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INTRODUCCION AL DERECHO
Coordinador
COLECCIN ESTUDIOS
1. Ltteratura infantil.
5. Amrica Latina:
regiones en transicin.
6. Lo:& montes de
castilla-La Mancha.
7. La armonizacin fiscal
en los aos 90.
8. Enfermerfa y sociedad.
9. La tica de Spinoza.
Fundamentos y significado.
enseanza de la literatura.
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INTRODUCCIONAL DERECHO
Coordinador:
Luis Prieto Sanchs
Ediciones de la Universidad
de CastillaLa Mancha
Cuenca, 1996
Copynchtoo matonal
INTRODUCCIN al Derecho I Luis Prieto Sanchs ... [et al.] ; Luis Prieto Sanch ,
coordinador.- Cuenca : Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla-La
Mancha, 1996
200 p. ; 24 cm. - (Estudios : 39}
I.S.B.N.: 84-89492-40-9
1. DERECHO-Filosofa I. PRIETO SANCHS, Luis, coord. Il. Universidad de
Castilla-La Mancha, ed, m. Serie
340 (035)
Copvnohtcd macnal
SUMARIO
NOTA PRELIMINAR
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vt. Estructura
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l. Introduccin
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U. El Estado social
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Il. El Estado como sujeto principal del Derecho Internacional Pbljco: el estatuto
urdico del Estado
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ID. La soberanfa estatal y las competencias de los Estados. Los ruversos espacios ....
1. El espacio terrestre. El territorio. Su adquisicin y delimitacin con el de otros
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V. El lmite jurdico del poder del Estado en sus relacionales con otros estados
1. La rohibicin del uso de la fuerza , sus exce iones
2. Autotutela. contramedjdas res nsabiLidad internacional...............................
3. El arre lo acfico de las diferencias internacional.es........................................
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l. Las obligaciones de mbito general: costumbre y principios generales del deIJ!C:ltC2 , ... ,
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l. Canee to de Derecho Ci vi 1
1. Evolucin histrica del canee to
2. Canee ro actual
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2. Derecho de la
iedad
3. Derecho de los contraros
4. Derecho de la res nsabilidad civil
5. Derecho de sucesiones
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1. La Constitucin
2. El Cdigo Civil
3. La Le islacin es cial
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V. Contratos mercantiles
VI. Ttulos-valores
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Biblio afa
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l. El Derecho Penal desde el antiguo rgimen hasta la segunda mitad del siglo XX
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Princi io de ro orcionalidad
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Ciencia Penal: Dogmtica. Criminologa y Poltica Criminal . .. .. .... .. .... . ... . ... ...
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Copyncntod matonal
NOTA PREL.IMINAR
La reforma universitaria de esta ltima dcada, sin duda llena de claro euros y de iJiterrogantes
an no despejados, ba provocado una lenta pero inexorable alteracin de la vida. acadmica y de
los estudios superiores en Espaa que, acaso por el apego a la tradicin de tu1 insttuciu
centenaria, no iempre ban encontrado adecuada respuesta por parte de los propios universitarios;
implemente, se ha eguido laborando como siempre, como aprendimo de nuestros maestros,
contemplando con cierta displicencia las nuevas orientacoues. sin coraje para combatir las que
pndiersn parecer desafortunadas, arbitraria. o abienamente inicuas, pero tambin sin entusiasmo
para cumplir las acertadas onece arias para la eficacia de la reforma. Algo parecido al obedzcase, pero no se cumpa,
Una de las orientaciones ms patentes ha consistido en el estmulo de la saperespeeiafzacin,
lo que se ha traducido en un incesante incremento de las titulaciones, tanto de Licenciatura como
de grado medio o Diplomatura. No es del todo seguro que haya representado una feliz idea, pero,
sea como fuere, ese incremento ha producido a su vez una amplia generalizacin de los estudios
jurdicos, que de estar antes circunscritoscasi en exclusiva a las Facultades de Derecho, representan hoy un compoaente habitual de numero as titulaciones. A veces, se ha tratado del simple
trasplante de ciertas disciplinas jurdica que se juzgaban tiles en la formacin de determinados
profesionales, pero en otras ocasiones se ha querido acuar una nueva disciplina omnicomprensiva
de los saberes jurdicos que, por ser todo. , termina 110 siendo de nadie; a ocurre con ta llamada
Introduccin al Derecho. Y i en e:I primer caso los especialistas han sabido atender las peculiaridades de la enseanza fuera de su Facultad natural, en el seguedo parece apreciarse un mayor
de cuido.
Otra orientacin de la ref orma, sta menos manifiesta y tal vez no de cada, ha incidido sobre
la estructura departamental con ua efecto bastante paradjico que, algo trivialmente, pudiera
resumirse as: antes existan Departamentos, aunque casi sin atribuciones; hoy los Depanamentos
hall acaparado mltples competencias, pero acadmicamente no exi ten. Porque, si de acuerdo
con la definicin legal y el uso corriente de las palabras. el Departamento debera constituir una.
unidad de docencia e investigacin defada segun algn criterio cientfico de divi i6n de los
saberes, no hay ms remedio que reconocer que dicho modelo no existe como tal casi ea ninguna
Sera de todo punto presuntuoso y petulante sugerir que con este libro venimos a solucionar
o superar Las contradicciones y problemas descritos, pero cuando menos s es cierto que su diseo
y redaccin responden a las dos consderaciones comentadas: de necesidad docente y de lo que
pudiramos llamar auroarmacin departamental; y en ambos casos haciendo especial nfa is ea
Ja circunstancia. particular de la Universidad de Castilla-La Mancha.
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Copynghtcd matonal
Por lo que se refiere a la necesidad docente, su urgencia era claro, aunque tambin es cierto
que lo caminos para atenderla se mostraban y se siguen mostrando plurales. Es obvio, de un
lado, que pese a la proliferacin de la llamada Introduccin al Derecho en todas las Universidades espaolas, entre ellas In nue tra, y pese a cienos meritorios esfuerzos ya realizados. se
carece an de una idea difana y acuada de lo que deben ser tales enseanzas. No pretendemos
nosotros decir la ltima palabra sobre el particular, sino slo aportar una modesta contribucin a
su esclarecimiento. Porque parece indudable que resultan legtimos distintos enfoques: cabe
pensar, por ejemplo, en una simplificacin de la actual teora del Derecho que cultivan los
lsofcs del Derecho; o en una, tambin simplificada, teora general del Derecho al modo de la
dogmtica civil; o, en fin, en una mezcolanza de todo lo anterior. Aqu hemos optado por una
aproximacin distinta, sin duda discutible, pero que juzgamos ms interesante y formativa, y es
que las tradicionale disciplinas jurdicas o, como se deca antes. las ramas de la ciencia del
Derecho, se intentan mostrar en trminos sintticos y sumamente actualizados; no se trata, desde
luego, de plantear en clave metodolgica el sentido de la distintas ciencias del Derecho, sino
de explicar det modo ms claro posible sus aspectos sustantivos ms fundamentales. Por parte de
los autores. ello ha upuesto un esfuerzo cotable a fin de reunir lo ms sobresaliente de su
asignatura, que confiamos se vea compensada por la unlidad propedutica para lo. alumnos.
En relacin con el segundo aspecto, el que he llamado de autoafirmacin departamental, ta
iniciativa hubiera podido surgir en cualquier parte, pero es muy comprensible que haya nacido
precisamente en Castilla-La Mancha, pues en poco lugares el nombre se muestra ms alejado de
la cosa. El nombre: Departamento de Ciencia Jwidica. La cosa: sobre un centenar de profesores
de toda las disciplinas jurdicas repartido en tres campus distintos y mal (inl-comunicados,
Albacete, Toledo y Cuenca; o sea, todo lo contrario a lo que sugiere la idea de Departamento. En
consecueocia, quines pueden sentir mayor necesidad de justificar que, pese a todo, constituyen
un verdadero Departameuto'[, quienes mayor urgencia por acercar la cosa al nombre? Ahora, en
1995, cuando hemos querido celebrar el dcimo aniversario de una Universidad que en el papel
cuenta con trece aos de vida, es decir. que comenz siendo slo de papel, este libro quiere
contribuir a testimoniar que nuestro Departamentc es y debe ser algo ms que un rgano de
reparto de plazas y de pesetas.
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Copvncnted maional
LECCIN PRIMERA
TEORADEL DERECHO
LUIS PRIETO SANCHS
Copynchtoo matonal
de las cuestiones centrales de toda la historia del peasamieato jurdico ha consistido en dilucidar
qu elementos o rasgos caractersticos habran de presentar la normas para merecer el calificativo de jurdicas, es decir, cundo puede usarse con propiedad el nombre de Derecho para
referirse a una determinada norma, La respuestas han sido muy variadas y no tiene aqui cabida
u estudio pormenorizado. Ba te dar cuenta de alguna de ellas:
a) Las normas jurdicas como normas de contenido negativo. Segn una vieja tesi , las
normas jurdicas e caracterizan por imponer prohibiciones o prescripcioae de no hacer, mientras que las norma morales impondran mandatos o prescripciones positivas. La idea parece
basarse en el presupuesto de que el Derecho resulta menos exigente que la moral, razn por la
cual aqul prohibe hacer dao y sta obliga a hacer el bien; de abJ que la regla. bsica del Derecho
consistira en abstener e de realizar acciones lesiva (nemiaem laedere), y la regla bsica de la
moral promovera, en cambio, los comportamientos buenos o beneficiosos para 10 dems.
b) Las normas jurdicas como normas heternomas. Tambin es antigua la idea que pretende
diferenciarel 1nbito de lo jurdico atendiendo a La fuente u origen de las normas. As, la normas
morales seran autnomas o dictadas por el propio ujeto destinatario de las mismas, dado que un
rasgo tpico de la moral e Ja autonoma de la voluntad o cualidad que tiene la voluntad de er ley
de s misma; mientras que las regla jurdica eren heternomas o externas. impuestas desde
fuera.
e) Las aormas jurdicas como imperativos hipottico . Segn esta perspectiva, el mandato
contenido en una norma puede ser incondicionado o categrico (no debes matar) o condicionado
o hipottico. esto es, dependiente de alguna finalidad u objetivo ulterior (si quieres hacer
testamento. debers manifestar tu voluntad en presencia de testigos; si no quieres ir a la crcel,
no debes matar). La diferencia se aprecia mejor si decimos que las normas categricas, que e
suelen atribuir a la moral, constituyen normas de motivacin directa, esto es, la razn para acarar
se baila im.plcita en el propio mandato, mientras que en las normas hipottie&'i la razn para
actuar se halla en alguna consecuencia que e quiere alcanzar o eludir (hacer testarnento, no ir a
la crcel, etc.).
d) Las normas jurdicas como maadatos del soberano. Hemos indicado que toda norma
constituye Ja expresin de la voluntad de un sujeto dirigida a regular la conducta de otro u otros
sujetos. Pues bien, algunos han sostenido que lo tpico de la." normas que componen el Derecho
es que la voluutad que expresan es precisamente la volumad del soberano. entendieado por
soberano aquella persona o grupo respecto del cual existe un hbito de obediencia por parte de la
colectividad y que, a su vez, no obedece a ninguna otra persona o gropo. Mas claramente, hoy
norma jurdica sera aquella dictada por el Estado, forma poltica que. adopta la soberana en el
mundo moderno.
e) Las uormas jurdicas como aormas coactivas. Las normas prereadea regular la conducta de
los individuos, pero para ello pueden apelar a di tintas razones o motivos, como puede ser la
autoridad de quien las dict (por ejemplo, Dios), su racionalidad intrnseca, u utilidad.. etc.
Desde esta perspectiva, el rasgo caracterstico de las normas jurdicas consistira en que aparecen
acompaadas de la coaccin, de manera que su cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza o
su incumplimiento . er sancionado tambin mediante medidas de fuerza.
Pues bien, el problema que presentan los criterios enunciados es que pecan tanto por exceso
como por defecto. Por exceso, en el sentido de que es posible encontrar normas fuera del
Derecho que renan alguna de esa caractersticas; as, tpicamente las normas religiosas on
heternomas y no por eUo son jurdica . Y por defecto, dado que no todas las normas que
llamamos jurdicas ofrecen dicha fi ionoma; as, numerosas normas jurdicas presentan un
contenido positivo y no todas son estatales o coactivas. La conclusin es, pues, que las normas
jurdicas alsadameare consideradas no pueden ofrecernos UJJa definicin concluyente' de Io que
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Copynghtc<l matonal
y, ~ Derecho o1 en otras palabr~ ciue no cabe identificar un nico elemento ~ue se balle
prese<ote un todas y cada unu de Ias normas ju.rd.cas y quo, a su vez, no pueda ser atribuido a
ninguna otra oerma de distinto carcter. De ah que hoy pueda afirmarse sencillamente que una
norma ser jurdica cuando pertenezca o forme parte de un si tema jurdico.
La aparente encillez de esta armacln encierra, sin embargo, dos dificultades importantes.
La primera consi te en individualizar algn criterio o regla que permita determinar cundo una
norma forma parte de un cierto sistema jurdico. La segunda, de la que nos ocuparemo seguidamente, exige determinar qu es un sistema jurdico, pues en definitiva la propia definicin del
Derecho se ha de dilucidar, 110 a travs de la norma, ino a travs del concepto de sistema.
Ciertamente, esta tarea tiene algo de estipulativo; por ejemplo, nosotro podramos decidir
que 6-lo utilizaremos la palabra Derecho para aludir a aquel conjunto de normas que estn de
acuerdo con la ley de Dios, segn interpreta esa ley alguna confesin religiosa. Sin embargo,
dicha estipulacin limitara enonnemente el mbito de lo jurdico y, en todo caso, exigira
inventar otro nombre paro aludir a las normas o sistemas que no siguen esa ley de Dios. Por ello,
parece que una estipulacin mucho ms neutral y cercana al uso comn de las palabras, y
tambin ms til para identificar un cierto fenmeno social, consiste en vincular el concepto de
sistema jurdico a la idea de uso de la fuerza. Es un hecho constatable que todas las sociedades
han conocido la fuerza y la violencia, haciendo uso de ellas para lograr que la gente e comportase de determinado modo, y no parece arbitrario decir que el sistema jurdico es precisamente
aquel sistema normativo que regula y adminsrra la utilizacin de ese depsito de fuerze social.
E ro, debe insistirse. no ignifica que todas las normas integradas en el sistema hayan de tener e e
objeto (de hecho, no lo tienen), sino slo que algunas de ellas lo realizan.
Con ello, me parece que hemo suministrado una buena orientacin para distinguir el Derecho de otros sistemas normatvos afines. como la religin, la moral o las costumbres socae . Sin
embargo, cuando decimo que el Derecho constituye la regulacin del uso de la fuerza solemos
pensar o presuponer que esa fuerza se ostenta y ejerce en rgimen de monopolio y, ms concretamente, de monopolio estatal; razn por Ja cual es muy frecuente identificar Derecho y 'Estado o
ver en ellos dos caras de una misma moneda: el Estado se expresa a travs del Derecho y, a su
vez, el. Derecho organiza y regula la vida del Estado. Pero esto es una presuposicin inexacta, y
ello por varios motivos: primero, porque el Estado no ha existido siempre y tanto en las pocas
primitivas como en la alta Edad Media exista la fuerza, pero oo una fuerza centralizada o
monopolizada. sino difusa o compartida entre d tintas instancias de poder independiente, Segundo, porque, junto a la violencia estatal existe una violencia internacional que se maafesta, por
ejemplo, en las guerras; violencia que prcticamente tampoco e encuentra regulada o que de
forma muy tmida comienza a serlo. Finalmente, porque en la propia sociedad . e producen
fenmenos de violencia incontrolada" como la que ejerce el delincuente sobre su vctima; violencia que por lo comen aparece de modo espordico y desorganizado, pero que puede alcanzar
tambiu una cierta regulacin, como ocurre con las organizaciones terroristas (o revolucionaria )
o la mafia, que pueden llegar a competir con el Estado o incluso a sustituirlo,
La alternativa conceptual es, pues, la siguiente: o identificamos sin ms Derecho y fuerz..a. o
exigimos a la fuerza jurdica cierto requisitos. La mayor parte de los juri ta e inclinan por esta
. eguada posibilidad y as dicen que los sistemas jurdicos, adema de normativos y coactivos. son
tambin institucionalizados, La Insttuetcnalzacn significa que los sistemas jurdicos constituyen un entramado de normas primarias o dirigidas a lo ciudadanos, y de normas secundarias o
dirigidas a los rganos jurdicos que producen y aplican las anieriore , e decir, que paro que un
sistema normativo y coactivo sea un sistema jurdico no slo ha de regular la conducta de las
gentes mediante el posible uso de la fuerza, sino que ha de contar tambin con normas secundarias. cuyo objeto es precisamente la creacin y apllcacin de las normas primarias. En particular,
15
Copyngt1td rnatcnal
las norma secundarias desempean las dos siguientes funciones: determinar los requisito que
han de reunir la dem normas para poder con iderar e parte del si tema y, por tanto, regular las
condicione del ujeto u rgano que las dicta, el procedimiento que ha de observarse, etc.: y
establecer tambin el quin, el cundo y la condicones en que las normas pueden ser aplicadas
a ca o particulares. De modo que lo que diferencia la orden del ladrn de la requisitoria del
inspector de Hacienda no e el contenido del mandato (eatregar dinero), ni la amenaza de la
fuerza, ni tampoco necesariamente la mayor plau sibilidad moral de la requi itoria; ta diferencia
estriba en ta institucionalizacin, y es que detrs del inspector de Hacienda hay normas que
reglamentan .In exigencia del impuesto, que atribuyen competencias, etc., en suma, que proporcionan certeza.. previsibilidad y continuidad.
Ciertamente, la in tirucionalizacin no es una cualidad lodo o nada, sino que admite
grados, y ello permite hacer dudar i una cierta norma o istema normativo merece o no el
calificativo de jurdico. Lo juristas di. cuten, por ejemplo, i u.n sistema primitivo carente de
rganos centralizado de produccin jurdica o que confa e la aplicacin de la normas, no a
tribunales. sino a la venganza. privada, era o no un i tema jurdico; del mismo modo. cabe
discutir a partir de qu momento un grupo revolucionario deja. de er terrori: ta para constituir la
base de un nuevo istema jurdico. No es po ible ofrecer una respue ta rotunda, pero conviene
indicar que iodo istema jurdico ha de reunir, cuando menos, dos condiciones bsicas: la eficacia
generalizada y la continuidad. La eficacia generalizada significa que los rganos jurdico que
recurren a un mismo aparato de fuerza , on capaces, por lo comn. de imponer coactivameme sus
normas en un cierto mbito territorial o, rn.s claramente, que sus normas son generalmente
observadas y aplicada . La continuidad upone que esa eficacia 110 es meramente circunstancial,
sino que e prolonga durante un cierto tiempo, haciendo conocidas y prev ibles la reacciones
del sistema jurdico.
En resumen. puede decir e que el Derecho es un istema nonuadvo que. entre otras cosa ,
procede Ja aplicacin de la fuerza, Adems, es propio de todo Derecho mnimamente evolucionado instituir (os rganos competente y el procedimiento adecuado para la creacin l!': normas
jurdicas, as como para su aplicacin a supuestos partculare , recurriendo en u caso al uso de la
fuerza que osieruan en rgimen de monopolio cierto rgano especializado , Finalmente, sern
jurdicas todas las normas en la que e bailen pre entes lo rasgos definidore que acabarnos de
enunciar, as corno cualesquiera otras que pertenezcan o ean reconocida por el sistema jurdico.
por tanto, equivale a norma que existe en un cierto sistema jurdico. Sin embargo, se utilizan al
menos dos concepto' de validez o existencia, que podemo denominarlos validez como pertenencia y validez como mera vigencia, La validez corno pertenencia significa que la uorma ca
cuestin rene todas las condicione establecida por el istema jurdico para considerar que una
norma forma parte del mi mo. Tales condiciones son, en sntesis, las siguiente :
a) Que la norma hoya sido creada por el rgano cornpetenre para producir ese tipo de normas.
b) Que se haya observado el procedimiento establecido.
e) Que la norma no haya ido derogada. La derogacin es tambin una norma que expresa un
acto de voluntad contraria tendente a suprimir o eliminar una norma precedente. En realidad. la
derogacin puede ser explicita y entonces e dirige al propio enunciado o disposicin (por
ejemplo, queda derogada la ley (<X), pero puede. er rnplcita y entonces se dirige al significado
de la disposicin o norma propiamente dicha.
16
Copyncntod matonal
d) Que la norma no resulte contradictoria con alguna otra norma superior del sistema, Este es
un caso anlogo al. de la derogacin y la diferencia estriba en que ahora la contradiccin no e
establece entre nonnas sucesiva en el tiempo, sino entre normas de distinto rango. Una caracterstica del Derecho es que sus normas se encuentran jerrqucamenre ordenadas. lo que se traduce
en la obligacin por parte de las inferiores de respetar lo establecido en las superiores.
Esto nos permite mostrar que en este concepto de validez intervienen en realidad dos clases
de criterios diferentes, que suelen denominarse dinmico y esruco. En virtud del primero, una
norma es vlida cuando el hecho de su creacin viene autorizado por otra norma del sterna, con
independencia de cul sea su contenido. En cambio, el criterio esttico supone que una norma es
vlida cuando su contenido -Io que manda, prohJbe o permite- puede derivarse del eontenido
de una norma superior del sistema o, al menos, cuando no entro en contradiccin con la misma;
la coudciouea de no derogacin implcita y de no vulneracin de precepto ustantivos uperiores pertenecen a esta ltima caregora. Pues bien, convieue advertir que antiguamente lo jurista
consideraban el sistema jurdico como un sistema fundamentalmente dinmico, y por ello vean
en la Constitucin una simple norma de atribucin de competencias cuyo evearual contenido
programatieo careca de fuerza vinculante. Hoy las cosa son de un modo muy distinto y cI
criterio esttico o de adecuacin ustaariva a la Consdmcin y, en general, a las normas superiores, desempea un papel esencial.
Ahora bien, e: ta nocin de validez, que supone el funcionamiento reguar del Estado de
Derecho, presenta dos dificultades importantes. La primera es que re ulta Inservible para explicar
la existencia jurdica de la norma suprema del sistema, que obviamente no puede reunir las
condiciones de pertenencia, dado que es ella misma quien las establece. El segundo problema
obedece a las que pudiramos llamar patologa del istema jurdico, esto es, a la existencia de
normas puestas e incluso observadas por Jos individuos y por tos rganos del sistema que, sin
embargo, son invlidas en el sentido de que no cumplen alguna o todas las exigencias que
acabamos de exponer. Lo cual significa que la norma vlida en el sentido de pertenencia es
siempre susceptible de aplicacin, pero que no toda norma que es susceptible de aplicacin o que
de hecho se aplica ha <le ser necesariameote vlid.'l en ese enrido, Aqu es donde aparece la
segunda acepcin de validez, es decir, valide? como mere vigencia,
Por lo que se refiere a la norma suprema del si terna, la cuestin es clara: aqu validez
equivale a existencia emprica. Y lo mismo cabe decir de una norma dictada con absoluto
desconocimento de los requisitos de pertenencia. Por ejemplo, si cou motivo de un golpe de
Estado algn general dicta una nueva Constitucin o norma suprema, o sencillamente un bando
estableciendo la pena de muerte para cuantos resistan la rebelin, es obvio que e as no sern
normas pertenecientes al sistema, pue no renen ninguno de los requisitos exigidos para ello, ni
los formales de corapetencia y procedimleneo, ni los su tantvos de respeto o no contradiccin
con normas superiores; pero -si se imponen de hecho- ern normas jurtdicamentc exi rentes
y, en ese sentido, vlidas.
Mayores complicaciones ofrecen las normas que renen algunas de las condiciones de valdez, pero no toda .. En particular. suele suceder que una norma haya sido dictada por el rgano
competente y siguiendo el procedimiento adecuado, pero que resulte contradictoria con otra
norma superior del sistema; por ejemplo, pinsese en una sentencia firme (que no se puede
recurrir) pero ilegal, o en una ley inconstitucional que, no obstante, se aplica. En principio, dicha
norma no pertenece al sistema, no es vlida en esa acepcin. SLn embargo, ocurre que presenta
una apariencia de validez y que, mientras la invalidez no sea declarada por unos rganos
espeecos (por ejemplo, et Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional) cabe la posibilidad
de que sea impuesta por los funcionarios. Tambin aqu entra en juego la eficacia: en la medida
en que la norma invlida (no perteneciente) se aplique ser u.na norma existente y, en ese
l7
Copyncntod maional
aspecto, vlida; pero entran tambin en juego los criterios de pertenencia, dado que la norma
rene los de tipo formal (competencia y procedimiento) . Por eso, a diferencia de una norma que
posea todas las condiciones de pertenencia. cuya validez requiere s6lo un juicio normativo, y a
diferencia tambin de la norma suprema o de la dietada coa absoluto desconocimieato de las
reglas de pertenencia, cuya validez se basa slo en un juicio emprico o sobre hechos; la validez
de. estas normas que vulneran alguna condicin de pertenencia. pero no todas, supone un juicio
mixto de validez, 1.uit:ad normativo y mitad emprico.
En uma, conviene subrayar que los juristas usan dos conceptos diferentes de validez y que
ambos pueden utilizarse aclarando su significado: uno nos dice que la norma es vlida cuando
cumple las exigencias establecida por el sistema, y otro nos indica que la norma es vlida o
cxi tente cuando, de hecho o por la fuerza de los hechos, se aplica o resulta aplicable. Los dos
conceptos de validez o exi tencia son por completo distintos: el primero se basa cu un juicio
normativo y, en principio, no requiere que la norma vlida sea observada por los ciudadanos ni
aplicada por los operadores jurdicos, singularmente por lo . jueces; es, si cabe decirlo ast, una
existencia ideal o potencial. El segundo, en cambio, se basa en juicio de hecho o de existencia
emprica: cabe decir entonces que una norma es vlida cuando est puesta y respaldada por la
fuerza, cuando constatamos que ella es geaeralmente obedecida y que, quienes no la obedecen,
sufren alguna consecuencia inde seable (sancin). A veces, en fin, el juicio sobre Ja validez o
existencia de una norma se basa tanto en ingredientes normativo o de pertenencia como en
ingredientes empricos o de eficacia.
Por ltimo, acabamos de indicar c1ue 1J11a norma puede ser eficaz in cumplir las condiciones
de pertenencia al sistema, pero puede ocurrir igual a la inversa?, una norma puede pertenecer
al sistema aunque no se aplique o baya dejado de aplicarse durante largo tiempo? Muchos autores
lo han negado, admitiendo de este modo el fenmeno de la desuetudo, que supone que una norma
deja de pertenecer al sistema y, por tanto, no puede ser nunca aplicada, como consecuencia de
haber perdido eficacia durante un cierto tiempo .. La de suetudo plantea dificultades muy serias que
no procede analizar ahora. pero baste decir que en nuestro sistema no tiene cabida. Precisamente,
el doble concepto de validez que se ha expuesto creo que tiene la virtud de expresar la doble
dimensin del Derecho. como ser y corno deber ser, lo que no permite afirmar que existen
normas eficaces pero invlidas (no pertenecientes), al igual que existen normas vlidas (pertenecientes) pero ineficaces; Lns exactamente, que la validez como pertenencia y la validez como
mera eficacia o vigencia constituyen propiedade contingemei de normas existentes.
1. Concepto
Hemos dicho que 1l primera condicin de pertenencia <le una norma al sistema jurdico consiste
en que haya sido creada por un rgano competente; por tanto, cabe decir que dicho rgano
constituye una fuente del Derecho. A su vez. las normas que componen un sistema no son todas de
la misma clase, ino que e diferencian y definen en funcin de quin puede crearlas, con arreglo a
qu procedimiento, con qu contenido, eic.; tambin reciben el nombre de fuente del Derecho los
distintos productos normativos que tienen su origen en los citados rganos jurdico , Por ltimo,
tales normas son el fruto de ciertos actos humanos caractersticos y, consecuenremente, se llaman
asimismo fuentes del Derecho aquello hechos o actos a los que un determinado ordenamiento
Copynghtc<l matonal
'
2. La Ley
Ley es un vocablo ambiguo o con varios significados. En sentido amplsimo, a veces se
utiliza corno equivalente a Derecho o normajundica; en ocasiones, con un alcance ms limitado,
ley equivale a Derecho escrito que tiene su origen en algn rgano estatal; en una acepcin aiin
ms limitada, se denominan leyes aquellas normas que ostentan un determinado rango en el
sistema de fuentes. concretamente, y dejando al margen a la Constitucin, que ostentan el rango
supremo; y, en fin, en trminos todava 111s estrictos, ley es el nombre que reciben las normas
19
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dictadas por quien tiene atribuido el poder legislativo. en nuestro caso las Cortes Generales. En la
terminologa del Cdigo Civil, la ley debe entenderse en la segunda acepcin, esto es, son ley
todos los enunciados lingsticos escritos dictados por alguna auroridad pblica con competencia
normativa. Por tanto, y de acuerdo con el sistema de fuemes vigente en Espaa, se engloban bajo
el nombre de ley los siguientes producto normativos: La Consrtucin, la ley orgnica, la ley
ordinaria, el Decreto legislativo, el Decreto ley, los tratados internacionales y los Reglamentos,
La Constitucin es una norma estatal en el sentido de que histricamente es obra de algn
rgano estatal; en nuestrc ca o, fue aprobada por las Cortes Generales y ms tarde refrendada por
el pueblo en 1978. Sin embargo, su peculiaridad jurdica reside en que, una vez promulgada,
opera como si fuese una norma supraestatal que vincula y se impone a cualesquiera poderes
pblicos; la fuerza de la Constitucin reside por ello en una ficcin (aunque una ficcin til y
eperativa) que separa el poder constituyente del poder coasoruido. De ah que el contenido tpico
de la Constitucin e componga de do' grandes c-.1pftuJo : primero, la organizacin de los
distintos poderes del Estado, regulando sus competencias y relaciones mutuas. y con ello, por
cierto, el sistema de fuente. del Derecho que son expresin de tales poderes; y, segundo, la
garanta de los derecho fundamentales de los ciudadanos es decir, de aquellas facu11ad.es y reas
de inmunidad que no pueden ser lesionadas por ninguna autoridad, que representan un lmite a la
actividad de codo poder pblico.
Ciertamente, cabe encontrar en la historia y en nuestro presente documentos jurdico llamados Constituciones que no se ajustan a esta caracterizacin, pero cuando as ocurre no estamos en
presencia de verdadera Constituciones, eu el sentido jurdico de que entonces tales documentos
no se pueden distinguir de las dems fuentes del Derecho; por ejemplo, si cabe que el Parlamento
modque la Coasritucin mediante una ley ordinaria eo realidad . ucede que la llamada Constitucin no es ms que una ley ordinaria. Por ello, la idea de Constitucin requiere de estos tres
elementos: primero, que sus normas . ean efectivamente vinculantes y no meras enunciaciones de
buenos propsito, de manera que, en caso de conflicto con cualquier otro producto normativo, se
imponga siempre La Constitucin; segundo, y consecuentemente, que . ea aplicada por todos los
tribunales y, en particular, que exista algn procedimiento jurisdiccional para expulsar del ordenamiento a las normas que se opongan a lo establecido en la Constitucin.. incluso si se lrata de
una ley. Por ltimo, que ningn rgano j urdico pueda mediante 11n procedimiento ordinario
alterar el contenido de la Con titucin, es decir, que el llamado poder de revisin constitucional
sea lo suficientemente riguroso como para evitar que la reforma quede a merced de alguno de los
poderes ordinarios del Estado. Sin duda, la Constitucin e paola cumple estos tres requsues,
como se deduce de su articulado y de la prctica institucional de estos ltimo aos.
Al niargen de la Constitucin, que pudiramos decir que es una norma inacceable para el
conjunto de los poderes estatales, la primera de tas fuentes del Derecho es la ley, producto
jurdico tpico de aquel poder que es representante de la soberana popular y. por tanto, depositario directo de la legiumidad democrtica; las Cortes Generales o Parlamento. Sin embargo,
nuestro sistema presenta una peculiaridad mporrante y es que las Cortes Generales producen dos
tipos de normas, las leyes orgnicas y la leyes ordinarias.
Las leyes orgnicas aparecen definidas en el an, 81 de la Constitucin en funcin de un cloble
elemento, material y formal. De un lado, en efecto, son leyes orgnicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales reconocidos en la Seccin primera del Captulo Il (arts. 15 a 29),
las que aprueben los Estatutos de Autonom a y el rgimen electoral general y las dems
especficamente prev tas en la Constirucin. De otro lado, se exige que la leyes que regulan
dichas materias sean aprobadas por Ju mayora absoluta del Congreso. Ambos elementos son
inescindibles: 110 es orgnica una ley por el mero hecho de que regule cierta materia, ni tampoco
porque haya sido aprobada por mayora absoluta; es preci o que se deo las do circunstancias
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Copynchtoo matonal
conjuntamente para que el producto normativo pueda ser calificado formalmente como ley
orgnica.
La doctrina discute . i entre las leyes orgnicas y ordinarias existe una relacin de jerarqua o
de competencia: lo primero gnicasfa que en caso de conflicto habra de preferirse siempre a la
ley orgnica, mientras que lo eguado supondra que el conflicto en realidad es imposible, pues
lo una de etlas resultara competente para regular Ja materia en cuestin. No procede aqu
analizar el problema, aunque tal vez. la opinin ms razouabte es Ja siguiente: es verdad que una
ley orgnica no puede regular materia de ley ordinaria, ni sta materia propia de aquella; pero,
dado que la divisin eompereaeial rigurosa es imposible y no se muestra evidente, mientras el
propio legislador o el Tribunal Constitucional no delimiten e] tubilo material de la ley orgnica,
sta prevalece sobre la. ordinaria.
Orgnica u ordinaria, la ley de las Corte Generles ejerce una hegemona indiscutible en el
sistema de fuentes. Tal hegemona se manifiesta en el flamado principio de legalidad, que a su
vez comprende dos dimensiones: la supremaca y la reserva.. La uprernaca significa que la ley se
impone sobre cualquier otra norma: dictada una ley, quedan derogada codas las normas precedentes que regulan el mismo objeto de un modo contradictorio y, asimismo, resuna inviable que
en el futuro se promulgue una norma contradictoria, salvo aaturalmente que se trate de otra ley.
La reserva supone que la ley precede a cualquier otra norma ea la reglamentacin de aquellas
materias que, en virtud de lo establecido en la Constitucin, deban er reguladas precisamente
mediante ley; en relacin con tales materias reservadas, la ley no es slo norma suprema, ino
tar11bin norma originaria .. Conviene aclarar que la existencia de materias reservadas no supone
que nicamente esas materias sean de competencia lega); al meno e11 nuestro si tema, Ja ley
puede regular cualquier objeto, si bien algunos e encuentren expresamente reservado , lo que
ignica que sobre ellos slo la ley puede realizar la regulacin primaria y directa.
La dimensin de supremaca resulta indiscutible en nuestro si terna. de manera que la ley
puede establecer el rgimen jurdico de cualquier materia y, una vez. que lo hace, todas las dems
normas deben respetar sus prescripciones. Mayores problemas presenta la idea de reserva, pues,
si bien son numerossimas Las materias que la Constitucin reserva a la ley, e cierto que no
existe ninguna clusula expresa que establezca que todas las posibles regulacione han de tener
como punto de partida una ley. Acaso la opinin ms atendible es que, en virtud de lo previsto en
el art, 53, l C.E . toda acrrvidad normativa que incida . obre los ciudadanos, sobre su libertad o
propiedad, ha de contar con cobertura legal, de modo que el Reglamento =-aarma tpica del
Gobierno-e- slo gozn de autonoma (y ello hasta cierto punt) en el mbito interno de la
Administracin.
Pero, aunque parezca un juego de palabras, la leyes no son las nicas normas que tienen
fuerza de ley. Dicho de otro modo, las leyes que dictan la. Cortes Generales no son las nicas
leyes que conoce nuestro Derecho; adem existe el Decreto Legi lativo y el Decreto Ley, que
ValeID1 tambin como leyes. Bl Decreto Legislativo. que regula el art, 82 C.E., es lo que se llama
una norma delegada; la Cortes Generales, en relacin con materias que no se bailen reservada.
fila ley orgnica, puede autorizar ni Gobierno para emitir eormas con rango de ley, ya se trate de
textos articulados o de textos refundidos; en el primercaso, las Cortes aprueban una ley de bases
conteniendo los principios y criterios generales a los que ba de ajustarse ei de anollo normativo
que efecta el Gobierno; en el segundo, una ley ordinaria encarga al Ejecutivo la refundicin de
textos ya existentes, pero dispersos, El producto de esta delegacin tiene fuerza de ley, siempre
que no se aparte ni exceda de las directrices del Parlamento, lo cual puede ser fiscalizado en va
jurisdiccional.
Un carcter muy distinto presenta el Decreto Ley, que define el art. 86 C.E. Aqu ya no existe
ninguna delegacin de las Cortes, sino que el Gobierno puede dictar autnomamenre este upo de
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Copyncntod maional
leyes aempre que concurra un caso de extraordinaria y urgente necesidad. Dada la quiebra que
en el modelo de upremaca del Legislativo provoca esta potestad gubernamental, la Constitucin
se muestra especialmente rigurosa en el diseo de su rgimen jurdico: as, no podr afectar al
ordenamiento de las instituciones bsicas, a los derechos fundamentales, al rgimen de las
Comunidades Autnoma , ni al Derecho electoral general; igualmente, y esto es de umo inters,
el Congreso de los Diputados habr de pronunciarse en el plazo de treinta das sobre so eonvalidacin o derogacin, con lo cual, e:n suma, Ja vida independiente de un Decreto Ley oo puede
Cuando el Cdigo Civil alude a la ley como fuente del Derecho deben considerarse tambin
incluidos los tratados internacionales que celebre Espaa con otros pases; normas que, en
principio, vinculan at Estado como sujeto de Derecho internacional, pero que con frecuencia
conrienen disposiciones con transcendencia para el ordenamiento interno y que son relevantes
para ciudadano y tribunales. De los tratados nos ocuparemo en un prximo captulo: aqu es
. uficiente decir que. de acuerdo con el art. 96 C.E., su valor jurdico como norma interna resulta,
al menos, equiparable al de las leyes de las Cortes Generales.
Finalmente, el mbito de la ley entendida en el sentido amplio que utiliza el Cdigo Civil se
cierra con los Reglamentos. Reciben el nombre genrico de Reglamento. o de normas reglamentarias toda las dispo icones dictadas por la Administracin pblica, ya ea estatal,
autonmica.
,
o local; on Reglamento , por ejemplo, los Reales Decretos del Gobierno, las Ordenes ministeriales, las normas de una autoridad municipal, etc. Tambin aqu procede remitirse a cuanto se diga
en un captulo Ulterior. concretamente el dedicado al Derecho Admioistrativo, pues tos Reglamentos constituyen el modo de expresin npca de las competencia normativas de lo mltiples
rganos jurdicos que se engloban bajo el nombre de Administracin. Conviene insistir, no
obstante, en que su valor jurdico es inferior al de las leyes.
3. La costumbre
Las leyes sou el fruto de ciertos acto humanos caracterstico o. si , e prefiere, de u11
procedimiento conocido y regldo que culmina con ta publicacin de una serie de enunciados
li.ngtUsticos. Por eso, es inconcebible la idea de una ley uo jurdica; podemos encontrar leyes
invlida . por ejemplo porque lesionen la Constitucin, pero no leye fuera del mundo del
Derecho. Esto es algo que no ocurre con la costumbre, pues salta ala vista que numerosos h.bitos
o usos sociales. en suma, que numerosas costumbres efectivamente practicadas por la oeiedad
no presentan carcter jurdico; pinsese en las reglas de la cortesa, en los modas sobre 1.a forma
de vestir, etc. Por eso, cuando se aborda el estudio de la costumbre como fuente del Derecho, el
primer problema consiste en diferenciar las costumbres sociales de las co. tambres jurdicas ,
teniendo en cuenta que dicha diferencia no puede residir en et modo de exteriorizarse unas y
otras, ya que tal exteriorizacin es en principio Idntica: a travs de la repeticin de una conducta
por parte de los miembros de la comunidad.
Acaso este sea uno de los problemas m debatidos en el pensamiento jurdico tradicional, y
lgicamente no procede dar cuenta de la polmica. Baste decir que una ccsmmbre ser jurdica en
alguno de los supuestos siguientes. Primero, cuando el estndar de comportarniento surgido a
partir de una prctica social sea incorporado al Derecho a travs de cualquier rgano de creacin
o aplicacin jurdica; el legislador y . obre todo, el juez pueden recurrir a una costumbre a la hora
de dictar una ley o una sentencia, consderando jurdicamente prohibido, ordenado o permitido
aquello que la prctica social considera prohibido, ordenado o permitido. Bien es cierto que, en
tales condiciones, la. costumbre habr dejado de ser una fuente independiente, dado que su
carcter jurdico y su valor normativo le vendrn conferido por Ia ley Q la - entenca: antes de er
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Copynghtc<l matonal
acogida por stas, la costnmbre ser costumbre acial y no jurdica; y de rpus ser jurdica. pero
ya no se:r costumbre.
Un segundo supuesto de ca tambre jurdica. y esta vez ya sin necesidad de reconocimiento
por parre de ningn legislador o juez, e produce con aquella prcticas . ociales que se refieren
directamente al uso de la fuerza, La hjptesis es casi de laboratorio ea el marco de lo Derechos
modernos, pero no as en los isiemas primitivos y an eu las etapas de turbulencia poltica, pues
la existencia de esta clase de costumbre requiere la ausencia de rgano centralizados capaces de
imponer normas jurdicas con el respaldo de la fuerza (legislador) y requiere tambin -1.o que
resulta hoy menos inimaginable- la. ansenca de jueces y tribunales encargado de administrar el
uso de dicha f11e17..a. En suma, una costumbre de este carcter es una norma jurdica por defincia, pues lleva en s los rasgo tpicos del Derecho, pero su existencia pone de manifiesto la
au enca de una institucionalizacin mnimamente desarrollada, esto es, la au enca de rganos
centralizados de legislacin y juri diccin.
Por ltimo, es tambin una costumbre jurdica la llamada costumbre constitucional, que nace
de Ja prctica (no regulada en ninguna disposicin normativa) que e desarrolla por parte de los
rganos . upremos del sistema jurdico en u organizacin, fuacionamieeto o relaciones recproca . Es una costnmbre independiente, porque ni es el fruto de una remisin legal, ni tiene u
origen en ninguna decisin de los jueces; y es tambin lo que los juristas suelen llamar una norma
ecundaria, pues su contenido no est constituido por normas de couducra dirigidas a los ciudadano , ino por reglas inreruas al propio sistema de produccin normativa, es decir, la costumbre constitucional no determina los supuestos en que se hace o se impide el uso de la fuerza, sino
que determina cmo son y actan los rganos que de hecho establecen dichos supuestos o que
aplican estos ltimos a situaciones particulares. Con todo, en los pases que, corno Espaa,
cuentan con un texto constitucional este gnero de costumbres de empean un papel residual,
aunque tampoco despreciable.
Como ya se ha dicho, e11 nuestro sistema jurdico la costumbre desempea una funcin
supletoria; en palabras del Cdigo civil, la costumbre lo regir en defecto de ley aplicable,
siempre que 110 sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. Esto significa
que, de las tres eta es de costumbre que suele distinguir la doctrina, slo se reconoce expre amente una; se rechaza, en efecto, Ja costumbre contra legem, se omite toda referencia a la
costumbre secundum legem, y se acepta slo la praeter legem o en ausencia de ley. Por lo que se
refiere a la secnndam legem, se trata de aquellas co cumbres que regulan un aspecto ya. contemplado por la ley, pero no de forma contradictoria. sino matizando o e pecificando su alcance.
Aunque algunos rechazan so viabilidad en nuestro Derecho, ejerce una indudable influencia a
travs de precedente o jurisprudencia, esto es, a travs de la costumbre que tienen los
operadores jurdicos de resolver lo caso e interpretar las normas de un modo uniforme. En
cualquier caso, conviene advenir que las costumbres que tienen cabida en nuestro Derecho (ya
sean secundum o praeter legem) pertenecen a la primera de las categoras que enunciamos al
comienzo de este epgrafe; es decir, no pueden concebir. e como fuente independiente que regule
de un modo directo el uso de la fuerza, sino corno lo que pudirarno llamar una fuente de
inspiracin de los operadores jurdccs, en particular de los jueces, a la hora <le dictar sus
resoluciones; y ello aunque slo sea porque es a los jueoe a quienes corresponde decidir si una
cierta costumbre es o no contraria a Ja moral o al orden pblico, as como 'i resulta probada.
La ltima de la fuente del Derecho, que se aplica suplesoriameote cuando faltan la dos
anteriores, est llamada a cerrar el ordenamiento jurdico, evitando la existencia de lagunas y,
23
Copyngt1td maional
sobre todo, tratando de evitar que dichas lagunas se completen mediante la discrecionalidad del
intrprete. En efecto, si, de un lado, se acepta que ley y co rumore pueden resultar insuficientes
y, de otro, se impone que los juece y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo
los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido (art. I, 7), de aqu
resulta lgicamente que, en la mentalidad de los redaetore del C6ligo, los principios generaJe
del Derecho venan a garantizar la plenitud del sistema, sin lagunas ni fisuras por donde pudiera
penetrar la libre creacin del Derecho por parte del juez o apcador de la. norma.
Ahora bien, qu on los principio generales del Derecho? No es infrecuente encontrar en la
referir e a normas que . e consideran muy importantes y con vocacin de inspirar un amplio
sector del ordenamiemo. Sin embargo, conviene subrayar que-pese a la identidad terminolgica->
estas normas que se llaman principios no son los principios generales del Derecho a que se refiere
el Cdigo civil cuando enumera las fuente del Derecho; y no lo son porque, por definicin, Jos
principio del Cdigo se aplican en defecto de ley o co mmbre, luego no pueden ser ni una cosa
ni la otra. En realidad, y por misterioso que parezca, los principios generales del Derecho se
presentan como normas implcitas o latentes, como normas que el razonamiento jurdico e capaz
de obtener a partir de otras normas.
Concretamente, el mtodo para la obtencin de lo. principios generales e deaornina analo
gfa iuris y consiste en la delimitacin de un criterio normativo mediante el anliss de un cierto
!,rrupo de normas para despus extender ese criterio a la re olucin de un caso no previsto, pero
anlogo o semejante al contemplado en dicho grupo, Por ejemplo, se comienza constatando que
las normas A, B. C ... se refieren toda al supuesto X y atribuyen la consecuencia jurdica Y;
formular un principio general consiste en afirmar que para. todo X vale Y, esto es, que siempre
que se d el supuesto o circunstancia X, procede aplicar el criterio normativo Y.
No procede un estudio detallado del razonamiento analgico, pero es opinin unnime que
ste no es un procedimiento estrictamente lgico, sino que incluye una dimensin valorauva: no
hay dos supuesto estrictamente iguales ni desiguales y atribuir u uno la consecuencia jurdica
prevista para otro u otros upone privilegian) o subrayar lo, elementos de emejanza, obviando
las diferencias, y esta es una operacin valorariva, no lgica. Con lo cual, el objetivo que parecan
per eguir lo principios generales queda frustrado; stos nacieron para evitar que el intrprete, en
caso de laguna. se convirtiera en un creador de Derecho, pero justamente la creacin de los
principio generales supone una inrromsn del razonamiento de los juristas en. el lenguaje de las
fuentes del Derecho, es decir, upone conferir al re ultado de una valoracin realizada por el
intrprete el carcter de fuente del Derecho.
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Copvnohtcd macnal
haa de er aplicadas y desde los hechos que bao de ser enjuiciados hasta la decisin o fallo; y,
complementariamente, proponer modelos de razonamiento que hagan ms seguro, previsible y
aceptable dicho falo.
2. L-OS problemas lnterpretatves
Los problemas que pueden surgir en el proceso interpretativo son numerosos y de distinto
carcter, pero aqu a1udiremo lo a los tres ms relevantes: la vaguedad, las lagunas y las
antinomias .. Precisamente, la falta de soluciones seguras y rotundas a e os problemas no permitir confirmar lo poco fundado de ese modelo de jurista decimonnico que antes qued descrito
o, lo que es lo mismo, poner de relieve la irremediable presencia en la interpretacin de una
dimensin ubjetiva o discrecional donde cabe decir que e} sujeto acta como un creador de
Derecho y no como un mero aplicsdor.
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Copyncntod maional
impone a la general (criterio de especialidad), Sin duda, es este ltimo el que plantea mayores
dificultades: para comprobar que una ley es posterior o superior basta con atender a la fecha de
su publicacin o al rango del texto que la recoge; pero ta especialidad requiere un estudio del
contenido de ambas leyes que puede conducir a re ultados dispares, dado que la norma A~)
puede er ms especial que la B desde cieno punto de vista (por ejemplo, desde la perspectiva
de ta cualidad del crculo de destinatario ), y sta m. especial desde un punto de vista diferente
(as, atendiendo a Ja descripcin de la conducta).
Pero, adems, el verdadero problema de las antinomia consiste en que lo, criterios pueden
ser, a su vez, contradictorios o, mejor dicho, pueden conducir a resultados contradictorios; por
ejemplo, una norma puede ser posterior a otra, pero tambin ms general, o tener un rango
superior pero haber sido dictada con anterioridad, de manera que aplicando un criterio deberamos preferir una norma y, observando otro distinto, preferir la contraria, Suele decirse que Jo
criterios de jerarqua y e pecialidad son fuertes, mientras que el cronolgico es dbil, por lo que
habremos de preferir la norma uperior o Ja ms especial, aunque sea anterior en el tiempo. Lo
cierto es que no existe regla segura. en particular cuando el conflicto se entabla entre los dos
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Copynghtc<l matonal
criterios fuertes. Por eso, tambin aqu la discrecionalidad del intrprete desempea un importan-
te papel
pero en principio lo que supone este argumento es que la norma se aplique, si bien atendiendo a
la nueva realidad.
Argumento teleolgico. La hiptesis de este argumento es que las normas jurdicas no son
simples mandatos, sino que forman un conjunto sstemtico dotado de fines que se consideran
objetivos a conseguir por la comunidad; por ejemplo, la libertad y la igualdad reates y
efectivas (art, 9,2 C.E.), el pleno empleo (art. 46 C.E.) o la pre ervacin del patrimonio
histrico (art, 40.l C.E.). En consecuencia. deber preferirse aquella inrerpretacin que resulte
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Copynghtcd macnal
que exista diferencia alguna. Se trata, en suma, de ampliar el campo de operatividad de una
consecuencia jurdica, colmando as posibles lagunas; todo lo cual est expresamente prohibido en
relacin con las normas penales, las excepcionales y las de mbito temporal(art, 4,2 Cdigo civil).
Argu1ntnio a contrario. Viene a ser el opue to al anterior, pues supone que, dada una
cualificacin nonnativa de cierto sujeto o grupo de sujetos (por ejemplo, una obligacin, un
poder o facultad, etc.), se debe concluir que dicha cualificacin debe excluirse en relacin con
cualquier otro sujeto o grupo; por ejemplo, de la norma que atribuye a las Cortes Generales la
potestad legislativa del Estado (art. 66.2 e.E.), cabe deducir, al contrario, que dicha pote tad DO
corresponde a ning:l1n otro rgano. Este es et argumento tpico de la llamada interpretacin
estricta
o restrictiva. pues impide la exrensia de una norma a supuesto ne previstos en la
.
misma.
Argumenu: a fonion. Es
semejante al argumento analgico, pues supone obtener una cualificacin normativa para un cierto caso no regulado a partir de su comparacin ccn otro que s
goza de regulacin. La diferencia estriba en. que aqu no hay lo un juicio de semejanza, sino de
merecimiento, lo cual implica abiertamente una valoracin: aunque eJ caso <<A no sea parecido
al caso B, ni concurm entre elles una circunstancia comn que permita fundar la analoga,
concluimos que el caso B merece un cierto tratamiento en rozn de! que recibe el caso <<A.
Por eso, este argumento operfl de do. formas distintas: si uo est.-1 permludo u ordenado to menos,
tampoco se debe considerar permitido u ordenado lo ms (A minori tui maiusy; y, si est
permitido u ordenado lo ms, hemos de considerar permitido u ordenado lo menos (A maiore ad
tt1inus). Por ejemplo, si se prohbe la entrada en uo recinto con perros, oponemos que tampoco
se permite entrar con tigres o leones; y si se reconoce la libertad de expresin de las ideas, se
reconoce tambin la libertad a. no expresarlas.
Argumento sicolgico. Este argumento recomienda atribuir a la norma el sig11ificado que
resulte m acorde con la voluntad del sujeto que la dict; si, como sabernos, toda norma expresa
un acto de voluntad, puede ser ril aclarar las dudas que aquella suscite atendiendo a las
intenciones que guiaron a su autor. Probablemeate, este fue el mtodo de interpretacin 1ns
poderoso a lo largo del Antiguo Rgimen, pero hoy ha perdido buena parte de n importancia; de
un lado, porque las normas no suelen ser fruto de la voluntad de u1H1 persoaa. sino obra de
a ameleas, a veces asesoradas por experto , donde es difcil identificar una intencin uuvoca; de
otro Lado, porque las leyes terminan independizndose de su autor y tienden a encamar una
supuesta voluntad objetiva.
Argumento de autoridad. Supone que las normas deben ser interpretadas de modo uniforme
y coherente a como lo fueron en ocasiones anteriores por el mismo o por otro operador jurdico.
Este es uno de los fundamento del respeto al precedente, que ordena resolver los casos
sustancialmente iguale de un modo igual. Constituye, por tanto, una garanta de dos valores
jurdicos fundamentales; la certeza y previsibilidad de las acciones, dado que invita a presumir
que los jueces e comportarn en el futuro como lo hicieron en el pasado; y la gualdad del
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Copynchtoo matonal
tratamiento, dado que a hechos semejantes se aplicarn las normas interpretadas uniformerueete.
