,

INTRODUCCION AL DERECHO
Coordinador

Luis Prieto Sanchs

COLECCIN ESTUDIOS
1. Ltteratura infantil.

2. Narrativa espaola actual.

3. X Encuentro de didctica de
las Ciencias
Experimentales.
'
.
4. Poesa infantil.

5. Amrica Latina:
regiones en transicin.
6. Lo:& montes de
castilla-La Mancha.

7. La armonizacin fiscal
en los aos 90.
8. Enfermerfa y sociedad.
9. La tica de Spinoza.
Fundamentos y significado.

10. Actas del Vlll Congreso

Nacional de Educacin Fsica
de E.U. del Prof. de E.G~B.
11. Literatura infantil y

enseanza de la literatura.

12. Memoria del Nuevo Mundo.

Castilla-La Mancha y Amrica
en el Quinto Centenario.
13. Amrica Latina:
la cuestin Regional.

14. Selvicultura mediterrnea.

15. Espaa Franquista.
Causa general y actitudes
sociales ante la Dictadura.

16. Filosofa y Educacin.

17. Estudios de criminologa l.
18. Estud1os de Derecho Penal
Econmico.

19. Literatura infantil

de tradf ci6n popular.

20. Spinoza y Espaa.

Copvncnted maional

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Ona

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1111111 m 11111111111111
5AXW-JEW-C6L8

111 lll

INTRODUCCIONAL DERECHO

Coordinador:
Luis Prieto Sanchs

Ediciones de la Universidad
de CastillaLa Mancha
Cuenca, 1996

Copynchtoo matonal

INTRODUCCIN al Derecho I Luis Prieto Sanchs ... [et al.] ; Luis Prieto Sanch ,
coordinador.- Cuenca : Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla-La
Mancha, 1996
200 p. ; 24 cm. - (Estudios : 39}
I.S.B.N.: 84-89492-40-9
1. DERECHO-Filosofa I. PRIETO SANCHS, Luis, coord. Il. Universidad de
Castilla-La Mancha, ed, m. Serie
340 (035)

Esta edicin es propiedad del SERVTCJO DE PUBLICACIONES DE LA UNIVERSl

DAD DE CASTILLA-LA MANCHA y no e puede copiar, fotocopiar, traducir o
convertir a cualquier medio impreso, electrnico o legible por mquina, enteramente ni
en parte, sin su previo conseenmenro.

De lo textos: sus autores.

De la edicin: Universidad de Casulla-La Mancha.
Bdita: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla-La Mancha.

Coleccin ESTUDIOS, N(I 39.

Coordinador: Luis Prieto Sanchs.

Diseo de la coleccin: Garcfa Jimnez.
Di eo de la portada: C.I.D.I. (Universidad de Castilla-La Mancha).
l.S.B,N.: 84-8949240-9.
Dep iro legal: MU-J.591-1996
Edicin de: COMPOBELL, S.L. Murcia

Copvnohtcd macnal

SUMARIO
NOTA PRELIMINAR

,,,

,........................................

11

t1

ccin Primera. Teora del Dereclio

LUIS PRIETO SANCHS
'
. un'd'tco
l. Norma sistema
.
II. Validez eficacia de las normas

.
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o ''

Ill. las fuentes del Derecho

..
J. Conce to
,
2.

3.
stumbre
.
. . . . . ..... . ., ....
4. Los
enerales del Derecho

lV. La inte etacin a licacin del Derecho

1. El or en de la teora de la inte retacin
2.
reratvos
3. Los mtodos de inte relacin

16

e' e' '

.
.
.

.
.

..

27

32

".

V. La or anizacin de los oderes

Territorial del Estado

25

.. ..

Los derechos fundamentales

vt. Estructura

24

democrtico de Derecho

IV. Las fuentes en la Constitucin

24

~~

l. Introduccin

m.

18
23

~~f~r~11c:i~ l>il: >liC> ~fic:.lS

U. El Estado social

13

39
44

111;r:a11tataeet11+

Leccibn Tercera. Derecho lntemacional

ANTONIO FERNNDEZ TOM5'

l. A roximacin conce tual

47

Il. El Estado como sujeto principal del Derecho Internacional Pbljco: el estatuto
urdico del Estado
. .. . . . . .
..
.
.. ..

49

ID. La soberanfa estatal y las competencias de los Estados. Los ruversos espacios ....
1. El espacio terrestre. El territorio. Su adquisicin y delimitacin con el de otros
~((t(l()S

!)~

ttttt1aatstt1tatttt&rtt&s111t1&11111+1111ases1

2. 'Los es acios m.arinos ~.

3. El es acio areo.......................................................................................................
4. El lmite de las competencias de los Estados: los espacios situados ms
all de Ja soberana estatal..................................................................................

53
57
58

IV. Las com tencias de los Estados sobre los individuos

60

J. La proteccin diplomtica de los nacionales gue han sufrido dafios causados

r un Estado extra.n"ero
2. La proteccin del individuo ms all de la nacionalidad: el asilo y el reconocimiento
roteccin de los derechos humanos
3. La represin del individuo aulor de ciertos ilcitos internacionales: genocidio,
crimenes de erra, contra la az contra la humanidad

V. El lmite jurdico del poder del Estado en sus relacionales con otros estados
1. La rohibicin del uso de la fuerza , sus exce iones
2. Autotutela. contramedjdas res nsabiLidad internacional...............................
3. El arre lo acfico de las diferencias internacional.es........................................

vm.

62
63

64
66
67

69

Vll. El deber de coo racin de los Estados...................................................................

l. La organizacin de las Naciones Unidas. Las etapas de su evolucin
2. El sistema de las Naciones IJnidas.....................................................................
3. Las Organizaciones de Integracin: de las Comunidades Europeas a la Unin
a

60

64

Vl. La funcin de la di lomacia

Euro

52

1~

71
71
73
74

Los procedimientos tcnicos para la creacin de obl.igaciones en el mbito inter-

nacional................................................................................
..
.. . ...
... .
l. Las obligaciones de mbito general: costumbre y principios generales del deIJ!C:ltC2 , ... ,

, .. , .. ,,., .. , ........ , ..... ,.,.,.,.,,,,

, .. ,,,.,.,., .. ,,

,.,,,,

, .. ,

,.,.,

2. Las obligaciones de mbito particular: los tratados internacionales

3. Las Resoluciones de Las Or anizaciones Internacionales

76
'Zfi

78
79

IX. La inco racin del Derecho lnlemacional aJ Derecho Cntemo

1. La incor racin de los tratados
..
.
2. La prevalencia de sus disposiciones sobre las que derivan de una fuente
interna .
. .
.
. .. .
3. La incorporacin de la costumbre y las resoluciones de las Organizaciones Internacionales . . .
.
. . .. . . .. .. . .. . . .. . . . . . . .. . . . .. . .. . .. . . . .. . . . . . . . . . .. .

80
81
82
84

yr hled m ten 1

Leccin Cuarta. Dered1a Administrativo

'

87

...

LUIS ORTEGA
l. El Gobierno

, .. ,

, .. ,

,., .. ,, .. ,

, ...................

, ,

J. La sicin constitucional del Gobierno

2. La funcin de direccin <>lliC:<l. ...............................................
.
3. La f.unc"6 n e . ecunva
4. Com
funcionamiento
5. El residente del Gobierno
6. La Vice residencia los Ministros
l.L El
l.
2.
3.

m.

.Defensor del PlJeblo

Confi u.racin constitucional

..

88
.

.
.

Posicin de a11tonoma.. .... . .. .... .. . . . ..

El control de la actividad administrativa

....
.

.
.

....

..

. * .

* * . . ..

o o

v. La Administracin del Estado

l. La or anizacin de la Administracin del Estado

2. La or anzacin de la oltica comunitaria de Es aa
3. La Administracin
. .
. , cen1ral
.,., .
4. La Adrrunstracin
n1enc.a

VI. Las Comunidades Autnomas

l. Ras os bsicos del modelo autonmico en la Constitucin

vn.

Los Entes Locales ,. =- ~:, ,,,. 't ,,.*''' .,,,,, ....... , , .. , .. , , .. ,

1. La osicin constitucional de los entes locales
2. La autonoma local como auto obierno
3. La aranta institucional de la autonoma local
4. El carcter bifronte del r imcn local es aol
5. El sistema de ordenacin de las com rencias locales
6. Las relaciones de control
,
,.,
7. La or anizacin de los Entes locales

91

91
91
92
92

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et ..... ,., tte

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93

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.

93
93

94
94

90

93

89

.
.

1,

88
89

91

IV. El Conse io de Estado

,,,
.
.
J
1. eon fj-1 urac1on consutuctona
2. La autonoma or nica funcional
. " n fu nctonarmento
'
.
3. eom s1c1
. ,
4. Mociones, Memoria D icramenes

tencias con el Estado

3. Los controles sobre las Comunidades Autnomas
. .
"6 n autonomtca
' . ,,,,,.,,,,ti,,.,.' ti .. , ... ',,,
4. La Ad
. m.Jntstract

..

...

.El Tribunal de Cuentas tr

...... ,., .......... tt
. .
1
1. Confi rac1" n consutuciona
2.
funci
... .. ...
3. El eniuiciamiento contable
e o

87
87

, ....

.
.
..
..
.
,.
.

97
98

99
99
100
100
100
1o1
101
101
102

103
7

Copyi tghled mil 1al

uinta. Derecho Financiero

105

l. La actividad financiera del Estado

..

105

TI. Contenido del Derecho Financiero

106

m.

Princi ios constitucionales del Derecho Financiero

1. Princi os materiales de usticia tributaria
2. Princi io formal de reserva de le m'b utan.a
3. Princi io material de usticia en el
blico

IV. El

.
.

110
110
113
J 14

115

117

..

119

119

10
anc1era
io dee iusucia
icia financi

Referencias biblio rficas

Leccin Sexta. Dered10 Civil
NGEL CARRASCO PERERA

l. Canee to de Derecho Ci vi 1
1. Evolucin histrica del canee to
2. Canee ro actual

........................................................................

*.

U. El contenido del Derecho Civil ., ......... , ......... , ... , ..............................................

l. El Derecho de In rsona ~

2. Derecho de la
iedad
3. Derecho de los contraros
4. Derecho de la res nsabilidad civil

5. Derecho de sucesiones
,

m.

o , e,

122
123
123
123

Las fuentes normativas del Derecho Civil es aol

..

124

1. La Constitucin
2. El Cdigo Civil
3. La Le islacin es cial

..
.
.

124

..
.

125

las del Derecho Civil

1.
rsona de la familia
2. Dere.cho de cosas
3. Derecho de contratos
4. Derecho de la res nsabilidad civil
S. Derecho de sucesiones . ....................
1

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GAUDENCIO ESTEBAN YEI.ASCO

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,.............

Leccin Si tima. Derecho Mercanl~

8

121
121

.
.

IV. Derecho Civil estatal y Derecho Civil autonmico o foral

1. Historia del roblema
.
2. El re arto de com tenc1as

v.

119
120

124

125

125
126

127
127
128
129
129
129
133

l. Los disntos aspectos de la e1npresa y el mbito propio de Derecho Mercantil....

11. El em resario

su estatuto.......................................................................................

1. Nocin de em resario su im rtancia

2. fnscri in en el Re istro mercantil
3. Deber de contabilidad.........................................................................................

m.

Com Lencia

133
142

..

142
144
145

ro ieda.d induslriaJ

J 46

IV. Las sociedades mercantiles

148

V. Contratos mercantiles

VI. Ttulos-valores

.. .. .

..

. ..

151

.. . .. . .

154

. .. .. ..

Biblio afa

158

1..eccin Qctava. Dereclw lnternaciotlal Privado

. .. ..

.. .. .. .. ..

161

CARl.OS ESPLC!GIJE,~ MOTA

l. Razn de la existencia del Derecho Internacional Privado.....................................

161

Il. Objeto del Derecho Internacional Privado: situacin privada internacional...........

1.- El carcter rivado de la situacin...................................................................
2.- El carcter internacional de la situacin
.. ..

161
162
163

111. El contenido del Derecho Internacional Privado.....................................................

164

IV. Fuentes del sistema del Derecho lnlernacional Privado...

167

..

V. Estrucn1ra normativa del sistema de Derecho Internacional Privado.................

...

LecciJ1 Noveiw. Derecho Penal.......................................................................................

l.l!lS ARROYO ZAPATERO

170
175

l. El Derecho Penal desde el antiguo rgimen hasta la segunda mitad del siglo XX

175

Los rinc ios fundamentales del Derecho Penal en la actualidad.........................

l. Princi. io de le alidad .. .
. . .. . .. .
.
.
.. . . ..

177
177

11.

2.

Princi io de ro orcionalidad

3. Princi io de cul abilidad.

4. Princi io de resoc.ializacin

ID. Los delitos

las nas: El Cdi o Penal

l. La Parte Genera). La res onsabilidad
las
2. La Parte Especial. El catlogo de delitos y de bienes jurdicos

178

179
179
180
180
182
9

Copy ghled ma n

TV. La
l.
2.
3.

Ciencia Penal: Dogmtica. Criminologa y Poltica Criminal . .. .. .... .. .... . ... . ... ...
Dogmtica Penal
_
~.... .. . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La Criminologa
~.......
La Poltica Criminal
, .. ,.
, ~...........

Lecdn Dcima. Derecho Procesal...................................................................................

JOS GARBERI UOBREGAT y JOS MARA NIARTiV DE LA LEONA.
l. Concepto de Derecho Procesal.

1 83
184
184

J 84

J 87

,.....................

187

Il. EJ Poder Judicial .. ~~~"'

. . ~ .
J. Concepto
.,
~ ,
~~
2. Priucipos constitucionales de la Juri diccin
.,.......
3. Puncione de Ja. Jurisdiccin
,......................................................

188
188
188
190

ID. El derecho a ta tutela judicial efectiva.....................................................................

l. Signicado del derecho de accin
2. Contenidos bsico del derecho a Ia tutela judicial efectiva .. .,.........................

193
193
193

TV. 'El Proce o-~

l~ Concepto
~
~

2. Principios informadores del proce o

.. ~

~...... ..
4.~ .. ~ ~

1'96
l96

196

10

Copyncntod matonal

NOTA PREL.IMINAR

La reforma universitaria de esta ltima dcada, sin duda llena de claro euros y de iJiterrogantes
an no despejados, ba provocado una lenta pero inexorable alteracin de la vida. acadmica y de
los estudios superiores en Espaa que, acaso por el apego a la tradicin de tu1 insttuciu
centenaria, no iempre ban encontrado adecuada respuesta por parte de los propios universitarios;
implemente, se ha eguido laborando como siempre, como aprendimo de nuestros maestros,
contemplando con cierta displicencia las nuevas orientacoues. sin coraje para combatir las que
pndiersn parecer desafortunadas, arbitraria. o abienamente inicuas, pero tambin sin entusiasmo
para cumplir las acertadas onece arias para la eficacia de la reforma. Algo parecido al obedzcase, pero no se cumpa,
Una de las orientaciones ms patentes ha consistido en el estmulo de la saperespeeiafzacin,
lo que se ha traducido en un incesante incremento de las titulaciones, tanto de Licenciatura como
de grado medio o Diplomatura. No es del todo seguro que haya representado una feliz idea, pero,
sea como fuere, ese incremento ha producido a su vez una amplia generalizacin de los estudios
jurdicos, que de estar antes circunscritoscasi en exclusiva a las Facultades de Derecho, representan hoy un compoaente habitual de numero as titulaciones. A veces, se ha tratado del simple
trasplante de ciertas disciplinas jurdica que se juzgaban tiles en la formacin de determinados
profesionales, pero en otras ocasiones se ha querido acuar una nueva disciplina omnicomprensiva
de los saberes jurdicos que, por ser todo. , termina 110 siendo de nadie; a ocurre con ta llamada
Introduccin al Derecho. Y i en e:I primer caso los especialistas han sabido atender las peculiaridades de la enseanza fuera de su Facultad natural, en el seguedo parece apreciarse un mayor
de cuido.

Otra orientacin de la ref orma, sta menos manifiesta y tal vez no de cada, ha incidido sobre
la estructura departamental con ua efecto bastante paradjico que, algo trivialmente, pudiera
resumirse as: antes existan Departamentos, aunque casi sin atribuciones; hoy los Depanamentos
hall acaparado mltples competencias, pero acadmicamente no exi ten. Porque, si de acuerdo
con la definicin legal y el uso corriente de las palabras. el Departamento debera constituir una.
unidad de docencia e investigacin defada segun algn criterio cientfico de divi i6n de los
saberes, no hay ms remedio que reconocer que dicho modelo no existe como tal casi ea ninguna

Universidad espaola, al menos en el mundo del Derecho; pues lo as llamados Deparramemos

no son ms que centros de decisin polftica sobre el reparto de menguados fondos financieros y
esculidas plazas de profesorado, casi nunca autntico centros de investigacin y trabajo colectivo.

Sera de todo punto presuntuoso y petulante sugerir que con este libro venimos a solucionar
o superar Las contradicciones y problemas descritos, pero cuando menos s es cierto que su diseo
y redaccin responden a las dos consderaciones comentadas: de necesidad docente y de lo que
pudiramos llamar auroarmacin departamental; y en ambos casos haciendo especial nfa is ea
Ja circunstancia. particular de la Universidad de Castilla-La Mancha.
11

Copynghtcd matonal

Por lo que se refiere a la necesidad docente, su urgencia era claro, aunque tambin es cierto
que lo caminos para atenderla se mostraban y se siguen mostrando plurales. Es obvio, de un
lado, que pese a la proliferacin de la llamada Introduccin al Derecho en todas las Universidades espaolas, entre ellas In nue tra, y pese a cienos meritorios esfuerzos ya realizados. se
carece an de una idea difana y acuada de lo que deben ser tales enseanzas. No pretendemos
nosotros decir la ltima palabra sobre el particular, sino slo aportar una modesta contribucin a
su esclarecimiento. Porque parece indudable que resultan legtimos distintos enfoques: cabe
pensar, por ejemplo, en una simplificacin de la actual teora del Derecho que cultivan los
lsofcs del Derecho; o en una, tambin simplificada, teora general del Derecho al modo de la
dogmtica civil; o, en fin, en una mezcolanza de todo lo anterior. Aqu hemos optado por una
aproximacin distinta, sin duda discutible, pero que juzgamos ms interesante y formativa, y es
que las tradicionale disciplinas jurdicas o, como se deca antes. las ramas de la ciencia del
Derecho, se intentan mostrar en trminos sintticos y sumamente actualizados; no se trata, desde
luego, de plantear en clave metodolgica el sentido de la distintas ciencias del Derecho, sino
de explicar det modo ms claro posible sus aspectos sustantivos ms fundamentales. Por parte de
los autores. ello ha upuesto un esfuerzo cotable a fin de reunir lo ms sobresaliente de su
asignatura, que confiamos se vea compensada por la unlidad propedutica para lo. alumnos.
En relacin con el segundo aspecto, el que he llamado de autoafirmacin departamental, ta
iniciativa hubiera podido surgir en cualquier parte, pero es muy comprensible que haya nacido
precisamente en Castilla-La Mancha, pues en poco lugares el nombre se muestra ms alejado de
la cosa. El nombre: Departamento de Ciencia Jwidica. La cosa: sobre un centenar de profesores
de toda las disciplinas jurdicas repartido en tres campus distintos y mal (inl-comunicados,
Albacete, Toledo y Cuenca; o sea, todo lo contrario a lo que sugiere la idea de Departamento. En
consecueocia, quines pueden sentir mayor necesidad de justificar que, pese a todo, constituyen
un verdadero Departameuto'[, quienes mayor urgencia por acercar la cosa al nombre? Ahora, en
1995, cuando hemos querido celebrar el dcimo aniversario de una Universidad que en el papel
cuenta con trece aos de vida, es decir. que comenz siendo slo de papel, este libro quiere
contribuir a testimoniar que nuestro Departamentc es y debe ser algo ms que un rgano de
reparto de plazas y de pesetas.

Luis Prieto Sanchts

(Coordinador)

12

Copvncnted maional

LECCIN PRIMERA
TEORADEL DERECHO
LUIS PRIETO SANCHS

Catedrtico de Teora y Filosofa del Derecho

SUMARIO: J. Norma y sistema jurdico. [L Validez' y eficacia de la normas.. m. Las

fuentes del Derecho: 1. Concepto; 2. La Ley; 3. La costumbre; 4. Los principios generales
del Derecho. IV. La interpretacin y aplicacin del Derecho: 1. El origen de la teora de la
interpretacin; 2. Los problemas interpretativos: 3. Lo mtodos de interpretacin.

I. NORMA Y SIS'l'EMA JURDICO

Como primera aproximacin, cabe decir que el Derecho constituye un universo de norma; y
que las normas son enunciados lil1gs,ticos que expresan la voluntad de una o varias persona
cuyo contenido en mandatos, prohibiciones o permisos. De aqu se deriva: primero, que las
reglas o normas que componen el Derecho, a diferencia de las que formulan las ciencias fsicas
o naturales, no on descriptivas de ninguna realidad, sino que pretenden prescribir, establecer un.
deber ser acerca de cmo ha de organizarse Ja sociedad y de cmo han de comportarse sus
individuos; por ejemplo, la ley de la gravitacin universal nos dice que algo deber necesario
mente suceder cuando acontecen ciertas circunstancias, mientras que una ley jurdica nos dice
que algo deber . er hecho, en el sentido ele obligatoriedad, no de probabilidad ni de necesidad.
Segundo, y consecuentemente, que las normas jurdicas son La expresin de una voluntad y no el
resultado de un acto de conocimiento; lo rganos de produccin jurdica no descubren un
Derecho preexi tente que regulase un arden de relaciones necesaria entre lo hombres y las
sociedades, sino que lo crean mediante dispo iciones escritas o enunciado verbales que expresan
su voluruad, una voluntad contingente y cambiante, Por ltimo, que el contenido de las normas e
regular el ccmpertamiento libre de los hombres, esto es, aquellos actos que no son imposibles
pero tampoco inexcusables o necesario , y de ah que dicho contenido consista en mandaros,
prohibiciones o permisos acerca de conducta f:icticamente libres. que pueden ser o no realizadas.
Ahora bien, los vocablos Derecho y norma jurdica no se utilizan para referirse a cual e quiera
enunciados lingsticos que expresen una prescripcin; esto es, no todas la prescripciones son
jurdicas. Las religiones, los di.stintos sistemas ele moralidad, los uso ociales, eic., e componen
tambin de normas, e incluso cabe decir que cualquier persona que manifieste su voluntad acerca
de cmo deben comportarse los dems Iormuta tambin on enunciado prescriptivo, Por eso, una
13

Copynchtoo matonal

de las cuestiones centrales de toda la historia del peasamieato jurdico ha consistido en dilucidar
qu elementos o rasgos caractersticos habran de presentar la normas para merecer el calificativo de jurdicas, es decir, cundo puede usarse con propiedad el nombre de Derecho para
referirse a una determinada norma, La respuestas han sido muy variadas y no tiene aqui cabida
u estudio pormenorizado. Ba te dar cuenta de alguna de ellas:
a) Las normas jurdicas como normas de contenido negativo. Segn una vieja tesi , las
normas jurdicas e caracterizan por imponer prohibiciones o prescripcioae de no hacer, mientras que las norma morales impondran mandatos o prescripciones positivas. La idea parece
basarse en el presupuesto de que el Derecho resulta menos exigente que la moral, razn por la
cual aqul prohibe hacer dao y sta obliga a hacer el bien; de abJ que la regla. bsica del Derecho
consistira en abstener e de realizar acciones lesiva (nemiaem laedere), y la regla bsica de la
moral promovera, en cambio, los comportamientos buenos o beneficiosos para 10 dems.
b) Las normas jurdicas como normas heternomas. Tambin es antigua la idea que pretende
diferenciarel 1nbito de lo jurdico atendiendo a La fuente u origen de las normas. As, la normas
morales seran autnomas o dictadas por el propio ujeto destinatario de las mismas, dado que un
rasgo tpico de la moral e Ja autonoma de la voluntad o cualidad que tiene la voluntad de er ley
de s misma; mientras que las regla jurdica eren heternomas o externas. impuestas desde
fuera.
e) Las aormas jurdicas como imperativos hipottico . Segn esta perspectiva, el mandato
contenido en una norma puede ser incondicionado o categrico (no debes matar) o condicionado
o hipottico. esto es, dependiente de alguna finalidad u objetivo ulterior (si quieres hacer
testamento. debers manifestar tu voluntad en presencia de testigos; si no quieres ir a la crcel,
no debes matar). La diferencia se aprecia mejor si decimos que las normas categricas, que e
suelen atribuir a la moral, constituyen normas de motivacin directa, esto es, la razn para acarar
se baila im.plcita en el propio mandato, mientras que en las normas hipottie&'i la razn para
actuar se halla en alguna consecuencia que e quiere alcanzar o eludir (hacer testarnento, no ir a
la crcel, etc.).
d) Las normas jurdicas como maadatos del soberano. Hemos indicado que toda norma
constituye Ja expresin de la voluntad de un sujeto dirigida a regular la conducta de otro u otros
sujetos. Pues bien, algunos han sostenido que lo tpico de la." normas que componen el Derecho
es que la voluutad que expresan es precisamente la volumad del soberano. entendieado por
soberano aquella persona o grupo respecto del cual existe un hbito de obediencia por parte de la
colectividad y que, a su vez, no obedece a ninguna otra persona o gropo. Mas claramente, hoy
norma jurdica sera aquella dictada por el Estado, forma poltica que. adopta la soberana en el
mundo moderno.
e) Las uormas jurdicas como aormas coactivas. Las normas prereadea regular la conducta de
los individuos, pero para ello pueden apelar a di tintas razones o motivos, como puede ser la
autoridad de quien las dict (por ejemplo, Dios), su racionalidad intrnseca, u utilidad.. etc.
Desde esta perspectiva, el rasgo caracterstico de las normas jurdicas consistira en que aparecen
acompaadas de la coaccin, de manera que su cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza o
su incumplimiento . er sancionado tambin mediante medidas de fuerza.
Pues bien, el problema que presentan los criterios enunciados es que pecan tanto por exceso
como por defecto. Por exceso, en el sentido de que es posible encontrar normas fuera del
Derecho que renan alguna de esa caractersticas; as, tpicamente las normas religiosas on
heternomas y no por eUo son jurdica . Y por defecto, dado que no todas las normas que
llamamos jurdicas ofrecen dicha fi ionoma; as, numerosas normas jurdicas presentan un
contenido positivo y no todas son estatales o coactivas. La conclusin es, pues, que las normas
jurdicas alsadameare consideradas no pueden ofrecernos UJJa definicin concluyente' de Io que
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Copynghtc<l matonal

y, ~ Derecho o1 en otras palabr~ ciue no cabe identificar un nico elemento ~ue se balle
prese<ote un todas y cada unu de Ias normas ju.rd.cas y quo, a su vez, no pueda ser atribuido a

ninguna otra oerma de distinto carcter. De ah que hoy pueda afirmarse sencillamente que una
norma ser jurdica cuando pertenezca o forme parte de un si tema jurdico.

La aparente encillez de esta armacln encierra, sin embargo, dos dificultades importantes.
La primera consi te en individualizar algn criterio o regla que permita determinar cundo una
norma forma parte de un cierto sistema jurdico. La segunda, de la que nos ocuparemo seguidamente, exige determinar qu es un sistema jurdico, pues en definitiva la propia definicin del
Derecho se ha de dilucidar, 110 a travs de la norma, ino a travs del concepto de sistema.
Ciertamente, esta tarea tiene algo de estipulativo; por ejemplo, nosotro podramos decidir
que 6-lo utilizaremos la palabra Derecho para aludir a aquel conjunto de normas que estn de
acuerdo con la ley de Dios, segn interpreta esa ley alguna confesin religiosa. Sin embargo,
dicha estipulacin limitara enonnemente el mbito de lo jurdico y, en todo caso, exigira
inventar otro nombre paro aludir a las normas o sistemas que no siguen esa ley de Dios. Por ello,
parece que una estipulacin mucho ms neutral y cercana al uso comn de las palabras, y
tambin ms til para identificar un cierto fenmeno social, consiste en vincular el concepto de
sistema jurdico a la idea de uso de la fuerza. Es un hecho constatable que todas las sociedades
han conocido la fuerza y la violencia, haciendo uso de ellas para lograr que la gente e comportase de determinado modo, y no parece arbitrario decir que el sistema jurdico es precisamente
aquel sistema normativo que regula y adminsrra la utilizacin de ese depsito de fuerze social.
E ro, debe insistirse. no ignifica que todas las normas integradas en el sistema hayan de tener e e
objeto (de hecho, no lo tienen), sino slo que algunas de ellas lo realizan.
Con ello, me parece que hemo suministrado una buena orientacin para distinguir el Derecho de otros sistemas normatvos afines. como la religin, la moral o las costumbres socae . Sin
embargo, cuando decimo que el Derecho constituye la regulacin del uso de la fuerza solemos
pensar o presuponer que esa fuerza se ostenta y ejerce en rgimen de monopolio y, ms concretamente, de monopolio estatal; razn por Ja cual es muy frecuente identificar Derecho y 'Estado o
ver en ellos dos caras de una misma moneda: el Estado se expresa a travs del Derecho y, a su
vez, el. Derecho organiza y regula la vida del Estado. Pero esto es una presuposicin inexacta, y
ello por varios motivos: primero, porque el Estado no ha existido siempre y tanto en las pocas
primitivas como en la alta Edad Media exista la fuerza, pero oo una fuerza centralizada o
monopolizada. sino difusa o compartida entre d tintas instancias de poder independiente, Segundo, porque, junto a la violencia estatal existe una violencia internacional que se maafesta, por
ejemplo, en las guerras; violencia que prcticamente tampoco e encuentra regulada o que de
forma muy tmida comienza a serlo. Finalmente, porque en la propia sociedad . e producen
fenmenos de violencia incontrolada" como la que ejerce el delincuente sobre su vctima; violencia que por lo comen aparece de modo espordico y desorganizado, pero que puede alcanzar
tambiu una cierta regulacin, como ocurre con las organizaciones terroristas (o revolucionaria )
o la mafia, que pueden llegar a competir con el Estado o incluso a sustituirlo,
La alternativa conceptual es, pues, la siguiente: o identificamos sin ms Derecho y fuerz..a. o
exigimos a la fuerza jurdica cierto requisitos. La mayor parte de los juri ta e inclinan por esta
. eguada posibilidad y as dicen que los sistemas jurdicos, adema de normativos y coactivos. son
tambin institucionalizados, La Insttuetcnalzacn significa que los sistemas jurdicos constituyen un entramado de normas primarias o dirigidas a lo ciudadanos, y de normas secundarias o
dirigidas a los rganos jurdicos que producen y aplican las anieriore , e decir, que paro que un
sistema normativo y coactivo sea un sistema jurdico no slo ha de regular la conducta de las
gentes mediante el posible uso de la fuerza, sino que ha de contar tambin con normas secundarias. cuyo objeto es precisamente la creacin y apllcacin de las normas primarias. En particular,
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Copyngt1td rnatcnal

las norma secundarias desempean las dos siguientes funciones: determinar los requisito que

han de reunir la dem normas para poder con iderar e parte del si tema y, por tanto, regular las
condicione del ujeto u rgano que las dicta, el procedimiento que ha de observarse, etc.: y
establecer tambin el quin, el cundo y la condicones en que las normas pueden ser aplicadas
a ca o particulares. De modo que lo que diferencia la orden del ladrn de la requisitoria del
inspector de Hacienda no e el contenido del mandato (eatregar dinero), ni la amenaza de la
fuerza, ni tampoco necesariamente la mayor plau sibilidad moral de la requi itoria; ta diferencia
estriba en ta institucionalizacin, y es que detrs del inspector de Hacienda hay normas que
reglamentan .In exigencia del impuesto, que atribuyen competencias, etc., en suma, que proporcionan certeza.. previsibilidad y continuidad.
Ciertamente, la in tirucionalizacin no es una cualidad lodo o nada, sino que admite
grados, y ello permite hacer dudar i una cierta norma o istema normativo merece o no el
calificativo de jurdico. Lo juristas di. cuten, por ejemplo, i u.n sistema primitivo carente de
rganos centralizado de produccin jurdica o que confa e la aplicacin de la normas, no a
tribunales. sino a la venganza. privada, era o no un i tema jurdico; del mismo modo. cabe
discutir a partir de qu momento un grupo revolucionario deja. de er terrori: ta para constituir la
base de un nuevo istema jurdico. No es po ible ofrecer una respue ta rotunda, pero conviene
indicar que iodo istema jurdico ha de reunir, cuando menos, dos condiciones bsicas: la eficacia
generalizada y la continuidad. La eficacia generalizada significa que los rganos jurdico que
recurren a un mismo aparato de fuerza , on capaces, por lo comn. de imponer coactivameme sus
normas en un cierto mbito territorial o, rn.s claramente, que sus normas son generalmente

observadas y aplicada . La continuidad upone que esa eficacia 110 es meramente circunstancial,
sino que e prolonga durante un cierto tiempo, haciendo conocidas y prev ibles la reacciones
del sistema jurdico.
En resumen. puede decir e que el Derecho es un istema nonuadvo que. entre otras cosa ,

establece de un medo efectivo y dotado de relariva continuidad ea qu casos y condiciones

procede Ja aplicacin de la fuerza, Adems, es propio de todo Derecho mnimamente evolucionado instituir (os rganos competente y el procedimiento adecuado para la creacin l!': normas
jurdicas, as como para su aplicacin a supuestos partculare , recurriendo en u caso al uso de la
fuerza que osieruan en rgimen de monopolio cierto rgano especializado , Finalmente, sern
jurdicas todas las normas en la que e bailen pre entes lo rasgos definidore que acabarnos de
enunciar, as corno cualesquiera otras que pertenezcan o ean reconocida por el sistema jurdico.

D. VALIDEZ Y EFICACIA DE l..AS NOR.1'1AS

La existencia de una norma en cuanto

que norma jurdica se denomina validez; norma vlida.

por tanto, equivale a norma que existe en un cierto sistema jurdico. Sin embargo, se utilizan al
menos dos concepto' de validez o existencia, que podemo denominarlos validez como pertenencia y validez como mera vigencia, La validez corno pertenencia significa que la uorma ca
cuestin rene todas las condicione establecida por el istema jurdico para considerar que una
norma forma parte del mi mo. Tales condiciones son, en sntesis, las siguiente :
a) Que la norma hoya sido creada por el rgano cornpetenre para producir ese tipo de normas.
b) Que se haya observado el procedimiento establecido.
e) Que la norma no haya ido derogada. La derogacin es tambin una norma que expresa un
acto de voluntad contraria tendente a suprimir o eliminar una norma precedente. En realidad. la
derogacin puede ser explicita y entonces e dirige al propio enunciado o disposicin (por
ejemplo, queda derogada la ley (<X), pero puede. er rnplcita y entonces se dirige al significado
de la disposicin o norma propiamente dicha.
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Copyncntod matonal

d) Que la norma no resulte contradictoria con alguna otra norma superior del sistema, Este es
un caso anlogo al. de la derogacin y la diferencia estriba en que ahora la contradiccin no e
establece entre nonnas sucesiva en el tiempo, sino entre normas de distinto rango. Una caracterstica del Derecho es que sus normas se encuentran jerrqucamenre ordenadas. lo que se traduce
en la obligacin por parte de las inferiores de respetar lo establecido en las superiores.
Esto nos permite mostrar que en este concepto de validez intervienen en realidad dos clases
de criterios diferentes, que suelen denominarse dinmico y esruco. En virtud del primero, una
norma es vlida cuando el hecho de su creacin viene autorizado por otra norma del sterna, con
independencia de cul sea su contenido. En cambio, el criterio esttico supone que una norma es
vlida cuando su contenido -Io que manda, prohJbe o permite- puede derivarse del eontenido
de una norma superior del sistema o, al menos, cuando no entro en contradiccin con la misma;
la coudciouea de no derogacin implcita y de no vulneracin de precepto ustantivos uperiores pertenecen a esta ltima caregora. Pues bien, convieue advertir que antiguamente lo jurista
consideraban el sistema jurdico como un sistema fundamentalmente dinmico, y por ello vean
en la Constitucin una simple norma de atribucin de competencias cuyo evearual contenido
programatieo careca de fuerza vinculante. Hoy las cosa son de un modo muy distinto y cI
criterio esttico o de adecuacin ustaariva a la Consdmcin y, en general, a las normas superiores, desempea un papel esencial.
Ahora bien, e: ta nocin de validez, que supone el funcionamiento reguar del Estado de
Derecho, presenta dos dificultades importantes. La primera es que re ulta Inservible para explicar
la existencia jurdica de la norma suprema del sistema, que obviamente no puede reunir las
condiciones de pertenencia, dado que es ella misma quien las establece. El segundo problema
obedece a las que pudiramos llamar patologa del istema jurdico, esto es, a la existencia de
normas puestas e incluso observadas por Jos individuos y por tos rganos del sistema que, sin
embargo, son invlidas en el sentido de que no cumplen alguna o todas las exigencias que
acabamos de exponer. Lo cual significa que la norma vlida en el sentido de pertenencia es
siempre susceptible de aplicacin, pero que no toda norma que es susceptible de aplicacin o que
de hecho se aplica ha <le ser necesariameote vlid.'l en ese enrido, Aqu es donde aparece la
segunda acepcin de validez, es decir, valide? como mere vigencia,
Por lo que se refiere a la norma suprema del si terna, la cuestin es clara: aqu validez
equivale a existencia emprica. Y lo mismo cabe decir de una norma dictada con absoluto
desconocimento de los requisitos de pertenencia. Por ejemplo, si cou motivo de un golpe de
Estado algn general dicta una nueva Constitucin o norma suprema, o sencillamente un bando
estableciendo la pena de muerte para cuantos resistan la rebelin, es obvio que e as no sern
normas pertenecientes al sistema, pue no renen ninguno de los requisitos exigidos para ello, ni
los formales de corapetencia y procedimleneo, ni los su tantvos de respeto o no contradiccin
con normas superiores; pero -si se imponen de hecho- ern normas jurtdicamentc exi rentes
y, en ese sentido, vlidas.
Mayores complicaciones ofrecen las normas que renen algunas de las condiciones de valdez, pero no toda .. En particular. suele suceder que una norma haya sido dictada por el rgano
competente y siguiendo el procedimiento adecuado, pero que resulte contradictoria con otra
norma superior del sistema; por ejemplo, pinsese en una sentencia firme (que no se puede
recurrir) pero ilegal, o en una ley inconstitucional que, no obstante, se aplica. En principio, dicha
norma no pertenece al sistema, no es vlida en esa acepcin. SLn embargo, ocurre que presenta
una apariencia de validez y que, mientras la invalidez no sea declarada por unos rganos
espeecos (por ejemplo, et Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional) cabe la posibilidad
de que sea impuesta por los funcionarios. Tambin aqu entra en juego la eficacia: en la medida
en que la norma invlida (no perteneciente) se aplique ser u.na norma existente y, en ese
l7

Copyncntod maional

aspecto, vlida; pero entran tambin en juego los criterios de pertenencia, dado que la norma
rene los de tipo formal (competencia y procedimiento) . Por eso, a diferencia de una norma que
posea todas las condiciones de pertenencia. cuya validez requiere s6lo un juicio normativo, y a
diferencia tambin de la norma suprema o de la dietada coa absoluto desconocimieato de las
reglas de pertenencia, cuya validez se basa slo en un juicio emprico o sobre hechos; la validez
de. estas normas que vulneran alguna condicin de pertenencia. pero no todas, supone un juicio
mixto de validez, 1.uit:ad normativo y mitad emprico.
En uma, conviene subrayar que los juristas usan dos conceptos diferentes de validez y que
ambos pueden utilizarse aclarando su significado: uno nos dice que la norma es vlida cuando
cumple las exigencias establecida por el sistema, y otro nos indica que la norma es vlida o
cxi tente cuando, de hecho o por la fuerza de los hechos, se aplica o resulta aplicable. Los dos
conceptos de validez o exi tencia son por completo distintos: el primero se basa cu un juicio
normativo y, en principio, no requiere que la norma vlida sea observada por los ciudadanos ni
aplicada por los operadores jurdicos, singularmente por lo . jueces; es, si cabe decirlo ast, una
existencia ideal o potencial. El segundo, en cambio, se basa en juicio de hecho o de existencia
emprica: cabe decir entonces que una norma es vlida cuando est puesta y respaldada por la
fuerza, cuando constatamos que ella es geaeralmente obedecida y que, quienes no la obedecen,
sufren alguna consecuencia inde seable (sancin). A veces, en fin, el juicio sobre Ja validez o
existencia de una norma se basa tanto en ingredientes normativo o de pertenencia como en
ingredientes empricos o de eficacia.
Por ltimo, acabamos de indicar c1ue 1J11a norma puede ser eficaz in cumplir las condiciones
de pertenencia al sistema, pero puede ocurrir igual a la inversa?, una norma puede pertenecer
al sistema aunque no se aplique o baya dejado de aplicarse durante largo tiempo? Muchos autores
lo han negado, admitiendo de este modo el fenmeno de la desuetudo, que supone que una norma
deja de pertenecer al sistema y, por tanto, no puede ser nunca aplicada, como consecuencia de
haber perdido eficacia durante un cierto tiempo .. La de suetudo plantea dificultades muy serias que
no procede analizar ahora. pero baste decir que en nuestro sistema no tiene cabida. Precisamente,
el doble concepto de validez que se ha expuesto creo que tiene la virtud de expresar la doble
dimensin del Derecho. como ser y corno deber ser, lo que no permite afirmar que existen
normas eficaces pero invlidas (no pertenecientes), al igual que existen normas vlidas (pertenecientes) pero ineficaces; Lns exactamente, que la validez como pertenencia y la validez como
mera eficacia o vigencia constituyen propiedade contingemei de normas existentes.

lll. l.1\S FUENfES OEL DERECHO

1. Concepto
Hemos dicho que 1l primera condicin de pertenencia <le una norma al sistema jurdico consiste

en que haya sido creada por un rgano competente; por tanto, cabe decir que dicho rgano
constituye una fuente del Derecho. A su vez. las normas que componen un sistema no son todas de
la misma clase, ino que e diferencian y definen en funcin de quin puede crearlas, con arreglo a
qu procedimiento, con qu contenido, eic.; tambin reciben el nombre de fuente del Derecho los
distintos productos normativos que tienen su origen en los citados rganos jurdico , Por ltimo,
tales normas son el fruto de ciertos actos humanos caractersticos y, consecuenremente, se llaman

asimismo fuentes del Derecho aquello hechos o actos a los que un determinado ordenamiento

jurdico reconoce idoneidad o capacidad para producir normas jurdicas.

No son esta las nica acepcione que en el lenguaje jurdico tiene Ja expresin fuente del
Derecho, pero quiz sf ean las ms relevantes. En todo ca o. las tres mencionadas aparecen
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'

ntimamente vnculadas al concepto mis1110 de Derecho: primero, porque el Derecho, al menos el

Derecho moderno, es casi en exclusiva obra de insdtucioaes: segundo, porque cada institucin da
vida a un tipo particular de normas: y, tercero. porque lo hace mediante ciertos actos caractersticos. Por tanto, se habla de fuentes para referirse a los rganos o instituciones (el Parlamento. el
Gobierno, etc.), para referirse a los productos creados por esas instituciones (la ley. el reglamento, etc.) y tambin para denominar a Ja actividad tpica que da vida a las normas (legislacin,
jurisdiccin, etc.). Se trata, como puede verse, de tres facetas de una misma realidad, aunque, por
lo general, cuando se habla de fuentes del Derecho se quiere aludir al tipo de norma, no a los
rganos ni a la actividad.
Suee decirse que el. conjunto de las fuentes del Derecho constituye un sistema unitario y
jerrquicamente ordenado, aunque con ello se recoge ms un deseo de cierta ideologa jurdica
que una descripcin exacta de cmo han funcionado y funcionan de hecho los ordenamientos
jurdicos. La idea de unidad significa que no hay mas fueates del Derecho que aquellas que estn
reconocidas por la norma suprema del sistema, pero, como sabemos, esto no fue as en algunas
etapas. histricas caracterizadas por el pluralismo jur dico (po:r ejemplo, ta alta Edad Media) y an
hoy no puede aceptarse in cautelas, pues que algunas normas puedan. llegar a ser eficaces sin
cumplir las condiciones de pertenencia establecidas por el sistema supone que pueden llegar a
existir al margen del modelo de fuentes del Derecho. La idea de jerarqua gnifica, obviamente,
que las distintas fuentes no tienen el mismo valor. si.110 que existe entre ellas un orden jerrquico,
orden que pretende ser el reflejo jurdico de una forma de organizacin poltica; as, la normas
del Parlamento son superiores a las del Gobierno porque, en nuestro sistema, el Parlamento
representa la soberana popular y tiene por ello mayor legitimidad, La jerarqua constituye. en
efecto, una caracterstica general de las fuentes del Derecho, aunque conoce tambin excepciones, de modo que a veces la relacin entre dos fuentes no es de jerarqua. sino de competencia
(por ejemplo, entre una ley de las Cortes Generales y una ley de Comunidad Autnoma),
De acuerdo con el artcuki 1, I" del Cdigo Civil, las fuentes del ordenamiento jurdico
espaol son la ley, Ja costumbre y los principios generales del Derecho. Es im:portante subrayar
que estas tres fuentes no actan de modo simultneo ni tienen la mi sma fuerza; en concreto, la
costumbre slo regir en defecto de ley apiicable (art. l. 2) y los principios generales del
Derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre (art, l. 4). Ello significa que la costumbre
es una fuentesupletoria respecto de la ley y que Jos principios lo son respecto de ley y costumbre;
como suele decir e, slo son operativos en casos de laguna normativa. es decir, cuando el caso
que ha de ser resuelto no aparece contemplado en la ley, se aplica la costumbre, y cuando
tampoco es resuelto por sta, se aplican los principios. De cualquier forma, segn la concepcin
de! Cdigo Civil, e tas tres fuentes garantizan la plenitud del ordenamiento o, lo que es igual,
garantizan que todo confleto jurdico puede encontrar solucin en alguna de las fueates, de al.t
que el propio art, l del Cdigo Civil termine diciendo que los jueces y tribunales tieneo el
deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan. atenindose al sistema
de fuentes establecido (art.. 1, 7").

2. La Ley
Ley es un vocablo ambiguo o con varios significados. En sentido amplsimo, a veces se
utiliza corno equivalente a Derecho o normajundica; en ocasiones, con un alcance ms limitado,
ley equivale a Derecho escrito que tiene su origen en algn rgano estatal; en una acepcin aiin
ms limitada, se denominan leyes aquellas normas que ostentan un determinado rango en el
sistema de fuentes. concretamente, y dejando al margen a la Constitucin, que ostentan el rango
supremo; y, en fin, en trminos todava 111s estrictos, ley es el nombre que reciben las normas
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Copynghtc<l matonal

dictadas por quien tiene atribuido el poder legislativo. en nuestro caso las Cortes Generales. En la
terminologa del Cdigo Civil, la ley debe entenderse en la segunda acepcin, esto es, son ley
todos los enunciados lingsticos escritos dictados por alguna auroridad pblica con competencia
normativa. Por tanto, y de acuerdo con el sistema de fuemes vigente en Espaa, se engloban bajo
el nombre de ley los siguientes producto normativos: La Consrtucin, la ley orgnica, la ley
ordinaria, el Decreto legislativo, el Decreto ley, los tratados internacionales y los Reglamentos,
La Constitucin es una norma estatal en el sentido de que histricamente es obra de algn
rgano estatal; en nuestrc ca o, fue aprobada por las Cortes Generales y ms tarde refrendada por
el pueblo en 1978. Sin embargo, su peculiaridad jurdica reside en que, una vez promulgada,
opera como si fuese una norma supraestatal que vincula y se impone a cualesquiera poderes
pblicos; la fuerza de la Constitucin reside por ello en una ficcin (aunque una ficcin til y
eperativa) que separa el poder constituyente del poder coasoruido. De ah que el contenido tpico
de la Constitucin e componga de do' grandes c-.1pftuJo : primero, la organizacin de los
distintos poderes del Estado, regulando sus competencias y relaciones mutuas. y con ello, por
cierto, el sistema de fuente. del Derecho que son expresin de tales poderes; y, segundo, la
garanta de los derecho fundamentales de los ciudadanos es decir, de aquellas facu11ad.es y reas
de inmunidad que no pueden ser lesionadas por ninguna autoridad, que representan un lmite a la
actividad de codo poder pblico.
Ciertamente, cabe encontrar en la historia y en nuestro presente documentos jurdico llamados Constituciones que no se ajustan a esta caracterizacin, pero cuando as ocurre no estamos en
presencia de verdadera Constituciones, eu el sentido jurdico de que entonces tales documentos
no se pueden distinguir de las dems fuentes del Derecho; por ejemplo, si cabe que el Parlamento
modque la Coasritucin mediante una ley ordinaria eo realidad . ucede que la llamada Constitucin no es ms que una ley ordinaria. Por ello, la idea de Constitucin requiere de estos tres
elementos: primero, que sus normas . ean efectivamente vinculantes y no meras enunciaciones de
buenos propsito, de manera que, en caso de conflicto con cualquier otro producto normativo, se
imponga siempre La Constitucin; segundo, y consecuentemente, que . ea aplicada por todos los
tribunales y, en particular, que exista algn procedimiento jurisdiccional para expulsar del ordenamiento a las normas que se opongan a lo establecido en la Constitucin.. incluso si se lrata de
una ley. Por ltimo, que ningn rgano j urdico pueda mediante 11n procedimiento ordinario
alterar el contenido de la Con titucin, es decir, que el llamado poder de revisin constitucional
sea lo suficientemente riguroso como para evitar que la reforma quede a merced de alguno de los
poderes ordinarios del Estado. Sin duda, la Constitucin e paola cumple estos tres requsues,
como se deduce de su articulado y de la prctica institucional de estos ltimo aos.
Al niargen de la Constitucin, que pudiramos decir que es una norma inacceable para el
conjunto de los poderes estatales, la primera de tas fuentes del Derecho es la ley, producto
jurdico tpico de aquel poder que es representante de la soberana popular y. por tanto, depositario directo de la legiumidad democrtica; las Cortes Generales o Parlamento. Sin embargo,
nuestro sistema presenta una peculiaridad mporrante y es que las Cortes Generales producen dos
tipos de normas, las leyes orgnicas y la leyes ordinarias.
Las leyes orgnicas aparecen definidas en el an, 81 de la Constitucin en funcin de un cloble
elemento, material y formal. De un lado, en efecto, son leyes orgnicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales reconocidos en la Seccin primera del Captulo Il (arts. 15 a 29),
las que aprueben los Estatutos de Autonom a y el rgimen electoral general y las dems
especficamente prev tas en la Constirucin. De otro lado, se exige que la leyes que regulan
dichas materias sean aprobadas por Ju mayora absoluta del Congreso. Ambos elementos son
inescindibles: 110 es orgnica una ley por el mero hecho de que regule cierta materia, ni tampoco
porque haya sido aprobada por mayora absoluta; es preci o que se deo las do circunstancias

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Copynchtoo matonal

conjuntamente para que el producto normativo pueda ser calificado formalmente como ley
orgnica.
La doctrina discute . i entre las leyes orgnicas y ordinarias existe una relacin de jerarqua o
de competencia: lo primero gnicasfa que en caso de conflicto habra de preferirse siempre a la
ley orgnica, mientras que lo eguado supondra que el conflicto en realidad es imposible, pues
lo una de etlas resultara competente para regular Ja materia en cuestin. No procede aqu
analizar el problema, aunque tal vez. la opinin ms razouabte es Ja siguiente: es verdad que una
ley orgnica no puede regular materia de ley ordinaria, ni sta materia propia de aquella; pero,
dado que la divisin eompereaeial rigurosa es imposible y no se muestra evidente, mientras el
propio legislador o el Tribunal Constitucional no delimiten e] tubilo material de la ley orgnica,
sta prevalece sobre la. ordinaria.
Orgnica u ordinaria, la ley de las Corte Generles ejerce una hegemona indiscutible en el
sistema de fuentes. Tal hegemona se manifiesta en el flamado principio de legalidad, que a su
vez comprende dos dimensiones: la supremaca y la reserva.. La uprernaca significa que la ley se
impone sobre cualquier otra norma: dictada una ley, quedan derogada codas las normas precedentes que regulan el mismo objeto de un modo contradictorio y, asimismo, resuna inviable que
en el futuro se promulgue una norma contradictoria, salvo aaturalmente que se trate de otra ley.
La reserva supone que la ley precede a cualquier otra norma ea la reglamentacin de aquellas
materias que, en virtud de lo establecido en la Constitucin, deban er reguladas precisamente
mediante ley; en relacin con tales materias reservadas, la ley no es slo norma suprema, ino
tar11bin norma originaria .. Conviene aclarar que la existencia de materias reservadas no supone
que nicamente esas materias sean de competencia lega); al meno e11 nuestro si tema, Ja ley
puede regular cualquier objeto, si bien algunos e encuentren expresamente reservado , lo que
ignica que sobre ellos slo la ley puede realizar la regulacin primaria y directa.
La dimensin de supremaca resulta indiscutible en nuestro si terna. de manera que la ley
puede establecer el rgimen jurdico de cualquier materia y, una vez. que lo hace, todas las dems
normas deben respetar sus prescripciones. Mayores problemas presenta la idea de reserva, pues,
si bien son numerossimas Las materias que la Constitucin reserva a la ley, e cierto que no
existe ninguna clusula expresa que establezca que todas las posibles regulacione han de tener
como punto de partida una ley. Acaso la opinin ms atendible es que, en virtud de lo previsto en
el art, 53, l C.E . toda acrrvidad normativa que incida . obre los ciudadanos, sobre su libertad o
propiedad, ha de contar con cobertura legal, de modo que el Reglamento =-aarma tpica del
Gobierno-e- slo gozn de autonoma (y ello hasta cierto punt) en el mbito interno de la
Administracin.
Pero, aunque parezca un juego de palabras, la leyes no son las nicas normas que tienen
fuerza de ley. Dicho de otro modo, las leyes que dictan la. Cortes Generales no son las nicas
leyes que conoce nuestro Derecho; adem existe el Decreto Legi lativo y el Decreto Ley, que
ValeID1 tambin como leyes. Bl Decreto Legislativo. que regula el art, 82 C.E., es lo que se llama
una norma delegada; la Cortes Generales, en relacin con materias que no se bailen reservada.
fila ley orgnica, puede autorizar ni Gobierno para emitir eormas con rango de ley, ya se trate de
textos articulados o de textos refundidos; en el primercaso, las Cortes aprueban una ley de bases
conteniendo los principios y criterios generales a los que ba de ajustarse ei de anollo normativo

que efecta el Gobierno; en el segundo, una ley ordinaria encarga al Ejecutivo la refundicin de
textos ya existentes, pero dispersos, El producto de esta delegacin tiene fuerza de ley, siempre
que no se aparte ni exceda de las directrices del Parlamento, lo cual puede ser fiscalizado en va
jurisdiccional.
Un carcter muy distinto presenta el Decreto Ley, que define el art. 86 C.E. Aqu ya no existe
ninguna delegacin de las Cortes, sino que el Gobierno puede dictar autnomamenre este upo de
21

Copyncntod maional

leyes aempre que concurra un caso de extraordinaria y urgente necesidad. Dada la quiebra que
en el modelo de upremaca del Legislativo provoca esta potestad gubernamental, la Constitucin
se muestra especialmente rigurosa en el diseo de su rgimen jurdico: as, no podr afectar al
ordenamiento de las instituciones bsicas, a los derechos fundamentales, al rgimen de las
Comunidades Autnoma , ni al Derecho electoral general; igualmente, y esto es de umo inters,
el Congreso de los Diputados habr de pronunciarse en el plazo de treinta das sobre so eonvalidacin o derogacin, con lo cual, e:n suma, Ja vida independiente de un Decreto Ley oo puede

uperar dicho plazo.

Cuando el Cdigo Civil alude a la ley como fuente del Derecho deben considerarse tambin
incluidos los tratados internacionales que celebre Espaa con otros pases; normas que, en
principio, vinculan at Estado como sujeto de Derecho internacional, pero que con frecuencia
conrienen disposiciones con transcendencia para el ordenamiento interno y que son relevantes
para ciudadano y tribunales. De los tratados nos ocuparemo en un prximo captulo: aqu es
. uficiente decir que. de acuerdo con el art. 96 C.E., su valor jurdico como norma interna resulta,
al menos, equiparable al de las leyes de las Cortes Generales.
Finalmente, el mbito de la ley entendida en el sentido amplio que utiliza el Cdigo Civil se
cierra con los Reglamentos. Reciben el nombre genrico de Reglamento. o de normas reglamentarias toda las dispo icones dictadas por la Administracin pblica, ya ea estatal,
autonmica.
,
o local; on Reglamento , por ejemplo, los Reales Decretos del Gobierno, las Ordenes ministeriales, las normas de una autoridad municipal, etc. Tambin aqu procede remitirse a cuanto se diga
en un captulo Ulterior. concretamente el dedicado al Derecho Admioistrativo, pues tos Reglamentos constituyen el modo de expresin npca de las competencia normativas de lo mltiples
rganos jurdicos que se engloban bajo el nombre de Administracin. Conviene insistir, no
obstante, en que su valor jurdico es inferior al de las leyes.

3. La costumbre
Las leyes sou el fruto de ciertos acto humanos caracterstico o. si , e prefiere, de u11
procedimiento conocido y regldo que culmina con ta publicacin de una serie de enunciados
li.ngtUsticos. Por eso, es inconcebible la idea de una ley uo jurdica; podemos encontrar leyes
invlida . por ejemplo porque lesionen la Constitucin, pero no leye fuera del mundo del
Derecho. Esto es algo que no ocurre con la costumbre, pues salta ala vista que numerosos h.bitos
o usos sociales. en suma, que numerosas costumbres efectivamente practicadas por la oeiedad
no presentan carcter jurdico; pinsese en las reglas de la cortesa, en los modas sobre 1.a forma
de vestir, etc. Por eso, cuando se aborda el estudio de la costumbre como fuente del Derecho, el
primer problema consiste en diferenciar las costumbres sociales de las co. tambres jurdicas ,
teniendo en cuenta que dicha diferencia no puede residir en et modo de exteriorizarse unas y
otras, ya que tal exteriorizacin es en principio Idntica: a travs de la repeticin de una conducta
por parte de los miembros de la comunidad.
Acaso este sea uno de los problemas m debatidos en el pensamiento jurdico tradicional, y
lgicamente no procede dar cuenta de la polmica. Baste decir que una ccsmmbre ser jurdica en
alguno de los supuestos siguientes. Primero, cuando el estndar de comportarniento surgido a
partir de una prctica social sea incorporado al Derecho a travs de cualquier rgano de creacin
o aplicacin jurdica; el legislador y . obre todo, el juez pueden recurrir a una costumbre a la hora
de dictar una ley o una sentencia, consderando jurdicamente prohibido, ordenado o permitido
aquello que la prctica social considera prohibido, ordenado o permitido. Bien es cierto que, en
tales condiciones, la. costumbre habr dejado de ser una fuente independiente, dado que su
carcter jurdico y su valor normativo le vendrn conferido por Ia ley Q la - entenca: antes de er

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Copynghtc<l matonal

acogida por stas, la costnmbre ser costumbre acial y no jurdica; y de rpus ser jurdica. pero

ya no se:r costumbre.
Un segundo supuesto de ca tambre jurdica. y esta vez ya sin necesidad de reconocimiento
por parre de ningn legislador o juez, e produce con aquella prcticas . ociales que se refieren
directamente al uso de la fuerza, La hjptesis es casi de laboratorio ea el marco de lo Derechos

modernos, pero no as en los isiemas primitivos y an eu las etapas de turbulencia poltica, pues
la existencia de esta clase de costumbre requiere la ausencia de rgano centralizados capaces de
imponer normas jurdicas con el respaldo de la fuerza (legislador) y requiere tambin -1.o que
resulta hoy menos inimaginable- la. ansenca de jueces y tribunales encargado de administrar el
uso de dicha f11e17..a. En suma, una costumbre de este carcter es una norma jurdica por defincia, pues lleva en s los rasgo tpicos del Derecho, pero su existencia pone de manifiesto la
au enca de una institucionalizacin mnimamente desarrollada, esto es, la au enca de rganos
centralizados de legislacin y juri diccin.
Por ltimo, es tambin una costumbre jurdica la llamada costumbre constitucional, que nace
de Ja prctica (no regulada en ninguna disposicin normativa) que e desarrolla por parte de los
rganos . upremos del sistema jurdico en u organizacin, fuacionamieeto o relaciones recproca . Es una costnmbre independiente, porque ni es el fruto de una remisin legal, ni tiene u
origen en ninguna decisin de los jueces; y es tambin lo que los juristas suelen llamar una norma
ecundaria, pues su contenido no est constituido por normas de couducra dirigidas a los ciudadano , ino por reglas inreruas al propio sistema de produccin normativa, es decir, la costumbre constitucional no determina los supuestos en que se hace o se impide el uso de la fuerza, sino
que determina cmo son y actan los rganos que de hecho establecen dichos supuestos o que
aplican estos ltimos a situaciones particulares. Con todo, en los pases que, corno Espaa,
cuentan con un texto constitucional este gnero de costumbres de empean un papel residual,
aunque tampoco despreciable.
Como ya se ha dicho, e11 nuestro sistema jurdico la costumbre desempea una funcin
supletoria; en palabras del Cdigo civil, la costumbre lo regir en defecto de ley aplicable,
siempre que 110 sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. Esto significa
que, de las tres eta es de costumbre que suele distinguir la doctrina, slo se reconoce expre amente una; se rechaza, en efecto, Ja costumbre contra legem, se omite toda referencia a la
costumbre secundum legem, y se acepta slo la praeter legem o en ausencia de ley. Por lo que se
refiere a la secnndam legem, se trata de aquellas co cumbres que regulan un aspecto ya. contemplado por la ley, pero no de forma contradictoria. sino matizando o e pecificando su alcance.
Aunque algunos rechazan so viabilidad en nuestro Derecho, ejerce una indudable influencia a
travs de precedente o jurisprudencia, esto es, a travs de la costumbre que tienen los
operadores jurdicos de resolver lo caso e interpretar las normas de un modo uniforme. En
cualquier caso, conviene advenir que las costumbres que tienen cabida en nuestro Derecho (ya
sean secundum o praeter legem) pertenecen a la primera de las categoras que enunciamos al
comienzo de este epgrafe; es decir, no pueden concebir. e como fuente independiente que regule
de un modo directo el uso de la fuerza, sino corno lo que pudirarno llamar una fuente de
inspiracin de los operadores jurdccs, en particular de los jueces, a la hora <le dictar sus
resoluciones; y ello aunque slo sea porque es a los jueoe a quienes corresponde decidir si una
cierta costumbre es o no contraria a Ja moral o al orden pblico, as como 'i resulta probada.

4..-- Los principios generales del Derecho

La ltima de la fuente del Derecho, que se aplica suplesoriameote cuando faltan la dos
anteriores, est llamada a cerrar el ordenamiento jurdico, evitando la existencia de lagunas y,

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Copyngt1td maional

sobre todo, tratando de evitar que dichas lagunas se completen mediante la discrecionalidad del
intrprete. En efecto, si, de un lado, se acepta que ley y co rumore pueden resultar insuficientes
y, de otro, se impone que los juece y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo
los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido (art. I, 7), de aqu
resulta lgicamente que, en la mentalidad de los redaetore del C6ligo, los principios generaJe
del Derecho venan a garantizar la plenitud del sistema, sin lagunas ni fisuras por donde pudiera
penetrar la libre creacin del Derecho por parte del juez o apcador de la. norma.
Ahora bien, qu on los principio generales del Derecho? No es infrecuente encontrar en la

Constitucin o en las leyes el vocablo principio o principio general, normalmente para

referir e a normas que . e consideran muy importantes y con vocacin de inspirar un amplio
sector del ordenamiemo. Sin embargo, conviene subrayar que-pese a la identidad terminolgica->
estas normas que se llaman principios no son los principios generales del Derecho a que se refiere
el Cdigo civil cuando enumera las fuente del Derecho; y no lo son porque, por definicin, Jos
principio del Cdigo se aplican en defecto de ley o co mmbre, luego no pueden ser ni una cosa
ni la otra. En realidad, y por misterioso que parezca, los principios generales del Derecho se
presentan como normas implcitas o latentes, como normas que el razonamiento jurdico e capaz
de obtener a partir de otras normas.
Concretamente, el mtodo para la obtencin de lo. principios generales e deaornina analo
gfa iuris y consiste en la delimitacin de un criterio normativo mediante el anliss de un cierto
!,rrupo de normas para despus extender ese criterio a la re olucin de un caso no previsto, pero
anlogo o semejante al contemplado en dicho grupo, Por ejemplo, se comienza constatando que
las normas A, B. C ... se refieren toda al supuesto X y atribuyen la consecuencia jurdica Y;
formular un principio general consiste en afirmar que para. todo X vale Y, esto es, que siempre
que se d el supuesto o circunstancia X, procede aplicar el criterio normativo Y.
No procede un estudio detallado del razonamiento analgico, pero es opinin unnime que
ste no es un procedimiento estrictamente lgico, sino que incluye una dimensin valorauva: no
hay dos supuesto estrictamente iguales ni desiguales y atribuir u uno la consecuencia jurdica
prevista para otro u otros upone privilegian) o subrayar lo, elementos de emejanza, obviando
las diferencias, y esta es una operacin valorariva, no lgica. Con lo cual, el objetivo que parecan
per eguir lo principios generales queda frustrado; stos nacieron para evitar que el intrprete, en
caso de laguna. se convirtiera en un creador de Derecho, pero justamente la creacin de los
principio generales supone una inrromsn del razonamiento de los juristas en. el lenguaje de las
fuentes del Derecho, es decir, upone conferir al re ultado de una valoracin realizada por el
intrprete el carcter de fuente del Derecho.

IV. LA INTERPRETACIN Y AP.LICACIN DEI,, DERECHO

l. El origen de ta teora de la interpretacin
El Derecho se expresa a travs del lenguaje y. como todo lenguaje, tambin el del Derecho ba
de ser interpretado, esto es. requiere una arribucin de significado, Pero adema el Derecho
presenta una dimensin erninememente prctica, en el sentido de que ese lenguaje se dirige a la
regulacin de la conducta de las per onas, siendo una razn que se invoca en la ju tficacin de
acciones y decisione ~ por eso, a diferencia de la literatura, que tambin es lenguaje. el Derecho
no lo es objeto de interpretacin, sino tambin de aplicacin, lo que significa que sus normas
pretenden ser la premisa mayor de un razonamiento que enjuicia lo comportamientos y que
puede culminar en una decisin con fuerza jurdica. su ceptible de imponerse coactivamente.
Durante mucho tiempo. obre todo desde comienzos del siglo XIX, se concedi escasa

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Copvnohtcd macnal

importancia a este captulo de la experiencia jurdica, ya que se consideraba que ta labor de

iaterpretacin y aplicacin del Derecho respoudfa a una tcnica mecnica y llogstica. Lo
importante, desde el punto de vista de la moral y de la poltica, era quin creaba el Derecho, al
servicio de qu valores o intereses. En cambio, el pape! de tos jueces o, como suele decirse hoy
tns en general, de Jos operadores jurdicos, no pareca plantear problemas: la norma jurdiea
constitua la premisa mayor del razonamiento (El que matare e.r condenado a X). eJ supuesto
enjuiciado u premisa menor (Juan ni.ar a Pedro) y la conclusin o fallo la consecuencia
lgica ((<luao debe ser condenado a X), Ciertamente, no todos to casos e presentan de modo
sencillo, pero, de cualquier forma, se confiaba en que los mtodos o recur os del razonamiento
jurdico -que veremos luego- podan proporcionar la nica respuesta correcta o, al menos, la
mejor respuesta jurdica, Fue entonces cuando apareci la imagen o modelo del jurista neutral,
in-dependiente y asptico, en parte an viva: el legislador era, cienameme, un poltico q11e actuaba
con arreglo a sus particulares concepciones o interese ; el jurista, tanto el terico como el
prctico, e presentaba, sin embargo, como un sujeto sin pasiones. corno un cientco. Por eso,
tambin entonces nace el prestigio del jurista y, en especial, del juez, que acaso nadie supo
reflejar mejor que Montesquee: los jaece no son ws que la boca muda que pronuncia las
palabras de la ley, sere nanmade que no pueden moderar su fuerza ni 'U rigor.
Sin embargo, esta idea un tanto ingenua no pudo manreaer e demasiado tiempo. Pronto se
comprob que el Derecho no era un j. terna cerrado, coherente y completo, que la riqueza de la
experiencia social era muy superior a la imaginacin del legislador y que, por tanto, se planteaban conflictos sociales no previsros en las normas, que el propio lenguaje jurdico adoleca de
impreci in y vaguedad en su significado, en suma, que la ideologa que se hallaba presente en la
creacin del Derecho e tran mitn tambin a. u aplicacin; un slo ejemplo: el Cdigo Civil, que
es el texto jurdico que regula los contratos y que haba nacido con la pretensin de plenimd, no
contemplaba el contrato que tal vez ms se utiliz a lo Largo de lo siglo. XIX y XX, el contrato
de trabajo,
Estas consideraciones llevaron a planteamientos de signo totalmente opuesto al expresado
por Montesqnieu, llegndose a sostener que. en realidad, no bay rn.s Derecho que el pronunciado
por el juez y que ste acta de forma discrecional cuando no arbitraria. Tales plaeteamiemos eran
exagerados, pues olvidaban la importancia de las normas antes de so interpretacin. pero han
dejado una herencia asumible y en la que hoy existe acuerdo, a aber: que la interpretacin y
aplicacin del Derecho no pueden concebirse corno una actividad ecundans y marginal, sino
como un problema central al que debe dar respuesta el pensamiento jurdico. Nace as Ja teora
del razonemiento o de la argumentacin jurdica, cuyo objeto es doble: analizar o describir cmo
actan efectivamente los juristas, esto es, mostrar el camino q11e conduce desde las normas que

haa de er aplicadas y desde los hechos que bao de ser enjuiciados hasta la decisin o fallo; y,
complementariamente, proponer modelos de razonamiento que hagan ms seguro, previsible y
aceptable dicho falo.
2. L-OS problemas lnterpretatves

Los problemas que pueden surgir en el proceso interpretativo son numerosos y de distinto
carcter, pero aqu a1udiremo lo a los tres ms relevantes: la vaguedad, las lagunas y las
antinomias .. Precisamente, la falta de soluciones seguras y rotundas a e os problemas no permitir confirmar lo poco fundado de ese modelo de jurista decimonnico que antes qued descrito
o, lo que es lo mismo, poner de relieve la irremediable presencia en la interpretacin de una
dimensin ubjetiva o discrecional donde cabe decir que e} sujeto acta como un creador de
Derecho y no como un mero aplicsdor.
25

Copyncntod maional

vaguedad del lenguaje normativo (y de cuaquier lenguaje natural) supone la existencia de

un margen de indeterminacin semntica en el que resulta dudoso o discutible la inclusin de un.
determinado hecho o conducta. Todas las expresiones padecen una cierta vaguedad. aunque
algunas son centralmente vagas, y el Derecho uriJiza tanto unas como otras. Por ejemplo, aunque
parezca clara. la norma ~' e prohbe La circulacin de vehculos presenta un ncleo de certeza,
pero tambin algn grado de indeterminacin; es obvio que se impide la circulacin de camiones
o coches, pero y de bicicletas o patine ? Con frecuencia, sin embargo, el Derecho emplea
uociones tpicamente vagas; as, cuando el an, 1.255 del Cdigo civil dice que los contratantes no
pueden establecer pacto contrarios a la. moral, o cuando el an. 1.555 del mismo cuerpo legal
establece que el arrendatario deber osar ta cosa arrendada como un diligente padre de familia.
No cabe duda que en la determinacin de si un pacto es contraro a la moral o una conducta se
aparta deJ modelo del buen padre de familia queda un amplio campo a la discrecionaldad del
intrprete.
La expresin laguna e emplea por los juristas para referirse a aquellos casos o conductas
que no se hallan reguladas por el Derecho. Dicho de otro modo, e afuma que un caso constituye
una laguna del sistema cuando ste no prev ninguna cualificacin normativa para dicho caso.
Corno vimos ante , precisamente la tcnica de los principios genrale del Derecho s:urgi para
dar respuesta a estos problema , pero, como tambin advertimos, los principio o analoga uris
no constituyen un mtodo estrictaznente lgico, dada la presencia de vatoraciene que son
irremediablemente subjetivas. En el epgrafe siguiente examinaremo otros mtodos dirigidos
asimismo a colmar las laguae , pero que presentan problemas semejantes.
Fioatm.ente, llamamos antinomias a las contradicciones normativas, es decir, aquello casos o
conductas que encuentran en el sistema jurdico cualificaciones eeneadictorias: una norma
manda lo que otra prohbe. una permite to que otra. ordena, etc. Las contradicciones pueden er
totales o parciales: son totales cuando la norma A. nunca puede ser aplicada sin entrar en
concto con la norma (<B. Son parciales cuando alguna de las d-0, normas tiene un campo de
aplicacin suplementario donde dicha antinomia no se produce; por ejemplo, una norma que con
carcter general permite fumar es parcialmente conrradictoria con la norma que prohibe fumar en
hospitales y colegios, pues lo en la hiptesis de que se fume en estos recintos la contradiccin
se produce.
El Derecho cuenta con algunos criterios pa!'a resolver las antinomas y, en particular. con los
siguientes: la ley posterior deroga o se impone a la precedente (criterio cronolgico); la ley
superior deroga o e impone a la inferior (criterio jerrquico); y ta ley especial deroga o se
La

impone a la general (criterio de especialidad), Sin duda, es este ltimo el que plantea mayores
dificultades: para comprobar que una ley es posterior o superior basta con atender a la fecha de
su publicacin o al rango del texto que la recoge; pero ta especialidad requiere un estudio del
contenido de ambas leyes que puede conducir a re ultados dispares, dado que la norma A~)
puede er ms especial que la B desde cieno punto de vista (por ejemplo, desde la perspectiva
de ta cualidad del crculo de destinatario ), y sta m. especial desde un punto de vista diferente
(as, atendiendo a Ja descripcin de la conducta).
Pero, adems, el verdadero problema de las antinomia consiste en que lo, criterios pueden
ser, a su vez, contradictorios o, mejor dicho, pueden conducir a resultados contradictorios; por

ejemplo, una norma puede ser posterior a otra, pero tambin ms general, o tener un rango
superior pero haber sido dictada con anterioridad, de manera que aplicando un criterio deberamos preferir una norma y, observando otro distinto, preferir la contraria, Suele decirse que Jo
criterios de jerarqua y e pecialidad son fuertes, mientras que el cronolgico es dbil, por lo que
habremos de preferir la norma uperior o Ja ms especial, aunque sea anterior en el tiempo. Lo
cierto es que no existe regla segura. en particular cuando el conflicto se entabla entre los dos

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Copynghtc<l matonal

criterios fuertes. Por eso, tambin aqu la discrecionalidad del intrprete desempea un importan-

te papel

3. Los .mtodos de tnterpretaci6n

Se denominan mtodo de interpretacin a ciertas normas recogidas por e1 propio Derecho o
utilizada de facto por los juristas cuyo objeto es ayudar a la interpretacin de las demas normas,
esto es. ayudar a resolver los problemas interpretativos. Ya hemos aludido a algunos de esos
mtodos en los epgrafes precedentes, pero su nmero es amplsimo. El artcalo 3.1 del Cdigo
civil recoge otro mtodos, pero tampoco resulta exhaustivo: Las normas se interpretarn segn
el sentido propio de sus palabras, en reacin con el contexto, los antecedentes histricos y
legislativos, y ta realidad social del tiempo en. que han de se:r aplicada , atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas. Expondremos seguidamente Jos argumentos o pautas
hermenuticas que se deducen de este precepto, aadiendo algunos otros de particular importan.
cia

Argumento gram.a.cal o fl)liSgko.Como se ha indicado, el Derecho se expresa mediante el

lenguaje comn y, por tanto, nada .ms razonable que interpretarlo con arreglo al ignificado
erdinario que tienen tales palabras en el lenguaje de la gente. El problema reside justamente en
que no siempre las palabras tienen un slo significado (por ejemplo, radio), ni un significado
claro; y tambin en que, a veces, esas palabras ofrecen un significado especial en el marco del
lenguaje jurdico.
Argu1ne1rto sistemtico, Parte de la idea de que el Derecho es un sistema compuesto de
diversos subsistemas, dotados cada uno de ellos de principios y valores propios. En consecuencia, este argumento recomienda interpretar las normas teniendo en cuenta u contexto, es decir, el
subsistema del que forman parte, buscando as la congruencia de todas sus normas de acuerdo
con esos principios o valore , Por ejemplo, en materia de contratos rige el principio de autonoma
de la voluntad, que permite adquirir cualquier compromiso que no ea contrario a las leyes, a la
moral o al orden pblico; en consecuencia, ante la duda, deber preferirseaquella interpretacin
de la ley o de las clusulas del contrato que se muestre ms :fiel con dicho principio, que preside
el subsistema del Derecho negocial,
Argumento histrico.Supone que, salvo que se deduzca otra cosa. a los enunciados normativos se les debe atribuir el significado que tradconamente se les vena otorgando. La hiptesis
del argumento es que el legislador tiende a no innovar en el uso de las palabras, garantizando as
la seguridad jurdica.
Argumento socwlgico. El Derecho envejece o, visto desde otra perspectiva, el cambio
social re muestra ms rpido que el cambio normarvo. Por eso, este argumento ordena que to
enunciados jurdicos se interpreten teniendo en cuenta, no la realidad que contempl el autor de
la norma. sino la realidad del tiempo en que ha de ser aplicada y. por tanto, dando relevancia a los
cambios culturales, polticos, tecnolgicos, etc. que hayan podido producirse. En ocasiones, esos
cambios pueden ser de tal entidad que la norma resulta obsoleta y caiga en desuso (por ejemplo,
una vieja norma ordenaba a los mdicos tener cierto nstrumental hoy abandonado o superado),

pero en principio lo que supone este argumento es que la norma se aplique, si bien atendiendo a
la nueva realidad.

Argumento teleolgico. La hiptesis de este argumento es que las normas jurdicas no son
simples mandatos, sino que forman un conjunto sstemtico dotado de fines que se consideran
objetivos a conseguir por la comunidad; por ejemplo, la libertad y la igualdad reates y
efectivas (art, 9,2 C.E.), el pleno empleo (art. 46 C.E.) o la pre ervacin del patrimonio
histrico (art, 40.l C.E.). En consecuencia. deber preferirse aquella inrerpretacin que resulte

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Copynghtcd macnal

ms favorable al logro de tales fines. A veces, este gnero de argumentos e confunde o se

uperpone con la unerpretacin sistemca.
Argume1o analgico. Hemos indicado que los principios generales del Derecho se conocen tambin como analoga iuris y consisten en la obtencin de Wl criterio normativo comn
a cierta normas que comparten alguna circunstancia con el prop ito de aplicar ese criterio
siempre que se d la circunstancia en cuestin, Pues bien, con el. nombre de analogia legis o
simple analoga se conoce un argumento algo ms modesto; consiste en la apicacin de una
norma a un supuesto de hecho no previsto en la misma, pero con el cual guarde cierta
semejanza o, como dice el art, 4, 1.0 de& Cdigo civil, identidad de razn. Muy cercana a este
argumento se encuentra Ia llamada ieterpretacin exteasiva, hasta el punto de que muchos niegan

que exista diferencia alguna. Se trata, en suma, de ampliar el campo de operatividad de una
consecuencia jurdica, colmando as posibles lagunas; todo lo cual est expresamente prohibido en
relacin con las normas penales, las excepcionales y las de mbito temporal(art, 4,2 Cdigo civil).
Argu1ntnio a contrario. Viene a ser el opue to al anterior, pues supone que, dada una
cualificacin nonnativa de cierto sujeto o grupo de sujetos (por ejemplo, una obligacin, un
poder o facultad, etc.), se debe concluir que dicha cualificacin debe excluirse en relacin con
cualquier otro sujeto o grupo; por ejemplo, de la norma que atribuye a las Cortes Generales la
potestad legislativa del Estado (art. 66.2 e.E.), cabe deducir, al contrario, que dicha pote tad DO
corresponde a ning:l1n otro rgano. Este es et argumento tpico de la llamada interpretacin
estricta
o restrictiva. pues impide la exrensia de una norma a supuesto ne previstos en la
.

misma.

Argumenu: a fonion. Es

semejante al argumento analgico, pues supone obtener una cualificacin normativa para un cierto caso no regulado a partir de su comparacin ccn otro que s
goza de regulacin. La diferencia estriba en. que aqu no hay lo un juicio de semejanza, sino de
merecimiento, lo cual implica abiertamente una valoracin: aunque eJ caso <<A no sea parecido
al caso B, ni concurm entre elles una circunstancia comn que permita fundar la analoga,

concluimos que el caso B merece un cierto tratamiento en rozn de! que recibe el caso <<A.
Por eso, este argumento operfl de do. formas distintas: si uo est.-1 permludo u ordenado to menos,
tampoco se debe considerar permitido u ordenado lo ms (A minori tui maiusy; y, si est
permitido u ordenado lo ms, hemos de considerar permitido u ordenado lo menos (A maiore ad
tt1inus). Por ejemplo, si se prohbe la entrada en uo recinto con perros, oponemos que tampoco
se permite entrar con tigres o leones; y si se reconoce la libertad de expresin de las ideas, se
reconoce tambin la libertad a. no expresarlas.
Argumento sicolgico. Este argumento recomienda atribuir a la norma el sig11ificado que
resulte m acorde con la voluntad del sujeto que la dict; si, como sabernos, toda norma expresa
un acto de voluntad, puede ser ril aclarar las dudas que aquella suscite atendiendo a las
intenciones que guiaron a su autor. Probablemeate, este fue el mtodo de interpretacin 1ns
poderoso a lo largo del Antiguo Rgimen, pero hoy ha perdido buena parte de n importancia; de
un lado, porque las normas no suelen ser fruto de la voluntad de u1H1 persoaa. sino obra de

a ameleas, a veces asesoradas por experto , donde es difcil identificar una intencin uuvoca; de
otro Lado, porque las leyes terminan independizndose de su autor y tienden a encamar una
supuesta voluntad objetiva.
Argumento de autoridad. Supone que las normas deben ser interpretadas de modo uniforme

y coherente a como lo fueron en ocasiones anteriores por el mismo o por otro operador jurdico.
Este es uno de los fundamento del respeto al precedente, que ordena resolver los casos
sustancialmente iguale de un modo igual. Constituye, por tanto, una garanta de dos valores
jurdicos fundamentales; la certeza y previsibilidad de las acciones, dado que invita a presumir
que los jueces e comportarn en el futuro como lo hicieron en el pasado; y la gualdad del

28

Copynchtoo matonal

tratamiento, dado que a hechos semejantes se aplicarn las normas interpretadas uniformerueete.

Conviene advertir, sin embargo, que el respeto al precedente no es

110.a

regla inexorable, ni en

relacin con las deeisiones interpretativas de otros rganos, ni siquiera en relacin con las propias
decisiones interpretativas; lo primero, porque estara en contra del principio de independencia
judicial; y lo segundo porque un intrprete puede separarse de su propio precedente, siempre que

lo razone de modo adecuado.

Hemo dicho que Jo mtodos de interpretacin son normas dirigidas a facilitar el proceso
interprerarivo y a superar su dificultades. Sin embargo, la simple lectura de los argumentos
enunciado pone de relieve que en modo alguno con iguen hacer de la interpretacin una
operacin mecnica o absolutameme segura que haya de conducir siempre a una nica respuesta
correcta, cualquiera que sea la ideologa o subjetividad del intrprete, y ello, al menos por las
siguientes razones: primero, porque tales mtodos son normas y, como tales, padecen lo probleu1as que ya conocemos, por lo que han de ser, a su vez, objeto de interpretacin; segundo, porque
dichos argumentos conducen a resultados diferentes y an contradictorios, como sucede, por
ejemplo, entre el argumento analgico y el argumento a contrario, o entre el sicolgico y el
sociolgico; finalmente, y conectado con lo anterior, porque el intrprete es libre para usar uno u
otro argumento, o para Intentar combinarlos de modo diverso. De manera que, en ltimo trmno,
resulta dudoso si los mtodos de interpretacin sirven para. orientar o limitar la d.iscrecionalidad
del intrprete, o son simplemente una cobertura para explicar y justificar el ejercicio de esa
discrecionalidad..

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
,

DE ANGEL, R., Una Teora del Derecho. thuroducci al estudio del Derecho). Civitas,
Madrid, 1993.
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SORIANO, R., Compendio de Teora General del Derecho, Ariel, Barcelona, 1993.

