OBLIGACIONES Y NEGOCIOS JURIDICOS CIVILES

NDICE.
TTULO I: Las obligaciones civiles sin relacin jurdica preexistente.
Introduccin
CAPTULO I. La Responsabilidad Civil
CAPTULO II. La Responsabilidad Civil en el mbito penal.
CAPTULO III. La Responsabilidad Civil en el mbito civil.
TTULO II. La Responsabilidad Civil proveniente de relacin jurdica
preexistente.
CAPTULO
CAPTULO
CAPTULO
CAPTULO
CAPTULO
CAPTULO

I. La obligacin civil proveniente del negocio jurdico.

II. Clasificacin de las obligaciones.
III. Cumplimiento o pago.
IV. Incumplimiento.
V. Transmisin de las obligaciones.
VI. Extincin de las obligaciones.
TTULO III. El Negocio .Jurdico.

Introduccin.
CAPTULO I. Hecho, Acto y Negocio Jurdico.
CAPTULO II. El Negocio Jurdico en el Cdigo Civil.
CAPTULO III. Los Negocios Jurdicos Unilaterales.
CAPTULO IV. Los Negocios Jurdicos Bilaterales o Contratos.
TTULO IV. Distincin entre el contrato civil y el contrato mercantil.
CAPTULO I. Principales Diferencias.
CAPTULO II. Reflexiones.
TTULO V. Ineficacia del Negocio Jurdico Civil.
Introduccin.
CAPTULO I. Inexistencia.
CAPTULO II. Nulidad Absoluta, radical o Ab- Initio.
CAPTULO III. Nulidad relativa o anulabilidad.
CAPTULO IV. Rescisin.
CAPTULO V. Resolucin.
CAPTULO VI. Revocacin.
CAPTULO VII. Revisin.

PRIMERA PARTE.
LAS OBLIGACIONES CIVILES.
TTULO I. LAS OBLIGACIONES CIVILES SIN RELACIN JURDICA
PREEXISTENTE.
INTRODUCCION.
1. El Cdigo Civil de la Repblica de Guatemala admite expresamente
como origen o fuentes de las obligaciones civiles: los hechos lcitos sin
convenio (gestin de negocios, enriquecimiento sin causa y declaracin
unilateral de voluntad), los hechos y actos ilcitos (tanto penales como
civiles) y los negocios jurdicos.
En cada uno de dichos casos se produce una relacin acreedura-deuda. El
deudor debe cumplir una obligacin civil, es decir, tiene una
Responsabilidad Civil.
2. Ahora bien, luego de analizar las normas correspondientes, conclu en
que
las fuentes de las obligaciones civiles que efectivamente estn
reconocidas, aunque no siempre expresamente, en el Cdigo Civil, las
cuales expongo en el orden que considero lgico, son la siguientes:
A) Acciones u omisiones ilcitas penales: delito, falta.
B) Acciones u omisiones ilcitas civiles: Responsabilidad por actos propios,
por actos de terceros, por daos causados por animales, por daos
provenientes de cosas.
C) Negocios jurdicos unilaterales:
a) Promesa de recompensa.
b) Ttulos al portador.
c) Revalidacin unilateral del contrato anulable.
d) Aceptacin de la herencia.
e) Gestin de negocios.
D) Negocios jurdicos bilaterales:
a) Pago Indebido.
b) Contratos.
3. En los captulos pertinentes explicar por qu razones no considero que
los hechos jurdicos produzcan obligaciones; dir las razones que tengo
para considerar que solo en dos casos generales y uno especifico es la ley
fuente directa de obligaciones; explicar por qu razones
el
enriquecimiento sin causa no constituye (como si lo considera el Cdigo
Civil) un hecho lcito sin convenio, sino una fuente suigneris
de

Responsabilidad Civil; y por qu no concibo (como si lo hace el Cdigo

Civil) la oferta al pblico como declaracin unilateral de voluntad, sino
como la etapa inicial de la celebracin de un contrato. Dir, tambin, por
qu considero el pago indebido como una institucin contractual peculiar; y
finalmente explicar por qu la llamada declaracin unilateral de voluntad
constituye realmente una especie del negocio jurdico unilateral (en el que
incluyo, adems de lo tradicionalmente aceptado como tal, la revalidacin
unilateral del contrato anulable, la aceptacin de la herencia y una serie de
instituciones que enumero y explico en los captulos correspondientes).
4. Los hechos jurdicos. No comparto la tesis de que los hechos jurdicos
constituyan fuente de obligaciones civiles. Es cierto que de algunos sucesos
imprevisibles o inevitables, acaecidos sin ninguna intervencin humana,
surgen importantes consecuencias de derecho. Por ejemplo: muerte natural
(cuya consecuencia civil ms relevante es el derecho a la sucesin
hereditaria); terremotos, inundaciones, sequas, ciclones y cualquier otro
fenmeno natural (cuya consecuencia puede ser la liberacin del deudor
por caso fortuito o su derecho de pedir la revisin del contrato con base en
la figura de la imprevisin). Es decir, del hecho jurdico pueden nacer
derechos o beneficios a favor de alguna persona, pero en ningn caso
obligaciones a cargo de alguien.
La ley.
5. Menciono a la ley como fuente de las obligaciones civiles, pero como
una fuente generalmente mediata, indirecta o complementaria, y slo
excepcionalmente como fuente inmediata o directa, sin que ello signifique,
desde luego, pretender desconocer ni mucho menos desacreditar la ilustre
corriente doctrinaria, legislativa y jurisprudencial que s la considera como
principalsimo origen de vnculos obligacionales. Considero que las
obligaciones propias del derecho pblico (donde debe quedar comprendido
el derecho de las personas, el derecho de familia, el derecho registral y el
derecho sucesorio), s son creacin directa de la ley.
6. Ahora bien, mi apreciacin de la ley como fuente mediata, indirecta o
complementaria en el mbito puramente patrimonial, entre vivos, se
fundamenta en la conviccin de que, en esta esfera del quehacer humano,
la ley no crea las obligaciones civiles, sino nicamente las reconoce cuando
ya existen por reiterada prctica de hecho, y las regula para evitar la
anarqua, el abuso o el fraude. Si la ley inventara obligaciones sin
existencia fctica, stas careceran absolutamente de contenido y seran,
por consiguiente, completamente intiles.
De ah mi convencimiento de que la principal y ms fecunda fuente de las
obligaciones civiles es la vida misma, con su infinita variedad de sucesos y
relaciones que vinculan a las personas, voluntariamente unas veces y de
manera involuntaria, otras.

7. Por supuesto que, para investir de facultades idneas a unas personas y

constreir adecuadamente a otras, se necesita del imperio preciso y claro
de la ley. Pero la obligacin no nace cuando la ley la incorpora a sus
normas. Por el contrario, existe desde el momento en que, por conviccin o
conveniencia, las personas la practican de hecho. Lo que corresponde en
tales circunstancias al orden jurdico, es modelarla, pulirla, depurarla de
sus aristas injustas, y proclamar su coercibilidad.
8. Los nicos casos, importantsimos, por cierto, en los que s hay
creatividad por parte de la ley en el mbito civil patrimonial, es cuando el
legislador se ve precisado a sealar lmites a determinadas conductas de
los sujetos de las obligaciones y restaurar el equilibrio patrimonial
alterado, como ocurre, para citar algunos de los casos ms relevantes, en el
enriquecimiento sin causa o en el pago indebido; cuando impone sanciones
civiles por conductas ilcitas ( tal el caso, por ejemplo del resarcimiento de
daos y perjuicios); y en algunas situaciones de ndole procesal como
cuando se obliga a las partes a sealar lugar para recibir notificaciones
dentro de un determinado permetro territorial, o a unificar personera
cuando son varias las que demandan o son demandadas. Planiol, citado por
Parodi1, dice: La ley no crea caprichosamente las obligaciones legales. La
ley crea obligaciones cuando las circunstancias indican que existe una
lesin injusta que reparar o evitar.
9. Es pertinente mencionar, finalmente, la corriente doctrinaria que
sostiene que si bien la ley no crea obligaciones, s reconoce como vlidas
determinadas fuentes generadoras de las mismas y que stas careceran de
eficacia sin tal reconocimiento. Adems, que la ley puede, en cualquier
momento, prohibir determinada fuente de obligaciones, en cuyo caso,
quedaran vedadas las obligaciones provenientes de dicha fuente.
10. Acepto la primera parte de la tesis en lo que concierne a que la ley
reconoce a las fuentes de las obligaciones que han nacido del talento, el
ingenio, la necesidad o la conveniencia de las personas. Tal reconocimiento
es indispensable para evitar la arbitrariedad y el abuso, as como para, con
la debida publicidad y adecuados controles, proteger los intereses
pblicos o los de los necesitados de alguna proteccin especial. Si
determinada fuente es injusta, nociva o peligrosa har bien la ley en
prohibirla; pero si no fuera as sino que la prohibicin obedeciera a un
mero capricho del legislador (por ejemplo, que prohibiera celebrar
contratos), dudo mucho de la eficacia de la prohibicin: formalmente la
fuente estara prohibida, pero materialmente no, pues lo ms probable es
que las personas, por la fuerza de su necesidad y por su certera percepcin
de la necedad del acto de gobierno, seguiran celebrando las obligaciones
prohibidas. Si la ley no es congruente con la realidad de la vida, se
impondr siempre sta en detrimento de aquella. Desde luego, no es
1

Parodi, Daniel Ignacio. Cuasicontrato. Enciclopedia Jurdica

OMEBA. Tomo XX ,pgina 150.

aconsejable en ninguna circunstancia la separacin o la inarmona entre la

voluntad y la ley. Cuando hablo de la voluntad como fuente creadora de
obligaciones estoy pensando en actitudes que, si bien no se apoyan en una
norma permisiva especfica, tampoco violan ninguna norma vigente ni
distorsionan los principios generales del derecho.
En sntesis creo que las obligaciones civiles nacen de tres grandes fuentes:
las conductas ilcitas, las conductas lcitas y la ley.
11. Existe, como lo adelant al hablar de las fuentes de las obligaciones
civiles, un caso excepcional que a mi juicio constituye obligacin legal. Se
trata de lo establecido en el artculo 286 del Cdigo Civil concerniente a
que De las deudas que la mujer se vea obligada a contraer para alimentos
de ella y de los hijos, por no proporcionar el padre lo indispensable para
cubrirlos, ser ste responsable de su pago en la cuanta necesaria para
ese objeto.
Ahora bien, no obstante lo imperativo de la norma antes transcrita, no
resulta fcil su cumplimiento. Lo que a mi juicio ocurrira en dicho
supuesto sera lo siguiente:
a)

La mujer tendra que contraer las obligaciones en su propio

nombre, puesto que, por un lado, el marido no la ha autorizado para
celebrarlas, y por otro, ella no lo representa en ningn sentido.
b)
El acreedor no podra demandar al marido, pues carece de
legitimacin procesal en su contra.
c)
De ah que no queda sino que:
1. La mujer demande al marido para que el juez, una vez comprobada la
causa de la obligacin, lo declare deudor del tercero, quien desde luego
tendra que ser citado en tal calidad (tercero) al proceso. Bastara para ello
probar el derecho de alimentos y la celebracin de las obligaciones que la
mujer se vi precisada a contraer. No sera, pues, necesario probar que la
obligacin del marido consta en sentencia, convenio u otro ttulo.
2. Que la mujer pague la deuda y repita luego contra el marido.
Como puede fcilmente comprobarse, la buena intencin latente en la
suigeneris obligacin legal antes referida es evidente; pero su ejecucin es
realmente complicada y difcil.
CAPTULO I. La Responsabilidad Civil.
Responsabilidad Civil.
12. Por razn de que mucho de lo que expondr a lo largo de pginas
subsiguientes tiene relacin estrecha con el cumplimiento de obligaciones
nacidas sin relacin jurdica preexistente (Responsabilidad Civil

extracontractual), o con la satisfaccin de prestaciones provenientes de

relaciones jurdicas previamente establecidas (responsabilidad jurdica
contractual), estimo necesario precisar lo que, para el examen pertinente
de lo que expongo, debe entenderse por Responsabilidad Civil. En atencin
a ello adelanto que, debe entenderse por Responsabilidad Civil (en
general), La obligacin a cargo de quien, actuando de manera antijurdica
y culpable causa daos o perjuicios a otro, de reparar o indemnizar el
agravio a efecto de que, a la vez que se restaa la alteracin del patrimonio
particular afectado, se restaura tambin la integridad del orden normativo
lesionado.
13. La Responsabilidad Civil puede originarse, por consiguiente, del
incumplimiento total o parcial de un contrato, o de su cumplimiento
imperfecto o tardo, en cuyo caso nos hallamos ante la llamada
Responsabilidad Civil contractual. Tambin puede provenir de actos
sucedidos entre personas que no tienen entre s ninguna relacin
contractual ni de ninguna otra naturaleza, en cuya circunstancia nos
enfrentamos a la denominada Responsabilidad Civil extracontractual.
14. Responsabilidad Civil sin relacin jurdica preexistente. Se da en toda
situacin en la que una persona debe resarcir el dao o el perjuicio que,
con dolo o con culpa, caus a otra, o reintegrar algo que lo enriquece sin
motivo justo o que ha ingresado indebidamente a su patrimonio. En cuanto
al dao, se trata de que se subsane la prdida o disminucin personal o
material, la lesin a la integridad personal o patrimonial y, en general, toda
desaparicin o mengua de lo que ya el afectado tena como propio. En lo
que concierne al perjuicio se busca compensar la ganancia o beneficio
cierto y lcito que se deja de recibir. Artculo 1434 del Cdigo Civil.
En esta clase de responsabilidad, tradicionalmente conocida como
Responsabilidad Civil extracontractual, debe entenderse comprendido el
resarcimiento de todo dao y perjuicio derivados de un acto o de una
omisin ilcita, es decir, contraria a la ley; y tenerse en cuenta, tambin,
que as como puede ser infringida la ley penal (ilicitud penal), tambin lo
pueden ser las leyes de otra naturaleza (ilicitud civil); y que en ambos
casos la sancin legal busca resarcir, es decir: restituir, reparar o
indemnizar la lesin patrimonial causada, tanto la que recae sobre el
patrimonio material, econmico o disponible (patrimonio material), como la
que atae a atributos personalsimos (por ejemplo: la honra, la dignidad o
el prestigio personal (patrimonio ideal o indisponible). De ah que el
resarcimiento comprende tanto el dao material como el dao moral.
CAPITULO II. La Responsabilidad Civil en el mbito penal. (Actos
ilcitos penales)
mbito de la responsabilidad civil proveniente del delito.

15. Todos entendemos que una vez que alguien ha sido declarado
judicialmente responsable de la comisin de un delito, adems de la pena
con que el Estado sanciona su conducta punible, le condena al
resarcimiento de los daos y los perjuicios que el delito hubiere causado.
Comprendemos, asimismo, que dicho resarcimiento no es ya, como s lo era
en pocas en que se usaba la compensacin econmica como forma de
reparacin del delito, el precio de la venganza, sino sencillamente una
restauracin, aunque sea aproximada o incompleta, del desequilibrio
patrimonial ocasionado por la accin o la omisin delictuosa.
16. Principios. El derecho penal sustantivo ha creado principios y normas
que contienen las ideas rectoras concernientes a la repercusin del delito
en el patrimonio de la vctima. En el orden jurdico guatemalteco, son las
siguientes:
a)

Toda persona responsable penalmente de un delito, lo es tambin

civilmente.
b) Si son dos o ms las personas responsables civilmente del delito, el
tribunal sealar la cuota que corresponde a cada uno.
c) En el caso de los autores y cmplices de un mismo delito, sern
responsables solidariamente. Adems, respondern subsidiariamente por
las cuotas que correspondan indistintamente a los otros autores o
cmplices insolventes.
d) El que sin ser autor ni cmplice, hubiera obtenido beneficios econmicos
de la comisin del delito, responder civilmente hasta por el monto en que
hubiere lucrado.
e) Los inimputables, de conformidad con el artculo 23 del Cdigo Penal,
respondern con sus bienes de los daos que con la comisin del delito
hubieren causado. Si fueren insolventes respondern subsidiariamente
quienes los tengan bajo potestad o guarda legal, salvo que demuestren que
no incurrieron en negligencia o descuido en la vigilancia del infractor.
f) En el caso de delito cometido en estado de necesidad, siempre habr
Responsabilidad Civil, y el juez fijar las cuotas que debern pagar las
personas en cuyo favor fue precavido el mal, en proporcin al beneficio que
cada una obtuvo.
g) Cuando el delito fuere cometido por miedo invencible o por fuerza
exterior irresistible, la Responsabilidad Civil recaer sobre quien caus el
miedo o ejerci la fuerza.
h) La Responsabilidad Civil comprende: la restitucin, la reparacin de los
daos materiales y morales, y la indemnizacin de perjuicios.
i) La Responsabilidad Civil derivada de delito o falta se transmite a los
herederos del responsable. Igualmente se transmite a los herederos de la
vctima la accin para hacerla efectiva. (Respecto de esto debe tenerse en
cuenta, a mi juicio, que de acuerdo con el artculo 920 del Cdigo Civil, el
heredero slo responde de las deudas y cargas de la herencia hasta donde
alcancen los bienes de sta).
j) Se prohbe transigir sobre la Responsabilidad Penal en los delitos que
dan lugar a procedimiento de oficio. Para algunas personas existe la duda
de si lo establecido en el artculo 25 del Cdigo Procesal Penal constituye

una excepcin a la prohibicin referida. (Dicho artculo dice, en la parte

pertinente: Cuando el Ministerio Pblico considere que el inters pblico
o la seguridad ciudadana no estn gravemente afectados o amenazados,
previo consentimiento del agraviado
y autorizacin judicial, podr
abstenerse de ejercitar la accin penal en los casos siguientes...). Opino
que no. En la regulacin transcrita no se est autorizando ninguna
transaccin sobre la Responsabilidad Penal. Fundo mi opinin en lo
siguiente: 1. No se est celebrando convenio alguno entre ofensor y
agraviado. Este est dando su consentimiento, pero al ministerio pblico; 2.
An no se ha establecido ninguna Responsabilidad Penal del ofensor.
Ntese que ni siquiera se ha iniciado la accin penal; y, 3. En lo que el
agraviado consiente es en que el ministerio pblico se abstenga de
ejercitar la accin penal, no en que la Responsabilidad Penal del ofensor se
modifique en algn sentido.
k) En materia penal se sanciona la tentativa (preparacin) del delito. En
materia civil nicamente se sanciona el dao el perjuicio consumados.
l) Para el ejercicio de la Accin Penal se parte forzosamente del delito
previamente tipificado. El ejercicio de la Accin Civil no necesita
tipificacin previa, sino que es suficiente que se haya causado, con dolo o
culpa, algn dao o perjuicio. Se fundamente, obviamente, en el deber
general que tenemos todos de no daar a otros.Artculos, 1, 112, 113, 114,
115, 116, 117, 118, 119, 120, 121 del Cdigo Penal; 2558, inciso 3o. del
Cdigo Civil).
Lo no previsto respecto de esta materia (contenida en el Ttulo IX del
Cdigo Penal), se regir por las disposiciones que sobre la misma materia
contienen el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Artculo
122 del Cdigo Penal.
17. Normas generales. El Cdigo Civil contiene dos normas generales que
guardan congruencia con las regulaciones de la ley penal. Una se refiere a
que el responsable de un delito doloso o culposo est obligado a reparar a
la vctima los daos y perjuicios que le haya causado; y la otra, a que la
exencin de Responsabilidad Penal no libera de la Responsabilidad Civil.
Artculos 1646 y 1647 del Cdigo Civil.
18. Casos especficos. Aparte de las regulaciones penales anteriormente
referidas, el Cdigo Civil regula los casos especficos siguientes:
a) Lesiones corporales. Quien sufri lesiones corporales tiene derecho a que
la persona que se las haya causado le pague los gastos de curacin, as
como los daos y perjuicios que resulten de su incapacidad parcial o total
para el trabajo. Para fijar el monto de la indemnizacin el juez debe tomar
en consideracin la edad, estado civil, oficio o profesin de la vctima, as
como las obligaciones de alimentos a su cargo; y, por otra parte, la
capacidad de pago del obligado. Artculos 1655, 1646 y 1647 del Cdigo
Civil.

Lo anterior pone en evidencia la preocupacin del legislador por la vctima

del delito, doloso o culposo, de lesiones, al grado de haber destinado una
norma pormenorizada que indudablemente es de gran ayuda para el juez
al momento de fijar el monto del resarcimiento. Dicha norma tiene, entre
otros mritos, el de incluir los daos a terceros, al ordenar que se tome en
cuenta las obligaciones de alimentos a cargo del lesionado, previsin sta
con la que trata de evitar que se dae a los alimentistas, quienes en este
caso son los terceros tutelados por la norma citada. Prev, asimismo,
perjuicios futuros, al referirse a la incapacidad parcial o total para el
trabajo.
b) Injuria, Calumnia y Difamacin. Indica la ley que la indemnizacin a la
vctima de cualquiera de dichos delitos se fijar en proporcin al dao
moral y a los perjuicios que se derivaron. Artculo 1656 del Cdigo Civil.
Lo ms importante de dicha norma es indudablemente el expreso
reconocimiento de que debe ser indemnizado el dao moral. Es decir, que
adems del resarcimiento por el dao estrictamente material o econmico,
debe ser reparado tambin el dao al honor, lo que equivale a decir que el
resarcimiento debe tener en cuenta el sufrimiento, la pena, la vergenza o
la angustia del injuriado, calumniado o difamado.
Algunos autores dicen que es muy difcil ponderar o cuantificar el dao
moral, pues no hay base cierta para medir el dolor. Convengo en ello, pero
no por eso debe dejarse sin sancin civil. La indemnizacin en ese caso
como en cualquier otro, no es ms que una prestacin equivalente. No
restaura la vida, la integridad corporal o la propiedad, nicamente subsana
hasta donde es posible el dao. Lo mismo ocurre, desde luego, con el
honor, el pudor o la dignidad. La indemnizacin por el dao material es
compensatoria, la del dao moral es nicamente de satisfaccin o
mitigacin.
c)

Estado de Necesidad. La disposicin legal concerniente a este

instituto jurdico, constitutivo de causa de justificacin en el mbito penal,
consiste en que quien para preservarse a s mismo o a tercero, de un
peligro inminente, causa dao, est obligado no obstante a la reparacin
equitativa que fije el juez. Artculo 1658 del Cdigo Civil.
Dicha norma, que no es sino una aplicacin especfica de la disposicin
general contenida en el artculo 1647 del Cdigo Civil concerniente a que
La exencin de Responsabilidad Penal no libera de la Responsabilidad
Civil, a no ser que el juez as lo estimare atendiendo a las circunstancias
del caso, debe ser entendida, para su correcta aplicacin, de conformidad
de lo que con relacin al estado de necesidad establece el inciso 2o. del
artculo 24 del Cdigo Penal. Es decir, el estado de necesidad nicamente
ser tal si se tipifica conforme lo establece dicha norma penal. Ahora bien,
el citado artculo 1647 del Cdigo Civil debe considerarse, a la luz de lo
dispuesto por el artculo 8, literal b) de la Ley del Organismo Judicial,
modificado por el artculo 117 del Cdigo Penal, que establece que en el

estado de necesidad la Responsabilidad Civil se declarar siempre. Es

decir, debe considerarse derogada la parte del artculo 1647 del Cdigo
Civil que indica: a no ser que el juez as lo estimare atendiendo a las
circunstancias del caso
El fundamento para no considerar exonerado de Responsabilidad Civil a
quien caus el dao en estado de necesidad lo explica el numeral 49 del
Captulo V de la exposicin de motivos del Cdigo Civil diciendo que: El
dao que se cause en esta situacin no exime de Responsabilidad Civil y
debe indemnizarse, aunque la cuanta de la indemnizacin debe ser
estimada por el juez de manera equitativa, es decir, apreciando las
circunstancias que concurrieron en el hecho, las cuales pueden hasta
determinar una mnima indemnizacin y esto debido a que de todos modos
hay un beneficio para el que caus el dao o para el tercero en cuyo
provecho intervino el hechor; y este aprovechamiento, aunque
independiente de la voluntad del ejecutante, no puede dar lugar a un
enriquecimiento indebido, segn algunos autores o a una expropiacin
privada, segn otra teora.
d)
Prisin ilegal. La prisin para ser legal, como es universalmente
sabido, debe haber sido dictada con plena observancia de las normas
constitucionales de presuncin de inocencia y debido proceso. En caso
contrario ser ilegal y, sin perjuicio de la Responsabilidad Penal
consiguiente, determinar que quienes la originaron y ordenaron queden
obligados solidariamente al resarcimiento de los daos y perjuicios que se
hubieren derivado. Artculo 1667 del Cdigo Civil.
19. Acciones provenientes del delito. Es generalmente aceptado que de la
comisin de un delito nacen, salvo las excepciones previstas por la ley, dos
acciones: la penal y la civil. El propsito de la primera es la averiguacin
del acto delictuoso y las circunstancias de su comisin, la verificacin de la
participacin de los sindicados, el pronunciamiento de la sentencia y su
debida ejecucin. Aqu, en salvaguarda del inters pblico, importa la
sancin. Artculos 124 y 125 del Cdigo Procesal Penal. La finalidad de la
segunda es obtener el resarcimiento de los daos y perjuicios causados por
el delito. En ella, en salvaguarda del inters privado, importa la reparacin.
A ello se debe tambin que la legitimacin para el ejercicio de esta accin
es limitada: se circunscribe al ofendido y a sus herederos. Artculos 124 y
125 del Cdigo Procesal Penal.
20. Naturaleza pblica de la accin penal. La Accin Penal, excepto en los
casos mencionados en la ley (1. Accin pendiente de instancia particular o
que requiera autorizacin estatal; y, 2. Accin privada), es de naturaleza
pblica. Esto es as porque lo que se busca con dicha accin es proteger y
defender a la sociedad de los actos que lesionen los valores tutelados por la
ley penal. Y es en razn de ello que el ministerio pblico la asume en
representacin del Estado. Artculos 24, 24 Bis., 24 Ter. y 24 Quter, del
Cdigo Procesal Penal.

21. Naturaleza privada de la Accin Civil. La Accin Civil, por el contrario,

es de naturaleza privada, por razn de que el resarcimiento de los daos y
los perjuicios que se derivaron de la comisin del delito interesa
nicamente al agraviado o a sus herederos. Esa es la razn por la que, de
conformidad con el artculo 2158, inciso 3o., del Cdigo Civil, se permite
transigir sobre la Responsabilidad Civil proveniente del delito, pero se
prohbe hacerlo sobre la Responsabilidad Penal en los delitos que dan lugar
a procedimiento de oficio.
22. Ejercicio de la Accin Civil. La Accin Civil puede ser ejercida en la
forma siguiente:
a)

Slo puede ser ejercida mientras est pendiente la persecucin

penal, y si sta se suspende queda tambin suspendida la Accin Civil,
salvo el derecho del interesado de promover la demanda civil ante los
tribunales competentes.
b)
Puede ser ejercida ante los tribunales competentes del orden civil,
en cuyo caso ya no podr ser planteada en el proceso penal.
c)
Si se hubiere ejercido dentro del proceso penal, no se podr
deducir en proceso civil independiente, salvo que se desista expresamente
de la accin penal o sta se declare abandonada antes del comienzo del
debate, circunstancia en la cual no se perjudica el ejercicio posterior de la
accin de resarcimiento ante los tribunales competentes del orden civil.
d)
El desistimiento o el abandono de la accin penal despus del
comienzo del debate, implican renuncia al ejercicio posterior de la accin
de resarcimiento ante los tribunales civiles competentes.
Artculos 124, 126, 127 y 128 del Cdigo Procesal Penal.
23. Formas generales de resarcimiento. Una
responsabilidad del ofensor, tanto en el acto ilcito
ilcito penal, ste es deudor del agraviado, quien
acreedor. El resarcimiento a cargo del primero
cualquiera de las formas siguientes:

vez establecida la
civil como en el acto
asume la calidad de
puede cumplirse en

a) Devolucin o Restitucin: Esta se emplea cuando por la naturaleza del dao

es posible volver las cosas al estado que guardaban con anterioridad.
Realmente se elimina o borra el dao.
b) Reparacin o restauracin: Es cuando se subsana el deterioro o menoscabo
de las cosas.
c) Indemnizacin: Se acude a ella cuando no es posible emplear ninguna de
las anteriores. En tal caso el ofensor debe entregar al agraviado una
cantidad de dinero equivalente al dao o perjuicio causado. Su naturaleza
es, por consiguiente, compensatoria, salvo en el caso del dao moral stricto
sensu o dao moral subjetivo, en el que como antes dije, tiene carcter de
satisfaccin del honor agraviado o de mitigacin del dolor.
Debe tenerse en cuenta, finalmente, que el ofensor est obligado al
resarcimiento desde el momento mismo en que queda firme el fallo

condenatorio, sin que sea necesario requerimiento alguno para constituirlo

en mora. Artculo 1431 inciso 4 del Cdigo Civil.
CAPTULO III. La responsabilidad en el mbito civil. (Actos ilcitos
civiles).
24. Para estudiarla es importante distinguir dos situaciones:
a)

Una, en la que determinada persona causa dao o perjuicio, y la

ley la obliga, a ella misma, al resarcimiento correspondiente. A esto se le
llama Responsabilidad Civil simple, directa o por actos propios.

b)

Otra, en la que una persona causa daos o perjuicios, y la ley

obliga al resarcimiento a persona diferente. A esto se le denomina
responsabilidad compleja o indirecta, o por actos de terceros.

Responsabilidad Civil Simple, Directa o por actos propios:

25. Es la ms comn y la que menos dificultad presenta para aceptarla
como justa y conveniente: es fcil admitir que quien ejecut lo que segn la
ley no deba hacer o quien dej de ejecutar lo que legalmente era para l
obligatorio, deba responder de los resultados de su conducta indebida. El
Cdigo Civil regula los casos siguientes:
a)

Personas mayores de quince pero menores de dieciocho aos.

Dispone la ley que las personas comprendidas entre las edades referidas,
son responsables de los daos que causen. Artculo 1660 del Cdigo Civil.
Esto constituye, indudablemente, importante aplicacin de la norma
contenida en el prrafo tercero del artculo 8 del Cdigo Civil, relativa a
que Los menores que han cumplido catorce aos son capaces para
algunos actos determinados por la ley. La ley, considera, pues, al mayor de
quince aos pero menor de dieciocho, capaz para responder de los daos
que ha causado. Es, por lo tanto, lgico entender que en esas
circunstancias el menor responder con su propio patrimonio, pero actuar
en el juicio o extrajudicialmente por medio de su representante legal, tal
como de manera general lo dispone el artculo 14 del Cdigo Civil al decir
que Los incapaces pueden ejercitar sus derechos y contraer obligaciones
por medio de sus representantes legales.
26. En forma que, a mi juicio, constituye excepcin a lo referido
anteriormente, la Ley de Proteccin Integral de la Niez y la Adolescencia
(Decreto nmero 27-2003 del Congreso de la Repblica), al regular lo
concerniente a los Adolescentes en conflicto con la ley penal, establece
en el artculo 191 que Los representantes legales conjuntamente con el
adolescente se comprometen solidariamente a cumplir con las obligaciones
determinadas en el acta de conciliacin, cuando se trate de obligaciones de
contenido patrimonial. En tal caso, pues los padres, tutores o protutores

tendrn Responsabilidad Civil solidaria con el adolescente (persona

comprendida entre trece y dieciocho aos segn el artculo 2 de la ley
citada), para el resarcimiento del dao o perjuicio derivado del acto que
puso a dicho adolescente en conflicto con la ley penal. Se mixtifica en este
caso la Responsabilidad Civil por acto propio (la del adolescente que fuere
mayor de trece aos), con la responsabilidad por actos de tercero (en lo
que concierne a los representantes legales del adolescente).
b)

Apremio Ilegal. La ley establece que quienes originen y quienes

ordenen un apremio ilegal, sern solidariamente responsables de los daos
y perjuicios que causen. Artculo 1667 del Cdigo Civil.
Para la mejor comprensin de esto es necesario exponer brevemente en
qu consiste la medida legal denominada apremio: de conformidad con los
artculos 178, 179 y 181 de la Ley del Organismo Judicial son apremios: el
apercibimiento, la multa y la conduccin personal, y constituyen medidas
coercitivas que pueden imponer los jueces para que sean obedecidas sus
resoluciones, en los casos en que las personas hayan rehusado cumplirlas
en los plazos correspondientes.
De lo anterior, as como de las normas generales del proceso, se colige que
el apremio es legal si habiendo sido dictado por juez competente y
notificado al destinatario, hay evidencia de que ste no ha obedecido la
resolucin, no obstante que transcurri el plazo que para el efecto le fue
fijado. De ah que si la imposicin del apremio no cumple con alguno de los
requisitos referidos, ser ilegal y originar la Responsabilidad Civil
solidaria que establece la norma citada al principio.

c)

Profesionales. Dicta la ley que el profesional es responsable por

los daos o perjuicios que cause por ignorancia o por divulgacin de los
secretos que conoce con motivo de su profesin. Artculo 1668 del Cdigo
Civil.
27. Para determinar quienes tienen en Guatemala la calidad de
profesionales, hay que acudir necesariamente a los artculos 2033 y 2036
del Cdigo Civil, de donde, puede extraerse la conclusin de que es
profesional todo aquel que tiene ttulo facultativo o autorizacin legal para
prestar servicios con arreglo a las prescripciones de determinada ciencia o
arte.
La Responsabilidad Civil la determina el haber causado daos o perjuicios
con dolo o con culpa, y en este ltimo supuesto la ignorancia es inexcusable
por la sencilla razn que la obtencin de un ttulo universitario o de una
autorizacin legal de otra naturaleza, supone estudios especializados que
hacen del profesional un perito en su materia.
28. La divulgacin de los secretos profesionales constituye infraccin
penal. Por consiguiente, el resarcimiento de los daos o perjuicios que se

causaren tendr la calidad de Responsabilidad Civil proveniente de la

comisin de un delito. Sobre esto es pertinente decir, finalmente, que la
mayora de autores opina que todo lo que el cliente confe al profesional
durante el tratamiento de un asunto, constituye secreto profesional aunque
el interesado no haya pedido que se le considere como tal. Los cdigos de
tica profesional generalmente tratan el asunto de la manera antes
referida.
d)

Dueos, poseedores y encargados del cuidado de animales. Si un

animal causa daos, el resarcimiento corre a cargo del dueo, poseedor o
encargado de su cuidado, aunque se le hubiere extraviado o escapado sin
su culpa. Se excluye el caso en que el animal haya sido provocado o
sustrado, en cuya circunstancia la culpabilidad y, por consiguiente, la
obligacin de resarcimiento recae en el provocador o sustractor. Artculo
1669 del Cdigo Civil.
Aqu aplica el Cdigo Civil la tesis de la culpa in vigilando, puesto que la
nica y esencial razn de la Responsabilidad Civil de cualquiera de las
personas referidas, es haber faltado al deber de vigilancia a que estn
obligadas respecto del animal sobre el que ejercen propiedad, posesin o
cuidado.
Tambin hay aplicacin, en la norma antes citada, de la
denominada teora objetiva o del riesgo creado. Adelante hablar de ello.

e)

Propietarios, arrendatarios y poseedores de edificios o bienes. La

ley responsabiliza de los daos que provengan de la ruina o defecto de
construccin de edificios, obras, instalaciones, rboles u otras cosas como
pozos, desages, cloacas, acueductos, depsitos de agua o de materias
infectantes a los propietarios, poseedores y, en general, a quienes
aprovechen dichos bienes. Artculos 484,1670, 1671 y 1672 del Cdigo
Civil
Es importante destacar que el dao o el perjuicio, en cualquiera de los
casos a que se refieren las normas citadas, se produce por el solo estado o
situacin del edificio, instalacin, rbol o cosa, sin que persona alguna
accione para producirlos. La ley se fija, para responsabilizarla, en que la
persona a quien corresponde el mantenimiento, el cuidado y la precaucin
incurre en negligencia.
29. Tambin merece mencin que la ley regula tres situaciones: a) La de la
persona que est en peligro de sufrir un dao: ella puede acudir al juez
competente en demanda de que ordene las medidas adecuadas para que se
elimine el peligro; b) La de quien ya sufri el dao: tiene el derecho de
demandar el resarcimiento; y, c) La de quien est sufriendo un dao
continuado: adems de reclamar el resarcimiento tiene derecho de pedir al
juez que ordene las medidas adecuadas para que el dao no contine.
Artculos 484, 1670, y prrafo final del artculo 1672. Artculos 263, 264,
265, 266, 267 y 268 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

Lo anterior es consecuencia de la infraccin a las normas que regulan

lmites al ejercicio del derecho de propiedad, concernientes a que: no
pueden hacerse excavaciones o construcciones que debiliten el suelo de la
propiedad vecina; nadie puede edificar ni plantar cerca de las plazas
fuertes, fortalezas o edificios pblicos sin cumplir los requisitos de los
reglamentos respectivos; no se puede construir a menos de dos metros de
distancia de una pared medianera, aljibes, pozos, cloacas, letrinas,
acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos ni depsitos de agua ni
de materias corrosivas, sin las obras de resguardo necesarias. No se puede
poner contra una pared medianera acumulacin de basura, tierra, estircol
u otras substancias lesivas para la salud de las personas o la solidez y
seguridad de los edificios; no se debe plantar rboles a menos de tres
metros de distancia de la lnea divisoria con la propiedad ajena. Artculos
474, 477, 479, 480, 481 del Cdigo Civil
30. Responsabilidad Civil de propietarios, arrendatarios y poseedores. El
artculo 1672 del Cdigo Civil dice que: Los propietarios, arrendatarios,
poseedores, y en general, las personas que se aprovechen de los bienes
respondern, igualmente:
1o. Por los daos o perjuicios que causen las cosas que se arrojaren o
cayeren de los mismos. No tengo ninguna duda de la responsabilidad de
quien tiene a su cargo el inmueble, por los daos que causaren las cosas
que cayeren del mismo. Ahora bien, con respecto de los que causen las
cosas que se arrojaren del mismo, creo que la responsabilidad del
resarcimiento de los daos causados debe correr a cambio de quien arroj
las cosas, puesto que aqu no se est ante daos causados por cosas, sino
ante daos causados por personas (esto es, las personas que arrojaron las
cosas). Quienes piensan diferente a m, es decir, en el sentido de la
regulacin antes transcrita, argumentan que el dueo, arrendatario o
poseedor del inmueble tiene autoridad sobre quienes habitan o ingresan al
mismo, y por consiguiente debe vigilarlos y responder por su conducta.
2o. Por la cada de rboles, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor;
3o. Por las emanaciones de cloacas o depsitos de materias infectantes;
4o. Por el uso o gases que sean nocivos, perjudiquen o causen molestia a
las personas o a las propiedades;
5o. Por los desages, acueductos, instalaciones, depsitos de agua,
materiales o sustancias que humedezcan o perjudiquen la propiedad del
vecino; y
6o. Por el ruido, trepidacin, peso o movimiento de las mquinas o por
cualesquiera otra causa que origine el dao o perjuicio.

f)

Persona que edifica en terreno ajeno. Corren a su cargo los gastos

de demolicin de lo construido y reponer las cosas a su primitivo estado.
Artculo 663 del Cdigo Civil.
g)
Gestor que inicia la gestin contra la voluntad manifiesta o
presunta del dueo del negocio. Queda obligado al resarcimiento de los
daos y perjuicios que cause, aunque provengan de caso fortuito. Artculo
1610 del Cdigo Civil.
h)

Delitos. La ley regula, asimismo, los casos referentes a: lesiones

corporales, injuria, calumnia y difamacin, estado de necesidad y prisin
ilegal. Por constituir, todos, casos de Responsabilidad Civil proveniente de
delito, los trat al principio de esta primera parte.
Abuso de derecho.
Todos sabemos que los derechos de cada persona, por genuinos y
respetables que sean, jams deben lesionar los derechos de otra u otras
personas. De ah que su ejercicio debe ser oportuno, mesurado, de buena
fe y realizado en ocasiones en que su titular necesite verdaderamente su
ejecucin. Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln 2 dicen, respecto de ello que:
1. El ejercicio del derecho debe hacerse conforme a las convicciones
ticas imperantes en la comunidad. 2. El ejercicio de un derecho debe
ajustare a la finalidad econmica o social para la cual ha sido concedido o
atribuido al titular. La primera consideracin lleva a la exigencia de que el
ejercicio de un derecho subjetivo se ajuste a los dictados de la buena fe. La
segunda impone la prohibicin del abuso de derecho.
31. En general, debe tenerse en cuenta que, para que haya abuso de
derecho, debe estarse en situaciones en las que, quien es titular legtimo
del mismo, lo emplee de manera excesiva o imprudente; lo ejercite sin
necesidad
alguna y, como consecuencia, cause dao a personas o
propiedades; u omita su ejercicio cuando hay certidumbre o posibilidad de
que por su abstencin otra persona resulte daada o perjudicada.
32. Determina la ley que el exceso y mala fe en el ejercicio de un derecho,
o la abstencin del mismo que cause daos o perjuicios a personas o
propiedades, obliga al titular del derecho (incorrectamente ejercitado, se
entiende) a indemnizarlos. Artculo 1653 del Cdigo Civil y 18 de la Ley del
Organismo Judicial.
Adems de la anterior regulacin general, el Cdigo Civil se refiere al
abuso de derecho en el ejercicio de las facultades de dominio, diciendo que
el propietario no puede, en ejercicio de su derecho, realizar actos que
causen perjuicio a otras personas. Indica, asimismo, que quien est
amenazado de sufrir un dao porque otro abusa en el ejercicio de su
derecho de propiedad, puede exigir que se restituya al estado anterior; y
2

Diez Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Sistema de Derecho

Civil. Volumen I, pgina 433.

quien ya sufri el dao puede demandar la indemnizacin correspondiente.

Artculos 465 y 466 del Cdigo Civil.
33. El Cdigo Civil prev los casos de abuso de derecho siguientes:
a)

Quien, ejercitando una actividad lcita, acta imprudentemente.

Por eso es, por ejemplo, que las leyes de trnsito sancionan a los
conductores imprudentes, aunque no hayan causado dao alguno.
b)
El funcionario o empleado pblico que causa daos en el ejercicio
de su cargo.
c)
El profesional que acta con dolo en el ejercicio de su profesin.
d)
El mandatario que ejecuta actividades apartndose o
excedindose de las facultades que le ha conferido el mandante.
e)
El mandatario que, sin autorizacin del mandante, usa o adquiere
para s o para sus parientes legales, sumas de dinero o cosas que ha
recibido del mandante.
f)
El socio que toma del fondo comn, para gastos personales, mayor
cantidad que la acordada.
g)
El socio que, sin autorizacin de los dems, traslada a otro el
encargo o comisin que se le hubiere dado, o le transmite su inters en la
sociedad.
h)
El socio que, sin el consentimiento de los dems, hace
innovaciones en los bienes inmuebles de la sociedad.
i)
El socio que, para sus negocios propios, usa el nombre, garantas
o patrimonio de la sociedad.
j)
El arrendatario que da a la cosa destino diferente al pactado en el
contrato de arrendamiento.
k)
El subarrendatario que usa la cosa para destino diferente de
aquel que fue estipulado con el primer arrendador.
l)
El arrendador que estorba o perturba al arrendatario, para hacer
en la cosa reparaciones no urgentes ni indispensables.
m)
El comodatario que usa la cosa para fines distintos de los
pactados, o contrarios a la naturaleza de la cosa.
n)
El rentista que usa la renta para finalidad distinta de la que se ha
establecido en el contrato de renta vitalicia.
) El gestor que cambia el giro habitual del negocio.
o)
El socio que abusando de sus facultades causa dao o perjuicio en
los
intereses de la sociedad.
p)
El socio que distrae o segrega del fondo comn, para sus gastos
particulares, mayor cantidad que la designada a cada uno en las clusulas
del contrato.
q)
El socio que usa, para sus negocios particulares, el nombre, las
garantas o el patrimonio perteneciente a la sociedad.
r)
El socio que ejerce funciones administrativas que, segn el
contrato de la sociedad, no le corresponde desempear.
s)
Los padres o tutores que se excedan en las medidas disciplinarias
que impongan a sus hijos o pupilos. El artculo 13, prrafo segundo, de la
ley de proteccin integral de la niez y adolescencia indica que El Estado

respetar los derechos y deberes de los padres y en su caso de los

representantes legales, de guiar, educar y corregir al nio, nia o
adolescente, empleando medios prudentes de disciplina que no vulneren su
dignidad e integridad personal como individuos o miembros de un familia
siendo responsables penal y civilmente de los excesos, que como resultado
de sus acciones y omisiones, incurrieren en el ejercicio de la patria
potestad o tutela
t)
Abuso de derecho en el ejercicio de la accin procesal. Las costas
procesales restituyen nicamente los gastos efectuados por el vencedor del
juicio, pero no los daos o los perjuicios que el vencido ocasion con su
accin infundada, la interposicin de excepciones simplemente
retardatarias o la formulacin de recursos notoriamente improcedentes.
Indudablemente, en casos como los mencionados, el litigante malicioso est
excedindose al ejercitar inadecuadamente su derecho. Por lo tanto, debe
ser condenado al resarcimiento de los daos o perjuicios que cause. Si esto
se lograse, quiz se estara contribuyendo a disminuir el uso de medios
procesales inidneos, incluso en materia de amparo, y sera ms fluida y
certera la administracin de justicia.
Artculos 1610,1706, 1710,1749, 1750, 1758, 1760,1766, incisos 1o., y 2o.,
1891, 1901, 1964 y 2122, del Cdigo Civil.
Enriquecimiento sin causa:
34. Entre los esfuerzos sobresalientes por moralizar las relaciones
patrimoniales destaca la instauracin, en las leyes, del denominado
enriquecimiento sin causa, antiguamente llamado enriquecimiento
torticero. El fundamento de dicha institucin no radica en la culpabilidad
de nadie. Por eso es que su finalidad no es el resarcimiento de daos o de
perjuicios. Su esencia hay que buscarla en el principio universal de equidad
y orden, tendiente a evitar o corregir lo injusto; y en una regla universal, no
escrita, que tiene como propsito fundamental preservar y proteger la
seguridad y el equilibrio patrimonial entre todas las personas. Los
Mazeaud3 dicen que Es necesario obligar al enriquecido a restituir lo que
haya adquirido cuando tal enriquecimiento sea sin causa. Necesidad moral:
la accin de in rem verso enriquece el derecho al moralizarlo. Necesidad
social: hay que suprimir las injusticias o, al menos, atenuarlas; el derecho
no debe consagrar la injusticia protegiendo al enriquecido; no debe
inclinarse ante el hecho consumado; su papel consiste en rectificar, en
corregir; debe restablecer el equilibrio roto injustamente entre los
patrimonios.
35. Su situacin en el Cdigo Civil. El Cdigo Civil contempla al
enriquecimiento sin causa como un hecho lcito sin convenio. Sin
embargo, si se le analiza con detenimiento y se estudian las diversas
3

Mazeaud, Henri, Len y Jean. Lecciones de Derecho Civil.

Ediciones Jurdicas Europa- Amrica. Buenos Aires, 1962,
pgina 496.

situaciones en que se tipifica, se cae en la cuenta de que en todos ellas hay

una conducta que no es lcita y mediante la que, por actividades u
omisiones propias, una persona obtiene un incremento patrimonial que no
le corresponde y que, a la vez, perjudica el patrimonio de otra con la que
no ha celebrado negocio jurdico o contrato alguno. No es lcita, porque
siempre se habr infringido una norma especfica del caso de que se trate
o la norma general contenida en el artculo 1616 del Cdigo Civil que, al
ordenar al enriquecido indemnizar al empobrecido en la medida del
enriquecimiento injusto, est calificando tcitamente de ilcito todo
enriquecimiento que no se fundamente en una causa justa.
El enriquecido injustamente debe restituir el incremento patrimonial, no
porque haya causado daos o perjuicios, sino porque no hay ningn motivo
que lo justifique. Negar al empobrecido su derecho de restitucin
equivaldra a despojarlo, sin causa ni derecho de defensa en juicio.
36. Naturaleza jurdica. Entre las aspiraciones del derecho civil, en pos de
la justicia, est la de preservar y proteger la seguridad y el equilibrio
patrimonial. Es por eso que las leyes civiles aceptan que una persona
incremente su patrimonio en detrimento del patrimonio de otra, siempre
que haya una razn que lo justifique. Lo que no acepta la ley es el
enriquecimiento, de cualquier cuanta, en detrimento injustificado de otra
persona, es decir, el desplazamiento de bienes o dinero del patrimonio de
una persona al patrimonio de otra, sin causa que lo justifique. Quedan
tambin comprendidas en esto, adems de lo puramente material y
tangible, cualesquiera otras situaciones como aquellas en que una persona
se beneficia del pago o del gasto que otra hizo en su favor, o en las que
alguien, sin motivo justo, obtiene ventaja de los conocimientos, destrezas o
habilidades de otro.
Si algo como lo anteriormente descrito llega a producirse, se est ante el
denominado enriquecimiento sin causa, en el que la obligacin civil
(Responsabilidad Civil) que de ah nace consiste en que, el indebidamente
enriquecido debe indemnizar al empobrecido, en la medida del
enriquecimiento injusto. Artculo 1616 del Cdigo Civil. (Realmente la
restauracin del equilibrio patrimonial quebrantado puede obtenerse
mediante una devolucin o reintegro, una retribucin o una indemnizacin,
teniendo presente que, en ningn caso se trata de resarcimiento de daos
o de perjuicios).
37. Casos de enriquecimiento sin causa. Entre los casos previstos en la ley
en los que, de no darse la devolucin, la retribucin o la indemnizacin
correspondiente se producira enriquecimiento sin causa, estn los
siguientes:
a)

La persona obligada a dar alimentos, debe indemnizar a quien, sin

tener obligacin alguna los proporcion con protesta de cobrarlos. Artculo
288 del Cdigo Civil.

b)

Los propietarios o poseedores estn obligados a pagar, a prorrata,

las obras de deslinde o amojonamiento efectuadas por su vecino, segn las
costumbres del lugar. Artculo 475 del Cdigo Civil.
c)
Si uno solo de los copropietarios sufrag los gastos necesarios
para la conservacin de la cosa comn, los dems estn obligados a
contribuir de acuerdo con su parte alcuota. Artculos 486 y 488 del Cdigo
Civil.
d)
Los condminos estn obligados a pagar, proporcionalmente, la
parte que a cada uno de ellos corresponde, al copropietario que pag una
deuda de la comunidad. Artculo 495 del Cdigo Civil.
e)
Si uno de los que tiene a su favor la medianera repara o
reconstruye las paredes, vallados, cercas, zetos, zanjas o acequias, los
otros estn obligados al pago proporcional. Artculo 513 del Cdigo Civil
f)
Si un propietario de piso, en ausencia del administrador, hace las
obras urgentes de reparacin que requiere el edificio sometido a propiedad
horizontal, los dems propietarios estn obligados al pago proporcional.
Artculo 541 del Cdigo Civil.
g)
El propietario de un terreno en el que otra persona encontr
fortuitamente un tesoro, est obligado a entregar el cincuenta por ciento al
descubridor. Artculo 592 del Cdigo Civil.
h)
El que recobre lo perdido o su precio, debe entregar a quien lo
hall, adems de los gastos, el diez por ciento del valor de la cosa o del
producto de su venta. Artculo 597 del Cdigo Civil.
i)
El propietario de animales domsticos puede reclamarlos de quien
los retenga, pero debe pagar los gastos de alimentacin que ste hubiere
efectuado. Artculo 610 del Cdigo Civil.
j)
El dueo del terreno en el que se edificare, sembrare o plantare de
buena fe, tendr derecho a hacer suya la obra, siembra o plantacin, previa
la indemnizacin correspondiente o de obligar al que edific a pagarle el
precio del terreno, y al que sembr, solamente la renta. Artculo 661 del
Cdigo Civil.
k)
El propietario que recobre bienes arrastrados por las aguas o
sumergidos en ellas, debe pagar a quien los recobre, adems de los gastos,
el diez por ciento del valor de la cosa, en concepto de derecho de
salvamento. Artculo 680 del Cdigo Civil.
l)
Si como consecuencia de la rescisin, resolucin o anulacin de un
contrato, uno de los contratantes recobra la cosa que haba entregado,
mejorada por razn de que el otro contratante le hizo modificaciones
beneficiosas que no se pueden separar, debe pagar el valor de dichas
mejoras. Artculo 1316 del Cdigo Civil.
m)
El deudor mancomunadamente solidario que pag la totalidad de
la obligacin, tiene derecho de reclamar de sus codeudores la parte que a
cada uno de ellos corresponde en la obligacin, con los intereses
respectivos y gastos necesarios. Artculo 1358 del Cdigo Civil.
n)
El deudor cuya obligacin fue pagada de buena fe por un tercero,
sin su conocimiento, queda obligado a restituirle lo que pag por l.
Artculo 1382 del Cdigo Civil.

o)

Quien en vida hubiera tenido la obligacin de alimentar al

fallecido, queda obligado a restituir los gastos a quien, sin estar obligado,
pag los funerales de ste. Artculo 1615 del Cdigo Civil.
p)
Si, despus de resuelto el contrato de compraventa sujeto a pacto
de reserva de dominio, el propietario vende de nuevo la cosa, queda
obligado a entregar al primer comprador el excedente que hubiere
obtenido en la reventa. Artculo 1837 del Cdigo Civil. (Desde luego esta
regulacin es notoriamente injusta, porque si el vendedor -propietario-,
recobr la posesin y el uso de la cosa vendida precisamente por el
incumplimiento del comprador, no hay moralmente razn alguna para que
ste tenga derecho al exceso obtenido en la reventa. Realmente esa
ganancia obtenida por el vendedor no ha causado ningn empobrecimiento
al comprador originario, cuya relacin jurdica con el vendedor termin en
el momento en que qued resuelto judicialmente el contrato).
q)
Quien no devolviere los obsequios recibidos con motivo de
matrimonio que no se efectu. Artculo 1872 del Cdigo Civil.
r)
Quien diere en subarrendamiento partes de un inmueble no podr
percibir, en
total, por aquel concepto, ms del veinte por ciento del
alquiler que deba pagar al locador, incluyndose el alquiler que
correspondiere a la vivienda o local que el subarrendante ocupare. Puede
demandarse la desocupacin: cuando el subarrendante obtuviere, como
consecuencia de los subarrendamientos, un valor mayor que el alquiler que
se fija en el artculo 30 de Ley de Inquilinato. Artculos 30 y 40, literal e),
de la Ley de Inquilinato.
s)
El gestor que antepone su propio inters al del propietario del
negocio. Es, indudablemente, el enriquecimiento injustificado que obtenga,
lo que fundamenta la disposicin legal referente a que el gestor,
responder de los riesgos, inclusive de los que provengan de caso fortuito.
Artculo 1610 del Cdigo Civil.
t)
El propietario que no paga al gestor los gastos necesarios y tiles
que ste hizo en beneficio de aquel, en el perodo comprendido entre el da
de inicio de la gestin y la fecha en que contest el aviso del gestor
indicndole no estar de acuerdo con la gestin.
u)
La persona que recobra la cosa indebidamente pagada y no abona
el valor de las mejoras tiles, no separables, que hubiere hecho quien la
haba recibido de buena fe. Artculo 1624 del Cdigo Civil.
v)
El depositario que, sin estar autorizado, usa la cosa objeto del
depsito. Inciso 1o., del artculo 1978 del Cdigo Civil.
w)
Enriquecimiento sin causa en materia de ttulos de crdito.
Extinguida la accin cambiaria contra el creador, el tenedor del ttulo que
carezca de accin causal contra ste, y de accin cambiaria o causal contra
los dems signatarios, puede exigir al creador la suma con que se haya
enriquecido en su dao. Esta accin prescribe en un ao contado desde el
da en que se extingui la accin cambiaria.
En cualquiera de los casos descritos, lo que el ordenamiento jurdico pone
a disposicin del patrimonialmente afectado es una accin de reintegro
(actio in rem verso), para que obtenga del indebidamente beneficiado

(enriquecido) la devolucin, retribucin o indemnizacin que restablezca

entre ellos el equilibrio patrimonial.
38.Casos en los que no hay enriquecimiento sin causa. El artculo 1617 del
Cdigo Civil establece que No hay enriquecimiento sin causa en los
contratos celebrados lcitamente, cualquiera que sea la utilidad que
obtenga una de las partes contratantes; salvo el caso contemplado en el
artculo 1542. De la norma anteriormente transcrita es posible deducir lo
siguiente:
a) Que la intencin del legislador fue la de preservar la seguridad jurdica
de los contratos. Es decir que, partiendo de que todo contrato se
fundamenta en el consentimiento pleno, consciente y libre de personas
capaces e iguales ante la ley, y tomando en cuenta, adems, que todo
propietario puede disponer de sus bienes sin ms limitaciones que las que
establecen las leyes (Artculo 464 del Cdigo Civil), consider que si el
contrato ha sido celebrado observando fielmente la ley, no hay
enriquecimiento sin causa, aunque la desproporcin de las prestaciones
convenidas enriquezca
a uno de los contratantes y empobrezca
correlativamente al otro.
De ah, entonces, la necesidad de que los contratos sean celebrados con el
mejor entendimiento y la ms libre y ecunime discusin; y que, en el caso
de los contratos de adhesin, la autorizacin a la persona que prestar el
servicio al pblico est precedida de un estudio adecuado que evite la
arbitrariedad y el abuso.
b) Por el contrario, s hay enriquecimiento sin causa en los contratos
ilcitamente celebrados, como lo son los viciados de usura. Es decir, en
aquellos en los que, segn lo indica el artculo 1542 del Cdigo Civil, una
de las partes ha concedido a la otra ventajas desproporcionadas o
perjudiciales a sus intereses, debido a su ignorancia, inexperiencia o
necesidad, o como consecuencia de la presin que el otro ejerci
valindose de la posicin que ocupa. En estos casos la nulidad del contrato
por motivo de usura tendr entre sus fundamentos, obviamente, el
enriquecimiento sin causa obtenido por el usurero. Dichos contratos
usurarios los expondr al hablar del negocio jurdico bilateral y les dar la
categora de negocios jurdicos bilaterales anmalos.
c) Adems de lo anterior, tampoco hay enriquecimiento sin causa cuando,
aunque no haya contrato, existen razones jurdicas que justificaban el
enriquecimiento de uno, en detrimento de otro. Tal el caso, por ejemplo, del
deudor que sin haber pagado se libera por prescripcin extintiva, o del que
compr un inmueble con delimitacin de linderos (compraventa ad corpus)
quien se beneficia de la circunstancia de que, al remedir el terreno, este
tiene una extensin mayor de la que el vendedor crey que tena. Artculos
1501, 1823 del Cdigo Civil.