110.a
regla inexorable, ni en
relacin con las deeisiones interpretativas de otros rganos, ni siquiera en relacin con las propias
decisiones interpretativas; lo primero, porque estara en contra del principio de independencia
judicial; y lo segundo porque un intrprete puede separarse de su propio precedente, siempre que
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29
Copynghtcd matonal
LECCIN SEGUNDA
DERECHO CONSTITUCIONAL
EDUARDO F,SPNTEMPLADO
Catedrtico de Derecho Constitucional
J. INTRODUCCIN
Toda sociedad humana compleja vive, con contadas excepciones, en un territorio estable y
dotada de una estructura de poder que constituye la autoridad poltica legtima, esto es, aceptada
y reconocida por la generalidad de la poblacin. El conjunto de estos tres elementos, poblacin,
territorio y poder poltico es lo que configura un Estado, en su sentido 1n amplio. Una poblacin
constituye en tales circunstancias una comunidad poltica, la cual decide las normas a las que se
sometea todos sus integrantes y cuenta con u11 poder organizado y permanente para hacerlas
cumplir.
Un Estado necesita unas reglas bsicas que regulen su estructura y funcionamiento .. Las ms
importantes de dchru reglas se encuentran recogidas en la Constitucin, que es, as, la norma
poltica suprema de un Estado. Cou10 tal nonna poltica superior que contiene las reglas de juego
de la comanidad poltica necesita ser aprobada por el conjunto de sta; por ello, suele ser
elaborada por una Asamblea constituyente, generalrnenre elegida con la expresa misin de
elaborar una Consritocin, la cual suele ser sometida adems a la aprobacin del conjunto de la
poblacin.
La Constitucin contiene los principio bsicos del rgimen poltico, establece tos rganos
que ejercen el. poder del Estado y sus relaciones y competencias respectivas. y regula las relaciones entre el Estado y sus propios ciudadanos. Una parte destacada de e tas relaciones se configura
como un conjunto de derechos de lo ciudadanos que reciben una especial proteccin. Son los
denominados derechos fundamentales, herederos de las declaraciones de derechos formuladas en
las revoluciones liberales de los siglos XVII y XVIIl y que caracterizan el constitucienaismo
como reaccin frente a las Monarquas absolutas predominantes en Europa basta ese tiempo.
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las funciones bsicas del Estado (legislar, ejecutar lo dispuesto en las leye , juzgar) sean ejercidas
por rgano di tintos. De esta manera e, ro rganos o poderes del Estado (Gobierno, Parlamento,
Jueces y Tribunales) ejercen distinta parcelas de poder y se controlan y Limitan recprccameate,
lo cual no obsta a. que sean partes de un mismo Estado con estrechas relacione! entre ellos y que,
en todo caso. ejercen el poder en representacin de un mismo pueblo.
La presencia eu la Constitucin de una declaracin de derechos supone el reconocimiento de
que existen derechos especialmente relevantes paro un Estado de Derecho, que cuentan por eUo
con uno mecanismos especficos de proteccin. EJ reconocimiento y garanta de estos derechos
constituye un pilar del Estado de Derecho tanto por su sentido institucional, esto es, por er
elementos indispensables para Ja configuracin del mismo (derecho de sufragio, libertad de
expresin, libertad de a ociacin, erc.), como por su significado para la persona, como reconocmiento de que todo los ciudadano reciben un trato acorde con la dignidad humana.
universal (masculino, aclaracin innecesaria en la poca en la que ero impen able que la mujer
ostenta e derechos poltico ), que en nuestro pas se e tablece en 1890. Po ieriormente, en las
primeras dcadas de este siglo se desarrolla ta lucha de las mujere por la obtencin del derecho
de voto (el movimiento sufragui ta), smbolo de la igualdad poltica, que se alcanza por lo
general antes de Ja segunda guerra mundial (en .Espaa se establece en 193 I, votando por vez
primera las mejeres en 1933).
Pues bien, el Estado de derecho se convierte a travs de ese proceso de ampliacin en un
Estado democrtico, que responde al po tnado de un hombre un voto, y ea el que todos los
ciudadanos mayores de edad, sea cual sea Sll condcin y sexo, po ee iguales derechos poltico .
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El Estado democrtico de Derecho es, por tanto, un Estado de Derecho en el que todos los
ciudadanos eligen a sus representantes en el Parlamento y que todos ellos participan en cuantas
votaciones o consultas se efecten. Y claro es, adem del derecho de voto, disfnnan en trminos
de igualdad de todos los dems derechos con contenido poltico que no haban sufrido antes
re tricciones en relacin con categoras determinadas de ciudadanos.
e) El Estado social de Derecho. Al igual y de. forma paralela a la tran formacin poltica del
Bstado liberal de Derecho en un Bsrado democrtico, tambin el Estado socialmente abstencionista se transforma en un Estado preocupado por el bienestar ocia! de los ciudadanos y que
interviene activamente para lograrlo. De la concepcin liberal notes reseada, en la que e
esperaba que el bienestar social se produje e de forma espontnea por la Ubre actuacia de las
fuerzas sociales, se pasa a un Estado en el que ese bienestar social constituye una de las tareas
bsicas del Estado. basta el punto de que en gran medida su legitimjdad depende de la satisfaccin de unos niveles mnimos de riqueza y servicio sociales.
Esa transformacin ocurre de manera paulatina, y comienza con Ja progre. iva aprobacin de
leyes laborales que van lentamente eliminando las formas ms abusivas de la tremenda explota
cin social del siglo pasado. En las dos primera dcadas del pre ente siglo, la evolucin alcanz
ya el plano constitucional, con el reconocimiento en las Constituciones posteriores a la primera
guerra mundial de los derechos sociales, que reciban as el m.'timo rango normativo. A partir de
ese momento el bienestar social se convierte en un objetivo poltico que derermina una transformacin sustancial de la realidad y filosofa del Estado. ste deja de ser un mero guardin del
orden econmico y social para pasar a ser un activo agente social y econmico, el ms poderoso
con diferencia, El Estado adquiere una presencia cada vez ms activa en la economa. asumiendo
servicios y actividades que o bien son socialmente necesarias pero no rentables para la actividad
econmica privada, o bien son consideradas servicios esenciales para la comunidad que requieren
un control pbticc para garantizar la adecuada gestin de los mismos. El E tado de Derecho con
estas caractersticas pasa a ser denominado Estado social de Derecho. Por lo dems, estos rasgos
han ido Incrementndo e con el transcurso del presente siglo. Las crisis econmicas peridicas
ocasionan a veces la necesidad de proceder a recorte en las prestaciones sociales, pero sin que se
ponga reelmeme en cuestin la esencia de un Estado que tiene como uno de sus principale
vigencia efectiva. Los derechos fundamentales, que constituyen uno de los pilares del Estado de
Derecho, no son, por ello mismo, ideolgicamente neutro. , sino que reflejan las opciones bsicas
de un Estado de Derecho, Son, en definitiva, una manifestacin o plasmaein de un concreto
orden de valores: de aqullos propios de un Estado social y democrtico de Derecho. As, ta
Constitucin e paola reconoce corno valores fundamentales de su ordenamiento jurdico y
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poltico la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico (art. t .1), a los que habra que
aadir la dignidad de la persona (art, 10. l), y los derechos fundamentales que en ella se recogen
son una piasmacin de estos cinco valores. Y si los derecho garantizados por la mayor parte de
las Constituciones actuales son en gran medida los mismos, e o se debe, precsamemc, a que
reflejan unos mismos valores (los propios del constitucioualismo occidental), por encima de u
formulacin concreta, la cual puede variar considerablemente de unos casos a. otros.
Esto muestra una de las principales caractersticas de los derechos fundamentales. su carcter
ponderativo, esto es, la necesidad de tener que valorar en cada situacin, ante la inevitable
confluencia de dereeaos qne se produce, qu derecho tiene primaca, egn las circunstancias que
concurren.. Esta misma circunstancia bace difcil, si no imposible, pretender una jerarquizacin
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de los derechos, que slo sera pensable en una situacin abstracta. E11 la realidad, la trascendencia de cada derecho siempre dependera de ese anlisis especfico de la situacin. Aun as. la
importancia institucional de las libertades de expresin e informacin ha hecho que se les otorgue
una especial atencin; importancia que, en palabras del Tribunal Constitucional espaol, se debe
a que constituyen un pilar del Estado democrtico, sin la cuales todas las dems libertades
quedan vaciadas de contenido. Y si bien e cierto que todas las libertades pblicas se solapan y
refuerzan entre f, de tal modo que la falta de cualquiera de ellas s:upone un indiscutible perjuicio
para todas las dems, no hay duda de que las libertades de expresin e informacin ocupan una
posicin central. La inexistencia de una garanta eficaz de las mismas convertira a la democracia
en una mera forma huera de contenido real. Se ha hablado as, por una clara influencia del
derecho constitucional americano, de la posicin preferencial de dichas libertades.
Lo anterior no debe hacer olvidar, sin embargo, el marcado earcter personalsta de Ja
Con titucin e paoa que se manifiesta tanto en relacin con la propia libertad de expresin
como, en general, con toda la declaracin de derechos. En efecto, la Libertad de expresin es
e encial no soto en un plano in ttucional, sino tambin desde el punto de vista del desarrollo
integral y la dignidad de la persona. Adems y sobre todo, es el Estado democrtico el q'1e esta
al servicio de Ja persona humana, y oo al revs: el Estado social y democrtico de Derecho es
irnprescindible porque es la forma poltica que mejor sirve a un de arrollo integral de la persona.
pblicos ( art. 31 ).
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Finalrneme, en un tercer bloque reunido e11 el captulo tercero del primer ttulo, denominado
De los principios rectores de la poltica social y econmica se recogen toda una serie de
principios de actuacin dirigidos a Jos poderes pblicos, entre los que se incluyen tambin
derechos de los ciudadanos que derivan o e encuentran en estrecha relacin con esos principios.
Estos derecho necesitan, sin embargo, para poder ser exigidos ante los Tribunales, er de arro-
d) Garantia de los derechos fundamentales y ltbertades pblicas. Si hay algo que earacteriza. la regulacin de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola es so acabado
sistema de proteccin. Se han incorporado la mayor parte de los mecanismos de garanta
existentes en e! derecho comparado, por lo que el conjunto de garantas recogidas en la
Constitucin espaola ofrece una buena muestra de la situacin en el constitucionalismo actual.
En rpida mencin, la Constitucin espaola contempla dos tipos de garantas, las de carcter
institucional y las de carcter reaccional. Las primeras tratan de reforzar la posicin jurdica de
los derechos fundamentales, evitando que su regulacin perjudique su aplicacin y vigencia
efectivas: las eguadas son las que permiten al ciudadano ejercer una accin ante los tribunales
u otros rganos para lograr la reparacin de cualquier presunta vulneracin de sus derecho
fundamentales.
Entre las garantas de carcter general o institucional esi la reserva de ley, esto es, la
exigencia de que la regulacin general del derecho se haga mediante ley, evitando as una posible
regulacin restrictiva por va reglamentaria por parte del Poder Ejecutivo. Asimsmo, la Constitucin exige q11e cualquier regulacin de los derechos fundamentales y, por tanto, tambin la ley
parlamentaria, respete el contenido esencial del derecho. esto es, sus aspectos bsicos, que en
definitiva deben ser definidos por la jnrisprudeucia del Tribunal Constitucional.
Entre las garantas de carcter reaccional se encuentran las de carcter jurisdiccional, sin
duda fas de mayor importancia, as como otra de carcter tuitivo corno el Defensor del
Pueblo. En cuanto a las primeras el ordenamiento e paol otorga a los derecho fundamentales una completa proteccin ante los Tribnnae . Adema de la posibilidad de alegar en
cualquier tipo de proceso la vulneracin de derechos y libertades con utucionales, existe por
expres.a pre cripcin constitucional un recurso preferente y sumario especfficamente eneaminado a la reparacin de las violaciones de derechos y libertade comprendidos en el primer
bloque de derechos antes visto; recurso que ha de ser tramitado de forma preferente y urgente.
Algunos derecho cuentan tambin con procedimientos judiciales propios, como el habeas
corpus o el correspondieute al derecho de rectificacin. Ese. mismo conjunto de derechos cuenta
tambin con et recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, recurso extraordinario y
ltimo asimismo solamente encaminado a reparar las posibles vulneraciones de estos derechos.
Ya con carcter supranacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede conocer Las
alegaciones que se efecren en relacin. con violaciones de los derechos. reconocidos en el
Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las 'Libertades Fundamentales de
Roma de 1950, entre los que se enceentraa los principales derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin espaola.
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Por debajo de las leyes y de las normas con igual fuerza prev tas por la Constitucin, e
encuentra la pote tad reglamentaria del Gobierno, que se define, precisamente, como la potestad
normativa atribuida al Gobierno por ta Constitucin que permite a ste dictar normas de rango
inferior a la ley. Esta potestad es u11 instrumento fundamental para que el Gobierno pueda cumplir
con la funcin ejecutiva que Je encomienda la Constitucin, que conlleva la responsabilidad de
garantizar ta aplicacin y respeto de fas leyes, en su . entido ms amplo y genrico. Por otro lado,
desde un punto de vista material y en tanto que capacidad de dictar normas de carcter general, la
potestad reglamentaria es un complemento hoy da esencial de la funcin normauva del Estado.
Las citadas fuentes previstas en la Constitucin estn sometidas a controles que varan
considerablemente en funcin de su distinta naturaleza. A<i, por un lado las potestades de
naturaleza legislativa (la potestad legislativa ordinaria atribuida a las Cortes y las extraordinarias
atribuidas al Gobierno) estn sometidas al control de constitucionalidad, puesto que slo la
Constitucin se encuentra por encima de las normas dictadas en virtud de cales potestades. Dicho
control se ejerce en nuestro pas con carcter exclusivo por el Tribunal Constitucional -aunque
tambin se admite un control limitado de los decretos legislativos por parte de los tribunales
ordinarios=-, nico competente para enjuiciar Ia adecuacin a la Constitucin de la normas con
rango y fuerza de ley. Lo tribunales ordinarios, sin embargo, contribuyen de manera esencial al
control de constitucionalidad de la norma con fuerza de ley, ya que estn obligados a plantear
ante el Tribunal Constitucional una cuestin de lnconstitucioaalidad en caso de que duden de la
coasrtucoaaldad de una ley o norma con fuerza de ley que hayan de aplicar, siendo la decisin
del Tribunal Constitucional vinculante para ellos. El resto de las normas, de rango inferior a la
ley, estn sometidas bsicamente al control de legalidad a cargo de los tribunales ordinarios. esto
es, al control de que tanto su elaboracin como su contenido es conforme a lo previsto en las
leyes; lo cual no impide que su conformidad con la Constitucin pueda ser tambin directamente
objeto de control.
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El Jefe del 8J c~do o tenla una serie de competencias que pueden agruparse en tres funciones,
la funcin representativa, la funcin moderadora >' In funcin arbitral. Dentro de la primera hay
que incluir todas aqullas facuhades que suponen para el Rey personificar al Estado, tanto
internamente como e-o la relacione nremacionales. As, en el eno del Estado tiene una erie de
facultades honorficas como que la justicia se administre en su nombre, ejercer el derecho de
gracia, ejercer el mando supremo de las Fuerzas Arruadas, etc., cuyo ejercicio concreto y
efectivo. sin embargo. se produce a travs del procedimiento previsto por la ley y a cargo de otros
rgano con responsabilidad poltica, Cara al exterior, el Rey expresa La voluntad del Estado en
los compromiso internacionales.
Dentro de la funcin moderadora se engloban aquellas competencias en las que eJ Jefe del
E tedo debe colaborar con otros poderes (por lo general, con el poder ejecutivo) en la produccin
de determinados actos. Aunque formalmente constituyan actos del Rey, en la prctica ste da su
sancin a decisiones de otros rganos, aunque ello no supone que u intervencin carezca de
contenido propio, consistente en la capacidad de advertir o reflexionar informalmente obre la
deci in con el rgano coro pe tente. Ahora bien, adoptada sta -en alguno casos se encuentra
legameate prederermnada-> por el rgano en cuestin, la firma regia es obligada, En este grupo
hay que incluir competencias como la convocaroria de elecciones, nombramiento y cese de lo
miembro del Gobierno. convocatoria de referndum y mucha otras.
Finalmente, la funcin arbitral es la que posee una mayor relevancia poltica, puesto que
consiste en la capacidad para arbitrar en conflictos y tensiones que puedan producirse entre
poderes del Estado o entre rganos constitucionales. Ahora bien, esta funcin debe entenderse
que ha de cumplirse en todo ca o a travs de las facultades y potestades especficas que la
Constitucn y el ordenamiento jurfdico le atribuyan al Rey. no como WJ fondo o reserva de
poder genrico e indeterminado. La principal manifestacin de esta funcin es la propuesta de un
candidato a la Presidencia del Gobierno en los supuestos de cese del Gobierno.
El Jefe del E tado e poltica y jurdicamente irres pensable y personalmente inviolable. Los
actos del Rey necesitan, con pocas excepciones, el refrendo (esto es, la firma) de algt1n miembro
del Gobierno, quien asume con ello la re ponsabllidad poltica y jurdica. La Constitucin asume
el rgimen sucesorio tradicional de la Monarqua espaola de acuerdo con los principios de
primogenitura y representacin, as como de preferencia del varn sobre la mujer en el mismo
grado. Regula asimismo otras cuestione relativas al rgimen jurfdico de la Corona (matrimonio
de quienes tienen derecho a la sucesin, tutora del Rey menor, Regencia). Cualquier duda de
hecho o de derecho en relacin con la sucesin a la Corona se ha de resolver por las Corte por
medio de ley orgnica.
b) El poder legislativo. Es el aico poder en un sistema parlamentario que recibe la legitimacin directa del pueblo. Se compone de uaa asamblea parlamentaria o Parlamenro, con una o dos
cmara . Ostenta la repre enracin del pueblo y ejerce la funcin legislativa, que consiste en
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eaborar y aprobar las leyes, normas b icas del ordenamiento y que expresan la voluntad
popular. Asimismo, tiene como funcin primordial controlar la actividad del Gobierno y, en los
sisternas perlamentarios como el espaol, otorgar ta confianza al Gobierno y, en su caso, privarle
de ella hacindole caer.
El Parlamento espaol lo consttuyea las Cortes Generales, integrado de do cmara , el Congreso de, 10: Diputados y el Senado. El Congreso de 1os Diputados se compone de 350 diputados y
osreota una posicin de primaca tanto en el proceso legislativo como en us relaciones con el
Gobierno. En cuanto a la funcin legislativa, aunque el Senado puede vetar (por mayora absoluta) o modificar los textos elaborado por el Congre o, ste puede mantener u criterio incluso con
mayora imple, de acuerdo con lo previsto en el art. 90 CE. En relacin con la legislacin de
urgencia, es nicamente el Congreso quien decide sobre la convalidacin o derogacin de los
decretos-leyes. El Senado es denido por la Constitucin como cmara de representacin territorial, aunque u regulacin concreta apenas pre enta plasmacin alguna de esta caracterizacin, de
tal forma que viene a cr bsicameute una cmara de reflexin sobre los textos legales
previamente elaborados por et Congreso.
Ambas cmaras participan de una tarea comn. la de controlar la gestin gubernamental
mediante los habituales instrumentos de control parlamentario. Ja formulacin de preguntas e
interpelaciones a los miembros del Gobierno, la aprobacin de mociones, el nombramiento de
comisiones de investigacin, etc. Ahora bien, los aspectos clave de la relacin con el Gobierno,
la prestacin de la confianza poltica necesaria para su formacin, de un lado, y la exigencia de
responsabilidad poltica. privndole de dicha confianza como con ecuencia en definitiva del
juicio negativo que la labor gubernamental puede merecer al Padamento, de otro, es competencia
exclusiva del Congreso de los Diputados.
La formacin del Gobierno tiene en el isterna constituclonal espaol do fases claramente
diferenciadas. La primera y bsica es plenamente parlamentaria, y consiste en el otorgamiento
por parte del Congreso de la coa fianza parlamentaria aJ candidato a Presidente del Gobierno. El
candidato lo propone el Rey tras consultar a los representantes de los grupos poltico con
representacin parlamentaria, El candidato necesita mayora ab oluta en una primera votacin y
mayora simple en una eguada oca in cuarenta y ocho horas ms tarde. De no obtener la
confianza. el Rey debe proponer sucesivos candidato que seguiran el mismo procedimiento. De
no haberse otorgado la coafianza a ningn candidato en el plazo de do meses desde la primera
votacin, se procede a una disolucin forzosa de ambas cmaras parlamentarias. En una segunda
rase, el Presidente. del Gobierno recin investido por el Congre o y ya nombrado por el Rey
designa a los miembros de su Gobierno, que ern a su vez nombrados por el Rey.
La confianza as otorgada personalmente al Presidente del Gobierno puede ser retirada por
el Congreso de los Diputados mediante lo dos procedimiento ante citados, propio de todo
rgimen parlamentario. La cuestin de confianza, que no es otra cosa que la peticin por parte
del Gobierno de que la cmara de su confianza, ha de er presentada por decisin personal del
Presidente, previa deliberacin del Consejo de Ministros. Es uperada por el Gobierno si
obtiene la mayora simple, y slo puede ver ar sobre el programe del Gobierno o cuestiones de
poltica general. Si el Gobierno es derrotado, cesa y ha ele efectuarse un nuevo proce o de
investidura.
La mocin de
caracteriza por ser de carcter constructivo, expresin con Ja que se quiere decir que la mocin
debe servir no solo para derribar al Gobierno, sino tambin para otorgar la confianza a un nuevo
Presidente del Gobierno .. Por ello debe incluir el nombre de un candidato a In Presidencia, que
ser nombrado Presidente del Gobierno por el Rey en caso de obtener la mocin la mayora
absoluta de los mierubrcs de la Cmara, Aunque se trate de una hiptesis improbable, la Consti-
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recin admite la posibilidad de que, una vez presentada una mocin de ceo ura, puedan preseatarse otra alternativas, que se votaran sucesivamente de no aprobar e las precedentes.
como la funcin encomendada ai Gobierno de cumplir con las obligaciones que Je impone el
ordenamiento jurdico, tarea que realiza precisamente por medio de la Administracin: desde la
tarea de mantenimienro del orden ha ta las prestaciones sociales de todo gnero que estn
previstas en la leyes son responsabilidad del Gobierno. Se debe distinguir por tanto esl:a tarea de
la puramente poltica de formulacin y seleccin de objetivos (funcin de gobierno): se trata, por
el contrario, del cumplimiente de l.a. ebligacioues ya decidida y plasmada en la leyes. tarea
ejecutiva, en un sentido amplio del trmino, que corresponde a Ja funcin de su nombre. Un
instrumento bsico para el cumplimiento de esca funcin ejecutiva es la potestad reglamentaria,
que le permite aJ Gobierno dictar normas de rango y fuerza inferior a la ley.
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d) El poder judicial. El poder judicial est integrado por los jueces y magistradoa, los
cuales componen los rganos judiciales unipersonales y colectivos del sistema judicial. Su
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f) Otros rganos previstos por la Constitucin. La Constitucin tambin crea otros rgano ,
cuyas funciones estn por lo general relacionadas con los poderes legislativo y ejecutivo. As, el
Consejo de Estado, definido como rgano consultivo del Gobierno, que cumple funciones de
control jurdico mediante la emisin de informes. El Consejo Econmico y Social es un rgano
de participacin social en la planificacin econmica general que compete al Gobierno. Finalmente, el Tribunal de Cuentas, e un rgano de control contable, dependiente de las Cortes
Generales, que tiene como misin f calizar las cuentas y Ja gestin econmica del Estado y del
sector pblicc de ta economa.
va y ejecutivas.
Lo E tatutos de Autonoma, que formalmeete son leyes orgnicas, constituyen la norma que
con agra la autonoma de cada Comunidad Autnoma, y en ellos se contiene la organizacin
institucional y sus competencias. En cuanto a la organizacin institucional. las Comunidades
Autnomas cuentan con tul Con ejo de Gobierno y una A ambea parlamentaria. Son Gobiernos
poltieameate responsables ante sus Asambleas y que necesitan, por consiguiente, contar con su
confianza. TM slo en algunas Cemunidades Autuomas el Presidente posee capacidad de
disolucin de la Asamblea, El Presidente de la Comunidad Autnoma es el Presidente del
Consejo de Gobierno, y constituye ta mxima autoridad de la misma; de acuerdo con la Con stitucin, es la suprema representacin de la Comunidad y la ordinaria del Estado en la misma.
Aunque las Comunidades Autnomas no poseen competencias jurisdiccionales, la organizacin
judicial en su territorio e t culminada por un Tribunal Superior de Justicia.
Las elecciones son cada cuatro aos. y coinciden en trece de ellas con la elecciones locales
en el ltimo domingo de mayo. Se eparan de este bloque las Comunidades histricas (Catalua,
Pas Vasco y Galicia), y Andaluca. esto es, las que accedieron a la autonoma par alguno de los
procedimientos especiales previstos en la Constitucin.
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Las Comunidades Autnomas asumen en sus respectivos Estatutos una serie de competencias
en el marco que la Constitucin delimita en los arts, 148 y 1.49, en los que establece cuales
pueden ser asumidas por las Comunidades Autnomas y cuales corresponden necesariamente al
Estado. Es en el Estatuto, sin embargo, en donde se especifican de manera concreta las competencias efectivamente asumidas por cada Comunidad Autnoma La organizacin institucional de
las Comunidades Autnoma uniprovinciales asumen las competencia de las Diputaciones
Provinciales. Tambin las ciudades de Ceuta y Melilla cuentan con su Estatuto de Autonoma,
aprobado en l 9'95; en stas, su organizacin instisucional asume las competencias rnnnicipales.
Las relaciones entre e &. tado y las Cornnnidndes Autnomas es una cuestin esencial que
presenta una notable cornplejdad, Las Comunidades gozan de autonoma financiera, que se
plasma bsicamente en la capacidad de crear determinadas figura impositivas, y, sobre Lodo, en
su anroaoma presupuestaria. En cualquier caso! el sistema de financiacin autonmico est en
evolucin desde la instauracin del sistema, sin q11e e haya consolidado todava un modele
definirivo. En la actualidad se basa en gran medida en la participacin de las Comunidades
Autnoma en los impuestos estatales.
Como en todo modelo de estructura compleja del Estado. la Constitucin consagra los
principios de solidaridad interterritorial y de cooperacin - te no formulado de manera expresa- entre el Estado y las Comunidades Autnomas. Ello no impide la inevitable aparicin de
posibles conflictos de competencia entre ambas partes, conflictos que se pueden plantean directamente ante el Tribunal Constitucional por la via del ya mencionado conflicto de competencia .
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LECCIN TERCERA
DERECHOINTERNACIONAL PBLICO
ANTONIO FERNNDEZ TOMS
SUMA'IUO: l. Aproxirnacie conceptual. 11. El Estado como ujeto principal del D.1.P.: el
estatuto jurdico del Estado. m. La oberana esraral y las competencias de los Estados
sobre los diversos espacios: l. El Espacio terrestre. El territorio. Su adquit icin y delimite-
ein con el de otros Bstados: 2. Lo Espacios Marinos; a) Los espacios marinos plenamente
soberanos; b) Los espacios marinos de usufructo exclusivo; e) La delimitacin de espacios
marinos; d) El Alta Mar y las libertades subsistentes; 3. 81 Espacio Areo; 4. El lmite de
las competencias espaciales de los Estados: tos espacio situados ms all de la oberana
estaral. rv. Las competencias de los Estados sobre los individuos: l. La prcteccin diplomtica de los uacicnales que han sufrido daos causados por un Estado extranjero; 2. La
proteccin del individuo ms all de la nacionaldad: el asilo y el recenocimiento y proteccin de lo derechos humanos; 3. La represia del individuo autor de cierto ilcitos
intemacionaes: genocidio, crmenes de guerra, contra la paz }' contra la humanidad. V. El
lmite jurdico del poder del Estado en sus relaciones con otros Estados: I. la prohibicin
del uso de la fuerza y sus excepciones; 2. Autotutela, contramedidas y responsabilidad
internaeional; 3. El, arreglo paeco de las diferencias internacionales. VI. La funcin de
la diplomacia. VTI. El deber de cooperacin de los Estados: 1 .. La Org~1nizacin de la
Naciones Unidas. Las etapas de su evolucin; 2. El sistema de las Nacione Unidas;
3. Las Organizaciones de integracin: de las Comunidades Europeas a la Uni.6n
Earepea, VCJI. Los procedimientos tcnicos para la creacin de obligaciones en el plano
l. APROXJMACIN C<)NCEPTUAL
El Derecho Internacional Pblico (DIP) es un ordenamiento jurdico que puede ser descrito
atendiendo a tres coordenada o vas de aproximacio complementarias entre s. Por un lado,
atendiendo a sus sujetos, puede decirse que regula primordial, aunque no exclusivamente, el
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estatuto jurdico y la actividad de los Estados. Esta afirmacin inicial tiene que er inmediatamente matizada debido a la creciente expansin de las Organizaciones Internacionales, cuya
ubjetividad internacioual e , en algunos ca o -como el relativo a la Organizacin de las
Naciones Unidas (ONU)- reconocida desde 1949, pero. pe e a ello, conviene reiterar que el
papel principal en el actual orden internacional sigue, en la po trimeras del siglo .XX, desempeado por el Estado. Por otro lado, atendiendo a su objeto, si bien no es posible determinar c-011
absoluta preci in la enumeracin de las materias sobre las que pueden recaer su normas, s
puede apuntar e que no abarca todas las relaciones jurdicas que se dan e11 el plano internacional,
sino que las relaciones reguladas son las internacionales de carcter pblico, esto es, relaciones
que, poi un lado, traspasan o Ira cenden las fronteras nacionales y, por otro, son Uevadas a cabo
en una inmensa mayora de ocasiones por Estados, aunque vaya creciendo cada vez ms el papel
de las Organizacioner Internacionales, y. excepcionalmente, puedan existir relaciones pblicas
internacionales protagonizadas parcialmeute por otro entes (Movrnento de Liberacin Nacional. Santa Sede). Por ltimo. por lo que respecta a Ja~ fuentes formales, o procedimientos
tcnicos de creacin de normas, el DJP posee unos mecanismos especficos, el n1s tpico de los
cules es, sin duda, el tratado internacional, si bien, cada vez es mayor el nmero de obligaciones
impuestas a lo Estad-os miembro por la va de una re cluein de uno de los rgano" de ~a
Organizacin lnremacional a la que peneaecen.
No ob tente, la anterior aproximacin es incompleta porque el mtodo de aproximacin al
que ha ta ahora hemos recurrido es exce ivamente formali ta. Tendrfamos ms datos si, por una
parte nos preguntramos cundo y cmo surge el DfP y, por otro, frente a la eterna interrogante
para qu sirve el DlP'! intentramos una respuesta consistente en describir sus princpale
funciones .. En perspectiva histriea hay quien ha remontado su origen al ius gentium romano
-de ahf la utilizacin innima del trmino Derecho de Gentes- que regulaba las relaciones
entre lo ciudadanos romano y quiene no lo eran, dentro del imperio Romano. Pero in
retroceder tanto, existe. un acuerdo general en iuiar sus orgenes en las pautas necesarias en la
Edad Media para regular las relacione recprocas entre las dos superpotencias de Ja poca,
esto es, el Imperio Europeo y el Papado. A medida que se va produciendo la fragmentacin del
Imperio cristiano y disminuyendo el poder terrenal del Pontificado. hacindose mas multipolar y
diver a la tinca ociedad entonce considerada civilizada, el naciente isterna jurdico va
evolucionando, pero es en la poca en que se generaliza la aparicin del Estado Moderno cuando
cobra su sentido actual, como el ordenamiento que regula las relacione entre Bstados indepeodientes situado en un plano terico de paridad.
El nmero de Estado independiente presente en la Sociedad Internacional va creciendo
incesante y continuadamente, cada vez que se acenta el fenmeno de la. descomposicin de un
Imperio. As, a principio del XIX, la finalizacin del Imperio colonial e paol cuaja el conrinente americano -de de to lfrniies del desierto de Arizona hasta casi el Polo Sur- de una
constelacin de nuevo Estados, extendiendo el mbiro de aplicacin del DJP. Un fenmeno
paralelo se ba producido. superada Ja mitad del siglo XX. en Asia y frica~ donde la de compoicin de lo Imperio britnico y francs ha dado nacimiento a una larga relacin de nuevo
E tados. Por ltimo, la po trimera de iglo y milenio estn conociendo un fenmeno de
desmembramiento en Europa, canto de la Gran Potencia que ha dejado de serlo -la Unin
Sovitica- corno de Estados ms o menos . ituados en su esfera de mflueecia como Checoslovaquia y Yugoslavia, produciendo una transformaciu del mapa geopoltico europeo muy superior
a la cae ada por la Segunda Guerra Mundial.
En este contexto social contemporneo en el que -lejos de e-aminar hacia un utpico Estado
Mundial- sigue creciendo contra todo pronstico el nmero de Esrado presentes en Ja Sociedad
Intemacional, sigue teniendo pleno sentido la existencia de un ordenamiento jurdico que irva para
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regular las relaciones recprocas entre Estados =-formalmente-> situados en un plano de igualdad.
As(, el .DJP e un ordenamienro cuya funcn principal es la dstribucin de competencias soberanas entre lo Estados, fundamentalmente tas relativas a los espacios y ecundanamente las correspondientes a los individuos, as como el establecimiecro de unos lmites a Jo. modo de relacin
entre ellos -bsicau1ente prohibicin del uso de la fuerza- destinados a preservar el medio social
internacional. Junto a ese cmulo de obligaciones de no hacer, van asentndose tmidamente una
serie de obligaciones de hacer, cuya paulatina expan in va modernizando poco a poco una
sociedad de aspecto a veces tan primitivo. Probablemente las ms destacadas de las obligaciones de
hacer sean la obligacin de arreglo pacfico de las diferencias Internecienaes y, sobre todo, ta
obligacin de cooperar, plasmada en los ms diversos .mbir.o tcnicos y adems, en aquellos
espacios situados fuera del mbito de la competencia exclusiva de un Estado, pero de inters para
todos, cubiertos bajo la ingenua nocin de Patrimonio Comn de la Humanidad. Quiz los
instrumentos rns caractersticos y relevantes para el desarrollo de sus funcione en este mbito del
D.I. de la Cooperacin son las Organizaciones Internacionales de carcter intergubernamental cuya
continua expansin es otro de los rasgos caractersticos del D.l. comemporneo.
S se quiere agrupar los rasgos sealados en un esbozo de aproximacin conceptual podramos decir que el DIP es el ordenamiento jurdico que regula las relaciones pblicas intemaciooale -entendiendo por tales las relaciones externas que llevan a cabo, normalmente en un
plano de reciprocidad, bsicamente los Estados y las Organizaciones Imemacionaes=- mediante procedimiemos especficos de creacin de normas y obligacicees =-fuudamerualmente,
tratados, costumbre y resoluciones de Organizaciones Internacionales- en una poca hi trica
caracterizada por la. pennanencia y expansin del fenmeno estatal corno estructura bsica de
relacin y cuyas funcione primordiales consisten, por un lado en la delimitacin de competencias entre Estados y por otro, en el sealamiento de lmites en sus modos de relacin, as como
en el progresivo asemamiento de la obligacin genrica de cooperar concretada en diversos
mbitos.
como la Sucesin de Estados o la Inmunidad del Esrado, pero implica, de entrada la necesidad de
responder a la pregunta previa de c.mo podemos determfnar que estamos ante un Estado,
sujeto del que e predica la existencia de un conjunto de derechos objetivo ante el ordenamiento internacional. Una primera va de respuesta parecera apuntar hacia la institucin del recono
cimiento, esto es, podra pensarse que un Estado existe desde el momento en que lo reconocen
los dems Estados, o bien desde el momento en que lo admite como tal un rgano cuacado de
la sociedad internacional, como, p. ej., la Asamblea General de la ONU. Sin embargo, esta
primera aproximacin es falaz. La prctica demuestra que, en ocasiones, , e reconocen realida-
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des inexistentes como legtima medida poltica que potencie el asentamiento real de lo
cdcamente reconocido, que en et fondo, no es otra cosa que el derecho de un pueblo a ejercer
su derecho a la libre determinacin constituyndose como Esrado independiente. En ese sentido,
cabe honestamente preguntarse si existe en la realidad de los hechos la Repblica rabe Saharaui
Democrtica, o el Estado Palestino. Y, en el extremo contrario. si es cierto que no existe Taiwan.
A pues, ms vale pen ar, con la generalidad de la doctrina, que el reconocimiento posee efectos
puramente declarativos, y no constitutivos sobre la personalidad internacional del Estado.
La respuesta correcta a la interrogante planteada debe eguir otro cauce. Como ha tenido
ocasin de recordar la Comisin Europea de Arbitraje sobre Yugoslavia, la existencia del
Estado es una cnesnn de hecho, no dependiendo por tanto del reconocimiento o no reconocmiento del resto de los Estados, y ello es una consecuencia ms del carcter descentralizado de la
estructura social internacional, en Ja que no existe un Poder central legitimado en exclusiva para
responder a la cuestin de quin posee personalidad internacional en un determinado momento
histrico. En otros trmino , existir un Estado cuando pueda demostrarse que. sobre un territorio
dado y una determinada poblacin, recae una cierta organizacin poltica capaz de delimitar
respecto al exterior esos mbitos de oberana,
El nmero de Estados presentes en la Sociedad Internacional no es algo fijo. Es UD.a realidad
cambiante en funcin de las tensiones internas existente en su seno. Ya e ha hecho referencia a
cmo ha crecido la Sociedad Internacional en sucesi vas oleadas. fruto de la del composicin de
los ucesivos Imperios dominantes en pocas histricas anteriores. AsJ, puede desmembrarse o
disolverse un Estado -p. ej. Yugoslavia- en varios nuevos Estados =-Serba-Monteaegro,
Croacia, Bosnia-Herzegovina, Eslovenia y Macedonia- o, por el contrario pueden unirse en uno
olo dos Estados anteriormente existentes, como la RFA y la RDA para volver a formar un olo
Estado alemn. A estos fenmenos, junto con las anexiones de meras porcione del territorio de
un Estado por otro limtrofe (p. ej., Al acia y Lorena por Alemania y Francia sucesivamente), se
las englobe bajo la rbrica general de sucestn de Estados. Respecto de los nuevos Estados, o de
la nueva porcin de territoro a ellos incorporada, el problema jurdico principal estriba ee saber
hasta qu punto estn obligados a cumplir las obligacione contradas respecto de su actual
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mente admmstrado por la potencia metropolitana, en espera de que el pueblo que lo habitaba
obtuviera el grado de madurez suficiente para acceder a la independencia.
Otra de las figuras jurdicas a las que es necesario referirse como derivadas de la nocin
bsica de soberana es la Inmunidad del Estado, dentro de la cual existen dos vertientes:
inmunidad de jurisdiccin e inmunidad de ejecucin. Y a ea 1812 el famoso juez Marshall,
presidente del Trlbunal Sopremo norteamericano, en el asunto del Sehooner excbange1 razonaba
que Dado que el mando est compuesto de soberanas distntas que poseen iguales derechos e
igual independencia... todos los soberanos han aceptado, en la prctica y en determinadas circunsrancias, una limitacin de la jurisdiccin. absoluta y completa que les confiere la soberana
dentro de sus re peetivos territorios. Consiste por tanto esta figura en el reconocimiento, por los
tribunales internos de los dems Estados, de un privilegio propio de la condicin de un Estado: el
de no estar obligado a someterse al ejercicio de la jurisdiccin de aquellos. Volviendo a utilizar
las palabras del conocido juez, Esta perfecta igualdad y absoluta independencia de los soberanos, y ese nrer coman que les induce a mantener relaciones mutuas y a prestarse servicios
recprocos, han dado lugar a una categora de situaciones en la que se entiende que cada soberano
renuncia al ejercicio de una parte de esa jurisdiccin territorial plena y exclusiva de la que se ha
dicho que es un atributo de todas las naciones.
No obstante, entre el mundo que conoci el juez Marsl1all y el actual hay notorias diferencias,
algunas de las cuales recaen, en particular sobre lo que podramos llamar la proyeccin econmica
de la soberana del Estado. EJ Estado, en la segunda mitad del siglo XX interviene en Ja Economa
roncho ms que en pocas pretritas, y si lo hace utilizando formas y tcnicas contractuales propias
del derecho privado, debido a razones de conveniencia. justo es que pague la lgica consecuencia.
perdiendo en estos casos el privilegio al que nos referimos, Surgen as las tesis que diferencian entre
inmunidad absoluta e inmunidad relatva. Tanto por lo que respecta a la docrrina como en lo
referente a la prctica estatal -tantola legislativa inrema corno la convencional- se va Imponiendo
en Lo pases del bloque occidental esta ltima tesis, cuya consecuencia estriba en diferenciar entre
los acto ure mper de los Estado , merecedores de inmunidad y Jos actos juregestons, carentes
de la misma, pues a travs de ellos el Estado acta como un particular.
No obstante, al estar la inmunidad soberana an en vas de codificacin internacional Ja
regulacin internacional de esta institucin sigue siendo meramente consuetudinaria, planteando
problemas de interpretacina los jueces internos de muchos pases en el momento de su aplicacin. A ttulo de ejemplo puede ver .e cmo el art" 21,2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
pone a nuestros jueces en la dieil tesitura de averiguar cul es el derecho por ellos aplicable ante
una alegacin de inmunidad, al remitirse a las normas =consuemdiuerias-; inremacionales,
Por ltimo, nuestro Tribunal Supremo se plante -en la sentencia de l de diciembre de J 986un problema que posteriormente ha resuelto nuestro Tribunal. Constitucional en su fallo de l de
julio de l992. El problema se plantea porque el privilegio esgrimido por el Estado demandado, de
ser aceptado por el juez competente, le impide entrar en el fondo del asunto planteado por el
particular demandante, o bien, ejecutar los bienes del Estado demandado, en su caso. Ello puede
colisionar, a primera vista, con el derecho fundamenral -constitucionalmeote reconocido entre
nosotros- a la nnela judicial efectiva. No obstante, el T.C. ha sealado que slo una indebida
extensin o ampliacin por parte de los tribunales ordinarios del mbito que es dable atribuir a la
inmunidad de ejecucin de los Estados extranjeros en el actual ordenamiecto internacional
acarrea una violacin del derecho a la tutela judicial efectiva del ejecut.au1e~>2
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La adaptacin de tcnicas jurfdicas procedentes del Derecho Romano Privado ba oca ionado
una distincin doctrinal entre los modos de adquisicin originarios y los derivativos. El modo
originario de adquisicin de u11 territorio sin dueo terra nullius es la oeupaefn, que, como
indicara Max Huber, rbitro nico en el asunto de la I la de Palmas' (1928), debe ser pacfica,
continuada y efectiva, para equivaler a un ttulo jurdico. Por el contrario, en la sentencia arbitral
sobre la Isla de Aves" (l 865). se afirmaba que una ocupacin temporal y precaria por unos
particulares que no actuaban en representacin de su Gobierno sino movidos por un inters
personal, no puede servir de apoyo a una pretensin de soberana. De ello e deduce, a sensu
contrario, que el carcter pblico de los OCU]YdDtes y notorio para terceros E cado de la ocupacin, sea tambin necesario, as como el a11i111us o intencin de adquirir la soberana de ese
territorio en virtud de la ocupacin, para que se completasen los requisitos de esta figura jurdica.
Ahora bien, conviene tener en cuenta que la posibilidad de adquirir nuevos territorios por
ocupacin eo la sociedad internacional contempornea es prcticamente nula por dos tipos de
razones. En primer lugar. respecto de los territorios jams habitados por el gnero humano,
como la Antrtida, los Fondos Marinos y Ocenicos ms all de La jurisdiccin nacional, o el
Espacio Ultraterrestre y los Cuerpos Celeste -salvando su diferencias- porque la nocin de
Patrimonio Comn de la Humanidad, en sentido amplio, ha dado lugar a que, en sucesivos
ciar a toda pretensin de soberana ligada a su presencia espordica =-normelrnente con fines de
investigacin- en dicho espacios sometidos a u11 especial rgimen internacional. y dicho
compromsc ba sido estrictamente respetado en la prctica estatal contempornea,
En segundo lugar, respecto de los territorios terrestresescasamente habitados a causa de
sus especiales caractersticas -selvas, pantanos o desiertos- como demostr palmariamente el
Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia sobre el Shara Occidental en 19155, el pretendido derecho a la adquisicin del territorio por un Estado limtrofe =-Marruecos y Mauritania en
este ltimo caso- chocara frontalmente con el derecho a la Ubre determinacin de los
3 Laudo arbitral de 4 de abril de l 928. Reports of Intemntional Arbitral A wards, Reeue! des Semences Arbitrales,
Narions Unies, U~N. Publcations. Vol. II, pp. 838-&69.
4 Laudo Arbiuul de 30 de junio de 1865. Gaceta de ~ladtid, 1 ele julio de 1865.
5 Dictamen de 16 de octubre de 1975. Recueil de la CJ.J., 1975, pp. 1568.
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de carcter territorial que den lugar a litigios jurdicos en la prctica actual. Existen, 00010
demuestra "la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia (Asunto del Templo de Prah
Vihar en 1962"; A.~unto relativo a la diferencia fronteriza entre Burkina Faso y Mali en 19867),
pero no son conflictos de atribucin, o adquisicin, sino conflictos de mera delimitacin de
la frontera que demarcan los referidos territorios, en los que las reglas jurdicas aplicables
-prevalencia del ttulo jurdico sobre la ocupacin efectiva- son bien diferentes.
Por lti1110, el modo de adquisicin 1ns importanre de carcter derivativo es la cesin, en la
cual un .Estado, soberano territorial, traspasa a otro su soberana sobre un territorio o una parte del
mismo. Histricamente este intercambio de territorios (y poblaciones) era habitual en los tratado.
que ponan fin a una situacin de hostilidades entre dos o varios Estados. As(, Espaa cedi
Gibraltar a Inglaterra en 1713 en virtud del tratado de Utrecht y posteriormente, en 1898, en
virtud del Tratado de Pars, Cuba y Filipina.<; a los EE.UU. Ahora bien, tras la Primera Guerra
Mundial los derechos adquiridos en virtud de las cesiones varan de naturaleza, Si se trata de una
parte del territorio metropolitano se produce una Sucesin de Estados en esa parte o partes del
territorio (Alsaeia y Lorena entre Francia y Alemania).
Por el contrano, si se trata de un territorio colonial (frica. del Sudoeste) se lleva a cabo una
ingeniosa consrruccin cuyo resultado es una cesin. de la mera administracin -que no de la
soberana-> de aquel territorio, con la participacin de la Organizacin Internacional con pretensiones de universalidad en ese momento (la Sociedad de Naciones). As nace el rgimen de los
denominado mandatos, en los cuales el mandante (la Sociedad de Naciones) cede al mandatario
(uno de los Estados vencedores en la contienda anterior. en este caso la Unin Sudafricana) el
territorio perdido por la potencia colonial derrotada (Alemania) estableciendo sobre el mismo un
estatuto jurdico (el mandato) en virtud del cual se atribuye al mandatario unas supuestas obligacienes (lograr la sagrada misin de civilizacin de Jos habitantes del territorio} a cambio de
ostentar la administracin del territorio. En Ja era de las Naciones Unidas, Ja Carta de la ONU
prev un rgimen muy similar al de los mandato , ahora denominade Rglme:n de Admlusrracin Fiduciaria aplicable a las colonias de los derrotado en la Segunda Guerra Mundial, que
coexisti con un rgimen mucho ms ventajoso -paro los adminstradorese-e- denominado de
TerrterosNo Autnome>s para las colonias de los vencedores.
las que pudiera recaer la soberana del Estado ribereo. En ocasiones (Plaraforma Continental,
Zona Ecenmica Exclusiva) esa soberana es tan slo funcional, esto es, afecta solamente a la
exploracin y explotacin de los recue os naturales -vivos y minerales- ubicados en dicho
e pacios .. De ah que, en realidad, esa Soberana funcional se corresponda ms -en trminos
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de derecho privado- con una situacin de usufructo vitalicio (permanente) de esas riquezas y
recursos narurale , puesto que, ni aunque el Estado ribereo dejara de llevar a cabo el aprovechamiento de las cosas podran otros usarlas. Por el contrario, no impide la posibilidad de trnsito
por esas aguas de los buques con pabelln de otros Estados, auaque dicho trnsito se efectuara
con finalidad de beaeficie econmico (transporte de mercancas o de pasajeros).
a) Los espacios marinos plenametue soberanos
La codificacin del derecho del mar arranca de una situacin en la que las aguas jurisdiccionales de lo Estados eran inicialmente delimitadas, en su extensin desde la co ta, en funcin del
alcance de una bala de can disparada desde una fortaleza costera. A medida que los avances
tecnolgicos inciden ee el perfeccionamiento de las armas, tambin instaladas a bordo de los
navos. por razones de eguridad e va asentando la necesidad de disponer de un mar territ.oriaJ
de ha ta 3 millas marinas de extensin, come garanta mnima de seguridad del Estado ribereo
frente al potencial blico de las Potencias Mar timas. No obstante, tras la Segunda Guerra
Mundial se hace obviamente necesaria una mayor extensin del mar territorial, respecto de cuyo
lmite exterior, in embargo, no existe acuerdo. La Primera Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, reunida en 1958 en Ginebra, dio luz a cuatro Convenios de Codificacin sobre el Derecho del Mar, algunos de los cuales quedaron rpidamente superados por los
acourecimiemos y avances tecaolgicos posteriores.
En uno de los mencionados cuatro convenios se recoge la figura del mar territorial, franja de
mar adyacente a las costas y espacio soberano a todos los efectos, por el que in embargo, Jos
buques con pabelln de otros Estados, aunque e trate de buques de guerra, disponen de una
especie de ervidumbre de paso -en ateucin a la utilizacin ha ta entonces predominante del
mar corno va abierta de comcnicaciones=- denominada derecho de pa.so inocente. que puede ser
excepcionalmente suspendido en su ejercicio por et Estado ribereo, por razones de seguridad y
que nicamente existe cuando los buque (especialmente lo buques de guerra) circulan por el
mar territorial de modo no amenazador ni perjudicial para el Estado ribereo. La Segunda
Conferencia de Ias Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, celebrada en Ginebra en 1960,
no pudo, a falta de un \1010, constatar el acuerdo de los Estados en extender el mar territorial a
6 millas, debido al empeo de las Grandes Potencias Martimas en conservar la mxima
libertad para sus flotas de navos de guerra.
La extensin de todos los espacios marinos se mide a partir de unas lneas de base, que
pueden er las normales (linea de bajamar a lo largo de la costa) o unas especiales lneas de base
rectas que unen los salientes y entrantes del modo rus favorable para el Estado ribereo. En
ambos casos, pero ms frecuentemente en los segundos, existen zonas de agua salada . imadas
por detrs de la lnea de base. Son. las aguas interiores (puertos, radas, ensenadas y, en algunos
casos. bab1as). utilizada para el atraque y fondeo de los buques. previa aurorzacin al efecto deJ
Estado ribereo.
La Tercera Couferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, reunida
durante ocho aos, consigui natmenre adoptar eJ controvertido texto de un Convenio de
mbiro global (el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de J 982) que
ha conseguido entrar en vigor doce aos despus. Una de sus principales novedades en el
mbilO que nos ocupa fue la extensin del mar territorial basta fas doce millas marinas,
situacin a Ja que ya haban llegado unilateralmente muchos Estados -entre ello Espaa,
por Ley n 10/1977, de 4 de enero- al considerar. llegado un momento dado en el proceso
de elaboracin de la Convencin, suficientemente cristalizada una norma consuetudinaria
que as l.o permita.
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navegacin internacional. Cuando la extensin mxima oponible a otros Estados del mar
territorial era de tan slo 3 millas. la inmensa mayora de los estrechos geogrficos que
ponan en conexin dos zonas de Alta Mar tena en su centro un pasillo de aguas internacionales, pues -jurdicamente y a efectos de mera navegacin- sus aguas eran tambin Alta
Mar. Por el contrario, al aceptarse la extensin del mar territorial de los Estados hasta un
mximo de 12 millas, en todos los estrechos geogrficos de una extensin igual o menor a 24
millas, dejaba de existir el pasillo de aguas internacionales en su interior. De ello se derivaban consecuencias no deseadas para las Grandes potencias Martimas, como Ja eventualidad
de que en un momento dado los Estados estrecharios, o ribereos del estrecho, decidieran
en un momento dado suspender el ejercicio del derecho de paso inocente por el mismo.
alegando, p. ej., razones de seguridad. Para evitarlo se disea un nuevo tipo de especialsima
servidumbre a la que deben estar sometidos los Estados ribereos del estrecho, llamada derecho de paso en trnsito, que es, ms bien, un derecho a pasar desapercibido en la medida de
lo posible, pues permite a los submarinos efectuar el paso en inmersin y a las aeronaves
sobrevolar el estrecho sin necesidad de previa autorizacin del Estado cuyo espacio areo va a ser
indefectiblemente surcado. Adems, el Estado ribereo no va ya a poder suspender el ejercicio del
derecho de paso. Con esta regulacin, los inters de las grandes flotas militares quedaban lo
suficientemente atendidos como para que las Grandes Potencias pudieran hacer fuertes concesiones
en otras materias. de ndole econmica, que preocupaban intensamente a los pases en desarrollo.
Como es obvio, Espaa se opuso en su momento a la generalizada aceptacin de esta regulacin y,
ante la inutilidad de sus esfuerzos, formul en el momento de la firma de la Convencin una
Declaracin interpretativa respecto al rgimen de paso por el estrecho de Gibraltar'.