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Copynghtcd matonal

LECCIN SEGUNDA

DERECHO CONSTITUCIONAL
EDUARDO F,SPNTEMPLADO
Catedrtico de Derecho Constitucional

SUMARIO: l. Introduccin. ll. El Estado social y democruco de Derecho. m. Loo

derechos fundamentales. TV. Las fuentes en la Constitucin. V. La organizacin de Jos
podere . VI. Estructura Territorial del .Estado.

J. INTRODUCCIN
Toda sociedad humana compleja vive, con contadas excepciones, en un territorio estable y
dotada de una estructura de poder que constituye la autoridad poltica legtima, esto es, aceptada
y reconocida por la generalidad de la poblacin. El conjunto de estos tres elementos, poblacin,
territorio y poder poltico es lo que configura un Estado, en su sentido 1n amplio. Una poblacin
constituye en tales circunstancias una comunidad poltica, la cual decide las normas a las que se
sometea todos sus integrantes y cuenta con u11 poder organizado y permanente para hacerlas
cumplir.
Un Estado necesita unas reglas bsicas que regulen su estructura y funcionamiento .. Las ms
importantes de dchru reglas se encuentran recogidas en la Constitucin, que es, as, la norma
poltica suprema de un Estado. Cou10 tal nonna poltica superior que contiene las reglas de juego
de la comanidad poltica necesita ser aprobada por el conjunto de sta; por ello, suele ser
elaborada por una Asamblea constituyente, generalrnenre elegida con la expresa misin de
elaborar una Consritocin, la cual suele ser sometida adems a la aprobacin del conjunto de la
poblacin.
La Constitucin contiene los principio bsicos del rgimen poltico, establece tos rganos
que ejercen el. poder del Estado y sus relaciones y competencias respectivas. y regula las relaciones entre el Estado y sus propios ciudadanos. Una parte destacada de e tas relaciones se configura
como un conjunto de derechos de lo ciudadanos que reciben una especial proteccin. Son los
denominados derechos fundamentales, herederos de las declaraciones de derechos formuladas en
las revoluciones liberales de los siglos XVII y XVIIl y que caracterizan el constitucienaismo
como reaccin frente a las Monarquas absolutas predominantes en Europa basta ese tiempo.

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IL EL ESTADO SOCIAL Y DErvlOCRTICO DE DERECHO

a) El Estado de Derecho. El consrrucionalismo surge hi rricamente, en ta fase inicial del
Estado moderno, como un intento triunfante de limitar el poder del Estado, encarnado entonces
en el Monarca absoluto. Dos son los mecanismes bsicos mediante los que tas Revolucione
liberales trataron de lintltar ese poder: la separacin de poderes, como principio estrucmral de
organizacin del Estado, y el reconocimiento de tos derechos de los ciudadano . Hasta tal punto
se identificaba el constitucionali mo con estas exigencias que el art. t 6 de la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de l 789, mxima ex pre in de la Revolucin francesa,
declara que toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la
separacin de poderes establecida carece de Consrituein.
Pues bien, el E tado que se edifica sobre estos principios se califica como Estado de Derecho. EJ significado profundo del Estado de Derecho va, desde luego, runcho ms all que el mero
reconocimiento de tales principios, que no son, en definitiva, sino instrumentales. En efecto, el
Estado de derecho es, sobre todo, y merced al reconocimiente de estos principios, un Estado
sometido al Derecho. Esto es, un E.'!.t.ado que ajusta su componamienro a regas jurdicas:
consiguientemeere las relaciones entre el Estado y los ciudadanos on igualmente relaciones
jurdicas, no de ometmieuto de stos a aqul: por eso mi mo son ciudadano , no sbditos.
Aunque los rganos que ejercen el poder del Estado no se encuentran, por lo general, en una
situacin jurdica de paridad con los ciudadanos, yo que, por encarnar intereses generales, gozan
de una situacin de relativa primaca, no por ello son relaciones de dominio, sino relaciones
sometidas al derecho y en las que cada. parte es titular de derechos y obligaciones. Desde luego
este sometimiento del Estado al Derecho no fue pleno desde el principio, sino que fue consolidndose y progresando, una vez sentados lo principios del Estado constitucional. hasta alcanzar
un nivel ya elevado a finales del pasado siglo; con todo, e trata de un proceso que siempre
admite perfeccionamientos, y a lo largo del presente siglo y hasta nuestros das esta juridficacin
de la actuacin. de los poderes pblicos ha seguido avanzando. Eu la actualidad no hay campo de
la actuacin de los poderes pblicos que quede exento de control jurdico a cargo de los
tribunales, con excepcin de lo que constituye la accin puramente poltica del Gobierno. que
queda sometida al control de esa misma naturaleza -cootro.l poltico- a cargo del Parlamento.
As pues. el sometmento al Derecho que caracteriza al Estado de Derecho e fundamenta en
que el poder del Estado no es ejercido de fo1111.a incontrolada, sino, antes al contrario, sometido a
una serie de lmites y controles, que pueden ser sintetizados en tres postulados. En primer lugar, el
poder del Bstado es ejercido por diversos poderes que se limitan y controlan entre s (principio de
separacin de poderes). En segundo lugar, el Estado debe respetar los derechos de lo ciudadanos.
los ms importantes de los cuales -lo derechos fundamentales- vienen reconocidos en Ja
Constitucin y estn garantizadoscon. mecanismos especficos. Por ltimo, en tercer lugar, existe
un control de la aplicacin del ordenamiento jurdico a cargo de tribunales independientes; ste
control incluye, como parte destacada del mismo, el de la. actuacin de los poderes pblicos,
sometidos en todo caso al imperio de la ley .. Adems, en la mayor parte de los actuales sistemas
constitucionales, y a sucede en el nuestro, la primera de las leyes e la Constitucin, y a ella estn
sometidos todos los ciudadanos y poderes ptbiicos, incluyendo el legislador; la verificacin de este
omerimienro a la Constitncin es competencia tanto de los tribunales ordinarios como, muy
destacadamente, de tribunales especficos como el Tribunal Constitucional eJ paol.
El principio de separacin de poderes, formulado por Locke y Montesquieu, quien lo expone
ya en trminos anlogos a como histricamente ha sido asumido por el ccnstirncionalismo, ha de
ser entendido en trminos flexibles. En. esencia, refleja la idea de que para evitar la concearracin
excesiva del poder del Estado y que ste derive en un poder tirnico o totalitario, es preciso que
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las funciones bsicas del Estado (legislar, ejecutar lo dispuesto en las leye , juzgar) sean ejercidas
por rgano di tintos. De esta manera e, ro rganos o poderes del Estado (Gobierno, Parlamento,
Jueces y Tribunales) ejercen distinta parcelas de poder y se controlan y Limitan recprccameate,
lo cual no obsta a. que sean partes de un mismo Estado con estrechas relacione! entre ellos y que,
en todo caso. ejercen el poder en representacin de un mismo pueblo.
La presencia eu la Constitucin de una declaracin de derechos supone el reconocimiento de
que existen derechos especialmente relevantes paro un Estado de Derecho, que cuentan por eUo
con uno mecanismos especficos de proteccin. EJ reconocimiento y garanta de estos derechos
constituye un pilar del Estado de Derecho tanto por su sentido institucional, esto es, por er
elementos indispensables para Ja configuracin del mismo (derecho de sufragio, libertad de
expresin, libertad de a ociacin, erc.), como por su significado para la persona, como reconocmiento de que todo los ciudadano reciben un trato acorde con la dignidad humana.

de Derecho. El Estado de Derecho, aun poseyendo desde su origen

los ra gos definitorio que hemos expuesto, ha sufrido una clara transformacin desde comienzos
del iglo XlX hasta el presente, Bn su primera etapa el Estado de Derecho es un Estado liberal,
en el sentido de que propugnaba la menor intervencin posible del Estado tanto en el plano
socoeconmco como eu el poltico. En el terreno socioeconmco el E: tado liberal se caracteriza por pretender limitarse a garantizar el orden que permitiera a los individuos desplegar su
actividad econmlca sin interferencias innecesarias. El ideal de la poca es Ja autorregulacin de
ta sociedad, con un Estada que se limita a preservar el orden y Ja ley.
Ea el plano polico, el Estado liberal de derecho e caracteriza por sostener una concepcin
restrictiva de Jo. derechos polticos. La participacin poltica no es concebida como un derecho
de todos los ciudadanos (pese a sus implicaciones revolucionarias en los momentos iniciales del
censtrtuclonalismo). sino como un derecho que slo ostentan algunos miembros de la comunidad
poltica que poseen una especial capacidad y preparacin para ejercer semejante re ponsaeilidad.
As se fundamenta la restrccin del derecho de voto a aqullos que poseen un determinado nivel
de rentas y que, coasiguiememente, pagan impuestos, y a quienes po een determinado ni-ve! de
estudios. Ambas circunstancias eran consideradas como man festacin de una especial capacidad
qtie justificara el derecho de voto, pues en un caso la riqueza sera expresiva de que se trara de
ciudadanos trabajadores y responsables, y en el otro Jos estudios proporcionaran los conocimientos suficientes para ejercer con responsabilidad la funcin de decidir obre la eleccin de lo
representantes de la nacin. En ambos casos se trataba de porcentajes muy exiguos de la
poblacin.
Esta situacin fue variando progresivamente con el transcurso del siglo XCX. Las reivindicaciones de las clases sociales desfavorecidas, que sumaban a una situacin econmica y ocia!
muy frecuentemente dramtica, una total marginacin de.1 debate pblco y de la vida poltica
oficial, fueron originando en toda Europa, a golpe de revoluciones progresistas, la paulatina
ampliacin del derecho de sufragio. A finales de iglo se llega a la conqui ta del sufragio
b] El Estado democrtico

universal (masculino, aclaracin innecesaria en la poca en la que ero impen able que la mujer
ostenta e derechos poltico ), que en nuestro pas se e tablece en 1890. Po ieriormente, en las
primeras dcadas de este siglo se desarrolla ta lucha de las mujere por la obtencin del derecho
de voto (el movimiento sufragui ta), smbolo de la igualdad poltica, que se alcanza por lo
general antes de Ja segunda guerra mundial (en .Espaa se establece en 193 I, votando por vez
primera las mejeres en 1933).
Pues bien, el Estado de derecho se convierte a travs de ese proceso de ampliacin en un
Estado democrtico, que responde al po tnado de un hombre un voto, y ea el que todos los
ciudadanos mayores de edad, sea cual sea Sll condcin y sexo, po ee iguales derechos poltico .

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El Estado democrtico de Derecho es, por tanto, un Estado de Derecho en el que todos los
ciudadanos eligen a sus representantes en el Parlamento y que todos ellos participan en cuantas
votaciones o consultas se efecten. Y claro es, adem del derecho de voto, disfnnan en trminos
de igualdad de todos los dems derechos con contenido poltico que no haban sufrido antes
re tricciones en relacin con categoras determinadas de ciudadanos.

e) El Estado social de Derecho. Al igual y de. forma paralela a la tran formacin poltica del
Bstado liberal de Derecho en un Bsrado democrtico, tambin el Estado socialmente abstencionista se transforma en un Estado preocupado por el bienestar ocia! de los ciudadanos y que
interviene activamente para lograrlo. De la concepcin liberal notes reseada, en la que e
esperaba que el bienestar social se produje e de forma espontnea por la Ubre actuacia de las

fuerzas sociales, se pasa a un Estado en el que ese bienestar social constituye una de las tareas
bsicas del Estado. basta el punto de que en gran medida su legitimjdad depende de la satisfaccin de unos niveles mnimos de riqueza y servicio sociales.
Esa transformacin ocurre de manera paulatina, y comienza con Ja progre. iva aprobacin de
leyes laborales que van lentamente eliminando las formas ms abusivas de la tremenda explota
cin social del siglo pasado. En las dos primera dcadas del pre ente siglo, la evolucin alcanz
ya el plano constitucional, con el reconocimiento en las Constituciones posteriores a la primera
guerra mundial de los derechos sociales, que reciban as el m.'timo rango normativo. A partir de
ese momento el bienestar social se convierte en un objetivo poltico que derermina una transformacin sustancial de la realidad y filosofa del Estado. ste deja de ser un mero guardin del
orden econmico y social para pasar a ser un activo agente social y econmico, el ms poderoso
con diferencia, El Estado adquiere una presencia cada vez ms activa en la economa. asumiendo
servicios y actividades que o bien son socialmente necesarias pero no rentables para la actividad
econmica privada, o bien son consideradas servicios esenciales para la comunidad que requieren
un control pbticc para garantizar la adecuada gestin de los mismos. El E tado de Derecho con

estas caractersticas pasa a ser denominado Estado social de Derecho. Por lo dems, estos rasgos
han ido Incrementndo e con el transcurso del presente siglo. Las crisis econmicas peridicas
ocasionan a veces la necesidad de proceder a recorte en las prestaciones sociales, pero sin que se
ponga reelmeme en cuestin la esencia de un Estado que tiene como uno de sus principale

objetivo el garantzar uno, determinados niveles de prestaciones sociales. Asimismo se aseguran

garantas del mxmo nivel constitucional para determinados derechos sociales que permiten uaa
garanta puramente jurdica, como la libertad sindical, el derecho de huelga, etc.
La Constitucin espaola asume esta evolucin histrica y proclama, en su artculo primero
que Espaa e constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, El Estado espaol es
as un Estado de Derecho que aspira u la igualdad y a la justicia social y que e asienta sobre la
igualdad poltica de todo. los ccdadanos.

m. LOS DERECHOS FUNDAMEN'f tU.ES

a) Los derechos fundamentales corno orden. de valores. Las Constituciones modernas recogen, como hemos visto, una tabla de derecho a lo, que se otorga un status especial y una
proteccin de naturaleza constitucional a fin de lograr que estos derechos disfruten de una

vigencia efectiva. Los derechos fundamentales, que constituyen uno de los pilares del Estado de
Derecho, no son, por ello mismo, ideolgicamente neutro. , sino que reflejan las opciones bsicas
de un Estado de Derecho, Son, en definitiva, una manifestacin o plasmaein de un concreto
orden de valores: de aqullos propios de un Estado social y democrtico de Derecho. As, ta
Constitucin e paola reconoce corno valores fundamentales de su ordenamiento jurdico y

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poltico la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico (art. t .1), a los que habra que
aadir la dignidad de la persona (art, 10. l), y los derechos fundamentales que en ella se recogen
son una piasmacin de estos cinco valores. Y si los derecho garantizados por la mayor parte de
las Constituciones actuales son en gran medida los mismos, e o se debe, precsamemc, a que
reflejan unos mismos valores (los propios del constitucioualismo occidental), por encima de u
formulacin concreta, la cual puede variar considerablemente de unos casos a. otros.

b Rasgos de la declaracin de derechos en la Constitucin espaota. La declaracin de

derechos de la Constitucin espaola. posee unos rasgos que reflejan bien la trascendencia que
tienen los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico y poltico.
- Los derecho fundamentales reconocidos por la Constitucin presentan un doble carcter,
individual e institucional. En efecto, su reconocimiento constitucional se basa por un lado en su
importancia para la persona humana; no es concebible el desarrollo integral de la persona sin que
sta tenga garantizado el libre ejercicio de una serie de derechos que suponen tanto la no
interferencia ajena en su mbito de privacidad como su libre actuacin pblica y privada. Pero,
adems, la garanta de Jos derechos fundamentales es imprescindible, como se ha dicho antes,
para que pueda existir un Estado de Derecho: no puede hablarse de somerimiento del Estado al
Derecho ni de carcter jurdico de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ni, finalmente,
de Estado democrtico, sin que se garanticen al individuo toda una erie de derechos de diverso
contenido, de tal manera que pueda exigirlos frente al Estado.
- Aplicabilidad judicial. Hoy da es aceptado comnmente por la doctrina y Ja jurisprudencia que la Constitucin posee carcter normativo -es una norma jurdica- y que, en consecuencia, es aplicable por los Tribunales, Esta afirmacin es de gran trascendencia para la efectiva
vigencia de los deseche: fundamentales, pues supone que basta el mero reconocimiento constitucional para que stos puedan y deban ser aplicados por los Tribunales. Ello no impide que en
ocasiones sea conveniente o incluso necesario que exista una ley que desarrolle las previsiones
constitucionales y que regule el ejercicio de un determlnado derecho. En ocasiones, en efecto, la
Coustitucin requiere que una ley desarrolle un determinado derecho para que ste pueda ser
aplicado por los Tribunales (por ejemplo, el art. 53.3 en relacin con lodo el Captulo Tercero del
Ttulo 1): otras veces, en cambio, la intervencin del legislador no es tanto una condicin para la
aplicabilidad del derecho, cuanto una exigencia expresa de la Constitucin para una mejor
efectividad del mismo (por ejemplo, el art, l8.4 al requerir una ley para la proteccin de la
intimidad frente a la informtica), o bien algo conveniente para dicha efectividad porque de no
mediar esa ley Ja generalidad de los trminos de la Constitucin dificultara una eficaz aplicacin
del. derecho por los Tribunales.
- Carcter limitado de Jos derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son, como
resulta evidente por todo lo dicho, fundamento del orden poltico y de la paz social, por expresarlo
en trminos constitucionales (art. 10.2 CE). Ahora bien, coa todo, no son derechos ab olmos,
sino que tienen sus limitaciones. Lmitaciones que derivan de los derechos de los dems: todo
ejercicio de un derecho por una persona limita con el debido respeto a ese mismo o a otros
derechos de los dems. El Tribunal Constitucional ha reiterado con frecuencia que por muy
importante que sea un derecho y por intensa que sea su proteccin constitucional, no existen
derechos
absolutos, sino que cualquier derecho deber en ocasiones ceder ante otros derechos
.
ajenos,

Esto muestra una de las principales caractersticas de los derechos fundamentales. su carcter
ponderativo, esto es, la necesidad de tener que valorar en cada situacin, ante la inevitable
confluencia de dereeaos qne se produce, qu derecho tiene primaca, egn las circunstancias que
concurren.. Esta misma circunstancia bace difcil, si no imposible, pretender una jerarquizacin

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de los derechos, que slo sera pensable en una situacin abstracta. E11 la realidad, la trascendencia de cada derecho siempre dependera de ese anlisis especfico de la situacin. Aun as. la
importancia institucional de las libertades de expresin e informacin ha hecho que se les otorgue
una especial atencin; importancia que, en palabras del Tribunal Constitucional espaol, se debe
a que constituyen un pilar del Estado democrtico, sin la cuales todas las dems libertades
quedan vaciadas de contenido. Y si bien e cierto que todas las libertades pblicas se solapan y
refuerzan entre f, de tal modo que la falta de cualquiera de ellas s:upone un indiscutible perjuicio
para todas las dems, no hay duda de que las libertades de expresin e informacin ocupan una
posicin central. La inexistencia de una garanta eficaz de las mismas convertira a la democracia
en una mera forma huera de contenido real. Se ha hablado as, por una clara influencia del
derecho constitucional americano, de la posicin preferencial de dichas libertades.
Lo anterior no debe hacer olvidar, sin embargo, el marcado earcter personalsta de Ja
Con titucin e paoa que se manifiesta tanto en relacin con la propia libertad de expresin
como, en general, con toda la declaracin de derechos. En efecto, la Libertad de expresin es
e encial no soto en un plano in ttucional, sino tambin desde el punto de vista del desarrollo
integral y la dignidad de la persona. Adems y sobre todo, es el Estado democrtico el q'1e esta
al servicio de Ja persona humana, y oo al revs: el Estado social y democrtico de Derecho es
irnprescindible porque es la forma poltica que mejor sirve a un de arrollo integral de la persona.

cJ Tipos de derechos. Se han elaborado y defendido numerosas clasificaciones de derechos.

Es 1l1t1y conocida la propuesta por el jurista germano Georg Jellink a finales de i.g,lo pasado,
quien disti.ngua entre aquellos derechos. que caracterizan la posicin del ciudadano libre en. la
sociedad. esto es, los que garantizan al ciudadano un mbito de libertad (status libertati'8} y
aqullos que le otorgan una posicin de ciudadano polticamente activo (status activae civuatis).
A ellos habrfa que aadir los derechos ociales, cuyo reconocimiento constitucional es posterior
a la ca ficacn de Jelinek .
.La Con utucin espaola clasifica los derechos fundamentales segn el grado de proteccin
que les otorga, grado de proteccin que depende, claro es, de la importancia que les conceda el
constituyente. As, reciben la mxima proteccin y e tn incluido en et mismo epgrafe de
Ttulo Primero ((~De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas) la mayor parte de
los derechos y libertade tradicionales. tanto de aqullo que tratan de asegurar la libertad de las
personas como los que permiten una participecin poltica en el Estado democrtico. Entre los
primeros estaran el derecho a la vida e integridad fsica y moral (an. 15), la libertad ideolgica
y religiosa (art. 16), el derecho a la libertad y a la seguridad personal (art. J 7}, el derecho al
honor, la intimidad personal y familiar (an. 18) y el derecho de circulacin y residencia (art. l9).
Entre los segundos, las libertades de expresin e informacin (art. 20), el derecho de reunin
(srt, 21), el derecho de asociacin (art. 22). el derecho de participacin poltica y de acceso a
lo. cargos y funciones pblica (art. 23) y el derecho de peticin (an, 29). Finalmente. tambin
e incluyen en esta eccin alguno de los ms destacado derechos de carcter social: el
derecho a Ja educacin (art, 27), la libertad .indical y el derecho de huelga (art. 28), as como
algunos de formulacin ms reciente, como el derecho a la tutela judicial efectiva y otro de
naturaleza procesal (arts. 24 y 25).
En un , eguado bloque, con una proteccin algo menos intensa, se recogen los derechos
y deberes siguientes: el derecho-deber de defender Espaa (art. 30), el derecho al matrimonio (art. 32), el derecho a Ja propiedad privada (antao el derecho fundamental por excelencia, junto con la libertad) y a la herencia (an. 33), el derecho de fundacin (arr. 34), el
derecho-deber al trabajo (art. 35) y el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos

pblicos ( art. 31 ).
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Finalrneme, en un tercer bloque reunido e11 el captulo tercero del primer ttulo, denominado
De los principios rectores de la poltica social y econmica se recogen toda una serie de
principios de actuacin dirigidos a Jos poderes pblicos, entre los que se incluyen tambin

derechos de los ciudadanos que derivan o e encuentran en estrecha relacin con esos principios.

Estos derecho necesitan, sin embargo, para poder ser exigidos ante los Tribunales, er de arro-

llados por una ley.

d) Garantia de los derechos fundamentales y ltbertades pblicas. Si hay algo que earacteriza. la regulacin de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola es so acabado
sistema de proteccin. Se han incorporado la mayor parte de los mecanismos de garanta
existentes en e! derecho comparado, por lo que el conjunto de garantas recogidas en la
Constitucin espaola ofrece una buena muestra de la situacin en el constitucionalismo actual.
En rpida mencin, la Constitucin espaola contempla dos tipos de garantas, las de carcter
institucional y las de carcter reaccional. Las primeras tratan de reforzar la posicin jurdica de
los derechos fundamentales, evitando que su regulacin perjudique su aplicacin y vigencia
efectivas: las eguadas son las que permiten al ciudadano ejercer una accin ante los tribunales
u otros rganos para lograr la reparacin de cualquier presunta vulneracin de sus derecho
fundamentales.
Entre las garantas de carcter general o institucional esi la reserva de ley, esto es, la
exigencia de que la regulacin general del derecho se haga mediante ley, evitando as una posible
regulacin restrictiva por va reglamentaria por parte del Poder Ejecutivo. Asimsmo, la Constitucin exige q11e cualquier regulacin de los derechos fundamentales y, por tanto, tambin la ley
parlamentaria, respete el contenido esencial del derecho. esto es, sus aspectos bsicos, que en
definitiva deben ser definidos por la jnrisprudeucia del Tribunal Constitucional.
Entre las garantas de carcter reaccional se encuentran las de carcter jurisdiccional, sin
duda fas de mayor importancia, as como otra de carcter tuitivo corno el Defensor del
Pueblo. En cuanto a las primeras el ordenamiento e paol otorga a los derecho fundamentales una completa proteccin ante los Tribnnae . Adema de la posibilidad de alegar en
cualquier tipo de proceso la vulneracin de derechos y libertades con utucionales, existe por
expres.a pre cripcin constitucional un recurso preferente y sumario especfficamente eneaminado a la reparacin de las violaciones de derechos y libertade comprendidos en el primer
bloque de derechos antes visto; recurso que ha de ser tramitado de forma preferente y urgente.
Algunos derecho cuentan tambin con procedimientos judiciales propios, como el habeas
corpus o el correspondieute al derecho de rectificacin. Ese. mismo conjunto de derechos cuenta
tambin con et recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, recurso extraordinario y

ltimo asimismo solamente encaminado a reparar las posibles vulneraciones de estos derechos.
Ya con carcter supranacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede conocer Las
alegaciones que se efecren en relacin. con violaciones de los derechos. reconocidos en el
Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las 'Libertades Fundamentales de
Roma de 1950, entre los que se enceentraa los principales derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin espaola.

Finalmente la Constitucin espaola establece una institucin, inspirada eu los ordenamientos

europeos nrdicos, que es el Defensor del Pueblo, cuya misin es estudiar las denuncias que le
bagan tos ciudadanos en relacin con posibles vulneraciones de los derechos reconocidos ea el
Trnlo I de la Constitucin cometidas por Ja Administracia, )' tratar de lograr una reparacin de
tales violaciones por parte de los organi mes responsables. Su autoridad sin embargo, es limitada, y no pasa, en trminos generales, de una apelacin a dcho organismo a que, en su caso,
rectifique su proceder.

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IV. LAS FUENTES EN LA CONSTITUCJN

El concepto de fuente del. Derecho se ha definido de muy diversas manera . Eo una de sus
acepciones ms usuales las fuentes del derecho se definen como las disratas formas de rnanfesracin del Derecho. Pues bien, la Constitucin es, sin duda, la primera y ms trascendente fuente
del Derecho, [a nica que procede directamente del poder constituyente. En efecto, la Constitncin, como obra del poder constituyente. es la principal decisin poltica de un pueblo, aqulla
que versa sobre las cuestiones fundamentales del rgimen poltico. Pero es, al tiempo y desde una
perspectiva jurdica, una norma jurdica: la norma jurdica uperior de un ordenamientc jurdico.
Como norma superior y nica emanada directamente del poder constituyente, en ella e fundamenta la validez de las dems normas del ordenamiento, que son vlidas precisamente en tanto
producidas por los rganos constitncicnalmenre competentes para ello, por medio de los procedimientos previstos y dentro de los lmites formaes y materiales establecidos por la propia Coastitucin,
De esta manera la Constitucin se erige en la fuente de fuentes, esto es, en el fundamento de
las dems fuentes o forma de manifestacin del Derecho. As, la Constitucin espaola atribuye
la potestad legi lativa del Estado, principal manifestacin de la funcin tegislativa, a las Cortes
Generales, representantes del pueblo. La Ley es pues, tras ta Constitucin, la fuente bsica del
ordenamiento jurdico y ello por un doble motivo: en primer lugar por ser, desde una perspectiva
poltica, la expresin de la voluntad del titular de la soberana, voluntad expresada por boca de
sus representantes. Pero adems, desde una perspectiva jurdica, por ser la nica norma del
ordenamiento directa y nicamente infraordenada a la propia Constitucin; en efecto, con ciertas
excepcione que no es de rigor explicar aqu =-principalmente los Reglamemos parlamentarios- slo la ley se dicta directamente en de arrollo o ea el marco de la Constitucin: el resto de
la normas del ordenamiento tiene como marco no 6lo la propia Constitucin, sino tambin,
necesariamente, la ley pariamentaria dictada por el titular ordinario de la soberana popular.
Si bien la funcin legislativa se ejerce de forma ordinaria por medio de la potestad leg Iatva
de las Cortes, la Constitucin tambin prev erras potestade normativas, de carcter extraordinario, mediante las que se dictan normas con igual fuerza que la leyes. Se trata de lo decretosleyes, dictados por razn de urgencia y lo decretos legislativos, que constituyen una forma de
legislacin delegada. As, tos regmenes constirucionale, han contado siempre con la posibilidad
de que el Gobierno, como cabeza del poder ejecutivo, pueda dictar en caso de necesidad urgente
normas que po can la misma fuerza que las leyes -yque pueden, en consecuencia, derogar leyes
enreriores=-; semejante previsin se funda en la necesidad de dar respuesta urgente a iruacones
excepcionales que pueden exigir modificar el marco normativo en vigor. La Constitucin acepr.a
esta posibilidad de que el Gobierno pueda dictar disposiciones legislativas provisionales, denominadas decretos-leyes, aunque ometieado a e te tipo de normas, inmediatamente tras su
promulgacin, a un estricto control parlamentario, que consiste en otorgar a las Cortes la facultad
de convalidar o derogar tales normas, as como de modificarlas de manera inmediata tramitndolas como proyectos de ley.
Tambin ha existido tradicionalmente la posibilidad de que el Gobierno dicte normas, igualmente con fuerza de ley, por delegacin del Parlamento, quien puede facultar as al ejecutivo para
dictar un norma con fuerza de ley en materia concreta. En este caso el fundamento es la
conveniencia de descargar al Parlamento de la elaboracin de normas de complejidad tcnica o
de gran extensin, si bien asegurando que tales normas se harn de acuerdo con las bases y
principios que el propio Parlamento indique en la ley de delegacin. Las normas dictadas por el
Gobierno en virtud de tal autorizacin reciben en el ordenamiento espaol la denominacin de
decretos legi lativos.

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Por debajo de las leyes y de las normas con igual fuerza prev tas por la Constitucin, e
encuentra la pote tad reglamentaria del Gobierno, que se define, precisamente, como la potestad
normativa atribuida al Gobierno por ta Constitucin que permite a ste dictar normas de rango
inferior a la ley. Esta potestad es u11 instrumento fundamental para que el Gobierno pueda cumplir
con la funcin ejecutiva que Je encomienda la Constitucin, que conlleva la responsabilidad de
garantizar ta aplicacin y respeto de fas leyes, en su . entido ms amplo y genrico. Por otro lado,
desde un punto de vista material y en tanto que capacidad de dictar normas de carcter general, la
potestad reglamentaria es un complemento hoy da esencial de la funcin normauva del Estado.
Las citadas fuentes previstas en la Constitucin estn sometidas a controles que varan
considerablemente en funcin de su distinta naturaleza. A<i, por un lado las potestades de
naturaleza legislativa (la potestad legislativa ordinaria atribuida a las Cortes y las extraordinarias
atribuidas al Gobierno) estn sometidas al control de constitucionalidad, puesto que slo la
Constitucin se encuentra por encima de las normas dictadas en virtud de cales potestades. Dicho
control se ejerce en nuestro pas con carcter exclusivo por el Tribunal Constitucional -aunque
tambin se admite un control limitado de los decretos legislativos por parte de los tribunales
ordinarios=-, nico competente para enjuiciar Ia adecuacin a la Constitucin de la normas con
rango y fuerza de ley. Lo tribunales ordinarios, sin embargo, contribuyen de manera esencial al
control de constitucionalidad de la norma con fuerza de ley, ya que estn obligados a plantear
ante el Tribunal Constitucional una cuestin de lnconstitucioaalidad en caso de que duden de la
coasrtucoaaldad de una ley o norma con fuerza de ley que hayan de aplicar, siendo la decisin
del Tribunal Constitucional vinculante para ellos. El resto de las normas, de rango inferior a la
ley, estn sometidas bsicamente al control de legalidad a cargo de los tribunales ordinarios. esto
es, al control de que tanto su elaboracin como su contenido es conforme a lo previsto en las
leyes; lo cual no impide que su conformidad con la Constitucin pueda ser tambin directamente
objeto de control.

V. LA ORGANIZAClN DE LOS POOERF~

De acuerdo coa el principio de la separacin de poderes. el poder del Estado se ejerce por
rganos diverso al objeto de evitar una concentracin de poder que pudiera ser un riesgo para las
libertades y la pervivencia del sistema democrtico. En consecuencia, la estructura de los Estados
consritucionales contemporneos o, lo que es lo mismo, la organizacin de sus poderes, responde
a los postulados tradicionales de la rridivisin en poder legislativo, ejecutivo y judicial. Si bien el
poder judicial, por la naturaleza de su funcin, ostenta una posicin ms lndependiente, Jos
poderes legislativo y ejecutivo mantieuen numerosos lazos entre ambos, cuya intensidad vara
segn el rgimen sea presidencial o pararueuaario. En el caso de los sistemas presidenciali tas,
tanto el poder legislativo como el ejecutivo, encarnado en el Presidente, son elegidos por el
pueblo y reciben as una legitimidad democrtica directa. Por lo dems, ambos poderes conservan una gran autonoma recproca, puesto que ni el Presidente puede disolver el Parlamente ni
ste puede cesar al Presidente.
En lo isternas parlamentarios, como lo son la mayor parte de los europeos y, entre ellos, el
espaol, la ioterrelacin entre ambos poderes e mucho ms inten a. En efecto. ea ello, el
Gobierno surge del Parlamento, puesto que para constituirse necesita de la 0011fia11za de ste,
normalmente formulada de (llanera explcita. Como ulterior expresin de ese origen parlamentario, el. Gobcmo ha de contar en todo momento con esa confianza parlamentaria, de tal modo que
el Parlamento puede hacerle caer manifestando expresamente su falta de apoyo, bien ante Ja
pregunta del propio Gobierno (cuestin de confianza), bien por propia iniciativa de la Cmara
(mocin de censura).

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a) El Jefe del Estado. Espaa e de nuevo, tras el perodo republicano y la dictadura

franquista, una Monarqua paramenrara. Ahora bien, la figura del Monarca est configurada por
la Con titucin de manera acorde con la evolucin del constitucionalismo. El Jefe del Estado no
es ya, con en las Monarquas decimonnicas, la cabeza del poder ejecutivo, sino que es un rgano
representativo del Estado en su conjunto y que se encuentra al margen de los eres poderes. Por
otra parte, sus competencias son, como en Jos dectls rganos del Estado, tas que especficamente
le atribuye la Constitucin. La Constitucin reconoce la Corona expresamente a favor de los
herederos de Don Juan Carlos l de Borb6n, a quien califica de egrno heredero de la diuasra
histrica, tratando de aunar con ello la legitimidad histrica con la democrtica proveniente de la
propia Constitucin refrendada por el pueblo espaol.

El Jefe del 8J c~do o tenla una serie de competencias que pueden agruparse en tres funciones,
la funcin representativa, la funcin moderadora >' In funcin arbitral. Dentro de la primera hay
que incluir todas aqullas facuhades que suponen para el Rey personificar al Estado, tanto
internamente como e-o la relacione nremacionales. As, en el eno del Estado tiene una erie de
facultades honorficas como que la justicia se administre en su nombre, ejercer el derecho de
gracia, ejercer el mando supremo de las Fuerzas Arruadas, etc., cuyo ejercicio concreto y
efectivo. sin embargo. se produce a travs del procedimiento previsto por la ley y a cargo de otros
rgano con responsabilidad poltica, Cara al exterior, el Rey expresa La voluntad del Estado en
los compromiso internacionales.
Dentro de la funcin moderadora se engloban aquellas competencias en las que eJ Jefe del
E tedo debe colaborar con otros poderes (por lo general, con el poder ejecutivo) en la produccin
de determinados actos. Aunque formalmente constituyan actos del Rey, en la prctica ste da su
sancin a decisiones de otros rganos, aunque ello no supone que u intervencin carezca de
contenido propio, consistente en la capacidad de advertir o reflexionar informalmente obre la
deci in con el rgano coro pe tente. Ahora bien, adoptada sta -en alguno casos se encuentra
legameate prederermnada-> por el rgano en cuestin, la firma regia es obligada, En este grupo
hay que incluir competencias como la convocaroria de elecciones, nombramiento y cese de lo
miembro del Gobierno. convocatoria de referndum y mucha otras.
Finalmente, la funcin arbitral es la que posee una mayor relevancia poltica, puesto que
consiste en la capacidad para arbitrar en conflictos y tensiones que puedan producirse entre
poderes del Estado o entre rganos constitucionales. Ahora bien, esta funcin debe entenderse
que ha de cumplirse en todo ca o a travs de las facultades y potestades especficas que la
Constitucn y el ordenamiento jurfdico le atribuyan al Rey. no como WJ fondo o reserva de
poder genrico e indeterminado. La principal manifestacin de esta funcin es la propuesta de un
candidato a la Presidencia del Gobierno en los supuestos de cese del Gobierno.
El Jefe del E tado e poltica y jurdicamente irres pensable y personalmente inviolable. Los
actos del Rey necesitan, con pocas excepciones, el refrendo (esto es, la firma) de algt1n miembro
del Gobierno, quien asume con ello la re ponsabllidad poltica y jurdica. La Constitucin asume
el rgimen sucesorio tradicional de la Monarqua espaola de acuerdo con los principios de
primogenitura y representacin, as como de preferencia del varn sobre la mujer en el mismo
grado. Regula asimismo otras cuestione relativas al rgimen jurfdico de la Corona (matrimonio
de quienes tienen derecho a la sucesin, tutora del Rey menor, Regencia). Cualquier duda de
hecho o de derecho en relacin con la sucesin a la Corona se ha de resolver por las Corte por
medio de ley orgnica.
b) El poder legislativo. Es el aico poder en un sistema parlamentario que recibe la legitimacin directa del pueblo. Se compone de uaa asamblea parlamentaria o Parlamenro, con una o dos
cmara . Ostenta la repre enracin del pueblo y ejerce la funcin legislativa, que consiste en

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eaborar y aprobar las leyes, normas b icas del ordenamiento y que expresan la voluntad
popular. Asimismo, tiene como funcin primordial controlar la actividad del Gobierno y, en los
sisternas perlamentarios como el espaol, otorgar ta confianza al Gobierno y, en su caso, privarle
de ella hacindole caer.
El Parlamento espaol lo consttuyea las Cortes Generales, integrado de do cmara , el Congreso de, 10: Diputados y el Senado. El Congreso de 1os Diputados se compone de 350 diputados y
osreota una posicin de primaca tanto en el proceso legislativo como en us relaciones con el
Gobierno. En cuanto a la funcin legislativa, aunque el Senado puede vetar (por mayora absoluta) o modificar los textos elaborado por el Congre o, ste puede mantener u criterio incluso con
mayora imple, de acuerdo con lo previsto en el art. 90 CE. En relacin con la legislacin de
urgencia, es nicamente el Congreso quien decide sobre la convalidacin o derogacin de los
decretos-leyes. El Senado es denido por la Constitucin como cmara de representacin territorial, aunque u regulacin concreta apenas pre enta plasmacin alguna de esta caracterizacin, de
tal forma que viene a cr bsicameute una cmara de reflexin sobre los textos legales
previamente elaborados por et Congreso.
Ambas cmaras participan de una tarea comn. la de controlar la gestin gubernamental
mediante los habituales instrumentos de control parlamentario. Ja formulacin de preguntas e
interpelaciones a los miembros del Gobierno, la aprobacin de mociones, el nombramiento de
comisiones de investigacin, etc. Ahora bien, los aspectos clave de la relacin con el Gobierno,
la prestacin de la confianza poltica necesaria para su formacin, de un lado, y la exigencia de
responsabilidad poltica. privndole de dicha confianza como con ecuencia en definitiva del
juicio negativo que la labor gubernamental puede merecer al Padamento, de otro, es competencia
exclusiva del Congreso de los Diputados.
La formacin del Gobierno tiene en el isterna constituclonal espaol do fases claramente
diferenciadas. La primera y bsica es plenamente parlamentaria, y consiste en el otorgamiento
por parte del Congreso de la coa fianza parlamentaria aJ candidato a Presidente del Gobierno. El
candidato lo propone el Rey tras consultar a los representantes de los grupos poltico con
representacin parlamentaria, El candidato necesita mayora ab oluta en una primera votacin y
mayora simple en una eguada oca in cuarenta y ocho horas ms tarde. De no obtener la
confianza. el Rey debe proponer sucesivos candidato que seguiran el mismo procedimiento. De
no haberse otorgado la coafianza a ningn candidato en el plazo de do meses desde la primera
votacin, se procede a una disolucin forzosa de ambas cmaras parlamentarias. En una segunda
rase, el Presidente. del Gobierno recin investido por el Congre o y ya nombrado por el Rey
designa a los miembros de su Gobierno, que ern a su vez nombrados por el Rey.
La confianza as otorgada personalmente al Presidente del Gobierno puede ser retirada por
el Congreso de los Diputados mediante lo dos procedimiento ante citados, propio de todo
rgimen parlamentario. La cuestin de confianza, que no es otra cosa que la peticin por parte
del Gobierno de que la cmara de su confianza, ha de er presentada por decisin personal del
Presidente, previa deliberacin del Consejo de Ministros. Es uperada por el Gobierno si
obtiene la mayora simple, y slo puede ver ar sobre el programe del Gobierno o cuestiones de
poltica general. Si el Gobierno es derrotado, cesa y ha ele efectuarse un nuevo proce o de
investidura.
La mocin de

censura ha de ser propuesta por al menos la dcima parte de la Cmara, y se

caracteriza por ser de carcter constructivo, expresin con Ja que se quiere decir que la mocin
debe servir no solo para derribar al Gobierno, sino tambin para otorgar la confianza a un nuevo
Presidente del Gobierno .. Por ello debe incluir el nombre de un candidato a In Presidencia, que
ser nombrado Presidente del Gobierno por el Rey en caso de obtener la mocin la mayora
absoluta de los mierubrcs de la Cmara, Aunque se trate de una hiptesis improbable, la Consti-

4]

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recin admite la posibilidad de que, una vez presentada una mocin de ceo ura, puedan preseatarse otra alternativas, que se votaran sucesivamente de no aprobar e las precedentes.

Aunque ta Constitucin no emplea esta expresin. su regulacin se

ajusta a la concepcin tradicional del mismo. De acuerdo con la misma, el poder ejecutivo est.
integrado por el Gobierno, como rgano poltico que a ume la direccin del mismo, y la Administracin, aparato burocrtico que con tituye el brazo operativo del Gobierno y que permite a
ste cumplir con us funciones constitucionales. El Gobierno, por consiguiente, e el rgano
rector y cabeza del poder ejecutivo, y a quien la Constitucin le encomienda tanto La funcin de
gobierno o de direccin poltica, no especficamente formulada como taI en la teora clsica de
Monte quieu, como la funcin ejecutiva, que dio nombre al poder ejecutivo.
Et Gobierno se compone del Presidente y los ministros y en su caso, de uno o varios Vicepresidentes; Ja Constitucin admite tambin que la ley prevea otro tipo de miembros, posibilidad no
contemplada hasta el momento ( 1995) .. Los miembros del Gobierno estn , ometidos a un estricto
rgimen de incompatibilidades, exigido por la Constitucin, rgimen que tambin se impone a los
alto cargos de la Administracin, como forma de tratar de garantizar la imparcialidad eIJ el
desempeo de La gestin pblica. El Gobierno. cuyo procedimiento de formacin hemos visto ya,
cesa cuando se celebran elecciones al Congreso de los Diputados, siempre que pierde la confianza de
acuerdo con los procedimientos especficos previsto en la Constitucin, esto es, por medio de la
cuestin de confianza o la mocin de censura -en cuyo caso ya hay un nuevo Presdenre=, o por
cualquiera de las causas que privan al Gobie1110 de su Presidente: dimisin, incapacidad, acu acin
por traicin o por delito contra la seguridad del Estado y fallecimiento.
La Administracie tambin es objeto de directa regulacin constitucional, pues la Constirucin establece los principios que deben guiar su actuacin (objetividad, eficacia, coordinacin y
semetimiemo a la ley y al Derecho} y su organizacin (jerarqua, de centralizacin y
desconcentracn). Asimismo tambin se establecen determinados rasgos relativos a la funcin
pblica, tanto respecto al acceso, que debe regirse de acuerdo con los principios de mrito y
capacidad, como respecto al rgimen jurdico de la misma, Finalmente, la Constimcin tambin
prev determinado derechos de lo ciudadanos en relacin con la accin administrativa.
Como hemos sealado entes, las funciones que la Constirucn atribuye al Gobierno como
cabeza del poder ejecutivo son la funcin de gobierno y la funcin ejecutiva. La funcin de
gobierno, consisre en la tarea de formular los objetivos de la accin de los poderes pblicos y del
Estado en su coajunrc, tanto en el mbito interno come en el de las relaciones intemaciouales: se
trata en suma de tratar de cumplir el programa de gobierno formulado en. la investidura y de hacer
frente a los problemas que se plantean a la sociedad, optando por las soluciones y propuestas que
el Gobierno entienda ms convenientes para el inters general y ms congruentes con el programa convalidado ante el Parlamento. El Gobierno cuenta para ello con la Administracin, que le
permite planificar y ejecutar sus decisiones.
La funcin ejecutiva, en una formulacin actual de la teora del Estado, ha de entenderse
e) EL poder ejecutivo.

como la funcin encomendada ai Gobierno de cumplir con las obligaciones que Je impone el

ordenamiento jurdico, tarea que realiza precisamente por medio de la Administracin: desde la
tarea de mantenimienro del orden ha ta las prestaciones sociales de todo gnero que estn
previstas en la leyes son responsabilidad del Gobierno. Se debe distinguir por tanto esl:a tarea de
la puramente poltica de formulacin y seleccin de objetivos (funcin de gobierno): se trata, por
el contrario, del cumplimiente de l.a. ebligacioues ya decidida y plasmada en la leyes. tarea
ejecutiva, en un sentido amplio del trmino, que corresponde a Ja funcin de su nombre. Un
instrumento bsico para el cumplimiento de esca funcin ejecutiva es la potestad reglamentaria,
que le permite aJ Gobierno dictar normas de rango y fuerza inferior a la ley.
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d) El poder judicial. El poder judicial est integrado por los jueces y magistradoa, los
cuales componen los rganos judiciales unipersonales y colectivos del sistema judicial. Su

funcin es la de aplicar las leyes y, ms en general, el ordenamiento jurdico (juzgando y

haciendo ejecutar lo juzgado) en caso de conflicto entre pactes. Se rige por el principio de
unidad jurisdiccional, de ll rnodo que al poder judicial le corresponde en exclusiva la
pote tad jurisdiccional, con las sola excepciones previstas en Ja Constitucin de la jurisdiccin militar en el mbito castrense y la jurisdiccin constitucional que corresponde al
Tribunal Con strucional.
Su principal rasgo es el de la independencia respecto a los dems poderes, con el objeto de
garantizar su imparcialidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Para ello la Constitucin
garantiza la inamovilidad de los jueces y magi trados y su exclusivo ometimienro a la ley. En
su interpretacin de Ja ley, los rganos judiciales son plenamente libres, sin que estn sometidos
a.l criterio de tribunales uperiores, como en otros ordenamiemo . Asimismo, el poder judicial
cuenta con 11n rgano de astogobiemo denominado Consejo General del Poder Judicial, al que
le corresponden competencias de naturaleza administrativa, entre las que destacan las relativas
a la carrera judicial (nombramientos, ascensos, inspeccin y rgimen di ciplinario), y que, aun
ajcnai a la propia funcin jurisdiccional, son relevantes para asegurar la independencia de los
tribunales.

e) El Tribunal Constitucional. La Constitucin e paola ha creado un tribunal especfico,

eparado del Poder Judicial, como supremo intrprete y garante de la Con titucin, El Tribunal
Constiruconal se compone de doce miembros, designados un tercio por el Congreso de los
Diputados, otro por el Senado, y el tercio restante por el Gobierno (dos miembro } y el Consejo
General del Poder Judicial (otros do ), eatre juristas de prestigio con ms de quince aos de
ejercicio profesional. Los magistrados sen nombrados por nueve aos y cada tres aos se renueva
uno de los citados tercios. Sus miembros estn dotado de un rgimen de independencia anlogo
al de los jueces y magistrados del Poder Judicial.
El Tribunal Constitucional tiene como misin la de ser el supremo intrprete de la Con tmcin: i.'11 interpretacin es, en definitiva, la que se impone al conjunto de poderes pblicos,
Incluidos los tribunales ordinarios. Esta funcin se articula a travs del control de constitucionalidad
de las leyes y normas con fuerza de ley. del recurso de amparo, del conflicto de competencias
entre Estado y Comunidades Amnomas y del conflicto de competencias entre rgano con tmcionaes. El control de constitucionalidad de las leyes y oorrnas con fuerza de ley supone la
capacidad de determinar que una ley o disposicin con igual fuerza es contraria a la Constitucin
y, consiguientemente, de declararla invlida y nula. Se ejerce a travs del recurso de
lnconsttuclenalidad y de la cuestin de inccnstitucionalidad; et primero lo pueden interponer
directamente ante el Tribunal el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados,
50 senadores y Ios Gobiernos y Asambleas de las Comundades Autnomas; la cuestin de
inconstitucionalidad es el procedimiento que plantea un tribunal ordinario cuando tiene dudas
sobre la constitucionalidad de una ley que debe aplicar en un caso concreto. El recurso de amparo
tiene como objeto la reparacin de las lesiones de derechos fundamentales y libertades publicas
reconocidos por la Con titucin e11 la Seccin Primera del Captulo Segundo del Ttulo I. siempre
que las lesiones een causadas por los poderes pblicos. Los conflictos de competencia territoriales son las disputas que puedan surgir entre el Estado y las Comunidades Autnomas o entre stas
entre s. sobre la titularidad de una competencia que alguna de las partes baya ejercido o dejado de
ejercer. Finalmente, igual posibilidad de conflicto competencial puede producirse entre los rganos consritucioneles sealados po:r la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (el Gobierno, el
Congreso, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial),
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f) Otros rganos previstos por la Constitucin. La Constitucin tambin crea otros rgano ,

cuyas funciones estn por lo general relacionadas con los poderes legislativo y ejecutivo. As, el
Consejo de Estado, definido como rgano consultivo del Gobierno, que cumple funciones de
control jurdico mediante la emisin de informes. El Consejo Econmico y Social es un rgano
de participacin social en la planificacin econmica general que compete al Gobierno. Finalmente, el Tribunal de Cuentas, e un rgano de control contable, dependiente de las Cortes
Generales, que tiene como misin f calizar las cuentas y Ja gestin econmica del Estado y del
sector pblicc de ta economa.

VI. ESTRUCTUR,\ TERRITORIAL DEL ESTADO

La Constitucin espaola, aun dentro de configurar un Estado dotado de soberana nica. que
corresponde al pueblo espaol en su conjunto, articula una estructura territorial compleja. En un
primer plano se ccntemplaa dos tipo. de entidade locales dotada de autonoma, los municipios
y las provincias, con competencias de naturaleza meramente administrativa. En ambo casos el
gobierno y administracin corre pande a entidades de carcter representativo. Los municipios
estn gobernados por los Ayuntamientos, integrados por concejales y presididos por el Alcalde.
Los coucejales soo elegidos por sufragio universal directo por imperativo constitucional. mentras que los Alcaldes, egn el procedimiento prev to en la Ley Electoral, son elegidos por los
concejales, siempre que alcancen mayora absolura de votos, y de lo contrario es proclamado
Alcalde el concejal que encabezase la lista de concejales ms votada en Ja elecciones. En cuanto
a las provincias, estn gobernada por la.'! Diputaciones, tambin de carcter representativo, y
cuyos miembros se eligen de acuerdo cou el procedimiento previsto por Ja Ley Electoral, que
establece una eleccin basada en criterios proporcionales y realizada por los concejales de la
provincia entre ellos.
Ahora bien, el elemento definitorio de la estructura territorial del Estado espaol es la
existencia de Comunidades Autnomas dotadas de autonoma poltica, En efecto, la Constitucin espaola, al igual que la Consttucin republicana de 1931. abri Ja posibilidad de que los
diversos territorio espaoles quepo eyeran una personalidad hi ronca propia pudieran acceder
a un rgimen de autogobierne. Dicha previ in ba conducido al Esta-do de las autonomas,
expresin que refleja el hecho de que Espaa ha quedado integrada por 17 Comunidades
Autnomas que poseen una organizacin poltica propia y una serie de competencias legis.la,ti

va y ejecutivas.
Lo E tatutos de Autonoma, que formalmeete son leyes orgnicas, constituyen la norma que
con agra la autonoma de cada Comunidad Autnoma, y en ellos se contiene la organizacin
institucional y sus competencias. En cuanto a la organizacin institucional. las Comunidades
Autnomas cuentan con tul Con ejo de Gobierno y una A ambea parlamentaria. Son Gobiernos
poltieameate responsables ante sus Asambleas y que necesitan, por consiguiente, contar con su
confianza. TM slo en algunas Cemunidades Autuomas el Presidente posee capacidad de
disolucin de la Asamblea, El Presidente de la Comunidad Autnoma es el Presidente del
Consejo de Gobierno, y constituye ta mxima autoridad de la misma; de acuerdo con la Con stitucin, es la suprema representacin de la Comunidad y la ordinaria del Estado en la misma.
Aunque las Comunidades Autnomas no poseen competencias jurisdiccionales, la organizacin
judicial en su territorio e t culminada por un Tribunal Superior de Justicia.
Las elecciones son cada cuatro aos. y coinciden en trece de ellas con la elecciones locales
en el ltimo domingo de mayo. Se eparan de este bloque las Comunidades histricas (Catalua,
Pas Vasco y Galicia), y Andaluca. esto es, las que accedieron a la autonoma par alguno de los
procedimientos especiales previstos en la Constitucin.
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Copvncnted maional

Las Comunidades Autnomas asumen en sus respectivos Estatutos una serie de competencias
en el marco que la Constitucin delimita en los arts, 148 y 1.49, en los que establece cuales
pueden ser asumidas por las Comunidades Autnomas y cuales corresponden necesariamente al
Estado. Es en el Estatuto, sin embargo, en donde se especifican de manera concreta las competencias efectivamente asumidas por cada Comunidad Autnoma La organizacin institucional de
las Comunidades Autnoma uniprovinciales asumen las competencia de las Diputaciones
Provinciales. Tambin las ciudades de Ceuta y Melilla cuentan con su Estatuto de Autonoma,
aprobado en l 9'95; en stas, su organizacin instisucional asume las competencias rnnnicipales.
Las relaciones entre e &. tado y las Cornnnidndes Autnomas es una cuestin esencial que
presenta una notable cornplejdad, Las Comunidades gozan de autonoma financiera, que se
plasma bsicamente en la capacidad de crear determinadas figura impositivas, y, sobre Lodo, en
su anroaoma presupuestaria. En cualquier caso! el sistema de financiacin autonmico est en
evolucin desde la instauracin del sistema, sin q11e e haya consolidado todava un modele
definirivo. En la actualidad se basa en gran medida en la participacin de las Comunidades
Autnoma en los impuestos estatales.
Como en todo modelo de estructura compleja del Estado. la Constitucin consagra los
principios de solidaridad interterritorial y de cooperacin - te no formulado de manera expresa- entre el Estado y las Comunidades Autnomas. Ello no impide la inevitable aparicin de
posibles conflictos de competencia entre ambas partes, conflictos que se pueden plantean directamente ante el Tribunal Constitucional por la via del ya mencionado conflicto de competencia .

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Copynghtcd matonal

LECCIN TERCERA
DERECHOINTERNACIONAL PBLICO
ANTONIO FERNNDEZ TOMS

Catedrtico de Derecho Intemacional Pblico

SUMA'IUO: l. Aproxirnacie conceptual. 11. El Estado como ujeto principal del D.1.P.: el
estatuto jurdico del Estado. m. La oberana esraral y las competencias de los Estados
sobre los diversos espacios: l. El Espacio terrestre. El territorio. Su adquit icin y delimite-

ein con el de otros Bstados: 2. Lo Espacios Marinos; a) Los espacios marinos plenamente
soberanos; b) Los espacios marinos de usufructo exclusivo; e) La delimitacin de espacios
marinos; d) El Alta Mar y las libertades subsistentes; 3. 81 Espacio Areo; 4. El lmite de
las competencias espaciales de los Estados: tos espacio situados ms all de la oberana
estaral. rv. Las competencias de los Estados sobre los individuos: l. La prcteccin diplomtica de los uacicnales que han sufrido daos causados por un Estado extranjero; 2. La
proteccin del individuo ms all de la nacionaldad: el asilo y el recenocimiento y proteccin de lo derechos humanos; 3. La represia del individuo autor de cierto ilcitos
intemacionaes: genocidio, crmenes de guerra, contra la paz }' contra la humanidad. V. El
lmite jurdico del poder del Estado en sus relaciones con otros Estados: I. la prohibicin
del uso de la fuerza y sus excepciones; 2. Autotutela, contramedidas y responsabilidad
internaeional; 3. El, arreglo paeco de las diferencias internacionales. VI. La funcin de
la diplomacia. VTI. El deber de cooperacin de los Estados: 1 .. La Org~1nizacin de la
Naciones Unidas. Las etapas de su evolucin; 2. El sistema de las Nacione Unidas;
3. Las Organizaciones de integracin: de las Comunidades Europeas a la Uni.6n
Earepea, VCJI. Los procedimientos tcnicos para la creacin de obligaciones en el plano

internacional 1. Las obllgaciones de mbito general: costumbre y principios generales;

2. Las obligaciones de mbito particular: los tratados intemacionaes: 3. Las resoluciones
de tas Organizaciones internacionales. IX. La incorporacin del Derecho internacional ni
derecho interno: l. La incorporacin de los tratados; 2. La prevalencia de sus obligacioues sobre las que derivan de una fuente interna: 3. La incerporaciu de la costurnbre y la
1esl)lueiQnCS de las Organizaciones internaeicnales.

l. APROXJMACIN C<)NCEPTUAL
El Derecho Internacional Pblico (DIP) es un ordenamiento jurdico que puede ser descrito
atendiendo a tres coordenada o vas de aproximacio complementarias entre s. Por un lado,
atendiendo a sus sujetos, puede decirse que regula primordial, aunque no exclusivamente, el

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Copyngt1td rnatcnal

estatuto jurdico y la actividad de los Estados. Esta afirmacin inicial tiene que er inmediatamente matizada debido a la creciente expansin de las Organizaciones Internacionales, cuya
ubjetividad internacioual e , en algunos ca o -como el relativo a la Organizacin de las
Naciones Unidas (ONU)- reconocida desde 1949, pero. pe e a ello, conviene reiterar que el
papel principal en el actual orden internacional sigue, en la po trimeras del siglo .XX, desempeado por el Estado. Por otro lado, atendiendo a su objeto, si bien no es posible determinar c-011
absoluta preci in la enumeracin de las materias sobre las que pueden recaer su normas, s
puede apuntar e que no abarca todas las relaciones jurdicas que se dan e11 el plano internacional,
sino que las relaciones reguladas son las internacionales de carcter pblico, esto es, relaciones
que, poi un lado, traspasan o Ira cenden las fronteras nacionales y, por otro, son Uevadas a cabo
en una inmensa mayora de ocasiones por Estados, aunque vaya creciendo cada vez ms el papel
de las Organizacioner Internacionales, y. excepcionalmente, puedan existir relaciones pblicas
internacionales protagonizadas parcialmeute por otro entes (Movrnento de Liberacin Nacional. Santa Sede). Por ltimo. por lo que respecta a Ja~ fuentes formales, o procedimientos
tcnicos de creacin de normas, el DJP posee unos mecanismos especficos, el n1s tpico de los
cules es, sin duda, el tratado internacional, si bien, cada vez es mayor el nmero de obligaciones
impuestas a lo Estad-os miembro por la va de una re cluein de uno de los rgano" de ~a
Organizacin lnremacional a la que peneaecen.
No ob tente, la anterior aproximacin es incompleta porque el mtodo de aproximacin al
que ha ta ahora hemos recurrido es exce ivamente formali ta. Tendrfamos ms datos si, por una
parte nos preguntramos cundo y cmo surge el DfP y, por otro, frente a la eterna interrogante
para qu sirve el DlP'! intentramos una respuesta consistente en describir sus princpale
funciones .. En perspectiva histriea hay quien ha remontado su origen al ius gentium romano
-de ahf la utilizacin innima del trmino Derecho de Gentes- que regulaba las relaciones
entre lo ciudadanos romano y quiene no lo eran, dentro del imperio Romano. Pero in
retroceder tanto, existe. un acuerdo general en iuiar sus orgenes en las pautas necesarias en la

Edad Media para regular las relacione recprocas entre las dos superpotencias de Ja poca,
esto es, el Imperio Europeo y el Papado. A medida que se va produciendo la fragmentacin del
Imperio cristiano y disminuyendo el poder terrenal del Pontificado. hacindose mas multipolar y
diver a la tinca ociedad entonce considerada civilizada, el naciente isterna jurdico va
evolucionando, pero es en la poca en que se generaliza la aparicin del Estado Moderno cuando
cobra su sentido actual, como el ordenamiento que regula las relacione entre Bstados indepeodientes situado en un plano terico de paridad.
El nmero de Estado independiente presente en la Sociedad Internacional va creciendo
incesante y continuadamente, cada vez que se acenta el fenmeno de la. descomposicin de un
Imperio. As, a principio del XIX, la finalizacin del Imperio colonial e paol cuaja el conrinente americano -de de to lfrniies del desierto de Arizona hasta casi el Polo Sur- de una
constelacin de nuevo Estados, extendiendo el mbiro de aplicacin del DJP. Un fenmeno
paralelo se ba producido. superada Ja mitad del siglo XX. en Asia y frica~ donde la de compoicin de lo Imperio britnico y francs ha dado nacimiento a una larga relacin de nuevo
E tados. Por ltimo, la po trimera de iglo y milenio estn conociendo un fenmeno de
desmembramiento en Europa, canto de la Gran Potencia que ha dejado de serlo -la Unin
Sovitica- corno de Estados ms o menos . ituados en su esfera de mflueecia como Checoslovaquia y Yugoslavia, produciendo una transformaciu del mapa geopoltico europeo muy superior
a la cae ada por la Segunda Guerra Mundial.
En este contexto social contemporneo en el que -lejos de e-aminar hacia un utpico Estado
Mundial- sigue creciendo contra todo pronstico el nmero de Esrado presentes en Ja Sociedad
Intemacional, sigue teniendo pleno sentido la existencia de un ordenamiento jurdico que irva para
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Copynchtoo matonal

regular las relaciones recprocas entre Estados =-formalmente-> situados en un plano de igualdad.
As(, el .DJP e un ordenamienro cuya funcn principal es la dstribucin de competencias soberanas entre lo Estados, fundamentalmente tas relativas a los espacios y ecundanamente las correspondientes a los individuos, as como el establecimiecro de unos lmites a Jo. modo de relacin
entre ellos -bsicau1ente prohibicin del uso de la fuerza- destinados a preservar el medio social
internacional. Junto a ese cmulo de obligaciones de no hacer, van asentndose tmidamente una
serie de obligaciones de hacer, cuya paulatina expan in va modernizando poco a poco una
sociedad de aspecto a veces tan primitivo. Probablemente las ms destacadas de las obligaciones de
hacer sean la obligacin de arreglo pacfico de las diferencias Internecienaes y, sobre todo, ta
obligacin de cooperar, plasmada en los ms diversos .mbir.o tcnicos y adems, en aquellos
espacios situados fuera del mbito de la competencia exclusiva de un Estado, pero de inters para
todos, cubiertos bajo la ingenua nocin de Patrimonio Comn de la Humanidad. Quiz los
instrumentos rns caractersticos y relevantes para el desarrollo de sus funcione en este mbito del
D.I. de la Cooperacin son las Organizaciones Internacionales de carcter intergubernamental cuya
continua expansin es otro de los rasgos caractersticos del D.l. comemporneo.
S se quiere agrupar los rasgos sealados en un esbozo de aproximacin conceptual podramos decir que el DIP es el ordenamiento jurdico que regula las relaciones pblicas intemaciooale -entendiendo por tales las relaciones externas que llevan a cabo, normalmente en un
plano de reciprocidad, bsicamente los Estados y las Organizaciones Imemacionaes=- mediante procedimiemos especficos de creacin de normas y obligacicees =-fuudamerualmente,
tratados, costumbre y resoluciones de Organizaciones Internacionales- en una poca hi trica
caracterizada por la. pennanencia y expansin del fenmeno estatal corno estructura bsica de
relacin y cuyas funcione primordiales consisten, por un lado en la delimitacin de competencias entre Estados y por otro, en el sealamiento de lmites en sus modos de relacin, as como
en el progresivo asemamiento de la obligacin genrica de cooperar concretada en diversos
mbitos.

D. EL ES1'ADO COMO SUJE1'0 PRINCIPAL DEL D.J.P.: EL ES1'ATU1'0 JURDI

CO DEL ESTADO
El Estado es la realidad primaria con la que hay que contar en la escena internacional, y
algo lo caracteriza por encima de las dems cosas es la soberana, reflejada, en el lnbit-0 interno,
en la exclusividad de competencias de un Estado en el mbito determinado por su propio
territorio y, en el mbitc externo, en la independencia del Estado frente a los dems 'Estados, lo
cual implica el deber de no-ingerencia o no intervencin de lo dems Estados en sus asuntos
internos. Todo Estado, por el mero hecho de erlo posee un haz de derechos y obligaciones
derivados del ordenamiento internacional, pe.ro respecto a ese conjunto de derecho' y obligacionea que constituye el estatuto jurdico del Estado frente a los dems sujetos internacionales, hay
que precisar su origen y reflexionar acerca de algunos fenmenos que pueden modificarlo,
El llamado estatuto jurdico del Estado obliga a hacer referencia a una serie de instituciones,

como la Sucesin de Estados o la Inmunidad del Esrado, pero implica, de entrada la necesidad de
responder a la pregunta previa de c.mo podemos determfnar que estamos ante un Estado,
sujeto del que e predica la existencia de un conjunto de derechos objetivo ante el ordenamiento internacional. Una primera va de respuesta parecera apuntar hacia la institucin del recono
cimiento, esto es, podra pensarse que un Estado existe desde el momento en que lo reconocen
los dems Estados, o bien desde el momento en que lo admite como tal un rgano cuacado de
la sociedad internacional, como, p. ej., la Asamblea General de la ONU. Sin embargo, esta
primera aproximacin es falaz. La prctica demuestra que, en ocasiones, , e reconocen realida-

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des inexistentes como legtima medida poltica que potencie el asentamiento real de lo
cdcamente reconocido, que en et fondo, no es otra cosa que el derecho de un pueblo a ejercer
su derecho a la libre determinacin constituyndose como Esrado independiente. En ese sentido,
cabe honestamente preguntarse si existe en la realidad de los hechos la Repblica rabe Saharaui
Democrtica, o el Estado Palestino. Y, en el extremo contrario. si es cierto que no existe Taiwan.
A pues, ms vale pen ar, con la generalidad de la doctrina, que el reconocimiento posee efectos
puramente declarativos, y no constitutivos sobre la personalidad internacional del Estado.
La respuesta correcta a la interrogante planteada debe eguir otro cauce. Como ha tenido
ocasin de recordar la Comisin Europea de Arbitraje sobre Yugoslavia, la existencia del
Estado es una cnesnn de hecho, no dependiendo por tanto del reconocimiento o no reconocmiento del resto de los Estados, y ello es una consecuencia ms del carcter descentralizado de la
estructura social internacional, en Ja que no existe un Poder central legitimado en exclusiva para
responder a la cuestin de quin posee personalidad internacional en un determinado momento
histrico. En otros trmino , existir un Estado cuando pueda demostrarse que. sobre un territorio
dado y una determinada poblacin, recae una cierta organizacin poltica capaz de delimitar
respecto al exterior esos mbitos de oberana,
El nmero de Estados presentes en la Sociedad Internacional no es algo fijo. Es UD.a realidad
cambiante en funcin de las tensiones internas existente en su seno. Ya e ha hecho referencia a
cmo ha crecido la Sociedad Internacional en sucesi vas oleadas. fruto de la del composicin de
los ucesivos Imperios dominantes en pocas histricas anteriores. AsJ, puede desmembrarse o
disolverse un Estado -p. ej. Yugoslavia- en varios nuevos Estados =-Serba-Monteaegro,
Croacia, Bosnia-Herzegovina, Eslovenia y Macedonia- o, por el contrario pueden unirse en uno
olo dos Estados anteriormente existentes, como la RFA y la RDA para volver a formar un olo
Estado alemn. A estos fenmenos, junto con las anexiones de meras porcione del territorio de
un Estado por otro limtrofe (p. ej., Al acia y Lorena por Alemania y Francia sucesivamente), se
las englobe bajo la rbrica general de sucestn de Estados. Respecto de los nuevos Estados, o de
la nueva porcin de territoro a ellos incorporada, el problema jurdico principal estriba ee saber
hasta qu punto estn obligados a cumplir las obligacione contradas respecto de su actual

territorio por el Estado predecesor, as como si pueden heredar su posicin

de parte, en un
.
tratado internacional o de miembro en una Organizacin Imernacicnal,
No hay una re puesta uniforme a esta cuestin. En ocasiones podr identificarse a uno de los
Estados sucesores corno continuador en la Identidad del Estado predecesor e.n todas las
manifestaciones de esa per onalidad intemacional (participacin en trarados, titularidad de las
Embajadas, condicin de miembro en las Organizaciones Internacionales a las que perteneca el
predecesor, ere.), como ha ocurrido entre la Federacin Rusa y 'u predecesora, la extinta Unin
de Repblicas Socialista Soviticas. fin estos casos, como es lgico, el sucesor adquiere todo
lo derechos y obligaciones del predece or. Lo mismo ocurre con las Uniones de Estados. En el
resto de las situaciones posibles es mucho ms dudoso que as sea. Particularmente, al crear La
categora curiosamente denominada Estados de reciente ndependeaca, para referirse a los
que haban surgido de la descolonizacin de los aos sesenta, la Comisin de Derecho lrueruacional, rgano encargado de la codificacin y desarrollo del Derecho Internacional en la Organizacin de las Naciones Unidas, dise un trato especialmente favorable para estos nuevo Estados,
articulado en torno a la nocin de tabla. rasa, pero modificndola de tal modo que pudiera
significar carencia de obligaciones heredadas, pero posibilidad de adquisicin de derecho y
situaciones ubjetivas. La razn de fondo consista en permitir un trato preferencial para aquellos
Estados que surgan -jurdicam.ente- de la nada, pues, a e tos efectos, se jugaba con la ficcin
de que el. antiguo territorio colonial, que hoy constituye el territorio d:el nuevo Estado procedente
de la desceonzacin, no era propiamente territorio de ningn Estado, sino que estaba simple.

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mente admmstrado por la potencia metropolitana, en espera de que el pueblo que lo habitaba
obtuviera el grado de madurez suficiente para acceder a la independencia.
Otra de las figuras jurdicas a las que es necesario referirse como derivadas de la nocin
bsica de soberana es la Inmunidad del Estado, dentro de la cual existen dos vertientes:
inmunidad de jurisdiccin e inmunidad de ejecucin. Y a ea 1812 el famoso juez Marshall,
presidente del Trlbunal Sopremo norteamericano, en el asunto del Sehooner excbange1 razonaba

que Dado que el mando est compuesto de soberanas distntas que poseen iguales derechos e
igual independencia... todos los soberanos han aceptado, en la prctica y en determinadas circunsrancias, una limitacin de la jurisdiccin. absoluta y completa que les confiere la soberana
dentro de sus re peetivos territorios. Consiste por tanto esta figura en el reconocimiento, por los
tribunales internos de los dems Estados, de un privilegio propio de la condicin de un Estado: el
de no estar obligado a someterse al ejercicio de la jurisdiccin de aquellos. Volviendo a utilizar
las palabras del conocido juez, Esta perfecta igualdad y absoluta independencia de los soberanos, y ese nrer coman que les induce a mantener relaciones mutuas y a prestarse servicios
recprocos, han dado lugar a una categora de situaciones en la que se entiende que cada soberano
renuncia al ejercicio de una parte de esa jurisdiccin territorial plena y exclusiva de la que se ha
dicho que es un atributo de todas las naciones.
No obstante, entre el mundo que conoci el juez Marsl1all y el actual hay notorias diferencias,
algunas de las cuales recaen, en particular sobre lo que podramos llamar la proyeccin econmica
de la soberana del Estado. EJ Estado, en la segunda mitad del siglo XX interviene en Ja Economa
roncho ms que en pocas pretritas, y si lo hace utilizando formas y tcnicas contractuales propias
del derecho privado, debido a razones de conveniencia. justo es que pague la lgica consecuencia.
perdiendo en estos casos el privilegio al que nos referimos, Surgen as las tesis que diferencian entre
inmunidad absoluta e inmunidad relatva. Tanto por lo que respecta a la docrrina como en lo
referente a la prctica estatal -tantola legislativa inrema corno la convencional- se va Imponiendo
en Lo pases del bloque occidental esta ltima tesis, cuya consecuencia estriba en diferenciar entre
los acto ure mper de los Estado , merecedores de inmunidad y Jos actos juregestons, carentes
de la misma, pues a travs de ellos el Estado acta como un particular.
No obstante, al estar la inmunidad soberana an en vas de codificacin internacional Ja
regulacin internacional de esta institucin sigue siendo meramente consuetudinaria, planteando
problemas de interpretacina los jueces internos de muchos pases en el momento de su aplicacin. A ttulo de ejemplo puede ver .e cmo el art" 21,2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
pone a nuestros jueces en la dieil tesitura de averiguar cul es el derecho por ellos aplicable ante
una alegacin de inmunidad, al remitirse a las normas =consuemdiuerias-; inremacionales,
Por ltimo, nuestro Tribunal Supremo se plante -en la sentencia de l de diciembre de J 986un problema que posteriormente ha resuelto nuestro Tribunal. Constitucional en su fallo de l de
julio de l992. El problema se plantea porque el privilegio esgrimido por el Estado demandado, de
ser aceptado por el juez competente, le impide entrar en el fondo del asunto planteado por el
particular demandante, o bien, ejecutar los bienes del Estado demandado, en su caso. Ello puede
colisionar, a primera vista, con el derecho fundamenral -constitucionalmeote reconocido entre

nosotros- a la nnela judicial efectiva. No obstante, el T.C. ha sealado que slo una indebida
extensin o ampliacin por parte de los tribunales ordinarios del mbito que es dable atribuir a la
inmunidad de ejecucin de los Estados extranjeros en el actual ordenamiecto internacional
acarrea una violacin del derecho a la tutela judicial efectiva del ejecut.au1e~>2

Reproducido en Cranch, W. <<Repor1$ of

Cases argu.ed and adjudgedio fue Supremc Court of The Unhed St:a.tes. Ne\v York. 191 J, Vol. Vlfi 3 OO.. pp. 135-136.
y en Anuario de la Comisin de Derecho Intemaeienal. 1980, Vol. Il, 2>- p:1ne, p. 142.
l

Asunto del Schooner Exchmige v. /.fe Faddi'11 ond others, (1811).

Sentencia de 1 de julio de l 992, Fundamento Jurdico 3.

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ID~ LA SOBERANA ESTATAL Y LAS COi'vlPETENCIAS DE LOS ESTADOS SOBRE

LOS DIVERSOS ESPACIOS
l. El espacio terrestre. El terruero, Su adquisicin y <lellmitacin con el de otros Estados
Et territorio terrestre, tanto peninsular como insular, constituye el soporte fsico elemental en
el que una organizacin poltica de carcter estatal puede ejercer sus ms bsicas competencias
oberanas sobre las personas y las cosas .. Histricemente, sobre todo en las pocas de expansin
de los sucesivos imperios dominantes, han sido de gran importancia la con truccin terica de los
modos de adquisicin del territorio. En pocas histricas ampliamente uperadas (siglo XV y
XVl) el mero descubrimiento de. un nuevo territorio es considerado un ttulo jurdico uficiente
para su adquisicin y fue as como la Corona de Castilla adquiri vastsimos territorios en
Hispanoamrica. Con posterioridad (al menos desde el XIX) e entendi, por el contrario, que el
descubrimiento no era ms que la base de un ttulo jurdico, eo e tildo embrionario, que tena que
. er necesaramente perfeccionado con la ocupacin efectiva del territorio. Igualmente hay que
descartar -jurfdicrunente que en el Derecho Internacional contemporneo la co11quJsta pueda
considerarse corno un modo vlido de adquisicin de soberana, no constituyendo, en realidad,
ms que una situacin de ocupacin de facto, contraria al ordenamiento jurdico.

La adaptacin de tcnicas jurfdicas procedentes del Derecho Romano Privado ba oca ionado
una distincin doctrinal entre los modos de adquisicin originarios y los derivativos. El modo

originario de adquisicin de u11 territorio sin dueo terra nullius es la oeupaefn, que, como
indicara Max Huber, rbitro nico en el asunto de la I la de Palmas' (1928), debe ser pacfica,
continuada y efectiva, para equivaler a un ttulo jurdico. Por el contrario, en la sentencia arbitral
sobre la Isla de Aves" (l 865). se afirmaba que una ocupacin temporal y precaria por unos
particulares que no actuaban en representacin de su Gobierno sino movidos por un inters
personal, no puede servir de apoyo a una pretensin de soberana. De ello e deduce, a sensu
contrario, que el carcter pblico de los OCU]YdDtes y notorio para terceros E cado de la ocupacin, sea tambin necesario, as como el a11i111us o intencin de adquirir la soberana de ese
territorio en virtud de la ocupacin, para que se completasen los requisitos de esta figura jurdica.
Ahora bien, conviene tener en cuenta que la posibilidad de adquirir nuevos territorios por
ocupacin eo la sociedad internacional contempornea es prcticamente nula por dos tipos de
razones. En primer lugar. respecto de los territorios jams habitados por el gnero humano,
como la Antrtida, los Fondos Marinos y Ocenicos ms all de La jurisdiccin nacional, o el
Espacio Ultraterrestre y los Cuerpos Celeste -salvando su diferencias- porque la nocin de
Patrimonio Comn de la Humanidad, en sentido amplio, ha dado lugar a que, en sucesivos

tratados internacionales, los Estados interesados se hayan comprometidorecprocamentea renun-

ciar a toda pretensin de soberana ligada a su presencia espordica =-normelrnente con fines de
investigacin- en dicho espacios sometidos a u11 especial rgimen internacional. y dicho
compromsc ba sido estrictamente respetado en la prctica estatal contempornea,
En segundo lugar, respecto de los territorios terrestresescasamente habitados a causa de
sus especiales caractersticas -selvas, pantanos o desiertos- como demostr palmariamente el
Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia sobre el Shara Occidental en 19155, el pretendido derecho a la adquisicin del territorio por un Estado limtrofe =-Marruecos y Mauritania en
este ltimo caso- chocara frontalmente con el derecho a la Ubre determinacin de los

3 Laudo arbitral de 4 de abril de l 928. Reports of Intemntional Arbitral A wards, Reeue! des Semences Arbitrales,
Narions Unies, U~N. Publcations. Vol. II, pp. 838-&69.
4 Laudo Arbiuul de 30 de junio de 1865. Gaceta de ~ladtid, 1 ele julio de 1865.
5 Dictamen de 16 de octubre de 1975. Recueil de la CJ.J., 1975, pp. 1568.

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Copynchtoo matonal

pueblos, reconocido en el Derecho internacional contemporneo a partir de la Declaracin sobre

La Independencia de Jos pueblos coloniales (Res. l 5 l4(XV) de la A.O. de la O.NU de 1960), que
prevalecera obre los ttulos de adquisicin territorial.

En tercer lugar, el razonamientoanterior no debe llevarnos a pensar que no existan conflictos

de carcter territorial que den lugar a litigios jurdicos en la prctica actual. Existen, 00010
demuestra "la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia (Asunto del Templo de Prah
Vihar en 1962"; A.~unto relativo a la diferencia fronteriza entre Burkina Faso y Mali en 19867),
pero no son conflictos de atribucin, o adquisicin, sino conflictos de mera delimitacin de
la frontera que demarcan los referidos territorios, en los que las reglas jurdicas aplicables
-prevalencia del ttulo jurdico sobre la ocupacin efectiva- son bien diferentes.
Por lti1110, el modo de adquisicin 1ns importanre de carcter derivativo es la cesin, en la
cual un .Estado, soberano territorial, traspasa a otro su soberana sobre un territorio o una parte del
mismo. Histricamente este intercambio de territorios (y poblaciones) era habitual en los tratado.
que ponan fin a una situacin de hostilidades entre dos o varios Estados. As(, Espaa cedi
Gibraltar a Inglaterra en 1713 en virtud del tratado de Utrecht y posteriormente, en 1898, en
virtud del Tratado de Pars, Cuba y Filipina.<; a los EE.UU. Ahora bien, tras la Primera Guerra
Mundial los derechos adquiridos en virtud de las cesiones varan de naturaleza, Si se trata de una
parte del territorio metropolitano se produce una Sucesin de Estados en esa parte o partes del
territorio (Alsaeia y Lorena entre Francia y Alemania).
Por el contrano, si se trata de un territorio colonial (frica. del Sudoeste) se lleva a cabo una
ingeniosa consrruccin cuyo resultado es una cesin. de la mera administracin -que no de la
soberana-> de aquel territorio, con la participacin de la Organizacin Internacional con pretensiones de universalidad en ese momento (la Sociedad de Naciones). As nace el rgimen de los
denominado mandatos, en los cuales el mandante (la Sociedad de Naciones) cede al mandatario
(uno de los Estados vencedores en la contienda anterior. en este caso la Unin Sudafricana) el
territorio perdido por la potencia colonial derrotada (Alemania) estableciendo sobre el mismo un
estatuto jurdico (el mandato) en virtud del cual se atribuye al mandatario unas supuestas obligacienes (lograr la sagrada misin de civilizacin de Jos habitantes del territorio} a cambio de
ostentar la administracin del territorio. En Ja era de las Naciones Unidas, Ja Carta de la ONU
prev un rgimen muy similar al de los mandato , ahora denominade Rglme:n de Admlusrracin Fiduciaria aplicable a las colonias de los derrotado en la Segunda Guerra Mundial, que
coexisti con un rgimen mucho ms ventajoso -paro los adminstradorese-e- denominado de
TerrterosNo Autnome>s para las colonias de los vencedores.