Responsabilidad Civil compleja o indirecta.

39. Indiqu anteriormente que este tipo de responsabilidad se refiere a los
casos en los que una persona, absolutamente diferente a la que caus los
daos o perjuicios, queda obligada por la ley al resarcimiento de los
mismos. Desde luego, ello obedece a que hay entre ambas personas alguna
de las relaciones jurdicas que determinan que una tiene el deber de
vigilar la conducta de la otra y la obligacin de responder por los daos y
perjuicios que, como consecuencia de su ineficiente o nula vigilancia,
causare sta. Los casos de este tipo de responsabilidad que regula el
Cdigo Civil son los siguientes:
a) Menores de edad. Las obligados al resarcimiento de los daos y
perjuicios causados por personas menores de quince aos, son los padres,
tutores y protutores. Esto no es sino una consecuencia de las obligaciones
propias de la patria potestad, la tutela o la protutela, entre las que se
cuenta, desde luego, la de cuidar y vigilar la conducta de los menores
sometidos a las mismas. Artculos 253, 293, 304 y 1660 del Cdigo Civil.
b) Alumnos y aprendices menores de quince aos. De los daos y perjuicios
que estas personas causen sern responsables los directores de los
establecimientos de enseanza y los jefes de talleres, siempre que los
sucesos ocurran mientras los alumnos o aprendices estn bajo su
autoridad, es decir, durante las actividades escolares o laborales
correspondientes. Artculos 1661 y 1662 del Cdigo Civil.
c) Empleados y trabajadores mayores de edad. El resarcimiento de los
daos y perjuicios que, en actos del servicio, causen los trabajadores o
empleados de talleres, hoteles, establecimientos mercantiles o industriales
y, en general, las personas mayores de edad que trabajan en relacin de
dependencia, corre a cargo de los patronos o propietarios, quienes tienen
derecho de repetir contra su trabajador o empleado por la totalidad de lo
que hayan pagado por l. Artculos 1663 y 1666 del Cdigo Civil.
d) Representantes legales de personas jurdicas. La persona jurdica
privada est obligada al resarcimiento de los daos y perjuicios que cause
su representante legal en el ejercicio de las atribuciones de su cargo. La
entidad puede repetir por la totalidad de lo que haya pagado. Artculos 15,
16, 1664 y 1666 del Cdigo Civil. Lo anterior es congruente con la
disposicin contenida en el artculo 24 del Cdigo Civil concerniente a que
las personas jurdicas son civilmente responsables de los actos de sus
representantes que en el ejercicio de sus funciones perjudiquen a tercero,
o cuando violen la ley o no la cumplan; quedando a salvo la accin que
proceda contra los autores del dao.

e) Funcionarios y empleados pblicos. La Responsabilidad Civil por los

daos y perjuicios que causen los funcionarios o empleados pblicos en el
ejercicio de su cargo, corresponde solidariamente al servidor pblico y al
Estado o la Municipalidad para la cual trabaje. El ente pblico tiene
derecho de repeticin por la totalidad de lo que haya pagado. Artculos
1665 y 1666 del Cdigo Civil.
Debe sealarse, por su indudable importancia, que el artculo 155 de la
Constitucin Poltica de la Repblica modific al Cdigo Civil, respecto de
este asunto, en dos aspectos importantes:
1)

En el sentido de establecer que la responsabilidad del Estado o de

la Municipalidad, es solidaria con su empleado o funcionario (ya no
subsidiaria, como el Cdigo Civil estableca); y,
2)
Que la obligacin de resarcir los daos o perjuicios causados por
funcionarios o empleados pblicos prescribe por el transcurso de veinte
aos (no de un ao, como lo establece para todos los dems casos de daos
y perjuicios provenientes de hechos y actos ilcitos el artculo 1673 del
Cdigo Civil).
De lo expuesto se deduce fcilmente que en todos los casos anteriormente
enumerados, el Cdigo Civil aplica la tesis de la culpa in vigilando; y en el
caso de los trabajadores, dependientes o empleados mayores de edad,
tambin la tesis de la culpa in eligendo, en el sentido de que el patrono o
empleador debe ser cuidadoso al escoger a las personas a quienes confiar
el desempeo de determinada actividad o funcin.
La ley obliga, pues, al resarcimiento de los daos y perjuicios a quien no
vigil adecuadamente a la persona que tena bajo su autoridad en el
momento en que realiz la accin o incurri en la omisin daina o
perjudicial. Esto parece lgico y justo, es absolutamente necesario. Sin
embargo, para que no ocurran distorsiones ni equvocos especialmente en
lo que concierne al Estado y a las municipalidades es necesario que en
cada caso se establezca de manera fehaciente que el dao se produjo
efectivamente durante el real desempeo de las funciones pblicas. Creo
que no basta que el suceso haya acontecido en el lugar y durante el horario
de labores. Habra que comprobar, adicionalmente, qu estaba haciendo el
empleado o funcionario cuando caus el dao, para verificar si estaba
desempeando alguna labor propia de su cargo, en cuyo caso sera
indiscutible la responsabilidad estatal o municipal; o si, por el contrario,
estaba en el local y en el horario de trabajo, pero se encontraba ejecutando
alguna actividad absolutamente ajena a sus funciones. En este ltimo
supuesto no debe haber responsabilidad alguna del Estado o del Municipio.
Lo anterior es bastante discutido, pero debe advertirse que la ley vincula al
Estado o a la municipalidad cuando el funcionario cause el dao o el
perjuicio en el ejercicio de su cargo. De ah que si el servidor pblico no
estaba en el ejercicio de funciones de su cargo cuando da o perjudic,

sera verdaderamente injusto obligar a los referidos entes pblicos a

responder del resarcimiento.
Previsin de la ley. Esto obliga a reflexionar en que, cuando alguien ejecuta
un acto ilcito no tiene intencin alguna de asumir la obligacin de resarcir
los daos o los perjuicios que caus con su conducta ilegal. Por el
contrario, ha sido el legislador el que ha previsto este tipo de situaciones y
ha creado, preventivamente, las normas que protegen al agraviado y
obligan al ofensor. Es, asimismo, el legislador el que, en casos como los
anteriormente referidos, traslada o transfiere a terceros (personas
particulares unas veces, y entes pblicos, otras), la Responsabilidad Civil
del ofensor. Esto, si bien en muchos casos es necesario y til, merece como
antes dije la mayor reflexin y tino, pues debe cuidarse que para ello exista
una justificacin plena. De lo contrario dicha transferencia sera
moralmente infundada y, por consiguiente, legalmente injusta.
En algunas ocasiones, cuya frecuencia va cada vez en aumento, la
transferencia de Responsabilidad Civil se efecta por la va contractual. Tal
es el caso, por ejemplo, de los seguros y las fianzas de cumplimiento.
40. Elementos de la Responsabilidad Civil extracontractual. Los elementos
indispensables para que se configure la Responsabilidad Civil
extracontractual, segn criterios doctrinarios que comparto plenamente y a
los que he aadido mis propios puntos de vista, son los siguientes:
a)

Existencia de un acto o de una omisin ilcita. Tan ilcito es

ejecutar lo prohibido como omitir lo obligatorio. En los dos casos se
lesiona la norma por igual.
b)
Que dicho acto u omisin provenga de un sujeto imputable. Es
decir, de una persona cuya inteligencia le permita comprender la
certidumbre o la posibilidad del surgimiento de determinados resultados
directamente derivados de su conducta, as como el significado y alcances
de los mismos. Pero debe advertirse que la inimputabilidad no exonera la
Responsabilidad Civil, sino que sencillamente sta se traslada a quien
tiene la obligacin de cuidar y vigilar al inimputable.
c)
Dolo (culpabilidad intencional), es decir, propsito de causar dao;
o culpa propiamente dicha (culpabilidad
no intencional), esto es,
imprudencia, descuido o impericia en la ejecucin del acto o en el
acaecimiento de la omisin. El dolo es una conducta infame. La culpa es un
comportamiento inadecuado por temerario, descuidado o falto de
indispensables conocimientos. Difieren en cuanto a su gravedad, pero tanto
el dolo como la culpa lesionan la confianza que, al concederles dignidad y
derechos, deposita indiscriminadamente la sociedad en sus miembros. Este
elemento encuentra una excepcin en los casos en que la ley aplica la
denominada teora objetiva o del riesgo, en los que se admite la
Responsabilidad Civil sin culpa.
d)
Lesin en el patrimonio actual de un tercero, o frustracin de un
ingreso o ganancia lcita que ciertamente habra de recibir.

e)

Relacin de causalidad entre la culpabilidad y el dao o perjuicio:

la culpabilidad del demandado debe ser la causa del dao o perjuicio cuyo
resarcimiento
se
le
reclama,
y
constituye,
precisamente,
un
quebrantamiento de su obligacin legal de diligencia, prudencia o pericia.
Debe haber, pues, una vinculacin directa del acto como origen y el dao o
perjuicio como consecuencia.
f)
Inexistencia de toda causa de exclusin de la Responsabilidad
Civil, es decir, que no haya el ofendido renunciado al reclamo o transigido
acerca del mismo, as como que no hubiere caducado la accin ni exista
fallo judicial firme que exonere civilmente al ofensor.
41. Determinacin de la Responsabilidad Civil extracontractual. Tres son
las doctrinas que, a lo largo de su historia, han inspirado al Cdigo Civil:
g)

Doctrina subjetiva: Exiga que la vctima probara el dao o el

perjuicio sufrido, y asimismo, la culpabilidad de la persona causante de los
mismos. Esta doctrina fue rpidamente abandonada por su evidente
injusticia, pues si bien es lgico y adecuado exigir al reclamante probar del
dao o perjuicio sufrido, no lo es poner a su cargo la demostracin del dolo
o la culpa del imputado.

h)

Doctrina objetiva o del riesgo creado: Argumenta que la sola

circunstancia de haber creado un peligro o riesgo, determina que su
creador quede obligado al resarcimiento de los daos o perjuicios que se
produzcan precisamente por ese peligro creado. De manera, entonces, que
la vctima nicamente est obligada a probar el dao o el perjuicio sufrido,
y el causante slo podr exonerarse de responsabilidad si prueba que la
vctima actu con dolo, es decir, con nimo de causarse dao, o
infringiendo con su conducta alguna ley o reglamento concerniente a la
situacin.
Algunos autores agregan las circunstancias de que,
generalmente, el creador de la actividad peligrosa se beneficia
econmicamente de ella, por lo que resulta equitativo que, como
contrapartida a su lucro, le corresponda el resarcimiento del dao
producido cuando se concreta el riesgo creado; y adems, que solo l poda
eliminar el peligro.
Esta forma de pensar se origin del deseo de atender, con mayor justicia,
frecuentes casos de daos que quedaban sin resarcimiento, debido a la
poca flexibilidad que tenan las normas legales de la Responsabilidad Civil.
Ren Savatier, citado por Mazeaud4, dice, acerca de esto que: El riesgo
unido al beneficio traduce la equidad reclamada por las sociedades
modernas. Responde al llamamiento que el sentimiento pblico lanza ahora
hacia la reparacin ms frecuente y completa posible de los daos
individuales. Antao, todo se limitaba a compadecerse de las vctimas de
los accidentes, sin duda de que debieran soportar la carga cuando el
accidente no tuviera por causa la culpa de otro. Y, si un particular o el
Estado intervena benvolamente para resarcirlos, era cuestin de caridad,
4

Mazeaud, Henri, Len, Jean. Ob. Cit.Pgina 100.

no de justicia. En la actualidad, ya no lo admiten ni la vctima ni la opinin.

El sentimiento que las domina es que el accidente quebranta la justicia, y
que la equidad exige su reparacin. La idea de unir una responsabilidad al
riesgo expresa esa tendencia. Conviene sin duda limitar su empleo, pero no
cabe ya suprimirlo.
Esta doctrina es aplicada por el Cdigo Civil, excepcionalmente, en los
casos siguientes:
1.

Accidentes de trabajo. En los accidentes de trabajo son

responsables los patronos aun en el caso de culpa del trabajador. No lo
sern si el trabajador produjo voluntariamente (dolosamente) el dao.
Artculo 1649 del Cdigo Civil.
El numeral 49 del captulo V de la exposicin de motivos del Cdigo Civil
puntualiza que: Debe advertirse que el Cdigo Civil al establecer el
principio fundamental de responsabilidad para todo dao que se cause, en
manera alguna se sobrepone a las leyes laborales o especiales que norman
las reclamaciones en accidentes de trabajo, las cuales quedan sujetas a lo
que en esta materia establezcan. Los trabajadores afiliados al Instituto
Guatemalteco de Seguridad Social, por ejemplo, deben sujetarse las leyes
especiales de dicho Instituto, las que prevalecen sobre cualquiera
disposicin general.

2.

Actividades Peligrosas. Quienes en sus actividades lcitas usaren

instrumentos, aparatos, maquinaria o sustancias peligrosas por su
velocidad, tipo de energa elctrica, naturaleza explosiva o inflamable, o
por cualquiera otras razones, sern responsables por los daos y perjuicios
que causen, salvo que prueben que se produjeron por dolo de la vctima.
Para prevenir esto, el Cdigo Civil establece que dentro de poblado se
prohbe instalar mquinas y fbricas que sean peligrosas, nocivas o
molestas. Artculos 479, prrafo segundo y 1650 del Cdigo Civil.

3.

Medios de transporte. El propietario de un medio de transporte,

es solidariamente responsable con la persona encargada del vehculo, por
los daos que se causen, aun en el caso de que la persona que en ese
momento conduca no fuere empleado del propietario sino un tercero a
quien el encargado le confi el vehculo, aunque hubiere sido de manera
transitoria. Cesa la responsabilidad del propietario si prueba que la
vctima procedi con manifiesta violacin de leyes o reglamentos, o con
dolo. Artculos 1651 y 1652 del Cdigo Civil; y, 800 del Cdigo de
Comercio.
La infortunada frecuencia de daos causados con motivo del uso de medios
de transporte, ha llevado a que el artculo 161 de la ley de trnsito ordene
que todo propietario de un vehculo autorizado para circular por la va
pblica deber contratar como mnimo un seguro de Responsabilidad Civil
contra terceros y ocupantes.

Acerca de esto es importante destacar que solo se asegurar contra la

Responsabilidad Civil por daos causados a terceros de manera culposa,
nunca por aquellos que se hubieren ejecutado con dolo. Artculo 986 del
Cdigo de Comercio.
4.

Daos causados por animales. El dueo o encargado de un

animal es responsable de los daos y perjuicios que cause, aun en el caso
de que se le hubiere escapado o extraviado sin su culpa. No lo ser si
hubiere mediado culpa del ofendido, o si el animal fue provocado o
sustrado por un tercero. Artculo 1669 del Cdigo Civil
En muchas otras materias puede el hombre causar daos o perjuicios,
razn por la que a falta de normas especificas, hay normas generales
destinadas al resarcimiento de los daos causados. De esa cuenta
legislaciones como las concernientes a la conservacin del medio ambiente
y las destinadas al manejo y destruccin de materia nuclear, deben merecer
la atencin de estudiosos, legisladores y jueces.

5.

Daos que provienen de edificios, rboles o cosas. El propietario

cre el peligro al construir un edificio u obra peligrosa por su altura,
ubicacin o defecto de construccin; por plantar un rbol o excavar un pozo
en lugar inadecuado; por dejar arruinarse por falta de reparaciones un
edificio u obra, etctera. Si por ese riesgo se produce un dao, el
propietario debe resarcirlo. Artculos 1670, 1671 y 1672 del Cdigo Civil.

a)

Doctrina eclctica o mixta. La aplica el Cdigo Civil en todos los

casos, salvo en aquellos en que excepcionalmente acepta la doctrina
objetiva o del riesgo creado; y consiste en lo siguiente: la vctima debe
probar el dao o perjuicio que sufri, as como quien fue el causante u
ofensor. Establecido esto, se presume la culpa del ofensor. Esta presuncin
admite prueba en contrario (que slo puede consistir en culpabilidad de la
vctima, acto imprevisible e inevitable de un tercero, caso fortuito o fuerza
mayor). Artculo 1648 del Cdigo Civil.
42. Establece, finalmente, el Cdigo Civil, que en todos los casos a que se
refiere el Ttulo VII del Libro V, la accin para pedir la reparacin de los
daos o perjuicios prescribe en un ao, contado desde el da en que el dao
se caus, o en que el ofendido tuvo conocimiento del dao o perjuicio, as
como de quien lo produjo. Artculo 1673 del Cdigo Civil. Lo anterior debe
entenderse, desde luego, sin perjuicio de lo establecido por el artculo 155
de la Constitucin de la Repblica, al que alud anteriormente.
43. Ms acertado habra sido, a mi juicio, que el Cdigo Civil hubiera
establecido que en el plazo indicado caduca la accin para reclamar el
resarcimiento de los daos y perjuicios. De esa manera se habra situado
en la posicin correcta de fijar como caducidad: la extincin, por efecto del
transcurso del plazo pertinente, de la accin o derecho de demandar; y,

como prescripcin: la prdida de la coercibilidad de la obligacin, por la

consumacin del tiempo de que legalmente dispona el acreedor para
efectuar formalmente su requerimiento de pago.
En la caducidad es irrelevante la importancia y la legitimidad del derecho;
en la prescripcin no importa la cuanta ni la trascendencia de la
obligacin. Sencillamente, tanto en una como en la otra el legislador
decidi que el transcurso del tiempo elimine la eficacia de la accin o la
coercibilidad de la obligacin. Creo, incluso, que el juez debera estar
facultado para hacer valer de oficio la caducidad de la accin, puesto que si
bien tiene el deber de poner en movimiento el sistema procesal a
requerimiento de los interesados, ninguna persona debera tener facultad
de requerir lo que ya caduc por el paso del tiempo. Por lo tanto, la sola
comprobacin in limine de la consumacin del plazo de caducidad
establecido por la ley, debera bastar para que el juez la declare de oficio.
Eso s, para no agraviar el derecho de defensa en juicio, deberan regularse
causas de suspensin y de interrupcin de la caducidad y declarar apelable
la resolucin que de oficio la declare.

44. Diferencias entre la Responsabilidad Penal y la Responsabilidad Civil.

a)

La Responsabilidad Penal nace de la infraccin a una norma penal

vigente, independientemente de si se caus o no dao o perjuicio (es decir,
se sanciona la tentativa de delito). La Responsabilidad Civil slo se
configura cuando efectivamente se ha causado dao o perjuicio ( es decir,
se sanciona nicamente el dao o perjuicio consumados).

b)

Las infracciones que originan Responsabilidad Penal deben estar,

cada una, expresamente tipificadas en la ley. Las que originan
Responsabilidad Civil no necesariamente deben estarlo. Las que no
estuvieren especficamente previstas se juzgarn a la luz de la norma
concerniente a que todo aquel que cause dao o perjuicio a otro, sea con
dolo o con culpa, tiene la obligacin de resarcirlo.

c)

La Responsabilidad Penal se fija en razn de la magnitud de la

culpabilidad del infractor. La civil se determina de conformidad con la
cuanta del dao o del perjuicio causado.

d)

La Responsabilidad Penal se extingue por la muerte del infractor.

La civil se transmite a los herederos del obligado.
TITULO II. La Responsabilidad Civil proveniente de la relacin
jurdica preexistente. Obligaciones civiles provenientes del negocio
jurdico).

CAPTULO I. La Obligacin civil proveniente del Negoco Jurdico.

45. Fuera de una ya aeja corriente doctrinaria, no siempre aceptada, que
sostuvo que en virtud de que el contrato slo tena validez si se la
reconoca la ley y que, por lo tanto, la ley es la nica fuente de obligaciones
(tesis cuya validez cuestion en la introduccin de este libro), nadie ha
dudado o discutido que el contrato es, si no la ms importante, si una de las
ms fecundas y prolficas fuentes de las obligaciones civiles, y que de l
emanan tiles, frecuentes y variadas relaciones obligacionales cuya
necesidad parece no tener fin.
Siguiendo el ltimo de los pensamientos referidos, expondr lo que creo
pertinente de las obligaciones civiles provenientes del negocio jurdico, as
como lo que concierne a la Responsabilidad Civil derivada de su
incumplimiento. Para tales efectos adelanto, como meras ideas
preliminares: a) que el contrato es la ms importante especie del negocio
jurdico. Tambin es correcto denominarle negocio jurdico contractual; y,
b) que entiendo por contrato: todo negocio jurdico bilateral, nacido del
acuerdo vlido de voluntades de personas particulares capaces, por s o en
representacin de terceros, para crear, modificar, transmitir o extinguir
obligaciones de naturaleza patrimonial, es decir, de contenido econmico,
material. En el captulo siguiente ampliar ambas ideas.
46. Derecho de crdito. El estudio y la regulacin de las obligaciones lleva
necesariamente a estimar indispensable la sistematizacin de doctrinas,
principios, normas y jurisprudencia concernientes al nacimiento, vigencia,
cumplimiento, incumplimiento, ejecucin y extincin de las diferentes
clases de obligaciones que el derecho civil es capaz de identificar. Eso da
lugar al nacimiento del denominado derecho de crdito o derecho de
obligaciones, definido por Boffi Boggero 5 como Una estructura jurdica en
que una o ms personas determinadas o concretamente determinables al
momento del cumplimiento tienen derecho de exigir de otra u otras,
igualmente determinadas o determinables, la ejecucin de una conducta;
subsidiariamente, la indemnizacin por los daos ocasionados en caso de
incumplimiento o medidas afines; tambin en subsidio, la ejecucin
individual o colectiva del patrimonio del deudor para el caso de
incumplimiento del deber de indemnizar; y, en defecto de ello, el hacer uso
de medidas preventivas, reparadoras y afines como garanta del cobro del
crdito.
47. Definicin. Muy pocas instituciones del derecho civil
tanta atencin, de manera ininterrumpida desde pocas
lejanas, como la obligacin. De ah que son numerosos los
han definido. Unos han enfatizado en el aspecto subjetivo;
sujecin del deudor a determinada conducta exigible;
5

han merecido
anteriores ya
autores que la
es decir, en la
y otros han

Boffi Boggero , Luis Mara. Enciclopedia Jurdica OMEBA.

Tomo XX, pgina 637.

acentuado
la facultad del acreedor de exigir la satisfaccin de la
prestacin debida.
Boffi Boggero6 hace la resea de definiciones de la obligacin que, por
interesante y completa reproduzco, de la manera siguiente: Pothier dice
que es un lazo de derecho, que restringe a dar alguna cosa, o bien, a hacer
o no hacer tal cosa. Aubry y Rau la definen como la necesidad jurdica
por cuya virtud una persona se halla constreida, con relacin a otra, a dar,
a hacer o a no hacer alguna cosa. Para Planiol es el vnculo de derecho
por el que una persona est constreida hacia otra a hacer o no hacer
alguna cosa. Para Colin y Capitant se trata de una necesidad jurdica por
efecto de la cual una persona est sujeta respecto de otra a una prestacin,
ya positiva, ya negativa, es decir, a un hecho o a una abstencin. Para
Mazeaud es un vnculo de derecho entre personas, en virtud del cual, el
acreedor tiene derecho a una prestacin valorable en dinero efectuada por
otro que est obligado a ella. Para Enneccerus, que pone su acento en el
crdito, se trata del que compete a una persona, el acreedor, contra otra
persona determinada, el deudor, para la satisfaccin de un inters digno de
proteccin que tiene el primero. Para Larenz, que define la relacin
obligacional, es aquella relacin jurdica por la que dos o ms personas se
obligan a cumplir y adquieren el derecho a exigir determinadas
prestaciones. Para Demogue es la situacin jurdica que tiene por fin un
accin o abstencin de valor econmico o moral, cuya realizacin es
asegurada por determinadas personas. Para Galli, que hace un estudio
especial sobre las definiciones en la materia, la que cuadra es la siguiente:
Situacin en virtud de la cual, el sujeto se encuentra en el deber jurdico
de cumplir una prestacin. Para Rotondi hay una relacin directa, as
como exclusiva, entre dos o ms sujetos, de los cuales unos son obligados a
una prestacin positiva en favor de los otros o, en general, a cooperar a la
persecusin de aquellos intereses que el derecho subjetivo garantiza al
titular. Para Snchez Romn es la necesidad jurdica de cumplir una
prestacin. Para De Diego consiste en la relacin jurdica constituida a
virtud de ciertos hechos entre dos o ms personas, por la que una,
denominada acreedor, puede exigir de otra, llamada deudor, una
determinada prestacin. Para de Ruggiero es la relacin jurdica, en
virtud de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestacin a
otra (acreedor), que tiene la facultad de exigirla, constriendo a la primera
a satisfacerla. Para Puig Pea es aquella relacin jurdica por virtud de la
cual una persona, para satisfacer intereses privados, puede exigir de otra
una determinada prestacin, que, en caso de ser incumplida, puede
hacerse efectiva sobre el patrimonio de sta. Para Colmo es la facultad
de compeler a alguien para que nos procure un bien, o un beneficio
patrimonial, o econmico, ya entregndonos una cosa material, ya
haciendo, ya dejando de hacer algo en nuestro favor, con facultad a favor
del acreedor para que, en caso de incumplimiento injustificado, se haga
efectivo el derecho de aqul sobre los bienes del deudor. Para Savigny es
la dominacin sobre una persona extraa; no es sin embargo de un modo
6

Boffi Boggero, Luis Mara. Ob. Cit. Pgina 641.

completo (pues tendra por resultado la absorcin de la personalidad

misma), pero sobre actos aislados que deben considerarse como
restricciones a su libertad y un sometimiento a nuestra voluntad
48. Para mi, tomando en consideracin los valiosos elementos que aportan
las definiciones anteriormente transcritas, as como los que se ha dicho en
los cdigos civiles de la Repblica de Guatemala, a partir del de 1877, la
obligacin civil es la Situacin resultante de actos o manifestaciones de
voluntad de personas capaces que pueden disponer vlidamente de su
patrimonio, que determina para el deudor, en virtud de la relacin jurdica
establecida, el deber de dar, hacer o no hacer algo posible, lcito y de
naturaleza econmica que interesa al acreedor; y que, en caso de
incumplimiento, faculta a ste para hacerla efectiva sobre el patrimonio
enajenable del deudor.
49. Naturaleza jurdica. Es importante destacar, para comprender la
naturaleza jurdica de la obligacin civil, dos fases o momentos de la
misma: a) el perodo que comprende desde la celebracin hasta antes del
da del cumplimiento. Durante dicho lapso, si bien el deudor responde,
como lo dice el artculo 1329 del Cdigo Civil, con los bienes enajenables
que tenga cuando la obligacin le fuere exigida, el acreedor no puede
todava interferir en su esfera patrimonial, excepto en los casos de
caducidad del plazo que el mismo cdigo seala; b) el momento en que
debiendo el deudor satisfacer la prestacin, injustificadamente no lo hace.
A partir de dicho momento el acreedor tiene facultad para presionar
judicialmente sobre el patrimonio enajenable del deudor.
Lo anterior evidencia que la obligacin civil crea un vnculo personal entre
el deudor y el acreedor, que en principio es totalmente ajeno al mbito de
lo patrimonial. Y no es sino a partir de que el deudor incumple la
prestacin o la satisface de manera incompleta o defectuosa, que dicho
vnculo personal tiene repercusiones patrimoniales.
50. Algunos autores aceptan la tesis arriba referida, pero acotan que hay
casos de deuda sin responsabilidad (como sucede con las denominadas
obligaciones naturales); y de responsabilidad sin deuda (como sucede, por
ejemplo, en el caso del fiador). Por supuesto que dicha acotacin no es
exacta puesto que, en el caso de la obligacin natural nicamente hay un
deber de honor, pero realmente no hay obligacin exigible. Y es
precisamente por eso, porque no hay obligacin dotada de coercibilidad,
que no existe tampoco responsabilidad. Y, en el caso del fiador, s hay
obligacin: la obligacin del deudor principal o fiado a la cual el fiador se
ha adherido prometiendo pagarla en defecto del obligado. Y precisamente
porque s hay obligacin es que tambin existe responsabilidad.
51. Elementos. Los principales elementos de la obligacin civil son: a) el
personal o subjetivo; b) el real u objetivo, y c) el vinculatorio.

El elemento personal o subjetivo: Est constituido por el

derechohabiente o pretensor (acreedor), y por el obligado o constreido
(deudor), quienes han de ser personas capaces .
Capacidad:
52. Este elemento requiere, como es comn en toda relacin jurdica, que
las personas que lo integran tengan plena capacidad civil, tanto en el
sentido de ser mayores de edad, como en lo concerniente a poder hacer
declaraciones vlidas de voluntad y disponer de su patrimonio sin ms
limitaciones que las que expresamente impone la ley.
Es obvio que la exigencia de capacidad civil se refiere a la aptitud o
idoneidad para comparecer y actuar por s mismo, para contraer
obligaciones y cumplirlas, as como para ejercitar derechos de crdito o
acreedura, sin necesidad de asistencia o auxilio de ninguna otra persona.
Es decir, se trata de la llamada capacidad de ejercicio o de obrar.
De acuerdo con lo anterior debe siempre tenerse en cuenta:
a)

Que la capacidad civil de ejercicio se adquiere, sin necesidad de

reconocimiento o declaracin alguna, por la sola mayora de edad.
b)
Que una vez cumplidos dieciocho aos se presume la capacidad
civil para ejercitar derechos y cumplir obligaciones.
c)
Que las normas de la ley concernientes a la capacidad civil (en
general) y a la incapacidad, son normas de orden pblico y, por
consiguiente, ajenas o invulnerables a todo convenio o estipulacin en
contrario; y que, en consecuencia, deben ser interpretadas de manera
hermtica, con exclusin absoluta de toda analoga, semejanza o criterio
extensivo.
Artculos 8, 1254 del Cdigo Civil.
Incapacidad:
53. Para establecer con certeza quienes no pueden, por s mismos,
contraer y cumplir obligaciones, o ejercitar acreeduras, es necesario
examinar las clases de incapacidad de ejercicio reguladas en el Cdigo
Civil, de la manera siguiente:
Incapacidad absoluta: Es la situacin de las personas que no pueden
celebrar por s ningn acto o negocio vlido. Les est vedada, por
consiguiente, toda actuacin directa en el mbito de las obligaciones
civiles. Los casos de incapacidad de esta naturaleza previstos en el Cdigo
Civil, son los siguientes:
a)

Las personas que padecen de enfermedad mental que les priva de

discernimiento. Estas personas carecen de suficiente inteligencia, de
razonamiento idneo para distinguir entre lo que les beneficia y lo que les

perjudica. Por dicha razn es imperativo que el juez competente les declare
en estado de interdiccin.
b)

Las personas que abusan en el consumo de bebidas alcohlicas o

de estupefacientes, y que por ese motivo se exponen a s mismas o
exponen a su familia al riesgo de sufrir graves quebrantos econmicos.
Estas personas pueden ser declaradas, tambin por el juez competente, en
estado de interdiccin. Es decir que, en estos casos, es opcional la
solicitud de interdiccin.

c)

Quienes padezcan de ceguera congnita o adquirida en la infancia,

y los sordomudos, son tambin incapaces absolutos, salvo que puedan
manifestar su voluntad de manera indubitable, es decir, de manera tan
clara y convincente, que no deje lugar a duda alguna.
Tienen legitimacin legal para solicitar la declaratoria judicial de
interdiccin
en los tres casos antes referidos, los parientes dentro
de los grados de ley, la procuradura general de la nacin y cualquier
persona que tenga accin que deducir contra el incapaz.

d)

Los menores de catorce aos. Su incapacidad la origina su corta

edad, y por consiguiente, sus conocimientos insuficientes y limitada
experiencia. No se necesita de declaratoria judicial. Basta acreditar, con la
correspondiente certificacin de la partida de nacimiento, que la persona
no ha cumplido todava catorce aos de edad.
Incapacidad relativa. Son incapaces relativos los mayores de catorce pero
menores de dieciocho aos de edad. Ellos pueden celebrar por s mismos
nicamente los actos o negocios para los que la ley les autoriza
expresamente. Por ejemplo: contratar su trabajo, recibir y disponer de su
salario, si son mayores de catorce aos; si ya cumplieron diecisis aos, ser
testigos en proceso civil; contraer matrimonio civil si el hombre cumpli ya
diecisis aos, o catorce la mujer; responder con sus bienes de los daos
causados, si son ya mayores de quince aos.
54. Seguro de menor de edad. En la contratacin de seguros de personas
existe la posibilidad que, junto con su representante legal, contrate
personalmente una persona que tenga solo doce aos de edad. Esto es, por
supuesto, una novedad, algo extraordinario, pues modifica el lmite mnimo
de edad (catorce aos) que exige la ley para conceder capacidad relativa
de actuacin u obrar. El artculo 996 del Cdigo de Comercio dice al
respecto: Seguro de menores. El seguro sobre la vida de un menor de
edad que tenga doce o ms aos, requerir su consentimiento personal y el
de su representante legal.
55. Actuacin de incapaces. Por los incapaces, absolutos o relativos (estos
ltimos en los asuntos para los que la ley no los autoriza expresamente),
deben comparecer las personas a quienes la ley confa su representacin
legal (padres en ejercicio de la patria potestad, o tutores). En los casos en
los que ha de enajenarse, gravarse o limitarse la propiedad de los

representados, los representantes necesitan autorizacin previa del juez

competente.
Artculos 8, 9, l0, 11, 12, 13, 14, 94, 1660, prrafo primero, 264, 265, 332,
1740, 1795, 1861, 2159 del Cdigo Civil; 143 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil; y 31 del cdigo de trabajo.
56. Restricciones a la capacidad de goce:
No obstante que, como antes dije, es la capacidad de ejercicio o de obrar la
que acapara casi toda la atencin en materia de celebracin, modificacin,
transmisin o extincin de negocios jurdicos, tiene importancia tomar en
cuenta que en tales materias la ley restringe, en determinados asuntos, la
capacidad de goce o de adquisicin de algunas personas que, no obstante
ser plenamente capaces para adquirir derechos y ejercitarlos, celebrar
obligaciones y cumplirlas, en ciertas circunstancias les est vedado por
prohibicin especial de la ley adquirir determinados bienes o derechos. Los
casos principales de dicha restriccin son los siguientes:
a)

Quedan prohibidos al tutor:

1.

Contratar por s o por interpsita persona, con el menor o

incapacitado.

2.

Aceptar donaciones del expupilo, sin estar aprobadas y canceladas

las cuentas de su administracin, salvo cuando el tutor fuere ascendiente,
cnyuge o hermano del donante.

3.

Aceptar la institucin de beneficiario en seguros a su favor,

provenientes de su pupilo. Artculo 336, incisos 1o., 2o., y 5o., del Cdigo
Civil.

a)

Son incapaces para suceder como herederos o legatarios, por

causa de indignidad:

1.

El que haya sido condenado por haber dado, mandado o intentado

dar muerte a la persona de cuya sucesin se trate, o a los padres, hijos,
cnyuge, conviviente de hecho o hermanos de ella. Esta causa de
indignidad subsiste no obstante la gracia acordada al criminal o la
prescripcin de la pena.

2.

El heredero mayor de edad que, siendo sabedor de la muerte

violenta del autor de la sucesin , no la denunciare a los jueces en el
trmino de un mes, cuando sobre ella no se hubiere procedido de oficio. Si
los homicidas fueren ascendientes o descendientes, cnyuge o conviviente
de hecho, o hermanos del heredero, cesar en ste la obligacin de
denunciar.

3.

El que voluntariamente acus al autor de la herencia, de un delito

que merezca por lo menos la pena de un ao de prisin; El condenado por
adulterio con el cnyuge del causante;

4.

El pariente del autor de la herencia si, habiendo estado ste

demente y abandonado no cuid de l, de recogerlo o asilarlo en
establecimiento pblico, si hubiere podido hacerlo.

5.

El padre o madre que haya abandonado a sus hijos menores de

edad, o que los haya corrompido o tratado de corromper, cualquiera que
sea la edad de los hijos; que con dolo o coaccin obligare al testador a
hacer testamento, a cambiarlo o revocarlo.

6.

El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento o

revocar el que tuviere hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro
testamento posterior;

7.

El que ejerciere violencia sobre el notario o testigos, para impedir

el otorgamiento del testamento, o para conseguir que se teste a su favor o
a favor de otra persona. Artculo 924 del Cdigo Civil.
Las referidas prohibiciones no se aplican cuando el causante las dispensa
en disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las hayan
producido. Artculo 925 del Cdigo Civil.

a)

Son incapaces para suceder por testamento:

1.

Los ministros de los cultos, a menos que sean parientes del

testador;

2.

Los mdicos o cirujanos que hubieren asistido al testador en su

ltima enfermedad, si ste falleciere de ella, salvo que sean parientes del
testador;

3.

El notario que autoriza el testamento, sus parientes y los testigos

instrumentales.

4.

El tutor, el protutor y los parientes de ellos si no se hubieren

aprobado las cuentas de la tutela, a no ser que fueren parientes del pupilo.
Las instituciones extranjeras, cualquiera que sea su finalidad. Artculo 926
del Cdigo Civil.

a)

Sin la autorizacin previa y escrita del mandante, no puede el

mandatario usar ni adquirir para s ni para sus parientes legales las sumas
o bienes que de l haya recibido o por su cuenta; bajo pena de nulidad y
pago de daos y perjuicios que se sobrevengan al mandante.

b)

El marido no puede comprar de su mujer ni sta de aqul, aunque

haya separacin de bienes. Prrafo primero del artculo 1792 del Cdigo
Civil.

c)
1.

No pueden comprar por s ni por interpsita persona:

Los administradores
administracin o cuidado;

de

bienes,

los

que

tengan

bajo

su

2.

Los depositarios judiciales, interventores, sndicos y liquidadores,

los bienes del depsito, intervencin, quiebra o liquidacin;

3.

Los jueces y dems funcionarios o empleados, los abogados,

expertos, procuradores y mandatarios judiciales, los bienes que son objeto
de los expedientes o diligencias en que intervienen;

4.

Los corredores y martilleros jurados, los bienes cuya venta se hace

con su intervencin; y los notarios los bienes cuyas actas de remate
autoricen;5o. El mandatario, los del mandante sin el consentimiento
expreso de ste;

5.

El albacea, los de la testamentara mientras no estn aprobadas

las cuentas de su administracin. Artculo 1793 del Cdigo Civil.

a)

No puede tomar en arrendamiento:

1.

Los administradores de bienes ajenos, los bienes que estn a su

cargo;

2.

El mandatario, los bienes del mandante, a no ser con el

consentimiento expreso de ste;

3.

Los funcionarios o empleados pblicos, los bienes que son objeto

de los asuntos en que intervienen por razn de su cargo. Artculo 1884 del
Cdigo Civil.

a)

Cdigo de Comercio. En dicho

prohibiciones para contratar, siguientes:

1.

Mientras no hayan sido rehabilitados no pueden constituir

sociedad los declarados en quiebra. Artculo 21.

2.

La sociedad no puede adquirir sus propias acciones, excepto en el

caso de exclusin o separacin de un socio, siempre que tenga utilidades
acumuladas y reservas de capital. La adquisicin se hace nicamente hasta
el total de tales utilidades y reservas, excluyendo la reserva legal. Artculo
111, prrafo primero.

3.

La sociedad no puede hacer anticipos sobre sus propias acciones,

ni prstamos a terceros para adquirirlas. Artculo 114.

4.

No podr contratarse seguro para el caso de muerte de una

persona declarada en estado de interdiccin. Artculo 999, prrafo primero.

5.

Hay, asimismo, restricciones para poder disponer de bienes, es

decir, para enajenarlos, gravarlos o limitarlos. Estas restricciones lo que
vedan o limitan es la libre disposicin sobre determinados bienes o
derechos.

cuerpo

legal

existen

las

57. La razn por la que la ley limita o veda la capacidad de adquirir o la de

disponer en los casos anteriormente enumerados, es la preservacin del

orden pblico en el mbito patrimonial. Todas las referidas restricciones

constituyen normas imperativas que los particulares no pueden eludir o
modificar. Los negocios jurdicos que se celebraren transgredindolas
seran nulos absolutamente, porque su objeto ira en contra de normas
prohibitivas expresas.
Elemento real u objetivo: Se trata de lo que, comnmente, se entiende
como objeto de la obligacin Para explicarlo partir de algo muy sencillo: el
acreedor tiene, en toda obligacin, la potestad de exigir al deudor que
entregue, haga, se abstenga de dar o se abstenga de hacer. Por
consiguiente, el deudor para cumplir su deber jurdico, se ve compelido a
adoptar una determinada manera de conducta, un determinado modo de
comportamiento que debe ser congruente con lo que acept al contraer la
obligacin y que, adems, es lo nico que, en el momento pertinente,
puede requerirle el acreedor. Esa forma exigible de conducta, ese
requerible modo de comportamiento, constituye el objeto de la obligacin,
al que un importante nmero de autores y el Cdigo Civil de Guatemala,
denominan: la prestacin.
58. Patrimonialidad. La obligacin es un vnculo personal. Sin embargo, el
acreedor no tiene ningn dominio sobre la persona del deudor gracias a la
evolucin del derecho que ha abolido todo tipo de servidumbre derivada de
deudas. Tiene, eso s, la posibilidad de presionar judicialmente el
patrimonio enajenable del deudor, lo cual encuentra una explicacin lgica
en la circunstancia de que la prestacin a la que el deudor se ha sujetado
es casi siempre de naturaleza esencialmente patrimonial. Es decir, salvo
algunas excepciones, recae sobre bienes o servicios de contenido
econmico, y por lo tanto, enajenables, disponibles.
Es, desde luego, imprescindible, que la prestacin sea lcita y posible; y
adems que su contenido, que puede o no ser de naturaleza econmica, sea
de inters jurdico tal que la ley faculte al acreedor para que, en caso de
incumplimiento, pueda exigir judicialmente su ejecucin.
La actividad o la abstencin que constituyan la prestacin a cargo del
deudor tienen, necesariamente, algn beneficio para el acreedor. Ese
beneficio, que puede ser de ndole material o moral, es el que determina el
inters que el acreedor tiene en la ejecucin de la prestacin. Carecera,
pues, de sentido fijar como objeto de la obligacin una prestacin en la que
el acreedor no tenga ningn inters. Quiz esa sea la razn por la que el
prrafo tercero del artculo 1538 del Cdigo Civil indica que Los hechos
han de ser posibles, determinados y en su cumplimiento han de tener
inters los contratantes; y que el prrafo segundo del artculo 51 del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil exija que para interponer una demanda o
contrademanda, es necesario tener inters en la misma. Y talvez signifique
que, en la materia referida, la legislacin sustantiva y procesal citada
acepta la tesis de Ihering relativa a que de que el derecho subjetivo no es

sino un inters jurdicamente protegido o una voluntad jurdicamente

protegida.
La prestacin puede estar determinada desde el momento mismo de la
celebracin de la obligacin o haber dejado su determinacin para un
momento posterior, que obviamente no puede exceder de la fecha fijada
para el cumplimiento.
El elemento vinculatorio. Entre el acreedor y el deudor hay, con
referencia a la prestacin que puede exigir el primero y debe cumplir el
segundo, un enlace de derecho, un vnculo jurdico que tiene, entre sus
principales caractersticas, ser de tipo particular o privado, haber nacido
del acuerdo pleno y consciente de voluntades, y estar dotada de
coercibilidad para constreir al cumplimiento de lo acordado.
La coercibilidad de la relacin jurdica obligacional es indirecta, porque no
puede el acreedor ejercitarla por s mismo sino nicamente por medio del
juez competente; patrimonial, porque con excepcin del arraigo, todas las
medidas coercitivas
recaen o repercuten nicamente sobre bienes
enajenables del deudor; y limitada, porque por una parte afectan
nicamente al deudor y a terceros garantes; y por otra, porque por expresa
exclusin de la ley no todos los bienes enajenables del deudor pueden ser
objeto de coercin judicial.
60. Exclusin de coercibilidad.
El deudor sabe que el acreedor puede
constreirlo al cumplimiento mediante la accin del sistema judicial sobre
su patrimonio afectable; pero est enterado, asimismo, que su vida, su
libertad, su dignidad y su honor estn siempre a salvo de la persecucin del
acreedor. En el pasado, cuando no haba esas limitaciones a la accin de
cobro los deudores daban mucha importancia, para comprometerse, a las
caractersticas personales del acreedor. No era lo mismo deberle a un
acreedor bondadoso y clemente, que a uno implacable y cruel.
61. Bienes inembargables. Quedan, por imperativo legal exentos de
coercibilidad de acreedores, por su calidad de bienes inembargables, los
bienes siguientes:
a)
b)

El patrimonio familiar. Artculo 356 del Cdigo Civil.

1o. Los ejidos de los pueblos y las parcelas concedidas por la
administracin pblica a los particulares, si la concesin lo prohibe; 2o.
Las sumas debidas a los contratistas de obras pblicas, con excepcin de
las reclamaciones de los trabajadores de la obra o de los que hayan
suministrado materiales para ella; pero s podr embargarse la suma que
deba pagarse al contratista despus de concluida la obra; 3o. La totalidad
de salarios o sueldos y de honorarios, salvo sobre los porcentajes
autorizados por leyes especiales y, en su defecto por el Cdigo de
Trabajo;4o. Las pensiones alimenticias presentes y futuras; 5o.Los muebles
y los vestidos del deudor y de su familia, si no fueren superfluos u objetos

de lujo, a juicio del juez; ni las provisiones para la subsistencia durante un

mes; 6o. Los libros, tiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la
profesin, arte u oficio a que el deudor est dedicado; 7o. Los derechos
cuyo ejercicio es meramente personal, como los de uso, habitacin y
usufructo, pero no los frutos de ste; 8o. Las pensiones, montepos o
jubilaciones menores de cien quetzales al mes que el Estado acuerde y las
pensiones o indemnizaciones en favor de invlidos; 9o. Los derechos que se
originen de los seguros de vida, o de daos y accidentes en las personas;
10. Los sepulcros o mausoleos; y 11. Los bienes exceptuados por leyes
especiales. Para los casos en que sea aplicable, pueden ser embargados los
bienes a que se refieren los incisos anteriores, cuando la ejecucin
provenga de la adquisicin de ellos Artculo 306 del Cdigo Procesal Civil
y Mercantil.
Responsabilidad Limitada del herederos y legatarios. Constituye, asimismo,
limitacin a la coercibilidad que pueden ejercer los acreedores, el beneficio
de inventario que concede la ley a los herederos. El artculo 920 del Cdigo
Civil se refiere a ello en la forma siguiente: El heredero slo responde de
las deudas y cargas de la herencia hasta donde alcancen los bienes de sta.
El legatario slo responde de las cargas que exzpresamente le imponga el
testador.
62. Sanciones civiles. Por su ntima relacin con la coercibilidad de la
obligacin civil debe tenerse presente que las sanciones civiles por
incumplimiento pueden ser de tres clases: a) coincidentes. Por ejemplo, la
entrega forzosa de la cosa debida; b) equivalentes. Tal el caso del
resarcimiento de daos o perjuicio, en sustitucin de la prestacin debida;
c) aflictivas o de castigo. Por ejemplo, el constreimiento a destruir lo
indebidamente erigido. Artculos 1319 del Cdigo Civil, 306 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil; 96, 97, 98, l00 del cdigo de trabajo.
CAPTULO II. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.
63. Las obligaciones civiles pueden ser clasificadas por su objeto, por la
relacin jurdica y por sus sujetos. Es decir, desde el punto de vista de su
elemento real, su elemento formal y su elemento subjetivo.
Por la naturaleza del objeto o elemento real: Atendiendo a la
naturaleza del objeto o prestacin, las obligaciones pueden ser: activas o
positivas, y pasivas o negativas. De medios o de resultado.
Obligaciones activas o positivas:
Consisten en obligaciones en las que el deudor debe entregar o hacer algo.
De ah que se las subdivida en: obligaciones de dar y obligaciones de hacer.

Obligaciones de dar.
Las obligaciones de dar conllevan como prestacin esencial la de entregar
uno o varios bienes. Las razones por las que el deudor queda obligado a
dicha entrega son de distinta naturaleza. A saber:
a)

Porque se ha transmitido la propiedad del bien a entregar. Sucede

as en los contratos de compraventa, permuta, donacin, dacin en pago,
sociedad civil (en lo que concierne a los bienes aportados en propiedad),
renta vitalicia. En estos casos el deudor adems de ser capaz en sentido
general, debe ser propietario de lo que entrega y tener capacidad para
enajenarlo.

b)

Porque se ha transferido su posesin y uso. As acontece en los

contra arrendamiento, mutuo, comodato y sociedad civil (en lo que se
refiere a los bienes aportados nicamente en uso).

c)

Porque se transferido su tenencia. Tal el caso de los contratos de

prenda con desplazamiento, depsito.

d)

Porque ha concluido un plazo de posesin temporal y debe

devolverse algo. Ocurre as en los contratos de mandato, sociedad civil,
arrendamiento, mutuo, comodato, depsito, prenda con desplazamiento.

e)

Porque ha sido elaborada la obra. Ocurre, obviamente, en el

contrato de obra o empresa, en el que el contratista debe entregar al
propietario la obra realizada.
Artculos 1319 y 1383 del Cdigo Civil.
64. Cumplimiento. Este tipo de obligaciones debe cumplirse entregando
exactamente la cosa debida, con sus accesorios, pertenencias y frutos, en
el plazo y lugar establecidos en el contrato, y en defecto de estipulacin
contractual, donde lo indique la ley. Si la ley no lo indicare, donde la cosa
hubiere estado en el momento de la celebracin del contrato.
Aunque el Cdigo Civil no lo dice con carcter general, sino nicamente en
lo concerniente a la entrega de las cosas vendidas, nada impide que la
entrega, en cualquier caso de cumplimiento de obligaciones de dar, pueda
ser real (es decir, fsica o material), simblica (esto es, mediante algn
signo inequvoco. Por ejemplo, la entrega de las llaves de un automvil) o
legal (es decir, en una de las formas en que la ley expresamente presuma la
entrega, aunque esta no se haya efectuado fsicamente).
Artculos 1319, 1383, 1810, 1812 del Cdigo Civil.

65. Incumplimiento. Ocurre cuando el deudor omite la entrega del bien no

obstante estar ya obligado a ello. El incumplimiento del deudor faculta al
acreedor para escoger entre las acciones siguientes:
a)

Exigir judicialmente la entrega del bien. El juez competente

ordenar al ejecutar la sentencia, el secuestro del bien y su entrega al
acreedor. Adems el resarcimiento de los daos y perjuicios que el
acreedor sufri.

b)

Demandar la resolucin del contrato. Es decir, que habindose

tipificado la figura de ineficacia contractual que el Cdigo Civil denomina
resolucin, la sentencia del juez competente tenga por resuelto (ineficaz) el
contrato y, como consecuencia de ello, ordene la devolucin de lo que el
deudor ha recibido y el resarcimiento de los daos y perjuicios que sufri el
acreedor.
Artculos 1534, l535, 1537, 1538 del Cdigo Civil; 336 del Cdigo Procesal
Civil y Mercantil.
Obligaciones de hacer.
66. La prestacin a cargo del deudor en esta clase de obligaciones consiste
en realizar, en beneficio del acreedor, una o varias actividades o servicios
de naturaleza civil. La ejecucin de tales actividades civiles constituye una
obligacin propia del deudor, no de terceros. Aunque el deudor delegue la
ejecucin en terceras personas, stas no son las obligadas ni las
responsables ante el acreedor.
Se configura este tipo de obligaciones en los contratos de promesa u opcin
(en los que los dos contratantes o uno de ellos, en su caso, quedan
obligados a celebrar el contrato prometido), mandato (el mandatario habr
de realizar las actividades judiciales o extrajudiciales que el mandante le
encarg) , sociedad civil (en el caso de los socios que no aportan bienes
sino algn tipo de actividad), donacin onerosa (cuando la carga consista
en efectuar alguna clase de servicio), arrendamiento (en el caso las
reparaciones o mejoras a cargo de uno u otro contratantes, segn la ley),
depsito (en lo que atae a la conservacin y cuidado de la cosa
depositada), obra o empresa (en lo que se refiere a la construccin o
elaboracin de la obra), servicios profesionales (en lo que concierne a los
servicios que el profesional presta a su cliente).
67. Cumplimiento. El deudor cumplir ejecutando la actividad convenida
en el lugar, fecha y forma establecidas en el contrato. En defecto de
estipulacin contractual, en la forma que indique la ley. Desde luego, nadie
puede ser obligado a ejecutar actividades ilcitas.
Tiene importancia para el cumplimiento, como lo sealar adelante, si por
su naturaleza la actividad puede ser realizada por persona distinta del

deudor, o si, por el contrario, fue confiada al deudor por razn de sus
cualidades, conocimientos o atributos personales (obligacin intuitu
personae) y, por lo tanto, solo l puede ejecutarla.
68. Incumplimiento. Si el deudor no ejecuta el servicio o actividad, puede
el acreedor ejercitar las acciones siguientes:
a)

Solicitar al juez competente le faculte para ejecutar l mismo la

actividad, a costa del deudor.

b)

Solicitar al juez competente autorice que un tercero ejecute la

actividad, tambin a costa del deudor.
En ambos casos puede solicitarse, adicionalmente, el resarcimiento de los
daos y perjuicios que hubiere sufrido el acreedor.

c)

En caso la obligacin fuere intuitu personae, o aun no sindolo si

el acreedor as lo quiere, solicitar al juez competente fije plazo al deudor
para que ejecute personalmente la actividad o servicio. Si finalizado el
plazo el deudor contina omiso, slo queda al acreedor demandar el
resarcimiento de los daos y perjuicios sufrido, pues ah se agota la
coercibilidad de la ley, en el sentido de que no puede forzar de ninguna
manera al deudor a realizar una actividad personal. Prevalece la libertad y
la dignidad del deudor como valores fundamentales, aunque haya
incumplido injustificadamente, sobre el derecho e intereses econmicos del
acreedor.
Artculos 1323, 1324, 1325, 1381 del Cdigo Civil; 337 del Cdigo Procesal
Civil y Mercantil.