Otra de las innovaciones previstas en la Convencin, que tampoco favorece nuestros intereses
de Estado, es la nocin de aguas archpelgicas. En la regulacin tradicional ya se estimaba que
una isla poda poseer todos los espacios marinos generalmente establecidos. Sin embargo, no se
prevea ninguna regulacin especffica para los conjuntos de islas que constituyen archipilagos,
geogrficamente hablando. Por el contrario durante la gestacin del Convenio hace surgir la
nocin de aguas archipelgicas que, curiosamente, no se aplica a todos los archipilagos de
Estado (como Baleares, Canarias, Azores o Madera), sino slo a los Estados archipelgicos,
esto es, aquellos cuyo territorio est totalmente formado por islas. (como Japn, Filipinas,
Malasia, Indonesia, Nueva Zelanda, Maldivas, etc.), Por lo que respecta a su estatuto jur dico. las
aguas archipelgicas vienen a ser una especie de tertium genus, a caballo entre las aguas
interiores y el mar territorial. pero su existencia permite a los Estados archipelgicos contornear
los lmites exteriores del conjunto de islas mediante lneas de base rectas, a partir de las cuales se
miden todos los espacios marinos. Es obvio que, de este modo, el Estado archipelgico obtiene
una superficie de aguas propias -tanto estrictamente soberanas como de usufructo exclusivoconsiderablemente superior.
b) Les espacios marinos de usufructo exclusivo
Dos aos antes de la proclamacin por Ja Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolucin 1803 (XVIl) ( 1962) de la Soberana Permanente de los pueblos sobre sus Riquezas y
Recursos Naturales. se adopta en Ginebra el 29 de abril de 1958, el texto del Convenio sobre la
Plataforma Continental, que por primera vez codifica la percepcin jurdica de esta realidad
8 Pues no es posible efectuar reservas a esta Convencin. en virtud de la prohibicin expresa contenida en el
articulado de la misma, razn por la cual Espaa tuvo que limitarse a efectuar una rnera declaracin.
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C PY
ht
geolgica. Tanto porque se est pen ando en una autntica plataforma en sentido geolgico.
como por la finalidad que se persigue con la creacin de esta figura jurdca =-hecer posible la
explotacin por el ribereo de los recursos minerales, especialmente petrleo, ubicados en el
subsuelo marino- los dos criterios definitorios son Ja profundidad (basta 200 metros) y la
explotabitidad de lo. recur os en el caso de una profundidad mayor, Veinticuatro aos ms tarde,
la remodelacin que de este concepto hace el Convenio de Jamaica: de 1982 transforma alguno de
sus caracteres ms esenciales, optando simplemente por facilitar la progresiva ampliacin ele los
espacio. de u ufructo exclu lvo del E tado ribereo, tanto si hay plataforma en sentido geolgico
-en cuyo caso, i_ sta e prolonga lo suficiente podrta llegar basta las 350 millas marinas-
como si no es as. supue to ea el que cualquier Estado podr extender u plataforma continental,
en sentido jurdico hasta una extensin de 200 millas.
No obstante. la plataforma continental e un diseo jurdico que comprende nicamente et
lecho y el subsuelo marino . Por el contrario, el agua suprayacente puede, en principio, eguir
siendo Alta Mar ms aJl del lmite del Mar Territorial, permitiendo, por tanto, la pe. ca por
buques con pabelln de otros Estados. La dcadas de los. sesenta y setenta on testigo de la
extensin unilateral de los mares de mucho Estados. con denominaciones variopinta , y de los
problemas que la falta de oponibilidad de las mismas ocasiona respecto a os terceros Estados
cuyas flota pesqueras explotan recursos pisccolas ajenos. Las reivindicaciones pla.ute.adas y
generalizadas van a dar fruto en la m Conferencia de las Nacone Unidas sobre el Derecho del
Mar con la temprana adopcin de la accin de Zona Econmca Exclusiva, tan ampliamente
aceptada que incmso aquellos Estados -cornoEspaa=- partidarios de la otucon contrario
basada en el respeto de Jos eventuales derechos histricos de aquellos Estados cuya flotas
pescaran tradicionalmente en aguas otrora libres, hoy ajenas, adoptan, corno mal menor tras ver
perdida su batalla principal. una Zona Econmica Excu sva, en nuestro caso, mediante Ley 15/
1978, de 20 de febrero.
La. Zona Econmica Exclusiva, Ingenio jurdico diseado principalmente a efectos de proteger el. u nifructo exclusivo que de u pesca pueda llevar a cabo el ribereo, comprende, sin
embargo -para. confusin de e tudiantes- no slo las agua hasta una di tanela de 200 millas
marinas de las lneas de base, ino ~basta esa misma di tanela- el lecho y ubsuelo marino,
pudiendo entonces olaparse con una Plataforma Continental previamente extendida por el rbereo, si sta llega solo hasta las 200 millas,
Copvncnted maional
los Estados interesados, to cual no hace sino reconocer que la afirmacin con pretensiones
normativas que se hace a continuacin -de modo subsidiario, a falta de tal acuerdo- posee tan
slo u11 carcter dispositivo, pudiendo ser descartada por los propio Estados. Sin embargo, el
problema viene por las upuestas reglas enunciadas a continuacin. Si el Convenio de Ginebra de
1958 formulaba la supuesta regla de la e.quidistaneln., sal:vo que concurran circunstancias
especiales, la prctica posterior se ha dedicado a demostrar que, ms que regla jurdica, la
equidistancia no era sino un criterio o mtodo, fcilmente aplicable tan slo cuando no condujese
a resultados absurdos o inequitativos. Es as como el papel de la equidad ha pasado a eren este
mbito de cosas tan fundamental que lo actuales arts. 74 y 83 del Convenio de 1982 establecen
que, a fruta de acuerdo, lo importante es llegar a una solucin equftatva sobre Ja base del
Derecho Inrernaconal.
d) El Alta Mar y las libertades subsistentes
Cada vez ms disminuida por La avaricia de los Estados, sigue existiendo, no obstante, sobre
el planeta una superficie lquida de dimeasiones considerables sobre la que difcilmente se puede
hacer otra cosa que navegar. En ocasiones, sin embargo, esa navegacin puede tener un incentivo
suplementario: perseguir al infractor de una reglamentacin promulgada por un Estado ribereo,
bien en materia penal o sanitsria, (Contrabando, trfico de estupefacientes), bien incluso en
materia de pesca. Este derecho de perseeuen constituye el lado sexy del DIP, pues u regla
fundamental es la hot pursuit, descafeinadamente traducida al castellano por persecucin ininterrumpida. El buque perseguidor debe partir del mar territorial -o, en su caso de la Zona
Contigua, o de La Zona Econmica Exclusiva-> del Estado cuya normadva ha sido transgredda
y seguir sin interrupcin por Alta Mar basta que el buque infractor se refugie en el mar territorial
del Estado de su pabelln, o bien en el de un tercer Estado, en cuyo caso, el perseguidor tendr
que renunciar al apresamiento,
Adems de navegar, en el Alta Mar se puede pescar libremente, pe.ro va a ser muy dicil,
para ua buque normal, encontrar algo pescable a rus de 200 millas de las costas de los Estados.
No obstante, buques equipados con modernas tcnicas (radar. sonar. rede; de aa ta 40 km. de
longitud) pueden llevar a cabo autnticos expolies de especies altamente migratorias (Atn,
bo11i10, palometa), con el consiguiente riesgo par.a la reproduccin normal de la especie, perjudicando a Estados terceros. razn por la cual tienden a formularseregamemaciones, cada vez n1s
detalladas sobre esta actividad. Aderns de las anteriores, los Estado. pueden llevar a cabo
libremente actividades de investigacin, construccin de islas artificiales, tendido de cables y
tuberas submarinas y sobrevuelo por us aeronaves.
3. El Espacio Areo
La columna de aire situada sobre el territorio terrestre. tanto insular oomo peninsular. y
sobre el
importante -pues no hay regmenes jurdicos ms opuestos que los que regulan el espacio
areo y el espacio ulrraterrestre o extra-atmosfrico- en la prctica, la navegacin de los
aviones no puede efectuarse. nl.s que donde existe atmsfera y el aire opone una resi tencia,
mientras qt1e la navegacin de los objetos espaciales =-tripulados o no, como los . atlites de
releccraunicacioncs-> obedece al principio opuesto, por lo que en realidad, no se plantea el
problema respecto de Los objetos que puedan navegar por cada uno de ellos. Una eventual
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excepcin -que no constituye, sin embargo, violacin de espacio areo ninguno en la prctica de
los Bstados-> viene construda por los escaso instantes que un objeto lanzado al espacio desde una
base terrestre e impulsado por su cohete lanzadera atraviesa fugaz111eo1e los espacios areos de
Estados distintos al de lanzamiento para alcanzar la rbita terrestre o el espacio extra-atmosfrico.
Por razones de seguridad, es evidente que ningn Estado puede permitir el libre obrevuelo
de su territorio. Tras la Primera Guerra Mundial se instaura en la Convencin de Pars d 1919 el
principio segn el cual, el rgimen de la columna de aire suprayacente depende del existente
sobre la superficie subyacente, Dicho sea de otro modo, es libre el obrevuelo de un espacio no
soberano, como el Alta Mar, pero no lo es el sobrevuelo del territorio de los Bsiacos. La actual
regulacin, basada en la Convencin de Chicago de 1944, formula igualmente la soberana del
Estado sobre su espacio areo in atenuarla mediante figuras que pudieran tener alguna similitud
con el derecho de pa o inocente previsto en el mar territorial. No existe pues, servidumbre de
paso de ningn tipo por el espacio areo de un Estado, sin la preva autorizacin de te. Sin
embargo, el desarrollo de la aviacin comercial internacional ha suavizado enormemente estas
reglas, iempre que e trate de transporte de pasajero y mercancas, mediante acuerdos bilaterales celebrados entre s por los Estados por los que discurra una determinada ruta area. Por ltimo,
conviene reiterar el quebranto que para la seguridad de los Estado ribereos de un estrecho utilizado
para la navegacin. internacional, que conecte entre sf dos zonas de Alta Mar, supone el establecmiento por el Convenio de Jamaica de 1982 del llamado derecho de paso eu trnsito, que incluye el
libre sobrevuelo de los estrecho por aeronaves de guerra de otros Estados,
Existen lugares en el planeta, e incluso .ms aU del mismo, que no estn directamente
afectado a la soberana de ningn Estado en concreto. En algunas ocasiones, porque dependen
de dos o varios de ellos, que han establecido sobre los mismos un rgimen convencioeal especial.
En otras, porque, bien. un conjunto amplio de Estados especialmente interesados (Antrtida), bien
toda la sociedad internacional e11 su conjunto, (La Luna y el Espacio Ultraterrestre: los Fondo
Marinos y Ocenicos situados ms all de In jurisdiccin nacional) han diseado un rgimen
especfico que implica la renuncia a las pretensiones de soberana en beneficio de toda la
humanidad.
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Copynchtoo matonal
aspectos econmicos. lNo bastaba ser capaces de encontrarlos ni de sacarlo a la superficie, haba
que hacerlo de tal modo que su producto resultara m econmico que i procediera de fuentes
terrestres y tardar mucho aos -si es que alguna vez lo es- en ser rentable su explotacin.
IV. l~AS COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS SOBRE LOS INDIVIDUOS
La atribucin de una nacionalidad a los individuos, ean personas Isicas o jurdicas, es, desde
una cierta perspectiva. un derecho del Estado, pues no existe norma internacional alguna que fije
condiciones a los Estados a la hora de determinar la regulacin nacional respectiva en tomo a Ja
adqui con y prdida de la nacionalidad. Ciertamente esta perspectiva debe contrapesarse con
otra cornplementana y opuesta segn Ja cual el derecho a poseer una nacionalidad es un derecho
fundameatal del individuo, pues la conce in de una nacionalidad implica la vinculacin de
aqul, como sujeto ordinario, a un determinado sistema jurdico nacional, en cuyas normas va a
encomrar la proteccin que necesita para el reconocimiento y ejercicio de sus derechos, Pero un
individuo. en principio, carece del derecho a elegir una nacionalidad de entre todas las existentes
sobre la faz de la tierra y slo excepcionalmente podr cambiar de nacionalidad o bien, sin perder
la originaria. adquirir una eguada, A mayor abundamiento, eJ Estado puede tambin situar bajo
su jurisdiccin nacional a determinada categoras de no-nacionales .. Lo' extranjeros residentes
en el territorio del Estado, los transentes y ao los aptridas, as como los beneficiarios de un
estatuto de refugio o asilo territorial.
l. La proteccin diplomtica de los nacionales que han sufri.d-0 daos causados por un
Estado extranjero
Volviendo u la primera de las perspectivas a las que antes no referamos, hay que partir de la
afinnacin de que el Esrado no slo posee el derecho exclu vo a determinar quienes son sus
nacionales, sino que tambin. po ee en exclusiva el derecho a protegerles si sufren un dao durante
su estancia ea el territorio de un Estado extranjero. Es preciso, sin embargo. subrayar que en este
caso, el Estado ejerce un derecho propio: el derecho a ver respetado el Derecho Intemaeoaal
en las personas de sus nacionales, Desde esta perspectiva -en la que, no olvidemos que el papel
ceotral corresponde al Estado- el hecho de que un particular, p. ej. el fotgrafo espaol Juamxu
Rodrguez, fallezca durante la realizacin de u trab11jo, debido a los disparo efectuado. por las
fuerzas armadas norteamericanas durante su intervencin en Panam en dcembre de I 989, no
otorga a los familiares del Sr. Rodrguez. ningn derecho subjetivo reconocido por el ordeaamiento
lmcmacioaal. Por el contrario, otorga al Estado espaol el derecho a miciar una reclamacin
diplomtica contra el cau ante del dao, pues ei derechosubjedio afectadopor los hechos mencio
nadas es un derecho del Estado, desde la perspectiva del D.l.P.
Este derecho del Estado po ee. eg.n el 1).1., una naturaleza enteramente discrecional, lo
cual quiere decir que el individuo perjudicado ni iqaiera puede obligar a su Estado a que Heve a
cabo la mencionada reclamacin internacional, salvo que las normas de u propio derecho interno
contengan una previsin en ese sentido. Es excepcional que eso ocurra, si bien, alguna Construcin moderna, como la portuguesa de 1975, lo contempla en su contenido. Por el contrario, la
espaola de diciembre de 1978 guarda silencio al respecto.
Si el Estado decide ejercer su derecho a plantear una reclamacin en el plano internacional
tiene que atener e a ciertas reglas establecidas al respecto por la costumbre internacional. Los dos
requisitos para su ejercicio, si se trata de entablar 1u1A reclamacin por va arbitral o judicial
interuacioaal, son la nacionalidad de la reclamacin y el agotamiento de los recursos internos
previstos al efecto en el sistema jurdico del Estado cau ante del dao.
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Copynchtoo matonal
Estado nacional del perjudicado puede ver sus pretensiones suficienternenre satisf echas si
el Estado causante del dao lo repara l mismo, mediante el pronunciamiento favorable al
particular afectado, bien de . u rganos administrativos, bien de sus rganos judiciales.
Desaparecera as toda eventual responsabilidad en las relaciones Estado-Estado y se evita-
TJJ .. Sentencia de 6 de <tbril de 1955. Recneil de la CJJ .. 1955. pp. 4 y s. Ciertamente las circunstancias de
este caso eran un tanto excepconaler , pues se trataba de un individuo de doble nacionalidad. no existiendo entre el Estado
reclrunante-Llecht.enstein- y el individuo cuyo dao da origen a la reclamacin, ninguna relacin efectiva (nacimiento,
matrimonio, re idencie, ele). A mayor abundamiento, la reclamacin e pl:mteaba contra aquel Estado ea el que habitualmente resida el indi.,.iduo desde haca muchos aos,
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Copynghtcd matonal
Precisamente porque el mecanismo tradicional parte de una cierta consideracin del individuo como objeto dependiente del Estado en el mbito de las relaciones Interestatates, evidenciada
hasta lmites situados mucho ms all de lo razonable en las dos contiendas mundiale , a partir de
la Segunda Guerra Mundial los hombres de Estado hall optado por disimular la crudeza de la
realidad internacional diseando sutiles mecanismos de proteccin del individuo que pasarn por
encima de los rasgos clsicos -y las insuficiencias evidentes- del mecansmo tradicional.
Habindose logrado sucesivos progreso respecto a ta situacin anterior, no hay que ser excesivamente optimistas, sin embargo, respecto a Ja eficacia de los mecanismos diseados,
Cuando un individuo es objeto de persecucin por razones ideolgicas o polticas -no por
delitos comunes=- en el Estado del cual es nacional -yque, por tauro, sera el nico capaz de
protegerle con arreglo a los mecanismos clsico - el DJ. contempla la posibilidad de que otro
Estado ofrezca asilo o refugio, bien sea con carcter temporal, bien con carcter definitivo, en
el interior de su propio territorio". Cada vez son mayor umero Jos Estados que regulan la
concesin del estatuto de asilado o refugiado mediante una ley naciona, entre otras cosas
debido a la. estrechez del mbito de aplicacin de la Convenci u de Ginebra de J 95 l -at1n
atenuada con el Protocolo de Nueva York de 1967- sobre el Estatuto del Refugiado. Mediante
esa regulacin nacional, en Espaa establecida por la ley 5/1984, Jos Bstedos establecen
filtros que le permitan eleccionar a los autnticos perseguidos polticos, merecedores de
esta especial proteccin, separndolos de aquello otros delincuentes comunes o simplemente potenciales usuarios de un mecanismo de inmigracin ms favorable de lo norma].
Sin duda, la aplicacin de tales leye , mediante resoluciones administrativas -del Ministerio del Interior o del Gobierno en nue tro caso- produce variados problemas que tiene que
resolver la jurisdiccin interna, como atestiguan las sentencias de nuestro Tribunal Supremo en aplicacin de la ley espaola.
El recenoctmento y proteccin de los derechos humanos en el plano inremacional es un
proceso que, desde una perspectiva histrica, arranca de la necesidad de superar la antigua
concepcin egn la cual el mayor o menor respeto de los derechos humanos de sus propios
nacionales por parte de las autoridades de un Estado era un asunto interno que no poda ser
enjuiciado por los dems Estados ni por los rganos pertinentes de la Sociedad Internacional, Los
acontecimientos producidos antes y durante la Segunda Guerra Mundial rompen la continuada
aceptacin de este tipo de concepciones, y, tres ao despus de su finalizacin, Ja Declaracin
Universal de Derechos Humanos, efectuada por la Asamblea general de las Naciones Unidas en
1948 -y cuyo valor, interpretativo de los derechos recogidos en el ttulo l, es reconocido en
nuestro mbito interno por el art. 10.2 de la Constitucin espaola- constituye el primer hito en
un largo y penoso camino, cuya problemtica se centra fundamentalmente en dos aspectos:
catlogo y mecanismo de proteccin.
Respecto a la elaboracin de un catlogo, sin duda la labor efectuada en el m.bito internacional ha sido muy positiva y, tanto la Declaracin. como los po teriores Pactos -el de Derechos
Civiles y Polticos y el de Derechos Econmicos y Sociales- ha influido de modo relevante en
los catlogos insertados en e) interior de las Constituciones contemporneas. Sin embargo. lo
1O
o hay que confundir el nsilo territorial, con el llrunndo lls'Uo dlp.lomtlco. en el cual el perseguido encuentra
ten1porol refugio en lu sede diplomtica de un Estad.o acreditado nnte el Estado nacional que persigue al individuo, El
asilo en Embjada~ es, no obstante, una figura eontrovertida, no prevista eTI el Convcnic de Vienu sobre Retrn::iones
Diplo1n.ticas de 1961, y C.9Cil amente aceptada por los Bstados en In prctica intemaciooal.
62
Copyngtitd maional
cional de proteccin, capaz de responder en )a defensa del individuo que ha sufrido violacin de
sus derechos, inclusofrente a su propio Estado nacional. Esto era lo revolucionario, comparado
con los mecanismos tradicionales y, sin embargo, ah es donde el >dto ha de considerarse
relativo.
En el mbito de la Europa Occidental, el Convenio para la Proteccin de los Derechos
y Libertade Fundamenrales (C.ED.H), celebrado en Roma en l950, por los Estados membros del Con ejo de Europa, estableci un mecanismo innovador de carcter parcialmente
Estado bajo cuya jurisdiccin se encontrase hubiera efectuado una declaracin facultativa
(la del art. 2.5 CEDH) aceptando la competencia del Ja Comisin en este tipo de asuntos.
Otra clusula facultativa independiente de la anteriet funcionaba respecto del Tribunal
Europeo incluso en a untos interestatales.
Sin embergo, no estaba prevista la ejecucin automtica de la sentencia del T.EDH en el
mbito interno del Bstado causante del dao, lo cual debilitaba considerablemente la eficacia del
mecanismo elaborado. Este mecanismo -el ms avanzado que existe desde 1950 hasta hoy- se
encuentra actualmente sumido en un proceso de profunda reforma que persigue la unificacin de
los rgano jurisdiccionales -Comisin y Tribunal=- y eliminar las competencias del rgano
poltico -Comit de Ministros- con el fin de acentuar la judicializacin del si tema. Sin
embargo, sigue quedando descuidada la ejecucin de la sentencia por el Estado infractor, lo cual
incide gravemente en la eficacia -o la falta de eficacia- del complicado mecanismo creado al
efecto.
Pero a escala universal hay que esperar hasta 1966 para asistir al aumbramiente -en el
Pacto de Derechos Civiles y Poltico y en su Protocolo Facultativo- de un mecanismo internacional tan genrico como rudimentario, de ndole no judicial. Ms vale c. o que nadal, opinan
algunos, pero el hecho de que un experto enviado por el Comit de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas pueda redactar un informe., sealando la exi teacia de violaciones de derechos
humanos en un determinado pas, tras la realizacin de la pertinente inve tigacia, es evidentemente insuficiente como mecanismo de proteccin, por muy fuerte que pueda er su impacto en
la opin6n pblica mundial. Por otro parte, la propia po icin del individuo lesionado vuelve a
quedar diluida dentro del colectivo de violaciones, y nicamente el Protocolo Facultativo -pam
la poqusimo Estados que han llegado a ser partes en l- contempla un mecanismo individual
de queja, cuyo mximo resultado, no obstante, vuelve a ser un mero informe sin carcter de
sentencia judicial.
Aunque la jursdiccin penal es, en principio. de mbito terrtonal, en determinados supuestos esta regla puede tener su excepciones. Precisamente porque, a partir de un determinado
momento histrico Jos Estados e ponen de acuerdo en la consideracin de que el respeto de los
derechos humanos rns elementales no es un asunto que corresponda exclusivamente a la jurisdiccin hnerua de lo Estado , rambn se ponen de acuerdo en reprimir indvidualrnente las
violaciones masivas y reiteradas de los mismos con independencia de la ubicacin territorial. del
lugar en el que hayan sido cometidos los hecho . A esto efectos, trru la Segunda Guerra Mundial
63
Copynchtoo matonal
fueron creados los Tribunales Penales Internacionales de Nuremberg y Tokyo, para el castigo de
los individuos responsables de la comisin de determinados hecho ilcitos calificados como
Crmenes de guerra. crmenes contra la paz y crmenes contra la humanidad.
Sin embargo, sera extremadamente hipcrita negar que, tras la finalizacia de la Segunda
Guerra Mundial, han seguldo cometindose actos de genocidio indiscriminado contra determinadas
poblaciones -pese a la vigencia de la Convencin Internacional para la prevencin y sancin del
delito de genocidio de 1948- por motivos fundamentalmente tnico y religiosos, as corno para
ocupar ilegalmente amplios territorios. El xodo de refugiados kurdos, palestino y seharauis ha
ido comparable al del pueblo judo durante la Segunda Guerra Mundial pero no ha despertado una
solidaridad comparable en una Sociedad Internacional obsesionada por la guerra fra.
La desaparicin de la tensin Este-Oeste y los incalificables acontecimientos acaecido en la
Antigua Yugoslavia han vuelto a poner desdichadamente de actualidad la necesidad de castigar
directamente, donde quiera que se hallen. a los individuos. directamente responsables de Ja
comisin de acto de barbarie y genocidio. De ah la creacin, mediante la Resolucin 827 (1993)
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, del Tribunal Internacional para el castigo de
los crmenes intemacionales perpetrado en la antigua Yugoslavia, que na quedado constiniido ea
1994. Su funcionamiento va a er, no obstante, complejo y delicado, puesto que para detener a los
presuntos culpables e instruir lo oportunos proceso , necesita la indispensable ayuda de lo
funcionarios correspondiente en los Estado miembros. Y como es obvio, mientra no se llegue
a una solucin poltica definitiva que permita la finalizacin de las hostilidades no va a poder
contar con la ayuda de los Estados implicados en las mi mas (Serba-Montenegrc, Croacia,
Bosnia-Herzegovina) en cuyos provisionales territorio se encuentran actualmente los criminales
de guerra. Esto constituye un buen ejemplo de lo mucho que an falta por hacer para asentar una
adecuada proteccin del individuo en el plano inrernacional.
\1
Ol'ROS ESTADOS
La sociedad internacional est compuesta por un conjunto de Estado. soberanos cuyas esferas
de poder estn implemente yuxtapuestas sin que haya llegado a organizarse de modo similar a
un superestado. En un orden de cosas tan poco rgido, la propia salvaguardia del flexible
si terna diseado exige unos mnimos en la conducta recproca de us sujeto principales .. La
principal exigencia viene esencialmeme constituida por la prohibicin de usar la fuerza para el
arreglo de las mutuas diferencias. Lo cual implica tambin la necesidad de buscar procedimientos
de arreglo pacfico para la solucin de las diferencias originadas por la cotidiana relacin. A su
vez, un planteamiento jurdico de arreglo exigir frecuentemente constatar que una de las parte
en la diferencia ha violado una obligacin internacional, y de fa atribucin de ese ilcito a un
sujeto en calidad de autor, surge la responsabilidad internacional. Si el responsable se negase al
cumplimiento de la obligacin de reparar, cabra en ciertos casos la imposicin de una sancin,
haciendo sufrir al autor del ilfcito las consecuencias derivadas de su infraccin.
l. La prohibicin del uso de la f uerza y sus excepciones
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Copynchtoo matonal
la guerra corno vlido instrumeuto de su poltica exterior. Y no hay que pensar que esa situacin
fiaaliz con la 'Edad Media. Por el contrario, lo en 1928 se celebra el primer tratado bilateral
internacional -el Pacto Briand-Kellog, entre Francia y los EE.UU.- pro cribiadola, aunque
no es hasta 1945, con la Carta d.e las Naciones Unidas. cuando la prohibicin cobra alcance
general.
El arr. 2,4 de la Carta de las Naciones Unidas formula efectivamente con carcter general Ja
prohibicin de uso de la fuerza 11, pero en el Captulo VII de la propia Carta se formulan las dos
excepciones ms claras y bien esrablecidas a esta regla general, En primer lugar, corno en el
derecho penal interno, la prohibicin de utilizar la fuerza tiene una excepcin elemental: la
legtm1a defensa frente a un ataque armado. El art, 51 de la Cana de las Naciones Unidas, que
cierra el Captulo Vll, lo califica de derecho inmanente (inherente dice la versin ingle a) de
todos Jos Estados. Ningn compromiso internacional es capaz. de obligar a un Estado a no usar la
fuerza para defender e en una iruacin en la que su territorio est iendo ocupado y su poblacin
masacrada o internada en lugares de detencin por fuerzas regulares o irregulares dirigidas por
otros Estados, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya torondo las medidas necesarias.
Ahora bien, el art, 51 de 1.a Carta no perfila los requisitos que permiten el ejercicio de este
derecho inalienable. Es el derecho consuetudinario el que establece. la. exigencia de proporcionelidad en los medios utilizados para la defensa, e inmediatez respecto del ataque enemigo -lo
cual excluye Ja denominada legftima defensa preventiva-->- como condiciones para poder
calificar de legima defensa un uso de Jn fuerza,
Ocurre sin embargo que la Iegtima defensa puede ser individual o colectiva. Y la versin
colectva -uuo o varios Estados, responden con la fuerza contra el agresor de un tercer E: ta<loha demostrado que es capaz de dar mucho juego en la e cena geopoltica internacional. De
entrada, porque en algunos casos, puede ser usada para intentar justificar lo que no es sino un
acto de agresin (p. ej., en su defensa ante el r.I.J., en su diferencia con Nicaragua, los EE.UU.
alegaron que su intervencin militar indirecta eo Nicaragua, financiando y apoyando a la guerriIla contra, era un acto de legftima defensa de Honduras, 'Estado vecino y supuestamente
agredido por los sandinistas nicaragenses) o de represalia armada (como los ataques areos
contra Estados que albergaban en su territorio a tas milicias de la O.L.P., calificados en su da de
legtima defensa preventiva por el Estado de Israel). Pero fundamentalmente porque el panerama internacional en la poca de la guerra fra ba e tado marcado por la presencia de dos rivales
bien conocidos -la O'[ Al'! y el Pacto de 'Varsovia- que no son sino Organizaciones Intemacionales instituidas con el fui de llevar a cabo, eventualmente, un uso de la fuerza en legtima
defensa de alguno de los Estados miembros del Pacto Defensivo, agredido presumiblemente por
las fuerzas del 'bloque rival.
La segunda de la excepciones establecida en la Carta de la ONU frente a la prohibicin
genrica es el uso de la fuerza por comingenres armados de las propias Naciones Unidas (ca co
azules), o de los Estados miembros bajo la autorizacin del Consejo de Seguridad. Dos gamas
muy diferentes de actuacin pueden darse aqn. La primera, la accin coercitiva o anconadora,
es ejercida contra un Estado que previamente ha sido calificado corno agresor o culpable de un
quebrantamieato de la paz por el Consejo de Seguridad de la ONU (p. ej. contra Iraq, tras la
ocupacin del territorio de Kuwait por fuerzas iraques, el 2 de agosto de 1990). Adems, antes
de intervenir, con el fin de restablecer la paz. y seguridad internacionales, el Consejo de
11
65
Copynghtcd matonal
Seguridad insta al Estado agresor a retirarse y adopta contra l anciones que uo implican el oso de
ta fuerza (embargo comercial, art, 41 de la Carta), e incluso sanciones que, implicando un uso de la
hecho ilcito puede reaccionar proporcionadamente frente al autor deJ mismo siempre que su
actuacin se conduzca dentro de ciertos lmites. Las denominadas coutramedidas consisten pues,
bien en actos inami rosos pero consistentes en una conducta lcita en s misma, (medidas de
retorsin, bien en acto que hubieran ido ilcitos de no ser porque constituyen la respuesta del
Estado le ionado frente al Estado autor de un ilcito previo que le afecta (medidas de represalia).
Las contramedidas, sin embargo, para poder ser consideradas como tales, requieren --desde una
perspectiva formal- haber sido precedidas de un requerimiento al Estado autor del ilcito para
que cese en su conducta y en su caso repare Jos daos causados -y adems, desde una
perspectiva material- guardar, i no es posible la equivalencia, la mayor proporcin posible en
la respuesta con respecto al hecho que la motiv.
Pese a todo lo anteriormente expuesto, cada vez adquiere m pe o en In e cena internacional
la po ibilidad de que un Estado sea declarado internacionalmente respons able por LID rgano
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Copynghtc<l matonal
encargado de enjuiciar Jos hechos y aplicar a los mi mos el Dereeno internacional. Pura taciilta_r
esa labor y desbrozar Ja tarea previa de determinaciu del contenido de las normas por parte del
rgano encargado de aplicar el derecho, desde mediada Ja dcada de los cincuenta. la Comisin
de Derecho internacional intenta -sin que el xito haya coronado an su misin- codificar el
derecho de la responsabilidad internacional. En una primera fase se inteor sistematizar el
conjunto normativo partiendo de la existencia de un dao, causado al Estado lesionado, bien
directamente, bien a travs del ocasionado a su nacionales , ituados en un territorio extranjero.
Sin embargo, tras Ja interrupcin de los trabajos de la CDI y la llegada a la Organizacin de las
Nacione Unidas del conjunto de nuevo Estados procedentes de la descolonizacin en los aos
sesenta. ta perspectiva con la que se aborda el tema cambia radicalmente. El nuevo Relator
Especial, Roberto Ago, tras varios aos de trabajo consigue que la Comisin apruebe en 1980
una Primera Parte del Proyecto en la que desaparece la idea de responsabilidad por daos, y surge
en cambio la del hecho ilicito como parmetro bsico para determinar la existencia de responsabilidad.
Para declarar a un Estado internacionalmente respon able es preciso, en primer lugar, atribuirle o imputarle una determinada conduela y, en segundo lugar, que e a conduela suponga ta
violacin de una obiigacia internacional. Como el Estado es, en realidad, un ente de ficcin, Ja
atribucin al Bstado de la conduela de un individuo slo ser posible si la per ona en cuestin es
un rgano del Estado, o bien, an no sindolo, si acta por cuenta del Estado. Adern el Estado
ser tambin responsable por negligencia en el cumplimiento dentro de su territorio de la
obligacin de respetar y proteger a los representantes, bienes e incluso simples nacionales de lo
dems Estados. Otra de las innovaciones ms importantes del Proyecto es la gradacin de la
importancia de los hechos ilcitos en dos grande categoras, segn la importancia de la obligacin internacional violada. La violac611 de una obligacin internacional normal es calificada
de delito internacional, reservndose la impropia denominacin de crimen internacional
para la violacin de obligaciones esenciales para la salvaguardia de intereses fundamentales de la
comunidad internacional. Por ltimo, y dentro de la aproximacin cada vez mayor del traramiento del tema al propio de un stema penal interno, el Proyecto contempla tambin la exn tencia de
circunstancias excluyentes de la ilicitud del hecho, entre las cuales e enurneran la legtima
defensa, el estado de necesidad, la fuerza mayor y Ja circunstancia de que el becbo constituyera
sujeto de Derecho internacionaj- en tomo a la valoracin jurdica que cabe efectuar de una
determinada conducta llevada a cabo en el piano internacional, respecto de la cual mantienen
te is opuestas 12, nos encontrarnos en presencia de una diferencia internacional. Como vimos, no
cabe dar a la misma una solucin basada en la ley de la fuerza, por lo cual habr que intentar un
arreglo pacfico por cualquiera de los medios -pol1ticos o jurfdicos-s- de arreglo pacfico
previstos por el Derecho internacional. En virtud del princiJiode libre eleccin de medios, las
partes involucradas en la diferencia determinarn el medio de solucin rnfill adecuado, includo el
recurso a organismos o acuerdos regionales a los que pertenezcan ambas. En Ja enumeracin de
medios de arreglo contenida en el art. 33 de La Carta de Ias Naciones Unidas, Jos medios
poltces -negociacin, investigacin, mediacin y conciliacin- vienen acompaados por
12 Vase el Dictamen de 16 de nbril de 19&8 del T.U. sobre la aplicabilidad de la obligscin de nrbitruje en virtud
de la seccin 21 del acuerdo de sede de 26 de junio de 1947 entre los EE.UU. y la Orga.tucin de las Naciones Unidas.
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Copyngt1td rnatcnal
el arbitraje y el arreglo judicial, esto es, por los medos [urfdcos. Nada e opone, y adems e
frecuente en Ja prctica convencional, que las partes en un hipottico futuro conflicto que pudiera
plantearse en torno a u interpretacin o ejecucin prevean. una sucesin escalonada de medios
polticos (negociacin, conciliacin) y jurdicos (arbitraje o arreglo judicial) para la solucin de
la eventual controversia.
El arreglo de una diferencia mediante el recurso a un Tribunal Iatemaciona ante el que los
Estados puedan actuar en un plano de ab oluta igualdad procesal se concreta por primera vez
cuando, tras la Primera Guerra Mundial y la creacin de la Sociedad de Naciones, se elabora el
Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional que funciona hasta que, mediado
el ao 1939u, la nueva Guerra Mundial obliga a cerrar las puertas del Palacio de la Paz, su sede
en La Haya. Seis aos ms tarde, los redactores de la Carta de las Naciones Unidas incorporan a
la mi ma el Captulo XIV, a f como un Anexo consistente en el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. En virtud de estas disposiciones se realza el papel de la jurisdiccin internacional, pues ei T.IJ. queda ahora configurado como uno de los seis rganos principales de la
Organizacin, y en uno de los ans. de su Estanno (el 36. J) se desliza Ja afirmacin de que el T.l.J.
tendr jurisdiccin sobre todos los a unto especialmente previstos en la Carta de tas Naciones
Unidas. Todo parece indicar que -al meno en alguno de los Comits de Redaccin- se
estaba pensando en un cierto grado de juri: diccin obligatoria en el plano internacional, alg-0 as
como un primer paso hacia una jurisdiccin mundial.
Sin embargo. los representantes de las Grandes Potencias estimaron finalruenre demasiado
avanzadas e: te tipo de propuestas y, tras u redaccin final, no aparece en el contenido de la
Cana ningn supuesto en el que pueda producirse esa jurisdiccin automtico. Por el contrario, la comperencia judicial del T.l.J. sigue dependiendo -como la de su antecesor, el T .P J.I.de! consentimiento de los Estados, bien sea manifestado con carcter previo. o bien incluso
despus de producirse la diferencia internacional.
El Tribunal Iuternaconal ele Justicia posee una competencia contenclosa -para dirimir
litigios entre Estado que ostenten la condicin de parte en el Estatuto-- y una competencia
consultiva -para emitir dictmenes u opiniones consultivas respondiendo a las preguntas que le
formule la Asamblea General o el Con ejo de Seguridad de la ONU-. No obstante, la mera
condicin de Estado parte en el Estatuto del T.I.J. -que poseen todos lo miembro de las
Naciones Unidas aJ figurar el. Estatuto como Anexo a la Carra, y algunos Estados no miembros,
como Suiza- no basta para conferir al Tribunal la competencia suficiente para conocer un
litigio. Por el contrario, e necesario que, por una u otra va tcnica, lo Estados involucrados en
la diferencia hayan con entido en algn momento en qlte el T.I.J. ejerza u juri diccin sobre su
asuntos.
Dentro de la competencia contencio a. cabe acceder a Ja jurisdiccin del Tribunal a travs de
tres vas diferentes. En primer lugar, mediante el compromiso (36. I), el 1'.l.J. va a funcionar de
uu modo muy similar a un tribunal arbitral. Planteada ya la diferencia, ambas partes, de comn
acuerdo deciden llevar tal controver ia jurdica al Tribunal, a cuyo efecto redactan un compromi O>} delimitando exactamente el objeto del litigio, que constituye el. lmite material a la
competencia del T J.J. Se usa frecuentemente esta va en litigios relativo a delimitacin de
territorios, tanto en fronteras terrestres como martimas.
En segundo lugar, el tratado con clusula. compremlsora (36.1 ), constituye una variante de
ta v a anterior, de Ja cual se diferencia, primero, porque el consentimiento de las partes en aceptar
la jurisdiccin del Tribunal -para un determinado tipo de diferencias, las que puedan surgir del
13
1939.
Su ltima erueneia. en el asumo de la Sociedad Comercial ele Blgica (Serie A/B, n 78) es de 15 de junio de
68
Copyncntod matonal
demanda en la Secretara del Tribunal contra el o los presuntos autores del incumplimiento.
En tercer lugar, la declaracin de aceptacin de la jurisdiccin <<Obligatoria (36.2),
mediante la activacin de la clusula facultativa ubicada al efecto en el art, 36.2 del Estatuto, es
et mecanismo mc usrancoso para conseguir que el Tribunal entre a valorar jurdicamente la
conducta de un Estado. Seguramente por ello, slo la tercera parte, aproximadamente, de los
Estados parte en el Estatuto la han. aceptado" y alguno u, tras haberla aceptado durante aos, han
abandonado el subsistema de Ja jurisdiccin obligatoria al estimar que determinadas actuaciones
del Tribunal eran desfavorables para su poltica exterior. Como es obvio, el mecanismo funciona
slo entre dos Estado que sean parte de este subsi terna de la juri diccin obligatoria y presenta
una gran complejidad tcnica, pero es el que permite un ejercicio ms amplio y profundo al
Tribunal de su competencia jurisdiccional.
De modo marginal, funcionan tambin otra dos vas de acceso al T.l.J. En primer lugar, la
aceptacin tcita de su competencia en aquellos casos en los que, pese a la inexistencia de un
vnculo jurisdiccional previo, un Estado demanda a otro ante el Tribunal y el demandado se
persona en el proceso. actuando en lo sucesivo come si hubiera aceptado la competencia del
T._LJ. Adems, el propio Estatuto recoge (36.5 y 37) dos supuestos en los que el T.LJ. hereda la
aceptacin en su da manife tada respecto de la jurisdiccin de su antece or, el r.P.J.!16, genricamente deaominsdos forum prorrogatum, o sea, prrroga del vnculo jurisdicional anreriormente vigente.
Por ltimo, como ante et Tribunal no pueden ser parte ms que lo Estados, se dise -en la
Carta (arts. 92 a 96) y en el Estatuto (arts. 65 a 68)- un mecanismo en virtud del cual la
Asamblea General. el Consejo de Seguridad y, debidamente autorizados por la Asamblea, otros
rganos de las Naciones Unidas (EC'OSOC) y de lo organismos especializados, pudieran pedir
al. Tribunal un pronunciamiento jurdico -los dictmenes u cptnlones consulttvas-> obre un
concreto problema. Por esa vfa se ha ubsanado ocasionalmente la deficiencia en la aceptacin de
la juri diccin obligatoria del T ..I.J ., ya que la Asamblea, con criterios polticos, puede salvar la
ausencia de vnculos procesales planteando al Tribunal la sntesis de una diferencia respecto de la
cual un. Estado no puede demandar a otro por carecer de la necesaria vinculacin recproca".
vi, LA FUNCIN DE LA DlPW~1ACJA
Es muy probable que en las regias eones de amao la diplomacia fuera considerada un arte,
sujeto a reglas de cortesa, pero hoy da, la diplomacia es una importante funcin, tanto de
rganos genricos como especficos, en la poltica exterior del Estado. L.'\S reglas que rigen el
ejercicio de Ias funciones diplomticas configuran Un edificio jurdico pacientemente consrrui-
14 Pundamemalmcate, Estados del bloque occidental, as corno larinoamericanos y africanos. c11 menor medida los
usicos. Por el conlt3rlo. tu ex1i111a Unin S.oviricn no la acepl nunca, us corno tampoco lo hicieron los antiguos
pases socialistas europeos. Espaa, por u parte, la acepL6 olamente el 29 de octubre de 1990 (BOE de 16-Xl-90).
15 Como Francia, disconforme con la entencia de 2-0 de dcembre ~te 1974 sobre las pruebas nucleares frances as
e11 el Pacfico, o los EE.UU., cuyas tesis fueron derroindas por las icaragenses en la Sentencia de 27 de jw1io de 1986
en et asunto de las actividades militares y pnran1ili1nre en nicaragua y contra sta.
16 Coa10 ocurri, p. ej . en el nsouto del antiguo Slwm espaol. o Sharn Occideni.:.tl. dando lugat al conocido
Dictamen de 16 de octubre de 1975.
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Copynghtcd matonal
70
pyr hted ma
nes Permanentes de Jos E lados ante las Organzacioaes Internacionale , algunas de las cuales
-p. ej .. la Representacin Permanente de Espaa ante la Comunidad Europea. en Brusela pueden contar con una importancia y un nmero de funcionarios equiparable al de la propia
Secretara de Estado para la Comunidad Europea ubicada en Ja capital del E tado miembro.
Por el contrario, cuando "e trata de poner de acuerdo a varios Estados en un proceso
multilateral que va a encerrar una dinmica de actuacin que puede durar aos, hace falta
establecer un instrumento de cooperacin permanente en el que participen todos lo interesados.
Entonces, lo ms frecuente es crear una Organizacin Internaconal, dotada de rganos con
capacidad de adoptar resolucione egn las reglas de votacin establecida al respecto en. el
tratado constitutivo de la misma. En virtud de sus prescripciones, los Estado miembros atribuyen a la Organizacin una serie de competenca 19, necesarias para alcanzar Jo fines perseguidos, utilizando como instrumento para lograrlo a la propia Organizacin, La ms caracterstica
de las Organizaciones Iatemacienales de fines generales es la Organizacin de las Naciones
Unidas que, adems de constituir un importante foro de debate para lo Estados. y un mecanismc
til para la actuacin colectiva de tos mismo . funciona corno centro de coordinacin de un
autntico sistema de Organizaciones Internacionales independientes de fines especficos vioculadas a la propia ONU.
l. La Organi.zacl6n de las Naciones Unidas, Las etapas de su evolucin
71
Copynohted maonal
antece sora de la actual Organizacin de las aciones Unidas. La ONU se crea en las postrimeras
de la Segunda Guerra Mundial y pretende sentar las base del Nuevo Orden Mundial surgido
de la contienda. Las Grandes Potencias (EE.UU., la URSS, Francia, Gran Bretaa y China)
tienen una e pecial consideracin como Miembros Permanentes del Con ejo de Seguridad, con
capacidad para ejercitar el veto. esto es con capacidad para paralizar la. actuacin de la Organizacin a la hora de aacionar, incluso mediante el empleo de fuerza armada. lo actos de agresin
o quebrantamientos de Ja paz llevado a cabo por otro Estado. En u origen, no forman parte de
la Organizacin ms que lo 50 Estados aliados, vencedores de la Segunda Guerra Mundial.
No obstante. bien pronto hay que cambiar los esquemas iniciales. El antagonismo entre
occidentale y soviticos, latente ya en 1945, se destapa dos rulos ms tarde produciendo UDa
peligrosf ima rivalidad armamenti ta, en la que lo progresos en la potencial letalidad de un
bando tienen corno finalidad terica la de di uadir al adversario de usar primero us propias
arma nucleares, y que es deoorninada guerra fra. A. consecuencia de esa situacin, que
marca la vida de la Organizacin en u primera etapa (1945~1960), el Con ejo de Seguridad
deja de ejercer las funciones que le haban sido encomendadas. Precisamente por ello nacen la
01'AN y el Pacto de Van ova, pero ninguna de ella se preocupa m que de arreglar las
situaciones conflictivas que aparecen en su propia e fera de influencie, y ni siquiera todas dentro
de aquella, sino slo la incluidas en el mbito geogrfico de acruacion a ignado por el corre pondiente tratado de alianza. Hay que esperar a fecha tan tarda corno 1990 para, tras el debilitamiento de la URSS y poco antes de su descornpo icin, ver cmo es capaz de funcionar el
Captulo VII de la Carta como instrumento de cooperacin militar para dar una respuesta al
agresor iraqu en la Guerra del Golfo.
En una segunda etapa (196-0-1975), la Organizacin de las Naciones Unidas dedica sus
principale esfuerzo a con olidar la descolonzacin de los pueblos coloniales, principalmente
mediante sus resoluciones l 514(XV) y 154J(XV), corno expresin del principio de libre determinacin de lo' pueblos. Admuco lo nuevos E tado resutaare de ese proceso en la Organiza
cin universal, es nece ario sentar las base de la coexi tencia en la nueva sociedad internacional
multipolar, en la que se estabilizan tres Bloques de Estados -Occideotale , Socialistas y Tercermundistas (Afroasiticos y Latinoamericano }- que necesitan pactar unos principios bsico
para u recprocas relacione y el rnanrenimiento de unas estructuras mnimas necesarias para la
estabilidad de Ia sociedad internacional. La Re olucin 2625(XXV) o Declaracin . obre los
principios de Derecho internacional referentes a las relacione de amistad y a la cooperacin
entre los Estados conforme a la Carta, plasma la expre in de esos principios.
Pero aJ mi mo tiempo que los pueblo colonizados van logrando la independencia poltica, se
van dando cuenta de que carecen de la correlativa independencia econmica, in la cual, sus
a piraeiones de desarrollo y progre o pueden quedar en una va muerta, Los intento para
establecer un Nuevo Orden. Econmico Internacional que cambie las hasta entonce arraigada
base. del sistema econmico internacional arrancan de 1962, en el que la Asamblea General
adopta la Resolucin 1803 (XVU) proclamando la Soberana Permanente de los pueblos sobre
us riquezas y recursos narurale , base rerica bajo la cual e adoptaron en aos posteriores
muchas medidas aisladas de nacionalzacin, y se fue construyendo una nocin como la Zona
Econmica Exclusiva, capaz de con agrar el derecho exclusivo de pesca del Estado ribereo,
permanente soberano de la riqueza pisccola de las aguas ms prximas a su fachada martima.
La Declaracin sobre el establecimenro de un N.O.E.l.. as corno la posterior y ms radical Carta
de Derecho y Deberes Econmico de lo Estados, ambas de 1974, suponen la rnanifestacin de
deseos de los Pa es En Desarrollo (J)ED), que componen la amplia mayora de la oeiedad
internacional actual y que slo en escasa medida ha logrado hacer e realidad en el terreno
jurdico.
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Copynchtoo matonal
Entre 1975 y 1990, la Organizacin semeja a uno de aquellos personajes que, en una
un conjunto de organizacones inremacionales de nes especficos, coordinadas desde la Organizacin de la Naciones Unieras, cuya idea-eje es la divisin del trabajo -el.e la cooperacin
iruergubemamental en esas reas especfica - entre las distintas organizaciones, a cada una de
las cuales se le atribuyen competencia en ese mbito. As, p. ej .. la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT), es una organizacin internacional de fines especfico =-armcnizacin de las
legislaciones laborales, regulacin de mnimos en materia de trabajo nocturno, de mujere , de
menores, duracin de jornada laboral, indicacin, seguridad social, eic.- creada en poca
hi trica anterior a la propia ONU, pero que, hoy da forma parte del sistema de las 'Naciones
Unidas.
Este amplio conjunto de organizaciones se integran con gran autonoma en el sistema,
adoptando la denominacin de organismos especializados, siendo coordinados por uno de los
rganos principales de la ONU -el Consejo Econmico y Social (ECOSOC)- y por un Comit
Administrativo de Coordinacin (CAC). Existen hasta el momento 16 organismo especializados, que sern probabtemeete 17 cuando, en lugar del GATI se coustiruya la nueva Organzacia
Internacional del Comercio, y a ellos an hay que aadir la Agencia Internacional de la Energa
Atmica. Quiz los ms conocidos, adems de la OIT, sean ta UNESCO --cuyas competencia
recaen sobre la educacin, ciencia y cultura- la FAO -que las tiene sobre agricultura y
alimentacin-e-y el grupo del Banco Mundial (BIRD). compuesto por la llamadas organzacio-
20 Pirandello, L.: Seis personajes en busca de u autor. Ed. Ctedra, Madrid. 1995.
21 Espalla, por ejemplo, es el noveno ccmribuyerue al pre upuesto ordinario de la OrganiLacin. en virtud de la
apliCcin de un sistema de cuotas aproximadarueme proporcional al Producto Interior Bruto (PlB).
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Copynghtcd matonal
nes de Brerton Woods (el propio Banco y el Fondo Monetario Internacional) y las filiale del
Banco, a aber la Corporacin Financiera Internacional (CFI) y la Asociacin Internacional de
Fomento (AIF).
Aunque no es posible formular un balance preciso de la actividad del si tema en tao breve
espacio, cabe resear que, de de los ao sesenta se han formulado, por los Pases en Desarrollo
y los -en ronces- 'Pases Socialistas, crtica dirigidas obre todo a los organismos con competenei t'IS en el terreno econmico, a los que e imputa llevar a cabo actuaciones con criterios de
exclusiva rentabilidad econmica, despreciando Las pautas elaboradas por Ja organizacin central
del sistema con el fin de otorgar un trato preferencial a los Pases en Desarrollo, que les
permita lograr el desarrollo econmico y social a sus pueblos.
3. Las Organizaciones de Integracin: <le las Comunidades Europeas a la Unu Europea
Las Organizaciones Internacionales son ente, flexibles, que pueden servir para fines de mera
cooperacin, pero que tambin pueden ser extraordinariamente tiles si lo que los Estados
miembros pretende-u conseguir va ms all de esa mera cooperacin sectorial y quiere llegar,
mediante la progresiva integracin de las economas y los istemas polticos de l.os Estados
miembros, hasta una autntica Unin Federal. La idea de constituir unos Bstados Unidos de
Europa tiene hondas races en el pasado, pero se vio siempre obstaculizada por la excesiva
ambicin hegemnica de Alemania y la terrible rivalidad que esa actitud provocaba en las dos
anteriores poiencas hegemnicas europeas: Gran Bretaa y Francia. No en balde las dos Guerras
Mundiales de este siglo se han originado en Europa, aproximadamente de ese modo.
Frente a esa situacin heredada, Ia gran idea de los nuevos constructores de la Europa actual
fue convertir en amistad e a vieja rivalidad. Para ello se construye un ambicioso plan en do
etapas. Durante la primera, se pone bajo una adn1i.olstraci.n con1.n la produccin de carbn y
acero europea, necesaria para construir armamento pesado, controlando as, de entrada, la fabricacin de armas de los grandes rivales cemroeuropeos. Para ello e construye, en 1951, la
Comunidad Earopea del Carbn y del Acero (CECA). que es la primera en el tiempo de las
tres Comunidades Europea . Durante la segunda etapa, por un lado, la produccin de energa
atmica europea es puesta bajo una mano comn, para evitar una proliferacin de po ibles
de vos de la utilizacin pacfica de la mi ma que podra haber resultado catastrfica; para ello se
constituye, en 1957, la segunda de las Comunidades Europeas, la CE.EA o EURATOM. En la
misma fecha en que se crea .la egunda organizacin de integracin -25 de marzo de 1957- se
edifica tambin la ms conocida de esta triloga: el Mercado Cemn, oficialmente denominado
Cemunldad F~conn1ica Europea (CJ~E). Nace asf una Europa Comunitaria, basada en el eje
Iranco-alemn y constituida inicialmenre nada m que por eis pases (Francia, Alemania, Italia,
Holanda, Blgica y Luxemburgo) que. tan slo una docena de aos antes haban dejado de ser
enemigos en una Guerra Mundial que haba durado ei ao .