2. Los Espacios Marinos

El mayor desarrollo cuantitativo del derecho internacional y de la prctica de su aplicacin en
tos ltimos cuarenta aos se ha llevado a cabo muy probablemente en tomo a la necesidad de
proyectar nuevos diseos jurdicos obre el agua salada del planeta, construyendo nuevos espacios marinos. Este proceso ha avanzado prctcamente siempre en la misma di1wci6n: reducir el
espacio marino no sujeto a soberana (Alta Mar) en beneficio de ucesivas parcelaciones sobre

las que pudiera recaer la soberana del Estado ribereo. En ocasiones (Plaraforma Continental,
Zona Ecenmica Exclusiva) esa soberana es tan slo funcional, esto es, afecta solamente a la
exploracin y explotacin de los recue os naturales -vivos y minerales- ubicados en dicho
e pacios .. De ah que, en realidad, esa Soberana funcional se corresponda ms -en trminos
6

Sen!eoc:ia de 15 de junio de 1962. Recueil de la C.LJ., 1962, pp. 64 y ss,

Sentencia de 22 de dk:ien1bn: de 1986. Reeueil de la C.IJ., 1986, pp, 565 y ss,

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de derecho privado- con una situacin de usufructo vitalicio (permanente) de esas riquezas y
recursos narurale , puesto que, ni aunque el Estado ribereo dejara de llevar a cabo el aprovechamiento de las cosas podran otros usarlas. Por el contrario, no impide la posibilidad de trnsito
por esas aguas de los buques con pabelln de otros Estados, auaque dicho trnsito se efectuara
con finalidad de beaeficie econmico (transporte de mercancas o de pasajeros).
a) Los espacios marinos plenametue soberanos

La codificacin del derecho del mar arranca de una situacin en la que las aguas jurisdiccionales de lo Estados eran inicialmente delimitadas, en su extensin desde la co ta, en funcin del
alcance de una bala de can disparada desde una fortaleza costera. A medida que los avances
tecnolgicos inciden ee el perfeccionamiento de las armas, tambin instaladas a bordo de los
navos. por razones de eguridad e va asentando la necesidad de disponer de un mar territ.oriaJ
de ha ta 3 millas marinas de extensin, come garanta mnima de seguridad del Estado ribereo
frente al potencial blico de las Potencias Mar timas. No obstante, tras la Segunda Guerra
Mundial se hace obviamente necesaria una mayor extensin del mar territorial, respecto de cuyo
lmite exterior, in embargo, no existe acuerdo. La Primera Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, reunida en 1958 en Ginebra, dio luz a cuatro Convenios de Codificacin sobre el Derecho del Mar, algunos de los cuales quedaron rpidamente superados por los
acourecimiemos y avances tecaolgicos posteriores.
En uno de los mencionados cuatro convenios se recoge la figura del mar territorial, franja de
mar adyacente a las costas y espacio soberano a todos los efectos, por el que in embargo, Jos
buques con pabelln de otros Estados, aunque e trate de buques de guerra, disponen de una
especie de ervidumbre de paso -en ateucin a la utilizacin ha ta entonces predominante del
mar corno va abierta de comcnicaciones=- denominada derecho de pa.so inocente. que puede ser
excepcionalmente suspendido en su ejercicio por et Estado ribereo, por razones de seguridad y
que nicamente existe cuando los buque (especialmente lo buques de guerra) circulan por el
mar territorial de modo no amenazador ni perjudicial para el Estado ribereo. La Segunda
Conferencia de Ias Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, celebrada en Ginebra en 1960,
no pudo, a falta de un \1010, constatar el acuerdo de los Estados en extender el mar territorial a
6 millas, debido al empeo de las Grandes Potencias Martimas en conservar la mxima
libertad para sus flotas de navos de guerra.
La extensin de todos los espacios marinos se mide a partir de unas lneas de base, que
pueden er las normales (linea de bajamar a lo largo de la costa) o unas especiales lneas de base
rectas que unen los salientes y entrantes del modo rus favorable para el Estado ribereo. En
ambos casos, pero ms frecuentemente en los segundos, existen zonas de agua salada . imadas
por detrs de la lnea de base. Son. las aguas interiores (puertos, radas, ensenadas y, en algunos
casos. bab1as). utilizada para el atraque y fondeo de los buques. previa aurorzacin al efecto deJ
Estado ribereo.
La Tercera Couferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, reunida
durante ocho aos, consigui natmenre adoptar eJ controvertido texto de un Convenio de
mbiro global (el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de J 982) que
ha conseguido entrar en vigor doce aos despus. Una de sus principales novedades en el
mbilO que nos ocupa fue la extensin del mar territorial basta fas doce millas marinas,
situacin a Ja que ya haban llegado unilateralmente muchos Estados -entre ello Espaa,
por Ley n 10/1977, de 4 de enero- al considerar. llegado un momento dado en el proceso
de elaboracin de la Convencin, suficientemente cristalizada una norma consuetudinaria
que as l.o permita.
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UA a~ IM ftfMd~ H~V~M~~~ hA ~id~ In P~UIR~i8 d@ ]OQ ~tP~~bM lltilillldo~ PDfil lo

navegacin internacional. Cuando la extensin mxima oponible a otros Estados del mar
territorial era de tan slo 3 millas. la inmensa mayora de los estrechos geogrficos que
ponan en conexin dos zonas de Alta Mar tena en su centro un pasillo de aguas internacionales, pues -jurdicamente y a efectos de mera navegacin- sus aguas eran tambin Alta
Mar. Por el contrario, al aceptarse la extensin del mar territorial de los Estados hasta un
mximo de 12 millas, en todos los estrechos geogrficos de una extensin igual o menor a 24
millas, dejaba de existir el pasillo de aguas internacionales en su interior. De ello se derivaban consecuencias no deseadas para las Grandes potencias Martimas, como Ja eventualidad
de que en un momento dado los Estados estrecharios, o ribereos del estrecho, decidieran
en un momento dado suspender el ejercicio del derecho de paso inocente por el mismo.
alegando, p. ej., razones de seguridad. Para evitarlo se disea un nuevo tipo de especialsima
servidumbre a la que deben estar sometidos los Estados ribereos del estrecho, llamada derecho de paso en trnsito, que es, ms bien, un derecho a pasar desapercibido en la medida de
lo posible, pues permite a los submarinos efectuar el paso en inmersin y a las aeronaves
sobrevolar el estrecho sin necesidad de previa autorizacin del Estado cuyo espacio areo va a ser
indefectiblemente surcado. Adems, el Estado ribereo no va ya a poder suspender el ejercicio del
derecho de paso. Con esta regulacin, los inters de las grandes flotas militares quedaban lo
suficientemente atendidos como para que las Grandes Potencias pudieran hacer fuertes concesiones
en otras materias. de ndole econmica, que preocupaban intensamente a los pases en desarrollo.
Como es obvio, Espaa se opuso en su momento a la generalizada aceptacin de esta regulacin y,
ante la inutilidad de sus esfuerzos, formul en el momento de la firma de la Convencin una
Declaracin interpretativa respecto al rgimen de paso por el estrecho de Gibraltar'.
Otra de las innovaciones previstas en la Convencin, que tampoco favorece nuestros intereses
de Estado, es la nocin de aguas archpelgicas. En la regulacin tradicional ya se estimaba que
una isla poda poseer todos los espacios marinos generalmente establecidos. Sin embargo, no se
prevea ninguna regulacin especffica para los conjuntos de islas que constituyen archipilagos,
geogrficamente hablando. Por el contrario durante la gestacin del Convenio hace surgir la
nocin de aguas archipelgicas que, curiosamente, no se aplica a todos los archipilagos de
Estado (como Baleares, Canarias, Azores o Madera), sino slo a los Estados archipelgicos,
esto es, aquellos cuyo territorio est totalmente formado por islas. (como Japn, Filipinas,
Malasia, Indonesia, Nueva Zelanda, Maldivas, etc.), Por lo que respecta a su estatuto jur dico. las
aguas archipelgicas vienen a ser una especie de tertium genus, a caballo entre las aguas
interiores y el mar territorial. pero su existencia permite a los Estados archipelgicos contornear
los lmites exteriores del conjunto de islas mediante lneas de base rectas, a partir de las cuales se
miden todos los espacios marinos. Es obvio que, de este modo, el Estado archipelgico obtiene
una superficie de aguas propias -tanto estrictamente soberanas como de usufructo exclusivoconsiderablemente superior.
b) Les espacios marinos de usufructo exclusivo

Dos aos antes de la proclamacin por Ja Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolucin 1803 (XVIl) ( 1962) de la Soberana Permanente de los pueblos sobre sus Riquezas y
Recursos Naturales. se adopta en Ginebra el 29 de abril de 1958, el texto del Convenio sobre la
Plataforma Continental, que por primera vez codifica la percepcin jurdica de esta realidad
8 Pues no es posible efectuar reservas a esta Convencin. en virtud de la prohibicin expresa contenida en el
articulado de la misma, razn por la cual Espaa tuvo que limitarse a efectuar una rnera declaracin.

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C PY

ht

geolgica. Tanto porque se est pen ando en una autntica plataforma en sentido geolgico.
como por la finalidad que se persigue con la creacin de esta figura jurdca =-hecer posible la
explotacin por el ribereo de los recursos minerales, especialmente petrleo, ubicados en el
subsuelo marino- los dos criterios definitorios son Ja profundidad (basta 200 metros) y la
explotabitidad de lo. recur os en el caso de una profundidad mayor, Veinticuatro aos ms tarde,
la remodelacin que de este concepto hace el Convenio de Jamaica: de 1982 transforma alguno de
sus caracteres ms esenciales, optando simplemente por facilitar la progresiva ampliacin ele los
espacio. de u ufructo exclu lvo del E tado ribereo, tanto si hay plataforma en sentido geolgico
-en cuyo caso, i_ sta e prolonga lo suficiente podrta llegar basta las 350 millas marinas-
como si no es as. supue to ea el que cualquier Estado podr extender u plataforma continental,
en sentido jurdico hasta una extensin de 200 millas.
No obstante. la plataforma continental e un diseo jurdico que comprende nicamente et
lecho y el subsuelo marino . Por el contrario, el agua suprayacente puede, en principio, eguir
siendo Alta Mar ms aJl del lmite del Mar Territorial, permitiendo, por tanto, la pe. ca por
buques con pabelln de otros Estados. La dcadas de los. sesenta y setenta on testigo de la
extensin unilateral de los mares de mucho Estados. con denominaciones variopinta , y de los
problemas que la falta de oponibilidad de las mismas ocasiona respecto a os terceros Estados
cuyas flota pesqueras explotan recursos pisccolas ajenos. Las reivindicaciones pla.ute.adas y
generalizadas van a dar fruto en la m Conferencia de las Nacone Unidas sobre el Derecho del
Mar con la temprana adopcin de la accin de Zona Econmca Exclusiva, tan ampliamente
aceptada que incmso aquellos Estados -cornoEspaa=- partidarios de la otucon contrario
basada en el respeto de Jos eventuales derechos histricos de aquellos Estados cuya flotas
pescaran tradicionalmente en aguas otrora libres, hoy ajenas, adoptan, corno mal menor tras ver
perdida su batalla principal. una Zona Econmica Excu sva, en nuestro caso, mediante Ley 15/
1978, de 20 de febrero.
La. Zona Econmica Exclusiva, Ingenio jurdico diseado principalmente a efectos de proteger el. u nifructo exclusivo que de u pesca pueda llevar a cabo el ribereo, comprende, sin
embargo -para. confusin de e tudiantes- no slo las agua hasta una di tanela de 200 millas
marinas de las lneas de base, ino ~basta esa misma di tanela- el lecho y ubsuelo marino,
pudiendo entonces olaparse con una Plataforma Continental previamente extendida por el rbereo, si sta llega solo hasta las 200 millas,

e) La delimitacin de espacios marinos

Las mayore expansiones de espacios soberanos de los Estados en la era contempornea se
estn efectuando sobre el mar y, logicameate, e aqu donde encontramos m abundancia de
litigios sobre delimitacin de espacio entre Estados. Desde la pionera sentencia de la Plataforma
Continental del Mar del Norte en 1969, nao ido frecuentes las diferencias sobre fronteras
marrimas resueltas. bien por arbitraje, bien por arreglo judicial. Curiosamente, sin embargo, los
crirerios fundamentales empleados por la jurisprudencia para resolver los conflictos en los
espacios terrestres son de poca utilidad en lo nuevo mbtos marinos. En primer lugar, porque
son espacio insusceptibles de ocupacin continuada y efectiva y menos an con fines de
soberana, tal y corno ha venido siendo tradlcionalmeme entendida e, ta nocin. En segundo
lugar, porque nunca, hasta la etapa actual haban sido objeto de preeensione estatales ni sobre
ellos haba recado reparto o parcelacin alguna. No son pues aplicables tampoco criterio de tipo
histrico, como el uti possidetis iuris. El principio bsico formulado, tanto por el Convenio de
Ginebra sobre Plataforma en 1958 como por el de Jamaica en 1982, es -a,pareotemente- digno
de Pero Grullo, pues se limita a. estipular que ta delimitacin deber efectuarse por acuerdo de
56

Copvncnted maional

los Estados interesados, to cual no hace sino reconocer que la afirmacin con pretensiones
normativas que se hace a continuacin -de modo subsidiario, a falta de tal acuerdo- posee tan
slo u11 carcter dispositivo, pudiendo ser descartada por los propio Estados. Sin embargo, el
problema viene por las upuestas reglas enunciadas a continuacin. Si el Convenio de Ginebra de
1958 formulaba la supuesta regla de la e.quidistaneln., sal:vo que concurran circunstancias
especiales, la prctica posterior se ha dedicado a demostrar que, ms que regla jurdica, la
equidistancia no era sino un criterio o mtodo, fcilmente aplicable tan slo cuando no condujese
a resultados absurdos o inequitativos. Es as como el papel de la equidad ha pasado a eren este
mbito de cosas tan fundamental que lo actuales arts. 74 y 83 del Convenio de 1982 establecen
que, a fruta de acuerdo, lo importante es llegar a una solucin equftatva sobre Ja base del
Derecho Inrernaconal.
d) El Alta Mar y las libertades subsistentes

Cada vez ms disminuida por La avaricia de los Estados, sigue existiendo, no obstante, sobre
el planeta una superficie lquida de dimeasiones considerables sobre la que difcilmente se puede
hacer otra cosa que navegar. En ocasiones, sin embargo, esa navegacin puede tener un incentivo
suplementario: perseguir al infractor de una reglamentacin promulgada por un Estado ribereo,
bien en materia penal o sanitsria, (Contrabando, trfico de estupefacientes), bien incluso en
materia de pesca. Este derecho de perseeuen constituye el lado sexy del DIP, pues u regla
fundamental es la hot pursuit, descafeinadamente traducida al castellano por persecucin ininterrumpida. El buque perseguidor debe partir del mar territorial -o, en su caso de la Zona
Contigua, o de La Zona Econmica Exclusiva-> del Estado cuya normadva ha sido transgredda
y seguir sin interrupcin por Alta Mar basta que el buque infractor se refugie en el mar territorial
del Estado de su pabelln, o bien en el de un tercer Estado, en cuyo caso, el perseguidor tendr
que renunciar al apresamiento,
Adems de navegar, en el Alta Mar se puede pescar libremente, pe.ro va a ser muy dicil,
para ua buque normal, encontrar algo pescable a rus de 200 millas de las costas de los Estados.
No obstante, buques equipados con modernas tcnicas (radar. sonar. rede; de aa ta 40 km. de
longitud) pueden llevar a cabo autnticos expolies de especies altamente migratorias (Atn,
bo11i10, palometa), con el consiguiente riesgo par.a la reproduccin normal de la especie, perjudicando a Estados terceros. razn por la cual tienden a formularseregamemaciones, cada vez n1s
detalladas sobre esta actividad. Aderns de las anteriores, los Estado. pueden llevar a cabo
libremente actividades de investigacin, construccin de islas artificiales, tendido de cables y
tuberas submarinas y sobrevuelo por us aeronaves.
3. El Espacio Areo
La columna de aire situada sobre el territorio terrestre. tanto insular oomo peninsular. y

sobre el

territorial y aguas arcbipelgeas, constituye el espacio areo sometido a la

oberana de los Estados. No ha llegado nunca a delimitarse claramente el lmite .uperior del
espacio areo con una medida de longitud, pero, si bien tericamente esto plantea un problema
tnat

importante -pues no hay regmenes jurdicos ms opuestos que los que regulan el espacio
areo y el espacio ulrraterrestre o extra-atmosfrico- en la prctica, la navegacin de los
aviones no puede efectuarse. nl.s que donde existe atmsfera y el aire opone una resi tencia,
mientras qt1e la navegacin de los objetos espaciales =-tripulados o no, como los . atlites de
releccraunicacioncs-> obedece al principio opuesto, por lo que en realidad, no se plantea el
problema respecto de Los objetos que puedan navegar por cada uno de ellos. Una eventual
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excepcin -que no constituye, sin embargo, violacin de espacio areo ninguno en la prctica de
los Bstados-> viene construda por los escaso instantes que un objeto lanzado al espacio desde una
base terrestre e impulsado por su cohete lanzadera atraviesa fugaz111eo1e los espacios areos de
Estados distintos al de lanzamiento para alcanzar la rbita terrestre o el espacio extra-atmosfrico.
Por razones de seguridad, es evidente que ningn Estado puede permitir el libre obrevuelo
de su territorio. Tras la Primera Guerra Mundial se instaura en la Convencin de Pars d 1919 el
principio segn el cual, el rgimen de la columna de aire suprayacente depende del existente
sobre la superficie subyacente, Dicho sea de otro modo, es libre el obrevuelo de un espacio no
soberano, como el Alta Mar, pero no lo es el sobrevuelo del territorio de los Bsiacos. La actual
regulacin, basada en la Convencin de Chicago de 1944, formula igualmente la soberana del
Estado sobre su espacio areo in atenuarla mediante figuras que pudieran tener alguna similitud
con el derecho de pa o inocente previsto en el mar territorial. No existe pues, servidumbre de
paso de ningn tipo por el espacio areo de un Estado, sin la preva autorizacin de te. Sin
embargo, el desarrollo de la aviacin comercial internacional ha suavizado enormemente estas
reglas, iempre que e trate de transporte de pasajero y mercancas, mediante acuerdos bilaterales celebrados entre s por los Estados por los que discurra una determinada ruta area. Por ltimo,
conviene reiterar el quebranto que para la seguridad de los Estado ribereos de un estrecho utilizado
para la navegacin. internacional, que conecte entre sf dos zonas de Alta Mar, supone el establecmiento por el Convenio de Jamaica de 1982 del llamado derecho de paso eu trnsito, que incluye el
libre sobrevuelo de los estrecho por aeronaves de guerra de otros Estados,

4. Los espacios situados ms all de la soberana de los E~tados

Existen lugares en el planeta, e incluso .ms aU del mismo, que no estn directamente
afectado a la soberana de ningn Estado en concreto. En algunas ocasiones, porque dependen
de dos o varios de ellos, que han establecido sobre los mismos un rgimen convencioeal especial.
En otras, porque, bien. un conjunto amplio de Estados especialmente interesados (Antrtida), bien
toda la sociedad internacional e11 su conjunto, (La Luna y el Espacio Ultraterrestre: los Fondo
Marinos y Ocenicos situados ms all de In jurisdiccin nacional) han diseado un rgimen
especfico que implica la renuncia a las pretensiones de soberana en beneficio de toda la
humanidad.

Resulta absolutamente excepcional un rgimen de condominio en el mbito ictemacionel. Sin

embargo, sin salir de nuestras frontera , podemos constatar la pervivencia de reminiscencias
feudales, por un lado en la diminuta Isla de lo Faisanes, situada en la desembocadura del Ro
Bidasoa entre Espaa y Francia, y por otro, en la curio a situacin en la que durante siglos se ha
encontrado Andorra, uno de cuyos Copracipes era el Arzobispo de la Seu de Urgell, por parte
espaola. y e! otro, era y sigue siendo el Jefe del Estado francs. La anmala situacin de
pervvencia del poder territorial de la Iglesia ha sido recientemente normalizada y Andorra
camina hacia una forma de represenracin mucho ms acorde con la prctica contempornea.
Asimismo se encuentran dependiendo de vario Estados lo regmenes de navegacin y de
aprovechamieeto para usos diferentes de la navegacin de los cursos de agua internacionales.
En otros alejados y glidos lugares, el conjunto de Estados intere ados en reivindicar inicialmente soberana (Chile, Argentina. Reino Unido, Noruega) en base distintos supuestos ttulos
jurdicos se ha puesto de acuerdo con el resto de los Estados especialmente interesados-que van
constituyendo un ncleo cada vez ms a:mp.Lio- para preservar lo ms intacto posible, no slo el
medio ambiente, flora y fauna de la Antrtida, sino el propio estatuto jurdico que recae sobre
este inmenso territorio in dueo. Para ello nada mejor que congelar =-nunca mejor dicho-> sus
respectivas reivindicacienes soberanas y celebrar un tratado internacional. que establezca ese

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compromiso recproco, as corno la obligacin de comunicarse mutuamente el resultado de sus

de cubrimientos e investigaciones cientficas.
La tremenda competencia entre ta Superpotencias durante la poca de la guerra fra tuvo
un teatro tan espectacular como inocuo en la obsesin por er el primero en colocar un satlite
artificial en ia rbita terrestre (el famoso sputnik sovitico) en lograr que un astronauta llegara a
la luna (el norteamericano Armstrong) y en proseguir el conocimiento de los otros planetas ms
aejados del sistema solar, en una carrera por la conquista del espacio uitraterrestre, Es obvio
que detrs de tan simblicos actos haba ms de una amenaza latente, que se haca factible
mediante los avances tecnolgicos logrados en el mbito meramente cientfico, como la del
espionaje mediante satlites artificiales situados en rbitas seleccionadas, o la posibilidad -que
los norteamercanos bautizaron con las siglas SDl (Iniciativa de Defensa Estratgica)- de
colocar en rbita armamento nuclear listo para una re puesta inmediata.
Afortunadamente, sin embargo, la ciencia descubra otras posibilidades de aplicacin intereantes, tanto para el avance de la humanidad, corno para Ja obtencin de un suculento beneficio
por parte de tas grandes empresas capaces de efectuar cuantiosas inversiones en investigacin.
Algunas de ella on hoy de uso comn, como la. comuncacn telefnica y la transmi in
televisiva va satlite. Otra lo sern probablemente en los prximos anos. No obstante, se
plantean ya curiosos problemas jurdico respecto a la utilizacin -libre o exclusiva=- de un
lugar tan poco conocido como es la rbita geoestacionaria. En principio tanto la solemne
Declaracin de la Asamblea General de la ONU corno el Tratado sobre el E paci Ultrarerrestre
y los Cuerpos Celeste , ealan que Ia explotacin del espacio debe hacerse en inters de la
humanidad. Esto es, que ms all de la consideracin de zona de uso libre por pan.e de Jos
Estados, es necesario, sin embargo que el uso que unos realicen no impida ni entorpezca el que
los dems E tados puedan, en su momento llevar a cabo. Sin embargo lo paises ecuatorianos
(Ecuador e Indonesia, sobre todo), alegando la falta de lmite superior en el espacio areo,

reivindican &11 parcela soberana de la rbita geoestacionaria considerndola un recurso natural

ms derivado de su ubicacin geogrfica.
Y aunque parezca increble, la rbita geoestacionaria plantea el problema de la falta de
espacio en. el espacio (altraterrestre), pues es precisamente en la rbita que recae sobre el
Ecuador de la Tierra el lugar donde los satlites de comuniceciones pueden reflejar ms adecuadamente sus emisiones, y tambin donde un sarlite puede durar ms aos, sin extraviarse hacia
el espacio exterior. Al propio tiempo, los satlites deben estar separados varios kilmetro uno,
de otros para no provocar interferencias en sus respectivas emisiones y hace ya aos que pases
en desarrollo como la ludia o Brasil poseen sus propios satlites. Van a tener sitio en la rbita
cuando puedan tener tecnologa suficiente corno para enviar sus propios satlites los pequeos
pases en de arrollo? Serla preciso reservar zonas sin ocupar par-a que puedan acceder al u o
de la ntl. ma en su momento?
Aformnadamerue, otro problema de caractersticas, en cierto modo, similares, polariz la
atencin de los pases en desarrollo durante la dcada de los setenta y comienzos de los ochenta.
Bstabiecec un rgimen colectivo paro la explotacin de los recursos y riquezas ubicados en los

Fondos Mario.os y Ocenicos aireados ms all de la Jurisdiccin Naconal, deacribindolos

como Patrtmono Comn de la Humanidad fue un objetivo logrado en el texto del Convenio
de Jamaica de 1982, que, sin embargo, ni se ha hecho, ni se har probablemente nunca realidad.
As como la. bsqueda del vellocino de oro y de la piedra filosofal coestimyeron mitos capaces de
animar el esp ritu aventurero de viajeros y navegantes en la antigedad. el reparto del beneficio
resultante de la bsqueda y extraccin a la superficie de los ndulos polimetlicos, que, con el
tamao de una pelota yacen en ciertos campos, situados a mile de metros de profundidad bajo
las aguas marinas constituy una quimera en la que no se tuvieron en cuenta los ms elementales

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aspectos econmicos. lNo bastaba ser capaces de encontrarlos ni de sacarlo a la superficie, haba
que hacerlo de tal modo que su producto resultara m econmico que i procediera de fuentes
terrestres y tardar mucho aos -si es que alguna vez lo es- en ser rentable su explotacin.
IV. l~AS COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS SOBRE LOS INDIVIDUOS
La atribucin de una nacionalidad a los individuos, ean personas Isicas o jurdicas, es, desde
una cierta perspectiva. un derecho del Estado, pues no existe norma internacional alguna que fije
condiciones a los Estados a la hora de determinar la regulacin nacional respectiva en tomo a Ja
adqui con y prdida de la nacionalidad. Ciertamente esta perspectiva debe contrapesarse con
otra cornplementana y opuesta segn Ja cual el derecho a poseer una nacionalidad es un derecho
fundameatal del individuo, pues la conce in de una nacionalidad implica la vinculacin de
aqul, como sujeto ordinario, a un determinado sistema jurdico nacional, en cuyas normas va a
encomrar la proteccin que necesita para el reconocimiento y ejercicio de sus derechos, Pero un
individuo. en principio, carece del derecho a elegir una nacionalidad de entre todas las existentes
sobre la faz de la tierra y slo excepcionalmente podr cambiar de nacionalidad o bien, sin perder
la originaria. adquirir una eguada, A mayor abundamiento, eJ Estado puede tambin situar bajo
su jurisdiccin nacional a determinada categoras de no-nacionales .. Lo' extranjeros residentes
en el territorio del Estado, los transentes y ao los aptridas, as como los beneficiarios de un
estatuto de refugio o asilo territorial.
l. La proteccin diplomtica de los nacionales que han sufri.d-0 daos causados por un
Estado extranjero
Volviendo u la primera de las perspectivas a las que antes no referamos, hay que partir de la
afinnacin de que el Esrado no slo posee el derecho exclu vo a determinar quienes son sus
nacionales, sino que tambin. po ee en exclusiva el derecho a protegerles si sufren un dao durante
su estancia ea el territorio de un Estado extranjero. Es preciso, sin embargo. subrayar que en este
caso, el Estado ejerce un derecho propio: el derecho a ver respetado el Derecho Intemaeoaal
en las personas de sus nacionales, Desde esta perspectiva -en la que, no olvidemos que el papel
ceotral corresponde al Estado- el hecho de que un particular, p. ej. el fotgrafo espaol Juamxu
Rodrguez, fallezca durante la realizacin de u trab11jo, debido a los disparo efectuado. por las
fuerzas armadas norteamericanas durante su intervencin en Panam en dcembre de I 989, no
otorga a los familiares del Sr. Rodrguez. ningn derecho subjetivo reconocido por el ordeaamiento
lmcmacioaal. Por el contrario, otorga al Estado espaol el derecho a miciar una reclamacin
diplomtica contra el cau ante del dao, pues ei derechosubjedio afectadopor los hechos mencio
nadas es un derecho del Estado, desde la perspectiva del D.l.P.
Este derecho del Estado po ee. eg.n el 1).1., una naturaleza enteramente discrecional, lo
cual quiere decir que el individuo perjudicado ni iqaiera puede obligar a su Estado a que Heve a
cabo la mencionada reclamacin internacional, salvo que las normas de u propio derecho interno
contengan una previsin en ese sentido. Es excepcional que eso ocurra, si bien, alguna Construcin moderna, como la portuguesa de 1975, lo contempla en su contenido. Por el contrario, la
espaola de diciembre de 1978 guarda silencio al respecto.
Si el Estado decide ejercer su derecho a plantear una reclamacin en el plano internacional
tiene que atener e a ciertas reglas establecidas al respecto por la costumbre internacional. Los dos
requisitos para su ejercicio, si se trata de entablar 1u1A reclamacin por va arbitral o judicial
interuacioaal, son la nacionalidad de la reclamacin y el agotamiento de los recursos internos
previstos al efecto en el sistema jurdico del Estado cau ante del dao.

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La atribucin de una nacionalidad a un individuo juega as un nuevo papel en la escena

internacional, pues constituye una conduio sine qua non para que un Estado pueda llevar a cabo
u11J1, reclamacin contra otro por daos causados a un individuo, Como es obvio, una razn de
economa proce al es la que ha impulsado el establecimiento de la regla, pue de este modo , e
limita enormemente la posibilidad de plantear reclamaciones intemacionales por unos mi.s1110
hechos .. Pero la curiosa situacin -un tanto esquizofrnica-> de e ta primitiva institucin
internacional se revela de nuevo mediante un hecho clave: el de la exigencia de oponibilidad de
la nacionalidad, atribuida conforme a un ordenamiento nacional, re pecto de tercero Estados
en un litigio que los enfrente. Esto es, corno puso de relieve el TJ.J. en el asunto Nottebohm,
en algunas ocasiones" una nacionalidad no efectiva puede ser un mero instrumento para burlar
los requisltos establecidos por una normativa intemacional bien asentada, en cuyo caso, aun
siendo vlida en el plano del Estado que la concede, puede Llegar a ser Iooponible en el plano
internacional.
La necesidad de agotamiento de los recursos internos previsto en el sistema judicial del
Estado autor del dao, para que el hecho ilcito inicial -el dao causado al particular en
violacin de un standard mnimo de proteccin Internacionalmente aceptado- llegue a producir la responsabilidad internacional del Estado al que es imputable, pone de relieve ta escasa
coesideracin que el individuo merece para el ordenamiento internacional. En efecto, precisamente porque el derecho subjetivo violado por los hechos es del Estado y no del particular, el

Estado nacional del perjudicado puede ver sus pretensiones suficienternenre satisf echas si
el Estado causante del dao lo repara l mismo, mediante el pronunciamiento favorable al
particular afectado, bien de . u rganos administrativos, bien de sus rganos judiciales.
Desaparecera as toda eventual responsabilidad en las relaciones Estado-Estado y se evita-

ra la aparicin de un conflicto que puede llegar a ser uo foco de tensin en la relaciones

interestatales.

Por el contrario, si es el Estado nacional del damnificado quien, reclamando en el plano

iruemacionai.. consigue . atisfacer su pretensin obteniendo una indemnizacin que constituye la
reparacin debida por la violacin de sus derechos, uo hay norma internacional que obligue al
Estado a entregar su importe al particular damnificado o sus causahabientes. i bien, como es
lgico, es ste el destino habitual de la suma econmica conseguida, No obstante, la prctica
internacional ha conducido en este mbito a uno acuerdos globales de indemnizaciu (b.unpsurn
agreemenu cuyo unporte no cubre ms que una pequea parte del valor de los bienes nacionalizados, p. ej., a uacionales espaoles en Cuba, Marruecos o Egipto. El reparto entre los
damnificados de lo poco obtenido puede, a su vez, producir fricciones -entre Administracin
y ciudadanos- que acaben en los tribunales espaoles. Sin embargo, este litigio se movera
exclusivamente en el plano del derecho interno espaol. En l, la pretensin de los titulares
de los bienes frente a la Administracin espaola, intentando obtener de sta el pago del.
resto del valor de aqullos, ha fracasado, pues no cabe entender como dao causado al
particular la aceptacin como satisfaccin de una cifra menor al valor real de los biene
nacional izados.

TJJ .. Sentencia de 6 de <tbril de 1955. Recneil de la CJJ .. 1955. pp. 4 y s. Ciertamente las circunstancias de

este caso eran un tanto excepconaler , pues se trataba de un individuo de doble nacionalidad. no existiendo entre el Estado
reclrunante-Llecht.enstein- y el individuo cuyo dao da origen a la reclamacin, ninguna relacin efectiva (nacimiento,
matrimonio, re idencie, ele). A mayor abundamiento, la reclamacin e pl:mteaba contra aquel Estado ea el que habitualmente resida el indi.,.iduo desde haca muchos aos,

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2. La proteccin del individuo ms all de la naconaldad: el asilo y el reconoehnento y

proteccin de los derechos humanes

Precisamente porque el mecanismo tradicional parte de una cierta consideracin del individuo como objeto dependiente del Estado en el mbito de las relaciones Interestatates, evidenciada
hasta lmites situados mucho ms all de lo razonable en las dos contiendas mundiale , a partir de
la Segunda Guerra Mundial los hombres de Estado hall optado por disimular la crudeza de la
realidad internacional diseando sutiles mecanismos de proteccin del individuo que pasarn por
encima de los rasgos clsicos -y las insuficiencias evidentes- del mecansmo tradicional.
Habindose logrado sucesivos progreso respecto a ta situacin anterior, no hay que ser excesivamente optimistas, sin embargo, respecto a Ja eficacia de los mecanismos diseados,
Cuando un individuo es objeto de persecucin por razones ideolgicas o polticas -no por
delitos comunes=- en el Estado del cual es nacional -yque, por tauro, sera el nico capaz de
protegerle con arreglo a los mecanismos clsico - el DJ. contempla la posibilidad de que otro
Estado ofrezca asilo o refugio, bien sea con carcter temporal, bien con carcter definitivo, en
el interior de su propio territorio". Cada vez son mayor umero Jos Estados que regulan la
concesin del estatuto de asilado o refugiado mediante una ley naciona, entre otras cosas
debido a la. estrechez del mbito de aplicacin de la Convenci u de Ginebra de J 95 l -at1n
atenuada con el Protocolo de Nueva York de 1967- sobre el Estatuto del Refugiado. Mediante
esa regulacin nacional, en Espaa establecida por la ley 5/1984, Jos Bstedos establecen
filtros que le permitan eleccionar a los autnticos perseguidos polticos, merecedores de
esta especial proteccin, separndolos de aquello otros delincuentes comunes o simplemente potenciales usuarios de un mecanismo de inmigracin ms favorable de lo norma].
Sin duda, la aplicacin de tales leye , mediante resoluciones administrativas -del Ministerio del Interior o del Gobierno en nue tro caso- produce variados problemas que tiene que
resolver la jurisdiccin interna, como atestiguan las sentencias de nuestro Tribunal Supremo en aplicacin de la ley espaola.
El recenoctmento y proteccin de los derechos humanos en el plano inremacional es un
proceso que, desde una perspectiva histrica, arranca de la necesidad de superar la antigua
concepcin egn la cual el mayor o menor respeto de los derechos humanos de sus propios
nacionales por parte de las autoridades de un Estado era un asunto interno que no poda ser
enjuiciado por los dems Estados ni por los rganos pertinentes de la Sociedad Internacional, Los
acontecimientos producidos antes y durante la Segunda Guerra Mundial rompen la continuada
aceptacin de este tipo de concepciones, y, tres ao despus de su finalizacin, Ja Declaracin
Universal de Derechos Humanos, efectuada por la Asamblea general de las Naciones Unidas en
1948 -y cuyo valor, interpretativo de los derechos recogidos en el ttulo l, es reconocido en
nuestro mbito interno por el art. 10.2 de la Constitucin espaola- constituye el primer hito en
un largo y penoso camino, cuya problemtica se centra fundamentalmente en dos aspectos:
catlogo y mecanismo de proteccin.
Respecto a la elaboracin de un catlogo, sin duda la labor efectuada en el m.bito internacional ha sido muy positiva y, tanto la Declaracin. como los po teriores Pactos -el de Derechos
Civiles y Polticos y el de Derechos Econmicos y Sociales- ha influido de modo relevante en
los catlogos insertados en e) interior de las Constituciones contemporneas. Sin embargo. lo
1O

o hay que confundir el nsilo territorial, con el llrunndo lls'Uo dlp.lomtlco. en el cual el perseguido encuentra
ten1porol refugio en lu sede diplomtica de un Estad.o acreditado nnte el Estado nacional que persigue al individuo, El
asilo en Embjada~ es, no obstante, una figura eontrovertida, no prevista eTI el Convcnic de Vienu sobre Retrn::iones
Diplo1n.ticas de 1961, y C.9Cil amente aceptada por los Bstados en In prctica intemaciooal.

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propiamente internacional de la materia es el diseno y funcionamieuro de nn meeansme interna-

cional de proteccin, capaz de responder en )a defensa del individuo que ha sufrido violacin de
sus derechos, inclusofrente a su propio Estado nacional. Esto era lo revolucionario, comparado
con los mecanismos tradicionales y, sin embargo, ah es donde el >dto ha de considerarse
relativo.
En el mbito de la Europa Occidental, el Convenio para la Proteccin de los Derechos
y Libertade Fundamenrales (C.ED.H), celebrado en Roma en l950, por los Estados membros del Con ejo de Europa, estableci un mecanismo innovador de carcter parcialmente

jurisdiccional, basado en la sucesiva actuacin de dos rganos especficos creados por el

Convenio -la Comisin y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos- y de otro no
especfico -el Comit de Ministros del propio Consejo de Europa- ante uno de los cuales
-ia Comisin- poda demandar directamente la vctima de Ja violacin, en caso de que el

Estado bajo cuya jurisdiccin se encontrase hubiera efectuado una declaracin facultativa
(la del art. 2.5 CEDH) aceptando la competencia del Ja Comisin en este tipo de asuntos.
Otra clusula facultativa independiente de la anteriet funcionaba respecto del Tribunal
Europeo incluso en a untos interestatales.
Sin embergo, no estaba prevista la ejecucin automtica de la sentencia del T.EDH en el
mbito interno del Bstado causante del dao, lo cual debilitaba considerablemente la eficacia del
mecanismo elaborado. Este mecanismo -el ms avanzado que existe desde 1950 hasta hoy- se
encuentra actualmente sumido en un proceso de profunda reforma que persigue la unificacin de
los rgano jurisdiccionales -Comisin y Tribunal=- y eliminar las competencias del rgano
poltico -Comit de Ministros- con el fin de acentuar la judicializacin del si tema. Sin
embargo, sigue quedando descuidada la ejecucin de la sentencia por el Estado infractor, lo cual
incide gravemente en la eficacia -o la falta de eficacia- del complicado mecanismo creado al
efecto.
Pero a escala universal hay que esperar hasta 1966 para asistir al aumbramiente -en el
Pacto de Derechos Civiles y Poltico y en su Protocolo Facultativo- de un mecanismo internacional tan genrico como rudimentario, de ndole no judicial. Ms vale c. o que nadal, opinan
algunos, pero el hecho de que un experto enviado por el Comit de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas pueda redactar un informe., sealando la exi teacia de violaciones de derechos
humanos en un determinado pas, tras la realizacin de la pertinente inve tigacia, es evidentemente insuficiente como mecanismo de proteccin, por muy fuerte que pueda er su impacto en
la opin6n pblica mundial. Por otro parte, la propia po icin del individuo lesionado vuelve a
quedar diluida dentro del colectivo de violaciones, y nicamente el Protocolo Facultativo -pam
la poqusimo Estados que han llegado a ser partes en l- contempla un mecanismo individual
de queja, cuyo mximo resultado, no obstante, vuelve a ser un mero informe sin carcter de
sentencia judicial.

3. La represin del individuo autor de ciertos ilcitos nternaeonales: genocidio, crmenes

de guerra, contra la paz y contra la humanidad

Aunque la jursdiccin penal es, en principio. de mbito terrtonal, en determinados supuestos esta regla puede tener su excepciones. Precisamente porque, a partir de un determinado
momento histrico Jos Estados e ponen de acuerdo en la consideracin de que el respeto de los
derechos humanos rns elementales no es un asunto que corresponda exclusivamente a la jurisdiccin hnerua de lo Estado , rambn se ponen de acuerdo en reprimir indvidualrnente las
violaciones masivas y reiteradas de los mismos con independencia de la ubicacin territorial. del
lugar en el que hayan sido cometidos los hecho . A esto efectos, trru la Segunda Guerra Mundial
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fueron creados los Tribunales Penales Internacionales de Nuremberg y Tokyo, para el castigo de
los individuos responsables de la comisin de determinados hecho ilcitos calificados como
Crmenes de guerra. crmenes contra la paz y crmenes contra la humanidad.
Sin embargo, sera extremadamente hipcrita negar que, tras la finalizacia de la Segunda
Guerra Mundial, han seguldo cometindose actos de genocidio indiscriminado contra determinadas
poblaciones -pese a la vigencia de la Convencin Internacional para la prevencin y sancin del
delito de genocidio de 1948- por motivos fundamentalmente tnico y religiosos, as corno para
ocupar ilegalmente amplios territorios. El xodo de refugiados kurdos, palestino y seharauis ha
ido comparable al del pueblo judo durante la Segunda Guerra Mundial pero no ha despertado una
solidaridad comparable en una Sociedad Internacional obsesionada por la guerra fra.
La desaparicin de la tensin Este-Oeste y los incalificables acontecimientos acaecido en la
Antigua Yugoslavia han vuelto a poner desdichadamente de actualidad la necesidad de castigar
directamente, donde quiera que se hallen. a los individuos. directamente responsables de Ja
comisin de acto de barbarie y genocidio. De ah la creacin, mediante la Resolucin 827 (1993)
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, del Tribunal Internacional para el castigo de
los crmenes intemacionales perpetrado en la antigua Yugoslavia, que na quedado constiniido ea
1994. Su funcionamiento va a er, no obstante, complejo y delicado, puesto que para detener a los
presuntos culpables e instruir lo oportunos proceso , necesita la indispensable ayuda de lo
funcionarios correspondiente en los Estado miembros. Y como es obvio, mientra no se llegue
a una solucin poltica definitiva que permita la finalizacin de las hostilidades no va a poder
contar con la ayuda de los Estados implicados en las mi mas (Serba-Montenegrc, Croacia,
Bosnia-Herzegovina) en cuyos provisionales territorio se encuentran actualmente los criminales
de guerra. Esto constituye un buen ejemplo de lo mucho que an falta por hacer para asentar una
adecuada proteccin del individuo en el plano inrernacional.
\1

EL L.Mil'E JUIDICO DEL PODER DEL ES1'ADO EN SUS RELACIONES CON

Ol'ROS ESTADOS

La sociedad internacional est compuesta por un conjunto de Estado. soberanos cuyas esferas
de poder estn implemente yuxtapuestas sin que haya llegado a organizarse de modo similar a
un superestado. En un orden de cosas tan poco rgido, la propia salvaguardia del flexible
si terna diseado exige unos mnimos en la conducta recproca de us sujeto principales .. La
principal exigencia viene esencialmeme constituida por la prohibicin de usar la fuerza para el
arreglo de las mutuas diferencias. Lo cual implica tambin la necesidad de buscar procedimientos
de arreglo pacfico para la solucin de las diferencias originadas por la cotidiana relacin. A su

vez, un planteamiento jurdico de arreglo exigir frecuentemente constatar que una de las parte
en la diferencia ha violado una obligacin internacional, y de fa atribucin de ese ilcito a un
sujeto en calidad de autor, surge la responsabilidad internacional. Si el responsable se negase al
cumplimiento de la obligacin de reparar, cabra en ciertos casos la imposicin de una sancin,
haciendo sufrir al autor del ilfcito las consecuencias derivadas de su infraccin.
l. La prohibicin del uso de la f uerza y sus excepciones

Quienes instintivamente tiendan a contrastar la genrica prohibicin del uso de la fuerza

establecida por el Derecho internacional contemporneo, con las noticias que con frecuencia nos
aportan los medios de comunicacin de masas acerca de las violacioaes de esta regla, deben tener
en cuenta que, s hoy son. constatables ciertos usos de la fuerza -ex.istlendo la probibicin- qu
no ocurrira en Ja poca en que se entenda que lo, Estados podan con perfecta licitud recurrir a

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la guerra corno vlido instrumeuto de su poltica exterior. Y no hay que pensar que esa situacin
fiaaliz con la 'Edad Media. Por el contrario, lo en 1928 se celebra el primer tratado bilateral
internacional -el Pacto Briand-Kellog, entre Francia y los EE.UU.- pro cribiadola, aunque
no es hasta 1945, con la Carta d.e las Naciones Unidas. cuando la prohibicin cobra alcance
general.
El arr. 2,4 de la Carta de las Naciones Unidas formula efectivamente con carcter general Ja
prohibicin de uso de la fuerza 11, pero en el Captulo VII de la propia Carta se formulan las dos
excepciones ms claras y bien esrablecidas a esta regla general, En primer lugar, corno en el
derecho penal interno, la prohibicin de utilizar la fuerza tiene una excepcin elemental: la
legtm1a defensa frente a un ataque armado. El art, 51 de la Cana de las Naciones Unidas, que
cierra el Captulo Vll, lo califica de derecho inmanente (inherente dice la versin ingle a) de
todos Jos Estados. Ningn compromiso internacional es capaz. de obligar a un Estado a no usar la
fuerza para defender e en una iruacin en la que su territorio est iendo ocupado y su poblacin
masacrada o internada en lugares de detencin por fuerzas regulares o irregulares dirigidas por
otros Estados, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya torondo las medidas necesarias.
Ahora bien, el art, 51 de 1.a Carta no perfila los requisitos que permiten el ejercicio de este
derecho inalienable. Es el derecho consuetudinario el que establece. la. exigencia de proporcionelidad en los medios utilizados para la defensa, e inmediatez respecto del ataque enemigo -lo
cual excluye Ja denominada legftima defensa preventiva-->- como condiciones para poder
calificar de legima defensa un uso de Jn fuerza,
Ocurre sin embargo que la Iegtima defensa puede ser individual o colectiva. Y la versin
colectva -uuo o varios Estados, responden con la fuerza contra el agresor de un tercer E: ta<loha demostrado que es capaz de dar mucho juego en la e cena geopoltica internacional. De
entrada, porque en algunos casos, puede ser usada para intentar justificar lo que no es sino un
acto de agresin (p. ej., en su defensa ante el r.I.J., en su diferencia con Nicaragua, los EE.UU.
alegaron que su intervencin militar indirecta eo Nicaragua, financiando y apoyando a la guerriIla contra, era un acto de legftima defensa de Honduras, 'Estado vecino y supuestamente
agredido por los sandinistas nicaragenses) o de represalia armada (como los ataques areos
contra Estados que albergaban en su territorio a tas milicias de la O.L.P., calificados en su da de
legtima defensa preventiva por el Estado de Israel). Pero fundamentalmente porque el panerama internacional en la poca de la guerra fra ba e tado marcado por la presencia de dos rivales
bien conocidos -la O'[ Al'! y el Pacto de 'Varsovia- que no son sino Organizaciones Intemacionales instituidas con el fui de llevar a cabo, eventualmente, un uso de la fuerza en legtima
defensa de alguno de los Estados miembros del Pacto Defensivo, agredido presumiblemente por
las fuerzas del 'bloque rival.
La segunda de la excepciones establecida en la Carta de la ONU frente a la prohibicin
genrica es el uso de la fuerza por comingenres armados de las propias Naciones Unidas (ca co
azules), o de los Estados miembros bajo la autorizacin del Consejo de Seguridad. Dos gamas
muy diferentes de actuacin pueden darse aqn. La primera, la accin coercitiva o anconadora,
es ejercida contra un Estado que previamente ha sido calificado corno agresor o culpable de un

quebrantamieato de la paz por el Consejo de Seguridad de la ONU (p. ej. contra Iraq, tras la
ocupacin del territorio de Kuwait por fuerzas iraques, el 2 de agosto de 1990). Adems, antes
de intervenir, con el fin de restablecer la paz. y seguridad internacionales, el Consejo de
11

El 'Tribunal Internacional de Justicia, en

senterieia de 27 de junio de 1986 relativa a lns actividades militares

y paramilitares en y contra icaraguu (Nieragua/EE.UU.) ha tenido ocasn de afirmar que la regla de la prohibicin del
uso de 111 fuerza, adems de estar insertada en la Carta de las t-.'aciones Unidas y en otros tratados muhitaterales, tiene
r-<1tc-ter de regla cousuemdnaria y coustuye un principio estructurnl del 0.1.P.
11

65

Copynghtcd matonal

Seguridad insta al Estado agresor a retirarse y adopta contra l anciones que uo implican el oso de
ta fuerza (embargo comercial, art, 41 de la Carta), e incluso sanciones que, implicando un uso de la

fuerza no conllevan un deseacadenamientc de hostilidades (bloqueo de puertos y aeropuertos. art, 42

de la Carta). Si estas actuaciones disuasorias no dan su frutofrente al Estado agresor, las fuerzas de
los Estados aliados, antorzadas, en este caso mediante la resolucin 678 del Consejo de Seguridad,
quedan autorizadas para tomar todas las medidas necesarias para restablecer la smacn anterior
a Ja invasin de Knwait, que fueron llevada .. a cabo a partir del 17 de enero de 1991.
Por el contrario, Ja otra posible intervencin de fuerzas de las Naciones Unidas (casco, azules),
no e sancionadora, ino meramente pacificadora. No requiere la identificacin de un culpable, sino
tan slo que un Estado con problemas llame en su auxilio a las fuerzas de la Orgauizacin, para que
sias intenten separar a los contendientes y promover un alto el fuego que pueda desembocar ms
adelante en una negociacin directa de los interesado que ponga fui l la diferencia, Son las
llamadas Operaciones para el l\ilautestlmiento de la Paz que, sin un apoyo especfico en el
articulado de la Carta, )' con unos contorno tericos n:is variables y difusos vienen proliferando
desde 1956 (Suez) y 1960 (Ex-Congo Belga), hasta las actuales UNPROFOR I y D. en Ja antigua
Yugo lavia, El hecho de que, avo ccntadsmas excepciones, no puedan usar la fuerza ms que en
legtima defensa, as como to reducido de sus efectivos respectos a los empleados por los contendientes. excluye . u participacin directa en el conflicto, respecto del cual deben simplemente
ejercer labores de observacin y vigilancia. junto con tareas de tipo humanitario y proteccin de la
poblacin civil.
2. Autotutela, contremeddas y responsabilidad mt.ern.aclonal

En una sociedad internacional caracterizada por la ausencia de un Poder Ejecutivo centralita

do, uno de los problemas ms graves con los que se encuentran los Estados que desean cumplir
el conjunto de normas vigente e que, salvo que estemos ante un upuesto de amenaza de la paz,
quebrantamiento de la paz. o acto de agresin, calificados como tale por el Consejo de Seguridad
de las Nacione Unidas y, alvo que el propio Consejo estime de tal gravedad lo hechos
acaecidos como para poner en funcionamiento el isrema institucionalizado de anciones previsto
en el Captulo VIl de la Carta. no hay un rgano encargado de aplicar al infractor de una
obligacin Imemeconal una sancin.
Eu ausencia de un sistema centralizado de sancione capaz de infligir al Estado autor de un
hecho ilcito -que no implique uso de la fuerza o amenaza grave de la misma- una consecuencia desfavorable que le persuada de Ja conveniencia de desistir de, o de no reiterar en lo sucesivo,
su antijurdica conducta, el ordenamiento internacional, en su actual estado, tolera la existeaca
de medidas de autouaeia. en funcin de la cuales, el Estado lesionado por la comisin de un

hecho ilcito puede reaccionar proporcionadamente frente al autor deJ mismo siempre que su
actuacin se conduzca dentro de ciertos lmites. Las denominadas coutramedidas consisten pues,
bien en actos inami rosos pero consistentes en una conducta lcita en s misma, (medidas de
retorsin, bien en acto que hubieran ido ilcitos de no ser porque constituyen la respuesta del
Estado le ionado frente al Estado autor de un ilcito previo que le afecta (medidas de represalia).
Las contramedidas, sin embargo, para poder ser consideradas como tales, requieren --desde una
perspectiva formal- haber sido precedidas de un requerimiento al Estado autor del ilcito para
que cese en su conducta y en su caso repare Jos daos causados -y adems, desde una
perspectiva material- guardar, i no es posible la equivalencia, la mayor proporcin posible en
la respuesta con respecto al hecho que la motiv.
Pese a todo lo anteriormente expuesto, cada vez adquiere m pe o en In e cena internacional
la po ibilidad de que un Estado sea declarado internacionalmente respons able por LID rgano

66

Copynghtc<l matonal

encargado de enjuiciar Jos hechos y aplicar a los mi mos el Dereeno internacional. Pura taciilta_r
esa labor y desbrozar Ja tarea previa de determinaciu del contenido de las normas por parte del
rgano encargado de aplicar el derecho, desde mediada Ja dcada de los cincuenta. la Comisin
de Derecho internacional intenta -sin que el xito haya coronado an su misin- codificar el
derecho de la responsabilidad internacional. En una primera fase se inteor sistematizar el
conjunto normativo partiendo de la existencia de un dao, causado al Estado lesionado, bien
directamente, bien a travs del ocasionado a su nacionales , ituados en un territorio extranjero.
Sin embargo, tras Ja interrupcin de los trabajos de la CDI y la llegada a la Organizacin de las
Nacione Unidas del conjunto de nuevo Estados procedentes de la descolonizacin en los aos
sesenta. ta perspectiva con la que se aborda el tema cambia radicalmente. El nuevo Relator
Especial, Roberto Ago, tras varios aos de trabajo consigue que la Comisin apruebe en 1980
una Primera Parte del Proyecto en la que desaparece la idea de responsabilidad por daos, y surge
en cambio la del hecho ilicito como parmetro bsico para determinar la existencia de responsabilidad.

Para declarar a un Estado internacionalmente respon able es preciso, en primer lugar, atribuirle o imputarle una determinada conduela y, en segundo lugar, que e a conduela suponga ta
violacin de una obiigacia internacional. Como el Estado es, en realidad, un ente de ficcin, Ja
atribucin al Bstado de la conduela de un individuo slo ser posible si la per ona en cuestin es
un rgano del Estado, o bien, an no sindolo, si acta por cuenta del Estado. Adern el Estado
ser tambin responsable por negligencia en el cumplimiento dentro de su territorio de la
obligacin de respetar y proteger a los representantes, bienes e incluso simples nacionales de lo
dems Estados. Otra de las innovaciones ms importantes del Proyecto es la gradacin de la
importancia de los hechos ilcitos en dos grande categoras, segn la importancia de la obligacin internacional violada. La violac611 de una obligacin internacional normal es calificada
de delito internacional, reservndose la impropia denominacin de crimen internacional
para la violacin de obligaciones esenciales para la salvaguardia de intereses fundamentales de la
comunidad internacional. Por ltimo, y dentro de la aproximacin cada vez mayor del traramiento del tema al propio de un stema penal interno, el Proyecto contempla tambin la exn tencia de
circunstancias excluyentes de la ilicitud del hecho, entre las cuales e enurneran la legtima
defensa, el estado de necesidad, la fuerza mayor y Ja circunstancia de que el becbo constituyera

la contramedida correspondiente a un ilcito anterior que lesionara al autor del mismo.

3. El arreglo pacifico de las diferencias internacionales

Con. tarada la divergencia de puntos de vista entre dos Estados -o entre un Estado y otro

sujeto de Derecho internacionaj- en tomo a la valoracin jurdica que cabe efectuar de una
determinada conducta llevada a cabo en el piano internacional, respecto de la cual mantienen
te is opuestas 12, nos encontrarnos en presencia de una diferencia internacional. Como vimos, no
cabe dar a la misma una solucin basada en la ley de la fuerza, por lo cual habr que intentar un
arreglo pacfico por cualquiera de los medios -pol1ticos o jurfdicos-s- de arreglo pacfico

previstos por el Derecho internacional. En virtud del princiJiode libre eleccin de medios, las
partes involucradas en la diferencia determinarn el medio de solucin rnfill adecuado, includo el
recurso a organismos o acuerdos regionales a los que pertenezcan ambas. En Ja enumeracin de
medios de arreglo contenida en el art. 33 de La Carta de Ias Naciones Unidas, Jos medios
poltces -negociacin, investigacin, mediacin y conciliacin- vienen acompaados por
12 Vase el Dictamen de 16 de nbril de 19&8 del T.U. sobre la aplicabilidad de la obligscin de nrbitruje en virtud
de la seccin 21 del acuerdo de sede de 26 de junio de 1947 entre los EE.UU. y la Orga.tucin de las Naciones Unidas.

67

Copyngt1td rnatcnal

el arbitraje y el arreglo judicial, esto es, por los medos [urfdcos. Nada e opone, y adems e
frecuente en Ja prctica convencional, que las partes en un hipottico futuro conflicto que pudiera
plantearse en torno a u interpretacin o ejecucin prevean. una sucesin escalonada de medios
polticos (negociacin, conciliacin) y jurdicos (arbitraje o arreglo judicial) para la solucin de
la eventual controversia.
El arreglo de una diferencia mediante el recurso a un Tribunal Iatemaciona ante el que los
Estados puedan actuar en un plano de ab oluta igualdad procesal se concreta por primera vez
cuando, tras la Primera Guerra Mundial y la creacin de la Sociedad de Naciones, se elabora el
Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional que funciona hasta que, mediado
el ao 1939u, la nueva Guerra Mundial obliga a cerrar las puertas del Palacio de la Paz, su sede
en La Haya. Seis aos ms tarde, los redactores de la Carta de las Naciones Unidas incorporan a
la mi ma el Captulo XIV, a f como un Anexo consistente en el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. En virtud de estas disposiciones se realza el papel de la jurisdiccin internacional, pues ei T.IJ. queda ahora configurado como uno de los seis rganos principales de la
Organizacin, y en uno de los ans. de su Estanno (el 36. J) se desliza Ja afirmacin de que el T.l.J.
tendr jurisdiccin sobre todos los a unto especialmente previstos en la Carta de tas Naciones
Unidas. Todo parece indicar que -al meno en alguno de los Comits de Redaccin- se
estaba pensando en un cierto grado de juri: diccin obligatoria en el plano internacional, alg-0 as
como un primer paso hacia una jurisdiccin mundial.
Sin embargo. los representantes de las Grandes Potencias estimaron finalruenre demasiado
avanzadas e: te tipo de propuestas y, tras u redaccin final, no aparece en el contenido de la
Cana ningn supuesto en el que pueda producirse esa jurisdiccin automtico. Por el contrario, la comperencia judicial del T.l.J. sigue dependiendo -como la de su antecesor, el T .P J.I.de! consentimiento de los Estados, bien sea manifestado con carcter previo. o bien incluso
despus de producirse la diferencia internacional.
El Tribunal Iuternaconal ele Justicia posee una competencia contenclosa -para dirimir
litigios entre Estado que ostenten la condicin de parte en el Estatuto-- y una competencia
consultiva -para emitir dictmenes u opiniones consultivas respondiendo a las preguntas que le
formule la Asamblea General o el Con ejo de Seguridad de la ONU-. No obstante, la mera
condicin de Estado parte en el Estatuto del T.I.J. -que poseen todos lo miembro de las
Naciones Unidas aJ figurar el. Estatuto como Anexo a la Carra, y algunos Estados no miembros,
como Suiza- no basta para conferir al Tribunal la competencia suficiente para conocer un
litigio. Por el contrario, e necesario que, por una u otra va tcnica, lo Estados involucrados en
la diferencia hayan con entido en algn momento en qlte el T.I.J. ejerza u juri diccin sobre su
asuntos.
Dentro de la competencia contencio a. cabe acceder a Ja jurisdiccin del Tribunal a travs de
tres vas diferentes. En primer lugar, mediante el compromiso (36. I), el 1'.l.J. va a funcionar de
uu modo muy similar a un tribunal arbitral. Planteada ya la diferencia, ambas partes, de comn
acuerdo deciden llevar tal controver ia jurdica al Tribunal, a cuyo efecto redactan un compromi O>} delimitando exactamente el objeto del litigio, que constituye el. lmite material a la
competencia del T J.J. Se usa frecuentemente esta va en litigios relativo a delimitacin de
territorios, tanto en fronteras terrestres como martimas.
En segundo lugar, el tratado con clusula. compremlsora (36.1 ), constituye una variante de
ta v a anterior, de Ja cual se diferencia, primero, porque el consentimiento de las partes en aceptar
la jurisdiccin del Tribunal -para un determinado tipo de diferencias, las que puedan surgir del
13
1939.

Su ltima erueneia. en el asumo de la Sociedad Comercial ele Blgica (Serie A/B, n 78) es de 15 de junio de

68

Copyncntod matonal

tratado en cuyo contenido figura la clusula- se manifiesta previameme al surgimiento de la

eventual diferencia y, segundo, porque basta entonces con que la parte que se sienta perjudicada
por el incumplimiento o Ja interpretacin irregular del tratado en el que va in erra, presente una

demanda en la Secretara del Tribunal contra el o los presuntos autores del incumplimiento.
En tercer lugar, la declaracin de aceptacin de la jurisdiccin <<Obligatoria (36.2),
mediante la activacin de la clusula facultativa ubicada al efecto en el art, 36.2 del Estatuto, es
et mecanismo mc usrancoso para conseguir que el Tribunal entre a valorar jurdicamente la
conducta de un Estado. Seguramente por ello, slo la tercera parte, aproximadamente, de los
Estados parte en el Estatuto la han. aceptado" y alguno u, tras haberla aceptado durante aos, han
abandonado el subsistema de Ja jurisdiccin obligatoria al estimar que determinadas actuaciones
del Tribunal eran desfavorables para su poltica exterior. Como es obvio, el mecanismo funciona
slo entre dos Estado que sean parte de este subsi terna de la juri diccin obligatoria y presenta
una gran complejidad tcnica, pero es el que permite un ejercicio ms amplio y profundo al
Tribunal de su competencia jurisdiccional.
De modo marginal, funcionan tambin otra dos vas de acceso al T.l.J. En primer lugar, la
aceptacin tcita de su competencia en aquellos casos en los que, pese a la inexistencia de un
vnculo jurisdiccional previo, un Estado demanda a otro ante el Tribunal y el demandado se
persona en el proceso. actuando en lo sucesivo come si hubiera aceptado la competencia del
T._LJ. Adems, el propio Estatuto recoge (36.5 y 37) dos supuestos en los que el T.LJ. hereda la
aceptacin en su da manife tada respecto de la jurisdiccin de su antece or, el r.P.J.!16, genricamente deaominsdos forum prorrogatum, o sea, prrroga del vnculo jurisdicional anreriormente vigente.
Por ltimo, como ante et Tribunal no pueden ser parte ms que lo Estados, se dise -en la
Carta (arts. 92 a 96) y en el Estatuto (arts. 65 a 68)- un mecanismo en virtud del cual la
Asamblea General. el Consejo de Seguridad y, debidamente autorizados por la Asamblea, otros
rganos de las Naciones Unidas (EC'OSOC) y de lo organismos especializados, pudieran pedir
al. Tribunal un pronunciamiento jurdico -los dictmenes u cptnlones consulttvas-> obre un
concreto problema. Por esa vfa se ha ubsanado ocasionalmente la deficiencia en la aceptacin de
la juri diccin obligatoria del T ..I.J ., ya que la Asamblea, con criterios polticos, puede salvar la
ausencia de vnculos procesales planteando al Tribunal la sntesis de una diferencia respecto de la
cual un. Estado no puede demandar a otro por carecer de la necesaria vinculacin recproca".
vi, LA FUNCIN DE LA DlPW~1ACJA
Es muy probable que en las regias eones de amao la diplomacia fuera considerada un arte,
sujeto a reglas de cortesa, pero hoy da, la diplomacia es una importante funcin, tanto de
rganos genricos como especficos, en la poltica exterior del Estado. L.'\S reglas que rigen el
ejercicio de Ias funciones diplomticas configuran Un edificio jurdico pacientemente consrrui-

14 Pundamemalmcate, Estados del bloque occidental, as corno larinoamericanos y africanos. c11 menor medida los
usicos. Por el conlt3rlo. tu ex1i111a Unin S.oviricn no la acepl nunca, us corno tampoco lo hicieron los antiguos
pases socialistas europeos. Espaa, por u parte, la acepL6 olamente el 29 de octubre de 1990 (BOE de 16-Xl-90).

15 Como Francia, disconforme con la entencia de 2-0 de dcembre ~te 1974 sobre las pruebas nucleares frances as
e11 el Pacfico, o los EE.UU., cuyas tesis fueron derroindas por las icaragenses en la Sentencia de 27 de jw1io de 1986
en et asunto de las actividades militares y pnran1ili1nre en nicaragua y contra sta.
16 Coa10 ocurri, p. ej . en el nsouto del antiguo Slwm espaol. o Sharn Occideni.:.tl. dando lugat al conocido
Dictamen de 16 de octubre de 1975.

69

Copynghtcd matonal

do por la humanidad durante el transcurso de siglos y cuya salvaguardia es esencial para la

seguridad y el bienestar de una comunidad internacional tan compleja como la de hcy!'. Y es
que la funcin de la diplomacia es e encial por dos razone . Por un lado, por constituir la base y
el instrumento esencial para lograr la cooperacin entre Estados con tradiciones culturales y
regmenes polticos y sociales bien diferentes. Por otro, porque la negociacin diplomtica es el
medio fundamental para evitar que situaciones de tensin lleguen a producir autnticas controversias entre dos Estados, y sobre todo, que tales controversias puedan llegar a desencadenar
hostilidades blicas entre ellos. con el riesgo de extenderse a sus vecinos y aliados, provocando
una conflagracin generalizada.
Para lograr el recproco respeto de quienes ejercen tales funciones por cuenta de sus respectivos Estados, se han codificado las reglas del derecho en estas materias en cuatro convenio de
codificacin, dos de los cuales -el Convenio de Viena de t 961 obre relaciones diplomticas y
el Convenio de Viena de 1963 sobre relacione con u lares- han recibido un amplsimo apoyo
estatal. Con un desarrollo paralelo, el contenido de ambos convenios recoge principalmente el
conjunto de privilegios (exenciones fiscale , eic.), inmunidades -fundamentaltnente la de
jurisdiccin penal y civil- e inviolabilidades, tanto de las personas de lo representantes como
de los locales de la Misin Diplomtica (en los cuales no pueden penetrar ni las fuerzas de orden
pblico del pas receptor sin el consentimiento del Jefe de la Misin) que configuran el conjunto
de medio nece arios para que lo diplomtico puedan llevar a cabo con mayor facilidad sus
funciones.
Si tales privilegios, inmunidades e inviolabilidade llegan a ser violado , y la violacin es
imputable al E tado receptor, la reaccin del Estado acreditante puede llegar basta la ruptura de
relaciones diplomticas. Por el contrario, si es alguno de los diplomticos acreditados en el
territorio del Estado receptor quien incumple su obligacin de no injerencia en los asuntos
internos de ste, p. ej .. llevando a cabo acto de espionaje, normalmente por cuenta del Estado
acreditante, el Estado receptor puede declarar al presunto espa persona 11011 grata y expulsarle
del pas. Por ltimo, la prctica nos ofrece supuesto , afortunadamente no muy [recuentes en lo
que un diplomtico ai lado, por su cuenta y riesgo, hace mal uso de sus privilegios (p. ej.,
utilizando la inviolable valija diplomtica para traficar con estupefacientes). En esos casos,
puesto que Ja inmunidad de jurisdiccin penal se concede por razones funcionales -desempear
ms fcilmente las funciones encomendadas-> y no por razones personales, el Estado acreditante
renuncia a la inmunidad de que hasta entonce gozaba el miembro de la Misin, permitiendo su
proce amiento por las instituciones judiciales del E tado receptor.
Las transformaciones acaecidas en los ltimos aos en la diplomacia tradicional han motivado la codificacin ms reciente de otra do modalidade cada vez ms usuale en la prctica
diplomtica. As, la Convencin de l 9691s recoge las reglas obre las Mi ione Especiales, en las
que, p. ej .. un enviado especial -como el ex-presidente norteamericano Jimy Crter en Hait, en
octubre de 1994 trata de negociar una situacin potencial mente peligrosa para la paz y seguridad internacionales desbloqueando una posible crisis. El estatuto jurdico de la Misin y de
quienes forman parte de ella es similar al de las Misione Diplomticas en sus privilegios e
inmunidades, pero se diferencia por sus objetivos ms concretos -de ah su denominacin de
diplomacia ad hoc y por su mbito temporal.
Tambin e han sistematizado en la Convencin de Viena de 1975 la reglas -e pecialmente
los privilegios e inmunidades recprocos reconocidos a los representantes- relativas a las Misio17 Tribunal Internacional de Justicia. Sentencia de 2.t de mayo de 1980 Asumo relativo al personal diplomtico y
militar de los EE.UU. en Tehern. prg. 92.
18 Aprobada mediante la Resolucin :!.530 (XXIV) de la A.G. de la ONU. de S-XLl-1969.

70

pyr hted ma

nes Permanentes de Jos E lados ante las Organzacioaes Internacionale , algunas de las cuales
-p. ej .. la Representacin Permanente de Espaa ante la Comunidad Europea. en Brusela pueden contar con una importancia y un nmero de funcionarios equiparable al de la propia
Secretara de Estado para la Comunidad Europea ubicada en Ja capital del E tado miembro.

VD. El.. DEBER DE COOPERACIN DE LOS EST1\DOS

La conveniencia de una cooperacin entre los Estados de modo que fomenten el entendimien-

to mutuo y la solucin de problemas frente a lo uales posean intereses comunes, es de tal

importancia para mantener La paz y la e tabilidad en la comunidad internacional coruempornea
que ha sido formulado como una obligacin de los Estado , de cooperar entre s conforme a ta
Carta de las Naciones Unidas, en Ja Resolucin 2625(XXV). Veinticinco aos antes, ya el art. 55
de la Carta de la ONU ligaba el genrico principio de cooperacin con el progreso y desarrollo
econmico y social. la soucin de problemas de carcter econmico, social y sanitario ...
cultural y educativo y con el respeto universal a lo derecho humanos, en el buen entendmiento de que la sensacin de benestar de pueblos y persona hace ms fcil la paz.
Si la cooperacin entre los Estados versa sobre asuntos muy preciso o localizados, o bien si
se utiliza para mantener lazos poltico , culturale y bumanos previamente existentes -corno
p.ej., los que hay entre la antigua metrpoli colonial y el nuevo Estado independiente- puede er
llevada a cabo a un nivel meramente bilateral, mediante la celebracin entre los mismos de uno
o varios tratados bilaterale de cooperacin, bien se trate de genricos Tratado de Amistad y
Cooperacin, bien versen obre materias rns concretas. en cuyo caso -al menos en la prctica
espaola- suelen constituirse Comisiones Mixtas para el seguimiento de la ejecucin de tates
tratados.

Por el contrario, cuando "e trata de poner de acuerdo a varios Estados en un proceso
multilateral que va a encerrar una dinmica de actuacin que puede durar aos, hace falta
establecer un instrumento de cooperacin permanente en el que participen todos lo interesados.
Entonces, lo ms frecuente es crear una Organizacin Internaconal, dotada de rganos con
capacidad de adoptar resolucione egn las reglas de votacin establecida al respecto en. el
tratado constitutivo de la misma. En virtud de sus prescripciones, los Estado miembros atribuyen a la Organizacin una serie de competenca 19, necesarias para alcanzar Jo fines perseguidos, utilizando como instrumento para lograrlo a la propia Organizacin, La ms caracterstica
de las Organizaciones Iatemacienales de fines generales es la Organizacin de las Naciones
Unidas que, adems de constituir un importante foro de debate para lo Estados. y un mecanismc
til para la actuacin colectiva de tos mismo . funciona corno centro de coordinacin de un
autntico sistema de Organizaciones Internacionales independientes de fines especficos vioculadas a la propia ONU.
l. La Organi.zacl6n de las Naciones Unidas, Las etapas de su evolucin

Tras la Primera Guerra Mundial se constituye la Sociedad de Naciones, que es la primera

Organizacin Internacional de fines generales con pretensin de universalidad. siendo la directa
19 Tanto exp!Jcitas como implcitas, si son necesarias para lograr los fines atribuidos a la Organizacin. Vase al
respecto el Dictamen del 'f.T.J. de 11 de abril de 1949 sobre .. Repsracin de daos sufridos al servicio de la Organiuiein, en el que la A.G. sotcita ni T.IJ. que emita una opinin eonsuhivn ecerea de si la ONU tiene capacidad para
reclamar por los daos causados a uno de sus agentes, Jo cual equivale a admitir previai-nente que la O U posee una
personalidad it1temacionu objetiva. La respeesta del T.IJ. fue afirmanvu.

71

Copynohted maonal

antece sora de la actual Organizacin de las aciones Unidas. La ONU se crea en las postrimeras
de la Segunda Guerra Mundial y pretende sentar las base del Nuevo Orden Mundial surgido
de la contienda. Las Grandes Potencias (EE.UU., la URSS, Francia, Gran Bretaa y China)
tienen una e pecial consideracin como Miembros Permanentes del Con ejo de Seguridad, con
capacidad para ejercitar el veto. esto es con capacidad para paralizar la. actuacin de la Organizacin a la hora de aacionar, incluso mediante el empleo de fuerza armada. lo actos de agresin
o quebrantamientos de Ja paz llevado a cabo por otro Estado. En u origen, no forman parte de
la Organizacin ms que lo 50 Estados aliados, vencedores de la Segunda Guerra Mundial.
No obstante. bien pronto hay que cambiar los esquemas iniciales. El antagonismo entre
occidentale y soviticos, latente ya en 1945, se destapa dos rulos ms tarde produciendo UDa
peligrosf ima rivalidad armamenti ta, en la que lo progresos en la potencial letalidad de un
bando tienen corno finalidad terica la de di uadir al adversario de usar primero us propias
arma nucleares, y que es deoorninada guerra fra. A. consecuencia de esa situacin, que
marca la vida de la Organizacin en u primera etapa (1945~1960), el Con ejo de Seguridad
deja de ejercer las funciones que le haban sido encomendadas. Precisamente por ello nacen la
01'AN y el Pacto de Van ova, pero ninguna de ella se preocupa m que de arreglar las
situaciones conflictivas que aparecen en su propia e fera de influencie, y ni siquiera todas dentro
de aquella, sino slo la incluidas en el mbito geogrfico de acruacion a ignado por el corre pondiente tratado de alianza. Hay que esperar a fecha tan tarda corno 1990 para, tras el debilitamiento de la URSS y poco antes de su descornpo icin, ver cmo es capaz de funcionar el
Captulo VII de la Carta como instrumento de cooperacin militar para dar una respuesta al
agresor iraqu en la Guerra del Golfo.
En una segunda etapa (196-0-1975), la Organizacin de las Naciones Unidas dedica sus
principale esfuerzo a con olidar la descolonzacin de los pueblos coloniales, principalmente
mediante sus resoluciones l 514(XV) y 154J(XV), corno expresin del principio de libre determinacin de lo' pueblos. Admuco lo nuevos E tado resutaare de ese proceso en la Organiza
cin universal, es nece ario sentar las base de la coexi tencia en la nueva sociedad internacional
multipolar, en la que se estabilizan tres Bloques de Estados -Occideotale , Socialistas y Tercermundistas (Afroasiticos y Latinoamericano }- que necesitan pactar unos principios bsico
para u recprocas relacione y el rnanrenimiento de unas estructuras mnimas necesarias para la
estabilidad de Ia sociedad internacional. La Re olucin 2625(XXV) o Declaracin . obre los
principios de Derecho internacional referentes a las relacione de amistad y a la cooperacin
entre los Estados conforme a la Carta, plasma la expre in de esos principios.
Pero aJ mi mo tiempo que los pueblo colonizados van logrando la independencia poltica, se
van dando cuenta de que carecen de la correlativa independencia econmica, in la cual, sus
a piraeiones de desarrollo y progre o pueden quedar en una va muerta, Los intento para
establecer un Nuevo Orden. Econmico Internacional que cambie las hasta entonce arraigada
base. del sistema econmico internacional arrancan de 1962, en el que la Asamblea General
adopta la Resolucin 1803 (XVU) proclamando la Soberana Permanente de los pueblos sobre
us riquezas y recursos narurale , base rerica bajo la cual e adoptaron en aos posteriores
muchas medidas aisladas de nacionalzacin, y se fue construyendo una nocin como la Zona
Econmica Exclusiva, capaz de con agrar el derecho exclusivo de pesca del Estado ribereo,
permanente soberano de la riqueza pisccola de las aguas ms prximas a su fachada martima.
La Declaracin sobre el establecimenro de un N.O.E.l.. as corno la posterior y ms radical Carta
de Derecho y Deberes Econmico de lo Estados, ambas de 1974, suponen la rnanifestacin de
deseos de los Pa es En Desarrollo (J)ED), que componen la amplia mayora de la oeiedad
internacional actual y que slo en escasa medida ha logrado hacer e realidad en el terreno
jurdico.

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Copynchtoo matonal

Entre 1975 y 1990, la Organizacin semeja a uno de aquellos personajes que, en una

conocida obra de reau:o20, aparecan perdido , en busca de u autor. Lo Estados, especialmente

las Grandes Potencias del bloque occidental, no saben muy bien qu hacer con la fornudable
maquinaria poltica que. por un lado no e capaz de actuar en simacones de quebrantamiento de
la paz debido al veto sovitico -o al suyo propio- en el Consejo de Seguridad. Por otra parte,
en temas econmicos, los P._B.D. e complacen en emplear una y otra vez u mayora numrica en
la Asamblea General para forzar In aprobacin de Resoluciones gratificantes para sus aspiraciones, pero de cumplimiento inviable a falta del. necesario consenso. A ello hay que aadir el
preocupante de cubrimiento de que la ONU cuesta dinero, sobre todo a los pases occidentales
de economa de mercado cuyo P.I.B. es superior" a la media mundial. La crisis eeonmea de
los ochenta repercute duramente en Ja Organizacin, que tiene que sufrir que los EE.UU.
pre idido por el ultracon ervador Rooald Reagan e retiren de la UNESCO y retrasen
sistemticamente el pago de su cuota -la mayor de la ONU, aproximadamente un 23%- como
castigo a] desviacionismo de sus rganos. Los poltico -y, acuciada por la prensa, la
propia opinin pbUcn- empiezan a preguntar e para qu sirve la. ONU?
Afortunadamentepara la ONU, el nuevo contexto geopoltico internacional de los aos noventa,
caracterizado por el desmembramiento del imperio sovitico y la ausencia de una hegemona
norteamericana -superada econmicamente por Alemania y Japn e incapaz de coordinar la
solucin de crisis alejadas de sus fronteras en lugares en los que no existe un inters directo de la
poltica exterior nnrteamericana corno la antigua Yugo lavia- es muy favorable para la revitalizacin
de la institucin que -guste o no- comienza tra la fulgurante intervencin del Con ejo de
Seguridad, el 2 de. agosto de 1990, motivada por la ocupacin de Kuwait por Irak .
.2. El slste:nla de las Nclvues Unidas
Pero el sistema de las Naciones Unidas es algo ms que la conocida organizacin central. Es

un conjunto de organizacones inremacionales de nes especficos, coordinadas desde la Organizacin de la Naciones Unieras, cuya idea-eje es la divisin del trabajo -el.e la cooperacin
iruergubemamental en esas reas especfica - entre las distintas organizaciones, a cada una de
las cuales se le atribuyen competencia en ese mbito. As, p. ej .. la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT), es una organizacin internacional de fines especfico =-armcnizacin de las
legislaciones laborales, regulacin de mnimos en materia de trabajo nocturno, de mujere , de
menores, duracin de jornada laboral, indicacin, seguridad social, eic.- creada en poca
hi trica anterior a la propia ONU, pero que, hoy da forma parte del sistema de las 'Naciones
Unidas.
Este amplio conjunto de organizaciones se integran con gran autonoma en el sistema,
adoptando la denominacin de organismos especializados, siendo coordinados por uno de los
rganos principales de la ONU -el Consejo Econmico y Social (ECOSOC)- y por un Comit
Administrativo de Coordinacin (CAC). Existen hasta el momento 16 organismo especializados, que sern probabtemeete 17 cuando, en lugar del GATI se coustiruya la nueva Organzacia
Internacional del Comercio, y a ellos an hay que aadir la Agencia Internacional de la Energa
Atmica. Quiz los ms conocidos, adems de la OIT, sean ta UNESCO --cuyas competencia
recaen sobre la educacin, ciencia y cultura- la FAO -que las tiene sobre agricultura y

alimentacin-e-y el grupo del Banco Mundial (BIRD). compuesto por la llamadas organzacio-

20 Pirandello, L.: Seis personajes en busca de u autor. Ed. Ctedra, Madrid. 1995.
21 Espalla, por ejemplo, es el noveno ccmribuyerue al pre upuesto ordinario de la OrganiLacin. en virtud de la
apliCcin de un sistema de cuotas aproximadarueme proporcional al Producto Interior Bruto (PlB).

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Copynghtcd matonal

nes de Brerton Woods (el propio Banco y el Fondo Monetario Internacional) y las filiale del
Banco, a aber la Corporacin Financiera Internacional (CFI) y la Asociacin Internacional de
Fomento (AIF).
Aunque no es posible formular un balance preciso de la actividad del si tema en tao breve
espacio, cabe resear que, de de los ao sesenta se han formulado, por los Pases en Desarrollo
y los -en ronces- 'Pases Socialistas, crtica dirigidas obre todo a los organismos con competenei t'IS en el terreno econmico, a los que e imputa llevar a cabo actuaciones con criterios de
exclusiva rentabilidad econmica, despreciando Las pautas elaboradas por Ja organizacin central
del sistema con el fin de otorgar un trato preferencial a los Pases en Desarrollo, que les
permita lograr el desarrollo econmico y social a sus pueblos.
3. Las Organizaciones de Integracin: <le las Comunidades Europeas a la Unu Europea

Las Organizaciones Internacionales son ente, flexibles, que pueden servir para fines de mera
cooperacin, pero que tambin pueden ser extraordinariamente tiles si lo que los Estados
miembros pretende-u conseguir va ms all de esa mera cooperacin sectorial y quiere llegar,
mediante la progresiva integracin de las economas y los istemas polticos de l.os Estados
miembros, hasta una autntica Unin Federal. La idea de constituir unos Bstados Unidos de
Europa tiene hondas races en el pasado, pero se vio siempre obstaculizada por la excesiva
ambicin hegemnica de Alemania y la terrible rivalidad que esa actitud provocaba en las dos
anteriores poiencas hegemnicas europeas: Gran Bretaa y Francia. No en balde las dos Guerras
Mundiales de este siglo se han originado en Europa, aproximadamente de ese modo.
Frente a esa situacin heredada, Ia gran idea de los nuevos constructores de la Europa actual
fue convertir en amistad e a vieja rivalidad. Para ello se construye un ambicioso plan en do
etapas. Durante la primera, se pone bajo una adn1i.olstraci.n con1.n la produccin de carbn y
acero europea, necesaria para construir armamento pesado, controlando as, de entrada, la fabricacin de armas de los grandes rivales cemroeuropeos. Para ello e construye, en 1951, la
Comunidad Earopea del Carbn y del Acero (CECA). que es la primera en el tiempo de las
tres Comunidades Europea . Durante la segunda etapa, por un lado, la produccin de energa
atmica europea es puesta bajo una mano comn, para evitar una proliferacin de po ibles
de vos de la utilizacin pacfica de la mi ma que podra haber resultado catastrfica; para ello se
constituye, en 1957, la segunda de las Comunidades Europeas, la CE.EA o EURATOM. En la
misma fecha en que se crea .la egunda organizacin de integracin -25 de marzo de 1957- se
edifica tambin la ms conocida de esta triloga: el Mercado Cemn, oficialmente denominado
Cemunldad F~conn1ica Europea (CJ~E). Nace asf una Europa Comunitaria, basada en el eje
Iranco-alemn y constituida inicialmenre nada m que por eis pases (Francia, Alemania, Italia,
Holanda, Blgica y Luxemburgo) que. tan slo una docena de aos antes haban dejado de ser
enemigos en una Guerra Mundial que haba durado ei ao .
La situacin inicial distaba mucho de er sencilla por tanto, y era absolutamente preciso
buscar una cohesin que slo las ventajas mutuas y los intereses colectivos podran lograr.
Pero la oldaridad que despierta Ja solucin cotidiana de los problemas econmicos comunes
-Europa no se har de golpe, afirmaban Jean Monnet y Roben Schuman en J 950- ha
podido ms que las viejas rivalidade y as, la Comunidad Europea ha ido avanzando constantemente en uoa doble direccin. Por un lado. la ampliacin cada vez mayor de su. mbito
geogrfico abrindose a la entrada de nuevos Estado (Reino Unido, Irlanda y Dinamarca en
1973, Grecia en 198 1, Espaa y 'Portugal en 1986 y nalmente, Austria, Suecia y Finlandia, cuyo
proceso de adhesin se haya en marcha). Por otro lado, la profulldidad cada vez mayor de la
integracin respectiva, que ha pasado de la obligacin de respetar un conjunto de libertades

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econmicas (Libre circulacin de mercancas, establecimiento y servicios, trabajadores y capitales) junto con alguna bsica poltica comn (fundamentalmenre la poltica agrcola y pesquera
y la comercial) a una UniJ1 Europea que pretende ser el estabn necesario para pasar de una

organizacin internacional -o ms exactamente de un conjunto o sistema de organizaciones de

integracin (CECA, C.'EBA y CEE)- a un autntico Estado Federal.

Este ltimo proceso arranca de ta consideracin

de haber estabiiizado uficientemente el
,
Mercado Comn -que a partir
del Acta Unica Europea, adoptada en febrero de 1986 va a
,
convertirse en el Mercado Unico- pudiendo en lo sucesivo avanzarse en lnea m. difciles,
como la adopcin de una Poltica Exterior Comn, la llamada Poltica Exterior 'J de Seguridad

Comn (PESC) prevista en el Tratado de Maastricht o Tratado de la Unin Europea (TUE).

Junto a esta previsin de unidad de accin exterior de los doce pases comunitarios -no siempre
plasmada en la prctica, como desdichadamente demuestra el conflicto yugoslavo- la Unin
Europea diseada tras la cumbre de Maastrcht prev un incremento de los derechos y libertades en el plano propiamente comunitario del llamado ciudadano europeo as como una
integracin monetaria, plasmada en la adopcin de una moneda nica (y no de una mera unidad
de cuenta como es el EC'U), que difcilmente se ver realizada en lo que queda de siglo. Al lado
de tan notorios avances, no obstante, lo Estados miembros quieren seguir conservando reductos
inviolables -como los asuntos de Justicia e Interior, respecto de los cuale se pacta una mera
cooperacin, que no integracin- eu los que su propia soberana no se vea en absoluto coartada
por la actuacin de los dems Estados miembro a travs de las Instituciones oportunas.