Obligaciones de no hacer.
69. En estas obligaciones la prestacin del deudor consiste en abstenerse
de dar o de hacer algo, que de no existir el impedimento aceptado
contractualmente, podra perfectamente ejecutar sin infringir ninguna ley.
70.Cumplimiento. Mientras el deudor no entregue o no haga, es decir,
mientras no rompa su obligatoria abstencin, est cumpliendo su
prestacin.
71. Incumplimiento. Ocurre cuando el deudor, contraviniendo lo pactado,
entrega lo que no deba entregar, o hace lo que no deba hacer Por eso es
que se afirma que el deudor infringi o contravino la obligacin. El
incumplimiento del deudor faculta al acreedor para ejercitar, a su eleccin,
las acciones siguientes:

a)

Solicitar al juez competente le autorice para destruir por s mismo

lo hecho, a costa del deudor.

b)

Solicitar autorizacin al juez competente para destruir lo hecho

por medio de un tercero, a costa del deudor.
En ambos casos puede solicitarse adicionalmente, el resarcimiento de los
daos y perjuicios sufridos.

c)

si lo hecho fuere indestructible, solicitar al juez competente

condene al deudor al pago de los daos y perjuicios que sufri el acreedor.
Artculos 1327, 1328 del Cdigo Civil; 339 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil.
72. Si bien lo ms frecuente sea quiz el pacto por separado de las
obligaciones antes explicadas, hay contratos en que las mismas pueden
coexistir. Ejemplos: el contrato de arrendamiento en el que hay
obligaciones de dar (entregar la cosa arrendada y pagar las rentas), de
hacer (efectuar las reparaciones o mejoras necesarias y tiles) y de no
hacer (no cambiar el destino del bien arrendado, no ceder el contrato y, si
fue prohibido, no subarrendar el bien). O el contrato de depsito regular en
el que hay obligaciones de dar (entregar uno la cosa objeto del depsito, y
devolverla el otro), de hacer (conservar y cuidar la cosa depositada), y de
no hacer (no usar la cosa recibida en depsito).
Por la determinacin del objeto o elemento real. Desde este ngulo las
obligaciones se dividen en: especficas o individualmente determinadas, y
genricas (delimitadas e ilimitadas).
Obligaciones especficas o individualmente determinadas.
73. Son aquellas en que la prestacin a cargo del deudor se ha sealado
con tanta precisin o minucia, mediante su descripcin pormenorizada, que
su identificacin es tal que queda tajantemente diferenciada de
cualesquiera otras prestaciones (cosas o servicios).
74. Cumplimiento. El deudor queda obligado:

a)

A conservar la cosa desde el momento de la celebracin del

contrato hasta el da de la entrega efectiva; o a preservar todo lo necesario
para la ejecucin de la actividad debida, desde el da en que contrajo la
obligacin hasta aquel en que debe efectuarla.

b)

Entregar la cosa en el estado convenido. Si no se estipul en el

contrato, como lo indique la ley, y si esta no dijera nada, en el estado que
guardaba la cosa al momento de la celebracin del contrato.

c)

La prdida de la cosa o la imposibilidad de la actividad, por caso

fortuito, libera al deudor de la carga de cumplimiento. Esto es
consecuencia directa de la individualizacin de la prestacin. Lo que aqu
se toma en cuenta es que la cosa que se destruy o extravi, o la actividad
que se torn imposible por el suceso constitutivo de caso fortuito, fue
precisamente la que el deudor deba entregar o ejecutar.

d)

Si la cosa se pierde o deteriora antes de su entrega, por culpa del

deudor, deber ste responder al acreedor por el precio de la misma y por
los daos y perjuicios que le hubiere ocasionado. Esto es un efecto propio
del deber de conservacin y custodia de la cosa, que a partir de la
celebracin del contrato y hasta el da del efectivo cumplimiento, tiene el
deudor.

e)

Si la cosa se deteriora sin culpa del deudor (por ejemplo, por el

acto de un tercero), el acreedor podr rescindir el contrato o recibir la cosa
en el estado en que est, con indemnizacin de daos y perjuicios o
disminucin proporcional del precio, si lo hubiere. Si el deterioro proviene
de caso fortuito, el deudor queda liberado de toda carga de cumplimiento y
el acreedor no tiene derecho a reclamo alguno.
Obligaciones Genricas.
75. Son aquellas cuyo objeto est formado por una amplitud o
generalizacin de prestaciones. Pueden ser: genricas delimitadas (de
gnero limitado), o genricas ilimitadas (de gnero ilimitado) Puede
decirse que hay algn grado de imprecisin o indefinicin en su objeto.
Respecto de este tipo de obligaciones el Cdigo Civil se limita a decir que:

a)

No solo las cosas que existen pueden ser objeto de los contratos,
sino las que se espera que existan; pero es necesario que las unas y las
otras estn determinadas a lo menos en cuanto a su gnero. Artculo
1538.

b)

En las obligaciones de dar cosa determinada nicamente por su

especie, la eleccin corresponde al deudor, salvo pacto en contrario. El
deudor cumplir eligiendo cosas de regular calidad, y de la misma manera
proceder el acreedor, cuando se le hubiere dejado la eleccin. Artculo
1321.

c)

En los casos a que se refiere el artculo anterior, el deudor no

podr, antes de la individualizacin de la cosa, eximirse de la entrega,
alegando caso fortuito o fuerza mayor. Artculo1322, prrafo primero. De
ah el deber de custodia a que adelante me refiero.
76. Obligaciones genricas delimitadas (o de gnero limitado). En ellas no
se individualiza la prestacin pero, si se seala un grupo o sector de cosas

o actividades, de naturaleza o cualidades comunes, de donde habr de

elegirse o escogerse una, antes del cumplimiento. Por ejemplo, la venta
tantas reses
del hato ganadero de determinada finca, o el servicio
profesional por uno de los especialistas de determinado sanatorio. El
deudor queda obligado a:
d)

Conservar y custodiar todas las cosas, o a preservar la posibilidad

de todas las actividades, de donde se elegir la que debe cumplirse. Esto es
posible precisamente por lo restringido o circunscrito del grupo o sector
del cual se har la escogencia.

e)

El deudor cumplir entregando una de las cosas o ejecutando una

de las actividades del grupo o sector previamente sealado. Para ello
pueden emplearse cualquiera de las formas de escogencia siguiente:
determinacin de una cosa o un servicio por acuerdo entre el acreedor y el
deudor; acuerdo del deudor y el acreedor para designar un tercero que
haga la escogencia (la decisin del tercero podr ser impugnada si se
apart injustificadamente de las instrucciones que se le dieron, o si se
prueba que actu coludido con una de las partes). Tambin podran las
partes acordar que la escogencia la haga el acreedor o que se realice por
sorteo. Si no se conviene nada respecto de la escogencia, corresponder
hacerla al deudor. Respecto del sorteo tmese en cuenta que el artculo
2150 del Cdigo Civil indica que Cuando las personas se sirvan del medio
de la suerte para dividir cosas comunes o terminar cuestiones, producir,
en el primer caso, los efectos de una particin legitima y en el segundo, los
de una transaccin

f)

La escogencia tendr validez a partir del da que su realizacin sea

notificada.

g)

El caso fortuito que ocurra antes de hacer la escogencia o antes de

que la misma haya sido notificada, liberar al deudor si destruy todas las
cosas o imposibilit todas las actividades, pues si no fuera as la escogencia
se har entre las cosas o actividades que hubieren quedado, y si quedare
solo una, con ella cumplir el deudor.
77. Obligaciones genricas ilimitadas (o de gnero ilimitado). Son aquellas
en las que se seala nicamente la clase de cosa (por ejemplo, entregar
tantos litros de leche o tantos quintales de caf, sin decir de qu calidad ni
especificar de qu hato de ganado ni de qu finca productora); o el tipo de
actividad (por ejemplo: Si enferma la persona A, corresponder a la
persona B proporcionarle la asistencia mdica y hospitalaria adecuada, sin
puntualizar qu mdicos se encargarn de ello ni en qu sanatorio). Para
algunos autores constituyen obligaciones genricas ilimitadas todas
aquellas en las que el deudor queda obligado a pagar dinero. Creo que ello
es cierto puesto que en tal caso se ha sealado un gnero sin lmites:
quetzales, dlares, etctera.

78. Cumplimiento. En este tipo de obligaciones:

h)

No hay a cargo del deudor ningn deber de conservacin ni

custodia. No podra el deudor, en el caso de los ejemplos anteriores,
conservar y custodiar todos los hatos ganaderos o todas las fincas
productoras de caf existentes en la Repblica de Guatemala.

i)

La escogencia de cosa o actividad puede hacerse en cualquiera de

las formas expuestas al tratar la obligacin genrica limitada.

j)

El caso fortuito ocurrido antes de hacer la escogencia o antes de

notificarla, no libera al deudor, puesto que no es concebible un evento que
destruya o imposibilite todo un gnero de cosas o servicios, en todo el pas.
79. Es pertinente indicar, finalmente, que lo ms conveniente es optar por
la obligacin especfica o individualmente determinada, pues da mayor
certeza y seguridad; y decir, asimismo, que las obligaciones genricas no
son las ms aconsejables, por su relativa o total incertidumbre. Sin
embargo, en algunas ocasiones, principalmente en los casos de cosas
futuras, es inevitable la necesidad de acudir a ellas. Tal el caso, por
ejemplo, de la venta anticipada de cosechas o cras de ganado.
80. Obligaciones genricas mercantiles. Indudablemente por la naturaleza
del comercio, los principios filosficos que lo rigen, y las modalidades que
va adoptando el trfico mercantil, tambin en algunos de sus contratos se
acuerdan obligaciones genricas. Tan importante es esto que inclusive se
ha llegado a establecer el seguro de cosas genricas. El artculo 932 del
Cdigo de Comercio se refiere a ello en la forma siguiente: Seguro de
cosas genricas. Si la cosa asegurada se hubiere designado slo por su
gnero, se considerarn aseguradas todas las del mismo gnero que
existieren en el momento del siniestro en poder del asegurado, en los
lugares o vehculos a que el seguro se refiera.
Por la unidad o pluralidad de prestaciones. Desde este punto de vista
las obligaciones se dividen en: simples o de objeto nico, y complejas o de
objeto mltiple.

Obligaciones simples o de objeto nico.

81. Se caracterizan porque su objeto est constituido por una sola
prestacin: entregar una sola cosa, prestar un solo servicio, o abstenerse
de entregar una sola cosa o de hacer una sola actividad.

82. Cumplimiento. No ofrece dificultad alguna en lo que a la identidad de

la cosa o del servicio se refiere por cuanto que, siendo nico, no hay
necesidad de escogencia o eleccin alguna.
Obligaciones complejas o de objeto mltiple.
83. Son aquellas cuyo objeto est formado por varias prestaciones.
Pueden adoptar la modalidad de conjuntivas o copulativas, alternativas y
facultativas.
Obligaciones conjuntivas o copulativas.
84. Su objeto lo integran varias prestaciones, que pueden ser de la misma
o de diferente naturaleza. Estimo, eso s, que debe existir una relacin
cohesionadora entre esas varias prestaciones como razn justificativa de su
acumulacin. Ejemplo: el comprador de la casa se obliga: a) a pagar el
precio dentro de treinta das, depositndolo en la cuenta de ahorro del
vendedor; b) a entregar al hijo del vendedor, dentro del mismo plazo, un
cuadro de Gallardo que est colocado en la sala principal; c) a cuidar
durante quince das el automvil del vendedor, guardado en el garage de la
casa, y entregrselo el da del vencimiento del plazo.
85. Cumplimiento. Queda cumplida cuando el deudor haya entregado la
ltima de las cosas o ejecutado el ltimo de los servicios, de una sola vez o
por partes, segn se hubiere pactado.
86. El Cdigo Civil no contiene ninguna norma general concerniente a este
tipo de obligaciones. Se refiere nicamente en el contrato de compraventa
a que:
El comprador que contratare en conjunto una determinada
cantidad de cosas o efectos, no est obligado a recibir una parte bajo
promesa de que se le entregar posteriormente lo restante. Para suplir el
vaco de regulacin estimo que puede
aplicarse dicha regulacin
especfica, contenida en el prrafo primero del artculo 1817, a cualquier
otra situacin en la que se contraten cosas o servicios en conjunto.
Obligaciones Alternativas.
87. Su objeto lo integran al principio varias prestaciones de la misma o de
diferente naturaleza (que a mi juicio deben estar determinadas rigurosa o
individualmente), pero el deudor cumplir satisfaciendo ntegramente solo
una. La razn por la que creo que cada prestacin debe estar determinada
minuciosamente, es porque, de lo contrario. podra estarse no ante una
obligacin alternativa sino frente a una obligacin genrica.
88. Naturaleza jurdica. Es claro
tanto en la doctrina como en la
legislacin, que la naturaleza de estas obligaciones la determina la
pluralidad inicial de prestaciones (que tendrn que ser varias, aunque

quiz no muchas como dice Savigny citado por Espn) 7, pero con la
caracterstica importante que el deudor satisfar solo una de manera
ntegra. Pone el citado autor como ejemplos de obligaciones alternativas:
un billete de transporte que permite elegir entre varios trayectos, un men
en que cabe elegir entre varios platos.
Para explicar la naturaleza jurdica de esta clase de obligaciones se
expusieron, desde hace tiempo, diferentes teoras. Destaco las siguientes:
a) teora de la condicin resolutoria: hay varias prestaciones y el
cumplimiento de una produce efecto de condicin resolutoria respecto de
las dems, es decir, las extingue; b) teora de la pendencia resolutoria: es
una sola obligacin, pero se deben varias prestaciones hasta la eleccin de
una; c) teora de la pendencia suspensiva: la obligacin carece inicialmente
de objeto y llega a tenerlo hasta el momento de la eleccin; d) es una sola
obligacin cuyo nico objeto est inicialmente indeterminado.
A sabiendas de que no es la teora que tiene la mayor aceptacin, me
inclino por la teora de la condicin resolutoria por razn de que, si bien el
deudor cumplir con una sola de las prestaciones, mientras no se efecte la
concrecin no puede disponer de ninguna de las prestaciones inicialmente
sealadas y debe cuidarlas todas a la espera de que se designe la que
habr de satisfacer.
89. Cumplimiento. El deudor cumplir una sola de las prestaciones
convenidas, pero de manera ntegra. Excluye la ley el cumplimiento con
parte de una y parte de otras u otras prestaciones. En principio el deudor
debe todas las prestaciones hasta que se elige una. A partir de que queda
firme la eleccin se extingue la obligacin del deudor respecto de las
prestaciones restantes. En el fondo hay una condicin resolutoria tcita y,
cumplida la condicin (elegir una prestacin) se extingue la obligacin
respecto de las prestaciones restantes.
No obstante que la ley prev nicamente el cumplimiento ntegro de una
sola de las prestaciones, si los contratantes pactaren la posibilidad del
cumplimiento mediante partes o porciones de varias prestaciones, y ello
fuese factible materialmente, creo que tambin lo tendra que ser
jurdicamente, puesto que no hay ninguna razn de orden pblico que lo
impida.
90.Concrecin. El cumplimiento requerir que previamente se concrete la
prestacin con la que el deudor satisfar la obligacin. Las formas de
concrecin pueden ser:
k)

Por imposibilidad de efectuar las prestaciones, menos una. En tal

caso, el deudor cumplir con la nica prestacin que es posible.
7

Espn, Diego, Manual de Derecho Civil Espaol, pgina 105.

l)

Por eleccin. Las formas de eleccin podran ser las mismas que
indiqu en las obligaciones genricas.

m)

Eleccin por el juez. Es importante destacar que hay, en esta clase

de obligaciones, dos situaciones en las que la eleccin de la prestacin que
debe satisfacer el deudor corresponde hacerla al juez competente: a)
cuando la eleccin se ha encargado a varias personas (terceros), y no
cumplieron con hacerla dentro del plazo establecido en el contrato ni
durante el plazo que posteriormente les fij el juez; b) cuando corresponda
elegir al deudor, y no lo hizo dentro del plazo contractual ni durante el
plazo que a peticin del acreedor seal posteriormente el juez.
91. Notificacin. En tanto no est firme la eleccin efectuada, las cosas que
integran la prestacin siguen siendo propiedad del deudor. Por lo tanto
corresponden a ste, hasta dicho momento, tanto los aumentos en las cosas
como los riesgos de las mismas.
92. Prdida de la cosa o imposibilidad de efectuar la prestacin. Establece
el Cdigo Civil que si la cosa se pierde antes de haber sido notificada la
eleccin, se proceder segn las reglas siguientes:

n)

Si alguna de las cosas se perdi, o alguno de los servicios se ha

tornado imposible, sin culpa del deudor, ste cumplir con lo que el
acreedor elija entre lo restante, o con lo nico que hubiere quedado. No
me parece correcto que la facultad de elegir le corresponda al acreedor
(salvo que as se hubiere pactado desde el principio), pues la prdida o
imposibilidad ocurri sin culpa del deudor.

o)

Si la prdida o la imposibilidad sobrevino por culpa del deudor, el

acreedor podr escoger entre lo que subsista u optar por el precio de lo
que desapareci o se hizo imposible. Aqu la culpa del deudor justifica el
derecho de escogencia del acreedor.

p)

Si todo se ha perdido o tornado imposible por culpa del deudor, el

acreedor escoger entre los precios que tenan las cosas o los servicios.
Aqu tambin, igual que en el caso anterior, la culpa del deudor determina
justificadamente el derecho de escogencia del acreedor. Es obvio entender,
desde luego, que si no hubo culpa del deudor, ste quedar liberado.
93. Pienso que la nica razn justificativa de estas obligaciones consiste en
que el acreedor a quien alguien le debe algo, le otorga varias opciones de
pago. De manera, entonces, que incluyen como objeto de la obligacin
varias cosas o varios servicios, que para mayor certeza deben estar
individualmente determinados. As sabrn ambas partes, desde el principio,
en qu consisten las prestaciones convenidas y que con alguna de ellas
habr de cumplirse la obligacin.

94. Diferencia entre la obligacin genrica y la obligacin alternativa: a) en

la obligacin genrica todas las prestaciones pertenecen a un mismo
gnero. En las alternativas las prestaciones pueden pertenecer a gneros
diferentes; b) en la obligacin genrica no se individualizan las
prestaciones. En la obligacin alternativa todas las prestaciones que
inicialmente forman su objeto deben estar individualizadas.
Artculos 1334, 1335, 1336, 1337, 1338, 1339 y 1340 del Cdigo Civil.

Obligaciones facultativas.
95. Su objeto lo forma una sola prestacin calificada expresamente como
principal, pero
por pacto expreso el deudor queda autorizado para
sustituir, si as lo desea, dicha prestacin por otra, calificada tambin
expresamente, como accesoria. Ambas prestaciones han de ser lcitas y
posibles. Por lo que dir al explicar el cumplimiento de esta clase de
obligaciones, creo indispensable que las dos prestaciones
estn
rigurosamente individualizadas desde el principio.
96. Naturaleza. Establece la ley que La naturaleza de la obligacin
facultativa se determina nicamente por la prestacin principal que forma
el objeto de ella. Artculo 1342 del Cdigo Civil. Es difcil comprender a
qu se refiere la ley, puesto que, para determinar el carcter facultativo,
basta con la calificacin de principal y de accesoria que los contratantes
den a una y otra prestacin. Creo que la ley se refiere a otro tipo de
naturaleza. As, si se quiere determinar, por ejemplo, si la obligacin es de
dar, de hacer, de no hacer, divisible, indivisible, etctera, dicho carcter
debe establecerse tomando en cuenta nicamente la prestacin principal,
por razn de que, como adelante lo explico, es esta la nica obligatoria
para el deudor.
97. Cumplimiento. Para cumplir el deudor escoge, por su sola voluntad, si
satisface la prestacin principal o la accesoria. La que l elija debe ser
aceptada por el acreedor (por eso pienso que desde el principio las dos
prestaciones deben estar individualizadas, puesto que, de lo contrario, el
acreedor estara en una incertidumbre o inseguridad absolutas). Es decir
que, en esta clase de obligacin la escogencia es facultad exclusiva del
deudor. Quiz de ah viene su nombre.
98.Utilidad. No le encuentro otra que no sea la de dar facilidad de
cumplimiento al deudor.
99. Efectos del carcter principal y accesorio de las prestaciones:
q)

El acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, nicamente

puede exigir la satisfaccin de la prestacin principal (nunca la de la

acesoria, puesto que la satisfaccin de esta queda a eleccin del deudor)

Por es que la ley dice que la obligacin facultativa es la que no teniendo
por objeto sino una sola prestacin, da al deudor el derecho de sustituir
esa prestacin por otra. Artculo1341 del Cdigo Civil.
r)

La nulidad de la prestacin principal determina la nulidad total de

la obligacin , aunque la prestacin accesoria no tenga vicio alguno.

s)

Se extingue totalmente la obligacin si

perece o se torna
imposible la prestacin principal, sin culpa del deudor, antes de que ste
haya sido constituido en mora; aunque la prestacin accesoria est
inclume y sea posible su cumplimiento.

t)

Si se extingue o se hace imposible la prestacin accesoria, la

obligacin subsiste. Desde luego perdera, en tal caso, su calidad de
obligacin facultativa, puesto que quedara su objeto formado por una sola
prestacin. Respecto a esto pienso que si la extincin o imposibilidad
ocurre sin culpa del deudor, este tendra derecho a que se instituya una
nueva prestacin accesoria para restablecer el carcter facultativo de la
obligacin.
100. Diferencia entre la obligacin facultativa y la obligacin alternativa:
a) en la obligacin facultativa una prestacin es de carcter principal y la
otra de carcter accesorio. En la alternativa todas las prestaciones son
principales; b) La naturaleza de la obligacin facultativa (es decir, si es de
dar, hacer, no hacer, divisible, indivisible, etc.) puede determinarse desde el
principio, pues para ello se toma en cuenta nicamente la prestacin
principal. La de la alternativa slo puede determinarse despus de la
concrecin de la prestacin que habr de satisfacerse.
101. Imposibilidad de distinguir entre obligacin alternativa y obligacin
facultativa. Establece la ley que En caso de duda sobre si la obligacin es
alternativa o facultativa, se tendr por facultativa. Artculo 1346 del
Cdigo Civil. Indudablemente esta forma de determinacin obedece a que,
entre ambas, es ms favorable al deudor la obligacin facultativa. Esto es
as, por las razones siguientes:

u)

La obligacin facultativa da al deudor, para efectos del

cumplimiento, el derecho exclusivo de escogencia. En la alternativa no
tiene el deudor esa exclusividad. Por el contrario, hay varias formas y
posibilidades de escogencia que permiten, incluso, que la escogencia
corresponda al acreedor o al juez competente.

v)

En la
que, sin culpa
la obligacin
cualquiera de

obligacin facultativa queda liberado el deudor en caso de

suya, se pierda o haga imposible la prestacin principal. En
alternativa la prdida o imposibilidad no culpable de
las prestaciones que forman su objeto, no libera al deudor,

sino le deja obligado cumplir con la prestacin que entre las subsistentes
escoja el acreedor.
Artculos 1341, 1342, 1343, 1344, 1345 y 1346 del Cdigo Civil.
Por la posibilidad o la imposibilidad de fraccionamiento de la
prestacin. Desde este punto de vista las obligaciones pueden ser:
divisibles e indivisibles.
Obligaciones divisibles.
102. Son aquellas en las que la prestacin, fuere esta de dar, de hacer o de
no hacer, puede ser cumplida por partes o por etapas. Esto ser posible si
por su naturaleza la prestacin puede ser fraccionada, y si por acuerdo de
las partes o por disposicin de la ley, se admite el cumplimiento
fraccionado. La falta de cualquiera de dichos supuestos, como lo expondr
adelante, torna indivisible la obligacin.
La divisibilidad debe considerarse posible porque lo permite la naturaleza
de la cosa o el servicio, porque no hay convenio en contrario y, adems,
porque no lo prohibe la ley. Es decir que, con el fraccionamiento no sufre
detrimento la sustancia o la utilidad de la cosa, no se altera la eficacia del
servicio o actividad, ni se infringe la abstencin. Tampoco, desde luego, se
infringe la ley.
103. Cumplimiento. En caso el deudor sea uno solo, cumplir segn las
porciones o etapas que se hubieren pactado o determine la ley. En caso
fueren varios, cada uno es responsable nicamente por su porcin o etapa.
En caso de incumplimiento el acreedor demandar por aparte a cada
deudor, salvo que en el contrato se hubiere establecido que uno representa
a todos los dems.
104. Determina la ley que, si es divisible la obligacin contrada con
clusula de indemnizacin, o se trata de obligacin simplemente
mancomunada, estar obligado nicamente el deudor que incurri en
incumplimiento, y
slo por la parte (porcentaje o porcin) que le
corresponde.
Artculos 1373, 1379 del Cdigo Civil.
Obligaciones indivisibles.
105.Son aquellas cuyo objeto no admite fraccionamiento por la naturaleza
misma de la prestacin, porque hay convenio en contrario o porque lo
prohibe la ley. La indivisibilidad puede ser, entonces: natural, voluntaria y
legal.
106.Indivisibilidad natural. Puede ser: absoluta o relativa.

Indivisibilidad natural absoluta. Es cuando la prestacin no admite

fraccionamiento, de ninguna forma y por ninguna razn. Ocurre, por
ejemplo, cuando la obligacin consiste en entregar un animal vivo, pintar
un retrato, efectuar una operacin quirrgica o un corte de cabello.
Indivisibilidad natural relativa. Se da cuando fsica o materialmente la
prestacin admite fraccionamiento en partes o en etapas,
pero
jurdicamente no es posible fraccionarla porque en su cumplimiento hay
una cohesin inquebrantable, sea por el destino o la utilidad de las cosas o
los servicios, o por lo inconveniente o perjudicial que podra ser para el
acreedor el cumplimiento fraccionado. Ejemplos: la fabricacin y entrega
de un amueblado de sala o comedor, la elaboracin de un par de zapatos, la
construccin de una casa, el alquiler de sillas para los asistentes a una
conferencia, la sustanciacin de una audiencia judicial.
Indivisibilidad voluntaria. Es la que est determinada por la voluntad de
una sola persona (por ejemplo: en un testamento, una oferta al pblico o
una promesa de recompensa); o por la voluntad de dos o ms, como
sucedera en un contrato. Es claro, en esta clase de obligaciones, que las
prestaciones pueden ser divisibles, pero la voluntad del o los interesados
determinan su indivisibilidad. Quiz el caso ms frecuente sea el de la
obligacin de pagar una suma de dinero. Esta podra cumplirse en tantas
partes como unidades monetarias haya, pero si los interesados convienen
en un pago ntegro o de conjunto, la obligacin ser indivisible.
Indivisibilidad legal. La nica razn de esta clase de indivisibilidad es ley.
Es decir, la obligacin es indivisible no porque as lo imponga la naturaleza
de la prestacin, ni porque una de las partes as lo hubiere establecido o lo
hubieren convenido ambas, sino exclusivamente porque as lo impone la
ley. Ejemplo: la obligacin notarial de autorizar el testamento en un solo
acto.
107. Es necesario advertir que el principio que sigue en este asunto el
Cdigo Civil es el de la indivisibilidad. Esto queda claro de sus disposicin
concernientes a que: El deudor no puede obligar al acreedor a recibir por
partes el pago de una deuda aunque sta sea divisible, salvo convenio; y
que El pago deber hacerse del modo que se hubiere pactado, y no podr
efectuarse parcialmente sino por convenio expreso o por disposicin de la
ley (Artculos 1374 y 1387, prrafo primero).
108.
Indivisibilidad de las acciones de sociedades mercantiles. De
conformidad con el artculo 104 del Cdigo de Comercio, Las acciones son
indivisibles. En caso de copropiedad de una accin los derechos deben ser
ejercitados por un representante comn... Los copropietarios responden
solidariamente de las obligaciones derivadas de la accin.

109. Cumplimiento. Es lgico entender, a la luz de lo antes expuesto, que la

obligacin indivisible debe ser cumplida por entero, de una sola vez, en un
solo acto.
110. Incumplimiento. Si fueren varios los obligados, el acreedor tendr que
demandarlos a todos, salvo que uno slo estuviere encargado de ejecutar la
prestacin. Si se hubiere pactado clusula de indemnizacin, el
incumplimiento de uno solo de los deudores da lugar a su cobro, sin
perjuicio del derecho de los dems de reclamar al culpable lo que hubieren
pagado por l.
111. Prdida de la cosa indivisible. Si se perdiere la cosa indivisible y la
prdida fuere culpable, todos los deudores estarn obligados a pagar su
valor. Desde luego, esta prestacin equivalente
no tiene carcter
indivisible. Por el contrario, cada deudor pagar nicamente la parte o
porcin de dinero que le corresponda.
Artculos 1373, 1376, 1377 y 1378 del Cdigo Civil
Por la singularidad o pluralidad de sujetos que integran la parte
acreedora y la parte deudora. En atencin a ello, las obligaciones
pueden ser: simples y mancomunadas:
112. Obligaciones simples. Son aquellas en las que tanto la parte
acreedora como la parte deudora estn integradas, cada una, por un solo
sujeto. De manera, entonces, que toda la acreedura pertenece a una sola
persona, y toda la deuda est a cargo, tambin, de una sola persona. De
esa suerte, en caso de incumplimiento, el nico acreedor demanda toda la
prestacin al nico deudor.
113. Obligaciones mancomunadas. Son aquellas en las que la parte
acreedora, o la parte deudora, o ambas a la vez, estn integradas por ms
de una persona. Por tal razn, la mancomunidad puede ser:
w)
x)
y)

Mancomunidad activa: varios acreedores y un solo deudor.

Mancomunidad pasiva: varios deudores y un solo acreedor.
Mancomunidad mixta: varios acreedores y varios deudores.
114. Clases de mancomunidad. Por sus efectos la mancomunidad puede
ser: simple y solidaria.
Mancomunidad simple.
Definicin. Rezznico8 dice, refirindose a las obligaciones mancomunadas
simples que Son aquellas que tienen como titulares del crdito a varios
deudores (mancomunidad pasiva), entre los que se divide la prestacin
8

Rezznico, Luis Mara. Enciclopedia Jurdica OMEBA.

Apndice I, pgina 508.

(siempre que esta sea divisible, como sucede en el caso de una suma de
dinero). Vale decir, que cada uno solo es acreedor o deudor de su parte
115. Elementos. Los elementos que integran la obligacin mancomunada
simple son:
z)

Pluralidad de sujetos (en la parte acreedora, en la parte deudora o

en ambas).

aa)
Unidad de causa (origen comn). Debe existir una razn voluntaria
o proveniente del objeto de la obligacin por la que actan conjuntamente.
Por ejemplo: Las personas A, B y C, copropietarias de un inmueble urbano
desean construir una casa. Para tal fin obtienen de D, E y F un prstamo de
dinero.
bb)
Divisin del objeto. La obligacin es originariamente nica, pero
para efectos de su cumplimiento se considera dividida en tantas
obligaciones como personas integren la
parte acreedora y la parte
deudora.
cc)
Pluralidad de relaciones jurdicas. En principio, es decir, al
momento de la celebracin de la obligacin, la relacin jurdica es una,
pero posteriormente y para efectos del cumplimiento de la prestacin se
divide en tantas relaciones jurdicas como personas integren la parte
deudora y la parte acreedora. Cada acreedura y cada deuda son
independientes de las dems. En el caso del ejemplo, habran tres
relaciones jurdicas dentro de una misma obligacin.
116. Origen. Las obligaciones mancomunadas simples pueden provenir: a)
De la ley; b) De la voluntad unilateral, entre vivos o mortis causa; c) Del
contrato.
117. Caractersticas. Segn Espin9, las caractersticas de la obligacin
mancomunada simple, son las siguientes: lo. Pluralidad de acreedores o
deudores (o de ambos); 2o. Existencia de un vnculo obligatorio
originariamente nico, y 3o. Divisin de la obligacin originariamente
nica, en tantas obligaciones como sujetos. Esto lleva a entender que al
celebrarse este tipo de obligacin debe convenirse o establecerse qu
parte o porcin debe cada uno de los deudores y a quien de los acreedores
se la debe. Esto, porque en lo sucesivo no habr relacin alguna con los
dems deudores y los restantes acreedores. Eso significa la parte final del
artculo 1348 del Cdigo Civil concerniente a que: En este caso, el crdito
o la deuda se consideran divididos en tantas partes como acreedores o
deudores haya, y cada parte constituye una deuda o crdito separados.
118. Efectos o consecuencias jurdicas:
9

Espn, Diego. Ob. Cit. Pgina 117.

dd)
Cada acreedor puede reclamar el cumplimiento nicamente de la
porcin
que le corresponde de la prestacin.
ee)
Cada deudor puede ser constreido al cumplimiento nicamente
de la porcin que le corresponde de la prestacin.
ff)

La mora de uno de los deudores no afecta a los dems deudores ni

favorece a los otros acreedores. Es decir, slo queda en mora el deudor que
fue interpelado, y solo se beneficia de los efectos de dicha mora el acreedor
que interpel. Los otros deudores aunque estuvieren en retardo culpable
no estn aun en mora, y los dems acreedores en tanto no requieran
formalmente de pago a los otros deudores, no habrn adquirido las
ventajas jurdicas de la mora.

gg)
La culpa de uno de los deudores no afecta a los otros. Esto
acontece especialmente en los casos en los que lo debido es una cosa en
especie, y se pierde por imprudencia, negligencia o impericia de uno solo
de los deudores.
hh)
La interrupcin de la prescripcin contra uno de los deudores no
afecta a los dems, ni favorece a los otros acreedores. Es decir, el nico
contra quien se inutiliza el tiempo ya transcurrido desde que la obligacin
era exigible, es el deudor contra quien se ejecut el acto determinante de
la interrupcin; y el nico que obtiene el beneficio de prolongar la vigencia
de la obligacin es el acreedor que accion para interrumpir la
prescripcin.
ii)

La sentencia condenatoria (y su efecto de cosa juzgada) obtenida

por un solo acreedor contra uno solo de los deudores, no afecta a los
dems, ni favorece a los otros acreedores. Esto resulta lgico si se toma en
cuenta la independencia de acreeduras que hay en la obligacin
mancomunada simple y si se piensa, adems, que los efectos de una
sentencia no pueden extenderse a quienes no fueron citados, odos y
vencidos en juicio.
119. Mancomunidad simple legal. El Cdigo
obligaciones mancomunadas simples siguientes:

jj)

Civil

contempla

las

Si son varios los arrendatarios, todos son responsables del

incendio en la proporcin de la parte que respectivamente ocupan, a no ser
que se pruebe que el incendio comenz en la habitacin de alguno de ellos,
quien en tal caso ser el nico responsable. Artculo 1913.

kk)
Cuando varios profesionales hubieren prestado sus servicios en un
mismo asunto, cada uno de ellos tendr derecho a ser retribuido
proporcionalmente a los servicios prestados, y al reembolso de los gastos.
Artculo 2031.

Mancomunidad Solidaria.
120. Definiciones. De Pina10 la define diciendo que Es una especie de la
mancomunada que se caracteriza por la circunstancia de que de dos o ms
acreedores tenga cada uno, por s, el derecho de exigir el cumplimiento
total de la obligacin (solidaridad activa), o dos o ms deudores queden
obligados a responder cada uno, por s, en su totalidad de la prestacin
debida (solidaridad pasiva) .
Espn11 indica que Es aquella en que existiendo varios acreedores o
varios deudores, o varios deudores y varios acreedores a la vez, cada
acreedor puede exigir y cada deudor debe cumplir ntegramente la
prestacin, de tal forma que la obligacin queda totalmente extinguida por
la reclamacin de un solo acreedor y el pago de un solo deudor.
121. Origen. a) Disposicin expresa de la ley; b) Disposicin unilateral
expresa de voluntad, entre vivos o por causa de muerte; c) El contrato, con
clusula expresa.
122. Elementos:
ll)

Pluralidad de sujetos (en la acreedura, en la deuda o en ambas);

mm)
Unidad de causa (origen comn). Esto significa que debe existir
alguna razn determinada por la voluntad de las partes o por la ley, que les
obliga a actuar conjuntamente, vinculados por una misma relacin jurdica.
nn)

Unidad de objeto.

oo)

Unidad de relacin jurdica.

123. Caractersticas: Espn12 dice que las caractersticas de la obligacin

mancomunada solidaria son las siguientes: lo. Pluralidad de acreedores o
de deudores (o de ambos);2o. Posibilidad de reclamacin por un solo
acreedor de la prestacin ntegra, y correlativo deber de cada deudor de
realizarla tambin ntegramente, con la consiguiente extincin de la
obligacin para todos (relacin externa), y 3o. Posibilidad ulterior de
reclamacin de los acreedores o deudores entre s, para obtener, los
acreedores que no cobraron, su parte en el crdito, y el deudor, que pag
la totalidad, la parte correspondiente a los dems (relacin interna).

10

De Pina, Rafael. Derecho Civil Mexicano, Tomo IV, pgina

22.
11
Espn, Diego. Ob. Cit. Pgina 121.
12
Espn, Diego. Ob. Cit. Pgina 122.

124. Naturaleza jurdica. Creo que el Cdigo Civil, siguiendo una teora
que tiene muchos adeptos, fundamenta la mancomunidad solidaria en la
unidad del objeto. As explica que uno solo de los acreedores pueda exigir
el cumplimiento ntegro de la prestacin debida, y que uno solo de los
deudores pueda ser constreido al cumplimiento total.
Ahora bien, si eso fuera totalmente cierto, no existiran casos en los que el
mismo cdigo, como ms adelante puntualizo, permite el cumplimiento
parcial de la obligacin mancomunada solidaria. Por esa razn pienso, no
obstante mi respeto por la doctrina expuesta, que lo que verdaderamente
existe en esta clase de obligacin es, no obstante la pluralidad de sujetos,
una indivisibilidad de la prestacin (sea por la propia naturaleza de la
misma, por disposicin categrica de la ley o por la forma en que fueron
expresamente estipuladas las obligaciones y los derechos
de los
interesados), lo cual determina que exista una sola e indisoluble relacin
jurdica.
Por supuesto, estoy consciente que el Cdigo Civil no admite puntos de
vista como el mo, desde luego que en su artculo 1375 afirma que La
solidaridad no da a la obligacin el carcter de indivisible, ni la
indivisibilidad de la obligacin la hace solidaria.
Autores como Boffi Boggero13 comparten la tesis del Cdigo Civil. Este
autor dice que las obligaciones indivisibles y las mancomunadas solidarias
coinciden en algunos de sus efectos, pero difieren en su causa. La
solidaridad deviene del ttulo constitutivo de la obligacin, en tanto que la
indivisibilidad la determina la clase o tipo de prestacin.
Por mi parte admito que la solidaridad deviene del ttulo constitutivo de la
obligacin, siempre que se entienda en el sentido de que depende de la
voluntad del o de los instituyentes o de la ley, establecer que la
mancomunidad sea simple o solidaria. Acepto, tambin que la
indivisibilidad la determina el tipo o clase de prestacin, pero con la
observacin de que esto solo ocurre en la indivisibilidad natural, no as en
los casos en los que, siendo las prestaciones perfectamente divisibles por
su naturaleza, las personas determinan que su cumplimiento sea ntegro,
de una sola vez, es decir, indivisible.
De ah que reitero mi punto de vista de que en la mancomunidad solidaria
ms que unidad de objeto, hay indivisibilidad del mismo dispuesta as por la
ley o por la voluntad unilateral entre vivos o por causa de muerte, o por el
contrato, no obstante la pluralidad de sujetos en la acreedura, en la deuda
o en ambas a la vez.
Aparte de lo anterior, si la legislacin civil guatemalteca admitiese el
mandato tcito, me adscribira a otra tesis, que creo complementa mi
punto de vista, y que explica que,
lo que justifica
que en
la
13

Boffi Boggero, Luis Mara. Ob. Cit. Pgina 49.

mancomunidad solidaria uno solo de los acreedores pueda recibir el pago

ntegro (y entregar a cada uno de los dems su parte), y que uno solo de los
deudores pueda ser constreido al cumplimiento total (y tenga derecho de
que los otros le reintegren lo que pag por ellos), es que quien actu en
cualquiera de las formas dichas, no lo hizo nicamente en nombre propio
sino tambin en representacin de los dems, representacin que los
contratantes o estipulantes se otorgaron tcitamente entre s cuando
instituyeron, celebraron o aceptaron la obligacin mancomunada solidaria.
Planiol14, citado por Rojina Villegas dice: La solidaridad produce, en las
relaciones del acreedor con los deudores, algunos efectos secundarios que
no pueden explicarse mediante la simple obligacin de cada uno por el
total. Es necesaria otra idea, la de una representacin recproca entre los
codeudores, que hace que el acto ejecutado por o contra uno de ellos se
considere realizado por o contra los dems, respecto de los cuales produce
efectos como si fuere realizado por ellos.
Sealo, finalmente, que talvez la idea de la representacin entre los
coacreedores o entre los codeudores mancomunados solidarios est
implcita en el artculo 1354 del Cdigo Civil cuando dice que cada uno de
los acreedores o deudores solidarios pueden hacer todo lo que sea til a los
dems, pero no lo que les sea perjudicial.
Clases:
Mancomunidad solidaria activa (varios acreedores y un deudor
comn):
125. Efectos jurdicos:
Entre los acreedores y el deudor comn:
pp)
Cualquiera de los acreedores puede exigir al deudor comn el
cumplimiento ntegro de la prestacin. El deudor deber pagar
precisamente al acreedor que lo requiri, no a otro. (Antes del
requerimiento s podra pagarle a todos, o a uno solo de los acreedores, a
su eleccin).
qq)
La sentencia condenatoria obtenida por uno de los acreedores
solidarios contra el deudor comn, aprovecha a los otros (artculo 1363,
parte primera, del Cdigo Civil). Esto significa que los dems acreedores
no tendrn que demandar cada uno al deudor comn, pero tampoco
significa que cualquiera de ellos pueda solicitar la ejecucin de la
sentencia. Dicha ejecucin slo podr promoverla el acreedor que fue parte
en el proceso, quien quedar obligado a entregar a cada uno de los dems
14

Rojina Villegas, Rafael. Derecho Civil Mexicano. Tomo V,

Volumen II, pgina 693.

coacredores la porcin de la acreedura que a cada uno de ellos

corresponda.
rr)

La sentencia absolutoria del deudor aprovecha a ste contra todos

los acreedores solidarios, a menos que haya sido fundada en una causa
personal del acreedor demandante. Artculo 1363, parte segunda, del
Cdigo Civil. Esto significa que el deudor queda librado no solo del
acreedor que demand, sino de todos los acreedores incluyendo a los que
no fueron parte en el proceso. Es decir que, salvo que el fallo se hubiere
fundado en una causa personal del acreedor demandante, la sentencia
absolutoria produce efectos de cosa juzgada contra todos los acreedores.
Desde luego, si el acreedor demandante hubiere perdido la causa debido a
su dolo o culpa, los otros acreedores pueden demandarle el resarcimiento
de los daos y perjuicios que les hubiere causado.

Entre los acreedores:

ss)

Cada acreedor puede hacer lo que beneficie a los dems, pero no

lo que les perjudique.

tt)

El acreedor que obtenga el pago ntegro de la prestacin, debe

entregar a los dems acreedores la parte que a cada uno corresponde.
Advierto que no hay en el Cdigo Civil norma que as lo ordene.
Posiblemente el legislador consider que no era necesaria. Sin embargo, si
tuvieren los acreedores que reclamar judicialmente la entrega de sus
porciones o partes por razn de que no se las entreg voluntariamente
quien obtuvo el pago ntegro, tendran que fundamentar jurdicamente su
pretensin. Pienso que pueden hacerlo citando los artculos 485 y 491 del
Cdigo Civil, concernientes a que: hay copropiedad cuando un derecho
corresponde pro indiviso a varias personas, y que todo condueo tiene la
plena propiedad de la parte alcuota que le corresponda y la de sus frutos y
utilidades; y 1616, relativo a que Toda persona que sin causa legtima se
enriquece con perjuicio de otra, est obligada a indemnizarla en la medida
de su enriquecimiento indebido.

uu)
Para efectos de la restitucin arriba referida, es conveniente
puntualizar que los acreedores pueden acordar al celebrar la obligacin
qu parte de la acreedura corresponder a cada quien. Si no lo acordaren,
se presumir de conformidad con las normas de la copropiedad, que las
cuotas de los partcipes son iguales. Artculo 486 del Cdigo Civil
126. Mnima frecuencia. Es escasa la frecuencia de la mancomunidad
solidaria activa en el mbito civil. Ello obedece a que no hay actividades
contractuales en las que esa modalidad obligacional sea la mas idnea o
conveniente. Por otra parte, desalienta a los contratantes la posibilidad de
que uno solo de los acreedores mancomunados simples obtenga el pago

ntegro de la prestacin y luego, caiga casual o deliberadamente en

insolvencia. Dicha situacin imposibilitara el cumplimiento del deber de
entregar a los dems acreedores la parte que corresponde a cada uno.
127. Presuncin. La mancomunidad simple se presume. Es decir, si se
celebra una obligacin mancomunada y no la califica la ley, la voluntad
unilateral del instituyente,
ni los contratantes, como mancomunidad
solidaria, se tendr como simple. Ello es as porque, comparada con la
solidaria, la mancomunidad simple es mucho ms favorable para el deudor.
Mancomunidad Solidaria Pasiva (varios codeudores y un solo
acreedor).
128. Elementos:
vv)

Pluralidad de sujetos.

ww)

Unidad de objeto.

xx)
Unidad de vnculo jurdico. Se deduce del Cdigo Civil que en la
mancomunidad solidaria hay un solo vnculo o relacin jurdica. Sin
embargo ello no es absoluto, puesto que admite excepciones como la
contenida en el prrafo segundo del artculo 1353 del Cdigo Civil
concerniente a que La solidaridad expresa podr pactarse aunque los
acreedores o deudores no se obliguen del mismo modo, ni por plazos ni
condiciones iguales. Por eso Bejarano Snchez15 dice que: Cada vnculo
puede ostentar sus propias modalidades e imperfecciones, sin desvirtuar
los dems, ni la fuerza general de la relacin colectiva.
129. Efectos jurdicos:
Entre los codeudores y el acreedor comn:
yy)
Todos los deudores, o cualquiera de ellos pueden ser constreidos
por el acreedor comn al cumplimiento ntegro de la prestacin. Esto
determina dos ventajas para el acreedor: una, que tiene derecho de elegir
si exige el pago a todos o a uno solo; y otra, que hay varios patrimonios
sobre los que puede ejercer coercin judicial para obtener el pago.
zz)

El pago total efectuado por uno solo de los deudores libera a

todos frente al acreedor comn, y extingue totalmente la obligacin.

aaa)
En caso de demanda, el deudor podr interponer contra el
acreedor comn todas las excepciones que le sean personales, las que se
originen de la naturaleza de la obligacin y las comunes a todos los
15

Bejarano Snchez, Manuel . Obligaciones Civiles. Pgina

563.

codeudores. Como puede fcilmente apreciarse, la ley confiere amplitud

de defensa procesal al deudor demandado, y es lgico y justo que as sea,
porque a l est el acreedor demandndole el cumplimiento ntegro de la
prestacin. Obviamente, las nicas excepciones que no puede interponer
son las que sean personales de los otros codeudores.
bbb)
La novacin celebrada por el acreedor comn con uno solo de los
deudores, libera a los dems. Esto es razonable, desde luego que ello
implicara que por haber introducido cambios sustanciales al objeto de la
obligacin sta se extingui y naci una obligacin nueva, la cual no puede
vincular a quienes no fueron parte en su celebracin.
Lo que el Cdigo Civil no aclara es qu pasa con los derechos que tenan
los deudores que quedaron liberados (en caso la obligacin mancomunada
solidaria fuere bilateral y los deudores tuvieren derechos contra el
acreedor). Resolver el caso no es fcil. La dificultad nace de una mala
regulacin de la ley. Lo correcto, a mi juicio, hubiese sido, siguiendo la tesis
de la unidad de objeto implcita en el Cdigo Civil, establecer que la
novacin solo puede celebrarse con el consentimiento unnime de los
deudores, de donde devendra que, si se celebra con uno solo de ellos,
dicha novacin sera nula absolutamente por falta de un elemento esencial:
el consentimiento de los dems codeudores.
ccc)
Si el acreedor comn celebra novacin con uno solo de los
deudores y luego exige la adhesin de los dems codeudores, y estos se
rehusan, subsiste inalterada la obligacin originaria. Esta regulacin es
correcta, pero contradictoria con la comentada en el prrafo anterior.
Resulta, relacionando ambas: que si el acreedor comn celebra la novacin
con uno solo de los deudores sin consultarle a los dems, es vlida la
novacin y dichos deudores quedan liberados; pero si la celebra con un
deudor y posteriormente exige la adhesin de los dems y estos se
rehusan, la novacin pierde validez y subsiste la primitiva obligacin.
Creo que lo correcto sera regular la situacin en la forma que sugiero en
la parte final del prrafo anterior.
ddd)
El pago parcial aceptado por el acreedor no altera sus derechos
por el resto de la deuda, ni los de los deudores entre s. Desde luego, dicho
pago parcial s implica fraccionamiento del objeto de la obligacin.
eee)
La quita o remisin que hiciera el acreedor comn a uno solo de
los deudores solidarios, no altera sus derechos por el resto de la deuda ni
los deudores entre s. Pero s quebranta la tesis de la unidad del objeto,
pues al perdonar a uno solo de los deudores nicamente le est
condonando su parte alcuota y dejando el resto de la deuda a cargo de los
dems codeudores. Puede sintetizarse esto diciendo que el perdn de uno
no implica el perdn de todos.

fff)

La confusin libera a los otros codeudores por la parte de aquel en

cuya persona se han reunido las calidades de acreedor y deudor. Esto es
absolutamente razonable. Sera injusto que el antiguo codeudor, que por
virtud de la confusin se convirti en acreedor de sus antiguos
compaeros, cobrase a aquellos toda la deuda, inclusive la parte que a l
le hubiese correspondido pagar de haber continuado en su calidad de
codeudor.

ggg)
El deudor solidario a quien se haya requerido el cumplimiento, no
puede oponer compensacin al acreedor por lo que ste deba a otro de los
codeudores. Esto es congruente con la exigencia del Cdigo Civil relativa a
que para que sea procedente la compensacin es indispensable que ambos
sujetos sean acreedores y deudores recprocos, por derecho propio. Por lo
tanto, si se aceptara que el deudor solidario demandado interpusiese
compensacin por lo que el acreedor comn debe a otro de los codeudores,
se estara admitiendo una alegacin de compensacin invocando derecho
ajeno.
hhh)
Si el acreedor comn renuncia a la solidaridad respecto a uno solo
de los codeudores y otro cae en insolvencia, la parte del insolvente ser
repartida proporcionalmente entre todos los deudores, comprendiendo al
que haba sido liberado de la solidaridad.
Critico por partes la norma transcrita, as: 1.) No debera el acreedor poder
alterar la solidaridad por s solo, es decir, sin el consentimiento de todos los
deudores. Eso quebranta gravemente el consentimiento que dieron todos
los codeudores al celebrar la obligacin; 2.) Si el acreedor renunci a la
solidaridad respecto de uno de los deudores, ello significa que ste sale de
la relacin originaria, y entabla con el acreedor una nueva relacin
jurdica que le permite responder nicamente de su parte de la prestacin.
Entonces, si otro de los antiguos codeudores suyos deviene insolvente,
tendran que ser los restantes codeudores los responsables de responder
por su cuota. El liberado de la solidaridad no, puesto que l ha dejado ya
de ser deudor solidario y pasado a ser deudor simplemente mancomunado,
y por lo tanto, responsable nicamente del cumplimiento de su parte. 3.)
Regular el caso como lo hace el Cdigo Civil no solo quebranta principios
bsicos de la mancomunidad, sino tutela exagerada e injustificadamente al
acreedor.
iii)

Si se comprueba que el acreedor comn quiso liberar de toda

obligacin al deudor respecto del que renunci a la solidaridad, y otro de
los deudores deviene insolvente, la parte de ste quedar a cargo del
acreedor.

jjj)

Si la cosa debida perece por culpa de cualquiera de los deudores

solidarios, todos sern solidariamente responsables del precio y de los
daos y perjuicios. Los deudores no culpables tendrn derecho a que el

culpable les reintegre la parte del precio que le corresponde y la totalidad

de los daos y perjuicios resarcidos al acreedor.
kkk)
En caso de fallecimiento de un deudor solidario, cada uno de sus
sucesores est obligado al pago de la cuota que corresponda al causante,
en proporcin
a su haber hereditario, salvo que la obligacin sea
indivisible, en cuyo caso todos los herederos debern pagar conjuntamente
la totalidad de la cuota.. Todos los sucesores sern considerados como un
solo codeudor solidario (es decir, por estirpe) en relacin con los otros
codeudores.
Entre los codeudores
lll)

El deudor que ha sido constreido al cumplimiento total tiene

derecho de repetir contra los dems codeudores, por la parte que a cada
uno de stos corresponde. Si uno de los deudores solidarios resulta
insolvente, la parte que le corresponde en la obligacin se distribuir a
prorrata entre los codeudores solventes y el que hizo el pago. Para tales
efectos, al celebrar la obligacin puede haberse acordado qu parte del
crdito le corresponde a cada deudor. Si no lo hubieren acordado se
entender, de conformidad con las normas de la copropiedad, que las
cuotas sern iguales.

mmm)
Pierde el deudor el derecho de repeticin contra los dems
deudores cuando, pudiendo legalmente hacerlo, no opone la prescripcin o
las excepciones comunes a todos los codeudores. Esto no es ms que una
aplicacin puntual de la norma concerniente a que cada deudor puede
hacer lo que favorezca a los otros, pero no lo que los perjudique.
Mancomunidad
deudores):

solidaria

mixta

(varios

acreedores

varios

130. Efectos. Adems de los contemplados para la mancomunidad solidaria

activa y la mancomunidad solidaria pasiva, que obviamente le son
aplicables, el Cdigo Civil contiene el siguiente: Cualquier acto que
interrumpa la prescripcin en favor de uno de los acreedores o en contra
de uno de los deudores solidarios, aprovecha o perjudica a los restantes,
siempre que el tiempo exigido por la ley haya debido correr del mismo
modo para todos ellos el acreedor slo podr exigir a los deudores, cuyas
obligaciones no hayan prescrito, el valor de stas, deducida la parte que
corresponde a los dems. Artculo 1361 del Cdigo Civil. Esto significa
que aunque el acto determinante de la interrupcin lo haya efectuado uno
solo de los deudores o lo haya ejecutado solo un acreedor contra uno solo
de los deudores, la inutilizacin del tiempo transcurrido perjudica a todos
los deudores, y que la consiguiente prolongacin de la vigencia de la
obligacin beneficia por igual a todos los acreedores.

131. Excepciones a la unidad o indisolubilidad de la mancomunidad

solidaria.
Lo dicho hasta aqu, respecto de
los efectos de la
mancomunidad solidaria, demuestra que en la misma hay una sola e
indisoluble relacin jurdica, nacida de la indivisibilidad natural, legal o
voluntaria de la prestacin, lo que determina una peculiar forma de
obligarse de las personas que integran, de manera plural, la parte
acreedora, la parte deudora, o ambas a la vez. Sin embargo, el propio
Cdigo Civil contempla casos en los que es permisible alterar dicha unidad,
en la forma siguiente:
a)

El acreedor de uno solo de los deudores solidarios puede exigir de

l la parte que le corresponde. Es decir, no necesariamente debe exigir el
pago de la totalidad del crdito. Artculo 1362.

b)

El acreedor puede celebrar novacin o transaccin con uno solo

de los deudores solidarios. Artculos 1364 y 1365.

c)

El acreedor puede hacer quita o remisin del crdito en favor de

uno solo de los deudores solidarios. Artculo 1366.

d)

El acreedor puede liberar a uno solo de los deudores solidarios.

Artculo 1367.

e)

El acreedor puede renunciar a la solidaridad respecto de uno solo

de los deudores solidarios. Artculo 1370.

f)

El acreedor puede demandar a uno solo de los deudores solidarios.

Artculo 1357.
132. No Presuncin. La mancomunidad solidaria no se presume. Debe
estar expresa en una disposicin de la ley, o en la manifestacin unilateral
o bilateral de voluntad que le da origen.
133. Frecuencia. Las ostensibles ventajas que proporciona al acreedor,
determinan que sea muy frecuente el pacto de mancomunidad solidaria
pasiva en las obligaciones civiles contractuales. Es tambin apreciable el
nmero de casos de obligaciones de este tipo que contiene el Cdigo Civil.
Entre las ms importantes cito:

a)

Quienes integren uniones, asociaciones o comits, que no tengan

personalidad jurdica, que se propongan llevar a cabo fines de socorro o de
beneficencia u obras pblicas, monumentos, exposiciones, festejos y
similares, son responsables solidariamente de los fondos que recauden y de
su inversin en la finalidad anunciada. Artculo 23.
b)
Cuando dos o ms personas tomaren a su cargo la gestin de los
negocios de un tercero, su responsabilidad ser solidaria. Artculo 1608.

c)

Las empresas o el dueo de cualquier medio de transporte sern

solidariamente responsables con los autores y cmplices de los daos o
perjuicios que causen las personas encargadas de los vehculos. Artculo
1651.

d)

Si varias personas son culpables del dao o perjuicio derivado de

acto ilcito, sern solidariamente responsables, salvo que pueda
determinarse la parte de dao o perjuicio causado por cada una. Artculo
1657.

e)

El que origina un apremio o prisin ilegales y el que los ordena,

son responsables solidariamente por el dao o perjuicio que causen.
Artculo 1667.

f)

El propietario y el constructor sern responsables solidariamente

de los daos o perjuicios causados por la ruina total o parcial del edificio, si
la misma se debi a defecto de construccin. Artculo 1671.

g)

Si dos o ms personas han nombrado un mandatario para un

negocio comn, quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del
mandato. Artculo 1716.

h)

Si fueren varios los liquidadores de la sociedad civil, debern

proceder conjuntamente y su responsabilidad ser solidaria. Artculo 1780.

i)

Cuando en el contrato de comodato sean varios los comodatarios,

todos ellos respondern solidariamente. Artculo 1972.

j)

Si el contratista y el ingeniero, arquitecto o constructor fueren

personas distintas, la responsabilidad por la destruccin o deterioro de la
obra, debidos a dolo o culpa, ser solidaria. Artculo 2015.

k)

Si varias personas encomendaren un negocio o solicitaren

servicios profesionales en un mismo asunto, sern solidariamente
responsables por el pago de los honorarios y gastos causados con tal
motivo. Artculo 2030.
134. Tambin el Cdigo Procesal Civil y Mercantil contempla obligaciones
mancomunadas solidarias, en los casos siguientes:

l)

Si fueren varias las personas condenadas en costas, todas sern

responsables solidariamente de su pago. Artculo 579, prrafo primero.

m)

Las costas correspondientes a las actuaciones nulas, sern a cargo

de los funcionarios o empleados pblicos, en forma solidaria, si les fueren
imputables. Artculo 618.