La situacin inicial distaba mucho de er sencilla por tanto, y era absolutamente preciso
buscar una cohesin que slo las ventajas mutuas y los intereses colectivos podran lograr.
Pero la oldaridad que despierta Ja solucin cotidiana de los problemas econmicos comunes
-Europa no se har de golpe, afirmaban Jean Monnet y Roben Schuman en J 950- ha
podido ms que las viejas rivalidade y as, la Comunidad Europea ha ido avanzando constantemente en uoa doble direccin. Por un lado. la ampliacin cada vez mayor de su. mbito
geogrfico abrindose a la entrada de nuevos Estado (Reino Unido, Irlanda y Dinamarca en
1973, Grecia en 198 1, Espaa y 'Portugal en 1986 y nalmente, Austria, Suecia y Finlandia, cuyo
proceso de adhesin se haya en marcha). Por otro lado, la profulldidad cada vez mayor de la
integracin respectiva, que ha pasado de la obligacin de respetar un conjunto de libertades
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Copynghtc<l matonal
econmicas (Libre circulacin de mercancas, establecimiento y servicios, trabajadores y capitales) junto con alguna bsica poltica comn (fundamentalmenre la poltica agrcola y pesquera
y la comercial) a una UniJ1 Europea que pretende ser el estabn necesario para pasar de una
22 Si bien durante las casi dos dcadas de funcitu1amiento del llamado ecompromiso de Luxemburgo fue preciso
odopw decisiones por consenso; Juego en la prctico, el desacuerdo de cualquiern de los Estado miembros equivala a
un bloqeec de facto. Sin embargo . los Estad{)s membros se han limitado a jugar polftieamente con esa posibilidad,
amenazando con materializarla pnra forzar nuevas negociaciones.
23 PQr poner un ejemplo. &Jpa1~ ha tenido, desde su adhcsin dos comisarios de su nacionalidad. Uno de ellos
-io.iciahnente Abel Matutes y ncnralmente ~larcelioo Oreja- pertenecan al prinelpa] partido de In eposicln al
75
Copynohted maonal
Estados. Desde la dcada de lo ochenta las elecciones se efectan mediante sufragio directo y
los diputado no se agrupan por nacionalidades, sino en virtud de su pertenencia a uno u otro
partido poltico. El Tratado de Maastricht (TUE) ha aumentado u importaucia dentro del equilibrio entre las in titucienes. Por ltimo el Tribunal de Luxemburgo (fJCE)z.i tiene comperencia
para conocer litigios motivado por la interpretacin o aplicacin del Derecho comunitario
europeo -pero no slo los planteados por los Estado o las instituciones sino tambin tos
incoado por particulares- tauro por la va directa de lo recursos, 00010 por la indirecta de Ias
cuestiones prejudiciales, elevadas por las jurisdicciones internas de los Estados miembros.
Adems de in titucione , el otro trmino clave en la integracin europea es derecho
comunitario europeo. Este ordenamiento jurdico est compuei to, de un lado, por los propio'
tratado constitutivos -el derecho origlnario- y todos aquellos posteriores que los han
reformado (Acta nica Europea, 'Tratado de la Unin Europea). De otro lado, por los acto
jurdicos adoptados por las propias instituciones -el derecho derivadoe-s- sobre aquellas
materia en las que los Estados miembro les han atribuido competencias legislativas. Dichos
actos, adoptados por el Con ejo y la Comisin -los ms importantes de los cuales sao. denominados reglamemos y direc<ivas- son publicado en el Diario Oficial de las Comunidades
Europeas (DOCE:P y, en su caso, pueden aplicar e directamente a los. particulare =-ndviduos
y empresas- de lo Estados miembro sin necesitar ninguna actuacin nacional de transformacin o desarrollo. Es mediante la aplicacin de esta autntica legislacin europea como ha ido
asentndose el Mercado Co1n11 e irt desarrollndo e la Unin Europea.
vm.
En todo ordenamiento jurdico existen unas fu entes de las que emanan las normas, y lo
ujetos que se mueven dentro de u mbito hacen nacer, modcan o extinguen obligaciones y
derechos subjetivos actuandoconfonne a us reglas. En el plano internacional, conviene recordar
que los propio sujetos del ordenamiento, por un lado aceptan los principios estructurales y
normas bsicas de convivencia, expre ando su genrico consentimiento acerca de el tas, y a su
vez. llevan a cabo actos jurdicos de lo que nacen concretas obligaciones y derechos subjetivos
para los implicados, y, eventualmente, incluso para terceros.
l. Las obligaciones de. mbto general: costumbre y principios generales del derecho
El art, 38,1,b) del Bstauno del Tribunal lntemacional de Justicia hace referencia a la posibi-
Iidad de que el T.[J. resuelva un litigio aplicando la costumbre internacional como prueba de
una prctice generalmente aceptada como derecho. La expre in utilizada no es feliz, pues la
costumbre DO es la prueba, sino la prctica de la mayora -<le la generalidad- de los Estado ,
unida a la opinio iuris de que una actuacin en el sentido de la prctica general es conforme a la
regla jurdica vigente en la materia. No obstante, pese a la apariencia algo anacrnica de esta
figura jurdica, lo cierto es que incluso en lo aos ochenta, litigios tan importantes como el que
enfrentara a Nicaragua con los EE.UU. fueron dirimidos aplicando la costumbre internacional.
Y es que, en el mbito internacional la codificacin es tarea an inacabada, por lo cual
mucha normas se hallan an in haber experimentado el proceso de recopilacin y si tematiza24 Ahora amilindo por un Tribunal de Primera Iestancia,
25 Si bien las ,..(lireccivas que no esrr1 dirigidas a todos los E.stAdo& membros -ns como lm. decisionesrequieren su notificacin al destinatario para producir efecto jurdico.
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Copynchtoo matonal
cin necesario para fijar con precisin su contenido. Sin duda ello condiciona su aplicacin
judicial ocasionando un especial dificultad, puesto que antes de aplicarla al caso concreto, el juez
llene que precisar el contenido de Ja norma, ayudado, cienamente, por las partes, que contribuyen a esa labor de modo nada inocente, ofreciendo interpretaciones contradictorias proclives a
sus respectivos intereses.
Una nueva dificultad e aade a las anteriores. La costumbre debe venir constituida por un
elemente material -la prctica-- que debe er general, constante, uniforme y procedente de
los Estados interesados en la raateria", pues slo as resulta suficientemente representativa.
Ahora bien, lo que diferencia las obligaciones derivadas de la costumbre de las originadas por los
trotados es que -al tratas e de obligaciones de carcter general- un Estado puede quedar
obligado aunque no pueda demostrarse que consinti explcitamente respecto al contenido de la
regla, siempre que pueda probar e que lo hicieron uo nmero suficiente de estados, entre los
cuales se cuenten su afines.
Sin embargo, tanto la doctrina como el propio Tribunal han sostenido, en et pasado", que si
clara e inequvccamente a la misma, aunque la norma llegue finalmente a formarse --cosa que
slo ocurrir si la mayora de Estados lleva a cabo una prctica uniforme en el mismo sentido
durante un perodo de tiempo razonable- no Je er oponible a dicho Estado. Sin duda ello
introduce un elemento de relativismo en la concepcin de la normatva internacional muy
prximo a la tendencia po itivista a considerar la costumbre como uu pacto tcito entre los
Estados. Si un. Estado puede demostrar que se opuso constantemente a la formacin de tal norma,
la presuncin de su coesentimlento tcito al respecto queda destruida y ese serla el fundamento
de la lnopenibilidad de la misma al Estado que demuestre haber sido un objetor persistente, Sin
embargo, este tipo de concepciones es cada vez ms difcil de admitir en la sociedad internacional actual, cuya mayor cohesin crea unos lazos de interdependencia entre los Estados capaces de
hacer prevalecer el miedo a quedarse aislados sobre [a conveniencia de no resultar obligados por
una concreta norma, por lo cual no es de extraar la existencia de fuertes tendencias orientadas
hacia la revisn de la controvertida regla,
En otro orden de cosas, no hay que confundir Ja existencia de unos Principio Estructurales del Derecho Internacional que constituyen basamento necesario para su existencia y
son muy difciles de diferenciar de alguna 11or111a consuetudinaria genrica prxima. con lo
denominados por el art. 38, I .c) del Estatuto del T.l.J. principios generales del derecho
recenocdos por las naciones civilizadas. Independientemente del decadente anacronis010 reflejado por el tenor literal del precepto -reproduccin exacta del que figuraba en el
Estatuto del T.P.J.I. a principios de siglo- los principios aqu evocados son reglas elementale de lgica jurdica -cosa juzgada, ne bis in idem, etc.- de los que et Tribunal
puede valerse a la hora de colmar una laguna jurdica o de construir una solucin paro un
caso concreto eu ausencia de derecho aplicable ms preciso. No obstante, a lo largo de su
jurisprudencia nunca han sido utilizados por el T.!.J. como nica ratio decidendi a la hora
de solucionar un concreto litigio .
26 Con10 dijo el T.J.J. en su sentenca de 20 de febrero ele 1969 (Recuell de lu CJ.J . 1969, pp. 19 y ss.) relativa a
In deli1nitacin de !a Plotafonna Continental del Mar del None.
27 En la Sentencia de las Pesqueras Anglonoruegas, de 18 de diciembre de 1951 (Recueil de la C.l.J., 1951,
pp. 130 y SS.).
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Copynghtcd matonal
La mayor parte de las obligaciones que se establecen en el plano internacional, entre Estados,
entre Organizaciones. y entre uno. y otra se derivan de los tratados celebrados entre esos
sujetos. Mediante ellos se crean derecho subjetivos y obligaciones de mbito particular, esto es,
que slo afectan a los partcipes en el acto jurdico. Slo excepcionalmente un tercer sujeto puede
adquirir derechos y oportar obligacone existentes en virtud de un tratado en el que no es parte,
y ello, siempre que de algn modo indirecto quepa entender que ha prestado su consentimiento
en que as OCUIT'd.
Los tratados internacionales deben ser celebrados por personas capacitadas para ello> pues de
lo contrario el Estado no e considerara obligado por el contenido del instrumento jurdico en
cuestin. Por tanto, normalmente, on concertados por representantes especiales dotados de
plenos poderes, esto es, po eedores de la capacidad suficiente para obligar al Estado al que se
supone que representan en el plano internacional. Bxcepconalmente, sin embargo, tanto el Jefe
del Estado, como el Primer Ministro o Jefe de Gobierno, as como el Ministro de Asuntos
Exreriore , se entiende que, por razn de la propia responsabilidad poltica a u cargo, as como
por su indudable competencia en materia de las relaciones exteriores del Estado. poseen una
capacidad genrica o inherente a u funcin, razn por Ja cual pueden llevar a cabo cualquiera de
los actos jurdicos relacionado. con un tratado internacional sin necesidad de solicitar la expedicin de aquella autorizacin especial denominada plenipotencia o plenos poderes.
La elaboracin de un tratado es, por otro parte. un proceso largo y compl ejo que arranca de
las negocacones llevadas a. cabo entre las partes interesadas, las cuales, tras un proceso que
puede en ocasiones durar ao enteros. deciden adoptar el texto que plasma el acuerdo de tales
interesados en un contenido obligacioaal. Una vez cuminada la adopcin del texto, ste ya no
puede modificarse, pue para ello deberan comenzar de nuevo la negociaciones entre las partes
y ello supondra la amenaza de convertir la celebracin de un tratado en un proceso Inacababre.
Siu embarga, por el mero hecho de participar en la adopcin del texto, el Estado no se obliga an
respecto del contenido del mismo en relacin con las otras partes, Para ello es preciso acceder a
una fase posterior, denominada manifestacin del consentimiento, que se-desarrolla en un doble
plano, interno e internacional.
En el plano interno, el Ejecutvo -que es quien ha negociado y participado en la adopcin
del texto- debe olicitar la autorizacin del Legislativo antes de comprometer la voluntad de!
Estado en una serie de materias consideradas muy importantes y recogidas en nuestra Constitucin en los arts. 93 y 94.1. En cambio, en el resto de las materias, el art, 94.2 de nuestra
Constitucin e tablece para el Gobierno la simple obligacin de iaformar al Padameoto d:e modo
inmediato a la celebracin, por entender que . i el Gobierno -segn el an, 97 de la Constitucin- dirige la poltica exterior del Estado, lgico es que esa labor de direccin no se vea.
entorpecida por la lentitud de la tramitacin parlamentaria, salvo que la importancia de la materia
objeto del tratado sea tal que requiera ineludiblemente el concurso del rgano que representa aJ
pueblo espaol.
Obtenida, en su caso. la autorizacin parlamentaria, el proceso de celebracin vuelve al plano
internacional. en el cual, el plenipotenciario puede ya manestar el consentimiento del Estado
en obligarse respecto de las detn partes en ese tratado. Pero debe hacerlo utilizando alguna de
las concretas formas previstas aJ efecto en el Convenio de Viena de 1969 sobre el derecho de los
tratados. La ms sencilla de las formas simplificad.as es, sin duda la firma, y la ms curiosa el
canje de notas. De entre las formas solemnes, la ms conocida es la ratificacjn. Elegida la
forma mis apropiada ---qne, al menos en. nuestro derecho, no guarda correlacin alguna con la
materia ms o menos importante sobre la que versa el trotado- el pleniporenciario la utiliza paro
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Copyngtitd maional
presuu el cousencimleruo ch~l Estado al que rep.res0nta en relacin con el contenido del tratado y
Sin embargo, puede ocurrir -slo en los tratados multilatereles=- que un determinado
Estado desee ser parte en un tratado pero se encuentre con el breve pero fume obstculo que
supone la inadmisibilidad de una di po icin del mismo para su porca jurdica exterior. Para
olventar ese tipo de situaciones permitiendo que el mayor nmero posible de Estados puedan ser
parte en un tratado -lo cual en ltima instancia beneficia la seguridad jurfdica general- se ha
diseado la curiosa figura jurdica de la reserva a un tratado internacional. Mediante su u o, el
Estado reservante excluye o modifica la aplicacin a mismo de la di, po icin que le torba,
siempre que el resto de los Estados partes acepten. expresa o tcitamente, la reserva formulada.
Sin embargo el contenido del tratado no vara para lo otro Estados partes en el m: mo en sus
relaciones recprocas, si110 slo en las de cada tino de ellos con el Estado reservanre. Excepcionalmente, si uno de los B tado parres en el tratado e ve incapaz de aceptar -ai contrario que
sus compaeros-s- la reserva formulada por el reservante, puede expresar una objecin a In
reserva, manifestando. adem , que no desea ser considerado parte en el tratado en cuestin
re! pecto del Estado reservante, aunque s1 respecto de Jo dems Estados. Por medio de este
complicado ccnjunto de reglas -que han ido aqu. simplificadas al mximo- se consigue
flexibilizar lodo lo posible la participacin de los Estado en los tratado internacionales, lo cual
implica aumentar la red de obligaciones jurdicas internacionales que los vincula reclprocameme.
Los tratados internacionales no son inalterables. De hecho pueden ufrir proceso. de revisin
auspiciados por los Estados parte. Si se efectan entre todas tas partes reciben la denominacin
de emnendas, Si, por el contrario, nacen con la finalidad de constituir tan lo una alteracin
parcial nicamente aplicable a un reducido grupo de 10~ Estados parte, on calificado, de
modificacin. Por ltimo, lo tratados pueden er denunciados, suspendidos, terminado y, muy
excepcionalmente, declarados nulos. En virtud de la denuncia -sie1npre que sta cumpla los
requisitos de tiempo y forma, especialmente el tran curso del plazo de preaviso al depositario o
a las otras parte: que el propio tratado pueda establecer- el denunciante consigue que dejen de
erle exigibles las obligaciones establecidas por el tratado, in afectar a la existencia misma del
trotado ni a las recprocas relaciones de las otra partes.
Por el contrario, la termnacn del tratado -si bien ocasionalmente puede realizarse tan lo
entre algunas de las partes- e refiere al trarado en f mismo, y por uu110 suele afectar al conjunto
de 'Estado, vinculados entre por sus di posiciones, que dejan de surtir efecto a partir del momento
en el que e declara la terminacin. La terminacin no siempre es un evento traumtico, pues es
perfectamente posible que el tratado incorpore un determinado perodo de validez para el compromiso entre las partes que su clusulas conrienen, transcurrido el cual, el convenio e extingue. Adems.
es a umsmo viable que las partes decidan de comn acuerdo la terminacin del tratado en un
momento po teror a la entrada en vigor del mismo. PC>r el contrario, roas grave -y sumamenre
mra- es la declaracin de nulidad de un tratado, que supone la consideracin de que tal instrumento jams produjo vlidamente efecto jurdico. Por ello, el Convenio de Viena de 1969 dificulta
la posfbildad de alcanzar ese resultado, por un lado limitando a las incluida en el propio texto del
Convenio de. codificacin las causas posibles para invocarla; por otro, sujet~ndo el procedtmento
necesario para llegar a la declaracin de nulidad a estricto' requisitos y plazos, que nicamente se
simplifican si exlste acuerdo entre todas la partes respecto a la nulidad.
79
Copyncntcd maonal
Derecho internacional particular, mientras que, por otro, algunas de ellas -ciertas resoluciones
de la A.G. de la ONU adoptadas por consenso y denominadas declaracioncss- pueden llegar o
er el veacuo adecuado para la expresin de normas de Derecho internacional general.
En u faceta ms habitual, las resoluciones del rgano competente de una Organizacin
iotemacioaal cualquiera son normas de derecho derivado respecto de las in ertadas en el
tratado conseturivo de esa organizacin. que constituye el derecho principal aplicable a la
misma, o dicho de otro modo. el parmetro en virtud del cual ha)' que enjuiciar la validez de Jo
acto , tanto de u rgano . co1110 de lo. Estado miembro cuando actan en su seno. Consttuiran, por tanto, elaboraciones normativas de egnndo grado, formuladas en funcin de la pautas
(fines de la erganizacin, materias sobre las que puede recaer la competencia de sus rganos,
procedimiento que stos deben seguir para adoptarlas) establecida en un tratado constitutivo
que, en s mismo, no es rns que una norma de Derecho internacional particular que prev UTh1
dinuca de de. arrollo normativo especfico mediante la acruacio de lo rganos de una entidad
viva y dotada de una personalidad propia: la organizacin internacional.
Por el contrario, el otro aspecto aludido no puede predicar e de la generalidad de las organizaciones internacionales, sino tan slo de ciertas resoluciones adoptadas por l1110 de los rganos
principales de la Organizacin de las Naciones Unidas: la Asamblea General. fin ella estn
representados prcticamente todos los Estados de la sociedad inLernacionai contempornea.
Cuando Ja Asambtea adopta una determinada re olucin . obre un tema de trascendencia normauva, declarando la exi reacia de una determinada regla o principio jurdico, en realidad lo estn
haciendo todos lo E tados presentes en ella. De ah que sea tan importante Ja expresin del
con enumento generalizado de lo Estado al un ooo. aunque sea efectuada en virtud de un.
procedimiento implificado como e la adopcin por votacin unaime, o mejor an, sio necesidad de votacin, por censen o, de una resolucin de la A amblea General de la ONU. Y es que,
tanto alguno tratados internacionales, corno determinada resoluciones de la. A.G., pueden
declarar normas con uerudinarias preexistentes, no escritas hasta entonces. e incluso hacer
cri talizar o generar:" futura: normas con uerudinarias. iempre que la prctica posterior -al
tratado o a la re olucin- por parte de los Estado interesados vaya en e a direccin.
1969.
80
Copynchtoo matonal
derecho nacional. Ello convertira las normas nteroacionees en algo meramente programtico,
Cindonos al mbito del sistema jurdico espaol. la. norma bsica es el art, 96. 1 de la
Constirncin, que afirma lo siguiente: Los tratador internacionales vlidamente celebrados. una
vez publicados oficamente en Espaa, fomu1rn parte del ordenamento interno. Un breve
comentario a esta bsica disposicin debe necesariamente . ubrayar el hecho de que parece exigir
una doble condicin para la correcta incorporacin --0 recepcin- de los tratado dentro del
ordenamiento espaol. Por un Iado la publicacin ocal, y. por otro, la vl.idar, celebracin.
Respecto al primer condicionamiento, hay que entender -siguiendo a este respecto el tenor
literal del art. 1. 5 del Cdigo Civil, modiflcado dos aos antes- que la publicacin oficial no e
otra que la realizada en el Boletn Oficial. del Estado.
Un tercer precepto clave en nuestro orcenamieoro e el art, 29 del R.D. 801n2 que regula la
ordenacin de la actividad administrativa en materia de tratados internacionales. En virtud del
mismo la Administracin est obligada a publicar en el B.O.E. los tratados interuacionales de
los cuales Espaa es parte. Ello quiere decir que la publicacin se configura como una actividad
reglada de la Admiaisrraein, pudiendo serle exigida por el particular, y asimismo que la omisin
o negligencia administrativa a la hora de cumplir la oblgacin de publicar puede generar la
n.. esponsabilidadde la Administracin frente al particular eventualmente le ionado en su derechos por el incorrecto actuar de aquella.
Pero si se ha publicado el tratado eo el BOE, ha quedado incorporado a nue uo ordenamiento, O; si se prefiere, ha entrado a formar parte del mismo, lo cual quiere decir, por un lado, que la
Administracin debe cumplir su contenido como el de cualquier disposicin normativa interna, y
por otro, que los jueces internos deben aplicar el tratado corno i se trata e de una ley, esto es,
incluso sin necesidad de que una parte en un eventual litigio Jo alegue, pues, al estar oficialmente
publicados, et juez est obligado a conocerlo. Por ltimo, si las di posiciones del tratado son de
tal nanrraleza que. pueden hacer surgir derecho subjetivos para el particular, ste puede invocarlas frente a la Administracin o frente a otros particular-e pue -interpretando a sensu contrario
el art, l. 5 de nue rro Cdigo Civil- a partir de su publicacin en el BOE, las disposiciones
contenidas en tos tratados celebrados por Espaa son drectamente aplcables,
Vol viendo al art, 96. J de la C.E., y al segundo condicionamiento aparentemente exigido por
u contenido para la recepcin de un tratado en nuestro ordenarnientc interno, e preciso detenerse en la exigencia de vlida celebracin. Hay que partir de la existencia de una presuncin de
legalidad de las normas que. en su calidad de tales, estn publicada oficialmente como parte de
nuestro ordenaminro, y recordar que en nuestro sistema. tan , lo el Tribunal Con titucional
puede decidir la nulidad de una norma con rango de ley por estimarla incoa titucional. Ambas
afirmaciones son aplicables a los tratados internacionales celebrados por Espaa, si bien con
matices respecto de la segunda. En primer lugar, si un tratado est publicado en el BOE se
81
Copynghtcd matonal
presume que ha. sido vlidemeute celebrado y, por tanto, correctamente incorporado a nuestro
ordenamiento, y el nice que podra romper esa presuncin serla el Tribunal Constkucional",
quedando por el contrario dicha ruptura fuera del mbito de posibilidades del juez ordinario.. En
segundo lugar, si bien es cierto que nuestro Tribunal Constitucional debe descartar In aplicacin
eo nuestro territorio de cualquier norma incompatible con la Constitucin, no es menos cierto que
el propio art. 96.1 iJ1 fine afirma: Sus disposiciones -las de lo tratados- slo podrn ser
derogadas, modificada o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales del Derecho internacional.
Un tratado slo puede dejar de , urtir efecto en el plano internacional en virtud de alguna de
La, figuras jurdicas prev: tas en el propio Derecho internacional. como reconoce la disposicin
constitucional recin reproducida, y si en ese plano fuera declarada su nulidad, su terminacin
o su suspensin, tal declaracin surtira automticamente efecto en el plano interno, ea virtud de
la autonoma normativa del ordenamiento internacional, nico en poder determinar la validez y
la eficacia en el plano internacional de las normas intemacionae . Ahora bien, sin perjuicio de
ello, puede ocurrir que la oorma atcmaciona, al incorporarse a u11 determinado ordenamiento
interno corra el riesgo de colisionar con alguna de las di posicione que en l habitan. Nos
encontramos aqu con un problema de eficacia normativa en el plano interno cuya solucin
difiere en virtud de la categora que posea la norma interna con la que presumiblemente va a
chocar aquella de origen intemacional.
2. La prevalencia de sus disposiciones sobre las que derivan de una [ue:nt.e interna
No existe en nuestro ordenamiento ningn precepto que expre amente establezca la superior
jerarqua de las normas Inrernacionate correctamente incorporadas a nuestro ordenamiento interno
sobre lru leyes y otras dispo cones normauvas de rango inferior. Existen, no obstante, tanto en el
Derecho interno como en el internacional. diversos argumentos que permiten ufimlar que las normas
internacionales e situaran -en nuestro caso y en virtud del mecanismo de articulacln entre lo
interno y lo internacional constitucionalmente previsto, que no tiene por qu ser el mismo en todos
los Estados- en un lugar ms elevado que las leyes pero inferior a la Constitucin.
La prhnaca o prevalencia de las normas internacionale sobre las internas con rango de ley
ha sido tradicional y reiteradamente so tenida por nuestro doctrina y jurisprudencia. Tambin en
nuestra jurisprudencia constitucional reciente" se ha podido afirmar que la mayor rigidez de la
norma internacional impondr normalmente la prevalencia de sta sobre la norma legal. Sin
29 Que puede declarar dicha lneonstiiucionalldad mediante la utilizacin de cualquiera de las vas de acceso
=-recurso de inconstitucionalidad. cue tin de inecnstitucionalidad y recurso de runpnro- previstas en Ja Cons1ucin y en la Ley Orgnica del Tribunal Censrituciona! (LOTC). La va ms. apropiada sera probablemente la
uesun, elevada poi' el juez ordinario. pero In nicn vez que el 'f.C. se hn pronunciado sobre el tema ha sido en un
Au10. de 1 J e abril de 1991. en el que declaraba inadmisible un recurso de amparo.
JO Conviene recordar que, entre las causas de nulidad de un tratado previstas en el Convenio de Viena de 1969. se
encuentro la incluida en el art, 46. relavn a la violacin manifiesta de una norma de derecho interno de iniponanciu
fundamental -In Consritucio- relativa a su competenciu para celebrar tratados. Ello in1plicara, en nuestro caso, qee
la violacin de los ans. 93 a 1).6 y 149.13 de la C.E. caera de lleno dentro del supuesto de hecho previsto por el Convenio
de Viena de l969. uestro T.C .. sin embargo, a juzgar por el Auto de 1 J de abril de t991. es partidario de una
interpretacin Ilexible del art. 63_1 de Lt1 C.E.- que haga inviabte que una aparente violacin del msmo pueda convertirse,
bien en vicio del consentimiento respecto a una posible nulidad. bien en argumento que justifique la no incorporacin de
un rra1ndt> a nuestro ordenamiento por no haber ido vUdao1eiu.~ celebrado.
31 Sentencia de 14 de febrero de 1991 obre In constucicnalided de In l.e8isl11ci6n sobre Tribunales Tiruteres de
Menores.
82
Copyngtitd maional
embargo, se trata de normas -interna e internacional- originadas en dos ordenamientos autnomos y distintos y la mera existencia contradictoria de las mismas no acarrea una inmediata
derogacin de una por otra, sino UJJ mero desplazamiento normativo de la ms flexible o dbil
por la que prima o prevalece. La mencionada rigidez de la norma internacional, del mi roo
modo que la especal resstenea o fuerza pasiva.)>34 de los tratados internacionales una vez.
incorporados a nuestro ordenamiento, hacen referencia a la imposibilidad de que una ley adoptada por el Parlamento -y an menos un Decreto-Ley adoptado por el Ejecutivo- con posterioridad a la incorporacin de un tratado en Espaa pueda derogar o modificar su contenido, corno
reconoce el art, 96.l i11 fine de la C ..E. De ello se deriva la superior fuerza, rigidez o elevacin
normativa del tratado -o en general. de la norma intemacioual=- obre la ley, ea ordinaria u
orgnica, mientras que, por el contrario, el tratado s puede desplazar o excluir la aplicacin de la
norma anterior con rango de Ley.
Este plameamiento soluciona los problemas que pudiera producir en nuestro ordenamiento la
contradiccin entre una norma con rango de ley y un tratado internacional. pero deja intacto el
eventual problema que pudiera plantear la existencia de un tratado que -como dice el art, 95 C.E ..contenga estpuaeenes contrarias a la Constitucin>>. Lo deseable -yprevisible- es que la
existencia de tales estipulaciones ea detectada antes de que el Ejecutivo manifieste definitivamente
el coasentmienro estatal en obligarse respecto del mismo, esto es, en un momento en que baya
sido adoptado el texto del tratado, pero en el que su contenido an no ea obligatorio. Si la
contradiccn es puesta de relieve en ese momento, el Gobierno tiene ante s una alternativa: o no
celebra el tratado, o promueve la revsn de la Constitucin, para evitar que, cuando del tratado
se deriven obligacione para las instituciones del Estado, tales obligaciones puedan contradecir a
las que se derivan de la propia Constitucin.
Ahora bien, podra tambin ocurrir que la existencia de la eventual contradiccin no estuviera
clara y la situacin diera lugar a posibles interpretaciones divergentes del texto constitucional. En
ese caso -con10 prev el art. 95.2 C.E.- eJ Gobierno o cualquiera de las Cmaras, puede
requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa conrradiccin. La
interpretacin del precepto constitucional que en ese momento haga el T .C., en relacin con la
hipottica contradiccin respecto del tratado, tendr carcter vinculante para el Gobierno, tal y
como establece el art, 78tl de la L01'C. Ello no obstante, ser el Gobierno quien, ya aclaradas
las eventuales dudas interpretativas, decida finalmente por cul de las dos opciones alternativa -ceieb-ra.r el tratado y revisar Ja Consttucin, o bien dejar la Constitucin como esr y no
celebrar el tratado- se inclna" ..
Cabra tambin -en hiptesis de realizacin poco probable y nunca acaecida en la prcrica-
que se produjera la desafortunada situacin en la cual, la contradiccin entre el contenido del
tratado y la Constitucin es percibida cuando el tratado )fa ha concluido su proceso de celebracin y se encuentra incorporado al ordenamiento interno. En ese caso. sin perjuicio de la
correspondiente denuncia a llevar a cabo en el plano internacional, so peua de incurrir en
responsabilidad internacional si se incumplen sus obligaciones, an vigentes. en el plano interno
la cesacin de efectos del tratado podra producirse en virtud de la decluracldn
de
inconsttucienalidad que el T.C. podra llevar a cabo si a l se hubiere accedido por cualquiera. de
las tres vas (recun o, cuestin y amparo) posibles.
32 Mencionada, asimismo, en el Fundamento Jurdico 5" de la Sentencia de 14 de Febrero de 1991.
33 Tal y como ha sido descrita, se ha planteado en la prctica la situacio euando el Gobierno espaol tuvo ante s
el texto del Tmtucto de ~taastrlcht. o de la Unin Europea, Requerido el T.C. por el Gobierno, declar ro existencia de
eontradiccin y el Gobierno opt por promever Ja revisin del 1e11Qr literal del art, 13.2 C.E. para hacerlo compatible con
las previsienes del Tratado de Maasrricht,
83
Copyncntod matonal
Por razones de mera coherencia lgica, si. se asume y regula la posiblldad de que las normas
internacionales contenidas en tratados se incorporen al ordenamiento interno, debera asimismo
aceptarse y reglamentarse la incorporacin interna de la costumbre internacional y de Ias resoluciones de las Organizaciones internacionales, dotando adems a sus normas de la misma prevalencia obre las internas que si estn insertas en tratados. No obstante, el Iegi lader nacional suele
acentuar sus cautelas para evitar que el impreciso contenido de una norma consuetudinaria pueda
anteponerse a las normas internas, entre otras cosa , porque no sabe exactamente qu obligaciones est asumiendo el Estado que proclame la aceptacin interna de las normas consuetudinarias
internacionales. Por ello, no abundan las Constituciones que regulan expresa y adecuadamente ta
cuestin", y es preciso en ocasiones, ir juntando trabajosamente las piezas de un rompecabeza
normativo para llegar a conclusiones que, incluso as, pueden ser discutibles.
La Constitucin de 6 diciembre de 1978 110 contiene ningn precepto que otorgue una
solucin genrica al. asueto. Por el contrario, dos de sus artculo hacen referencias =-indirectas
(10.2) o directas (96. l in fine} a la necesaria consideracin de las normas generales de Derecho
internacional en el plano constitucional. Pero adems, es en otros lugares de nuestra normativa
donde se hacen referencias ms claras al derecho consuetudinario internacional. para remitirse
al mismo en la bsqueda de la norma oportuna para olucionar un conflicto de intereses. Asf, el
art, 21.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (L,OPJ) se remite a las normas generales del
Derecho internacional para que, aplicndolas, nuestros tribunales Iiruiteu su competencia judicial
en los supuestos de inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin. Hay que entender estos ni lado
preceptos, por tanto, como manifestaciones externas de un principio aterrado en virtud del cual
-con todas las evidentes dficultades que ello puede encerrar en la prctica- las normas
consuetudinarias internacionales pueden ser aplicadas eventualmente para la solucin de un
Irgio por el juez ordinario e incluso por el eonstltucional.
84
Copynchtoo matonal
En una situacin bien diferente se encuentra el variado conjunto de actos jurdicos -que
genricamente cabria incluir dentro de la abstracta denominacin resoluciones- adoptados por
los rganos de la Comunidad Europea -fundan1ental1nente el Consejo y la Comisin- que, en
virtud de la transferencia general del ejercicio de competencias efectuada por el art, 93 C.E., son
pnblicados oficialmente en lugar distinto del BOE -en el Diario Oficial de la Comunidad
Europea (DOCE)- o, en ciertos casos; notificados directamente a los destinatarios, sean Estados
miembros o particulare , incorporndose a travs de alguna de esas vas al ordenamiento jurdico
de cada Estado.
Mencin aparte merece lo que podramos denominar incorporacin interpretanva, En
efecto, la expresa referencia que el art, 10.2 de la C.E. efecta respecto a la Declaracin
Unversal de Derechos Bumanos, conrindole un valor interpretativo de lo Derechos Huma-
nos y Libertades Pundameotales ecuruerados en el Ttulo I de nue tra Carta Magna debe entenderse de un modo amplio. Por un lado porque eJ precepto constitucional menciona tambin como
auxilio inspirador del intrprete constitucional a los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materia ratificados por E, paa, que, corno es obvio, han tenido su propio procedimiento de incorporacin mediante su pubucacion en el BOE. Por otro, porque la jurisprudencia
del 1'.C. ha hecho gala de una interpretacin amplia en la que se han utilizado hermeuuticamente,
tanto las seetencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (intrprete de uno de esos
tratado ratificados por Espaa) como las meras resoluciones de valor simplemenre recomendatorio
adoptadas por La A.G. de la ONU35.
35 As. la rnencionnda semencia de 14 de febrero de 199 l. tiene en cuenta las ~Reglas mnimas de las Naciones
Unidas paro la a:dnnstr:lcin de la jt1stlcia de menores Reglas de Beijing .. de 29 de noviembre de 1985.
85
Copvncnted maional
LECCIN CUARTA
DERECHOADMINISTRATIVO
LUIS ORTEGA
l. EL GOBIERNO
l. La posicin constituci(Jnal del Gobtemo
EJ Gobic1110 ha sido mirado tradicioaalmente con recelo. desde la ptica de! Estado de
Derecho y de la oberana popular representada en los Parlamentos, por incorporar un determinado poder residual de direccin poltica, especialmente acusado en lo relativo a las relaciones
internacionales, y no ser un mero ejecutor de las decisiones parlamenrarias. Sin embargo, aunque
nunca los Gobiernos ejerciesen una mera. funcin ejecutiva, la evolucin de las necesidades
sociales de este siglo no ha dejado de acentuar y resaltar el papel de direccin poltica y de
innovacin permanente que realizan todos los Gobiernos. Nuestra Constitucin refleja esta
evolucin al atribuiral Gobierno tanto la funcin de direccin poltica, como la funcin ejecuti-
87
Copynghtcd macnal
Esta funcin esc:J estrechamente ligada al carcter de democracia pluralista que hace que todo
Gobierno tenga como mi in actuar en funcin de un determinado programa poltico. Para ello,
en primer lugar, hay que resaltar que parte del aparato ad:.nini trativo debe e tar dirigido a apoyar
al Gobierno en la realizacin de esta funcin, . in que para ello pueda oponerse el principio de
neutralidad e imparcialidad de la funcin pblica. Antes bien, dichos principios burocrticos
tienen una manife tacin concreta en este campo, donde e pone de manifiesto que la Administracin. en cuanto tal. no puede 'O tener una posicin poldca propia, ino que ha de colaborar en
la realizacin del programa poltico del Gobierno. Ligado a lo anterior urge el problema de los
actos polticos del perodo franquista, que con ista en que determinados actos administrativos no
podan ser recurridos ante lo Tribunales, vulnerando, as, la plenitud del Estado de Derecho. Bl
problema que se traslada hoy da es el de i lo actos derivado de la funcin de direccin poltica
estn omeudos al control de los Tribunales de Justicia, La respuesta e problemtica. Ante todo,
hay que afirmar que el Gobierno, como el resto de los poderes pblicos, est
ujeto a la
Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Sin embargo, puede sostenerse que no todos
lo" actos del Gobierno e tn ometido a ta jurisdiccin comencioso-admini trativa, por ser acto
realizados, no como cabeza de la Admiaistracin, ino como rgano constitucional y que, en
consecuencia, deben encontrar su control ante el Tribunal Constitucional . Hay actos que son
claros en este sentido. co1110 el refrendo de la declaracin de guerra o la propuesta de Magistrados del Tribunal Constitucional que corresponde al Gobierno, Aunque suponga una cuestin que
an no est sucientemente debatida en nuestro pas, el hecho de que determnados acsos del
Gobierno tengan una regulacin directa en la Constitucin supone. de un lado, que la actuacin
del Gobierno no deriva nicamente de la Ley y. al mismo tiempo. que el propio texto con titucional realiza una delimitacin de competencias entre los diferentes rgano constitucionales que no
puede ser alterada. La atribucin de una esfera. de actuacin constitucional propia del Gobierno
es tambin aplicable a: su relacin con el Poder Legislativo, en e) entido de que, por ejemplo, no
cabran resoluciones de las Cmaras que limitasen dicha e fera de actuacin. A I, Ja funcin de
control que stas realizan no puede traducirse en un control previo, mediante el cual se pueda
vetar al Gobierno !!I ejercicio de u iniciativa poltica.
3. La funcin ejecutiva
La funcin ejecutiva es la tradicional funcin de los Gobierno dentro de las democracias
parlamentarias, en base a la clsica divisin tripartita de poderes: Legislativo, Ejecutivo y
Judicial. Pe re a su claridad como principio poltico -el Gobierno es el encargado de ejecutar las
deci iones polticas del Legi lativo, para lo que cuenta con la Admini tracin Pblica-, iempre
ha ido muy dificil delimitar e trictamenie dicha funcin, pues, entre otros problemas. el Gobierno no es el (mico rgano constitucional encargado de aplicar las decisiones pelticas parlamentaria , En cualquier caso, conviene de tacar que, al ocupar el Gobierno la posicin de vrtice de
todo el aparato administrativo predispuesto para actuar Jo' intere es pblicos declarados por el
Copvnohtcd macnal
cin constitucional al Gobierno de la funcin ejecutiva indica que ea ste el rgano que. ostenta
de forma residual la competencia para llevar a la prctica lo mandatos parlamentarios. Finalmente, cabe resaltar que la definicin de nuestro modelo de Estado como Estado Social hace que
la funcin ejecutiva ocupe una posicin de primer orden en la propia legitimacin de todo el
istema democrtico, mediante la resolucin de los problemas bsicos de los ciudadanos.
4. Composcin y funeonamento
Segn la frmula constitucional, slo el Presidente y los Ministros son In figuras necesarias
en la composicin del Gobierno, aunque tambin pueden formar parte de l la figura de la
Vicepresidencia, nica o plural, y aquellas que establezca la Ley. En otros ordenamientos la
composicin del Gobierno se ampla con los Secretarios de Estado. La razn fundamental de esta
ampliacin ha sido la de facilitar la presencia del Gobierno en las esione de control parlarnentaro, descargando al Ministro de esta funcin. Hoy dfa, a estas razones se pueden aadir otras
como ta dimensin internacional de la. polticas o nuestra pertenencia a las Comunidades
Europeas, sin embargo la legislacin espaola no ha extendido la condicin de miembros del
Gobierno ms all de las indicaciones constimcionales.
El nombramiento de Jos miembros del Gobierno corresponde al Rey a propuesta del Pre: idente del Gobierno (el Presidente se nombra, en cambio, a travs de un procedimiento especial
que veremos a continuacin). Su separacin puede ser individual o colectiva. El primer ca o se
produce a propuesta del Presidente y es decretada por el Rey. El cese colectivo, por su parte, se
puede producir por tre motivos: celebracin de elecciones generales, prdida de la confianza
parlamentaria y dimisin o fallecimiento del Presidente. La Constitucin regula dos tipos de
incompatibilidad de los miembro del Gobierno: prohibicin del ejercicio de cualquier otra
funcin pblica que no derive de su cargo y prohibicin del ejercicio de cualquier actividad
profesional o mercantil, n las q\le hay que aadir las establecidas en la ley de incompatibilidades
de altos cargos. Sin embargo, la propia Constitucin ~ tablece en favor de los miembros del
Gobierno una excepcin al rgimen de inelegibilidad e incompatibilidad parlameoraria que pesa
sobre los altos cargos de la Administracin.
En cuanto a su funciooamiemo, los asunto. le llegan al Consejo de Ministros despus de
haber sido analizados previamente por la Comi 611 General de Subsecretarios, de La que salen un
ndice de asuntos de relevancia, denominado indice rojo y otro de asuntos de trmite denominado ndice verde. Pese a tratarse de un rgano colegiado, la naturaleza poltica del Con ejo de
Mini tros hace de difcil aplicacin las reglas de Ja organizacin administrativa, prevaleciendo en
sus debates la erientacin que estime oportuna el Presidente.
5 .. El Presidente del Gobierno
En nuestra prctica constitucional el Presidente ha ocupado hasta ahora una posicin de
prevalencia con relacin 1 re to de los miembros del Gobierno. Esta posicin arranca. sin duda,
89
Copynohted maonal
artculo J 00 de la Constitucin atribuye al Pre idente, el cual. vera limitada dicha potestad si
tuviese que atenerse, en el nombramiento de un nuevo Gobierno, a los Ministerios ya exi rentes.
El Presidente ostenta, adems, personalmente una relacin privilegiada con el resto de Jos
rgano: constitucionales. As ocurre con la Corona, al ser el Presidente quien canaliza hacia el
Rey la informacin de los asuntos de Estado y, a tal efecto, le puede olicitar que presida el
Consejo de Ministros. Con relacin a las Corres, puede plantear la cuestin de confianza sobre su
programa o sobre una declaracin de polca general y puede proponer su disolucin. Con
relacin al cuerpo electoral, puede proponer la celebracin de referndums consultivos. Con
relacin al Tribunal Con ttucioaal, personifica la legitimacin del Gobierno para interponer
recursos de inconstirucionalidad.
El nombramiento del Pre. ideme del Gobierno parte de una proposicin del Rey dirigida al
Congreso, que deber aprobar la designacin mediante. una votacin de investidura, tras lo cual
es nombrado por el propio Rey. Todo ello, egn el procedimiento establecido en el artculo 99
de la Con tirucin. En el caso de que, planteada una cuestin de confianza ante el Congreso, no
obtuviese la mayora imple de Jos votos, el Presidente debe dimitir, procedindose a Ja
eleccin de uo nuevo Presidente mediante el procedimiento anteriormente aludido. Si, presearada una mocin de censura ante el Congreso, ta obtiene la mayora absoluta. el Presidente
debe dimitir, siendo nombrado nuevo Presidente el candidato que hubiera sostenido dicha
mocin. El ce e del Pre sidente se produce, adems. por dimisin volumaria, fallecimiento y
tras la celebracin de elecciones generales, quedando en funcione hasta el nombramiento del
nuevo Presidente.
90
Copyngtitd maional
La Constituciu contempla Ja figura del Defensor del Pueblo con tre caracteres bien defindos. Se trata de una Institucin parlamentaria a la que la norma constitucional califica de alto
comisionado de las Cortes Generales. Su funcin especfica es la defensa de los derechos
fundamentales y libertades pblicas de los ciudadenos, para lo que tiene auibuida, como sabemos, la legitmacn para la interposicin de los recursos de inconstitucionalidad y de amparo.
Finalmente, tambin como Instrumento de la defensa de los derechos de los ciudadanos, se Ie
atribuye la capacidad de upervisin de la actividad del conjunto de Ias Admini. tracones ptihlicas.
2. Poscn <te autonoma
La posicin de autonoma del Defensor del Pueblo est:: regulada en un marco general que
garantice que su actuacn est nicamente sujeta a su propio criterio. En tal sentido, se declara
expresamente u no sometimiento a mandato imperativo alguno; la prohibicin de que ninguna
autoridad le curse instrucciones; la inviolabilidad con relacin a las opiniones que manifieste y
los actos que realice en cumplimiento de las funciones de su cargo y se le otorga fuero especial
ante la Sala de lo penal del Tribunal Supremo. Queda garantizada, asimi roo, la continuidad de
sus funciones, 'in que le afecten los perodos de inactividad parlamentaria. ni ta declaracin de
los estados de excepcin y sitio, por lo que los ciudadanos podrn recurrir ante esta Institucin en
todo momento, pese a que est declarada la suspensin de determinados derechos. Un ltimo
instrumeato de garanta de su aurcnorna institucional lo constituye el principio de neutralidad
que se instrumenta con un amplio elenco de incompatibilidades tanto polticas, como sindicales
o profesionales; incompatibilidades cuya persistencia despus del nombramiento y antes de la
torna de po esin presupone su renuncia al cargo y cuya aparicin con posterioridad provoca la
renuncia inmediata, Bsta posicin de autonoma no significa una plena posicin de independencia
respecto de las Corte Generales, las cuales deben en lodo caso. aprobar Ja propuesta de nombramiento de los Adjunto y establecer el proyecto de presupuesto de Ja Oficina del Defensor.
Asimi mo, las Cortes pueden proceder a la destitucin del Defensor con motivo de una actuacin
de negligencia notoria.
3. El control de la actividad admmstrava
Copynghtcd matonal
afectan a los derechos y deberes de los funcionarios pblicos .. Esta actividad de investigacin se
puede dirigir a todas las Administraciones pblicas, sin que para ello sea ob taculo Ja eventual
existencia de insdrucioues imlares en las Comunidades Aut61101nas, con la cuales, en cualquier
caso, puede establecer las relaciones de coordinacin que sean precisas en defensa de los
ciudadanos. Tambin est ujeta a la actuacin del Defensor del Pueblo la Administracin
militar, si bien ha de quedar a salvo la operatividad de la lnea de mando de la Defensa Nacional.
Por contra, e. t excluido expre amente su couocrniento sobre las quejas dirigidas a la Admnisiracin de Justicia. debiendo dar tra lado de las que recibiere al Ministerio Fiscal o al Consejo
General del Poder Judicial.
De esta actividad de control se pueden derivar un triple orden de consecuencias. En primer
lugar, pueden producir e responsabilidade penales contra aquellos funcionarios que incurriesen
en desobediencia ante los reqnerimientos del Defensor. En segundo trmlno, la con tantc remisin de las actuaciones de investigacin y de la resouciones a los superiores jerrquicos de Ja
oficinas investigadas, puede dar lugar a un autocontrol de la Adranistracin, facilitando las
tareas de inspeccin de los propios servicio administravos. Finalmente, las indicaciones contenidas en el informe anual que el Defen or del Pueblo eleva a las Cortes Generales, pueden dar
lugar a la peticin de responsabilidades polticas del Gobierno o a mociones de reprobacin de
alguno de sus Ministro .
92
Copvncnted maional
remisin a las Cortes del Informe o Memoria anual que comprender el resultado del anlisis de
la Cuenta General del Estado y de [as dems del sector pblico, de la fiscalizacin econmicofnanciera del sector pblico y de las actuaciones jurisdiccionales que hayan tenido lugar durante
el ejercicio econmico correspondiente.
3. El enjuiciamiento contable
El enjuiciamiento contable es ejercitado por el Tribuna! de Cuentas co.1110 contenido de su
jurisdiccin propia, respecto de las cuentas que deban rendir quiene recauden intervengan,
administren custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos, pblicos. La atribucin de
la funcin jurisdiccional a un. rgano que no est constituido por Jueces supone una excepcin al
principio de monopolio jurisdiccional, por lo que Ja Ley regula un estatuto de independencia e
inamovilidad de los Consejeros del Tribunal similar al establecido con relacin a Jueces y
Magistrados. E11 cualquier caso, esta jurisdiccin no es comperenre para conocer de los a untos
atribuidos a la competencia del Tribunal Constitucional, de Ias cuestiones sometidas a la jurisdiccin contencioso-administrativa, de los hechos con titutivos de delitos o faltas, ni de las cuestiones de ndole civil, laboral o de otra naturaleza encomendadas al conocimiento de rganos
judiciales. La declaracin de responsabilidad contable da lugar a la obligacin de indemnizar los
daos y perjuicios causados. siendo estas resoluciones susceptibles de recurso de casacin. y
revisin ante el Tribunal Supremo,
2. La a.utonoma orgnica
funcional
Copvnohtcd macnal
3. Compostcn y Iunconamenre
El Con ejo de Estado, adems de su Presidente y del Secretario General, e.su compuesto por
un triple orden de Consejeros. Los Consejeros permanentes, designados por el Gobierno entre
aquellas personas que cumplan uno rigurosos requisitos de profesionalidad ligados a la Poltica,
el Derecho o la Funcin pblica, los cuales, una vez nombrados, son inamovibles salvo por
renuncia, condena penal o incapacidad fsica. Los Consejero natos, que son los titulares de
determinadas Instituciones y rganos administrativos vinculados esencialmente con el Derecho.
Los Con sejeros electivos, por fin. nombrados por el Gobierno por. perodos de cuatro aos entre
personas que hayan desempeado cargos de relevancia en lo diferentes poderes pblico .
El Consejo funciona mediante tres tipo de rganos; el Pleno, la Comisin Permanente y las
Secciones. Esta ltima no tienen carcter resolutivo ino de mera preparacin de lo. asuntos en
que hayan de entender el Pleno o la Comisin Permanente. &ta, a su vez. adems de la
resolucin de los a. untos de su estricta competencia, desempea la ponencia de todos los asuntos
que sean de conocimiento del Pleno.
4. Mociones, Memoria y Dictmenes
poderes estatales. En su anlisis se uele partir de la distincin entre aquello rganos centrales
que extienden us competencias a todo el territorio oacional y aquellos otros rgano perifrico:
cuyo mbito competencia se circunscribe nicamente a una parte del territorio. Los primeros
constituyen la llamada Administracin central y los segundos la Administracin perifrica.
Conviene aclarar que, aunque la Admlni tracin perifrica e extiende a lo una parte del
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Copyngtitd maional
territorio del Estado, la ndole de lo intereses que tutela son los promovidos ncamente por los
poderes estatales, a diferencia de otras Administraciones del mismo mbito territorial, como la
autonmica o la provincial, que, adems de determinados cometidos definidos por los poderes
estatales, tambin actan en funcin de las decisiones de sus respectivos poderes territoriales.
Una ltim.a distincin la podemo efectuar con relacin a lo que podramos llamar Ja Administracin comunitaria. Co11 ella nos referimos a aquello rganos de la Administracin central del
Estado que tienen como cometido la coordinacin de la poltica comunitaria del Estado espaol.
En todo caso, hay que recordar que tas Comunidades Europeas carecen de una Administracin
propia en el territorio de cada uno de lo Estados miembro y que en este sentido son Adminisiracione comunitarias tamo la Administracin del Estado como las Administracione autonmicas eu tanto que ejecutan las decisiones tornadas en Bruselas.
2. La organzacn de la poltica comunltarta de E!.'J)aa
El problema esencial de todo dispositivo de un Estado miembro, referido a. su actuacin en el
seno de las Comunidades Europeas, cons te en poder transmitir ordenadamente todas las decsiones y la informacin comunitaria para saber qu debe cumplirse en nue tro territorio y cules
son los proyectos de actuacin de la Comunidad de forma que, a travs del sistema de toma de
deci iones, pueda adoptarse una posicin nacional coherente con nuestros intereses y con la
poltica general que baya ido previamente trazada, Lo relevante en este sentido es que lo
centros de decisin estn suficientemente informados de la posicin global espaola, a trav de
lo rganos de coordinacin y que. a su vez, sus decisiones sean transmitidas por dichos rganos
cocrdnadore al resto de lo centros de decisin.
Los centros de decisin espaoles son, esencialrnenre, el Presidente del Gobierno, los Ministros y el Representante permanente ante las Comunidades Europeas. Los rganos coordinadore
son, por su parte, la Secretara de Estado para las Comunidades Europeas, la Comi: in
Interministerial para Asuntos Econmicos relacionados con las Comunidades Europeas, la Comsin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos y el Representante permanente, con
relacin, este ltimo a la actuacin de us funcionarios en la Comisin de Representantes
Pennaneates (COREPER). El papel de la Secretarla de Estado es capital para el funcionamiento
de todo este sistema de coordinacin. AsJ, se ha organizado de forma tal que pueda e tar
pendiente del seguimento de la polticas. sectoriale europeas que afectan a u coordinacin.