Para comprender lo que es la Comunidad Europea, en trnsito hacia Ja Unin Europea. la

apresurada evolucin histrica hecha hasta aquf debe ser completarla por un breve apunte acerca
del significado de los trminos: Iasttuciones y derecho comunitario europeo. Por Insttneones se entiende en la jerga comnnitaria el conjunto de. rganos principales creados por los
tratados constitutivos respectivos de Pars (CECA) y Roma (CEE y CEEA) y posteriormente
fusonados para que fueran rganos comunes a las tres Comunidades. La Comisin, el Consejo
de Ministros, el Tribunal de Justicia y el Parlamento Europeo son instituciones con competencia para formalar una voluntad europea supraeacional, esto es, capaz de superar las voluntade y los intereses polticos nacionales. No ob tarue, la ms importante en la prctica de esas
cuatro instituciones, el Consejo, est compuesto por representantes de lo ejecutivos nacionales
a nivel ministerial. En l, no todos Jos Estados tienen el mismo numere de votos. lo cual permite
que el resultado final de las votaciones en su seno tenga en cuenta la mayor potencialidad
econmea y poltica de Alemania. Prancia, Reino Unido, ludia y E paa, frente al resto de
pequeos Estados europeos. Si11 embargo, no existe aqu el privilegio del veto12 que las Grandes
Potencia ostentau en el Consejo de Seguridad de las Nacioues Unidas.
Frente a la composicin del Consejo. la Comisin no est compuesta por representantes de
los Gobiernos de los Estados miembros, sino por individuos de u nacionalidad, que es distinto".
La Comisin representa un poder independiente, sin equivalencia en el organigrama estatal,
capaz de hacer avanzar la integracin upranacional [Tente a la resistencia de los Estados miembros. Por su parte, el Parlame.nto Europeo ta..mpoeo reproduce los esquemas internos de los
"

22 Si bien durante las casi dos dcadas de funcitu1amiento del llamado ecompromiso de Luxemburgo fue preciso
odopw decisiones por consenso; Juego en la prctico, el desacuerdo de cualquiern de los Estado miembros equivala a
un bloqeec de facto. Sin embargo . los Estad{)s membros se han limitado a jugar polftieamente con esa posibilidad,
amenazando con materializarla pnra forzar nuevas negociaciones.
23 PQr poner un ejemplo. &Jpa1~ ha tenido, desde su adhcsin dos comisarios de su nacionalidad. Uno de ellos
-io.iciahnente Abel Matutes y ncnralmente ~larcelioo Oreja- pertenecan al prinelpa] partido de In eposicln al

gobierno, entonces socialista.

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Copynohted maonal

Estados. Desde la dcada de lo ochenta las elecciones se efectan mediante sufragio directo y
los diputado no se agrupan por nacionalidades, sino en virtud de su pertenencia a uno u otro
partido poltico. El Tratado de Maastricht (TUE) ha aumentado u importaucia dentro del equilibrio entre las in titucienes. Por ltimo el Tribunal de Luxemburgo (fJCE)z.i tiene comperencia
para conocer litigios motivado por la interpretacin o aplicacin del Derecho comunitario
europeo -pero no slo los planteados por los Estado o las instituciones sino tambin tos
incoado por particulares- tauro por la va directa de lo recursos, 00010 por la indirecta de Ias
cuestiones prejudiciales, elevadas por las jurisdicciones internas de los Estados miembros.
Adems de in titucione , el otro trmino clave en la integracin europea es derecho
comunitario europeo. Este ordenamiento jurdico est compuei to, de un lado, por los propio'
tratado constitutivos -el derecho origlnario- y todos aquellos posteriores que los han
reformado (Acta nica Europea, 'Tratado de la Unin Europea). De otro lado, por los acto
jurdicos adoptados por las propias instituciones -el derecho derivadoe-s- sobre aquellas
materia en las que los Estados miembro les han atribuido competencias legislativas. Dichos
actos, adoptados por el Con ejo y la Comisin -los ms importantes de los cuales sao. denominados reglamemos y direc<ivas- son publicado en el Diario Oficial de las Comunidades
Europeas (DOCE:P y, en su caso, pueden aplicar e directamente a los. particulare =-ndviduos
y empresas- de lo Estados miembro sin necesitar ninguna actuacin nacional de transformacin o desarrollo. Es mediante la aplicacin de esta autntica legislacin europea como ha ido
asentndose el Mercado Co1n11 e irt desarrollndo e la Unin Europea.

vm.

LOS PROCEDIMIBNTOS TCNICOS PARA LA CR.E.AClN DE OBLIGACIONES EN EL .MBITO INTERNACIONAL

En todo ordenamiento jurdico existen unas fu entes de las que emanan las normas, y lo
ujetos que se mueven dentro de u mbito hacen nacer, modcan o extinguen obligaciones y
derechos subjetivos actuandoconfonne a us reglas. En el plano internacional, conviene recordar
que los propio sujetos del ordenamiento, por un lado aceptan los principios estructurales y
normas bsicas de convivencia, expre ando su genrico consentimiento acerca de el tas, y a su
vez. llevan a cabo actos jurdicos de lo que nacen concretas obligaciones y derechos subjetivos
para los implicados, y, eventualmente, incluso para terceros.
l. Las obligaciones de. mbto general: costumbre y principios generales del derecho
El art, 38,1,b) del Bstauno del Tribunal lntemacional de Justicia hace referencia a la posibi-

Iidad de que el T.[J. resuelva un litigio aplicando la costumbre internacional como prueba de
una prctice generalmente aceptada como derecho. La expre in utilizada no es feliz, pues la
costumbre DO es la prueba, sino la prctica de la mayora -<le la generalidad- de los Estado ,
unida a la opinio iuris de que una actuacin en el sentido de la prctica general es conforme a la
regla jurdica vigente en la materia. No obstante, pese a la apariencia algo anacrnica de esta

figura jurdica, lo cierto es que incluso en lo aos ochenta, litigios tan importantes como el que
enfrentara a Nicaragua con los EE.UU. fueron dirimidos aplicando la costumbre internacional.
Y es que, en el mbito internacional la codificacin es tarea an inacabada, por lo cual
mucha normas se hallan an in haber experimentado el proceso de recopilacin y si tematiza24 Ahora amilindo por un Tribunal de Primera Iestancia,
25 Si bien las ,..(lireccivas que no esrr1 dirigidas a todos los E.stAdo& membros -ns como lm. decisionesrequieren su notificacin al destinatario para producir efecto jurdico.

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Copynchtoo matonal

cin necesario para fijar con precisin su contenido. Sin duda ello condiciona su aplicacin
judicial ocasionando un especial dificultad, puesto que antes de aplicarla al caso concreto, el juez

llene que precisar el contenido de Ja norma, ayudado, cienamente, por las partes, que contribuyen a esa labor de modo nada inocente, ofreciendo interpretaciones contradictorias proclives a
sus respectivos intereses.
Una nueva dificultad e aade a las anteriores. La costumbre debe venir constituida por un
elemente material -la prctica-- que debe er general, constante, uniforme y procedente de
los Estados interesados en la raateria", pues slo as resulta suficientemente representativa.
Ahora bien, lo que diferencia las obligaciones derivadas de la costumbre de las originadas por los
trotados es que -al tratas e de obligaciones de carcter general- un Estado puede quedar
obligado aunque no pueda demostrarse que consinti explcitamente respecto al contenido de la
regla, siempre que pueda probar e que lo hicieron uo nmero suficiente de estados, entre los
cuales se cuenten su afines.
Sin embargo, tanto la doctrina como el propio Tribunal han sostenido, en et pasado", que si

durante el proceso de formacin de una norma consuetudinaria, un determinado Estado se opone

clara e inequvccamente a la misma, aunque la norma llegue finalmente a formarse --cosa que
slo ocurrir si la mayora de Estados lleva a cabo una prctica uniforme en el mismo sentido
durante un perodo de tiempo razonable- no Je er oponible a dicho Estado. Sin duda ello
introduce un elemento de relativismo en la concepcin de la normatva internacional muy
prximo a la tendencia po itivista a considerar la costumbre como uu pacto tcito entre los
Estados. Si un. Estado puede demostrar que se opuso constantemente a la formacin de tal norma,
la presuncin de su coesentimlento tcito al respecto queda destruida y ese serla el fundamento
de la lnopenibilidad de la misma al Estado que demuestre haber sido un objetor persistente, Sin
embargo, este tipo de concepciones es cada vez ms difcil de admitir en la sociedad internacional actual, cuya mayor cohesin crea unos lazos de interdependencia entre los Estados capaces de
hacer prevalecer el miedo a quedarse aislados sobre [a conveniencia de no resultar obligados por
una concreta norma, por lo cual no es de extraar la existencia de fuertes tendencias orientadas
hacia la revisn de la controvertida regla,
En otro orden de cosas, no hay que confundir Ja existencia de unos Principio Estructurales del Derecho Internacional que constituyen basamento necesario para su existencia y
son muy difciles de diferenciar de alguna 11or111a consuetudinaria genrica prxima. con lo
denominados por el art. 38, I .c) del Estatuto del T.l.J. principios generales del derecho
recenocdos por las naciones civilizadas. Independientemente del decadente anacronis010 reflejado por el tenor literal del precepto -reproduccin exacta del que figuraba en el
Estatuto del T.P.J.I. a principios de siglo- los principios aqu evocados son reglas elementale de lgica jurdica -cosa juzgada, ne bis in idem, etc.- de los que et Tribunal
puede valerse a la hora de colmar una laguna jurdica o de construir una solucin paro un
caso concreto eu ausencia de derecho aplicable ms preciso. No obstante, a lo largo de su
jurisprudencia nunca han sido utilizados por el T.!.J. como nica ratio decidendi a la hora
de solucionar un concreto litigio .

26 Con10 dijo el T.J.J. en su sentenca de 20 de febrero ele 1969 (Recuell de lu CJ.J . 1969, pp. 19 y ss.) relativa a
In deli1nitacin de !a Plotafonna Continental del Mar del None.
27 En la Sentencia de las Pesqueras Anglonoruegas, de 18 de diciembre de 1951 (Recueil de la C.l.J., 1951,
pp. 130 y SS.).

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2. Las obligaciones de mbito particular: los tratados internacionales

La mayor parte de las obligaciones que se establecen en el plano internacional, entre Estados,
entre Organizaciones. y entre uno. y otra se derivan de los tratados celebrados entre esos
sujetos. Mediante ellos se crean derecho subjetivos y obligaciones de mbito particular, esto es,
que slo afectan a los partcipes en el acto jurdico. Slo excepcionalmente un tercer sujeto puede
adquirir derechos y oportar obligacone existentes en virtud de un tratado en el que no es parte,
y ello, siempre que de algn modo indirecto quepa entender que ha prestado su consentimiento
en que as OCUIT'd.
Los tratados internacionales deben ser celebrados por personas capacitadas para ello> pues de
lo contrario el Estado no e considerara obligado por el contenido del instrumento jurdico en
cuestin. Por tanto, normalmente, on concertados por representantes especiales dotados de
plenos poderes, esto es, po eedores de la capacidad suficiente para obligar al Estado al que se
supone que representan en el plano internacional. Bxcepconalmente, sin embargo, tanto el Jefe
del Estado, como el Primer Ministro o Jefe de Gobierno, as como el Ministro de Asuntos
Exreriore , se entiende que, por razn de la propia responsabilidad poltica a u cargo, as como
por su indudable competencia en materia de las relaciones exteriores del Estado. poseen una
capacidad genrica o inherente a u funcin, razn por Ja cual pueden llevar a cabo cualquiera de
los actos jurdicos relacionado. con un tratado internacional sin necesidad de solicitar la expedicin de aquella autorizacin especial denominada plenipotencia o plenos poderes.
La elaboracin de un tratado es, por otro parte. un proceso largo y compl ejo que arranca de
las negocacones llevadas a. cabo entre las partes interesadas, las cuales, tras un proceso que
puede en ocasiones durar ao enteros. deciden adoptar el texto que plasma el acuerdo de tales
interesados en un contenido obligacioaal. Una vez cuminada la adopcin del texto, ste ya no
puede modificarse, pue para ello deberan comenzar de nuevo la negociaciones entre las partes
y ello supondra la amenaza de convertir la celebracin de un tratado en un proceso Inacababre.

Siu embarga, por el mero hecho de participar en la adopcin del texto, el Estado no se obliga an
respecto del contenido del mismo en relacin con las otras partes, Para ello es preciso acceder a
una fase posterior, denominada manifestacin del consentimiento, que se-desarrolla en un doble
plano, interno e internacional.
En el plano interno, el Ejecutvo -que es quien ha negociado y participado en la adopcin
del texto- debe olicitar la autorizacin del Legislativo antes de comprometer la voluntad de!
Estado en una serie de materias consideradas muy importantes y recogidas en nuestra Constitucin en los arts. 93 y 94.1. En cambio, en el resto de las materias, el art, 94.2 de nuestra
Constitucin e tablece para el Gobierno la simple obligacin de iaformar al Padameoto d:e modo
inmediato a la celebracin, por entender que . i el Gobierno -segn el an, 97 de la Constitucin- dirige la poltica exterior del Estado, lgico es que esa labor de direccin no se vea.
entorpecida por la lentitud de la tramitacin parlamentaria, salvo que la importancia de la materia
objeto del tratado sea tal que requiera ineludiblemente el concurso del rgano que representa aJ
pueblo espaol.
Obtenida, en su caso. la autorizacin parlamentaria, el proceso de celebracin vuelve al plano
internacional. en el cual, el plenipotenciario puede ya manestar el consentimiento del Estado
en obligarse respecto de las detn partes en ese tratado. Pero debe hacerlo utilizando alguna de
las concretas formas previstas aJ efecto en el Convenio de Viena de 1969 sobre el derecho de los
tratados. La ms sencilla de las formas simplificad.as es, sin duda la firma, y la ms curiosa el
canje de notas. De entre las formas solemnes, la ms conocida es la ratificacjn. Elegida la
forma mis apropiada ---qne, al menos en. nuestro derecho, no guarda correlacin alguna con la
materia ms o menos importante sobre la que versa el trotado- el pleniporenciario la utiliza paro

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Copyngtitd maional

presuu el cousencimleruo ch~l Estado al que rep.res0nta en relacin con el contenido del tratado y

respecto a las dems partes en el mismo.

Sin embargo, puede ocurrir -slo en los tratados multilatereles=- que un determinado
Estado desee ser parte en un tratado pero se encuentre con el breve pero fume obstculo que
supone la inadmisibilidad de una di po icin del mismo para su porca jurdica exterior. Para
olventar ese tipo de situaciones permitiendo que el mayor nmero posible de Estados puedan ser
parte en un tratado -lo cual en ltima instancia beneficia la seguridad jurfdica general- se ha
diseado la curiosa figura jurdica de la reserva a un tratado internacional. Mediante su u o, el
Estado reservante excluye o modifica la aplicacin a mismo de la di, po icin que le torba,
siempre que el resto de los Estados partes acepten. expresa o tcitamente, la reserva formulada.
Sin embargo el contenido del tratado no vara para lo otro Estados partes en el m: mo en sus
relaciones recprocas, si110 slo en las de cada tino de ellos con el Estado reservanre. Excepcionalmente, si uno de los B tado parres en el tratado e ve incapaz de aceptar -ai contrario que
sus compaeros-s- la reserva formulada por el reservante, puede expresar una objecin a In
reserva, manifestando. adem , que no desea ser considerado parte en el tratado en cuestin
re! pecto del Estado reservante, aunque s1 respecto de Jo dems Estados. Por medio de este
complicado ccnjunto de reglas -que han ido aqu. simplificadas al mximo- se consigue
flexibilizar lodo lo posible la participacin de los Estado en los tratado internacionales, lo cual
implica aumentar la red de obligaciones jurdicas internacionales que los vincula reclprocameme.
Los tratados internacionales no son inalterables. De hecho pueden ufrir proceso. de revisin
auspiciados por los Estados parte. Si se efectan entre todas tas partes reciben la denominacin
de emnendas, Si, por el contrario, nacen con la finalidad de constituir tan lo una alteracin
parcial nicamente aplicable a un reducido grupo de 10~ Estados parte, on calificado, de
modificacin. Por ltimo, lo tratados pueden er denunciados, suspendidos, terminado y, muy
excepcionalmente, declarados nulos. En virtud de la denuncia -sie1npre que sta cumpla los
requisitos de tiempo y forma, especialmente el tran curso del plazo de preaviso al depositario o
a las otras parte: que el propio tratado pueda establecer- el denunciante consigue que dejen de
erle exigibles las obligaciones establecidas por el tratado, in afectar a la existencia misma del
trotado ni a las recprocas relaciones de las otra partes.
Por el contrario, la termnacn del tratado -si bien ocasionalmente puede realizarse tan lo
entre algunas de las partes- e refiere al trarado en f mismo, y por uu110 suele afectar al conjunto
de 'Estado, vinculados entre por sus di posiciones, que dejan de surtir efecto a partir del momento
en el que e declara la terminacin. La terminacin no siempre es un evento traumtico, pues es
perfectamente posible que el tratado incorpore un determinado perodo de validez para el compromiso entre las partes que su clusulas conrienen, transcurrido el cual, el convenio e extingue. Adems.

es a umsmo viable que las partes decidan de comn acuerdo la terminacin del tratado en un
momento po teror a la entrada en vigor del mismo. PC>r el contrario, roas grave -y sumamenre
mra- es la declaracin de nulidad de un tratado, que supone la consideracin de que tal instrumento jams produjo vlidamente efecto jurdico. Por ello, el Convenio de Viena de 1969 dificulta
la posfbildad de alcanzar ese resultado, por un lado limitando a las incluida en el propio texto del
Convenio de. codificacin las causas posibles para invocarla; por otro, sujet~ndo el procedtmento
necesario para llegar a la declaracin de nulidad a estricto' requisitos y plazos, que nicamente se
simplifican si exlste acuerdo entre todas la partes respecto a la nulidad.

3. Las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales

Las resolucones de Ja organizaciones internacionales de carcter intergubernamental anan
la curiosa paradoja de ser, por un lado y en trmino generales, la expresin ms elaborada del

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Copyncntcd maonal

Derecho internacional particular, mientras que, por otro, algunas de ellas -ciertas resoluciones
de la A.G. de la ONU adoptadas por consenso y denominadas declaracioncss- pueden llegar o
er el veacuo adecuado para la expresin de normas de Derecho internacional general.
En u faceta ms habitual, las resoluciones del rgano competente de una Organizacin
iotemacioaal cualquiera son normas de derecho derivado respecto de las in ertadas en el
tratado conseturivo de esa organizacin. que constituye el derecho principal aplicable a la
misma, o dicho de otro modo. el parmetro en virtud del cual ha)' que enjuiciar la validez de Jo
acto , tanto de u rgano . co1110 de lo. Estado miembro cuando actan en su seno. Consttuiran, por tanto, elaboraciones normativas de egnndo grado, formuladas en funcin de la pautas
(fines de la erganizacin, materias sobre las que puede recaer la competencia de sus rganos,
procedimiento que stos deben seguir para adoptarlas) establecida en un tratado constitutivo
que, en s mismo, no es rns que una norma de Derecho internacional particular que prev UTh1
dinuca de de. arrollo normativo especfico mediante la acruacio de lo rganos de una entidad
viva y dotada de una personalidad propia: la organizacin internacional.
Por el contrario, el otro aspecto aludido no puede predicar e de la generalidad de las organizaciones internacionales, sino tan slo de ciertas resoluciones adoptadas por l1110 de los rganos
principales de la Organizacin de las Naciones Unidas: la Asamblea General. fin ella estn
representados prcticamente todos los Estados de la sociedad inLernacionai contempornea.
Cuando Ja Asambtea adopta una determinada re olucin . obre un tema de trascendencia normauva, declarando la exi reacia de una determinada regla o principio jurdico, en realidad lo estn
haciendo todos lo E tados presentes en ella. De ah que sea tan importante Ja expresin del
con enumento generalizado de lo Estado al un ooo. aunque sea efectuada en virtud de un.
procedimiento implificado como e la adopcin por votacin unaime, o mejor an, sio necesidad de votacin, por censen o, de una resolucin de la A amblea General de la ONU. Y es que,
tanto alguno tratados internacionales, corno determinada resoluciones de la. A.G., pueden
declarar normas con uerudinarias preexistentes, no escritas hasta entonces. e incluso hacer

cri talizar o generar:" futura: normas con uerudinarias. iempre que la prctica posterior -al
tratado o a la re olucin- por parte de los Estado interesados vaya en e a direccin.

IX. LA INCORPORACIN DEL DERECflO 1 TERNACIONAL AL DERECHO IN

TERNO
Las reaciones entre diversos sistemas jurdicos son siempre complejas. Por un lado parece, a
primera vista, que cada Estado ea dueo absoluto de su propio ordenamiento jurdico, mientras
que. por otro lado. la oberana estatal podra implicar un cierto recelo a admitir, dentro de su
orden interno, las normas originadas en el mbho externo -bien sea en el interno de otro Estado.
bien en e! mbito propiamente internacional-en la creaein de algunas de las cuales, a lo mejor,
11i .iquiera particip ese concreto E aado.
Por el contrario, si enfocarnos la cuestin desde otra perspectiva. no darerno cuenta de que
es necesario guardar coherencia entre la asuncin de obligaciones en el plano internacional y el
cumplimiento de las mi mas en el lugar oportuoo. que muchas veces el iruad,o en el plano
interno de Jos diverso Estados. Mucha obligaciones internaeionale , especialmente la relativas
a lo individuos, pero tambin las ligadas al territorio, deben ser cumplidas en el mbito interno
y no era admisible, desde la perspectiva de lo dems Estados, que un Estado adoptara disposiciones de su derecho interno contrariando las obligaciones iateruacionales previamente asum28 Los tnninos entrecomilla.dos son utilizados por el T.1.J. al pronunciarse acerca de las relaeones entre un tratado
y la co tumbre internacional en In conocida sentencia de la Pla1afonna Continental del Mar del Norte, de 20 de febrero de

1969.

80

Copynchtoo matonal

das, imposibilitando as ei cumplimiento de aquellas dentro del mbito de aplicacin de su propio

derecho nacional. Ello convertira las normas nteroacionees en algo meramente programtico,

pues nadie podra exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones internacionales en el

plano interno.
Para evitar que las normas internacionales permanezcan en una especie de compartimento
e tanco al que no puedan tener acceso o la Administracin, ni los individuo , ni los jueces
encargados de dirimir lo- eventuales litigios planteados entre sta y aquellos, Jos sistemas
jurdicos nacionales suelen contener disposiciones encargadas de resolver la incorporacin de
aquellas al orden jurdico interno, e incluso, a veces, otras encargadas de fijar su ituacin en el
orden de prelacin interno de fuentes del derecho.
1. La incorporacin de los tratados

Cindonos al mbito del sistema jurdico espaol. la. norma bsica es el art, 96. 1 de la
Constirncin, que afirma lo siguiente: Los tratador internacionales vlidamente celebrados. una
vez publicados oficamente en Espaa, fomu1rn parte del ordenamento interno. Un breve
comentario a esta bsica disposicin debe necesariamente . ubrayar el hecho de que parece exigir
una doble condicin para la correcta incorporacin --0 recepcin- de los tratado dentro del
ordenamiento espaol. Por un Iado la publicacin ocal, y. por otro, la vl.idar, celebracin.
Respecto al primer condicionamiento, hay que entender -siguiendo a este respecto el tenor
literal del art. 1. 5 del Cdigo Civil, modiflcado dos aos antes- que la publicacin oficial no e
otra que la realizada en el Boletn Oficial. del Estado.
Un tercer precepto clave en nuestro orcenamieoro e el art, 29 del R.D. 801n2 que regula la
ordenacin de la actividad administrativa en materia de tratados internacionales. En virtud del
mismo la Administracin est obligada a publicar en el B.O.E. los tratados interuacionales de
los cuales Espaa es parte. Ello quiere decir que la publicacin se configura como una actividad
reglada de la Admiaisrraein, pudiendo serle exigida por el particular, y asimismo que la omisin
o negligencia administrativa a la hora de cumplir la oblgacin de publicar puede generar la
n.. esponsabilidadde la Administracin frente al particular eventualmente le ionado en su derechos por el incorrecto actuar de aquella.
Pero si se ha publicado el tratado eo el BOE, ha quedado incorporado a nue uo ordenamiento, O; si se prefiere, ha entrado a formar parte del mismo, lo cual quiere decir, por un lado, que la
Administracin debe cumplir su contenido como el de cualquier disposicin normativa interna, y
por otro, que los jueces internos deben aplicar el tratado corno i se trata e de una ley, esto es,
incluso sin necesidad de que una parte en un eventual litigio Jo alegue, pues, al estar oficialmente
publicados, et juez est obligado a conocerlo. Por ltimo, si las di posiciones del tratado son de
tal nanrraleza que. pueden hacer surgir derecho subjetivos para el particular, ste puede invocarlas frente a la Administracin o frente a otros particular-e pue -interpretando a sensu contrario
el art, l. 5 de nue rro Cdigo Civil- a partir de su publicacin en el BOE, las disposiciones
contenidas en tos tratados celebrados por Espaa son drectamente aplcables,

Vol viendo al art, 96. J de la C.E., y al segundo condicionamiento aparentemente exigido por
u contenido para la recepcin de un tratado en nuestro ordenarnientc interno, e preciso detenerse en la exigencia de vlida celebracin. Hay que partir de la existencia de una presuncin de
legalidad de las normas que. en su calidad de tales, estn publicada oficialmente como parte de
nuestro ordenaminro, y recordar que en nuestro sistema. tan , lo el Tribunal Con titucional
puede decidir la nulidad de una norma con rango de ley por estimarla incoa titucional. Ambas
afirmaciones son aplicables a los tratados internacionales celebrados por Espaa, si bien con
matices respecto de la segunda. En primer lugar, si un tratado est publicado en el BOE se

81

Copynghtcd matonal

presume que ha. sido vlidemeute celebrado y, por tanto, correctamente incorporado a nuestro
ordenamiento, y el nice que podra romper esa presuncin serla el Tribunal Constkucional",
quedando por el contrario dicha ruptura fuera del mbito de posibilidades del juez ordinario.. En
segundo lugar, si bien es cierto que nuestro Tribunal Constitucional debe descartar In aplicacin
eo nuestro territorio de cualquier norma incompatible con la Constitucin, no es menos cierto que
el propio art. 96.1 iJ1 fine afirma: Sus disposiciones -las de lo tratados- slo podrn ser
derogadas, modificada o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales del Derecho internacional.
Un tratado slo puede dejar de , urtir efecto en el plano internacional en virtud de alguna de
La, figuras jurdicas prev: tas en el propio Derecho internacional. como reconoce la disposicin
constitucional recin reproducida, y si en ese plano fuera declarada su nulidad, su terminacin
o su suspensin, tal declaracin surtira automticamente efecto en el plano interno, ea virtud de
la autonoma normativa del ordenamiento internacional, nico en poder determinar la validez y
la eficacia en el plano internacional de las normas intemacionae . Ahora bien, sin perjuicio de
ello, puede ocurrir que la oorma atcmaciona, al incorporarse a u11 determinado ordenamiento
interno corra el riesgo de colisionar con alguna de las di posicione que en l habitan. Nos
encontramos aqu con un problema de eficacia normativa en el plano interno cuya solucin
difiere en virtud de la categora que posea la norma interna con la que presumiblemente va a
chocar aquella de origen intemacional.

2. La prevalencia de sus disposiciones sobre las que derivan de una [ue:nt.e interna
No existe en nuestro ordenamiento ningn precepto que expre amente establezca la superior
jerarqua de las normas Inrernacionate correctamente incorporadas a nuestro ordenamiento interno
sobre lru leyes y otras dispo cones normauvas de rango inferior. Existen, no obstante, tanto en el

Derecho interno como en el internacional. diversos argumentos que permiten ufimlar que las normas

internacionales e situaran -en nuestro caso y en virtud del mecanismo de articulacln entre lo
interno y lo internacional constitucionalmente previsto, que no tiene por qu ser el mismo en todos
los Estados- en un lugar ms elevado que las leyes pero inferior a la Constitucin.
La prhnaca o prevalencia de las normas internacionale sobre las internas con rango de ley
ha sido tradicional y reiteradamente so tenida por nuestro doctrina y jurisprudencia. Tambin en
nuestra jurisprudencia constitucional reciente" se ha podido afirmar que la mayor rigidez de la
norma internacional impondr normalmente la prevalencia de sta sobre la norma legal. Sin

29 Que puede declarar dicha lneonstiiucionalldad mediante la utilizacin de cualquiera de las vas de acceso
=-recurso de inconstitucionalidad. cue tin de inecnstitucionalidad y recurso de runpnro- previstas en Ja Cons1ucin y en la Ley Orgnica del Tribunal Censrituciona! (LOTC). La va ms. apropiada sera probablemente la
uesun, elevada poi' el juez ordinario. pero In nicn vez que el 'f.C. se hn pronunciado sobre el tema ha sido en un
Au10. de 1 J e abril de 1991. en el que declaraba inadmisible un recurso de amparo.
JO Conviene recordar que, entre las causas de nulidad de un tratado previstas en el Convenio de Viena de 1969. se
encuentro la incluida en el art, 46. relavn a la violacin manifiesta de una norma de derecho interno de iniponanciu
fundamental -In Consritucio- relativa a su competenciu para celebrar tratados. Ello in1plicara, en nuestro caso, qee
la violacin de los ans. 93 a 1).6 y 149.13 de la C.E. caera de lleno dentro del supuesto de hecho previsto por el Convenio
de Viena de l969. uestro T.C .. sin embargo, a juzgar por el Auto de 1 J de abril de t991. es partidario de una
interpretacin Ilexible del art. 63_1 de Lt1 C.E.- que haga inviabte que una aparente violacin del msmo pueda convertirse,
bien en vicio del consentimiento respecto a una posible nulidad. bien en argumento que justifique la no incorporacin de
un rra1ndt> a nuestro ordenamiento por no haber ido vUdao1eiu.~ celebrado.
31 Sentencia de 14 de febrero de 1991 obre In constucicnalided de In l.e8isl11ci6n sobre Tribunales Tiruteres de
Menores.

82

Copyngtitd maional

embargo, se trata de normas -interna e internacional- originadas en dos ordenamientos autnomos y distintos y la mera existencia contradictoria de las mismas no acarrea una inmediata
derogacin de una por otra, sino UJJ mero desplazamiento normativo de la ms flexible o dbil

por la que prima o prevalece. La mencionada rigidez de la norma internacional, del mi roo

modo que la especal resstenea o fuerza pasiva.)>34 de los tratados internacionales una vez.
incorporados a nuestro ordenamiento, hacen referencia a la imposibilidad de que una ley adoptada por el Parlamento -y an menos un Decreto-Ley adoptado por el Ejecutivo- con posterioridad a la incorporacin de un tratado en Espaa pueda derogar o modificar su contenido, corno
reconoce el art, 96.l i11 fine de la C ..E. De ello se deriva la superior fuerza, rigidez o elevacin
normativa del tratado -o en general. de la norma intemacioual=- obre la ley, ea ordinaria u
orgnica, mientras que, por el contrario, el tratado s puede desplazar o excluir la aplicacin de la
norma anterior con rango de Ley.
Este plameamiento soluciona los problemas que pudiera producir en nuestro ordenamiento la
contradiccin entre una norma con rango de ley y un tratado internacional. pero deja intacto el
eventual problema que pudiera plantear la existencia de un tratado que -como dice el art, 95 C.E ..contenga estpuaeenes contrarias a la Constitucin>>. Lo deseable -yprevisible- es que la
existencia de tales estipulaciones ea detectada antes de que el Ejecutivo manifieste definitivamente
el coasentmienro estatal en obligarse respecto del mismo, esto es, en un momento en que baya
sido adoptado el texto del tratado, pero en el que su contenido an no ea obligatorio. Si la
contradiccn es puesta de relieve en ese momento, el Gobierno tiene ante s una alternativa: o no
celebra el tratado, o promueve la revsn de la Constitucin, para evitar que, cuando del tratado
se deriven obligacione para las instituciones del Estado, tales obligaciones puedan contradecir a
las que se derivan de la propia Constitucin.
Ahora bien, podra tambin ocurrir que la existencia de la eventual contradiccin no estuviera
clara y la situacin diera lugar a posibles interpretaciones divergentes del texto constitucional. En
ese caso -con10 prev el art. 95.2 C.E.- eJ Gobierno o cualquiera de las Cmaras, puede
requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa conrradiccin. La
interpretacin del precepto constitucional que en ese momento haga el T .C., en relacin con la
hipottica contradiccin respecto del tratado, tendr carcter vinculante para el Gobierno, tal y
como establece el art, 78tl de la L01'C. Ello no obstante, ser el Gobierno quien, ya aclaradas
las eventuales dudas interpretativas, decida finalmente por cul de las dos opciones alternativa -ceieb-ra.r el tratado y revisar Ja Consttucin, o bien dejar la Constitucin como esr y no
celebrar el tratado- se inclna" ..
Cabra tambin -en hiptesis de realizacin poco probable y nunca acaecida en la prcrica-
que se produjera la desafortunada situacin en la cual, la contradiccin entre el contenido del
tratado y la Constitucin es percibida cuando el tratado )fa ha concluido su proceso de celebracin y se encuentra incorporado al ordenamiento interno. En ese caso. sin perjuicio de la
correspondiente denuncia a llevar a cabo en el plano internacional, so peua de incurrir en
responsabilidad internacional si se incumplen sus obligaciones, an vigentes. en el plano interno
la cesacin de efectos del tratado podra producirse en virtud de la decluracldn

de

inconsttucienalidad que el T.C. podra llevar a cabo si a l se hubiere accedido por cualquiera. de
las tres vas (recun o, cuestin y amparo) posibles.
32 Mencionada, asimismo, en el Fundamento Jurdico 5" de la Sentencia de 14 de Febrero de 1991.
33 Tal y como ha sido descrita, se ha planteado en la prctica la situacio euando el Gobierno espaol tuvo ante s
el texto del Tmtucto de ~taastrlcht. o de la Unin Europea, Requerido el T.C. por el Gobierno, declar ro existencia de
eontradiccin y el Gobierno opt por promever Ja revisin del 1e11Qr literal del art, 13.2 C.E. para hacerlo compatible con
las previsienes del Tratado de Maasrricht,

83

Copyncntod matonal

3. La incorporacin de la costumbre y Ias resoucones de las Orgenzaciones Internaeonales

Por razones de mera coherencia lgica, si. se asume y regula la posiblldad de que las normas
internacionales contenidas en tratados se incorporen al ordenamiento interno, debera asimismo
aceptarse y reglamentarse la incorporacin interna de la costumbre internacional y de Ias resoluciones de las Organizaciones internacionales, dotando adems a sus normas de la misma prevalencia obre las internas que si estn insertas en tratados. No obstante, el Iegi lader nacional suele
acentuar sus cautelas para evitar que el impreciso contenido de una norma consuetudinaria pueda
anteponerse a las normas internas, entre otras cosa , porque no sabe exactamente qu obligaciones est asumiendo el Estado que proclame la aceptacin interna de las normas consuetudinarias
internacionales. Por ello, no abundan las Constituciones que regulan expresa y adecuadamente ta
cuestin", y es preciso en ocasiones, ir juntando trabajosamente las piezas de un rompecabeza
normativo para llegar a conclusiones que, incluso as, pueden ser discutibles.
La Constitucin de 6 diciembre de 1978 110 contiene ningn precepto que otorgue una
solucin genrica al. asueto. Por el contrario, dos de sus artculo hacen referencias =-indirectas
(10.2) o directas (96. l in fine} a la necesaria consideracin de las normas generales de Derecho
internacional en el plano constitucional. Pero adems, es en otros lugares de nuestra normativa
donde se hacen referencias ms claras al derecho consuetudinario internacional. para remitirse
al mismo en la bsqueda de la norma oportuna para olucionar un conflicto de intereses. Asf, el
art, 21.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (L,OPJ) se remite a las normas generales del
Derecho internacional para que, aplicndolas, nuestros tribunales Iiruiteu su competencia judicial
en los supuestos de inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin. Hay que entender estos ni lado
preceptos, por tanto, como manifestaciones externas de un principio aterrado en virtud del cual
-con todas las evidentes dficultades que ello puede encerrar en la prctica- las normas
consuetudinarias internacionales pueden ser aplicadas eventualmente para la solucin de un
Irgio por el juez ordinario e incluso por el eonstltucional.

Respecto a las resoluciones de las Organizaciones internacionales, es tal u casuismo,

que no es posible sentar conclusiones de un modo genrico, pues la mayor o menor

incidencia obligacional del cooteuido de Ias mismas en el corpus jurdico de los Estados

miembros depender fundamentalmente de las atribuciones que stos hayan delegado en lo

rganos de aquellas, lo cual a su vez depender frecuentemente de la materia de que se
trate. As, p.ej . la Asamblea General de la ONU po ee ordinariamente tan lo la competencia nece iaria para adoptar resoluciones con carcter de recomendacins --o ea. no
obligatorias- pero en determinados supuestos previstos en la Carta de la ONU -presupuesto, admisin, suspensin y expulsin de miembros- sus resoluciones son obligatorias
para los Estados miembros, pues as lo afirma la Carta, que las califica de decisiones.
Otro tanto ocurre con las decisiones adoptadas por el Consejo de Seguridad en materias
de su competencia. El problema de la incorporacin de las resoluciones e ceira por tanto,
en principio a las obligatorias para el Estado miembro.
Sin embargo, curiosamente, ni unas nl otras se incorporan mediante publicacin en el BOE,
porque no lo exige la Constitucin -aunque tampoco lo prolu'be- y no se realiza en la prctica.
Esta rega general encuentra sin embargo una excepcin en la prctica espaola: la Resolucin
827 del. Consejo de Seguridad, de 25 de mayo de 1993 que crea el Tribunal Internacional para el
castigo de los crmenes perpetrados en la antigua Yugoslavia, publicada en el BOE a efectos de
u incorporacin al ordenamiento jurdico e paol.
34 Corno bciern en su dla la Con~ti1uei611 republicana de 1931,

84

Copynchtoo matonal

En una situacin bien diferente se encuentra el variado conjunto de actos jurdicos -que
genricamente cabria incluir dentro de la abstracta denominacin resoluciones- adoptados por
los rganos de la Comunidad Europea -fundan1ental1nente el Consejo y la Comisin- que, en
virtud de la transferencia general del ejercicio de competencias efectuada por el art, 93 C.E., son
pnblicados oficialmente en lugar distinto del BOE -en el Diario Oficial de la Comunidad
Europea (DOCE)- o, en ciertos casos; notificados directamente a los destinatarios, sean Estados
miembros o particulare , incorporndose a travs de alguna de esas vas al ordenamiento jurdico
de cada Estado.
Mencin aparte merece lo que podramos denominar incorporacin interpretanva, En
efecto, la expresa referencia que el art, 10.2 de la C.E. efecta respecto a la Declaracin
Unversal de Derechos Bumanos, conrindole un valor interpretativo de lo Derechos Huma-

nos y Libertades Pundameotales ecuruerados en el Ttulo I de nue tra Carta Magna debe entenderse de un modo amplio. Por un lado porque eJ precepto constitucional menciona tambin como
auxilio inspirador del intrprete constitucional a los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materia ratificados por E, paa, que, corno es obvio, han tenido su propio procedimiento de incorporacin mediante su pubucacion en el BOE. Por otro, porque la jurisprudencia
del 1'.C. ha hecho gala de una interpretacin amplia en la que se han utilizado hermeuuticamente,
tanto las seetencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (intrprete de uno de esos
tratado ratificados por Espaa) como las meras resoluciones de valor simplemenre recomendatorio
adoptadas por La A.G. de la ONU35.

35 As. la rnencionnda semencia de 14 de febrero de 199 l. tiene en cuenta las ~Reglas mnimas de las Naciones
Unidas paro la a:dnnstr:lcin de la jt1stlcia de menores Reglas de Beijing .. de 29 de noviembre de 1985.

85

Copvncnted maional

LECCIN CUARTA

DERECHOADMINISTRATIVO
LUIS ORTEGA

Catedrtico de Derecho Administrativo

SUMARIO: L El Gobierno. 1. La posicin constmcional del Gobierno; 2. La funcin de

direccin poltica; 3. La funcin ejecutiva; 4. Composicin y funcionamenro; 5. El presidente
del Gobierno; 6. La Vicepresidencia y lo. Ministros. l. 81 Defensor del Pueblo: l. Configuracn eensructocal; 2. Posicin de amonomfa; 3. El control de la actividad administmtiva.
m. El Tribunal de Cuentas: I. Configuracin constitucional;2. La funcin fiscalizadora; 3, El
enjuciamiento contable. IV. Et Consejo de Estado: 1. Configuracin consntucionak 2. La
autonoma orgnica y funcional; l. Composicin y funcionamiento; 4. Mociones, Memoria y
Dictmenes. V. La Adtninistr.ici6n del Estado; 1. La organizacin de la Administracin del
Estado; 2. La organizacin de la poltica comunitaria de Espaa; 3. La Admini - tracin
central: 4. La Admini tracin perifrica, VI. Las Comunidade Autnomas: l. Rasgos
bsicos del modelo antonmlco en la Constitucin; 2. El reparto
de. competencias
con el
.
~
Estado; 3. Los controles sobre las Comenidades Autnomas; 4. La Administracin autonmica. VU. Los entes locales: L La posicin constitucioual de los entes locales; 2. La
autonoua local como auiogobierso; 3. La garanta institucional de la autonoma local; 4. El
cru:-..cter bifroate del rgimen local espaol: 5. El sistema de ordenacin de las cornperencias
locales; 6. Las relaciones de conrrel; 7. La crganizacin de los entes locales.

l. EL GOBIERNO
l. La posicin constituci(Jnal del Gobtemo
EJ Gobic1110 ha sido mirado tradicioaalmente con recelo. desde la ptica de! Estado de

Derecho y de la oberana popular representada en los Parlamentos, por incorporar un determinado poder residual de direccin poltica, especialmente acusado en lo relativo a las relaciones
internacionales, y no ser un mero ejecutor de las decisiones parlamenrarias. Sin embargo, aunque
nunca los Gobiernos ejerciesen una mera. funcin ejecutiva, la evolucin de las necesidades
sociales de este siglo no ha dejado de acentuar y resaltar el papel de direccin poltica y de
innovacin permanente que realizan todos los Gobiernos. Nuestra Constitucin refleja esta
evolucin al atribuiral Gobierno tanto la funcin de direccin poltica, como la funcin ejecuti-

87

Copynghtcd macnal

va: El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la

defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitucin y las Leyes.
2. La funcin de direccin poltica

Esta funcin esc:J estrechamente ligada al carcter de democracia pluralista que hace que todo
Gobierno tenga como mi in actuar en funcin de un determinado programa poltico. Para ello,
en primer lugar, hay que resaltar que parte del aparato ad:.nini trativo debe e tar dirigido a apoyar
al Gobierno en la realizacin de esta funcin, . in que para ello pueda oponerse el principio de
neutralidad e imparcialidad de la funcin pblica. Antes bien, dichos principios burocrticos
tienen una manife tacin concreta en este campo, donde e pone de manifiesto que la Administracin. en cuanto tal. no puede 'O tener una posicin poldca propia, ino que ha de colaborar en
la realizacin del programa poltico del Gobierno. Ligado a lo anterior urge el problema de los
actos polticos del perodo franquista, que con ista en que determinados actos administrativos no
podan ser recurridos ante lo Tribunales, vulnerando, as, la plenitud del Estado de Derecho. Bl
problema que se traslada hoy da es el de i lo actos derivado de la funcin de direccin poltica
estn omeudos al control de los Tribunales de Justicia, La respuesta e problemtica. Ante todo,

hay que afirmar que el Gobierno, como el resto de los poderes pblicos, est

ujeto a la

Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Sin embargo, puede sostenerse que no todos
lo" actos del Gobierno e tn ometido a ta jurisdiccin comencioso-admini trativa, por ser acto
realizados, no como cabeza de la Admiaistracin, ino como rgano constitucional y que, en
consecuencia, deben encontrar su control ante el Tribunal Constitucional . Hay actos que son
claros en este sentido. co1110 el refrendo de la declaracin de guerra o la propuesta de Magistrados del Tribunal Constitucional que corresponde al Gobierno, Aunque suponga una cuestin que
an no est sucientemente debatida en nuestro pas, el hecho de que determnados acsos del
Gobierno tengan una regulacin directa en la Constitucin supone. de un lado, que la actuacin
del Gobierno no deriva nicamente de la Ley y. al mismo tiempo. que el propio texto con titucional realiza una delimitacin de competencias entre los diferentes rgano constitucionales que no
puede ser alterada. La atribucin de una esfera. de actuacin constitucional propia del Gobierno
es tambin aplicable a: su relacin con el Poder Legislativo, en e) entido de que, por ejemplo, no
cabran resoluciones de las Cmaras que limitasen dicha e fera de actuacin. A I, Ja funcin de
control que stas realizan no puede traducirse en un control previo, mediante el cual se pueda
vetar al Gobierno !!I ejercicio de u iniciativa poltica.

3. La funcin ejecutiva
La funcin ejecutiva es la tradicional funcin de los Gobierno dentro de las democracias
parlamentarias, en base a la clsica divisin tripartita de poderes: Legislativo, Ejecutivo y
Judicial. Pe re a su claridad como principio poltico -el Gobierno es el encargado de ejecutar las
deci iones polticas del Legi lativo, para lo que cuenta con la Admini tracin Pblica-, iempre
ha ido muy dificil delimitar e trictamenie dicha funcin, pues, entre otros problemas. el Gobierno no es el (mico rgano constitucional encargado de aplicar las decisiones pelticas parlamentaria , En cualquier caso, conviene de tacar que, al ocupar el Gobierno la posicin de vrtice de
todo el aparato administrativo predispuesto para actuar Jo' intere es pblicos declarados por el

Parlameruo, el control parlamentario se extiende no slo a la funcin de direcciu poltica, sino

tambin a la forma de gestionar lo ~ untos pblico .. Igualmente, aunque existan eso, otros
rganos constitucionales que apliquen las decisiones polticas del Parlamento, la expresa atribu88

Copvnohtcd macnal

cin constitucional al Gobierno de la funcin ejecutiva indica que ea ste el rgano que. ostenta
de forma residual la competencia para llevar a la prctica lo mandatos parlamentarios. Finalmente, cabe resaltar que la definicin de nuestro modelo de Estado como Estado Social hace que
la funcin ejecutiva ocupe una posicin de primer orden en la propia legitimacin de todo el
istema democrtico, mediante la resolucin de los problemas bsicos de los ciudadanos.
4. Composcin y funeonamento
Segn la frmula constitucional, slo el Presidente y los Ministros son In figuras necesarias
en la composicin del Gobierno, aunque tambin pueden formar parte de l la figura de la
Vicepresidencia, nica o plural, y aquellas que establezca la Ley. En otros ordenamientos la
composicin del Gobierno se ampla con los Secretarios de Estado. La razn fundamental de esta
ampliacin ha sido la de facilitar la presencia del Gobierno en las esione de control parlarnentaro, descargando al Ministro de esta funcin. Hoy dfa, a estas razones se pueden aadir otras
como ta dimensin internacional de la. polticas o nuestra pertenencia a las Comunidades
Europeas, sin embargo la legislacin espaola no ha extendido la condicin de miembros del
Gobierno ms all de las indicaciones constimcionales.
El nombramiento de Jos miembros del Gobierno corresponde al Rey a propuesta del Pre: idente del Gobierno (el Presidente se nombra, en cambio, a travs de un procedimiento especial
que veremos a continuacin). Su separacin puede ser individual o colectiva. El primer ca o se
produce a propuesta del Presidente y es decretada por el Rey. El cese colectivo, por su parte, se
puede producir por tre motivos: celebracin de elecciones generales, prdida de la confianza
parlamentaria y dimisin o fallecimiento del Presidente. La Constitucin regula dos tipos de
incompatibilidad de los miembro del Gobierno: prohibicin del ejercicio de cualquier otra
funcin pblica que no derive de su cargo y prohibicin del ejercicio de cualquier actividad
profesional o mercantil, n las q\le hay que aadir las establecidas en la ley de incompatibilidades
de altos cargos. Sin embargo, la propia Constitucin ~ tablece en favor de los miembros del
Gobierno una excepcin al rgimen de inelegibilidad e incompatibilidad parlameoraria que pesa
sobre los altos cargos de la Administracin.
En cuanto a su funciooamiemo, los asunto. le llegan al Consejo de Ministros despus de
haber sido analizados previamente por la Comi 611 General de Subsecretarios, de La que salen un
ndice de asuntos de relevancia, denominado indice rojo y otro de asuntos de trmite denominado ndice verde. Pese a tratarse de un rgano colegiado, la naturaleza poltica del Con ejo de
Mini tros hace de difcil aplicacin las reglas de Ja organizacin administrativa, prevaleciendo en
sus debates la erientacin que estime oportuna el Presidente.
5 .. El Presidente del Gobierno
En nuestra prctica constitucional el Presidente ha ocupado hasta ahora una posicin de
prevalencia con relacin 1 re to de los miembros del Gobierno. Esta posicin arranca. sin duda,

de su sistema de nombramiento a travs de la sesin de inve tidura ante eJ Congreso de los

Diputados, como consecuenca de lo cual es el Presidente el que personifica In legitimacin
democrtica del Gobierno en su conjunto y el que traza de forma individual, en el discurso de
investidura. los rasgos fundamentales del. programa poltico del futuro Gobierno. Es desde esta
legitimacin desde la cual puede decirse que el Presidente nombra SU>> Gobierno. En apoyo de
esta posicin ha venido a sumarse la facultad atribuida por Ley a.l Presidente para variar. por Real
Decreto de la propia Presidencia, el mmero, denominacin y competencias de lo Departamentos
ministeriales. Esta facultad es un desarrollo de Ia potestad de configuracin del Gobierno que el

89

Copynohted maonal

artculo J 00 de la Constitucin atribuye al Pre idente, el cual. vera limitada dicha potestad si
tuviese que atenerse, en el nombramiento de un nuevo Gobierno, a los Ministerios ya exi rentes.
El Presidente ostenta, adems, personalmente una relacin privilegiada con el resto de Jos
rgano: constitucionales. As ocurre con la Corona, al ser el Presidente quien canaliza hacia el
Rey la informacin de los asuntos de Estado y, a tal efecto, le puede olicitar que presida el
Consejo de Ministros. Con relacin a las Corres, puede plantear la cuestin de confianza sobre su
programa o sobre una declaracin de polca general y puede proponer su disolucin. Con
relacin al cuerpo electoral, puede proponer la celebracin de referndums consultivos. Con
relacin al Tribunal Con ttucioaal, personifica la legitimacin del Gobierno para interponer
recursos de inconstirucionalidad.
El nombramiento del Pre. ideme del Gobierno parte de una proposicin del Rey dirigida al
Congreso, que deber aprobar la designacin mediante. una votacin de investidura, tras lo cual
es nombrado por el propio Rey. Todo ello, egn el procedimiento establecido en el artculo 99
de la Con tirucin. En el caso de que, planteada una cuestin de confianza ante el Congreso, no
obtuviese la mayora imple de Jos votos, el Presidente debe dimitir, procedindose a Ja
eleccin de uo nuevo Presidente mediante el procedimiento anteriormente aludido. Si, presearada una mocin de censura ante el Congreso, ta obtiene la mayora absoluta. el Presidente
debe dimitir, siendo nombrado nuevo Presidente el candidato que hubiera sostenido dicha
mocin. El ce e del Pre sidente se produce, adems. por dimisin volumaria, fallecimiento y
tras la celebracin de elecciones generales, quedando en funcione hasta el nombramiento del
nuevo Presidente.

6. La Vicepresidencia y los Mlnistros

El desarrollo que ha hecho la ley de organizacin de la Adminstracin central del Estado de
ta figura de la Vicepresidencia concentra sus funciones en una labor de colaboracin con el
Presidente en la coordinacin general de los asunto de Gobierno. especialmente mediante su
presidencia de la Comisin General de Subsecretarios, y en la su tituci.o temporal del Presidente
en los caso de fallecimiento, ausencia en el extranjero o enfermedad de ste. En cualquier caso,
la Vicepresidencia es una figura flexible que podra, como as ha ocurrido en el pasado, ser plural
e incorporar la titularidad de una cartera ministerial, desde la cual coordinar dererminados
sectores materiales del Gobierno o ser utilizada como cargo de es pecial relevancia poltica en
Gobiernos de coalicin.
Por u parte, en la figura del Ministro se pone de manifiesto. su doble condicin poltica y
admnisrrativa al ser, a la vez, miembro del Gobierno y titular de un Departamenro ministerial. En
cualquier caso, prima su condicin poluca, ya que puede haber Ministros que no sean titulares de
Departamentos -lo denomiuados Ministros in cartera-y u estatuto personal es el correspondiente a su carcter de miembro del Gobierno. Esta condicin poltica, adem. de la responsabilidad solidaria que asume de las decisiones deJ Gobierno. se manifiesta en la responsabilidad
individual que le puede ser formulada de de el Parlamento. mediante mociones de reprobacin,
pese a que tas no tengan una consecuencia institucional d.irecla, ya que su condicin de
Ministro nicamente depende
de la vol.untad del Presidente del Gobierno. Su condicin de eje de
'
articulacin entre Gobierno y Administracin se cifra en que aqul no puede dar rdenes directas
al personal de su Ministerio. Es el Mini tro el que ejecuta, en su propio nombre, mediante la
rdenes precisas. las decisiones porricas del Gobierno. Para el ejercicio de su funcin de titular
del Departamento, el Ministro cuenta con las atribuciones contempladas en. la ley del rgimen
jurdico de la Administracin del Estado. Estas atribuciones se refieren, esencialmente, a su
posicin jerrquica con relacin a todo el personal del Ministerio, a su capscidad para utilizar los

90

Copyngtitd maional

instrumentos de gestin relativos al rea que tiene encomendada y, finalmente, a u condicin de

rgano uperior de represeatacin externa de la Administracin del E iado en las materias

situadas bajo su re poosabiidad,

n, EL DEFENSOR. I>EL PUEBLO

l. Configuracin t:onstitut.ional

La Constituciu contempla Ja figura del Defensor del Pueblo con tre caracteres bien defindos. Se trata de una Institucin parlamentaria a la que la norma constitucional califica de alto
comisionado de las Cortes Generales. Su funcin especfica es la defensa de los derechos
fundamentales y libertades pblicas de los ciudadenos, para lo que tiene auibuida, como sabemos, la legitmacn para la interposicin de los recursos de inconstitucionalidad y de amparo.
Finalmente, tambin como Instrumento de la defensa de los derechos de los ciudadanos, se Ie
atribuye la capacidad de upervisin de la actividad del conjunto de Ias Admini. tracones ptihlicas.
2. Poscn <te autonoma

La posicin de autonoma del Defensor del Pueblo est:: regulada en un marco general que
garantice que su actuacn est nicamente sujeta a su propio criterio. En tal sentido, se declara
expresamente u no sometimiento a mandato imperativo alguno; la prohibicin de que ninguna
autoridad le curse instrucciones; la inviolabilidad con relacin a las opiniones que manifieste y
los actos que realice en cumplimiento de las funciones de su cargo y se le otorga fuero especial
ante la Sala de lo penal del Tribunal Supremo. Queda garantizada, asimi roo, la continuidad de
sus funciones, 'in que le afecten los perodos de inactividad parlamentaria. ni ta declaracin de
los estados de excepcin y sitio, por lo que los ciudadanos podrn recurrir ante esta Institucin en
todo momento, pese a que est declarada la suspensin de determinados derechos. Un ltimo
instrumeato de garanta de su aurcnorna institucional lo constituye el principio de neutralidad
que se instrumenta con un amplio elenco de incompatibilidades tanto polticas, como sindicales
o profesionales; incompatibilidades cuya persistencia despus del nombramiento y antes de la
torna de po esin presupone su renuncia al cargo y cuya aparicin con posterioridad provoca la
renuncia inmediata, Bsta posicin de autonoma no significa una plena posicin de independencia
respecto de las Corte Generales, las cuales deben en lodo caso. aprobar Ja propuesta de nombramiento de los Adjunto y establecer el proyecto de presupuesto de Ja Oficina del Defensor.
Asimi mo, las Cortes pueden proceder a la destitucin del Defensor con motivo de una actuacin
de negligencia notoria.
3. El control de la actividad admmstrava

El control de la actividad administrativa se extiende a todo el mbito administrativo, desde

los Mini tros a cualquier persona que acte al ervcio de las Administraciones pblicas. E 'te
control no se limita al anlisis de la legalidad de los actos administrati vos, sino que la inclusin
del principio de eficacia en e! artculo 103 de la Constitucin. hace que el Defen or pueda entrar
a. analizar la calidad de las prestaciones de los servicios pblicos. Igualmente del criterio de la
objetividad se deriva la posibilidad de actuar en defensa del principio de igualdad.. Adems, la
actividad administrativa objeto de Ja actuacin del Defensor, no slo es la actividad externa, sino
que tambin pueden ser objeto de su investigacin las relaciones interna , especialmente la que
91

Copynghtcd matonal

afectan a los derechos y deberes de los funcionarios pblicos .. Esta actividad de investigacin se
puede dirigir a todas las Administraciones pblicas, sin que para ello sea ob taculo Ja eventual
existencia de insdrucioues imlares en las Comunidades Aut61101nas, con la cuales, en cualquier
caso, puede establecer las relaciones de coordinacin que sean precisas en defensa de los
ciudadanos. Tambin est ujeta a la actuacin del Defensor del Pueblo la Administracin
militar, si bien ha de quedar a salvo la operatividad de la lnea de mando de la Defensa Nacional.
Por contra, e. t excluido expre amente su couocrniento sobre las quejas dirigidas a la Admnisiracin de Justicia. debiendo dar tra lado de las que recibiere al Ministerio Fiscal o al Consejo
General del Poder Judicial.
De esta actividad de control se pueden derivar un triple orden de consecuencias. En primer
lugar, pueden producir e responsabilidade penales contra aquellos funcionarios que incurriesen
en desobediencia ante los reqnerimientos del Defensor. En segundo trmlno, la con tantc remisin de las actuaciones de investigacin y de la resouciones a los superiores jerrquicos de Ja
oficinas investigadas, puede dar lugar a un autocontrol de la Adranistracin, facilitando las
tareas de inspeccin de los propios servicio administravos. Finalmente, las indicaciones contenidas en el informe anual que el Defen or del Pueblo eleva a las Cortes Generales, pueden dar
lugar a la peticin de responsabilidades polticas del Gobierno o a mociones de reprobacin de
alguno de sus Ministro .

ID. EL 1'RIBUN,\L DE Cfil.."'N'fAS

1. Configuracin constitucional
La Ccnstitucin declara que el Tribunal de Cuentas e el rupremo rgano fiscalizador
de la. cuentas y de la ge tin econmica del Eseado, asf corno del sector pblico. Depende
directamente de las Cortes y ejerce sus funciones por delegacin de ellas en el examen y
comprobacin de la Cuenta General del E. tado, En funcin de lo anterior. elabora y remite
a las Cortes un informe anual en el que. cuando proceda, comunicar las infracciones o
responsabilidades en que, a su juicio se hubieren incurrido. A ui mo, se realiza e11 la
Consruicn el. reconocimleuto de una juri diccin contable y se atribuye a las miembros
del Tribunal la misma independencia, namovitidad e incompatibilidades de que gozan Jos
Jueces.

2. I..a funcin fiscalizadora

La funcin fiscalizadora del Tribunal de Cuentas sobre la actividad econmico-financiera del
sector pblico tiene como objeto el somesimiento de tal actividad a los principios de legalidad,
eficiencia y economa. Se considera, a estos efectos. sector pblico a la Admini tracin del
Estado, las Comunidades Autnomas, las Corporaciones locales, las Entidades gestoras de la
Seguridad Social, lo Organi mo Autnomo , las Sociedades estatales y dems Empresas pblica . Adems, recaen dentro del tubito fiscalizador del Tribunal, las subvenciones, crditos,
avales y otras ayudas del ector pblico percibidas por particulares, ya sean persona fsicas o
jurdicas. La fiscalizacin se ejerce en relacin con la ejecucin de los programas de ingresos y
gasto pblicos y, en especial, los centraros, la situacin y variaciones patrimoniales y los
crditos exrraordinario , uplementario y dems modificaciones de los crditos presupuestario
iniciales. De e ta. fiscalizacin no se derivan responsabilidades personales, ni es objeto de recurso
alguno, teniendo como resultado la emisin de informes, memorias, mociones o notas que se
ele an a las Cortes Generales y on publicadas en el. B.O.E.

Especial importancia tiene la

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Copvncnted maional

remisin a las Cortes del Informe o Memoria anual que comprender el resultado del anlisis de
la Cuenta General del Estado y de [as dems del sector pblico, de la fiscalizacin econmicofnanciera del sector pblico y de las actuaciones jurisdiccionales que hayan tenido lugar durante
el ejercicio econmico correspondiente.

3. El enjuiciamiento contable
El enjuiciamiento contable es ejercitado por el Tribuna! de Cuentas co.1110 contenido de su
jurisdiccin propia, respecto de las cuentas que deban rendir quiene recauden intervengan,
administren custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos, pblicos. La atribucin de
la funcin jurisdiccional a un. rgano que no est constituido por Jueces supone una excepcin al
principio de monopolio jurisdiccional, por lo que Ja Ley regula un estatuto de independencia e
inamovilidad de los Consejeros del Tribunal similar al establecido con relacin a Jueces y
Magistrados. E11 cualquier caso, esta jurisdiccin no es comperenre para conocer de los a untos
atribuidos a la competencia del Tribunal Constitucional, de Ias cuestiones sometidas a la jurisdiccin contencioso-administrativa, de los hechos con titutivos de delitos o faltas, ni de las cuestiones de ndole civil, laboral o de otra naturaleza encomendadas al conocimiento de rganos
judiciales. La declaracin de responsabilidad contable da lugar a la obligacin de indemnizar los
daos y perjuicios causados. siendo estas resoluciones susceptibles de recurso de casacin. y
revisin ante el Tribunal Supremo,

IV. EL CONSEJO DE ESTADO

L Configuracin constitucional
La Constitucin define al Consejo de Estado corno el supremo rgano consuhivo del Gobierno. Esta definicin tiene dos consecuencias fuudamentales, De una parte, lo asuntos en que
hubiese dictaminado el Pleno del Consejo de Estado no podrn remitirse a informe de njngtn
otro cuerpo u rgano de la Administracin del Estado. De otra, su carcter de rgano del
Gobierno hace que no pueda estar encuadrado dentro de ningn Departamento mnistenal. A ello
e une una tradicin de autonoma institucional respecto de la propia Administracin que, aunque
no est explcita en el texto constitucional. s ha sido desarrollada por la legislacin que regula
esta Institucin.

2. La a.utonoma orgnica

funcional

La legislacin ha atribuido al Consejo de Estado el ejercicio de la funcin consultiva con

autonoma orgnica y funcional para garantizar su objetividad e independencia. Esta posicin de

autonoma tiene di tintas manifestaciones. Eo primer lugar, en la autonoma funcional derivada
de la Imposbilidad de recibir rdenes o Instrucciones concretas. En segundo trmino, en las
atribuciones de su Comisin Pennanente y en la posicin de inamovilidad de los Consejeros
permanentes. Por ltimo, Ja autonoma se manifiesta en la elaboracin de su presupuesto y en la
aprobacin de los gastos de los servicios, autorizacin de su compromiso y liquidacin.
No obstante lo anterior, la relacin del Consejo con el Gobierno es muy directa y se manifies-

ta a travs de la tcnica de los nombramientos, ya que, excepto algunos Consejeros nato. , el re to

de los miembros del Consejo son designados por el Gobierno y su propio Presidente es de libre
remocin. En realidad, Ja posicin de autonoma del. Consejo slo es predicable en funcin del
resultado de sus decisiones.
93

Copvnohtcd macnal

3. Compostcn y Iunconamenre

El Con ejo de Estado, adems de su Presidente y del Secretario General, e.su compuesto por
un triple orden de Consejeros. Los Consejeros permanentes, designados por el Gobierno entre
aquellas personas que cumplan uno rigurosos requisitos de profesionalidad ligados a la Poltica,
el Derecho o la Funcin pblica, los cuales, una vez nombrados, son inamovibles salvo por
renuncia, condena penal o incapacidad fsica. Los Consejero natos, que son los titulares de
determinadas Instituciones y rganos administrativos vinculados esencialmente con el Derecho.
Los Con sejeros electivos, por fin. nombrados por el Gobierno por. perodos de cuatro aos entre
personas que hayan desempeado cargos de relevancia en lo diferentes poderes pblico .
El Consejo funciona mediante tres tipo de rganos; el Pleno, la Comisin Permanente y las
Secciones. Esta ltima no tienen carcter resolutivo ino de mera preparacin de lo. asuntos en
que hayan de entender el Pleno o la Comisin Permanente. &ta, a su vez. adems de la
resolucin de los a. untos de su estricta competencia, desempea la ponencia de todos los asuntos
que sean de conocimiento del Pleno.
4. Mociones, Memoria y Dictmenes

Las Mociones, la Memoria anual y lo Dictmenes constituyen las formas de manifestacin

de la actividad del Consejo de E tado. Las Mociones consi ten en propuestas que el Consejo
puede elevar al Gobierne sobre cualquier asunto que la prctica o la experiencia de sus funciones
le ugiera, Las Mociones,, por tanto. no e, Ln sujeta a previa consulta y pueden er emitida de
oficio por el Consejo. E te eleva, adems, al Gobierno una Memoria anual en la que deben
recogerse las observaciones sobre el funcionamiento de Jos servicios pblicos que re ulren de los
asuntos consultado y las ugerencias de disposiciones generale y medidas a adopter para mejer
funconamento de la Admin tracn. Estos dos in trumenros pueden permitir que el Consejo
realice una importante labor de reflexin global sobre el estado ele la Administracin pblica e
indique los cambio. que e precisan para su reforma, Los Dictsruene , en cambio, cumplen
esencialmente una funcin de control de la legalidad de la actuacin administrativa. Los Dictmenes pueden ser preceptivos, cuando una. ley los exija o facultativos, cuando queden al arbitrio
de la autoridad consultante. Un Dictamen slo es vinculante, debiendo realizarse lo que disponga,
cuando una Ley expresamente lo djga. En realidad, 110 puede hablarse en nuestro ordenamiento
de Dictmenes vinculantes, sino de dictmenes ob tatvos, en el sentido de que la. intervencin
del Consejo puede impedir una determinada actuacia administrativa, pero no obliga a la contraria. As, un Ministro no puede resolver ea sentido contrario al re ultado de un informe preceptivo
del Consejo. pero tampoco est obligado a resolver tal y corno el Consejo opina.
V. LA AD~IINISTRACINO.EL ES1'ADO
l. La organizacin de ta Adntnistracin del Estado
La Administracin del Estado es el aparato puesto al servicio de la proteccin y el cumplimiento de lo interese pblico cuya definicin est atribuida por el crdeaamiento jurfdico a los

poderes estatales. En su anlisis se uele partir de la distincin entre aquello rganos centrales
que extienden us competencias a todo el territorio oacional y aquellos otros rgano perifrico:
cuyo mbito competencia se circunscribe nicamente a una parte del territorio. Los primeros
constituyen la llamada Administracin central y los segundos la Administracin perifrica.
Conviene aclarar que, aunque la Admlni tracin perifrica e extiende a lo una parte del

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Copyngtitd maional

territorio del Estado, la ndole de lo intereses que tutela son los promovidos ncamente por los
poderes estatales, a diferencia de otras Administraciones del mismo mbito territorial, como la
autonmica o la provincial, que, adems de determinados cometidos definidos por los poderes
estatales, tambin actan en funcin de las decisiones de sus respectivos poderes territoriales.
Una ltim.a distincin la podemo efectuar con relacin a lo que podramos llamar Ja Administracin comunitaria. Co11 ella nos referimos a aquello rganos de la Administracin central del
Estado que tienen como cometido la coordinacin de la poltica comunitaria del Estado espaol.
En todo caso, hay que recordar que tas Comunidades Europeas carecen de una Administracin
propia en el territorio de cada uno de lo Estados miembro y que en este sentido son Adminisiracione comunitarias tamo la Administracin del Estado como las Administracione autonmicas eu tanto que ejecutan las decisiones tornadas en Bruselas.
2. La organzacn de la poltica comunltarta de E!.'J)aa
El problema esencial de todo dispositivo de un Estado miembro, referido a. su actuacin en el
seno de las Comunidades Europeas, cons te en poder transmitir ordenadamente todas las decsiones y la informacin comunitaria para saber qu debe cumplirse en nue tro territorio y cules
son los proyectos de actuacin de la Comunidad de forma que, a travs del sistema de toma de
deci iones, pueda adoptarse una posicin nacional coherente con nuestros intereses y con la
poltica general que baya ido previamente trazada, Lo relevante en este sentido es que lo
centros de decisin estn suficientemente informados de la posicin global espaola, a trav de
lo rganos de coordinacin y que. a su vez, sus decisiones sean transmitidas por dichos rganos
cocrdnadore al resto de lo centros de decisin.
Los centros de decisin espaoles son, esencialrnenre, el Presidente del Gobierno, los Ministros y el Representante permanente ante las Comunidades Europeas. Los rganos coordinadore
son, por su parte, la Secretara de Estado para las Comunidades Europeas, la Comi: in
Interministerial para Asuntos Econmicos relacionados con las Comunidades Europeas, la Comsin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos y el Representante permanente, con
relacin, este ltimo a la actuacin de us funcionarios en la Comisin de Representantes
Pennaneates (COREPER). El papel de la Secretarla de Estado es capital para el funcionamiento
de todo este sistema de coordinacin. AsJ, se ha organizado de forma tal que pueda e tar
pendiente del seguimento de la polticas. sectoriale europeas que afectan a u coordinacin.
Tambin el Secretario de Estado preside la Comisin Interministerial antes mencionada que tiene
como vocales a los altos cargos de los Departamentos minisreriales c-00 mayor pre. enca en la
actividad de las Comunidades Europeas. En el seno de esta Comisin se coordina Ja informacin
que cada Ministerio aporta sobre las decisiones que se vayan a adoptar o se hayan adoptado en
materias de su exclusiva competencia y se resuelven los asuntos que afectan a la competencia de
varios Departamentos. Junto a la Comisin Interministeral acta la Comisin Delegada en la que
estn presentes lo mismos centros de deci in, aunque con mayor rango jerrquico, que examna
las cuestiones sobre Ias que hay discrepancia en la Comisin Interruiuisterial. La conexin entre

estas Comisiones est asegurada por la presencia en ambas del Secretario de Estado para las
Comunidades Europeas que es quien tambin transmite las instrucciones del Gobierno al Representante permanente.
3. La A.dmin.lstracio central

La Administracin ~entral est compuesta, esenciahnente. por el conjunto de los Departamentos ministeriales. Estos constituyen un rgano complejo integrado- por un conjunto de
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Copyncntod maional

rganos ornetidos a una organizacin jerrquica cuya cspide es el Ministro y que tiene por
objeto la rutela de un sector especfico de los intereses pblicos especializados por materias
genricas con cierta homogeneidad interna,
La aparicin y el aumento del nmero de los Ministerio se corresponde con la evolucin de
las sociedades y del papel que los aparatos pblicos han desempeado en la tutela de lo ntere es
de lo ciudadanos. Es fcilmente constarable, en la evolucin bi trica de los Ministerios, que la
expansin burocrtica no e tan caprichosa corno corrientemente es dado entender, sino que sta
se ha producido al hilo de los nuevos intereses sociales que han pasado a er objeto de proteccin
institucional. As ocurri coa el Ministerio de Trabajo eo relacin a la creciente importancia del
movimiento obrero, con el Ministerio de la Vivienda dentro del galopante proceso de urbanizacin de los aos cincuenta y sesenta o con la reciente generalizacin en Europa de Ministerios de
Medio Ambiente en consonancia con la importancia social de los valores ecolgicos. Hoy da,
co1110 ya se ha sealado, la creacin, modificacin o supresin de lo. Ministerios corresponde al
Pre idente del Gobierno en ejercicio de u potestad de concrecin organizariva del programa de
gobierno.
Hay cuatro ni vete' b sicos en todo Ministerio: el Ministro, tas Secretarios de Bstado, los
Subsecretarios y Secretarios Generales y los Directores Generales. A estos niveles hay que aadir
los aparatos de confianza poltica constituidos por lo gabinetes. Adem existen otras divisiones
organizativas inferiores como las Subdirecciones Generales, Jefaturas de Servicio, de Seccin, de
Negociado, Oficialas Mayores, etc.
4. La Administracin perifrica

Junco a las menciones especficas que hace la Constitucin con relacin a la Admini uscin
perifrica del Estado, debemos destacar inicialmente las consecuencias que sobre esta organizacin ha provocado la variacin del modelo poltico del Estado espaol. As, frente al papel de
agente de control que el Gobernador Civil desarrollaba con relacin a lo proceso electorales, e
ha optado por una Administracin electora] independiente y plenamente judicializada, Frente a su
actuacin como rgano represivo de las libertades ciudadanas, a travs del ejercicio de la
potestad ancionadora del orden pblico, e alza el valor de las libertades pblicas como fundamento del orden jurdico y la aplicacin de lo principios garantizadores del orden penal al
derecho sancionador. Por ltimo, su funcin de tutela de los entes locales, mediante las designaciones de alcaldes y del control de los acto admini trativos de dichas corporacione , se ha
sustituido por el principio de represenrarlvidad poltica y por la judicializecin del control
administran vo,
Pese a que ha sido tradicionalmente el Gobernador Civil la figura prototpica de la Admnistracin perifrica, Ja confirmacin en el texto constitucional de la pervivencia de la Administracin perifrica se produce mediante la definicin de la figura de} Delegado del Gobierno con
funciones de direccin sobre la Administracin del Estado en el territorio de cada Comunidad
Autnoma y de coordinar esta Adminsrracin, cuando proceda, con la Administracin autonmica. El Delegado es nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Presidente del
Gobierno, representa al Gobie11lo en el territorio de la Comunidad Autnoma y es el rgano de
comunicacin permanente con las autoridades autenmicas.

Anualmente eleva un informe al

Gobierno sobre el funcionamiento de los servicio perifricos estatales. En lo que e refiere a la

funcin de coordinacin de la actividad del Bstado con la propia de la Administracin autonmica, sta ha sufrido una absoluta coneemracin a nivel de la Administracin central. As, se ha
producido en materias tales como la sanidad, proteccin civil, transportes terrestres, telecomuncaciones, educacin, patrimonio histrico, seguridad pblica y costas, donde ta coordinacin

96

Copynchtoo matonal

entre Administraciones se articula a travs de Con ejes nacionales donde estn presentes altos

cargos de la Administracin central y repre entames de los Gobiernos autonmicos. La nica

competencia atrbuea al Delegado del Gobierno que puede merecer propiamente tal deo-ominacin en la tcnica jurdica se refiere a ta potestad que tiene de uspensin de los actos y acuerdo
adoptados por un ente local que atenten gravemente al inters general de Espaa.
Por su parte, la caracterstica esencialmente poltica que han tenido hasta ahora las funciones
del Gobernador Civil, hace que su figura se olape con la del Delegado del Gobierno. Ambos
compiten en el territorio provincial en su calidad. de primera autoridad de la Admnistracin civil
del E tado y, en oingtm caso ha dado lugar a la exi tencia de un e caln de jerarqua admini rrati va en el seno de la Administracin perifrica. Aunque el Gobemador puede mantener una
relacin directa con los servicios provinciale de los Ministerios, esta relacin est matizada por
el hecho de que los servicios perifricos siguen dependiendo funcionalmente del respectivo
Departamento ministerial y de que la legislacin de funcionario. atribuye a cada Subsecretario
las principales competencias en relacin al personal perifrico: inspeccin, situaciones administrativas y rgimen disciplinario. La legislacin atribuye al Gobernador, en todo caso, tre potestades genrica de intervencin: la pote tad expropiatoria, la potestad sancionadora y la facultad
de promover cuestiones de competencia y u citar conflictos de atribuciones con otros poderes
pblicos. Sin embargo, lo que en realidad da relieve en la actualidad al Gobernador Civil es el
ejercicio de competencias propias del Ministerio del Interior, con relacin al cual acnia como un
verdadero delegado provincial.
VL L.AS COMUNIDADES 1\U'l'NOMAS

l. Rasgos bsicos del modelo autonmico en la Consttmcn

La Cousttuce introduce en nuestro estado el modelo de ta descentralizacin poltica
territorial. Dicho modelo se basa en la figura de Las Comunidades Autnomas como entes
territoriales dotados de autonoma poltico-institucional para la gestin de sus inrereses. El grado
de esta autonoma y la amplitud de estos intereses aparece regulado en el conocido Ttulo VIIl de
la Constitucin, pero el derecho de los distintos territorios de Espaa para acceder a la autonoma
. e garantiza como una de las decisiones constitucionales fundamentales contenida en el Ttulo
Preliminar. Sin haber, pues, una imposicin constitucional de regionalzar todo el terriroro del
Estado, si haba una voluntad unplcta al autorizar la iniciativa autonmica a todos los supuestos
peculiares del mapa territorial espaol. incluida Ja eventual recuperacin de Gibraltar. En cualquier caso, el principio b ico del proceso de creacin de Comunidades Autnomas era el de
voluntariedad, puesto que se requera una iniciativa expresa de Jos sujetos facultados para

acceder a la. autonoma.

En cuanto al nivel de eutouoma que se puede alcanzar no hay diferencia terica entre los
territorios considerados como nacionalidades y las meras regiones, aunque s hay una distincin
implcita en la eliminacin de determinados requisitos del procedimiento de acceso a la autono-

ma. Existen dos niveles bsicos de autonoma en funcin del procedimiento de acce o elegido.
El primero lo constituye la va del artculo 143, que permite atribuirse las ccmpetencias contenidas en el artculo 148. El segundo, con mayores requisitos, entre lo que se incluyen dos
referndums entre el. electorado. es la va del articulo l 51. mediante la cual a las competencias

anteriores pueden sumarse las que el artculo 149 no re erva al Estado. El primero de e los dos
niveles es, no obstante, provisional ya que transcurridos cinco aos desde la aprobacin del
Estatuto, la Comunidad Autnoma de que e trate poda acceder al nivel competenciai superior
mediante la. oportuna reforma estatutaria, Jo cual se ha producido a travs de un proceso previo de

97

Copynghtcd matonal

era ferencias por la va del artculo 150.2 de ta Constitucin, cuyo contenido fue incluido
posteriormente en la tramitacin de las reformas estatutarias de cada Comunidad Autnoma,
Adems, ambos niveles de amonomfa podan er desde el inicio de la misma naturaleza desarrollando ambo competencias legislativas y no meramente administrativas, como, de hecho. as ha
sucedido en la totalidad de los Bsraratos de Autonoma.

2. El reparto de competencias con el Estado

La Constitucin contiene un sistema de reparto de competencia ba ado esencialmente en el
juego de do listas de materias. las contenidas en los artculos 148 y 149 en las que describen
cuales son, respecrivamerue. las competencias de la Comunidades Autnomas y las del Estado.
Como primera indicacin hay que ealar que, asf como el artculo 149 atribuye directamente la
competencia al Estado, el artculo 148 . lo ofrece un marco competencial abstracto que luego
debe er concretado en cada Estatuto de Autonoma. Una Comunidad Autnoma slo tiene
competencias propias en la medida en que hayan sido recogidas en su Estatuto. Sin embargo, las
definiciones materiales contenidas en dichos artculos no agotan la realidad -as en ninguno
aparece la defensa de los con umidores=- y hay numero os conceptos -como el de medio
ambiente- que incluyen un conjunto de materias. El resultado de codo ello es que ni en el
artculo 148 encontramos todo el mbilo cornpeteacial de las Comunidades Autnomas de la va
del artculo 143, ni el artculo I 49 est repartido en base a materias, ni sobre las en l sealadas
el Estado tiene competencias exclusiva . Este estado de co as slo es comprensible a la luz de los
debates d las Cortes constituyente , entendiendo las dificnltades que se produjeron para Llegar a
un texto que supusiese un acuerdo mnimo entre todos los grupos poUticos. Preci amente,
resolver e ta situacin de incertidumbre competencial ha sido una de las principales tareas del
Tribunal Consritncional, En definitiva, la relacin entre las competencias del Estado y las Comunidades Autnomas no e tn presididas por la nota de la exclusividad, de manera que pudiramos
entender que hay una parte de las actividades pblicas que competen slo al Estado o slo a las

Ccmunidades Autnomas. En realidad estos supuesto on muy escasos y se dan principalmente

con relacin al E tado: Defeosa y Fuerza. Armadas, uacionalidad, inmigracin y emigracin,
relaciones inrernacionale , Admlnisrracin de Justicia, rgimen aduanero, comercio exterior y
sistema rnonetario.
El apartado 3 del artculo 149 contiene una erie de clusulas que operan como cierre del
sistema de listas antes examinado. La primera de ellas es una clusula residual inicial en favor de
la Comunidades Autnomas de mayor grado, segn la cual pueden incluir en sus Estatutos todas
aquellas competencias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitucin. y que tampoco
se encentra en en la lista del artculo 148, como ha sido, por ejemplo, el juego. A coutiauacin
acnin una clusula residual fina! en favor del Bsrado. de forma que, una vez aprobados los
Estatutos, quedan ea manos del Estado roelas las competencias no contenidas en stos. Ello quiere
decir que en el debate o coaflicto competencial, lo dos elemento bsicos de interpretacin Jo
constituyen la Constitucin y lo Estatuto de Autonoma. En tercer lugar se establece la clusula
de prevalencia, segn la cual, en caso de conflicto, la normas del. Estado prevalecen sobre las de
las Comuuidades Auinomas. Finalmente establece la clusula <le suplencia. en funcin de la
cual el Derecho estatal es, en todo caso, uplerorio del Derecho autonmico.
El nivel de competencia contenido en los E tatuto de una Comunidad Autnoma puede er
ampliado por la propia reforma estatutaria o por la Iegi lacin estatal. Este ltimo apueste tiene
dos manfestaciones. De una parte cabe Ja posibilidad de que el E ido atribuya a las Comunidades Autnomas la facultad de legislar sobre materias de competencia estatal. dentro del marco de
tos principios, bases y directrice fijados por el Estado y sometido a los controles estatales que , e

98

Copvncnted maional

determinen en la Ley estatal. De otro lado, el Estado puede transferir o delegar en las Comunidades Autnomas, mediante Ley orgnica. facultades correspondientes a materias de titularidad
estatal que por su propia naturaleza sean u ceptible de transferencia o delegacin. En dicha Ley
debern tran ferirse los oportunos recurso financiero y podrn establecerse formas de control.

3. Los controles sobre las Comunidades Autn.on1as

Una de las caracter ricas esenciales de la posicin de autonoma de las Comunidades Autnomas es que, en lo que se refiere al marco de sus competencias, no cabe ningn control
gubernativo del Estado. Tanto la constirucionalidad de sus disposiciones normativas con fuerza
de ley, corno lo , conflictos de competencia con el Bstado, deben ser suscitados ante el Tribunal
Constitucional. nicamentecabe recordar que la impugnacin estatal lleva aparejada de inmediato la suspensin de la disposicin o resolucin recurrida, basta que el Tribunal Constitucional
dentro de un plazo mximo de cinco meses se pronuncie sobre dicha suspensin. Como sobre
cualquier Admiuistracin, contra sus resolucioues uormativas y acto caben los recursos contncioso-administrarivos ante la jurisdiccin ordinaria y el control econmico y presupuestario por
parte del Tribunal de Cuentas.
En el artculo 155 de la Coustitucin e establece un mecanismo de control para solventar
ireacones extraordinarias de conflicto. Lo presupuesto fcticos de este control se refieren al
incumplimiento autonmico de las obligacione que la Constitucin u otra Leyes hayan impuesto o ala realizacin de una actuacin que atente gravemente al inters general de Bspae, En tales
ca os el Gobierno podr requerir aJ Presidente de la Comunidad Autnoma el cumplimiento de la
ohligacia o el cese de la actuacin dao a. Si este requerimiento no es atendido, debe dirigirse
al Senado para obtener su aprobacin previa de las medidas que se proponga adoptar para obligar
al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para proteger el inters general afectado. Se
autoriza, finalmente, al Gobierne para que pueda dar instrucciones a todas las autoridades de la
Comunidad Autnoma en orden a la ejecucia de las medidas que haya adoptado,
4. La Administracin autonmica

Toda las Comunidades Autnomas han desarrollado una legislacin relativa a u propia
Administraein .. La observacin ms generalizarla ha consistido en denunciar el mimetismo que
se ha. producido con relacin a la Administracin del Estado. Hay razones que justifican,
. in
,
embargo, esta trasposicin organizativa. La principal ha ido el proceso de tran ferencia . Este se
ha producido siguiendo la sectorialzacin existente en la Administracia del Estado, lo que ha
inducido a la creacin paralela de la misma estructura sectorial en el seno de las Comunidades
Autnomas. Este fenmeno inicial no justifica, en cambio, que no se produzca en el futuro una
reorganzacn de las funciones as.uroidas de acuerdo a nuevos criterios que tengan en cuenta las
pecnliaridade de cada territorio autonmico. Posiblemente este mimetismo ha sido el que ha
permitido que los servicios pblicos no se resintiesen por el paso de una Administra n a otra.

Los funcionarios han seguido haciendo, esencialmente, lo mismo que antes, cambiando rtulo y
membretes, lo cual no slo no C.'> negativo, sino que puede considerarse un acierto para un
perodo de transicin. Ahora bien, desde el momento eo que tal perodo puede darse por concludo, ya no debe bastar con la justificacin anterior de no haber introducido nuevas disfunciones,
sino que deben demostrarse las ventajas del acercamiento de la Administracin al ciudadano.
Otro de los rasgos destacables de la Administracin autonmica ba sido el rechazo a la
utilizaein de los aparatos admnistrativo locales para el ejercicio de us competencias, creando.
en cambio, una Administracin perifrica propia.
Junto a ello, se ha denunciado la tendencia a la
.
.
.