135. Solidaridad del fiador. Es de frecuente uso en contratos de diferente

ndole la constitucin de fianzas solidarias. Esto origina una obligacin
bastante peculiar porque: a) el fiador realmente no debe nada, dado que es
slo garante, no codeudor. Se trata, por lo tanto, de un caso en el que hay
coaccin sin deuda propia. Su responsabilidad y por consiguiente la
coaccin que el acreedor ejercita en su contra se fundamenta en la
circunstancia de que se oblig a responder por una deuda ajena; b) Su
obligacin es accesoria, y no obstante ello, se le puede exigir el pago en la
misma categora en que puede hacerse con el deudor principal, sin que
pueda alegar en su favor los beneficios de orden y excusin.
La solidaridad, pues, coloca al fiador, para el caso de que se vea obligado a
pagar por el deudor principal, en la misma posicin que tendra un
codeudor solidario, con la diferencia de que ste no podra repetir por el
total de lo pagado, pues debe deducir la parte que le corresponde en la
deuda; en tanto que el fiador s puede repetir contra el deudor principal
por el total, porque como ya se dijo l no deba nada al acreedor.
136. Cdigo de Comercio. El Cdigo de Comercio contempla obligaciones
mancomunadas solidarias en los artculos siguientes: 27, 80, 81, 104, 109,
126, 153, 171, 172, 183, 217, 223, 224, 240, 245, 267, 398, 674, 760, 797,
926, 1027.
137. Diferencia entre la obligacin indivisible y la obligacin solidaria. La
obligacin es indivisible porque su objeto lo integran prestaciones que no
pueden ser cumplidas por partes o por etapas. La obligacin es solidaria,
no por la clase de prestaciones que integran su objeto (las que pueden ser
divisibles o indivisibles), sino porque uno solo de los acreedores puede
cobrar la totalidad de la acreedura, y uno solo de los deudores puede ser
constreido al pago ntegro de la deuda. La indivisibilidad depende, pues,
del tipo de prestacin. La solidaridad, en cambio, la determina la forma en
que los sujetos se vincularon.
Por la naturaleza de la relacin jurdica. En atencin a esto, las
obligaciones pueden ser: coercitivas (o propiamente jurdicas); y no
coercitivas (o naturales).
Obligaciones coercitivas o jurdicas.
138. Son aquellas cuyo cumplimiento puede exigir el acreedor por medio
del juez competente. Constituyen la mayora de las obligaciones civiles y en
su existencia y eficacia descansa la confianza del pblico en las
prestaciones de pago diferido.
Obligaciones naturales o no coercitivas.
139. Denominadas tambin obligaciones morales, son aquellas cuyo
cumplimiento queda sujeto exclusivamente a la voluntad del deudor, sin

que el acreedor pueda ejercer en su contra ninguna medida de coercin

judicial. Es decir, inmune el deudor a toda coaccin del acreedor, cumplir
nicamente si su honor, probidad o buena fe as se lo aconsejan.
El debate doctrinario acerca de la naturaleza jurdica de las obligaciones
naturales ha sido largo y complicado. Entre las teoras principales que para
explicarlas se han formulado destacan las siguientes:
n)

Las que las equiparan a los deberes morales. Sin embargo, si se

piensa que los deberes morales nunca pueden producir efectos jurdicos,
no puede comprenderse, a la luz de esta tesis, como las obligaciones
naturales s los producen cuando el deudor las cumple voluntariamente.

o)

Las que las califican como deberes morales en trnsito de

convertirse en deberes jurdicos. Observando con detenimiento, no se
encuentran casos en que los deberes morales propiamente dichos
evolucionen hacia una transformacin en deberes jurdicos. Por el
contrario, lo que se encuentra es que algunas obligaciones civiles al perder
su coercibilidad se transforman en obligaciones naturales.

p)

Las que dicen que las obligaciones naturales son verdaderas

obligaciones jurdicas, solo que imperfectas por carecer de coercibilidad.
Me adhiero a esta ltima tesis, con la observaciones siguientes:
1 Las obligaciones naturales existen nicamente en los casos
expresamente admitidos por la ley. Si bien su origen puede ser cualquiera
de las fuentes reconocidas como productoras de obligaciones civiles, es
necesario que encuadren en alguno de los dos nicos tipos admitidos por el
Cdigo Civil.
2a Slo tienen efectos latentes, no inmediatamente efectivos. Dichas
expectativas se convierten en efectos jurdicos plenos a partir de que el
deudor efecta efectivamente el pago, y consisten en que dicho pago es
vlido e irrevocable. Es decir, nada puede aducir o hacer el deudor para
que se le devuelva lo voluntariamente pagado. Por el contrario, la ley
autoriza al acreedor para retener el pago como suyo.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el pago voluntario del deudor no
convierte a la obligacin natural en obligacin jurdica o coercitiva. As
tenemos que, si el pago fuere parcial, el acreedor carecera de accin para
cobrar judicialmente el saldo. Desde este punto de vista puede admitirse
que la obligacin natural es una obligacin sujeta a la condicin suspensiva
de que el deudor efecte el pago, en cuyo caso se produce el efecto jurdico
de retencin antes referido. Si no se cumple la condicin, es decir, si el
deudor no efecta voluntariamente el pago, la obligacin natural no
alcanzar eficacia jurdica.

3 En el caso de la obligacin prescrita, si al ser demandado el deudor no

opone la excepcin correspondiente, deber ser condenado al pago, pues
no puede el juez hacer valer de oficio la prescripcin extintiva o liberatoria.
4 La legislacin guatemalteca, a diferencia de algunas legislaciones
extranjeras, limita los efectos de la obligaciones naturales en el sentido de
que: a) No pueden oponerse por va de compensacin. El artculo 1470 del
Cdigo Civil exige para la compensacin que las obligaciones sean
igualmente exigibles; b) No pueden convertirse en obligaciones jurdicas
mediante novacin (al menos no todas). El artculo 2147 del Cdigo Civil
indica que las deudas de juego o apuestas no pueden ser convertidas por
novacin en obligaciones civilmente eficaces.
5 En lo que se refiere a las obligaciones prescritas si el deudor y el
acreedor, con nimo de novacin le introducen cambios sustanciales en el
objeto de manera que surge una nueva obligacin, tendra que entenderse
que el deudor est renunciando tcitamente a la prescripcin consumada
que ya le favoreca, admitiendo por consiguiente como vlida la obligacin
prescrita y aceptndola como base de la nueva obligacin.
6 No pueden convertirse (al menos no todas) en obligaciones jurdicas por
convalidacin de las partes. El artculo 2148 del Cdigo Civil establece que
El que hubiere firmado una obligacin que se derive de una deuda de
juego o de apuesta, puede anularla probando la causa real de la
obligacin. Ahora bien, en lo que atae a las obligaciones prescritas no
encuentro problema alguno en que puedan ser convalidadas, dado que el
Cdigo Civil permite que el deudor renuncie a la prescripcin ya
consumada.
En congruencia con lo expresado anteriormente, acepto el punto de vista
de Ludwig Enneccerus, citado por Rojina Villegas 16 concerniente a que
las obligaciones imperfectas son obligaciones sin accin. Se les niega la
accin y de consiguiente la realizacin mediante ejecucin forzada. No
obstante, son verdaderos crditos, pues pueden ser cumplidos. El pago
hecho a sabiendas de que no puede ejecutarse forzosamente constituye
donacin y no puede ser impugnado a ttulo de enriquecimiento injusto.
140. Pueden ser naturales de origen o naturales por causas sobrevenidas.
q)

Obligaciones naturales de origen. Son las que desde su nacimiento

carecen de coercibilidad. Considero que el nico caso de este tipo de
obligaciones previsto en el Cdigo Civil, es el concerniente a las
obligaciones provenientes de apuestas y juegos ilcitos. La norma que se
refiere a esto dice: No hay accin para reclamar lo que se gane en
apuestas o juegos Artculo 2145, prrafo primero.

16

Rojina Villegas, Rafael. Ob. Cit. Pgina 70.

r)

Obligaciones naturales por causas sobrevenidas. Son las que

nacieron dotadas de coercibilidad, pero la han perdido en momento
posterior de su vigencia. Es el caso de las obligaciones que no han sido
cumplidas, respecto de las cuales se consum ya el periodo de prescripcin
extintiva o liberatoria. En dicha circunstancia el deudor pagar si desea
hacerlo. En caso contrario, puede invocar en su favor la prescripcin de la
obligacin. Artculos 150l y 1504 del Cdigo Civil.
CAPTULO III. Cumplimiento o pago.
141. Si se tiene en cuenta las formas de comportamiento (prestacin) que
el acreedor puede vlidamente exigir al deudor (dar, hacer o no hacer), y se
piensa en la actitud que de buena fe debe ste asumir cuando la obligacin
fuere ya exigible,
se llega
fcilmente a la conclusin de que: el
cumplimiento o pago es la satisfaccin idnea de la prestacin debida. Es
decir, el deudor cumple o paga entregando la cosa debida, ejecutando la
actividad o servicio prometido, o abstenindose de entregar o de hacer,
segn lo estipulado o convenido.
142. Naturaleza jurdica. El cumplimiento o pago tipifica un negocio
jurdico de naturaleza contractual, por la sencilla razn de, en las
circunstancias normales en que esto debe ocurrir, el deudor ofrece el
cumplimiento, el acreedor lo acepta, y luego merced a ese recproco
consentimiento y a la ejecucin de la prestacin correspondiente, la
obligacin alcanza la principal de sus fases (las anteriores son las de
celebracin y vigencia), y como consecuencia de sta llega a su fase final:
la extincin Apoyo mi aseveracin en que, de conformidad con el artculo
1518 del Cdigo Civil: hay contrato cuando dos o ms personas convienen
en ... extinguir una obligacin.
Los nicos casos en los que el cumplimiento o pago no tipifica un negocio
jurdico son: 1. El de las obligaciones negativas, pues en ellas en tanto el
deudor se abstenga de dar o de hacer est cumpliendo la prestacin, sin
que para ello necesite del concurso o colaboracin del acreedor. Ms bien
se trata, en dicha clase de obligaciones, de una actitud unilateral del
deudor. 2. El del pago por consignacin, ya que en el mismo el acreedor no
acepta voluntariamente el pago, sino es el juez competente quien lo declara
efectuado.
Coincido con el autor del anteproyecto que dio origen al Cdigo Civil
vigente, en cuanto a que el cumplimiento o pago no constituye un modo de
extincin de las obligaciones sino, como antes dije, una fase (quiz la
principal o ideal) de la vida de la obligacin, cuyo itinerario cronolgico
comprende: celebracin, vigencia, cumplimiento y extincin. En tal virtud,
la extincin de la obligacin es una consecuencia o efecto jurdico del pago
o cumplimiento. El prrafo nmero 10 del capitulo V de la exposicin de
motivos del Cdigo Civil dice, respecto a esto, lo siguiente: El Cdigo del

77, igual que muchos cdigos antiguos, reglament el pago entre los
medios de extincin de las obligaciones y ciertamente que es el medio
normal para extinguirlas, por lo que no es defectuosa su colocacin en
dicho lugar. Sin embargo, tcnicamente debe figurar como efecto de las
obligaciones, pues para que stas se extingan deben antes satisfacerse o
cumplirse y este cumplimiento es el efecto inmediato y directo de la
obligacin, puesto que las partes contratan para que la prestacin se
realice; y aunque es imperceptible el momento que separa los dos aspectos
del pago (cumplimiento y extincin), toda vez que se operan
simultneamente, no cabe duda que para que se declare la cancelacin
debe antes cumplirse o pagarse.
143. Elementos. Los principales, segn Etkin17, son los siguientes:
s)

Una causa, o sea, una obligacin de pagar. La cual, obviamente,

habr de ser lcita.

t)

Un objeto que se paga. El que, por supuesto, debe ser lcito y

posible.

u)

Un sujeto que paga (solvens), que puede o no ser el deudor.

(Adelante se har referencia al pago efectuado por terceras personas).

v)

Un sujeto que recibe el pago (accipiens), que puede ser el

acreedor y excepcionalmente un poseedor del crdito (acreedura).
Tambin un tercero debidamente facultado por el acreedor.

w)

Capacidad del solvens y del accipiens.

x)

Intencin de pagar (animus solvendi).

Creo que para completar los elementos merecedores de estudio, debe
agregarse:
los principios esenciales que lo rigen, y las modalidades que puede adoptar.
144. Principios. Los fundamentales o verdaderamente rectores, son los de
identidad, indivisibilidad e integridad.
Principio de identidad. Consiste en que debe satisfacerse exacta y
fielmente la prestacin debida. El Cdigo Civil lo establece en el artculo
1386 diciendo que: No se puede obligar al acreedor a aceptar cosa
distinta de la que se le debe, aunque el valor de la ofrecida sea igual o
mayor, salvo disposicin especial de la ley.
Principio de indivisibilidad. Implica que, salvo convenio o disposicin de
la ley, las obligaciones deben siempre cumplirse por entero, de una sola
17

Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo XXI, pgina 369.

vez, en un solo acto o momento. El Cdigo Civil lo admite en el artculo

1387, de la manera siguiente: El pago deber hacerse del modo que se
hubiere pactado, y no podr o por efectuarse parcialmente sino por
convenio expreso disposicin de la ley; y en el artculo 1374, que dice: El
deudor no puede obligar al acreedor a recibir por partes el pago de una
deuda aunque sta sea divisible, salvo convenio.
Principio de integridad. Se refiere a que, cuando la prestacin ser
satisfecha en diversos momentos o etapas, o cuando son varias las
prestaciones contratadas en conjunto,
la obligacin estar cumplida
cuando se haya ejecutado la ltima de sus etapas o la ltima de sus
prestaciones. El Cdigo Civil no tiene ninguna norma general concerniente
a este principio.
145. Modalidades. La persona obligada a cumplir o pagar es el deudor,
quien puede hacerlo personalmente o por medio de persona que de
conformidad con la ley pueda representarlo (salvo, desde luego, el caso
excepcional de las denominadas obligaciones intuitu personae, que se
tipifican, segn el artculo 1381 del Cdigo Civil, Cuando la calidad y
circunstancias de la persona del deudor hubieren sido motivo determinante
al establecer la obligacin).
Sin embargo, adems del pago o cumplimiento por el deudor o por su
representante legal, el Cdigo Civil admite que el pago se efecte, con
consentimiento del deudor o ignorndolo, por un tercero que tenga o no
inters en dicho cumplimiento. (Lo que no admite es que un tercero pague
o cumpla contra la voluntad expresa del deudor).
Pago efectuado por tercera persona, con el consentimiento del deudor:
Advirtase que, en este caso, el deudor est de acuerdo con que un tercero
pague la deuda suya. En tal circunstancia el pago produce los efectos
jurdicos siguientes: 1. El deudor queda liberado frente al acreedor hasta el
monto de lo efectivamente pagado; 2. El tercero subroga (sustituye) al
acreedor en todos los derechos, acciones y garantas que ste tena frente
al deudor. De manera, que cuando el tercero (subrogante) demanda
judicialmente el pago al deudor, no est ejercitando un simple derecho de
repeticin (actio in rem verso), sino una verdadera accin de subrogacin.
Es decir, est ejercitando contra el deudor, de conformidad con los
artculos 1453, 1454 y 1455, inciso 3o., del Cdigo Civil, la misma accin
procesal que el acreedor (subrogado) tena legalmente contra el deudor.
Pago efectuado por tercera persona, ignorndolo el deudor:
Entiendo, aunque la ley no lo diga, que para que sea aceptable
jurdicamente que un tercero pague una deuda ajena, sin que lo sepa el
deudor, debe haber una causa que lo justifique y actuar de buena fe, es
decir, buscando beneficios para el deudor o al menos con la intencin de

evitarle perjuicios o inconvenientes. El tercero estar, en tal caso,

actuando como gestor de negocios del deudor. Porque, si por ejemplo, un
tercero efecta un pago parcial con el propsito de interrumpir la
prescripcin cuyo tiempo corre a favor del deudor, el resultado de dicho
pago sera perjudicial para el deudor, y en tal caso, no debera
concedrsele validez, por un lado, porque el deudor no ha encargado al
tercero efectuar el pago (no ha consentido que pague por l), y por otro,
por que sin su consentimiento y sin siquiera su conocimiento se est
actuando de manera que le perjudica.
Si el pago lo efecte el tercero con las caractersticas que antes dijimos,
entonces, aunque el deudor lo ignore, tendr los efectos jurdicos
siguientes: a) El deudor queda liberado frente al acreedor hasta el monto
de lo efectivamente pagado; b) No se produce subrogacin a favor del
tercero, pero s nace en su beneficio un derecho de repeticin: (actio in
rem verso) para que pueda exigir judicialmente al deudor el reintegro de lo
que pag por l.
Pago efectuado por tercera persona, contra la voluntad expresa del deudor:
Es razonable pensar que si cualquier persona (tercero) ofrece al deudor
pagar su deuda, y ste lo prohibe, el tercero debe abstenerse de hacerlo,
pues la ley protege la soberana de la voluntad del deudor diciendo, en el
artculo 1382 del Cdigo Civil, que el que pag contra la voluntad expresa
del deudor, no tendr derecho de repeticin.
Ahora bien, si no obstante la prohibicin del deudor, el tercero efecta el
pago, tendr que considerarse que el deudor queda liberado frente al
acreedor hasta el monto de lo efectivamente pagado, pues si el acreedor
recibi de buena fe el pago (es decir, ignorando la prohibicin del deudor),
dicho pago ser irrevocable, puesto que tampoco podra calificrsele de
indebido, por razn de que el tercero no lo efectu por error. De manera,
entonces, que tampoco habr enriquecimiento sin causa del deudor
(porque si bien hay un beneficio para el deudor sin contraprestacin a su
cargo, lo justifica la violacin de la prohibicin legal por parte del tercero),
y el deudor, ante la irrecuperabilidad (carencia de derecho de repeticin)
que la ley establece, perder irremisiblemente lo que pag.
Artculos 1380, 1381, 1382 del Cdigo Civil.
146. Personas que pueden efectuar vlidamente el pago. El deudor capaz
que, adems, sea dueo de la cosa que paga y tenga capacidad para
enajenarla; o la persona que legalmente le represente (ejemplos: un
mandatario, un administrador, con facultades expresas, el administrador de
la herencia autorizado por el juez competente). Ahora bien, si el pago
consisti en una suma de dinero o en cosas fungibles, aunque las hubiere
pagado un deudor incapaz o un tercero no autorizado, no habr derecho de

repeticin contra el acreedor que las hubiere gastado o consumido de

buena fe.
147. Personas que pueden recibir vlidamente el pago:
y)

El acreedor capaz o la persona que legalmente lo represente. Sin

embargo, el pago efectuado a quien no tuviere facultad para recibirlo, es
vlido si el acreedor lo ratifica o se aprovecha de l. Rigen, en este caso,
las reglas siguientes:

1.

No extingue la obligacin el deudor que paga a su acreedor

despus de haber sido notificado judicialmente para que no lo efecte.

2.

Es vlido el pago efectuado de buena fe a quien est en posesin

del derecho de cobrar, aunque sea despus vencido en juicio sobre la
propiedad del crdito (titularidad de la acreedura).

3.

. No es vlido el pago efectuado directamente al acreedor menor

de edad o incapaz. Es decir, el deudor sigue siendo deudor por haber
pagado indebidamente (debi pagarle al representante legal del menor o
incapaz). Sin embargo, si lo pagado se invirti en beneficio personal del
menor o incapaz o en la conservacin de su patrimonio, se extingue la
obligacin en la parte invertida en esos fines.
La excepcin antes referida se basa en que habra enriquecimiento sin
causa si se obligara al deudor a volver a pagar a pesar de que ha
demostrado que lo pagado fue invertido en beneficio personal del menor o
incapaz o en la conservacin de su patrimonio.

4.

No extingue la obligacin quien paga a un gestor de negocios,

excepto en el caso de que el acreedor ratifique la gestin.

a)

El administrador de bienes facultado por el acreedor, o el

administrador de la mortual autorizado por el juez competente.

b)

El portador de un recibo firmado por el acreedor o quien le

represente legalmente, a menos que las circunstancias se opongan a la
presuncin de que el portador (que, por supuesto deber entregar el recibo
al deudor), tiene autorizacin para recibir el pago.

c)

Una tercera persona a quien el acreedor orden pagarle. Lo

importante para el deudor, en este caso, es que la orden conste en
documento autntico y que el tercero le entregue, al recibir el pago, un
comprobante legalmente vlido. Esta modalidad es, en el fondo, una
peculiar forma de cesin de derechos o crditos.

d)

El juez competente, en el pago por consignacin.

148. Modo. a) El pago debe efectuarse de la manera que se hubiere
pactado. nicamente podr hacerse parcialmente por convenio expreso o
por disposicin de la ley; b) Si la deuda tuviere una parte lquida y otra
ilquida, podr el acreedor exigir el pago de la primera sin esperar que se
liquide la segunda; c) Los gastos que ocasione el pago sern cubiertos por
el deudor, salvo pacto en contrario. Lo relativo a gastos judiciales lo
decidir el juez que conozca del caso.
149. Momento. Debe pagarse: a) Inmediatamente. Es decir, en el mismo
momento en que se celebra la obligacin; b) Si lo anterior no fuere posible
o no quisieren las partes, al vencimiento del plazo que fijaren; c) Si las
partes no fijaren plazo y no fuere posible el cumplimiento inmediato, en el
plazo que indique la ley; y, d) Si la ley no indica plazo, en el que a peticin
del interesado fije el juez.
150. Lugar. a) El pago debe hacerse en el lugar designado en el contrato.
Si se hubiere designado para el pago el domicilio del acreedor y
posteriormente ste cambia voluntariamente de domicilio, deber
indemnizar al deudor por los gastos que por ese motivo haga para efectuar
el pago; b) Si no se design lugar, y se trata de cosa cierta y determinada,
se har en el lugar donde estaba la cosa al momento de contraerse la
obligacin; c) En cualquier otro caso, en el domicilio del deudor. (El Cdigo
Civil debi indicar, para mayor precisin, indicar que en la residencia del
deudor) .
151. Prueba. Si se trata de obligaciones activas o positivas (dar o hacer) la
prueba del cumplimiento corresponde rendirla al deudor. Dicha
cumplimiento se prueba con el comprobante escrito que el acreedor est
obligado a extender al deudor. Si el acreedor rehusare extender dicho
comprobante, el deudor puede vlidamente retener el pago. En tal caso el
deudor no incurrira en retardo culpable, pues no est obligado a pagar
mientras el acreedor sea omiso en el cumplimiento de su obligacin de
extender el documento escrito ms idneo para acreditar el pago. Desde
luego, si la situacin se prolonga ms all de un periodo razonable, lo
aconsejable es que el deudor acuda al pago por consignacin.
En el caso de obligaciones negativas (no dar, no hacer) se presume el
cumplimiento (abstencin) del deudor, y es al acreedor a quien corresponde
probar que hubo quebrantamiento (incumplimiento) de la obligacin. Es
decir, que el deudor di lo que no deba entregar o hizo lo que no deba
realizar.
En cualquiera de las dos situaciones anteriormente referidas, se hace
aplicacin del artculo 126, prrafos primero y segundo, del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, referentes a que Las partes tienen la carga de

demostrar sus respectivas proposiciones de hecho. Quien pretende algo ha

de probar los hechos constitutivos de su pretensin; quien contradice la
pretensin del adversario, ha de probar los hechos extintivos o las
circunstancias impeditivas de esa pretensin.
152. Presunciones legales. Previendo sin duda situaciones en las que, por
cualquier circunstancia, el deudor no pueda acreditar el pago por el medio
escrito que corresponda, el Cdigo Civil regul determinados casos en los
que, salvo prueba en contrario, se presume el pago. Dichos casos son:
a)

La entrega que hace el acreedor al deudor, del documento original

en el que consta la acreedura y la deuda, hace presumir la liberacin del
deudor, salvo prueba en contrario. Advirtase que la presuncin es amplia:
lo que se presume es la liberacin del deudor, la cual pudo haber ocurrido,
entre otras razones, porque ya pag, le fue condonada la deuda o el
acreedor renunci a su derecho de cobro. Lo importante es que el deudor
tiene en su poder el documento original (no una copia) en que consta la
acreedura y deuda, y que dicho documento le fue entregado por el
acreedor (no fue sustrado ni entregado por quien no estaba autorizado
para hacerlo).

b)

En los pagos que se efectan por periodos, la constancia de pago

del ltimo periodo hace presumir el pago de los periodos anteriores, salvo
prueba en contrario. La expresin ltimo no debe entenderse como final,
sino en el sentido de que la constancia de pago de un periodo subsiguiente
hace presumir el pago de los periodos precedentes, salvo prueba en
contrario.

c)

El pago del capital supone el de los intereses, salvo que se hubiere

aceptado el pago con la reserva expresa correspondiente. Esto es
consecuencia de que, segn la ley, el que debe capital e intereses no puede,
sin el consentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los
intereses, ni stos antes que a los gastos. Advirtase que aqu la ley no dice
simplemente salvo prueba en contrario. La presuncin se desvanece,
nicamente si el acreedor que recibi el pago del capital hizo reserva
expresa de que se le adeudan intereses.
153. Imputacin de pago. Se configura esta institucin jurdica, cuando
una persona que es deudora de varias obligaciones de
la misma
naturaleza, pero independientes entre s, respecto de un mismo acreedor,
hace un pago que no cubre el monto de todas las obligaciones. En tal
circunstancia, el deudor tiene derecho de elegir, a su libre albedro, a cual
de todas sus obligaciones debe acreditarse (imputarse) el pago. El
acreedor tiene el deber de aceptar la imputacin que haga el deudor.
Requiere la imputacin observar lo siguiente:

a)

Requisitos de validez. Para su validez se necesita que no haya

convenio previo entre las partes respecto del orden en que el deudor debe
satisfacerlas deudas, y que tampoco lo establezca imperativamente la ley.

b)

Comprobante diferente. Si no obstante la imputacin manifestada,

el deudor acepta del acreedor comprobante en el que ste imputa el pago a
obligacin distinta de la que indic , no puede solicitar que se aplique a
otra, salvo que hubiere causa que invalide la imputacin hecha por el
acreedor.

c)

Imputacin supletoria. Si el deudor no solicita que el pago

efectuado se acredite a determinada obligacin, la ley indica que la
imputacin se har de conformidad el orden siguiente: a la obligacin que
sea de plazo vencido (la cual, obviamente ya es exigible); si hay varias de
plazo vencido, a la que fuere ms onerosa para el deudor; si todas fueren
igualmente onerosas, a la ms antigua; y si todas tuvieren la misma
antigedad, el pago se imputar proporcionalmente a todas las
obligaciones.
154. Imputacin en la sociedad civil. El artculo 1765 del Cdigo Civil
establece que: El pago hecho a uno de los socios administradores por un
deudor particular suyo, que lo es tambin de la sociedad, se imputar
proporcionalmente a ambos crditos, aunque el socio lo hubiere aplicado
ntegramente en la carta de pago a su crdito particular; pero si se aplic
al crdito de la sociedad, se cumplir esta disposicin
Artculos 1283, 1384, 1385, 1386, 1387, 1388, 1389, 1390, 1391, 1392,
1393, 1394, 1395, 1396, 1397, 1398, 1399, 1400, 1401, 1402, 1403, 1404,
1405, 1406 y 1407 del Cdigo Civil.
154. Clases de pago:
Pago en especie.
155. Consiste esta modalidad de cumplimiento o pago, en que la prestacin
debida no se satisface en dinero sino con cualquiera otra prestacin lcita y
posible, que puede consistir en entregar bienes, prestar servicios o
abstenerse de algo en beneficio del acreedor. Advirtase que, en mi
concepto, no circunscribo el pago en especie al pago en bienes. Admito que
quiz esa especie sea la ms frecuente, pero puede pagarse tambin con
servicios de naturaleza civil, o con una abstencin que favorezca al
acreedor.
156. El Cdigo Civil prev, en general, el pago en especie limitado
nicamente al pago en bienes, en el artculo 1397, diciendo que Si el
pago tuviere que hacerse en especie y hubiere imposibilidad de entregar la
misma cantidad y calidad, el deudor satisfar el valor que la cosa tenga en
el tiempo y lugar sealados para el pago, salvo que se haya fijado precio al

celebrarse el contrato. Asimismo, en el artculo 1853 concerniente al

contrato de permuta, en los trminos siguientes: si la cosa que se entrega
se ha de pagar parte en dinero y parte en otros bienes, el contrato ser de
permuta siempre que la porcin estipulada en dinero no llegue a la mitad
del precio y, finalmente, en el prrafo tercero del artculo1880, relativo al
contrato de arrendamiento, en el sentido de que: La renta o precio del
arrendamiento debe consistir en dinero o en cualquier cosa equivalente,
con tal que sea cierta o determinada.
Creo que, salvo disposicin expresa de la ley, pueden las partes convenir
que el pago se efecte en especie, en cualquiera de las modalidades que
antes indiqu.
157. Pago en oro. Una modalidad importante, aunque quiz ya no tan
frecuente, del pago en especie, la constituye el pago en oro. Debido a la
vigencia de la Ley de libre negociacin de divisas (Decreto nmero 942000 del Congreso de la Repblica) que deroga, entre otros, los artculos
20, 21 y 22 de la ley monetaria, es actualmente libre la contratacin de
pago en oro, de conformidad con el artculo 5 de la citada ley, que al efecto
dice: Transacciones en oro. Es libre la importacin, exportacin,
disposicin, tenencia, compra y venta de oro amonedado o en barras, en el
territorio nacional. Artculos 1397, 1478 y 1483 del Cdigo Civil; 5 de la
Ley de libre negociacin de divisas.
158. Pago en monedas antiguas. Tipifica una modalidad de pago en
especie, porque como se efecta con monedas que carecen de curso legal,
las mismas no pueden tomarse como medio de pago o valor de cambio,
sino como objetos coleccionables por su valor histrico o artstico.
Pago en dinero.
159. El dinero puede ser conceptuado jurdicamente en diferentes
categoras: a) como cosa, en cuyo caso tendr las caractersticas de
mueble, genrica y fungible; b) como medio de intercambio de bienes y
servicios; c) como unidad de medida; d) como medio de pago. De ah la
preocupacin del Estado por mantener una moneda de curso legal de
fuerte poder adquisitivo capaz de servir a todas las obligaciones que se
contraigan, determinen y cumplan en el territorio nacional o en el
extranjero.
Modalidades. Las obligaciones cuya prestacin est constituida por una
cantidad de dinero pueden tener tres modalidades: pago en moneda
nacional, pago mediante cheque y pago en moneda extranjera.
160. Pago en moneda nacional:

Segn el artculo 1o. de la ley monetaria La unidad monetaria de

Guatemala se denomina Quetzal. El quetzal se divide en cien partes
iguales, denominadas centavos. El smbolo del quetzal se representa por la
letra Q. Dicha norma guarda, indudablemente, perfecta congruencia con
la disposicin contenida en el artculo 1395 del Cdigo Civil concerniente a
que El pago en moneda nacional lo har el deudor entregando igual
cantidad numrica con arreglo al valor nominal que tenga la moneda en la
fecha en la que se le requiera de pago, siempre que ya sea exigible la
obligacin.
Indiscutiblemente las dos normas legales arriba transcritas se
fundamentan en el principio del nominalismo. Es decir, se aferran ambas al
valor legal de la moneda nacional, casi tomando sta como un bien o cosa
ms, sin referencia alguna a las fluctuaciones del valor monetario, su
mayor o menor poder adquisitivo o a su valor de cambio frente a divisas
extranjeras, fenmenos stos que la vida diaria nos compele
inevitablemente a considerar. Desde luego, dicha rigidez legal constituye
severo obstculo para la celebracin de contratos de donde nazcan
obligaciones de pago diferido, especialmente cuando es necesario pactar
plazos largos para el cumplimiento.
161. Obligaciones dinerarias y de valor. Diferentes son, dice la doctrina,
las obligaciones dinerarias de las obligaciones de valor. En las primeras
rige, como en nuestra ley, el principio del nominalismo. En las segundas se
debe dinero y se paga dinero, pero no necesariamente la misma cantidad
recibida sino la que fuere equivalente, el da del pago, con el valor que
tena la moneda en el momento en que la obligacin fue contrada. Para
calcular dicha equivalencia deben los contratantes convenir el tipo de
referencia, por ejemplo, un metal precioso, una moneda extranjera, un
ndice de inflacin. Lo importante es medir las variaciones en el valor, en el
poder adquisitivo o en el valor de cambio de la moneda nacional.
162. Clusulas de estabilizacin. Son pactos especficos a los que acuden
las partes, desde luego por inters de los acreedores, para prevenir las
prdidas que podran causarles las variantes del valor monetario. Se les
denomina tambin clusulas de seguro o de garanta de valor y constituyen
medidas preventivas contra los efectos que producen la disminucin del
valor del dinero, en un sistema nominalistico.
Sin embargo, y a pesar de lo que antes dije de la necesidad de tomar en
cuenta las variantes del valor monetario, el artculo 1395 del Cdigo Civil
(antes transcrito), constituye mientras no sea modificado, insalvable
valladar para la validez de las clusulas de estabilizacin. Pactarlas en
contravencin de dicha norma, bien podra llevar a que se argumente que
son absolutamente nulas porque su objeto es contrario al orden pblico, de
conformidad con el artculo 1301, prrafo primero, supuesto primero, del
Cdigo Civil.

163. Pago mediante cheque. Constituye un pago sujeto a condicin

suspensiva. Es decir, tiene efectos el pago, y por consiguiente queda
extinguida la obligacin, hasta en el momento en que el banco respectivo
haga efectivo el cheque. As lo dice el artculo 1394 del Cdigo Civil y as
lo establece tambin el Cdigo de Comercio en su artculo 410 referente a
que Los ttulos de crdito dados en pago se presumen recibidos bajo la
condicin: salvo buen cobro, cualquiera que sea el motivo de la entrega.
En el numeral 16 del Libro V la exposicin de motivos del Cdigo Civil
expresa que: El cheque por s mismo no extingue la deuda sino hasta que
es pagado; pero si el pago se efectuare a su presentacin, la condicin
queda cumplida y, por lo tanto, surte sus efectos desde el momento en que
el cheque fue aceptado por el acreedor, pues ste voluntariamente convino
en cancelar la deuda al recibir el cheque, siempre que el depositario de los
fondos lo hiciera efectivo. Represe en que, de acuerdo con lo transcrito,
el pago se considera efectuado, y por lo tanto extinguida la obligacin,
desde el momento en que se recibi el cheque, no cuando ste fue hecho
efectivo.
164. Pago en moneda extranjera. Restricciones que impona la ley
monetaria quedaron derogadas por la ley de libre negociacin de divisas.
De manera que, actualmente, es libre el pacto, liquidacin y ejecucin de
obligaciones en moneda extranjera, en el territorio nacional de Guatemala.
En efecto, el prrafo primero del artculo l de la citada ley vigente dice: Es
libre la disposicin, tenencia, contratacin. remesa, transferencia, compra,
venta, cobro y pago de y con divisas y sern por cuenta de cada persona
individual o jurdica, nacional o extranjera las utilidades, las prdidas y los
riesgos que se deriven de las operaciones que de esa naturaleza realice; y
el artculo 8 establece que Salvo que las partes convencionalmente y en
forma expresa dispongan lo contrario, el quetzal se emplear como moneda
de cuenta y medio de pago en todo acto o negocio de contenido dinerario, y
tendr poder liberatorio de deudas, en todo caso los rganos
jurisdiccionales y administrativos debern respetar y hacer cumplir
fielmente lo convenido por las partes.
De manera entonces que, la norma contenida en el artculo 1396 del
Cdigo Civil, que se refiere a que el deudor de obligacin en moneda
extranjera cumplir con entregar su equivalencia en moneda nacional, al
tipo de cambio que rija en la plaza el da del pago, debe considerarse de
aplicacin supletoria, es decir, aplicable slo en los casos en que los
contratantes no han pactado expresamente lo contrario.
Pago por Consignacin:
165. Lo regul el derecho romano exclusivamente para el caso de que el
acreedor se negara a recibir el pago. De ah pas al derecho espaol en el
que, por influencia del derecho cannico, tuvo un fuerte matiz de exigencia

de veracidad y moralidad: se efectuaba depositando lo debido en la

sacrista de un iglesia, en presencia de hombres buenos.
Tiene actualmente como caractersticas principales las de ser: indirecto
(porque se efecta depositando lo debido antes el juez competente);
excepcional (porque precisa de la existencia de alguna causa que
imposibilite el pago directamente al acreedor o su representante legal);
liso y llano porque no puede sujetarse su validez a condiciones de ninguna
naturaleza), ntegro (porque debe depositarse la totalidad de lo que se
deba el da del depsito); y formal (porque se ejecuta previo cumplimiento
de un procedimiento judicial).
166. Elementos:
a)

Personal: deudor y acreedor capaces.

b)

Objetivo: Existencia de obligacin exigible, cuyo objeto debe

consistir en el pago de una cantidad de dinero o en la entrega de una cosa
cierta y determinada. La doctrina habla de pago por consignacin de
obligaciones de hacer. La ley se refiere nicamente a sumas o cosas.
De ah, y por la dificultad de otro tipo de prestaciones, que lo creo
circunscrito exclusivamente a obligaciones de dar.

c)

Formal: procedimiento previsto en el Cdigo Procesal Civil y

Mercantil.
167. Casos de procedencia. Procede, segn el artculo 1409 del Cdigo
Civil, en los casos siguientes:

a)

Cuando el acreedor se negare a recibir la cantidad o cosa que se

le debe. Por supuesto que la ley se refiere a los casos en que el acreedor
se niega a recibir el pago, sin causa justa. As se infiere del artculo 1429
del mismo cdigo que establece que el acreedor incurre en mora cuando
sin motivo legal no acepta la prestacin que se le ofrece. Obviamente el
deudor tendr que probar que ofreci el pago de la exacta suma o cosa
debida.

b)

Cuando el acreedor fuere incapaz de recibir el pago y careciere

de representacin legal. Ya hice referencia, en este mismo captulo, a que
no es vlido el pago que se haga directamente al menor o incapaz, salvo si
lo pagado se invirti en su beneficio personal o en la conservacin de su
patrimonio.

c)

Cuando el acreedor no se encuentre en el lugar en que debe

hacerse el pago y no tuviere en dicho lugar apoderado conocido. La
dificultad de este caso radica en que no hay a quien notificar el
ofrecimiento de pago por consignacin y la audiencia que el juez deber
conceder al deudor por el procedimiento de los incidentes. Quiz sea

preciso que previamente se declare ausente al acreedor y se le nombre

defensor judicial. As parece estimarlo el artculo 571 del Cdigo Procesal
Civil y Mercantil al decir que Si el acreedor se hallare fuera del lugar en
que debe hacerse el pago y no tuviere legtimo representante, se recibir
informacin de estos extremos y, con citacin del defensor que se le
nombre, aprobar el juez la consignacin si procediere, reservndose la
entrega de la cosa para cuando se apersone el acreedor o su
representante.
d)

Cuando fuere dudoso el derecho del acreedor y concurrieren

otras personas a exigir el pago, o cuando el acreedor fuere desconocido.
Verdaderamente creo que la aplicacin de esta norma es procesalmente
imposible, puesto que en la solicitud correspondiente es indispensable que
el deudor indique a favor de quien se consigna; y en ninguno de los dos
supuestos previstos se puede cumplir dicha exigencia procesal. Primero
habra que dilucidar judicialmente a quien corresponde legtimamente la
acreedura y, si hubiere motivo para no poderle pagar directamente,
entonces acudir al pago por consignacin.

e)

Cuando la deuda fuere embargada o retenida en poder del

deudor, y ste quisiese exonerarse del depsito. Convendra, de
conformidad con el artculo 23 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil,
calificar a la accin de consignacin como accesoria de la accin de donde
eman el embargo, a efecto de que no se pueda consignar ante juez
distinto. As podr el juez que decret el embargo ejercer fiscalizacin
sobre lo embargado. En caso contrario, es fuerte la posibilidad de que
inutilice o perjudique la medida de embargo.

f)

Cuando se hubiere perdido el ttulo de la deuda. Creo que esto

se justifica, por una parte, cuando no exista ninguna forma legal de reponer
de manera fidedigna el ttulo perdido; y por otra, slo en el caso de que el
acreedor y el deudor no quieran o no puedan convenir en el otorgamiento
de un comprobante que acredite fehacientemente el pago, aun sin la
existencia del ttulo en el que constaba la acreedura.

g)

Cuando el rematario o adjudicatario de bienes gravados quiera

redimirlos de las cargas que pesan sobre ellos. Debe entenderse en el
sentido de que esto procede nicamente si dicho rematario o adjudicatario
no puede, por alguna razn insuperable, pagar directamente a los titulares
de las acreeduras cuyos gravmenes desea redimir.

h)

En cualquier otro caso en que el deudor no pueda hacer

directamente un pago vlido. Esta norma flexible es acertada y necesaria,
puesto que no puede el legislador prever todos los casos posibles y,
adems, porque permite al juez calificar situaciones diferentes a las
legalmente previstas.

168. Requisitos. Para que pueda declararse vlido el pago por

consignacin, adems de fundamentarse en una causa por la
que
efectivamente no pueda el deudor efectuar el pago directamente al
acreedor o a su representante legal, se requiere, de conformidad con el
artculo 1409 del Cdigo Civil, lo siguiente:
a)

Que se haga ante juez competente.

b)

Que se haga por persona capaz o hbil para verificar el pago. Esto
no es sino una aplicacin especfica de la norma general contenida en el
prrafo segundo del artculo 44 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil,
relativo a que Las personas que no tengan el libre ejercicio de sus
derechos, no podrn actuar en juicio sino representadas, asistidas o
autorizadas conforme a las normas que regulen su capacidad.

c)

Que comprenda la totalidad de la deuda lquida y exigible, con sus

intereses y costas si las hubiere. Debe entenderse esto en el sentido de
que habr de consignarse la totalidad de lo que se debe en el momento de
ofrecer judicialmente el pago. Por ejemplo, en una obligacin que se paga
por mensualidades, la consignacin debe comprender la totalidad de
mensualidades vencidas al momento de presentar el memorial que contiene
el ofrecimiento consignatorio. Debe recordarse tambin, que si la deuda
tiene una parte lquida y otra ilquida, as como el acreedor puede exigir el
pago de la primera sin necesidad de esperar que se liquide la segunda,
tambin el deudor tiene derecho de consignar la parte lquida, sin tener
que esperar que se determine o liquide la segunda.

d)

Que est cumplida la condicin , si la deuda fuere condicional, o

vencido el plazo si se estipul en favor del acreedor. Respecto de esto debe
recordarse que, de conformidad con el artculo 1270 del Cdigo Civil El
negocio condicional surte efectos desde el cumplimiento de la condicin,
salvo estipulacin en contrario; y segn el artculo 1282 del mismo cdigo,
El plazo se presume convenido en favor del deudor, a menos que resulte
del tenor del instrumento o de otras circunstancias, que ha sido fijado en
favor del acreedor o de las dos partes.
Partiendo de que el deudor puede pagar extrajudicialmente su prestacin
aunque el plazo no est vencido (el que no puede cobrar antes del
vencimiento del plazo, salvo excepciones legalmente previstas, es el
acreedor), debe entenderse, de manera congruente, que para que proceda
su solicitud de pago judicial (consignacin) no es necesario dicho requisito
(vencimiento del plazo); y tener presente tambin que el nico caso en que
no puede el deudor consignar antes del vencimiento del plazo, es cuando
el mismo se ha estipulado a favor del acreedor, puesto que si se le
permitiera hacerlo, se estara perjudicando a ste por el cese anticipado
de los beneficios a que tena derecho.

e)

Que estn cumplidos los requisitos necesarios para la validez del

pago, relativos a las personas, objeto, lugar, modo y tiempo.
169. Procedimiento. Se tramitar en forma de incidente. Recibida la
solicitud, el juez ordenar el depsito de la cosa consignada en la Tesorera
del Organismo Judicial o en el Banco de Guatemala; y dar audiencia al
acreedor por dos das. (Si lo debido es un bien inmueble y requerido el
acreedor no lo recibe, el juez a peticin del deudor nombrar un
interventor y le dar posesin. A partir de este momento cesa la
responsabilidad del deudor respecto del cuidado y conservacin de la
cosa). Si el acreedor acepta, dictar auto aprobando la consignacin. Si el
acreedor se opone, o no evaca la audiencia, ordenar la rendicin de las
pruebas ofrecidas, en audiencia o audiencias que tendrn que verificarse
dentro de un plazo no mayor de diez das, transcurrido el cual dictar auto
resolviendo acerca de la validez del pago.
Declarada vlida la
consignacin, en el mismo auto el juez ordenar la cancelacin de las
garantas y la liberacin de los gravmenes.
170. Efectos jurdicos. Cuando queda firme el auto que declara con lugar el
pago por consignacin, se producen los efectos jurdicos siguientes:

a)

Se extingue la obligacin a partir del depsito de la cosa debida.

Es decir, los efectos del auto aprobatorio de la consignacin se retrotraen
a la fecha en que se hizo el depsito, y desde dicho momento queda el
deudor liberado del acreedor.

b)

A partir de esa fecha del depsito cesa la responsabilidad del

deudor por todo dao o deterioro que sufra la cosa. Esto es razonable,
puesto que desde ese momento dej el deudor de tener la posesin
material de la misma.

c)

El deudor slo puede retirar la cosa depositada con el

consentimiento del acreedor y, en tal caso, cesan las responsabilidades de
los codeudores, fiadores y dems garantes de la obligacin.
No creo que eso sea procesalmente posible. Fundo mi aseveracin en que
el procedimiento judicial ya est concluido, por lo que lo nico que cabe es
que el acreedor solicite la entrega de la cosa depositada, y luego ordenar
que el expediente se remita al archivo general de tribunales. Aceptar la
peticin del deudor, con el consentimiento del acreedor, y ordenar que se
le devuelva la cosa consignada, equivaldra a que el propio juez estara
dejando sin efecto el auto de aprobacin del pago por consignacin que l
mismo dict. Eso, a mi juicio, aparte de absurdo, sera ilegal.
Lo que si es razonable es que antes de que el acreedor la acepte, o antes
de que sea declarada vlida la consignacin, el deudor pueda retirarla, en
cuyo caso antes o en el mismo memorial en que solicite el retiro
(devolucin) de lo consignado, tendra, que desistir de su solicitud de

consignacin. La obligacin, entonces,

condiciones, modalidades y garantas.

subsistira

con

todas

sus

Artculos 1408, 1409, 1410, 1411, 1412, 1413, 1414, 1415 del Cdigo Civil;
568, 569, 570, 571 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil; 135, 136, 137,
138, 139, 140 de la Ley del Organismo Judicial.
Dacin en pago.
171. Consiste en que, en una situacin en que una persona debe a otra, la
parte deudora puede ofrecer a la parte acreedora pagarle con uno o
varios bienes, cuyo valor equivalga a la prestacin adeudada. Si el
acreedor acepta, la obligacin queda cumplida, y consecuentemente
extinguida, mediante un pago efectuado con prestacin diferente a la
inicialmente convenida.
172. Elementos. La dacin en pago tiene los elementos siguientes: a)
Existencia de una obligacin dineraria, de servicios o abstenciones; b)
Convenio de pagar con bienes, cuya propiedad se transmitir al acreedor.
Su esencia consiste en una modificacin voluntaria (consensual) del objeto
o prestacin originariamente establecida, en el momento mismo de
efectuarse el cumplimiento. Su fundamento no es sino el de la autonoma
de la voluntad. Recurdese que el Cdigo Civil establece que no se puede
obligar al acreedor a recibir cosa distinta de las que se le debe, aunque el
valor de la ofrecida sea igual o mayor, salvo disposicin especial de la ley.
Eso es claro y razonable. Sin embargo, la ley no prohbe al acreedor capaz
recibir prestacin distinta de la que se le debe.
173. Naturaleza jurdica. Si el convenio de las partes consiste en que el
deudor en vez de pagar la prestacin que debe, transmite al acreedor la
propiedad de una cosa en especie, nace la duda acerca de qu negocio
jurdico celebraron. Tres son las tesis con las que la doctrina ha tratado de
explicarlo:
a)

Teora de la compraventa: Efectivamente, tal como lo dicen los

autores partidarios de esta doctrina, el deudor transmite al acreedor la
propiedad de un bien y, por lo tanto, debe ser propietario del mismo y tener
capacidad para enajenarlo. Ahora bien, debe repararse que el nimo de las
partes no es vender y comprar. El deudor quiere pagar (no vender) y el
acreedor desea que le paguen (no comprar). De ah que la referida tesis, si
bien es interesante, no explica adecuadamente lo que se pretende.

b)

Teora de la novacin. Sus partidarios dicen que al aceptar el

acreedor el ofrecimiento del deudor de transmitirle la propiedad de un bien
en lugar de la prestacin que le debe, introducen un cambio sustancial en
el objeto de la obligacin, lo cual determina que se extinga la obligacin
primitiva y nazca una nueva.

La novacin se producira si antes del da del cumplimiento las partes

llegan al acuerdo de cambiar la obligacin de pagar dinero por la de
transmitir la propiedad de un bien. De esa manera la obligacin
efectivamente habra sido novada y las partes quedaran vinculadas por la
nueva obligacin hasta que el pago se efecte. Pero, si el cambio de
prestacin lo efectan en el momento preciso del cumplimiento, no habra
novacin, puesto que efectuado el pago se extingue inmediatamente la
obligacin.
En el supuesto que hubiere novacin y posteriormente el acreedor se vea
privado de parte o de la totalidad del bien que recibi, por la reclamacin
de un tercero
con derecho anterior, no podra renacer la primitiva
obligacin de pagar dinero, porque dicha obligacin se extingui al nacer la
obligacin nueva. Por lo tanto, el acreedor slo tendra a su favor la accin
de saneamiento por eviccin. Si el caso fuere que la cosa recibida tuviere
defectos que la hagan intil para el fin para el que fue adquirida, o
disminuyan su valor, nicamente corresponderan al acreedor las acciones
de saneamiento por vicios ocultos.
c)

Teora de la forma de pago: En el entendido que la dacin en pago

es un acuerdo al que llegan las partes en el momento mismo del
cumplimiento (no antes, puesto que de ser as no se est efectuando ningn
pago), su naturaleza es la de constituir una forma especial de pago, que
conlleva la aceptacin de prestacin distinta por el acreedor y la
transmisin de la propiedad del bien dado en pago. Aqu se tipifica un
contrato atpico, traslativo de propiedad, cuyo fundamento est en el
artculo 1386 del Cdigo Civil, concerniente a que No se puede obligar al
acreedor a aceptar cosa distinta de la que se le debe, aunque el valor de la
ofrecida sea igual o mayor, salvo disposicin especial de la ley.
Obviamente, de manera voluntaria s puede aceptar que se le pague con
prestacin diferente de la que se le debe. Si sufriere eviccin, renacera la
obligacin anterior, por cuanto fue pagada con cosa ajena y, por
consiguiente, dicho pago es nulo absolutamente.
Pago por cesin de bienes.
174. Definicin. Es el acuerdo de voluntades por el que el deudor
insolvente transmite la posesin de sus bienes enajenables a sus
acreedores, facultndoles para administrarlos y pagarse con sus frutos; o
para venderlos y pagarse con el producto.
175. Historia. Segn Acua Anzorena 18, el pago por cesin de bienes fue
incluido en la Ley Julia, en el ao 737 antes de Cristo, con el nombre de
Cessio Bonorum, y era permitida nicamente al deudor de buena fe. Tena
entonces, segn el autor citado, las ventajas siguientes:
18

Acua Anzorena, Arturo. Enciclopedia Jurdica OMEBA,

Tomo XX, pgina 980.

a)

Haca innecesaria la ejecucin de los bienes del deudor, pues ste

los pona voluntariamente a disposicin de los acreedores.

b)

Evitaba al deudor la infamia de la ficcin de muerte. Es decir,

evitaba que se declarase civilmente muerto al deudor y que los acreedores
tomaran sus bienes.

c)

Liberaba al deudor y le dejaba afecto a ejecucin nicamente si

adquira nuevos bienes.
176. Naturaleza jurdica. Diversas son las doctrinas mediante las que se ha
tratado, a travs del tiempo, de explicar la naturaleza jurdica del pago por
cesin de bienes:

a)

Una de ellas dice que constituye una dacin en pago. No creo que
esto sea cierto, puesto que la dacin en pago trasmite la propiedad de los
bienes del deudor al acreedor. En cambio, en el pago por cesin de bienes
el deudor nicamente trasmite a los acreedores la posesin de las cosas,
para que stos las administren o las vendan.

b)

Otra doctrina afirma que hay en el pago por cesin de bienes un

mandato irrevocable otorgado por el deudor a sus acreedores. Tampoco
creo que sea adecuada esta tesis. Primero, porque en el mandato hay un
inters del mandante, y en el pago por cesin de bienes si bien el deudor
tiene inters en quedar liberado de la obligacin, es mayor el inters de los
acreedores que buscan la satisfaccin de sus crditos. Y segundo, porque
de conformidad con el Cdigo Civil el mandato es esencialmente revocable.
De ah que no puede la voluntad de las partes pactar su irrevocabilidad.

c)

Pienso que el pago por cesin de bienes es sencillamente una

modalidad del pago que constituye un negocio jurdico contractual, es
decir, un contrato cuya finalidad es extinguir de comn acuerdo una
obligacin. Advirtase que, en el fondo, hay dos acuerdos de voluntad: uno
entre los acreedores y el deudor para que este transmita sus bienes a
aquellos; y otro entre los acreedores para convenir como efectuarn la
administracin o la venta de los bienes del deudor.
177. Elementos:

d)
1.

Personal o subjetivo.
Varios acreedores. As lo dice la ley, sin embargo, no encuentro
ningn impedimento legal en el caso de que fuera uno solo el acreedor.
Quiz en el pago judicial por cesin de bienes si la haya, por cuanto el
Cdigo Procesal Civil y Mercantil lo califica como proceso de ejecucin
colectiva.

2.

Deudor con capacidad para disponer libremente de sus bienes; y

acreedores capaces incluso para renunciar a sus acreeduras (porque se les
pagar hasta donde alcancen los frutos de la administracin o el producto
de la venta de los bienes del deudor).

3.

Insolvencia del deudor. El Cdigo Civil establece que hay

insolvencia del deudor cuando se encuentre en la imposibilidad de
continuar sus negocios o de pagar sus deudas.(Artculo 1416). No exige la
ley, para el pago por cesin de bienes contractual, que la insolvencia sea de
buena fe. S la exige en el caso del pago judicial por cesin de bienes.

a)

Objetivo o real:

1.

Obligacin valida pendiente de cumplimiento.

2.

Bienes enajenables del deudor, susceptibles de ser administrados

o de ser vendidos.

a)

Formal: Convenio mediante el cual el deudor cede los bienes que

aun tiene a los acreedores, para cualquiera de los siguientes propsitos:
que los administren y se paguen con los frutos, o que los vendan y se hagan
pago con el producto.
178. Efectos jurdicos:

a)

La liberacin del deudor, aun en el caso de que los frutos de la

administracin o el producto de la venta de los bienes no alcance para
pagar totalmente cada crdito. Pienso, sin embargo, que en el convenio de
pago por cesin de bienes puede pactarse en contrario, aunque, desde
luego, la insolvencia del deudor hara difcil el pago del saldo insoluto. En
todo caso, los acreedores tendrn que convenir entre s como se
distribuirn lo obtenido.

b)

Extincin
accesorias.

c)

Posibilidad de que, si el deudor obtiene medios para pagar la

totalidad de las deudas, puede recobrar sus bienes antes de que sean
vendidos. Esto es posible incluso en el pago judicial por cesin de bienes.

de la

obligacin principal

y de

las

obligaciones

179. Clases. Puede ser contractual o judicial. Lo que verdaderamente

corresponde regular al Cdigo Civil es el pago por cesin de bienes
contractual o voluntario, en el que, obviamente, las partes pueden convenir
lo que deseen, salvo prohibicin expresa de la ley. Las normas que el citado
cuerpo legal destina a la materia estn contenidas en los artculos 1416,
1417, parte primera, 1419, parte primera, 1420, 1421. Sin embargo, se
refiere tambin a algunos aspectos del pago judicial por cesin de bienes.
180. El pago judicial por cesin de bienes. El artculo 1417, segunda parte,
del Cdigo Civil, lo define como Un beneficio que se concede al deudor de
buena fe que por accidentes inevitables o por causas que no le pueden ser
imputadas, suspende el pago de sus deudas o est en inminente riesgo de
suspenderlas; y lo sujeta de conformidad con el artculo 1423, al
procedimiento sealado en el Cdigo Procesal Civil y Mercantil. El pago de
los crditos deber hacerse de conformidad con lo que disponga la ley para
la graduacin de acreedores.
181. Procedimiento. Se desarrolla de la manera siguiente:
Proposicin. Las personas naturales o jurdicas , sean o no comerciantes,
que hayan suspendido o estn prximas a suspender el pago corriente de
sus obligaciones, podrn proponer a sus acreedores la celebracin de un
convenio. Podrn hacerlo tambin, aun cuando hubieren sido declaradas en
quiebra, siempre que sta no haya sido calificada judicialmente de
fraudulenta o culpable. Artculo 347 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
Es importante notar que es el deudor insolvente o a punto de insolvencia,
de buena fe, es quien inicia el procedimiento para el pago judicial por
cesin de bienes, denominado concurso voluntario de acreedores por el
Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
182. Solicitud. El convenio judicial debe proponerse ante el juez del lugar
en que el deudor tenga el centro principal de sus negocios; y la solicitud
debe contener, adems de los requisitos de todo escrito, los siguientes: 1o.
Causa de la suspensin o cesacin de pagos; 2o. Origen y monto de cada
deuda, fecha de su vencimiento, garanta y condiciones, si las hubiere; 3o.
Proyecto del convenio, al cual se adjuntar el balance general de los
negocios, firmado por el deudor y por la persona encargada de llevar la
contabilidad (el convenio puede ser extrajudicial, en cuyo caso se requiere
el acuerdo de todos los interesados en el concurso y deber celebrarse en
escritura pblica); 4o. La nmina de los acreedores, con indicacin del
domicilio de cada uno o de sus respectivos representantes legales. 5o. Dos
copias de la solicitud y documentos anexos, una quedar en el tribunal y la
otra se entregar a la comisin revisora. Artculos 349 y 350 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil.
183. Auto de declaratoria de concurso voluntario. El juez admite la
solicitud y dicta un auto que declara el estado de concurso voluntario. En
el mismo ordena la integracin de una comisin revisora y el nombramiento

de un depositario provisional de los ingresos del deudor. Manda, asimismo,

se publique el auto de concurso voluntario en el diario oficial y en otro de
los de mayor circulacin, tres veces en quince das. Artculo 351 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil.
184. Dictamen de la comisin revisora. Dentro del plazo prudencial que el
juez le seala la comisin revisora debe rendir dictamen sobre: 1o.
Comprobacin de la verdad de la exposicin del proponente del convenio;
2o. Razonabilidad de la proporcin entre los gastos personales que hubiere
efectuado el deudor, as como los dividendos repartidos, en su caso, el
volumen del negocio y la cuanta de las utilidades producidas; y 3o. Estado
general del negocio, correccin con que hubiere sido manejado y su
probable porvenir. Artculo 352 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
185. Lista de acreedores. El secretario del tribunal formular, tomando en
cuenta las solicitudes de inclusin que se hubieren recibido as como las
impugnaciones formuladas, la lista de acreedores interesados en el
concurso, clasificados en el orden siguiente: 1o. Acreedores incluidos por el
deudor, cuyos crditos no hubiesen sido impugnados; 2o. Acreedores
incluidos por el deudor, que pretendieren aumento de la cifra asignada; 3o.
Acreedores omitidos por el deudor, que hayan solicitado su inclusin en la
lista; 4o. Acreedores incluidos por el deudor, cuyos crditos hayan sido
impugnados por excesivos; y 5o. Acreedores incluidos por el deudor, cuyos
crditos hubiesen sido totalmente impugnados. Artculo 353 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil.
186. Junta general de acreedores. Si del informe de la comisin revisora no
se deduce falta de veracidad o indicios de fraude o culpabilidad del deudor,
el juez sealar da y hora para celebrar junta general de acreedores (en
caso contrario, el juez declarar en quiebra al deudor, dictar las medidas
pertinentes y quedar fenecido el procedimiento del concurso voluntario).
Adems de notificar a los acreedores que figuran en la lista el juez
ordenar se publique el sealamiento de fecha para la junta general de
acreedores en el diario oficial y en otro de los de mayor circulacin. Los
acreedores justificarn
documentalmente sus crditos, deliberarn y
tomarn resoluciones por mayora de votos. Artculos 354, 355, 356, 357.
358, 359, 360 y 361 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
187. Aprobacin del convenio. El convenio puede versar sobre: lo.
administracin de los bienes del deudor; 2o. Venta de los bienes cedidos
por el deudor. Artculo 1419 del Cdigo Civil. El Cdigo Procesal Civil y
Mercantil desarrolla, en su artculo 348, el posible contenido del convenio
diciendo que puede versar sobre: la cesin de bienes; 2o. Administracin
total o parcial del activo por los acreedores, o por el deudor, bajo la
intervencin nombrada por ellos; y 3o. Sobre esperas o quitas, o ambas
concesiones a la vez.