Tambin el Secretario de Estado preside la Comisin Interministerial antes mencionada que tiene
como vocales a los altos cargos de los Departamentos minisreriales c-00 mayor pre. enca en la
actividad de las Comunidades Europeas. En el seno de esta Comisin se coordina Ja informacin
que cada Ministerio aporta sobre las decisiones que se vayan a adoptar o se hayan adoptado en
materias de su exclusiva competencia y se resuelven los asuntos que afectan a la competencia de
varios Departamentos. Junto a la Comisin Interministeral acta la Comisin Delegada en la que
estn presentes lo mismos centros de deci in, aunque con mayor rango jerrquico, que examna
las cuestiones sobre Ias que hay discrepancia en la Comisin Interruiuisterial. La conexin entre
estas Comisiones est asegurada por la presencia en ambas del Secretario de Estado para las
Comunidades Europeas que es quien tambin transmite las instrucciones del Gobierno al Representante permanente.
3. La A.dmin.lstracio central
La Administracin ~entral est compuesta, esenciahnente. por el conjunto de los Departamentos ministeriales. Estos constituyen un rgano complejo integrado- por un conjunto de
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Copyncntod maional
rganos ornetidos a una organizacin jerrquica cuya cspide es el Ministro y que tiene por
objeto la rutela de un sector especfico de los intereses pblicos especializados por materias
genricas con cierta homogeneidad interna,
La aparicin y el aumento del nmero de los Ministerio se corresponde con la evolucin de
las sociedades y del papel que los aparatos pblicos han desempeado en la tutela de lo ntere es
de lo ciudadanos. Es fcilmente constarable, en la evolucin bi trica de los Ministerios, que la
expansin burocrtica no e tan caprichosa corno corrientemente es dado entender, sino que sta
se ha producido al hilo de los nuevos intereses sociales que han pasado a er objeto de proteccin
institucional. As ocurri coa el Ministerio de Trabajo eo relacin a la creciente importancia del
movimiento obrero, con el Ministerio de la Vivienda dentro del galopante proceso de urbanizacin de los aos cincuenta y sesenta o con la reciente generalizacin en Europa de Ministerios de
Medio Ambiente en consonancia con la importancia social de los valores ecolgicos. Hoy da,
co1110 ya se ha sealado, la creacin, modificacin o supresin de lo. Ministerios corresponde al
Pre idente del Gobierno en ejercicio de u potestad de concrecin organizariva del programa de
gobierno.
Hay cuatro ni vete' b sicos en todo Ministerio: el Ministro, tas Secretarios de Bstado, los
Subsecretarios y Secretarios Generales y los Directores Generales. A estos niveles hay que aadir
los aparatos de confianza poltica constituidos por lo gabinetes. Adem existen otras divisiones
organizativas inferiores como las Subdirecciones Generales, Jefaturas de Servicio, de Seccin, de
Negociado, Oficialas Mayores, etc.
4. La Administracin perifrica
Junco a las menciones especficas que hace la Constitucin con relacin a la Admini uscin
perifrica del Estado, debemos destacar inicialmente las consecuencias que sobre esta organizacin ha provocado la variacin del modelo poltico del Estado espaol. As, frente al papel de
agente de control que el Gobernador Civil desarrollaba con relacin a lo proceso electorales, e
ha optado por una Administracin electora] independiente y plenamente judicializada, Frente a su
actuacin como rgano represivo de las libertades ciudadanas, a travs del ejercicio de la
potestad ancionadora del orden pblico, e alza el valor de las libertades pblicas como fundamento del orden jurdico y la aplicacin de lo principios garantizadores del orden penal al
derecho sancionador. Por ltimo, su funcin de tutela de los entes locales, mediante las designaciones de alcaldes y del control de los acto admini trativos de dichas corporacione , se ha
sustituido por el principio de represenrarlvidad poltica y por la judicializecin del control
administran vo,
Pese a que ha sido tradicionalmente el Gobernador Civil la figura prototpica de la Admnistracin perifrica, Ja confirmacin en el texto constitucional de la pervivencia de la Administracin perifrica se produce mediante la definicin de la figura de} Delegado del Gobierno con
funciones de direccin sobre la Administracin del Estado en el territorio de cada Comunidad
Autnoma y de coordinar esta Adminsrracin, cuando proceda, con la Administracin autonmica. El Delegado es nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Presidente del
Gobierno, representa al Gobie11lo en el territorio de la Comunidad Autnoma y es el rgano de
comunicacin permanente con las autoridades autenmicas.
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Copynchtoo matonal
entre Administraciones se articula a travs de Con ejes nacionales donde estn presentes altos
competencia atrbuea al Delegado del Gobierno que puede merecer propiamente tal deo-ominacin en la tcnica jurdica se refiere a ta potestad que tiene de uspensin de los actos y acuerdo
adoptados por un ente local que atenten gravemente al inters general de Espaa.
Por su parte, la caracterstica esencialmente poltica que han tenido hasta ahora las funciones
del Gobernador Civil, hace que su figura se olape con la del Delegado del Gobierno. Ambos
compiten en el territorio provincial en su calidad. de primera autoridad de la Admnistracin civil
del E tado y, en oingtm caso ha dado lugar a la exi tencia de un e caln de jerarqua admini rrati va en el seno de la Administracin perifrica. Aunque el Gobemador puede mantener una
relacin directa con los servicios provinciale de los Ministerios, esta relacin est matizada por
el hecho de que los servicios perifricos siguen dependiendo funcionalmente del respectivo
Departamento ministerial y de que la legislacin de funcionario. atribuye a cada Subsecretario
las principales competencias en relacin al personal perifrico: inspeccin, situaciones administrativas y rgimen disciplinario. La legislacin atribuye al Gobernador, en todo caso, tre potestades genrica de intervencin: la pote tad expropiatoria, la potestad sancionadora y la facultad
de promover cuestiones de competencia y u citar conflictos de atribuciones con otros poderes
pblicos. Sin embargo, lo que en realidad da relieve en la actualidad al Gobernador Civil es el
ejercicio de competencias propias del Ministerio del Interior, con relacin al cual acnia como un
verdadero delegado provincial.
VL L.AS COMUNIDADES 1\U'l'NOMAS
En cuanto al nivel de eutouoma que se puede alcanzar no hay diferencia terica entre los
territorios considerados como nacionalidades y las meras regiones, aunque s hay una distincin
implcita en la eliminacin de determinados requisitos del procedimiento de acceso a la autono-
ma. Existen dos niveles bsicos de autonoma en funcin del procedimiento de acce o elegido.
El primero lo constituye la va del artculo 143, que permite atribuirse las ccmpetencias contenidas en el artculo 148. El segundo, con mayores requisitos, entre lo que se incluyen dos
referndums entre el. electorado. es la va del articulo l 51. mediante la cual a las competencias
anteriores pueden sumarse las que el artculo 149 no re erva al Estado. El primero de e los dos
niveles es, no obstante, provisional ya que transcurridos cinco aos desde la aprobacin del
Estatuto, la Comunidad Autnoma de que e trate poda acceder al nivel competenciai superior
mediante la. oportuna reforma estatutaria, Jo cual se ha producido a travs de un proceso previo de
97
Copynghtcd matonal
era ferencias por la va del artculo 150.2 de ta Constitucin, cuyo contenido fue incluido
posteriormente en la tramitacin de las reformas estatutarias de cada Comunidad Autnoma,
Adems, ambos niveles de amonomfa podan er desde el inicio de la misma naturaleza desarrollando ambo competencias legislativas y no meramente administrativas, como, de hecho. as ha
sucedido en la totalidad de los Bsraratos de Autonoma.
98
Copvncnted maional
determinen en la Ley estatal. De otro lado, el Estado puede transferir o delegar en las Comunidades Autnomas, mediante Ley orgnica. facultades correspondientes a materias de titularidad
estatal que por su propia naturaleza sean u ceptible de transferencia o delegacin. En dicha Ley
debern tran ferirse los oportunos recurso financiero y podrn establecerse formas de control.
Toda las Comunidades Autnomas han desarrollado una legislacin relativa a u propia
Administraein .. La observacin ms generalizarla ha consistido en denunciar el mimetismo que
se ha. producido con relacin a la Administracin del Estado. Hay razones que justifican,
. in
,
embargo, esta trasposicin organizativa. La principal ha ido el proceso de tran ferencia . Este se
ha producido siguiendo la sectorialzacin existente en la Administracia del Estado, lo que ha
inducido a la creacin paralela de la misma estructura sectorial en el seno de las Comunidades
Autnomas. Este fenmeno inicial no justifica, en cambio, que no se produzca en el futuro una
reorganzacn de las funciones as.uroidas de acuerdo a nuevos criterios que tengan en cuenta las
pecnliaridade de cada territorio autonmico. Posiblemente este mimetismo ha sido el que ha
permitido que los servicios pblicos no se resintiesen por el paso de una Administra n a otra.
Los funcionarios han seguido haciendo, esencialmente, lo mismo que antes, cambiando rtulo y
membretes, lo cual no slo no C.'> negativo, sino que puede considerarse un acierto para un
perodo de transicin. Ahora bien, desde el momento eo que tal perodo puede darse por concludo, ya no debe bastar con la justificacin anterior de no haber introducido nuevas disfunciones,
sino que deben demostrarse las ventajas del acercamiento de la Administracin al ciudadano.
Otro de los rasgos destacables de la Administracin autonmica ba sido el rechazo a la
utilizaein de los aparatos admnistrativo locales para el ejercicio de us competencias, creando.
en cambio, una Administracin perifrica propia.
Junto a ello, se ha denunciado la tendencia a la
.
.
.
99
Copyncntod maional
creacin de nuevos centralismo autonmicos re pecto de los poderes locales. Tambin eo este
mbilo hay razones poderosas que justifican lo que se ha realizado, Las Comunidades Autnomas han necesitado estar presentes en su propio territorio con entidades propias por un problema
de mera identidad y asentamiento instirocional, para ser conocidas y reconocidas por lo ciudadanos. Ademas, en muchos casos, los poderes locales no obedecen a la misma opcin poltica que
el poder autonmico, lo que con ntuye una dbil base para pretender el fuaconemienro de una
administracin de nuevo cuo a trav de un aparato administrativo extrao. Si11 embargo, tras
esta reflexin, debernos reproducir la anterior consideracin: si ello ha sido justificable en un
perodo de acomodacin in titucional, no lo es a partir del momento en que se ha producido el
pleno asentamiento de la instituciones autonmicas.
VD. I.. OS ENTES LOCALES
l. La posicin constltuconal de los Entes locales
No es posible en estas pginas hacer siquiera un breve resumen del rgimen local e paol.
Baste decir que 111 evolucin histrica del rgimen local espaol e t estrechamente ligada a las
luchas polticas que atravesaron todo el siglo XIX en Espaa. La gran clave del debate est
constituida por el binomio cenrralismo-descentralizacin, el cual ser uno de los cuatro grandes
debates de todo el iglo junco con los relativo. a la opcin entre Moaarqua y Repblica; Esrado
confesional-Estado laico y el antagonismo entre burguesa y clase obrera. En cualquier caso, los
conceptos que en torno a la autonoma poltica utilizamos hoy en da no on trasladables a
perodos hi tricos anteriores. El prirnitivisrno de las vas de comunicacin, la generalizacin del
analfabersmo y la prctica del voto censuario uicamente masculino hacen que el debate sobre el
modelo de Adrnini tracin local fuese durante todo eJ XIX un debate entre las clases ilustradas,
alvo las aportaciones marginales ele la clase obrera urbana. Hoy, en cambio, dentro del planteamiento constitucional actual. la autonoma poltica est basada en La efectiva a uncin por el
individuo del mximo de su responsabilidad y participacin poltica, de forma que los valore
tcnico-jurdicos de la descentralizacin se pueden complementar con el efectivo control y
participacin de los ciudadanos respecto de los podere locales.
La Constitucin aporta tres elementos bsicos para Ja construccin del moderno rgimen
local espaol. De una parte, declara que los Municipios y Provincias on elementos de la
organizacin territorial del E tado. De otra, afuma que gozan de autonoma para la gestin de su
respectivo intereses. Por ltimo, establece la garanta de la autonoma local.
Z. La autonoma load como antogoblerno
La formulacin del concepto de autonoma referido a las Municipios y Provincias hace que el
gobierno de e tos Entes locales e inscriba dentro del modelo del pluralismo poltico territorial
como modelo de organizacin del Estado. Se produce un efecto complemeruaro entre pluralismo
y autonoma de forma tal que la antonomfa local da expresin no a una mera autonoma
administrativa, ino a una autonoma poltica, si bien u mbito de expresin es inferior al de los
niveles estatal y autonmico. La atribucin del gobierno y administraciu a Las respectivas
corporaciones locales est pre idida por el principio democrtico, ya q11e deben responder de su
gesun ante el electorado. De aqu que la autonoma local no pueda sino entenderse como
autonoma poltica ya que debe permitir una expresin diferenciada de tas distintas opcicne
polticas que concurran a las elecciones locales. Estos caracteres de la autonoma local han tenido
tema
100
Copynchtoo matonal
bu declarado que la
autonorna que la Constitucin reconoce a los municipios conduce a afirmar que las decisiones
locales slo podrn ser suspendidas gubernarivemente por motivos de legalidad punnrales y que
versen sobre intereses comunes con Jos de otra Administracin uperior o por motivos de
oportunidad que puedan ampararse directamente en el propio texto constitucioual.
EJ hecho que no figuren en la constitucin cuate son las competencia locales, facilitara que
el legislador pudiera vaciar el contenido material de la autonoma local a la hora de regular el
mbito y la forma de acmacin de la Administracin local. Sin embargo, la Constitucin afirma
expresamente que garantiza la autonoma de los Municipios, por ello un importante ector de la
doctrina espaola entendi que en dicha afirmacin se hallaba recogido el concepto de garanta
in. titucional, Este concepto que ha sido ratificado por el Tribunal Con ttucional, y consiste en
sostener que el legislador no tiene plena libertad para la configuracin del rgimen local, sino que
la propia Constitucin exige que a los Entes locales se Je,1; dote de aquella potestade sin las
cuales no sera predicable de los mismos el concepto de autonoma.
El reconocimiento del concepto de garanta institucional ha tenido tambin consecuencias
directas en relacin al reparto de competencias entre eJ Estado y las Comunidades Autnomas
sobre el rgimen local. Puesto que la garanta institucional de la autonoma local configura un
modelo de Estado, el Tribunal Consrinrcional ha entendido que es al E lado a quien corresponde
la fijacin de los criterios bsico, en materia de organizacin y competencia de los Entes locales.
4 .. El carcter bfronte del rgimen local espaol
La definicin del modelo descentralzado del Estado e paol constituido por tres niveles
territoriales indispensables -Estado. Comunidades Autnomas y Entes Locales- y la arribncin al Estado de la instrumentacin funcional de dicho modelo, conduce a una relacin directa
de cada uno de estos niveles entre s. Hay aqu una de las caractersticas rns ingulare de
nue: tro Estado de las Autonomas, acorde con nuestra tradicin histrica en la cual la autonoma
local ha sido uno de los pilares fundamentales de lo perodos de democracia en nuestro pas.
Frente a otros sistemas de descentralizacin territorial, como el federalismo alemn, en los que el
rgimen local se subsume dentro de la esfera exclusiva del ente territorial uperior, en Espaa las
Admnistracloues locales, segn un modelo que el Tribunal Constitucional ha calificado como
bifronte, mantienen una doble relacin directa tanto con el Estado corno con las Comunidades
Autnomas.
Copynohted maonal
La legislacin bsica del rgimen local ha establecido como criterio general la judicializacin
del sistema de control sobre los actos de las Corporaciones locales. En primer trmino, los actos
o acuerdo de las Entidade locales que pudieran haber infringido el ordenamiento jurdico en
general, pueden ser impugnados, por la Administracin del Estado y por la de la Comunidad
Autnoma correspondiente. directamente ante la juri diccin contencioso-administrativa. Alternativamente. dichas Administraciones pueden formular un requerimiento motivado aJ Ente local.
expresando la normativa que se estima vulnerada y el plazo de contestacin. Transcurrido ste o
recibida una contestacin negativa aJ requerimiento, queda abierta la va de impugnacin ante el
juez. Existe, adems, un istema e pecfico con relacin a los actos o acuerdos locales que se
con ideren contrario a las competencias del Estado o de las Comunidades Autnomas. En estos
casos hay un plazo de quince da para recurrir, pudiendo pedir al juez la suspensin del acto del
Ente local. y debiendo ste dar una respuesta inmediata obre si procede o no la suspensin, al
margen de lo que finalmente pueda determinar en la sentencia. Como medida instrumental a estos
controles, los Entes locales deben remitir a la Administracin del Estado y a la de la Comunidad
Autnoma una copia o extracto comprensivo de sus acto y acuerdos.
Junto al sistema judicializado de controle , el legislador tambin ha previsto Ja solucin a
determinadas iruaciones excepcionales de conflicto. La primera consiste en la posibilidad de
suspensin gubernativa que el Delegado del Gobierno puede adoptar con relacin a los actos y
acuerdo de las Entidade locales que atentaren gravemente al inters general de Espaa. Tambin la legislacin local autoriza la Con ejo de Ministros a disolver los rganos de una Corpora102
cin local cuando realice una gestin gravemente daosa para lo. intereses generales. Finalmente, tanto Jo Admini tracin estatal corno la eutonmica pueden acordar la susttucin de un Ente
local en el ejercicio de sus competencias, cuando ste incumpla obligaciones impuestas directamente por la Ley. de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la
Administrcin del Estado o de la Comunidad Autnoma y cuya cobertura econmica estuviese
legal o presupuestariamente garantizada.
103
Copyncntod maional
,/
LECCION QUINTA
DERECHO FINANCIERO
MIGUEL NGEL COLLADO YURRffA
la Constitucin al ordenar que las Haciendas Locales dispongan de los medios suficientes para
el desempeo de las funciones que la ley atribuye a las Corporaciones respectivas o en el 156 al
proclamar que las Comunidades Autnomas gozan de autonoma financiera para e! de arrollo y
ejecucin de us competencias.
Tambin puede definirse el Derecho Financiero desde otra perspectiva, utilizando palabras de
S.fr..1Z .DE BUJANDA (1971), corno aquella rama del Derecho pblico interno que organiza los
recursos constitutivos de Ja Hacienda del Estado y de las restantes ectidade pblicas, territoriales
e institucionales, y regula los procedimientos de percepcin de ingresos y de ordenacin de los
gastos y pagos que tale sujetos destinan al. cumplimiento de su fines. Es decir, el Derecho
105
Copyncntod maional
El tributo ha de tener por objeto una pre tacin pecuniaria porque lo ingresos pblico son
siempre dinerarios, han de adoptar la forma de recurso monetarios de modo que no constituyen
ingresos pblicos las prestaciones in natura de las que tambin pueden ser acreedores los entes
pblicos.
Es, adems, una prestacin coactiva en cuanto que viene impuesta por la ley prescindeado de
la voluntad del obligado, basta con que se realice el supuesto de hecho de la norma, el llamado
hecho imponible, para que surja La obligacin tributaria. Ciertamente, la realizacin del supuesto
de hecho, por ejemplo la compra de u,n iomueble, e Ueva a cabo voluntariamente por el sujeto
pasivo o deudor del trbulo, pero su voluntad slo es relevante a efectos del negocio jurdico de
compraventa en cuanto tal y no en relacin con la consecuencia tributaria, con el nacimiento de la
oblgacin de pagar una suma de dinero en concepto de tributo por haberse realizado el hecho
imponible, que es una obligacin que surge independientemente de su voluntad,
Una tercera: nota tradicionalmente utiliz..ada para identificar al trbulo es su carcter contributi vo: es decir, que tiene por f111aliditd la financiacin de los ga tos pblicos. Es sta, sin embargo,
una nota discutida por dos razones: porque todos lo ingresos pblicos se destinan a la cobertura
de lo ga tos pblicos y porque ex te una clase de tributo , lo tributo con fines extrafi cales,
que no pretenden tanto un fin recaudatorio cuanto conseguir cierto objetives sanitarios, comerciales, cte. Sin embargo, frente a estos argumentos, conviene ealar que es el dato del fin
l.06
Copvncnted maional
recaudatorio el que permite distinguir el tributo de otras prestaciones coactivas y que, aun cuando
puedan concurrir fines extrafi cales en determinado tributo, lo que caracteriza al tributo corno
instituto es su naidad coetrbutiva,
la Ley General Tributaria, de 28 de diciembre de J 963, que previsiblemente va a ser objeto
prximamente de una complete revisin y sustitucin por un texto nuevo y que, en su da.
represent u11 notable avance en orden a establecer, bien es cieno que con rango de ley ordinaria,
con lo que ello significa de no vinculacin del legislador posterior a ella. to principio bsicos y
las normas fundamentae que constituyen el rgimen jurdico del sistema tributario e paol, no
formula 1u1 concepto de tributo pero di stingue en su artculo 26 tre clase de tributo y da una
definicin de cada una de ellas, Esas tres cla es son los impuestos, las tasas y las contribuciones
especiales, que se diferencian, en esencia, atendiendo al hecho imponible ..
Segn el citado artculo, son impuesto los tributo exigidos sin contrapre tacin, cuyo hecho
imponible est constituido por negocios, actos o hechos de naturaleza jurdica o econmica, que
ponen de manifiesto la capacidad contributiva del sujeto pasivo, como consecuencia de la
posesin de un parrimonio, la circulacin de lo bienes o la adquisicin o gasto de la: renta; la
tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la prestacin de servicios o la realizacin de
actividades ea rgimen de Derecho Pblico que se refieran, afecten o beneficien a los sujetes
pa ivos, cuando concurran las dos siguientes circunstancias: a) que sean de olicitud o recepcin
obligatoria por los administrados y b) que no puedan prestarse o realizarse por el sector privado
por cuanto impliquen intervencin en la actuacin de lo particularet o cualquier otra manlfestecin del ejercicio de autoridad o porque, en relacin a dichos servicios, est e tablecida su
reserva a favor del sector pblico conforme a la normativa vigente; contribuciones especiales on
aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtencin por el sujeto pasivo de un
beneficio o de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realizacin de obras
pblicas o del establecimiento o ampliacin de servicios pblicos.
Dejando al margen algunas imprecisiones jurdicas del artculo 26, como, a ttulo de ejemplo,
caracterizar aJ impuesto por la ausencia de contraprestacin ya que a no puede er nota
distintiva del impuesto porque ningn tributo supone una contraprestacin en sentido tcnico, de
ese precepto se desprende que el hecho imponible del impuesto concierne ncamerae a taacione o actividades del sujeto pasivo sin ninguna vinculacin con ervicios o actividade de la
Administracin (por ejemplo, obtener rentas, comprar un inmueble), en cambio, el hecho imponible
de ta tasa e refiere a servicios o actividades de la Administracin en favor de una persona
singularmente identificable y que renan los requisitos de er obligatorios y estar reservados al
sector pblico por disposicin normativa o porque por su propia naturaleza de actos de autoridad
no puedan ser prestados por particulares (ejemplo paradigmiico de hecho imponible de la tasa
era la expedicin del Documento Nacional de Identidad); por .lti1no. en la contribucin especial, el hecho imponible consiste en la realizacin de una obra pblica o el establecimiento o
ampliacin de un servicio pblico que, adems de producir un beneficio general a ta colectividad.
beneficia especialmeere a personas determinadas que se convierten en sujeto pasivos del tributo
(v. gr., si el Ayuotamieato establece el alumbrado en una calle que careca de l, e beneficia toda
la comunidad pero, adems, aumenta el valor de los inmuebles de esa calle de modo que los
propietarios debern pagar la contribucin especial que, dentro de los lmites que establece La 1..ey
Copynohted maonal
de las Haciendas Locales) nos permite afirmar (COLLADO YURRIT A, l989) que en realidad
son tributos parafiscales, esto e , se trata de verdaderas tasas a las que el legislador ha cambiado
el nombre para tratar de evitar que, como todo tributo, est sometido al principio de reserva de
ley a fin de que la Adrninistracin pueda fijar libremente u cuanta sin tener que someterse a la
ley. En e te sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 18511995, de 14 de diciembre,
viene a afumar que los precios pblico exigidos por ervicos o actividades respecto de los
cuales no exista real libertad del ujero para solicitarlos por e-r servicios objetivamente indispensables para sati facer las necesidades b icas del particular o re pecto de lo cuales hay un
monopolio de derecho o de hecho en favor del ente pblico, son prestaciones coactivas sometidas
al citado principio de reserva de ley.
Un segundo tipo de ingreso pblico est constituido por los que derivan de la Deuda pblica,
entendiendo por tales lo que el Estado obtiene como consecuencia del recurso al crdito. As, se
uele hablar de un Derecho de la Deuda Pblica como aquella rama del Derecho Financiero que
organiza, como recur o constitutivo de la Hacienda, las diver a modalidades jurdicas de obtencin de caudales por la va del crdito pblico, y regula los procedimientos y las formas de la
operaciones y lo emprstitos que en cada supuesto se concierten.
Si esta parcela del Derecho Financiero e tudia cualquier forma de ejercicio del crdito
pblico; esto es, cualquier actividad por la que el Estado u otros ente pblicos obtienen caudales
que ingresan en el Tesoro y respecto de los cuales asumen una posicin deudora, no parece
equvoca su deaomluacin porque la modalidad de endeudamiento que legalmente se califica
como Deuda Pblica es lo una. de esas modalidades de endeudamieoto, por lo que, resulta
preferible bablar de Derecho del crdito pblico o, si se prefiere, de Derecho del endeudamiento
pblico, en el que cabran otras forma de endeudamiento, como los emprstitos forzosos, en los
cuales falta la nota de la voluntariedad por parte del que entrega una suma de dinero al Estado. En
esta hiptesi , estamos en presencia de una coactividad, naturalmente impuesta por ley, que es
una nota caracterstica del tributo pero, mientras que en el caso de los ingresos tributarios el
ingreso que obtiene el ente pblico es denitivo, en el sentido de que no se va a devolver, en el
caso del endeudarnienro la regla general. es que la suma ingresada por el Estado Ita de ser devuelta
o, en caso extremo de que el Estado no se comprometa a su devolucin, al menos pagar uno
interese por el capital recibido.
La tercera clase de ingresos son los ingresos patrimoniales, que tienen menor importancia
para el Derecho Financiero tanto desde el punto de vista recaudatorio como desde el punto de
vista de u rgimen jurdico. En efecto. mientra que esta disciplina se ocupa de todo el rgimen
de los tributos y del endeudamiento pblico, los ingreso patrimoniale estn regulados, en
general, por norma de Derecho privado de forma que el rgimen sustantivo de las relaciones
jurdicas a trov de las cuales se desarrolla la explotacin de los bienes patrimoniales del Estado
o se lleva a cabo . u actividad empresarial no pertenece al Derecho Financiero que se ocupa
'
soameme, como dice PEREZ
ROYO (1995) de lo aspecto: procedimentales o de contabilidad
pblica relacionada con tale ingreso .
Tradicioaalmente exista un cuarto tipo de ingresos que eran lo ingresos mooopolstico . El
monopolio de derecho se produce cuando el Estado, mediame el adecuado instrumento normativo, se reserva a o a un tercero Ia produccin o comercializacin de 110 bien o la prestacin de
un servicto.
sr
Copynghtc<l matonal
un monopolio,
Adems de esas grandes categoras de ingresos a los que acabamos de referirnos, no podernos
de conocer que existen otras materias o normas corno las relativas a las sanciones pecuniaria y
a la emsin de moneda y circulacin fiduciaria cuya adscripcin al Derecho Financiero es
disentida porque el. fin perseguido no es tanto el recaudatorio cuanto la represin de comportamientos antijurfdicos en el primer caso o la ejecucin de la poltica monetaria estatal ea el
eguado, de modo que el inters jurdico protegido por esas normas no es el inters financiero.
Sin embargo, siendo ello cierto, no lo es menos que esas normas o instituto jurdicos no son
totalmente ajena al Derecho Financiero en cuanto pueden generar ingreso pblicos.
La .egunda gran parcela de la que e ocupa el Derecho Financiero es el ga to pblico,
estudiando, a partir de la exigencia constitucional de que el gasto pblico realice una a ignacin
equitativa de los recursos pblicos y de que su programacin y ejecucin responda a los principios de eficiencia y economa, los procesos jurdicos mediante los que se adoptan, ejecutan y
controlan L.1s decisiones relativas a la utilizacin de lo recnr os econmicos del Estado, proceso
que se articulan en torno a una instituciu bsica: el presupuesto.
El presupuesto ha sido denido por RODRGUEZ BEREUO (1976) corno aquel acto legislativo mediante el cual. se autoriza el montante mximo de los gastos qtie el ejecutivo puede
realizar durante nn perodo de tiempo determinado, un ao, en los fines que detalladamente e
especifican y se preven los ingresos que se obtendrn para cubrir eso gastos. As pues, la Ley de
Presupuestos constituye, respecto de los ingresos, una mera previsin contable, mientras que
respecto de los gastos su trascendencia es absoluta en cuanto que solamente podrn realizarse los
gastos que esa ley autorice, de forma que la consignacin de una cifra determinada en el
Presupuesto, lo que se llama crdito presupuestario. supone la autorizacin para gastar esa
cantidad, no ms, en la finalidad concreta para la que se ha establecido e e crdito presupuesrario.
La Constitucin, adems de imponer un principio de justicia material en el gasto pblico, al
que no referiremos po teriormente, establece una serie de principios presupue tario , de carcter
fundamentalmente formal, como los principios de legalidad, anualidad. unidad y control. EJ
control presupuestario, esto es, la verificacin de que la ejecucin del Presupuesto por parte de la
Administracin se acomoda a la autorizacin en que consiste la Ley de Presupuesto , aprobada
por las Cortes a partir del Proyecto que presenta el Gobierno, es tanto un control interno llevado
a cabo por la propia Administracin a trov. de la Intervencin General del Estado corno un
control externo desarrollado por las Cortes y el Tribunal de Cuentas, que es el supremo rgano
fiscalizador de l~ cuentas y de la gestin econmica del & tado y dem entes pblicos.
El Derecho Presupuestario, como rama del Derecho Financiero, es, pues, el Derecho de lo
gastos pblicos. No obstante lo dicho, se ~t llevando a cabo, desde hace algn tiempo, un
notable esfuerzo, ciertamente interesante y valioso, de construir un Derecho de los gastos pblicos distinto del Derecho Presupuestario. Esta concepcin, desarrollada por BAYONA ( 1991 ), de
un Derecho de los gastos pblicos cuyo objeto sera el estudio de las uecesidades publicas, e
decir, los fines pblicos contemplados desde una per pectiva patrimonial y los problema que
plantea su ms justa satisfaccin mediante la ulzacin de Los fondos pblicos, es una con truecin que pretende profundizar eo el anlisis jurdico de las necesidades piblicas y de Ja adecuacin del empleo de los fondas pblicos para la realizacin de la justicia financiera.
Si esto es as, no es necesaria, a nuestro juicio, la elaboracin de un Derecho de los gastos
pblicos distinto del Derecho Presupuestario. En efecto, el Derecho Presupuestario debe ser
considerado como el Derecho de los ga tos pblicos, como el conjunto de normas que regulan la
109
Copynghtcd matonal
mental.
MARTIN
QUERALT y LOZANO SERRANO (1995) con el establecimiento de beneficio
.fi cales (exenciones. bonificaciones ...) para la consecucin de determinado. objetivos o fines
dotados de cobertura consriruclonal, aun cuando el beneficio fiscal favorezca a personas dotadas
de capacidad econmica para hacer frente al tributo de que se trate. Esto sucede. por ejemplo,
cuando una sociedad annima que ha obtenido grandes beneficios goza de una bonificacin eo el
Impuesto de Sociedades por haber incrementado la plantilla de trabajadores contribuyendo as a
Ja poltica de pleno empleo que deben promover los poderes pblicos corno objetivo constitucioualmente relevante.
Por otra parte, la palabra Todos pone de manife to que el deber de contribuir a los gastos
pblicos no alcanza slo a los espaoles sino a cualquier persona que entre en contacto con el
!
1
110
Copynghtc<l matonal
nuestra legislacin.
Orro principio recogido en el articulo 3 J . I es el de capacidad econmica, que constituye el
principio tributario por antonomasia no solamente en el momento de creacin de las normas
tributarias sino tambin en ~ de su interpretacin y aplicacin.
Como ha escrito CORTES DOMINGUEZ (1985), el principio de capacidad econmica es el
criterio material de justicia tributaria, pero no constituye por s solo la justicia sino que la plena
consecucin de sta exige respetar otros principios como el de generalidad, igualdad y progresividad
siendo la capacidad econmica el parmetro para hacerlos efectivos. Esto significa que un tributo
es justo si se adeca a la capacidad econmica de la persona que ha de pagarlo, y esa conformidad con La capacidad econmica e ha de proyectar en una doble vertiente: de un lado, quien no
posea un determinado nivel de capacidad econmica no deber tributar: de otro, todo el que
posea un determinado nivel de capacidad econmica deber contribuir, teniendo en cuenta.
adems, que la contribucin de cada uno deber cuantificarse tomando en consideracin la
capacidad econmica de las d.ems per onas.
Ahora bien, para preci ar el alcance de este principio es necesario rener en cuenta que la
contribucin de los sujetos a los gastos pblicos se realiza a travs de un amplio elenco de
tributo que forman el llamado istema tributario (Impuesto sobre la Renta de las Persona
Fsicas, Impuesto de Sociedades, Impuesto sobre el Patrimonio, Irnpue to obre Sucesiones y
Donaciones, etc.). Cada uno de los tributo grava una determinada manifestacin de capacidad
econmica (la obtencin de renta, la titularidad de un patrimonio .. .) y cada uno de ellos, para er
justo, ha de respetar e a exigencia. Sin embargo, 110 es suficiente que cada tributo grave una
determinada manifestacin de capacidad econmica sino que es necesario, adems, que el sistema tributario est estructurado de forma que los titulares de capacidad econrnica contribuyan de
acuerdo con su capacidad real, bien . e-a a travs de un tributo determinado, bien sea por razn de
otros. Pero no slo eso, sino que, adems, el si tema tributario debe ser configurado por el
legislador de modo que aquellas personas que posean una mayor capacidad econmica contribuyan en mayor medida a los gastos pblico . Por ello se dice que el principio de capacidad
econmica no realiza por s solo la justicia tributaria sino que sta exige que el citado principio
se combine con los de generalidad, igualdad y progresividad,
EJ artculo 31. al consagrar el principio de capacidad econmca, est imponiendo al
legislador tributario un doble mandare. Uno de carcter positivo, ordenndole tipificar como
hecho imponlble las ituaciones que reflejan capacidad econmica, pues, como dice el Tribunal
Con titucioual en la Sentencia 27/1981, de 20 de julio: Capacidad econmica, a efectos de
contribuir a los gastos pblicos. tanto significa corno la incorporacin de una exigencia lgica
que obliga a buscar la riqueza all donde la riqueza se encuentra, debiendo tenerse en cuenta, a
la hora de aplicar este mandato constitucional, el conjunto de figuras que integran el istema
tributario para conseguir que la carga. tributaria total que soporta cada sujeto sea la adecuada a u
Junto a este mandato de sentido positivo. el artculo 31.1 incorpora otro, de carcter negativo
y corolario lgico del anterior, que opera como lmite al legislador: un tributo que tuviera corno
presupuesto de hecho una circunstancia que no fuera indicativa de una capacidad econmica
que si en un caso panicular la realizacin del beche o negocio jurdico tipificado corno
hecho imponible no es reflejo de una capacidad econmica real por parte de quien lo
l1 1
Copynghtcd macnal
in ms la incon .titucionalidad
aplicada tambin a e e supue to de hecho, salvo que exista una exencin. Asf loba sosteni-
va. de carcter fi cal que irvan para corregir las ituaciones de desigualdad real que no e
aju tan a la Con titucin, porque el principie de igualdad 110 puede ser entendido en trmino
tale que impidan al legi lador introducir diferencias entre los contribuyentes, bien sea atendiendo a la cuanta de u renta, al origen de sta o a cualquiera otra circun rancia que considere
relevante para atender al fin de la justicia.
No obstante. para hacer efectiva la exigencia de igualdad real. e tablecida en el artculo 9.2,
tanta importancia, al meno , corno el isterna tributario tiene e! gasto pblico que con tuye un
insrrumemo de notable eficacia para realizar una di tribucin de la renta 111.s equitativa y
avanzar, as. hacia la iguaJclad real. Por lo tanto, el juicio acerca del nivel de cumplimiento del
valor igualdad no puede quedar limitado al anlisis del grado de respeto que alcanza en el campo
tributario sino que ba de formularse atendiendo a todo el Ordenamiento jurdico financiero.
puesto que la idea de si tema tributario justo est orientada a una determinada finalidad: la
redistribucin de la renta, que se realiza no o lamente con la detraccin, va tributos, de un mayor
volumen de recursos econmicos de los contribuyentes con mayor capacidad econmica sino
tambin, como proyeccin irnpre cindible de ello. con un mayor gasto pblico en favor de los
sujeto y sectores con menor nivel de reata,
Re u Ita de rodo lo anterior que el criterio de realizacin del principio de igualdad tributara es
el principio de progresividad egn el cual, a medida que aumenta la riqueza de llll ujeto, su
contribucin a los gastos pbliccs se incrementar en una proporcin mayor que la que aumenta
aquella.
Aun cuando el principio de progre ividad es una exigencia del istema tributario en . u
conjunto y no de cada figura en concreto, eso no ignifica, como ob erva ESCRIBAl~O (l.988)
1l2
Copvnohtcd macnal
Copyncntod maional
contrapuestos en la ordenacin del reparta de las cargas tributarias, realizndose de esta manera
Jas exigencias democrticas en el campo tributario.
EJ principio de legalidad o reserva de ley tiene, en este mbito, un carcter relativo. No exige
que la regulacin total de cada tributo se lleve a cabo de forma ntegra por una ley, pero s que ea
sta quien establezca y regule los elementos esenciale del tributo. Por elementos e encimes del
tributo ba de entender e lo relativos a la identidad as como los referente a u entidad.
Los elementos relativos a la identidad son aquello que permiten identificar un tributo, y un
tributo e puede identificar si sabemos qu hecho origina el nacimiento de la obligacin tributaria
(el hecho imponible) y qu personas estn obligadas a pagarlo (los ujet.os pasivos). Lo eementos relativos a la. entidad son los que permiten cuantificar la obligacin (la base imponible, el tipo
de gravamen y la cuota). Adems, existe un elemento esencial que, como todos los elementos
esenciales, est.1 reservado a la ley pero respecto del cual, a diferencia de los otros, e la propia
Con. tirucin quien expresamente lo ordena en el artculo 133.3: todo beneficio f cal, esto e , las
exenciones y bonificaciones. deber establecerse por ley. Esta expresa previsin constucional
en este punto es manifestacin de una razonable preocupacin por un cierto control obre los
beneficio fi cales en orden a evitar una desordenada proliferacin de los mismo , preocupacin
que conduce al propio legislador constituyente a ordenar que en lo Presupuesto Generales del
Estado e consigne el importe de lo beneficio fiscales que afecten a los tributo del Estado,
permitindo e as el conocimiento de la cantidad de dinero que se deja de obtener por mor de las
exenciones y bonificaciones.
Si los tributos han de er establecidos por una ley, resulta entonces que solameate el. Estado
y tas Comuuidades Autnomas pueden crear su propios tributos mientra que las Corporaciones
Locales, en cuanto que carecen de potestad legislativa, no pueden establecer directameate lo
suyos sino que hace falta una ley, estatal o autonmica, que cree los tributos locales y regule los
elemento esenciales de los mismos, cuya normativa podr ser ya desarrollada, dentro de los
lmites que marque la ley, por las Corporaciones Locales a travs de su potestad reglamentaria
que se ejercita a trav de las Ordenanza fiscales. En este entido, el Tribunal Consritucional, en
la Sentencia 19/1987, sentencia discutible y discutida por la forma de argumemar y fundamentar su
decisin, ~ostiene que la reserva legal en e! ta materia, adems de los fines que ealbamos
anteriormeme, cumple una funcin al ervicio de otros principio : la preservacin de la unidad del
Ordenamento y de una bsica igualdad de lo contribuyentes, lo que conduce al Tribunal a entender
que esta. Corporaciones. aunque el Pleno del Ayuntamiento representa a lodos Jos ciudadanos dela
localidad. no puedan crear sus tributo y, ni iquiera, fijar libremente el tipo de gravamen de un
tributo local establecido por una ley estatal. que ha definido el hecho imponible, ha determinado los
sujeto pasivos y ha ealado los criterios generales de concrecin de la base imponible.
Copvncnted maional
realizacin de un determinado gasto, es decir, verificar que se han ob ervado las 1101111as legales
y reglamenrarias que ordeoan el procedimeuto de ejecucin del gasto, sino que ese precepto
permite, y exige, enjuiciar la Iegitimidad de las decisiones en materia de gasto pblico, las
decisiones de gastar en \11u1s determinadas finalidades antes que es otras.
Et artculo 31.2 impone dos exigencias: l . la equidad en la asignacin de los recursos
pblicos. Ello significa que la citada asignacin ha de estar derermnade por tos principios y
objetivos que la Ccnstitucin reconoce como fines y necesidades pblicas de Ja comunidad, de
forma que Ja accin prestacional de los poderes pblicos ha de encaminarse a la consecucin de
los objetivos de igualdad y efectividad en el disfrute de los derechos que ha consagrado la Carta
Magna, teniendo en cuenta que el legislador se encuentra ante la necesidad de conjugar no lo
diversos valores y mandaros constitucionales entre sino tambin tales mandaros con la inso layable limitacin de Jos recursos disponibles. Y 2. la eficiencia y economa en Ja programacin y
ejecucin del gasto, lo que implica la utilizacin de tcnicas de gestin que aseguren la mxima
racionalidad y rentabilidad en el empleo de los recursos pblicos.
De estos dos postnlados el primero es el primordlal de modo que, si es preciso, la mxima
eficacia debe ceder ante la equidad. aun cuando, ciertamente, la realizacin efectiva del principio
de equidad en el gasto pblico no constituya una tarea exenta de dificultades.
IV. EL PRIN<~IPIO .DE JUS11CIA FINANCIERA
De todo lo anterior resulta patente que la Constitucin e tablece una determinada concepcin
de cmo debe articularse la actividad financiera y, por tanto, del Derecho Financero, en cuanto
que impone unos principios de justicia que informan las bases del rgimen jurdico de ste.
En tal sentido, es fundamental tener presente que el artculo 31 consagra el principio de
justicia financiera. Es decir, no se preocupa slo de fijar los criterio de justicia a la hora de la
obtencin de ingresos sino que tambie establece el principio de. justicia material en el gasto
pblico al exigir una asignacin equitativa de los recursos pblicos. Y ello es decisivo porque la
entrada del Estado en ta vida econmica, con un papel protagonista, exige que el Derecho y el
jurista presten atencin tanto a la justicia del ingreso como a la justicia del gasto, pues de nada
sirve exigir los tributos de. acuerdo con unos parmctres de rigurosa justicia si a la hora de
realizar el gasto pblico ste desequilibra la balanza que tan rnenculosameare . e haba logrado
nivelar.
En este orden de reflexiones conviene subrayar la importancia del Derecho Financiero como
instrumento de lo que BOBBIO Ua111a funcin promocional del Ordenamiento jurdico puesto
que la Constituci6n consagra, en muchos preceptos, la transformacin de las funciones que se
encomiendan al Estado coutemporneo, estableciendo en numerosos artculos, adems de la
tradicional funcin garantiste, la funeion promocional. De modo que el Derecho Financiero, en
cuanto constituye la ordenacin jurdica de la Hacienda Pblica, es esencialmente un Derecho
redistributivo cuyo ncleo est formado por los problemas derivados del empleo de los recursos
obtenidos; es decir, la problemtica de tas relaciones entre el ingreso y el gasto.
Ello nos sita: frente a dos cuestiones, al menos, de extraordinaria importancia que se le
plantean hoy al Derecho Financiero. De una parte, el incremento de las funciones estatales, con
el paso del Estado liberal al Estado social de Derecho en el que se asigna a la Hacienda Pblica
un papel redi tributivo, como ya hemos indicado. conduce a un notable aumento del volumen del
gasto pblico y, en esta situacin, las decisiones sobre el aumento del gasto pblico van a incidir
necesariamente en la eleccin, en el campo de los ingresos, acerca de los diferentes mecanismos
para financiar aquel. y si bien es cieno que del artculo 31.1 de la Constitucin se desprende que
ha de ser el tributo el principal mtodo para la cobertura de los gastos pblicos, el incremento de
115
Copynchtoo matonal
las necesidades y servicios que pueden hoy da reputarse esenciales y ta articulacin de diversos
instrumentos tcnico-jurdicos que permiten a los Entes pblcos que arisfacen esas nece idades
y prestan esos servicios obtener los medios econmicos para atenderlo requieren , upersr las
categoras tributarias clsicas en orden a lograr que. ciertos principios fundarnenrales, como el de
capacidad econmica y el de legalidad, que tradicionalmente se han vinculado con et
tribu lo, y a los que po teriormente nos referiremos, e proyecten tambin obre otra clases
de ingreso. pblicos porque iendo diversa las formas de concurrir al osrenimiento de los
gastos pblicos toda ellas deben responder a uno mi mo principio formales y materiale
de justicia que con tituyan un mnimo comen denominador en ara a garantizar la justicia
en Ja distribucin de las carga pblicas y. en definitiva, en orden a lograr la plena justicia
financiera.
Esta tesis, que propugna una construccin unitaria de lo ingreso pblicos encuentra apoyo
en el articulo 31 de la Constitucin, donde e recogen los dos principios que ante.") citbamos de
manera expresa: capacidad econmca y reserva de ley. Centrndonos lo en este ltimo corno
piedra de toque de la te i que ostenernos, comenzaremo recordando que el principio de reserva
de ley o de legalided que establece el citado articulo e proclama en u apartado 3 coa la
siguientes palabras: Slo podrn establecer e prestaciones personales o patrimoniae de carcter pblico con arreglo a la ley. A nuestro entender, Ja frmula del 31.3 es una frmula que no
se refiere nicamente a lo tributos sino que tiene un alcance ms amplio,
En efecto, corno ha dicho con gran claridad PREZ ROYO (1995) quedan dentro del
principio de legalidad las prestaciones pblicas impuestas de manera unilateral, in el concurso
de la voluntad del obligado, viniendo a coincidir grosse modo dichas prestaciones con el
concepto de tributo, en el bien encendido de que este concepto cubre no solamente los tributos eu
sentido formal estricto, sometidos a Ia normal legislacin tributaria, i110 tambin otras prestaciones que, siendo esencialmente tributarias, escapan a la normativa tpica de lo tributos, como
ocurre con las cotizaciones a la Seguridad Social. Pero, adem de en los tributos, incluidos e tos
peculiares tributo , cabr a con iderar que se requiere In intervencin del legi ilauvo en relacin
con cieno supuestos como las tarifas de los centraros de adhe in propio de los servicios
pblicos que podamos reputar esenciales. y ello sera necesario incluso cuando esos ervicios
fueran prestados en rgimen de Derecho privado y por emidade no pblicas.
Este planteamiento ha sido acogido por el Tribunal Constitucional italiano, en la Sentencia
72/1969, de 9 de abril, aplicando el artculo 23 de u Constitucin a las tarifas telefnica , al
considerar que el servicio telefnco constituye un servicio esencial, en la ociedad contempernea. que es prestado en rgimen de monopolio pblico. Esta sentencia, que merece er adecuadamente valorada pues el artculo 31 .3 de la Constitucin espaola est ba ado e11 el 23 de la
Copynghtc<l matonal
las vas que hagan efectiva Ja penetracin de este principio en el tim.biro normativo asf como los
mecanismos de tutela que aseguren a lo ciudadanos el cumplmiento por parte del Estado del
deber de per egur fines pblico con el gasto pblico. Hoy da, el esrudio jurdico del gasto
quizs constituya, por su crecimiento y por la pluralidad de relaciones jurdicas que engendra, el
mayor reto al que deben responder los cultivadores del Derecho Financiero.
REI<'ERENCIAS BIBLJOGR.FICAS
BAYONA DE PEROGORDO, J.J . El Derecho de los gastos pblicos, In tiuno de Estudios
Fi cales, Madrid, 199 L
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la Universidad Compluten 'e de Madrid, Madrid, 1977.
Il7
Copyngt1td matorral
LECCIN SEXTA
DERECHO CIVIL
NGEL CARRASCO .PERERA
Caredrtico de Derecho Civil
S~tARJO: I. Concepto de Derecho Civil. J Evolucin histrica del concepto; 2. Concepto actual. O. El contenido de.l Derecho Civil: l. El derecho de la persona; 2. Derecho de la
propiedad~ 3. Derecho d los coumuos: 4. Derecho de la respon abilidad civil; 5. Derecho
de sucesiones. ID.. Las fuentes normativas del Derecho Civil espaol: J. La Constitucin:
2. El Cdigo Civil; 3. La legislacin especial. fV. Derecho Civil estatal y Derecho Civil
autonmico o foral: T. Historia del problema; 2. El reparto de competencias. V. Las
principales reglas del Derecho Civil: 1. Derecho de la persona y de la familia; 2. Derecho
de cosas: 3. Derecho de contratos; 4. Derecho de la responsabilidad civil; S. Derecho de
sucesiones.
La expresin Derecho Civil (en adelante, DCiv) proviene de ta latina ius civile. Pero no
expresa hoy lo mismo que en tas fueotes romanas. Et ius civile era el Derecho propio de los
ciudadanos, incluyendo normas especficas de lo que hoy llamamos Derecho civil con otras de
naturaleza jurdica pblica o sacramental o religio a. El contrapuesto del ius civile era el tus
genrium o Derecho univer al de 1odas las naciones.
En la Edad Media, el DCiv se corresponde, de un lado, con el Derecho romano, que
pervivi ea Europa como Derecho de eficacia supletoria, y de otro, con el Derecho de cada
nacin. Pero, con todo, la expresin derecho civil (que e segua utilizando en su versin
latina de ius civite expresaba realmente anora el Derecho romano. y su contrapuesto era el
Derecho propio de cada reino, al que no se le solfa conocer con esa denominacin (se le
llamaba unas veces Derecho de costumbres, o Fueros, o, en Castilla, Derecho de Partidas y
Recopilacin). Por tanto, DCiv no era una materia normatva identificada por el contenido
de sus normas, sino un cuerpo de leyes de contenido heterogneo caracterizadas por su
fuente de procedencia hi trica,
El DCiv adquiere su fisonoma actual con la Codificacinfraticesa (ao 1804). Eliminndo e
la vigencia, siquiera supletoria, del Derecho romano, y depurndose y distinguindose lo que eran
instituciones de Derecho privado y de Derecho pblico, el DCi v se considera ahora la rama del
119
Copynghtcd matonal
Ordenamiento jurdico. contenida de modo preponderante en los llamados Cdigos civiles (Francia: 1804, Au tria: 1811, Alemania: l900; Italia: 1885 y 1942, Portugal: 1867 y J 962, ete.j, y que
regula las instituciones de Derecho privado.
2. Concepto actual
El. DCiv e el Derecho privado general. Se define de modo negativo por contraponerse al
Derecho pblico y al Derecho privado especial.
a) EJ DCiv e Derecho privado. Esto quiere decir que regula instituciones jurdica. que
expre an relaciones entre particulares, no entre ciudadanos y Adrnini tracin. Lo decisorio de
configurar jurdicameate relaciones entre particulares, es que su normas se caracterizan por
atribuir a estos paniculares en sus relaciones jurdicas derechos contra otro particulares, que
pueden articular en forma de pretensione judiciales, arnparables por los Tribunales del orden
civil, en virtud de las cuales el otro particular puede er obligado a dar, hacer o no hacer alguna
co a (arts. 1088, l096 a 1099 del Cdigo civil. y arts. 921 y igts. de la Ley de Bnjuiciameruo
civil). Estas relaciones particulare on de la 111s variada naturaleza y contenido. Por ejemplo, !,
relaciones conyugales (bienes del marrimonio, divorcio, cargas del marrmonio, etc.), paternofllales
(derecho de alimentos. etc.). econmicas contractuales (compraventas, alquileres, etc.), relacione de vecindad, relacione hereditarias, etc.
Siendo un Derecho de relaciones particulares, el DCiv en su mayor parte atiende al inters
exclu ivo de los particulares, y no a! inters pblico. Por eso sus normas suelen ser dispotitivas,
es decir. normas que lo e aplican para el ca. o en que las partes no hayan pactado otra cosa.
Con lodo, esto no es iernpre as. En las relacione. familiares y cada vez ms en las relaciones
econmicas, en las que lo particulares (consumidores) se ven expuestos al poder contractual de
otros sujetos (empre as), el DCiv uele ser imperativo, y no permite pacto en: contrario a us
normas, bien por el inters pblico de la institucin regulada (vgr. patria potestarl, filiacin, etc.),
bien por la necesidad de proteger a colectivos determinado de contratantes.
En principio, cabe decir que una norma o una institucin jurdica (vgr, propiedad privada,
familia) no es de por f de Derecho pblico o privado. Todas las in tituciones pueden estar reguladas
por normas de una u otra clase. Si la institucin en cuestin enfrenta o relaciona a dos particulares,
y lo derechos respectivos se articulan por medio de pretensiones que pueden hacerse valer recprocamenre ante lo tribunales civiles, la 11on11a es de Derecho privado. Pero si la norma establece que
la ati. faccin del. derecho de una persona pasa por una actuacin Adminstrativa, entonces la
relacin es de Derecho pblico. A I, si una norma, por ejemplo, impone un precio mximo de venta
de un bien, estamo ante una relacin de Derecho privado s el comprador puede pedir que le
devuelva el vendedor lo que pag de ms por el bien (por error o por cualquier otra razn); pero la
relacin es de Derecho pblico i el comprador no puede reclamar directamente la devolucin, ino
que necesita denunciar el hecho ante la Admimstracin para que sta san ione al vendedor.