99

Copyncntod maional

creacin de nuevos centralismo autonmicos re pecto de los poderes locales. Tambin eo este
mbilo hay razones poderosas que justifican lo que se ha realizado, Las Comunidades Autnomas han necesitado estar presentes en su propio territorio con entidades propias por un problema
de mera identidad y asentamiento instirocional, para ser conocidas y reconocidas por lo ciudadanos. Ademas, en muchos casos, los poderes locales no obedecen a la misma opcin poltica que
el poder autonmico, lo que con ntuye una dbil base para pretender el fuaconemienro de una
administracin de nuevo cuo a trav de un aparato administrativo extrao. Si11 embargo, tras
esta reflexin, debernos reproducir la anterior consideracin: si ello ha sido justificable en un
perodo de acomodacin in titucional, no lo es a partir del momento en que se ha producido el
pleno asentamiento de la instituciones autonmicas.
VD. I.. OS ENTES LOCALES
l. La posicin constltuconal de los Entes locales

No es posible en estas pginas hacer siquiera un breve resumen del rgimen local e paol.
Baste decir que 111 evolucin histrica del rgimen local espaol e t estrechamente ligada a las
luchas polticas que atravesaron todo el siglo XIX en Espaa. La gran clave del debate est
constituida por el binomio cenrralismo-descentralizacin, el cual ser uno de los cuatro grandes
debates de todo el iglo junco con los relativo. a la opcin entre Moaarqua y Repblica; Esrado
confesional-Estado laico y el antagonismo entre burguesa y clase obrera. En cualquier caso, los
conceptos que en torno a la autonoma poltica utilizamos hoy en da no on trasladables a
perodos hi tricos anteriores. El prirnitivisrno de las vas de comunicacin, la generalizacin del
analfabersmo y la prctica del voto censuario uicamente masculino hacen que el debate sobre el
modelo de Adrnini tracin local fuese durante todo eJ XIX un debate entre las clases ilustradas,
alvo las aportaciones marginales ele la clase obrera urbana. Hoy, en cambio, dentro del planteamiento constitucional actual. la autonoma poltica est basada en La efectiva a uncin por el
individuo del mximo de su responsabilidad y participacin poltica, de forma que los valore
tcnico-jurdicos de la descentralizacin se pueden complementar con el efectivo control y
participacin de los ciudadanos respecto de los podere locales.
La Constitucin aporta tres elementos bsicos para Ja construccin del moderno rgimen
local espaol. De una parte, declara que los Municipios y Provincias on elementos de la
organizacin territorial del E tado. De otra, afuma que gozan de autonoma para la gestin de su
respectivo intereses. Por ltimo, establece la garanta de la autonoma local.
Z. La autonoma load como antogoblerno
La formulacin del concepto de autonoma referido a las Municipios y Provincias hace que el
gobierno de e tos Entes locales e inscriba dentro del modelo del pluralismo poltico territorial
como modelo de organizacin del Estado. Se produce un efecto complemeruaro entre pluralismo
y autonoma de forma tal que la antonomfa local da expresin no a una mera autonoma
administrativa, ino a una autonoma poltica, si bien u mbito de expresin es inferior al de los
niveles estatal y autonmico. La atribucin del gobierno y administraciu a Las respectivas
corporaciones locales est pre idida por el principio democrtico, ya q11e deben responder de su
gesun ante el electorado. De aqu que la autonoma local no pueda sino entenderse como
autonoma poltica ya que debe permitir una expresin diferenciada de tas distintas opcicne
polticas que concurran a las elecciones locales. Estos caracteres de la autonoma local han tenido

un efecto inmediato en la concepcin del si

tema

de controles de legalidad y de oportunidad que

100

Copynchtoo matonal

puede recaer sobre la actuacin local. El propio Tribunal Constitucional

bu declarado que la

autonorna que la Constitucin reconoce a los municipios conduce a afirmar que las decisiones
locales slo podrn ser suspendidas gubernarivemente por motivos de legalidad punnrales y que
versen sobre intereses comunes con Jos de otra Administracin uperior o por motivos de
oportunidad que puedan ampararse directamente en el propio texto constitucioual.

3. La garanta institucional de la autonoma local

EJ hecho que no figuren en la constitucin cuate son las competencia locales, facilitara que
el legislador pudiera vaciar el contenido material de la autonoma local a la hora de regular el
mbito y la forma de acmacin de la Administracin local. Sin embargo, la Constitucin afirma
expresamente que garantiza la autonoma de los Municipios, por ello un importante ector de la
doctrina espaola entendi que en dicha afirmacin se hallaba recogido el concepto de garanta
in. titucional, Este concepto que ha sido ratificado por el Tribunal Con ttucional, y consiste en
sostener que el legislador no tiene plena libertad para la configuracin del rgimen local, sino que
la propia Constitucin exige que a los Entes locales se Je,1; dote de aquella potestade sin las
cuales no sera predicable de los mismos el concepto de autonoma.
El reconocimiento del concepto de garanta institucional ha tenido tambin consecuencias
directas en relacin al reparto de competencias entre eJ Estado y las Comunidades Autnomas
sobre el rgimen local. Puesto que la garanta institucional de la autonoma local configura un
modelo de Estado, el Tribunal Consrinrcional ha entendido que es al E lado a quien corresponde
la fijacin de los criterios bsico, en materia de organizacin y competencia de los Entes locales.
4 .. El carcter bfronte del rgimen local espaol
La definicin del modelo descentralzado del Estado e paol constituido por tres niveles

territoriales indispensables -Estado. Comunidades Autnomas y Entes Locales- y la arribncin al Estado de la instrumentacin funcional de dicho modelo, conduce a una relacin directa
de cada uno de estos niveles entre s. Hay aqu una de las caractersticas rns ingulare de
nue: tro Estado de las Autonomas, acorde con nuestra tradicin histrica en la cual la autonoma
local ha sido uno de los pilares fundamentales de lo perodos de democracia en nuestro pas.
Frente a otros sistemas de descentralizacin territorial, como el federalismo alemn, en los que el
rgimen local se subsume dentro de la esfera exclusiva del ente territorial uperior, en Espaa las
Admnistracloues locales, segn un modelo que el Tribunal Constitucional ha calificado como
bifronte, mantienen una doble relacin directa tanto con el Estado corno con las Comunidades

Autnomas.

S. El sistema de ordenacin de las competencias locales

Bn la doctrina clsica se predicaba la existencia de una competencias locales propias y unas

competencias delegadas, dentro de un esquema constitucional segn el cual lru competencias

propias se conceban, as porque respondan a intereses exclusivamente locales, corno Ja fuente
pblica, la pavimentacin o la limpieza viaria, que estaban diferenciado del inters general de la
nacin, mientras que las competencias delegadas las ejercan como entes jerrquicamente sometidos a la Administracin del Estado segn los principio del Estado unitario y ceoaasta. Hoy la
realidad no puede ser m diversa, En Ja sociedad acrual. formada por comundade abiertas,
relacionadas entre s e interdependientes, es difcil encontrar interese exclu slvamente locales
que sean dignos de alguna relevancia. Los intereses locales no e conciben ya corno intere es
101

Copynohted maonal

diferenciados de los del resto de las Administraciones pblicas y la exigencia de ejecucin de

competencias propias deriva del reconocimiento de la autonoma como un derecho de la comunidad local a la participacin, a travs de rganos propios. en el gobierno y administracin de
cuantos asuntos le ataen. Por su parte. la delegacin de competencias encuentra su razn de ser
en la concepcin de los Entes locales como elementos de la organizacin del Estado y de las
Comunidades Autnomas.
Todo este sistema ha sido traducido por el legislador bsico estatal, que es, a la vez. el
legi lador que interpreta la garanta institucional de los Entes locales. Nuestra legislacin local
concreta un listado amplio de materias en relacin a las cuales lo legisladores competentes sobre
dichas materias deben atribuir obligatoriamente un determinado nivel competencial a los Municipios. Adems, el legi. lador bsico del rgimen local ha e tablecido unos servicios mnimo
que, en funcin a su poblacin, deben prestar necesariamente las autoridades municipale . Como
complemento a las competencias municipales. las Diputaciones provinciales tienen garantizada
in titucionalrnente una funcin de colaboracin con el Municipio. E ta funcin garantizada de la
Diputacin no es otra que la de constituir un ente flexible de apoyo indeterminado a las competencias de los Municipios que e concreta y delimita en base a las nece idades especficas de
stos en el ejercicio de dichas competencias. especialmente en la prestacin de determinados
servicios mnimos a los ciudadanos. Sobre todo este conjunto de competencias propias garantizadas por el legislador e taial, rigen plenamente los principio de la autonoma local. Sin embargo.
los Entes locales tambin pueden ejercer aquellas competencias que le deleguen el Estado y las
Comunidades Autnomas. Estas competencias e ejercen en los trminos de la propia delegacin,
entre Jos cuales se pueden prever tcnica de direccin y controle de oportunidad. Para la
delegacin se nece ita. no obstante. el acuerdo del Ente local, pue , en caso contrario, si el Estado
o las Comunidades Autnomas quieren imponer la delegacin de una competencia deben hacerlo
por Ley, la cual debe incluir la correspondientes trasferencias financieras.
6. Las relaciones de control

La legislacin bsica del rgimen local ha establecido como criterio general la judicializacin
del sistema de control sobre los actos de las Corporaciones locales. En primer trmino, los actos
o acuerdo de las Entidade locales que pudieran haber infringido el ordenamiento jurdico en
general, pueden ser impugnados, por la Administracin del Estado y por la de la Comunidad
Autnoma correspondiente. directamente ante la juri diccin contencioso-administrativa. Alternativamente. dichas Administraciones pueden formular un requerimiento motivado aJ Ente local.
expresando la normativa que se estima vulnerada y el plazo de contestacin. Transcurrido ste o
recibida una contestacin negativa aJ requerimiento, queda abierta la va de impugnacin ante el
juez. Existe, adems, un istema e pecfico con relacin a los actos o acuerdos locales que se
con ideren contrario a las competencias del Estado o de las Comunidades Autnomas. En estos
casos hay un plazo de quince da para recurrir, pudiendo pedir al juez la suspensin del acto del
Ente local. y debiendo ste dar una respuesta inmediata obre si procede o no la suspensin, al
margen de lo que finalmente pueda determinar en la sentencia. Como medida instrumental a estos
controles, los Entes locales deben remitir a la Administracin del Estado y a la de la Comunidad
Autnoma una copia o extracto comprensivo de sus acto y acuerdos.
Junto al sistema judicializado de controle , el legislador tambin ha previsto Ja solucin a
determinadas iruaciones excepcionales de conflicto. La primera consiste en la posibilidad de
suspensin gubernativa que el Delegado del Gobierno puede adoptar con relacin a los actos y
acuerdo de las Entidade locales que atentaren gravemente al inters general de Espaa. Tambin la legislacin local autoriza la Con ejo de Ministros a disolver los rganos de una Corpora102

cin local cuando realice una gestin gravemente daosa para lo. intereses generales. Finalmente, tanto Jo Admini tracin estatal corno la eutonmica pueden acordar la susttucin de un Ente
local en el ejercicio de sus competencias, cuando ste incumpla obligaciones impuestas directamente por la Ley. de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la
Administrcin del Estado o de la Comunidad Autnoma y cuya cobertura econmica estuviese
legal o presupuestariamente garantizada.

1. L.a organizacin de los Entes locales

Aqu nos vamor a referir nicamente a los elementos organizativo que e tablece la Iegi lacia b ica estatal referido al rgimen general. Tanto las Comunidades Autnomas como los
propios Entes locales, pueden, adems, complementar lo e tablecido en dicha legislacin. Tampoco nos referimos a ninguna de In mltiples especialidades con que cuenta nuestro rgimen
local, especialmente en el mbito provincial foral y en las las.
La legislacin bsica estatal establece la necesidad de que exi tan, en todos lo. Ayuntamientos, el Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno. Tambin se declara rgano necesario, para
los Municipio de ms de 5.000 habitantes, la Comisin de Gobierno, aun cuando sta pueda
existir en los de menor poblacin por disposicin del Reglamento orgnico del Municipio o
acuerdo del. Pleno. Bo cualquier caso, en relacin a los rgano complementaric que rengan por
funcin el estudio, informe o consulta de los asunto' que hayan de ser omeridos al Pleno,
tendrn derecho a estar presentes todo los grupos polticos integrantes de la Corporacin, En el
caso de la Provincia, se establecen corno rganos necesarios de las Diputaciones, el Presidente,
los Vcepresideetes, Ja Comisin de Gobierno y el Pleno, siendo de aplicacin a los rganos
complementarios que se establezcan reglas similares a las de lo Ayuntamientos.
Las atribuciones del Alcalde estn contenidas en un amplio listado de la Ley, aqu nos basta
resaltar que juega a su favor la atribucin residual de cuantas competencias se asignen al
Municipio sin determinar a qu rgano corresponden, y que, salvo en algunos supuestos. puede
delegar us competencias. Un sistema similar rige para el Presidente de la Diputacin. Los
Tenientes de Alcalde y lo Vicepresidentes de la Diputacin son designados libremente por el
Alcalde y el Presidente de la Diputacin, respectivamente, entre los miembros de la Comisin de
Gobierno y, donde sta no exista. entre los Concejales. Sus funciones tienen corno misin
esencial la sustitucin del Alcalde o del Presidente en casos de vacante, ausencia o enfermedad.
Las competencias de los respectivos Plenos e refieren, esencalmente, entre otras, al ejercicio de
la pote tad reglamentaria y presupuestaria, rgimen (te biene control y fi cazacin de lo
rganos de gobierno y decisin sobre las mociones de censura que puedan presentarse. Las
Comisiones de Gobierno e tn integradas por un nmero no superior a un tercio de los miembros
de la Corporacin, siendo nombrados y separados libremente por el Alcalde o el Presidente, en
cada caso. Sus competencias son imilares: asistencia al Alcalde o al Presidente y las que les
fueran delegada: .
t

103

Copyncntod maional

,/

LECCION QUINTA

DERECHO FINANCIERO
MIGUEL NGEL COLLADO YURRffA

Caredrtco de Derecho Financiero y Tributario

SUl\1ARlO: l. La actividad financiera del Estado. D. Contenido del Derecho Financiero.

fil. Principios con titucionales del Derecho Financiero: l. Principio mareriale de ju..sticia
tributaria; 2. Principio fonnal de reserva de ley tributaria; 3. Principio material de justicia
en el gasto pblieo. IV. El principio de justicia financiera,

I. LA ACTIVIDAD FlNANCmRA DEL ESTADO

El Derecho Financiero es aquel sector del Ordenamiento jurdico que. regula la actividad
financiera del Estado y dems ente pblicos.
El Estado. como todo grupo social organizado, tiene unos objetivos o fines que cumptr y.
para poder alcanzarlos, ba de realizar unos gastos que exigen, a su vez, la obtencin de lo
ingresos necesarios para ello .
.Pue bien, e llama actividad financiera a aquella actividad de obtencin de ingre o y su
posterior empleo en forma de gasto para Ja consecucin de ciertos fines.
Naturalmente, tanto la. entidades pblicas corno las privadas a como la persona tl ica
desarrollan una actividad de obtencin de ingre os y realizacin de gasto , pero al Derecho
Financiero lo que le compete es la actividad financiera de lo entes pblico .
As pue , de lo dicho hasta ehora e deduce que la actividad financiera puede identificarse,
intticamente, con los ingreso y gastos pblicos teniendo presente que aqulla se caracteriza
por la nota de la in. trumentalidad por cuanto presta a los rganos de la Administracin Pblica
que tienen actividad final los medos econmicos para ejercitarla, y en esta funcin agota su
alcance. Carcter instrumental de la actividad financiera que se hace patente en el artculo 142 de

la Constitucin al ordenar que las Haciendas Locales dispongan de los medios suficientes para

el desempeo de las funciones que la ley atribuye a las Corporaciones respectivas o en el 156 al
proclamar que las Comunidades Autnomas gozan de autonoma financiera para e! de arrollo y
ejecucin de us competencias.

Tambin puede definirse el Derecho Financiero desde otra perspectiva, utilizando palabras de
S.fr..1Z .DE BUJANDA (1971), corno aquella rama del Derecho pblico interno que organiza los
recursos constitutivos de Ja Hacienda del Estado y de las restantes ectidade pblicas, territoriales
e institucionales, y regula los procedimientos de percepcin de ingresos y de ordenacin de los
gastos y pagos que tale sujetos destinan al. cumplimiento de su fines. Es decir, el Derecho
105

Copyncntod maional

Financiero es, de de e te punto de vista complememario del anterior, el conjunto de normas y

principio que regulan la Hacienda Pblica.
Hay una doble acepcin jurfdica de Hacienda Pblica. En enido objetivo, la Hacienda
Publica est constituida por el conjunto de derecho y obligaciones de contenido econmico cuya
titularidad corresponde al Estado o a us Organismo: autnomos, como dice el artculo 2 del
Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988 con una
formulacin que, aunque referida al Estado, vale tambin para las Comunidades Autnomas, las
Corporacioues Locales y, en general, para todas las Entidade pblicas.
La Hacienda Pblica vendra as a ser entendida en un sentido puramente patrimonial, era la
riqueza, lo medios con los que cuenta. el ente pblico para el. cumplimiento de sus fines.
En entido subjetivo. la Hacienda Pblica es la personificacin jurdica del Estado (o de La
Comunldad Autnoma ... ) en cuanto acta financieramente; es decir, considerada la Hacienda
001110 persona jur dica es el E tado mismo en cuanto ejercita derechos y obligaciones referentes
a u vida econmica. Desde este punto de vi ta, el Derecho Financiero sera el Ordenamiento del
ujeto que desarrolla la actividad financiera, apareciendo a I la Hacienda Pblica como un sujeto
de Derecho, 001uo una persona jurdica pblica sometida a un Ordenamiento propio y ingular,
II. CONTENIDO DEI, DERECHO FINANCIEllO
Corno hemos visto. en la actividad financiera exi tea dos mbitos que constituyen las dos
grandes cuestiones en torno a las que se articula o estru fura el Derecho Financiero: el ingreso y
el gasto pblicos.
Los entes pblicos pueden obtener ingreso de varias clases. l..o ms importantes son los
tributarios en cuanto que los tributos constituyen el principal medio de financiacin de loo gastos
pblico de modo que, por su relevancia dentro del conjunto de ingresos pblicos y por la
bomogeneidad de su normas, han di frutado de un tratamiento sustantivo mucho mayor que
orros instituto jurdico-financiero .
El tributo puede ser denido como una prestacin pecuniaria establecida coactivamente por
el Estado u otro Ente pblico, con poder o potestad para ello, con la finalidad de cubrir lo gastos
pblicos.

El tributo ha de tener por objeto una pre tacin pecuniaria porque lo ingresos pblico son
siempre dinerarios, han de adoptar la forma de recurso monetarios de modo que no constituyen
ingresos pblicos las prestaciones in natura de las que tambin pueden ser acreedores los entes

pblicos.
Es, adems, una prestacin coactiva en cuanto que viene impuesta por la ley prescindeado de
la voluntad del obligado, basta con que se realice el supuesto de hecho de la norma, el llamado
hecho imponible, para que surja La obligacin tributaria. Ciertamente, la realizacin del supuesto
de hecho, por ejemplo la compra de u,n iomueble, e Ueva a cabo voluntariamente por el sujeto
pasivo o deudor del trbulo, pero su voluntad slo es relevante a efectos del negocio jurdico de
compraventa en cuanto tal y no en relacin con la consecuencia tributaria, con el nacimiento de la

oblgacin de pagar una suma de dinero en concepto de tributo por haberse realizado el hecho
imponible, que es una obligacin que surge independientemente de su voluntad,
Una tercera: nota tradicionalmente utiliz..ada para identificar al trbulo es su carcter contributi vo: es decir, que tiene por f111aliditd la financiacin de los ga tos pblicos. Es sta, sin embargo,
una nota discutida por dos razones: porque todos lo ingresos pblicos se destinan a la cobertura
de lo ga tos pblicos y porque ex te una clase de tributo , lo tributo con fines extrafi cales,
que no pretenden tanto un fin recaudatorio cuanto conseguir cierto objetives sanitarios, comerciales, cte. Sin embargo, frente a estos argumentos, conviene ealar que es el dato del fin
l.06

Copvncnted maional

recaudatorio el que permite distinguir el tributo de otras prestaciones coactivas y que, aun cuando
puedan concurrir fines extrafi cales en determinado tributo, lo que caracteriza al tributo corno
instituto es su naidad coetrbutiva,
la Ley General Tributaria, de 28 de diciembre de J 963, que previsiblemente va a ser objeto
prximamente de una complete revisin y sustitucin por un texto nuevo y que, en su da.
represent u11 notable avance en orden a establecer, bien es cieno que con rango de ley ordinaria,
con lo que ello significa de no vinculacin del legislador posterior a ella. to principio bsicos y
las normas fundamentae que constituyen el rgimen jurdico del sistema tributario e paol, no
formula 1u1 concepto de tributo pero di stingue en su artculo 26 tre clase de tributo y da una
definicin de cada una de ellas, Esas tres cla es son los impuestos, las tasas y las contribuciones
especiales, que se diferencian, en esencia, atendiendo al hecho imponible ..
Segn el citado artculo, son impuesto los tributo exigidos sin contrapre tacin, cuyo hecho
imponible est constituido por negocios, actos o hechos de naturaleza jurdica o econmica, que
ponen de manifiesto la capacidad contributiva del sujeto pasivo, como consecuencia de la
posesin de un parrimonio, la circulacin de lo bienes o la adquisicin o gasto de la: renta; la
tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la prestacin de servicios o la realizacin de
actividades ea rgimen de Derecho Pblico que se refieran, afecten o beneficien a los sujetes
pa ivos, cuando concurran las dos siguientes circunstancias: a) que sean de olicitud o recepcin
obligatoria por los administrados y b) que no puedan prestarse o realizarse por el sector privado
por cuanto impliquen intervencin en la actuacin de lo particularet o cualquier otra manlfestecin del ejercicio de autoridad o porque, en relacin a dichos servicios, est e tablecida su
reserva a favor del sector pblico conforme a la normativa vigente; contribuciones especiales on
aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtencin por el sujeto pasivo de un
beneficio o de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realizacin de obras
pblicas o del establecimiento o ampliacin de servicios pblicos.
Dejando al margen algunas imprecisiones jurdicas del artculo 26, como, a ttulo de ejemplo,
caracterizar aJ impuesto por la ausencia de contraprestacin ya que a no puede er nota
distintiva del impuesto porque ningn tributo supone una contraprestacin en sentido tcnico, de
ese precepto se desprende que el hecho imponible del impuesto concierne ncamerae a taacione o actividades del sujeto pasivo sin ninguna vinculacin con ervicios o actividade de la
Administracin (por ejemplo, obtener rentas, comprar un inmueble), en cambio, el hecho imponible
de ta tasa e refiere a servicios o actividades de la Administracin en favor de una persona
singularmente identificable y que renan los requisitos de er obligatorios y estar reservados al
sector pblico por disposicin normativa o porque por su propia naturaleza de actos de autoridad
no puedan ser prestados por particulares (ejemplo paradigmiico de hecho imponible de la tasa
era la expedicin del Documento Nacional de Identidad); por .lti1no. en la contribucin especial, el hecho imponible consiste en la realizacin de una obra pblica o el establecimiento o
ampliacin de un servicio pblico que, adems de producir un beneficio general a ta colectividad.
beneficia especialmeere a personas determinadas que se convierten en sujeto pasivos del tributo

(v. gr., si el Ayuotamieato establece el alumbrado en una calle que careca de l, e beneficia toda
la comunidad pero, adems, aumenta el valor de los inmuebles de esa calle de modo que los
propietarios debern pagar la contribucin especial que, dentro de los lmites que establece La 1..ey

de Haciendas Locales, puede imponer el Ayuntamiento).

Por otra parte, existe, adems de las anteriores, otra figura, el precio publico, que puede exigir
la Adminisnacn tanto por la prestacin de un servicio o ta realzacin de una actividad en favor
de un sujeto cuando no se dan los requisitos necesario para exigir una tasa como por la
utilizaciu privativa de bienes de dominio pblico. Pue bien. el examen del rgimen jurdico de
los precios pblicos en nuestro Ordenamiento (Ley de tasas y precios pblicos y Ley reguladora
107

Copynohted maonal

de las Haciendas Locales) nos permite afirmar (COLLADO YURRIT A, l989) que en realidad
son tributos parafiscales, esto e , se trata de verdaderas tasas a las que el legislador ha cambiado
el nombre para tratar de evitar que, como todo tributo, est sometido al principio de reserva de
ley a fin de que la Adrninistracin pueda fijar libremente u cuanta sin tener que someterse a la
ley. En e te sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 18511995, de 14 de diciembre,
viene a afumar que los precios pblico exigidos por ervicos o actividades respecto de los
cuales no exista real libertad del ujero para solicitarlos por e-r servicios objetivamente indispensables para sati facer las necesidades b icas del particular o re pecto de lo cuales hay un
monopolio de derecho o de hecho en favor del ente pblico, son prestaciones coactivas sometidas
al citado principio de reserva de ley.
Un segundo tipo de ingreso pblico est constituido por los que derivan de la Deuda pblica,
entendiendo por tales lo que el Estado obtiene como consecuencia del recurso al crdito. As, se
uele hablar de un Derecho de la Deuda Pblica como aquella rama del Derecho Financiero que
organiza, como recur o constitutivo de la Hacienda, las diver a modalidades jurdicas de obtencin de caudales por la va del crdito pblico, y regula los procedimientos y las formas de la
operaciones y lo emprstitos que en cada supuesto se concierten.
Si esta parcela del Derecho Financiero e tudia cualquier forma de ejercicio del crdito
pblico; esto es, cualquier actividad por la que el Estado u otros ente pblicos obtienen caudales
que ingresan en el Tesoro y respecto de los cuales asumen una posicin deudora, no parece
equvoca su deaomluacin porque la modalidad de endeudamiento que legalmente se califica
como Deuda Pblica es lo una. de esas modalidades de endeudamieoto, por lo que, resulta
preferible bablar de Derecho del crdito pblico o, si se prefiere, de Derecho del endeudamiento
pblico, en el que cabran otras forma de endeudamiento, como los emprstitos forzosos, en los
cuales falta la nota de la voluntariedad por parte del que entrega una suma de dinero al Estado. En
esta hiptesi , estamos en presencia de una coactividad, naturalmente impuesta por ley, que es
una nota caracterstica del tributo pero, mientras que en el caso de los ingresos tributarios el
ingreso que obtiene el ente pblico es denitivo, en el sentido de que no se va a devolver, en el
caso del endeudarnienro la regla general. es que la suma ingresada por el Estado Ita de ser devuelta
o, en caso extremo de que el Estado no se comprometa a su devolucin, al menos pagar uno
interese por el capital recibido.
La tercera clase de ingresos son los ingresos patrimoniales, que tienen menor importancia
para el Derecho Financiero tanto desde el punto de vista recaudatorio como desde el punto de

vista de u rgimen jurdico. En efecto. mientra que esta disciplina se ocupa de todo el rgimen

de los tributos y del endeudamiento pblico, los ingreso patrimoniale estn regulados, en
general, por norma de Derecho privado de forma que el rgimen sustantivo de las relaciones
jurdicas a trov de las cuales se desarrolla la explotacin de los bienes patrimoniales del Estado
o se lleva a cabo . u actividad empresarial no pertenece al Derecho Financiero que se ocupa
'
soameme, como dice PEREZ
ROYO (1995) de lo aspecto: procedimentales o de contabilidad
pblica relacionada con tale ingreso .
Tradicioaalmente exista un cuarto tipo de ingresos que eran lo ingresos mooopolstico . El
monopolio de derecho se produce cuando el Estado, mediame el adecuado instrumento normativo, se reserva a o a un tercero Ia produccin o comercializacin de 110 bien o la prestacin de
un servicto.

sr

Establecido un monopolio, ste puede generar ingresos tributados, si ex te un tributo que

grave la produccin o adquisicin del bien o la utilizacin del servicio monopolizados o que
grave los beneficios obtenidos por el titular del monopolio. Tambin puede dar lugar a ingresos
patrimoniales, que se producen cuando el Estado gestiona el monopolio o bien participa en el
capital social de la entidad que lo explota.
108

Copynghtc<l matonal

En cambio, por exigencias de ta normativa comunitaria, ya no existen los llamados ingreso

monopolsrcos en earido estricto. que estaban constituidos por aquella especial participacin en
beneficios que el Estado se re ervaba cuando conceda a un tercero la titularidad o la gestin de

un monopolio,
Adems de esas grandes categoras de ingresos a los que acabamos de referirnos, no podernos
de conocer que existen otras materias o normas corno las relativas a las sanciones pecuniaria y
a la emsin de moneda y circulacin fiduciaria cuya adscripcin al Derecho Financiero es
disentida porque el. fin perseguido no es tanto el recaudatorio cuanto la represin de comportamientos antijurfdicos en el primer caso o la ejecucin de la poltica monetaria estatal ea el

eguado, de modo que el inters jurdico protegido por esas normas no es el inters financiero.
Sin embargo, siendo ello cierto, no lo es menos que esas normas o instituto jurdicos no son
totalmente ajena al Derecho Financiero en cuanto pueden generar ingreso pblicos.
La .egunda gran parcela de la que e ocupa el Derecho Financiero es el ga to pblico,
estudiando, a partir de la exigencia constitucional de que el gasto pblico realice una a ignacin
equitativa de los recursos pblicos y de que su programacin y ejecucin responda a los principios de eficiencia y economa, los procesos jurdicos mediante los que se adoptan, ejecutan y
controlan L.1s decisiones relativas a la utilizacin de lo recnr os econmicos del Estado, proceso
que se articulan en torno a una instituciu bsica: el presupuesto.

El presupuesto ha sido denido por RODRGUEZ BEREUO (1976) corno aquel acto legislativo mediante el cual. se autoriza el montante mximo de los gastos qtie el ejecutivo puede
realizar durante nn perodo de tiempo determinado, un ao, en los fines que detalladamente e
especifican y se preven los ingresos que se obtendrn para cubrir eso gastos. As pues, la Ley de
Presupuestos constituye, respecto de los ingresos, una mera previsin contable, mientras que
respecto de los gastos su trascendencia es absoluta en cuanto que solamente podrn realizarse los
gastos que esa ley autorice, de forma que la consignacin de una cifra determinada en el
Presupuesto, lo que se llama crdito presupuestario. supone la autorizacin para gastar esa
cantidad, no ms, en la finalidad concreta para la que se ha establecido e e crdito presupuesrario.
La Constitucin, adems de imponer un principio de justicia material en el gasto pblico, al
que no referiremos po teriormente, establece una serie de principios presupue tario , de carcter
fundamentalmente formal, como los principios de legalidad, anualidad. unidad y control. EJ
control presupuestario, esto es, la verificacin de que la ejecucin del Presupuesto por parte de la
Administracin se acomoda a la autorizacin en que consiste la Ley de Presupuesto , aprobada
por las Cortes a partir del Proyecto que presenta el Gobierno, es tanto un control interno llevado
a cabo por la propia Administracin a trov. de la Intervencin General del Estado corno un
control externo desarrollado por las Cortes y el Tribunal de Cuentas, que es el supremo rgano
fiscalizador de l~ cuentas y de la gestin econmica del & tado y dem entes pblicos.
El Derecho Presupuestario, como rama del Derecho Financiero, es, pues, el Derecho de lo
gastos pblicos. No obstante lo dicho, se ~t llevando a cabo, desde hace algn tiempo, un
notable esfuerzo, ciertamente interesante y valioso, de construir un Derecho de los gastos pblicos distinto del Derecho Presupuestario. Esta concepcin, desarrollada por BAYONA ( 1991 ), de
un Derecho de los gastos pblicos cuyo objeto sera el estudio de las uecesidades publicas, e
decir, los fines pblicos contemplados desde una per pectiva patrimonial y los problema que
plantea su ms justa satisfaccin mediante la ulzacin de Los fondos pblicos, es una con truecin que pretende profundizar eo el anlisis jurdico de las necesidades piblicas y de Ja adecuacin del empleo de los fondas pblicos para la realizacin de la justicia financiera.
Si esto es as, no es necesaria, a nuestro juicio, la elaboracin de un Derecho de los gastos
pblicos distinto del Derecho Presupuestario. En efecto, el Derecho Presupuestario debe ser
considerado como el Derecho de los ga tos pblicos, como el conjunto de normas que regulan la
109

Copynghtcd matonal

gestin, administracin y erogacin de lo recursos ecoamico del Estado y dems ente

pblicos, teniendo presente que la realizacin de los gastos pblicos aparece ligada a la ejecucin
de los fines de Ia comunidad, lo cual significa que la asignacin de lo. recursos pblicos est
determinada por lo. principios. los objetivos y los fines que en un momento histrico dado Ja
Constitucin reconoce como fines y necesidades pblicos. El problema ha radicado en que, basta
fecha reciente, los estudios de e ta parte del Derecho Financiero e han centrado en el examen de
las relaciones Gobierno-Parlamento en materia presupuestaria, en detrimento de otro mbito de
cuestiones de la mayor trascendencia: el estudio jurdico del gasto pblico, que ha de tener
como norte el anlisi del cumplimiento por el Estado del deber de pen eguir fines pblico con
la realizacin del gasto pblico, anlisis en el que el Presupuesto desempea un papel funda-

mental.

fil. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAI .. ES DFJ.DERECHO FINANCIE.RO

Dejando al margen otros precepto constitucionales en los que se establecen prescripciones

sobre diven as materias jurdico-financieras, en la Constirucin existe un artculo, el 31. de
fundamental importancia para el Derecho financiero.
El. anlisis de este artculo se puede estructurar en tres grandes cuestiones: I ") Principios
materiales de justicia tributaria, 2) Principio formal de reserva de ley tributaria y 3) Principio
material de justicia en el gasto pblico.
l. Principios materiales de justicia tributara
Ordena el artculo 31. l: Todos conrribuirn al sostenimiento de lo gastos pblicos de
acuerdo con su capacidad econmica mediante un sistema tributario justo in pirado en los
principios de igualdad y progresividad que, en uiogo caso, tendr alcance conscarorio.
Con la palabra Todos, el leg lador con tituyente est estableciendo el principio de generalidad eo el reparto de las cargas tributarias y prohibiendo La exi reacia de privilegio fiscales. lo cual
upone que el legislador ordinario debe configurar corno hecho imponible todo acto, hecho o
negocio jurdico que refleje capacidad econmica y debe hacerlo de tal modo que, salvo una causa
constitucionalmente legtima, toda persona fsica o jurdica que realice ese acto, hecho o negocio
quede obligada a satisfacer la cuota tributaria correspondiente. pues, corno ha dicho et Tribunal
Supremo (Sentencia de 2 de junio de 1986) La generalidad como principio de la ordenacin de los
tributos ... no significa que cada figura impositiva haya de. afectar a todos los ciudadanos. Ta
generalidad, caracterstica tambin del concepto de Ley, es compatible con la regulacin de un
sector o de grupo compue tos de personas en idntica situacin. Sus notas son la abstraccin y la
impersonalidad; su opuesto la alusin intuilll personae, la acepcin de personas.
Siendo esto as, Ja vigencia del principio de generalidad no es incompatible, como subrayan

MARTIN
QUERALT y LOZANO SERRANO (1995) con el establecimiento de beneficio
.fi cales (exenciones. bonificaciones ...) para la consecucin de determinado. objetivos o fines
dotados de cobertura consriruclonal, aun cuando el beneficio fiscal favorezca a personas dotadas
de capacidad econmica para hacer frente al tributo de que se trate. Esto sucede. por ejemplo,
cuando una sociedad annima que ha obtenido grandes beneficios goza de una bonificacin eo el
Impuesto de Sociedades por haber incrementado la plantilla de trabajadores contribuyendo as a
Ja poltica de pleno empleo que deben promover los poderes pblicos corno objetivo constitucioualmente relevante.
Por otra parte, la palabra Todos pone de manife to que el deber de contribuir a los gastos
pblicos no alcanza slo a los espaoles sino a cualquier persona que entre en contacto con el

!
1

110

Copynghtc<l matonal

rdenamiento espaol realizando un comportamiento gravado por un tributo establecido en

nuestra legislacin.
Orro principio recogido en el articulo 3 J . I es el de capacidad econmica, que constituye el
principio tributario por antonomasia no solamente en el momento de creacin de las normas
tributarias sino tambin en ~ de su interpretacin y aplicacin.
Como ha escrito CORTES DOMINGUEZ (1985), el principio de capacidad econmica es el
criterio material de justicia tributaria, pero no constituye por s solo la justicia sino que la plena
consecucin de sta exige respetar otros principios como el de generalidad, igualdad y progresividad
siendo la capacidad econmica el parmetro para hacerlos efectivos. Esto significa que un tributo
es justo si se adeca a la capacidad econmica de la persona que ha de pagarlo, y esa conformidad con La capacidad econmica e ha de proyectar en una doble vertiente: de un lado, quien no
posea un determinado nivel de capacidad econmica no deber tributar: de otro, todo el que
posea un determinado nivel de capacidad econmica deber contribuir, teniendo en cuenta.
adems, que la contribucin de cada uno deber cuantificarse tomando en consideracin la
capacidad econmica de las d.ems per onas.
Ahora bien, para preci ar el alcance de este principio es necesario rener en cuenta que la
contribucin de los sujetos a los gastos pblicos se realiza a travs de un amplio elenco de
tributo que forman el llamado istema tributario (Impuesto sobre la Renta de las Persona
Fsicas, Impuesto de Sociedades, Impuesto sobre el Patrimonio, Irnpue to obre Sucesiones y
Donaciones, etc.). Cada uno de los tributo grava una determinada manifestacin de capacidad
econmica (la obtencin de renta, la titularidad de un patrimonio .. .) y cada uno de ellos, para er
justo, ha de respetar e a exigencia. Sin embargo, 110 es suficiente que cada tributo grave una
determinada manifestacin de capacidad econmica sino que es necesario, adems, que el sistema tributario est estructurado de forma que los titulares de capacidad econrnica contribuyan de
acuerdo con su capacidad real, bien . e-a a travs de un tributo determinado, bien sea por razn de
otros. Pero no slo eso, sino que, adems, el si tema tributario debe ser configurado por el
legislador de modo que aquellas personas que posean una mayor capacidad econmica contribuyan en mayor medida a los gastos pblico . Por ello se dice que el principio de capacidad
econmica no realiza por s solo la justicia tributaria sino que sta exige que el citado principio
se combine con los de generalidad, igualdad y progresividad,
EJ artculo 31. al consagrar el principio de capacidad econmca, est imponiendo al
legislador tributario un doble mandare. Uno de carcter positivo, ordenndole tipificar como
hecho imponlble las ituaciones que reflejan capacidad econmica, pues, como dice el Tribunal
Con titucioual en la Sentencia 27/1981, de 20 de julio: Capacidad econmica, a efectos de
contribuir a los gastos pblicos. tanto significa corno la incorporacin de una exigencia lgica
que obliga a buscar la riqueza all donde la riqueza se encuentra, debiendo tenerse en cuenta, a
la hora de aplicar este mandato constitucional, el conjunto de figuras que integran el istema
tributario para conseguir que la carga. tributaria total que soporta cada sujeto sea la adecuada a u

capacidad econmica real.

Junto a este mandato de sentido positivo. el artculo 31.1 incorpora otro, de carcter negativo
y corolario lgico del anterior, que opera como lmite al legislador: un tributo que tuviera corno
presupuesto de hecho una circunstancia que no fuera indicativa de una capacidad econmica

estara vulnerando la Constitucin.

Ahora bien, la exigencia constitucional de que solamente e configuren como hecho
mponible. Ituaclones indicativas de capacidad econmica opera corno una exigencia general que debe respetar el legislador fi cal eo el momento de la creacin del tributo, de forma

que si en un caso panicular la realizacin del beche o negocio jurdico tipificado corno
hecho imponible no es reflejo de una capacidad econmica real por parte de quien lo
l1 1

Copynghtcd macnal

realiza, eso no implica

in ms la incon .titucionalidad

de In norma que habr de er

aplicada tambin a e e supue to de hecho, salvo que exista una exencin. Asf loba sosteni-

do la doctrina, invocando el Ilarnado principio de la normalidad de los casos, y as lo ha

venido a confirmar el Tribunal Constitucional en la Sentencia 37/1987, de 26 de marzo,
afirmando que: Bnsta que dicha capacidad econmica exista, como riqueza o renta real o
potencial en la generalidad de los upuesros contemplados por el legi lador al crear el
impuesto, para que aquel principio constitucional quede a salvo.
Pero el principio de capacidad econmica no opera solamente en el momento en que la ley
tipifica los hecho impooibles, . ino que se proyecta sobre roda la regulacin del tributo. Es decir. de
poco vale que e) elenco de hechos imponibles establecido por el legislador sea exquisitamente
respetuoso con el citado principio si, en el momento de regular los mecanismos tcnico-jurdicos
que permiten cuantificar la prestacin pecuniaria que hs de satisfacer cada uno de los sujetos que
realizan un determinado hecho imponible, no e respeta igualmente el reiterado principio.
Como hemos vi to anteriormente, la realizacin de la justicia tributaria exige combinar el
principio de capacidad econmica con otras exigencias, cuale son la generalidad, la igualdad y
la progresividad. Por ello, ha dicho el Tribunal Constitucioual en la Sentencia 2.7/1981, de 20 de
julio. como Ja igualdad que e reclama en el artculo 31. l de la Norma Fundamental est
fntirnamente enlazada al concepto de capacidad econmica y al principio de progresividad, no
puede ser reconducida simplemente a la igualdad formal que proclama el articulo 14 de la
Con titucin: una cierta desigualdad cualitativa es indi pen nble para entender cumplido este
principio, preci amente la que e realiza mediante la progresividad global del sistema tributario
en que alienta la a piracin a la distribucin de. la renta.
Siendo la igualdad un valor superior del Ordenamiento. segn proclama el artculo l de
nuestra Carra Magna, se no puede limitarse a garantiaar Ja igualdad formal sino que debe tender
a lograr la igualdad real (art. 9.2 C.E.) y al servicio de este objetivo. que vincula a todos los
poderes pblicos, el legislador puede valerse del sistema tributario adoptando n1edidas normati-

va. de carcter fi cal que irvan para corregir las ituaciones de desigualdad real que no e
aju tan a la Con titucin, porque el principie de igualdad 110 puede ser entendido en trmino
tale que impidan al legi lador introducir diferencias entre los contribuyentes, bien sea atendiendo a la cuanta de u renta, al origen de sta o a cualquiera otra circun rancia que considere
relevante para atender al fin de la justicia.
No obstante. para hacer efectiva la exigencia de igualdad real. e tablecida en el artculo 9.2,
tanta importancia, al meno , corno el isterna tributario tiene e! gasto pblico que con tuye un
insrrumemo de notable eficacia para realizar una di tribucin de la renta 111.s equitativa y
avanzar, as. hacia la iguaJclad real. Por lo tanto, el juicio acerca del nivel de cumplimiento del
valor igualdad no puede quedar limitado al anlisis del grado de respeto que alcanza en el campo
tributario sino que ba de formularse atendiendo a todo el Ordenamiento jurdico financiero.
puesto que la idea de si tema tributario justo est orientada a una determinada finalidad: la
redistribucin de la renta, que se realiza no o lamente con la detraccin, va tributos, de un mayor
volumen de recursos econmicos de los contribuyentes con mayor capacidad econmica sino
tambin, como proyeccin irnpre cindible de ello. con un mayor gasto pblico en favor de los
sujeto y sectores con menor nivel de reata,
Re u Ita de rodo lo anterior que el criterio de realizacin del principio de igualdad tributara es
el principio de progresividad egn el cual, a medida que aumenta la riqueza de llll ujeto, su
contribucin a los gastos pbliccs se incrementar en una proporcin mayor que la que aumenta
aquella.
Aun cuando el principio de progre ividad es una exigencia del istema tributario en . u
conjunto y no de cada figura en concreto, eso no ignifica, como ob erva ESCRIBAl~O (l.988)

1l2

Copvnohtcd macnal

que determinado tributos, o modos de articularse otros. no puedan er declarado contrarios a la

Constitucin por pugnar con aquel principio o, ms especcamente. por introducir factore de
no progre ividad tan incenso que resulte altamente improbable un resultado global del istema
tributario caracterizado por la progresividad.
El artculo 31.1 de la Constitucin, despu de proclamar los principio de justicia tributaria,
concluye ordenando que el ssrerua tributario no podr tener, en ningn caso, alcance confiscatorio.
Esta cautela constitucional, novedo a no lo en el Derecho espaol ino tambin en el
comparado, ha ido criticada por Ja doctrina por entender que tal prev in supone desconocer
que los tributo', de acuerdo con u configuracin dogmtica y con las exigencias de la Constitucin, estn basados en el principio de capacidad econmlca por lo que no pueden tener carcter
confiscatorio y i alguno lo tuviera, era incoo tirucional por vulnerar la capacidad econmica,
Siendo este planteamiento correcto, nos parece insuficiente porque el lmire de la no
confi. catoriedad no debe proyectarse nicamente sobre cada figura tributaria sino tambin sobre
el sistema tributario pues una grave falta de coordinacin normativa en la regulacin de los
distintos tributos, que puede verse incrementada por la existencia de tributo estatales, autonmicos y locales, podra dar lugar a que la aplicacin de diversas figuras tributarias llegue a privar aJ
contribuyente de la' rentas o lo biene concretos sobre las que e proyecten e os tribulos
concurrentes.
En este entido, ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencia de 4 de octubre de 1990,
que la prohibicin de coefiscatoriedad supone incorporar otra exigencia lgica que obliga a no
agotar Ja riqueza imponible - usrrato. base o exigencia de toda imposicin- o pretexto del
deber de contribuir; de ah que el lmite m1ixi1110 de la imposicin venga cifrado constitacionalmente en la prohibicin de u alcance confiscatorio. Y dado que este lfn1ite constitucional e
establece con referencia al resultado de la imposicin (. .. )es evidente que el sistema fiscal tendra
dicho efecto si mediante la aplicacin de las diver as figura tributaria vigentes, e llegara a
privar al ujeio pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que adems se estar a desconociendo,
por la va fiscal indirecta. la garanna prevista en el aruculo 33.J de la Constitucin "que garanuza
el derecho a la propiedad privada" como era asimismo. y con mayor razn, evidente el resultado confiscatorio de un lmpucsto obre la Renta de las Personas Fsica cuya progresividad
alcanzara un tipo medio de. gravamen del 100 por l 00 de la renta.
En cualquier caso, prescindiendo de ejemplos extremo: , como este ltimo, resulta ciertamente dificil establecer criterios tcnicamente operativo para situar el lmite mi. all del cual se
incurre en un resultado coafii catorio.
2. Principio formal de reserva de ley tributaria
Di pone el apartado tres del artculo 3 l de la Constitucin que Slo podrn establecerse
prestacione per onales y patrimoaiafes de carcter pblico con arreglo a la ley.
Se plasma as el principio de re erva de ley en materia tributaria (aunque 110. oamente en este
campo). de una honda raigambre histrica que e remonta a Ju Edad Media y que fue acogido por
los textos constitucionales decimonnicos. En la acrualidad, e te principio cumple varias funcione. que determiuan su alcance. E11 primer lugar, es expresin de hL regla de la autoimpo icin,
egn la cual los tributo han de er aprobado, por lo representantes de quienes han de sati fncerlos y constituye al mismo tiempo, de de una perspectiva garant ca individual, un instrumento
de defensa de lo derecho de libertad y propiedad de lo ciudadanos. Pero, junto a estas
funciones tradicionales, en el momento presente se le suele atribuir la de er un instituto que
garantiza el inters colectivo a que las deci iones obre la di tribucin de las cargas fiscales ean
adoptadas por el Parlamento en cuanto in tirucin que asegura la composicin de intereses
113

Copyncntod maional

contrapuestos en la ordenacin del reparta de las cargas tributarias, realizndose de esta manera
Jas exigencias democrticas en el campo tributario.
EJ principio de legalidad o reserva de ley tiene, en este mbito, un carcter relativo. No exige
que la regulacin total de cada tributo se lleve a cabo de forma ntegra por una ley, pero s que ea
sta quien establezca y regule los elementos esenciale del tributo. Por elementos e encimes del
tributo ba de entender e lo relativos a la identidad as como los referente a u entidad.
Los elementos relativos a la identidad son aquello que permiten identificar un tributo, y un
tributo e puede identificar si sabemos qu hecho origina el nacimiento de la obligacin tributaria
(el hecho imponible) y qu personas estn obligadas a pagarlo (los ujet.os pasivos). Lo eementos relativos a la. entidad son los que permiten cuantificar la obligacin (la base imponible, el tipo
de gravamen y la cuota). Adems, existe un elemento esencial que, como todos los elementos
esenciales, est.1 reservado a la ley pero respecto del cual, a diferencia de los otros, e la propia
Con. tirucin quien expresamente lo ordena en el artculo 133.3: todo beneficio f cal, esto e , las
exenciones y bonificaciones. deber establecerse por ley. Esta expresa previsin constucional
en este punto es manifestacin de una razonable preocupacin por un cierto control obre los
beneficio fi cales en orden a evitar una desordenada proliferacin de los mismo , preocupacin
que conduce al propio legislador constituyente a ordenar que en lo Presupuesto Generales del
Estado e consigne el importe de lo beneficio fiscales que afecten a los tributo del Estado,
permitindo e as el conocimiento de la cantidad de dinero que se deja de obtener por mor de las
exenciones y bonificaciones.
Si los tributos han de er establecidos por una ley, resulta entonces que solameate el. Estado
y tas Comuuidades Autnomas pueden crear su propios tributos mientra que las Corporaciones
Locales, en cuanto que carecen de potestad legislativa, no pueden establecer directameate lo
suyos sino que hace falta una ley, estatal o autonmica, que cree los tributos locales y regule los
elemento esenciales de los mismos, cuya normativa podr ser ya desarrollada, dentro de los
lmites que marque la ley, por las Corporaciones Locales a travs de su potestad reglamentaria
que se ejercita a trav de las Ordenanza fiscales. En este entido, el Tribunal Consritucional, en
la Sentencia 19/1987, sentencia discutible y discutida por la forma de argumemar y fundamentar su
decisin, ~ostiene que la reserva legal en e! ta materia, adems de los fines que ealbamos
anteriormeme, cumple una funcin al ervicio de otros principio : la preservacin de la unidad del
Ordenamento y de una bsica igualdad de lo contribuyentes, lo que conduce al Tribunal a entender
que esta. Corporaciones. aunque el Pleno del Ayuntamiento representa a lodos Jos ciudadanos dela
localidad. no puedan crear sus tributo y, ni iquiera, fijar libremente el tipo de gravamen de un
tributo local establecido por una ley estatal. que ha definido el hecho imponible, ha determinado los
sujeto pasivos y ha ealado los criterios generales de concrecin de la base imponible.

3. Principio material de justicia en el gasto pblico

Establece el artculo 3 l .2 de la Coustitucia: El gasto pblcc realizar una asignacin
equitativa de lo recursos pblico. y su programacin y ejecucin respondern a lo criterio de
eficiencia y economa.
E te precepto . upone la consagracin de un principio de justicia material eu el gasto pblico,
lo cual upone una novedad, de trascendental importancia, no slo en ta historia del
constitucionalismo espaol sino tambin desde la ptica del Derecho comparado, pues, tradicionalmente, se haba con iderado que, en ltima instancia. el gasto pblico responda a decisioaes
de orden poltico que no estaban sujetas a normas o principio jurdicos materiale de justicia. El
control del gasto pblico se reduca a un control de legalidad, e to es. a un mero control formal.
El artculo 3.1.2 supone un nuevo planteamiento, No basta con controlar la legalidad en la
ll4

Copvncnted maional

realizacin de un determinado gasto, es decir, verificar que se han ob ervado las 1101111as legales
y reglamenrarias que ordeoan el procedimeuto de ejecucin del gasto, sino que ese precepto
permite, y exige, enjuiciar la Iegitimidad de las decisiones en materia de gasto pblico, las
decisiones de gastar en \11u1s determinadas finalidades antes que es otras.
Et artculo 31.2 impone dos exigencias: l . la equidad en la asignacin de los recursos
pblicos. Ello significa que la citada asignacin ha de estar derermnade por tos principios y
objetivos que la Ccnstitucin reconoce como fines y necesidades pblicas de Ja comunidad, de
forma que Ja accin prestacional de los poderes pblicos ha de encaminarse a la consecucin de
los objetivos de igualdad y efectividad en el disfrute de los derechos que ha consagrado la Carta
Magna, teniendo en cuenta que el legislador se encuentra ante la necesidad de conjugar no lo
diversos valores y mandaros constitucionales entre sino tambin tales mandaros con la inso layable limitacin de Jos recursos disponibles. Y 2. la eficiencia y economa en Ja programacin y
ejecucin del gasto, lo que implica la utilizacin de tcnicas de gestin que aseguren la mxima
racionalidad y rentabilidad en el empleo de los recursos pblicos.
De estos dos postnlados el primero es el primordlal de modo que, si es preciso, la mxima
eficacia debe ceder ante la equidad. aun cuando, ciertamente, la realizacin efectiva del principio
de equidad en el gasto pblico no constituya una tarea exenta de dificultades.
IV. EL PRIN<~IPIO .DE JUS11CIA FINANCIERA

De todo lo anterior resulta patente que la Constitucin e tablece una determinada concepcin
de cmo debe articularse la actividad financiera y, por tanto, del Derecho Financero, en cuanto
que impone unos principios de justicia que informan las bases del rgimen jurdico de ste.
En tal sentido, es fundamental tener presente que el artculo 31 consagra el principio de
justicia financiera. Es decir, no se preocupa slo de fijar los criterio de justicia a la hora de la
obtencin de ingresos sino que tambie establece el principio de. justicia material en el gasto
pblico al exigir una asignacin equitativa de los recursos pblicos. Y ello es decisivo porque la
entrada del Estado en ta vida econmica, con un papel protagonista, exige que el Derecho y el
jurista presten atencin tanto a la justicia del ingreso como a la justicia del gasto, pues de nada
sirve exigir los tributos de. acuerdo con unos parmctres de rigurosa justicia si a la hora de
realizar el gasto pblico ste desequilibra la balanza que tan rnenculosameare . e haba logrado
nivelar.
En este orden de reflexiones conviene subrayar la importancia del Derecho Financiero como
instrumento de lo que BOBBIO Ua111a funcin promocional del Ordenamiento jurdico puesto
que la Constituci6n consagra, en muchos preceptos, la transformacin de las funciones que se
encomiendan al Estado coutemporneo, estableciendo en numerosos artculos, adems de la
tradicional funcin garantiste, la funeion promocional. De modo que el Derecho Financiero, en
cuanto constituye la ordenacin jurdica de la Hacienda Pblica, es esencialmente un Derecho
redistributivo cuyo ncleo est formado por los problemas derivados del empleo de los recursos
obtenidos; es decir, la problemtica de tas relaciones entre el ingreso y el gasto.

Ello nos sita: frente a dos cuestiones, al menos, de extraordinaria importancia que se le
plantean hoy al Derecho Financiero. De una parte, el incremento de las funciones estatales, con
el paso del Estado liberal al Estado social de Derecho en el que se asigna a la Hacienda Pblica
un papel redi tributivo, como ya hemos indicado. conduce a un notable aumento del volumen del
gasto pblico y, en esta situacin, las decisiones sobre el aumento del gasto pblico van a incidir
necesariamente en la eleccin, en el campo de los ingresos, acerca de los diferentes mecanismos
para financiar aquel. y si bien es cieno que del artculo 31.1 de la Constitucin se desprende que
ha de ser el tributo el principal mtodo para la cobertura de los gastos pblicos, el incremento de
115

Copynchtoo matonal

las necesidades y servicios que pueden hoy da reputarse esenciales y ta articulacin de diversos
instrumentos tcnico-jurdicos que permiten a los Entes pblcos que arisfacen esas nece idades
y prestan esos servicios obtener los medios econmicos para atenderlo requieren , upersr las
categoras tributarias clsicas en orden a lograr que. ciertos principios fundarnenrales, como el de
capacidad econmica y el de legalidad, que tradicionalmente se han vinculado con et
tribu lo, y a los que po teriormente nos referiremos, e proyecten tambin obre otra clases
de ingreso. pblicos porque iendo diversa las formas de concurrir al osrenimiento de los
gastos pblicos toda ellas deben responder a uno mi mo principio formales y materiale
de justicia que con tituyan un mnimo comen denominador en ara a garantizar la justicia
en Ja distribucin de las carga pblicas y. en definitiva, en orden a lograr la plena justicia
financiera.
Esta tesis, que propugna una construccin unitaria de lo ingreso pblicos encuentra apoyo
en el articulo 31 de la Constitucin, donde e recogen los dos principios que ante.") citbamos de
manera expresa: capacidad econmca y reserva de ley. Centrndonos lo en este ltimo corno
piedra de toque de la te i que ostenernos, comenzaremo recordando que el principio de reserva
de ley o de legalided que establece el citado articulo e proclama en u apartado 3 coa la
siguientes palabras: Slo podrn establecer e prestaciones personales o patrimoniae de carcter pblico con arreglo a la ley. A nuestro entender, Ja frmula del 31.3 es una frmula que no
se refiere nicamente a lo tributos sino que tiene un alcance ms amplio,
En efecto, corno ha dicho con gran claridad PREZ ROYO (1995) quedan dentro del
principio de legalidad las prestaciones pblicas impuestas de manera unilateral, in el concurso
de la voluntad del obligado, viniendo a coincidir grosse modo dichas prestaciones con el
concepto de tributo, en el bien encendido de que este concepto cubre no solamente los tributos eu
sentido formal estricto, sometidos a Ia normal legislacin tributaria, i110 tambin otras prestaciones que, siendo esencialmente tributarias, escapan a la normativa tpica de lo tributos, como
ocurre con las cotizaciones a la Seguridad Social. Pero, adem de en los tributos, incluidos e tos
peculiares tributo , cabr a con iderar que se requiere In intervencin del legi ilauvo en relacin
con cieno supuestos como las tarifas de los centraros de adhe in propio de los servicios
pblicos que podamos reputar esenciales. y ello sera necesario incluso cuando esos ervicios
fueran prestados en rgimen de Derecho privado y por emidade no pblicas.
Este planteamiento ha sido acogido por el Tribunal Constitucional italiano, en la Sentencia
72/1969, de 9 de abril, aplicando el artculo 23 de u Constitucin a las tarifas telefnica , al
considerar que el servicio telefnco constituye un servicio esencial, en la ociedad contempernea. que es prestado en rgimen de monopolio pblico. Esta sentencia, que merece er adecuadamente valorada pues el artculo 31 .3 de la Constitucin espaola est ba ado e11 el 23 de la

italiana, responde. en esencia, al siguiente pensamienro: el desarrollo de la sociedad se traduce en

la existencia de muchas necesidades que hoy da deben considerarse esenciales y que son
satisfechas por el Estado y dems entes pblicos; el ciudadano no goza, de hecho y precisamente
por el carcter bsico de la necesidad, de libertad para decidir si olicta o no el servicio, que
formahnente es de solicitud voluntaria, por lo que cobra pleno sentido aplicar tambin en estos
casos el principio de reserva de ley para que sta regule los vnculos jurdico-patrimoniales que
se generan, de modo que se sometan a rgimen con rango de ley el establecimiento y regulacin
de las prestaciones patrimoniales que deban sati facerse por esos ervicios materialmente necesario para el individuo. En e ta misma lnea se sita, corno hemos visto anteriormente, Ja sentencia
del T:ribunal Constitucional espaol 185/l 995.
El otro gran reto que se le plantea al Derecho Financiero, que, por lo dems, es una cuestin
pendiente desde hace algn tiempo, con iste en garantizar la operatividad del principio de justicia
en el gasto. La consitucionalizacin de un principio de justicia en esta materia exige determinar
116

Copynghtc<l matonal

las vas que hagan efectiva Ja penetracin de este principio en el tim.biro normativo asf como los

mecanismos de tutela que aseguren a lo ciudadanos el cumplmiento por parte del Estado del
deber de per egur fines pblico con el gasto pblico. Hoy da, el esrudio jurdico del gasto
quizs constituya, por su crecimiento y por la pluralidad de relaciones jurdicas que engendra, el
mayor reto al que deben responder los cultivadores del Derecho Financiero.

REI<'ERENCIAS BIBLJOGR.FICAS
BAYONA DE PEROGORDO, J.J . El Derecho de los gastos pblicos, In tiuno de Estudios
Fi cales, Madrid, 199 L
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Il7

Copyngt1td matorral

LECCIN SEXTA

DERECHO CIVIL
NGEL CARRASCO .PERERA
Caredrtico de Derecho Civil

S~tARJO: I. Concepto de Derecho Civil. J Evolucin histrica del concepto; 2. Concepto actual. O. El contenido de.l Derecho Civil: l. El derecho de la persona; 2. Derecho de la
propiedad~ 3. Derecho d los coumuos: 4. Derecho de la respon abilidad civil; 5. Derecho
de sucesiones. ID.. Las fuentes normativas del Derecho Civil espaol: J. La Constitucin:
2. El Cdigo Civil; 3. La legislacin especial. fV. Derecho Civil estatal y Derecho Civil
autonmico o foral: T. Historia del problema; 2. El reparto de competencias. V. Las
principales reglas del Derecho Civil: 1. Derecho de la persona y de la familia; 2. Derecho
de cosas: 3. Derecho de contratos; 4. Derecho de la responsabilidad civil; S. Derecho de

sucesiones.

l. CONCEPTO DE DERECHO CfVlL

l. Evolncln histrica del concepto

La expresin Derecho Civil (en adelante, DCiv) proviene de ta latina ius civile. Pero no
expresa hoy lo mismo que en tas fueotes romanas. Et ius civile era el Derecho propio de los
ciudadanos, incluyendo normas especficas de lo que hoy llamamos Derecho civil con otras de
naturaleza jurdica pblica o sacramental o religio a. El contrapuesto del ius civile era el tus
genrium o Derecho univer al de 1odas las naciones.
En la Edad Media, el DCiv se corresponde, de un lado, con el Derecho romano, que
pervivi ea Europa como Derecho de eficacia supletoria, y de otro, con el Derecho de cada
nacin. Pero, con todo, la expresin derecho civil (que e segua utilizando en su versin
latina de ius civite expresaba realmente anora el Derecho romano. y su contrapuesto era el
Derecho propio de cada reino, al que no se le solfa conocer con esa denominacin (se le
llamaba unas veces Derecho de costumbres, o Fueros, o, en Castilla, Derecho de Partidas y
Recopilacin). Por tanto, DCiv no era una materia normatva identificada por el contenido
de sus normas, sino un cuerpo de leyes de contenido heterogneo caracterizadas por su
fuente de procedencia hi trica,
El DCiv adquiere su fisonoma actual con la Codificacinfraticesa (ao 1804). Eliminndo e
la vigencia, siquiera supletoria, del Derecho romano, y depurndose y distinguindose lo que eran
instituciones de Derecho privado y de Derecho pblico, el DCi v se considera ahora la rama del
119

Copynghtcd matonal

Ordenamiento jurdico. contenida de modo preponderante en los llamados Cdigos civiles (Francia: 1804, Au tria: 1811, Alemania: l900; Italia: 1885 y 1942, Portugal: 1867 y J 962, ete.j, y que
regula las instituciones de Derecho privado.
2. Concepto actual

El. DCiv e el Derecho privado general. Se define de modo negativo por contraponerse al
Derecho pblico y al Derecho privado especial.
a) EJ DCiv e Derecho privado. Esto quiere decir que regula instituciones jurdica. que
expre an relaciones entre particulares, no entre ciudadanos y Adrnini tracin. Lo decisorio de
configurar jurdicameate relaciones entre particulares, es que su normas se caracterizan por
atribuir a estos paniculares en sus relaciones jurdicas derechos contra otro particulares, que
pueden articular en forma de pretensione judiciales, arnparables por los Tribunales del orden
civil, en virtud de las cuales el otro particular puede er obligado a dar, hacer o no hacer alguna
co a (arts. 1088, l096 a 1099 del Cdigo civil. y arts. 921 y igts. de la Ley de Bnjuiciameruo
civil). Estas relaciones particulare on de la 111s variada naturaleza y contenido. Por ejemplo, !,
relaciones conyugales (bienes del marrimonio, divorcio, cargas del marrmonio, etc.), paternofllales
(derecho de alimentos. etc.). econmicas contractuales (compraventas, alquileres, etc.), relacione de vecindad, relacione hereditarias, etc.
Siendo un Derecho de relaciones particulares, el DCiv en su mayor parte atiende al inters
exclu ivo de los particulares, y no a! inters pblico. Por eso sus normas suelen ser dispotitivas,
es decir. normas que lo e aplican para el ca. o en que las partes no hayan pactado otra cosa.
Con lodo, esto no es iernpre as. En las relacione. familiares y cada vez ms en las relaciones
econmicas, en las que lo particulares (consumidores) se ven expuestos al poder contractual de
otros sujetos (empre as), el DCiv uele ser imperativo, y no permite pacto en: contrario a us
normas, bien por el inters pblico de la institucin regulada (vgr. patria potestarl, filiacin, etc.),
bien por la necesidad de proteger a colectivos determinado de contratantes.
En principio, cabe decir que una norma o una institucin jurdica (vgr, propiedad privada,
familia) no es de por f de Derecho pblico o privado. Todas las in tituciones pueden estar reguladas
por normas de una u otra clase. Si la institucin en cuestin enfrenta o relaciona a dos particulares,
y lo derechos respectivos se articulan por medio de pretensiones que pueden hacerse valer recprocamenre ante lo tribunales civiles, la 11on11a es de Derecho privado. Pero si la norma establece que
la ati. faccin del. derecho de una persona pasa por una actuacin Adminstrativa, entonces la
relacin es de Derecho pblico. A I, si una norma, por ejemplo, impone un precio mximo de venta
de un bien, estamo ante una relacin de Derecho privado s el comprador puede pedir que le
devuelva el vendedor lo que pag de ms por el bien (por error o por cualquier otra razn); pero la
relacin es de Derecho pblico i el comprador no puede reclamar directamente la devolucin, ino
que necesita denunciar el hecho ante la Admimstracin para que sta san ione al vendedor.
No ietnpre es fcil aber si el Derecho concede en una situacin dada una solucin de
Derecho pblico o de Derecho privado. Por ejemplo, el Tribunal Supremo ha negado
que un particular pueda demandar ante el tribunal civil a u vecino para que reponga
a su estado original lo construccin levantada en contra de las prescripciones de un
plan urbanstico, debiendo ser la Administracin la que, acaso previa denuncia del
particular, acte e ta ancin. Otras veces e concede una doble tutela, civil y pblica
(adrnini trativa). Por ejemplo, si un nio es abandonado por sus padres, surge una
relacin de Derecho pblico por obra de La ley, pues el nio queda ometido a Ja
cu toda auremiica de la Adminisrracin. Pero tambin urgen ya pretensiones de
l20

Copyngtitd maional

Derecho privado: los padres podrn ser privados de Ja patria potestad, y el nio dado
en adopcin a un tercero o sometido a la tutela de un familiar,

b) E] DCiv es el Derecho privado general. Con esta calificacin, el DCiv se distingue del
resto de lo derecho privados, que on el mercantil y el laboral (ste slo en parte). Decir de una
rama del Derecho que es general frente a otra, significa que histricamente la precedi en el
tiempo, segregndose el Derecho e pecal por alguna razn. Tambin ignifica que de de un
punto de vista tcnico, las instituciones y las herramienta cieotficas utilizadas por el Derecho
especial provienen del general. Y, desde una perspectiva estructural, que el Derecho general es
supletorio siempre del Derecho especial, lo que significa que en caso de laguna de regulacin e
aplicar el Derecho general (as, arts. 4.3 d.el Cdigo civil, 2 y 50 del Cdigo de Comercie).
La especialidad del Derecho laboral es ms definida, pues. adems de regular exclusivamente
un tipo de contrato (el contrato de trabajo), dispone de una jurisdiccin propia distinta de la civil
(la jurisdiccin laboral). En el ca. o del Derecho mercantil la cuestin es ms difusa. Porque
existe un Cdigo de Comercio, anterior en fecha al Derecho civil, y que debe su existencia a la
especializacin de las normas mercantiles frente a las civiles en alg1.n tipo de contratos (as.
compraventa, comisin, ociedad, transporte, aval, erc.); y esta especializacin e justifica en el
carcter de comerciatues de los contratantes o en el carcter objetivamente mercantil del acto.
Cuestiones que han producido enorme polmica interpretativa
Cuando un determinado sector de la realidad jurdica est regulado por una normativa
contractual nica para todas las relaciones (as, el seguro, la letra de cambio, etc.) no tiene mucho
sentido distinguirentre lo civil y lo mercantil. De hecho, slo en aqullos Ordenamientos (corno
el espaol, francs o alemn) que disponen de dos Cdigos distinto , uno civil y otro mercantil,
tiene sentido la distincin que comentamos, y slo si para el mi mo tipo de contrato. (por
ejemplo, compraventa), existe una regulacin divergente en uno u otro Cdigo. En otros pases
(Italia y, sobre todo, el Derecho anglosajn) no e hace distincin entre civil y mercantil en el
seno del Derecho privado, in perjuicio de que puedan existir particularidades puntuales cuando
011 comerciante es parte en un contrato.

n. EL CON'I'ENIDO DEL DERECHO crvn.

El contenido del DCiv viene marcado en parte por tradiciones acadmicas y en parte por la
estructura y contenido de nuestro Cdigo civil, que es la norma bsica de e ta rama del Derecho.
Si lo detallamos y ordenamos por materias. el contenido del Derecho civil se contiene y reduce
a cinco grandes materias:
l. El Derecho de la persona

Se regula de modo casi completo en el Cdigo civil, que en este punto ha sido histricamente
objeto de muchas reformas para adaptar ln regulacin a los tiempos. Comprende el Libro 1 del
Cdigo Civil. En l se regulan el nacimiento y muerte de la persona, la nacionalidad, la ausencia
y declaracin de fallecimiento, las personas jurfdicas (asociaciones, sociedades, fundaciones, si

bien de modo fragmentario), el. matrimonio (celebracin, efectos, nulidad, separacin, divorcio),
la filiacin (determinacin, efectos), las relaciones paterno filiales (patria potestad), tos alimentos
entre parientes. las incapacidades de la persona y la instituciones de guarda y custodia (tutela,
curatela, defensor judicial).
Hay regulacin parcial al margen del Cdigo civil. Actualmente se regula en una ley especial
de 1964 (e11 parte derogada por la Constitucin) el Derecho de las Asociaciones, La Fundaciones
121

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tienen tambin una regulacin separada distinta del Cdigo, as como las sociedades, pues las
civiles se regulan en el Libro del Cdigo civil dedicado a los contratos, y las mercantiles en leyes
e peciaJcs, al margen del Cdgo civil y del de comercio.
Hay una parte muy importante del Derecho de la familia que e regula en los arts. 1315 a
1444, en el Libro fV del Cdigo civil. Nos referimos al Derecho econmico del matrimonio, que
el legislador incluy en la regulacin del derecho de contratos, de forma inadecuada.
Fuera del Cdigo civil existe alguna regulacin especial relativa al Derecho de la persona.
As se halla la regulacin relativa a los bienes de la personalidad consistentes en el honor,
intimidad y propia imagen, que se regulan en ley especial de 1982. Tambin en legislacin
e pecial de 1988 di ponemos de una normativa relativa a lo medios de reproduccin a istida,
que, adems de aspectos jurdico pblicos, contiene normas relativas a la filiacin, las relaciones
conyugales o los contratos civiles. Finalmente, la Ley de Proteccin del Menor, del ao 1996,
regula diversas cuestiones relativas a la posicin jurdica de los menores de edad.
En la exposicin docente del derecho de la persona e hace una eparacin por cursos. El
Derecho de la persona en su faceta individual se estudia separadamente del Derecho familiar de
la persona.

2. Derecho de la propiedad
Su contenido se corresponde con el Libro Il y parte del m del Cdigo civil. No obstante, en
gran parte la regulacin del Cdigo civil e ha quedado obsoleta en este punto, pues despus de
su publicacin han sido promulgadas diversas leyes civiles especiales que regulan diversos tipos
de bienes.
El Cdigo civil recoge en esta regulacin las normas bsicas del derecho de propiedad (sobre
Lodo. la propiedad sobre las fincas, que e la que preocupaba mayormente al legislador). La
divisin de lo bicnc en biene pblico y en bienes privado la regulacin de la comunidad de
bienes y derechos, la regulacin de las servidumbres entre fincas y la regulacin del derecho de
usufructo. Tambin contiene una regulacin detallada de los efectos de la simple po esin.
Al margen del Cdigo existe una abundante regulacin e pecial, que regula de modo especfico en leyes separadas el estatuto de ciertos tipo de bienes. As, por lo que a Ja propiedad
inmueble e refiere, tenerno leyes e peciale de Agua , Montes. Minas, Hidrocarburos, Costas,
Puertos, Urbanismo, cte. Casi la totalidad del contenido de estas leyes se estudia hoy en el
Derecho administrativo especial, pues el rgimen de esto. bienes e t muy intervenido por la
Administracin pblica. Tambin di pone de una regulacin civil especial la comunidad de casa
por pisos o propiedad horizontal.
Otro conjunto de propiedades especiale que encuentra una regulacin especfica es la que se
refiere a los bienes inmateriales. As, la propiedad intelectual (o Derecho de auror),o la propiedad
industrial (patentes. marcas, rtulos, modelos industriales). La propiedad industrial, por su conexin con el Derecho de las empresas, se estudia convencionalmente en el Derecho mercantil.
Junto al derecho de propiedad, forman parte de esta rama del Ordenamiento civil tambin los
modos de adquirir la propiedad. Se encuentran entre stos los modos originarios y los modos
derivativos. Slo los primero se tratan en esta parte, pues los modos derivativos de adquirir
derechos en general on los contratos y ucesiones, que tiene una ubicacin eparada. Entre lo
modos originario de adquirir los derechos e regulan la ocupacin de cosas in dueo, la
acce in (adquisicin por unin de co a ). la adqui icin de los frutos y la adquisicin de los
derecho por el transcurso del tiempo (llamado usucapin o prescripcin adquisitiva, para distinguirla de la pre cripcin extintiva, que e la de aparicin de los derecho por el transcurso del
tiempo).
122

Un aspecto muy importante {el ms importante sin duda) del derecho de propiedad es el que
hace referencia a la propiedad inmueble. La regulacin de este tipo de propiedad e t estrecharneate vinculada a la institucin del Registro de la Propiedad. Esta regulacin se conoce con el
nombre de Derecho hipotecario (aunque no se reduce a las hipotecas) y se encuentra regulado en
la Legislacin hipotecaria. La legislacin hipotecaria es de fecha anterior al Cdigo, y la versin
acural de la Ley hipotecaria es de 1946, mientras que el reglamente de desarrollo de la ley est
sujeto a continuas reformas.

3. Derecho de tos contratos

.Es Ja parte ms amplia de la regulacin contenida en el Cdigo civil. Aunque las reglas
generales de las obligaciones y los contratos se encuentran en el Cdigo, as como la regulacin
detallada de los contratos m usuales (compraventa, arrendamiento, contrato de obra, donacin.
mandato, sociedad civil, fianza, depsito, prstamo, hipoteca, prenda, transaccin), existen contratos regulados al margen del Cdigo. Ello se debe, bien a que su reforma posterior a la
publicacin del Cdigo les condujo a un cuerpo de leyes separado por razn de e pecialidad (as,
tradicionalmente, la regulacin de los arrendamientos urbanos y rsticos, y hoy el arbitraje o el
seguro y las ventas a plazos de bienes muebles), bien a que en la fecha del Cdigo eran
desconocidos ciertos tipo de contratos (hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, leasing},
bien a que la nueva regulacin afecta a principios tradicionales, en consideracin a la funcin de
proteccin de colectivos determinados (as. el Derecho de los consumidores).
4. Derecho de la respensablldad civil
Originariamente e reduca a las pocas reglas que e contenan en los arts. 1902 a 1910 del
Cdigo civil, que regulaban la obligacin de indemnizar cuando se causara un dao por culpa o
aegligencia a tercero , sin existencia de relacin contractual previa (el llamado Derecho de
accidetues). Posteriormente esta rama del Derecho se ha desarrollado mucho. En gran parte sin
necesidad de reforma legi lativa, como consecuencia del desenvolvimiento y la aplicacin de
estos preceptos hechas por los Tribunales, adaptndolas a la necesidades de nuestro tiempo (as,
por ejemplo, la responsabilidad civil mdica). De otra, por la eclosin de una regulacin especial
que regula la responsabilidad civil en determinados sectores del mercado. As, la regulacin de la
re ponsabilidad civil derivada del uso y circulacin de vehculos a motor, la responsabilidad civil
del fabricante, la responsabilidad por daos causado por grupos terroristas, por accidentes
nucleares o por accidentes en el transporte areo, o en la caza, etc.

S. Derecho de sucesiones
El derecho de sucesiones no tiene en el Cdigo un Libro dedicado en exclusiva a esta materia..
Aparece en. el Libro

m. eonfu iamenre

mezclado

COI)

otras instituciones con las que poco tiene

que ver, como las donacione , las adquisiciones de la propiedad por ocupacin, el rgimen del
te oro oculto, etc. Sin embargo, el derecho de sucesiones es de suyo la materia m compacta y
homognea del Derecho civil la que conserva de modo 111s Intenso la unidad regulatva, que
proviene, adema , de la legislacin del Derecho castellano anterior al Cdigo civil. Ha sido,
adems, esca amente afectado por las reformas. Si excluimos la reforma que hubo que realizar en
1981 para. igualar a los hijos con independencia de su filiacin y para hacerse cargo de la
innovacin que supuso la separacin marrimonia. o la, tambin de esa fecha, para regular de
modo especfico y al margen del Cdigo la regulacin del estatuto de la explotacin familiar
.l ?"
-.:>

Copyncntod maional

agraria, las in tituciones del Cdigo civil se hao conservado en su versin original, salvo modifcaciones tcnicas o de detalle.
El derecho de sucesiones se contiene en los arts. 657 a 1087 del Cdigo. En ello se regulan
los testamentos, instituciones de herederos. sustituciones. Iegftlrnas, derechos del cnyuge viudo.
desheredacin, albaceas. sucesin inte cada, reservas suce orias, aceptacin y repudiacin de la
herencia, particin. La regulacin de los juicios divisorio de las herencias (abintestatos y
testamentara ) se encuentra en Ja Ley de Enjuiciamiento civil.

m. IJAS FUF.NTES NORJ\'JATIVAS DEL DERECHO crvn, ESPAOI,

J. La Constitucin
La Constitucin de l 978 no e propiamente una norma civil o de cualquier otro tipo. Corno
norma supre1na del Derecho espaol, us preceptos alcanzan a todos los sectores del Ordenamiento. En cuanto al DCiv, la especial afecracn de la Constitucin procede de que contiene

alguna regulacin material de instituciones jurfdicas civiles. As, fundamentalmente, la proteccin de los derechos de honor, intimidad y propia imagen en relacin con la libertad de expresin
(arts. 18 y 20); la proteccin y garanta del derecho de asociacin (art, 22), del derecho de
propiedad (art. 33), del derecho de fundacin (are, 34), de la libertad de mercado (art. 38), de la
familia y Los hijo , con independencia de su filiacin (are. 39), etc.
Lo Tribunales han deducido consecuencias varias de estas normas en el orden civil.
Por ejemplo, se deduce de Ja garanta del derecho de asociacin (art. 22) el derecho

que tienen un asociado a no er expulsado del grupo por cau, a irrazonables; del
derecho a. la intimidad, la facultad que tiene cada persona de excluir la injerencia de
los otro y la publicacin de asuntos obre u vda privada, aunque sean ciertos; de la
garanta de proteccin de la filiacin se obtiene la conclu in de que el demandado
por una mujer en una reclamacin de paternidad lncumple frente a ella y frente al hijo
Ja norma constitucional que obliga al legi lador a promover la bsqueda de Ja paternidad, cuando el demandado se niega a la prctica de pruebas biolgicas.

2 .. El Cdig-0 Civil
Es la norma bsica del Derecho ci vil espaol. Por muchas razones. La primera de ellas por su
antigedad, pues, con diverso precedentes 1 el Cdigo se promulga e11 1898, sustituyendo y derogando todo el antiguo Derecho civil del reino de Castilla (en concreto, Las Partidas del siglo
y la Novisima Recopilacin. del iglo XIX, pero conteniendo leyes mucho ms antiguas). En
segundo lugar. por su contenido; el Cdigo civil tena y tiene Ja preten in (cada vez ms
debilitada) de recoger en us normas la. totalidad del Derecho civil, la totalidad de las normas
relativas a lodos lo sectores de trfico jurdico entre particulares (f amiliares. econmicos,
sucesorios, etc.). Aunque hoy esta preten in puede considerarse fallida, sigue siendo el Cdigo
la. norma con mayor contenido de regulacin del Ordenamiento civil. En tercer lugar. por
contener dispo cones normativas generales y principios de regulacin que, con independencia
de los tiempos, se revelan capaces de servir de criterio de con truccin y resolucin jurdica .
Por ltimo, porque el Cdigo contiene normas aplicable a la totalidad del Ordenamiento espaol. bien por u carcter general, bien por ser normas de universal aplicacin (por ejemplo, art. 7,
que prohibe el abu: o del. derecho), bien porque el propio Cdigo declara ea el tui. 4 que sus
disposiciones son supletorias de otras leyes.

xm

124

Copyncntod maional

El Cdigo ha sufrido numerosas reformas desde su publicacin. La inmensa mayora de ellas

han afectado al Derecho de familia y de Ja per ona, el ms sensible a Jos cambios sociales, A f,
por citar las ms importantes, la reforma de la ausencia en el ao 1939, la reforma del Derecho
del marrmonio y del rgimen econmico del mismo en 1958 y 1975; la gran reforma del
Derecho de familia de 1981 (matrimonio. filiacin, sucesiones; la conocida usualmente como ley
del divorcio), realizada para adaptar el Derecho espaol a los principios de igualdad entre marido
y mujer y entre los hijos. con independencia de su filiacin; la reforma de las incapacidades y la
tutela en 1983 y 1996; la reforma de adopcin en 1987 y 1996, que fue precedida a su vez por
reformas previas; etc.
El Derecho de cosas no ha sido apenas reformado, as como tampoco el Derecho de contratos.
En estos sectores, las demandas planteadas por las modificacione sociales han solido venir
satisfechas no por una reforma deJ Cdigo ino por la creacin de leyes especiales fuera del
Cdigo.
Tampoco el Derecho de sucesiones ha sufrido reformas importantes. Fue afectado por la
reforma del rgimen de la familia de 198 J; en 1991 se dio nueva versin a alguno preceptos
relativos a los testamentcs.

3. La Legislacin especial
Ya se ha hecho referencia en parte a e ta regulacin al margen del Cdigo civil. Sus causas
son muy variadas. Bien porque e regula una nueva realidad no prevista en el Cdigo. bien
porque se sustituye la regulacin del Cdigo por otra ms completa o basada en principios
distinto .
La legislacin civil especial ms relevante afecta casi mayoritariamente al Derecho de contratos y a las propedaoe especiales, y viene constituida por las siguientes leyes: Ley Hipotecaria
(Jtln1a reforma en 1946), Ley de Registro civil (1870. con reformas po teriores), Ley de u ura
(1908), Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin de plazamienro (1954), Ley de Montes (1957),
Ley de propiedad horizontal (1960), Ley de ventas a plazos de bienes muebles ( 1965), Ley de
Minas ( l 913), Ley de arrendamientos rsticos ( 1980), Ley del contrato de seguro ("I 980), Ley
General para la proteccin de los consumidores y usuarios ( 1984}, Ley de Aguas (l 985), Ley de
propiedad intelectual (TR de 1996), Ley de arbitraje ( l 988), Ley de Costa ( J 988), Ley de
tcnicas de reproduccin asistida (1988), Ley de venta fuera de establecimiento mercantil
(1991), Ley de Fundaciones (l994), Ley de Arrendamientos Urbanos (1994), Ley de Crdito al
Con urno ( 1995), Ley de Proteccin del Menor ( 1996}, Ley de Comercio Interior ( I 996}.

rv, DERECHO

CIVIL F.S'fATAJ, Y DERECHO CJVIL AU'fONMICO O FORAJ_,

l. Historia del problema

Hasta ahora hemos venido hablando del DCiv corno si ste fuera nico para todo el Ordenamiento espaol. Bsto no es cierto ahora, ni lo ha sido tampoco ante. de la Consdnrcin. La
diversidad territorial del Derecho civil en Espaa es un fenmeno anterior al hecho autonmico
y que en principio nada tena que ver con l.
En la fecha de su publicacin, el Cdigo civil slo derog el derecho del reino de Castilla.
Pero las llamadas provincias de fuero, correspondieotes a los antiguos reinos de Navarra y
Aragn, venan rigindose tradicionalmente por su propio Derecho civil que, al igual que el
castellano, provena del romano. El Cdigo slo se aplicara a esta provincias de modo supleto

rio y,. aderns. slo en defecto del que fuera supletorio de primer grado en estos territorios
125

Copynohted maonal

(fundamentalmente, el Derecho romano); se deca que entretanto e lograba Ja unificacin legislativa, los Ordenamientos forales o territoriales subsistirn por aliara. Con todo, e declaraban
directamente aplicables a todo el remo Las normas relativas aJ matrimonio (requi itos, celebra ..
c6l1, efectos, con exclusin del rgimen econmico).
La reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo civil, operada en 1974, reforz La po icin de los
Ordenamientos forales, pues ahora se proclamaba su pleno respeto. Bnrretanto se haban venido
aprobando leyes (leyes aprobadas por las Cortes Generales, pues hasta 1978 no existieron
autonomas con poder legislativo propio) Llamadas Compilaciones donde se recoga el Derecho
propio de cada. territorio de fuero, Al momento de entrada en vigor de la Constitucin de l 978, se
haban aprobado las Compilaciones de Vizcaya (pero no toda: de hecho, jas mayores ciudade ,
corno Bilbao, quedaban excluida de la aplicacin de la Compilacin) y Alava, de Catalua. de
Aragn, de Baleares, de Navarra y de Galicia, Estas eran las provincias y territorios 'forales.
Represe que no coincidan territorialmente de modo pleno con el mapa autonmico actual
(Guipzcoa por ejemplo e taba ometida a] Derecho co111c11, llamado as el Derecho del Cdigo
civil).