El convenio a que lleguen los acreedores y el deudor se har constar en

acta y se tendr como proyecto mientras no lo haya aprobado el juez. En tal
situacin no podrn realizarse ms operaciones que las corrientes, de
manera que no disminuya el activo ni se aumente el pasivo. No pueden
celebrarse nuevas obligaciones ni garantizarse las pendientes. Los actos y
contratos celebrados en contravencin de lo anterior, sern nulos y se
presumirn fraudulentos. Los convenios privados que celebre el deudor con
sus socios, o con uno o varios acreedores, que modifique en cualquier
forma los trminos del convenio o les confiera privilegios o concesiones no
previstas por la ley, sern nulos y no tendrn efecto alguno. Artculos 363,
prrafo primero, 366 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
Transcurridos quince das sin que se haya presentado impugnacin o
declarada sta sin lugar, en su caso, el juez aprobar el convenio. Artculo
363, prrafo segundo, del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
188. Efectos del pago judicial de bienes. Una vez aprobado por el juez,
produce lo efectos siguientes: lo. La separacin del deudor de la
administracin de sus bienes, quien o no podr recibir pagos vlidamente;
2o. La liquidacin de los negocios del deudor, la realizacin de los bienes
cedidos y el pago y cobro de las deudas; 3o. La suspensin definitiva de las
ejecuciones entabladas contra el deudor y de los intereses respectivos, por
crditos no garantizados con hipoteca, subhipoteca o prenda; y 4o. La
extincin de las deudas en virtud de los pagos que se hagan, aunque lo que
alcance cada acreedor no baste para el pago total, siempre que el que haga
la cesin sea una persona individual. Si fuere una sociedad y sus bienes no
alcanzaren para el pago total, subsistir la responsabilidad de los socios
conforme el contrato y naturaleza de la sociedad. Artculo 1418 del Cdigo
Civil.
Pasada en autoridad de cosa juzgada la resolucin aprobatoria del convenio
obliga al deudor y a todos los acreedores, excepto a los hipotecarios y
prendarios que se hubieren abstenido de votar. Artculo 366 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil.
189. Mala fe. El dolo o fraude por parte del deudor origina nulidad del
pago por cesin judicial de bienes. As se establece en las siguientes
normas:
a)

Dentro de un ao posterior a la aprobacin del convenio o de la

cesin judicial, cualquiera de los acreedores puede impugnar la cesin por
dolo o culpa del cedente; y si se comprobare que hubo dolo o culpa,
quedarn subsistentes las obligaciones del deudor, sin perjuicio de otras
responsabilidades Artculo 1420 del Cdigo Civil.

b)

El convenio podr anularse por ocultacin en el activo o

exageracin en el pasivo, descubiertas despus de la resolucin
aprobatoria. La anulacin del convenio por dolo o fraude, slo perjudica al
deudor, a sus coobligados mancomunada o solidariamente y a los
acreedores favorecidos por el fraude, salvo que demuestren que no
tuvieron conocimiento de l. Artculo 369, prrafos primero y segundo, del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
190. Ventajas. Aparte de la ventaja general que supone llegar a un arreglo
con un deudor insolvente, la doctrina civil y mercantil encuentra otros
beneficios al pago por cesin de bienes. As, Acua Anzorena 19 quien dice:
Se evitan los gastos, a veces muy crecidos, que supone el juicio de
concurso o el de quiebra, segn el deudor sea civil o comerciante; se
pueden realizar los bienes en oportunidad ms propicia para la obtencin
de mejor precio; puede lograrse una administracin ms prspera, sacando
de ella al deudor incompetente, y por ltimo, se evita a ste ese timbre de
deshonor que acarrea, indefectiblemente, todo proceso de ejecucin
colectiva.
191. Diferencias entre la dacin en pago y el pago por cesin de bienes:

a)

La cesin requiere pluralidad de acreedores e insolvencia de

buena fe del deudor. La dacin no necesita ninguno de dichos supuestos.

b)

La dacin transmite de manera definitiva la propiedad del bien o

bienes al acreedor. La cesin slo da a los acreedores la posesin de los
bienes y la potestad, segn fuere el convenio, de administrarlos o
venderlos.

c)

La dacin satisface inmediatamente la deuda y libera en el mismo

instante
al deudor. La cesin va satisfaciendo gradualmente a
los
acreedores en el orden que se haya establecido, y a medida que cada uno
vaya recibiendo lo que acord recibir, va siendo liberado el deudor. Queda
totalmente liberado, cuando se haya satisfecho el crdito del ltimo
acreedor.
Pago indebido:
192. Lo expongo en este lugar por considerar que, una vez que he
explicado en el apartado precedente lo concerniente al pago debido,
ordinario o normal, puede comprenderse en mejor forma el pago indebido,
que constituye realmente un pago incorrecto, anmalo.
Aparece regulado en el Cdigo Civil en el captulo del enriquecimiento sin
causa, lo que lleva lgicamente a pensar que el legislador lo concibi como
19

Acua Anzorena, Arturo. Ob. Cit. Pgina 983.

una especie de ste. Sin embargo, sin desconocer que el que recibe
indebidamente el pago se enriquece sin causa justa en detrimento de quien
pag, conviene destacar que el pago indebido tiene elementos propios que
le hacen merecer que se le considere como figura independiente del
enriquecimiento sin causa, sobre todo si se toma en cuenta que a diferencia
de ste que puede originarse por mltiples razones, el pago indebido slo
surge cuando alguien efecta un pago que no deba hacer o no deba
hacerlo en la forma en que lo hizo; y que el enriquecido sin causa justa
slo est obligado a la restitucin del monto en que se enriqueci sin
motivo, en tanto que quien recibi de mala fe el pago indebido puede ser
condenado no solo a la restitucin sino tambin a la devolucin de frutos y
al resarcimiento de daos y perjuicios.
Mazeaud20 define el pago indebido diciendo que Pagar lo indebido es
cumplir una prestacin a la que no se est obligado, y sin tener la voluntad
de pagar la deuda ajena. El solvens se convierte en acreedor y el
accipiens en deudor de la restitucin.
193. En el pago debido o correcto hay un acuerdo de voluntades: el deudor
ofrece el pago y el acreedor lo acepta. Su finalidad es cumplir la obligacin
y, como consecuencia, extinguirla, en virtud de lo cual cesa la relacin
jurdica que vinculaba a las partes. De ah que el acreedor deja de serlo y
el deudor queda liberado de la obligacin. Lo dicho anteriormente ocurre
tambin en el pago indebido, slo que matizado de las circunstancias
siguientes:
a)

Quien efecta el pago ha cometido un error, que puede consistir

en situaciones como las siguientes: Se cree deudor sin serlo realmente;
paga cantidad mayor o cosa diferente de la debida; paga a quien no es su
acreedor; paga una deuda sujeta a condicin suspensiva aun no cumplida
creyendo que la condicin ya acaeci.( El artculo 1626 del Cdigo Civil
indica que est sujeto a las reglas del pago indebido el que se hace para
extinguir una obligacin condicional, cuya condicin no se ha cumplido; o
por una causa que ha dejado de existir). En general, cuando no existe
causa alguna para el pago, cuando se paga lo que no se debe.

b)

Quien recibe el pago lo hace de buena fe (tambin por error) o de

mala fe, es decir, a sabiendas de que el pago es indebido (en este caso
acta con dolo, casi siempre con dolo por omisin, pues en vez de advertir
de su error a quien est pagando, calla y admite el pago).
Considero, aunque s que la doctrina no es unnime al respecto, que debe
tratarse de un error de hecho, cuya naturaleza sea tal que disculpe a la
persona que paga indebidamente, es decir, que justifique su equivocacin
(y, por supuesto, es a esta persona a quien corresponde probar su error). El
error de derecho debe ser, a mi juicio, aceptado slo en casos
20

Mazeaud, Henri, Len y Jean. Ob. Cit. Volumen II, pgina

476.

expresamente admitidos por la ley y, desde luego, tener presente que nadie
puede alegar ignorancia de la ley. As, por ejemplo: si quien paga es un
deudor cuya obligacin ha prescrito, no puede admitrsele su reclamo de
devolucin, si lo fundamenta en la circunstancia de que no saba que la
prescripcin extintiva lo liberaba de la obligacin.
194. Consecuencias:
a)

El que pag tiene derecho de recobrar lo indebidamente pagado,

excepto: 1. en el caso de que quien recibi el pago de buena fe haya
destruido el ttulo necesario para cobrar el crdito al verdadero deudor. En
este caso el que pag indebidamente slo tiene derecho de intentar contra
el verdadero deudor las acciones del acreedor (se produce, en este caso,
una subrogacin por ministerio de la ley). Pienso, asimismo, que si como
consecuencia del pago indebido el acreedor de buena fe dej transcurrir el
tiempo y prescribi la obligacin a favor del verdadero deudor, quien hizo
el pago indebido tampoco debiera tener derecho de repeticin, pues fue
por culpa suya que perdi coercibilidad el crdito del acreedor. 2. Si
quien recibi lo indebido fue menor de edad o incapaz, solamente
restituir lo que existe en su poder y lo consumido en su propio provecho,
salvo el caso de mala fe imputable al menor, o de que lo haya recibido por
medio de su representante legal. 3. En el caso de que lo indebidamente
pagado hubiere consistido en la prestacin de un servicio, como
obviamente no es posible la recuperacin, nicamente se podr exigir una
indemnizacin.

b)

Quien de buena fe recibi el pago est obligado a la devolucin, y

si lo hubiera enajenado antes de ser notificado de la demanda de
restitucin, entregar el precio o ceder la accin para reclamarlo (si la
enajenacin hubiere sido gratuita no subsistir, obviamente por razn de
que en tal caso no se estar afectando a tercero que, aunque fuere de
buena fe, no ha dado contraprestacin alguna por la cosa que se le obliga a
devolver). Si la cosa indebidamente pagada se hubiere perdido en todo o
parte, quedar obligado a reponerla, total o parcialmente, slo en el caso
de que hubiere tenido culpa en su prdida.

c)

Quien recibi de mala fe el pago queda obligado a la restitucin de

lo recibido y de sus frutos naturales o civiles, as como al resarcimiento de
los daos y los perjuicios causados. Si la cosa se hubiere perdido en todo o
parte, queda obligado a la reposicin aunque no haya tenido culpa en su
prdida. Si hubiere enajenado la cosa y quien la adquiri procedi tambin
con mala fe, ambos respondern solidariamente.

d)

Quien recibe de buena fe la cosa y le introduce mejoras tiles,

tiene derecho de quitarlas antes de devolverla, y si no son separables sin
detrimento de la cosa, el que la recupera se las debe abonar. (No encuentro
explicacin alguna al hecho de que el Cdigo Civil se refiera nicamente a
las mejoras tiles, puesto que, qu justificacin habra para que la

persona a quien se le devuelve la cosa con mejoras de recreo no las pague

a quien las hizo, si ste la recibi de buena fe y, adems, por un error de
quien se la entreg?.
e)

Quien de mala fe recibe la cosa pierde las mejoras no separables,

sin derecho a compensacin alguna.
195. Pago por equidad. El prrafo primero del artculo articulo 1625 del
Cdigo Civil establece que: No se puede recobrar lo pagado que no
habindose podido exigir con arreglo a las leyes, se hubiere satisfecho
segn la equidad. Debe entenderse que la norma transcrita se refiere a
casos en los que la persona paga voluntariamente no obstante que sabe
que mediante las leyes no puede obligrsele a hacerlo. Si pag en esas
circunstancias porque consider que el recipiendario mereca el pago, no
sirve de nada que posteriormente cambie de opinin y se arrepienta. El
pago no fue por error. Por lo tanto, no constituye pago indebido, y por
consiguiente no produce accin alguna de repeticin o de resarcimiento.
El pago no voluntario, es decir, en el que es ordenado judicialmente, debe
tenerse presente que el juez no puede aplicar la equidad si no se lo permite
expresamente una norma pertinente al caso concreto. Es el legislador, no el
juez, quien decide cuando un fallo puede sustentarse en la equidad.
Artculos 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, 1623, 1624, 1625, 1626, 1627 y
1628 del Cdigo Civil.
196. Accin legal. La accin legal para recuperar lo indebidamente pagado
constituye a mi juicio, no una simple accin de restitucin (actio in rem
verso), sino una accin de anulacin del pago, que debe fundarse en vicio
del consentimiento: error de quien efectu el pago y error de quien lo
recibi (en el caso de buena fe); o error de quien efectu el pago y dolo de
quien lo recibi (en el caso de mala fe). Desde luego, las normas aplicables
para apoyar la demanda son las relativas a la nulidad relativa del negocio
jurdico, contenidas en los artculos 1251, 1257, 1258, 1259, 1260, 1261,
1262, 1263, 1303 y 1310 del Cdigo Civil.
Es as porque, como se deduce de lo anteriormente dicho, el pago indebido
conlleva, de parte de quien lo efecta, una intencin lcita (ofrecimiento de
pago), dirigida a alcanzar un resultado jurdico especfico. Adems, hay
aceptacin por parte de la persona a quien se hace el ofrecimiento. Por lo
tanto, su naturaleza no es la de un acto lcito sin convenio, sino realmente
la de un negocio jurdico bilateral (que, como antes vimos, resulta viciado
de nulidad relativa por el error de ambas partes, o por el error de una y el
dolo de la otra).
197. De conformidad con el artculo 1626 del Cdigo Civil est sujeto a
las reglas del pago indebido el que se hace para extinguir una obligacin
condicional, cuya condicin no se ha cumplido; o por una causa que ha

dejado de existir. Ejemplo de esto ltimo podra ser el caso de un deudor

que debe pagar una pensin peridica a un tercero, durante el perodo
necesario para que culmine sus estudios universitarios, y que haya
continuado pagando despus de que el beneficiario abandon los estudios,
sin saberlo el deudor.
CAPTULO IV. Incumplimiento.
198. Toda inejecucin de la prestacin debida por el deudor tipifica un
incumplimiento. De ah que haya incumplimiento cuando el deudor no
entrega la cosa o no hace el servicio o actividad debida, y tambin cuando,
contraviniendo su deber de abstencin, entrega lo que no deba dar o
ejecuta lo que no deba hacer.
Desde otro punto de vista, hay tambin incumplimiento cuando la
prestacin s se satisface, pero en forma defectuosa, parcial o con retardo.
Todas estas formas de incumplimiento interesan en este trabajo, pero
primordialmente aquellas que pueden llevar a la mora del deudor o del
acreedor.
199. Medidas preventivas. Por supuesto, la ley no condena al acreedor a
que espere resignado el incumplimiento del deudor. Por el contrario, le
faculta para convenir o exigir garantas, o solicitar providencias judiciales
que prevengan la inejecucin de la prestaciones a cargo del deudor. Entre
dichas medidas preventivas estn:
f)

Constitucin coetnea o posterior a la celebracin del contrato, de

garantas personales (fianza) o reales (prenda, hipoteca).

g)

Inclusin en el contrato de clusulas de indemnizacin, o

celebracin posterior de contratos indemnizatorios.

h)

Medidas judiciales: arraigo, embargo, anotacin de demanda,

intervencin de empresas o negocios, demanda anticipada por caducidad
del plazo.

i)

Derechos de retencin. El derecho de retencin, denominado por

algunos autores legtima defensa civil, slo puede existir por disposicin
expresa de la ley y debe entenderse como la facultad del acreedor para
negar la devolucin de cosas propiedad del deudor, que tuviere en su poder
con motivo del contrato cuyo cumplimiento pretende, en tanto el deudor
satisface la obligacin. Debe existir, pues, entre la deuda y las cosas
retenidas, algn tipo de relacin. El acreedor no puede usarlas ni
aprovechar sus frutos, aunque s podran compensarse con los perjuicios
que sufra por el incumplimiento.

200. Utilidad. El derecho de retencin impide la mora del retenedor, y

tiene como utilidad principal a favor de quien lo ejercita: a) Ejercer presin
sobre la persona propietaria de los bienes retenidos, a efecto de obtener
de ella la prestacin que se pretende; b) Poder embargar los bienes
retenidos y obtener que los mismos continen en su poder si el juez
competente designa depositario de los mismos al propio retenedor. Esto es
importante hacerlo en tiempo razonable, pues el derecho de retencin no
impide el embargo y secuestro de las cosas por acciones ejercitadas por
otros acreedores del deudor.
201. Extincin. Se extingue por: a) prdida fortuita de las cosas retenidas;
b) renuncia del retenedor; c) pago de la deuda que lo motiv.
202. Cdigo Civil. En el Cdigo Civil estn previstos los derechos de
retencin siguientes:
j)

Artculo 1715: El mandatario podr retener las cosas que son

objeto del mandato hasta que el mandante realice la indemnizacin de que
tratan los artculos anteriores. (Se refiere a cantidades de dinero que el
mandatario haya puesto de su propio peculio para los asuntos del
mandante, y a daos o perjuicios que el mandatario hubiere sufrido en el
cumplimiento del mandato).

k)

Artculo 1971: El comodatario no puede retener la cosa en

seguridad ni en compensacin de lo que le debe el comodante, pero si la
deuda procede de gastos extraordinarios e indispensables en beneficio de
la misma cosa, podr retenerla en calidad de depsito mientras no se le
haga el pago.

l)

Artculo 1982: El depositario podr retener la cosa depositada

mientras no se le hayan pagado o garantizado los gastos o los daos y
perjuicios a que se refiere el artculo anterior. (Se refiere a gastos que el
depositario hubiere hecho en la guarda y conservacin de la cosa, y a daos
o perjuicios que el cumplimiento del depsito le hubiere causado).

m)

Artculo 2026: El constructor de una obra mueble tiene derecho

de retenerla mientras no se le pague,
y su crdito ser cubierto
preferentemente con el precio de dicha obra.
203. Calidad de la retencin. Quien ejercita el derecho de retencin
seguir teniendo temporalmente la cosa en la misma calidad en que la
tena con anterioridad, excepto en el caso del comodato, en que el
comodatario no tendr ya la cosa en dicha calidad (comodatario), sino en
calidad de depositario. Artculo 1971 del Cdigo Civil.
204.Cdigo de Comercio. Contempla derecho de retencin en los casos
siguientes:

n)

En los casos de exclusin de un socio, la sociedad podr retener

la parte de capital y utilidades de aqul, hasta concluir las operaciones
pendientes al tiempo de la exclusin, debiendo hacerse entonces la
liquidacin del haber social que le corresponda. El plazo de retencin no
podr ser superior a tres aos, pero si el socio excluido es sustituido por
otro, se har inmediatamente la liquidacin y pago de su cuota.Artculo
233.

o)

El acreedor cuyo crdito sea exigible, podr retener los bienes

muebles o inmuebles de su deudor que se hallaren en su poder, o de los
que tuviere la disposicin por medio de ttulos de crdito representativos.
Artculo 682.

p)

Los equipajes y efectos del huesped responden preferentemente

al hotelero por el importe del hospedaje y a ese efecto podrn ser
retenidos por ste mientras no se le pague lo que el huesped adeude.
Artculo 870.
Mora:
205. Definicin. Es la situacin jurdica del deudor o del acreedor, que no
cumpli la prestacin o el deber a su cargo, y que fue legalmente
interpelada por su contra parte.
206. Clases. Hay mora del deudor (mora solvendi o debendi), y tambin
mora del acreedor (mora accipiendi o credendi).
207. Mora del deudor. Para que se configure se requiere la concurrencia
de los elementos siguientes:

q)

Retardo en el cumplimiento. Si lleg el momento del cumplimiento

y el deudor no satisfizo la prestacin, incurri en retraso, demora o retardo.

r)

Culpabilidad: Si no ocurri caso fortuito, fuerza mayor o ni causa

alguna que de conformidad con la ley exonere de responsabilidad al
deudor, es culpable del retardo. Esta culpabilidad comprende tanto el
incumplimiento doloso, es decir, con intencin de incumplir (no se necesita
que haya intencin de daar), como el incumplimiento culposo, es decir,
por negligencia. El retraso en el cumplimiento puede darse en las
obligaciones de dar o de hacer a partir del momento en que, siendo exigible
la obligacin, el deudor no la satisface, sin que exista causa alguna que
justifique su inejecucin. El artculo 1423 del Cdigo Civil establece que
El incumplimiento de la obligacin por el deudor se presume por culpa
suya mientras no pruebe lo contrario.

208. Interpelacin. Si al ocurrir el incumplimiento, el acreedor requiere

judicial o notarialmente de pago al deudor, lo habr interpelado. Este acto
de requerimiento autntico, es decir, judicial o notarial, determina que a
partir del mismo el deudor queda constituido en mora. El artculo 1430 del
Cdigo Civil indica que El requerimiento para constituir en mora al
deudor o al acreedor, debe ser judicial o notarial. La notificacin de la
demanda de pago equivale al requerimiento.
209. Mora real. Hay casos excepcionales, que la doctrina denomina de
mora real, en los que la mora del deudor se configura sin necesidad de
interpelacin, es decir, llegado el da del cumplimiento sin que el deudor lo
efecte, queda en mora sin necesidad de requerimiento judicial o notarial.
Aqu se aplica el principio del derecho romano dies interpellat pro homine
(el da interpela por el hombre). Dichos casos, de conformidad con el
artculo 1431 del Cdigo Civil, son los siguientes:
s)

Cuando la ley o el pacto lo declaran expresamente. Ejemplo de

mora real determinada por la ley lo constituye el Cdigo de Comercio, que
en su artculo 677 establece que En las obligaciones y contratos
mercantiles se incurre en mora, sin necesidad de requerimiento, desde el
da siguiente a aqul en que venzan o sean exigibles. Se exceptan de lo
dispuesto en este artculo los ttulos de crdito y las obligaciones y
contratos en que expresamente se haya pactado lo contrario. En lo que
concierne al segundo supuesto, tanto en materia civil como en materia
mercantil, en todo contrato pueden las partes pactar expresamente que el
deudor incurrir en mora con el slo incumplimiento culpable, sin
necesidad de interpelacin o requerimiento alguno.

t)

Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resultare

que la designacin de la poca en que deba cumplirse la prestacin, fue
motivo determinante para que aqulla se estableciera. Por ejemplo, si una
persona encarga a un sastre la confeccin de un traje de etiqueta para
usarlo en la ceremonia de su graduacin profesional universitaria que se
celebrar determinado da, si llegada esa fecha el sastre no entrega el
traje, al da siguiente, en su calidad de deudor de obligacin de hacer, el
sastre incumplido estar en mora, sin necesidad de requerimiento alguno,
puesto que despus de la fecha fijada para el cumplimiento la prestacin no
tiene ya utilidad para el acreedor. En casos como este es jurdicamente
imposible el cumplimiento extemporneo.

u)

Cuando el cumplimiento de la obligacin se ha imposibilitado por

culpa del deudor. Por ejemplo, el abogado que deba dirigir
profesionalmente a una persona en un proceso civil, ha sido inhabilitado
por haber incurrido en la comisin de un delito de los que conllevan
inhabilitacin para el ejercicio profesional;

v)

Cuando el deudor ha declarado que no quiere cumplir la

prestacin. Por supuesto, el acreedor debe probar fehacientemente tal
declaracin del deudor.

w)

Cuando la obligacin procede de acto o hecho ilcito. Ejemplo: el

condenado en sentencia penal, en la que tambin se le condena a que
dentro de determinado plazo, contado a partir de que quede firme el fallo,
pague a la vctima determinada cantidad de dinero en concepto de
responsabilidades civiles, estar en mora desde el da siguiente del
vencimiento de dicho plazo, sin que el interesado tenga que requerirle el
pago en ninguna forma.
210. Efectos jurdicos:

x)

El deudor queda obligado a pagar intereses al acreedor. Sern los

establecidos en el contrato, o los intereses legales si en el contrato no se
hubieren pactado.

y)

Queda obligado el deudor

al resarcimiento de los daos y
perjuicios que su incumplimiento cause al acreedor.

z)

Si lo debido es una cosa, corresponden al deudor los riesgos de la

misma. Es decir, si la cosa se perdiere por caso fortuito o por fuerza
mayor, el deudor no quedar exonerado de responsabilidad (como s
quedara en circunstancias normales), si cuando ocurri el acontecimiento
imprevisible o inevitable, ya estaba en situacin de mora. El artculo 1426
del Cdigo Civil establece al respecto que El deudor no es responsable de
la falta de cumplimiento de la obligacin por caso fortuito o fuerza mayor, a
no ser que en el momento en que ocurriere, hubiere estado en mora.

aa)
Hace anulables la enajenacin y los gravmenes constituidos sobre
la cosa con posterioridad a la interpelacin. La literal e) del artculo 112
del Cdigo Procesal Civil y Mercantil indica que la notificacin de una
demanda produce los efectos siguientes: ... Hacer anulables la
enajenacin y gravmenes constituidos sobre la cosa objeto del proceso,
con posterioridad al emplazamiento. Tratndose de bienes inmuebles, este
efecto slo se producir si se hubiese anotado la demanda en el Registro
de la Propiedad.
211. Mora del acreedor. Ocurre, previa interpelacin, nicamente en dos
casos:
bb)
Cuando sin motivo legal no acepta la prestacin que le ofrece el
deudor. Es decir, cuando a pesar que el deudor le ofrece cumplir exacta y
fielmente la prestacin debida, el acreedor rehusa aceptarla, sin ninguna
causa de justificacin.
cc)
Cuando rehusa realizar los actos preparatorios que le incumben
para que el deudor pueda cumplir su obligacin. Ejemplos: el propietario

que estando obligado no proporciona al contratista los materiales

indispensables para la obra; el acreedor que no se presenta al lugar donde
el deudor debe ejecutar el pago.
212. Interpelacin del acreedor. El acreedor, salvo las excepciones legales
ya enumeradas, debe ser interpelado (requerido) judicial o notarialmente,
igual que el deudor.
213. Justificacin. La mora accipiendi se fundamenta en la circunstancia de
que, si bien el acreedor tiene facultad para exigir el pago, recibirlo
constituye obligacin para l, siempre que lo que se le est pagando sea
exactamente lo debido y se est entregando en la fecha y lugar adecuados.
Por consiguiente, si no le asiste un motivo suficiente calificado como tal por
la ley, no puede rehusarse vlidamente a recibir el pago. Si lo hace est
impidiendo injustificadamente la liberacin del deudor. Por tales razones es
que puede el acreedor incurrir en mora.
214. Efectos jurdicos:
dd)
Debe el acreedor resarcir al deudor los daos y perjuicios que le
ocasion con su incumplimiento.
ee)
Si lo debido es una cosa y el acreedor rehus injustificadamente
recibirla, son a su cargo los gastos que para conservarla hubiere tenido que
hacer el deudor, a partir del da en que se le requiri vlidamente para
recibirla.
ff)

Le corresponden los riesgos de la cosa. Es decir, si la cosa todava

en poder del deudor se pierde por caso fortuito o por fuerza mayor, la
prdida econmica la debe soportar el acreedor, por razn de que el
deudor tena aun la posesin de la cosa, pero no por su voluntad, sino
debido a la negativa infundada del acreedor a recibirla.

gg)
Excluye la mora del deudor. El deudor no incurre en mora por
culpa suya, sino por culpa del acreedor. Eso s, debe tenerse presente que
la mora accipiendi no libera de su deber de cumplimiento al deudor, por lo
que ste debe, ante la actitud omisa del acreedor, acudir al pago por
consignacin.
Artculos 1429, 1430, 1433 del Cdigo Civil.
215. Compensacin de la mora. Se produce en las denominadas
obligaciones bilaterales (en las que las partes son deudoras y acreedoras
recprocamente, de tal manera que lo que es carga de cumplimiento para
una constituye derecho de cobro para la otra, y viceversa). El Cdigo Civil
admite la compensacin de la mora en su artculo 1432, diciendo que En
las obligaciones recprocas ninguno de los obligados incurre en mora sino
desde que alguno de ellos cumple su prestacin o garantiza su
cumplimiento en la parte que le concierne. Lo que debe tenerse presente,

en estas situaciones, es que la compensacin de la mora ocurre slo en el

caso de que las dos partes de la obligacin bilateral deban cumplir al
mismo tiempo sus respectivas prestaciones. Si la forma de cumplimiento no
es simultnea, el obligado a cumplir que haya incurrido en retardo culpable
podr ser constituido en mora por el otro si este ya cumpli su prestacin o
garantiz su cumplimiento.
Daos y perjuicios.
216. La sancin civil por excelencia que impone la ley al deudor en todo
caso de incumplimiento culpable, es la del resarcimiento de daos y de
perjuicios. Por dao entiende la ley la prdida que el acreedor sufre en su
patrimonio; y por perjuicio, la ganancia lcita que deja de percibir. Artculo
1434 del Cdigo Civil.
Agrega la norma arriba citada que los daos y los perjuicios deben ser
consecuencia inmediata y directa de la contravencin. Es decir, limita la
obligacin de resarcimiento a las prdidas patrimoniales vinculadas
inmediatamente con la infraccin en una estrecha relacin de causa y
efecto. Desecha, por consiguiente, aquellas que fueren consecuencia
lejana, remota y colateral de la contravencin. Ejemplo: si el constructor de
la casa incurri en retardo y por ese motivo el propietario continu
pagando rentas de la casa en que mientras tanto est viviendo, eso
constituye dao inmediato y directo del retardo. Pero si el propietario
aduce que iba a dar en garanta hipotecaria la casa cuya construccin
orden y no pudo hacerlo por el retardo del constructor, eso ya no es un
dao que constituya consecuencia inmediata y directa de la contravencin.
Bejarano Snchez21 ilustra
la cuestin diciendo que: No todas las
consecuencias perjudiciales que fueren producto remoto de un hecho ajeno
van a ser reparadas por el causante. Los hechos nocivos pueden
encadenarse hasta el infinito. Uno puede ser la consecuencia del
precedente, y as en forma sucesiva, y, de no establecerse un lmite a la
cadena de causas, resultara que el iniciador de una lesin, causante a su
vez de prdidas ms remotas, se vera en la necesidad de restaurar
tambin stas. Slo las consecuencias inmediatas y directas del hecho
daoso son los daos reparables.
217. Dao moral. Cabe sealar que en doctrina hay algunas opiniones
que se inclinan por incluir en el resarcimiento el denominado dao moral
proveniente del incumplimiento de un contrato. Sobre esto no hay
aceptacin mayoritaria o relevante y tampoco ha sido admitido en la
legislacin patria, como si lo ha sido, en el resarcimiento del dao moral
proveniente de la Responsabilidad Civil sin relacin preexistente
( responsabilidad extracontractual ). Sin embargo, es una nocin que
merece examinarse, puesto que no es imposible que como consecuencia
de un incumplimiento total, o de un cumplimiento irregular o defectuoso, el
acreedor deba soportar sufrimiento, pena u otros sentimientos aflictivos.
21

Bejarano Snchez, Manuel. Ob. Cit. Pgina 252.

Tal el caso, por ejemplo, de quien contrat el transporte de una pintura

valiosa ligada a su afecto por constituir un recuerdo de familia, y la pierde
porque el transportista la extravi sin posibilidad alguna de recuperacin.
218. Fijacin del monto. El monto o cuanta del dao o del perjuicio
proveniente del incumplimiento contractual puede ser fijado en cualquiera
de las formas siguientes: a) por los propios contratantes mediante la
inclusin en el contrato de clusulas de indemnizacin o la celebracin
posterior de contratos indemnizatorios; b) por la ley. Tal el caso del artculo
1435 del Cdigo Civil concerniente a que: Si la obligacin consiste en el
pago de una suma de dinero y el deudor incurre en mora, la indemnizacin
de daos y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistir en el pago
de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el inters legal hasta
el efectivo pago; c) por el juez, en sentencia.
219. Prueba. Quien demanda el resarcimiento debe probar en qu
consistieron los daos y los perjuicios sufridos, y a qu cantidad o monto
ascendi su cuanta Eso no es siempre posible o fcil y por esa razn no se
obtiene muchas veces el resarcimiento adecuado. Por ello a lo largo del
tiempo se ha buscado formas de preconstituir pruebas o de establecer
parmetros o procedimientos de clculo o fijacin.
220. Clusula de indemnizacin. Denominada antiguamente, aunque de
manera impropia, clusula penal, consiste en un pacto expreso establecido
en un contrato que se est celebrando (o un complemento de un contrato
anteriormente celebrado, en cuyo caso es ms apropiado hablar de
contrato indemnizatorio), por medio del cual las partes fijan una cantidad
de dinero que habr de pagar a la parte inocente, en concepto de
resarcimiento de daos y perjuicios, el contratante que incumpliere total o
parcialmente el contrato.
221. Funciones.
hh)
Funcin liquidadora. De antemano los contratantes fijan una
cantidad cierta y determinada, de manera que al momento del
resarcimiento, no hay necesidad de probar cantidad, monto o cuanta.
ii)

Funcin sancionadora: constituye una sancin civil al contratante

incumplido. Es tanta, en este sentido, su eficacia, que el acreedor no est
obligado a probar los daos y perjuicios, ni el deudor podr eximirse de
pagar la indemnizacin pretendiendo probar que no los hubo. Artculo 1439
del Cdigo Civil.

jj)

Funcin coercitiva. Incide o presiona el nimo de los contratantes

para cumplir sus prestaciones, so pena de tener que pagar la cantidad
indemnizatoria previamente fijada.
222. Caractersticas: Las principales son las siguientes:

kk)
Accesoria. No puede existir sin la vigencia previa o simultnea de
un contrato que le es principal (cuyo incumplimiento dar lugar,
precisamente, a la indemnizacin de daos y perjuicios).
ll)

Limitada. Su monto nunca podr exceder de la cuanta de la

obligacin cuyo incumplimiento resarce.
Parte de la utilidad que tiene para el acreedor la clusula indemnizatoria es
que le permite ejercer legtima presin en el nimo de su deudor. Sin
embargo, la limitacin de cuanta que establece la ley quiz disminuya
dicha presin y anime a los deudores optar por a hacer efectiva la cantidad
indemnizatoria si les resulta ms beneficiosa que cumplir la prestacin
principal.
Ello ira en detrimento de los intereses de los acreedores si stos
estuvieren interesados, como sera lo normal y lgico, en el cumplimiento
de la prestacin principal. En orden a ello, talvez sera mejor que el lmite
de la indemnizacin fuera fijado por la ley en una cantidad de dinero
equivalente al doble del monto de la prestacin principal. Con ello
posiblemente se conseguira que el deudor se vea conminado a satisfacer la
prestacin principal para evitar indemnizar en una cuanta mayor. Habra
que evitar, eso s, que los acreedores inescrupulosos maniobren para
impedir el cumplimiento voluntario de los deudores.

mm)
Voluntaria. Su origen est circunscrito a la manifestacin
unilateral de voluntad, entre vivos o por causa de muerte; y al pacto
expreso de los contratantes.
223. Efectos jurdicos:
a)

Si la indemnizacin fue pactada para el caso de incumplimiento

total, el acreedor puede pedir la ejecucin forzosa del contrato o la
indemnizacin por daos y perjuicios (seran los denominados daos
compensatorios), pero no ambas, salvo que se hubiera establecido
nicamente para cubrir los daos y perjuicios provenientes del
cumplimiento tardo (en cuyo caso estara cubriendo los denominados
intereses moratorios) o imperfecto.

b)

Si la obligacin hubiere sido cumplida parcialmente, de manera

tarda o imperfecta, se reducir proporcionalmente la cantidad
indemnizatoria. Si las partes no se ponen de acuerdo, la fijar el juez.

c)

Ser insubsistente la clusula de indemnizacin cuando se trate

de asegurar con ella el cumplimiento de obligaciones que no pueden
exigirse judicialmente, salvo los casos expresamente establecidos por la

ley. Esto es, por supuesto, debido al carcter accesorio de la clusula de

indemnizacin. As, por ejemplo ser insubsistente la clusula de
indemnizacin pactada en un contrato relativo a una deuda proveniente de
apuesta o juego ilcitos.
224. Ejecucin. Considero, en primer lugar, que el acreedor no tiene
obligacin de demandar la indemnizacin previamente convenida, sino que
puede optar entre reclamarla o demandar el cumplimiento de la prestacin
principal. Estimo, en segundo lugar, que si opta por reclamar la
indemnizacin, debe demandar la resolucin del contrato a efecto de que
quede probado el incumplimiento de la prestacin principal; y en la misma
demanda como segunda pretensin, solicitar se condene al deudor al pago
de la indemnizacin.
225. Inmutabilidad de la indemnizacin. Si lo obtenido mediante el pago de
la indemnizacin previamente convenida no alcanzare al acreedor para
resarcir los daos y perjuicios que le ocasion el incumplimiento, no tiene
accin alguna para cobrar la diferencia. No hay, pues, saldo insoluto. Debe
estarse a lo previamente convenido, cuyo monto es inmutable luego de su
ejecucin.
226. Multa de arrepentimiento. Es una modalidad de la clusula de
indemnizacin frecuente en los contratos de tracto sucesivo. Consiste en
que las partes fijan en el contrato una suma de dinero que pagar quien
desee desligarse del mismo antes del vencimiento del plazo respectivo. No
se trata propiamente de una indemnizacin de daos y perjuicios causados
por incumplimiento, sino de una especie de multa que debe pagar quien
desee rescindir el contrato. Es el caso, por ejemplo, de la cantidad que
cobra el banco a su cuentahabiente de plazo fijo, que retira su depsito
dinerario antes del vencimiento del plazo convenido.
227. Arras. Las regula el artculo 1442 del Cdigo Civil diciendo que Las
arras dadas en garanta del cumplimiento de una obligacin, constituyen el
equivalente de los daos y perjuicios provenientes de la inejecucin,
siempre que mediare culpa; y si el incumplimiento procediere de quien las
recibi, ste deber restituir el doble de lo que hubiere recibido.
228. Historia. Desde el derecho romano se legisl permitiendo que uno de
los contratantes entregara al otro determinados objetos (anillos o monedas,
frecuentemente), en seal de la celebracin de un contrato. Si ste era
cumplido se devolvan las arras (arras confirmatorias), pero si no lo era, las
perda la parte que las haba entregado (arras penitenciales). La primera
de dichas modalidades se conserva actualmente bajo la modalidad de las
denominadas fianzas de cumplimiento; y las segundas se utilizan como
garanta en los contratos de promesa.
229. Contratos de promesa. Pienso que las arras son garantas idneas en
los contratos de promesa. En stos la parte que est interesada en la

celebracin de un determinado contrato, que en el momento presente no

puede o no quiere realizar, entrega a la otra parte una determinada
cantidad de dinero en calidad de arras, es decir, como garanta de que el
contrato que desea se celebrar dentro del plazo que para el efecto
establecen. Si quien entreg las arras no celebra el contrato en el plazo
fijado, las pierde; y si, por el contrario, quien no otorga el contrato
prometido es quien las recibi, tendr que devolverlas duplicadas. El
artculo 1442 del Cdigo Civil dice al respecto que: Las arras dadas en
garanta del cumplimiento de una obligacin, constituyen el equivalente de
los daos y perjuicios provenientes de la inejecucin, siempre que mediare
culpa; y si el incumplimiento procediere de quien las recibi, ste deber
restituir el doble de lo que hubiere recibido.
230. Necesidad de puntualizar qu clase de incumplimiento cubren las
arras. El artculo 1685 del Cdigo Civil establece al respecto que: Cuando
en la promesa se conviene en el pago de una multa, sin expresar que este
pago es sin perjuicio del cumplimiento del contrato, pagada la multa cesa
la obligacin de celebrar el contrato prometido. Es errneo que le
denomine multa, pero con todo y eso es indudable que la norma se est
refiriendo a las arras como garanta del otorgamiento del contrato
prometido; y, como se deduce de su expresin,
pueden pactarse en
sustitucin de la celebracin del contrato prometido, o como adicin a
dicha celebracin, pero hay que especificarlo claramente en el contrato.
231. Diferencia entre clusula de indemnizacin y arras: a) la clusula de
indemnizacin es el gnero; las arras constituyen una de sus especies; b)
En la clusula de indemnizacin las partes no se entregan nada al
principio, sino se limitan a fijar la cantidad que habr de pagarse en caso
de incumplimiento. Las arras, por el contrario, deben ser entregadas al
momento de la celebracin del contrato, o posteriormente, pero en todo
caso, antes de que se produzca el incumplimiento.
Caso fortuito o fuerza mayor:
232. Caso fortuito es todo acontecimiento imprevisto o previsible pero en
todo caso inevitable, no imputable al deudor ni a terceras personas, sino
proveniente de fuerzas naturales en las que no hay intervencin humana,
que incide directamente en la prestacin debida, haciendo imposible total o
parcialmente su cumplimiento, o hacindolo excesivamente oneroso para el
deudor. Entran aqu fenmenos como las inundaciones, sequas,
terremotos, ciclones.
Fuerza mayor. Segn algunos autores, es similar al caso fortuito, pero su
causa s tiene intervencin humana, imprevisible o inevitable para el
deudor. Ejemplo: la guerra, el golpe de estado, la rebelin.
El Cdigo Civil no hace ninguna distincin entre caso fortuito y fuerza
mayor. De manera que pueden entenderse como sinnimos.

233. Elementos: a) Acontecimiento imprevisible, o previsible, pero en todo

caso inevitable. b) No imputable al deudor ni a terceras personas. c)
Relacin de causalidad entre el suceso y la imposibilidad. El
acontecimiento incide directamente en la prestacin haciendo imposible su
cumplimiento, total o parcialmente, o tornndolo excesivamente oneroso
para el deudor.
234. Efectos jurdicos:
a)

Extincin de la obligacin principal y de las obligaciones

accesorias.

b)

El deudor y los terceros garantes quedan liberados frente al

acreedor. Sin embargo, si el deudor hubiere recibido del acreedor alguna
contraprestacin, deber devolvrsela. Si no se efecta la devolucin,
habr enriquecimiento injustificado ( sin causa) del deudor.
235. No quedar liberado el deudor:

a)

Si al momento de producirse el caso fortuito o la fuerza mayor

estuviere en situacin de mora. La razn de que no lo libere el caso fortuito
o la fuerza mayor es que antes de dicho evento el deudor haba incurrido
en un retardo culpable. El caso fortuito o la fuerza mayor, por consiguiente,
no eliminan dicha culpabilidad.

b)

Cuando la obligacin consista en entregar cosa determinada

proveniente de hecho o acto ilcito, a no ser que habiendo ofrecido la cosa
el acreedor haya incurrido en mora (mora accipiendi). Sera absurdo que el
caso fortuito exonerara de obligacin al infractor de la ley.

c)

contrario

Si fue tasada la cosa entregada al comodatario, salvo pacto en

236. Caso fortuito en el contrato traslativo de propiedad. Estima la

doctrina que si se celebra un contrato traslativo de propiedad y
posteriormente, estando aun la cosa en poder del vendedor, perece por
caso fortuito o fuerza mayor, la prdida la sufre el adquiriente porque era
ya propietario de la misma, salvo que el deudor haya sido omiso en la
entrega y se le hubiere constituido en mora el Cdigo Civil no comparte el
referido criterio. Por el contrario, dice al respecto que: El riesgo de la
cosa recae sobre el contratante que tenga la posesin material y el uso de
la misma, salvo convenio en contrario.Artculos 1426 y 1427, 1960 del
Cdigo Civil.

237. Renuncia al caso fortuito o a la fuerza mayor. Discuten todava los

autores si es vlido convenir que el deudor renuncie anticipadamente a ser
liberado por caso fortuito o por fuerza mayor. Mi opinin es que nos sera
vlido, pues los sucesos constitutivos de caso fortuito o de fuerza mayor
son generalmente graves y no afectan slo a una persona sino a muchas.
Por consiguiente, el asunto excede de lo meramente privado y se inserta en
lo que concierne al orden pblico. Por lo tanto, la clusula de renuncia
anticipada sera nula por ser su objeto contrario al orden pblico. Creo, eso
s, que una vez ocurrido el caso fortuito o la fuerza mayor, el deudor puede
renunciar al beneficio de liberacin que el suceso le proporciona. No sera
sino un acto de libre disposicin de una persona capaz sobre sus bienes o
derechos.
238. Imprevisin o excesiva onerosidad sobrevenida. Tiene su fundamento
en la denominada clusula rebus sic stantibus, concerniente a que est
sobreentendido entre las partes, al celebrar la obligacin, que quedan
sujetas al cumplimiento de sus correspondientes prestaciones siempre que
las circunstancias que prevalecan al momento de obligarse permanezcan
iguales, inalteradas, hasta el momento del pago. Y, en caso contrario, es
decir, si por razones imprevistas e inevitables dichas circunstancias
cambian sustancialmente, las partes ya no estn obligadas al cumplimiento.
239. Regulacin legal. La imprevisin est regulada el artculo 1330 del
Cdigo Civil en el sentido de que Cuando las condiciones bajo las cuales
fuere contrada la obligacin cambiaren de manera notable, a consecuencia
de hechos extraordinarios imposibles de prever y de evitar, haciendo su
cumplimiento demasiado oneroso para el deudor, el convenio podr ser
revisado mediante declaracin judicial.
240. Naturaleza jurdica. Considero que la imprevisin es una especie del
caso fortuito. Los supuestos de hecho son los mismos del caso fortuito o la
fuerza mayor, excepto que en la imprevisin el deudor, no obstante que el
evento imprevisible o inevitable incidi directamente en la prestacin
debida, no imposibilita el cumplimiento, sino lo hace demasiado oneroso
para el deudor.
Algunos autores que piensan que la imprevisin es una forma de limitacin
de la autonoma de la voluntad de los contratantes, puesto que en este caso
es la ley la que obliga al acreedor a someterse a la revisin que practica el
juez a peticin del deudor.
241. Improcedencia. Estimo que no procede la revisin en ningn contrato
cuando el deudor estuviere en mora, tal como ocurre con el caso fortuito
segn el artculo 1426 del Cdigo Civil. Creo tambin, aplicando
analgicamente el artculo 688 del Cdigo de Comercio, que no procede en
caso de imprevisin la revisin del contrato civil, cuando el mismo fuere

aleatorio (puesto que en l se ha aceptado que sus resultados queden

librados al azar).
El referido artculo 688 del Cdigo de Comercio dice nicamente en los
contratos de tracto sucesivo, y en los de ejecucin diferida, puede el
deudor demandar la terminacin si la prestacin a su cargo se vuelve
excesivamente onerosa, por sobrevenir hechos extraordinarios e
imprevisibles . La terminacin no afectar las prestaciones ya ejecutadas
ni aqullas respecto de las cuales el deudor hubiere incurrido en mora. No
proceder la terminacin en los casos de los contratos aleatorios; ni
tampoco en los conmutativos, si la onerosidad superviniente es riego
normal de ellos.
242. Efectos jurdicos. El deudor, y los terceros garantes, no quedan
liberados frente al deudor. Slo tienen derecho de pedir la revisin judicial
del contrato. Pueden, mediante esa revisin, pedir al juez competente la
prrroga del plazo, la reduccin de intereses, la reduccin de garantas y,
en general, todo aquello que, sin perjudicar al acreedor, permita al deudor
cumplir sin excesivo gravamen econmico. La exposicin de motivos del
Cdigo Civil dice que incluso puede pedirse la rescisin del contrato.
Debe tenerse presente que el juez no tiene facultades expresas para
conceder las modificaciones contractuales referidas, por lo que debe
admitirse que, dado lo extraordinario e inevitable de los sucesos en que la
imprevisin se funda, el juez puede actuar discrecionalmente para dictar
medidas que alivien la situacin del deudor. En todo caso, el deudor habr
de cumplir la prestacin debida, en la forma que determine la sentencia
mediante la cual el juez competente resuelva la solicitud de revisin del
contrato.
243. Imprevisin de contratos mercantiles. Determina el artculo 688 del
Cdigo de Comercio que Terminacin. nicamente en los contratos de
tracto sucesivo, y en los de ejecucin diferida, puede el deudor demandar
la terminacin si la prestacin a su cargo se vuelve excesivamente onerosa,
por sobrevenir hechos extraordinarios e imprevisibles. La terminacin no
afectar las prestaciones ya ejecutadas ni aqullas respecto de las cuales
el deudor hubiere incurrido en mora. No proceder la terminacin en los
casos de los contratos aleatorios; ni tampoco en los conmutativos, si la
onerosidad superviniente es riesgo normal de ellos.

CAPTULO V: Transmisin de las Obligaciones.

244. Tres son las formas de transmisin de las obligaciones que admite el
Cdigo Civil: la cesin de derechos, la subrogacin y la transmisin de
deudas.

Cesin de derechos.
245. Definicin. Denominada tambin cesin de crditos, cesin de
acreeduras o cesin de derechos de cobro es, a mi juicio: La institucin
jurdica por la cual un nuevo acreedor (cesionario) por convenio con el
anterior acreedor (cedente) , por disposicin de la ley o por sentencia de
juez competente, adquiere un crdito (acredura) a cargo de determinado
deudor (cedido), sin necesidad del consentimiento de ste y sin que la
obligacin deje de ser la misma.
Constituye, pues, un cambio de acreedor, permaneciendo el mismo deudor
y, no obstante lo sustancial de la modificacin, la obligacin permanece
siendo la misma. Es decir, no se produce novacin, pues el Cdigo Civil
admite la novacin objetiva, no as la subjetiva.
246. Elementos.
nn)
Personal o subjetivo: el cedente (es decir, el acreedor originario
que transmite su acreedura a un tercero y que, como consecuencia de la
cesin sale de la relacin jurdica); el cesionario (personificado por un
tercero que adquiere el crdito o acreedura y se convierte as en el nuevo
acreedor); y el cedido (que es el deudor originario que contina en la
misma situacin jurdica). Quienes tienen un papel activo son el cedente y
el cesionario, pues entre ellos se efecta la operacin jurdica de
transmisin del crdito. El cedido (deudor) juega un papel absolutamente
pasivo. Tanto el cedente como el cesionario deben tener capacidad civil
general y capacidad especfica para poder disponer de su patrimonio
El acreedor puede transmitir la acreedura a un tercero, sin necesidad del
consentimiento del deudor, precisamente porque como todo propietario
puede disponer de sus derechos sin ms limitaciones que las que
establezca la ley, y porque la situacin del deudor no cambiar en ningn
sentido. Es decir, la cesin no le afecta.
oo)
Objetivo o real: El objeto de la cesin es un crdito vigente, es
decir, una acreedura o derecho de cobro. Por eso se dice que el cesionario
sustituye al cedente. Obviamente, lo sustituye en la titularidad activa de la
obligacin, en el derecho de exigir al deudor el cumplimiento de la
prestacin debida. Todos los crditos son cedibles sin necesidad del
consentimiento del deudor, salvo que haya convenio en contrario o que no
lo permita la ley o la naturaleza del derecho.
Es fcil entender que no sea cedible el crdito si las partes as lo
convinieron. Lo que si origina alguna duda es determinar qu accin tiene
el deudor cuando el acreedor, violando el pacto, transfiere el crdito a
tercera persona. No hay nulidad absoluta ni relativa, porque la infraccin
no tipifica ninguna de las causas de nulidad que la ley establece; no puede
solicitarse la resolucin, porque el pacto no constituye condicin

resolutoria; tampoco revocacin, porque el afectado no es acreedor con

derecho anterior (por el contrario, es el deudor) ni se ha celebrado
contrato alguno en fraude de sus derechos. La nica solucin sea, quiz,
entender que la violacin
del pacto constituya causa especfica de
rescisin de los contratos de cesin de crditos.
Tambin es fcilmente comprensible que, la ley impida la transmisin del
crdito, cuando
con la prohibicin se busque proteger al deudor o
acreedor. Ejemplo del segundo caso (proteccin al acreedor) lo constituye
la intransmisibilidad del derecho de alimentos. El prrafo primero del
artculo 282 del Cdigo Civil establece que: No es... transmisible a un
tercero el derecho de alimentos.
De igual manera es razonable que no pueda cederse el crdito cuando no lo
permita la naturaleza del derecho. Sera el caso, por ejemplo, de los
derechos de uso o de habitacin, que pertenecen a la categora de
derechos intuitu personae, es decir, aquellos en los que la consideracin de
la persona ha sido causa de su celebracin o establecimiento. Estos
derechos personalsimos determinan que su titular sea insustituible, lo que
hace intransmisibles las obligaciones. Ruggiero, citado por Espn 22, dice:
que tampoco son cedibles Los crditos en que la persona del acreedor es
elemento esencial del vnculo, de tal modo que se presuma que el deudor
no hubiera contrado la deuda con otro.
c) Elemento formal. La cesin de derechos no tiene una forma propia. Por
eso es que el prrafo segundo del artculo 1443 del Cdigo Civil dice que
En la cesin se observarn las disposiciones relativas al negocio jurdico
que les d origen, en lo que no estuvieren modificadas en este captulo.
As, por ejemplo, si el acreedor transmite su acreedura a cambio de un
precio, habr una cesin a ttulo compraventa, si lo cede a cambio de otro
bien, ser permuta, y si lo regala tipificar una donacin. No se puede
excluir, por supuesto, la cesin de derechos o crditos a ttulo de dacin en
pago, y la proveniente de sucesin hereditaria. Lo importante es tener
presente que el acreedor no transmite bienes ni derechos sobre bienes,
sino crditos, entendidos como derechos de cobro, acreeduras.
De ah que resulte confuso el artculo 1445 del Cdigo Civil relativo a que
La cesin debe hacerse en escritura pblica si se trata de derechos sobre
inmuebles o que deben inscribirse en el Registro de la Propiedad. Lo que
se quiso decir, sin duda, es que debe constar en escritura pblica la cesin
en la que el acreedor est transmitiendo al cesionario derechos de cobro o
acreeduras que tienen que ver con bienes inmuebles o muebles, y
derechos reales sobre los mismos. Por ejemplo, que la acreedura est
garantizada con hipoteca. En este caso, debe inscribirse en el registro de la
propiedad el cambio de acreedor, para cuyo efecto es indispensable la
celebracin de la cesin en escritura pblica.
22

Espn. Diego. Ob. Cit. Pgina 266.

247. Acciones o ttulos nominativos. Si la acreedura consta en acciones o

ttulos nominativos se observarn las disposiciones especiales de su
creacin o las que establezca el Cdigo de Comercio, entre las que estarn
sin duda el endoso en propiedad y el registro de la transmisin en el libro
de acciones o ttulos de la entidad de que se trate. Si consta en ttulos a la
orden o al portador, bastar la mera tradicin y, si figurase en efectos
pblicos negociables, su transferencia queda sujeta a lo que disponga el
instrumento de su creacin.
248. Clases. La cesin puede ser contractual, legal y judicial. Por razn
del tema que trato (obligaciones civiles derivadas de relacin jurdica
preexistente), no har referencia ms que a la cesin contractual.
249. Efectos jurdicos. Se producen entre el cedente y el cesionario, y
entre el cesionario y el deudor.
pp)

Entre cedente y cesionario:

1.

Transmite al cesionario los derechos principales;

2.

Transmite al cesionario los derechos accesorios, salvo pacto en

contrario. Deben, por consiguiente, considerarse transmitidas las garantas
personales y reales, as como las obligaciones derivadas de clusulas o
convenios de indemnizacin y las de acuerdos de arbitraje;

3.

No hay lucro o ganancia a favor del cesionario. Su derecho frente

al deudor queda limitado a la cantidad que dio al cedente a cambio de la
transmisin de la acreedura;

4.

El cedente nicamente responde de la legitimidad y existencia

del crdito o acreedura al tiempo de la cesin, pero no de la solvencia del
deudor, salvo que se trate de documentos endosables o que se haya
comprometido expresamente con el cesionario a garantizar la solvencia del
deudor;

5.

En los casos en que tiene el cedente responsabilidad por la

solvencia del deudor, sta se limita al momento en que la obligacin sea
exigible, salvo convenio en contrario;

6.

Si la cesin fue
saneamiento por eviccin.

a)
1.
2.

onerosa,

el

cedente

debe

responder

del

Entre cesionario y deudor:

El cesionario pasa a ocupar, frente al deudor, la posicin jurdica
que tena el cedente;
cedente;

Subsisten las garantas que el deudor haba constituido a favor del

3.

En caso de demanda, el deudor puede oponer contra el cesionario

todas las excepciones que hubiera podido ejercitar contra el cedente, salvo
las que fueren personales de ste;

4.