No ietnpre es fcil aber si el Derecho concede en una situacin dada una solucin de
Derecho pblico o de Derecho privado. Por ejemplo, el Tribunal Supremo ha negado
que un particular pueda demandar ante el tribunal civil a u vecino para que reponga
a su estado original lo construccin levantada en contra de las prescripciones de un
plan urbanstico, debiendo ser la Administracin la que, acaso previa denuncia del
particular, acte e ta ancin. Otras veces e concede una doble tutela, civil y pblica
(adrnini trativa). Por ejemplo, si un nio es abandonado por sus padres, surge una
relacin de Derecho pblico por obra de La ley, pues el nio queda ometido a Ja
cu toda auremiica de la Adminisrracin. Pero tambin urgen ya pretensiones de
l20
Copyngtitd maional
Derecho privado: los padres podrn ser privados de Ja patria potestad, y el nio dado
en adopcin a un tercero o sometido a la tutela de un familiar,
b) E] DCiv es el Derecho privado general. Con esta calificacin, el DCiv se distingue del
resto de lo derecho privados, que on el mercantil y el laboral (ste slo en parte). Decir de una
rama del Derecho que es general frente a otra, significa que histricamente la precedi en el
tiempo, segregndose el Derecho e pecal por alguna razn. Tambin ignifica que de de un
punto de vista tcnico, las instituciones y las herramienta cieotficas utilizadas por el Derecho
especial provienen del general. Y, desde una perspectiva estructural, que el Derecho general es
supletorio siempre del Derecho especial, lo que significa que en caso de laguna de regulacin e
aplicar el Derecho general (as, arts. 4.3 d.el Cdigo civil, 2 y 50 del Cdigo de Comercie).
La especialidad del Derecho laboral es ms definida, pues. adems de regular exclusivamente
un tipo de contrato (el contrato de trabajo), dispone de una jurisdiccin propia distinta de la civil
(la jurisdiccin laboral). En el ca. o del Derecho mercantil la cuestin es ms difusa. Porque
existe un Cdigo de Comercio, anterior en fecha al Derecho civil, y que debe su existencia a la
especializacin de las normas mercantiles frente a las civiles en alg1.n tipo de contratos (as.
compraventa, comisin, ociedad, transporte, aval, erc.); y esta especializacin e justifica en el
carcter de comerciatues de los contratantes o en el carcter objetivamente mercantil del acto.
Cuestiones que han producido enorme polmica interpretativa
Cuando un determinado sector de la realidad jurdica est regulado por una normativa
contractual nica para todas las relaciones (as, el seguro, la letra de cambio, etc.) no tiene mucho
sentido distinguirentre lo civil y lo mercantil. De hecho, slo en aqullos Ordenamientos (corno
el espaol, francs o alemn) que disponen de dos Cdigos distinto , uno civil y otro mercantil,
tiene sentido la distincin que comentamos, y slo si para el mi mo tipo de contrato. (por
ejemplo, compraventa), existe una regulacin divergente en uno u otro Cdigo. En otros pases
(Italia y, sobre todo, el Derecho anglosajn) no e hace distincin entre civil y mercantil en el
seno del Derecho privado, in perjuicio de que puedan existir particularidades puntuales cuando
011 comerciante es parte en un contrato.
Se regula de modo casi completo en el Cdigo civil, que en este punto ha sido histricamente
objeto de muchas reformas para adaptar ln regulacin a los tiempos. Comprende el Libro 1 del
Cdigo Civil. En l se regulan el nacimiento y muerte de la persona, la nacionalidad, la ausencia
y declaracin de fallecimiento, las personas jurfdicas (asociaciones, sociedades, fundaciones, si
bien de modo fragmentario), el. matrimonio (celebracin, efectos, nulidad, separacin, divorcio),
la filiacin (determinacin, efectos), las relaciones paterno filiales (patria potestad), tos alimentos
entre parientes. las incapacidades de la persona y la instituciones de guarda y custodia (tutela,
curatela, defensor judicial).
Hay regulacin parcial al margen del Cdigo civil. Actualmente se regula en una ley especial
de 1964 (e11 parte derogada por la Constitucin) el Derecho de las Asociaciones, La Fundaciones
121
Copyngt1td maional
tienen tambin una regulacin separada distinta del Cdigo, as como las sociedades, pues las
civiles se regulan en el Libro del Cdigo civil dedicado a los contratos, y las mercantiles en leyes
e peciaJcs, al margen del Cdgo civil y del de comercio.
Hay una parte muy importante del Derecho de la familia que e regula en los arts. 1315 a
1444, en el Libro fV del Cdigo civil. Nos referimos al Derecho econmico del matrimonio, que
el legislador incluy en la regulacin del derecho de contratos, de forma inadecuada.
Fuera del Cdigo civil existe alguna regulacin especial relativa al Derecho de la persona.
As se halla la regulacin relativa a los bienes de la personalidad consistentes en el honor,
intimidad y propia imagen, que se regulan en ley especial de 1982. Tambin en legislacin
e pecial de 1988 di ponemos de una normativa relativa a lo medios de reproduccin a istida,
que, adems de aspectos jurdico pblicos, contiene normas relativas a la filiacin, las relaciones
conyugales o los contratos civiles. Finalmente, la Ley de Proteccin del Menor, del ao 1996,
regula diversas cuestiones relativas a la posicin jurdica de los menores de edad.
En la exposicin docente del derecho de la persona e hace una eparacin por cursos. El
Derecho de la persona en su faceta individual se estudia separadamente del Derecho familiar de
la persona.
2. Derecho de la propiedad
Su contenido se corresponde con el Libro Il y parte del m del Cdigo civil. No obstante, en
gran parte la regulacin del Cdigo civil e ha quedado obsoleta en este punto, pues despus de
su publicacin han sido promulgadas diversas leyes civiles especiales que regulan diversos tipos
de bienes.
El Cdigo civil recoge en esta regulacin las normas bsicas del derecho de propiedad (sobre
Lodo. la propiedad sobre las fincas, que e la que preocupaba mayormente al legislador). La
divisin de lo bicnc en biene pblico y en bienes privado la regulacin de la comunidad de
bienes y derechos, la regulacin de las servidumbres entre fincas y la regulacin del derecho de
usufructo. Tambin contiene una regulacin detallada de los efectos de la simple po esin.
Al margen del Cdigo existe una abundante regulacin e pecial, que regula de modo especfico en leyes separadas el estatuto de ciertos tipo de bienes. As, por lo que a Ja propiedad
inmueble e refiere, tenerno leyes e peciale de Agua , Montes. Minas, Hidrocarburos, Costas,
Puertos, Urbanismo, cte. Casi la totalidad del contenido de estas leyes se estudia hoy en el
Derecho administrativo especial, pues el rgimen de esto. bienes e t muy intervenido por la
Administracin pblica. Tambin di pone de una regulacin civil especial la comunidad de casa
por pisos o propiedad horizontal.
Otro conjunto de propiedades especiale que encuentra una regulacin especfica es la que se
refiere a los bienes inmateriales. As, la propiedad intelectual (o Derecho de auror),o la propiedad
industrial (patentes. marcas, rtulos, modelos industriales). La propiedad industrial, por su conexin con el Derecho de las empresas, se estudia convencionalmente en el Derecho mercantil.
Junto al derecho de propiedad, forman parte de esta rama del Ordenamiento civil tambin los
modos de adquirir la propiedad. Se encuentran entre stos los modos originarios y los modos
derivativos. Slo los primero se tratan en esta parte, pues los modos derivativos de adquirir
derechos en general on los contratos y ucesiones, que tiene una ubicacin eparada. Entre lo
modos originario de adquirir los derechos e regulan la ocupacin de cosas in dueo, la
acce in (adquisicin por unin de co a ). la adqui icin de los frutos y la adquisicin de los
derecho por el transcurso del tiempo (llamado usucapin o prescripcin adquisitiva, para distinguirla de la pre cripcin extintiva, que e la de aparicin de los derecho por el transcurso del
tiempo).
122
Un aspecto muy importante {el ms importante sin duda) del derecho de propiedad es el que
hace referencia a la propiedad inmueble. La regulacin de este tipo de propiedad e t estrecharneate vinculada a la institucin del Registro de la Propiedad. Esta regulacin se conoce con el
nombre de Derecho hipotecario (aunque no se reduce a las hipotecas) y se encuentra regulado en
la Legislacin hipotecaria. La legislacin hipotecaria es de fecha anterior al Cdigo, y la versin
acural de la Ley hipotecaria es de 1946, mientras que el reglamente de desarrollo de la ley est
sujeto a continuas reformas.
S. Derecho de sucesiones
El derecho de sucesiones no tiene en el Cdigo un Libro dedicado en exclusiva a esta materia..
Aparece en. el Libro
m. eonfu iamenre
mezclado
COI)
que ver, como las donacione , las adquisiciones de la propiedad por ocupacin, el rgimen del
te oro oculto, etc. Sin embargo, el derecho de sucesiones es de suyo la materia m compacta y
homognea del Derecho civil la que conserva de modo 111s Intenso la unidad regulatva, que
proviene, adema , de la legislacin del Derecho castellano anterior al Cdigo civil. Ha sido,
adems, esca amente afectado por las reformas. Si excluimos la reforma que hubo que realizar en
1981 para. igualar a los hijos con independencia de su filiacin y para hacerse cargo de la
innovacin que supuso la separacin marrimonia. o la, tambin de esa fecha, para regular de
modo especfico y al margen del Cdigo la regulacin del estatuto de la explotacin familiar
.l ?"
-.:>
Copyncntod maional
agraria, las in tituciones del Cdigo civil se hao conservado en su versin original, salvo modifcaciones tcnicas o de detalle.
El derecho de sucesiones se contiene en los arts. 657 a 1087 del Cdigo. En ello se regulan
los testamentos, instituciones de herederos. sustituciones. Iegftlrnas, derechos del cnyuge viudo.
desheredacin, albaceas. sucesin inte cada, reservas suce orias, aceptacin y repudiacin de la
herencia, particin. La regulacin de los juicios divisorio de las herencias (abintestatos y
testamentara ) se encuentra en Ja Ley de Enjuiciamiento civil.
alguna regulacin material de instituciones jurfdicas civiles. As, fundamentalmente, la proteccin de los derechos de honor, intimidad y propia imagen en relacin con la libertad de expresin
(arts. 18 y 20); la proteccin y garanta del derecho de asociacin (art, 22), del derecho de
propiedad (art. 33), del derecho de fundacin (are, 34), de la libertad de mercado (art. 38), de la
familia y Los hijo , con independencia de su filiacin (are. 39), etc.
Lo Tribunales han deducido consecuencias varias de estas normas en el orden civil.
Por ejemplo, se deduce de Ja garanta del derecho de asociacin (art. 22) el derecho
que tienen un asociado a no er expulsado del grupo por cau, a irrazonables; del
derecho a. la intimidad, la facultad que tiene cada persona de excluir la injerencia de
los otro y la publicacin de asuntos obre u vda privada, aunque sean ciertos; de la
garanta de proteccin de la filiacin se obtiene la conclu in de que el demandado
por una mujer en una reclamacin de paternidad lncumple frente a ella y frente al hijo
Ja norma constitucional que obliga al legi lador a promover la bsqueda de Ja paternidad, cuando el demandado se niega a la prctica de pruebas biolgicas.
2 .. El Cdig-0 Civil
Es la norma bsica del Derecho ci vil espaol. Por muchas razones. La primera de ellas por su
antigedad, pues, con diverso precedentes 1 el Cdigo se promulga e11 1898, sustituyendo y derogando todo el antiguo Derecho civil del reino de Castilla (en concreto, Las Partidas del siglo
y la Novisima Recopilacin. del iglo XIX, pero conteniendo leyes mucho ms antiguas). En
segundo lugar. por su contenido; el Cdigo civil tena y tiene Ja preten in (cada vez ms
debilitada) de recoger en us normas la. totalidad del Derecho civil, la totalidad de las normas
relativas a lodos lo sectores de trfico jurdico entre particulares (f amiliares. econmicos,
sucesorios, etc.). Aunque hoy esta preten in puede considerarse fallida, sigue siendo el Cdigo
la. norma con mayor contenido de regulacin del Ordenamiento civil. En tercer lugar. por
contener dispo cones normativas generales y principios de regulacin que, con independencia
de los tiempos, se revelan capaces de servir de criterio de con truccin y resolucin jurdica .
Por ltimo, porque el Cdigo contiene normas aplicable a la totalidad del Ordenamiento espaol. bien por u carcter general, bien por ser normas de universal aplicacin (por ejemplo, art. 7,
que prohibe el abu: o del. derecho), bien porque el propio Cdigo declara ea el tui. 4 que sus
disposiciones son supletorias de otras leyes.
xm
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Copyncntod maional
3. La Legislacin especial
Ya se ha hecho referencia en parte a e ta regulacin al margen del Cdigo civil. Sus causas
son muy variadas. Bien porque e regula una nueva realidad no prevista en el Cdigo. bien
porque se sustituye la regulacin del Cdigo por otra ms completa o basada en principios
distinto .
La legislacin civil especial ms relevante afecta casi mayoritariamente al Derecho de contratos y a las propedaoe especiales, y viene constituida por las siguientes leyes: Ley Hipotecaria
(Jtln1a reforma en 1946), Ley de Registro civil (1870. con reformas po teriores), Ley de u ura
(1908), Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin de plazamienro (1954), Ley de Montes (1957),
Ley de propiedad horizontal (1960), Ley de ventas a plazos de bienes muebles ( 1965), Ley de
Minas ( l 913), Ley de arrendamientos rsticos ( 1980), Ley del contrato de seguro ("I 980), Ley
General para la proteccin de los consumidores y usuarios ( 1984}, Ley de Aguas (l 985), Ley de
propiedad intelectual (TR de 1996), Ley de arbitraje ( l 988), Ley de Costa ( J 988), Ley de
tcnicas de reproduccin asistida (1988), Ley de venta fuera de establecimiento mercantil
(1991), Ley de Fundaciones (l994), Ley de Arrendamientos Urbanos (1994), Ley de Crdito al
Con urno ( 1995), Ley de Proteccin del Menor ( 1996}, Ley de Comercio Interior ( I 996}.
rv, DERECHO
Hasta ahora hemos venido hablando del DCiv corno si ste fuera nico para todo el Ordenamiento espaol. Bsto no es cierto ahora, ni lo ha sido tampoco ante. de la Consdnrcin. La
diversidad territorial del Derecho civil en Espaa es un fenmeno anterior al hecho autonmico
y que en principio nada tena que ver con l.
En la fecha de su publicacin, el Cdigo civil slo derog el derecho del reino de Castilla.
Pero las llamadas provincias de fuero, correspondieotes a los antiguos reinos de Navarra y
Aragn, venan rigindose tradicionalmente por su propio Derecho civil que, al igual que el
castellano, provena del romano. El Cdigo slo se aplicara a esta provincias de modo supleto
rio y,. aderns. slo en defecto del que fuera supletorio de primer grado en estos territorios
125
Copynohted maonal
(fundamentalmente, el Derecho romano); se deca que entretanto e lograba Ja unificacin legislativa, los Ordenamientos forales o territoriales subsistirn por aliara. Con todo, e declaraban
directamente aplicables a todo el remo Las normas relativas aJ matrimonio (requi itos, celebra ..
c6l1, efectos, con exclusin del rgimen econmico).
La reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo civil, operada en 1974, reforz La po icin de los
Ordenamientos forales, pues ahora se proclamaba su pleno respeto. Bnrretanto se haban venido
aprobando leyes (leyes aprobadas por las Cortes Generales, pues hasta 1978 no existieron
autonomas con poder legislativo propio) Llamadas Compilaciones donde se recoga el Derecho
propio de cada. territorio de fuero, Al momento de entrada en vigor de la Constitucin de l 978, se
haban aprobado las Compilaciones de Vizcaya (pero no toda: de hecho, jas mayores ciudade ,
corno Bilbao, quedaban excluida de la aplicacin de la Compilacin) y Alava, de Catalua. de
Aragn, de Baleares, de Navarra y de Galicia, Estas eran las provincias y territorios 'forales.
Represe que no coincidan territorialmente de modo pleno con el mapa autonmico actual
(Guipzcoa por ejemplo e taba ometida a] Derecho co111c11, llamado as el Derecho del Cdigo
civil).
Al momento de entrada en vigor del Cdigo civil, las divergencias reales que existan entre el
Derecho casteano y el de los territorio forales se reduca al rgimen econmico del matrimonio y al Derecho de sucesione (fundamentalmente, a Ja, forma de disponer por causa de muerte
y a lo, derecho legitimados de los hijos).
2. El re-parto de competencias:
podan legislar en materia de Derecho civil. Con todo, la Constitucin re ervaba al E tado
competencia Iegi lativa plena sobre algunas materias: Ja relativa a las formas del matrimonio, la
regulacin de los registros e instrumento pblicos, las reglas que. regulan Ja aplicacin y eficacia
de las norma , las bases de las obligaciones contractuales.
La evolucin posterior de la materia no ha sido, como se comprende, pacfica. No est claro
cul es el lmite a la competencia autonmica impuesto por las expresiones modificar y de arrollar, que se entiende con diversa extensin segn el punto de vista del intrprete. Tampoco ha
habido unanmdad de criterio a la hora de valorar cules Comunidades Autnomas tenan un
Derecho civil propio anterior a la Con titucin. Lo lgico hubiera ido pen ar que estas Cornunidade eran las que disponan de Compilacin escrita preconsutuclona: pero el Tribunal Constimcioaal ha declarado que la pose ion de un Derecho consuetudinario propio no e crito tambin
sirve para atribuir ahora la competencia ..Por esta va resulta que Valencia ha adquirido competencia legislativa civil en materia de arrendamientos rstico , y es dudo o saber s el resto de las
Comunidades no podrn hacer lo propio. Por ltimo, se duda ea qu medida una Comunidad
Autnoma como el Pas Va co puede extender u competencia legi lativa a la provincia de
Guipzcoa o a la parte no aforada de Vizcaya, que estaban regidas por el DCiv comn .
.La juri prudencia del Tribunal Constitucional se ha producido en e te punto con cierta
abundancia, intentando obre todo delimitar cules son las competencias civiles del Estado.
Re umiendo esta jurisprudencia, se puede hoy afumar que al Estado corresponde la legislacin
civil que atae a la con ervacin de la unidad de mercado. Esto se traduce en que las Comunidades Autnomas no pueden legislar obre contratos civile ni mercantiles, creando obligaciones
nuevas o dando lugar a anciones o cargas contractuales no prev tas por la legislacin general.
126
Copyngtitd maional
El criterio para decidir i un espaol est ometdo al Derecho civil. comn o a alguno de los
forales es Ja vecindad civil; se regula e ta institucin ea lo arts . .14 a 16 del Cdigo civil y no
coincide exactamente con la vecindad administrativa o empadrcnamiento. Resumiendo, una persona que tiene la vecindad civil de ns padres (que es el criterio de atribucin bsico) no la pierde s
se traslada a un territorio con otro DQv, salvo que pasen 10 aos de re, idencia o slo 2 L en este
ltimo caso, el interesado manifie ta su voluntad de cambiar de vecindad.
1) Toda persona tiene capacidad por el hecho del nacimienro para er titular de derechos y
obligaciones. No obstante, para los efectos que le sean favorables (vgr, herencias), al concebido
se le tiene por nacido. A pesar de que la capacidad jurdica es general. y depende slo del
nacimiento, slo con la mayora de edad se adquiere la capacidad para el ejercicio de estos
padres.
3) Hay personas fsicas o naturales y personas jurdicas. stas son los grupos de personas
(sociedades, asociaciones) o masa de bienes (fundaciones) que el Derecho convierte en titular de
derechos y obligaciones distintos de tas personas que la componen. Los grupos privados que
aeean sin nimo lucrativo se llaman asociaciones. Los que actan con nimo lucrativo, sociedades (civiles o mercantiles). Las personas jurdicas tienen una capacidad de obrar plena, para tocio
los asuntos de la vida econmica. y no estn limitada en su capacidad por el objeto o fin social.
Es decir. si se constituye una asociacin cuyo objeto es la defensa de las artes
tradicionales en la pesca del bonito. esta a ociacin puede perfectamente adquirir un
local y arrendrselo a un tercero, para lucrarse, aunque el arrendamiento de locales no
sea el objeto para el que se constituy la asociacin.
4) El matrimonio es un contrato sujeto a una forma determinada. En principio, nuestro
Derecho no concede el mismo status a las pareja casada que a las no casadas. Salvo que la ley
lo establezca, los efectos del matrimonio no e aplican a estas parejas. El Estado reconoce la
validez de los matrimonio celebrados en. forma religiosa {no slo catlica). Tambin reconoce la
ejecucin en Espaa de las sentencias cannica (slo las catlicas) que decretan la nulidad del
matrimonio celebrado en forma religiosa.
5) El matrimonio se puede celebrar en forma civil o religiosa. Pero cualquiera sea la forma,
pueden los cnyuges separarse y divorciarse por cansa legal. Normalmente el divorcio exige un
127
Copynghtcd macnal
le produce la ruptura. Estos derecho se atribuyen con independencia de cul sea el cnyuge
culpable de la separacin,
6) Todos los hijo son iguales con independencia de su carcter matrimonial o no
matrimonial. Todos tienen los mismo derechos de alimentos y de herencia. Coo10 regla. el
hijo tiene accin durante toda su vida para demandar su paternidad y puede exigir la
realizacin de la pruebas biolgicas. Cuando el demandado . e niega a la realizacin de
e. ta pruebas, en la prctica se le tiene por confe ado respecto de Ja pstemdad que se le
teelama.
7) Entre parientes. y con independencia de la mayor o menor edad, se debe u rec procamente
alimentes en caso de necesidad, alvo que Ja necesidad est provocada por el que la padece.
8) Al menor que e emancipa por matrimonio o por concesin paterna o judicial: a partir de
los 16 afio se le reconoce capacidad de obrar casi plena. El menor no emancipado, incapaz de
obrar, sin embargo puede realizar vlidamente actos jurfdicos adecuados a su capacidad natural y
a Jo usos sociales (por ejemplo, puede comprar una bol a de pipas, aun siendo menor). Incluso
in emancipacin formal, el mayor de diec i aos tiene reconocida punrualmente una capacidad tal que de hecho se equipara ttl emancipado,
2. Derecho de cosas
1) La propiedad e presume libre y no sujeta a gravamen. Quien pretenda tener un derecho
sobre propiedad ajena tiene que probarlo. Cuando una finca est sujeta a una carga en favor de
otra tinca o de una colectividad de persona
Copynchtoo matonal
la inscripcin tiene la ventaja de que el titular de un derecho inscrito rriuufa cuando otra persona
l ) Los contratos son ley entre las partes, y puede ser reclamado su cumplimiento ante lo.
Tribunales. Como regla, toda promesa obliga a su cumplimiento, si es valida. y nadie puede
liberar e de su obligacin si no consiente el acreedor. Pero hay excepciones. De esta forma, por
ejemplo. nadie est obligado a cumplir la promesa de matrimonio ni la promesa hecha a un
tercero de que Je regalar en el futuro determinado bien.
2) COUlO regla, las partes de un contrato pueden estipular todas las clu olas y condiciones
que tengan por convenientes. Pueden crear contratos atpicos, di tintos de lo regulados por la
ley. o pueden modificar a su voluntad la disposicin prevista en la ley para los contratos
regulados por ella. Los lmites de la autonoma de la voluntad son la moral y el orden pblico.
Cada vez son ms las normas que prohben pactos excluyentes de la regulacin legal, cuando sta
se ha dictado precisamente para proteger a un deserminado colectivo dbil frente a las itnposiciooes contractnales de la parte contractual a1s fuerte. El Derecho de proteccin de los consumidores o el Derecho de arrendamientos son de naturaleza imperativa en gran parte, impidiendo que se
pueda empeorar por pacto la po icin del consumidor o arrendatario.
3) Como regla, lo contrato se perfeccionan por el imple consentimiento de los contratantes, sin sujeccin a forma determinada. y desde entonces obligan. Para u validez no hace falta
que consten por escrito ni, meno cu escritura pblica. si bien uno y otra pueden servir para
facilitar la prueba. Hay algunas excepciones en las que una determinada forma e crita es requisito
de validez del contrato (la hipoteca, por ejemplo. o la clonacin de inmueble).
4) Los contratos no obligan solamente a lo pactado, sino a lo que re ulte de la ley y a lo que,
no siendo previsto por las partes, sea conforme con la buena fe, En especial, si el oferente de un
producto o servicio prometi cieno bien o cierta cualidad en su publicidad, que luego no aparece
en el documento contractual, se entiende que aquella promesa forma igualmente parte del
contrato.
5) Los contratos slo obligan a quienes lo celebraren y a sus herederos, pero no vinculan a
otros terceros. Se dice que el contrato es respecto de tercero res nter alias acta.
6) Son nulas las clusulas contractuales que resulten iucquitativas para una parte si esta parte
es un consumidor y la clu ula est prerredactada por la otra parte del contrato (empresa).
7) Los contratos se pueden anular si se han celebrado por coaccin, engao o error,
8) Quien incumple sus obligaciones est sujeto a indemnizar daos y perjuicios. & ta obligacin de indemnizar puede ser excluida en el contrato salvo que ello se haga en un contrato
prerredactado y la otra parte sea un consumidor. En ningn caso se puede excluir la obligacin de
indemnizar cuando el incumpllmienro del deudor es doloso.
129
Copynchtoo matonal
9) Si un contrato e nulo por inmoral. Ja parte inocente no tiene que restituir lo recibido y la
culpable si, y aqul puede reclamar Ja devolucin de lo que entreg. Si ambos son culpables, cada
uno conserva lo que recibi del otro y no puede pedir la restitucin de lo que l hubiera
entregado.
10) Quien transmite a otro la propiedad o 1a posesin temporal de un bien a cambio de precio
e t obligado a garantizar que el derecho transmitido no er objeto de contienda por parte de
tercero; garantiza igualmente que el derecho existe y e su ceptble de prestar la utilidad pactada
en el contrato o prev ta al contratar. Si estas expectativa, no se cumplen, eJ transmitente
incumple el contrato.
11) Nadie est obligado a lo imposible, Cuando el cumplimiento del contrato re ulta imposible por causa no imputable al obligado, su deber se extingue, aunque tendr que devolver lo que
hubiese recibido del otro contratante.
12) Quien recibe una cosa ajena para u ti o o su cu. tedia e t obligado a cuidarla con
diligencia, y responder de los dao que la co a ufra por u culpa.
13) Lo- contrato e irnerpretarn de acuerdo a la voluntad real o presumible de las partes,
atendiendo a sus actos coetneos o po tcriore y a los uso del trfico, y de acuerdo a la buena fe.
En todo caso, i una clusula contractual es o cura, e interpretar empre en perjuicio del que
hubiera causado la oscuridad.
14) El acreedor de una obligacin incumplida por el deudor puede exigirle el cumplimiento o
extinguir el contrato mediante la resolucin del mi n10 y la devolucin de la prestaciones. En
cualquiera de estos caso , puede demandar tambin lo dao y perjuicios.
15) Si vario on deudores, y la pre tacin e divisible (por e] .. dinero), la deuda e entiende
dividida en tantas deudas di tintas y eparadas como deudores haya, respondiendo cada uno. lo
de su parte. Salvo que e haya pactado la solidaridad, en cuyo cas o cada deudor puede ser
demandado por el todo. Segn el Tribunal Supremo. cuando varios cau an conjuntamente un
dao, la responsabilidad e solidaria.
l) Quien causa dao a tercero por culpa o negligencia est obligado a repararlo mediante una
indemnizacin. En alguna ocasin (vgr. automviles, empresas), la ley hace responder incluso
sin culpa cuando el dao e produce corno consecuencia del u o o explotacin de una fuente de
riesgo. En cualquier caso, nunca . e responde del dao caes ado por fuerza mayor o por culpa
exclu iva de la vctima.
2) El principal responde por us dependientes. A ( Jo padre responden del dao causado por
. us bijos menores, el Estado responde del dao cau ado por su. empleado , la empresas responden del causado por u trabajadores.
3) La obligacin de indemnizar debe cubrir todos lo daos sufrido por la vctima. tanto el
dao emergente como el lucro cesante. Se indemnizan igualmente lo daos no patrimoniales.
5. Derecho de sucesiones
1) Como regla, todo lo derechos de una persona se transmiten a su muerte a sus herederos.
Y tambin sus deudas.
2) La herencia se transmite por testamento, a las personas que designa el testador, o por va
de ucesin inte tada, cuando no hay le lamento o ste no es vlido. La sucesin intestada se
defiere primero a los hijos y descendentes, de pus a los ascendiente y al cnyuge, y, por ltimo
a lo hermanos y obrinos. A falta de todos ellos, hereda el Estado.
130
Copyncntod maional
3) Dos personas no pueden testarjuntas, 11j puede encomendarle a un tercero la redaccin del
testamento. Salvo casos excepcionales. tampoco se puede encomendar a un tercero el reparto
segn su arbitrio de todo o parte de la herencia.
4) Lo testamentos pueden ser notariales o pueden hacerse en documento privado itestamenso
olgrafo), aunque en este caso debern protocolizar e notarialmente a la muerte del testador.
5) Todas las disposiciones testamentaria on revocables por el testador. El testamento
posterior revoca el anterior. Con todo. no se puede revocar la dispo icin testamentaria hecha a
un hijo en capitulaciones matrmonaes ni la qoe. e hace en favor del cnyuge en donacin por
rozn del matrimonio. Tampoco es revocable el reconocimiento de hijo contenido en te lamento.
6) Los hijos y descendientes, as como el cnyuge viudo, tienen un derecho incondicional a
recibir una determinada porcin de bienes del fallecido, que se llama legitima, y de la que no
pueden ser privados salvo que incurran en causa de indignidad sucesoria o sean desheredados por
algunas de las causas taxativa: previstas en la ley. Pero los padre no tienen porqu tratar de
modo igual a todos los hijos, y podrn mejorar a algunos de ello a co ta de los otros, siempre
que a. stos se les a segure la legtima estricta. Esta legitima. estricta es el cociente resultante de
dividir un tercio de toda la herencia por el nmero de hijos.
7) La particin la puede nacer el testador o puede encomendarla a un tercero (albacea,
contador partidor). Pueden tambin hacerla los propios sucesores que. si to acuerdan, podra
incluso prescindir de las disposiciones del testador. De las deudas de la herencia re penden todos
los coherederos solidariamente, es decir, cada u110 por el todo de la deuda. Salvo que el heredero
haya aceptado con beneficio de inventario, responder de las deudas de la herencia incluso con
sus bienes propio .
8) No se pueden dejar los biene de la herencia eternamente vinculado , cl.e-fQ.t:ma que el
testador determine que a la muerte del heredero pasen a otro por l de ignsdo, y as sucesivamente. Estas disposiciones (llamadas fideicomisos slo son vlidas si no pa an de! egundo grado
sucesorio.
131
Copyncntod maional
LECCIN SPTIMA
DERECHO MERCANTIL
GAUDENCIO ESiEBANVELASCO
Catedrtico de Derecho Mercantil
m. Competencia y propiedad
industrial. I\f.
valores. VU. Quiebra y
Suspensin de pagos.
En el istema de Derecho privado espaol, que cuenta con dos grande Cdigos -el civil y el
de comerco-c-, el Derecho mercantil se manifiesta corno el derecho ordenador de un. determinado
sector de la actividad empresarial. Sin perjuicio de las aclaraciones que se harn ms adelante,
debemos comenzar afirmando que es un dato evidente que en el vigente sistema de Derecho privado
espaol, es pos ible individualizar y aislar un conjunto de normas -contenidas en el Cdigo de
comercio y en las cada vez ms numerosas leyes especiales- que tienen COLTIO destinatario
fundamental al empresario y aJ ejercicio de la actividad empresarial y que en lomo a u exigencias
de regulacin se justifica y gira el Derecho mercantil actual, Ahora bien, la fijacin del criterio para
delimitar su materia propia en la actualidad, resulta extraordinariamente controvertida. obre todo
en relacin con el Derecho civil que es el Derecho comn dentro del Derecho privado. El Derecho
mercantil actual se nos presenta corno el re ultado de un proceso hi, trico y resulta imposible
entender nadlt del debate . obre su razn de er y contenido (aspecto de la actividad empresarial
regulados) sin una breve referenciaa ese proceso histrico y a los fenmenes que inciden en su
evolucin y en la expansin o reduccin de su contenido. Por ello consideramos nece ario, en
133
Copynohted maonal
mente agraria. El protagoni ta de esa actividad e el comercianre, que en su actividad ele ntercambio especulativo de bienes entre di lineo mercados geogrfico , va creando un conjunto de
instituciones propias, frente al Derecho comn -el Derecho civil recibido de Roma-, dirigidas
a racionalizar y potenciar la actividad comercial (inscripcin en el Registro de las Corporaciones
de comerciantes. documentacin contable, nuevas formas organizativas como las compaas
Copyngtitd maional
empresarial. Obligados por razones de espacio aqu slo podernos apuntar intticamente los
aspectos que nos parecen ms relevante de este largo. complejo y aun abierto proceso atendiendo a la materia regulada. a la orientacin y sentido de las regulaciones y a la tendencia a la
unificacin del Derecho privado econmico.
En cuanto a la materia regulada (trfico comercial y actividad industrial y financiera)
observamos lo iguienres hechos. En primer lugar, al margen del Cdigo de comercio se va
desarrollando una ampla normativa a travs de numerosas leyes especiales cuya conexin total o
parcial con la materia propia del trfico mercantil es incontrovertible: propiedad industrial,
competencia, publicidad, nuevas figuras contractuales de acuerdo con el proceso de e pecialzacin de actividades econmicas (distribucin, financiacin y ejecucin de obras y servicio ),
institnciones del mercado de valores, nuevas figuras societarias generales y especiales, corno la
Sociedad de responsabilidad limitada o las Sociedade de Garanta Recproca, etc. En este marco
bay que situar las nuevas figuras contractuales fruto de la autonoma contractual (que e suele
plasmar en modelos contractuales uniformes determinados por lo grupo econmico dominantes del sector) para la circulacin de los ms variados bienes y servicios (comerciales, industriales
y financieros) tanto en el mbito nacional como internacional (a este re pecto se habla de la
nueva lex mercatoria que enlaza con el viejo u mereatorum, tambin de base autnoma en
su produccin y aplicacin). & segundo logar se produce la reforma y mcdernizecln de muchas
1n.at-erias inicialmente contempladas en el Cdigo de comercio mediante leyes especiales (Suspensin de pagos, Sociedades annimas, Letra de cambio y cheque, contrato de seguros, etc.).
Ambos fenmeoos suelen adscribin e a la llamada tendencia a la descodificacin, que cuestiona la posicin del Cdigo de comercio corno referente bsico y garante de la unidad del sistema.
E: te debe reconstruirse con la totalidad de los materiales normativos en vigor en cada momento,
Atendiendo a la oriemacin y sentido de la normativa, nueva o reformada, se comprende
fcilmente que una materia como la econmico-empresarial e vea influida, en la formulacin de
las reglas jurdicas, por las nuevas concepciones sobre los criterios de tutela de intereses y que ello
afecte a la evolucin de Jos principios que rigeo el Derecho mercantil. Limitndonos a la historia
reciente de la produccin legislativa de Espaa, e puede detectar que en tas dcadas de los aos
70 y 80, predomina una tendencia a producir una normativa de signo intervencioni ta y corrector
del mercado y del juego de la autonoma de la voluntad, es decir, a la produccin de un derecho
de proteccin material eo favor de intereses distintos de los empresarios ea lo diferentes (unbitos
de la regulacin propia del. Derecho mercantil (contabilidad, competencia, propiedad industrial,
instituciones concursalss y paraconcursales, sociedades, contratacin). Particularmente percep~
nble es la influencia de las nuevas concepciones polticas y ociales del llamado Estado
social en una normativa especial que se materializa en nuevas figuras o en Ja reorieniacin de
las tradicionales al incorporar nuevos valore de justicia material a un ordenamiento jurdico
inspirado en lneas generales en el principio de igualdad formal. En e ta normativa -tambin
impulsada en parte por la presin del Derecho comunitario- se trata de atender en lo distintos
sectores, pero en especial en el Derecho de contratos, regulado por el Cdigo Civil o de
Comercio, una exigencia: de signo corrector a La regulacin ameror: Ju de tutelar en las relaciones
con empresarios los intereses de aquellas personas que intervienen, como consumidore o U$Ua-
rios finales de los bienes o ervicios, En ocasiones su ubicacin sistemtica es di cutida (corno
veremos en el apartado V), pero en todo caso e incide en el rgimen de la actividad empresarial
En la ltima dcada asistimos a un proceso de signo inverso. La nuevas concepciones
neoliberales llevan a una acentuacin de la polticas legislativas y propuestas interpretativas y de
aplicacin del derecho que se dirigen a promocionar los mecanismos del mercado y de la
autonoma contracmal, al mismo tiempo que se cuestionan las intervenciones reguladoras del
Estado de signo compensador y corrector ( ms mercado menos Estado o ms autotutela y
135
Copyngt1td matorral
menos heterorutela ). que tiene sus manifestaciones: en la revisin o ralentizacin de las poltica
de proteccin material de la parre dbil, la privadzacin de gran parte del sector pblico y, en
general en la poltica de desregulacin generalizada. unlizada como in i tente leit motiv de
estas orientaciones. Hasta donde e puede llevar el desmacteamiento del aparato pblico y su
incidencia e.n ta regulacin de las nstitucione mercantile es cuestin que no e puede aventurar.
Pero a nadie se le escapa que el Derecho mercantil como categora histrica est llamado a
experimentar en su contenido la influencia de Jos cambios en los presupuestos poltico-ecoamicos y sociales en el ector de la realidttd por l regulada.
Finalmente el fenmeno de la comercialitacin
de! Derecho privado manifestada por la
.
~
progresiva generalizacin de principio (libertad de forma , plazo breves, facilidad en la prueba)
e in tniciones originaria. del Derecho mercantil o vinculadas causalmente a ste, pero utilizadas
hoy mas all del trfico entre empresario (letra de cambio, eguros, competencia, propiedad
industrial, etc.), en di tinto grado de realizacin egn los pase , esta llamada a incidir en Ja
evolucin del Derecho mercantil al cuestionarse la naturaleza de las reglas e instituciones generalizadas en su mbito de aplicacin. No puede pa nr e por alto en este contexto de unificacin
de alguncs ectores del Derecho privado el nacimiento de la normativa especial de proteccin de
los consumidores que se acaba de sealar y que parece cuestionar el mismo principio de la
unificacin contractual, al meno tal corno e ha entendido histricamente.
Pues bien, ante e ta serie compleja de fenmenos (evolucin de la materia regulada mas all
del comercio; falta de fijacin de criterios de delimitacin en materias reguladas en leyes
especiale : generalizacln de in titucicnes originariamente mercantiles en el trfico patrimonial
comn; incorporacin en la regulacin de la materia de otro nrereses distintos de los empresario con oca in del proceso de juridificacin de nuevas relaciones de Ja vida econmica o d.e la
remodelacin de las tradicionales ele acuerdo coa nuevos criterios y valores) se comprende que
la cuestin de cual ea la razn de ser y el contenido del Derecho mercantil en la actualidad
sea controvertida y reciba distintas respue tas. Se pueden sealar tre .. grandes orientaciones.
Para el ector dominante de la doctrina mercantil la realidad regulada por el Derecho mercantil en nuestro ordenamiento se debe acotar. con ms o menos marices, en torno a la empresa y su
actividad en el trfico (GIRN 1'ENA, 1954, pp. 997 y ss.). Pese a que el Cdigo de comercio
vigente de 1885 expresa la tendencia dominante en toda Europa, en el momento de su nacimiento, a configurar el Derecho mercantil, como un Derecho de los actos de comercio, no existe un
ob tculo insuperable para ostener una concepcin del Derecho mercantil, que gire en tomo a la
actividad empresarial .. La posibilidad <le construir el concepto ele/ Derecho mercantil sobre la
doctrina de la empresa, se fundamenta, segn esta corriente, en lo siguiente argumentos, que
aqu slo podernos enumerar: la no identidad entre actos de comercio y materia mercantil
(adems de actos hay per ona y co as en el Derecho mercantil); la utilizacin de criterios
heterogneo en la calificacin de la mercantilidad de lo, actos especificados en el Cdigo; la
inclusin, aunque en forma embrionaria y no sistemtica de actividades disrintas del comercio
dentro de la materia regulada: el de arrollo en la realidad de un trfico econmico que, como
derecho de produccin autnoma o regulado en normas e peciales al margen del Cdigo, se
refiere a relacione que mantienen couexin de continuidad y finalidad con la materia regulada
en el Cdigo y. obre todo, la. utilizacin en el art. 2. del Cdigo de comercio de la analoga
econmico-comercial para re olver la calificacin de actos y actividades de la evolucin
futura
,
(acto atpico ). Recientemente. apoyando e en las aportaciones de 'WIELAND y GIRON TF..NA
(1954 y J 985, passimi, e ha fundarnemado y formulado con gran vigor la doctrina del concepto
. ustancial del Derecho mercantil en torno a la empre a al con iderar que son las exigencias qLte
en el plano normativo plantean las empresas, corno organizaciones que operan en el mercado
136
Copvncnted maional
hled m te
cuestin la po ibildad de mantener la existencia de un Derecho privado y especial para UlJ sector
de fa vida econmica y social y se ha formulado la sugerencia de si en realidad caminamos hacia
una cierta desintegracin del tradicional Derecho mercantil, es decir, hacia la Superacin de la
'unidad del sistema "del Derecho mercantil que hemos conocido, por un 'sistema de unidades'
con el desarrollo de otro tantos ectores bru icos de aquel derecho, ahora con el impacto pblico
y social del nuevo ordenamiento" (?vfENNDEZ, 1995, p. 2.335}.
En una tercera direccin. de signo contrario a la anteriores, hay que mencionar aquellas
posicione que, poniendo en cuestin la doctrina prevalente de la empresa porque conduce a una
excesiva ampliacin del mbito propio del Derecho mercantil in apoyo legal, proponen reconducir a sus justos lfmites el fundamento y contenido del Derecho mercantil. Tarea que. sostienen,
debe hacerse no desde criterios economicistas sino estrictamente jurdico-positivos. As como la
tesis de la empresa se ha formulado por sus defensores para salvar la desconexin entre Derecho
mercantil codificado (comerciante y acto de comercio) y materia regulada (empresario y activi-
dad empresarial) proponiendo su expan in a los nuevos dalos de la realidad econmica sucesora
de Ja actividad comercial, estas corrientes autocalificadas de relativistas (en este sentido
ltimamente ElZAGUIRR.E, 1995, pp. 144 y ss., con amplia fundamentacin y critica de la tesis
autonomista y sustantiva de la empre a), postulan el mismo ajuste, pero de signo inver o:
reconducir el Derecho mercantil a su ncleo j urdico propio, depurndole de forzadas e infundadas adscripciones normativas, que en realidad pertenecen al mundo del Derecho comn (el civil).
Se reconoce que ciertamente las materias adscritas al Derecho mercantil por la doctrina de la
empresa que desemboca en una concepcn amplia y autcnomista del Derecho mercantil (estatuto del comerciante. competencia. propiedad industrial. ttulos valores. contratos mercantiles.
quiebra) conciernen a la actividad de las empresa , pero no que tengan como referente teleolgico exclusivo a la empresa . La lnea argumental de la teora relativa conduce, por el contrario, a
la reduccin del contenido del Derecho mercantil en lnea con las concepciones historicistas
(RUBIO, 1969, pas im). Se ubraya la cemralidad del Cdigo de comercio para la reconstruccin
del istema en tomo al acto de comercio y al estatuto del comerciante, corno ba e del Derecho
mercantil en sentido estricto y formal. Las reformas posteriores del Cdigo (p. ej. Registro y
contabilidad) que se refieren al empresario no implican una plena su titucin del concepto de
comerciante por el de empresario, sino una i1nple extensin en favor de algunos empresarios de
algunos aspectos del esraruto (Registro y la contabilidad) y que en esa medida deben considerarse
mercantiles, Las leyes e peciale que contemplan materia. econmico-empresariaes (en sentido
Copynghtc<l matonal
namente esquemanca,
.
empresa.
2. Hay que apresurarse a hacer algunas matizaciones que tienen en cuenta el aspecto de la
empresa que interesa al Derecho mercantil, a esto efectos delimitadores, y que dejan a salvo
otros que son reevanres para otros ectores del ordenamiento. ya que en modo alguno pretende
defenderse que e] Derecho mercantil sea eJ Derecho de todos los aspectos de la empresa ni de
todas las empresas.
En primer lugar debe advertirse que la eo1presa como hito conductor de la evolucin de
la materia regulada no se toma por el Derecho mercantil en todo sus perfiles, sino slo en
algunos de ellos. La perspectiva relevante de la en1presn para el Derecho mercantil, es la
139
Copyncntod maional
Como tendremos ocasin de ver ms adelante, al tratar del concepto de empresario. no existe
un concepto jurdico unitario de empresa (GIRN TENA, 198 l, pp. 281 y ss.) ni tampoce
encootramo una definicin del legislador mercantil sobre la misma, pero ello no impide la
formulacin de los elementos caracterizadores de sta a partir de las normas mercantiles qlle
regulan al sujeto (comerciante/empresario) y su actividad (ejercicio del comercio/actividad empresarial), interpretadas de conformidad con sus fines. La actividad empresarial delimitadora del
sentido y principales aspectos del Derecho mercantil es una actividad autnoma planificada con
una cierta estabilidad, dirigida a la produccin de bienes o servicios para el mercado con fines de
obtener beneficio o, al menos, con. criterios de econornicidad, es decir con tendencia a la
cobertura de costes on los ingre os.
En segundo lugar, debe reconocer e abiertamente que otros aspectos del polidrico fenmeno
de la empresa quedan fuera del Derecho mercantil, cerno son las relacione entre empresario y
rrabajadore (Derecho del trabajo) y entre el Estado y los empresarios (Derecho administrativo y
Derecho fiscal).
En tercer lugar, por razones (en algn caso hoy di cutibles) de poltica jurdica, que tienen en
cuenta bien la oauiraleza de la actividad, su importancia o lo fines de proteccin de los intereses
en ese sector. el legislador espaol, como otros legisladores pero no en la misma medida ni en los
mismos trminos, ha dejado fuera del vigente Derecho mercantil, determinadas actividades
aunque se ejerzan en forma empresarial (es el caso de las actividades agrarias y asimiladas,
artesanas y liberales). Con estas alvedade , quien ejerce ta anteriormente calificada actividad
empresarial vendr ujeto al llamado estatuto del empresario mercantil (capacidad, registro,
contabilidad. quiebra y suspensin de pago ).
3". Pero no e pueden ignorar ciertos fenmeno , en general relacionados coa la expansin
del Derecho mercantil y su relacin con el Derecho civil. que exigen introducir algunas matizacione compementarias en la relacin entre trfico empresarial y Derecho mercantil.
La actividad empresarial es para el Derecho mercantil el centro de referencia principal pero
no exclm ivo. No dejan de pertenecer al Derecho mercantil aquellas normas que declaran corno
mercantiles actos de comercio aislados aunque no ean realizados por comerciantes o no pertenezcan al trfico empresarial.
Por otro lado, en el Derecho positivo aparecen una erie de instituciones que vinculada
causalmente en su origen al trfico comercial, se aplican fuera de ese trfico, es decir para
cualquier persona con independencia de la condicin de empresario o no. En este marco hay que
incluir distintos supuestos, de mayor o menor importancia en la prctica y que por su carcter
parcial y fragmemario va a dar lugar a distintas valoraciones interpretativas en la doctrina, segn
se focalice la prdida de especialidad mercantil formal (teora integracionsta y relativista) o la
conexin econmico funcional (tesis autonomista). Es el caso del Derecho cambiarlo (letra de
cambio, cheque y pagar) para el que en una etapa anterior e proclamaba la mercamldad por la
forma y posteriormente se lleva a cabo una desrnercantilizacin formal al recogerse en una Ley
cambiara fuera del viejo Cdigo, que en principio inclina a valorar la nueva disciplina cambiara
como Derecho privado comn. Aunque de de el punto de vi ta del fondo, la nueva disciplina
refleja un reforzamiento de aspecto tpcamenre mercantiles, y por tanto es lcito eguir osieniendo el carcter mercantil sustantivo del Derecho cambiarlo, lo cierto es que formalmeate ha
dejado de serlo al contar con una regulacin unitaria y completa. En todo caso desde el punto de
vista sistemtico existen razones de fondo y tradicin para su incardinacin en el sistema del
Derecho mercantil. E , sin embargo, bien ilustrativo de la peculiaridad empresarial (al menos
en el sentido de provocada por la presencia del empresario en sentido amplio) dentro del llamado
Derecho privado unificado y de las limitaciones de la unificacin, el rebrote de normativas
especiales en tutela de consumidores que adquieren biene o servicios de empresas o en protec14{)
Copynghtc<l matonal
cambio y de lo pagars, las normas especiales cuando el obligado cambiarlo tuviera la con iderecin de consumidor en el sentido previsto en Ja Ley de Crdito al consumo de l 995 y en
relacin con el sector de la distribucin comercial la normas en tutela de lo proveedores y
franquiciados, segn la Ley de Comercio de 15 de enero de J 996.
Con un criterio similar debe resolverse el proceso de expansin de otras instituciones mercanriles a no empresario mercantiles. No cabe duda que e estn produciendo tran sforrnacioae en
Ja regulacin de la materia econmica coa incidencia si, temtica Desde el punto de vista del
Derecho positivo parece que se debe di ungur entre las normas segn las materias de regulacin.
En algunos casos (competencia y propiedad industrial) el criterio de referencia releolgica va
mas all de Ja empre a mercantil, al aplicarse su rgimen a toda persona que ofrece bienes o
servicios en el mercado, con independencia de la forma jurdica, el tipo y naturaleza de ta
actividad (invenror que concede uoa icenca, profesionales liberales, agricultores, entidade no
lucrativa , etc.), por lo cual postula un enmarque ... i temtico ms amplio que el del Derecho
mercantil. Reconocido esto no parece, . in embargo, que, siendo el Derecho mercantil en el
Derecho vigente un derecho acocado sistemticamente en torno a la actividad empresarial en los
trmino mencionados, no deba alojar, desde u propia razn de er, este grupo de instituciones
(competencia y propiedad industrial) vinculadas por su cau acin e importancia cuantitativa y
cualitativa a U1 actvdad de empresa. No creme que la categora del. mercado, como ha ido
propuesta por algunos autore . sea una referencia con virtualidad sistematizadora, por la generalidad de u alcance que se proyecta sobre todo el ordenamiento pblico y privado y porque en u
regulacin vierte gran diversidad de normativas de acuerdo con su propio objetivo. Por otro lado,
es oportuno advertir que en esto- sectores e pone de manifie 10 una tendencia que en el futuro
puede afectar a la configuracin del Derecho privado econmico, como derecho estructurado en
algunos de sus sectores con una cierta autonoma, superando la vieja dicotoma entre Derecho
civil y Derecho mercantil (ttulos valores, competencia, propiedad industrial, Derecho de sociedades, contratos, Derecho concursal), Esto requiere la consotidacin del proce o de uaificacin y
la eliminacin o modificacin de los criterios de referencia de la materia mercantil que hoy
contiene nuestro Cdigo de comercio.
En un terreno prximo en la fundamentacin y el plameamiento, aunque no necesariamente
en las conclusiones, debe situarse el tema de los seguros. La disciplina de los eguro ha
experimentado un proce o de unificacin, al sustituirse el articulado de los Cdigo civil y de
comercio por una nueva Ley de 1980 inspirada en los principios mercantiles, aunque con
simultnea consideracin de los intereses de los a egurados. La unificacin formal no debe er
obstculo para considerar que estamo ante una operacin tpica del trfico empre sarial que
presupone necesariamente la presencia de un empre. ario en su ejercicio y que por tanto debe
insertarse en un sistema de Derecho mercantil, con rruido en tomo al empresario y u actividad
(art, 2 Cdigo de comercio).
Finalmente es oportuna aqu una ulterior con ideracin obre la mereanuliad de la nuevas
'
'
'
'
figuras contractuales no previstas en el Cdigo y sobre las materias objeto de reforma o nueva
regulacin para atender a lo intereses de los consumidores. Entiendo que en un si terna, como el
espaol vigente, que incluye en u tnbito propio el de los contrato mercantiles. e impone al
intrprete de forma insoslayable ta tarea de calificar los supuestos de hecho de naturaleza
contractual que surjan en el trfico. El problema es con qu criterio y qu tra cendencia
normativa tiene la calificacin como civil o mercantil. A ello nos referiremos ms adelante al
tratar del sector de los contrato rnercanules. Ahora. limitndonos al supuesto ms controvertido, el de los contrato atpico basta apuntar que, a nuestro juicio, el criterio de la clusula
general de analoga del art. 2 de Cdigo de comercio en el enrido econmec ya referido
141
Copyncntod maional
resuelve el problema de la mercantilidad del contrato (como acto de empresa), pero su trasceadencia normativa en cuanto aJ rgimen aplicable e escasa: de forma necesaria han de tenerse en
cuenca las escuetas y fragmentarias normas generales aplicables a la comratacn mercantil
(ans, 50 a 63 del C. de comercio y erts. 942-944 C. de comercio sobre prescripcin y su
eventual relevancia en el plano procesal en relacin con el procedimiento de apremio en
negocios de comercio y con la juri diccin voluntaria y para legitimar la intervencin de los
Corredores de Comercio colegiados. DUQUE. 1995, pp. 26 y ss.), pero en los dem- aspecto
habr que acudir al sistema general de cobertura del rgimen de la contratacin atpica. Y
no creme que se de mienta u carcter mercantil por el hecho de que la normativa
aplicable, con el sistema de fuente del Derecho mercantil (arts. 2 y 50 C. de comercio), sea
la civil como derecho con una funcin integradora y upleroria del mercantil. Otra cosa e
que pueda considerarse . atisfactoria, que no lo es, la normativa general para la exigencias
del trfico actual.