Al momento de entrada en vigor del Cdigo civil, las divergencias reales que existan entre el
Derecho casteano y el de los territorio forales se reduca al rgimen econmico del matrimonio y al Derecho de sucesione (fundamentalmente, a Ja, forma de disponer por causa de muerte
y a lo, derecho legitimados de los hijos).
2. El re-parto de competencias:

La Constitucin re peta el hecho foral y lo integra en la e trucrura autonmica del Estado.

Para conseguir esto, el art, 149.1.8 de la Constitucin atribuye a las Comunidades Autnomas
competencia para modificar y desarrollar su propio Derecho civil, pero slo all donde
existiera. Es decir, que las autonomas que no se correspondieran con territorios forales no

podan legislar en materia de Derecho civil. Con todo, la Constitucin re ervaba al E tado
competencia Iegi lativa plena sobre algunas materias: Ja relativa a las formas del matrimonio, la
regulacin de los registros e instrumento pblicos, las reglas que. regulan Ja aplicacin y eficacia
de las norma , las bases de las obligaciones contractuales.
La evolucin posterior de la materia no ha sido, como se comprende, pacfica. No est claro
cul es el lmite a la competencia autonmica impuesto por las expresiones modificar y de arrollar, que se entiende con diversa extensin segn el punto de vista del intrprete. Tampoco ha
habido unanmdad de criterio a la hora de valorar cules Comunidades Autnomas tenan un
Derecho civil propio anterior a la Con titucin. Lo lgico hubiera ido pen ar que estas Cornunidade eran las que disponan de Compilacin escrita preconsutuclona: pero el Tribunal Constimcioaal ha declarado que la pose ion de un Derecho consuetudinario propio no e crito tambin
sirve para atribuir ahora la competencia ..Por esta va resulta que Valencia ha adquirido competencia legislativa civil en materia de arrendamientos rstico , y es dudo o saber s el resto de las
Comunidades no podrn hacer lo propio. Por ltimo, se duda ea qu medida una Comunidad
Autnoma como el Pas Va co puede extender u competencia legi lativa a la provincia de
Guipzcoa o a la parte no aforada de Vizcaya, que estaban regidas por el DCiv comn .
.La juri prudencia del Tribunal Constitucional se ha producido en e te punto con cierta
abundancia, intentando obre todo delimitar cules son las competencias civiles del Estado.

Re umiendo esta jurisprudencia, se puede hoy afumar que al Estado corresponde la legislacin
civil que atae a la con ervacin de la unidad de mercado. Esto se traduce en que las Comunidades Autnomas no pueden legislar obre contratos civile ni mercantiles, creando obligaciones
nuevas o dando lugar a anciones o cargas contractuales no prev tas por la legislacin general.
126

Copyngtitd maional

El criterio para decidir i un espaol est ometdo al Derecho civil. comn o a alguno de los
forales es Ja vecindad civil; se regula e ta institucin ea lo arts . .14 a 16 del Cdigo civil y no
coincide exactamente con la vecindad administrativa o empadrcnamiento. Resumiendo, una persona que tiene la vecindad civil de ns padres (que es el criterio de atribucin bsico) no la pierde s
se traslada a un territorio con otro DQv, salvo que pasen 10 aos de re, idencia o slo 2 L en este
ltimo caso, el interesado manifie ta su voluntad de cambiar de vecindad.

V. LAS PRINCIPALES REGLAS DEL DERECHO CIVIL

Como en estas pginas resulta imposible exponer ni tan siquiera de modo sumario et contenido de las instituciones que integran el Derecho civil, describirerno simplemente u.11 conjunto de
reglas de Derecho que podemos con iderar las n1s importantes, o de las que provienen orrai
reglas de aplicacin ms particular.
l. Derecho de Ja persona y de la familia

1) Toda persona tiene capacidad por el hecho del nacimienro para er titular de derechos y
obligaciones. No obstante, para los efectos que le sean favorables (vgr, herencias), al concebido
se le tiene por nacido. A pesar de que la capacidad jurdica es general. y depende slo del
nacimiento, slo con la mayora de edad se adquiere la capacidad para el ejercicio de estos

derechos (capacidad de obrar).

2) El menor de edad y el incapacitado por enfermedades que le impiden gobernarse por s
mismos estn sujeto a Ja representacin legal de los padres y tutores, que actan en lugar de
aqullos. Los padres perdern la patria potesrad cuando una sentencia lo decrete por incumplimiento de sus obligaciones para con los hijos. Cuando los padres son privados de la patria
potestad, puede constituirse Ja tutela sobre los hijos o pueden . tos ser dado en adopcin (pero
tendrn que consentir, si son mayores de doce aos), sin necesidad de consentimiento de los

padres.
3) Hay personas fsicas o naturales y personas jurdicas. stas son los grupos de personas
(sociedades, asociaciones) o masa de bienes (fundaciones) que el Derecho convierte en titular de
derechos y obligaciones distintos de tas personas que la componen. Los grupos privados que
aeean sin nimo lucrativo se llaman asociaciones. Los que actan con nimo lucrativo, sociedades (civiles o mercantiles). Las personas jurdicas tienen una capacidad de obrar plena, para tocio
los asuntos de la vida econmica. y no estn limitada en su capacidad por el objeto o fin social.
Es decir. si se constituye una asociacin cuyo objeto es la defensa de las artes
tradicionales en la pesca del bonito. esta a ociacin puede perfectamente adquirir un
local y arrendrselo a un tercero, para lucrarse, aunque el arrendamiento de locales no
sea el objeto para el que se constituy la asociacin.
4) El matrimonio es un contrato sujeto a una forma determinada. En principio, nuestro
Derecho no concede el mismo status a las pareja casada que a las no casadas. Salvo que la ley
lo establezca, los efectos del matrimonio no e aplican a estas parejas. El Estado reconoce la
validez de los matrimonio celebrados en. forma religiosa {no slo catlica). Tambin reconoce la
ejecucin en Espaa de las sentencias cannica (slo las catlicas) que decretan la nulidad del
matrimonio celebrado en forma religiosa.
5) El matrimonio se puede celebrar en forma civil o religiosa. Pero cualquiera sea la forma,
pueden los cnyuges separarse y divorciarse por cansa legal. Normalmente el divorcio exige un
127

Copynghtcd macnal

tiempo de eparacin preva. Cuando un matrimonio se epara o se divorcia. o cuando se anula

civilmente, el cnyuge ms necesitado puede, si el juez as lo decide o lo cnyuges to pactan,
quedarse temporalmente con la vivienda, aunque sea propiedad del otro. Tambin e le atribui_r
una pensin compensatoria para eliminar en la medida de lo posible la prdida de bienestar que

le produce la ruptura. Estos derecho se atribuyen con independencia de cul sea el cnyuge
culpable de la separacin,
6) Todos los hijo son iguales con independencia de su carcter matrimonial o no
matrimonial. Todos tienen los mismo derechos de alimentos y de herencia. Coo10 regla. el
hijo tiene accin durante toda su vida para demandar su paternidad y puede exigir la
realizacin de la pruebas biolgicas. Cuando el demandado . e niega a la realizacin de
e. ta pruebas, en la prctica se le tiene por confe ado respecto de Ja pstemdad que se le
teelama.
7) Entre parientes. y con independencia de la mayor o menor edad, se debe u rec procamente
alimentes en caso de necesidad, alvo que Ja necesidad est provocada por el que la padece.
8) Al menor que e emancipa por matrimonio o por concesin paterna o judicial: a partir de
los 16 afio se le reconoce capacidad de obrar casi plena. El menor no emancipado, incapaz de
obrar, sin embargo puede realizar vlidamente actos jurfdicos adecuados a su capacidad natural y
a Jo usos sociales (por ejemplo, puede comprar una bol a de pipas, aun siendo menor). Incluso
in emancipacin formal, el mayor de diec i aos tiene reconocida punrualmente una capacidad tal que de hecho se equipara ttl emancipado,

2. Derecho de cosas
1) La propiedad e presume libre y no sujeta a gravamen. Quien pretenda tener un derecho
sobre propiedad ajena tiene que probarlo. Cuando una finca est sujeta a una carga en favor de
otra tinca o de una colectividad de persona

e dice que la finca est gravada con servidumbre.

2) Lo bienes pueden er pblicos o privados. Lo ltimos on los que pertenecen a los

partieulare o a ta Administracin con carcter privativo. [Jo primeros son Jos bienes de dominio
pblico, titularidad del Estado, lo Municipio o las Comunidades Autnoma, para la pre tacin
de no uso o servicio pblico.
3) Si varios e tn en comunidad sobre un bien, se dice que estn sujetos a una comunidad pro
indiviso por cuotas. Cada uno tiene derecho a usar el todo de la cosa y enajenar su cuota a tercero.
y puede pedir en cada momento la divisin de la cosa comn. Hay comunidades especiales qu.e
tienen reglas propia , corno la. comunidad por piso en la que no hay accin para dividir lo
bienes comunes.
4) Nadie puede realizar unateralmeote su propio derecho. El poseedor de un bien, aunque no
tenga un derecho sobre el mi. mo. ser respetado en su pe e in, y quien pretenda reclamar la
cosa tendr que demandarle.
5) Lo derechos e adquieren por conrraio, por herencia. o por el transcurso del tiempo de
posesin pacfica sobre un bien ajeno. Tambin e adquieren por la simple ocupacin cuando las
cosa e tn abandonadas o no tienen dueo.
6) Quien demanda en juicio la propiedad de un bien tiene que probar que e uyo, Si no lo
prueba, queda en poder del demandado, aunque te tampoco pruebe u ttulo. Pero la prueba del
propio derecho queda facilitada de diversas manera, As, quien tiene in crta a su nombre una
finca en et Registro, e presume que es su titular. Y quien posee un bien mueble e presume que
es su dueo, sin necesidad de justificar el ttulo por el que posee.
7) En Derecho espaol, los derecho obre fincas se adquieren al margen del Registro de la
Propiedad. Las adquisiciones de derechos obre fincas on vlidas aunque no se inscriban. Pero
128

Copynchtoo matonal

la inscripcin tiene la ventaja de que el titular de un derecho inscrito rriuufa cuando otra persona

quiere oponerte un derecho incompatible co in crito o pretende que el bien di cutido no es de

quien lo tiene inscrito.

8) Los derechos se pueden ejercitar por s mismo o por un tercero que representa a u titular.
La representacin puede ser voluntaria, si nace de contrato (llamado apoderamiento o poder) o
legal, si surge de la ley. La repre emacn de los grupo (sociedades y asocaciones) que ostentan
us cargos directivos e llama representacin orgnica.
9) Todo los derechos se extinguen por el transcurso de un determinado lapso de tiempo sin
haber sido ejercitados. Este fenmeno e llama prescripcin extintiva.
I 0) La regla bsica del Derecho en cualquiera de sus ramas es que Jo derecho no podrn
ejercitarse en contra de la buena fe. y que la ley no protege el ejercicio daino, abusivo o
antisocial de un derecho.
3. Derecho de contratos

l ) Los contratos son ley entre las partes, y puede ser reclamado su cumplimiento ante lo.
Tribunales. Como regla, toda promesa obliga a su cumplimiento, si es valida. y nadie puede
liberar e de su obligacin si no consiente el acreedor. Pero hay excepciones. De esta forma, por
ejemplo. nadie est obligado a cumplir la promesa de matrimonio ni la promesa hecha a un
tercero de que Je regalar en el futuro determinado bien.
2) COUlO regla, las partes de un contrato pueden estipular todas las clu olas y condiciones
que tengan por convenientes. Pueden crear contratos atpicos, di tintos de lo regulados por la
ley. o pueden modificar a su voluntad la disposicin prevista en la ley para los contratos
regulados por ella. Los lmites de la autonoma de la voluntad son la moral y el orden pblico.
Cada vez son ms las normas que prohben pactos excluyentes de la regulacin legal, cuando sta
se ha dictado precisamente para proteger a un deserminado colectivo dbil frente a las itnposiciooes contractnales de la parte contractual a1s fuerte. El Derecho de proteccin de los consumidores o el Derecho de arrendamientos son de naturaleza imperativa en gran parte, impidiendo que se
pueda empeorar por pacto la po icin del consumidor o arrendatario.
3) Como regla, lo contrato se perfeccionan por el imple consentimiento de los contratantes, sin sujeccin a forma determinada. y desde entonces obligan. Para u validez no hace falta
que consten por escrito ni, meno cu escritura pblica. si bien uno y otra pueden servir para
facilitar la prueba. Hay algunas excepciones en las que una determinada forma e crita es requisito
de validez del contrato (la hipoteca, por ejemplo. o la clonacin de inmueble).
4) Los contratos no obligan solamente a lo pactado, sino a lo que re ulte de la ley y a lo que,
no siendo previsto por las partes, sea conforme con la buena fe, En especial, si el oferente de un
producto o servicio prometi cieno bien o cierta cualidad en su publicidad, que luego no aparece
en el documento contractual, se entiende que aquella promesa forma igualmente parte del
contrato.
5) Los contratos slo obligan a quienes lo celebraren y a sus herederos, pero no vinculan a

otros terceros. Se dice que el contrato es respecto de tercero res nter alias acta.
6) Son nulas las clusulas contractuales que resulten iucquitativas para una parte si esta parte
es un consumidor y la clu ula est prerredactada por la otra parte del contrato (empresa).
7) Los contratos se pueden anular si se han celebrado por coaccin, engao o error,
8) Quien incumple sus obligaciones est sujeto a indemnizar daos y perjuicios. & ta obligacin de indemnizar puede ser excluida en el contrato salvo que ello se haga en un contrato
prerredactado y la otra parte sea un consumidor. En ningn caso se puede excluir la obligacin de
indemnizar cuando el incumpllmienro del deudor es doloso.

129

Copynchtoo matonal

9) Si un contrato e nulo por inmoral. Ja parte inocente no tiene que restituir lo recibido y la
culpable si, y aqul puede reclamar Ja devolucin de lo que entreg. Si ambos son culpables, cada
uno conserva lo que recibi del otro y no puede pedir la restitucin de lo que l hubiera
entregado.
10) Quien transmite a otro la propiedad o 1a posesin temporal de un bien a cambio de precio
e t obligado a garantizar que el derecho transmitido no er objeto de contienda por parte de
tercero; garantiza igualmente que el derecho existe y e su ceptble de prestar la utilidad pactada
en el contrato o prev ta al contratar. Si estas expectativa, no se cumplen, eJ transmitente
incumple el contrato.
11) Nadie est obligado a lo imposible, Cuando el cumplimiento del contrato re ulta imposible por causa no imputable al obligado, su deber se extingue, aunque tendr que devolver lo que
hubiese recibido del otro contratante.
12) Quien recibe una cosa ajena para u ti o o su cu. tedia e t obligado a cuidarla con
diligencia, y responder de los dao que la co a ufra por u culpa.
13) Lo- contrato e irnerpretarn de acuerdo a la voluntad real o presumible de las partes,
atendiendo a sus actos coetneos o po tcriore y a los uso del trfico, y de acuerdo a la buena fe.
En todo caso, i una clusula contractual es o cura, e interpretar empre en perjuicio del que
hubiera causado la oscuridad.
14) El acreedor de una obligacin incumplida por el deudor puede exigirle el cumplimiento o
extinguir el contrato mediante la resolucin del mi n10 y la devolucin de la prestaciones. En
cualquiera de estos caso , puede demandar tambin lo dao y perjuicios.
15) Si vario on deudores, y la pre tacin e divisible (por e] .. dinero), la deuda e entiende
dividida en tantas deudas di tintas y eparadas como deudores haya, respondiendo cada uno. lo
de su parte. Salvo que e haya pactado la solidaridad, en cuyo cas o cada deudor puede ser
demandado por el todo. Segn el Tribunal Supremo. cuando varios cau an conjuntamente un
dao, la responsabilidad e solidaria.

4. Derecho de la responsabilidad civil

l) Quien causa dao a tercero por culpa o negligencia est obligado a repararlo mediante una
indemnizacin. En alguna ocasin (vgr. automviles, empresas), la ley hace responder incluso
sin culpa cuando el dao e produce corno consecuencia del u o o explotacin de una fuente de
riesgo. En cualquier caso, nunca . e responde del dao caes ado por fuerza mayor o por culpa
exclu iva de la vctima.
2) El principal responde por us dependientes. A ( Jo padre responden del dao causado por
. us bijos menores, el Estado responde del dao cau ado por su. empleado , la empresas responden del causado por u trabajadores.
3) La obligacin de indemnizar debe cubrir todos lo daos sufrido por la vctima. tanto el
dao emergente como el lucro cesante. Se indemnizan igualmente lo daos no patrimoniales.
5. Derecho de sucesiones

1) Como regla, todo lo derechos de una persona se transmiten a su muerte a sus herederos.
Y tambin sus deudas.
2) La herencia se transmite por testamento, a las personas que designa el testador, o por va
de ucesin inte tada, cuando no hay le lamento o ste no es vlido. La sucesin intestada se
defiere primero a los hijos y descendentes, de pus a los ascendiente y al cnyuge, y, por ltimo
a lo hermanos y obrinos. A falta de todos ellos, hereda el Estado.

130

Copyncntod maional

3) Dos personas no pueden testarjuntas, 11j puede encomendarle a un tercero la redaccin del
testamento. Salvo casos excepcionales. tampoco se puede encomendar a un tercero el reparto
segn su arbitrio de todo o parte de la herencia.
4) Lo testamentos pueden ser notariales o pueden hacerse en documento privado itestamenso
olgrafo), aunque en este caso debern protocolizar e notarialmente a la muerte del testador.
5) Todas las disposiciones testamentaria on revocables por el testador. El testamento
posterior revoca el anterior. Con todo. no se puede revocar la dispo icin testamentaria hecha a
un hijo en capitulaciones matrmonaes ni la qoe. e hace en favor del cnyuge en donacin por
rozn del matrimonio. Tampoco es revocable el reconocimiento de hijo contenido en te lamento.
6) Los hijos y descendientes, as como el cnyuge viudo, tienen un derecho incondicional a
recibir una determinada porcin de bienes del fallecido, que se llama legitima, y de la que no
pueden ser privados salvo que incurran en causa de indignidad sucesoria o sean desheredados por
algunas de las causas taxativa: previstas en la ley. Pero los padre no tienen porqu tratar de
modo igual a todos los hijos, y podrn mejorar a algunos de ello a co ta de los otros, siempre
que a. stos se les a segure la legtima estricta. Esta legitima. estricta es el cociente resultante de
dividir un tercio de toda la herencia por el nmero de hijos.
7) La particin la puede nacer el testador o puede encomendarla a un tercero (albacea,
contador partidor). Pueden tambin hacerla los propios sucesores que. si to acuerdan, podra
incluso prescindir de las disposiciones del testador. De las deudas de la herencia re penden todos
los coherederos solidariamente, es decir, cada u110 por el todo de la deuda. Salvo que el heredero
haya aceptado con beneficio de inventario, responder de las deudas de la herencia incluso con
sus bienes propio .
8) No se pueden dejar los biene de la herencia eternamente vinculado , cl.e-fQ.t:ma que el
testador determine que a la muerte del heredero pasen a otro por l de ignsdo, y as sucesivamente. Estas disposiciones (llamadas fideicomisos slo son vlidas si no pa an de! egundo grado

sucesorio.

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Copyncntod maional

LECCIN SPTIMA
DERECHO MERCANTIL
GAUDENCIO ESiEBANVELASCO
Catedrtico de Derecho Mercantil

SUMARIO: C. Los distintos aspectosde la empresa y el mbito propio dcl Derechomercantil.

a. EJ empresario y u estatuto: 1. Nocin de empresario y su mportanca: 2. ID cripcin en el
Registro mereantil; 3. Deber de contabilidad.

m. Competencia y propiedad

Sociedades mercantiles. V. Contratos mercantiles VI. Ttulo

industrial. I\f.
valores. VU. Quiebra y

Suspensin de pagos.

l. LOS DISTINTOS ASPEC'l'OS Dl~ LA EMPRESA Y

DERECHO MERCANl]L

sr, ~!BITO PROPIO DEl,

En el istema de Derecho privado espaol, que cuenta con dos grande Cdigos -el civil y el
de comerco-c-, el Derecho mercantil se manifiesta corno el derecho ordenador de un. determinado
sector de la actividad empresarial. Sin perjuicio de las aclaraciones que se harn ms adelante,
debemos comenzar afirmando que es un dato evidente que en el vigente sistema de Derecho privado
espaol, es pos ible individualizar y aislar un conjunto de normas -contenidas en el Cdigo de
comercio y en las cada vez ms numerosas leyes especiales- que tienen COLTIO destinatario
fundamental al empresario y aJ ejercicio de la actividad empresarial y que en lomo a u exigencias
de regulacin se justifica y gira el Derecho mercantil actual, Ahora bien, la fijacin del criterio para
delimitar su materia propia en la actualidad, resulta extraordinariamente controvertida. obre todo
en relacin con el Derecho civil que es el Derecho comn dentro del Derecho privado. El Derecho
mercantil actual se nos presenta corno el re ultado de un proceso hi, trico y resulta imposible
entender nadlt del debate . obre su razn de er y contenido (aspecto de la actividad empresarial
regulados) sin una breve referenciaa ese proceso histrico y a los fenmenes que inciden en su
evolucin y en la expansin o reduccin de su contenido. Por ello consideramos nece ario, en

primer lugar, referirnos a su nacimiento y evolucin por exigencias de regulacin de determinadas

actividades econmicas (apartado l) y, con posterioridad, indicar sucintamente algunos a pectes de
su contenido en relacin con los grandes sectores de la actividad empresarial regulados por el
Derecho mercantil (apsnades II a VII). El carcter esquemrice y, por tanto, simplificado de la
exposicin. sin suministrar las debidas justificaciones, viene impuesto por la finalidad introductoria
y el espacio asignado a estas notas dentro de lo estudios que se recogen en esta obra colectiva.
Nace el Derecho mercantil en la Edad Meia para atender a las necesidades de una nueva
economa urbana y comercial, que. e de. arrolla en contraste con la economa feudal y esencial-

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Copynohted maonal

mente agraria. El protagoni ta de esa actividad e el comercianre, que en su actividad ele ntercambio especulativo de bienes entre di lineo mercados geogrfico , va creando un conjunto de
instituciones propias, frente al Derecho comn -el Derecho civil recibido de Roma-, dirigidas
a racionalizar y potenciar la actividad comercial (inscripcin en el Registro de las Corporaciones
de comerciantes. documentacin contable, nuevas formas organizativas como las compaas

mercantiles, letra de cambio, quiebra, etc.) o algunas especialidades, respecto de la contratacin

de Derecho comn (fundamentalmente en el campo de la compraventa y su figuras aaxiares, el
transporte y el eguro), que tienen en cuenta las exigencia propias. del trfico comercial: facilitar
los intercembio de bienes y ervicio y tutelar el crdito. A e. e conjunto de normas se le
denomina entonce Derecho de los mercaderes ( iu rnercatorum ), que genera esas institucione instrurnectales para el ejercicio de la actividad econmica, entonces la comercial. Insutuclones y figuras que urgen como derecho de produccin autnoma, es decir, creado o aplicado por
los propios comerciantes y de carcter uniforme en el trfico nrernacional. Especial importancia
tiene entonces el comercio martimo que da lugar a figura y forma comractuale especficas.
En la poca de Ja Codificaci11 (siglo XIX), en congruencia con los principios poltico y
econmico de la Revolucin indu trial y burguesa (libertad e igualdad de lo ciudadanos), se
pretende presentar el Derecho mercantil corno el ordenamiento regulador de Jos actos de comer
cio con independencia de la cualidad personal de quien Jo realice. Haca ellos dirige la atencin
el primer codificador franc {Cdigo de comercio de 1807) y la doctrina que le interpreta. Pero
entonces se est produciendo la aparicin de un nuevo protagonista en el si tema econmico: el
empresario industrial. te, en su actividad de produccin de bienes para el mercado, adopta las
formas de operar y las instituciones que inicialmente haban surgido en tomo al comercio, Con
gran acierto se ha dicho que con la Revolucin indu trial se generalizan las exigencias de tutela
del crdito y de rpida y segura circulacin de biene en el sistema econmico productivo y que,
en 'U esencia, lo que se generaliza es la forma de actuar del comerciante, la forma empresarial.
Sin embargo en los Cdigos de in piracion francesa la referencia a la empresa se hace fuadameatalmente desde una perspectiva material, en cuanto modalidad o modalidades de actividad comercial e11 sentdo amplio =-incluyeno la incipiente indu tria-: comisin, transporte, seguros,
surnini rro , manufacturas, etc. Otra cosa. sucede ea el Cdigo de comercio alemn de 1897 que
se refiere a la empresa como forma de ejercicio de la actividad del comerciante caracterizada
por unas notas {actividad independiente con excepcin de las profesiones liberales, de finalidad
lucrativa, planificada de forma duradera y con proyeccin exterior) que ern de gran traseendenca para la interpretacin actualizadora de la justificacin y contenido de Derecho mercantil
actual dentro y fuera de Alemania.
Cuando se est produciendo este cambio en la realidad, nuestro Cdigo de comercio de 1885
=-rcdavfa vigente aunque con muchos complemento , sustituciones y derogacicnes->, concibe al
Derecho mercantil bsicamente como un Derecho especial referido no a una determinada categora de sujetos (los comerciantes), siao a una determinada categora de actos, los actos de comercio (art. 2). A su lado, el otro bloque de mayor importancia y estrechamente relacionado con l,
lo constituye el e taruto del comerciante (capacidad y restricciones para el ejercicio del comercio,
inscripcin en el Registro mercantil, contabilidad, uspensin de pagos y quiebra). Con lo que en
realidad el. Derecho codificado no deja de ser un Derecho de los comerciantes y de los actos
propio de su trfico y, por tanto. destinado a regular y tutelar lo. intereses del comercio y lo
en menor medida de 111 apena. atisbada industria. Pero contiene en la delimitacin de su mbito
de aplicacin elementos peculiares que permiten, como veremo , una interpretacin evolutiva del
trfico comercial.
A lo largo del siglo XX hasta llegar a la actualidad se producen una serie de fenmenos de
distinta naturaleza que van a incidr en la evolucin y contenido de la regulacin de la actividad
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empresarial. Obligados por razones de espacio aqu slo podernos apuntar intticamente los
aspectos que nos parecen ms relevante de este largo. complejo y aun abierto proceso atendiendo a la materia regulada. a la orientacin y sentido de las regulaciones y a la tendencia a la
unificacin del Derecho privado econmico.
En cuanto a la materia regulada (trfico comercial y actividad industrial y financiera)
observamos lo iguienres hechos. En primer lugar, al margen del Cdigo de comercio se va
desarrollando una ampla normativa a travs de numerosas leyes especiales cuya conexin total o
parcial con la materia propia del trfico mercantil es incontrovertible: propiedad industrial,
competencia, publicidad, nuevas figuras contractuales de acuerdo con el proceso de e pecialzacin de actividades econmicas (distribucin, financiacin y ejecucin de obras y servicio ),
institnciones del mercado de valores, nuevas figuras societarias generales y especiales, corno la
Sociedad de responsabilidad limitada o las Sociedade de Garanta Recproca, etc. En este marco
bay que situar las nuevas figuras contractuales fruto de la autonoma contractual (que e suele
plasmar en modelos contractuales uniformes determinados por lo grupo econmico dominantes del sector) para la circulacin de los ms variados bienes y servicios (comerciales, industriales
y financieros) tanto en el mbito nacional como internacional (a este re pecto se habla de la
nueva lex mercatoria que enlaza con el viejo u mereatorum, tambin de base autnoma en
su produccin y aplicacin). & segundo logar se produce la reforma y mcdernizecln de muchas
1n.at-erias inicialmente contempladas en el Cdigo de comercio mediante leyes especiales (Suspensin de pagos, Sociedades annimas, Letra de cambio y cheque, contrato de seguros, etc.).
Ambos fenmeoos suelen adscribin e a la llamada tendencia a la descodificacin, que cuestiona la posicin del Cdigo de comercio corno referente bsico y garante de la unidad del sistema.
E: te debe reconstruirse con la totalidad de los materiales normativos en vigor en cada momento,
Atendiendo a la oriemacin y sentido de la normativa, nueva o reformada, se comprende
fcilmente que una materia como la econmico-empresarial e vea influida, en la formulacin de
las reglas jurdicas, por las nuevas concepciones sobre los criterios de tutela de intereses y que ello
afecte a la evolucin de Jos principios que rigeo el Derecho mercantil. Limitndonos a la historia
reciente de la produccin legislativa de Espaa, e puede detectar que en tas dcadas de los aos
70 y 80, predomina una tendencia a producir una normativa de signo intervencioni ta y corrector
del mercado y del juego de la autonoma de la voluntad, es decir, a la produccin de un derecho
de proteccin material eo favor de intereses distintos de los empresarios ea lo diferentes (unbitos
de la regulacin propia del. Derecho mercantil (contabilidad, competencia, propiedad industrial,
instituciones concursalss y paraconcursales, sociedades, contratacin). Particularmente percep~
nble es la influencia de las nuevas concepciones polticas y ociales del llamado Estado
social en una normativa especial que se materializa en nuevas figuras o en Ja reorieniacin de
las tradicionales al incorporar nuevos valore de justicia material a un ordenamiento jurdico
inspirado en lneas generales en el principio de igualdad formal. En e ta normativa -tambin
impulsada en parte por la presin del Derecho comunitario- se trata de atender en lo distintos
sectores, pero en especial en el Derecho de contratos, regulado por el Cdigo Civil o de
Comercio, una exigencia: de signo corrector a La regulacin ameror: Ju de tutelar en las relaciones
con empresarios los intereses de aquellas personas que intervienen, como consumidore o U$Ua-

rios finales de los bienes o ervicios, En ocasiones su ubicacin sistemtica es di cutida (corno
veremos en el apartado V), pero en todo caso e incide en el rgimen de la actividad empresarial
En la ltima dcada asistimos a un proceso de signo inverso. La nuevas concepciones
neoliberales llevan a una acentuacin de la polticas legislativas y propuestas interpretativas y de
aplicacin del derecho que se dirigen a promocionar los mecanismos del mercado y de la
autonoma contracmal, al mismo tiempo que se cuestionan las intervenciones reguladoras del
Estado de signo compensador y corrector ( ms mercado menos Estado o ms autotutela y

135

Copyngt1td matorral

menos heterorutela ). que tiene sus manifestaciones: en la revisin o ralentizacin de las poltica
de proteccin material de la parre dbil, la privadzacin de gran parte del sector pblico y, en
general en la poltica de desregulacin generalizada. unlizada como in i tente leit motiv de
estas orientaciones. Hasta donde e puede llevar el desmacteamiento del aparato pblico y su
incidencia e.n ta regulacin de las nstitucione mercantile es cuestin que no e puede aventurar.
Pero a nadie se le escapa que el Derecho mercantil como categora histrica est llamado a
experimentar en su contenido la influencia de Jos cambios en los presupuestos poltico-ecoamicos y sociales en el ector de la realidttd por l regulada.
Finalmente el fenmeno de la comercialitacin
de! Derecho privado manifestada por la
.
~
progresiva generalizacin de principio (libertad de forma , plazo breves, facilidad en la prueba)
e in tniciones originaria. del Derecho mercantil o vinculadas causalmente a ste, pero utilizadas
hoy mas all del trfico entre empresario (letra de cambio, eguros, competencia, propiedad
industrial, etc.), en di tinto grado de realizacin egn los pase , esta llamada a incidir en Ja
evolucin del Derecho mercantil al cuestionarse la naturaleza de las reglas e instituciones generalizadas en su mbito de aplicacin. No puede pa nr e por alto en este contexto de unificacin
de alguncs ectores del Derecho privado el nacimiento de la normativa especial de proteccin de
los consumidores que se acaba de sealar y que parece cuestionar el mismo principio de la
unificacin contractual, al meno tal corno e ha entendido histricamente.
Pues bien, ante e ta serie compleja de fenmenos (evolucin de la materia regulada mas all
del comercio; falta de fijacin de criterios de delimitacin en materias reguladas en leyes
especiale : generalizacln de in titucicnes originariamente mercantiles en el trfico patrimonial
comn; incorporacin en la regulacin de la materia de otro nrereses distintos de los empresario con oca in del proceso de juridificacin de nuevas relaciones de Ja vida econmica o d.e la
remodelacin de las tradicionales ele acuerdo coa nuevos criterios y valores) se comprende que
la cuestin de cual ea la razn de ser y el contenido del Derecho mercantil en la actualidad
sea controvertida y reciba distintas respue tas. Se pueden sealar tre .. grandes orientaciones.
Para el ector dominante de la doctrina mercantil la realidad regulada por el Derecho mercantil en nuestro ordenamiento se debe acotar. con ms o menos marices, en torno a la empresa y su
actividad en el trfico (GIRN 1'ENA, 1954, pp. 997 y ss.). Pese a que el Cdigo de comercio
vigente de 1885 expresa la tendencia dominante en toda Europa, en el momento de su nacimiento, a configurar el Derecho mercantil, como un Derecho de los actos de comercio, no existe un
ob tculo insuperable para ostener una concepcin del Derecho mercantil, que gire en tomo a la
actividad empresarial .. La posibilidad <le construir el concepto ele/ Derecho mercantil sobre la
doctrina de la empresa, se fundamenta, segn esta corriente, en lo siguiente argumentos, que
aqu slo podernos enumerar: la no identidad entre actos de comercio y materia mercantil
(adems de actos hay per ona y co as en el Derecho mercantil); la utilizacin de criterios
heterogneo en la calificacin de la mercantilidad de lo, actos especificados en el Cdigo; la
inclusin, aunque en forma embrionaria y no sistemtica de actividades disrintas del comercio
dentro de la materia regulada: el de arrollo en la realidad de un trfico econmico que, como
derecho de produccin autnoma o regulado en normas e peciales al margen del Cdigo, se
refiere a relacione que mantienen couexin de continuidad y finalidad con la materia regulada
en el Cdigo y. obre todo, la. utilizacin en el art. 2. del Cdigo de comercio de la analoga
econmico-comercial para re olver la calificacin de actos y actividades de la evolucin
futura
,
(acto atpico ). Recientemente. apoyando e en las aportaciones de 'WIELAND y GIRON TF..NA
(1954 y J 985, passimi, e ha fundarnemado y formulado con gran vigor la doctrina del concepto
. ustancial del Derecho mercantil en torno a la empre a al con iderar que son las exigencias qLte
en el plano normativo plantean las empresas, corno organizaciones que operan en el mercado
136

Copvncnted maional

como sujetos autnomos de la economa, la que expresan el fundamento teleolgico de la

normas mercantile . La atencin a los re go para terceros que con estas organizacione e
relacionan -en particular para quine dan crdito a tas misma - la facilitacin de su de envolvimiento operativo; la proteccin nece aria de esta vulnerable organizacione - in merma, claro est, de la competencia en que ha de de envolverse el proceso econmico de mercado--, son todas ellas exigencias que se hacen perceptibles en to fines a to que responden buen
nmero de normas del sistema del Cdigo y de la legislacin especial que con l se conecta
(GONDRA, 1992, p. 134). En este sistema no pre entan dificultad de encaje las instituciones
vinculadas inicialmente al comercio y al comerciante, y en la evolucin posterior al trfico
empresarial: normas sobre el estatuto y la organizacin del empresario; Ja competencia y
propiedad industrial; los instrumentos jurdicos de su actividad (fundamentalmente contratos y
ttulo valores y la regulacin de In crisis econmica de la empresa ya que su tratamiento
especial (generalizado o no) se justifica por las necesidades de un tipo de actividad especial: In
actividad de empresa. Se po tula, pues. un i tema del Derecho mercantil en ernido material
amplio.
Poniendo el acento en alguno de lo fenmenos re eado anteriormente (la exi tencia de
acto de comercio in referencia a la actividad empresarial -el llamado acto aislado--, la
generalizacin de determinadas instituciones mercantiles fuera del trfico empre aria! y la tutela
de intereses distinto de los empre ario en amplios ectores del trfico empresarial con con umidore ) no deben sorprender lo intentos de superar la categorta del Derecho mercantil por otra u
otras ms adecuada a Jos nuevos dato de la realidad. A I han alcanzado cierta difusin las
tendencias que, arrancando de las propue tas alemanas de lo aos veinte del pre ente iglo,
tratan de conducir el conjunto normativo relacionado con la nueva per pcctiva de poltica econmica general y con la nueva actitud del E Lado frente a la Economa, a una nueva di ciplina, el
llamado Derecho de econmico o de la economa. que segn una de las direcciones doctrinale
ms difundidas estara integrado por principios e institucione adscrita a distintas disciplina .
pero que aqu se agrupan sistemticamente en cuanto referido a la ordenacin general de la
realidad econmica. Con esta perspectiva e incluyen en el Derecho de la economa. en primer
lugar las base y principio de orden constitucional-econmico; en segundo lugar, una parte
general integrada por el Derecho de la empresa, el de la competencia, el de la intervencin
pblica de la economa ( ubvenciones, sector pblico) y, finalmente. dentro de la parte especial,
el anli is de las intervenciones administrativa en lo di tinto ectore econmico (crdito,
seguros, transpones, energa. etc.). Tambin partiendo de la con ideracin de alguno de e tos
fenmenos (en particular el proce o de expansin de alguna instituciones a no empresario ) e
ha propuesto configurar y articular el Derecho mercantil. con matice que no podemos recoger
aqu, corno un Derecho del trfico econmico o un Derecho del mercado [BERCOVITZ, A.
(1978, pp. 26 y s.), VERGEZ (1978, p. 495), DUQUE, (1995, pp. 32 y .)],que, junto a otras,
tambin integrara las normas que tienen como destinatario al empre ario mercantil y u actividad externa. Se argumenta que de esta forma se incluiran in forzamiento istemtico, junto a lo
empresarios. la actuacin de la empre a pblica, la defensa de los consumidores y esos nuevos
sectores generalizados a sujetos no empre ario . Segn estas corriente no est en juego slo el
sentido del Derecho mercantil (con nueva rotulacin), ino el Criterio de delimitacin.
ensanchndose sus fronteras. Tambin pudiera afectar al Derecho mercantil la construccin de un
Derecho especial de los consumidores, propuesta por algunos autores en razn de la situacin de
dependencia que enfrenta a lo consumidores en us relaciones con los empresario . Con ello
para unos se desgajara un sector de Derecho Mercantil, el constituido por esas normas de
proteccin
, (RElCH, 1985, pp. J 73 y ss.) o, para otros. se ampliara integrando ese sector
(GARCIA CRUCES, 1989, pp. 390 y s .). Recientemente en una lnea radical se ha puesto en
137

hled m te

cuestin la po ibildad de mantener la existencia de un Derecho privado y especial para UlJ sector
de fa vida econmica y social y se ha formulado la sugerencia de si en realidad caminamos hacia
una cierta desintegracin del tradicional Derecho mercantil, es decir, hacia la Superacin de la
'unidad del sistema "del Derecho mercantil que hemos conocido, por un 'sistema de unidades'
con el desarrollo de otro tantos ectores bru icos de aquel derecho, ahora con el impacto pblico
y social del nuevo ordenamiento" (?vfENNDEZ, 1995, p. 2.335}.
En una tercera direccin. de signo contrario a la anteriores, hay que mencionar aquellas
posicione que, poniendo en cuestin la doctrina prevalente de la empresa porque conduce a una
excesiva ampliacin del mbito propio del Derecho mercantil in apoyo legal, proponen reconducir a sus justos lfmites el fundamento y contenido del Derecho mercantil. Tarea que. sostienen,
debe hacerse no desde criterios economicistas sino estrictamente jurdico-positivos. As como la

tesis de la empresa se ha formulado por sus defensores para salvar la desconexin entre Derecho
mercantil codificado (comerciante y acto de comercio) y materia regulada (empresario y activi-

dad empresarial) proponiendo su expan in a los nuevos dalos de la realidad econmica sucesora
de Ja actividad comercial, estas corrientes autocalificadas de relativistas (en este sentido
ltimamente ElZAGUIRR.E, 1995, pp. 144 y ss., con amplia fundamentacin y critica de la tesis
autonomista y sustantiva de la empre a), postulan el mismo ajuste, pero de signo inver o:
reconducir el Derecho mercantil a su ncleo j urdico propio, depurndole de forzadas e infundadas adscripciones normativas, que en realidad pertenecen al mundo del Derecho comn (el civil).
Se reconoce que ciertamente las materias adscritas al Derecho mercantil por la doctrina de la
empresa que desemboca en una concepcn amplia y autcnomista del Derecho mercantil (estatuto del comerciante. competencia. propiedad industrial. ttulos valores. contratos mercantiles.
quiebra) conciernen a la actividad de las empresa , pero no que tengan como referente teleolgico exclusivo a la empresa . La lnea argumental de la teora relativa conduce, por el contrario, a
la reduccin del contenido del Derecho mercantil en lnea con las concepciones historicistas
(RUBIO, 1969, pas im). Se ubraya la cemralidad del Cdigo de comercio para la reconstruccin
del istema en tomo al acto de comercio y al estatuto del comerciante, corno ba e del Derecho
mercantil en sentido estricto y formal. Las reformas posteriores del Cdigo (p. ej. Registro y
contabilidad) que se refieren al empresario no implican una plena su titucin del concepto de
comerciante por el de empresario, sino una i1nple extensin en favor de algunos empresarios de
algunos aspectos del esraruto (Registro y la contabilidad) y que en esa medida deben considerarse

mercantiles, Las leyes e peciale que contemplan materia. econmico-empresariaes (en sentido

amplo) que no estaban en el Cdigo de comercio (propiedad industrial, competencia, normas

sobre proteccin de los con umidores, sociedades annimas, sociedades de responsabilidad limitada) se con ideran mercantiles si existe una concreta vinculacin de tales institucione con el
Derecho mercantil (p. ej. las sociedade annimas, que son mercantiles por la forma). Si fata una
referencia expresa obre , u oaiuraleza no hay expansin por conexin con la actividad empresarial (es la te is de lo autonomistas) sino que se trata de normativa jurdico privado general
(civil), por falta de apoyo legales para la tesis de la rnercanrilidad. Es lo que sucede tambin con
los supuesto de norma inicialmente mercantiles de aplicacin boy fuera de ese trafico (p. ej.
letra de cambio y seguro ). Segn esta te i lai normas en cuestin pierden su conexin, incluso
valorativa o teleolgica, con el trfico mercantil, para er aplicada a las relaciones entre toda la
ciudadana. Es decir e convierten en derecho comn o civil (ElZAGUI_RRE. 1995, p. 151).
restando el Derecho mercantil co1110 derecho especial de carcter fragmentario para el estatuto
del empre ario y algunas especialidades no integradas en el Derecho comn.
A nuestro juicio esta cuestin se presenta objetvamente enmaraada por la dificultad real
de integrar y valorar Jo heterogneo fenmenos referido (materia regulada, orientacin de
normativa y proce o de comercializacin, matizada por la normatva emergente sobre tutela del
138

Copynghtc<l matonal

conratante dbil), pero tambin Sobrevalorada en su importancia prctica, en parte por la

configuracin actual de los planes de estudio y el reparto de tareas docentes entre el profesorado
y el protagonismo de stos en el debate.
No es este el lugar para intentar una ampla propuesta interpretativa de la cuestiones que nos
ocupan, sobre todo desde una perspectiva de las tendencias de reforma, pero nos parece que,
atendiendo al Derecho vigente, puede tener inters hacer alguna consideraciones obre el que
nos parece el criterio mejor fundado paro la sistematizacin de nuestro Derecbo mercanl, su
lmites y los eventuales desajustes explicados por razones hi rricas, deficiencias tcnicas y por
el proceso de reforma seguido por nue tro leg Iador. La. exposicin ba de ser por tanto necesa.
,, . .

namente esquemanca,
.

l. La empresa, como forma de ejercicio de la actividad =-edvrtase que desde este

sofoque, 110 on relevantes, en principio, los sectores en que e ejerce la actividad econmica
(comercio, industria, servicios: banca, seguros, transporte ere.)-, es ciertamente un criterio que

permite explicar, con relacin de continuidad, el ncleo de la evolucin producida en el trfico

ecoamco desde el capnalismo comercial al complejo sistema econmico de nuestros das y
restablecer Ia adecuacin bsica entre norma mercantil y realidad del trfico, rota con la
doctrina de la actos de comercio. A este respecto nos parece que en. el punto de partida es
aceptable la argumentacin de GIRN TEN.A, sobre la posibilidad de construir e) concepto
nuclear del Derecho mercantil espaol en romo a Ja doctrina de la empresa, como doctrina
con mayor valor explicativo de non realidad normativa, Una interpretacin tcleolgica de las
normas mercantiles permite reconducir la parte esencial de stas a la actividad empresarial. El
art. 3 del Cdigo civil exige que las normas e interpreten segn la realidad del tiempo en que
han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas. Si bien
es cierto que inicialmente e el comercio el sector predominante sobre el que se proyectan las
normas mercantiles en to1110 al acto de comercio y al comerciante, en la medida en que se ha ido
produciendo una generalizacin del modo de operar y la funcin del comerciante a otro
mbitos de la vida econmica, es legtimo sostener la sustitucin de los conceptos de comerciante y ejercicio del comercio por los de empresario y acti\idad empresarial. A estos efectos,
como se ha sealado al referirnos a la posicin de la doctrina dominante y a sus argumentos, es
importante el recurso al criterio de la analoga para determinar la mercantilidad (clusula
general de analoga) de la nueva actividad econmica no comprendida en el viejo Cdigo de
comercio (a11. 2). Pero esta orientacin se sostiene con el relativismo que implica el inarmnlco
y pragmtico proceso legislativo espaol y la compleja realidad econmico- ocia! que es la

empresa.

2. Hay que apresurarse a hacer algunas matizaciones que tienen en cuenta el aspecto de la
empresa que interesa al Derecho mercantil, a esto efectos delimitadores, y que dejan a salvo
otros que son reevanres para otros ectores del ordenamiento. ya que en modo alguno pretende
defenderse que e] Derecho mercantil sea eJ Derecho de todos los aspectos de la empresa ni de
todas las empresas.
En primer lugar debe advertirse que la eo1presa como hito conductor de la evolucin de
la materia regulada no se toma por el Derecho mercantil en todo sus perfiles, sino slo en
algunos de ellos. La perspectiva relevante de la en1presn para el Derecho mercantil, es la

que corresponde a la concepcin ecoamico-liberal, como manifestacin de la actividad

que se sustancia en el rgimen del estaturo del empresario, individual y social, su actuacin
en un mercado competitivo. las actos negociales en que aquella se concreta (dimensin
subjetivo-funcional) y en el tratamiento de la empresa corno conjunto de bienes organizados para el ejercicio de la empresa (dimensin objetiva). necesitado de tutela y susceptible
de transmisin,

139

Copyncntod maional

Como tendremos ocasin de ver ms adelante, al tratar del concepto de empresario. no existe
un concepto jurdico unitario de empresa (GIRN TENA, 198 l, pp. 281 y ss.) ni tampoce
encootramo una definicin del legislador mercantil sobre la misma, pero ello no impide la
formulacin de los elementos caracterizadores de sta a partir de las normas mercantiles qlle
regulan al sujeto (comerciante/empresario) y su actividad (ejercicio del comercio/actividad empresarial), interpretadas de conformidad con sus fines. La actividad empresarial delimitadora del
sentido y principales aspectos del Derecho mercantil es una actividad autnoma planificada con
una cierta estabilidad, dirigida a la produccin de bienes o servicios para el mercado con fines de
obtener beneficio o, al menos, con. criterios de econornicidad, es decir con tendencia a la
cobertura de costes on los ingre os.
En segundo lugar, debe reconocer e abiertamente que otros aspectos del polidrico fenmeno
de la empresa quedan fuera del Derecho mercantil, cerno son las relacione entre empresario y
rrabajadore (Derecho del trabajo) y entre el Estado y los empresarios (Derecho administrativo y
Derecho fiscal).
En tercer lugar, por razones (en algn caso hoy di cutibles) de poltica jurdica, que tienen en
cuenta bien la oauiraleza de la actividad, su importancia o lo fines de proteccin de los intereses
en ese sector. el legislador espaol, como otros legisladores pero no en la misma medida ni en los
mismos trminos, ha dejado fuera del vigente Derecho mercantil, determinadas actividades
aunque se ejerzan en forma empresarial (es el caso de las actividades agrarias y asimiladas,
artesanas y liberales). Con estas alvedade , quien ejerce ta anteriormente calificada actividad
empresarial vendr ujeto al llamado estatuto del empresario mercantil (capacidad, registro,
contabilidad. quiebra y suspensin de pago ).
3". Pero no e pueden ignorar ciertos fenmeno , en general relacionados coa la expansin
del Derecho mercantil y su relacin con el Derecho civil. que exigen introducir algunas matizacione compementarias en la relacin entre trfico empresarial y Derecho mercantil.
La actividad empresarial es para el Derecho mercantil el centro de referencia principal pero
no exclm ivo. No dejan de pertenecer al Derecho mercantil aquellas normas que declaran corno
mercantiles actos de comercio aislados aunque no ean realizados por comerciantes o no pertenezcan al trfico empresarial.
Por otro lado, en el Derecho positivo aparecen una erie de instituciones que vinculada
causalmente en su origen al trfico comercial, se aplican fuera de ese trfico, es decir para
cualquier persona con independencia de la condicin de empresario o no. En este marco hay que
incluir distintos supuestos, de mayor o menor importancia en la prctica y que por su carcter
parcial y fragmemario va a dar lugar a distintas valoraciones interpretativas en la doctrina, segn
se focalice la prdida de especialidad mercantil formal (teora integracionsta y relativista) o la
conexin econmico funcional (tesis autonomista). Es el caso del Derecho cambiarlo (letra de
cambio, cheque y pagar) para el que en una etapa anterior e proclamaba la mercamldad por la
forma y posteriormente se lleva a cabo una desrnercantilizacin formal al recogerse en una Ley
cambiara fuera del viejo Cdigo, que en principio inclina a valorar la nueva disciplina cambiara
como Derecho privado comn. Aunque de de el punto de vi ta del fondo, la nueva disciplina
refleja un reforzamiento de aspecto tpcamenre mercantiles, y por tanto es lcito eguir osieniendo el carcter mercantil sustantivo del Derecho cambiarlo, lo cierto es que formalmeate ha
dejado de serlo al contar con una regulacin unitaria y completa. En todo caso desde el punto de
vista sistemtico existen razones de fondo y tradicin para su incardinacin en el sistema del
Derecho mercantil. E , sin embargo, bien ilustrativo de la peculiaridad empresarial (al menos
en el sentido de provocada por la presencia del empresario en sentido amplio) dentro del llamado
Derecho privado unificado y de las limitaciones de la unificacin, el rebrote de normativas
especiales en tutela de consumidores que adquieren biene o servicios de empresas o en protec14{)

Copynghtc<l matonal

cin de otros empresarios en posicin de inferioridad [pinsese, en el mbiro de la Letra de

cambio y de lo pagars, las normas especiales cuando el obligado cambiarlo tuviera la con iderecin de consumidor en el sentido previsto en Ja Ley de Crdito al consumo de l 995 y en
relacin con el sector de la distribucin comercial la normas en tutela de lo proveedores y
franquiciados, segn la Ley de Comercio de 15 de enero de J 996.
Con un criterio similar debe resolverse el proceso de expansin de otras instituciones mercanriles a no empresario mercantiles. No cabe duda que e estn produciendo tran sforrnacioae en
Ja regulacin de la materia econmica coa incidencia si, temtica Desde el punto de vista del
Derecho positivo parece que se debe di ungur entre las normas segn las materias de regulacin.
En algunos casos (competencia y propiedad industrial) el criterio de referencia releolgica va
mas all de Ja empre a mercantil, al aplicarse su rgimen a toda persona que ofrece bienes o
servicios en el mercado, con independencia de la forma jurdica, el tipo y naturaleza de ta
actividad (invenror que concede uoa icenca, profesionales liberales, agricultores, entidade no
lucrativa , etc.), por lo cual postula un enmarque ... i temtico ms amplio que el del Derecho
mercantil. Reconocido esto no parece, . in embargo, que, siendo el Derecho mercantil en el
Derecho vigente un derecho acocado sistemticamente en torno a la actividad empresarial en los
trmino mencionados, no deba alojar, desde u propia razn de er, este grupo de instituciones
(competencia y propiedad industrial) vinculadas por su cau acin e importancia cuantitativa y
cualitativa a U1 actvdad de empresa. No creme que la categora del. mercado, como ha ido
propuesta por algunos autore . sea una referencia con virtualidad sistematizadora, por la generalidad de u alcance que se proyecta sobre todo el ordenamiento pblico y privado y porque en u
regulacin vierte gran diversidad de normativas de acuerdo con su propio objetivo. Por otro lado,
es oportuno advertir que en esto- sectores e pone de manifie 10 una tendencia que en el futuro
puede afectar a la configuracin del Derecho privado econmico, como derecho estructurado en
algunos de sus sectores con una cierta autonoma, superando la vieja dicotoma entre Derecho
civil y Derecho mercantil (ttulos valores, competencia, propiedad industrial, Derecho de sociedades, contratos, Derecho concursal), Esto requiere la consotidacin del proce o de uaificacin y
la eliminacin o modificacin de los criterios de referencia de la materia mercantil que hoy
contiene nuestro Cdigo de comercio.
En un terreno prximo en la fundamentacin y el plameamiento, aunque no necesariamente
en las conclusiones, debe situarse el tema de los seguros. La disciplina de los eguro ha
experimentado un proce o de unificacin, al sustituirse el articulado de los Cdigo civil y de
comercio por una nueva Ley de 1980 inspirada en los principios mercantiles, aunque con
simultnea consideracin de los intereses de los a egurados. La unificacin formal no debe er
obstculo para considerar que estamo ante una operacin tpica del trfico empre sarial que
presupone necesariamente la presencia de un empre. ario en su ejercicio y que por tanto debe
insertarse en un sistema de Derecho mercantil, con rruido en tomo al empresario y u actividad
(art, 2 Cdigo de comercio).
Finalmente es oportuna aqu una ulterior con ideracin obre la mereanuliad de la nuevas
'

'

'

'

figuras contractuales no previstas en el Cdigo y sobre las materias objeto de reforma o nueva

regulacin para atender a lo intereses de los consumidores. Entiendo que en un si terna, como el
espaol vigente, que incluye en u tnbito propio el de los contrato mercantiles. e impone al
intrprete de forma insoslayable ta tarea de calificar los supuestos de hecho de naturaleza
contractual que surjan en el trfico. El problema es con qu criterio y qu tra cendencia
normativa tiene la calificacin como civil o mercantil. A ello nos referiremos ms adelante al
tratar del sector de los contrato rnercanules. Ahora. limitndonos al supuesto ms controvertido, el de los contrato atpico basta apuntar que, a nuestro juicio, el criterio de la clusula
general de analoga del art. 2 de Cdigo de comercio en el enrido econmec ya referido
141

Copyncntod maional

resuelve el problema de la mercantilidad del contrato (como acto de empresa), pero su trasceadencia normativa en cuanto aJ rgimen aplicable e escasa: de forma necesaria han de tenerse en
cuenca las escuetas y fragmentarias normas generales aplicables a la comratacn mercantil
(ans, 50 a 63 del C. de comercio y erts. 942-944 C. de comercio sobre prescripcin y su
eventual relevancia en el plano procesal en relacin con el procedimiento de apremio en
negocios de comercio y con la juri diccin voluntaria y para legitimar la intervencin de los
Corredores de Comercio colegiados. DUQUE. 1995, pp. 26 y ss.), pero en los dem- aspecto
habr que acudir al sistema general de cobertura del rgimen de la contratacin atpica. Y
no creme que se de mienta u carcter mercantil por el hecho de que la normativa
aplicable, con el sistema de fuente del Derecho mercantil (arts. 2 y 50 C. de comercio), sea
la civil como derecho con una funcin integradora y upleroria del mercantil. Otra cosa e
que pueda considerarse . atisfactoria, que no lo es, la normativa general para la exigencias
del trfico actual.
Por otra parte la rernodelacin de instituciones tradicionales adscritas al Derecho mercantil o
la aparicin de nuevas figuras para atender de manera ms equilibrada los intereses de quines se
consideran en posicin subordinada (e el caso del llamado Derecho de consnmidores), tal como
se viene produciendo el proceso de reformas legislativas (d.e forma fragmentaria y a impulso de
la Unin Europea), no altera la calificacin contractual (mercantil o civil) que a la n1i ma deba
darse con lo instrumentos tcnicos de delimitacin de la materia que pre-cribe cada ordeoamento nacional. Y pensando en el Derecho espaol no existe un criterio nico para establecer la
calificacin de los actos mixtos, como veremos en el apartado sobre los contratos mercantiles.
No cabe duda que la. nece idad de proteccin puede fundar la aparicin de una normativa especial
pero es ms discutible justificar que deba anudarse teleolgicamente esa normativa slo en torno
al consumidor y con truir as un Derecho especial del consumo, pues como se ha advertido por
un sector de la doctrina, sin perjuicio de reconocer que la nocin de consumidor es un criterio
adecuado para delimitar el ambiro de aplicacin de determinadas normas protectoras, donde se

observa un particular dficit de prole cin, no se puede vincular a la posicin de consumidor

una necesidad de proteccin general y exclusiva y por tanto operar la nocin de consumidor de
criterio general de un nuevo ector normativo (ALFARO. 1991, pp. 171 y ss., GOf\.'DRA, 1992.
108 y ss.), Basta pensar en el supuesto tradicional de las condiciones generales en defensa del
contratante dbil, sea consumidor o empresario, aunque en el primer ca o la inten idad de unela
ea mayor.
Con tas excepcione y limita iones indicadas el Derecho mercantil se nos pre enta como un
Derecho ordenador de algunos aspectos de la actividad empresarial referido al estatuto del
empresario (capacidad y restricciones, contabilidad y Registro), particularidades en el rgimen de
colaboradores, el rgimen de la actividad empresarial en el mercado (compereucia y propiedad
industrial), las sociedades mercantiles, los instrumentos jurdicos de la actividad empresarial
externa (contratos mercantiles y ttulos valores) y la crisis econmica del empresario (quiebra y
suspensin de pagos).
Il. EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO
l. Nocin <le empresario y su Importancia

EJ Cdigo de comercio se refiere al comerciante como la persona que se dedica al ejercicio

del comercio de forma habitual y en nombre propio (arts. 1 y 281 ). Pero. como ya hemos
sealado esto conceptos han. de ser interpretados evolutivamente y referirse a los de empresario
y actividad empresarial. Operacin. que, con la matizacione ealadas en el apartado I, el propio
142

Copyncntod maional

Cdigo permite por sus referencias en disrintos preceptos a la indu tria y otra actividades que
no son comercio (diversas modalidade ele servico ), por la clusula genrica de mereantilidad
del art. 2 y por el conjunto de la legislacin mercantil especial que contempla expresamente o

presupone al empresario y a la actividad de empre a .

.La nociu de empresario -tit:ul..1J de la empresa y de sus relaciones externas=- deriva dei

ejercicio de la actividad de empresa, sta no aparece expresamente formulada en nuestra

Iegi lacin. No obstante la doctrina mercantlli ta que nos parece mejor fundada (GOND.RA,
1992, pp. J 32 y ss.; en un sentido instirucionalista ALONSO UllEBA. 1995, pp. 2.730 y s.,
FON'r GALN, 1995, pp. 52 y ss.), apoyndose en la finalidad de las normas mercantiles,
configura la actividad de empresa en tomo a los siguientes elementos:
a) Act.ividaddirigida al intereambio de bienes o produccin de bienes y servicios destinados a
salisfacernecesidades de terceros en el mercado. En principio quedan excluidas las actividades de
fin no econmico: actividades de beneficencia, cienteas, religiosas, eic., siempre que no se trate de
prestar servicios con un vn.l.or de mercado, es decir, con criterio de beneficio o economicdad. Debe
tratarse de actividad dirigida a ati facer necesdade de terceros, de forma que la actividad de quien
produce para s mismo, podr ejercer una empresa por cuenta propia, pero no es una actividad
relevante a

estos efectos para el Derecho

mercantil.

b) Actividad planificada para actuar con una cierra duracin o para realizar una erie de
negocio . Normalmente existir uu mnimo de organizacin, en el sentido de conjunto de medios
instrumentales (materiales y personales) para la realizacin de la actvdad de intermediacin en
el mercado de bienes o servicios. La existencia de un establecimiento adecuado para el ejercicio
de una actividad virtualmente duradera es indicio del carcter estable de la misma (art. 3 Cdigo
de comercio y art, 2 de la Ley de comercio). No es i11 embargo imprescindible, Esta continuidad
y sistemaricidad absorbe la exigencia de babitualidad/profesionalidad referida a la actividad de
esnpresa Requisito que a e tos efectos jurdicamente puede darse cuando se proyecta una sola
operacin de cierta envergadura (p. ej. una urbanizacin).
e) Reatizada con. criterio de economicidad. Normalmente 'e programa para actuar ron fines
lucrativos (es la tpica actividad mercantil), pero en su exigencia mnima hoy la doctrina entiende
que a estos efectos jurdicnmente se puede hablar de empresa siempre que la actividad es ejercida de
forma que resulte absrracramenre idnea a realizar la tendencia! cobertura de costes con los ingresos
debidos a sus resultados ( principio de economicidad ), aunque no aspire a obtener el mximo
beneficio (GONDRA, 1992, p. 1.33; ALONSO UREBA, 1995, p. 2.762). Se excluyen de la nocin
de empresa lo opuestos de actuacin ordinaria bajo criterio de prdida, sin perjuco que sta
pueda producirse en un contexto de actuacin sometida en el mercado a ese riesgo. Esta. interpreracin tiene i.nters y trascendencia en relacin con Ja calificacin como tale de las empresa, pblicas
y de 011-00 entidade que desarrollan actividades empresariales in fin de lucro (art, 1 de Ley de
cooperativas de 1987), aunque por su carcter colectivo el terna de la mercantilidad suele resolverse
desde la perspectiva de las personas jurdicas comerciantes, con us propias peculiaridades.
d) Finalmente se suele hablar de actividad ouinoma, por influencia de la doctrina alemana, en el sentido de actividad atribuible a un sujeto, que es quien jurdicamente tiene la iaiciativa
y soporta las consecuencias. Se trata de nota esencial para determinar a quien se imputan la
titularidad y las consecuencias de la actividad desarrollada (derecho , obligacione responsabili-

dades). Para ser cacado de empresario en sentido jurdico no e preci o el ejercicio per onal de
la actividad, sino que lo relevante es el nombre que se utiliza. La actuacin en nombre propio
cualica al empresario, frente a los gerentes y representantes que llevan a cabo una actuacin en

nombre de otro.
En consecuencia e considera empresario quien ejerce de forma autnoma una actividad
ecoumica programada dirigida al intercambio o produccin de bienes o servicios en el mercado
143

Copynghtcd matonal

con criterio de economicidad. Esta nocin es trascendente para el Derecho mercantil, en la

medida en que determina la aplicacin de un rgimen especial en los trmino que e van a
indicar. El ordenamiento jurdico vigente, por diversa razones, ha recortado su mbito de
aplicacin. excluyendo determinados sectores de actividad econmica o extendiendo algunas de
las exigencias tpica del rgimen especial de empresario mercantil a quines sin embargo no
tienen tal condicin. En efecto por un lado, por motivos histricos o de poltica econmica y
social, se excluyen del mbito mercantil, a efectos de la calificacin de los ujetos como empresario y de su actividad negocia) corno mercantil. el ejercicio de las actividades agrcolas.
ganaderas, forestales y pesqueras (salvo que se adopten para su realizacin formas societarias
mercantiles) y la actividad de profesionales titulados. Polmica es la caracterizacin como empresario del titular de las empre as pblicas cuando no se adoptan formas dotadas de personalidad
jurdica propia (ALONSO UREBA. 1985, pp. 227 y s.). Por otro lado, algunas normas del estatuto
de empre ario mercantil se aplican a , ujeto que sin embargo no tienen tal condicin, como sucede
con la in cripcin en el Registro abierta a otras personas en funcin del inters del trfico.
La nocin de empre ario as delimitada tiene trascendencia en una triple direccin. En primer
lugar porque a los empre ario no excluido se les aplica un conjunto de reglas e instituciones,,
que integran el llamado estatuto en sentido estricto del empresario mercantil (SACRlST AN
REPRESA, 1995, p. 2.935). Dentro de esta categora u ual eo la doctrina se integran: normas
especiales sobre la capacidad de obrar y actividad empresarial por persona casada, la inscripcin
en el Registro mercantil. la llevanza de la contabilidad y la umisin a la quiebra y su pensin de
pagos. El rgimen especial que expresa este ncleo tradicional del Derecho mercantil deriva del
ejercicio de una actividad de relacin con terceros. sobre la base del crdito y la confianza y
cuyos resultados concierne a lo tercero . De ah la necesidad de asegurar la transparencia, la
racionalidad y la re pon abilidad en caso de incumplimiento de sus obligaciones. Ea segundo
lugar, la presencia de un empresario ea un acto jurdico negocia1 puede er determinante de u
rncrcaruilidad, como veremos al referirnos a los contratos mercantiles. En tercer lugar recibe un
tratamiento ingular el rgimen de repre eruacin de lo auxiliare cuando sta e e iablece con
un empre ario (ans. 281 y s. C. de comercio).
Debe advertirse que aqu no estamos refiriendo al llamado e tatuto general del empresario
mercantil, pues dependiendo del tipo de actividad ex.isten estatuto especiales que e tablecen para
u ejercicio requisito y exigencias especiale , en gran parte bajo control de la Admini tracin
(actividades de crdito. eguro, intermediacin mobiliaria, deporte. periodismo, seguridad industrial, etc.). A continuacin e destacan algunos aspectos de inters obre la inscripcin registra) y
la contabilidad. La quiebra y suspensin de pagos, por su entidad se remite a un apartado
posterior.
2. inscripcin en el Registro mercantil

Los empresarios dirigen su actividad al mercado y quines entran en contacto con ellos (los
dems crnpresarios y tercero en general, corno proveedores o clientes) tienen necesidad de
disponer de informaciones fiables sobre hechos, situaciones y actos de sus empresas. De ah que
el legislador establezca un sistema de publicidad legal de los empre arios, a travs del Registro
mercantil. que es esencialmente un instrumento de publicidad de determinados hechos, situaciones y actos. El Registro Mercantil se halla integrado por los Registros Mercantiles Territoriales
(en capitales de provincia) y el Registro Mercantil Central de carcter informativo (en Madrid).
En el Registro mercantil e inscriben los empre arios individuales, el. naviero, las sociedades
mercantile , cooperativas de crdito, mutuas y cooperativas de seguro y la entidades de previsin social, las sociedade de inversin colectiva, la agrupacione de inter econmico, la
144

cajas de ahorro, lo fondos de inversin. lo fondos de pensiones, las sucursales de cualquiera de

IO sujetos anteriormente indicados, las sucursales de sociedades extranjera las sucursales

extranjeras que trasladen su domieilio a territorio CSP'dfiOI, Ias dems personas o entidades que

establezcan las leyes y lo actos y contrato que establezca la Ley.

La inscripcin del empresario individual es potestativa. La nica consecuencia de u falta de

inscripcin es que no podr pedir la inscripcin de ningn documento en el Registro mercamil ni

aprovecharse de sus efectos legales.
Si corno se ha sealado el Registro mercantil tiene por funcin esencial hacer accesible a
los terceros determinadas informacione que e consideran de inters, su efecto tpico es la
oponfbilidsd de los actos o hechos in crito a tercero . Lo acto - ujeto a in cripcin slo
sern oponibles a tercero de buena fe desde que se publicaron en e! Boletn Oficial del
Registro mercantil (p. ej. concesin o revocacin de poderes). Slo en supuestos expresamente
previstos por el legislador la inscripcin produce efectos constitutivo para Ja existencia misma
del negocio, p. ej. nacimiento de la sociedad annima corno tal.
Junto a la funcin de publicidad al Registro mercanrl le incumbe la legalizacin de los libros
de le empresarios. el nombramieoto de auditores de cuentas y expertos independientes y el
depsito y publicidad de las cuentas en determinados casos.

3. Deber de eonrabdad
La empresa como actividad planificada para obtener ganancia precisa de una contabilidad
que reJleje la marcha de las operaciones, la situacin patrimonial y el rendimiento de aquellas. La
contabilidad no es sino un istema de informacin sobre la situacin patrimonial, tanto desde el
punto de vista esttico (composicin y estructura en un determinado momento del patrimonio)
como desde el punto de vista dinmico (cambios patrimoniales que se van reflejando en los
asientos) que permite determinar el resultado econmico {prdidas o ganancias). Con la normativa de contabilidad se tutelan los intereses del propio empresario y de los acreedores y tercero
en general. en ccnccer la marcha y situacin de La empresa (en particular casos de ccicdad de
responsabilidad limitada), de los trabajadores. a efecto de aegociacon sobre asuntos de su
inters (convenio y reestructuraclones) y de] Estado y Administraciones pblicas a efecto, de
recaudacin de impuestos y elaboracin de La coutabilidad nacional y ta propia poltica econmica y monetaria nacional.
La llevanza de lo documentos contables constituye un deber pblico que e impone a todo
empresario mercantil. con independencia de su tamao. Las normas del Cdigo de Comercio
(arts. 25 a 49) se completan con las del Plan General Contable de 1990, que en sus partes
obligatorias se aplica a todas las empresas, cualquiera que ea su forma jurdica, individual o
societaria. Esta obligacin no est sancionada de forme general y directa, sino por va eventual
e indirecta en tanto no podr utilizar los documentos contables como medio de prueba y, en caso
de crisis empresarial. no podr acceder al expediente ms favorable de la uspensin de pagos y
la quiebra podr. calificarse de culpable o fraudulenta segn los casos.
El principio general es que
todo empresario
deber llevar una contabilidad ordenada, adecua..
..
da a la actividad de ta empresa que permita un eguimiento cronolgico de todas su operaciones,
as corno la elaboracin peridica de balances e inventarios. Y a este respecto impone el Cdigo
de comercio dos clases de libro obligatorio s: el de Inventario y Cuentas anuale y el Diario. Las
sociedades mercantiles hao de llevar el Libro de Actas, donde con ten lo acuerdo de sus
rganos, Deben presentarse en el Registro mercantil donde el empresario tuviera su domicilio
para ser legalizados.
Lo documentos contables en principio permanecen en el mbito interno del empresario,
145

Copynghtcd matonal

tutelado por el derecho al secreto. Tiene gran inters, en el mbito de Ja prueba en un proceso, la
exhibicin de libro o documentos que podr decretarse judicialmente, como lmite al derecho de
secreto del empre. ario individual o social, a instancia de parte o de oficio, cuando la persona a
que pertenezcan tenga inters o responsabilidad ea el asunto.
Todo empresario tiene el deber de formular. al cierre del ejercicio, la cuentas anuales de su
empresa, que comprender el balance. la cuenta de prdidas y ganancia y la memoria, Estas
cuentas deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrlmonio, de la situacin
financiera y de los resultados de la empresa. El sistema informativo de las cuentas anuale e
apoya, pues, en tres instrumentos: el cJ(isico del balance que representa la situacin patrimonial
de la sociedad y determina el re ultado econmico de la gestin durante el ejercicio en cuestin;
la cueata de prdidas y ganancias que complementa el balance, ampliando el anlisi informativo
sobre el origen de lo, resultado .. econmico que arroja el saldo final de nqul y finalmente la
memoria que a su vez viene a completar a los dos anteriores, tratando de compen ar el dficieen la informacin del que adolecen aquello modelo contables tradicionales. E uos documentos
son objeto de una regulacin especial en el caso de las Sociedades de capital. con normativa
especfica sobre dep ito y publicidad de las cuentas, que pone de manifiesto que e! sistema de
informacin tiene por destinatario un pblico m amplio que el de lo propios socios de la
entidad.

Como complemento de la contabilidad de gran importancia en la prctica, sobre todo para

las sociedades de capital de una cierta dimensin, se ha desarrolado el Derecho de auditora

(Ley de 1988) que establece un sistema de control de las cuentas en orden a garantizar su
fiabilidad.

fil. CO~lPE1'ENCIA Y PROPIEDAD INDUSTRIAI,

La actividad empresarial. por u propia naturaleza, se dirige al mercado en eJ: que por regla

general coexisten vario empresaros que tratan de colocar sus productos o servicio . Por ello,
desde una perspectiva funcional, se vinculan con el Derecho de la empresa y de lo empresarios
el conjunto de in tirucione o figuras que tienen por fin procurar eJ deseavolvmieoto de esa
actividad en un marco de competencia ordenado y leal (normas sobre defensa de la competencia
y competencia desleal) y, dentro de ese mercado competitivo. aquella que permitan a empresarios y cliente identificar la empre a y . us producto (signo distintivos) y promocionar y
estimular las invenciones en inters privado y de la colectividad (Derecho de patente y diseo
industrial), Desde esta ptica funcional parece justificada la exposicin conjunta de la normativa
de cornpctencia y propiedad indu trial, sin perjuicio de que las invenciones y signos permitan
tambin su consderacin, desde una perspectiva dogmtica y no funcional, como derechos sobre
bienes inmareriales, incorporando lo derechos de propiedad intelectual, que en alguno- cai o se
utiliza como trmino onmicompresivo del Derecho de autor y de las invenciones industriales.
Esta materia ha sido objeto de una profunda renovacin legi Iativa en la ltima dcada, en parte
tambin por influencia del 'Derecho comunitario.
La llamada propiedad industrial. con termieologa hoy discutida, pero que retJej-A bien el
origen y la forma de proteccin que se busca, tiene por objeto los derecho de exclusiva sobre la
utilizacin econmica de los ignos distintos de Ja empresa y de las invenciones industriales. Los
signos dlsttntivos on el nombre comercial que distingue la persona de.1 empresario en el ejercicio
de su empresa, Ju marca. que dislin&rne los productos y servicios prestados y el rtulo del
establecimiento que identifica las instaaciones y locales en los que se ejerce la actividad empresarial. Como se ha ealado tienen una funcin individualizadora de la empresa y sus bienes o
ervicios que sirve irnultaneamenee a los intereses del empresario y de lo con crnidores y
]46

Copvncnted maional

clientes de la empresa. Son instrumento de la lucha coccurrencial. Tomando como signo tns
relevante la marca intere a subrayar que el derecho sobre la misma se adquiere, como regla
general, por el reg stro vlidamente efectuado en la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. El
titular del derecho de marca tiene, en sentido positivo, el derecho exclusivo a su utilizacin,
mediante la identificacin de los bienes o ervicio , Ja comercializacin y utilizacin corno
soporte de la publicidad y, en sentido negativo, el derecho a impedir la explotacin de un signo
idntico o . imlar. En u defen a dispone de eficaces medio de tutela (acciones de cesacin,
indemnizacin y medida cautelares). La marca tiene una duracin de diez aos. indefinidamente
prorrogables. Para evitar su caducidad se establece la obligacin de uso efectivo. Como bien
inmaterial puede explotarse directamente o cederse a terceros de forma plena (cesin) o por
tiempo determnado sin perder la trolaread (licencia}.
En lo. derechos sobre invenciones se distingue entre las invenciones industriales propiamente
dichas (patentes y su variante menor: Jos modelos de utilidad) y las creaciones estticas aplicadas
a ta industria (modelos y dibujos industriales o di eo indu nial en la termiaelega actual).
Tomando como referente bsico las potentes, o aspectos relevantes de su disciplina se conectan
con la tutela de los intereses contrapuesto de inventor y colectividad, Por ua lado el inventor
aspira a disfrut.ar de su descubrimiento con carcter exclusivo y por otro la sociedad tiene inters
en beneficiarse de todos los inventos ya logrados. Para alcanzar el objetivo de promover Ja
actividad creadora se reconoce al inventor un derecho exclusivo de produccin y explotacin del
objeto de su invencin (en esto e produce una restriccin a la competencia) y para atender a los
intereses generales en disponer del progreso alcanzado se exige la puesta en conocimientc
pblco de la invencin y la atribucin del derecho de exclu iva por tiempo limitado (monopolio
temporal), pa ando despus a dominio pblico. En efecto el titular de la patente -para. cuya
concesin debe reunir determinados requisitos: invencin. susceptible de aplicacin industrial,
nueva y con actividad inventiva- tiene el derecho exclu ivo de explotacin sobre la misma, que
implica la posibilidad de impedir a los tercero la fabricacin o el comercio de la invencin
patentada, pero u duracin improrrogable es de veinte aos y su titular se ve obligado a la
descripcin del invento de tal manera que cualquier experto en la materia pudiera ponerla en
prctica.
La Constitucin espaola de 1978 reconoce un elemento bsico del istema de economa de
mercado: Ja libertad de empre a, que conectada al principio ms general de la iniciativa privada.
implica la posibilidad de concurrir con otros participes para colocar us productos y servicio en
el mercado en orden a atisfacer la demanda de la colectividad de consumidores o de otros
demandantes. En su sentido primario el mercado no es sino un espacio o lugar de encuentro entre
la oferta y la demanda de varios sujetos econmicos. En consecuencia se reconoce la libertad de
empresa corno manifestacin de las libertade individuales (derecho subjetivo, referido a loo
operadores econmicos) y la competencia como marco instimcioeal en que aquella debe de envolverse =-principio rector de la economa de mcrcado=-, teniendo en cuenta los intere es
privados y generales implicados en el funcionamiento del si terna econmico. La experiencia ha
demostrado sobradamente que no basta con reconocer la libertad de empresa para que funcione
de forma natural y satisfactoriael. sistema de economa de mercado .. El propio . istema de libertad
favorece la formacin de pactos, grupo y centros de poder que anulan La ventajas del istema
competitivo. Por ello, a parte de los propios lmites del mercado, que justifican las medidas de
correccin o compensacin. de su in uficiencias e imperfecciones, es necesaria una poltica de
intervencin, de apoyo, para u instauracin o correcto funcionamiento. El Derecho de lo campe
tencia se inserta precisamente en esta perspectiva como el marco legislativo adecuado para que la
actividad econmica se desarrolle en un mbito de libertad y de lealtad, de acuerdo con una
concepcin funcional de la competencia . El Estado conforma a travs del derecho un marco de
147

Copyncntod maional

competencia. para que sta cumpla sus funcione , de eficiente asignacin de los recur os, de
control del poder privado y de fomento del progreso econmico.
Dentro del Derecho de la competencia, el sector normativo de la defensa de competencia
(Ley de 1989) se dirige a la prohibicin de lo comportamientos que afectan a la libertad de
competencia (acuerdos entre empresarios que limiten la competencia -sometidos a eventual
autorizacin egn un doble si tema de autorizacin individual o por categoras-, abuso de
posicin dominante y falseamiento de la Libre competencia por actos desleales), as como al
control de las concentraciones econmicas y de las ayuda pblicas. Se encomienda u aplicacin
al Tribunal de Defensa de la competencia. que es un rgano administrativo independiente,
adscrito al Ministerio de Economa y Hacienda. Por u parte, el sector normativo de ta competen
cia desleal, urgido histricamente corno reguacn complememaria de los ignos distintivos,
para proteger a la empresa frente a los modos de actuacin competitiva contrarios a. los buenos
usos profesionales de Jos mercaderes (modelo corporativo), se ha de. arrollado en la actualidad
(Ley de 1991), corno una normativa orientada a la defensa de Io intereses no lo de los
competidores, ino tambin de los consumidores y de la propia competencia como medio de
captacin de clientes en el mercado (modelo institucional y social}, que influir en el mbito de
aplicacin de la disciplina {cualquier comportamiento que se realice en el mercado por los
empresarios o cualquier partcipe en el mercado cuando tenga por fin promover o asegurar
prestaciones propias o <le u11 tercero: actos de coefusin. de engao, de publicidad en especie, de
denigracin, de comparacin, de imitacin, de explotacin de la reputacin ajena, de violacin de
secretos, de induccin a la infraccin comracmal, violacin de normas, discriminacin, venta a
prdida o, que, resulte objetivamente contrario a las exigencia de buena fe. entendida ta como
deber de comportamiento leal en el mercado), en el panorama de acciones de lucha contra la
competencia desleal (declarativa de deslealtad, cesacin, remocin, rectificacin, indemnizacin
de daos y de enriquecimiento injusto, junto a las medidas cautelares} y en la aplicacin de los
legitimados para su ejercicio {no slo, a ttulo individual, cualquier partcipe en el mercado cuyos
intereses resulten perjudicados y entre ellos los consumidores, sino tambin, a ttulo colectivo,
asociaciones profesionales y de consumidores). Su aplicacin se eona a lo Tribunales ordinario , por la va del Juicio de menor cuanta.