No interrumpe la prescripcin puesto que, no obstante el cambio

de acreedor, la obligacin contina siendo la misma.
250. Notificacin. Debe tenerse presente que los efectos jurdicos que
conciernen al deudor o a terceros, se inician a partir de la notificacin de la
cesin. La notificacin pueden hacerla, indistintamente, el cedente o el
cesionario, en forma judicial o por medio de notario. No es necesaria
cuando el deudor ha facultado al acreedor (cedente) para ceder el crdito
sin su notificacin, o cuando se trate de documentos que de conformidad
con la ley se transmiten por endoso. Sin embargo, por razones de utilidad y
conveniencia debe procurarse que, por algn medio, se entere el deudor
de la celebracin de la cesin del crdito, pues de lo contrario tendran
validez los pagos que por desconocimiento efectuare al primitivo acreedor.
De igual manera es necesario que se enteren los fiadores y terceros
garantes.
251. Conocimiento. Tambin produce efectos la cesin cuando el deudor
que no ha sido notificado se muestra enterado de ella. Se entiende que
tiene conocimiento de la cesin cuando ejecuta algn acto que lo supone,
como cuando efecta un pago al cesionario o contesta la demanda
instaurada por ste sin interponer excepcin de falta de personalidad.
252. Acreedura proveniente de negocio jurdico bilateral. Si el crdito que
se cede proviene de un negocio jurdico bilateral, inevitablemente conlleva
tambin la transmisin de la deuda correlativa. Ejemplo: si la acreedura
que es objeto de la cesin consiste en el derecho del inquilino,
inevitablemente transmite al cesionario, adems del derecho de poseer la
cosa objeto del arrendamiento, la obligacin de pagar la renta por el uso
correspondiente.
253. Cesin de derechos hereditarios. La cesin de derechos hereditarios
constituye un caso especial de cesin de crditos. La regula en forma
limitada, porque la refiere nicamente a la modalidad de compraventa, el
artculo 1806 del Cdigo Civil en el sentido de que Se puede vender un
derecho hereditario, sin especificar los bienes de que se compone; y en tal
caso, el vendedor slo responder de su calidad de heredero. El vendedor
deber pagar al comprador las cosas de la herencia, de las que se hubiere
aprovechado; y a su vez, el comprador, satisfacer al vendedor las deudas y
cargas que en razn de la herencia hubiere pagado. Creo, sin embargo,
que la cesin de derechos hereditarios puede efectuarse por cualquier otro
negocio jurdico traslativo de propiedad, puesto que por una parte la ley no
lo prohibe, y por otra tampoco es imposible por la naturaleza del derecho.

254. Elementos. Los elementos principales de este tipo de cesin, son los
siguientes:
a)

Elemento personal. Lo constituyen, por un lado, el cedente, que en

este caso es una persona titular de un derecho de herencia, en calidad de
heredero; y por el otro, el cesionario, que es cualquier persona que
adquiere el derecho hereditario que le transfiere el cedente. Ambos deben
ser personas capaces, y en lo que respecta al cedente, debe tener libre
disposicin sobre el derecho hereditario que cede.

b)

Elemento objetivo. El objeto de la cesin lo constituye un derecho

hereditario, es decir, la potestad de suceder al causante en los bienes,
derechos y obligaciones que no se extinguen con la muerte. Advirtase que
la norma antes transcrita indica que se puede vender un derecho
hereditario sin especificar los bienes de que se compone. Lo que se est
cediendo, por consiguiente, no son bienes propiamente dichos, sino el
derecho de herencia sobre ellos. Obviamente al final de la sustanciacin del
proceso sucesorio el adquiriente obtendr derechos de propiedad sobre los
bienes que formen el patrimonio hereditario, pero, ello es la consecuencia
normal e inmediata del derecho sucesorio adquirido, no de la cesin del
mismo.
Debe tomarse en cuenta que el cesionario quedar obligado al pago de las
deudas del causante, en proporcin al monto de la herencia que le
corresponda. Artculo 920 del Cdigo Civil.

c)

Elemento formal. La ley no exige forma determinada para la

celebracin de la cesin de derechos hereditarios. Por consiguiente, las
formalidades que deban satisfacerse dependern de la circunstancia de
que la misma haya o no de inscribirse o anotarse en algn registro pblico.
255. Coherederos. Creo, que si la herencia pertenece a dos o ms
herederos de manera indivisa, y la cesin se har a ttulo oneroso, debe
previamente cumplirse el requisito de notificar a todos los herederos
restantes, a efecto de que puedan ellos, si lo desean, ejercitar el derecho
de tanteo que concede a todo copropietario el artculo 491 del Cdigo Civil.
No habra derecho de tanteo si la cesin de derechos se celebra a ttulo de
donacin.
256. Responsabilidad. El cedente responde nicamente de su calidad de
heredero, no de que existan bienes de la herencia, ni de que el valor de los
mismos exceda del monto de las deudas de la mortual.
257. Cesin de cosas o derechos litigiosos, o con limitaciones, gravmenes
o cargas. Tambin regula el Cdigo Civil, inexplicablemente referida slo al
caso de la compraventa, la cesin de cosas o derechos litigiosos, o
limitaciones, con gravmenes o cargas. Dice al respecto el prrafo segundo

del artculo 1805 que Pueden venderse las cosas o derechos litigiosos, o
con limitaciones, gravmenes o cargas, siempre que el vendedor instruya
previamente al comprador de dichas circunstancias y as se haga constar
en el contrato.
Me limito a dejar sealada la posibilidad de celebracin de cesin de
crditos de la ndole dicha, a reserva de explicarla en el captulo destinado
al saneamiento por eviccin y por vicios ocultos.
258. Cesin de crdito dudoso. Podra ser que, previa advertencia al
cesionario y dejando constancia de ello en el instrumento respectivo, se le
transmita un crdito dudoso, en el sentido por ejemplo de no saber
exactamente quien es el deudor, o que sabindolo no se le conozca
patrimonio embargable. Dicho crdito constituira, como lo afirman algunos
autores, un crdito aleatorio, habida cuenta de que el pago del mismo
depende de circunstancias realmente inciertas.
Subrogacin:
259. Definicin. Mazeaud 23, define la subrogacin como La sustitucin,
en una relacin de derecho, de una cosa en lugar de otra (subrogacin
real) o de una persona en vez de otra (subrogacin personal).
No obstante que lo que aqu interesa es la subrogacin personal, para fines
de claridad expongo un ejemplo de subrogacin real: Una casa pertenece a
la esposa como bien ajeno a la comunidad de gananciales, por razn de que
ella la haba adquirido antes de contraer matrimonio. Vende la casa y con el
precio recibido compra otra. En tal caso, debe dejar constancia fehaciente
de ello en la escritura correspondiente (de preferencia con la
comparecencia del esposo), a efecto de que el nuevo inmueble sustituya
(ocupe el lugar), al anterior, en la calidad de bien ajeno a la comunidad de
gananciales.
En la subrogacin personal el tercero que paga (subrogado) sustituye al
acreedor pagado (subrogante o sustituido) frente al deudor (que sigue
siendo el mismo).
256. Varios tratadistas estiman la subrogacin como derivada
exclusivamente del pago que efecta un tercero, con fondos propios, de
una deuda ajena. El Cdigo Civil tambin lo entiende as y le aade que
para que se produzca por ministerio de la ley, sin necesidad de convenio
alguno de los interesados, es necesario que el tercero haya pagado con el
consentimiento del deudor, o porque tiene un inters jurdico propio en el
pago que efecta. Estoy de acuerdo con ello, con la salvedad de que me
parece que hay otros casos en los que, aunque la ley no lo diga
expresamente, se produce subrogacin por virtud de la propia ley.
23

Mazeaud, Henri, Len, Jean. Ob. Cit. Volumen III. Pgina

129.

257. Naturaleza jurdica. Varios son los criterios que la doctrina ha

expuesto para explicar qu es realmente la subrogacin. Segn Espn 24, las
doctrinas concernientes al asunto pueden dividirse en: teoras del pago,
teoras eclcticas y teoras de la transmisin del crdito.
d)

Teoras del pago:

1.

Teora del pago o de la extincin del crdito. El crdito se

extingue por el pago del tercero, pero por una ficcin del derecho se
reputa subsistente en favor del tercero, a efecto de que mediante la
subrogacin adquiera las garantas originarias. El inconveniente de esta
teora es apoyarse en una ficcin;

2.

Teora de la transmisin de las garantas. El primitivo crdito se

extingue por el pago efectuado por el tercero, pero las garantas que lo
acompaaban subsisten y se transmiten a favor de ste. El problema de
esta teora es que no explica por qu si se extingue lo principal (el crdito)
no se extingue tambin lo accesorio (las garantas).

a)

Teoras eclcticas:

1.

Teora de la operacin de doble cara. La subrogacin es una

operacin compleja, hbrida. Con respecto al subrogado (tercero que paga)
y el acreedor, es un pago; y en lo que atae al deudor y el tercero, es una
cesin. Se le critica a esta teora que no explica como, habindose
efectuado un pago, no se extingue la obligacin;

2.

Teora de la extincin relativa. El pago del tercero extingue

parcialmente la obligacin. Fenece con respecto al acreedor, pero subsiste
para el deudor. Lo difcil de aceptar de esta teora es que el pago satisfaga
la prestacin a favor del acreedor, y pesar de ello el deudor no quede
liberado;

3.

Teora del pago no extintivo. No obstante que el tercero paga la

obligacin no se extingue, porque la ley dispone que persista. El pago,
entonces, no tiene como efecto la extincin de la obligacin, sino
nicamente la exclusin del acreedor y la transmisin de su derecho al
tercero que lo efectu. No obstante que la referida teora ha tenido
bastante aceptacin se le critica que explica la subrogacin legal, ms no la
convencional e incurre, adems, en el problema de todas las teoras
eclcticas: explican que se extingue el lado activo de la obligacin, pero no
por qu se extingue el lado pasivo. Distan, pues, del entendido general de
que si la extincin no determina el fenecimiento de ambos extremos o polos
de la obligacin, no es extincin.

a)

Teoras de la transmisin del crdito:

24

Espn, Diego. Ob. Cit. Pgina 275.

1.

Teora de la expropiacin del crdito. Se basa en que hay dos

formas de pago:

a.

El pago verdadero, que se efecta con animus solvendi, es decir,

con el propsito de extinguirla obligacin;

b.

El pago que se hace, no para extinguir la obligacin, sino con el

propsito de adquirirla para s. De manera, entonces, que el pago que
efecta el tercero no extingue la obligacin, sino la transmite a favor de
ste. El tercero, pues, expropia el crdito al acreedor y lo adquiere para s.
Se le ha admitido a esta teora la afirmacin que la subrogacin no es un
pago, pero se discute la tesis de la expropiacin, pues se tratara de una
expropiacin privada (no pblica como es lo ordinario), y referida a un
crdito (no a la propiedad o dominio como es lo corriente). En todo caso, se
adecuara a la subrogacin legal, pero no a la convencional, puesto que en
sta el acreedor accede expresamente a la subrogacin, de manera que no
se le estara expropiando nada;

1.

Teora de la cesin. La subrogacin es una cesin especial de

crdito, que tiene diferencias con la cesin de crditos general. Chironi,
citado por Espn25, dice que: La cesin es enajenacin del crdito hecha
por persona capaz, y el acreedor solamente al disponer de su crdito ha
sustituido a otro en el goce de ste; por el contrario, la subrogacin es
sustitucin en la persona del acreedor a causa de la satisfaccin de su
inters que otro ha realizado, no para liberar al deudor (pues de ser as la
obligacin se habra extinguido), sino para sucederle en el goce de su
derecho, lo que (a diferencia de la cesin) es el fin nico y directo de la
subrogacin.

258. Posicin del Cdigo Civil. En el numeral 28, capitulo V, de la

exposicin de motivos el Cdigo Civil toma partido por la tesis de la cesin
de crditos, diciendo que la subrogacin No es un medio de extincin, sino
al contrario, un medio de conservacin de la obligacin, satisfaciendo al
acreedor el valor de la misma. Tcnicamente debe considerarse como un
medio de transmisin , pues toda la operacin se reduce al cambio de
acreedor, dejando vigente la obligacin y, por lo tanto, solamente queda
extinguida para el acreedor primitivo, pero no extinguida la obligacin en
s.
259. Clases. Puede originarse del convenio de los interesados (subrogacin
contractual o convencional) o producirse por ministerio de la ley sin
necesidad de declaracin alguna de los interesados (subrogacin legal).
260. Subrogacin contractual o convencional. Se produce en cualquier
negocio jurdico en el que un tercero no interesado. pague una deuda
ajena al acreedor, y pacten expresamente la subrogacin. Si el pago es
25

Espn, Diego. Ob. Cit. Pgina 283.

parcial, la subrogacin tendr que ser necesariamente parcial tambin. El

pacto debe ser expreso.
Momento. La subrogacin convencional debe convenirse en el momento
mismo del pago y hacerse constar expresamente en el documento
respectivo. No sera vlido hacerlo posteriormente por razn de que,
habindose extinguido el crdito por virtud del pago, el ex-acreedor no
tendra ya nada que transmitir al tercero que le pag. Dicho tercero slo
tendra accin de repeticin contra el deudor.
261. Subrogacin legal. Se produce, en los casos siguientes:
a)

Cuando el que es acreedor paga a otro acreedor que le es

preferente. Artculo 1455, inciso 1o., del Cdigo Civil. Espn 26, dice que
ocurre cuando el tercero que paga es tambin acreedor del deudor pagado,
por otra deuda de rango inferior a la satisfecha. Podra suceder, por
ejemplo, en el caso de que quien es acreedor por cualquier concepto pague
la deuda de alimentos que respecto de un tercero tiene el deudor. En tal
caso, el acreedor de rango inferior que pag se subroga en el lugar del
acreedor de rango superior que recibi el pago.

b)

Cuando el tercero que paga tiene inters jurdico en el

cumplimiento de la obligacin. Artculo 1455, inciso 2o., del Cdigo Civil.
Es el caso, por ejemplo, del fiador o el del copropietario del bien inmueble
cuya parte alcuota ha hipotecado el deudor.

c)

Cuando el tercero no interesado en la obligacin

anuencia del deudor. Artculo 1455, inciso 3o., del Cdigo Civil.

d)

Cuando el heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de

la herencia. En este caso subroga al acreedor del causante frente a los
dems herederos de ste, descontada desde luego la parte de la deuda que
a l (al heredero que pag) le corresponda. Artculo 1455, inciso 4o., del
Cdigo Civil.

e)

Cuando el donatario sufre eviccin de la cosa donada. En tal caso

se subroga, frente a la persona de quien el donante adquiri la cosa de
manera onerosa , en todos los derechos y acciones que para el caso de
eviccin correspondan al donante. Artculo 1859, prrafo primero, del
Cdigo Civil.

f)

Cuando el fiador paga o cumple la obligacin del deudor se

subroga en los derechos que el acreedor tena contra el deudor, hasta la
concurrencia de lo que efectivamente pag. Artculo 2114 del Cdigo Civil.

g)

Cuando la deuda fuere pagada por el deudor con dinero que un

tercero le prestare con ese objeto, el prestamista subrogar al acreedor
por ministerio de la ley, en sus derechos, si el prstamo constare en
26

Espn, Diego. Ob. Cit. Pgina 292.

paga con

documento fehaciente en que se declare que el dinero fue prestado para el

pago de dicha deuda. Esta es la denominada subrogacin ex-mutuo o con
motivo de prstamo. Me parece una proteccin oficiosa y exagerada de la
ley
hacia el prestamista. Se debi, al menos, dejar la subrogacin
dependiente de pacto expreso del prestamista y el prestatario.
h)

Cuando una persona paga por error una deuda ajena y a

consecuencia de ello el acreedor suprime o cancela un ttulo necesario para
el cobro de su crdito, no tiene derecho de restitucin, pero puede intentar
contra el verdadero deudor las acciones del acreedor (es decir, subroga al
acreedor por ministerio de la ley). Artculo 1618, prrafo segundo, del
Cdigo Civil.
262. Cdigo de Comercio. El Cdigo de Comercio contempla los casos de
subrogacin siguientes:

i)

Salvo pacto en contrario, quien adquiere una empresa se subroga

en los contratos celebrados para el ejercicio de las actividades propias de
aquella que no tengan carcter personal. Artculo 658, prrafo primero.

j)

El asegurador que pague la indemnizacin se subrogar hasta el

lmite de la cantidad pagada, en todos los derechos y acciones que por
causa del dao sufrido correspondan al asegurado, excepto en el caso de
que, sin haber sido intencional el siniestro, el obligado al resarcimiento
fuese el cnyuge, un ascendiente o un descendiente del asegurado. Si el
dao fuere indemnizado slo en parte, el asegurador podr hacer valer sus
derechos en la proporcin correspondiente. Artculo 937.

k)

La reafianzadora que pague a la afianzadora se subrogar en los

derechos de sta contra los fiados y contrafiadores. Artculo 1035.
263. Efectos:

l)

El subrogado (nuevo acreedor) pasa a ocupar la posicin jurdica

que tena el subrogante (antiguo acreedor, acreedor pagado o acreedor
sustituido) frente al deudor. En consecuencia, le pertenecen todos los
derechos, acciones y garantas de la obligacin. Por lo tanto, el subrogado
(nuevo acreedor) puede demandar al deudor, a los fiadores, y ejecutar las
garantas reales constituida por el deudor o por terceros a favor del
subrogante (acreedor pagado o sustituido).

m)

Cuando el subrogado (nuevo acreedor) demanda al deudor est

ejercitando la misma accin que en contra de este tena el subrogante
(acreedor sustituido), la cual se reputa subsistente con todos sus derechos
y garantas. No se trata, pues, de un simple derecho de repeticin, pues en
tal caso no podran subsistir las garantas que beneficiaban al subrogante.

n)

Si el subrogado lo hubiere sido slo en parte y los bienes del

deudor no alcanzaren a pagar la totalidad del crdito, el pago se har a

prorrata. Hay que entender que, en este caso, el subrogante y el

subrogado, por haber sido parcial la subrogacin, ejercitaron la misma
accin contra el deudor.
d) El que subroga no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor
(subrogante) sino hasta la concurrencia de la suma efectivamente pagada
por l para la liberacin del deudor Con esto la ley trata de evitar la
especulacin, el lucro. Sin embargo el efecto que produce es el de fomentar
la simulacin, en el sentido de que el subrogado paga una suma menor del
monto del crdito al subrogante, pero en el documento correspondiente
hacen constar que pag la totalidad de la suma constitutiva del crdito. Por
otra parte, no veo por qu razn la ley tenga que favorecer al deudor
beneficindole con pagar nicamente la suma que pag el subrogado.
Debiera mejor haberse respetado las razones que pudo tener el subrogante
para recibir una suma menor (urgencia de dinero por enfermedad,
perentoriedad de viaje, pagar deuda, sufragar estudios a su hijo, deseo de
favorecer al subrogado, etctera), pues no es razonable pensar que alguien
acepte en pago una suma menor, si no es por una razn importante.
Artculos 1453,1454, 1455, 1456, 1457, 1458, 917, 918 del Cdigo Civil;
1455 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
264. Diferencias entre la cesin de crditos y la subrogacin: a) El
cesionario adquiere la acreedura porque la compr, le fue dada en pago,
permut un bien a cambio de ella, o le fue donada. El subrogado adquiere
el crdito nicamente porque pag una deuda ajena; b) el cesionario
adquiere la titularidad del crdito. El subrogado adquiere la titularidad del
crdito y la de las garantas que correspondan al subrogante. c) el
cesionario tiene contra el deudor una accin propia, nacida de la cesin. El
subrogado ejerce contra el deudor la misma accin que contra l tena el
subrogante.
265. Prescripcin. Creo que la subrogacin no interrumpe la prescripcin,
por cuanto que el pago lo efecta un tercero, no el deudor. El inciso 3o., del
artculo 1506 del Cdigo Civil es preciso al indicar que: la prescripcin
se interrumpe por el pago de intereses o amortizaciones por el deudor, as
como por el cumplimiento parcial de la obligacin por parte de ste.
Cesin de deudas:
266. Definicin. A mi juicio, Es la institucin jurdica por la que, por
convenio de las partes o por disposicin de la ley, un tercero (asuntor o
cesionario) sustituye al deudor (cedente) y asume frente al acreedor
(cedido), con el consentimiento de ste, la deuda y los deberes del deudor
sustituido, sin que la obligacin deje de ser la misma.

El Cdigo Civil la denomina transmisin de deudas y la concepta como un

cambio de deudor, permaneciendo el mismo acreedor y la misma
obligacin. Esto ltimo, por la razn ya antes dicha que el Cdigo Civil
admite la novacin objetiva, pero no la subjetiva. De ah que, el cambio de
deudor (como el cambio de acreedor en
la cesin de crditos) no
determina el nacimiento de una nueva obligacin.
267. Elementos:
Personal o subjetivo: cedente (deudor originario), cesionario (tercero que
acepta la deuda, es decir, el nuevo deudor) y cedido (el acreedor, que
permanece el mismo). Todos deben ser capaces en sentido general, y
capaces para disponer libremente de sus bienes.
Objetivo o real: lo que se cede o transmite es una deuda, una carga de
cumplimiento. Todas las deudas son transmisibles, salvo las que estuvieren
prohibidas por la ley o por pacto expreso.
Formal: La cesin de deudas no tiene formalidades propias. Queda sujeta a
las formalidades que la ley exige para el negocio que le da origen.
268. Clases. La cesin de deudas puede surgir del acuerdo de voluntades
(cesin contractual o convencional) o provenir del imperio de la ley (cesin
legal).
269. Cesin contractual. La cesin contractual de deudas puede surgir de
dos clases de acuerdo de voluntades: acuerdo entre el acreedor y el
cesionario
(La doctrina le llama Expromisin, que etimolgicamente
significa: promesa por s mismo); o acuerdo entre el deudor y el cesionario
con el consentimiento del acreedor (La doctrina le denomina Delegacin).
a) Acuerdo acreedor-cesionario. En esta situacin el cesionario (nuevo
deudor) entra en un convenio con el acreedor. Es decir, hay entre ellos
algn tipo de negocio jurdico o contrato que da origen a la cesin de la
deuda. Merecen destacarse dos aspectos: el primero, que el acreedor est
consintiendo en tener un nuevo deudor en sustitucin del anterior; y el
segundo, que no se necesita del consentimiento del deudor originario. Debe
quedar claro, asimismo, que el deudor queda liberado del acreedor, pero
no puede quedar liberado del cesionario (nuevo acreedor). Este tendr a su
favor, a mi juicio, el derecho de repeticin que la ley concede al tercero que
paga ignorndolo el deudor (Artculo 1382 del Cdigo Civil). Aunque cabe
pensar, desde otro punto de vista, que para garantizar el derecho de
oposicin del deudor, en caso tuviera alguna razn legalmente atendible
para resistirse a ser sustituido, debera la ley haber establecido la
obligacin de notificarle. No estableci, pero en todo caso la transmisin de
la deuda no puede tener efectos mientras no sea notificado el deudor
originario o no se halla manifestado sabedor de ella. Lo anterior no es si no
una aplicacin por analoga del artculo 1448 del Cdigo Civil.

b) Acuerdo deudor-cesionario, con el consentimiento del acreedor. Este

acuerdo luce ms lgico, puesto que aqu el deudor es quien cede su deuda
a un tercero (cesionario) que asumir la situacin jurdica de nuevo deudor.
Obviamente hay entre ambos algn negocio jurdico o contrato que da
origen a la cesin de la deuda.
270. Consentimiento del acreedor. En las dos modalidades de celebracin
contractual de la cesin de deudas es indispensable el consentimiento del
acreedor. Esto obedece a dos razones fundamentales: a) que el deudor no
es soberano de su deuda. Por el contrario la deuda es slo la contrapartida
natural del crdito o acreedura, cuya disposicin corresponde al acreedor;
b) que el acreedor tiene derecho de calificar la solvencia y la confiabilidad
de la persona que va a ser su nuevo deudor. En ese sentido el Cdigo Civil
establece en su artculo 1462, que El acreedor que exonera al antiguo
deudor aceptando otro en su lugar, no puede repetir contra el primero si el
nuevo se encuentra insolvente, salvo pacto en contrario.
Lo ms frecuente y seguro es que el consentimiento del acreedor sea
expreso. Sin embargo, puede ser presunto. A este respecto el artculo 1461
del Cdigo Civil indica que Se presume que el acreedor consiente en la
sustitucin del deudor, cuando permite que el sustituto ejecute actos que
deba ejecutar el deudor, como el pago de intereses o la amortizacin
parcial o peridica del capital, siempre que lo haga en nombre propio y no
por cuenta del deudor primitivo.
271. Cesin legal. Se configura por ministerio de la ley, sin necesidad del
consentimiento del acreedor, en los casos siguientes:
a) Si la obligacin estuviere garantizada con hipoteca o prenda, la
transferencia de la cosa hipotecada o pignorada transmite la deuda, con
todas sus consecuencias y modalidades, sin necesidad de convenio expreso
de los interesados. Artculo 1464 del Cdigo Civil.
b) La persona que adquiere un patrimonio o empresa con activo y pasivo,
es responsable de las deudas y obligaciones de la misma hasta el importe
de los bienes adquiridos, siempre que el precio de la adquisicin est de
acuerdo con su valor efectivo aceptado por los acreedores. Si el precio no
hubiere sido aceptado por los acreedores, la responsabilidad del
adquirente y cedente ser solidaria. Artculo 1465 del Cdigo Civil.
c) Cuando dos empresas se fusionan, transfirindose recprocamente su
activo y pasivo, la empresa nueva responder de todo el pasivo. Artculo
1466 del Cdigo Civil.
d) Cuando el deudor paga a su acreedor despus de estar notificado
judicialmente para que no lo haga. Artculo 1388 del Cdigo Civil. En tal
caso el deudor debe dar cuenta de lo retenido al juez que le orden la
retencin. Es decir, independientemente de su derecho de recobrarlo de su
acreedor, l es deudor frente al juez y est obligado a entregarle lo que
por su orden debi retener.

e)Cuando el mandatario sustituye el mandato en un tercero Artculos 1702

y 1707 del Cdigo Civil.
f) Cdigo de Comercio: La transmisin de una empresa implica la de las
deudas contradas por el anterior titularen la explotacin de la misma.
Todo pacto en contrario ser nulo. Artculo 660, prrafo primero.
272. Efectos jurdicos:
a) Sustitucin de un deudor por otro.
b) Permanencia del mismo acreedor.
c) La obligacin sigue siendo la misma.
d) El deudor sustituto (cesionario) queda obligado en los mismos trminos
en que
lo estaba el deudor primitivo (cedente); pero si la deuda hubiere estado
garantizada con fianza, esta garanta cesar con la sustitucin del deudor,
a menos que el fiador consienta expresamente en que contine.
e) El deudor sustituto puede oponer al acreedor las excepciones que se
originen de la naturaleza de la deuda y las que sean personales suyas, pero
no las que sean personales al deudor primitivo.
f) Si se declara nula la sustitucin del deudor, subsiste la antigua deuda con
todos sus accesorios, pero con la reserva de los derechos adquiridos por
terceros de buena fe. En este caso, el deudor primitivo es responsable por
la disminucin de las garantas. Creo que esto es posible slo en el caso de
nulidad relativa (anulacin) de la cesin de deudas, no as en el caso de
nulidad absoluta, pues en sta no se reconoce ningn efecto jurdico al
negocio o contrato nulo, debiendo las cosas volver al estado anterior, sin
reserva alguna de derechos de terceros, aunque estos fueren de buena fe.
La nulidad absoluta es, en el fondo, la inexistencia de algo. Y lo que no
existi no pudo haber producido efectos para nadie.
Artculos 1459, 1460, 1461, 1462, 1463, 1464, 1465, 1466, 1467, 1468 del
Cdigo Civil.
CAPITULO VI: EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES:
273. El Cdigo Civil reconoce como modos de extincin de las
obligaciones: la compensacin, la novacin , la remisin, la confusin y la
prescripcin extintiva. Tienen en comn que en ninguno de ellos se efecta
cumplimiento o pago. La razn que determina el fenecimiento de la
obligacin y la liberacin del deudor, es distinta en cada uno.
Compensacin:
274. Definicin. Es la confrontacin de dos obligaciones lquidas, y
exigibles, consistentes ambas en dinero o cosas fungibles de la misma
especie y calidad, para extinguirlas totalmente si su monto es idntico, o
hasta el importe de la menor si fueren de diferente cuanta.

Es, pues, un medio de extincin propio de las obligaciones recprocas de

dar. No puede ocurrir en las obligaciones de hacer, ni tampoco en las de no
dar o no hacer.
275. Elementos:
a) Existencia simultnea de acreedura y deuda recprocas. Es decir, de
dos partes: una deudora de la otra, en una relacin; y sta acreedora de
aquella, en otra relacin. Ambas relaciones han de constituir obligaciones
independientes, vlidas y exigibles. Por tal razn no son compensables las
obligaciones de plazo todava no vencido, las condicionales cuya condicin
estuviere aun pendiente y las obligaciones naturales.
b) Las acreeduras y las deudas, deben ser por derecho propio, lo cual
significa que lo que se puede hacer valer u oponer son las acreduras
personales, propias de quien las opone. Es decir, el deudor que es
requerido de pago por su acreedor puede oponer compensacin por lo que
a l mismo le debe el acreedor, pero no por lo que ste deba a tercera
persona. Se excepta el caso del fiador y del tercero garante, quienes en
caso de ser requeridos de pago por el acreedor s pueden oponerle
compensacin por lo que ste deba al deudor principal. Por esta exigencia
de acreedura propia es que no puede el deudor mancomunado solidario
oponer compensacin por lo que el acreedor deba
a otro de los
codeudores. Artculo 1369 del Cdigo Civil.
c)Las prestaciones objeto de las dos obligaciones deben consistir en dinero
o en bienes fungibles de la misma especie y calidad. Es decir, deben ser
homogneas, de objeto idntico. Esto es porque para compensar es
necesario poder determinar, mediante una operacin sencilla, cual es el
resultado de confrontar el importe de las dos obligaciones: si una es
menor que la otra, la extincin se produce hasta la cuanta de la menor; y si
las dos son de igual cuanta, la extincin es total.
d) Que no cause perjuicio a terceras personas. Si se celebrare, por ejemplo,
en perjuicio o fraude de acreedores con derecho anterior, stos podran
demandar su revocacin. Artculo 290 del Cdigo Civil.
e) Libertad de crditos. No procede la compensacin si con respecto a una
de las acreeduras se notific debidamente una demanda o se ejecut una
medida precautoria. Se protege, en este caso, el resultado de la accin
judicial de un tercero contra alguno de los sujetos que son parte en la
compensacin.
276. Clases. La compensacin puede ser convencional, legal o judicial.
o)

Compensacin convencional. Es un acuerdo de voluntades cuyo

propsito es la extincin, total o parcial, de obligaciones recprocas. Su
fundamento radica en que, de conformidad con el artculo 1517 del Cdigo
Civil, una de las finalidades del contrato puede ser la extincin de
obligaciones.

p)

Compensacin legal. Es la prevista en la ley. Por ejemplo, en el

caso de la anulacin, resolucin o rescisin de un contrato, si ambas partes
han percibido frutos, productos o intereses, sern compensables hasta la
fecha de la notificacin de la demanda de nulidad (resolucin o rescisin), y
desde esa fecha sern restituibles. Artculos 1314, 1315 y 1586 del Cdigo
Civil.

q)

Compensacin judicial. Es la que declara el juez en la sentencia

que finaliza el proceso. Constituye un medio de defensa procesal, puesto
que no puede el juez aplicarla de oficio, sino que corresponde al
demandado invocarla con carcter de excepcin perentoria. Prrafo
segundo del artculo 118 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
277. Utilidad. La doctrina de la compensacin indica que es til para evitar
el desplazamiento innecesario de dinero, o de cosas fungibles, segn fuere
el caso, con lo cual se evitan gastos y riesgos; y tambin para prevenir
prdidas por insolvencia de uno de los deudores. En efecto, sera absurdo
que uno de los deudores pague ntegra su deuda, y cuando cobre su
acreedura al otro, se encuentre con que ste est insolvente. Si, por el
contrario, se aplica la compensacin y l fuere el acreedor de la cuanta
mayor, al menos perdera slo la diferencia.
278. Efectos jurdicos:
a) La extincin, total o parcial, de las obligaciones, tanto la principal como
las accesorias. Se produce, de conformidad con el artculo 1471 del Cdigo
Civil, no desde la fecha en que se celebra o se decreta la compensacin,
sino desde el da de la coexistencia de las obligaciones.
b) Dependiendo de lo anterior, la liberacin de uno o de los dos deudores.
Si por ser de diferente cuanta las obligaciones fuere parcial la extincin,
el deudor de la suma mayor queda como nico obligado por la diferencia,
dado que el otro dej de serlo y pasa a ser nicamente acreedor. En tal
caso, dicho deudor de la diferencia est obligado al pago de frutos
naturales o civiles, desde el da de la coincidencia de las obligaciones, en
la forma pactada, o en su caso, de la manera que lo disponga la ley.
279. Casos en los que no procede la compensacin:
a) En la demanda sobre la restitucin de un despojo. El despojo constituye
un acto ilcito, por consiguiente, no puede el despojante a quien se le
requiere judicialmente la devolucin del objeto ilegalmente tomado,
negarse a la devolucin pretendiendo que se compense el despojo con lo
que a l le deba por cualquier causa lcita el despojado.
b) En la demanda sobre la restitucin de un depsito. La seguridad del
contrato de depsito radica en la certeza de que el depositario devolver la

cosa depositada cuando la pida el depositante, la persona en cuyo favor se

constituy el depsito o cuando lo ordene el juez. De manera, entonces, que
no puede admitirse que el depositario pretenda no devolver la cosa
depositada, oponiendo a la demanda de devolucin, compensacin por lo
que por cualquier causa lcita le deba a l el depositante.
c) En lo que se debe por alimentos presentes. Si el alimentista demanda el
pago de alimentos presentes, el alimentante los debe pagar sin demora, por
la importancia y perentoriedad de las materias que comprenden. Si el
alimentista es deudor suyo por cualquier causa lcita, tiene derecho de
cobrarle y usar en su contra los medios de coercin judicial que la ley
autoriza, pero no puede negarse a pagar los alimentos pretendiendo que se
compensen con la acreedura de la que el es titular frente al alimentista. S
puede oponer compensacin contra la demanda por alimentos de perodos
pretritos.
280. Entre patrono y trabajador. Si las deudas recprocas fueren entre
patrono y trabajador deber atenderse lo establecido por el prrafo tercero
del artculo 99 del Cdigo de Trabajo concerniente a que las deudas que
el trabajador contraiga con el patrono o con sus asociados, familiares o
dependientes durante la vigencia del contrato o con anterioridad a la
celebracin de ste, slo pueden amortizarse, o en su caso, compensarse,
en la proporcin en que sean embargables los respectivos salarios que
aqul devengue.
281. mbito mercantil. La compensacin es frecuente en las obligaciones
provenientes de contratos civiles, y lo es ms aun en los contratos
mercantiles, pues en el mbito del comercio las mismas personas negocian
asiduamente entre s. La variedad y reiteracin de las relaciones
comerciales ha llevado inclusive a la regulacin
de
un contrato
tpicamente compensatorio. Me refiero al contrato de cuenta corriente
enunciado por el artculo 734 del Cdigo de Comercio de la manera
siguiente: En virtud del contrato de cuenta corriente, los crditos y
dbitos derivados de las remesas recprocas de las partes, se considerarn,
respectivamente, como partidas de abono y cargo en la cuenta de cada
cuentacorrientista y slo el saldo que resulte al cierre de la cuenta
constituir un crdito exigible en los trminos del contrato.
Artculos 1469, 1470, 1471, 1472, 1473, 1474, 1475, 1476, 1477 del
Cdigo Civil.
Novacin:
282. Definicin y origen. Es la forma de extincin consistente en que,
habiendo una obligacin vlida y vigente, es decir, pendiente de
cumplimiento, los mismos contratantes, mediante un segundo acuerdo de
voluntades, modifiquen de manera sustancialmente profunda dicha
obligacin, con el nimo de quedar vinculados en la nueva forma pactada.

Naci en el derecho romano y alcanz importante auge sobre todo en el

tiempo en que no se admita la transmisin de las obligaciones, llegando a
constituirse como el nico medio de transferencia de acreeduras y deudas.
Quiz eso explique la circunstancia de que en algunas legislaciones
extranjeras todava se admita la novacin subjetiva.
283. Elementos:
a) Existencia de una obligacin vlida y vigente. Obviamente no puede
introducirse cambios de ninguna naturaleza a una obligacin que carezca
de validez o ya no exista. Por eso es que, de conformidad con el Cdigo
Civil, la novacin no produce efectos si la antigua obligacin era nula o
estaba extinguida. La obligacin simplemente anulable queda confirmada
(convalidada) por la novacin (se tratara de una confirmacin tcita).
b) Modificacin expresa, sustancial, profunda de la obligacin existente,
por los mismos sujetos, mediante un segundo acuerdo de voluntades. El
Cdigo Civil admite, asimismo, la novacin aun cuando no fuere
expresamente pactada, siempre que resulte de la circunstancia de que la
antigua y la nueva obligacin sean absolutamente incompatibles.
c) Animo de novar. Es decir, propsito mutuo de quedar obligados en la
nueva forma proveniente de la modificacin acordada. Esto sucede cuando
los contratantes lo manifiestan expresamente, y tambin cuando no lo dicen
pero modifican sustancialmente el objeto de la obligacin. El deudor y el
acreedor quieren desligarse de un primer vnculo obligacional vigente
entre ellos y vincularse de nuevo, sin solucin de continuidad, es decir, sin
interrupcin alguna, por una nueva obligacin que nace inmediatamente
despus de extinguida la primera.
284. Clases. Puede ser subjetiva u objetiva.
a) Novacin subjetiva. Consiste en el cambio de acreedor o en el cambio de
deudor. En Guatemala lo primero constituye cesin de derechos, crditos o
acreeduras, y la obligacin permanece siendo la misma. Lo segundo
tipifica la cesin, transmisin o asuncin de deudas, y tambin la obligacin
permanece la misma. De manera que, de conformidad con el Cdigo Civil,
no se admite la novacin subjetiva.
b) Novacin objetiva. Est determinada por un cambio sustancial en el
objeto de la obligacin. El Cdigo Civil la admite, quiz sin la claridad
necesaria, al decir que se configura cuando La nueva obligacin consista
simplemente en aadir, o quitar una especie, gnero o cantidad a la
primera. Artculo 1483.
Partiendo de que lo ms supera en eficacia a lo menos, considero que
tambin constituye novacin el cambio total de prestacin, es decir, la
sustitucin de una prestacin por otra, as como la transformacin de la
naturaleza de la obligacin o del objeto principal de la misma.

285. Efectos:
a) Extincin de la obligacin primitiva u originaria y de sus garantas y
obligaciones accesorias, salvo convenio en contrario. Si las garantas las
prest un tercero slo subsistirn por su expreso consentimiento. La
subsistencia de las garantas en ambos casos, conservar el orden y
preferencia que guardaban en la obligacin primitiva.
b) Nacimiento de una nueva obligacin que es la nica que vincula en
adelante a las partes. La novacin extingue pero a la vez crea. Lo creado
(nueva obligacin), es totalmente diferente e independiente de su
antecedente (la antigua obligacin).
c) Si la nueva obligacin fuere nula, renacer la anterior con todas sus
condiciones, modalidades, privilegios y garantas.
286. Modificaciones obligacionales que no constituyen novacin:
a) La prrroga del plazo.
b) La reduccin del plazo.
c) El pacto de indemnizacin (clusula indemnizatoria).
d) La reduccin de intereses o de rentas.
e) La mutacin de lugar para el pago.
No constituyen novacin, porque nada tiene que ver con la existencia, la
naturaleza o el objeto principal de la obligacin. Un cambio como los antes
enumerados deja igual la obligacin, no la transforma. Por eso no hay
novacin.
Artculos 1478, 1479, 1480, 1481, 1482, 1483, 1484, 1485, 1486, 1487,
1488 del Cdigo Civil.
Remisin:
287. Definicin. Denominada tambin condonacin, consiste sencillamente
en el perdn de la deuda otorgado expresamente por el acreedor, y
aceptado por el deudor. No necesita manifestacin alguna de causa, sino
nicamente el convenio expreso de los interesados. De ah que su
naturaleza sea eminentemente contractual. Puede ser total o parcial. En
este ltimo caso se le denomina tambin: quita o quitamiento A ello se
refiere indudablemente el artculo 190, literal j, de la ley del organismo
judicia1, cuando indica que el mandatario necesita autorizacin expresa del
mandante para conceder quitas.
288. Capacidad. La remisin implica un desprendimiento de una parte del
patrimonio del acreedor (el monto de la acreedura) a favor del deudor. Por
lo tanto, debe el acreedor tener libre disposicin sobre dicha parte de su
patrimonio. Como no hay contraprestacin a cargo del deudor, ste podra
incluso ser menor de edad o incapaz. Desde luego la aceptacin la dara su
representante legal, sin necesidad alguna de autorizacin judicial previa,
puesto que en nada puede afectar al representado.

289. Naturaleza jurdica. Si el acreedor no expresa causa diferente, debe

entenderse que la causa de la remisin es sencillamente una liberalidad, y
por consiguiente, la remisin no es, en tal caso, sino un contrato de
donacin en el que el acreedor es el donante y el deudor el donatario.
290. Formalizacin. La remisin puede formalizarse, y es lo ms frecuente
y ordinario, en un solo acto en el que comparezcan el acreedor y el deudor;
pero puede tambin concederla el acreedor nicamente y el deudor
aceptarla posteriormente en acto separado. En este ltimo caso, mientras
no haya ha sido aceptada por el deudor, la declaracin de voluntad del
acreedor tipifica una oferta de contrato, es decir, un negocio jurdico
unilateral recepticio (necesitado para producir efectos de una respuesta
complementaria), y como tal, podra ser revocada por justa causa por el
acreedor.
Aceptacin en acto separado. La aceptacin en acto separado debe
formalizarla el deudor, y notificarla al acreedor, en forma anloga a la
aceptacin en acto separado de la donacin entre vivos, en la forma
establecida por los artculos 1857 y 1858 del Cdigo Civil concernientes a
que: El donatario puede aceptar en el momento de la donacin o en acto
separado. Si aceptare con posterioridad, para que el contrato quede
perfecto debe notificarse la aceptacin al donante en forma autntica. Si
el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donacin, puede
ste, sin embargo, aceptarla y los herederos del donante estn obligados a
entregar la cosa donada.
291. Elementos:
a) Personal o subjetivo: El acreedor. que debe ser persona capaz y con libre
disposicin de sus bienes; y el deudor, que puede ser incluso menor de
edad o incapaz. Como antes se dijo, su representante legal, dado lo
beneficiosa que es para el representado, no necesitara autorizacin
judicial para poder aceptar la remisin.
b) Real: una deuda vlida y vigente.
c) Formal: La remisin ha de ser expresa y con los requisitos de forma que
la ley exige para la constitucin de la obligacin que se est condonando.
El nico caso de remisin presunta que admite el Cdigo Civil est
regulado en el artculo 1494, que dice: Se presume la remisin de la
obligacin accesoria de prenda cuando la cosa pignorada despus de
entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor, salvo prueba en
contrario.
292. Efectos:
a) Extincin de la obligacin principal y de las obligaciones accesorias.

b) La condonacin concedida a uno de los deudores simplemente

mancomunados, slo extingue la obligacin del deudor que fue perdonado.
c) La condonacin concedida a uno de los fiadores simples, no extingue la
obligacin del deudor ni la de los dems fiadores.
d) Si el deudor cayere en insolvencia el acreedor cobrar su crdito de los
dems fiadores, rebajada la parte que corresponde al fiador que fue
perdonado.
e) La remisin concedida slo a uno de los deudores solidarios, no altera
los derechos del acreedor respecto de los dems, deducida obviamente la
parte del que fue perdonado.
f)Si el deudor no aceptare la remisin, la obligacin subsistir sin
modificacin alguna, pero se extinguirn las obligaciones de los fiadores y
las de los terceros garantes.
293. Remisin en testamento. Si la remisin la hace el acreedor en su
testamento, al fallecer y ser reconocida la validez de su disposicin de
ltima voluntad, la remisin tipificara lo que en doctrina se conoce como
legado de remisin o legado liberatorio. El artculo 1007 del Cdigo Civil
establece al respecto que El legado de un crdito contra tercero o el de
perdn o liberacin de una deuda del legatario, slo surtir efecto en la
parte del crdito o de la deuda subsistente al tiempo de morir el testador.
Artculos 1489, 1490,1491, 1492, 1493, 1494 del Cdigo Civil.
Confusin:
294. Definicin. Consiste en que, habiendo una obligacin vlida y
vigente, por alguna razn lcita se renen en la misma persona las
calidades de deudor y acreedor. Puede ser que dichas calidades se renan
en el deudor, como pasa por ejemplo, cuando por sucesin hereditaria a
ttulo universal el deudor adquiere el patrimonio del acreedor fallecido; o
que se renan en el acreedor, como sucede por ejemplo cuando el acreedor
adquiere la propiedad del bien inmueble que perteneca al deudor, y sobre
el cual ste haba constituido hipoteca para garantizar el pago de la deuda.
Reunidas, entonces, las calidades de acreedor y de deudor en la misma
persona, la obligacin se extingue, por la sencilla razn de que nadie
puede ser acreedor ni deudor de s mismo. No se admite la obligacin
formada por una sola persona, y eso sera lo que sucedera en el caso de la
confusin, puesto que al producirse desaparece una parte integrante de la
obligacin y subsiste solo la otra con las calidades de acreedor y deudor.
295. Origen:
a) Puede producirse por motivo de muerte, en el caso de que el acreedor
(por testamento o donacin mortis causa) o la ley (por sucesin intestada)
hubieren instituido heredero universal al deudor. El artculo 1500 del
Cdigo Civil indica que los crditos y deudas del heredero que no haya

sido instituido a ttulo universal, no se confunden con las deudas y crditos

hereditarios.
b) Tambin puede resultar de un contrato. Por ejemplo, que el acreedor
done su acreedura al deudor.
296. Elementos. Los elementos indispensables para que se configure este
peculiar y poco frecuente modo de extincin de las obligaciones, son los
siguientes: a) Existencia de obligacin vlida y vigente; b) Reunin de las
calidades de deudor y acreedor en la misma persona. Esto origina una
absoluta imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, pues nadie puede
cobrarse o pagarse a s mismo.
297. Efectos. Sus efectos o consecuencias jurdicas, son los siguientes:
a) Imposiblidad de cumplimiento de la obligacin.
b) Extincin de la obligacin principal y de las obligaciones accesorias.
c) La confusin que se verifica en el deudor principal aprovecha a los
fiadores. Es decir, ellos quedan liberados de la obligacin, puesto que sera
absurdo que si el deudor principal no se paga a s mismo, exija el pago a los
fiadores.
d) La confusin que se opera en la persona del fiador no extingue la
obligacin principal ni la de los dems fiadores. Sencillamente, quien era
fiador pas a ser acreedor, y puede requerir el pago a su antiguo fiado
(deudor principal) o a los dems fiadores de ste.
e) Si la confusin se diere en uno de varios deudores simplemente
mancomunados, los dems solo quedan liberados por la parte que
corresponda a su antiguo codeudor.
f) Si se anula o se rescinde el acto que origin la confusin, se restablece la
situacin primitiva con todos sus privilegios, garantas y accesorios, sin
perjuicio de terceros de buena fe.
298. No retroactividad. La confusin no opera retroactivamente. Sus
efectos se producen a partir de que coinciden o se renen en la misma
persona las calidades de deudor y acreedor. Por consiguiente, si al
momento de tipificarse la confusin el deudor tuviere pendiente efectuar
algn pago de intereses al acreedor, dicha obligacin subsiste en beneficio
de quien era acreedor, o de sus herederos, en su caso, por razn de ser
anterior a la confusin.
299. Confusin en la copropiedad. De conformidad con la parte final del
artculo 503 del Cdigo Civil, cesa la copropiedad por la consolidacin o
reunin de todas las cuotas en un solo copropietario.
Artculos 1495, 1496, 1497, 1498, 1499, 1500 del Cdigo Civil.
Prescripcin extintiva:

300. Denominada tambin prescripcin negativa o liberatoria, es la

prdida de la coercibilidad de la obligacin causada por el transcurso
ntegro del tiempo establecido por la ley, sin que el deudor ni el acreedor
hayan ejecutado acto alguno que pudiera interrumpir jurdicamente el
cmputo de dicho tiempo . Es decir, a la inactividad del acreedor debe
sumarse la circunstancia de que tampoco el deudor asumi actitud alguna
que implique reconocimiento de la deuda.
301. Elementos. Los elementos indispensables para que se tipifique la
prescripcin extintiva, negativa o liberatoria, y llegue efectivamente a
constituir una forma eficaz de extincin de las obligaciones, son los
siguientes:
a) Existencia de una obligacin vlida pendiente de cumplimiento.
b)Transcurso del plazo ntegro establecido por la ley como indispensable
para que pueda consumarse la prescripcin. Salvo que la ley seale plazo
especfico, las obligaciones prescriben por el transcurso de cinco aos, que
se cuentan en las obligaciones activas o positivas a partir del da en que la
obligacin es exigible (teora de la accin nata, denominada as porque
inicia el cmputo del tiempo a partir de que naci el derecho de cobro del
acreedor); y en las pasivas o negativas a partir del da en que el deudor
infringi o contravino su deber de abstencin (teora de la lesin del
derecho).
c) Inexistencia de actos del deudor o del acreedor, que puedan interrumpir
el cmputo del plazo de prescripcin.
d) Sentencia o auto judicial firme, que resolviendo accin o excepcin
ejercitada por el deudor, declare prescrita la obligacin.
302. Medio de defensa. En el fondo, la prescripcin extintiva o liberatoria
es una forma de defensa del deudor contra el ejercicio extemporneo del
derecho del acreedor.
303. Naturaleza jurdica. Varias son las doctrinas que tratan de encontrar
el fundamento, la razn esencial, el por qu, de la prescripcin extintiva,
negativa o liberatoria. Entre ellas estn:
a) Teora de la remisin tcita. No creo que, calificndola como perdn
tcito, logre sta teora explicar de manera convincente lo que pretende.
Por una parte, porque son frecuentes los casos de acreedores que
demandan el pago despus de transcurrido el perodo de la prescripcin, lo
cual demuestra que no han perdonado tcitamente la deuda; y por otra,
porque salvo un caso legalmente previsto, la regla general es que la
remisin debe ser expresamente concedida por el acreedor al deudor.
b) Sancin a la negligencia del acreedor. Es cierto que incurre en
negligencia el acreedor que no ejercita, durante el plazo legal, ningn acto
que obtenga el pago o al menos conserve vigente la obligacin. Pero
tambin lo es que tampoco el deudor ha sido, durante el mismo plazo,

diligente en pagar su deuda. De manera que sera inequitativo sancionar la

negligencia de uno y premiar la del otro.
c) Inters colectivo. Dice esta tesis, que la extincin de las deudas por
prescripcin beneficia no solo al deudor sino a la colectividad, puesto que
si las deudas perdurasen indefinidamente, se desalentara la productividad
de los bienes.
304. Opinin. Luego de considerar los argumentos anteriores, creo que lo
que se busca lisa y llanamente es beneficiar al deudor. Califico, por lo
tanto, a la prescripcin extintiva, sencillamente como un beneficio que el
legislador quiso conceder al deudor, luego de dar al acreedor la posibilidad
de ejercitar sus derechos durante un plazo razonable. Y me convence ms
dicha tesis si se piensa que sera grave, y notoriamente injusto para los
herederos o sucesores del deudor, si despus de transcurrido mucho
tiempo fueren requeridos de pagar deudas de su antecesor, de las cuales
pudieran incluso no tener ni siquiera conocimiento.
305. Efectos. Se producen a partir de que queda firme la resolucin del
juez, dictado por el ejercicio de una accin (demanda) o la interposicin de
una excepcin, por el deudor. Es decir que, a diferencia de la
compensacin, la novacin, la remisin y la confusin que pueden
configurarse por acuerdo de las partes y, en tal caso, extinguen ipso jure la
obligacin, la prescripcin slo puede declararla el juez competente.
Dichos efectos son los siguientes:
a) La obligacin pierde su coercibilidad. Sin embargo, si el deudor la paga
sin invocar prescripcin, el pago es vlido y no puede el deudor recuperarlo
en forma alguna.
b) Las personas impedidas de administrar sus bienes, pueden reclamar
contra sus representantes legales, cuyo dolo o negligencia hubiere sido
causa de la prescripcin.
306. Renuncia. La persona capaz que tenga libre disposicin de sus bienes
puede renunciar, expresa o tcitamente, la prescripcin ya adquirida. La
prescripcin ya consumada en un caso concreto pasa a ser un derecho
individual, cuyo inters se circunscribe al beneficiado con el mismo. Por
consiguiente, es renunciable, siempre que quien renuncie est actuando
respecto de bienes propios, sea persona capaz y tenga libertad de
disposicin.
Se entiende renunciada la prescripcin (renuncia tcita) si el deudor
confiesa deber sin alegar prescripcin, o si paga el todo o parte de la
deuda. Dicha renuncia es irrevocable, es decir, no admite ninguna clase de
arrepentimiento o retractacin.
307. Institucin de orden pblico. La prescripcin no es de inters limitado
a cada deudor individualmente considerado, sino importa, por sus efectos,
a toda la sociedad. Es decir, constituye un derecho social. Por consiguiente,
es de orden pblico. Apoyan esta tesis, las razones siguientes:

a) Es irrenunciable el derecho a prescribir.

b) No se puede, por convenio de los interesados, modificar los plazos de
prescripcin establecidos por la ley.
c) No opera fuera del mbito judicial. El deudor queda liberado hasta que
est firme la resolucin judicial que declare con lugar la accin o la
excepcin de prescripcin.
308. Suspensin. No corre, es decir, no comienza a contarse el plazo para
la prescripcin, y si ya se inici se detiene (sin inutilizarse el tiempo ya
transcurrido), en los casos siguientes:
a) Contra los menores y los incapacitados, durante el tiempo que estn sin
representante legal constituido. Sera el caso, por ejemplo, de un acreedor
menor de edad cuyos padres fallecen. Durante el tiempo que est sin tutor
legalmente designado no corre tiempo alguno de prescripcin a favor del
deudor, puesto que no haba forma alguna en que el acreedor pudiese
ejercitar sus derechos.
b) Entre padres e hijos durante la patria potestad. Si el padre y la madre
fueren deudores de su hijo menor de edad, mientras no cumpla dieciocho
aos no corre prescripcin a favor de los deudores, por la sencilla razn de
que correspondera a ellos (en su calidad de padres) ejercitar el derecho
de cobro del acreedor (su hijo). Como lo ms probable es que no lo
ejerciten, ya que sera contra ellos mismos, se debe esperar, para que se
pueda computar plazo para la prescripcin, que el acreedor (el hijo) llegue
a la mayora de edad, puesto que a partir de esa fecha puede ejercitar y
defender por s mismo sus derechos.
c) Entre los menores e incapacitados y sus tutores, mientras dure la tutela.
La razn es idntica a la expuesta en el prrafo anterior.
d) Entre los copropietarios, mientras dure la indivisin. Debe entenderse,
desde luego, en casos en que un copropietario sea acreedor del otro u otros
por algo directamente relacionado con la copropiedad. Por ejemplo: por los
impuestos del inmueble que pag o por las reparaciones que l solo sufrag
para impedir el deterioro de la cosa.
e) Entre los cnyuges, durante el matrimonio; y entre hombre y mujer,
durante la unin de hecho. Aqu se trata de cualquier tipo de obligacin. Su
fundamento solo puede ser de orden moral, puesto que si se pudiese
liberar por prescripcin un cnyuge que no ha pagado su deuda al otro, eso
seguramente repercutira en forma negativa en el futuro de la relacin
matrimonial o marital.
309. Cese. Cuando cesa la causa de suspensin comienza o contina
corriendo el tiempo para la prescripcin. En el segundo caso, sin
inutilizarse el perodo que ya haba transcurrido.

310. Interrupcin. El tiempo que ya ha transcurrido para la prescripcin de

una obligacin puede inutilizarse (desaparecer jurdicamente), unas veces
por actos del deudor y otras por actos del acreedor. Las causas de
interrupcin son las siguientes:
a) Demanda judicial debidamente notificada, salvo desistimiento de la
accin, o que el deudor fuere absuelto de la demanda.
b) Providencia precautoria ejecutada, salvo desistimiento de la accin, o
que el deudor fuere absuelto de la demanda.
c) Si la persona a cuyo favor corre la prescripcin, reconoce expresamente,
de palabra o por escrito, o tcitamente por hechos indudables, el derecho
de la persona contra quien prescribe. Por ejemplo, si remite al acreedor
una carta prometiendo pagar o justificando su demora.
d) El pago de intereses o amortizaciones, o el cumplimiento parcial de la
obligacin, por el deudor.
Enfatiza el Cdigo Civil que el efecto de la interrupcin es inutilizar para
la prescripcin todo el tiempo corrido antes de ella.
311. Diferencias entre suspensin e interrupcin de la prescripcin: a) la
suspensin ocurre por imposibilidad del acreedor de ejecutar su accin de
cobro, o por razn de que existe alguna vinculacin jurdica especial entre
el deudor y el acreedor. La interrupcin se tipifica por algn acto del
acreedor tendiente a la obtencin del pago, o por algn acto o declaracin
del deudor reconociendo expresa o tcitamente la deuda; b) la suspensin
no inutiliza el tiempo transcurrido antes de ella, de manera que, una vez
que cesa la causa de la suspensin, se reanuda el cmputo del tiempo para
la prescripcin partiendo de donde fue suspendido. La interrupcin, por el
contrario, s inutiliza el tiempo transcurrido antes de ella, de manera que
una vez que cesa la causa de la interrupcin, se tendra que iniciar
nuevamente el cmputo del tiempo para la prescripcin, partiendo de cero.
312. Prescripcin de servidumbres. a) Las servidumbres voluntarias se
extinguen por el no uso. Cuando la servidumbre fuere continua y aparente,
por el no uso de tres aos, contados desde el da en que dej de existir el
signo aparente de la servidumbre. Cuando fuere discontinua o no aparente,
por el no uso de cinco aos, contados desde el da en que dej de usarse
por haber ejecutado el dueo del fundo sirviente acto contrario a la
servidumbre, o por haber prohibido que se usare de ella. Si no hubo acto
contrario o prohibicin, aunque no se haya usado de la servidumbre, o si
hubo tales actos, pero contina el uso, no corre el tiempo de la
prescripcin. Inciso 1o., del artculo 187 del Cdigo Civil; b) Las
servidumbres legales establecida por utilidad pblica o comunal, se
pierden por el no uso de cinco aos, si se prueba que durante este tiempo
se ha adquirido, por el que disfrutaba de aquellas, otra servidumbre de la
misma naturaleza por distinto lugar. Artculo 820 del Cdigo Civil. En los
casos referidos se est ante la extincin, por prescripcin negativa o
liberatoria, de un derecho real.