Por otra parte la rernodelacin de instituciones tradicionales adscritas al Derecho mercantil o
la aparicin de nuevas figuras para atender de manera ms equilibrada los intereses de quines se
consideran en posicin subordinada (e el caso del llamado Derecho de consnmidores), tal como
se viene produciendo el proceso de reformas legislativas (d.e forma fragmentaria y a impulso de
la Unin Europea), no altera la calificacin contractual (mercantil o civil) que a la n1i ma deba
darse con lo instrumentos tcnicos de delimitacin de la materia que pre-cribe cada ordeoamento nacional. Y pensando en el Derecho espaol no existe un criterio nico para establecer la
calificacin de los actos mixtos, como veremos en el apartado sobre los contratos mercantiles.
No cabe duda que la. nece idad de proteccin puede fundar la aparicin de una normativa especial
pero es ms discutible justificar que deba anudarse teleolgicamente esa normativa slo en torno
al consumidor y con truir as un Derecho especial del consumo, pues como se ha advertido por
un sector de la doctrina, sin perjuicio de reconocer que la nocin de consumidor es un criterio
adecuado para delimitar el ambiro de aplicacin de determinadas normas protectoras, donde se
Copyncntod maional
Cdigo permite por sus referencias en disrintos preceptos a la indu tria y otra actividades que
no son comercio (diversas modalidade ele servico ), por la clusula genrica de mereantilidad
del art. 2 y por el conjunto de la legislacin mercantil especial que contempla expresamente o
.La nociu de empresario -tit:ul..1J de la empresa y de sus relaciones externas=- deriva dei
mercantil.
b) Actividad planificada para actuar con una cierra duracin o para realizar una erie de
negocio . Normalmente existir uu mnimo de organizacin, en el sentido de conjunto de medios
instrumentales (materiales y personales) para la realizacin de la actvdad de intermediacin en
el mercado de bienes o servicios. La existencia de un establecimiento adecuado para el ejercicio
de una actividad virtualmente duradera es indicio del carcter estable de la misma (art. 3 Cdigo
de comercio y art, 2 de la Ley de comercio). No es i11 embargo imprescindible, Esta continuidad
y sistemaricidad absorbe la exigencia de babitualidad/profesionalidad referida a la actividad de
esnpresa Requisito que a e tos efectos jurdicamente puede darse cuando se proyecta una sola
operacin de cierta envergadura (p. ej. una urbanizacin).
e) Reatizada con. criterio de economicidad. Normalmente 'e programa para actuar ron fines
lucrativos (es la tpica actividad mercantil), pero en su exigencia mnima hoy la doctrina entiende
que a estos efectos jurdicnmente se puede hablar de empresa siempre que la actividad es ejercida de
forma que resulte absrracramenre idnea a realizar la tendencia! cobertura de costes con los ingresos
debidos a sus resultados ( principio de economicidad ), aunque no aspire a obtener el mximo
beneficio (GONDRA, 1992, p. 1.33; ALONSO UREBA, 1995, p. 2.762). Se excluyen de la nocin
de empresa lo opuestos de actuacin ordinaria bajo criterio de prdida, sin perjuco que sta
pueda producirse en un contexto de actuacin sometida en el mercado a ese riesgo. Esta. interpreracin tiene i.nters y trascendencia en relacin con Ja calificacin como tale de las empresa, pblicas
y de 011-00 entidade que desarrollan actividades empresariales in fin de lucro (art, 1 de Ley de
cooperativas de 1987), aunque por su carcter colectivo el terna de la mercantilidad suele resolverse
desde la perspectiva de las personas jurdicas comerciantes, con us propias peculiaridades.
d) Finalmente se suele hablar de actividad ouinoma, por influencia de la doctrina alemana, en el sentido de actividad atribuible a un sujeto, que es quien jurdicamente tiene la iaiciativa
y soporta las consecuencias. Se trata de nota esencial para determinar a quien se imputan la
titularidad y las consecuencias de la actividad desarrollada (derecho , obligacione responsabili-
dades). Para ser cacado de empresario en sentido jurdico no e preci o el ejercicio per onal de
la actividad, sino que lo relevante es el nombre que se utiliza. La actuacin en nombre propio
cualica al empresario, frente a los gerentes y representantes que llevan a cabo una actuacin en
nombre de otro.
En consecuencia e considera empresario quien ejerce de forma autnoma una actividad
ecoumica programada dirigida al intercambio o produccin de bienes o servicios en el mercado
143
Copynghtcd matonal
Los empresarios dirigen su actividad al mercado y quines entran en contacto con ellos (los
dems crnpresarios y tercero en general, corno proveedores o clientes) tienen necesidad de
disponer de informaciones fiables sobre hechos, situaciones y actos de sus empresas. De ah que
el legislador establezca un sistema de publicidad legal de los empre arios, a travs del Registro
mercantil. que es esencialmente un instrumento de publicidad de determinados hechos, situaciones y actos. El Registro Mercantil se halla integrado por los Registros Mercantiles Territoriales
(en capitales de provincia) y el Registro Mercantil Central de carcter informativo (en Madrid).
En el Registro mercantil e inscriben los empre arios individuales, el. naviero, las sociedades
mercantile , cooperativas de crdito, mutuas y cooperativas de seguro y la entidades de previsin social, las sociedade de inversin colectiva, la agrupacione de inter econmico, la
144
extranjeras que trasladen su domieilio a territorio CSP'dfiOI, Ias dems personas o entidades que
3. Deber de eonrabdad
La empresa como actividad planificada para obtener ganancia precisa de una contabilidad
que reJleje la marcha de las operaciones, la situacin patrimonial y el rendimiento de aquellas. La
contabilidad no es sino un istema de informacin sobre la situacin patrimonial, tanto desde el
punto de vista esttico (composicin y estructura en un determinado momento del patrimonio)
como desde el punto de vista dinmico (cambios patrimoniales que se van reflejando en los
asientos) que permite determinar el resultado econmico {prdidas o ganancias). Con la normativa de contabilidad se tutelan los intereses del propio empresario y de los acreedores y tercero
en general. en ccnccer la marcha y situacin de La empresa (en particular casos de ccicdad de
responsabilidad limitada), de los trabajadores. a efecto de aegociacon sobre asuntos de su
inters (convenio y reestructuraclones) y de] Estado y Administraciones pblicas a efecto, de
recaudacin de impuestos y elaboracin de La coutabilidad nacional y ta propia poltica econmica y monetaria nacional.
La llevanza de lo documentos contables constituye un deber pblico que e impone a todo
empresario mercantil. con independencia de su tamao. Las normas del Cdigo de Comercio
(arts. 25 a 49) se completan con las del Plan General Contable de 1990, que en sus partes
obligatorias se aplica a todas las empresas, cualquiera que ea su forma jurdica, individual o
societaria. Esta obligacin no est sancionada de forme general y directa, sino por va eventual
e indirecta en tanto no podr utilizar los documentos contables como medio de prueba y, en caso
de crisis empresarial. no podr acceder al expediente ms favorable de la uspensin de pagos y
la quiebra podr. calificarse de culpable o fraudulenta segn los casos.
El principio general es que
todo empresario
deber llevar una contabilidad ordenada, adecua..
..
da a la actividad de ta empresa que permita un eguimiento cronolgico de todas su operaciones,
as corno la elaboracin peridica de balances e inventarios. Y a este respecto impone el Cdigo
de comercio dos clases de libro obligatorio s: el de Inventario y Cuentas anuale y el Diario. Las
sociedades mercantiles hao de llevar el Libro de Actas, donde con ten lo acuerdo de sus
rganos, Deben presentarse en el Registro mercantil donde el empresario tuviera su domicilio
para ser legalizados.
Lo documentos contables en principio permanecen en el mbito interno del empresario,
145
Copynghtcd matonal
tutelado por el derecho al secreto. Tiene gran inters, en el mbito de Ja prueba en un proceso, la
exhibicin de libro o documentos que podr decretarse judicialmente, como lmite al derecho de
secreto del empre. ario individual o social, a instancia de parte o de oficio, cuando la persona a
que pertenezcan tenga inters o responsabilidad ea el asunto.
Todo empresario tiene el deber de formular. al cierre del ejercicio, la cuentas anuales de su
empresa, que comprender el balance. la cuenta de prdidas y ganancia y la memoria, Estas
cuentas deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrlmonio, de la situacin
financiera y de los resultados de la empresa. El sistema informativo de las cuentas anuale e
apoya, pues, en tres instrumentos: el cJ(isico del balance que representa la situacin patrimonial
de la sociedad y determina el re ultado econmico de la gestin durante el ejercicio en cuestin;
la cueata de prdidas y ganancias que complementa el balance, ampliando el anlisi informativo
sobre el origen de lo, resultado .. econmico que arroja el saldo final de nqul y finalmente la
memoria que a su vez viene a completar a los dos anteriores, tratando de compen ar el dficieen la informacin del que adolecen aquello modelo contables tradicionales. E uos documentos
son objeto de una regulacin especial en el caso de las Sociedades de capital. con normativa
especfica sobre dep ito y publicidad de las cuentas, que pone de manifiesto que e! sistema de
informacin tiene por destinatario un pblico m amplio que el de lo propios socios de la
entidad.
general coexisten vario empresaros que tratan de colocar sus productos o servicio . Por ello,
desde una perspectiva funcional, se vinculan con el Derecho de la empresa y de lo empresarios
el conjunto de in tirucione o figuras que tienen por fin procurar eJ deseavolvmieoto de esa
actividad en un marco de competencia ordenado y leal (normas sobre defensa de la competencia
y competencia desleal) y, dentro de ese mercado competitivo. aquella que permitan a empresarios y cliente identificar la empre a y . us producto (signo distintivos) y promocionar y
estimular las invenciones en inters privado y de la colectividad (Derecho de patente y diseo
industrial), Desde esta ptica funcional parece justificada la exposicin conjunta de la normativa
de cornpctencia y propiedad indu trial, sin perjuicio de que las invenciones y signos permitan
tambin su consderacin, desde una perspectiva dogmtica y no funcional, como derechos sobre
bienes inmareriales, incorporando lo derechos de propiedad intelectual, que en alguno- cai o se
utiliza como trmino onmicompresivo del Derecho de autor y de las invenciones industriales.
Esta materia ha sido objeto de una profunda renovacin legi Iativa en la ltima dcada, en parte
tambin por influencia del 'Derecho comunitario.
La llamada propiedad industrial. con termieologa hoy discutida, pero que retJej-A bien el
origen y la forma de proteccin que se busca, tiene por objeto los derecho de exclusiva sobre la
utilizacin econmica de los ignos distintos de Ja empresa y de las invenciones industriales. Los
signos dlsttntivos on el nombre comercial que distingue la persona de.1 empresario en el ejercicio
de su empresa, Ju marca. que dislin&rne los productos y servicios prestados y el rtulo del
establecimiento que identifica las instaaciones y locales en los que se ejerce la actividad empresarial. Como se ha ealado tienen una funcin individualizadora de la empresa y sus bienes o
ervicios que sirve irnultaneamenee a los intereses del empresario y de lo con crnidores y
]46
Copvncnted maional
clientes de la empresa. Son instrumento de la lucha coccurrencial. Tomando como signo tns
relevante la marca intere a subrayar que el derecho sobre la misma se adquiere, como regla
general, por el reg stro vlidamente efectuado en la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. El
titular del derecho de marca tiene, en sentido positivo, el derecho exclusivo a su utilizacin,
mediante la identificacin de los bienes o ervicio , Ja comercializacin y utilizacin corno
soporte de la publicidad y, en sentido negativo, el derecho a impedir la explotacin de un signo
idntico o . imlar. En u defen a dispone de eficaces medio de tutela (acciones de cesacin,
indemnizacin y medida cautelares). La marca tiene una duracin de diez aos. indefinidamente
prorrogables. Para evitar su caducidad se establece la obligacin de uso efectivo. Como bien
inmaterial puede explotarse directamente o cederse a terceros de forma plena (cesin) o por
tiempo determnado sin perder la trolaread (licencia}.
En lo. derechos sobre invenciones se distingue entre las invenciones industriales propiamente
dichas (patentes y su variante menor: Jos modelos de utilidad) y las creaciones estticas aplicadas
a ta industria (modelos y dibujos industriales o di eo indu nial en la termiaelega actual).
Tomando como referente bsico las potentes, o aspectos relevantes de su disciplina se conectan
con la tutela de los intereses contrapuesto de inventor y colectividad, Por ua lado el inventor
aspira a disfrut.ar de su descubrimiento con carcter exclusivo y por otro la sociedad tiene inters
en beneficiarse de todos los inventos ya logrados. Para alcanzar el objetivo de promover Ja
actividad creadora se reconoce al inventor un derecho exclusivo de produccin y explotacin del
objeto de su invencin (en esto e produce una restriccin a la competencia) y para atender a los
intereses generales en disponer del progreso alcanzado se exige la puesta en conocimientc
pblco de la invencin y la atribucin del derecho de exclu iva por tiempo limitado (monopolio
temporal), pa ando despus a dominio pblico. En efecto el titular de la patente -para. cuya
concesin debe reunir determinados requisitos: invencin. susceptible de aplicacin industrial,
nueva y con actividad inventiva- tiene el derecho exclu ivo de explotacin sobre la misma, que
implica la posibilidad de impedir a los tercero la fabricacin o el comercio de la invencin
patentada, pero u duracin improrrogable es de veinte aos y su titular se ve obligado a la
descripcin del invento de tal manera que cualquier experto en la materia pudiera ponerla en
prctica.
La Constitucin espaola de 1978 reconoce un elemento bsico del istema de economa de
mercado: Ja libertad de empre a, que conectada al principio ms general de la iniciativa privada.
implica la posibilidad de concurrir con otros participes para colocar us productos y servicio en
el mercado en orden a atisfacer la demanda de la colectividad de consumidores o de otros
demandantes. En su sentido primario el mercado no es sino un espacio o lugar de encuentro entre
la oferta y la demanda de varios sujetos econmicos. En consecuencia se reconoce la libertad de
empresa corno manifestacin de las libertade individuales (derecho subjetivo, referido a loo
operadores econmicos) y la competencia como marco instimcioeal en que aquella debe de envolverse =-principio rector de la economa de mcrcado=-, teniendo en cuenta los intere es
privados y generales implicados en el funcionamiento del si terna econmico. La experiencia ha
demostrado sobradamente que no basta con reconocer la libertad de empresa para que funcione
de forma natural y satisfactoriael. sistema de economa de mercado .. El propio . istema de libertad
favorece la formacin de pactos, grupo y centros de poder que anulan La ventajas del istema
competitivo. Por ello, a parte de los propios lmites del mercado, que justifican las medidas de
correccin o compensacin. de su in uficiencias e imperfecciones, es necesaria una poltica de
intervencin, de apoyo, para u instauracin o correcto funcionamiento. El Derecho de lo campe
tencia se inserta precisamente en esta perspectiva como el marco legislativo adecuado para que la
actividad econmica se desarrolle en un mbito de libertad y de lealtad, de acuerdo con una
concepcin funcional de la competencia . El Estado conforma a travs del derecho un marco de
147
Copyncntod maional
competencia. para que sta cumpla sus funcione , de eficiente asignacin de los recur os, de
control del poder privado y de fomento del progreso econmico.
Dentro del Derecho de la competencia, el sector normativo de la defensa de competencia
(Ley de 1989) se dirige a la prohibicin de lo comportamientos que afectan a la libertad de
competencia (acuerdos entre empresarios que limiten la competencia -sometidos a eventual
autorizacin egn un doble si tema de autorizacin individual o por categoras-, abuso de
posicin dominante y falseamiento de la Libre competencia por actos desleales), as como al
control de las concentraciones econmicas y de las ayuda pblicas. Se encomienda u aplicacin
al Tribunal de Defensa de la competencia. que es un rgano administrativo independiente,
adscrito al Ministerio de Economa y Hacienda. Por u parte, el sector normativo de ta competen
cia desleal, urgido histricamente corno reguacn complememaria de los ignos distintivos,
para proteger a la empresa frente a los modos de actuacin competitiva contrarios a. los buenos
usos profesionales de Jos mercaderes (modelo corporativo), se ha de. arrollado en la actualidad
(Ley de 1991), corno una normativa orientada a la defensa de Io intereses no lo de los
competidores, ino tambin de los consumidores y de la propia competencia como medio de
captacin de clientes en el mercado (modelo institucional y social}, que influir en el mbito de
aplicacin de la disciplina {cualquier comportamiento que se realice en el mercado por los
empresarios o cualquier partcipe en el mercado cuando tenga por fin promover o asegurar
prestaciones propias o <le u11 tercero: actos de coefusin. de engao, de publicidad en especie, de
denigracin, de comparacin, de imitacin, de explotacin de la reputacin ajena, de violacin de
secretos, de induccin a la infraccin comracmal, violacin de normas, discriminacin, venta a
prdida o, que, resulte objetivamente contrario a las exigencia de buena fe. entendida ta como
deber de comportamiento leal en el mercado), en el panorama de acciones de lucha contra la
competencia desleal (declarativa de deslealtad, cesacin, remocin, rectificacin, indemnizacin
de daos y de enriquecimiento injusto, junto a las medidas cautelares} y en la aplicacin de los
legitimados para su ejercicio {no slo, a ttulo individual, cualquier partcipe en el mercado cuyos
intereses resulten perjudicados y entre ellos los consumidores, sino tambin, a ttulo colectivo,
asociaciones profesionales y de consumidores). Su aplicacin se eona a lo Tribunales ordinario , por la va del Juicio de menor cuanta.
Copvncnted maional
reacias asumibles por las Comunidades Autnomas. La interpretacin del Tribunal Con titucional en el sentido de no estar incluida la materia cooperativa dentro de la legislacin mercantil
(art, 149.1.6) ha permitido Ja atribucin de competencias (exclusivas o de de arrollo) a las
Comunidades Autnomas (STC 7211983, de 29 de julio),
Dejando a salvo los supuestos en. que el legislador impone una determinada forma jurdica a
los operadores eu funcin del objeto (entidades de crdito y financiacin, seguros} mercado de
valores. empresas de seguridad, deportes, etc.) los operadores disponen de varios tipos predispuestos como formas de organizar la actividad social, en funcin del tipo de proyecto empresarial
l49
Copynohted maonal
de las partes (compo icin de los ocio , forma de financiacin, dimensin, etc.), Dentro del
mbito mercantil se distingue bsicamente entre Las sociedades de estructura personali ta (sociedades contractuale , entre las que se encuentran la Sociedad Colecnva, la Socedad Comanditaria
ellas se dedican las cousideraeiones que siguen. El Derecho espaol vigente conoce dos formas
jurdicas de sociedades de capital (SA y SRl~: la Soc. coro. por acciones apenas se utiliza).
Amba soc instrumento organizativos destinados a posibilitar Ja responsabilidad limitada, garantizar un nivel de proteccin adecuado a. la exigencias de terceros y a proporcionar un modo
de organizar la actividad social con ms o menos flexibilidad. l ..a reforma de 1989, centrada
mdamentalmente en la SA provoc, ms all de todas las previsiones, un vuelco total en la
utilizacin de estas formas societarias: aproximadamente el 90o/o de las sociedades de nueva
con tirucin son SRL. La idea directriz de la reciente reforma de la Ley de 23 de marzo de 1995
ha ido ofrecer una regulacin adecuada a la importancia que en la prctica desempea hoy la
SRL, como cauce jurdico para la pequea y mediana empresa. Disciplina que pretende ser
completa y autosuficiente de la materia, in acudir, salvo ea casos muy sealados, a la remisin
a la LSA. y sin abandonar la pauta comn a lo sistemas latino de la dualidad de tipos de
sociedades de capital: SA y SRL (sistema duali ta frente al si nema unitario angJosajn, de un
cipo general de SA con diferentes modelos internos: sociedad abierta o cerrada). El conjunto del
sistema espaol de! Derecho de sociedades de capital, responde a la regulacin de dos tipos
prevalentes pero con flexibilidad para adaptar se a las circunstancias del proyecto empresarial: el
tipo legal prevalente en la disciplina de la SA es. en efecto, el de la sociedad abierta o, desde una
perspectiva dimensional. el propio de la gran empresa, mientras que el tipo prevalente en Ja
regulacin de la SRL es el de la sociedad esencialmente cerrada. como el ms adecuado para la
pequea y mediana empresa de reducida y estable base social. Poco se puede aadir aqu sobre
el amplio y complejo rgimen concreto de cada. uno de estos tipo (fundacin, rganos, modil50
Copynghtc<l matonal
cacione del capital, fusin, disolucin, etc.) y sobre los problema de su aju te a las exigencias
de la realidad, Baste recordar que estos ltimos giran en torno a la organizacin financiera y a
la estructura orgnica. y que uno de los problemas pendientes de nuestro ordenamiento es
completar la actual regulacin parcial y sectorial de Jos gtU})OS de ociedade (partici pacioues
significativas y recprocas, cuentas consolidadas) con una normativa de alcance general. La
stuacn de dependencia empresarial y et fenmeno del grupo de empre as, de gran difusin
en la prctica, afecta a lo intere es y posicin de los socios. acreedores y trabajadores y resulta
por ello justificado que , e tomen la medida organizativas y de proteccion adecuadas a la
situacin real.
Para finalizar estas breves consideracione tiene inters recordar que en el trfico son bien
conocidos desde hace tiempo los fenmenos de concentracin en una sola mano de todas las
acciones o participaciones de} capital ocial { oeiedad unipersonal. sobrevenida), bien como
situacin transitoria o permanente, y que la doctrina y juri prudencia han ido evolucionando
desde una posicin de rechazo hacia otra de tolerancia y de po terior amplio reconocimiento, que
es la etapa en que: nos encontramos. El reconocimiento legal generalizado de la sociedad
unipersonal (originaria o obreveaidaj..bec en forma de SA o de SRL, se ha. producido con la
LSRL de 23 de marzo de 1995, con el fm de facilitar al pequeo empresario el ejercicio de la
actividad empresarial con responsabilidad limitada .. la conservacin y transmisin de la empresa
en los procesos hereditarios y en general paro posibilitar una adecuada poltica de reorganizacin
de la empresa en el mbito de los grupo de empresas, El modelo legal parte de la aplicacin del
rgimen previsto en general para el tipo societario de que e trote (SA o SRL), estableciendo
algunas disposiciones especiales cuando la sociedad cuente con uo nico socio: publicidad de la
situacin de unipersonalidad, rgimen de adopcin de acuerdos de la Junta general y contratos
entre el. socio nico y la sociedad.
V. CONTRA'l'OS MERCANTILES
Hstricamenre el Derecho de obligaciones y contratos mercantiles constituye la parte ms
amplia del Derecho mercantil. Como e abido el Cdigo de comercio de 1885 concibe al
Derecho mercantil como un Derecho de contratos (de actos de comercio), Ante la obvia
imposibilidad de dar cuenta aquf del contenido de la: distintas figuras contracniale y las tran ~
formaciones en curso en este amplio sector que desbordan el mbito del Derecho mercantil
(tipicidad y atipicidad contractual, coatraracin mediante condiciones generales, unificacin del
Derecho contractual, comratacin y tutela del consnmdor) nos ha parecido de inter centramos
en la cuestin. tradicional y polmica en nuestro Derecho vigente, del criterio de distincin entre
los contratos civiles y mercantiles y la repercusin de la calificacin de un acto como mercantil
y, en relacin con proceso de reforma en cor o. nicamente en Ja tendencia a la unificacin y el
enmarque de la normativa especial de proteccin de consumidores, ampliando las reflexiones
apuntadas en el apartado r.
AJ trotar de delimitar los actos sujetos al Derecho mercantil el Cdigo de comercio (art. 2)
distingue tres categoras conforme a distintos criterios: a) los actos especificados y regulados
(o especficameme regulados: criterio de la concreta delimitacin, caso de compraventa. comin, transporte, depsito, prstamo, etc.) en el propio Cdigo (cuya mercamlidad define luego
con dive.rs:idad de criterios: subjetivo. reel, objetivo o formal): b) los actos comprendidos o
mencionados pero no regulados (cuya mercantilidad deriva de la simple referencia en el Cdigo:
criterio de la inclusin, caso de algunos contratos bancarios, como Ja cuenta corriente, el des
cuento, prstamo, erc.) y e) los actos atpicos o 110 regulados ni mencionados (cuya rnercantilidad
e remite aJ criterio de la analoga).
151
Copynghtcd macnal
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l53
Copynghtcd matonal
normativa
obre proteccin de consumidores, vase. p. ej. LGCU de 1984 -art. 7-; Ley de
Crdito al Consumo de 1995 -Exp. de mol-; Ley de Comercio de 1966 -Exp. de mot-). De
todas formas, de cara al futuro, lo relevante no son las etiquetas, sino la regulacin material. y en
el sector contractual, en el orden de cuestiones que nos ocupa, e apunta con claridad la necesidad
de atender el ms importante fenmeoo que es el del rgimen de la contratacin en serie y en
relacin con ella la tutela del contrate dbil, sea consumidor o pequeo empresario. Depende de
como se configure el Derecho general de contraeos para encender que estamos ante meras
excepciones a ese rgimen general o ante manife staciones de un Derecho contractual revisado
con normas protectoras en tutela de la parte dbil.
Vl. 'fTULOSVALORES
Ya se ha tenido oportunidad de sealar en el apartado I que, aunque se ha generalizado en el
trfico la utilizacin de los ttulo valores por cualquier per ona, suele ad cribirse su estudio al
Derecho mercantil por constituir unos instrumentos al ervicio y exigencia- de las empresas, que
son las que ban impregnado su rgimen. Entre l.a gran variedad de documentos que se incluyen en
la caiegorajurdica de los ttulos valores se encuentran, lo' llamados ttulos cambiarios (letra de
cambio. cheque y pagar que incorporan el derecho a obtener una suma de dinero). las acciones
(que representan la cualidad de ocio), las obligaciones y ttulos de deuda pblica (que representan una deuda de una entidad emi ora) y los distintos ttulos de tradicin (p. ej., el conocimiento
de embarque, que otorga el derecho a la entrega. de mercancas). Lamentablemente en nuestro
Derecho no e dispone de tui rgimen general aplicable a esa amplia gama de documentos que
incorporan derechos de contenido patrimonial.
La.finalidad de los ttulos valore , que explica su gran difu in en el trfico, es la de facilitar
la circulacin y ejercicio de derechos patrimoniales. Los inconvenientes que presenta el rgimen
eornn (cesin de crditos) para la circulacin de derecho (notificacin de lu transmisin y
adquisicin derivativa del derecho que hace. ms dbil su posicin, expuesta. a las excepciones
que tiene el deudor frente al transmitente), son sustituidos por un rgimen rpido y seguro. En
esencia, segrn la concepcin amplia ms generalizada, el ttulo valor consiste en un documento
necesario para el ejercicio del derecho mencionado en l. En consecuenca, entre el derecho
mencionado (sincorporado) y el documento se establece una vinculacin de tal uerte que
permite a quien es poseedor del documento ejercitar el derecho incorporado (p. ej. obtener una
uma de dinero en una letra de cambio) presentando el documento y, en u caso transmitir el
derecho mediante la transmisin de documento que se asimila a las cosas muebles en cuanto a la
proteccin que recibe la apariencia derivada de la posesin del documento. La denominacia
deriva precisamente del valor que el ttulo adquiere por el derecho que incorpora. Para entender
su funcin, adems de la incorporacin y la legitimacin, deben tenerse en cuenta las notas
de la literalidad del ttulo. que determina el contenido del derecho, que no se ve afectado por
circunstancias ajenas al propio documento y de Ja autonoma que implica que el adquirente del
titulo lo hace con independencia de los anteriores poseedores y por tanto no tiene que soportar la
excepciones que el deudor podra oponer a esos precedentes poseedores. Sin embargo la literalidad
y la autonoma se presenta en algunos ttulos de forma muy limitada,
Dentro de los ttulos cambiario el de mayor importancia prctica para el trfico empresarial
es la letra de cambio. Como instrumento de crdito (comercial y financiero) permite al empresario desenvolver su actividad contando con el pago aplazado de las deudas contradas y obtener
fondos mediante el de cuento u otra operacin de crdito. Ms tambin en las relaciones entre
empresario - y consumidores ha adquirido una difusin enorme (adquisicin de vi vien das, electrodomstico - , automviles, etc.). Buena prueba de ello es la prev, n en la reciente normativa
154
Copyncntod maional
155.
Copyncntod maional
informticos, a la sustitucin del soporte material del papel por apuntes o referencias contables,
procesable en los ordenadores (esoporre nformueo) y a la implantacin progresiva del llamado sistema de anotaciones en cuenta que incide en la documentacin, transmisin y ejercicio
de lo derechos, consumndose el proceso de desmaterializacin de los valore . En el mbito
de los trulo cambiario no se ha llegado a Ja fase de la ustitucin del soporte material por el del
registro informtico, en cambie, en relacin con lo valores mobiliarios la preferencia del legislador por el sistema de anotaciones en cuenta se revela aJ establecer que la opcin por el isrema
de anotaciones en cuenta es irreversible y al declararle obligatorio para las acciones u obligaciones que pretendan acceder o permanecer admitida a negociacin en un mercado ecundario
oficial (Bolsa de valores),
Copynghtc<l matonal
Copynghtcd matonal
Copynghtc<l matonal
S1CRIS'fN REPRESA, Estatuto del empresario, voz en EJBC, n, 1.995, pp. 2935 y ss.
SANCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho mercantil, I-ll. l 8, Madrid, l 995.
URA, Derecho MercattJil, 22"' ed. Madrid, 1995.
VERGEZ, El Derecho mercantil ante la Consrirucin espaola, en AA.VV., Lecturas sobre la
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VlCENf CHULIA. Compendio crtico (le Derecho mercantil, 3 ed., I, 2 vots. 3 ed., Barcelona,
1991 y n, 3 ed., Barcelona. 1990.
VICENT CHULIA. Introduccin al Derecho mercantil, 8* ed., Valencia, 1995.
159
Copyngt1td matorral
LECCIN OCTAVA
DERECHO INTERNACIONALPRIVADO
CARLOS ESPLUGU~ MOTA
SUMARIO: 1. Razn de Ia existencia del Derecho intemacional privado. Il. Objeto del
Derecho intemacional privado: situacin privada internacional: l. El carcter privado de In
situacin: 2 .. El: carcter internacional de la sruacn, lil.. El contenido del Derecho interna
cienal privado. fV. Fuentes del sistema de Derecho intemaeional privado. V. Estructura
normativa del sistema de Derecho internacional privado.
estrucmracin del inundo en una pluralidad de Estados dotados de s.i temas jurdicos distinto: y
diven os en su contenido, en primer lugar, y la presencia de una actividad humana que Jos pone
en contacto, ea segundo. La conjuncin de estos dos elementos da. pie a la aparicin de unas
situaciones =-las situaciones interuacionaless-c- caracterizadas por su vinculacin 110 a uno
=-como ocurre habitualmente-e- sino a varios ordenamientos jurdicos. Esta conexin con ms
de un sistema jurdico atribuye a tales situaciones unas peculiaridades especiale ea relacin a su
regulacin, que impnlsan aJ legislador a incorporar un conjunto de normas especcarneote
diseadas para hacer frente a La mismas.
n. OBJE1'0
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acarrea.
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vas esferas de poder jurdico. Er1 base a ello, slo sern cubierta por el Derecho internacional
privado aquellas situaciones en lru que ninguna de las partes aparezca como portadora de un
poder de autoridad.
2. El. carcter internacional de la situacin
Copynghtcd matonal
efectos de la concrecin del objeto del Derecho internacional privado- entre los llamados
conflictos inrerfederales. los surgidos al entrar en contacto dos o ms ordenamientos estatales
en el marco de una Federacin o Confederacin. y aquellos otros, los conflicto.
interregionales, presentes en el seno de paises que, sin gozar de la condicin federal, no son
jurdicamente unitarios. Para estos autores, el primer grupo. cuyos ejemplos paradigmticos
eran los Estados Unidos de Amrica o la Confederacin Helvtica. s que seran su cepnbles de formar pane del objeto de nuestra disciplina, en base a la especial relacin existente
entre los diversos ordenamientos implicados y a la irnprevisibilidad sustancial presente en
la solucin de los conflictos suscitados en el seno de estos pases, a la indudable analoga
existente entre stos y los conflictos intemacionales, y al hecho de que sus respectivos
sistemas nacionales de Derecho inrernacional privado se han conformado, originariamente, a
travs de la extrapolacin al mbito inremacioaal de tas soluciones mantenidas a nivel
interno. Mientras que Jo segundos -los conflictos interregionales- quedaran claramente
excluidos del mismo.
Para otros autores, al contrario, ni los conflictos internos strictu senso, ni los conflictos
nterfederales, forman parte del objeto de1 Derecho internacional privado, conformando realidades diferenciadas.
En Espaa, aunque la mayora de Ja doctrina ha aceptado tradicionalmente la inclusin de
nuestro Derecho nterregional en el. objeto de la disciplina, existen alguno autores, entre
los que nos contamos, que mantienen una posicin no tan genricamente favorable. Estos
autores asumen la mpo ibilidad de aportar una respuesta apriorstca y global a esta cuestin,
apuntando la correlativa necesidad de verificar las caractersticas de un concreto sistema a la
hora de apreciar si las situaciones surgidas en su seno son susceptibles, o no, de inclusin en
el objeto de nuestra ciencia. En este sentido, y eo relacin especficamente con el modelo
espaol -acen.dieo.do al grado de iadependencia de los diversos ordenamientos coexistentes
en el interior del Estado, al nivel de imprevisibifidad sustancial presente en los conflictos
planteados y a los mbitos en que estos se plantean- existen serios reparos para su asimilacin lineal con los conflictos internacionales.
2) Con relacin al segundo punto -la relevancia del elemento de extranjera- puede decirse
que la constatacin de la existencia de un elemento de extranjera en una particular situacin
jurdica determina que ta regulacin de a misma se detraiga de una concreta rama del
Derecho y e atribuya al Derecho internacional privado. Y ello, con independencia de que ese
factor de ajeneidad sea posteriormente coe iderado como relevante por parte del legislador
nacional, bien a efectos de especificar la extensin y lmites de la jurisdiccin. nacional, o a la
hora de determinar el ordenarnicoto aplicable a la controversia suscitada.
Una vez concretado eJ particular sector de la realidad jurdica que contempla el Derecho
internacional privado, se hace imprescindible seleccionar cuales son los problemas jurdicos
propios o especficos que suscita esa realidad, en otras palabras, cual sea el contenido del
Derecho internacional privado. En su exacta determinacin incidir directamente la concepcin
que se tenga del objeto y de la funcin del mismo.
11. La precisin del contenido del Derecho internacional privado ha merecido, en los ltimos
tiempos, muy escasa atencin por parte de la doctrina extranjera en la materia. Sin embargo. en
Espaa, la cuestin ha sido objeto recientemeote de un amplio tratamiento doctrinal, producin164
Copyngtitd maional
do e una relevante mutacin respecto de las po cioces mayortaramenre mantenidas hace apenas unos ao .
12. En nue tro pas, se mantuvo tradicionalmente una alineacin con la denominada concep-
cin amplia del contenido del Derecho internacional privado, entendiendo que el mi mo abarcaba
cuatro sectores temticos -distintos e interrelacionados- que fueron incuyndose en su seno
en diversos momentos histricos. A saber, y atendiendo al orden histrico de incorporacin: el
Derecho de extranjera, los conflictos de jurisdicciones, los conflctos de leyes y el rgimen
jurdico de la nacionadad..
l) El Derecho de extranjerfa se presenta como el sector del ordeuamiento jurdico estatal que
regula la incardnacin del extranjero en todo los mbitos de la realidad nacional: de de u
entrada y permanencia en el territorio nacional, hasta el ejercicio de sus derechos.
2) En segundo lugar, la existencia de una pluralidad de jurisdicciones estatales exige la eoncrecin de cual de entre todas ellas sea la que va a conocer de un determinado litigio: la
expresin conflicto de jurisdicciones ha sido -y es- tradlcionalmente utilizada para
referir a esta cuestin. Se trata, sin embargo, de un trmino grfico que incorpora ciertas dosis
de inexactitud e implica un importante reduccionisrno:
a) Ea primer lugar, hablar de conflicto incorpora una imagen de pugna que no se corresponde con la realidad; en modo alguno estamos ante uu COlljunto de jurisdiccicaes que se
consideran competentes y luchan entre s para concretar cual de entre ellas ccnccer de no
determinado asunto. MJ exactamente se trata de la determinacin del mbito competencia)
de una concreta jurisdiccin estatal.
b) Adems. la expresin parece referir exclusivamente a Ja determinacin de la jurisdiccin
competente, dejando de lado otras cuestiones que indudablemente son usceptibles de
inclusin en el contenido del Derecho internacional privado, como puedan ser el rgimen
del procedimiento con elementos de extranjera, en trminos amplios, o el reconocimiento
de resoluciones extranjeras.
3) La nocin conflicto de leyes es igualmente grfica pero inexacta -por incidir en la
mencionada dimensin de conflicto- aunque carece de esa connotacin reduccionista de que
hace gala la expresin concto de jurisdicciones. A travs de ella se hace referencia a la
detenni.nacin del ordenamiento jurdico competente para regular una concreta situacin o
relacin jnrfdica.
Copyncntod maional
14, La alineacin coa la concepcin amplia e ha mantenido inclume hasta fechas muy
reciente . De hecho, el anlisis de grao parte de los libros de texto de Derecho iotemacional
privado editado durante la dcada de los ochenta refleja una aceptacin decidida y generalizada
de la misma.
Esta posicin prcticamente unnime en favor de la concepcin amplia se ha visto, sin
embargo, recientemente afectada por las po iciones extremadamente crticas mantenidas hacia
ella por parte de aign ector doctrinal =-bsicamenre nucleado en torno a los Profs. J.C.
FERNNDEZ ROZAS y S. SJ~CHEZ LORENZO- que apoya la redefnicin del contenido
del Derecho internacional privado a travs, principalmente, de la amputacin -e.a i total~ del
Derecho de la nacionalidad y de la extranjera
15. El rechazo de estos dos sectores temticos se fundamenta en la imposibilidad de acompasar tu admisin corno pane del Derecho internacional privado, y el objeto a ste atribuido: ni
el Derecho de la nacionalidad, ni el Derecho de la extranjera casan, de forma global, con Ja
nocin de Situacin privada internacional tal como ha quedado descrita con anterioridad. De
ah que sea necesario prescindir de las mismas como componentes del conteuido de la disciplina.
Adems, tanto en el. caso de la nacionalidad como en el de la ext:ranjer.a. el Estado se encuentro en
uno de los dos polos. y su actuacin no se realiza en cuanto sujeto privado sino, claramente, en su
condicin de Estado oberano. Ambas constituiran materias anes al Derecho internacional
privado, doradas de un alto grado in tmmental que, sin embargo. no conforman su objeto en sentido
estricto y que, en ara a una coherencia entre objeto y contenido, deben ser excluidas de este ltimo.
1} Esta exclusin del contenido del Derecho internacional. privado se hace especialmente patente
en el upuesto del rgimen jurdico de la nacionalidad. La idea de ajeneidad que caracteriza
a Ja situacin jurdico-privada mernaciona no aparece direcuunerue planteada en un supue
to de nacioaalidad, en donde se calibra la pertenencia de un ujeto a. un determinado Estado;
Copynghtc<l matonal
l) Asf, en primer lugar, la elaboracin del sistema se ve directamente afectada por los posibles
condicionantes que, al respecto, introduce el Derecho internacional pblico. Bsicamente se
hace referencia al principio de efectividad -un Estado no debera de ejercitar su competencia en materia intemacional ms qoe respecto de situaciones que presenten con l una
vinculacin suficiente: so pena de afectar, mediante tal ejercicio, a los mbitos competenciales
de otros peses=-, a la obligacin del legislador de favorecer el respeto de los derechos
}67
Copynchtoo matonal
estatal. Junto a las normas de origen esrrictamcore estatal =-generalmenre las ms abundautes- coexisten otras de origen internacional que, pueden proceder de una negociacin y
posterior acuerdo entre Esrados -engJob.ables bajo el. concepto de Derecho internacional privado convencional- o generarse en virtud de actos de organizaciones internacionales en el marco
de un proceso de integracin econmica -al que calificaremos como Derecho internacional
privado institucional, con una especial referencia a la Comunidad Europea-s-.
te-
21. La calicacin del sistema de Derecho internacional privado como autnomo y eminentemente estatal no debe hacer olvidar la existencia de un fronde o proceso de codificacin
internacional. cuyos fruto e interrelacionan crecieneemeote con la realidad codificadora necional. La presencia de una pluralidad de ordenamientos jurdicos nacionales con contenidos diferenciados permite que una misma situacin sea abordada y resuelta de forma distinta segn el
pas donde se suscite el po ble litigio. El proceso de codificacin internacional surge, precisamente, para soslayar las disfuncionalidades e injusticias derivadas de esta realidad. Y lo hace, en
un primer momento, intentando alcanzar una unificacin global de todas las ramas del Derecho,
e involucrando a todos los Estados. Slo la presencia de una normativa uniforme y superior a las
normas nacionales, que se imponga tanto a los particulares corno a las autoridades de los Bstados
concernidos -se piensa-, puede acabar con las dificultades inherentes a la existencia de una
pluralidad de ordenamiento nacionales ...
168
Copyngtitd maional
23. La trascendencia y magnitud de la tarea a de. arrollar ha favorecido en las lnmas dcada
la multiplicacin de los Centros codificadores -Conferencia de La Haya, Comisin Internaeiooal del Estado Civil, Comisin de Nacione Unidas paro el Derecho del Comercio Internacional... -. Centro con regmenes y mbitos de actuacin dif cremes que, en ocasiones, e solapan
en su actuar, y que han generado un importantsimo volumen de texto convencionales que
abarcan los ms variados sectores: competencia judicial memaciona, auxilio judicial internacional, Derecho suce orio, Derecho de familia.. Derecho bancario, Derecho de Jos tran portes,
Arbitraje comercial internacional ...
La bondad y conveniencia -en abstnlcto- del. proceso codificador no se ha reflejado
directamente, empero, en la presencia de una prctica carente de dificultade . Derno trada por la
realidad cuan impracticable era la idea original de una codificacin universal -afectando a todo
los Estados y sectores temtcos-c-, el estudio del amplio trabajo desarrollado por lo distintos
Centro refleja que la codificacin ha presentado rn o menos dificultades segn lo concretos
sectores, pero siempre, en definitiva, ha resultado ardua y gravosa. Es m crecientemenee ha
dado como fruto convenios cuya e casa -cuantl1ativa y cualitativa- receptividad por parte de
la Comunidad de Estado ha Implicado -directan1ente- la frus tracin de los objetivos
armonizadores del proceso: efectivamente, el proyecto de Convenio exl 'te, pero no es ratificado
por un numero relevante de Estado .
24. La actitud de nuesrro paf con relacin al proceso de codificacin internacional se ha
caracterizado histricamente por la escasa apertura ttl oli mo. Esta actitud ha variado, in embargo, en los ltimos tiempos; segn se produca un abando-no de su casi empitemo aislamiento. Y
loba hecho hasta el punto que el volumen de convenio de los que ha devenido parte en la ltima
dcada e. abundantsimo numrica y temaricamente hablando. Este fenmeno de apertura -un
tanto errtica- hacia la codificacin internacional e ha "l to apoyado, adems, por la adhesin de Espaa a la Comunidad Europea, que no sotameate ha implicado una obligacin de
vinculamos a diver os Convenio su critos entre lo di nto Es tado miembro en el eno de la
Comunidad -el Convenio de Brusela de l 968 sobre competencia judicial internacional y
reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil. o mercantil, o el Convenio
de Roma de 1980 obre ley aplicable a las obligacione contracruae constituyen bueno
ejemplo de ello- sino que, tambin, ha determinado una creciente recepcin de normas de
Derecho internacional privado incorporadas en la normativa comunitaria -por ejemplo, el art,
107 y siguientes de la Ley de Seguro privado de 1980 o determinadas disposlcioues de la Ley de
Propiedad Intelectual de 1996-.
25. Las consecuencias que este cambio de actitud han supuesto para el sistema de Derecho
internacional privado espaol no se hao be-cho esperar. El incremento de bi normativa de carcrer
nternaciona se ha producido en un pats como el nue tro, en el que exi te un ncleo normativo
nacional en Derecho internacional privado profundamente reducido en cantidad, esquemtico en
sus soluciones, y dispar en su caracterizacin normativa. amn de generalmente arcaico en sus
planteamientos .. En un entorno como el espaol, m.s que en ningn otro, se hace pateote toda la
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Copvncnted maional
ciones o el de lu determinacin del Derecho aplicable. De entre todas cuas, sin embargo, destaca
27. La norma de eonicto se presenta como una norma m del ordenamiento jurdico estatal
-dotada de carcter imperativo de acuerdo con el a11. 12.6 del Cdigo civiJ- que, in embargo,
difiere del resto de normas jurdicas en su estructura y funcionemiemo. Si toda norma incorpora
en ti enunciado un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica -por ejemplo. la sucesin
se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testametuo, y. a falta. de ste, por disposi
cin de Ja ley (Art, 658 del Cdigo civilj->, la norma de conflicto Incluye un tercer factor que
une al primero con el egundo: el punto de conexin o criterio de atribucin <d.a sucesin por
causa ce muerte se regir por la ley nacional del causante en el momento de su [allecimiento
(art. 9.8 del Cdigo civil)-. A travs de este criterio, de uaruraleza diversa -personaJ, material,
territorial. ... en el supuesto apuntado e trata de la nacioaalidads->- se localiza la concreta
ituacin abordada en un e pecfico ordenamiento jurdico, ya sea ste el del juez que conoce del
litigio o de otro E tado. Ordenamiento en el que, en un segundo paso, se encuentra la concreta
respuesta sustantiva: supouiendo que el fallecido es nacional francs, el Derecho francs er
competente para regular su uce in en ba e aJ are 9.8 del Cdigo civil. Una vez dicho esto, una
vez localizada la imacin habr que acudir -en 11n segundo pa o- a la concreta normativa del
pas convocado -en este caso la normativa francesa, esto es, al Cdigo civil franc - para
regular especficamente el proce o ucesorio y determinar las especficas consecuencias derivadas del mismo.
170
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29. Bo este eutido, se ha intentado elaborar normas con supuestos de hecho ms concretos.
La norma de conicto incorpora habitualmente supuestos de hecho muy amplios -la ucesin
por can a de muerte, las obligaciones contractuales, la capacidad de obrar ... -, ello favorece un
elevado grado de ab traccin en la respuesta otorgada y plantea la necesidad de contar con
normas rns especficas en su formulacin, que se adecuen mejor a la realidad del trfico exterior.
En el caso espaol esta especializacin de la norma de conflicto se ha producido, fundamentalmente, a travs de la vinculacin a distintos convenio internacionales. Tal es el caso, por
ejemplo, del art, 10.9 en relacin con la totalidad de las obligaciones extracentractuales y la
especializacin alcanzada va Convenios de La Haya de 1971 y 1973 en materia de ley aplicable a
los accidentes de circulacin y a la responsabilidad por producto defectuoso , respectivamente.
30. Paralelamente al proceso de especializacin del supuesto de hecho de la norma de
conflicto se producen intentos de flexibilizar su funcionamiento. La:flexibiliwcn implica, en el
mbito de la determinacin del Derecho regulador de una concreta iruacin jurdica, el rechazo
de la ab. traccin inherente al mtodo conflicnral. Se trata de tomar en consideracin de forma
ms intensa la realidad sobre la que se proyecta una concreta regla, bu. cando con ello, no slo
una mejor adaptacin a esta realidad ino, directamente, un resultado ms acorde con las circunstancias del supuesto. Ello se alcanza mediante el uso de mecanismos diversos que van desde ln
incidencia en el principio de proximidad -la ley reguladora del contrato es la del pats con el
que presente los vtnculos ms estrechos (Arl. 4. l del Convenio de Roma de 1980 sobre ley
aplicable a las obligacione contractuales)- hasta el uso creciente del principio de autonoma de
la voluntad -art. 3 del Convenio de Roma, art, 9.3 del Cdigo civil- o la optimizacin=-y en
ocasiones reformulacin- de lo mecanismos de aplicacin tradicionales presentes en la norma
de conflicto =-califlcacin reenvo, orden pblico ... -.
31. Si el mtodo conflictnal es criticado por su abstraccin, tambin lo es por su naturaleza
ciega. La norma de conflicto, que no tiene en cuenta en su aplicacin las concretas circunstancias
fcticas del supuesto -de ah la necesidad de so flexibilizacin y especializacin=-, desatiende
tambin -se ctice-- los intereses que en l aparecen envueltos. Acta, as, de forma neutral,
procediendo meramente a localizar de forma geogrfica la relacin sin considerar, en absoluto. el
resultado a que su aplicacin conduce: la situacin jurdica X aparece conectada con el ordenamiento jurdico Y que la regula, con independencia de cuales eai1 los valores y objetivos que el
mismo incorpore, o las eenseeueoeas a que conduzca.
Lograr obviar este negativo condicionante exige incidir eu u carcter teleolgico, opesando
los valores que se pretenden proyectar a travs de ella, y el resultado -,.i es que exste=- que se
intenta obtener con su aplicacin. Exactamente igual que ocurre con cualquier norma sustantiva.
L~. concienciacin en torno a la nece idad de un mecanismo ms sensibilizado obre la
justicia del resultado alcanzado determina, en Europa, y en et plano de la seleccin deJ Derecho
aplicable, una materialuuin del mtodo tradicional, reflejada en una norma de conflicto
estrucruralmente clsica que, sin embargo, permite una loealizacin funcional del ordenamiento
regulador. Una norma de conflicto funcional, o materialmente orientada, no pivota obre elemen171
Copynohted maonal
tos meramente fcticos de conexin, corno ocurre en la norma de conflicto tradicional e, incluso,
en los upuei to en lo que e da cabida al principio de la ms ntima vinculacin. A.l contrario,
el punto de conexin -nico o plural, egn los cfiSos- responde a la voluntad de proyectar una
especfica poltica del foro, o una idea general de favor, y. asegurar, de esta forma, un concreto
resultado: proteccin de la parte 1ns dbil o aseguramiento de uo determinado resultado articulado, generalmente, en torno a la idea de '<favor, entre otras muchas posibilidades.
34. La con olidacin del estado del bienestar y del papel interventor del Estado incide en la
configuracin del ordenamiento jurdico y en la funcin a l atribuido. En el caso concreto del
sistema de Derecho internacional privado, la con taeacin de la existencia de UD)> inters estatal
preponderante determina directamente que el modelo de Derecho nremaconal privado no deba
atender, ncamente, a la satisfaccin -en abstracto- de lo interese -<le naturaleza diversainvolucrados eo el rrfico externo, vindose obligado a considerar, de forma creciente, los interese."
del Estado. E. inclu o, al comps del aumento de la actividad econmica internacionat, los intereses
de Otros Estado ... No e trata, pues de la repentina aparicin, o del sbito reconocimiento, de un
inters estatal: la propia pre: enca de la excepcin de orden pblico pone de manifiesto que cal
inters ha estado siempre presente. Al contrario, estamos ante la ampliacin de dicho inters y de su
relevancia a otro mbitos y se cores 110 afectados anteriormente por el mismo.
Esta creciente intervencin del Estado en la sociedad se proyecta directamente en la presencia
de una voluntad e eata de a egurar que las normas por l dictadas alcancen una eficacia real en
la prctica y, como veremos, tiene una traduccin directa en la reglamentacin del trfico jurdico
externo, al optarse por una regulacin directa, rechazando el mecani modela norma de conflicto.
Bajo e ta referencia unitaria a la regulacin directa se esconde, empero, una realidad plural de la
que aqu slo destacaremos dos ejemplos:
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Copynghtc<l matonal
extensin que, como su nombre apunta, extienden, amplan, el mbito de aplicacin material de una concreta regla hasta hacerle englobar situaciones fuera de su alcance en condiciones normales. El art. 1.4 del E tatuto de lo, Trabajadores es sinromico al re pecto: con
indepeadencia de lo que diga la norma de conflicto espaola en materia de contrato de
trabajo, ( L)a legislacin laboral espaola ser de aplicacin al trabajo que presten los
trabajadores espaoles contratados en EsJalia ltl servicio de empresas espaolas en el
extranjero, sin perjuicio de las normas de orden pblico aplicables en el lugar de trabajo.
Dichos trabajadores tendrn, al menos, los derechos econff1icos que les corresponderan de
trabajar en territorio espaol. El precepto refleja Ja voluntad de asegurar Ja aplicacin del
Derecho espaol a determinados supuestos de trfico externo: implica extender las polticas
173
Copvnohtcd macnal
LECCIN NOVENA
DERECHO PENAL
LUIS ARROYO ZAPATERO
Catedrtico de Derecho Penal
SUMARIO: I. El Derecho penal desde el antiguo rgimen ha.<aa la segundamitad del siglo
El mundo de los deliro y de las penas es, de los mundos del ordenamiento jurdico, el ms
cercano y conocido al comn de los ciudadanos. Los crmenes horrible y la dureza de las penas
en noticia diaria y cada cual tiene su opinin al respecto, que suele defender en las di cusiones
de la vida cotidiana como opiniones naturales, de fundamento evidente. Sin embargo, pocos
sectores del ordenamiento jurdico on ms ensibles que el penal a lo cambios histricos y de
las mentalidades. El Derecho Penal es, paradjicamente, el menos natural y el 1ns influido en u
evolucin por la voluntad y lo valores de los hombres.
La funcin tradicional del Derecho Penal ha ido la de castigar las conductas que en cada
perodo histrico han sido consideradas m graves. La funcin moderna es, 111s bien, el evitar
que e comentan delitos, iempre con la amenaza del castigo, pero sin que el castigo tenga que
ponerse en prctica nece ariamente y en toda su dimensin.