TV. LAS SOCIED1\DES MERCAN'l'lLES

Junto al empresario individual, que no di fruta de autonoma patrimonial en el ejercicio de su
empresa -Io que implica la umisin al rgimen general de responsabilidad patrimonial de lodos
sus bienes presentes y futuros frente a los acreedores- el crdeaamiento regula dsrntas formas
de ociedades, que permiten a varias personas (o a una sola), organizar su actividad empresarial
con una cierta autonoma patrimonial respecto de los socios o miembros integrantes. .E ras
formas societarias se integran en el mbito general del Derecho de sociedades, que en una
perspectiva moderna debe si tematizar e unitariamente en torno al elernento relevante de la
organizacin o estructura para lograr un fin comn =-agrupecin voluntaria para conseguir un fin
comn-, con independencia de su naturaleza (lucrativa o no) y sector del ordenamiento a que e
adscriba -incluyendo no slo a la sociedades civiles y mercantiles. sino a las asociaciones y
otras entidades de fui no lucrativo, corno las cooperativas, mutualidades y entidades de previsin
social=-. Desde una pen peetiva tradicional, a la que responde usranciarnente nuestro Derecho
vigente. por un lado, atendiendo a un criterio bsico de tipo cau al (hoy en en is), hay que
separar entre el fenmeno de la sociedad (causa lucrativa) y los di, tintos de supuestos de
enridade no lucrativas (asociacin, cooperativa y mutualidades y entidades consorciales) y por
otro. atendiendo al sector del ordenamiento a que vienen SttJellls las distintas entidades, hay que
148

Copvncnted maional

distinguir, fuadamenralmente, entre las ocedade civiles y mercantiles. Obviamente en este

lugar lo interesa discriminar, conforme al Derecho vigente. cuales son las sociedades mercantiles, entre las distintas formas de organizar la actividad social que el legislador pone a disposicin de los operadores econmicos e inversores.
Rl criterio bsico de distincin entre sociedad civil y mercantil es eJ del objeto o actividad a
que se dedica la sociedad. Son sociedades mercantiles, de acuerdo con el concepto de mercantilidad
aqu ostendo, aquellas CU)'O objeto es la realizacin de una actividad de produccin o distribucin de bienes y servicios para el. mercado, excluidas las actividades agrcolas, ganaderas,
pe queras, forestales, artesanales y profesionales (la vieja dedicacin al comercio convertida
boy eu actividad empresarial, en las salvedades mencionadas en el apartado I). Pero este
criterio bsico, de acuerdo coo las aponaciones de GIR_N TENA (1976. pp. 56 y ss.), precisa
tres importantes complementos .. En primer lugar es un criterio con una funcin prctica residual:
slo entra en juego en defecto de un pronuaciamiento expreso del legi lado!' en favor de un
criterio formal. Es lo que sucede en relacin con las Sociedades de capital: Sociedad Annima
(tipo general y ociedades annimas e peciales), Sociedad de Respensabilidad Limitada y Sociedad en Comandita. por Acciones, que son mercantiles por razn de la forma con independencia
del objeto de su actividad, Es la misma solucin prevista en tiempos recientes para la Agrupacin
de Inters Econmico (Ley de l991), aunque en este caso se trata de 1111a sociedad personati ta,
y para la Sociedad de Garanta Recproca como sociedad de capital de base mutualista,
En segundo lugar, el objeto nos da la mercantilidad de la sociedad, pero no el tipo y rgimen
concreto entre lo mercantiles, por lo que para obtener ste debe entrar en juego la voluntad
electiva de un tipo por los fundadores. Si no hay una eleccin eficaz del tipo oeietario (de
acuerdo con los requisito legales) se aplica la disciplina de la sociedad colectiva como rgimen
general de sociedad mercantil. Todo fenmeno societario destinado al trfico mercantil que no e
haya acogido a un tipo legal, quedar sujeto al rgimen de la sociedad colectiva, como sociedad
general. que incorpora tas mayores garantas para el trfico (responsabilidad y representacin). En
tercer lugar existen situaciones mermedias, como las llamadas sociedades civiles por el objeto
con forma mercantil (art. 1670 del Cdigo Civil), La propuesta de solucin normativa mejor
fundada es aquella que aplica a e tas oc:iedades el rgimen del tipo mercantil ( ociedad colectiva
o comanditaria), aunque no la disciplina del estanito de comerciante (reg tro, contabilidad,
quiebra), ya que no tienen tal calificacin. Problemtica e la mercantilidad de las cooperativas y
en general de las agrupaciones mutualstcas, Tracticionalmente se ha considerado que este tipo
de sociedad queda fuera del mbito mercantil por carecer de nmo de lucro (salvo en caso de
dedicarse a actos de comercio extraos a la mutualidad o convertirse en ociedades a prima fija,
art. 124 Cdigo de comercio). Hoy, sin un apoyo legal claro, la doctrina tiende a incluir su
estudio en el mbito mercantil, en la medida en que tiene por objeto el ejercicio de una empresa
y u rgimen legal se ha ido asimilando progresivamente al propio de las sociedade mercantiles.
En el marco constitucional de la distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autnomas se ha planteado el problema del carcter mercantil o autnomo del Derecho cooperatvo, en cuanto que esta calificacin tiene trascendencia para determinar el mbito de las cernpe-

reacias asumibles por las Comunidades Autnomas. La interpretacin del Tribunal Con titucional en el sentido de no estar incluida la materia cooperativa dentro de la legislacin mercantil
(art, 149.1.6) ha permitido Ja atribucin de competencias (exclusivas o de de arrollo) a las
Comunidades Autnomas (STC 7211983, de 29 de julio),
Dejando a salvo los supuestos en. que el legislador impone una determinada forma jurdica a
los operadores eu funcin del objeto (entidades de crdito y financiacin, seguros} mercado de
valores. empresas de seguridad, deportes, etc.) los operadores disponen de varios tipos predispuestos como formas de organizar la actividad social, en funcin del tipo de proyecto empresarial
l49

Copynohted maonal

de las partes (compo icin de los ocio , forma de financiacin, dimensin, etc.), Dentro del
mbito mercantil se distingue bsicamente entre Las sociedades de estructura personali ta (sociedades contractuale , entre las que se encuentran la Sociedad Colecnva, la Socedad Comanditaria

y la Agrupacin de Inters Econmico) y de e ttructura corporativa (sociedades sujeta a un

rgimen en mayor medida imperativo, entre las que se encuentran La Sociedad Annima, la
Sociedad de Responsabilidad Limitada y la Sociedad en Comandita por Acciones). Entre las
rasgos de. caracterizacin de las primeras e eocuenrran: a) la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios por las deudas sociales: de todos, en el caso de las Sociedades Colectivas y
Agrupacin de Inters Econmico o de lo algunos, los colectivos, en el caso de la Sociedad
Comanditaria: b) la organizacin de carcterflexible y per onalista (vinculacin de la condicia
de administrador al hecho de ser socio -el llamado uutorganicismo-> y formacin de la voluncad social a travs del principio de la unanimidad) y e) vinculacin del ocio de carcter personal,
lo que incide en el rgimen de tran mi in de la cualidad de socio, sujeta al consentimiento de los
dems v, en la consideracin de todo cambio de socio como modificacin del contrato de
sociedad. Por el contrario en las sociedade de estructura corporativa: a) lo socios no responden
personamente de las deuda sociales ( alvo en las Sociedades en Comandita por Acciones, en las
que existir al menos un socio que re, pondera personalmeme de las deudas sociales como socio
colectivo), b) la organizacin de carcter mas rgido e imperativo e apoya en la existencia de una
pluralidad de rganos, cuyas funciones y competencias se determinan por la ley, la titularidad y
ejercicio de la admini tracio e de vincula de la condicin de socio y se cona a un rgano
especial. cuyos miembros no tienen por que ser socios de la ociedad (organicismo de terceros) y
la formacin de voluntad e lleva a cabo conforme al principio de la mayora, mayora que se
determina en el rgano de lo" so 1o~. al que corresponden la decisiones bsica . segn el capital
y no las personas y e) la condicin de socio, vinculada a la titularidad de partes de capital
(acciones o participaciones), es de libre transmisin (SA) o su. ceptible de traa misin con ms o
menos restricciones segn los estatutos de cada sociedad (SRL).
En la prctica las formas societarias ms utilizadas son las de capital (SA y SRL). Por ello a

ellas se dedican las cousideraeiones que siguen. El Derecho espaol vigente conoce dos formas
jurdicas de sociedades de capital (SA y SRl~: la Soc. coro. por acciones apenas se utiliza).
Amba soc instrumento organizativos destinados a posibilitar Ja responsabilidad limitada, garantizar un nivel de proteccin adecuado a. la exigencias de terceros y a proporcionar un modo
de organizar la actividad social con ms o menos flexibilidad. l ..a reforma de 1989, centrada
mdamentalmente en la SA provoc, ms all de todas las previsiones, un vuelco total en la
utilizacin de estas formas societarias: aproximadamente el 90o/o de las sociedades de nueva
con tirucin son SRL. La idea directriz de la reciente reforma de la Ley de 23 de marzo de 1995
ha ido ofrecer una regulacin adecuada a la importancia que en la prctica desempea hoy la
SRL, como cauce jurdico para la pequea y mediana empresa. Disciplina que pretende ser
completa y autosuficiente de la materia, in acudir, salvo ea casos muy sealados, a la remisin
a la LSA. y sin abandonar la pauta comn a lo sistemas latino de la dualidad de tipos de
sociedades de capital: SA y SRL (sistema duali ta frente al si nema unitario angJosajn, de un
cipo general de SA con diferentes modelos internos: sociedad abierta o cerrada). El conjunto del
sistema espaol de! Derecho de sociedades de capital, responde a la regulacin de dos tipos
prevalentes pero con flexibilidad para adaptar se a las circunstancias del proyecto empresarial: el
tipo legal prevalente en la disciplina de la SA es. en efecto, el de la sociedad abierta o, desde una
perspectiva dimensional. el propio de la gran empresa, mientras que el tipo prevalente en Ja
regulacin de la SRL es el de la sociedad esencialmente cerrada. como el ms adecuado para la
pequea y mediana empresa de reducida y estable base social. Poco se puede aadir aqu sobre
el amplio y complejo rgimen concreto de cada. uno de estos tipo (fundacin, rganos, modil50

Copynghtc<l matonal

cacione del capital, fusin, disolucin, etc.) y sobre los problema de su aju te a las exigencias

de la realidad, Baste recordar que estos ltimos giran en torno a la organizacin financiera y a
la estructura orgnica. y que uno de los problemas pendientes de nuestro ordenamiento es
completar la actual regulacin parcial y sectorial de Jos gtU})OS de ociedade (partici pacioues
significativas y recprocas, cuentas consolidadas) con una normativa de alcance general. La
stuacn de dependencia empresarial y et fenmeno del grupo de empre as, de gran difusin
en la prctica, afecta a lo intere es y posicin de los socios. acreedores y trabajadores y resulta
por ello justificado que , e tomen la medida organizativas y de proteccion adecuadas a la
situacin real.
Para finalizar estas breves consideracione tiene inters recordar que en el trfico son bien
conocidos desde hace tiempo los fenmenos de concentracin en una sola mano de todas las
acciones o participaciones de} capital ocial { oeiedad unipersonal. sobrevenida), bien como
situacin transitoria o permanente, y que la doctrina y juri prudencia han ido evolucionando
desde una posicin de rechazo hacia otra de tolerancia y de po terior amplio reconocimiento, que
es la etapa en que: nos encontramos. El reconocimiento legal generalizado de la sociedad
unipersonal (originaria o obreveaidaj..bec en forma de SA o de SRL, se ha. producido con la
LSRL de 23 de marzo de 1995, con el fm de facilitar al pequeo empresario el ejercicio de la
actividad empresarial con responsabilidad limitada .. la conservacin y transmisin de la empresa
en los procesos hereditarios y en general paro posibilitar una adecuada poltica de reorganizacin
de la empresa en el mbito de los grupo de empresas, El modelo legal parte de la aplicacin del
rgimen previsto en general para el tipo societario de que e trote (SA o SRL), estableciendo
algunas disposiciones especiales cuando la sociedad cuente con uo nico socio: publicidad de la
situacin de unipersonalidad, rgimen de adopcin de acuerdos de la Junta general y contratos
entre el. socio nico y la sociedad.

V. CONTRA'l'OS MERCANTILES
Hstricamenre el Derecho de obligaciones y contratos mercantiles constituye la parte ms
amplia del Derecho mercantil. Como e abido el Cdigo de comercio de 1885 concibe al
Derecho mercantil como un Derecho de contratos (de actos de comercio), Ante la obvia
imposibilidad de dar cuenta aquf del contenido de la: distintas figuras contracniale y las tran ~
formaciones en curso en este amplio sector que desbordan el mbito del Derecho mercantil
(tipicidad y atipicidad contractual, coatraracin mediante condiciones generales, unificacin del
Derecho contractual, comratacin y tutela del consnmdor) nos ha parecido de inter centramos
en la cuestin. tradicional y polmica en nuestro Derecho vigente, del criterio de distincin entre
los contratos civiles y mercantiles y la repercusin de la calificacin de un acto como mercantil
y, en relacin con proceso de reforma en cor o. nicamente en Ja tendencia a la unificacin y el
enmarque de la normativa especial de proteccin de consumidores, ampliando las reflexiones
apuntadas en el apartado r.
AJ trotar de delimitar los actos sujetos al Derecho mercantil el Cdigo de comercio (art. 2)

distingue tres categoras conforme a distintos criterios: a) los actos especificados y regulados
(o especficameme regulados: criterio de la concreta delimitacin, caso de compraventa. comin, transporte, depsito, prstamo, etc.) en el propio Cdigo (cuya mercamlidad define luego
con dive.rs:idad de criterios: subjetivo. reel, objetivo o formal): b) los actos comprendidos o
mencionados pero no regulados (cuya mercantilidad deriva de la simple referencia en el Cdigo:
criterio de la inclusin, caso de algunos contratos bancarios, como Ja cuenta corriente, el des
cuento, prstamo, erc.) y e) los actos atpicos o 110 regulados ni mencionados (cuya rnercantilidad
e remite aJ criterio de la analoga).
151

Copynghtcd macnal

La doctrina dominante ha criticado la falta de coherencia e inconsecuencia del Cdigo en este

punto (subrayando la imposibilidad de encontrar un criterio unitario de acto de comercio) y
centrndose en la tercera categora de actos, los actos atpicos, ha fonnulado la teora del acto de
empresa, considerando mercantiles los que pertenecen a la serie orgnica de Ja empresa (URA,
J 995, pp. 621 y s.; GIRN. 1954, pp. 879 y ss.). El principal apoyo se encuentra en la analoga
entendida en sentido de clusula general de mercantilidad del artculo del 2 del Cdigo de
comercio. que no se emplea en sentido tcnico jurdico, para ello e t el arl. 4. l del Cdigo
civil, sino que remire a la idea de comercialidad, segn la evolucin del trfico (GIRN,
1954, pp. l .00 l y s .). Tal vez se perciba con ms claridad el tema si tenemos en cuenta que el
carcter especial del Derecho mercantil plantea, en materia contractual en la que existe un
regulacin paralela en el mbito civil, un doble orden de cuestiones: el de la mercantilidad del
contrato y el del rgimen aplicable. El criterio de rncrcantilidad lo proporciona el Derecho
mercantil, pero el rgimen no siempre o slo en una parte muy reducida, como ya se ha apuntado
(apartado I). Cuando se trata de actos regulados en el Cdigo de comercio (p. ej. compraventa,
comisin, depsito, prstamo) la mercantilidad se resuelve con el criterio concreto del Cdigo e
implica al mismo tiempo la aplicacin de las normas generales sobre obligaciones y contrato
mercantiles (arts. 50 a 63 del C. de comercio y arts. 942-944 C. de comercio sobre prescripcin
y su eventual relevancia en el plano procesal en relacin con el procedimiento de apremio en
negocio de comercio y con Ja jurisdiccin voluntaria y para legitimar la intervencin de los
Corredores de Comercio colegiados) y las norma especiales para el tipo de contrato. Cuando se
trata de actos meramente mencionado en el Cdigo, la mercantilidad re ulta de la mencin, que
conlleva la aplicacin de la mencionadas normas generales. pero el re lo de su rgimen deber
resolverse como i de un contrato atpico se tratara. Cuando se trata de actos atpicos en el plano
de la mercantilidad entra en juego la clusula general de analoga en el sentido indicado, que slo
arrastra la aplicacin de las referida normas generales mercantile y la cobertura del resto de su
rgimen se har cgn las reglas genrale de Ja imcgracin normativa corno atpico.
Bien se comprende que el problema de la mercantilidad en u repercu iones prcticas (sin
entrar ahora en valoracione de poltica jurdica) tiene especial inters en el ca o de contratos
regulados en el propio Cdigo de comercio, pero e escaso en los otros supuestos.
La creciente importancia del contrato corno instrumento de circulacin de toda clase de bienes
y servicio (franquicia, ingeniera. derecho de propiedad intelectual e industrial, Know-how,
informtica. garanta . operaciones de riesgo de cambio. leasing. factoring, servicios financieros,
operaciones sobre participaciones sociales y valores mobiliarios, turismo y espectculo, etc.) en
las economas nacionales y en la internacional, en permanente proceso de transformacin, hace
inevitable una breve referencia a varios fenmenos que inciden en la evolucin del rgimen de
aqul y proponen el replanteamiento de las relacione entre contratacin civil y contratacin
mercantil en e te ector, algo que ya e ha apuntado en el apartado l. Dejando a un lado la
importante cuestin de la tendencia a la internacionalizacin de la contratacin mercantil,
como rasgo caracterstico que desde siempre ha ubrayado la doctrina de todo lo pases y que
hoy plantea, obre todo. el problema de las fuentes de produccin, grado de autonoma y riesgo
de de localizacin frente a la norma e tatale , de e te Derecho autnomo de lo mercaderes
(nueva Lex rnercatoria: condiciones generales, contratos-tipo, usos formulados por organismos
internacionales. como los Incorerms o las Reglas y Usos uniforme sobre crditos
documentarios, con el recur o al arbitraje para re olver eventuales conflictos), nos parece que,
desde Ja perspectiva que aqu interesa, debe hacerse alguna mencin a la tendencia hacia la
unificacin del derecho privado, sobre todo en el mbito de las obligaciones y contratos en el
mbito nacional (recurdese lo ya apuntado obre los eguros en Derecho espaol) e internacional len el e pacio de la Unin Europea e debaten en la actualidad dos iniciativas, la de la

152

Comisin para el derecho europeo de contrato {Comisin LANDO), coastituida en 1980 y de

lii que forman parte destacados juristas de lo Estados miembros de Ja U.E. y las Jornadas de
estudio, promovidas por el Prof. GANDOLFI de Pava (a partir de 1990) para la redaccin de un
Cdigo europeo de contrato y en el plano internacional hay que mencionar las iniciativas de
UNIDROIT (J 992), con la formacin de un Grupo de trabajo para la prepsracin de principios
para Jos contratos mercantile internacionales] y por otro lado, pero smulrneamente, a la
tendencia al desarrollo de una normativa especial, en parte impulsada por la presin. del Derecho
comunitario y de la propia Constitucin espaola (art. 51). que trata de atender en los di tintos
sectores (pinsese en los inversores en el Derecho de ociedades y del mercado de valores o los
intereses genrale y de trabajadores en tomo al objetivo de la conservacin de la empresa en
el Derecho coacursal), pero en especial en el derecho de contratos, sean regulado por el Derecho
civil o mercantil, una exigencia de signo corrector a la regulacin anterior, la de tutelar en las
relaciones con empresarios los intereses de aquellas personas que intervienen, como ya se na
sealado, como consumidores o usuario finales de los bienes o servicios (p. ej. contratos
celebrados fuera d:e los establecimientos comerciales, crdito al consumo, clusula abusivas en
la contratacin, prcticas comerciales y ventas especiales, responsabilidad del fabricante por
productos defectuosos, contratos a distancia. responsabilidad del prestador de servicios, etc.).
Advirtase que la necesidad de tutela no se plantea lo en relacin con los consumdores ino
tambin en relacin con otro empresario con menor poder de negociacin. corno prueba el
mbito de aplicacin de la condiciones generales en otros ordeuamientos (en ta misma direccin
tos Anteproyectos sobre Condiciones generales de la contratacin en Espaa, frente a la regulacin del an, 10 de la Ley General de Consumidores y U uario y la Directiva comunitaria 93/13
de 1993 sobre clusulas abusivas que se aplican slo a los contrato con los consumidores), de lo
que es buena prueba recientemente en el Derecho positivo la regulacin de las relaciones entre
proveedores y distribuidore -plazos de pago- y el rgimen sobre el deber de Informacin en
la franquicia eg1lu La Ley de Comercio de 15 de enero de 1996).
La presencia de esta normativa especial respecto de los consumidores plantea, en relacin con
el Derecho vigente, la. eue rin de si est alumbrando en la contratacin un tercium genus,
frente a la tradicional dicotoma civil y mercantil (no han faltado alguaas propuestas ordenadoras
en este sentido: la contratacin civil referida a las relaciones entre ciudadano , la mercantil para
la. relaciones interempresariales y la de consumo para Las relacione entre empresarios, .REICH,
1985, :PP 173 y ss.) o si, corno parece, esta normativa -rnienrras no se produzca una revisin de
los criterios legales de delimitacin de la materia mercantil en los Cdigos con dualidad de
rgimen=- se integra en el ecror del ordenamiento civil o mercantil que corresponda segn lo.'
criterio de adscripcin de cada materia contractual en la que incide. Esta problemtica viene a
coincidir con la tradicional de la calificacin de los Contratos mixtos desde el pueto de vista de
la condicin de los sujetos intervinientes. es decir, los celebrados entre empre arios y quien
interviene en la relacin correspondiente (compraventa, transporte, seguro, crdito bancario, etc.)
como consumidor final o con un propsito ajeno a su actividad empresarial o profesional. En
estos casos, cualquiera que sea In calificacin sobre su carcter civil o mercantil se aplica la

normativa especifica establecida al respecto, pero Ja normativa complementaria, de origen civil o

mercantil, depender de lo adscripcin que al respecto deba hacerse del contrato concreto de
acuerdo con los criterios que rigen en nuestro ordenamiento segn e trate de las categoras ya
examinadas de actos regulados, actos mencionados o acto atpico y, por tanto existirn caso en
que el contrato de consumo sea mercantil (p. ej. operaciones de crdito bancario) y casos en que
sea civil (p. ej. compraventa de consumo privado) y dependiendo de la normativa concreta del
ordenamiento mercantil, la trascendencia en la prctica de la calificacin ser mayor o menor (en
esta inteligencia se explica la remisin o referencia a lo ordenamientos civil o mercantil en Ja

l53

Copynghtcd matonal

normativa

obre proteccin de consumidores, vase. p. ej. LGCU de 1984 -art. 7-; Ley de

Crdito al Consumo de 1995 -Exp. de mol-; Ley de Comercio de 1966 -Exp. de mot-). De
todas formas, de cara al futuro, lo relevante no son las etiquetas, sino la regulacin material. y en
el sector contractual, en el orden de cuestiones que nos ocupa, e apunta con claridad la necesidad
de atender el ms importante fenmeoo que es el del rgimen de la contratacin en serie y en
relacin con ella la tutela del contrate dbil, sea consumidor o pequeo empresario. Depende de
como se configure el Derecho general de contraeos para encender que estamos ante meras
excepciones a ese rgimen general o ante manife staciones de un Derecho contractual revisado
con normas protectoras en tutela de la parte dbil.

Vl. 'fTULOSVALORES
Ya se ha tenido oportunidad de sealar en el apartado I que, aunque se ha generalizado en el
trfico la utilizacin de los ttulo valores por cualquier per ona, suele ad cribirse su estudio al
Derecho mercantil por constituir unos instrumentos al ervicio y exigencia- de las empresas, que
son las que ban impregnado su rgimen. Entre l.a gran variedad de documentos que se incluyen en
la caiegorajurdica de los ttulos valores se encuentran, lo' llamados ttulos cambiarios (letra de
cambio. cheque y pagar que incorporan el derecho a obtener una suma de dinero). las acciones
(que representan la cualidad de ocio), las obligaciones y ttulos de deuda pblica (que representan una deuda de una entidad emi ora) y los distintos ttulos de tradicin (p. ej., el conocimiento
de embarque, que otorga el derecho a la entrega. de mercancas). Lamentablemente en nuestro
Derecho no e dispone de tui rgimen general aplicable a esa amplia gama de documentos que
incorporan derechos de contenido patrimonial.
La.finalidad de los ttulos valore , que explica su gran difu in en el trfico, es la de facilitar
la circulacin y ejercicio de derechos patrimoniales. Los inconvenientes que presenta el rgimen
eornn (cesin de crditos) para la circulacin de derecho (notificacin de lu transmisin y
adquisicin derivativa del derecho que hace. ms dbil su posicin, expuesta. a las excepciones
que tiene el deudor frente al transmitente), son sustituidos por un rgimen rpido y seguro. En
esencia, segrn la concepcin amplia ms generalizada, el ttulo valor consiste en un documento
necesario para el ejercicio del derecho mencionado en l. En consecuenca, entre el derecho
mencionado (sincorporado) y el documento se establece una vinculacin de tal uerte que
permite a quien es poseedor del documento ejercitar el derecho incorporado (p. ej. obtener una
uma de dinero en una letra de cambio) presentando el documento y, en u caso transmitir el
derecho mediante la transmisin de documento que se asimila a las cosas muebles en cuanto a la
proteccin que recibe la apariencia derivada de la posesin del documento. La denominacia
deriva precisamente del valor que el ttulo adquiere por el derecho que incorpora. Para entender
su funcin, adems de la incorporacin y la legitimacin, deben tenerse en cuenta las notas
de la literalidad del ttulo. que determina el contenido del derecho, que no se ve afectado por
circunstancias ajenas al propio documento y de Ja autonoma que implica que el adquirente del
titulo lo hace con independencia de los anteriores poseedores y por tanto no tiene que soportar la
excepciones que el deudor podra oponer a esos precedentes poseedores. Sin embargo la literalidad
y la autonoma se presenta en algunos ttulos de forma muy limitada,
Dentro de los ttulos cambiario el de mayor importancia prctica para el trfico empresarial
es la letra de cambio. Como instrumento de crdito (comercial y financiero) permite al empresario desenvolver su actividad contando con el pago aplazado de las deudas contradas y obtener
fondos mediante el de cuento u otra operacin de crdito. Ms tambin en las relaciones entre
empresario - y consumidores ha adquirido una difusin enorme (adquisicin de vi vien das, electrodomstico - , automviles, etc.). Buena prueba de ello es la prev, n en la reciente normativa
154

Copyncntod maional

de Ja Ley de crdito al consumo de un rgimen especial de proteccin al consumidor que ha

firmado letras para pago de, bienes o servicio adquiridos mediante un contrato de crdito. El
ncleo de la proteccin del tenedor de la letra (acreedor cambiario) reside precisamente, desde el
punto de vista de su posicin jurdica usrantiva, en impedir que el deudor pueda oponerte
circunstancias (eexcepciones) que afecten a as relaciones que dieron lugar a la emisin o
rraasmi ia de letra (arts. 20 y 67 de la Ley cambiara). Esta proteccin resulta reforzada por el
principio de Ja solidaridad de todo. los obligado cambario y, en el plano procesal, por ta
consideracin de Ja letra como ttulo ejecutivo. El pagar, relegado durante mucho tiempo en la
prctica, conoce hoy un perodo de auge desplazando en sus funcione a la letra de cambio por el
menor coste de su empleo. En su rgimen se asemeja al de letra, con la peculiaridad de que el
firmante responde con el rigor de un aceptante. Frente a ta letra de cambio y el pagar, el
cheque es un medio pago. En el trfico actual han cobrado un relieve muy destacado otros
medios al servicio de los pagos como las tarjeta de crdito y los sistemas de transferencia
electrnica de fondos.
En relacin con el rgimen de la letra y el pagar interesa llamar la arencin obre la reciente
normativa en tutela de to ccusunndores. La Ley d.e crdito al consumo de 1995 establece un
rgimen especial cuando el obligado eambiario tuviere la condicin de consumidor (persona
fsica que acta con un propsito ajeno a u actividad empresarial o profesional). En ese caso
podr oponer al tenedor de la letra o pagar la excepciones que e basen en su relaciones con el
proveedor de los bienes o servicios correspondientes (p. ej. defectos en los bienes adquiridos). En
definitiva en estos casos, en proteccin del consumidor, deja de jugar la regla general de la
inoponibilidad de excepciones personales frente al tenedor de buena fe.
Conviene advertir qoe los tradicionales instrumentos cambiarlos (letra de cambio, pagar y
cheque) al servicio de trfico empresarial y los que podemos llamar tradicionales instrumentos
de inversin (acciones y obligaciones) se han visto enriquecidos por otros nuevos. Es un hecho
bien conocido que en la realidad empresarial de todos los pases se ha producido, aunque con
intensidad y caractersticas diferentes, un notable incremento y diversificacin de los llamados
instrumenros, prodactos o activos fnaaeieros, a travs de los cuales se llevan cabo la canalizaein del ahorro hacia las actividades econmicas. Junto a las acciones y obligaciones han
aparecido otros instrumentos ms sofisticados o se han producido modificaciones o combinaciones en aquellas para tratar de dar respuesta a las necesidades de financacin de las empresas
(certificados de inversin, distintas modalidades de obligaciones, bonos, pagars y valores anlogos, participaciones en fondos de inversin, opciones, futuros, etc.). Dichos productos financieros en cuanto valores mobiliarios objeto del Mercado de valores interesan a ese sector del
ordenamiento, pero en cuanto incorporan un derecho de participacin social o un derecho de
crdito fortnando parte de una emisin que afecta a la e tructura orgnica. y econmica de la
sociedad emisora interesan tambin al Derecho de sociedades.
D~ de la perspectiva del Derecho cambiaro y <le lo valores mobiliario asistimo al fenmeno paradjico de que el enorme xito en el trfico de los ttulos valores va a conducir a su crisis
y a. la aparicin de nuevas frmulas de iestrumentacin <1ue permitan ms fcilmente las operacienes de traesmi in de los derechos que los ttulo incorporan. La negociacin de lo ttulo se
ve paradjicamente obstaculizada por la necesidad de operar obre documente de papel (esoporte documenral), cuyo manejo y posesin es indispensable par-a Ja circulacin y ejercicio de los
derechos. De aJ1 surge el proceso que e inicia con Ia inmovilizacin de los ttulos a efectos del
ejercicio de los derechos (el llamado truncamiento de la letra que consiste en la inmovitizacin
del titulo en poder de las entidades de crdito). coatina con la fuogibilidad (en el relacin con
las acciones el llamado depsito fungible de valores) y termina con la elimiuacin del documento tnaterial. Este proceso ha condueido, aprovechando las ventajas de los modernos sistemas

155.

Copyncntod maional

informticos, a la sustitucin del soporte material del papel por apuntes o referencias contables,
procesable en los ordenadores (esoporre nformueo) y a la implantacin progresiva del llamado sistema de anotaciones en cuenta que incide en la documentacin, transmisin y ejercicio
de lo derechos, consumndose el proceso de desmaterializacin de los valore . En el mbito
de los trulo cambiario no se ha llegado a Ja fase de la ustitucin del soporte material por el del
registro informtico, en cambie, en relacin con lo valores mobiliarios la preferencia del legislador por el sistema de anotaciones en cuenta se revela aJ establecer que la opcin por el isrema
de anotaciones en cuenta es irreversible y al declararle obligatorio para las acciones u obligaciones que pretendan acceder o permanecer admitida a negociacin en un mercado ecundario
oficial (Bolsa de valores),

VD.. QUIEBRA Y SUSPENSIN DE PAGOS

Con esto llegamos al ltimo sector de los que componen el Derecho mercantil, los procedmientes concursales -quiebra y suspensin de pagos=-, cuya regulacin actual. merece un
severo juicio crtico por el arca smo tcnico de los preceptos, la falta de coordinacin de los
procedimiento y la falta de adecuacin, desde el punto de vista de fines e interese , a las
exigencia de nuestro tiempo. En esto coincide de forma unnime nuestra doctrina. Nuestro
discur o no puede eguir, sin embargo, por este sugerente camino y mostrar la eventual alternativa al estado de cosas vigente. No corresponde la tarea ms modesta de exponer de forma
somera la razn de la insercin de estas instituciones en el sistema de Derecho Mercantil y cual
es u funcin y aspectos bsicos de u rgimen. Todo con el carcter simplificado que impone el
espacio disponible y la finalidad introductoria de estas notas.
El Derecho concursa) tiene una doble insercin sistemtica en el conjunto del ordenamiento.
Desde el punto de vista del derecho material, en cuanto que su instituciones actan cuando un
deudor no est en condlcones de cumplir con el conjunto de sus obligaciones, pertenece su
estudio al captuo general del incumplimiento de las obligaciones y medio de proteccin del
derecho de crdito, deutro del Derecho privado patrimonial. Pero al mismo tiempo la satisfaccin de los intereses de los acreedores se realiza en el marco de un proceso uni versal dirigido a
la bsqueda de un convenio ( uspen in de pagos) o a la liquidacin y reparto del patrimonio
del deudor para pagar a los acreedores (quiebra), por lo que e indiscutible su adscripcin
tambin al Derecho procesal. Esto ha llevado a la. doctrina consolidada en nuestro pas a
distinguir entre los aspectos materiales (fundamentalmente: presupuestos subjetivo y objetivo.
efectos y convenio) y los aspectos procesale (tramitacin del procedimiento desde Ja declaracin hasta la clausura y rganos). Pero en modo alguno es una cu tin pacfica el deslinde en
muchas ocasiones. La tendencia legislativa en este punto es establecer una regulacin unitaria
de ambos aspectos. E ta cuestin preliminar se complica, desde el punto de vista del Derecho
vigente, por el hecho de la dualidad de disciplinas en la regulacin del aspecto material:
Derecho civil y Derecho mercantil. La situacin de anormalidad en el cumplimiento del deudor
no empre ario se regula en las normas civiles, en el marco del Ilamsdo concur o de acreedore
y de la quita y e pera. mientras que al empre ario mercantil e le aplican el procedimiento de
quiebra y el de suspen in de pagos.
T al vez sea en este sector donde exi le en Ja doctrina m acuerdo para que en el futuro, en
atencin a la teleologa de la normas. se proceda a una regulacin de ua nico procedimiento o
concurso, cualquiera que 'ea la condicin del deudor comn (empre sario o no), y dentro de ese
nico procedimienro concursa} e tablecer di tinta solucione a Ja crisis, de de el convenio a la
liquidacin, segn los caso y circunstancias. Sin embargo en el Derecho vigente la. insunrciones
de quiebra y suspensin de pagos as como otros procedimientos especiales para determinados
156

Copynghtc<l matonal

sectores (ferrocarriles y obras pblicas, entidades de crdito, seguros) o determinadas crisis

(empre as de inters general, sectores en reconversin, ete.), pertenecen al Derecho mereaatil.

Histoncameiue se consideran normas del llamado estatuto del comerciaate/empresano, en las

que se refleja el ei pecial rigor con que son tratado aquellos que, perjudican a los acreedores por
dejar de ..atisfaeer puntual e ntegramente su crdito. Y hoy se mantiene esta consideracin,
aunque por su importancia y la conexin con el momento de la desaparicin de la empresa e
estudian de forma separada al final de la disciplina,
Quiebra y suspensin de pagos persignen resolver en favor de los acreedores la situacin de
anormalidad en el cumplimiento de sus obligaciones. Ante el supuesto de incumplirniento generalizado (pluralidad de acreedores afectados) no resulta. atsfaciorio el procedimiento de ejecucin singular, ya que slo podran llegar a obtener satisfaccin algunos acreedores, los ms
diligentes o mejor informados (prioridad en la actuacin prioridad en el pago). De ah que para
evitar ese injusto resultado, se sustituya el sistema de las ejecuciones individuales por el ejecucin colectiva o coacnrsal. Sistema que tiene como presupuestos la concurrencia de varios
acreedores sobre un mismo deudor. La liquidez o insuficiencia del patrimonio para areodcr a
todo los acreedores y como fio 'fundamenralmente' someter a lo acreedores al principio de la
comunidad de prdidas.
Histricamente la uspeasin de pagos es la quiebra de lo atrasado en el pago. Era la
institucin reservada para los deudores con pemmono suflcieare pero con imposibildad de pago
puntual ( la mal llamada insolvencia provisional: iquidez ). Mientras que la quiebra operaba
en los caso de insolvencia definitiva, cuando el. pasivo exceda al activo. Prescindiendo ahora de
las reformas de finales de siglo pasado (Cdigo de Comercio de 1885 y de 1897), con la Ley
vigeme de suspensin de pagos de 1922, este procedimiento e convierte en estado preliminar a
la quiebra aplicable a supuesto tauro de insolvencia provisional como definitiva, cuyo convenio
puede tener el nlS amplio contenido (espera y/o quita, incluso la liquidacin). La quiebra
permanece como procedimiento para las situacin de insolvencia definitiva, con fines de liquidacin. Tras la reforma de 1922, las relaciones entre ambo procedimiento no son claras, ya que es
posible seguir el expediente de suspensin de pagos en caso de activo superior al pasivo,
posibilidad que es frecueruemenre utilizada en la prctica para escapar de los riguroso efectos
personales y parrimoniales de ta quiebra (incluidas eventuales sanciones penales). Posibilidad a
la que nada hubiera que objetar si el procedimieoro contara con la debida garantas. La
suspensin de pagos es una institucin prioritaria a la quiebra en el entido que una vez admitido
a trmite el expediente de suspensin de pagos, los acreedores no podrn solicitar la declaracin
de quiebra. Pero una vez declarada la quiebra el deudor no podr instar la apertura de la
suspensin de pagos.
Ambos procedimientos tienen elementos comune , relacionados con la sttuacin jurdica que
se crea, que afecta tanto a la posicin de) deudor, como a las relaciones con su patrimonio y con
los acreedores, y con la necesidad de levar a cabo una erie de operaciones a travs de uno
rgaaos especficos. Las diferencias derivan de la finalidad principal -ms terica que real-de
cada procedmiento: la suspensin de pagos se dirige n la celebracin de un convenio entre el

empresario insolvente (provisional o definitivo) y la quiebra a la liquidacin del patrimonio. La

articulacin de ambo procedimientos gira, en primer lugar, en tomo a los presupne tos de la
declaracin; subjetivo (referidos ambos al euipresaro), objetivo (situacin de patrimonial, de
sobreseimiento geoera o insolvencia definitiva en caso de quiebra o de iliquidez o insolvencia
provisional en caso de suspensin de pagos) y procesal (solicitud t\ instancia del deudor o
acreedores y declaracin judicial en caso de quiebra, solicmd lo a instancia del deudor y
declaracin judicial en caso de suspen n de pagos). En cuanto a los efectos la quiebra incide de
forma nls riguro a en la situacin personal y patrimonial del deudor, ya que ste queda separado
157

Copynghtcd matonal

de la administracin de sus bienes (inhabilitacin) impidindole admini trnr y disponer de lo

mismos, facultades que se transfieren a los rganos de la quiebra (fundamenratmenre los Sndicos}, que la suspen in de pagos, que slo provoca una siruacin de intervencin (control) de
todas las operaciones por parte de lo Interventores, En ambos procedimientos tiene lugar Ja
formacin de la masa pa iva, que agrupa a lo acreedores y conlleva la pnralizacin de las
acciones individuales. De acuerdo con sus fines, en la quiebra -procedimiento liquidatorio-
tiene un papel central la formacin de la masa a tiva de la quiebra dirigida a determinar los
bienes que se van a destinar a la satisfaccin de los acreedores (reintegracin y reduccin de la
masa), mientras que en la su pensin de pagos ese papel fundamental gira en tomo a la celebracin del convenio.
Retomando nuestras primeras palabras del comienzo de este apartado parece diffcilmente
compatible con las ru elementale exigencias de egurdad y justicia el mantenimieuto del
estado actual de nuestro Derecho coneursal. Por ello, aun reconociendo que se trata de una
materia especialmente delicada. y trascendente para la vida de nuestras empresas y del propio
si rema econmico, parece necesaria la intervencin legislativa, que adecue los principios rectores de la disciplina a las nueva exigencias (reorganizacin y liquidacin egn las circun taocia ) e introduzca las ref orma tcnicas preci as para acabar con la di persin de fuentes, con la.
dualidad de regmene segn el deudor y con la dualidad de procedimientos. sin perjuicio de la
diversidad de oluciones en el marco de un nico procedimiento.
Toledo, enero de 1996.

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159

Copyngt1td matorral

LECCIN OCTAVA
DERECHO INTERNACIONALPRIVADO
CARLOS ESPLUGU~ MOTA

Catedrtico de Derecho Internacional. Privado

SUMARIO: 1. Razn de Ia existencia del Derecho intemacional privado. Il. Objeto del
Derecho intemacional privado: situacin privada internacional: l. El carcter privado de In
situacin: 2 .. El: carcter internacional de la sruacn, lil.. El contenido del Derecho interna
cienal privado. fV. Fuentes del sistema de Derecho intemaeional privado. V. Estructura
normativa del sistema de Derecho internacional privado.

l. RAZN DE LA EXISTENCL\ DEL DERECHO IN'lyERNACIONAL PRIVADO

l. El Derecho nternacioea privado encuentre su razn de er ea dos claras circunstancias: la

estrucmracin del inundo en una pluralidad de Estados dotados de s.i temas jurdicos distinto: y
diven os en su contenido, en primer lugar, y la presencia de una actividad humana que Jos pone
en contacto, ea segundo. La conjuncin de estos dos elementos da. pie a la aparicin de unas
situaciones =-las situaciones interuacionaless-c- caracterizadas por su vinculacin 110 a uno
=-como ocurre habitualmente-e- sino a varios ordenamientos jurdicos. Esta conexin con ms
de un sistema jurdico atribuye a tales situaciones unas peculiaridades especiale ea relacin a su
regulacin, que impnlsan aJ legislador a incorporar un conjunto de normas especcarneote
diseadas para hacer frente a La mismas.

n. OBJE1'0

DEL DERECHO INTERNACIONA.L PRIVADO: SO'UACIN PRIVADA

INTERNACIONAL

2. Ro las 6ltin1as dcadas, la doctrina espaola ha dedicado importantes esfuerzos a la

concrecin del objeto del Derecho internacional privado como elemento propio diferenciador de
otros sectores de la ciencia jurdica. En esta tarea se ha optado generalmente por favorecer una
visin funcional del mismo, frente a una aproximacin puramente formalista. En otras palabras,
se ha incidido en las relaciones y situaciones jurdicas susceptibles de ser reguladas, frente al
puro anlisis de las normas jurdicas encargadas de tal reguaeio.
3. Asumiendo este punto de partida, parece existir unanimidad en aceptar que el objeto del
Derecho internacional privado coincide con la razn de su existencia y, en este sentido, viene
articulado en tomo a la nocin de situacin privada internacional: esto es, recordemos, aque161

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lla situaciones -relaciones, hechos- de la vida real, vinculadas a ms oe un ordenamiento

jurdico estatal. Esta nocin, sin embargo, requiere para su eatendmiemo un previo proce o de
delimitacin de lo adjetivo privada e internacional: algo que, en modo alguno, constituye
una tarea fcil.
1. El carcter privado de la stuacin

4. Centrndonos ea el primero de esto dos adjetivos -el carcter privado- la doctrina

coincide en manifestar la inconveniencia de concretar la naturaleza privada de una siroacin a
travs de u regulacin, exclusivamente, por el Derecho privado. Esta posicin claramente
fonnalista conduce. adems, a un serio reducclonismo al abordar el objeto de la disciplina: y ello,
no lo por las dificultades que tradicionalmente acompaan a la distincin entre el Derecho
privado y el Derecho pblico-distincin que, para empezar, no ha gozado habitualmente de una
univer al aceptacin, iendo rechazada o de atendida. por ejemplo, en los p:a~ es de corte anglo
sajn- no corno consecuencia del proceso de pclitizecine o ocializacin del Derecho
privado, derivado de la con. olidaein del Estado del bienestar, y del intervencionismo estata
en todos los ordene sociales, que motiva una publicitaein de mbitos tradicionalmente C{1n iderados de Derecho privado: as. a modo de ejemplo, y entre otras muchas, la institucin de la
adopcin.
Siendo esto as, persi tiren tal di tincin como base de la delimitacin del objeto deJ Derecho
internacicnal privado conllevara, directamente, que todo un conjunto de iruacione privadas en
cuya regulacin -o en cuya validez y/o eficacia- incide el Derecho pblico, quedaran excluida de su objeto ...
5. Los datos anteriores apuntan, pues, a una flexibilizacin en el entendmienro del carceer
privado de la ituacin objeto de anli is por parte de nue rra disciplina. Efectivamente se
tratan de situacioacs privada -de Derecho civil. de Derecho mercantil ... - pero no son realidades, ya lo apuntarno antes, ex Iusivamerne reguladas por el Derecho privado; en ellas pueden
incidir normas de Derecho pblico, normas que en e te sentido atraern nuestra atencin en la
medida en que regulen, directa o indirectamente, situaciones privadas.
6. El problema calificatorio e agudiza al comprobar que tampoco podemos caracterizar una
relacin corno privada atendiendo, nicamente, a los sujetos presente o participantes en ella. En.
la actualidad, los participantes en el trfico externo on heterogneos:
l. As, no slo intervienen sujetos de Derecho privado que, adems, en ocasiones ven alterados
lo trmino de tal actuacin.
2. Junto a ello , participa de forma creciente el Estado, que en cuanto tal, puede actuar como
Estado soberano o como persona privada, con todos los problemas de diferenciacin que ello

acarrea.

3. Al lado de e. tos dos niveles anteriores, adems, ta intervencin de las Organizaciones

Internacionales est dejando de con timir una realidad marginal. ..
Esta alteracin de los sujetos tradicionales del trfico externo, y de sus caractersticas, afecta
decisivamente a la validez. de la propuesta de determinacin de la naturaleza privada de una
concreta relacin a partir de los sujetos interviniente en la misma. La enorme heterogeneidad de
lo. participantes en el trfico jurdico facilita que el dato pblico o privado no sea uficiente
para ello. Habr que e, tar, pue~, a un nuevo criterio, y en e te sentido, y en lnea con los
planteamientos de J.D. GONZALEZ CAMPOS, asumimos como nuestre el de la pe icin
jurdica de los participantes en dichas ituaciones. El factor determinante er el de las respecti162

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vas esferas de poder jurdico. Er1 base a ello, slo sern cubierta por el Derecho internacional
privado aquellas situaciones en lru que ninguna de las partes aparezca como portadora de un
poder de autoridad.
2. El. carcter internacional de la situacin

7. M{lS sencillo resulta. aparentemente. Ja especificacin del carcter internacional de la

situacin conformadora del objeto de nuestra di ciplina. La realidad demuestra, empero, lo
errneo de esta aseveracin.
8. Una primera aproximacin al adjetivo internacional permitira considerar como situaciones
internacionales a todas aquellas qae no fueran estrictamente internas -domsticas-. Ahora bien,
como apunten algunos autores, la generalizada ausencia de una definicin de la condicin de
imemacionalidad por parre del legislador nacional o intemacional mantiene inclume la exigencia
de apreciar qu dato, o datos, convierten a. una concreta relacin en no interna.
Ba te aqu con decir, a manera de descripcin, que tal como reconoce el T.S. en su S. de
30 de junio de 1983 (RA 3699), en relacin con la posible exs tencia de un contrato internacional, una situacin internacional ser aquella en la que aparezca un dato de extranjera. Un
elemento de extranjera que se admite poliforrne -subjetivo, material, territorial. .. - y con un
alto grado de relatividad, y cuya trascendencia no radica en u propia condicin, ino en la
vinculacin que a travs de l se plasma con ms de un ordenamiento jurdico.

9. Esta afirmacienes, empero, exigen ciertas matizaciones. La internacionalidad de La

diversas ituaciones se transmuta, en la prctica,. en una nocin de ajeneidad de las mismas
respecto de un concreto sistema jurdico, lo que plantea directamente (1) la necesidad de especificar la naturaleza del ordenamiento que ha de servir de referencia para adjetivar a una situacin
como foreea, En otras palabras, es necesario precisar si la ajeneidad e reputa. exclusivamente,
de un ordenamiento nacional, o cabra tambin referirla de un ordenamiento de distinta
naturaleza. Igualmente, la referencia a Ia presencia del elemento de extranjera suscita dudas
acerca de la relevancia del mismo, esto es, requiere precisar qu tipo de conexin convierte a una
situacin e trictamente interna en internacional (2).
l) Centrndono en la primera cuestin, la realidad prctica demuestra que la coexistencia de
ordenamientos se reputa, ea principio, de todo ellos, sin quedar circunscrito estrictamente a
Los de carcter nacional. Este punto de partida -la presencia de situaciones que no se
vinculan a un nico ordenamiento jurdico- no implica necesariamente ---sin embargoque todas las situaciones en las que aparezcan envueltos. tus de un sistema jurdico, con
independencia de su nemraleza, formen parte del objeto del Derecho internacional privado.
En este sentido, y dada Ja estructuracin del planeta en E tados, el paradigma de esta
categora viene constituido por aquellas situaciones conectadas con ms de un ordenamiento
estaral. Con respecto a las restantes, en las que algunos de lo sistemas vinculados pueden
no ser estrictamente nacionales, habra que distinguir entre los ordenamientos supra e
inraestarates, A efectos de esta exposicin conviene centrar e en lo. segundos, dado que
se trata de autnticos ordenamientos jurdico de base estatal que afectan directamente a los
particulares, y cuya resolucin alienta la utilizacin de mecanismos similares a los de]
Derecho internacional privado.
Las posiciones doctrinales no estn, en este sentido, ni mucho menos claras. As, diversos
autores tienden a diferenciar dentro de este nivel genrico de los conflictos internos -ya
163

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efectos de la concrecin del objeto del Derecho internacional privado- entre los llamados
conflictos inrerfederales. los surgidos al entrar en contacto dos o ms ordenamientos estatales
en el marco de una Federacin o Confederacin. y aquellos otros, los conflicto.
interregionales, presentes en el seno de paises que, sin gozar de la condicin federal, no son
jurdicamente unitarios. Para estos autores, el primer grupo. cuyos ejemplos paradigmticos
eran los Estados Unidos de Amrica o la Confederacin Helvtica. s que seran su cepnbles de formar pane del objeto de nuestra disciplina, en base a la especial relacin existente
entre los diversos ordenamientos implicados y a la irnprevisibilidad sustancial presente en
la solucin de los conflictos suscitados en el seno de estos pases, a la indudable analoga
existente entre stos y los conflictos intemacionales, y al hecho de que sus respectivos
sistemas nacionales de Derecho inrernacional privado se han conformado, originariamente, a
travs de la extrapolacin al mbito inremacioaal de tas soluciones mantenidas a nivel
interno. Mientras que Jo segundos -los conflictos interregionales- quedaran claramente
excluidos del mismo.
Para otros autores, al contrario, ni los conflictos internos strictu senso, ni los conflictos
nterfederales, forman parte del objeto de1 Derecho internacional privado, conformando realidades diferenciadas.
En Espaa, aunque la mayora de Ja doctrina ha aceptado tradicionalmente la inclusin de
nuestro Derecho nterregional en el. objeto de la disciplina, existen alguno autores, entre
los que nos contamos, que mantienen una posicin no tan genricamente favorable. Estos
autores asumen la mpo ibilidad de aportar una respuesta apriorstca y global a esta cuestin,
apuntando la correlativa necesidad de verificar las caractersticas de un concreto sistema a la
hora de apreciar si las situaciones surgidas en su seno son susceptibles, o no, de inclusin en
el objeto de nuestra ciencia. En este sentido, y eo relacin especficamente con el modelo
espaol -acen.dieo.do al grado de iadependencia de los diversos ordenamientos coexistentes
en el interior del Estado, al nivel de imprevisibifidad sustancial presente en los conflictos
planteados y a los mbitos en que estos se plantean- existen serios reparos para su asimilacin lineal con los conflictos internacionales.

2) Con relacin al segundo punto -la relevancia del elemento de extranjera- puede decirse
que la constatacin de la existencia de un elemento de extranjera en una particular situacin
jurdica determina que ta regulacin de a misma se detraiga de una concreta rama del
Derecho y e atribuya al Derecho internacional privado. Y ello, con independencia de que ese
factor de ajeneidad sea posteriormente coe iderado como relevante por parte del legislador
nacional, bien a efectos de especificar la extensin y lmites de la jurisdiccin. nacional, o a la
hora de determinar el ordenarnicoto aplicable a la controversia suscitada.

m. EL CONTENIDO DEL DEREC.HO IN'l'ERNAC.IONAL rarvADO

1 O.

Una vez concretado eJ particular sector de la realidad jurdica que contempla el Derecho
internacional privado, se hace imprescindible seleccionar cuales son los problemas jurdicos
propios o especficos que suscita esa realidad, en otras palabras, cual sea el contenido del
Derecho internacional privado. En su exacta determinacin incidir directamente la concepcin
que se tenga del objeto y de la funcin del mismo.
11. La precisin del contenido del Derecho internacional privado ha merecido, en los ltimos
tiempos, muy escasa atencin por parte de la doctrina extranjera en la materia. Sin embargo. en
Espaa, la cuestin ha sido objeto recientemeote de un amplio tratamiento doctrinal, producin164

Copyngtitd maional

do e una relevante mutacin respecto de las po cioces mayortaramenre mantenidas hace apenas unos ao .
12. En nue tro pas, se mantuvo tradicionalmente una alineacin con la denominada concep-

cin amplia del contenido del Derecho internacional privado, entendiendo que el mi mo abarcaba
cuatro sectores temticos -distintos e interrelacionados- que fueron incuyndose en su seno
en diversos momentos histricos. A saber, y atendiendo al orden histrico de incorporacin: el
Derecho de extranjera, los conflictos de jurisdicciones, los conflctos de leyes y el rgimen
jurdico de la nacionadad..

l) El Derecho de extranjerfa se presenta como el sector del ordeuamiento jurdico estatal que
regula la incardnacin del extranjero en todo los mbitos de la realidad nacional: de de u
entrada y permanencia en el territorio nacional, hasta el ejercicio de sus derechos.
2) En segundo lugar, la existencia de una pluralidad de jurisdicciones estatales exige la eoncrecin de cual de entre todas ellas sea la que va a conocer de un determinado litigio: la
expresin conflicto de jurisdicciones ha sido -y es- tradlcionalmente utilizada para
referir a esta cuestin. Se trata, sin embargo, de un trmino grfico que incorpora ciertas dosis
de inexactitud e implica un importante reduccionisrno:
a) Ea primer lugar, hablar de conflicto incorpora una imagen de pugna que no se corresponde con la realidad; en modo alguno estamos ante uu COlljunto de jurisdiccicaes que se
consideran competentes y luchan entre s para concretar cual de entre ellas ccnccer de no
determinado asunto. MJ exactamente se trata de la determinacin del mbito competencia)
de una concreta jurisdiccin estatal.
b) Adems. la expresin parece referir exclusivamente a Ja determinacin de la jurisdiccin
competente, dejando de lado otras cuestiones que indudablemente son usceptibles de
inclusin en el contenido del Derecho internacional privado, como puedan ser el rgimen
del procedimiento con elementos de extranjera, en trminos amplios, o el reconocimiento
de resoluciones extranjeras.
3) La nocin conflicto de leyes es igualmente grfica pero inexacta -por incidir en la
mencionada dimensin de conflicto- aunque carece de esa connotacin reduccionista de que
hace gala la expresin concto de jurisdicciones. A travs de ella se hace referencia a la
detenni.nacin del ordenamiento jurdico competente para regular una concreta situacin o
relacin jnrfdica.

4) Por ltimo, el Derecho de la nacionalidad refiere, como especifica su denominacin al rgimen

jurdicode Ja misma; a su adquisicin, prdida y posible recuperacin, amn de a los problemas
que St1 utiUiacin plantea en cuanto criterio de conexin presente en lo. norma de conflicto.
13. Una aproximacin particalarizada a cada uno de esto cuatro mbilos temticos analizados refleja un alto grado de heterogeneidad. Se trata de sectores claramente dferenciables,
regulados por normas de di cinta naturaleza. incluidas en sedes distintas. El hecho de que, a pesar
de tal grado de distincin, e hayan incardinado en una misma realidad -ci contenido del
Derecho internacional privado- se ju tfica, babitualmente, en ba e a una razn de ndole
finalista: Ja voluntad de asegurar un tratamieeto global del rrafico jurdico externo, atribnyendo
una respuestaal 111iSluo que participa de esa caracterstica de globalidad.
165

Copyncntod maional

14, La alineacin coa la concepcin amplia e ha mantenido inclume hasta fechas muy
reciente . De hecho, el anlisis de grao parte de los libros de texto de Derecho iotemacional
privado editado durante la dcada de los ochenta refleja una aceptacin decidida y generalizada
de la misma.
Esta posicin prcticamente unnime en favor de la concepcin amplia se ha visto, sin
embargo, recientemente afectada por las po iciones extremadamente crticas mantenidas hacia
ella por parte de aign ector doctrinal =-bsicamenre nucleado en torno a los Profs. J.C.
FERNNDEZ ROZAS y S. SJ~CHEZ LORENZO- que apoya la redefnicin del contenido
del Derecho internacional privado a travs, principalmente, de la amputacin -e.a i total~ del
Derecho de la nacionalidad y de la extranjera
15. El rechazo de estos dos sectores temticos se fundamenta en la imposibilidad de acompasar tu admisin corno pane del Derecho internacional privado, y el objeto a ste atribuido: ni
el Derecho de la nacionalidad, ni el Derecho de la extranjera casan, de forma global, con Ja
nocin de Situacin privada internacional tal como ha quedado descrita con anterioridad. De
ah que sea necesario prescindir de las mismas como componentes del conteuido de la disciplina.
Adems, tanto en el. caso de la nacionalidad como en el de la ext:ranjer.a. el Estado se encuentro en
uno de los dos polos. y su actuacin no se realiza en cuanto sujeto privado sino, claramente, en su
condicin de Estado oberano. Ambas constituiran materias anes al Derecho internacional
privado, doradas de un alto grado in tmmental que, sin embargo. no conforman su objeto en sentido
estricto y que, en ara a una coherencia entre objeto y contenido, deben ser excluidas de este ltimo.
1} Esta exclusin del contenido del Derecho internacional. privado se hace especialmente patente
en el upuesto del rgimen jurdico de la nacionalidad. La idea de ajeneidad que caracteriza
a Ja situacin jurdico-privada mernaciona no aparece direcuunerue planteada en un supue
to de nacioaalidad, en donde se calibra la pertenencia de un ujeto a. un determinado Estado;

a una concreta colectividad.

Cuestin distinta es la relevancia que la nacionalidad presenta -rnx.ime en un sistema corno
el nuestro- en cuanto criterio de atribucin presente en la norma de eonflicto, Relevancia
que, desde nuestro punto de vista. determina la inclu in de este concreto punto en el
contenido de la d.i.1 ciplina,
2) Ms problemica parece la exclusin global del Derecho de la extranjera del contenido del
Derecho internacional privado, dado que eJ elemento de ajeneidad es precisamente lo que
convierte a una concreta situacin en extranjera: en internacional. Ahora bien. la
pluriformidad ceracrerstica de la problemtica de la extranjera permitira distinguir dos
grande

sectores con un tratamiento diferenciado, a efectos de su posible inclusin en el

cenieado del Derecho internacional privado:

a) As, en primer lugar, y cohercotememe con lo apuntado al abordar el objeto, aquello
ectores en lo que se plantea una relacin -fuadaruentalm-enter- de Derecho pblico
entre el extranjero y el Estado de acogida quedaran excluido : estamo hablando, en
concreto, del rgimen de entrada, permanencia, salida y expulsin de los extranjeros, as
como del goce de derechos y Iibertades de carcter pblico.
b) Dstinta e , en eguado lugar, la cue oon de la regulacin de lo. derecho civiles y
laborales de los extranjeros en E pafia. cuya exclusin del contenido es susceptible de
mayores matizaciones, al difuminarse severamente la nota de publicidad. El carcter
puramente privado de las ituaciones su citadas y la presencia en las mismas de un
166

Copynghtc<l matonal

elemento --per onal- de extranjera favorecen su inclusin en el contenido del Derecho

intemacional privado.

IV. FUENTES DEL SISTEMA DE DERECHO INTERNr\CIONAL PRf"'ADO

16. Durante muchas dcadas la doctrina se cuestion . obre la naturaleza interna o internacional del Derecho internacional privado. La calificacin como iaternacional e consider que
apuntaba una condicin imtrica a la deJ Derecho internacional pblico. En este sentido, el
Derecho internacional privado gozaba de un carcter autnticamente intemacional. coherente con
el objetivo delimitador de la cxtensn de las distinta oberanas que se le atribua.
Sin embargo, La posicin intemacionalista, denominacin bajo ta que se agrupaban a todos
los partcipes de esta concepco, fue perdieudo adeptos con el tiempo, hasta el punto de
constituir una realidad profundamente marginal en nuestros das.

17. Hoy es un.fulimemente aceptado qlte el Derecho internacional privado incorpora en su

denomnaciu una clara antinomia. Efecuvamente, el objeto del mismo e mtemacional -la regulacin de las situaciones jurdico privadas nremacionales->, in embargo, el Derecho internacional
privado como sistema jurdico individualizado es, en cuanto a sus fuentes y en cuanto a los sistemas
de solucin diseados -ya pesar de su deaominacin=-, marcadamente nacional, lanto corno
puedan sedo el Derecho civ o el mercantil, constituyendo una rama autnoma del Derecho interno.
El dato internacional caracterstico de su objeto constituye el factor de diferenciacin e encial con
relacin a los dems sectores del ordenamiento jurdico nacional. Mas, por el re to, coincide ea
cuanto a. su naturaleza con stos, formando parre de un concreto ordenamiento jurdico nacional.
As, Ja naturaleza primordialmente interna del modelo constituye, actualmente, un punto de
coincidencia para la prctica totalidad de la doctrina internacional pri vatista, EJ sistema de
Derecho mernacional privado conforma una parte autnoma del Derecho nacional, es Derecho
vigente en un determinado pas, y u creacin se produce a travs del si uema de fuentes exi uente
en dicha nacin, tomando en consideracin lo principios fundamentales del sistema.
18. Correlativamente, se admite de forma mayoritaria que el legislador nacional tendr plena
libertad para e trucmrar u modelo de la manera que considere oportuna, no estando sometido, en
principio, a ninguna mediatizacin. Nos movemos en este mbito, pues. dentro de las competencias exclusivas del Estado.
No obstante, la participacin en esta naturaleza nacional del modelo no oculta la ya
mencionada realidad de la incidencia -directa y necesaria- del objeto internacional de la
disciplina =-eunque sea de forma parcial- en la conformacin ltima del mismo. Nada ni
nadie obliga al legislador estatal a disear LID sistema de Derecho internacional privado. Ca o
de decidir hacerlo, adems, es a l a quien corresponde, en ltima instancia, articularlo de
acuerdo con sus intereses y objetivos ltimos. Sin embargo, en la prctica. esta capacidad viene
condicionada por factores endgenos al legislador, directamenw conectados con la funcin que

cumple el Derecho internaconal privado.

l) Asf, en primer lugar, la elaboracin del sistema se ve directamente afectada por los posibles
condicionantes que, al respecto, introduce el Derecho internacional pblico. Bsicamente se
hace referencia al principio de efectividad -un Estado no debera de ejercitar su competencia en materia intemacional ms qoe respecto de situaciones que presenten con l una
vinculacin suficiente: so pena de afectar, mediante tal ejercicio, a los mbitos competenciales
de otros peses=-, a la obligacin del legislador de favorecer el respeto de los derechos

}67

Copynchtoo matonal

humanos, al deber absoluto de abstenerse de realizar actos materiales de coercin en el

territorio de otro Estado o a los principios de inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin del
Estado y de sus rganos y agentes.
2) Junto al sometimiento de la autoridad nacional a determinados mandatos del Derecho internacional pblico cabe hacer una referencia genrica al carcter internacional del objeto de
nuestra disciplina, como factor determinante a la hora de configurar el si tenia nacional de
Derecho internacional privado. Efectivamente, el legislador estatal, al concretar los parmetros
del modelo, habr de intentar conjugar -almenos tericamente=- las expectativas de lo
particulares con las genricas de la sociedad, primando unas obre la otras egn el concreto
sector temtico de que se trate y el momento histrico que se viva. Mas, a la vez. y debido a
la especialidad del objeto, habr de tomar en consideracin, tambin, lo- intereses y exigencias propias del trfico externo. Esto exige del legislador estatal un intento de coordinacin de
los tres niveles -bsicos- de intereses presente en el trfico externo, a aber: los intereses
privado y los intereses del Estado -como intereses de carcter nacional-, y aquellos a los
que podramos calificar como intereses internacionales, esto es, reputables directamente a ta
realidad del trfico externo, que, en cierta medida, se contrapondran a los primeros y cuya
trascendencia aumenta paralelamente al incremento cuantitativo y cualitativo de las relaciones internacionales que involucren a un concreto pas y/o a sus nacionales.

l 9. Centrndonos en las caractersticas del sistema ei paol de Derecho nternaciona privado,

puede hablarse de un modelo profundamente asistemtico que ha sido objeto de importantes
adiciones y modificaciones en los ltimos aos. Se trata de un istema aluvial en u crecimiento
y anrquico en su estructura, en el que en romo a un ncleo reducido y arcaico de normas. como
es el incorporado en el Captulo IV del Ttulo Preliminar del C.c., aparecen un amplio volumen

de disposiciones de distinto origen, naturaleza y solucin, recogidas en textos legales de muy

diversa condicin.
20. Decimos que el sistema es caracterizado como principalmente -que no exclesivamen-

estatal. Junto a las normas de origen esrrictamcore estatal =-generalmenre las ms abundautes- coexisten otras de origen internacional que, pueden proceder de una negociacin y
posterior acuerdo entre Esrados -engJob.ables bajo el. concepto de Derecho internacional privado convencional- o generarse en virtud de actos de organizaciones internacionales en el marco
de un proceso de integracin econmica -al que calificaremos como Derecho internacional
privado institucional, con una especial referencia a la Comunidad Europea-s-.
te-

21. La calicacin del sistema de Derecho internacional privado como autnomo y eminentemente estatal no debe hacer olvidar la existencia de un fronde o proceso de codificacin
internacional. cuyos fruto e interrelacionan crecieneemeote con la realidad codificadora necional. La presencia de una pluralidad de ordenamientos jurdicos nacionales con contenidos diferenciados permite que una misma situacin sea abordada y resuelta de forma distinta segn el
pas donde se suscite el po ble litigio. El proceso de codificacin internacional surge, precisamente, para soslayar las disfuncionalidades e injusticias derivadas de esta realidad. Y lo hace, en
un primer momento, intentando alcanzar una unificacin global de todas las ramas del Derecho,
e involucrando a todos los Estados. Slo la presencia de una normativa uniforme y superior a las
normas nacionales, que se imponga tanto a los particulares corno a las autoridades de los Bstados
concernidos -se piensa-, puede acabar con las dificultades inherentes a la existencia de una
pluralidad de ordenamiento nacionales ...
168

Copyngtitd maional

22. El objetivo de la codificacin, pues, estriba en olventar la disfuncionalidades derivadas

de las divergencias que pueden exi tr entre los diverso ordenamiento jurdicos nacionale al
afrontar una concreta situacin. Mediante ella e logra invertir la premisa de partida: e to es,
contar con una normativa estala! armonizada eo un determinado ector, ya sea sta ustancial o
conflletual, El proceso, obviamente. cumplir mejor su fines cuanto mayor sea el nmero de
pa es involucrados en el mi mo, y cuanto ms sean los sectore temticos afectados.

23. La trascendencia y magnitud de la tarea a de. arrollar ha favorecido en las lnmas dcada
la multiplicacin de los Centros codificadores -Conferencia de La Haya, Comisin Internaeiooal del Estado Civil, Comisin de Nacione Unidas paro el Derecho del Comercio Internacional... -. Centro con regmenes y mbitos de actuacin dif cremes que, en ocasiones, e solapan
en su actuar, y que han generado un importantsimo volumen de texto convencionales que
abarcan los ms variados sectores: competencia judicial memaciona, auxilio judicial internacional, Derecho suce orio, Derecho de familia.. Derecho bancario, Derecho de Jos tran portes,
Arbitraje comercial internacional ...
La bondad y conveniencia -en abstnlcto- del. proceso codificador no se ha reflejado
directamente, empero, en la presencia de una prctica carente de dificultade . Derno trada por la
realidad cuan impracticable era la idea original de una codificacin universal -afectando a todo
los Estados y sectores temtcos-c-, el estudio del amplio trabajo desarrollado por lo distintos
Centro refleja que la codificacin ha presentado rn o menos dificultades segn lo concretos
sectores, pero siempre, en definitiva, ha resultado ardua y gravosa. Es m crecientemenee ha
dado como fruto convenios cuya e casa -cuantl1ativa y cualitativa- receptividad por parte de
la Comunidad de Estado ha Implicado -directan1ente- la frus tracin de los objetivos
armonizadores del proceso: efectivamente, el proyecto de Convenio exl 'te, pero no es ratificado
por un numero relevante de Estado .
24. La actitud de nuesrro paf con relacin al proceso de codificacin internacional se ha
caracterizado histricamente por la escasa apertura ttl oli mo. Esta actitud ha variado, in embargo, en los ltimos tiempos; segn se produca un abando-no de su casi empitemo aislamiento. Y
loba hecho hasta el punto que el volumen de convenio de los que ha devenido parte en la ltima
dcada e. abundantsimo numrica y temaricamente hablando. Este fenmeno de apertura -un
tanto errtica- hacia la codificacin internacional e ha "l to apoyado, adems, por la adhesin de Espaa a la Comunidad Europea, que no sotameate ha implicado una obligacin de
vinculamos a diver os Convenio su critos entre lo di nto Es tado miembro en el eno de la
Comunidad -el Convenio de Brusela de l 968 sobre competencia judicial internacional y
reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil. o mercantil, o el Convenio
de Roma de 1980 obre ley aplicable a las obligacione contracruae constituyen bueno
ejemplo de ello- sino que, tambin, ha determinado una creciente recepcin de normas de
Derecho internacional privado incorporadas en la normativa comunitaria -por ejemplo, el art,
107 y siguientes de la Ley de Seguro privado de 1980 o determinadas disposlcioues de la Ley de
Propiedad Intelectual de 1996-.

25. Las consecuencias que este cambio de actitud han supuesto para el sistema de Derecho
internacional privado espaol no se hao be-cho esperar. El incremento de bi normativa de carcrer

nternaciona se ha producido en un pats como el nue tro, en el que exi te un ncleo normativo
nacional en Derecho internacional privado profundamente reducido en cantidad, esquemtico en
sus soluciones, y dispar en su caracterizacin normativa. amn de generalmente arcaico en sus
planteamientos .. En un entorno como el espaol, m.s que en ningn otro, se hace pateote toda la
169

Copvncnted maional

potencialidad y lo. cortapi as que. suscita la coordinacin de la normativa de origen puramente

estatal con la derivada del proceso de codificacin internacional. Potencialidad, fundamentalmente, en la medida en que Ja reducida dimensin del sistema estatal permite que la codificacin
cumpla aqu la inestimable tarea de colmar sus abundantes lagunas. Y, lo haga, adems. especializando y -generalmente-- flexibilizando la respuesta aportada. Cortapisas, en cuanto la existencia de convenio internacionales tiende -ta111bin.- a ccnstiruir una excusa para el
emperezsmienro del legi lador estatal, plasmado en el consiguiente cercenamiento de las posibilidades de de arrollo autctono del sistema,
En un modelo tan parco como el espaol, la inactividad del legislador nacional hace que la
codificacin internacional cumpla un papel adicional de suplantacin del legislador nacional
-con el beneplcito lrimo de ste-. El re. uhado final e. un modelo especializado y, generalmente, actual, Un si tema, adems, unificado intemacionalmente... Ahora bien, confiar en un
proceso de elaboracin de Derecho ajeno aJ egs lador estatal conlleva tambin distintos riesgos
que e agudizan. obviamente, dependiendo de la amplitud y habitaaidad de la confianza otorgada. Se trata. fundamentalmente, del rie: go de asumir compromisos inconvenientes para Jos
intere: es nacionale -as. e ha demostrado en Espaa con los Convenios en materia de secuestro
legal de menores=- y de introducir elemento de incoherencia dentro del si. tenia.

V. ESTRUC'fURA NO~tA'fIVA DEL SlSTE~li\. DE DERECHO CNTERNACIONAL

PRI\7.1\DO
26. Como hemos visto hasta el momento, el carcter internacional del objeto del Derecho
internacional privado justifica y favorece la inclu in de un conjunto de normas reguladoras del
trfico externo en el ordenameruo jurdico estatal. La naturaleza y ignificado de e, tas normas
varan segn el ector al que e refieran, bien sea el ele los denominados conctos de jurisdic-

ciones o el de lu determinacin del Derecho aplicable. De entre todas cuas, sin embargo, destaca

la norma de conflicto: mecanismo indirecto de determinacin del Derecho aplicable r1 una

concreta relacin o situacin jurdica, que durante dcadas dio nombre a nuestra disciplina.

27. La norma de eonicto se presenta como una norma m del ordenamiento jurdico estatal
-dotada de carcter imperativo de acuerdo con el a11. 12.6 del Cdigo civiJ- que, in embargo,
difiere del resto de normas jurdicas en su estructura y funcionemiemo. Si toda norma incorpora
en ti enunciado un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica -por ejemplo. la sucesin
se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testametuo, y. a falta. de ste, por disposi
cin de Ja ley (Art, 658 del Cdigo civilj->, la norma de conflicto Incluye un tercer factor que
une al primero con el egundo: el punto de conexin o criterio de atribucin <d.a sucesin por
causa ce muerte se regir por la ley nacional del causante en el momento de su [allecimiento
(art. 9.8 del Cdigo civil)-. A travs de este criterio, de uaruraleza diversa -personaJ, material,
territorial. ... en el supuesto apuntado e trata de la nacioaalidads->- se localiza la concreta
ituacin abordada en un e pecfico ordenamiento jurdico, ya sea ste el del juez que conoce del
litigio o de otro E tado. Ordenamiento en el que, en un segundo paso, se encuentra la concreta
respuesta sustantiva: supouiendo que el fallecido es nacional francs, el Derecho francs er
competente para regular su uce in en ba e aJ are 9.8 del Cdigo civil. Una vez dicho esto, una
vez localizada la imacin habr que acudir -en 11n segundo pa o- a la concreta normativa del
pas convocado -en este caso la normativa francesa, esto es, al Cdigo civil franc - para
regular especficamente el proce o ucesorio y determinar las especficas consecuencias derivadas del mismo.

170

Copynghtc<l matonal

28. La estructura y el funcionamiento de la norma de conflicto han favorecido siempre las

crticas ~no siempre ciertas- hacia su aparente exce ivo formalismo, su carcter genrico,
abstracto y neutro y su rgido actuar, Estas crticas se han incrementado en las ltimas dcada
favorecindose por importantes sectores doctrinales su reforma mediante Ja iacorporaco de un
conjunto de mecanismos de correccin que permitan alcanzar un resultado ms vinculado con el
caso concreto y, por ende, ms justo.

29. Bo este eutido, se ha intentado elaborar normas con supuestos de hecho ms concretos.
La norma de conicto incorpora habitualmente supuestos de hecho muy amplios -la ucesin
por can a de muerte, las obligaciones contractuales, la capacidad de obrar ... -, ello favorece un
elevado grado de ab traccin en la respuesta otorgada y plantea la necesidad de contar con
normas rns especficas en su formulacin, que se adecuen mejor a la realidad del trfico exterior.
En el caso espaol esta especializacin de la norma de conflicto se ha producido, fundamentalmente, a travs de la vinculacin a distintos convenio internacionales. Tal es el caso, por
ejemplo, del art, 10.9 en relacin con la totalidad de las obligaciones extracentractuales y la
especializacin alcanzada va Convenios de La Haya de 1971 y 1973 en materia de ley aplicable a
los accidentes de circulacin y a la responsabilidad por producto defectuoso , respectivamente.
30. Paralelamente al proceso de especializacin del supuesto de hecho de la norma de
conflicto se producen intentos de flexibilizar su funcionamiento. La:flexibiliwcn implica, en el
mbito de la determinacin del Derecho regulador de una concreta iruacin jurdica, el rechazo
de la ab. traccin inherente al mtodo conflicnral. Se trata de tomar en consideracin de forma
ms intensa la realidad sobre la que se proyecta una concreta regla, bu. cando con ello, no slo
una mejor adaptacin a esta realidad ino, directamente, un resultado ms acorde con las circunstancias del supuesto. Ello se alcanza mediante el uso de mecanismos diversos que van desde ln
incidencia en el principio de proximidad -la ley reguladora del contrato es la del pats con el
que presente los vtnculos ms estrechos (Arl. 4. l del Convenio de Roma de 1980 sobre ley
aplicable a las obligacione contractuales)- hasta el uso creciente del principio de autonoma de
la voluntad -art. 3 del Convenio de Roma, art, 9.3 del Cdigo civil- o la optimizacin=-y en
ocasiones reformulacin- de lo mecanismos de aplicacin tradicionales presentes en la norma
de conflicto =-califlcacin reenvo, orden pblico ... -.
31. Si el mtodo conflictnal es criticado por su abstraccin, tambin lo es por su naturaleza
ciega. La norma de conflicto, que no tiene en cuenta en su aplicacin las concretas circunstancias
fcticas del supuesto -de ah la necesidad de so flexibilizacin y especializacin=-, desatiende
tambin -se ctice-- los intereses que en l aparecen envueltos. Acta, as, de forma neutral,
procediendo meramente a localizar de forma geogrfica la relacin sin considerar, en absoluto. el
resultado a que su aplicacin conduce: la situacin jurdica X aparece conectada con el ordenamiento jurdico Y que la regula, con independencia de cuales eai1 los valores y objetivos que el
mismo incorpore, o las eenseeueoeas a que conduzca.
Lograr obviar este negativo condicionante exige incidir eu u carcter teleolgico, opesando
los valores que se pretenden proyectar a travs de ella, y el resultado -,.i es que exste=- que se
intenta obtener con su aplicacin. Exactamente igual que ocurre con cualquier norma sustantiva.
L~. concienciacin en torno a la nece idad de un mecanismo ms sensibilizado obre la
justicia del resultado alcanzado determina, en Europa, y en et plano de la seleccin deJ Derecho
aplicable, una materialuuin del mtodo tradicional, reflejada en una norma de conflicto
estrucruralmente clsica que, sin embargo, permite una loealizacin funcional del ordenamiento
regulador. Una norma de conflicto funcional, o materialmente orientada, no pivota obre elemen171

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tos meramente fcticos de conexin, corno ocurre en la norma de conflicto tradicional e, incluso,
en los upuei to en lo que e da cabida al principio de la ms ntima vinculacin. A.l contrario,
el punto de conexin -nico o plural, egn los cfiSos- responde a la voluntad de proyectar una
especfica poltica del foro, o una idea general de favor, y. asegurar, de esta forma, un concreto
resultado: proteccin de la parte 1ns dbil o aseguramiento de uo determinado resultado articulado, generalmente, en torno a la idea de '<favor, entre otras muchas posibilidades.

32. El modelo espaol no es ajeno a e te proceso de reforma: un anlisis de los desarrollo

sufridos por nuestro sistema en los ltimo aos pone de manifiesto la presencia de un mayor
nmero de oormas de Derecho internacional privado, generalmente ms concretas en su supuesto
y flexibles en u fuucionamiemo, en las que est presente, en ocasiones, una clara filo of'a
materalizadora. Ahora bien, y esto e algo significativo que se ha apuntado ya con anterioridad,
la proyeccin ele estos eres principios no es obra exclu iva, ni iquiera mayoritaria, del legislador
estatal e paol. Salvando algunos supuestos concreto que sf son consecuencia directa de la
acruacin del legislador estatal, In mayor parte de esta tarea acrualzadora es fruto de la vinculacin de nuestro pa al. proceso de codificacin internaeional, o de las obligaciones derivadas de
nuestra adhesin a la Comunidad Europea, Una circunstancia tpica de nuestro pas. que incide
directa y no siempre po itivamente en la armnica conformacin del si tema espaol de Derecho
inrernacional privado.
33. Se ha sealado ya anteriormenre como, durante mucho tiempo, el Derecho Internacional
privado fue considerado como un Derecho conflictual debido, bsicamente, a su concrecin en el
sector de los llamados conflictos de leyes, y a la estimacin de Ja norma de conflicto como el
in. trumento fundamental para la resolucin de lo mismos. Esta visin, sin embargo, se vio
modificada hace ya algunas dcadas, tanto por el rechazo de la primera de estas dos premisa
-el Derecho internacional privado no se limita en 1.1 contenido al tradicional ector de los
Conflictos de leyes, esto es, a Ja determinacin del Derecho aplicable a una concreta. sitacin jurdica- como por la constatacin de la creciente presencia de norma que atribuyen una
respuesta directa a lo problemas del trfico externo, y que se conforman globalmente como una
alternativa al mtodo indirecto de la norma ele conflicto.

34. La con olidacin del estado del bienestar y del papel interventor del Estado incide en la
configuracin del ordenamiento jurdico y en la funcin a l atribuido. En el caso concreto del
sistema de Derecho internacional privado, la con taeacin de la existencia de UD)> inters estatal
preponderante determina directamente que el modelo de Derecho nremaconal privado no deba
atender, ncamente, a la satisfaccin -en abstracto- de lo interese -<le naturaleza diversainvolucrados eo el rrfico externo, vindose obligado a considerar, de forma creciente, los interese."
del Estado. E. inclu o, al comps del aumento de la actividad econmica internacionat, los intereses
de Otros Estado ... No e trata, pues de la repentina aparicin, o del sbito reconocimiento, de un
inters estatal: la propia pre: enca de la excepcin de orden pblico pone de manifiesto que cal
inters ha estado siempre presente. Al contrario, estamos ante la ampliacin de dicho inters y de su
relevancia a otro mbitos y se cores 110 afectados anteriormente por el mismo.
Esta creciente intervencin del Estado en la sociedad se proyecta directamente en la presencia
de una voluntad e eata de a egurar que las normas por l dictadas alcancen una eficacia real en
la prctica y, como veremos, tiene una traduccin directa en la reglamentacin del trfico jurdico
externo, al optarse por una regulacin directa, rechazando el mecani modela norma de conflicto.
Bajo e ta referencia unitaria a la regulacin directa se esconde, empero, una realidad plural de la
que aqu slo destacaremos dos ejemplos:
172

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l) Este fenmeno se constata, en primer lugar, en In aparicin de un conjunto de normas de

extensin que, como su nombre apunta, extienden, amplan, el mbito de aplicacin material de una concreta regla hasta hacerle englobar situaciones fuera de su alcance en condiciones normales. El art. 1.4 del E tatuto de lo, Trabajadores es sinromico al re pecto: con
indepeadencia de lo que diga la norma de conflicto espaola en materia de contrato de
trabajo, ( L)a legislacin laboral espaola ser de aplicacin al trabajo que presten los
trabajadores espaoles contratados en EsJalia ltl servicio de empresas espaolas en el

extranjero, sin perjuicio de las normas de orden pblico aplicables en el lugar de trabajo.
Dichos trabajadores tendrn, al menos, los derechos econff1icos que les corresponderan de
trabajar en territorio espaol. El precepto refleja Ja voluntad de asegurar Ja aplicacin del
Derecho espaol a determinados supuestos de trfico externo: implica extender las polticas

su tantivas incorporadas en el Estatuto a determinados supuestos fuera de nuestras fronteras.

No es ste, sin embargo, el nico caso. Tambin, el art, 4 de la ley 3/1991 de 10 de enero, de
competencia desleal. puede ser incluido en este grupo. El precepto, rubricado con et ttulo de
Ambito territorial seala que la [ey ser de aplicacin a los actos de competencia desleal
que produzcan o puedan producir efectossustanciales en et mercado espaal. Implcitamente. pues, reconoce su aplicacin con independencia del lugar donde se produzca el acto.
atendiendo al lugar donde e proyecta el efecto relevante. Similar olucin se incorpora,
igualmente, en el art 14 de ta ley l611989, de 17 de julio de defensa de la comperencia,
r~i>ecto de la concentracione econmica ...
2) Junto a estas normas, empero, existen otras que sin iecorporar e=generalmente-c- una delimitacin de su mbito de aplicacin exigen -no obstante- una necesaria aplicacin, debido a
los valores o polticas que incorporan: e tratade la denominadas normas imperativas o de
necesaria o inmediata aplicacin. Su proyeccin en la prctica es algo lgico -atnn de
perfectamente previsible-e- cuando se trata de reglas que forman parte del ordenamiento
convocado por la norma de conflicto para regular una concreta rela in o situacin jurdica,
E, incluso, cuando dichas normas de carcter imperativo se encuentran incluidas en el
ordenamiento del tribunal que conoce del litigio.
Mucho ms problemtica se presentan aquellos . upuestos en los que no se dan e tas premi as
y, in embargo, como consecuencia de la especial relevancia de la poltica que subyace en la
norma y de la vinculacin del supuesto con la mi ma, e aplica a la relacin el ordenamiento
jurdico de un tercer Estado. Esta po ibilidad de aplicacin extraterritorial de las leyes
imperativas de un tercer pas a una concreta relacin jurdica ha obtenido una creciente
aceptacin a nivel legislativo, bsicamente. en materia contractual. como lo refleja et
hiperfamoso art, 7.1 del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales.

173

Copvnohtcd macnal

LECCIN NOVENA
DERECHO PENAL
LUIS ARROYO ZAPATERO
Catedrtico de Derecho Penal

SUMARIO: I. El Derecho penal desde el antiguo rgimen ha.<aa la segundamitad del siglo

XX. D. Los principios fundamentaes del Derecho l}t!lllll en la actualidad: 1. Principio de

legalidad; 2. Principio de proporcionalidad: 3. Principio de culpabilidad: 4. Principio de
resocializacin, Ill. Los delitos y las penas: El Cdigo penal: 1. La Parte General. La
responsabilidad penal y las penas; 2. La Parte especial. El catlogo de delito, y de bienes
jurdicos. JV. La Ciencia Penal: Dogmtica, Crminologa y Poltica Criminal: 1. Dogmti-

ca Penal; 2. La Crinlint1loga; '.3. La Poltica Criminal.