313. Diferencia entre prescripcin y caducidad: a) Prescribe la obligacin,

en el sentido de que, por inaccin del acreedor y porque tampoco el deudor
ha realizado algo que inutilice el tiempo transcurrido, cuya data alcanz
por lo menos el mnimo establecido por la ley, la coercibilidad de que
inicialmente estaba dotada, decae y la torna inexigible por va coactiva,
excepto desde luego,, que el deudor que ya ha obtenido el beneficio de
quedar liberado por prescripcin, renuncie al derecho de invocarla a su
favor. b) Caduca la accin, es decir, el derecho de requerir coactivamente
el cumplimiento de la obligacin, si el acreedor no demanda judicialmente
el pago antes de que transcurra el perodo que la ley le concede para
hacerlo. El Cdigo Procesal Civil y Mercantil no regula causas de
suspensin ni de interrupcin de la caducidad. c) Caduca tambin el
proceso si las dos partes dejan que transcurran los plazos legales sin
ejercitar ninguna accin o peticin en el mismo. El artculo 588 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil dice con respecto a esto: Caduca la Primera
Instancia por el transcurso de seis meses sin continuarla. La Segunda
caduca por el transcurso de tres meses. Estos plazos son continuos y en
ellos se incluyen los das inhabiles.
Puig Pea27, dice que la caducidad Es aquel instituto jurdico por virtud
del cual, una vez expirado el plazo que o bien la ley o bien la voluntad de
los particulares establecen o asignan a la accin, sta ya no puede ser
ejercitable en modo alguno. En la caducidad, el tiempo tiene un influjo
decisivo y extintivo, pero acta a modo de plazo nicamente, sin tener en
cuenta la negligencia o imposibilidad del titular del derecho. La definicin
transcrita explica acertadamente la caducidad, pero debe tenerse en
cuenta que el derecho guatemalteco no permite a los particulares fijar
plazos para el ejercicio de acciones. Dichos plazos judiciales los fija
siempre la ley.
Artculos 1501, 1502, 1503, 1504, 1505, 1506, 1507, 1508, 1509, 1510,
1511, 1512, 1513, 1514, 1515, 1516 del Cdigo Civil.
314. Otras formas de extincin de las obligaciones:
Prdida de la cosa. Tambin se extingue la obligacin si la cosa objeto de la
prestacin se pierde, es decir, se destruye totalmente, se inutiliza o se
extrava sin posibilidad de ser recuperada; o cuando tratndose de una
obligacin de hacer, su ejecucin se torna imposible. Las consecuencias las
establece la ley tomando en cuenta si la prdida es imputable al deudor
por dolo o culpa, o si, por el contrario, fue casual, es decir, debida a caso
fortuito o fuerza mayor. Tales consecuencias las regula la ley as:
a) La prdida o deterioro de la cosa objeto de la obligacin antes de la
entrega, se regir por las reglas siguientes:
27

Puig Pea, Federico. Compendio de Derecho Civil Espaol.

Tomo I, pgina 860.

1o. Si se pierde sin culpa del deudor, la obligacin quedar sin efecto y se
devolver lo que se hubiere recibido por cuenta del convenio. Advirtase
que, por una parte, la norma se est refiriendo a la prdida por caso
fortuito o por fuerza mayor (sin culpa); y por otra, que al obligar al deudor
liberado de la obligacin a devolver lo que hubiere recibido por cuenta del
negocio, est evitando que haya enriquecimiento sin causa en detrimento
del acreedor.
2o. Si la prdida fue por culpa del deudor, ste responder al acreedor por
el valor de la cosa y los daos y perjuicios. Creo que, tal como lo indica el
artculo 1397 del Cdigo Civil, se obligar al deudor a pagar el valor de la
cosa perdida, nicamente en el caso de infungibilidad de la misma.
3o. Si la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor podr rescindir
el convenio o recibir la cosa en el estado en que se encuentre, con
indemnizacin de daos y perjuicios en ambos casos o disminucin
proporcional del precio si lo hubiere. No encuentro explicacin a la
obligacin del deudor de pagar daos y perjuicios, puesto que si el
deterioro de la cosa no ocurri por culpa suya, debiera quedar exonerado
de dicho resarcimiento por virtud de estar ante una situacin originada por
caso fortuito o fuerza mayor. Tan es as, que el propio Cdigo Civil regula
que si el deterioro es tan grave que haga intil la cosa para el destino para
el que se la quera, se proceder como en el caso de prdida. Es decir, que
si no hay culpa del deudor no queda sujeto a ms responsabilidad que la de
devolver lo que hubiere recibido por cuenta del contrato.
b) Si la obligacin de hacer resultare imposible sin culpa del deudor, la
obligacin queda extinguida. El deudor debe devolver en este caso al
acreedor lo que por razn de la obligacin hubiere recibido. Debe
entenderse que la imposibilidad de ejecutar la obligacin de hacer debe ser
universal. Es decir, deber ser imposible no solo para el deudor sino para
cualquier otra persona ejecutar la prestacin de hacer.
Artculos 1331 y 1332 del Cdigo Civil.
Extincin de la obligacin accesoria:
r)
La obligacin accesoria se extingue inevitablemente cuando por
cualquier causa se extingue totalmente la obligacin principal que le dio
origen. No podran subsistir la fianza, la prenda y la hipoteca si ya no
existe la obligacin principal cuyo cumplimiento garantizaban. No podra
conservar su vigencia la clusula de indemnizacin si ya fue cumplida
satisfactoriamente la obligacin de cuyo incumplimiento podran haberse
originado los daos o perjuicios cuyo monto fue fijado en la clusula
indemnizatoria.
s)
Tampoco puede subsistir con validez el acuerdo de arbitraje si ya
se extingui, por cualquier motivo, el negocio jurdico cuyas controversias
deberan ser sometidas al conocimiento de rbitros.

SEGUNDA PARTE:

TTULO: III. EL NEGOCIO JURDICO.

INTRODUCCION:
315. Hablar del contrato, como me propongo hacer en el captulo
siguiente, necesita como apoyo indispensable explicar, aunque sea en
forma breve, el negocio jurdico, con lo cual, aparte de ser fiel a mi
conviccin de la importancia que reviste, estar siguiendo la sistemtica
que, a mi juicio, sigue en esta materia el Cdigo Civil.
316. Incomprensin. Creo que el concepto de negocio jurdico es en el
medio acadmico y profesional de Guatemala uno de los ms
incomprendidos y preteridos entre las instituciones fundamentales del
derecho civil. Por tal razn me propongo hurgar en la genuina sustancia del
Cdigo Civil para tratar de quitarle, en lo que al asunto se refiere, una
prematura e injustificada ptina de obsolescencia que algunos
profesionales creen que ya le agobia y que le resta brillo a normas que, en
mi opinin modesta, lejos de lucir desvadas o intiles, contienen sabidura,
certeza y plenitud, que justifican tratar de impedir su postracin o
abandono.
317. Vala y vigencia del Cdigo Civil. Quiero, con idntica intencin,
tratar de reinvidicar la vala y vigencia del Cdigo Civil frente a otras leyes
importantes y necesarias, que conciben quiz de manera diferente la
institucin del negocio jurdico. Para ello intentar deslindar los conceptos
de: hecho jurdico, acto jurdico y negocio jurdico, lo que me llevar
directamente al negocio jurdico contractual o contrato. Reconozco la
dificultad del asunto, dada la larga tradicin doctrinaria y legislativa, que
como firme atadura cmoda y generalmente aceptada, se aferra a
concepciones tan amplias del hecho y del acto jurdico, que dejan muy poco
espacio para instituir frente a ellos al negocio jurdico como concepto
diferente aunque ntimamente ligado a ambos.
CAPITULO I: HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURDICO.
318. He afirmado anteriormente, que para mi la ms valiosa y fecunda
fuente de las obligaciones civiles, es la vida misma con su infinita variedad
e intensidad de sucesos y relaciones. Partiendo de hecho concibo los
conceptos antes enunciados, de la manera siguiente:
Hechos jurdicos.
319. Son los fenmenos o sucesos intrnseca y absolutamente naturales,
ajenos totalmente a la determinacin o accin humana y que, no obstante,
tienen importantes consecuencias jurdicas en la vida y en el patrimonio de
las personas. De tal naturaleza, segn el Cdigo Civil, son:

a) La minora de edad y la enfermedad, cuando determinan la incapacidad

de la persona. Artculos 8 y 9 .
b) La muerte. Artculo 918.
c) Las aguas pluviales. Artculo 580.
d) Los nacimientos de agua. Artculo 580.
e) Las lagunas naturales. Artculo 580.
f) Las accesiones ocasionadas por las aguas: cauces abandonados, avulsin,
formacin de islas y aluvin. Artculos 675, 676, 678, 679.
g) Las accesiones constituidas por los frutos espontneos de la tierra y por
las cras de animales obtenidas sin la industria del hombre. Artculo 656.
Actos jurdicos.
320. Como es sabido, el derecho romano admiti desde el principio al
delito y al contrato como fuentes de obligaciones civiles. Pero Gayo primero
y Justiniano despus, dijeron que haba adems otras varias fuentes,
parecidas unas al delito y semejantes otras al contrato, lo cual dio lugar
muchos aos despus a las discutidas figuras del cuasidelito (actualmente
entendido, con mayor acierto, como el delito culposo) y del cuasicontrato
(mejor entendido y ms adecuadamente regulado, en la actualidad, bajo la
denominacin de actos lcitos sin convenio).
Actualmente, como antes indique, las otras varias fuentes de Gayo y
Justiniano, que en algn momento se les agrup sin xito en la figura del
cuasicontrato, son los que el Cdigo Civil denomina hechos lcitos sin
convenio y que, segn su expresa regulacin, comprende: la gestin de
negocios, el enriquecimiento sin causa, el pago indebido y la declaracin
unilateral de voluntad. Adelante puntualizare, con la cautela que imponen
tan importantes cuestiones, algunos aspectos del Cdigo Civil que no
comparto.

321. Puig Pea28 define los cuasicontratos, cuya denominacin y arbitraria

agrupacin no comparte, como: aquellos hechos unilaterales por los
cuales puede resultar obligado su autor, aun obrando rectamente y sin
consentimiento de la otra parte, que resulta acreedora.
322. Los actos jurdicos son, pues, las conductas o manifestaciones de
voluntad en las que su autor quiere ciertos resultados fcticos, meramente
de hecho. No busca deliberadamente determinados efectos jurdicos, pero
stos se producen por estar de antemano establecidos en la norma legal
para el caso de que alguien, actuando de manera consciente y libre, los
provoque con su comportamiento. Es decir, no se quiso el resultado
28

Puig Pea, Federico. Ob. Cit. Tomo III, volumen II.

Pgina.1138.

jurdico, pero s fue querida la conducta de la cual dicho resultado es efecto

inevitable previsto por la ley.
Dichos efectos jurdicos no queridos, pero inevitablemente resultantes, se
traducen unas veces en exigencias legales para preservar la equidad de las
relaciones humanas (por ejemplo, la obligacin de devolucin a cargo de
quien recibi el pago indebido); y otras, en la condena a restaurar el
equilibrio patrimonial lesionado, mediante el resarcimiento de los daos y
perjuicios causados.
323. Los actos jurdicos pueden ser:
a)Lcitos.
b)Ilcitos. Estos ltimos son, a su vez: 1.Culposos: son los constituidos por
manifestaciones de voluntad o conductas inicialmente compatibles con la
ley (es decir, lcitas), pero cuya ejecucin descuidada, temeraria o carente
de pericia, origina responsabilidades civiles de resarcimiento de daos y
perjuicios. 2. Dolosos: son las manifestaciones de voluntad o conductas en
las que el agente causa intencionalmente un dao o transgrede
deliberadamente la norma legal. De esa naturaleza son, por ejemplo:
a) El abuso de derecho. Artculos 1653 y 1654 del Cdigo Civil.
b) La recepcin de mala fe del pago indebido.
c) Los delitos y las faltas intencionales.
324. Destaco, por la importancia que adelante tendr, que en el acto
jurdico su autor no busca deliberadamente las consecuencias de derecho;
y que dichos actos jurdicos pueden ser lcitos o ilcitos. Es decir que, el
contenido de las consecuencias
del acto jurdico, lo determina
exclusivamente la ley. Por el contrario, el contenido de las consecuencias
del negocio jurdico, lo determina la voluntad de la persona o las personas
que lo celebran, desde luego sin lesionar o transgredir la ley.
CAPITULO II: LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL CODIGO CIVIL.
325. Es el artculo 1251 la norma fundamental que destina el Cdigo Civil
al negocio jurdico. Dicha norma dice: El negocio jurdico requiere para su
validez: capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento
que no adolezca de vicio y objeto lcito. Con ello exige:
a) Que la voluntad exista. No existe nicamente en los casos de
incapacidad absoluta.
b)Que no haya defectos que vicien o distorsionen la voluntad. La voluntad
est viciada en los casos de dolo, error y violencia; y distorsionada en el
caso de la simulacin.

Desconcierta un poco el Cdigo Civil al hablar de consentimiento que no

adolezca de vicios, pues pareciera que solo toma en cuenta el negocio
jurdico bilateral. Hubiese sido ms acertado si hubiere exigido declaracin
de voluntad que no adolezca de vicios, pues as habra incluido con mayor
claridad al negocio jurdico unilateral.
c) Licitud en el objeto. Es decir, que la materia o sustancia del negocio
jurdico est siempre conforme con la ley.
d) Debe a mi juicio entenderse implcito que el motivo o la finalidad del
negocio jurdico vaya en absoluta congruencia con la licitud del objeto. Me
refiero, pues, a la licitud de la causa. Por consiguiente, la causa ha de ser
siempre lcita y justa. De otra manera no tendra sentido obligarse, es
decir, comprometer el deudor su patrimonio en beneficio del acreedor, y
restringir su voluntad y su libertad obligndose a observar la conducta
activa (dar o hacer) o pasiva (no dar o no hacer) constitutiva de la
prestacin obligacional.
326. Libertad de celebracin.
a) Una vez observados los requisitos referidos anteriormente, el Cdigo
Civil deja un amplio margen de libertad a las personas para que busquen
unilateralmente o por acuerdo con otras, los resultados jurdicos de
creacin, modificacin, transmisin o extincin de derecho. Portalis, citado
por Mazeud29 dijo, refirindose a la libertad para celebrar negocios
jurdicos, que el oficio de la ley consiste en protegernos contra el fraude
ajeno, pero no en dispensarnos de utilizar nuestra propia razn.
b) Limitaciones. Las nicas limitaciones que el Cdigo Civil impone a la
celebracin del negocio jurdico son:
1. Cuando falte totalmente la capacidad del o los sujetos que declaran su
voluntad. Este es el caso de las incapacidades absolutas establecidas en los
artculos 8 prrafo tercero, 9 y 12 del Cdigo Civil, relativa a los menores
de catorce aos de edad, los declarados en interdiccin por padecer
enfermedad mental que les priva de discernimiento, los que por abuso en el
consumo de bebidas alcohlicas o de estupefacientes se exponen a s
mismos o a su familia al riesgo de sufrir quebrantos econmicos graves, y
los ciegos o sordomudos que no puedan manifestar su voluntad de manera
indubitable.
2. Cuando el objeto del negocio fuere contrario al orden pblico o a normas
prohibitivas expresas; y por la ausencia o no concurrencia de los requisitos
esenciales para su existencia. Todos son, de conformidad con el artculo
130l del Cdigo Civil, causas de nulidad absoluta del negocio jurdico.
327. Mrito del legislador. La inclusin del negocio jurdico en el Cdigo
Civil, mxime si se toma en cuenta la fecha en que dicho cuerpo legal fue
29

Mazeaud, Henri, Len, Jean. Lecciones de Derecho Civil,

volumen I, pgina 54.

emitido, constituye mrito indiscutible del legislador, pues fue capaz de

comprender que antes del contrato, y como gnero de ste, est esa amplia
y fecunda fuente de obligaciones civiles que es el negocio jurdico. Y es que
el contrato deja fuera de su mbito cualquier acuerdo que no tenga
contenido material, econmico, es decir, cuyo objeto no recaiga sobre cosas
o servicios enajenables. Por eso es que instituciones como la adopcin, el
matrimonio, el otorgamiento de la nacionalidad guatemalteca a un
extranjero, y otros relevantes acuerdos de profundo contenido humano,
social y moral, en los que el contenido econmico es indiscutiblemente
secundario, no constituyen contratos pero s importantes negocios jurdicos
bilaterales.
328. En mi opinin, los negocios jurdicos son las declaraciones de
voluntad, unilaterales o bilaterales, lcitas, conscientes y libres, dirigidas de
manera intencionada y especfica a crear, modificar, transmitir o extinguir
obligaciones.
329. Intencionalidad. Respecto del nimo deliberado o intencionalidad de
la o las partes en el negocio jurdico, Hctor Negri 30, dice: Toda persona
que negocia quiere, aun imprecisamente, provocar resultados jurdicos.
Puede ignorar la nominacin concreta del tipo de consecuencia vinculante
que quiere. Puede desconocer algunas de las implicaciones de su
conducta... pero es evidente que tiene conciencia de la jurdica
exigibilidad de las obligaciones que de su contrato han de nacer, y por lo
mismo contrata. Garrido y Zago31 expresan que El negocio no es
solamente un testimonio de la voluntad humana manifestada en el cambio
de voluntades. Es tambin una tcnica con la que el hombre busca
denominar la realidad catica.
De la necesaria intencionalidad de la voluntad en el negocio jurdico (que
ha llevado incluso a algunos autores a considerarlo como toda declaracin
intencionada de voluntad que produce efectos de derecho), resulta como
exigencia ineludible que el negocio debe ser lcito y posible, pues no
tendra sentido alguno admitir propsitos contrarios a la ley o
humanamente irrealizables. A esto quiz sea a los que se refiere, aunque
con notoria imprecisin terminolgica, el artculo 1538, prrafo tercero, del
Cdigo Civil cuando dice: Los hechos han de ser posibles, determinados y
en su cumplimiento han de tener inters los contratantes.
330. De ello proviene tambin que todo contrato es un negocio jurdico,
pero no todo negocio jurdico es un contrato, pues a diferencia de ste que
necesariamente es bilateral (est constituido por lo menos por dos
declaraciones de voluntad), el negocio jurdico puede ser unilateral.
Adems, el contrato recae siempre sobre bienes o servicios de naturaleza
30

Negri, Hctor. Enciclopedia Jurdica OMEBA. Tomo XX,

Pgina 244.
31
Garrido, Roque Fortunato; Zago, Jorge Alberto. Contratos
Civiles y Comerciales. Tomo I, pginas 479 y 480.

econmica, transferibles, enajenables. El negocio jurdico, en cambio,

puede recaer sobre asuntos relativos al patrimonio ideal, no disponible, no
enajenable, es decir, ajeno al patrimonio material o dinerario.
331. Pueden los negocios jurdicos asumir las formas siguientes:
a) Unilaterales y bilaterales;
b) Recepticios (cuando celebrados por uno tienen por destinatario a otro.
Ejemplo, la promesa de recompensa); y no recepticios (cuando no van
dirigidos a ninguna persona, sino que interesan nicamente a quien los
celebra. Ejemplo, el cambio de nombre);
c) Extrapatrimoniales (como el matrimonio, la adopcin); o patrimoniales
(como los contratos civiles y mercantiles).
d) Entre vivos y por motivo de muerte (Estos ltimos pueden ser
unilaterales, como el testamento o la donacin por motivo de muerte; o
bilaterales, como los contratos de seguros de vida o los contratos de
servicios funerarios)
CAPITULO III: LOS NEGOCIOS JURDICOS UNILATERALES.
332. Constituyen negocios jurdicos unilaterales, entre vivos, los
siguientes:
a)Promesa de Recompensa
b)Ttulos al portador.
c)Gestin de negocios.
d)Identificacin de persona.
e)Cambio de nombre.
f)Reconocimiento de hijo.
g)Renuncia de derechos (por ejemplo: del heredero respecto de la
herencia; del acreedor respecto de la solidaridad de alguno de sus
deudores; del deudor a la prescripcin consumada; de los herederos del
arrendatario fallecido que no quieren continuar el arrendamiento; de los
herederos del socio fallecido que declinan ingresar a la sociedad pese al
pacto previo establecido por el causante y los dems socios).
h) Desmembracin para s mismo.
i)Unificacin de inmuebles del mismo propietario.
j) Constitucin de servidumbres entre inmuebles del mismo propietario.
k) Revocacin de mandato.
l) Renuncia de mandato.
m) Revocacin de donacin.
n) Revocacin de comodato
)Revocacin de depsito.
o)Rescisin unilateral de contrato de servicios profesionales.
p)Rescisin unilateral de contrato de obra.
q)Renuncia de depsito.
r)Rescisin unilateral de contrato de arrendamiento.

s)La eleccin, por el deudor, de la prestacin con la que habr de cumplir la

obligacin genrica delimitada, la obligacin alternativa o la obligacin
facultativa.
t) Reconocimiento unilateral de deuda. Lo admite nuestra ley siempre que
tenga causa lcita. Si fuere ilcita estara viciado de anulabilidad. A ese
respecto recurdese, a manera de ejemplo, que el artculo 2148 del Cdigo
Civil indica que el que hubiere firmado una obligacin que se derive de
una duda de juego o apuesta , puede anularla probando la causa real de la
obligacin.
Rojina Villegas32 dice: Una vez desvinculada la obligacin de su fuente,
tiene validez en s misma y el acreedor de la promesa abstracta de deuda,
no tiene ya que demostrar que existi una fuente o causa especial y eficaz.
Ser el deudor si no hubo causa o si la fuente fue ilcita el que deber
demostrar el enriquecimiento ilegtimo, o la ilicitud del acto. Como la
promesa tiene validez en s misma, podemos considerar que en ella hay
una verdadera declaracin unilateral de voluntad: el deudor se obliga por
su simple deseo, sin que sea menester que justifique su obligacin,
invocando un contrato, o alguna fuente extracontractual; el deudor declara
deber, y esta declaratoria puede tener una causa contractual o una causa
extracontractual, o puede no tener causaen los tres casos, el derecho le da
validez. Lo que debe demostrar el acreedor, es la existencia de la promesa;
hay una presuncin juris tantum de que el deudor se obliga legalmente.
Acepto la convincente explicacin del maestro mexicano, excepto lo
concerniente a que el reconocimiento puede no tener causa. A mi juicio,
todo negocio jurdico, de la ndole que fuere, tiene causa, pues siempre
habr una razn o una finalidad fundamental que determin su existencia
o celebracin.
u) La aceptacin de la herencia, por razn de que, si bien el derecho a la
sucesin hereditaria nace a partir del fallecimiento del causante, la
obligacin del heredero de pagar las deudas de aqul surge hasta en el
momento en que declara que acepta la herencia. Aceptar la herencia
constituye una manifestacin unilateral de voluntad. Es decir, la hace
nicamente el heredero, es decir, l solo, ante el juez competente o ante
notario, y en virtud de ella queda obligado a pagar las deudas del causante
hasta donde alcance el monto de la herencia.
v) La revalidacin del contrato que efecta, al llegar a la mayora de edad,
quien en el momento de su celebracin era incapaz relativo (es decir,
mayor de catorce pero menor de dieciocho aos); o la que, a sabiendas,
realiza quien al celebrar el contrato incurri en error o sufri violencia o
dolo. Aqu el revalidante, por su sola manifestacin de voluntad dirigida
especficamente a subsanar el vicio de anulabilidad que tiene el contrato
del que forma parte, renuncia tcitamente a su derecho de pedir la
32

Rojina Villegas, Rafael. Ob. Cit. Volumen I. Pgina 493.

anulacin del contrato y acepta cumplir las obligaciones a su cargo

derivadas del mismo.
333. Negocios jurdicos unilaterales cuyo propsito es constituirse en
deudor (declaracin unilateral de voluntad). Por su importancia intrnseca
y la atencin que el Cdigo Civil les dedica, desarrollo especialmente, a
continuacin, tres clases de negocio jurdico unilateral entre vivos: la
promesa de recompensa, los ttulos al portador, el pagar y la gestin de
negocios, que constituyen lo que la doctrina ha estudiado con el nombre de
declaracin unilateral de voluntad, y que estn constituidos por
manifestaciones de voluntad efectuadas por una sola persona que expresa
su propsito de constituirse deudora, sin que haya inicialmente, aceptacin
de ninguna otra persona que vaya a asumir la posicin jurdica de parte
acreedora.
Se trata, pues, de que una persona, por s sola, pueda constituirse en
deudora, sin que en el momento en que nace su obligacin otra persona
haya aceptado la calidad de acreedora. Es decir, que este negocio jurdico
unilateral, conocido como antes dije con la denominacin de declaracin
unilateral de voluntad, tiene fuerza vinculante por s mismo. Por eso es que
el deudor queda obligado desde el momento mismo que declara su voluntad
independientemente de quien vaya a ser su acreedor. Se entiende, desde
luego, que quien declara su voluntad se obliga a s mismo, pero jams
podra aceptarse que mediante su sola declaracin de voluntad obligue a
terceros a quienes no representa. Tampoco se acepta, obviamente, que
mediante su declaracin unilateral de voluntad una persona se constituya
en acreedora de otra. En conclusin. mediante la declaracin unilateral de
voluntad la persona puede constituirse deudora, nunca acreedora.
De manera que, para establecer su naturaleza jurdica, debe tenerse en
cuenta que en la declaracin unilateral de voluntad la persona que
manifiesta expresamente su voluntad busca deliberadamente un resultado
especfico, a cuya consecucin va dirigida su declaracin. Es decir que, por
su carcter directamente intencionado, la declaracin unilateral de
voluntad constituye realmente un negocio jurdico unilateral, no un acto
lcito sin convenio como lo estima el Cdigo Civil. Recurdese que en el
acto jurdico su autor
quiere un resultado material, pero no busca
intencionadamente, como resultado directo de su conducta, una
consecuencia jurdica
La promesa de recompensa.
334. Comprende dos clases: La promesa de recompensa propiamente dicha
y los concursos con premio.
335. Promesa de recompensa propiamente dicha. Consiste en que quien
ofrece remunerar una prestacin o un acto, contrae la obligacin de
cumplir lo prometido. Debe entenderse, por supuesto, que para ser

merecedor de la recompensa, la prestacin o acto deben ser lcitos y

posibles.
Consecuencias jurdicas.
a) Cualquier persona que realice el acto constitutivo de la promesa, tenga o
no conocimiento de ella, tiene derecho de exigir la recompensa.
b) Quienes comiencen a ejecutar los actos necesarios tendientes a obtener
la recompensa, deben dar aviso de haber principiado.
c) La recompensa se entregar al primero que demuestre haber ejecutado
la prestacin o acto. Si fue ejecutada simultneamente por varios, cada uno
recibir una parte igual de la recompensa; y, si se estableci que slo uno
habra de recibirla, o si la recompensa fuere indivisible, se adjudicar por
sorteo.
336. Hallazgo. De conformidad con el artculo 597 del Cdigo Civil El
dueo que recobre lo perdido o su precio, est obligado al pago de los
gastos y a abonar a quien lo hall el diez por ciento del valor de la cosa o
del producto de la venta. De manera entonces que, si la promesa de
recompensa consiste en una suma de dinero a favor de quien encuentre y
entregue a su dueo algn objeto que ste ha extraviado, quien lo haga
podr optar entre exigir la recompensa a tenor de la promesa, o el importe
del hallazgo de conformidad con la norma antes transcrita.
Artculos 1630, 1634 del Cdigo Civil.
Concursos con premio.
337. Consecuencias jurdicas
a) Es necesario que se fije plazo para la presentacin de las obras que
concursan.
b) Las personas designadas para calificar los trabajos u obras, tienen
obligacin de decidir a quin debe entregarse el premio, o si ninguna de las
obras lo merece.
c) El promitente podr exigir la propiedad de la obra premiada, nicamente
cuando expresamente hubiera estipulado esa condicin en las normas del
concurso. Esta norma protege adecuadamente los derechos de autor de
quienes presentaron sus obras al concurso. Guarda congruencia con el
artculo 470 del Cdigo Civil, concerniente a que: el producto del trabajo o
industria lcitos, as como las producciones del ingenio o del talento de
cualquier persona, son propiedad suya y se rigen por las leyes relativas a la
propiedad en general y por las especiales sobre estas materias; y, con los
artculos 18, 19 y 21 de la ley de derecho de autor y derechos conexos,
referentes a que: El derecho de autor comprende los derechos morales y
patrimoniales, que protegen la paternidad, la integridad y el
aprovechamiento de la obra. El derecho moral del autor es inalienable,
imprescriptible e irrenunciable. El derecho pecuniario o patrimonial,
confiere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y

personalmente la obra, de transferir total o parcialmente sus derechos

sobre ella y de autorizar su utilizacin o aprovechamiento por terceros.
Artculos 1631, 1632 y 1633 del Cdigo Civil.
Los ttulos al portador.
338. Los define el Cdigo Civil como aquellos que no estn expedidos a
favor de persona determinada, contengan o no la clusula al portador. La
obligacin que de ellos se origina consiste en que quien tenga el ttulo en
su poder puede reclamar del emisor la prestacin debida. Aqu se est ante
la peculiaridad de que, desde el principio (desde la emisin), est
determinado o identificado el deudor (emisor). Cada portador sucesivo es
un acreedor potencial, pero el verdadero acreedor se determina o identifica
hasta el momento en que el ltimo portador comparece a reclamar la
prestacin, en cuyo acto exhibe y entrega el ttulo a cambio. Resulta,
evidente, por lo tanto, que la obligacin nace de la sola manifestacin de
voluntad del emisor, quien se constituye deudor desde el momento en que
emite el ttulo.
Artculos 1628, 1639, 1640, 1641, 1642, 1643 (prrafo primero, por razn
de que el prrafo segundo, segn el artculo V de las normas derogatorias y
modificatorias del Cdigo de Comercio, no ser aplicable a las obligaciones
mercantiles) y 1644 del Cdigo Civil.
Todo lo concerniente a los ttulos al portador lo regula el Cdigo de
Comercio. Por consiguiente, la regulacin del Cdigo Civil anteriormente
reseada, debe entenderse sin perjuicio de lo que establezca al respecto el
referido ordenamiento mercantil.
El pagar.
339. De conformidad con el artculo 490 del Cdigo de Comercio, el pagar
debe contener, adems de los requisitos establecidos por el artculo 386 de
dicho cuerpo legal, lo siguiente: lo. La promesa incondicional de pagar una
suma determinada de dinero, y el nombre de la persona a quien deba
hacerse el pago. Ntese que nicamente el deudor suscribe el pagar. Es
decir, l solo se declara deudor de la cantidad de dinero que expresa, a
favor de la persona a quien l mismo dice se la pagar.
Artculos 918, 920, 1304 del Cdigo Civil; 462 y 479 del Cdigo Procesal
Civil y Mercantil.
La gestin de negocios.
340. Incluyo la gestin de negocios como negocio jurdico unilateral, a
sabiendas de que a diferencia de stos, el gestor no busca
intencionadamente consecuencias de derecho, no trata de alcanzar un
resultado jurdico especfico, como sera por ejemplo establecer una
relacin jurdica con el propietario del negocio. Su actitud espontnea y
desinteresada busca nicamente ser til, colaborar con otro, auxiliar de

buena fe a alguien imposibilitado temporalmente de atender algo que le

concierne o interesa. Esa actitud desprovista de toda intencionalidad
jurdica asemeja de manera tenue la gestin de negocios con los actos
jurdicos, cuya caracterstica principal, como antes se dijo, es la obtencin
de resultados de hecho. Quiz es por eso que el Cdigo Civil la regula
comohecho lcito sin convenio .
Sin embargo, los propsitos esenciales de la gestin: obtener beneficios
para el propietario del asunto o al menos evitarle daos o perjuicios, unidos
a la circunstancia de que la ley vincula al gestor de forma tal que una vez
iniciada la gestin queda obligado a atender el negocio en provecho del
dueo, sin que pueda separase antes de que se persone ste o su
representante, dota a esta institucin de caractersticas muy prximas a las
de negocio jurdico. Por tales razones creo que la gestin de negocios
constituye un negocio jurdico unilateral suigneris , susceptible
de
convertirse en negocio jurdico bilateral (contrato), si el propietario la
ratifica de manera expresa o tcita, en cuyo caso estar dando su anuencia
para que quien inici las diligencias como gestor de negocios las contine
con carcter de contratante (con las obligaciones y derechos del
mandatario) .
341. El ordenamiento jurdico dota a los habitantes de la Repblica de
Guatemala, en el orden personal, de un mbito de libertad en el que
pueden hacer todo aquello que no les prohba la ley; y en el orden
patrimonial, de la facultad de usar y disponer de sus bienes sin ms
limitaciones que las genuinamente legales. Como resultado de ese marco
de libertad y autonoma, toda persona est protegida contra las injerencias
injustificadas en sus asuntos, y provista de derechos y procedimientos para
evitar o rechazar las intromisiones indebidas.
Ahora bien, a diferencia de lo anterior, en la denominada gestin de
negocios (llamada tambin gestin de negocios ajenos o gestin de
negocios sin mandato), se est ante la injerencia o intromisin justificada,
de buena fe, de una persona que, sin haber recibido encargo ni estar
obligada por ninguna causa, atiende adecuadamente los asuntos
abandonados de otra, con el propsito de beneficiarle o al menos evitarle
daos o perjuicios.
342. Claro est que a veces es difcil calificar la necesidad y pertinencia de
la gestin, o la idoneidad y buena fe del gestor. Sin embargo, la ley seala
requisitos y parmetros que ayudan a calificar las diferentes situaciones
que pueden presentarse y, al hacerlo, indudablemente est tomando
partido por la corriente que, en busca de no desalentar los actos de ayuda,
de solidaridad amistosa o de cooperacin desinteresada, prefiere estimular
con una adecuada regulacin las buenas acciones, aunque se tenga la
certeza de que no siempre son esos encomiables principios los que animan
las injerencias en asuntos ajenos.

343. El gestor de negocios sabe certeramente que est inmiscuyndose en

un asunto ajeno, y si bien no tiene el propsito de que se produzcan
determinadas consecuencias de derecho, su actitud s se dirige a obtener
especficos resultados lcitos que tendrn inevitablemente consecuencias
legales: lograr beneficios para el propietario o evitarle daos o perjuicios.
Esa intencin, indispensable para que sea jurdicamente aceptable, da a la
gestin de negocios un evidente carcter de negocio jurdico unilateral.
344. El Cdigo Civil acepta la gestin de negocios diciendo que: El que
sin convenio se encarga voluntariamente de los negocios de otro, est
obligado a dirigirlos y manejarlos tilmente y el provecho del dueo.
Artculo 1605, prrafo primero del Cdigo Civil.
345. Lo primero que debe destacarse es que la obligacin civil que nace de
la gestin es a cargo del gestor, tiene como nico origen la sola voluntad
del gestor y consiste en que, por haberse inmiscuido voluntariamente en
negocios ajenos, debe dirigirlos y manejarlos de manera til y provechosa
para el dueo. Es, por o tanto, la decisin unilateral del gestor, la que lo
vincula al negocio con severos deberes y responsabilidades.
346. Partes de la gestin.
a) El gestor. Es cualquier persona que voluntariamente asume la atencin
del negocio ajeno. No se requiere que sea una persona capaz en el sentido
estrictamente civil del trmino. Lo que s es indispensable es que sea
idneo para el asunto que va a atender. Si, por ejemplo, un joven de
diecisiete aos proporciona alimentos, sin estar obligado, a nios cuyos
padres han sufrido un accidente y estn hospitalizados, dudo mucho que
algn tribunal pudiera fallar en el sentido de que la gestin no es vlida
porque el gestor, siendo todava menor de edad, no actu por medio de su
representante legal. Lo que s sera razonable, es que cuando el gestor
ejercite su accin de reintegro contra el obligado, le exija que lo haga por
medio de quien legalmente debe representarlo.
b) Propietario del negocio. Puede ser cualquier persona, sin que importe
si es o no capaz. Si no lo fuere, todo lo concerniente a la gestin deber
atenderlo su representante legal. En el inicio de la gestin el propietario
del asunto no tiene conocimiento de ella, ignora las diligencias que
comenz a ejecutar el gestor. Si las sabe y no las prohbe estara
celebrando tcitamente un contrato con el gestor.

347. Objeto de la gestin. El objeto de la gestin, es decir, lo que va a

atender el gestor, es un asunto material o jurdico, lcito, abandonado por
su propietario. Es decir, la palabra negocio no tiene aqu ninguna
connotacin necesariamente mercantil. Es posible la gestin en asuntos de
naturaleza jurdica, siempre desde luego que no impliquen enajenacin,
limitacin ni gravamen de la propiedad ajena, y que puedan ser efectuados
por el gestor en virtud de que la ley no exija comparecencia personal del
propietario. Ejemplo de esto ltimo: el pago que efecta un tercero, con
dinero propio, sin el consentimiento ni el conocimiento del deudor.
Una de las diferencias entre la gestin de negocios y el mandato es,
precisamente, que la primera tiene por objeto asuntos materiales o asuntos
jurdicos, en tanto que el objeto del segundo lo constituyen exclusivamente
asuntos jurdicos.
348. El asunto debe ser lcito, puesto que no puede admitirse que el gestor
sustituya al propietario en una actividad contraria a la ley. Debe, asimismo,
ser susceptible de atencin por persona distinta de su propietario. Por
consiguiente, no pueden ser materia de la gestin los asuntos
personalsimos o estrictamente privados del propietario. Es decir, todos
aquellos en los que la ley exige comparecencia o actuacin personal del
propio interesado.
349. El abandono del negocio debe entenderse en el sentido de que en el
momento en que es necesario o urgente atender el asunto, su propietario
no se encuentre o tenga
alguna imposibilidad para atenderlo
personalmente. No se trata, pues, de un asunto olvidado o largamente
desatendido por su dueo.
350. Requisitos de la gestin.
a)

propios.

Negocio ajeno. Nadie puede ser gestor de negocios en asuntos

b)

Justificacin. No puede admitirse ninguna injerencia innecesaria o

inoportuna.

c)

Inters o beneficio del propietario. Si el gestor antepone su propio

inters al del propietario, la ley le sanciona obligndole al resarcimiento de
los daos o perjuicios causados, aunque su causa hubiere sido caso
fortuito.

d)

Espontaneidad del gestor. No es gestor de negocios quien acta

por encargo del propietario o por deber legal. La actuacin del gestor debe
ser, pues, por su propia y exclusiva voluntad.

e)

Ausencia de animo de lucro. El propsito del gestor no ha de ser

obtener ganancias para s. Ello desnaturalizara la gestin, pues

constituira una intromisin interesada y abusiva. Tampoco se trata, por

supuesto, de que el gestor no tendr derecho nunca a recibir una
compensacin justa por una actividad diligente, oportuna y exitosa.
Carecer de ese derecho, como adelante lo puntualizo, nicamente en el
caso de que expresamente haya declarado que prestar sus servicios a
ttulo de donacin.
351. Obligaciones del gestor.
a)

b)

c)

d)
e)
f)

Realizar la gestin con diligencia y buena fe. Su buena fe

consistir en su genuina conviccin de que lo que hace es correcto y
producir resultados favorables para el propietario. Queda, en el ejercicio
de la gestin, sujeto a las obligaciones y responsabilidades del mandatario,
en lo que fueren aplicables.
Dar aviso al propietario tan pronto como le sea posible, y esperar
su decisin, a menos que haya peligro en la demora. Si no fuere posible dar
el aviso, el gestor deber continuar su gestin hasta que concluya el
asunto. Desde luego no puede excluirse la posibilidad de que, si por causas
insuperables le fuere imposible continuar, pueda separarse de la gestin
solicitando previamente autorizacin al juez competente. Es importante
destacar, sin embargo, que el gestor se inmiscuy en el asunto sin estar
obligado a hacerlo, es decir, por su sola y exclusiva voluntad, y no obstante
ello, si incurre en abandono injustificado de lo que inici, ser responsable
de los daos y perjuicios que por ese motivo sufra el propietario.
Mantenerse dentro del giro habitual del negocio. La gestin
consiste en asumir voluntariamente la atencin ordinaria del asunto
abandonado, y proceder como lo hara su propietario. Faculta para cuidar,
conservar y administrar en beneficio del propietario, pero no para
transformar, ni menos para realizar actividades que pongan en riesgo el
asunto, ni para enajenar, gravar o limitar la propiedad del dueo. Si el
gestor cambia el giro habitual del negocio, responder de daos y
perjuicios, aun por caso fortuito, salvo que demuestre que se habran
producido aunque l se hubiere abstenido de la gestin.
Rendir cuentas al propietario.
Entregar al propietario los bienes que le pertenezcan, y los frutos
producidos.
Resarcir al propietario de los daos y perjuicios que con culpa le
hubiere causado.
352. Obligaciones del propietario.
a)Responder el aviso que le dio el gestor:
1.Si la respuesta es rechazando la gestin, esta terminar en el momento
en que el propietario o su representante se personen. Ahora bien, tendr
derecho el gestor a que el propietario le reembolse los gastos necesarios
que hasta ese momento ha hecho? Creo que s, puesto que fueron
realizados en beneficio del propietario. Admitir que no haya derecho de
cobrarlos, equivaldra a convalidar un enriquecimiento sin causa del
propietario. El nico caso en que no tendra derecho alguno sera cuando la

gestin no tuvo por propsito evitar daos o perjuicios y tampoco produjo

beneficios para el propietario, puesto que ste no puede ser obligado a
pagar por lo absolutamente intil.
2. Si el propietario responde aprobando (ratificando, dice la ley) la gestin, se
produce una transformacin fundamental: lo que era un acto unilateral del
deudor, pasa a constituir un contrato entre ste y el propietario. El Cdigo
Civil lo establece diciendo que: La ratificacin de la gestin por parte del
dueo, produce los efectos del mandato expreso y opera retroactivamente.
Debe entenderse que la gestin no se convierte estrictamente en mandato
(pues no se cumplen las solemnidades de ste: celebracin expresa en
escritura pblica e inscripcin del testimonio de la misma en el Registro
de Poderes), sino en un contrato sui gneris, innominado, que tiene los
efectos del mandato retrotrados del momento en que se inici la gestin.
La ratificacin del propietario puede ser expresa o tcita. Esta ltima se
produce cuando sin haber ratificado expresamente la gestin, el propietario
de los bienes o negocios aprovecha los beneficios de la misma.
b)Pagar los gastos necesarios y tiles que el gestor hubiere efectuado. La
necesidad o la utilidad del gasto se apreciar, no por el resultado obtenido,
sino segn las circunstancias del momento en que se hizo.
c) Indemnizar al gestor por los daos y perjuicios que hubiere sufrido, sin
su culpa, en el desempeo de la gestin. El juez apreciar, para fijar el
monto del resarcimiento, las circunstancias que indujeron al gestor a
encargarse de la gestin.
d)Responder ante terceros de las obligaciones contradas en su inters por el
gestor. Igual obligacin le concierne cuando la gestin hubiere tenido por
objeto evitar algn dao o perjuicio inminente y manifiesto, aunque de ello
no resultare provecho alguno. Advirtase que el gestor acta en favor del
propietario, pero no en su nombre. Es decir, no lo representa en forma
alguna. De ah que las obligaciones ante terceros tuvo que contraerlas el
gestor en su propio nombre. Desde luego, a partir de la ratificacin de la
gestin, el propietario queda obligado a responder de ellas.
e) Pagar al gestor la remuneracin convenida luego de la ratificacin de la
gestin, o en su caso, la que estableciere el juez competente.
El
fundamento de esta obligacin se encuentra en que, si por la ratificacin la
gestin ha pasado a producir los efectos del mandato, debe tomarse en
consideracin que el mandato slo ser gratuito cuando el mandatario lo
acepte expresamente de ese modo (Artculo 1689 del Cdigo Civil). Por
consiguiente, el originalmente gestor, y ahora contratante, carecer de
derecho a remuneracin nicamente en el caso de que expresamente haya
declarado que realizar gratuitamente sus actividades.
353. Advirtase que las obligaciones del propietario son de naturaleza
contractual, pues nace a partir de que ha dado su anuencia a la gestin
mediante la ratificacin expresa o tcita que de ella hace.
354. Gestiones especiales.

a)Cuando sin conocimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un

extrao, tendr derecho ste a reclamarlos de aqul, a menos que los haya
dado por motivo de piedad y sin nimo de reclamarlos. Aqu el negocio
abandonado lo constituye la
necesidad urgente de uno o varios
alimentistas, cuyo alimentante no se encuentra en el lugar. El Cdigo Civil
adopta, indudablemente, la tesis de que toda persona no obligada que da
alimentos lo hace pietatis causa, salvo que expresamente reserve su
derecho de reclamar el reintegro.
b)Los gastos funerarios suministrados por quien no tena obligacin, y en
relacin a la posicin social de la persona y a los usos del lugar, debern
ser satisfechos con los bienes del causante, y si stos no fueren suficientes
o no hubiere dejado, respondern las personas que en vida habran tenido
la obligacin de alimentarla. El negocio abandonado consiste, en sta
situacin, en los funerales de una persona cuyo obligado a sufragarlos no
est presente. El Cdigo Civil acepta aqu la tesis de que la obligacin de
pagar funerales constituye una extensin de la obligacin de dar alimentos,
y es por eso que obliga en primer lugar a quien en vida tendra la
obligacin de alimentar al fallecido y, slo en defecto de dicha persona,
hace recaer la obligacin en los herederos del difunto.
La razn de haber regulado el Cdigo Civil de manera expresa los dos
casos de gestin de negocios mencionados en los prrafos precedentes,
consiste en que ambas situaciones exceden del inters meramente
individual o particular, y trascienden a la sociedad en su conjunto. Son, por
consiguiente, asuntos de orden pblico.
Artculos 1605, 606, 1607, 1608, 1609,1610,1611, 1612, 1613, 1614, 1615
del Cdigo Civil.
355. Gestin de negocios en las sociedades mercantiles. Segn el artculo
18 del Cdigo de Comercio: La persona que contrate en nombre de la
sociedad, antes de que sta pueda actuar como persona jurdica, ser
considerada como gestor de negocios de aqulla y queda personalmente
responsable de los efectos del contrato celebrado.
356. Impuesto sobre la renta. El artculo 3 de la Ley del Impuesto sobre la
Renta enumera quienes son contribuyentes del impuesto y menciona
expresamente entre los mismos: la gestin de negocios. El artculo 2 del
reglamento de la ley del impuesto sobre la renta regula la inscripcin ante
la Administracin Tributaria a los contribuyentes del impuesto, y en el
numeral 7 dice que los encargos de confianza o de gestin de negocios
debern acreditar su inscripcin en el Registro que de conformidad con la
legislacin aplicable proceda, presentando fotocopia legalizada del acto o
contrato de su creacin.
nicamente un excesivo celo de control y recaudacin podra quiz, con
gran esfuerzo, explicar el significado y aplicabilidad de las normas
referidas, pues como es universalmente sabido, la gestin de negocios no
se origina de ningn contrato ni constituye ente dotado de personalidad

jurdica. Lo que s es aceptable es que la gestin puede producir ingresos

que tipifiquen hecho generador de impuesto sobre la renta. Ms, en tal
caso, el contribuyente no es el gestor ni la gestin de negocios, sino el
propietario en su calidad de titular del negocio atendido temporalmente
por el gestor y beneficiario de las ganancias obtenidas por la diligencia de
aqul.
Artculos 918, 920, 1304 del Cdigo Civil; 462 y 479 del Cdigo Procesal
Civil y Mercantil.
357. Concluyo este tema, reiterando que el Cdigo Civil tiene el mrito de
haber creado la amplitud y flexibilidad necesarias para comprender y
clasificar mejor las fuentes de las obligaciones civiles, permitiendo la
inclusin del negocio jurdico unilateral y bilateral, cuyo estudio es
verdaderamente necesario y til. He aprovechado, entonces, el referido
acierto del legislador para exponer lo concerniente al negocio jurdico
bilateral y me valgo tambin del mismo, para exponer a continuacin lo que
creo pertinente del negocio jurdico bilateral o contrato.
CAPITULO IV. LOS NEGOCIOS JURIDICOS BILATERALES O CONTRATOS.
358. En mi opinin, el contrato es el negocio jurdico bilateral, constituido
por el acuerdo pleno, consciente y libre de voluntades de dos o ms
personas particulares, iguales ante la ley, que fundado en una causa lcita
produce efectos jurdicos idneos para crear, modificar, trasmitir o
extinguir obligaciones de naturaleza patrimonial.
La definicin que arriba formulo, va congruente con la contenida en la
Enciclopedia Jurdica Espaola33 , referente a que El contrato nicamente
ser verdadera convencin cuando produzca relaciones jurdicas entre dos
o ms personas, cuyo contenido sean a la vez obligaciones contractuales,
es decir, determinantes de prestaciones o servicios, que por un lado
originan compromisos de deber, y por otro fundamentan derechos a pedir
la ejecucin o no realizacin de alguna cosa, facultades que se traducen
subsidiariamente en la indemnizacin oportuna, cuando se falta al
cumplimiento contrado voluntaria y libremente; y va, en algn sentido, en
la misma lnea de De Buen Lozano34 que define el contrato comoUn
acuerdo espontneo de voluntades, que persiguen fines distintos, adecuado
a la ley y a las buenas costumbres, generalmente consensual y
excepcionalmente formal, para la creacin y transmisin inmediata,
diferida o condicionada, temporal o permanente, de derechos y
obligaciones de contenido patrimonial(no incluye la extincin de las
obligaciones, segn dice, para guardar congruencia con la regulacin del
Cdigo Civil mexicano).
33

Enciclopedia Jurdica OMEBA Tomo XX Pgina 247.

De Buen Lozano, Nstor. La Decadencia del Contrato.
Pgina 205.
34

359. Eficacia y limites. Ha sido larga la evolucin del contrato y no

concluye todava el debate acerca de su eficacia y alcances. En Guatemala
se discute desde hace dcadas si pueden ser celebrados nicamente los
negocios o contratos establecidos por el Cdigo Civil, o si aceptando que el
contrato constituye una de las mayores expresiones de la voluntad humana,
puede celebrarse en cualquier asunto que surja a la vida por cambios o
necesidades de la realidad individual o social, invenciones o avances
cientficos o tecnolgicos, o en respuesta a los requerimientos cada vez
ms intensos y variados del intercambio de bienes y servicios dentro y
fuera del territorio nacional. Acerca de esto se enfrentan una concepcin
restringida o hermtica y una amplia o abierta.
360. Concepcin restringida. Se fundamenta en la interpretacin literal del
artculo 1519 del Cdigo Civil concerniente a que Desde que se
perfecciona un contrato obliga a los contratantes al cumplimiento de lo
convenido, siempre que estuviere dentro de las disposiciones legales
relativas al negocio celebrado y debe ejecutarse de buena fe y segn la
comn intencin de las partes. Los intrpretes favorables a esta corriente,
entienden la norma referida en el sentido de que nicamente pueden
celebrarse los negocios o contratos expresamente regulados por la ley, de
lo que resulta, por consiguiente, que slo son vlidos los contratos tpicos,
es decir, los expresamente regulados en el libro V del Cdigo Civil.
361. Concepcin amplia. Sostiene, por el contrario, que la norma no es
limitativa, y que es posible la celebracin de negocios o contratos distintos
a los previstos expresamente en la ley, puesto que sta no se refiere
exclusivamente a lo ya establecido por ella, sino que su dictado permisivo
no se limita al presente sino se extiende sabiamente al porvenir.
No creo que el legislador pueda prever todos los negocios que pueden
nacer de la creacin humana y que, agotada sta y desprovista de cualquier
posibilidad de evolucin o remozamiento, se acomode para siempre a los
moldes previstos en la ley. Estimo, por el contrario, que pueden celebrarse
cualquier tipo de negocios o contratos, aunque no estn previstos en la ley,
siempre que no la contraren ni lesionen el orden pblico y la moral.
Fundamento mi opinin en dos cuestiones que juzgo fundamentales:
a)Desde hace mucho tiempo se ha sostenido por diversos autores el
denominado principio de indeterminacin, que consiste en que, si bien
las leyes han regulado,
en lo concerniente al negocio jurdico, los
supuestos de hecho (relaciones humanas) a los que corresponden las
normas que lo regulan, las mismas leyes dejan una especie de amplitud
tcita (indeterminacin) en la que, como dice Negri 35 Las partes elaboran
su contenido en actividad comparable por analoga con la legislativa,
desde luego dentro de un orden de coherencia del sistema legal que el
citado autor define diciendo: Un hecho humano, lcito y con fines jurdicos
no puede entonces prefigurar obligaciones inequitativas, inmorales e
35

Negri, Hctor. Enciclopedia Jurdica. OMEBA. Tomo XX.

Pgina 248.

ilcitas; tampoco ajenas a ciertas exigencias de justicia que el orden haya

reconocido en generales determinaciones sobre las conductas.
Si se recuerda mi afirmacin de que el negocio jurdico debe
necesariamente ser lcito y posible, se comprender el por qu de mi
aceptacin de la tesis que vengo exponiendo. Tambin contribuir a ello
otro criterio que expondr ms adelante , y que se refiere a que el contrato
no debe ser estudiado nicamente como negocio jurdico, sino tambin
como ley entre las partes.
b)Cuando el artculo 1519 del Cdigo Civil hace descansar la
obligatoriedad del contrato en que el mismo est dentro de las
disposiciones legales relativas al negocio celebrado, a mi juicio est
admitiendo la amplitud o indeterminacin de que habla la doctrina. Es
decir, lejos de ser limitativa o hermtica, est previendo que las personas
celebren negocios o contratos distintos o ajenos a los expresamente
previstos en la ley. Ahora bien, Cuales son esas disposiciones legales que
el Cdigo Civil instituye como indispensables al decir que la obligatoriedad
del contrato depende de que el mismo est enmarcado dentro de ellas?. A
mi entender son las que a manera de marco general establece el artculo
1251 del propio Cdigo Civil: capacidad legal de las partes, consentimiento
que no adolezca de vicio y objeto lcito. Por supuesto, no sera admisible,
en ningn sentido, el negocio o contrato que no observare esas exigencias
imprescindibles.
Por lo tanto, estimo que si se cumplen las exigencias sealadas por el
citado artculo 1251, que constituyen verdaderas columnas fundamentales
de la contratacin, a partir de ellas las personas son libres de celebrar
cualesquiera negocios o contratos, total o parcialmente nuevos, absoluta o
relativamente distintos a los expresamente legislados. Observando, pues,
las citadas exigencias vertebrales, cualquier negocio o contrato tendr
licitud, plenitud y eficacia, puesto que constituir una expresin de la
libertad humana que si bien, no estaba prevista anteriormente, no lesiona
la ley ni la moral. La vieja idea del negocio innominado y atpico, discutida
ya en el derecho romano, aparece aqu admitida, para bien del progreso
humano, en el espritu amplio del Cdigo Civil. Desde luego, no constituye
una libertad absoluta e ilimitada, sino sujeta al imprescindible marco legal
antes referido.
362. Elementos. Pueden ser: a) esenciales comunes a todos los contratos, a
un grupo de contratos, o a un contrato en particular. Son elementos
absolutamente indispensables para la vida del contrato. Las partes no
pueden renunciarlos ni suprimirlos; b) naturales o sea derivados de la
idiosincracia propia del contrato, tal el caso, por ejemplo, del saneamiento.
Las partes pueden disminuirlo o renunciarlo.
Incluyo aqu los referidos elementos para no apartarme de la tesis
tradicional que estoy exponiendo. Sin embargo, creo que examinndolos

con detenimiento, se llega a la conclusin de que

son realmente
consecuencias del contrato, no elementos constitutivos del mismo.
c) accidentales, lo que equivale a decir eminentemente voluntarios.
363. Los elementos fundamentales del negocio contractual los enumera,
como antes qued establecido, el artculo 1251 del Cdigo Civil, y son: la
capacidad legal de los sujetos que declaran su voluntad, el consentimiento
que no adolezca de vicios y el objeto lcito. Dicha norma es imperativa o de
orden pblico, es decir, inmune absolutamente a la voluntad de los
contratantes. Por razones que adelante explicar, incluyo la causa en la
misma categora de los tres que enumera la norma legal citada.
Capacidad legal de las partes.
364. Lo concerniente a la capacidad legal para ser sujeto de derechos y
obligaciones, as como las limitaciones a dicha capacidad, fueron expuestas
en captulo anterior. Por consiguiente, me limitar a plantear brevemente
lo que concierne especficamente a la capacidad para contratar.
365. Toda persona con capacidad civil general se presume, asimismo,
capaz para contratar. As lo establece el artculo 1254 del Cdigo Civil al
decir: Toda persona es legalmente capaz para hacer declaracin de
voluntad en un negocio jurdico, salvo aqullas a quienes la ley declare
especficamente incapaces. Desde luego, cuando el contrato conlleve
enajenacin, gravamen o limitacin de bienes o derechos se debe tener,
adems, capacidad de disposicin, tal como lo exige el artculo 1383,
primera parte, del Cdigo Civil al decir: Para hacer pago vlidamente en
las obligaciones de dar en que se ha de transferir la propiedad de la cosa,
es necesario ser dueo de lo que se da en pago y tener capacidad para
enajenarlo.
Por otra parte, deben tenerse presente tambin los casos en los que los
representantes de menores, incapaces o ausentes, necesitan previamente a
contratar por sus representados, la expresa y pertinente autorizacin del
juez competente.
Consentimiento.
366. Lo constituyen dos o ms declaraciones de voluntad provenientes de
personas capaces, que coinciden plenamente en un asunto patrimonial de
inters comn. Dichas manifestaciones de voluntad han de ser verbales o
escritas, pero en todo caso claramente indubitables. No lo seran, por
ejemplo, los simples gestos o los asentimientos mmicos.
367. Silencio. De conformidad con el artculo 1253 del Cdigo Civil, El
silencio no se considerar como manifestacin tcita de voluntad sino en
los casos en que existe, para la parte a quien afecta, la obligacin de
explicarse. Esto podr ocurrir cuando las personas mantienen entre s una

continua relacin de negocios, o cuando en un contrato aun vigente entre

ellas han convenido que en las sucesivas ofertas que se hagan no habr
necesidad de aceptacin expresa. En tal sentido se pronuncia el artculo
1526 del Cdigo Civil al establecer que Si el negocio fuere de aquellos en
que no se acostumbra la aceptacin expresa, o cuando el oferente la
hubiere dispensado, se reputar concluido el contrato si la oferta no fue
rehusada sin dilacin.
368. El consentimiento es, pues, un acuerdo pleno, genuino, consciente y
libre al que se le reconoce categora de atadura lcita, exigible y eficaz. Por
eso se dice que las partes son libres para atar su voluntad (nadie puede
obligarlas a consentir), pero una vez atadas, no depende de su voluntad
unilateral desligarse del convenio o pacto. Debe ser consciente, es decir,
las partes deben comprender exacta y fielmente a qu se estn obligando, y
es por eso que se exige que sean personas capaces. Debe ser genuino, esto
es, verdadero. No deben las partes fingir que consienten, sino consentir
realmente. Ha de ser libre, por cuanto nadie debe ser obligado a consentir,
y si lo fuere, su consentimiento estara viciado de violencia; y, por ltimo,
debe ser pleno. Es decir, el acuerdo de voluntades debe comprender todos
los aspectos de la negociacin. Respecto de esto ltimo el artculo 1541 del
Cdigo Civil dice: Mientras las partes no estn conformes sobre todos los
extremos del contrato, no se considerar concluido. La conformidad sobre
puntos aislados no producir obligacin, aunque se haya consignado por
escrito. Rige aqu, pues, el principio de que nada est acordado hasta
que todo est acordado.
369. Casi siempre que hay acuerdo de voluntades se forma contrato, y, en
la mayora de los casos, basta el consentimiento para que el contrato est
constituido entre las partes. Las formalidades legales, en tales situaciones,
no forman parte propiamente de la constitucin del contrato, (excepto en
los contratos denominados solemnes o rigurosamente formales), sino son
elementos indispensable para su validez
ante terceros. De ah la
importancia fundamental del consentimiento, pues sin l no puede haber
contrato.
El reconocimiento de la validez y la eficacia del consentimiento conlleva la
tcita admisin de que la voluntad concordada, el acuerdo de voluntades,
es capaz de crear derecho, limitado a las partes y a terceros legalmente
vinculados al contrato, pero en todo caso derecho pleno y eficaz. Por eso
debe cuidarse escrupulosamente que el consentimiento, como dice la ley,
no adolezca de vicios.
El consentimiento es la base del contrato, su esencia y su razn. Da la
posibilidad de obtener bienes y servicios y pagarlos posteriormente, pero
requiere para cumplir tan necesaria y frecuente finalidad, que le acompae
de manera inseparable la confianza pblica. Si perdiera el contrato la fe
popular de que goza, regresara inevitablemente la sociedad a la ya
superada etapa de la exclusiva contratacin de pago inmediato. El
retroceso sera fatal y catico.