En las sociedades teocrticas y en el Antiguo Rgimen la funcin del Derecho penal ha ido
la de la venganza frente al delincuente, pretendiendo el castigo ser expiacin del pecado que et
delito representaba. En todo ese tiempo histrico predominaron los castigos terribles, acompaados de una liturgia aparatosa destinada a imponer mediante el terror el poder del Estado a tos
ciudadanos. La pena de muerte era ta pena prevista para gran parte de los delitos y, como tambin
se aplicaba a conductas leves, las rns graves requeran de dosis abominables de crueldad en u
ejecucin. Valga como ejemplo la ejecucin de Roben Daucieus que alent contra Luis XV y a
175
Copynchtoo matonal
quien e hizo descuartizar tirando cuatro caballos de cada uno de us miembros, despus de
romperle los huesos. quemarle la mano y descamarle a tenaza. Como ejemplo de aplicacin de la
pena capital a delito leves puede valer en Espaa la Ley de 1734, dictada por Felipe V, por la
que se ca ligaba con la pena de muerte el hurto ha ta de una moneda, si se efectuaba en Madrid
y en cinco legua a la redonda. Como alternativa a la muerte aparecan lo trabajos forzados, cuya
aplicacin ms clsica eran las galeras del Rey, donde bogaban los condenados entre 2 y 10 aos,
o la ms moderna de las galeras de indu tria como la que tena por objeto las labores ms duras
en las Minas de Almadn.
A estas penas torturadoras les acompaaba corno prolegmeno la torturajudicia/ mediante la
que se pretenda averiguar la autora de los delitos, sus cmplices y circunstancias, prctica de la
que todos nos hacemos alguna idea. pero que ni por asomo se acerca a la brutal realidad. Y lo
peor de la misma era que revela que las gente cualificadas de la poca no podan llegar a creer
que con la tortura declaraban su culpa hasta los ms inocentes.
Pocas penas ms exi tan: las murilacione , lo azotes y las penas pecuniarias, no pocas veces
confiscatorias. La pri in no exi ta como pena y la crcel era slo lugar de e pera durante el
proce o. Para que la prisin naciera como pena de privacin de la libertad haba de nacer la
libertad como derecho ciudadano y tal idea lo e hizo un lugar con el pensamiento de la
Ilustracin y con el E tado Liberal que e establece a partir de la Revolucin Francesa y la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Pero todava habr algo peor que las penas cruele y la tortura como sistema: lo peor era que
la determinacin de qu conducta e ca tigaban como delito y a quin e baca sufrir la pena
como delincuente era voluntad arbitraria del oberano. quien bien poda transferir su arbitrariedad a lo jueces. Y as, crueldad y arbitrariedad fueron las notas m caractersticas del Derecho
penal que rigi ha ta bien acabado el siglo XVITI en toda Europa.
La Ilustracin -cuyo principal exponente en lo penal es el Marqus de Bcccaria- y la
Revolucin Francesa alumbran lo principio de lo que va a er el Derecho penal moderno y que
se va a plasmar en lo cdigo penales que, de de el franc de 179 l. se promulgaron en todo los
pa e de Europa. Frente a la arbitrariedad del Rey y Jo jueces e proclamar a la ley -como
ex pre in de la voluntad general de los ciudadanos=- como nica fuente de definicin de los
delito y la pena . Frente a la re pon abilidad objetiva y colectiva la responsabilidad fundamentada slo en la culpabilidad personal del sujeto. Frente al protagonismo de las penas inhumanas
de muerte y las corporales aparece la privacin de libertad como pena ms comn. en correspondencia con el valor de la libertad personal que su lenta el nuevo orden poltico.
En Espaa el primer cdigo ser el de 1822, obra del Trienio Liberal. inspirado en el
liberalismo de la Corte de Cdiz, de vida efmera por la reaccin absolutista de Fernando VTI.
Para el primer cdigo liberal y de vigencia efectiva hubo de esperar e hasta 1848.
Desde principios del XIX hasta la actualidad, el Derecho penal ha evolucionado en sus
principio y contenidos al comps de Jos grandes movimientos polticos y sociales y de los
postulados ideolgico obre la idea de hombre y de sociedad de cada uno de ellos.
Con la cri is del Estado Liberal de principios del presente iglo hizo crisis tambin el
Derecho Penal del Liberalismo que, por orientar a la pena corno mero castigo por el mal uso del
libre albedro, se desintere aba por las cau as sociale del crimen y de preciaba cualquier contenido utilitario o de reinsercin en la ejecucin de las penas. con lo que se le hizo responsable de
hacer recaer la ley penal obre los sectore sociales ms dbiles -y. por ello, ms expuestos al
delito- y de no evitar la inmen a cifra de la reincidencia.
La idea del Estado Social. representada obre todo por la Constitucin alemana de Weimar
( 1919) y la de la Repblica Espaola de 1931, impul 6 un nuevo concepto del fundamento y f10
del Derecho penal que tiene u origen en las con trucciones cientficas del Positivi mo
176
concepto del libre albedro y, por tanto, de la culpabilidad, concibiendo la conducta delictiva
como expresin directa de dficits psquico , somticos o sociales del individuo frente a lo cual
la pena slo tena sentido como terapia mdico- ocial y, por lo tanto, la pena llegaba a er
LL tituida por pt1ras medidas de seguridad y rehabilitacin, no limitadas ni en la clase ni en su
duracin por la gravedad del delito, sino por .la necesidad teraputica, como cualquier otra
enfermedad.
De esta Lnea de pensamiento penal que ms tarde e expresarla con los trmino de Defensa
social se nutrieron las polticas penale de los dos tipos de rgimen poltico que re pendieron
radicalmente a la crisis del Estado Liberal, los fascismos y el comunismo. La aportacin positiva
de este pensamiento en los regmene democrticos fue, primero: preocupacin por hacer un
Derecho y un sistema penitenciario digno y orientado a la rehabilitacin; egundo: la incorpora"
cin a legislacin penal clsica de la con ideraein de la circunstancias personales y sociale del
hombre delincuente y la adicin al sistema de pena de un sistema de medidas de seguridad y
rehabilitacin.
Naturalmente en esta evolucin que tan sintticamente se ha expuesto se producen manife raciones legi lativas muy diversas en lo di tinto momentos histrico de cada pa y elaboracioues doctrinales muy diferentes y matizadas. En todo caso, la construccin cientfica ms slida y
equilibrada e la proporcionada por el alemn Franz van Liszi a fines del pasado siglo, posicin
que se caracteriza por mantener el principio liberal de las garantas individuales en Ja
fundamentaciu del Derecho penal. concibiendo ste corno i\tlagna Charla del delincuente y
manteniendo su estudio en el mbito de la dogmtica jurdica, desarrollando la preocupacin por
tas causas personales y ociales de la conducta delincuente en la nueva ciencia de la Criminologa
y proponiendo corno punto de convergencia de ambas aprcxirnaciones al delito y al delincuente
la ciencia de la reforma penal o Poltica Criminal. Esta concepcin del Derecho Penal y de su
estudio cientfico es la que ha prevalecido sobre las dems y el acervo obre el cual e de arrollan
y perfeccionan a pecios y rendeocias determinados principalmente por el triunfo de las democracia en la Segunda Guerra Mundial y por el espritu crtico cientfico y ocia! vinculado a la
llamada Revolucin de! 68, todo lo cual se recibe en Espaa a partir del arribo a Ja democracia en
1977 y. particularmente, de los postulados contenido en la Constitucin de 1978, que e censagran en el nuevo Cdigo de 1995.
El Derecho penal como orden jurdico se asienra y fundamenta hoy en ta Constitucin, que
consagra el llamado E stado Social y Democrtico de Derecho, forma de Estado que impera en el
conjunto de los pases de la Unin Europea. Los principios del Derecho Penal se encuentran en
el texto y los valores de esa Constitucin pueden enunciarse as: principio de legalidad, principio
de proporcionalidad, principio de culpabilidad )' principio de resocializacin. So traduccin
concreta, coherente y ordenada a la legislacin penal ha requerido un nuevo Cdigo, aprobado
por las Cortes en diciembre de l.995, en proceso de elaboracin desde el Proyecto de l980 y al
Copynghtcd matonal
falta o infracci6nadministrativa, segn la. legisladon vigetue en aquel momento, El Cdigo Jo.
formula mejor en u an, 1: eNo ser castigada ninguna accion ni 011tisi611 que no esi prevista
como delito o falta. por ley anterior a su perpetracion, Pero la laterpreracin de dichos
precepto formula ms diferenciadamente su contenido.
l. El principio requiere, en primer lugar, que la definicin de conductas como delitos y Ju
imposicin de penas sea monopolio del legislador-expresin de la votutuad genera! sin que
basteo decretos del Gobierno, decisiones de los Tribunales o la co: rumbre. Es ms, la Constitucin requiere para ello leye. orgnicas, es decir, aprobadas por la mayora ab oluta de las Cortes.
2. Pero no basta con que la Incriminacin de la conducta o la pena prev ta para el delito se
produzca mediante una ley. Se exige, adems, que la definicin de la conducta delictiva y de la
pena. tanto ea su contenido corno en su alcance ea completa y determinada, de tal modo que
cualquiera pueda fcilme11te reconocer lo que est prohibido penalmente y lo que no, idea que se
formula corno principio de determinacin, certeza o taxatividad. El principio se refiere tambin
a la aplicacin de la ley por los tribunales. stos tienen siempre que interpretar la ley para
aplicarla al caso, pero en ningn momento pueden interpretarla ms all de su sentido literal. De
este modo, basta que el deliro de violacin no se reformu16 por et legislador, ampliando su
concepto a la penetracin anal o bucal, ningn juez pudo interpretarlo as por u cuenta, por muy
denigrantes que fueran los hechos, siendo obligado aplicar el delito de abu os deshonestos que se
castigaba con una pena adecuada a hechos ocialmente n1 leves.
Ade1n , para que una conducta sea ca tigada efecvamenre como delito e impuesta una
pena, u incriminacin medianre una ley tiene que haberse producido con anterioridad u su
com iu, As, cuando ante un crimen horrible la ociedad reacciona exigiendo penas ms duras,
i lru mismas llegan a establecer e por el legislador no ern de aplicacin a los hecho, que
dieron lugar a la reforma, sino a los delito que se produzcan tras sta. Se dice, por ello, que est
prohibida la aplicacin retroactiva de la leye penale y e formula como principio de
lrrerroactlvidad (art, 2 N.C.p.).
leyes penales.
L Proporcionalidad en la materia penal quiere decir, en primer lugar, que la ley lo puede
castigar con una pena criminal aquellas conductas que resulten mas gravemente daosas a bienes
o intere es jurdico fundamentales, en corre pendencia o proporcin a la gravedad que dichas
pena representan para los derechos individuales. Se traduce e te principio en el po rulado de que
el Derecho penal ole debe proteger bienes jurdico relevantes. relegando la tutela de otro
bienes jurdico menos relevantes, o de menores intereses. a sanciones administrativas o ancione civiles. Es m , se exige que en. la proteccin de eso. bienes jurdico relevantes el recur o a}
Derecho penal frente a otra alternativas sancionadoras como las mencionadas e produzca lo
cuando resulte inevitable, es decir, que el derecho penal debe ser la ultima ratio del legislador.
Por estas razone no se pueden definir corno delitos y ca tigar con penas conductas que aunque
sean ilegales han de considerarse ocialmenre corno leves. Y as, por ejemplo, Ja conducta de
178
Copyngtitd maional
conducir sin permiso que era tradieionahnente delito fue despenulizada en 1983, pues por s
misma, sin. la concurrencia de circunstancias que indiquen peligro se considera una infraccin
leve, que puede er combatida con una mera sancin administrativa (lo mismo ba acontecdo
tambin
con otras infracciones de trfico). Se habla a , tambin.. de principio de intervencin
, .
nunrma,
2. El principio de proporcionalidad exige, en egundo lugar, que la gravedad de la pena a
imponer a un delito sea proporcionada a la gravedad del mismo delito. As, an cuando el hurto
de radocassenes de los automviles ea uoa plaga no se puede pensar en castigarlo con penas
ms duras con el propsito de reducir el nmero de estos delitos, pues se llegara a castigar con
penas ms graves los atenrados a la propiedad que las lesiones a las personas, como ocurra en
numeroso supuestos de delito contra la propiedad basta la reforma de 1983.
Las penas desproporcionadas, por excesivamente graves, no slo on contraria a la razn
justa sino al propio fin que dicen servir cuando se recurre a. ellas. As.. debe saberse que los
estudios empricos ponen de manifiesto que los delincuentes de sangre no e ven 1n, impresionados por la amenaza de la pena de muerte que por una pena larga de prisin, es decir, no
intimida en mayor grado, como se pretende por los partidario de la pena capital, Por otro lado,
cuando la pena prevista por la ley es desproporcionada en exceso, los propios jueces evitan su
impo icin, lo que genera impunidad, o rnecani mos ilegales o absurdos para su reduccin. Por
ejemplo, las injurias leves aJ Rey se castigaban con una pena mnima de 6 aos y l da (art, l 47
A.. C.p., STC 20/1990, lo que se resuelve correctamente en el nuevo C. p. art. 490. 3, coo una pena
de prisin de eis meses a dos aos o multa) lo que determinaba que aun cuando la injuria eran
muy graves los Tribunales e vean abocados a absolver antes que a condenar a pena tan
desmesurada, Lo mismo ocurre con lo delitos de malver acin de caudales pblicos por funcionarios o polticos; las pena del viejo Cdigo eran tan elevadas que los jueces, tras condenar,
solicitaban el indulto parcial al Gobierno (art. 2 A.C.p.), con lo que el mensaje que llega a lo
ciudadanos resulta extraordinariamente confuso.
3. Principio de culpabilidad
Presupuesto de todo castigo penal debe ser la culpabilidad del autor del hecho. La exigencia
de culpabilidad comporta en primer lugar que la persona a la que e le atribuye un delito ea
normal en cuanto a u capacidad de entender el mensaje de las leyes y acomodar a ellas su
comportamiento. Por ello 'e excluye de la responsabilidad. penal a los menores de edad, a los
enajenados y a los que se encuentran en un estado de trastorno mental, aunque sea transitorio.
Este presupuesto de Ia culpabilidad se denomina ilnputabi/id<ltl (v. art, 8, 1 y 2 A.C.p. y 20.1
N.C.p.).
En segundo lugar la exigencia de culpabilidad requiere que el hecho haya sido realizado por
el sujeto de modo dolo o o. al menos, imprudente, es decir, que el hecho delictivo haya sido
realizado a sabienda por el autor o bien.. no habindolo hecho de propsito, hubiera debido dar e
cuenta de las caractersticas delictivas de su actuar y as haberlo evitado (art. 5 N.C.p.}. De este
modo e excluye en lo penal la llamada responsabildad objetiva, en funcin de la cual se hace
responder a W1 sujeto de los resultados de su actuar, aunque tales resultados no hayan sido 11i
siquiera previsibles para cualquiera.
4. Principio de resoeiali'Zaci6n
Al Derecho penal liberal le bastaba coa castigar con justicia al autor del delito, pues consderaba suficiente el constatar que el individuo, en uso de u libre albedro para elegir entre el bien
179
Copynohted maonal
y el mal, haba optado por el mal, por la comisin del delito. En el Estado social y democrtico
de Derecho el Estado no puede limitarse a ser mero gendarme, indiferente a las causas de la
conducta delictiva. custodio del delincuente y desinteresado por su destino. As el art. 25.2 de la
Constitucin e tablece que las penas privativas ele libertad y las medidas de seguridad estarn
orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados,
a lo que aade que el condenado a penas privativas de prisin que estuviere cumpliendo la
111is111a gozar de Jos derechos f1111da111e111ales ... a excepcin de lo:; que se vean expresamente
limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En
todo caso. tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la
Seguridad Social. as como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de s11 personalidad.
Este artculo de la Constitucin e el ms representativo del nuevo programa penal del Estado
social y democrtico de Derecho y sus consecuencias on muy variadas.
En primer lugar, el precepto excluye del catlogo de penas que puede elegir el legislador las
que conceptualmente excluyen funcin resocializadora alguna, como es la prisin cadena
perpetua o la que expresamente prohbe lo trabajo fornido . Tambin excluye a la pena de
muene. aun cuando ya est expresamente vetada en el art. 15 de la propia Constitucin.
En segundo Jugar exige que el Estado di elle un sistema penitenciario que ofrezca al condenado
medios y oportunidades para su rein ercin. Esta exigencia comporta dos con ecuencias b icas. La
primera. una infraestructura de centros penitenciarios dignos, que excluya la masificacin y el
hacinamiento y que respete la dignidad personal, lo que impone como obligacin constitucional la
construccin de pri ione dignas y suficientes. La segunda con ecuencia es un estatuto jurdico de
cumplimiento de la penas que permita ofrecer y re ponder al camino individual de la reinsercin,
que no e otro que el . i tema conocido como de lo beneficios penitenciarios, es decir, un sistema
que estimula el comportamiento correcto del interno y responde a te ofrecindole grados ms
180
ghl
pena sin dolo o imprudencia (art, 5 .C.p.), es decir, que slo hay responsabilidad i el hecho
delictivo ha siclo realizado a sabiendas o por imprudencia. El delito e castiga no slo cuando ha
llegado a ser consumado. sino cuando el sujeto lo ha intentado in xito (tentativa). o cuando ha
conspirado para cometerlo o lo ha propuesto o provocado (arts. 16 y 17 N.C.p.) Ante' de ieguir
adelante el Cdigo recoge diverso iupuestos que excluyen la res pon abilidad, como ta minora
de edad, la enajenacin, In legftima defen a, el estado de necesidad, el cumplimiento de un deber,
etc., es decir aquellas circunstancias en las que el Estado e tima que no tiene enildo castigar o
incluso la comisin del hecho delictivo es justificable o exculpable (art . 19 y 20 N.C.p.).
La generalidad de lo delitos puede cometerse en muy diferente circunstancias objetivas o
personales del autor, por ello el Cdigo , esla 110 catlogo de ercun tanelas que agravan o
atenan su responsabilidad, como la alevosa, el precio o recompen a. el ensaamiento, el
racismo, la reincidencia y, en el polo opuesto, la adicin al alcohol o a las drogas, el arrebato o
estado pasional, el arrepeatimiento e pontaaec, Ja reparacin del dao causado u otras circunstancias anlogas. El parentesco hace que en unos caso el delito sea 1n grave y en otros merezca
atenuacin (arts, 21 a 23 N.C.p.).
Todo. los que participan en la comisin de un delito on respon ables, autore y cmplices y
a cada uno de los cuales e le aplica la pena en un grado diferente. Autores no son slo los que
ejecutan directamente el delito, ino tambin y con igual pena, lo que inducen al delito o lo que
cooperan a l en mayor medida que un cmplice (arts, 27 a 29 N.C.p.).
El Cdigo establece un catlogo general de penas (art. 33 .C.p.) que on las que luego se
prevn para cada delito en la Parte especial. Por la frecuencia de su previsin las ms relevantes
son las de prisin y las de multa. A ella se aaden el arresto de fin de emana, el trabajo en
beneficio de la comunidad, las inhabilitaciones y uspen iones y la privacin de permiso de
conducir y de armas. La mayora de ellas se impone por un tiempo determinado, entre un mnimo
y un mximo que Ia ley fija.
Copynghtcd macnal
3") Se rechazan tambin las penas de prisin de duracin tan larga o indefinida que representan
la renuncia a cualquier aspiracin a la reiasercin del condenado, lo que e con Idera contraro al principio de humanizacin de las penas o a propios principios construcionale i. como el
de re ocializacin de In Con. titucin espaola. As, e ponen lmites mximo n las penas de
prisin, como los 20 aos del Cdigo espaol de 1995, o bien cuando los cdigos t10 lo
establecen, corno en Alemania, se dispone por otros medios la limitacin del tiempo mximo
de estancia continuada en prisin.
4) Se estima que a lo largo del cumplimiento de la pena de pri in e debe procurar La rehabiliracin del penado y que si e;J penado responde se le debe corresponder y estimular con
beneficios penitenciarios, como son lo permisos de fin de semana, y el rgimen de semilbertad
que caracteriza el sistema penitenciario espaol desde la Ley General Penitenciaria de 1979.
La pena de multa ha experimentado un cambio radical con el Cdigo de 1995. Hasta ahora la
pena de multa era una pena de cantidades fijas, con tui mximo y un mnimo, cuya determinacin
concreta era establecida por el juez, En algunas ocasiones La multa era proporcional en diversos
grados aJ valor del objeto del delito, p. ej., de lo defraudado en el delito fiscal. Este sistema
tradicional haba sido objeto de numerosas crttcas, Ja principal de las cuale apuntaba a su
carcter soeialrnente desigual, pues sus marcos mximos y mamos no permitfan ajustar la
gravedad de la sancin a los recursos del culpable, recayendo ms gravemente sus efecto en las
per onas con bajos recursos, y produciendo efectos intimidames nulos en lo bien dotados, hasta
el punto de que en muchos ca os la 1nuh~1 no resultaba ser ms que el precio rentable del delito,
gustosamente pagado por el delincuente.
La nueva multa (art. 50 N .C.p.), ideada en lo pases nrdices, y puesta en prctica hace ya
veinte aos en Alemania, se fija atendiendo a do parmetros: nmero de das y una cantidad
econmca cada da. Por una parte, el nmero de das, que va de un mnimo de cinco a un
mximo de dos aos pretende reflejar el desvalor general de la pena y deJ delito d.e que se trate,
de un modo paralelo a In privacin de libertad, y. por lo tanto. comparable y sustituible por sta.
Por otra parte. cada da se fija una cuota de entre do cientas y cincuenta mil ptas .. Mientra el
nmero de das lo fija el Cdigo para cada delito, la cuota diaria la fija el juez que impone la
pena, atendiendo exclusivamente la iruacin econmica del reo, deducindola de su patrimonio,
ingresos. cargas familiares y dem circunstancias del interesado. Se consigue as una pena de
multa perfectameme adecuada tanto a la gravedad objetiva del delito corno al efecto intimidante
pretendido para cada tipo econmico del delincuente.
Si el delincuente no atisface la multa impue ta e le exige una respon abilidad personal
sub idiaria de un da de privacin de libertad por cada do cuotas diarias no arisfechas, que se
pueden cumplir continuadamente o en forma de arresto de fin de , emana. La experiencia alemana
con este sistema de das-multa es muy pe itiva, pue ha permitido relegar la pena de prisin a lo
delitos y conductas ms graves y la multa se paga de modo generalizado, coo lo que su eficacia
preventiva es mxima y, en todo caso, el impago se traduce fcil y automticamente en prisin
subsidiaria.
Con todo, en alguno delito caracterizado singularmente por el beneficio econmco que
producen, el Cdigo ha mantenido, junto a la pena de prisin, Ja pena proporcional. As. por
ejemplo, en el trfico de drogas (an, 368 N.C.p.), se prev pri i6n y multa del tanto al triple del
valor de la droga, lo mismo ocurre en el delito fiscal (an, 305).
2. La Parte Especal. El catlogo de delitos y de bienes jurdicos
A partir del art, 138 el nuevo Cdigo recoge. la larga ene de figuras delictivas que agrupa y
istematiza en ttulos y captulos bajo el criterio del bien jurdico que las mismas lesionan. As,
182
Copyngt1td matorral
los ttulo del libro Il son lo siguientes: homieidio, aborto, lesiones, le iones aJ feto y manipula-
cin gentica, contra la Libertad, tormras, delito contra la libertad exual, omisin de socorro,
delitos contra la intimidad y la inviolabilidad del homicidio, delitos contra el honor, delitos
contra las relaciones familiares, delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmco, delitos
contra la Hacienda pblica y Ja Seguridad social, contra Jos derechos de los trabajadores, delitos
contra el medio ambienre, la ordenacin del territorio y el patrimonio histrico, delitos contra la
seguridad colectiva, las falsedades, delitos contra Ja Administracin pblica, contra Ja Admini ~
tracin de Justicia, delitos contra la Con tituein, contra el orden pblico, delitos contra la
independencia del E tado y la Defensa nacional, y delitos contra la Comunidad internacional. En
el libro ID y ltimo el Cdigo contiene las faltas o delitos leves.
El orden sistemtico revela la jerarqua de valores del legislador del Estado social y democrtico de Derecho, que sita a la persona en el lugar primero y principal. frente al viejo Cdigo que
iniciaba el orden de bienes jurdicos con lo delitos contra el Estado.
El catlogo de delitos ha estado y seguir estando ometido a constante discusin. ya sea
como consecuencia de los cambio en los valore sociale predominantes o por la aparicin de
nuevo valores sociales o de nuevas formas de actuacin delictiva no contempladas en la legi lacin vigente. Por estas razones, desde la instauracin de la democracia en 1977 se han producido
grandes cambio por va de las reformas parciales de un cdigo que era trasunto del e pritu
liberal decimonnico y del autoritarismo moralista del franqui mo, As, e han venido modemizado todos Jos delitos relativos a la sexualidad, caracterizados hace veinte aos por proteger la
hone tidad de una mujer considerada en buena medida menor de edad, y que llegaba a castigar
romo delito la venta de anticonceptivo , para llegar a un istema en el que lo que se protege es la
libertad exual de mujeres y varones. Por u parte, los delitos contra el patrimonio, que haban
acumulado una uperproteccin penal, con penas en ocasiones superiores a las que castigaban los
delitos contra las personas, han sido objeto de una general moderacin punitiva. El aborto,
castigado ciega y duramente se ha despenalizado parcialmente, aun cuando no e alcancen el
sistema u1s amplio de otros pases europeos. La criminalidad econmica en el mundo de la
empresa y los negocios comenz a tener reflejo en el Cdigo =-delito fiscal, fraude de subvenciones, delito ecolgico. etc ... -. Por su parte, los delitos contra el honor se han visto sensiblemente
modificados por va de interpretacin, como consecuencia del valor con titucional preferente de
la libertad de expresin e informacin. El trfico de drogas ha merecido ucesivas reformas
penales, incrementando las penas y extendindolas a nuevas formas de cooperacin al trfico,
perQ cada vez torna ms cuerpo la opinin favorable a despecalzar esta materia, aun cuando en
muchas ocasiones su partidarios no evaldan las con ecuencias ociales de tal decisin. Tambin
hay movimiento favorables a la despenalizacin de la eutana sa,
En definitiva, el catlogo de lo delito es un catlogo sometido a continua revisin, tanto por
razones tcnicas como valorativas. revisin que debe regirse por los principios constitucionales
enunciados arriba, as como por Ja aspiracin. al consenso social en las reformas que e emprendan. El catlogo de delhos del Cdigo de 1995 aparece as como el resultado de la reflexin
poltico crimiaal y de las reformas parciales de estos ltilnos aos.
Copynghtcd matonal
rnaciones cienrficas al Delito y si. Derecho Penal con tiruyen el contenido de la Ciencia Penal
General.
l. Dogmtlca Penal
La primera aproximacin al delito y a las normas penales es una aproximacin lgica y
sistemtica, que parte de la ley positiva como un dogma. al meno provisional. El estudio lgico
y hermenutico de los preceptos penales. Ja deduccin de principios y la elaboracin de sistemas
es la respuesta de los juri ta al deseo de aplicacin de un Derecho Penal con criterios eguro e
igualitario ~ es por tanto, tambin, un medio de garanta. de los derechos de los ciudadanos frente
a la aplicacin de la ley penal por los jueces y tribunales. El resutado ms relevante de la
dogmtica penal es el conjunto de criterios, principios y conceptos que constituyen la teora del
delito, que se trata de una teora genero) vlida para interpretar y aplicar al caso concreto
cualquier figura de delito.
As, el delito de homicidio e define en el artculo l38 del Cdigo Penal con una sencilla
frase: El que matare a otro ser castigado. como reo de homicidio, con la pena de prisin de
diez a quince aos, Esta elemental formulacin es clara. pero slo aparentemente, pues la vida
prctica nos ofrece variantes nomerossirnas de formas de matar a otro y que ya desde una
primera reflexin resulta evidente que no e pueden tratar igual: el que mata a otro para robarle,
el que mata a otro que le amenaza con una pistola, el que mata a otro que le ha robado y que huye
con el boln, el que mata a otro para sobrevivir en. una barca a la deriva en la que no hay
alimentos, e! que mata a otro por accidente, por descuido ... Pue bien, para aplicar el encillo
precepto del art, 138 del Cdigo a tan amplia y compleja gama de supuestos es para lo que nace
y irve la Dogmtica penal en general y la teora del delito, en panicular.
2. La Crhulnologa
Hasta finale del . glo XJX los juri tas e de interesnban de las razone o motivos que
inducen a la per onas a cometer un delito. E la actitud era lgico corolario de un pensamiento
que parta corno dogma de que todo lo hombre di frutaban de libre albedro para elegir entre
el bien y el mal, y el que elega esto ltimo deba pagar por ello para que e hiciera Ju licia. La
Criminologa, el estuoio de las cau as y condiciones del delito, urge cuando a lo juri ta. y al
propio Estado no les basta con la conciencia de cha er justicia ino que les preocupa cmo
reducir la criminalidad y, particularmente, cmo evitar la reincidencia. A partir de ese momento
ya resulta una necesidad conocer por qu surge el delito. r'\. 'U vez, durante el presente siglo e
han desarrollado ampliamente la ciencia que e ocupan de la conducta humana. particularmente
la Sociologa y la Psicologa. que on hoy las fuentes principales de conocimiento criminolgico.
La utilidad de la Criminoogfa se plasma fundamemalmcntc en dos esferas: La primera, en el
conocimiento del delincuente a la hora de imponerle una pena y ejecutar sta. y la segunda, a In
hora de reflexionar sobre la utilidad de los in trumenro legales para ta lucha conrra el delito, lo
que nos introduce en el tercer y mo acervo de conocimientos cientficos del Derecho penal: la
Poltica Criminal.
3. La Polftjca Criminal
El Derecho Penal no e debe preocupar slo ni fundamentalmente de hacer ju sticia sino,
sobre todo, de prevenir la comisin de delitos, intentar que quien ya ha delinquido pueda llevar
en el futuro una vida sin reincidir en el delito, as como de proteger a las vctimas de los delitos.
184
Copynghtc<l matonal
Por ello debe preocuparse de evaluar permanentemente desde parmetros de eficacia la configuracin actual de las normas penales y de las que las cornplernentan, y proponer las reformas que
ean oportuna , as como de evaluar las propuestas de reforma que surgen desde la sociedad.
As es, por ejemplo, como se han podido elaborar las propue ta del Derecho penal econmico, o instrumentar normas de seguridad que dificulten lo asalto a entidades financieras: o
responder al reclamo de penas ms graves cuando se producen delitos que causan gran alarma
social; o justificar la inconveniencia de castigar el consumo de drogas para una mejor proteccin
de las vctimas del trfico de tales sustancias, etc.
En definitiva. Ja aplicacin de las leyes penales, la prevencin del delito y la evitacin de la
reincidencia requieren una ciencia normativa. lgico-sistemtica. que es la Dogmtica penal, uaa
ciencia emprica, que es la Ctimioologa, y una ciencia que sobre los presupuestos normativos y
empricos proporcione ideas y proyectos de reforma jurdica y ccia para la lucha contra el
deto,
185
Copyrigtitcd maicnal
LECCIN DCIMA
DERECHOPROC.ESAL
JOS GARBEI LLOBREGAT
Catedrrico de Derecho Procesal
,
SU~fARJO: L Concepto de Derecho Procesal. Il, El Poder Judicial: l. Concepto: 2. Principios constitucionales de la Jurisdiccin: 3. Funciones de la Jursdcciu. ID. El derecho a la
tutela judicial efectiva: l.. Significado del derecho de accin: 2. Contenidos bsico del
derecho a la mtela judicial efectiva. IV. El Proce o: l. Concepto; 2. Principios informadores
del proceso.
Copvncnted maional
El Derecho Procesal, pues. es la Ciencia que estudia la rama del ordenamiento jurdico
pblico compuesta por un conjunto de normas encaminadas esencialmenre a disciplinar la constitucin, funcionamiento y atribucione de los rganos judiciales y el estatuto jurdico de Jueces
y Magistrados (lo que se conoce como Derecho Judicial orgnico ), el ejercicio del derecho de
accin, Ia interpo. icin de la preten in y todo el conjunto de acto procesales consiguientes a
dicho ejercicio, con el fio de obtener una atisfaccin jurdica definitiva e irrevocable (GIMENO
SENDRA).
n. EL PODER
JUDICL-\L
l. Concepto
La Jurisdiccin con tituye el Poder del Estado emanado de la oberana popular y con un
rgimen propio de autogobierno, integrado sobre la bru e de la unidad por Juzgados y Tribunale
legalmente predeterminado .. y por Jueces y Magistrado: independientes, inamovibles, respon ables y sometido al imperio de la Ley, que ostentan en exclusividad la potestad jurisdiccional
para tutelar los derecho ubjetvo y olucionar de manera definltiva e irrevocable Jos conflicto
intersubjetivos y ociale de todo tipo, ejercitar el control de la legalidad y complementar el
ordenamiento jurdico (GIM.ENO SENDRA).
2. Principios constitu:eionaJes de la Jurisdi<.'ci6n
~1) Autogobiemo
Conceptuar a la Jurisdiccin corno un Poder del Estado. aludiendo a la. clsica doctrina de
la triparticin de los poderes pblicos, evoca la existencia, no slo de un componente organizativo
-las funciones ptbl icas, en atencin a u contenido, se han de asignar ordenadamente a cada
uno de los dsrimos centros de dec in estatal-. ino tambin de un eficaz componente de
garanta -los di tintos poderes no puede inmiscuirse en las funciones de los re tante . ni
arrogarse las mismas- (GOSSEL) que, en ltima instancia, determina la independencia orgnica
o colectiva de un poder pblico con relacin a otro (MERKLJ. la cual se hace efectiva mediante
la instauracin de un concreto si terna de aurogobierno.
En el rubito del Poder Judicial, pues. a la independencia individual de cada uno de los Jueces
y Magistrados integrantes del mismo, se suma la referida independencia orgnica o difusa -de
Ja Jurisdiccin
Copvnohtcd macnal
B) Juez legal.
El art, 24.2 CE (e igualmente lo ans. 6.l CEDH y l4. l PIDCP) sanciona un derecho al Juez
ordinario predeterminado por ln Ley. formalmente separado del derecho a la cutela judicial
efectiva, que ha elevado a la categora de derecho ubjeti o la tradicional garanta del (Juez
natural o Juez legal, cuya efectividad exige la adopcin de diversas concreciones normativas
previas que inciden fundamentalraente en la constitucin, composicin. y funcionamiento de lo.
rgano judiciales, con La finalidad de alvaguardar la independencia judicial.
Sucede, sin embargo, que las ms significativas implicaciones derivada de la referida garaotia
e reconducen toda ellas a la de prohibicin de lo. Tribunales de excepcin, que la CE de 1978
ha consagrado de manera iedepeodiente en su an, 117.6, y en la que se incluyen, no slo la creacin
de rganos judiciales ad hoc o ad personam ~onsiituidos ex post facto--. o la manipulacin de su precisa composicin en. atencin a dichas coyunturale clrcunstaneias, sino que la
interdiccin alcanza tambin, en opinin de GWENO, a aquellos rganos judiciales creados al
margen de razones de especializacin, a los que se estatuyan atendiendo a criterio di criminaiorios
y, por ltimo, a aquellos que se establezcan por el Poder Ejecutivo eo clara infraccin del principio
de reserva de Ley.
De la prctica totalidad de las referidas implicaciones e ha. hecho eco una abundante juri ~
prudencia con titucional, dotando al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley de un
contenido b ioo cuyos ms . ignificativos elementos son los siguientes: a) Reserva de Ley
Orgnica para la constitucin de lo rgano jurisdiccionales (SSTC 101/J 984, de 8 de noviembre, 23/1986, de 14 de febrero); b) Predeterminacin legal del rgimen orgnico y competeacial
de los rgano judiciale (SSTC 3111983, de 27 de abril, 47/1983, de 31 de mayo, 102/1984, de
12 de noviembre, 44/1985, de 22 de mano), de forma que el ciudadano pueda conocer, con
carcter previo al planteamiento del conflicto, qu Juzgado o Tribunal, y que Juez o Magistrados,
son queaes tienee la competencia para resolverte: e) Inconstitucicnalidad de los rgano constituidos fuera del rgimen general impuesto por la LOPJ, o sin respetar la re erva de Ley Orgnica
(vgr, STC 75/1982, de 13 de diciembre).
C) Unidadjurisdiccionai
Copvncnted maional
3. Funelenes de la J lll"isditti11
Anteriorrneme fue definida la Jurisdiccin siguieado el concepto de GIMENO SENDRA,
quien, desde una ptica pluralista, asigna a dicho Poder del Estado la funciones de proteger los
derechos subjetivo , solucionar los conicios, ejercitar el control de la legalidad y complementar
el. ordenamiento jurdico.
190
Copynghtcd rnatcnal
B) Control de la legalidad
Corresponde tambln a la Jurisdiccin velar por el cumplimiento del ordenamiento Jurdico.
Con su imperiurn la Jurisdiccin esta autorizada para imponer a los ciudadanos las sanciones
derivadas de las transgresiones normativas. Sin embargo, como tambin afuma GIMEl~O. dicho control de legalidad no e delimita exclusivamente atendiendo a la esfera de la relaciones
sociales de los ciudadanos. La Jurisdiccin tiene adems encomendada la rnisin de controlar la
legalidad de la actuaein administrativa y, en lo que concierne al Tribunal Constitucional, la
conformidad de la propia Ley con la Norma Fu.ndamentaL
a) .El control de constitucionalidad
Copyngtitd maional
La tirna de las funciones de la Juri diccin a la que con anterioridad se hizo referencia consiste en la complementacin del ordenamienro jurdico. Aunque el positivismo
legalista defendi con cierta ingenuidad la plenitud y la ausencia de antinomias en el
ordenamiento. no cabe duda de que. en el cumplimiento del mandato establecido por el art.
J .7 CC. que obliga a los Juece y Magistrados a resolver los asunto que se sometan a su
conocimiento segn el i tema de fuente establecido, lo titulares de los rgano .judiciales
encuentran, en no poca ocasiones, erios obstculos para aplicar el derecho objetivo en el
caso concreto.
El Juez no e un autmata aplicador de la Ley. o sto adopta un papel decl ivo en ta
fundamenral tarea de la eleccin de Ias normas aplicables, de su interpretacin y de la subsarrcin
de los hechos en Ja norma elegida. La existencia de un Derecho Judicial, que integra las lagunas
del ordenamiento y permite superar las contradicciones legales (CA.STAN), e manifiesta
adems en la concrecin de los mltiples estndare jurdi o o clusulas generales abiertas
que alpican la legislacin y en la emisin de juicio, de equidad en lo caso previstos por
la Ley.
'Es difcil negar a la jurisprudencia, como mnimo, Cierta transcendencia normativa, por
emplear los trminos utilizados por la Exposicin de Motivos del Decreto .1836/1974, de 31 de
mayo, que aprob el Texto articulado del Ttulo Preliminar del CC. y atribuy n lajurisprudencia
emanada del TS una funcin complementadora del ordenamiento jurdi o {ru.t. 1.6 CC), la cual en
nuestro Derecbo cri: talza en la posibilidad de invocar como motivo de casacin la infraccin de
la doctrina legal. En realidad, 111 jurisprudencia -'tanto la del TS como la de otros rganos
juri diccionale - con tituye una fuente complementaria respecto a las fuentes directas del
Derecho. Los Jueces crean Derecho, pero no pueden contradecir la Ley. pue e hallan subordinados a ella.
Con10 fuente complementaria, supeditada a la Ley, la juri prudencia desarrolla, DO ob cante,
una trans cendental mi i6n, al integrar las laguna del ordenamiento y uperer su entinomias,
192
Copyrigtitcd maicnal
problemas que el desarrollo cienuco o La evolucin social plantean al Derecho y que deben ser
solventado. eo cada caso concreto con arreglo a las pautas que proporciona, i no exs te la Ley,
el Derecho Judicial (FASCHING).
ID. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL l!:FECTIVA
l. Significado del derecha de accin
La titularidad del derecho que permita acudir a los rgano de la Juri 'diccin y poner en
marcha el aparato judicial del Estado, en ara a la . olucin de las controversias surgidas en el
seno de la sociedad, se constituye en el presupuesto por excelencia de Ia operatividad de Jo
Copynghtc<l matonal
naLidad, y posibilitando la subsanacin de aquello defectos, formales o no, cuya correccin sea posible. Todo ello, sin embargo. en el bien entendido de que la tutela judicial e
satisface plenamente cuando el rgano jurisdiccional inadrnite la accin o recurso judicial fonnulado, en aplicacin razonada y no arbitraria de una cau a legal de inadrnisin
(STC 171/1988, de 30 de septiembre),
8) El derecho a un pronunciamiento judicial
Como antes se expona, el contenido bsico del derecho a la tutela debe circunscribir e al
referido derecho de acceso y, junto a l, al derecho a la obtencin de un pronunciamiento judicial
de fondo, siempre que concurran los presupuestos procesales. con arreglo al derecho objetivo,
motivado y congruente.
Las obligaciones judiciale de motivar las resolucione y de congruencia, pues, traen como
correlato los derechos objetivos a obtener un pronunciamiento motivado y congruente,
incardinados ambos en el art, 24. I CE. As lo ha estimado el TC en repetidas ocasiones, para
quien, por una parte. una decisin judicial que fuese, arbitraria, irrazonada o irrazonable, no
e tara fundada en derecho y, en consecuencia, vulnerara el art. 24.1 CE (SSTC 23/1987, de
23 de febrero y 125/1988, de 24 de junio), al igual que lo lesionara, por otra parte, una decisin
judicial incongruente con la pretensin deducida (STC 55/1984, de 7 de mayo). Pero a dichas
exigencias tampoco e las ha hecho operar de una manera absoluta, al discriminar el TC determinadas frmula judiciale y concreto tipo de incongruencia no u ceptibles de afrentar el
contenido esencial del art. 24.1. E en esa rbita donde se perfilan los lmite al deber de
motivacin y los supuestos en los que un hipottico vicio de incongruencia puede carecer de
relevancia constitucional.
As. y en lo que a la motivacin atae, el TC ha declarado que el art. 24. 1 no exige del Juez
o Tribunal una exhaustiva de cripcin del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un
determinado sentido. ni Je impone una determinada extensin. integridad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro, cual ha sido el fundamento en derecho de la decisin adoptada, criterio de
razonabilidad que ha de medir e caso por ca o. en atencin a la finalidad que con la motivacin
ha de lograrse. y que queda confiado al rgano judicial competente {SSTC 100/ 1987, de 12 de
junio, 185/1988, de 14 de octubre).
Finalmente, y respecto del deber de congruencia, el TC ha elaborado toda una depurada
doctrina sobre el concepto de incongruencia ornisiva, como nica capaz de provocar una
sentencia estimatoria del recurso de amparo. pues si la correlacin entre el suplico de la demanda
y el fallo de la decisin e u tancial, y se re uclven, aunque ea genricamente, las preten one , no existir incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones
concreta no sustancialc (STC 29/1987, de 6 de marzo), al igual que no Ja habr i la discrepancia entre uno y otro elemento radica tan lo en una mutacin de la calificacin jurdica.
De ah que la incongruencia que puede vulnerar el art. 24. I CE, es nicamente aquella que
afecte e encialmente al principio de contradiccin. no cualquier divergencia del fallo judicial
respecto de lo trminos en que el debate procesal se hubiera planteado; es preciso, por tanto, que
junto a la infraccin de lo preceptos proce ale ordinarios, haya tambin una completa modificacin de los trminos en que se produjo el debate procesal. pue slo en ese caso se podra
producir la indefensin de las partes, por no haber podido prever el rumbo de la controversia y
por haberse visto imposibilitadas de alegar o actuar en su def en a (SSTC 145/1992, de 13 de
octubre, 200/1992, de 19 de noviembre, 38/1993 y 44/1993. ambas de 8 de febrero).
194
Cap 1ghtocl ma n
El derecho a la ejecucin de las sentencia judiciales en us propio rrmnos forma parte del
contenido del art 24. l CE, atisfacindose cuando los jueces y tribunales, a quienes corre pende
hacer ejecutar lo juzgado segn las norma de competencia y procedimiento aplicables, y con
independencia de que la re olucin a ejecutar haya de er cumplida por un ente pblico, adoptan
las medidas oportunas para el estricto cumplimiento del fallo, sin alterar el contenido y sentido
del mismo (Ss. TC 2611983, de 13 de abril, 125/1987. de 15 de julio y 193/1988, de 18 de
octubre). De ah que, como antes se expresaba, el derecho a la tutela exige tambin que el fallo
judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar
a ello, por el dao sufrido; lo contrarie sera convertir Las resoluciones judiciales y el. reconocmieato de los derechos ... en meras declaraciones de intenciones (S . TC 32/1982, de 7 de junio,
148/1989, de 21 de septiembre. 1.53/1992, de 19 de octubre, 41/1993, de 8 de febrero).
Por consiguiente, el derecho a la tutela judicial habr de reputar e inobservsdo, y nula la
resolucin judicial, si el rgano de la ejecucin se aparta sin causa justificada de lo previsto eu el
fallo de la seotenca que debe ejecutarse (Ss. TC 14/J 993, de 8 de febrero y 79/1993, del de marzo).
Al igual que ocurre con los restante. contenidos del art. 24. J CE. el derecho a la ejecucin
tampoco opera de manera ah olnta, La regla general, a esto efectos, se encuentra expue ta. en la
STC 33/1987, de 12 de marzo: una decisin de no ejecucin de una sentencia babrt de apoyarse
en 1.a concurrencia de una causa prevista por una norma legal, pero interpretada a su vez en el
eutdo ms favorable a tal ejecucin, sin que sea consttuciouamente vlida la inejecucin o la
no resolucin sobre el fondo de la pretensin de ejecucin, salvo que as se decida expresamente,
en resolucin motivada, en aplicacin de una causa prevista por una norma legal y no interpretada restrictivamente; la denegacin de la ejecucin no puede ser, pues, arbitraria ni irrazonable, ni
fundarse en una cansa inexistente, ni en una interpretacin restrictiva del derecho fundamental.
b) El derecho a las medidas cautelares
Siendo una de las caractersticas esenciales a las medidas cautelares la de homogeneidad
Copyncntod maional
no hace referencia alguna a las medidas cautelares. de ello no puede inferirse que quede libre el
legislador de iodo lmite para disponer o no medidas de aquel gnero o para ordenarla sin
condicionamiento constitucional alguno. La tutelajudicial ba de ser, por imperativo constitucional efectiva, y la medida en que lo ea ha de hallar: e en la suficiencia de las potestades
atribuidas por ley a lo rganos del Poder Judicial para, efectivamente, salvaguardar los intereses
a derechos cuya proteccin e demanda. Posteriormente, la STC 148/1993, de 29 de abril, parece
haber dado un nuevo impulso en la lnea. de la definitiva consolidacin de taJ derecho fundamental a la tutela cautelar.
D) Tutela judicial efectiva y medios de inipetgna.cin
El ltimo de los elementos integradores del contenido esencial del derecho a la tntela judicial
efectiva es el del. derecho a los medios de impugnacin: el art. 24.1 CE se extiende al derecho al
reeur o o recurso que la leyes establecen contra las re elaciones judiciales, a favor de la parte o
parte que, con inters legtimo y entendiendo que su derecho ha sido desconocido o limitado, las
impugnen en forma, constituyendo as el recurso una prosecucin del proceso y, al tiempo, una
rev: in del mismo por un rgano uperior, que ha de decidir conforme a lo alegado crticameae por
las panes, odas conrradictoramenre, permaneciendo, pue , vivos los principios de contradiccin y
audiencia bilateral que integran la tutela judicial efectiva (STC 112/1987, de 2 de julio).
Pero el contenido de este derecho a la impugnacin no e tan amplio como la lectura de In
anterior sentencia podra hacer pensar. Tal y como ha establecido el. TC, al no existir norma o
principio alguno en la CE que obligue a la existencia de una doble instancia o de unos determinado recursos ... la exi tencia de recurso ... pertenece al mbito de libertad del legislador
(SSTC 3/1983, de 25 de enero, 139/1986, de l O de noviembre); a el art. 24.1 no implica que
para todas las cuestiones e.q.t abierto necesariamente un recurso (S1'C 14/l982, de 21 de abril) .
. El derecho fundamental a la irnpugnacin, pues, no hace crear recur o inexi tente , ni
modifica la regulacin. procesal de lo que ya existen, ino que garantiza, simplemente, que la
utilizacin de eso. recur os no le e impedida a nadie que tenga derecho a ello ~> [A TC 2511987,
de l 4 de enero y DCoED H 917711980, de 6 de octubre de t 981 (Caso X contra la Repblica
Federal Alemanaj]; ineludiblemente, entonces, slo era po ible hablar de vulneracin o menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la privacin de tales recursos se produzca
re pecto de aquello que sean ya exsienres en virtud de la ley (STC 70/1984, de 11 de junio).
,
IV. EL PROCESO
l. Concepto
La tercera de la nociones estructuraes del Derecho Procesal viene ioregrada por el proceso,
el cual se constituye en mecanismo de cierre de los elementos anteriormente examinados.
Dicha categora puede ser definida como el conjunto de derecho ele naturaleza constitucional, obligacioae e po ibilidades y cargas que asisten a los sujeto proee ales como consecuencia
del ejercicio de la accin. y cuya realizacin ante el rgano juri dicconal origina In aparicin de
ueesivas ituaciones procesales de de las que, en un estado de contradiccin, examinan la
partes sus expectativa de una entencia favorable y, con ella, la satisfaccin definitiva de sus
respectivas pretensione y re istencias (GIMBNO SENDRA).
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Copvncnted maional
a} Principio di positivo
Copynchtoo matonal
nal o a ejercitar su defensa ante los Tribunales; b) Poder de disposi in obre la pretensin,
pudiendo di poner de ella a travs de una erie de acto que, con la fuerza de cosa juzgada
(allanamiento, renuncia y transaccin) o sin ella (desisdmento, caducidad), han de producir la
terminacin anormal. con anterioridad a la sentencia definitiva, del procedimento: e) Vinculacin del rgano juri diccional a ta pretensiones de las partes, produciendo el deber de congruencia del juez con re pecto a la pretensin del actor y la resi tencia del demandado.
b) Principio acusatorio
Actualmente puede afumarse que el principio acusatorio rige en un determinado proceso
penal cuando en l e respetan las siguientes exigencias: a) Separacin entre las fases de
instruccin y de juicio oral. que ban de encomendarse a do di tintos rganos jurisdiccionales;
b) Separacin de las funcione de acusacin y deci n, prohibindose al rgano deeisor realizar
las funciones de parte acusadora, lo que en la mayora de los casos se concreta coo Ja intervencin del Ministerio Fiscal; e) Prohibicin de reformatio in peius, no siendo posible que el
rgano de segunda in stancia pueda gravar al recurrente ms de lo que ya lo estuvo en la primera.
e) Principio de legalidad y oportunidad
Ambo principios nos indican en qu condiciones debe incoar e y finalizarse el proceso,
Un sistema procesal est regido por el principio de legalidad cuando el proceso penal
bierto al presunto autor, Por el contrario, un ordenamiento proce al est informado por el.
principio de oporruodad cuando los titulare de la accin penal estn autorizados, i e cumplen
los presupuestos previstos por Ja norma, a hacer uso de su ejercicio, incoando el procedimiento o
provocando su obreseimento. A . u vez. el principio de oportunidad puede ser puto o <<bajo
condicin: la primera frmula exi te cuando las partes son absolutamente dueas de provocar la
finalizacin anormal del procedimiento, y la segunda, . i el . obreseimiento permanece bajo la
suspensiva condicin de que el imputado cumpla determinadas prestaciones.
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Copyngtitd maional
Tales principios son los de prueba legal o tasada y prueba libre o sistema de libre valoracin
de la prueba.
El sistema de prueba. legal estriba en una sustitucin del juez por el legislador, quien establece
la existencia de un nmero tasado de medos probatorios y un conjunto de reglas para la
valoracin del resultado de Ja prueba. Eo cambio, el principio de libre valoracin de la prueba
significa que et Juez. o Tribunal. a la hora de formar su intima conviccin, no ha de tener otro
lmite que lo hechos probados en el juicio, los cuales ha de apreciar y fundamentar en el fallo
con arreglo a las normas de la experiencia y de la lgica. Este ltimo sistema impera absoluta
mente en el proceso penal (art. 741 LECrim) y parcialmente en eJ civil, donde conservan un valor
tasado la prueba documental y, rnarizadamente, la de confesin judicial.
E) Principios relativos al rgimen de recursos
Por ltimo, los principios informadores de la Impugnacin se reducen a dos: nica in rancia,
donde la re olucin judicial que pone fin aJ proceso no puede ser atacada, bien de ninguna forma,
bien a travs de un recur o nomocrco corno el de casacin; y doble instancia, donde se prev
que contra aqnella decisin pueda interponer e un medio de impugnacin -gene.ralrneote de
apelacin-, en cuya sustanciacin pueda volver a examinarse la actividad probatoria de instancia con mayor o menor amplitud.
F) Los principios lnformadores del procedimiento
Son los principios de mediacin e inmediacin los que dan respuesta a la relacin apuntada,
El principio de inmediacin, estrechamente ligado al de oralidad, ignifica que el juicio y la
prctica de la prueba ha de transcurrir ante la presencia directa del rgano jurisdiccional competente. En su virtud, tan slo quien ha pre enciado la totalidad del procedimiento, odo las
alegaciones de las panes y quien ha. asistido a la prctica de la prueba, aspecto este ltimo el ms
deci ivo, est en condicione de pronunciar la sentencia. Si ante el rgano enjuiciador, por el
contrario, no discurren tales actividades, sino que el mismo delega en et personal auxiliar o por
cualquier otro motivo, estaremos en presencia del principio de mediacin.
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Copyncntod maional
200
Copyncntod matona:
23. Oeserttficacjn
en Castill.U. Mancha.
El proyecto E.F.E.D.A.
..
..
Perspectivas psieosoclales.
Educacin Social.
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9 788489 492400
de Castilla-La Mancha