El mundo de los deliro y de las penas es, de los mundos del ordenamiento jurdico, el ms
cercano y conocido al comn de los ciudadanos. Los crmenes horrible y la dureza de las penas
en noticia diaria y cada cual tiene su opinin al respecto, que suele defender en las di cusiones
de la vida cotidiana como opiniones naturales, de fundamento evidente. Sin embargo, pocos
sectores del ordenamiento jurdico on ms ensibles que el penal a lo cambios histricos y de
las mentalidades. El Derecho Penal es, paradjicamente, el menos natural y el 1ns influido en u
evolucin por la voluntad y lo valores de los hombres.
La funcin tradicional del Derecho Penal ha ido la de castigar las conductas que en cada
perodo histrico han sido consideradas m graves. La funcin moderna es, 111s bien, el evitar
que e comentan delitos, iempre con la amenaza del castigo, pero sin que el castigo tenga que
ponerse en prctica nece ariamente y en toda su dimensin.

l. EL DERECHO PENAL DESDE El. ANTIGUO RGThilENHASTA f,,A SEGU1'1>A

Ml1'AD DEL SICLO XX

En las sociedades teocrticas y en el Antiguo Rgimen la funcin del Derecho penal ha ido
la de la venganza frente al delincuente, pretendiendo el castigo ser expiacin del pecado que et
delito representaba. En todo ese tiempo histrico predominaron los castigos terribles, acompaados de una liturgia aparatosa destinada a imponer mediante el terror el poder del Estado a tos
ciudadanos. La pena de muerte era ta pena prevista para gran parte de los delitos y, como tambin
se aplicaba a conductas leves, las rns graves requeran de dosis abominables de crueldad en u
ejecucin. Valga como ejemplo la ejecucin de Roben Daucieus que alent contra Luis XV y a

175

Copynchtoo matonal

quien e hizo descuartizar tirando cuatro caballos de cada uno de us miembros, despus de
romperle los huesos. quemarle la mano y descamarle a tenaza. Como ejemplo de aplicacin de la
pena capital a delito leves puede valer en Espaa la Ley de 1734, dictada por Felipe V, por la
que se ca ligaba con la pena de muerte el hurto ha ta de una moneda, si se efectuaba en Madrid
y en cinco legua a la redonda. Como alternativa a la muerte aparecan lo trabajos forzados, cuya
aplicacin ms clsica eran las galeras del Rey, donde bogaban los condenados entre 2 y 10 aos,
o la ms moderna de las galeras de indu tria como la que tena por objeto las labores ms duras
en las Minas de Almadn.
A estas penas torturadoras les acompaaba corno prolegmeno la torturajudicia/ mediante la
que se pretenda averiguar la autora de los delitos, sus cmplices y circunstancias, prctica de la
que todos nos hacemos alguna idea. pero que ni por asomo se acerca a la brutal realidad. Y lo
peor de la misma era que revela que las gente cualificadas de la poca no podan llegar a creer
que con la tortura declaraban su culpa hasta los ms inocentes.
Pocas penas ms exi tan: las murilacione , lo azotes y las penas pecuniarias, no pocas veces
confiscatorias. La pri in no exi ta como pena y la crcel era slo lugar de e pera durante el
proce o. Para que la prisin naciera como pena de privacin de la libertad haba de nacer la
libertad como derecho ciudadano y tal idea lo e hizo un lugar con el pensamiento de la
Ilustracin y con el E tado Liberal que e establece a partir de la Revolucin Francesa y la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Pero todava habr algo peor que las penas cruele y la tortura como sistema: lo peor era que
la determinacin de qu conducta e ca tigaban como delito y a quin e baca sufrir la pena
como delincuente era voluntad arbitraria del oberano. quien bien poda transferir su arbitrariedad a lo jueces. Y as, crueldad y arbitrariedad fueron las notas m caractersticas del Derecho
penal que rigi ha ta bien acabado el siglo XVITI en toda Europa.
La Ilustracin -cuyo principal exponente en lo penal es el Marqus de Bcccaria- y la
Revolucin Francesa alumbran lo principio de lo que va a er el Derecho penal moderno y que
se va a plasmar en lo cdigo penales que, de de el franc de 179 l. se promulgaron en todo los
pa e de Europa. Frente a la arbitrariedad del Rey y Jo jueces e proclamar a la ley -como
ex pre in de la voluntad general de los ciudadanos=- como nica fuente de definicin de los
delito y la pena . Frente a la re pon abilidad objetiva y colectiva la responsabilidad fundamentada slo en la culpabilidad personal del sujeto. Frente al protagonismo de las penas inhumanas
de muerte y las corporales aparece la privacin de libertad como pena ms comn. en correspondencia con el valor de la libertad personal que su lenta el nuevo orden poltico.
En Espaa el primer cdigo ser el de 1822, obra del Trienio Liberal. inspirado en el
liberalismo de la Corte de Cdiz, de vida efmera por la reaccin absolutista de Fernando VTI.
Para el primer cdigo liberal y de vigencia efectiva hubo de esperar e hasta 1848.
Desde principios del XIX hasta la actualidad, el Derecho penal ha evolucionado en sus
principio y contenidos al comps de Jos grandes movimientos polticos y sociales y de los
postulados ideolgico obre la idea de hombre y de sociedad de cada uno de ellos.
Con la cri is del Estado Liberal de principios del presente iglo hizo crisis tambin el
Derecho Penal del Liberalismo que, por orientar a la pena corno mero castigo por el mal uso del
libre albedro, se desintere aba por las cau as sociale del crimen y de preciaba cualquier contenido utilitario o de reinsercin en la ejecucin de las penas. con lo que se le hizo responsable de
hacer recaer la ley penal obre los sectore sociales ms dbiles -y. por ello, ms expuestos al
delito- y de no evitar la inmen a cifra de la reincidencia.
La idea del Estado Social. representada obre todo por la Constitucin alemana de Weimar
( 1919) y la de la Repblica Espaola de 1931, impul 6 un nuevo concepto del fundamento y f10
del Derecho penal que tiene u origen en las con trucciones cientficas del Positivi mo
176

Criminolgico (Lombroso) y de Ja Sociologa Criminal (Ferri), concepciones que prescindan del

concepto del libre albedro y, por tanto, de la culpabilidad, concibiendo la conducta delictiva

como expresin directa de dficits psquico , somticos o sociales del individuo frente a lo cual
la pena slo tena sentido como terapia mdico- ocial y, por lo tanto, la pena llegaba a er
LL tituida por pt1ras medidas de seguridad y rehabilitacin, no limitadas ni en la clase ni en su
duracin por la gravedad del delito, sino por .la necesidad teraputica, como cualquier otra

enfermedad.
De esta Lnea de pensamiento penal que ms tarde e expresarla con los trmino de Defensa
social se nutrieron las polticas penale de los dos tipos de rgimen poltico que re pendieron
radicalmente a la crisis del Estado Liberal, los fascismos y el comunismo. La aportacin positiva
de este pensamiento en los regmene democrticos fue, primero: preocupacin por hacer un
Derecho y un sistema penitenciario digno y orientado a la rehabilitacin; egundo: la incorpora"
cin a legislacin penal clsica de la con ideraein de la circunstancias personales y sociale del
hombre delincuente y la adicin al sistema de pena de un sistema de medidas de seguridad y

rehabilitacin.
Naturalmente en esta evolucin que tan sintticamente se ha expuesto se producen manife raciones legi lativas muy diversas en lo di tinto momentos histrico de cada pa y elaboracioues doctrinales muy diferentes y matizadas. En todo caso, la construccin cientfica ms slida y
equilibrada e la proporcionada por el alemn Franz van Liszi a fines del pasado siglo, posicin
que se caracteriza por mantener el principio liberal de las garantas individuales en Ja
fundamentaciu del Derecho penal. concibiendo ste corno i\tlagna Charla del delincuente y
manteniendo su estudio en el mbito de la dogmtica jurdica, desarrollando la preocupacin por
tas causas personales y ociales de la conducta delincuente en la nueva ciencia de la Criminologa
y proponiendo corno punto de convergencia de ambas aprcxirnaciones al delito y al delincuente
la ciencia de la reforma penal o Poltica Criminal. Esta concepcin del Derecho Penal y de su
estudio cientfico es la que ha prevalecido sobre las dems y el acervo obre el cual e de arrollan
y perfeccionan a pecios y rendeocias determinados principalmente por el triunfo de las democracia en la Segunda Guerra Mundial y por el espritu crtico cientfico y ocia! vinculado a la
llamada Revolucin de! 68, todo lo cual se recibe en Espaa a partir del arribo a Ja democracia en
1977 y. particularmente, de los postulados contenido en la Constitucin de 1978, que e censagran en el nuevo Cdigo de 1995.

11. LOS PRINCIPIOS FUI\l])AMENTALES DEL DERECHO PENAL EN LA. ACTUALI"

DAD

El Derecho penal como orden jurdico se asienra y fundamenta hoy en ta Constitucin, que
consagra el llamado E stado Social y Democrtico de Derecho, forma de Estado que impera en el
conjunto de los pases de la Unin Europea. Los principios del Derecho Penal se encuentran en
el texto y los valores de esa Constitucin pueden enunciarse as: principio de legalidad, principio
de proporcionalidad, principio de culpabilidad )' principio de resocializacin. So traduccin
concreta, coherente y ordenada a la legislacin penal ha requerido un nuevo Cdigo, aprobado
por las Cortes en diciembre de l.995, en proceso de elaboracin desde el Proyecto de l980 y al

que siguieron numerosas reformas parciales.

1. Principio de legalidad

El principio se recoge en el art, 25. 1 de la Constitucin: ~<Nadie puede ser condenado o

sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito,
177

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falta o infracci6nadministrativa, segn la. legisladon vigetue en aquel momento, El Cdigo Jo.
formula mejor en u an, 1: eNo ser castigada ninguna accion ni 011tisi611 que no esi prevista
como delito o falta. por ley anterior a su perpetracion, Pero la laterpreracin de dichos
precepto formula ms diferenciadamente su contenido.
l. El principio requiere, en primer lugar, que la definicin de conductas como delitos y Ju
imposicin de penas sea monopolio del legislador-expresin de la votutuad genera! sin que
basteo decretos del Gobierno, decisiones de los Tribunales o la co: rumbre. Es ms, la Constitucin requiere para ello leye. orgnicas, es decir, aprobadas por la mayora ab oluta de las Cortes.
2. Pero no basta con que la Incriminacin de la conducta o la pena prev ta para el delito se
produzca mediante una ley. Se exige, adems, que la definicin de la conducta delictiva y de la
pena. tanto ea su contenido corno en su alcance ea completa y determinada, de tal modo que

cualquiera pueda fcilme11te reconocer lo que est prohibido penalmente y lo que no, idea que se
formula corno principio de determinacin, certeza o taxatividad. El principio se refiere tambin
a la aplicacin de la ley por los tribunales. stos tienen siempre que interpretar la ley para
aplicarla al caso, pero en ningn momento pueden interpretarla ms all de su sentido literal. De
este modo, basta que el deliro de violacin no se reformu16 por et legislador, ampliando su
concepto a la penetracin anal o bucal, ningn juez pudo interpretarlo as por u cuenta, por muy
denigrantes que fueran los hechos, siendo obligado aplicar el delito de abu os deshonestos que se
castigaba con una pena adecuada a hechos ocialmente n1 leves.

Ade1n , para que una conducta sea ca tigada efecvamenre como delito e impuesta una

pena, u incriminacin medianre una ley tiene que haberse producido con anterioridad u su
com iu, As, cuando ante un crimen horrible la ociedad reacciona exigiendo penas ms duras,
i lru mismas llegan a establecer e por el legislador no ern de aplicacin a los hecho, que
dieron lugar a la reforma, sino a los delito que se produzcan tras sta. Se dice, por ello, que est
prohibida la aplicacin retroactiva de la leye penale y e formula como principio de
lrrerroactlvidad (art, 2 N.C.p.).

El principio de legalidad no se limita a la fijacn de lo delitos y de las penas por parte de la

ley y en su aplicacin por los Tribunales, sino que se extiende tambin al procedinrieato penal y
a la ejecucin de la pena (art. 3 N.C.p.). Ambos deben e tar fijado por la ley y as lo estn, el
primero en ta Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo segundo en la Ley General Penitenciaria.
2.. Pri11tipio de proporciQ11tdidad

Del principio constitucional general de interdiccln de la arbitrariedad por parte de los

poderes pblicos (an. 9.3 CE) deriva el principio o mandato de proporcionalidad como rector de
todas las actuaciones del Estado que afecten a lo derechos individuales, como es el caso de las

leyes penales.

L Proporcionalidad en la materia penal quiere decir, en primer lugar, que la ley lo puede
castigar con una pena criminal aquellas conductas que resulten mas gravemente daosas a bienes
o intere es jurdico fundamentales, en corre pendencia o proporcin a la gravedad que dichas
pena representan para los derechos individuales. Se traduce e te principio en el po rulado de que
el Derecho penal ole debe proteger bienes jurdico relevantes. relegando la tutela de otro
bienes jurdico menos relevantes, o de menores intereses. a sanciones administrativas o ancione civiles. Es m , se exige que en. la proteccin de eso. bienes jurdico relevantes el recur o a}
Derecho penal frente a otra alternativas sancionadoras como las mencionadas e produzca lo
cuando resulte inevitable, es decir, que el derecho penal debe ser la ultima ratio del legislador.
Por estas razone no se pueden definir corno delitos y ca tigar con penas conductas que aunque
sean ilegales han de considerarse ocialmenre corno leves. Y as, por ejemplo, Ja conducta de
178

Copyngtitd maional

conducir sin permiso que era tradieionahnente delito fue despenulizada en 1983, pues por s
misma, sin. la concurrencia de circunstancias que indiquen peligro se considera una infraccin
leve, que puede er combatida con una mera sancin administrativa (lo mismo ba acontecdo
tambin
con otras infracciones de trfico). Se habla a , tambin.. de principio de intervencin
, .

nunrma,
2. El principio de proporcionalidad exige, en egundo lugar, que la gravedad de la pena a
imponer a un delito sea proporcionada a la gravedad del mismo delito. As, an cuando el hurto
de radocassenes de los automviles ea uoa plaga no se puede pensar en castigarlo con penas
ms duras con el propsito de reducir el nmero de estos delitos, pues se llegara a castigar con
penas ms graves los atenrados a la propiedad que las lesiones a las personas, como ocurra en
numeroso supuestos de delito contra la propiedad basta la reforma de 1983.
Las penas desproporcionadas, por excesivamente graves, no slo on contraria a la razn
justa sino al propio fin que dicen servir cuando se recurre a. ellas. As.. debe saberse que los
estudios empricos ponen de manifiesto que los delincuentes de sangre no e ven 1n, impresionados por la amenaza de la pena de muerte que por una pena larga de prisin, es decir, no
intimida en mayor grado, como se pretende por los partidario de la pena capital, Por otro lado,
cuando la pena prevista por la ley es desproporcionada en exceso, los propios jueces evitan su
impo icin, lo que genera impunidad, o rnecani mos ilegales o absurdos para su reduccin. Por
ejemplo, las injurias leves aJ Rey se castigaban con una pena mnima de 6 aos y l da (art, l 47
A.. C.p., STC 20/1990, lo que se resuelve correctamente en el nuevo C. p. art. 490. 3, coo una pena
de prisin de eis meses a dos aos o multa) lo que determinaba que aun cuando la injuria eran
muy graves los Tribunales e vean abocados a absolver antes que a condenar a pena tan
desmesurada, Lo mismo ocurre con lo delitos de malver acin de caudales pblicos por funcionarios o polticos; las pena del viejo Cdigo eran tan elevadas que los jueces, tras condenar,
solicitaban el indulto parcial al Gobierno (art. 2 A.C.p.), con lo que el mensaje que llega a lo
ciudadanos resulta extraordinariamente confuso.
3. Principio de culpabilidad
Presupuesto de todo castigo penal debe ser la culpabilidad del autor del hecho. La exigencia
de culpabilidad comporta en primer lugar que la persona a la que e le atribuye un delito ea
normal en cuanto a u capacidad de entender el mensaje de las leyes y acomodar a ellas su
comportamiento. Por ello 'e excluye de la responsabilidad. penal a los menores de edad, a los
enajenados y a los que se encuentran en un estado de trastorno mental, aunque sea transitorio.
Este presupuesto de Ia culpabilidad se denomina ilnputabi/id<ltl (v. art, 8, 1 y 2 A.C.p. y 20.1
N.C.p.).
En segundo lugar la exigencia de culpabilidad requiere que el hecho haya sido realizado por
el sujeto de modo dolo o o. al menos, imprudente, es decir, que el hecho delictivo haya sido
realizado a sabienda por el autor o bien.. no habindolo hecho de propsito, hubiera debido dar e
cuenta de las caractersticas delictivas de su actuar y as haberlo evitado (art. 5 N.C.p.}. De este
modo e excluye en lo penal la llamada responsabildad objetiva, en funcin de la cual se hace
responder a W1 sujeto de los resultados de su actuar, aunque tales resultados no hayan sido 11i
siquiera previsibles para cualquiera.

4. Principio de resoeiali'Zaci6n
Al Derecho penal liberal le bastaba coa castigar con justicia al autor del delito, pues consderaba suficiente el constatar que el individuo, en uso de u libre albedro para elegir entre el bien
179

Copynohted maonal

y el mal, haba optado por el mal, por la comisin del delito. En el Estado social y democrtico
de Derecho el Estado no puede limitarse a ser mero gendarme, indiferente a las causas de la
conducta delictiva. custodio del delincuente y desinteresado por su destino. As el art. 25.2 de la
Constitucin e tablece que las penas privativas ele libertad y las medidas de seguridad estarn
orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados,
a lo que aade que el condenado a penas privativas de prisin que estuviere cumpliendo la
111is111a gozar de Jos derechos f1111da111e111ales ... a excepcin de lo:; que se vean expresamente
limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En
todo caso. tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la
Seguridad Social. as como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de s11 personalidad.
Este artculo de la Constitucin e el ms representativo del nuevo programa penal del Estado
social y democrtico de Derecho y sus consecuencias on muy variadas.
En primer lugar, el precepto excluye del catlogo de penas que puede elegir el legislador las
que conceptualmente excluyen funcin resocializadora alguna, como es la prisin cadena
perpetua o la que expresamente prohbe lo trabajo fornido . Tambin excluye a la pena de
muene. aun cuando ya est expresamente vetada en el art. 15 de la propia Constitucin.
En segundo Jugar exige que el Estado di elle un sistema penitenciario que ofrezca al condenado
medios y oportunidades para su rein ercin. Esta exigencia comporta dos con ecuencias b icas. La
primera. una infraestructura de centros penitenciarios dignos, que excluya la masificacin y el
hacinamiento y que respete la dignidad personal, lo que impone como obligacin constitucional la
construccin de pri ione dignas y suficientes. La segunda con ecuencia es un estatuto jurdico de
cumplimiento de la penas que permita ofrecer y re ponder al camino individual de la reinsercin,
que no e otro que el . i tema conocido como de lo beneficios penitenciarios, es decir, un sistema
que estimula el comportamiento correcto del interno y responde a te ofrecindole grados ms

favorables de vida en prisin.

permisos penitenciarios, la crnilibertad y la libertad condicional

anticipada al trmino de la condena. Este sistema de beneficios penitenciarios es la estrella del

isterna penal de la resocializacin y. a la vez, lo que m fcilmente entra en crisi en la conciencia
social cuando se producen crmenes horribles. particularmente por parte de personas que gozan de
beneficios penitenciarios. Por ello es particularmente importante que su di eo legal y prctico evite
fracasos relevantes. aunque nunca se pueden excluir.
111. LOS OELl'fOS Y LAS PENAS: EL CDIGO PENAL

El impul o racionalizador de la Ilu tracin dio lugar a la codificacin, e decir, a la organizacin

sistemtica y completa de la normas de cada gran ector del ordenamiento jurdico en grandes
leye o Cdigos. y a ocurri tambin en lo penal desde el Cdigo de 1822. El Cdigo penal se
estructura en tres partes o libros. El primero se destina a enunciar los principios genrale de la
materia, el catlogo de penas. el .isterna de su aplicacin. etc .. todo lo cual constituye lo que se
denomina Pone General. Los libros II y Ifl contienen la llamada Parte Especial. es decir el
catlogo de los delitos. o sea de las conductas definidas como delitos o faltas y sus respectivas
penas. Slo excepcionalmente hay figuras de delito fuera del Cdigo penal, en las llamadas Leyes
especiales, como por ejemplo. en la Ley de Contrabando o en la Ley Electoral.
J. La Parte General. La responsabilidad penal y las penas
En sus primeros 137 artculo el Cdigo penal ei tablece las condicione generales de la
responsabilidad penal, en los que di pone, entre otras muchas cosas. que son delitos o faltas las
acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. (art. 10 N.C.p.) y que 110 hay

180

ghl

pena sin dolo o imprudencia (art, 5 .C.p.), es decir, que slo hay responsabilidad i el hecho
delictivo ha siclo realizado a sabiendas o por imprudencia. El delito e castiga no slo cuando ha
llegado a ser consumado. sino cuando el sujeto lo ha intentado in xito (tentativa). o cuando ha
conspirado para cometerlo o lo ha propuesto o provocado (arts. 16 y 17 N.C.p.) Ante' de ieguir
adelante el Cdigo recoge diverso iupuestos que excluyen la res pon abilidad, como ta minora
de edad, la enajenacin, In legftima defen a, el estado de necesidad, el cumplimiento de un deber,
etc., es decir aquellas circunstancias en las que el Estado e tima que no tiene enildo castigar o
incluso la comisin del hecho delictivo es justificable o exculpable (art . 19 y 20 N.C.p.).
La generalidad de lo delitos puede cometerse en muy diferente circunstancias objetivas o
personales del autor, por ello el Cdigo , esla 110 catlogo de ercun tanelas que agravan o
atenan su responsabilidad, como la alevosa, el precio o recompen a. el ensaamiento, el
racismo, la reincidencia y, en el polo opuesto, la adicin al alcohol o a las drogas, el arrebato o
estado pasional, el arrepeatimiento e pontaaec, Ja reparacin del dao causado u otras circunstancias anlogas. El parentesco hace que en unos caso el delito sea 1n grave y en otros merezca
atenuacin (arts, 21 a 23 N.C.p.).
Todo. los que participan en la comisin de un delito on respon ables, autore y cmplices y
a cada uno de los cuales e le aplica la pena en un grado diferente. Autores no son slo los que
ejecutan directamente el delito, ino tambin y con igual pena, lo que inducen al delito o lo que
cooperan a l en mayor medida que un cmplice (arts, 27 a 29 N.C.p.).

El Cdigo establece un catlogo general de penas (art. 33 .C.p.) que on las que luego se
prevn para cada delito en la Parte especial. Por la frecuencia de su previsin las ms relevantes
son las de prisin y las de multa. A ella se aaden el arresto de fin de emana, el trabajo en
beneficio de la comunidad, las inhabilitaciones y uspen iones y la privacin de permiso de
conducir y de armas. La mayora de ellas se impone por un tiempo determinado, entre un mnimo
y un mximo que Ia ley fija.

l. La Je11a de prisin ha experimentado una notable reforma en su diseo y ea .u duracin

con el Cdigo de 1995. Ahora la pena alcanza desde un mnmo de ei mese a un mximo
ordinario de veime aos. Por debajo de e os seis me es "e crea una pena de arresto de fin de
semana, desde un fin de semana hasta un mximo de veinticuatro.
La pena de prisin ha sido objeto de un profundo debate europeo en tos ltimos 30 ao .
debate realizado desde dferenres preocupaciones, del que ha resultado un peo amiento comn
cuyos postulado esenciales a. mue el Cdigo de 1995 y que on los iguieme ;
l) La pena de prisin no debe ser una pena prevista de modo automtico para cualquier delito,
como ocurra antes, sino slo para los delito graves y, an as, las leyes deben prever la
posibilidad de que cuando proceda legalmente la pena de prisin, sta pueda sustituirse por
otras ms leves por parce del juez, atendiendo a casos y circun tanelas persooae del delincuente que manifiesten que a lo efecto, de lo, fine de preveucin general y especial no
resulta necesaria una pena tan grave como la prevista de prisin. Por e tas razones el Cdigo
de 1995 da un. gran protegoni mo a la pena de multa que, como veremos, se disea de un
modo singular y crea la pena de los trabajo en beneficio de la comunidad. Asf mismo, se
mantiene y amplia et isrema tradicional de suspensin condicional del cumplimiento de la
pena de prisin y se introduce el sistema que posibilita la ustitucin de penas de prisin de
hasta dos aos por la de multa, el arre to de fines de semana o los trabajos en beneficio de la
comunidad.
2) La ley no debe prever la imposicin de penas corta de prisin, pues los efecto de la
privacin de libertad y la e- rancia en prisin uelen er negativos y tales efectos no pueden ni
deben asumirse ms que en caso de delitos suficientemente graves. As, p. ej., se excluyen de
los ordenamientos las penas de prisin inferiores a seis mese .
181

Copynghtcd macnal

3") Se rechazan tambin las penas de prisin de duracin tan larga o indefinida que representan
la renuncia a cualquier aspiracin a la reiasercin del condenado, lo que e con Idera contraro al principio de humanizacin de las penas o a propios principios construcionale i. como el
de re ocializacin de In Con. titucin espaola. As, e ponen lmites mximo n las penas de
prisin, como los 20 aos del Cdigo espaol de 1995, o bien cuando los cdigos t10 lo
establecen, corno en Alemania, se dispone por otros medios la limitacin del tiempo mximo
de estancia continuada en prisin.
4) Se estima que a lo largo del cumplimiento de la pena de pri in e debe procurar La rehabiliracin del penado y que si e;J penado responde se le debe corresponder y estimular con
beneficios penitenciarios, como son lo permisos de fin de semana, y el rgimen de semilbertad
que caracteriza el sistema penitenciario espaol desde la Ley General Penitenciaria de 1979.
La pena de multa ha experimentado un cambio radical con el Cdigo de 1995. Hasta ahora la
pena de multa era una pena de cantidades fijas, con tui mximo y un mnimo, cuya determinacin
concreta era establecida por el juez, En algunas ocasiones La multa era proporcional en diversos
grados aJ valor del objeto del delito, p. ej., de lo defraudado en el delito fiscal. Este sistema
tradicional haba sido objeto de numerosas crttcas, Ja principal de las cuale apuntaba a su
carcter soeialrnente desigual, pues sus marcos mximos y mamos no permitfan ajustar la
gravedad de la sancin a los recursos del culpable, recayendo ms gravemente sus efecto en las
per onas con bajos recursos, y produciendo efectos intimidames nulos en lo bien dotados, hasta
el punto de que en muchos ca os la 1nuh~1 no resultaba ser ms que el precio rentable del delito,
gustosamente pagado por el delincuente.
La nueva multa (art. 50 N .C.p.), ideada en lo pases nrdices, y puesta en prctica hace ya
veinte aos en Alemania, se fija atendiendo a do parmetros: nmero de das y una cantidad
econmca cada da. Por una parte, el nmero de das, que va de un mnimo de cinco a un
mximo de dos aos pretende reflejar el desvalor general de la pena y deJ delito d.e que se trate,
de un modo paralelo a In privacin de libertad, y. por lo tanto. comparable y sustituible por sta.
Por otra parte. cada da se fija una cuota de entre do cientas y cincuenta mil ptas .. Mientra el
nmero de das lo fija el Cdigo para cada delito, la cuota diaria la fija el juez que impone la
pena, atendiendo exclusivamente la iruacin econmica del reo, deducindola de su patrimonio,
ingresos. cargas familiares y dem circunstancias del interesado. Se consigue as una pena de
multa perfectameme adecuada tanto a la gravedad objetiva del delito corno al efecto intimidante
pretendido para cada tipo econmico del delincuente.
Si el delincuente no atisface la multa impue ta e le exige una respon abilidad personal
sub idiaria de un da de privacin de libertad por cada do cuotas diarias no arisfechas, que se
pueden cumplir continuadamente o en forma de arresto de fin de , emana. La experiencia alemana
con este sistema de das-multa es muy pe itiva, pue ha permitido relegar la pena de prisin a lo
delitos y conductas ms graves y la multa se paga de modo generalizado, coo lo que su eficacia
preventiva es mxima y, en todo caso, el impago se traduce fcil y automticamente en prisin
subsidiaria.
Con todo, en alguno delito caracterizado singularmente por el beneficio econmco que
producen, el Cdigo ha mantenido, junto a la pena de prisin, Ja pena proporcional. As. por
ejemplo, en el trfico de drogas (an, 368 N.C.p.), se prev pri i6n y multa del tanto al triple del
valor de la droga, lo mismo ocurre en el delito fiscal (an, 305).
2. La Parte Especal. El catlogo de delitos y de bienes jurdicos
A partir del art, 138 el nuevo Cdigo recoge. la larga ene de figuras delictivas que agrupa y
istematiza en ttulos y captulos bajo el criterio del bien jurdico que las mismas lesionan. As,

182

Copyngt1td matorral

los ttulo del libro Il son lo siguientes: homieidio, aborto, lesiones, le iones aJ feto y manipula-

cin gentica, contra la Libertad, tormras, delito contra la libertad exual, omisin de socorro,

delitos contra la intimidad y la inviolabilidad del homicidio, delitos contra el honor, delitos
contra las relaciones familiares, delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmco, delitos
contra la Hacienda pblica y Ja Seguridad social, contra Jos derechos de los trabajadores, delitos
contra el medio ambienre, la ordenacin del territorio y el patrimonio histrico, delitos contra la
seguridad colectiva, las falsedades, delitos contra Ja Administracin pblica, contra Ja Admini ~
tracin de Justicia, delitos contra la Con tituein, contra el orden pblico, delitos contra la
independencia del E tado y la Defensa nacional, y delitos contra la Comunidad internacional. En
el libro ID y ltimo el Cdigo contiene las faltas o delitos leves.
El orden sistemtico revela la jerarqua de valores del legislador del Estado social y democrtico de Derecho, que sita a la persona en el lugar primero y principal. frente al viejo Cdigo que
iniciaba el orden de bienes jurdicos con lo delitos contra el Estado.
El catlogo de delitos ha estado y seguir estando ometido a constante discusin. ya sea
como consecuencia de los cambio en los valore sociale predominantes o por la aparicin de
nuevo valores sociales o de nuevas formas de actuacin delictiva no contempladas en la legi lacin vigente. Por estas razones, desde la instauracin de la democracia en 1977 se han producido
grandes cambio por va de las reformas parciales de un cdigo que era trasunto del e pritu
liberal decimonnico y del autoritarismo moralista del franqui mo, As, e han venido modemizado todos Jos delitos relativos a la sexualidad, caracterizados hace veinte aos por proteger la
hone tidad de una mujer considerada en buena medida menor de edad, y que llegaba a castigar
romo delito la venta de anticonceptivo , para llegar a un istema en el que lo que se protege es la
libertad exual de mujeres y varones. Por u parte, los delitos contra el patrimonio, que haban
acumulado una uperproteccin penal, con penas en ocasiones superiores a las que castigaban los
delitos contra las personas, han sido objeto de una general moderacin punitiva. El aborto,
castigado ciega y duramente se ha despenalizado parcialmente, aun cuando no e alcancen el
sistema u1s amplio de otros pases europeos. La criminalidad econmica en el mundo de la
empresa y los negocios comenz a tener reflejo en el Cdigo =-delito fiscal, fraude de subvenciones, delito ecolgico. etc ... -. Por su parte, los delitos contra el honor se han visto sensiblemente
modificados por va de interpretacin, como consecuencia del valor con titucional preferente de
la libertad de expresin e informacin. El trfico de drogas ha merecido ucesivas reformas
penales, incrementando las penas y extendindolas a nuevas formas de cooperacin al trfico,
perQ cada vez torna ms cuerpo la opinin favorable a despecalzar esta materia, aun cuando en
muchas ocasiones su partidarios no evaldan las con ecuencias ociales de tal decisin. Tambin
hay movimiento favorables a la despenalizacin de la eutana sa,
En definitiva, el catlogo de lo delito es un catlogo sometido a continua revisin, tanto por
razones tcnicas como valorativas. revisin que debe regirse por los principios constitucionales
enunciados arriba, as como por Ja aspiracin. al consenso social en las reformas que e emprendan. El catlogo de delhos del Cdigo de 1995 aparece as como el resultado de la reflexin
poltico crimiaal y de las reformas parciales de estos ltilnos aos.

IV. LA CIENCIA PENAL: DOGMTJCA, CRIMINOLOGA Y POL.fTICA CRIM1NAL

Toda la materia penal, desde las normas jurdicas penales hasta la realidad del delito y del
delincuente es objeto del conocimiento cientfico. El conjunto de normas, principios y conceptos
jurdicos penales y su aplicacin a los casos concretos e conoce como Dogmtica penal. La
realidad criminal. e estudia desde Ja Criminologa y la adecuacin de Ja ley penal a la lucha
contra la criminalidad e estudia desde Jo que se denomina Poltica Criminal. Estas tres aproxi183

Copynghtcd matonal

rnaciones cienrficas al Delito y si. Derecho Penal con tiruyen el contenido de la Ciencia Penal
General.
l. Dogmtlca Penal
La primera aproximacin al delito y a las normas penales es una aproximacin lgica y
sistemtica, que parte de la ley positiva como un dogma. al meno provisional. El estudio lgico
y hermenutico de los preceptos penales. Ja deduccin de principios y la elaboracin de sistemas
es la respuesta de los juri ta al deseo de aplicacin de un Derecho Penal con criterios eguro e
igualitario ~ es por tanto, tambin, un medio de garanta. de los derechos de los ciudadanos frente
a la aplicacin de la ley penal por los jueces y tribunales. El resutado ms relevante de la
dogmtica penal es el conjunto de criterios, principios y conceptos que constituyen la teora del
delito, que se trata de una teora genero) vlida para interpretar y aplicar al caso concreto
cualquier figura de delito.

As, el delito de homicidio e define en el artculo l38 del Cdigo Penal con una sencilla
frase: El que matare a otro ser castigado. como reo de homicidio, con la pena de prisin de
diez a quince aos, Esta elemental formulacin es clara. pero slo aparentemente, pues la vida
prctica nos ofrece variantes nomerossirnas de formas de matar a otro y que ya desde una
primera reflexin resulta evidente que no e pueden tratar igual: el que mata a otro para robarle,
el que mata a otro que le amenaza con una pistola, el que mata a otro que le ha robado y que huye
con el boln, el que mata a otro para sobrevivir en. una barca a la deriva en la que no hay
alimentos, e! que mata a otro por accidente, por descuido ... Pue bien, para aplicar el encillo
precepto del art, 138 del Cdigo a tan amplia y compleja gama de supuestos es para lo que nace
y irve la Dogmtica penal en general y la teora del delito, en panicular.
2. La Crhulnologa

Hasta finale del . glo XJX los juri tas e de interesnban de las razone o motivos que
inducen a la per onas a cometer un delito. E la actitud era lgico corolario de un pensamiento
que parta corno dogma de que todo lo hombre di frutaban de libre albedro para elegir entre
el bien y el mal, y el que elega esto ltimo deba pagar por ello para que e hiciera Ju licia. La
Criminologa, el estuoio de las cau as y condiciones del delito, urge cuando a lo juri ta. y al
propio Estado no les basta con la conciencia de cha er justicia ino que les preocupa cmo
reducir la criminalidad y, particularmente, cmo evitar la reincidencia. A partir de ese momento
ya resulta una necesidad conocer por qu surge el delito. r'\. 'U vez, durante el presente siglo e
han desarrollado ampliamente la ciencia que e ocupan de la conducta humana. particularmente
la Sociologa y la Psicologa. que on hoy las fuentes principales de conocimiento criminolgico.
La utilidad de la Criminoogfa se plasma fundamemalmcntc en dos esferas: La primera, en el
conocimiento del delincuente a la hora de imponerle una pena y ejecutar sta. y la segunda, a In
hora de reflexionar sobre la utilidad de los in trumenro legales para ta lucha conrra el delito, lo
que nos introduce en el tercer y mo acervo de conocimientos cientficos del Derecho penal: la
Poltica Criminal.

3. La Polftjca Criminal
El Derecho Penal no e debe preocupar slo ni fundamentalmente de hacer ju sticia sino,
sobre todo, de prevenir la comisin de delitos, intentar que quien ya ha delinquido pueda llevar
en el futuro una vida sin reincidir en el delito, as como de proteger a las vctimas de los delitos.
184

Copynghtc<l matonal

Por ello debe preocuparse de evaluar permanentemente desde parmetros de eficacia la configuracin actual de las normas penales y de las que las cornplernentan, y proponer las reformas que
ean oportuna , as como de evaluar las propuestas de reforma que surgen desde la sociedad.
As es, por ejemplo, como se han podido elaborar las propue ta del Derecho penal econmico, o instrumentar normas de seguridad que dificulten lo asalto a entidades financieras: o
responder al reclamo de penas ms graves cuando se producen delitos que causan gran alarma
social; o justificar la inconveniencia de castigar el consumo de drogas para una mejor proteccin
de las vctimas del trfico de tales sustancias, etc.
En definitiva. Ja aplicacin de las leyes penales, la prevencin del delito y la evitacin de la
reincidencia requieren una ciencia normativa. lgico-sistemtica. que es la Dogmtica penal, uaa
ciencia emprica, que es la Ctimioologa, y una ciencia que sobre los presupuestos normativos y
empricos proporcione ideas y proyectos de reforma jurdica y ccia para la lucha contra el
deto,

185

Copyrigtitcd maicnal

LECCIN DCIMA
DERECHOPROC.ESAL
JOS GARBEI LLOBREGAT
Catedrrico de Derecho Procesal
,

JOSE MARIA MARTIN DE LA LEONA

Profesor Titular de Derecho Procesal

SU~fARJO: L Concepto de Derecho Procesal. Il, El Poder Judicial: l. Concepto: 2. Principios constitucionales de la Jurisdiccin: 3. Funciones de la Jursdcciu. ID. El derecho a la
tutela judicial efectiva: l.. Significado del derecho de accin: 2. Contenidos bsico del
derecho a la mtela judicial efectiva. IV. El Proce o: l. Concepto; 2. Principios informadores
del proceso.

I. CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL

E1 Derecho Procesal tiene por objeto el anlisis cientfico de las normas jurdicas que dsciplinan la resolucin jurisdiccional de los conflictos intersubjetivos y sociales de todo tipo.
A lo largo de los anteriores captulos 'e ha tenido la oportunidad de comprobar corno las
distintas normas del ordenamiento se encargan de organizar el desenvolvimiento de las relaciones
intersubjetivas y sociales, generalmente mediante la atribucin de potestades, la asignacin de
competencias, el otorgamiento de la titularidad de derechos subjetivo y la impo icin de obligaciones. Pero. como es evidente, el propio ordenamiento ha de contemplar no slo el funcionamiento normal de dichas relacione sino tambin su eventual funcionnmiento anormal, es decir, la
regulacin de tas soluciones que deban acometerse cuando e11 el marco de las relaciones sociales
se produce un conflicto de cualquier ndole. Las normas procesales, de este modo, se erigen en la
contrapartida a la prohibicin de que los ciudadanos Se lomen Ja justicia por su mano o
realicen arbitrariamenre su propio derecho, encauzando la solucin de las controversias a
travs de mecanismot institucionalizados.
Dicaos mecamsmos, de los que se ocupa el Derecho Procesal, son, en primer termino, la
Jurisdiccin o Poder Judicial, integrado por Juzgados y Trbunale que ejercitan la potestad
de juzgar y hacer ejecutar Jo juzgado, la accin o derecho a la tutela judicial efectiva, en
segundo trmino, rnedianre el que se garantiza que los ciudadanos puedan acceder a los rganos
judiciales y obtener de ellos Ja total. solucin de su conflicto; y, en tercer y ltimo lugar. el
proceso, esto e , el conjunto de tr1nites a trov de los cuales debe discurrir la solucin jurdica
de las controversias (CALAlvlANDREl).
1.87

Copvncnted maional

El Derecho Procesal, pues. es la Ciencia que estudia la rama del ordenamiento jurdico
pblico compuesta por un conjunto de normas encaminadas esencialmenre a disciplinar la constitucin, funcionamiento y atribucione de los rganos judiciales y el estatuto jurdico de Jueces
y Magistrados (lo que se conoce como Derecho Judicial orgnico ), el ejercicio del derecho de
accin, Ia interpo. icin de la preten in y todo el conjunto de acto procesales consiguientes a
dicho ejercicio, con el fio de obtener una atisfaccin jurdica definitiva e irrevocable (GIMENO
SENDRA).

n. EL PODER

JUDICL-\L

l. Concepto

La Jurisdiccin con tituye el Poder del Estado emanado de la oberana popular y con un
rgimen propio de autogobierno, integrado sobre la bru e de la unidad por Juzgados y Tribunale
legalmente predeterminado .. y por Jueces y Magistrado: independientes, inamovibles, respon ables y sometido al imperio de la Ley, que ostentan en exclusividad la potestad jurisdiccional
para tutelar los derecho ubjetvo y olucionar de manera definltiva e irrevocable Jos conflicto
intersubjetivos y ociale de todo tipo, ejercitar el control de la legalidad y complementar el
ordenamiento jurdico (GIM.ENO SENDRA).
2. Principios constitu:eionaJes de la Jurisdi<.'ci6n
~1) Autogobiemo

Conceptuar a la Jurisdiccin corno un Poder del Estado. aludiendo a la. clsica doctrina de
la triparticin de los poderes pblicos, evoca la existencia, no slo de un componente organizativo
-las funciones ptbl icas, en atencin a u contenido, se han de asignar ordenadamente a cada
uno de los dsrimos centros de dec in estatal-. ino tambin de un eficaz componente de
garanta -los di tintos poderes no puede inmiscuirse en las funciones de los re tante . ni
arrogarse las mismas- (GOSSEL) que, en ltima instancia, determina la independencia orgnica
o colectiva de un poder pblico con relacin a otro (MERKLJ. la cual se hace efectiva mediante
la instauracin de un concreto si terna de aurogobierno.
En el rubito del Poder Judicial, pues. a la independencia individual de cada uno de los Jueces
y Magistrados integrantes del mismo, se suma la referida independencia orgnica o difusa -de
Ja Jurisdiccin

in toturn-; as, en tanto que garantas tales como la inamovibilidad tienden a

asegurar la independencia individual de Jueces y Magistrados frente a su superiores jerrquicos,

frente a la sociedad y fronte a las partes, el autogobierno garantiza la independencia colectiva del
Poder Judicial frente al resto de Podere del Estad-o.
De entre todos lo modelos posibles, la Constitucin de 1978 (en. 122) se decant por un
si terna mixto, integrado por represenraates del Poder Legislativo y del Judicial. Pero la LOPJ
de 1985. in embargo. determin la vigencia del denominado i tema parlamentario. En efecto,
el C011Sejo General del Poder Judicial, tras la derogacin de la L.. O. 1/1980. de 10 de enero. e
compone desde 1985 con miembros de di tinta procedencia cuyo comn denominador radica en u
eleccin por parte de las Cmaras Legislativas del Estado en lo trmino expresado. por el art, 112
LOP 1. Pese a las severas criticas que tal si tenla ha recibido por parte de ta doctrina m conservadora (DE LA OLTVA), la STC 108/1986, de 29 de julio, tras afirmar que el originarlo si tema mixto
de eleccin era el que mejor responda a las exigencias constitucionales, declar igualmente que el
modelo inaugurado por la .LOPJ tambin tenia cabida en el marco constitucional.
188

Copvnohtcd macnal

B) Juez legal.

El art, 24.2 CE (e igualmente lo ans. 6.l CEDH y l4. l PIDCP) sanciona un derecho al Juez
ordinario predeterminado por ln Ley. formalmente separado del derecho a la cutela judicial
efectiva, que ha elevado a la categora de derecho ubjeti o la tradicional garanta del (Juez
natural o Juez legal, cuya efectividad exige la adopcin de diversas concreciones normativas
previas que inciden fundamentalraente en la constitucin, composicin. y funcionamiento de lo.
rgano judiciales, con La finalidad de alvaguardar la independencia judicial.
Sucede, sin embargo, que las ms significativas implicaciones derivada de la referida garaotia
e reconducen toda ellas a la de prohibicin de lo. Tribunales de excepcin, que la CE de 1978
ha consagrado de manera iedepeodiente en su an, 117.6, y en la que se incluyen, no slo la creacin
de rganos judiciales ad hoc o ad personam ~onsiituidos ex post facto--. o la manipulacin de su precisa composicin en. atencin a dichas coyunturale clrcunstaneias, sino que la
interdiccin alcanza tambin, en opinin de GWENO, a aquellos rganos judiciales creados al
margen de razones de especializacin, a los que se estatuyan atendiendo a criterio di criminaiorios
y, por ltimo, a aquellos que se establezcan por el Poder Ejecutivo eo clara infraccin del principio
de reserva de Ley.
De la prctica totalidad de las referidas implicaciones e ha. hecho eco una abundante juri ~
prudencia con titucional, dotando al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley de un
contenido b ioo cuyos ms . ignificativos elementos son los siguientes: a) Reserva de Ley
Orgnica para la constitucin de lo rgano jurisdiccionales (SSTC 101/J 984, de 8 de noviembre, 23/1986, de 14 de febrero); b) Predeterminacin legal del rgimen orgnico y competeacial
de los rgano judiciale (SSTC 3111983, de 27 de abril, 47/1983, de 31 de mayo, 102/1984, de
12 de noviembre, 44/1985, de 22 de mano), de forma que el ciudadano pueda conocer, con
carcter previo al planteamiento del conflicto, qu Juzgado o Tribunal, y que Juez o Magistrados,
son queaes tienee la competencia para resolverte: e) Inconstitucicnalidad de los rgano constituidos fuera del rgimen general impuesto por la LOPJ, o sin respetar la re erva de Ley Orgnica
(vgr, STC 75/1982, de 13 de diciembre).
C) Unidadjurisdiccionai

EI principio de unidad requiere Ja existencia de rganos judiciales constituidos y organizado

en funcin de unos mi rno principios informadores y de personal jurisdicerne que participe de
un nco rgimen e tatutario.
Pero si la Juri diccin, amn de constituir uno de los tres Podere del Estado, es definida
primordialmente en funcin de la potestad jurisdiccional (PEDRAZ), resulta obvia la necesidad
de atender aJ anUs-is de todos aquellos rganos que ejercitan dicha potestad aunque no penenezcan o e tn situado formalmente extramuros del Poder Judicial, Dicho anli i viene conformado por dos grandes categoras, las J urisdiceione . especiales por un lado, a las que ya se hizo
mencin anterionnente. y, por otro, los Tribunale especiales.
La CE, tras establecer el principio de unidad jurisdiccional como la base. de la organzacin y funcionamiento de los Tribunales (art. t 17 .5), reconoce la <J uri diccin militar
(arts, 117.5 CL y 3.2 LOPJ), en tanto que nica Jurisdiccin e pecial regida por normas
propias (L.0. 4/l 987, de l 5 de julio. de Ja Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin
Militar y Ley 9/1988, de 21 de abril. de Planta y Organizacin de la Jurisdiccin Militar). que
se justifica desde la ptica constitucional siempre que quede ceida al mbito e trictamente
castrense, La militar con tituye, de esta forma, la ola excepcin a la regla general de la unidad
jurisdiccional, y de aJ que una hipottica norma por medio de Ja cual se procediera a la
189

Copvncnted maional

creacin de una nueva Jurisdiccin especial, e tara abocada a un tajante declaracin de

inconstirucioaalidad.
Por Tribunales especiales entiende GrMENO el. conjunto de rgano que, por concurrir en su
ecmacn las notas esenciales de la potestad junsdiccional (subjetiva-independencia- y objetiva
-produccin de Ja cosa juigada-}, no pueden hacer e acreedores del calificativo Jursdiccin
especial. En la categora Tribunales especiales se incluyen, a su vez, dos distintos grupos de
rganos, constuucionaleslos uno (Tribunal Consrirucional -Tftulo 1X CE y L.0. 2/1979. de 3 de
ocmbre , Tribunal de Cuentas -art136 CE. L.O. 111982, de l2 de mayo y Le)1 7/1988, de 5 de
abril- y Tribunales consuetudinarios y tradicionales -ru:t 125 CE-), e internacionaleslos otros
(Tribunal Europeo de Derechos Humanos -CEDFI de 4 de noviembre de 1950-y los Tribunales
de Justicia de la Comunidades
Europeas -Traca.do de Roma de 25 de marzo de 1957 para el
~
Tribunal originario y Acta Unca Europea de 17 de enero de 1986 para el de Primera Instance=).
D) E:'<cl.usivitladjuri <iiccional

Los principios de unidad y exclusividad jurisdiccional se sitan en un plano terico de

cansa/efectoe, pues el ltimo de lo citados, conforme al cual la potestad jurisdiccional ei
o tentada por Jos rgano de la J urisdiccin en rgimen de monopolio, constituye el nico
instrumento capaz de hacer efectivo el primero de ellos.
La doctrina procesa] ha distinguido tradcionalmeme entre un entido positivo y otro negativo
del principio de exclusividad, divisin de la que se hu hecho eco nuestra Con ttucin. El eoddo
positivo viene recogido en el art. I 17 .3 (El ejercicio de la potestad jurisdi:ecional en todo tipo de
procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corre, pende exclusivamente a lo Juzgado y
Tribunales determinados por las leyes, ega las norma. de competencia y procedimemo que las
mismas establezcsn), y el negativo en el an. 117.4 (el.os Juzgados y Tribunales no ejercern
n1s funciones que las ealadas en el apartado anterior y la que expresamente les eau atribudas por ley en garanta de cualquier derecho).
Dicho monopclio en favor de la Inri diccin se justifica, entre otra razones. por el juego de
do factores: de un lado, Ja consagracin a nivel constitucional de la divisin de Poderes del
Estado, y de otro la prohibicin del recurso a la autonnela de los derechos subjetivos. En materia
civil, sin embargo, la virtualidad del principio de exclu ividad aparece ms atenuada. habida
cuenta de que para tos conflictc obre materias de libre disposicin conforme a Derecho (an, 1
Ley 36/1988, de 5 de diciembre. de arbitraje), lo ciudadanos pueden acudir voluntariamente a
otras frmulas beterocompo itivas -como el arbitraje- o aurecompcsitivas ~omo la
transaccin, mediacin o couciliacln->, en las que no intervienen gnero alguno de rgano
de Ja Juri: diccin. No sucede lo propio, en cambio, en materia penal, donde la aplicacin del
ius puniendi constituye un monopolio jurisdiccional al que, oo obstante, se uperpone en
ocasiones ta desme urada extensin de la potestad sancionadora de la Admini tracin,

3. Funelenes de la J lll"isditti11
Anteriorrneme fue definida la Jurisdiccin siguieado el concepto de GIMENO SENDRA,
quien, desde una ptica pluralista, asigna a dicho Poder del Estado la funciones de proteger los
derechos subjetivo , solucionar los conicios, ejercitar el control de la legalidad y complementar
el. ordenamiento jurdico.

190

Copynghtcd rnatcnal

A) Proteccin de los derechos subjetivos y resolucin de controversias

La proteccin de los derechos subjetivos y la resolucin de controversias provocadas con
ocasin de la lesin o la puesta en peligro de los prmeros no es ni la nica misin de la
Jurisdiccin, ni es siempre ejercida por ella. Nos hallamos, no obstante, ante una tinaUdad
esencial de los rganos judiciales que la Constitucin ha considerado primordial hasta e.1 punto
de otorgar a los ciudadano , en su art. 24.l, el derecho fundamental a acceder n los mismos con
el fin de instar la tutela en el ejercicio de sus derecho e interese legtimos, Mediante la accin
-..que, corno veremo . ha de considerarse que posee 11n contenido ab tracto- los particulares
plantean el conflicto ante
, el Juez o Tribunal competente con el objeto de obtener una solucin,
o corno osriene FAfREN. una rpida satisfaccin jurdica.
Por supuesto, Jos conflictos a los que la Jurisdiccin ha de dar respuesta no oo lo los
conflictos intersubjetivos. sino tambin los conflicto sociales, entre los particulares y ta ociedad. como sucede en el proceso penal.

B) Control de la legalidad
Corresponde tambln a la Jurisdiccin velar por el cumplimiento del ordenamiento Jurdico.
Con su imperiurn la Jurisdiccin esta autorizada para imponer a los ciudadanos las sanciones
derivadas de las transgresiones normativas. Sin embargo, como tambin afuma GIMEl~O. dicho control de legalidad no e delimita exclusivamente atendiendo a la esfera de la relaciones
sociales de los ciudadanos. La Jurisdiccin tiene adems encomendada la rnisin de controlar la
legalidad de la actuaein administrativa y, en lo que concierne al Tribunal Constitucional, la
conformidad de la propia Ley con la Norma Fu.ndamentaL
a) .El control de constitucionalidad

Como se acaba de afirmar, corresponde al TC, corno intrprete supremo de la Constitucin,

enjuiciar La conformidad con la Carta Magna de las normas con rango de Ley que le ean
sometidas a su conocimiento. Los arts, 153.a). 161. J y 163 CE le encomiendan expresamente tal
funcin, que se desarrolla a travs de la resolucin de los recursos de incoustitucionalidad
(arts. 31 a 34 y 67 LOTC). de las cuestiones de inconstitucionalidad (arts. 35 a 37 LOTC)
y de las autocue tienes de incoustitucionalldad planteadas por la Salas al Pleno del
Tribunal tras la estimacin de los recursos de amparo en los supuesto previstos por el
art. 55.2 LOTC.
Los rganos integrantes del Poder Judicial, como dispone el art, 6 LOPJ, han de inaplicar los
reglamentos y cualquier otra disposicin contraria a la CE, a la Ley o al principio de jerarqua
normativa. El precepto, sin embargo, no se refiere a las disposiciones con rango de Ley, pues, si
se trata de normas jurdicas de tal rango, que hayan sido aprobadas con posterioridad a la entrada
ea vigor de la Constitucin, los Jueces y Tribunales estn obligados a aplicarlas, salvo s plantean
ante el TC una cuestin de inconstitucioualidad con el fin de que dicho rgano se pronuncie, en
cumplimiento de los arts. 163 CE y 35 a 37 LOTC.

b) El control de la legalidad de la actuacin administrativa

El art, 106. L CE establece que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la
legalidad de la actuacin adminlstrariva, as como el sometimiento de sta a los fines que la
justifican.
l9J

Copyngtitd maional

El control jurisdiccional que se contiene directamente en el precepto es una de las

grandes conquistas del Estado Liberal, al introducir un rgimen de crganizaciu poltica
con postulado bsicos tale corno la generalidad de Ia norma legal, la aplicacin de la
mi. ma a todo por igual y el control jurisdiccional de la actividad pblica, lo que trae
consigo, en ara de un mayor aquietamiento de la misma a la Ley, el que, como actividad
pblica, Ja administrativa -toda el.Ine sujete a ta fiscalizacin del Poder Judicial. sea
. u autora In Adn1ini tracin, o ea proveniente de otros poderes pblicos en el ejercicio de
funcione administrativa .
Si bien es cierto que la clsica triparticin de Poderes e lataJe -Ejecutivo, Legi lativo y
Judjcial- preside la configuracin de la organizacin poltica de la mayora de los pases
democrncos, funcionando efectivamente cada uno en su parcela respectiva de actuacin. a la. luz
de la experiencia diaria, de la forma de desenvolver e dicho Podere , de la complejidad de la
accin publica ... en suma, de la dinarnicidad de u proceder y de la existencia de reas de poder
indefinida , imadas a medio camno entre uno y otro, se ha f ormulado una teora que une e os
tre Poderes en tan slo dos conjunto~:. podere de decisin poltica y el poder fiscalizador de la
juricidad de tales decisiones (GARCIA-PELA YO).
En re umen, el principal ba tin que fundamenta dicho control juri diccional de la
actividad administrativa, es la tutela del administrado frente al de medido poder de la
Administracin.
C) Lo creacin judicial del derecho

La tirna de las funciones de la Juri diccin a la que con anterioridad se hizo referencia consiste en la complementacin del ordenamienro jurdico. Aunque el positivismo
legalista defendi con cierta ingenuidad la plenitud y la ausencia de antinomias en el
ordenamiento. no cabe duda de que. en el cumplimiento del mandato establecido por el art.
J .7 CC. que obliga a los Juece y Magistrados a resolver los asunto que se sometan a su
conocimiento segn el i tema de fuente establecido, lo titulares de los rgano .judiciales
encuentran, en no poca ocasiones, erios obstculos para aplicar el derecho objetivo en el
caso concreto.
El Juez no e un autmata aplicador de la Ley. o sto adopta un papel decl ivo en ta
fundamenral tarea de la eleccin de Ias normas aplicables, de su interpretacin y de la subsarrcin
de los hechos en Ja norma elegida. La existencia de un Derecho Judicial, que integra las lagunas
del ordenamiento y permite superar las contradicciones legales (CA.STAN), e manifiesta
adems en la concrecin de los mltiples estndare jurdi o o clusulas generales abiertas
que alpican la legislacin y en la emisin de juicio, de equidad en lo caso previstos por
la Ley.
'Es difcil negar a la jurisprudencia, como mnimo, Cierta transcendencia normativa, por
emplear los trminos utilizados por la Exposicin de Motivos del Decreto .1836/1974, de 31 de
mayo, que aprob el Texto articulado del Ttulo Preliminar del CC. y atribuy n lajurisprudencia
emanada del TS una funcin complementadora del ordenamiento jurdi o {ru.t. 1.6 CC), la cual en
nuestro Derecbo cri: talza en la posibilidad de invocar como motivo de casacin la infraccin de
la doctrina legal. En realidad, 111 jurisprudencia -'tanto la del TS como la de otros rganos
juri diccionale - con tituye una fuente complementaria respecto a las fuentes directas del
Derecho. Los Jueces crean Derecho, pero no pueden contradecir la Ley. pue e hallan subordinados a ella.
Con10 fuente complementaria, supeditada a la Ley, la juri prudencia desarrolla, DO ob cante,
una trans cendental mi i6n, al integrar las laguna del ordenamiento y uperer su entinomias,

192

Copyrigtitcd maicnal

especialmente en aquellos supuestos

en los que el legislador no ha podido reaccionar ante nuevos

problemas que el desarrollo cienuco o La evolucin social plantean al Derecho y que deben ser
solventado. eo cada caso concreto con arreglo a las pautas que proporciona, i no exs te la Ley,
el Derecho Judicial (FASCHING).
ID. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL l!:FECTIVA
l. Significado del derecha de accin

El segundo de los elementos de los que se ocupa el Derecho Procesal es la accin o, ms

correctamente, el derecho de accin, motor de arranque del proceso. tanto desde una perspectiva
dogmtica como oeiolgica y jurdica.
Especialmente desde una per pectiva sociolgica no cabe duda de que la accin goza de una
extraordinaria trascendencia. BI Estado, como es sabido, prohbe la autorutela -por regla
general los paniculares no pueden re olver por s mismos lo ccnictos por medio del uso de la
fuerza- e impone una va de solucin: el proceso. Precisamente la Jurisdiccin e instaura
como contrapartida a la prohibicin de antotutela y a ella e le atribuye la misin de olucionar
definitiva e irrevocablemente los conflictos. Pue bien, es por medio de la accin como lo
particulares acceden a la Jurisdiccin, una instancia independiente e imparcial, con el fin de
resolver los Litigio para re taurar la paz social gracias a la eliminacin. de la situacin
antijurdica.

E cal la importancia que en el Estado de Derecho adquiere la posibilidad de acceso a la

Jurisdiecin, que la CE reconoce. cu su art, 24.1 el derecho fundamental de todas la. personas a
la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin .. Desde un punto de vista
jurdico. el derecho a la tutela -al cual debe reconducirse hoy el estudio de la accin->,
constituye, como advertamos al principie, el punto de partida del proceso.
2. Contenidos bsie-0s del derecho a la tutela judicial efectiva

A) El derecho de acceso a la Jurisdicci1i

La titularidad del derecho que permita acudir a los rgano de la Juri 'diccin y poner en

marcha el aparato judicial del Estado, en ara a la . olucin de las controversias surgidas en el
seno de la sociedad, se constituye en el presupuesto por excelencia de Ia operatividad de Jo

restante derechos constitucionales incluidos en el art. 24. l. De ah la crucial importancia de

asegurar al roxiulO la efectividad de e te principal contenido del. derecho de accin, cuya
inobservancia generalizada sera capaz de resucitar el recurso a la autodefensa
En trminos generales, el derecho de acceso queda consagrado en el an, 6. l del. CEDH
(S"fEDl-I 21 de febrero de 1975 -Asnnto GOLDER-) y en el propio art. 24.,1 CE: la tutela
judicial efectiva comporta la exigencia de la apertura de un proceso, lo que obliga a los Jueces
y Trbunae a promover, por encima de inrerpretaciones rituarias, ta efectividad de dicho
derecho, sin que para lograr Ud efectividad sea exigible a los titulare de los derecho
fundamentales derivado de tal precepto una diligencia tan intensa o severa que haga innecesario el celo de los rganos judiciales en el incurnplimiento de aquella obligacin (STC 461
1987, de 21 de abril). De esta manera, los Juzgado y Tribunales habrn de interpretar las
normas procesales en el sentido que sea ms favorable al ejercicio del derecho de acce o
(STC 15/1990, de 1 de febrero). de acuerdo con las exigencias del principio de proporcio193

Copynghtc<l matonal

naLidad, y posibilitando la subsanacin de aquello defectos, formales o no, cuya correccin sea posible. Todo ello, sin embargo. en el bien entendido de que la tutela judicial e
satisface plenamente cuando el rgano jurisdiccional inadrnite la accin o recurso judicial fonnulado, en aplicacin razonada y no arbitraria de una cau a legal de inadrnisin
(STC 171/1988, de 30 de septiembre),
8) El derecho a un pronunciamiento judicial

Como antes se expona, el contenido bsico del derecho a la tutela debe circunscribir e al
referido derecho de acceso y, junto a l, al derecho a la obtencin de un pronunciamiento judicial
de fondo, siempre que concurran los presupuestos procesales. con arreglo al derecho objetivo,
motivado y congruente.
Las obligaciones judiciale de motivar las resolucione y de congruencia, pues, traen como
correlato los derechos objetivos a obtener un pronunciamiento motivado y congruente,
incardinados ambos en el art, 24. I CE. As lo ha estimado el TC en repetidas ocasiones, para
quien, por una parte. una decisin judicial que fuese, arbitraria, irrazonada o irrazonable, no
e tara fundada en derecho y, en consecuencia, vulnerara el art. 24.1 CE (SSTC 23/1987, de
23 de febrero y 125/1988, de 24 de junio), al igual que lo lesionara, por otra parte, una decisin
judicial incongruente con la pretensin deducida (STC 55/1984, de 7 de mayo). Pero a dichas
exigencias tampoco e las ha hecho operar de una manera absoluta, al discriminar el TC determinadas frmula judiciale y concreto tipo de incongruencia no u ceptibles de afrentar el
contenido esencial del art. 24.1. E en esa rbita donde se perfilan los lmite al deber de
motivacin y los supuestos en los que un hipottico vicio de incongruencia puede carecer de
relevancia constitucional.
As. y en lo que a la motivacin atae, el TC ha declarado que el art. 24. 1 no exige del Juez
o Tribunal una exhaustiva de cripcin del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un
determinado sentido. ni Je impone una determinada extensin. integridad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro, cual ha sido el fundamento en derecho de la decisin adoptada, criterio de
razonabilidad que ha de medir e caso por ca o. en atencin a la finalidad que con la motivacin
ha de lograrse. y que queda confiado al rgano judicial competente {SSTC 100/ 1987, de 12 de
junio, 185/1988, de 14 de octubre).
Finalmente, y respecto del deber de congruencia, el TC ha elaborado toda una depurada
doctrina sobre el concepto de incongruencia ornisiva, como nica capaz de provocar una
sentencia estimatoria del recurso de amparo. pues si la correlacin entre el suplico de la demanda
y el fallo de la decisin e u tancial, y se re uclven, aunque ea genricamente, las preten one , no existir incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones
concreta no sustancialc (STC 29/1987, de 6 de marzo), al igual que no Ja habr i la discrepancia entre uno y otro elemento radica tan lo en una mutacin de la calificacin jurdica.
De ah que la incongruencia que puede vulnerar el art. 24. I CE, es nicamente aquella que
afecte e encialmente al principio de contradiccin. no cualquier divergencia del fallo judicial
respecto de lo trminos en que el debate procesal se hubiera planteado; es preciso, por tanto, que
junto a la infraccin de lo preceptos proce ale ordinarios, haya tambin una completa modificacin de los trminos en que se produjo el debate procesal. pue slo en ese caso se podra
producir la indefensin de las partes, por no haber podido prever el rumbo de la controversia y
por haberse visto imposibilitadas de alegar o actuar en su def en a (SSTC 145/1992, de 13 de
octubre, 200/1992, de 19 de noviembre, 38/1993 y 44/1993. ambas de 8 de febrero).

194

Cap 1ghtocl ma n

C) La efectividad de Ja tutela judicial

La fiabilidad del derecho a la tutela judicial quedara grandemente resenti.d.'\ si, tras despejar
los obstculos que se oponen al acceso a la Jurisdiccin y conseguir un pronunciamiento judicial,
no e consideraran en el mismo plano et derecho a la ejecucin y, en funcin de posibilitar esta
ltima, eJ derecho a las medldas cautelares. Por e ta cansa, porque el cumplimiento de las
sentencias constituye una cuestin de capital importancia para la efectividad del Estado Social
y Democrtico de Derecho (STC 67/1984, de 7 de junio). y porque la Constitucin ne se
conforma con el reconocimiento de cualquier tipo de tutela judicial, ino que requiere que la
misma ea efectiva, puede llegar a comprenderse el por qu el TC ha decantado su jurisprudencia en favor de 1.a inclusin de ambos derechos en la esfera del an, 24. l.
a) El derecho a La ejecucin

El derecho a la ejecucin de las sentencia judiciales en us propio rrmnos forma parte del
contenido del art 24. l CE, atisfacindose cuando los jueces y tribunales, a quienes corre pende
hacer ejecutar lo juzgado segn las norma de competencia y procedimiento aplicables, y con
independencia de que la re olucin a ejecutar haya de er cumplida por un ente pblico, adoptan
las medidas oportunas para el estricto cumplimiento del fallo, sin alterar el contenido y sentido
del mismo (Ss. TC 2611983, de 13 de abril, 125/1987. de 15 de julio y 193/1988, de 18 de
octubre). De ah que, como antes se expresaba, el derecho a la tutela exige tambin que el fallo
judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar
a ello, por el dao sufrido; lo contrarie sera convertir Las resoluciones judiciales y el. reconocmieato de los derechos ... en meras declaraciones de intenciones (S . TC 32/1982, de 7 de junio,
148/1989, de 21 de septiembre. 1.53/1992, de 19 de octubre, 41/1993, de 8 de febrero).
Por consiguiente, el derecho a la tutela judicial habr de reputar e inobservsdo, y nula la
resolucin judicial, si el rgano de la ejecucin se aparta sin causa justificada de lo previsto eu el
fallo de la seotenca que debe ejecutarse (Ss. TC 14/J 993, de 8 de febrero y 79/1993, del de marzo).
Al igual que ocurre con los restante. contenidos del art. 24. J CE. el derecho a la ejecucin
tampoco opera de manera ah olnta, La regla general, a esto efectos, se encuentra expue ta. en la
STC 33/1987, de 12 de marzo: una decisin de no ejecucin de una sentencia babrt de apoyarse
en 1.a concurrencia de una causa prevista por una norma legal, pero interpretada a su vez en el

eutdo ms favorable a tal ejecucin, sin que sea consttuciouamente vlida la inejecucin o la
no resolucin sobre el fondo de la pretensin de ejecucin, salvo que as se decida expresamente,
en resolucin motivada, en aplicacin de una causa prevista por una norma legal y no interpretada restrictivamente; la denegacin de la ejecucin no puede ser, pues, arbitraria ni irrazonable, ni
fundarse en una cansa inexistente, ni en una interpretacin restrictiva del derecho fundamental.
b) El derecho a las medidas cautelares
Siendo una de las caractersticas esenciales a las medidas cautelares la de homogeneidad

con las medidas ejecutivas (SERRA-'RAMOS), no es descabellado concluir que el derecho a ta

tutela judicial cautelar, cuya primordial funcin es Ja de posibilitar el derecho a la ejecucin de
fas entencias en sus propios trminos antes examinado, puede ser entendido lmplciterneote en
este otro derecho fundamental.
El derecho fundamental a la tutela judicial cautelar, en trminos muy elementales, se formulara como el derecho que asiste a las partes procesales a obtener del Juez o Tribunal la adopcin
de las medidas que en cada caso resulten nece arias para asegurar la total efectividad del futuro
195

Copyncntod maional

pronunciamiento judicial de fondo, adopcin lgicamente subordinada a la concurrencia de los

requis iros y presupuesto que tradicionalmente viabilizan la tutela cautelar,
El TC ha conectado con el art. 24. 1 el referido derecho, aunque de manera un tanto tmida. En
la STC 238/ 1992, de 17 de diciembre, se aflrma por el Alto Tribunal que, i bien dicho precepto

no hace referencia alguna a las medidas cautelares. de ello no puede inferirse que quede libre el
legislador de iodo lmite para disponer o no medidas de aquel gnero o para ordenarla sin
condicionamiento constitucional alguno. La tutelajudicial ba de ser, por imperativo constitucional efectiva, y la medida en que lo ea ha de hallar: e en la suficiencia de las potestades
atribuidas por ley a lo rganos del Poder Judicial para, efectivamente, salvaguardar los intereses
a derechos cuya proteccin e demanda. Posteriormente, la STC 148/1993, de 29 de abril, parece
haber dado un nuevo impulso en la lnea. de la definitiva consolidacin de taJ derecho fundamental a la tutela cautelar.
D) Tutela judicial efectiva y medios de inipetgna.cin
El ltimo de los elementos integradores del contenido esencial del derecho a la tntela judicial
efectiva es el del. derecho a los medios de impugnacin: el art. 24.1 CE se extiende al derecho al
reeur o o recurso que la leyes establecen contra las re elaciones judiciales, a favor de la parte o
parte que, con inters legtimo y entendiendo que su derecho ha sido desconocido o limitado, las
impugnen en forma, constituyendo as el recurso una prosecucin del proceso y, al tiempo, una
rev: in del mismo por un rgano uperior, que ha de decidir conforme a lo alegado crticameae por
las panes, odas conrradictoramenre, permaneciendo, pue , vivos los principios de contradiccin y
audiencia bilateral que integran la tutela judicial efectiva (STC 112/1987, de 2 de julio).
Pero el contenido de este derecho a la impugnacin no e tan amplio como la lectura de In
anterior sentencia podra hacer pensar. Tal y como ha establecido el. TC, al no existir norma o
principio alguno en la CE que obligue a la existencia de una doble instancia o de unos determinado recursos ... la exi tencia de recurso ... pertenece al mbito de libertad del legislador
(SSTC 3/1983, de 25 de enero, 139/1986, de l O de noviembre); a el art. 24.1 no implica que
para todas las cuestiones e.q.t abierto necesariamente un recurso (S1'C 14/l982, de 21 de abril) .
. El derecho fundamental a la irnpugnacin, pues, no hace crear recur o inexi tente , ni
modifica la regulacin. procesal de lo que ya existen, ino que garantiza, simplemente, que la
utilizacin de eso. recur os no le e impedida a nadie que tenga derecho a ello ~> [A TC 2511987,
de l 4 de enero y DCoED H 917711980, de 6 de octubre de t 981 (Caso X contra la Repblica
Federal Alemanaj]; ineludiblemente, entonces, slo era po ible hablar de vulneracin o menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la privacin de tales recursos se produzca
re pecto de aquello que sean ya exsienres en virtud de la ley (STC 70/1984, de 11 de junio).
,

IV. EL PROCESO
l. Concepto
La tercera de la nociones estructuraes del Derecho Procesal viene ioregrada por el proceso,
el cual se constituye en mecanismo de cierre de los elementos anteriormente examinados.
Dicha categora puede ser definida como el conjunto de derecho ele naturaleza constitucional, obligacioae e po ibilidades y cargas que asisten a los sujeto proee ales como consecuencia
del ejercicio de la accin. y cuya realizacin ante el rgano juri dicconal origina In aparicin de
ueesivas ituaciones procesales de de las que, en un estado de contradiccin, examinan la
partes sus expectativa de una entencia favorable y, con ella, la satisfaccin definitiva de sus
respectivas pretensione y re istencias (GIMBNO SENDRA).

196

Copvncnted maional

2. Prin.cipios lntormaderes del proceso

En el conoemiento de lo principios informadores del proceso hay que distinguir entre
aquellos que determinan su estrucmra, la formacin del objeto proce al y las facultades que el
juez y las parte tiene11 obre el mismo, y otro que ataen a la forma de la actuacin proce al, a
la ndole de la comunicacin entre panes y rgano enjuiciador. de aquellas entre y todo ellos
con la ocedad, as como a la sucesin temporal de los acto procesales.
Se diferencia doctrinalmente. pues, entre principios del proceso y del procedimiento. Es
obvio, sin embargo, que mientras tos primeros obedecen a una determinada concepcin poltica
y ocial (OOLDSCHMIDT), en los segundos, y sin que dicha causalidad est del todo ausente, lo
cierto es que en su io- ranracin por el Iegi lador intervienen criterio emineotememe tcnicos o
prctico , como son efectividad, la seguridad o la rapidez.
A) Principios inherentes a la estructura del proceso
a) Contradiccin
Sin contradlccin, entendida sta como la mera posibilidad de sustentar las respectivas
posiciones jurdicns encontradas en un couflicto, no hay verdadero proceso. A diferencia de lo
procedimientos inquisitivos del Anclen Rgime, hoy no puede hablar e de la existencia de un
proceso que no est regido por el principio de contradiccin. Tanto en el proceso civil como en
el penal, se ha reafirmado la idea de que la evidencia, presupueste ineludible de la entencia, no
puede lograrse en el proceso moderno, sino mediante la oposicin de do tesis contrapuesta a
travs del choque entre la preten in y su antittico pensamiento, esto es, la defensa o resh tencia,
El principio de contradiccin aparece ancionado impletarneme en la actuaidad en el an, 24 CE
al. ccnstitaconalizar la iJlterdiccin de la indefensin, por un lado, y el proceso con todas las garantas.
por otro.
b) Igualdad
Tampoco sin la vigencia del principio de igualdad en el proceso puede afirmarse que e te
responda con exactitud al logro de la re olucin de conflictos que constituye u e sencia El
principio de contradiccin, pues, precisa er complementado con el de igualdad de armas, hoy
tambin couscmcieeelzado, expre iamente en el art. 14 CE, y tcitamente en el art. 24.2 CE, bajo
la rbrica del derecho un proceso con todas las garanrf as.
La proyeccin procesaldel principio adems, resulta smamente fcil de formular: existir
igualdad procesal all donde las parte cuenten con idnticas posibilidades y cargas de ataque y
de defensa, de alegacin. prueba. conclu n e impugnacin.
8) Principios relativos al objeto procesal

a} Principio di positivo

Siguiendo de nuevo l GIMENO, dicho principio, que encuentro su fundamento en el istema

econmico occidental, y ms concretamente en el reconocimiento del derecho u la propiedad
privada (art, 33 CE), informa el proceso civil espaol. siendo su fundamentales manifestaciones
las siguientes: a) Poder de disposicin de Ias partes sobre el derecho material, siendo ste del
dominio absoluto de aquellas, a quienes no e les puede compeler a impeerar u rutelajurisdiccio197

Copynchtoo matonal

nal o a ejercitar su defensa ante los Tribunales; b) Poder de disposi in obre la pretensin,
pudiendo di poner de ella a travs de una erie de acto que, con la fuerza de cosa juzgada
(allanamiento, renuncia y transaccin) o sin ella (desisdmento, caducidad), han de producir la
terminacin anormal. con anterioridad a la sentencia definitiva, del procedimento: e) Vinculacin del rgano juri diccional a ta pretensiones de las partes, produciendo el deber de congruencia del juez con re pecto a la pretensin del actor y la resi tencia del demandado.

b) Principio acusatorio
Actualmente puede afumarse que el principio acusatorio rige en un determinado proceso
penal cuando en l e respetan las siguientes exigencias: a) Separacin entre las fases de
instruccin y de juicio oral. que ban de encomendarse a do di tintos rganos jurisdiccionales;
b) Separacin de las funcione de acusacin y deci n, prohibindose al rgano deeisor realizar
las funciones de parte acusadora, lo que en la mayora de los casos se concreta coo Ja intervencin del Ministerio Fiscal; e) Prohibicin de reformatio in peius, no siendo posible que el
rgano de segunda in stancia pueda gravar al recurrente ms de lo que ya lo estuvo en la primera.
e) Principio de legalidad y oportunidad
Ambo principios nos indican en qu condiciones debe incoar e y finalizarse el proceso,
Un sistema procesal est regido por el principio de legalidad cuando el proceso penal

necesariamente ha de incoarse ante la sospecha de la comisin de cualquier delito. in que el

Ministerio Fiscal est autorizado a ohcitar el sobreseimiento. ni el rgano jurisdiccional a
otorgarlo, en tanto subsistan lo presupuestos mareriale que lo han provocado y se baya der cu-

bierto al presunto autor, Por el contrario, un ordenamiento proce al est informado por el.
principio de oporruodad cuando los titulare de la accin penal estn autorizados, i e cumplen
los presupuestos previstos por Ja norma, a hacer uso de su ejercicio, incoando el procedimiento o
provocando su obreseimento. A . u vez. el principio de oportunidad puede ser puto o <<bajo
condicin: la primera frmula exi te cuando las partes son absolutamente dueas de provocar la
finalizacin anormal del procedimiento, y la segunda, . i el . obreseimiento permanece bajo la
suspensiva condicin de que el imputado cumpla determinadas prestaciones.

C) Principios relativos al material instructorio

Dicha categora la integran los principios de aportacin e investigacin.

Bajo la mxima de la aportacin e entiende genricamente el dominio de las partes sobre el

material procesal que e aportado como fundarnemo de hecho para la entencia, Un proceso, por
tanto, est presidido por dicho principio cuando e dan las Iguientes notas esenciales: a) a las
partes corresponde la introduccin de los hecho en el proceso; b) la actividad probatoria ha de
recaer exclusivamente sobre los hecho afumado por aquellas; y e) la proposicin y prctica de
la prueba corresponde nicamente a ellas. Contrariameme, un proceso resulta presidido por el
principio de investigacin cuando el juez est obligado, por razn de su oficio. a la aportacin de
lo. hechos y a su prueba dentro del proceso. con independencia de la voluntad de las partes.
Recientemente el profesor GfMENO ha incluido tambin entre las implicaciones derivadas
de estos principios la del control de oficio o a instancia de parte de los presupuestos procesales.

198

Copyngtitd maional

D) Principios relauvos a la valoracin de la prueba

Tales principios son los de prueba legal o tasada y prueba libre o sistema de libre valoracin
de la prueba.
El sistema de prueba. legal estriba en una sustitucin del juez por el legislador, quien establece
la existencia de un nmero tasado de medos probatorios y un conjunto de reglas para la
valoracin del resultado de Ja prueba. Eo cambio, el principio de libre valoracin de la prueba
significa que et Juez. o Tribunal. a la hora de formar su intima conviccin, no ha de tener otro
lmite que lo hechos probados en el juicio, los cuales ha de apreciar y fundamentar en el fallo
con arreglo a las normas de la experiencia y de la lgica. Este ltimo sistema impera absoluta
mente en el proceso penal (art. 741 LECrim) y parcialmente en eJ civil, donde conservan un valor
tasado la prueba documental y, rnarizadamente, la de confesin judicial.
E) Principios relativos al rgimen de recursos

Por ltimo, los principios informadores de la Impugnacin se reducen a dos: nica in rancia,
donde la re olucin judicial que pone fin aJ proceso no puede ser atacada, bien de ninguna forma,
bien a travs de un recur o nomocrco corno el de casacin; y doble instancia, donde se prev
que contra aqnella decisin pueda interponer e un medio de impugnacin -gene.ralrneote de
apelacin-, en cuya sustanciacin pueda volver a examinarse la actividad probatoria de instancia con mayor o menor amplitud.
F) Los principios lnformadores del procedimiento

a) Principios relativos a la forma de los actos procesales

Confluyen aqu los principios de oralidad y escritura, mediante los cuales e exterioriza el
contenido de cada uno de los actos procesale .
Para la calicacin de un procedmiento como oral, lo decisivo es su fase probatoria, entendindose por tal aquel prccedimieato en el que tan slo el material instructorio aporcado oralmente a.! juicio puede ser apreciado en la decisin final. Si dicha actividad se efecta de forma escrita,
regir con iguienternente el principio de la escritura. La LEC, consecuente con sus ortgene
histricos, sigue con agrando hegemncamenre la escritura. 1>or lo que se impone una reforma
en este punto que haga posible la implantacin del proceso civil social en la lnea de la oralidad
propugnada por KLEIN o WASSBRMAN.
b) Principios relativo a Ja relacin entre Tribunal y objeto procesal

Son los principios de mediacin e inmediacin los que dan respuesta a la relacin apuntada,
El principio de inmediacin, estrechamente ligado al de oralidad, ignifica que el juicio y la

prctica de la prueba ha de transcurrir ante la presencia directa del rgano jurisdiccional competente. En su virtud, tan slo quien ha pre enciado la totalidad del procedimiento, odo las
alegaciones de las panes y quien ha. asistido a la prctica de la prueba, aspecto este ltimo el ms
deci ivo, est en condicione de pronunciar la sentencia. Si ante el rgano enjuiciador, por el
contrario, no discurren tales actividades, sino que el mismo delega en et personal auxiliar o por
cualquier otro motivo, estaremos en presencia del principio de mediacin.

199

Copyncntod maional

e) Principio relativos al conocimiento de las actuaciones

Publicidad y su par dialectivo, el secreto, confluyen en este mbito. La publicidad procesal
implica que las actuaciones judiciales han de ser pblicas tanto frente a las parres como frente a
la sociedad o lo terceros. Si, en cambio, las partes o la socied .ad no tienen acceso a tales
actuaciones, el procedimiento se regir por el principio del secreto, cuya principal manifestacin
puede encontrarse hoy en la esfera de la instruccin penal.

d) Orros principios procedimentales

Cabe examinar, finalmente, los principios de concentracin y preelusin que determinan, el
primero de ellos, que lo. actos procesales se realicen en una misma sesin, unificndose en un
solo trmite, cuando ello resulte posible, y el segundo, la imposibilidad de realizar un determinado acto procesal fuera del perodo temporal en que pudo haberse realizado.
La concentracin del. procedimiento puede obtener e a travs de todo un conjunto de medidas, de entre Las que cabe sealar las siguiente : a) reduccin de plazos, b) mayor inmediacin de
los acto de eomunicacin, e) estmulo de la autocompo icin intraprocesal, d) prohibicin de
incidentes suspensivos, e) tratamiento preliminar de los presupuestos procesales, t) establecmiento de una fase elstica de alegaciones y otra preclusiva de prueba, y g) instauracin
plena de la oralidad en la fase probatoria .

200

Copyncntod matona:

21. Produccin ovina y caprina

22. Actas det 11 Coloquio sobre los

estudios de Filologa Francesa

en la Universidad Espaola.

23. Oeserttficacjn
en Castill.U. Mancha.

El proyecto E.F.E.D.A.

24. Notas de visin y apuntes

sobre la 1ngenierfa del Software.
25. Investigaciones filolgicas
anglonorteamerlcenas.

..

..

26. Nuevas tendencias en la infor~

mtica: arquitecturas paralelas
y programacin declarativa.
27. El nio, la literatura
y la cultura de la imagen.

28. Olivicultura y Elaiotecnia,.

29. Del prejuicio al raci.smo:

Perspectivas psieosoclales.

30. Et Desempleo en Espaa.

Tres ensayos crticos.

31. El poder punitivo

ea et estado demOCTttco.
32. Nuevas tcnicas de reproduc..
cin asistida aplicadas a la
producctn animal.

33. Lengua y literatura en la ense

anza det espafiol a extranferos. Actas del VII Congreso
de ASELE.
34. Hbitos lectores y animacin
a la lectura.
35. Formacin de Profesores y

Educacin Social.

36. Elementosdel medio natural

en la provincia de Ciudad Real.

37, Alarcos, 1195.

38. la reforma laboral de 1994.
39. Introduccin al Derecho.

-copyngt1td maonal

os libros de Introduccin al Derecho, como

casi toda obra propedutica, suelen representar un esfuerzo de sntesis y simplificacin de
alguna disciplina o parcela particular, segn la
formacin especfica de quienes hayan sido sus
autores. Este volumen ha seguido un camino hasta
el presente no muy explorado, pues en l se
recogen las contribuciones de diez especialistas
en reas o ramas diferentes del pensamiento
jurdico. Seguramente, con ello habr que pagar el
precio de la inevitable heterogeneidad de estilos,
enfoques y preocupaciones, y acaso correr el
riesgo de incurrir en alguna contradiccin o laguna.
A cambio cabe confiar o, al menos, se ha procurado
conseguir una presentacin rigurosa y actualizada
de los problemas ms relevantes que plantea un
sistema jurdico en continua transformacin, de
creciente complejidad y, sobre todo, cada da ms
alejado del modelo liberal decimonnico en que se
forj la reciente ciencia del Derecho.
Los autores de este libro son todos ellos
catedrticos del Departamento de Ciencia Jurdica
de la Universidad de Castilla-La Mancha. Si la
experiencia de un Departamento nico que rena
a todas las disciplinas que componen la
Licenciatura en Derecho no debe ser habi1ual en
el panorama universitario espaol, una empresa
unitaria como la presente puede calificarse de
original. Con todo, y junto al empeo por alcanzar
algn resultado terico a partir de esa pluralidad
departamental, esta introduccin pretende ofrecer
ante todo una utilidad pedaggica, como no poda
ser de otro modo en una institucin acadmica, y
ello tanto para quienes intentan adentrarse
profesionalmente en el mundo del Derecho, como
para quienes, desde otras titulaciones, precisan
contar con un elemental bagaje jurdico.

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r11

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9 788489 492400
de Castilla-La Mancha