370. Lmites. Admite, por consiguiente, la ley la importancia y la relevancia

de la denominada autonoma de la voluntad; pero con las caractersticas
imprescindibles anteriormente expuestas, y con limitaciones claras y
necesarias como las siguientes:
a) La existencia de algunas normas imperativas, cuyo cumplimiento es
insoslayable y las que, obviamente, no admiten modificacin alguna por
acuerdo de voluntades.
b) Necesidad, en algunos casos, de previa autorizacin del Estado.
c) Irrenunciabilidad de determinados derechos.
d) Posibilidad, en determinados casos, de revisin del contrato.
e) Existencia de normas cuya finalidad es evitar la lesin patrimonial.
f) Sanciones civiles para el resarcimiento de daos y de perjuicios.
En captulos siguientes puntualizar, en casos especficos, las limitaciones
enumeradas.
371. Nadie pide o proclama actualmente una libertad absoluta para
contratar. Nadie concede, hoy en da, una jerarqua suprema a la
autonoma de la voluntad. Lo que s se espera con justificada razn es que,
cuando el legislador la limite se apoye en razones verdaderamente
justificadas, y que lo haga con la delicadeza y mesura que merece ese valor
jurdico excelso denominado libertad individual. Mazeaud 36, lo explica
diciendo que En todo caso es necesario que el legislador no considere sino
como excepciones las restricciones que impone a la libertad del individuo,
por seguir siendo sta la regla, siempre que no perjudique al orden
pblico, al bien comn. Si aqul debe dar pruebas de extrema reserva
cuando interviene en la formacin del contrato, el respeto de la palabra
dada le dicta mayor prudencia todava en sus intervenciones relativas al
cumplimiento del contrato. La moralidad dejara de reinar en el derecho de
los contratos, las partes celebraran convenciones a la ligera y con la
secreta esperanza de no mantener sus compromisos, si el legislador los
liberara constantemente de sus promesas. La ley debe intervenir para
proteger al dbil contra el fuerte; pero no a ciertas categoras de
ciudadanos, por ser los ms numerosos o los ms influyentes; porque el
derecho, si es tributario de las necesidades sociales, debe estar a salvo de
los fines polticos y electorales.
372. Autocontrato o contrato consigo mismo. El sistema jurdico
guatemalteco exige la concurrencia de por lo menos dos declaraciones de
voluntad coincidentes. No admite, por lo tanto, el denominado autocontrato
o contrato consigo mismo. Por supuesto s admite, como qued expresado
36

Mazeaud, Henri, Len, Jean. Ob. Cit. Pgina 140.

anteriormente, el negocio jurdico unilateral, que obviamente no constituye

contrato por carecer de declaraciones recprocas de voluntad.
No es posible que alguien pueda contratar consigo mismo, pues ello
supondra el absurdo de que tendra que ejecutar alguna prestacin en su
propio favor, y en caso de incumplimiento requerirse a s mismo de pago.
Casos que en el pasado se consideraron como contratos consigo mismo,
como cuando una persona desmembra para s mismo una fraccin del
inmueble del que es propietario o constituye una servidumbre de paso
sobre un inmueble propio, a favor de otro inmueble que tambin le
pertenece, se califican hoy, acertadamente, como lo que verdaderamente
son: negocios jurdicos unilaterales, es decir, manifestaciones de voluntad
de un solo sujeto dirigidas expresamente a la obtencin de un resultado
jurdico especfico, lcito y posible.
373. Algunos estudiosos han credo encontrar en el segundo prrafo del
artculo 1694 del Cdigo Civil la posibilidad de celebracin de contratos
consigo mismo. Dicho artculo dice No se puede ejercer al mismo tiempo
poder de varias personas cuando entre stas hay colisin de derechos.
Tampoco puede un solo mandatario otorgar contratos, representando a la
vez los derechos o intereses de las dos partes contratantes, sin
autorizacin de los mandantes.
Para explicar el prrafo segundo de la norma transcrita supongamos que la
persona A, que desea vender una casa, confiere mandato a B para ese fin; y
que la persona C, que quiere comprar dicha casa, otorga mandato tambin
a B para tal propsito. Si ambos mandantes lo autorizaron expresamente
puede B comparecer (solo l) ante el notario y celebrar la escritura pblica
en la cual en representacin de A vende la casa, y en representacin de C,
la compra.
Lo anterior no significa que B haya contratado consigo mismo. Lo efectuado
es sencilla y simplemente que A (vendedor) y C (comprador) contrataron
entre s valindose de un mismo mandatario. Eso queda claro si se repara
en que la norma antes referida indica que el mandatario debidamente
autorizado puede representar a la vez los derechos o intereses de las dos
partes contratantes. Es decir, hay dos partes contratantes, no una persona
contratando consigo mismo.
Artculos 1251, 1252, 1253, 1254, 1517, 1518, 1541 del Cdigo Civil.
Formacin del consentimiento.
374. La naturaleza dual o bilateral del consentimiento determina que su
formacin se realiza en dos etapas igualmente importantes: la oferta o
propuesta, y la aceptacin o anuencia.
La oferta.

375. Denominada tambin propuesta de contrato o invitacin a contratar,

consiste en la manifestacin expresa o tcita de una persona a otra o al
pblico, hacindole saber su disposicin u ofrecimiento
de celebrar
determinado contrato. Conlleva una intencin seria y efectiva y debe
contener los elementos indispensables que permitan su evaluacin por
parte de quien es invitado a contratar.
Oferta al pblico. El Cdigo Civil la regula como declaracin unilateral de
voluntad, en idntica categora que la promesa de recompensa y los ttulos
al portador. En el artculo 1629 indica que la persona que ofrece al
pblico objetos en determinado precio, queda obligada a sostener su
ofrecimiento.
A juicio mo no es tal, sino que constituye igual que cuando se hace a
persona determinada, la etapa inicial de la formacin del consentimiento.
Al circunscribir el ofrecimiento a objetos en determinado precio, el
Cdigo Civil pareciera limitar la oferta al pblico a la propuesta de venta
de cosas a persona indeterminada, puesto que el precio es elemento
exclusivo del contrato de compraventa. Sin embargo, la oferta de contrato
efectuada al pblico como la realizada a persona especfica, puede
referirse a cualquier contrato lcito y posible.
La obligacin civil que de ah nace consiste, entonces, en que el oferente
est comprometido, desde el momento mismo en que public la oferta, a
celebrar un contrato de compraventa (vender el bien ofrecido por el precio
por l mismo fijado), a quien se presente a solicitarlo. Ntese que el
oferente se oblig por virtud de su sola declaracin pblica de voluntad y,
al presentarse el interesado y aceptar la oferta, se produce la celebracin
de un contrato. Por eso es que a partir del momento mismo en que ha sido
aceptada, la oferta no puede ser modificada ni revocada por ningn motivo.
Tal como manifest al referirme a la enumeracin de las fuentes de las
obligaciones, no considero la oferta al pblico como declaracin unilateral
de voluntad o negocio jurdico unilateral. Advirtase que, a diferencia de la
promesa de recompensa o los ttulos al portador, en los que el acreedor
sencillamente se presenta a cobrar el cumplimiento de una prestacin a
que tiene derecho, en la llamada oferta al pblico el oferente lo que ofrece
es la celebracin de un contrato, para cuyo efecto fija el precio en que est
dispuesto a vender determinado objeto. El interesado no se presenta,
entonces, a reclamar el cumplimiento de una prestacin que ya le
pertenece, sino a celebrar un contrato con el oferente, fin para el cual, si
bien el oferente est obligado a sostener su disposicin de contratar y el
precio en que prometi vender, deben ambos interesados discutir las
restantes estipulaciones necesarias para culminar el contrato, como sera,
por ejemplo, la forma de pago, fecha y el lugar de entrega de la cosa,
etctera. Es decir, deben convenir y formalizar un contrato cuya
celebracin se inici con la oferta al pblico y culmina con la aceptacin de
un interesado. Se trata, pues, nicamente de una peculiar forma de
coincidencia de las dos etapas indispensables de todo contrato: oferta y
aceptacin

Messineo, citado por Garrido y Zago 37, dice que: En el contrato, las dos
declaraciones de voluntad de las cuales es l la resultante, se presuponen
mutuamente; de manera que una sola de ellas no es un negocio jurdico
unilateral, sino un fragmento del negocio jurdico bilateral.
376. Accin legal. En caso de negativa del oferente a cumplir su
ofrecimiento, el interesado (aceptante) puede demandar ante juez
competente la celebracin del contrato de compraventa correspondiente.
Obviamente, para que ello sea posible, es necesario que el interesado haya
notificado fehacientemente su aceptacin al oferente, dentro del plazo y en
el lugar por ste establecido; y que, adems, no haya el oferente
comunicado, con anterioridad, la revocacin de la oferta por causa
justificada. Las normas en que debe fundamentarse la demanda son las
contenidas en los artculos 1674, 1675, 1676, 1677, 1678, 1683, y 1684 del
Cdigo Civil.
377. La posibilidad de aplicacin de la oferta al pblico se limita al mbito
civil. No puede extenderse al mbito mercantil en virtud de que, de
conformidad con el artculo 681 del Cdigo de Comercio: Nadie puede ser
obligado a contratar, sino cuando el rehusarse a ello constituya un acto
ilcito o abuso de derecho. Sin embargo, puede considerarse que, como
excepcin a la norma comercial antes transcrita, tambin constituyen
oferta al pblico los ofrecimientos de quienes proponen a la colectividad,
previa autorizacin legal, la celebracin de contratos de adhesin, tales
como: transporte pblico, estacionamiento pblico de vehculos, servicio de
telfonos pblicos, servicios postales, hospedaje y otros. Artculo 1520 del
Cdigo Civil. Desde luego, todo esto pertenece, en cuanto a la regulacin
especfica de cada caso, al derecho mercantil, y slo de manera supletoria
al derecho civil.
378. Oferta expresa o tcita. La expresa se hace de manera verbal o
escrita. La tcita mediante actitudes o signos de interpretacin
incontrovertible. Ejemplo: la existencia de clnicas, consultorios, bufetes,
etctera, con el nombre y especialidad del profesional puesto de manera
visible, constituye una tcita oferta de contrato de servicios profesionales.
379. Prdida de vigencia. La
vigencia:

oferta o invitacin de contrato pierde

a) Inmediatamente si el oferente no ha fijado plazo, y se trata de un tipo de

contrato cuya celebracin puede efectuarse en el mismo instante de
recibida la propuesta.

37

Garrido, Roque Fortunato. Zago, Jorge Alberto. Ob. Cit.

Tomo I, Pgina 32.

b) Al vencimiento del plazo, si lo ha fijado el oferente.

c) Por revocacin si el oferente se reserv expresamente esa facultad; o por
justa causa, en cuyo caso debe comunicar la revocacin por el mismo
medio en que comunic la oferta.
d) Por muerte o incapacidad del oferente, siempre que ocurra antes de
recibir la aceptacin. nica excepcin a esto la constituye el contrato de
donacin entre vivos, en el que el donatario puede aceptar la donacin
despus de la muerte del donante, y los herederos de ste quedan
obligados a cumplirla. Artculos 1857 y 1858 del Cdigo Civil.
e) Por muerte o incapacidad de la otra parte, ocurrida antes de haber
aceptado.
La aceptacin.
380. Es la respuesta afirmativa de quien recibi la oferta de negocio
jurdico. Debe constituir, igual que la oferta, una intencin seria de
contratar; guardar congruencia con la oferta y ser lisa y llana, es decir,
constituir anuencia plena e ntegra. Mientras el interesado est aun
haciendo contraofertas o solicitando modificaciones a lo ofrecido, aun no
hay aceptacin. Esta se configura hasta que la respuesta contiene anuencia
total. La aceptacin debe dirigirse al oferente y enviarse al lugar sealado
por este, dentro del plazo sealado y si no se fij, dentro de un tiempo
prudente, segn las circunstancias, para que pueda ser conocida
oportunamente por el oferente.
381. Tambin se admite, excepcionalmente, la aceptacin tcita. Esta
ltima con fundamento en el artculo 1252 del Cdigo Civil concerniente a
que La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita y resultar
tambin de la presuncin de la ley en los casos en que sta lo disponga
expresamente.
Entre los principales casos de aceptacin tcita estn.
a)

La aceptacin tcita del contrato de mandato. Esta se configura

cuando el mandatario que no compareci al otorgamiento del mandato,
ejercitando las facultades que le confiri el mandante ejecuta algn acto en
su nombre. Prrafo primero del artculo 1687 del Cdigo Civil.

b)

La aceptacin tcita de la cesin de deudas, por el acreedor. El

artculo 1451 del Cdigo Civil establece que se presume que el acreedor
consiente en la sustitucin del deudor, cuando permite que el sustituto
ejecute actos que deba ejecutar el deudor, como el pago de intereses o la
amortizacin parcial o peridica del capital, siempre que lo haga en
nombre propio y no por cuenta del deudor primitivo.

c)

La aceptacin tcita de la herencia. Los artculos 1026 y 1028 del

Cdigo Civil expresan que la aceptacin de la herencia puede ser expresa

o tcita. Acepta el heredero tcitamente, entrando en posesin de la

herencia o practicando otros actos para los cuales no tendra derecho sin
ser heredero.
d)

Quedan obligados todos los socios por la deuda de que se ha

aprovechado la sociedad, aunque se haya contrado por algn socio sin
autorizacin. Artculo 1762 del Cdigo Civil.

e)

La entrega de la cosa vendida se entiende verificada: lo. Por la

transmisin del conocimiento, certificado de depsito o carta de porte; 2o.
Por el hecho de fijar su marca el comprador con consentimiento del
vendedor en las cosas compradas; 3o.Por cualquier otro medio autorizado
por el uso.
382. Tcita reconduccin. Algunos autores califican la denominada tcita
reconduccin del contrato de arrendamiento, como aceptacin tcita de
una oferta de contrato. Ocurre de conformidad con el artculo 1887 del
Cdigo Civil
cuando: Vencido el plazo del arrendamiento, si el
arrendatario no devuelve la cosa y el arrendador no la reclama y, en
cambio, recibe la renta del perodo siguiente sin hacer reserva alguna, se
entender prorrogado el contrato en las mismas condiciones, pero por
plazo indeterminado.
Si se admite lo anterior como aceptacin tcita de oferta de contrato, debe
entenderse que: a) lo que se ofrece o propone es la celebracin de un
nuevo contrato de arrendamiento, puesto que el plazo del anterior ya est
vencido, y segn el artculo 1928 del Cdigo Civil, el arrendamiento
termina por cumplimiento del plazo fijado en el contrato; b) dicha oferta es
tcita, pues el arrendatario simplemente paga un nuevo perodo de renta,
sin manifestar nada; c) es tcita tambin la aceptacin, pues el arrendador
sencillamente recibe el pago sin hacer reserva.
383. Prdida de vigencia. La aceptacin puede perder vigencia: a) Por
muerte o incapacidad del oferente, siempre que ocurra antes de recibir la
aceptacin. Si fallece o se incapacita despus de recibida la aceptacin se
habra formado ya el consentimiento, y en tal circunstancia los herederos
del fallecido o el representante legal del incapacitado, quedan obligados al
cumplimiento del contrato. b) Por retractacin del aceptante, siempre que
llegue al oferente antes de la aceptacin o por lo menos al mismo tiempo.
Si llega posteriormente no produce efecto alguno, pues se habra formado
ya el consentimiento y, por lo tanto, existira ya contrato exigible.
384. Responsabilidad precontractual. Preocupa justificadamente a la
doctrina, desde hace tiempo, la circunstancia de que la celebracin de
muchos negocios jurdicos va siendo cada vez ms compleja, complicada y
onerosa, sobre todo cuando involucra a personas con residencia o centro de
negocios en pases diferentes, circunstancia que acarrea gastos de
comunicaciones telefnicas o de otro tipo, pasajes, hoteles, contratacin de
expertos, asesores, traductores, etc., aparte del tiempo que las partes

invierten en entrevistas, consultas y estudio de cada asunto. Tomando en

cuenta todo eso es que se piensa que si alguna de las partes interrumpe o
se separa injustificadamente de la negociacin habr causado a la otra
cuantiosos daos y perjuicios que es justo le compense. De ah que diversos
autores hayan propuesto que, partiendo de los principios y fundamentos de
la responsabilidad contractual, se estudie y legisle el asunto planteado, que
constituira por la fase de la negociacin en que ocurre, una
Responsabilidad Civil precontractual.
Pienso que mientras se estudia y regula tan importante como necesario
asunto, puede el afectado reclamar el resarcimiento pertinente apoyndose
en los fundamentos y principios de la Responsabilidad Civil
extracontractual, cuyo mbito amplio establece que quien cause dao a
otro con dolo o culpa debe resarcirlo.
Momento de formacin del consentimiento.
385. Si el contrato se est celebrando entre personas que estn en el
mismo lugar, en ese sitio y en el preciso momento del acuerdo pleno de
voluntades se habr formado el consentimiento. Pero si las personas estn
en lugares diferentes en los que no es posible que se comuniquen en forma
directa, debe determinarse con exactitud en qu momento y lugar se form
el consentimiento, por los importantes efectos jurdicos que de dicha
determinacin nacen.
Omitiendo por inadmisibles en nuestro sistema legal la teora de la
declaracin o agnicin, y la de la emisin o expedicin, considero que son
nicamente dos los puntos de vista que merecen tomarse en cuenta: el
primero concerniente a que el consentimiento se forma en el momento en
que el oferente recibe la respuesta afirmativa, aunque aun no se haya
enterado de ella (teora de la recepcin); y el segundo, referente a que el
consentimiento se forma hasta que el oferente haya conocido la respuesta
afirmativa, esa decir, hasta que se haya enterado de la anuencia (teora del
conocimiento, informacin o recognicin). El Cdigo Civil se refiere, sin
mucha claridad a este asunto, diciendo en el artculo 1523: Cuando la
oferta se haga a persona ausente, el contrato se forma en el momento en
que el proponente recibe la contestacin de aqulla dentro del plazo de la
oferta. Si la oferta se hiciere sin fijacin de plazo, el autor de ella quedar
ligado durante el tiempo suficiente para que la contestacin llegue a su
conocimiento. La imprecisin terminolgica es notoria.
386. Creo que lo razonable es entender que el consentimiento queda
formado desde que el oferente recibe la respuesta afirmativa en el lugar y
en el tiempo establecidos en la oferta o en la ley; y que debe presumirse
que, si recibi la respuesta la misma es ya de su conocimiento, salvo que
demuestre de manera fehaciente que alguna causa no imputable a culpa
suya, le impidi enterarse del contenido de la respuesta a pesar de
haberla recibido.

387. Debe tenerse presente que el negocio jurdico entre ausentes

(personas distantes) nicamente es posible en aquellos casos en los que la
ley no exija formalidades que necesariamente deban cumplirse de manera
simultnea. Singular excepcin a esto lo constituye la donacin entre vivos,
en la cual es posible que el donante la otorgue en escritura pblica en la
que no comparece el donatario; y que ste la acepte en acto posterior, en
otra escritura pblica en la que no comparece el donante. Artculos 1857 y
1858 del Cdigo Civil.
388. Importancia. Determinar el momento exacto de formacin del
consentimiento es importante, por las razones siguientes:
a) Para establecer si aun es posible la modificacin o revocacin de la
oferta, as como la retractacin de la aceptacin. Obviamente no lo ser si
el consentimiento ya est formado.
b) Saber si en el momento de la celebracin del contrato las partes eran
personas mayores de edad y tenan capacidad para celebrarlo.
c) Saber, en los contratos traslativos de dominio, en qu momento se
transfiri la propiedad, pues esta se transmite desde que hay acuerdo
sobre la cosa, y en su caso, el precio, aunque una y otro no se hayan
entregado todava.
d) Saber, para el caso de revocacin, si el contrato celebrado por el deudor
con un tercero efectivamente es posterior al que lo vincula con el acreedor
que demanda la revocacin.
e) Para establecer si la muerte o incapacidad del oferente impidi o no el
nacimiento del contrato.
f) Establecer, en caso se hubieren producido modificaciones legislativas,
por cual de las leyes que estuvieron o estn vigentes debe regirse el
contrato. Esto en observancia de lo establecido por la literal k) del artculo
36 de la Ley del Organismo Judicial, relativo a que En todo acto o
contrato, se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin, exceptundose las concernientes al modo de reclamar en
juicio los derechos que resultaren de ellos.
Lugar de formacin.
389. Respecto del lugar de formacin del consentimiento el artculo 1524
del Cdigo Civil indica que El contrato celebrado por telfono se
considera celebrado entre presentes, y tanto en este caso como el del
artculo anterior (que se refiere al contrato entre personas ausentes), el
contrato se reputa celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
Es preciso indicar que la tendencia actual, sobre todo tomando en cuenta
las posibilidades de contratacin a distancia que va permitiendo cada vez
ms frecuentemente la tecnologa avanzada con la que se cuenta, se est

orientando a regular que el contrato se repute celebrado en el lugar donde

se dio la aceptacin, cuidando desde luego quede constancia fehaciente de
la recepcin y fidelidad de las transmisiones que contengan tanto la oferta
como la aceptacin. Creo que, en los casos en que la ley no expresa nada
al respecto, el uso reiterado ir formando una costumbre obligatoria.
390. Importancia. La importancia de determinar el lugar donde se form el
consentimiento radica, precisamente, en saber cual es la ley aplicable, o la
costumbre o usos de qu lugar son los que deben observarse en lo
concerniente al contrato resultante. Respecto de esto es importante tomar
en cuenta las normas siguientes:
a) Las clusulas ambiguas se interpretarn con arreglo a lo que el uso y la
costumbre determinan en el lugar en que el contrato se haya otorgado.
Artculo 1599 del Cdigo Civil.
b) La costumbre regir slo en defecto de ley aplicable o por delegacin de
la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que
resulte probada. Prrafo segundo del artculo 2 de la Ley del Organismo
Judicial.
c) Las formalidades extrnsecas de los actos y negocios jurdicos se
regulan de acuerdo a la ley del lugar de su celebracin. Artculo 28 de la
Ley del Organismo Judicial.
d) Las formalidades intrnsecas de los actos y negocios jurdicos, se regulan
de acuerdo con la ley del lugar de su celebracin. Artculo 29 de la Ley del
Organismo Judicial.
e) Si el contrato fue celebrado por personas de diferente nacionalidad,
residentes en diferentes pases, de conformidad con el derecho
internacional privado puede el lugar de formacin del consentimiento
llegar a tener importancia para determinar la ley aplicable y los tribunales
que tendrn competencia
para resolver
las controversias que se
produzcan.
Artculos 1521, 1522, 1523, 1524, 1525, 1526, 1527, 1528 del Cdigo Civil.
Vicios del consentimiento:
391. Boffi38 indica que El acto voluntario necesita tres elementos
internos (el discernimiento, la intencin y la libertad), y uno externo (la
exteriorizacin). Cada elemento puede ser privado de vigencia o solamente
de plenitud.
392. El Cdigo Civil les denomina vicios de la declaracin de voluntad (por
mi parte prefiero la denominacin tradicional de vicios del consentimiento
38

Boff Boggero, Luis Mara. Enciclopedia Jurdica OMEBA.

Tomo XX. Pgina 141.

por considerarla ms amplia y, por lo tanto, comprensiva no solo de los

defectos de la exteriorizacin de la voluntad, sino tambin de los defectos
en la formacin de la misma). En el artculo 1257 califica como vicios de la
declaracin de la voluntad: el error, el dolo, la simulacin y la violencia. En
mi opinin la simulacin si bien puede ser causa de anulabilidad del
contrato, no lo es por constituir vicio del consentimiento, sino porque las
partes acordaron consciente e intencionadamente distorsionar las
declaraciones recprocas de voluntad, a efecto de fingir haber contratado o
aparentar un contrato diferente del verdadero.
Error.
393. Consiste sencilla y llanamente en la equivocacin, atribuible a s
mismo, que sufre uno de los contratantes, o ambos. Incide en el
discernimiento. Puede recaer: a) en la naturaleza del negocio o en su causa
(error in negotio); b) en la identidad de la cosa (error in corpore); c) en la
sustancia o cualidades de la cosa (error in substantia); d) en la identidad o
las cualidades de las personas (error in persona); e) En la existencia,
significado, alcances o vigencia de una determinada norma jurdica,
circunstancia en la que se tratara de un error de derecho.
394. Prueba y justificacin. El nico que puede invocar el error, con el
propsito de anular el contrato es quien padeci la equivocacin. Quien
solicite la anulacin de un contrato aduciendo haber sufrido error capaz de
invalidarlo, debe probar ante el juez competente que tuvo alguna razn no
imputable a negligencia inexcusable suya, para equivocarse. Y, desde
luego, el juez habr de ser riguroso para calificar la razn aducida. Aceptar
con demasiada flexibilidad o facilidad la invocacin del error, traera como
consecuencia inevitable la inseguridad de los contratos.
Arturo Acua Anzorena, citado por Juan Farina 39 dice: En primer lugar, el
negocio jurdico, cada vez ms desarrollado y rico en variedad de
transacciones, exige seguridad y rapidez, y esto no se conseguira si luego
de concertado un contrato, fuese permitido a una de las partes obtener su
nulidad porque la cosa objeto del mismo no tiene las cualidades
substanciales que le atribuy al adquirirla, pero que no hizo conocer a la
otra parte. En segundo lugar, no es justo que la suerte del contrato est
supeditada a lo que una sola de ellas atendi por cualidad substancial de la
cosa, criterio variable y arbitrario, ya que hace depender la idea de
cualidad substancial nicamente del pensamiento individual del
contratante, con prescindencia de la opinin comn o de la que puede
presumirse con arreglo a los usos existentes.
395. Clases. El error puede ser:
a) Error obstativo o impediente, cuando recae sobre la naturaleza del
negocio. Sera el denominado error in negotio. Ejemplo: A propuso la
39

Farina, Juan. Enciclopedia Jurdica OMEBA. Tomo XX.

Pgina 475.

celebracin de un contrato de arrendamiento, y B entendi la celebracin

de un contrato de comodato. En este caso realmente no hubo
consentimiento. La nulidad resultante tendra que ser nulidad absoluta.
Este tipo de error no lo contempla el Cdigo Civil.
b) Error esencial o error nulidad, cuando recae sobre la substancia de la
cosa que sirve de objeto al contrato, entendida la substancia como la
cualidad principal de la cosa segn el inters del adquirente en la misma
(sera el caso, por ejemplo, de quien compr ganado creyendo que era apto
para produccin de leche y result que es ganado para engorde); o sobre
cualquier circunstancia que fuere
el motivo determinante de la
negociacin (es decir, sobre la causa del contrato). Esta clase de error da
lugar, de conformidad con el artculo 1258 del Cdigo Civil, a la nulidad
relativa (anulabilidad) del contrato. Pertenece tambin a esta categora el
error que recae en la persona, cuando la consideracin a ella hubiere sido
el motivo principal del contrato. Sera el caso, por ejemplo, de una persona
que dona un inmueble a su nieto a quien no ha visto desde su nacimiento;
pero luego se entera que don el bien a una persona que tiene nombre
idntico, pero que no es el nieto a quien deseaba favorecer. Se trata,
indudablemente, de los denominados contratos intuitu personae, que son
aquellos en los que la identidad o las cualidades de la persona constituyen
el motivo determinante de la contratacin, razn por la que se quiere
contratar con determinada persona, no con ninguna otra. Es decir, aqu la
persona del contratante es insustituible, y la equivocacin en su identidad
dar lugar, como dice el artculo 1259 el Cdigo Civil, a la invalidez
(anulabilidad) del contrato. En los contratos de otra naturaleza carecer de
importancia el error en la persona.
c) Error indiferente, cuando
recae en aspectos secundarios,
no
sustanciales del negocio. Por razn de que no afecta el consentimiento, el
objeto ni la causa, no invalida el contrato y solo da lugar a su correccin.
El Cdigo Civil lo contempla, en forma demasiado limitada, en el artculo
1260, que dice: El error de cuenta slo dar lugar a su correccin.
396. Efectos. a) Si el error fue el motivo determinante de la declaracin de
voluntad la sentencia del juez declarar anulado el contrato. Ahora bien,
tomando en consideracin que el otro contratante no tiene responsabilidad
alguna en la equivocacin que origin la invalidez del contrato, es
razonable pensar que tiene derecho de reclamar de quien obtuvo la
anulacin el resarcimiento de los daos y los perjuicios que la misma le
hubiere ocasionado. b) Si el error es sobre aspectos ajenos al motivo
determinante de la declaracin de voluntad, solo dar lugar a su correccin
o enmienda, sin incidir en ningn sentido en la validez del contrato.
397. Error de ambas partes. De lo expresado anteriormente se infiere que
lo previsto por el Cdigo Civil es la equivocacin de una sola de las partes
contratantes, puesto que si ambas se equivocaren sobre el motivo
determinante de la contratacin, no se estara ante un error determinante
de nulidad relativa el contrato, sino realmente ante la inexistencia de

consentimiento, lo cual originara la nulidad absoluta del contrato por falta

de un elemento esencial. Sera otro caso del denominado error obstculo o
impediente, que como antes indiqu no est contemplado en el Cdigo
Civil.
Artculos 1257, 1258, 1259, 1260, 1303, inciso 2o., y 1310 del Cdigo Civil.
Dolo.
398. Lo configura el engao intencionado de un contratante por el otro, o
la colusin de un tercero con uno de los contratantes, para engaar al otro.
El Cdigo Civil argentino lo define como: toda asercin de lo falso o
disimulacin de lo verdadero. Incide en el discernimiento del que lo sufre,
y es determinado por la intencin del que lo causa.
399. Regulacin legal. Para el Cdigo Civil el dolo es toda sugestin o
artificio que se emplee para inducir a error o mantener en l a alguna de
las partes. Es decir, puede servir para provocar el error, o para impedir que
quien se equivoc se de cuenta de ello. Admite el cdigo el dolo por
accin (dolo activo): decir o hacer para engaar; y el dolo por omisin (dolo
pasivo): callar, no advertir, para provocar el engao. Admite expresamente
el dolo simple: de un contratante hacia el otro, o de un tercero con uno de
los contratantes, contra el otro. No menciona el dolo doble o recproco
(ambos contratantes se engaan). Por supuesto que si se diera, con mayor
razn habra vicio del consentimiento, y cada contratante podra demandar
la anulacin del contrato, invocando como causa, obviamente, el dolo que
sufri, nunca el dolo que caus. Acerca de esto ltimo un importante sector
de doctrina opina que en el dolo doble ninguno de los contratantes es digno
de la proteccin de la ley y, por lo tanto, ninguno tiene accin para
invalidar el contrato. Obviamente no comparto dicho criterio, pues fomenta
la inmoralidad en la contratacin.
400. Algunos autores han opinado que en el dolo, como en el error, la
voluntad es insuficiente por el engao, en el primero, y la equivocacin en
el segundo. Dicen que, por consiguiente, el fundamento del dolo (y del
error) es de orden psicolgico.
Otros autores argumentan que el fundamento del dolo es de orden moral,
pues no debe admitirse la mala fe en la contratacin. Opinan que el dolo,
cualquiera que sea su naturaleza o su gravedad, debe ser causa de
anulabilidad del contrato. Esta debiera ser la posicin del Cdigo Civil
tomando en cuenta que en su artculo 1519 indica que Los contratos
deben ejecutarse de buena fe y segn la comn intencin de las partes; y
considerando, adems, que la Ley del Organismo Judicial establece, en su
artculo 17, que Los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias
de la buena fe. Sin embargo, es diferente su posicin.
401. Dolo principal o causante. Ocurre cuando recae sobre el motivo
determinante de la contratacin. Su efecto es hacer anulable el contrato.

Este tema se relaciona estrechamente con la causa del contrato, y debe

entenderse en el sentido de que el dolo ser principal o causante si recae
sobre el motivo ltimo que determin la voluntad de quien, mediante el
engao, consinti en la contratacin.
402. Dolo incidental. Este recae sobre aspectos no determinantes de la
contratacin; y por su menor gravedad, no invalida el contrato. nicamente
da lugar al resarcimiento de los daos y perjuicios causados. Se trata, de
motivos que no fueron los que animaron en ltima instancia al contratante
que consinti, y que, por lo tanto no son trascendentes en la contratacin.
403. Prueba. Quien invoca como motivo de anulacin del contrato haber
sido engaado, debe probar el dolo de su contraparte. El que procedi
dolosamente no puede demandar la anulacin del contrato invocando su
propio dolo.
Artculos 1261, 1262, 1263, 1310 del Cdigo Civil.
Violencia.
404. Denominada tambin intimidacin, se configura cuando la anuencia
para contratar se obtiene quebrantando la voluntad de la persona mediante
el uso de fuerza, o provocando temor grave de sufrir dao en la persona, la
honra o los bienes del propio contratante, o en la persona, la honra o los
bienes de su cnyuge o conviviente de hecho, ascendientes, descendientes
o hermanos, e inclusive de otras personas ligadas a l por afecto, aspecto
ste ltimo que calificar el juez Lo que se lesiona es, por consiguiente, la
libertad del violentado o intimidado.
405. Gravedad e inminencia. La violencia o intimidacin ha de ser grave
(no se tomar como tal lo trivial o balad) e inminente (es decir, el temor
grave debe ser sufrido en el momento mismo de la contratacin). Adems,
el asunto con el que se presiona ha de ser injusto. Puede ser de un
contratante contra el otro; de un contratante en complicidad con un
tercero, contra el otro contratante; o de un tercero contra ambos
contratantes. Si el consentimiento fue dado por violencia o intimidacin,
realmente no hay consentimiento. Falta, entonces, un elemento
fundamental del contrato, y eso debiera determinar que sea nulo absoluta
o radicalmente. Es este, sin duda, otro argumento importante para
desvirtuar la calificacin de vicio del consentimiento que, sin acierto alguno
da a la violencia el Cdigo Civil.( vase el numeral 409 infra).
406. Legitimacin y prueba. Quien est facultado para demandar la
anulacin del contrato es quien sufri la violencia, y es tambin a l a quien
corresponde probarla.
407. Violencia con motivo de
disposiciones por causa de muerte.
Particular importancia confiere la ley a la violencia que se empleare en el
otorgamiento, modificacin o revocacin de disposiciones por causa de

muerte. Esto es as, no slo por la trascendencia de las mismas, sino por la
especial circunstancia de que, una vez muerto el causante, es mucho ms
difcil probar la intimidacin o coaccin
que hubiere sufrido, lo cual
incluye no solo la violencia contra el testador sino tambin los testigos
instrumentales o el notario. El Cdigo Civil establece al respecto:
a) Es anulable el testamento, otorgado con violencia,
fraude.Artculo 978, prrafo primero, del Cdigo Civil.

dolo

b) El que de algn modo ejerza coaccin sobre el testador para que haga,
altere o revoque su testamento o cualquiera disposicin testamentaria,
pierde todos los derechos que por el testamento o por la ley le
correspondan en los bienes de la herencia. Artculo 979 del Cdigo Civil.
c) Incurre tambin en la pena del artculo anterior quien impida que una
persona haga, revoque o vare su testamento. Artculo 980 del Cdigo
Civil.
d) Son incapaces para suceder como herederos o legatarios, por causa de
indignidad: l. El que con dolo o coaccin obligare al testador a hacer
testamento, a cambiarlo o revocarlo; 2. El que por iguales medios
impidiere a otro hacer testamento o revocar el que tuviere hecho; 3. El que
ejerciere violencia sobre el notario o testigos para impedir el otorgamiento.
o para conseguir que se teste a su favor o a favor de otra persona Artculo
924, incisos, 7o., 8o., y 9o., del Cdigo Civil.
Convalidacin. Aunque El testador no puede prohibir que se impugne el
testamento, en los casos en que haya nulidad declarada por la ley (prrafo
segundo del artculo 978 del Cdigo Civil), s tiene potestad para convalidar
expresamente las causas de anulabilidad. As se deduce del artculo 925 del
Cdigo Civil, cuando dice que: Las incapacidades enumeradas en el
artculo anterior no se aplican cuando el causante as lo dispone en
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las hayan
producido.
408. Delitos. Con motivo de la violencia o intimidacin empleados para
que una persona celebre, modifique, transmita o extinga obligaciones,
podran tipificarse los delitos siguientes:
a) Extorsin: Quien para procurar un lucro injusto o para defraudarlo
obligare a otro, con violencia, a firmar, suscribir, otorgar, destruir o
entregar algn documento, a contraer una obligacin o a condonarla o a
renunciar a algn derecho, ser sancionado con prisin de uno a seis aos
. Artculo 261 del Cdigo Penal.
b) Coaccin: Quien sin estar legtimamente autorizado, mediante
procedimiento violento, intimidatorio o que en cualquier forma compela a
otro, obligue a ste para que haga o deje de hacer lo que la ley no le
prohibe, efecte o consienta lo que no quiere o que tolere lo que otra

persona lo haga, sea justo o no, ser sancionado con prisin de seis meses
a dos aos. Artculo 214 del Cdigo Penal.
409. Efecto jurdico. Si fue la causa o motivo determinante del
consentimiento de quien la sufre, la violencia o intimidacin da lugar a la
anulacin del negocio jurdico. Creo, sin embargo, que debera constituir
motivo de nulidad absoluta o radical (no de simple anulabilidad o nulidad
relativa), puesto que, por una parte, siempre que para obligar a contratar
se empleare fuerza fsica o moral, inevitablemente se habr incurrido en la
comisin de un delito; y por la otra, porque sera absurdo admitir (como
pasa en la nulidad relativa) que el contrato celebrado con violencia pueda
revalidarse por confirmacin o que produzca efectos jurdicos mientras no
quede firme la sentencia que lo declara anulado. Ello equivaldra a
reconocerle efectos jurdicos contractuales al delito y conceptuar, por esa
va, como asunto meramente privado algo que por su gravedad merece ser
considerado de orden pblico o inters social.
410. Contratos usurarios. Especial concurrencia de vicios del
consentimiento se concentra, indudablemente, en lo que el Cdigo Civil
denomina contratos usurarios, en los que, unas veces lo que determina la
usura es el dolo o la violencia de uno de los contratantes, y otras, el error
del otro contratante. Dichos contratos usurarios los tipifica el artculo 1542
del Cdigo Civil diciendo que: La persona que aprovechndose de la
posicin que ocupe, o de la necesidad, inexperiencia o ignorancia de otra,
la induzca a conceder ventajas usurarias o a contraer obligaciones
notoriamente perjudiciales a sus intereses, est obligada a devolver lo que
hubiese recibido, con los daos y perjuicios, una vez declarada
judicialmente la nulidad del convenio.
Aludir a dichos contratos
usurarios al hablar de la clasificacin de los contratos.
Simulacin.
411. Expres anteriormente que no creo que la simulacin constituya vicio
del consentimiento. Dije, asimismo, que s la considero causa de
anulabilidad o de nulidad, segn fuere relativa o absoluta. Por tales
razones, la tratar al hablar de la ineficacia del contrato.
412. Casos en los que no hay violencia. Dice, finalmente, el Cdigo Civil ,
que la amenaza del ejercicio regular de un derecho y el temor reverencial
no anulan el acto o negocio. Es decir, no los considera vicios del
consentimiento o de la declaracin de voluntad.
a) Amenaza del ejercicio regular de un derecho. La denominada
incorrectamente amenaza del ejercicio de un derecho, es en realidad una
advertencia, un aviso que se da a alguien en el sentido de que, si no cumple
con la celebracin del contrato prometido, se le demandar judicialmente y
se ejercitarn en su contra medidas preventivas o coercitivas. Obviamente
eso lo regula y autoriza la ley. Ejercitarlo para obtener la celebracin de un
contrato que se ha prometido no constituye, por consiguiente, empleo de

violencia o intimidacin, puesto que no se

injusto.

est amenazando con algo

b) Temor reverencial. El temor reverencial lo define la ley como: el slo

temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto.
Argumentar que se celebr un contrato no deseado, movido por temor
reverencial, deviene a la altura del tiempo una excusa balad, irrelevante e
inaceptable. Nadie est sometido por ninguna relacin familiar, social o
jerrquica a respeto o sumisin tales que lo obliguen a contratar sin
quererlo, solo por el temor de desagradar. De ah que diga el Cdigo Civil
que dicho temor reverencial no invalida el contrato. Es decir, no constituye
vicio del consentimiento.
Artculos 1264, 1265, 1266, 1267, 1268, 1303, 1310, 1312 del Cdigo Civil.
C) Objeto.
413. Lo constituyen las cosas y los servicios lcitos, posibles y susceptibles
de enajenacin sobre los recae siempre la prestacin, es decir, la conducta
de dar, hacer o no hacer a la que el deudor se oblig en beneficio o inters
del acreedor.
El artculo 1538 del Cdigo Civil, que dice: No slo las
cosas que existen pueden ser objeto de los contratos, sino las que se
espera que existan; pero es necesario que las unas y las otras estn
determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero. La cantidad puede ser
incierta con tal que el contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla. Los hechos han de ser posibles, determinados y en su
cumplimiento han de tener inters los contratantes.
La norma transcrita se refiere, como objeto del contrato, a las cosas
presentes (las que existen), las cosas futuras (las que se espera que
existan), y alude a la necesidad de determinacin, por lo menos genrica.
(En el contrato de compraventa admite la denominada compraventa de
esperanza incierta, que es aquella sujeta a sucesos aleatorios, tal el caso
de las loteras y rifas, por ejemplo;). Incluye, adems, la norma citada, en el
objeto del contrato los servicios (hechos lcitos y posibles), y tambin exige
su determinacin.
414. Tanto el concepto de cosa como el de servicio deben ser entendidos
con la amplitud que la propia ley se encarga de demostrar, pues no se trata
de cosas materiales nicamente, sino tambin de bienes inmateriales
(puesto que mediante el contrato pueden transmitirse cosas, derechos
personales y derechos reales, siempre que la ley no impida su enajenacin
o transferencia); y de actividades civiles cuya variedad es, asimismo,
extensa.
415. Habr imposibilidad material si las cosas no existen y tampoco
pueden llegar a existir, o cuando no se pueden determinar; y habr
imposibilidad jurdica si no se pueden enajenar por no permitirlo la ley. Los
servicios sern imposibles materialmente si se trata de actividades fuera

del alcance de todo ser humano (no habr imposibilidad si por un motivo
que le fuere imputable el obligado no lo puede efectuar, pero s pueden
realizarlo otras personas); y lo sern jurdicamente cuando a su realizacin
se oponga un norma jurdica vigente.
Artculos 1251, 1538, 1805, 1806 del Cdigo Civil.
416. Resulta interesante, sobre todo para estudiar la invalidez o ineficacia
de los negocios jurdicos, la distincin que algunos autores hacen entre
imposibilidad jurdica e ilicitud: a) hay imposibilidad cuando la ley impide el
nacimiento del negocio jurdico. Este puede llegar a tener entidad o
aspecto material, pero no entidad jurdica. Aunque exista materialmente
jurdicamente no existe. Ejemplo la celebracin de un contrato de sociedad
cuyo objeto ser secuestrar personas para pedir dinero en calidad de
rescate. b) hay ilicitud cuando el negocio jurdico nace, pero su celebracin
viol determinada norma jurdica. Ejemplo: un contrato de compraventa
cuyas partes son marido y mujer.
Llevado el asunto al plano de la ineficacia contractual se puede decir que
en el caso de la imposibilidad jurdica el negocio es nulo absolutamente por
transgredir el orden pblico, lo cual implica que es jurdicamente
inexistente; y que, en el caso de la ilicitud, el negocio jurdico es nulo
absolutamente, porque su objeto es contrario a una ley prohibitiva expresa,
lo cual equivale a decir que existe pero no puede producir ningn efecto
jurdico.
En palabras de Rojina Villegas 40 lo imposible jurdicamente hablando, es
aquello que no llega a realizarse, porque la norma de derecho supone
ciertos supuestos necesarios, que de no observarse en el acto, aun cuando
tenga aspecto material, no tendr existencia jurdica. Lo ilcito es lo posible
prohibido. En la imposibilidad jurdica hay inexistencia; en la ilicitud,
nulidad.

D) Causa.
417. Llama la atencin que el artculo 1251 del Cdigo Civil, al enumerar
los requisitos esenciales del negocio o contrato no menciona la causa. Se
debe, segn algunos, a que acept la corriente doctrinaria que admite la
existencia de la causa pero no como elemento esencial del contrato.
418. Clases. Un sector importante de doctrina ha tratado de explicar la
causa diciendo que hay tres clases de la misma:
a)

la causa final. Se trata de un elemento intrnseco del contrato,

que no tiene nada que ver con los motivos o las aspiraciones individuales
de los contratantes. Esta causa final ser siempre la misma para cada
40

Rojina Villegas, Rafael. Ob. Cit. Pgina 294.

categora de contratos. As en los contratos bilaterales la causa de la

obligacin de uno es la obligacin correlativa del otro; en los contratos
reales la causa por la que uno debe entregar la cosa es porque previamente
la recibi del otro (el mutuante, el comodatario y el depositario entregarn
la cosa a causa de que la recibieron del mutuante, el comodante y el
depositante); y en los contratos gratuitos ser el nimo de liberalidad.
Portalis, citado por Mazeaud41 dice que: En los contratos de beneficencia,
la causa es la beneficencia misma. Pero, en los contratos interesados, la
ventaja que las partes encuentran en hacerlos.
b)

La causa impulsiva: Es el motivo determinante de la declaracin

de voluntad. Es decir, lo que verdaderamente motiv o decidi a cada
persona a contratar. De manera que es algo extrnseco, personal de cada
contratante. Por lo mismo ser diferente en cada caso, dependiendo de los
intereses individuales de los contratantes) la causa eficiente. Es la fuente
de las obligaciones (el delito, el contrato, etc.).
419. Corriente adversa. Otros autores que no creen que la causa sea
elemento esencial del negocio jurdico. Son los llamados anticausalistas.
Dicen unos que se confunde con el consentimiento, que es parte del
consentimiento. Otros sostienen que coincide con el objeto, que forma
parte del objeto.
420. Neocausalismo. Una doctrina posterior, que podra calificarse como
neocausalista ha dicho que para clarificar en qu consisten los elementos
esenciales del negocio hay que contestar determinadas preguntas que,
respondidas afirmativamente determinan lo siguiente: a) Han querido las
partes?: consentimiento. b) Qu han querido?: objeto. y c) Por qu lo han
querido?: causa.
421. Posicin del Cdigo Civil. Por mi parte creo que el Cdigo Civil s
admite la causa como elemento esencial del contrato, en la misma jerarqua
que la capacidad, el consentimiento y el objeto. Pongo como ejemplos de mi
aseveracin los siguientes: para estimar el error y el dolo como
determinantes de anulabilidad del contrato, exige que hayan sido la causa
principal de la declaracin de voluntad o la causa determinante del
negocio jurdico; y en lo que concierne al juego o la apuesta ilcitos, el
artculo 2148 establece: El que hubiere firmado una obligacin que se
derive de una deuda de juego o de apuesta, puede anularla probando la
causa real de la obligacin. Es decir que, no solo admite la importancia de
la causa, sino adems exige que la misma sea lcita. Tambin es importante
la exigencia del Cdigo Civil de que todo enriquecimiento tenga una causa
justa. Artculo 1616.
422. Presuncin de licitud. Opino que en todo negocio jurdico hay causa y
se presume que la misma es lcita, salvo prueba en contrario. Por lo tanto,
la circunstancia de que no se le mencione entre los requisitos esenciales
del negocio jurdico
no significa
que el Cdigo Civil
le niegue
41

Mazeaud, Henri, Len, Jean. Ob. Cit. Volumen I. Pgina 255.

importancia, sino sencillamente que se adscribi a la corriente del llamado

negocio abstracto, que es aquel que como todo negocio tiene causa, pero
que sus efectos se producen desvinculados de ella, salvo en el caso en que
se impugne su validez por ilicitud de la causa. Adems, en el negocio
abstracto, la ley no exige que se exprese su causa.
423. Obligatoriedad de expresin de causa. Excepcionalmente hay algunos
contratos en los que s es obligatoria la expresin de causa. Entre ellos
estn:
a) El de renta vitalicia, en el que establece que en la escritura pblica en
la que se celebre el contrato debe expresarse, entre otros requisitos, el
propsito de la renta.
b) El de mutuo concedido para pagar una deuda, en el que, de conformidad
con el artculo 1456 del Cdigo Civil: cuando la deuda fuere pagada por el
deudor con dinero que un tercero le prestare con ese objeto, el prestamista
subrogar al acreedor por ministerio de la ley, en sus derechos, si el
prstamo constare en documento fehaciente en que se declare que el
dinero fue prestado para el pago de la deuda.
c) Los de fianza, prenda e hipoteca, en los que necesariamente debe
indicarse qu obligacin se garantiza.
d) El de mandato, en el que debe expresarse para qu se otorga.
Especialmente el otorgado por el representante del menor, incapaz o
ausente, a quien la ley obliga a expresar por qu razn no puede atender
personalmente dicho asunto. Artculo 1691 del Cdigo Civil.
e) El de sociedad civil, en el que debe especificarse cual es su objeto.
Artculo 1730, inciso 1o., del Cdigo Civil.
f) El de arrendamiento, en lo concerniente a que es necesario indicar qu
uso dar a la cosa el arrendatario. Artculo 1907, inciso 1o., del Cdigo
Civil.
g) El de comodato, en lo que se refiere a indicar el uso que dar a la cosa el
comodatario. Artculo 2964, inciso 2o., del Cdigo Civil
h) La donacin remuneratoria (que debera denominarse donacin por
gratitud hacia el donatario, o por mritos del donatario), en la que
necesariamente el donante debe indicar por agradecimiento a qu acto o
en atencin a qu merito del donatario efecta a su favor la donacin.
424. Hay, asimismo, negocios jurdicos unilaterales en los que la ley exige
expresin de causa, tales como:
a) El cambio de nombre. El interesado debe indicar cuales son las razones
del cambio que solicita. Artculo 18, prrafo primero, del Decreto nmero
54-77 del Congreso de la Repblica.

b) La revocacin de la donacin entre vivos. El donante debe indicar en qu

motivo de ingratitud incurri el donatario. Artculo 1866 del Cdigo Civil.
Respecto de esto ltimo es interesante la tesis de que cuando el donatario
incurre en ingratitud, desapareci la causa de la donacin, es decir, la
razn que impuls al donante a favorecer, beneficiar gratuitamente al
donatario. Por eso es, tambin, que no puede ser revocada la denominada
donacin remuneratoria, es decir, aquella que se hizo para agradecer
(recompensar) alguna actitud del donatario hacia el donante.
Si
posteriormente hubiere ingratitud del donatario, no afecta la donacin
efectuada, porque sta tuvo un motivo especfico, concreto, que no
desaparece por ninguna ingratitud ulterior.
425. Invalidez por ilicitud de la causa. No obstante haber consentimiento
puro y objeto lcito, si la causa es inmoral o fraudulenta puede atacarse la
validez del negocio. Ejemplo: la venta de sus bienes por el deudor, con el
propsito de quedar insolvente y defraudar sus acreedores. Por lo tanto,
debe admitirse que la causa y la buena fe van unidas de manera
inseparable. Nunca podr actuar de buena fe quien procede movido por
una causa injusta o inmoral. Por tal razn son importantes los motivos o las
aspiraciones y finalidades que determinan el consentimiento de quienes
son parte en el negocio, aunque se trate de cuestiones eminentemente
personales. Mazeaud42 dice El consentimiento no obliga ms que si
descansa sobre una causa verdadera y slo si no ha sido dictado por
motivos inconfesables; si la causa es falsa, las partes no han querido
contratar; si la causa es inconfesable, las partes no deberan haber
contratado.
Artculos 1258,1264, 1616 del Cdigo Civil.

Sistemas de contratacin.
426. Si bien, salvo excepciones legales, el contrato nace con el solo
consentimiento de las partes, con respecto a terceras personas no basta
dicho acuerdo de voluntades, sino que, para que el contrato pueda serles
oponible , es indispensable que ellas puedan comprobar, reconocer,
establecer fehacientemente su celebracin, vigencia y eficacia. De ah la
necesidad y la importancia de que el contrato, sobre todo el que no es de
consumacin inmediata, conste con algunos signos exteriores que
demuestren su existencia.
En el largo itinerario de la humanidad queda evidente que, dependiendo de
pocas y lugares, hay perodos en que la negociacin ha sido sencilla,
flexible, casi siempre verbal y por lo tanto desprovista de signos exteriores,
ritos o formalidades. As tiene que haber sido al principio de las relaciones
de intercambio entre seres humanos y es propio aun de comunidades
pequeas, sedentarias, cerradas al intercambio con otros grupos o
42

Mazeaud, Henri, Len, Jean. Ob. Cit. Volumen I, pgina 294.

culturas. Por el contrario, hay otros momentos en que la negociacin se

torna compleja, revestida de ceremonias o ritualidades, algunas veces
excesivas, innecesarias y hasta pintorescas. Esto sucede generalmente
cuando las comunidades crecen, viajan, se mezclan con otras e
intercambian bienes y servicios.
El signo determinante de una u otra de las modalidades referidas es la
existencia o no de confianza, creencias religiosas o consuetudinarias
firmes, larga tradicin de fidelidad a la palabra o al compromiso de honor
e, inclusive, la severidad y la certeza de las sanciones por perjurio o por
incumplimiento.
427. Tres son los sistemas de contratacin plenamente reconocidos: el del
consensualismo, el formalista y el mixto o eclctico.
a) Sistema consensualista. Para dicho sistema basta el consentimiento del
los co8ntratantes. No necesita el contrato nada ms para existir. Su mejor
expresin actual es el contrato oral. Es indudablemente un sistema
sencillo, flexible, econmico y rpido, til en contratos de cumplimiento
inmediato. Tiene como insuperable desventaja su falta de certeza, pues no
queda prueba alguna de su celebracin. Se basa nicamente en la buena fe
de las partes. Por lo tanto, no es adecuado para contratos de cumplimiento
diferido. El Cdigo Civil se refiere a este sistema en el artculo 1518
concerniente a que: Los contratos se perfeccionan por el simple
consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada
formalidad como requisito esencial para su validez.
b) Sistema formalista. Unidos al consentimiento exige signos exteriores,
tangibles, comprobables, como requisito adicional para la validez de los
contratos. La historia resea diferentes formas, ritos y ceremonias que han
acompaado, a lo largo de los siglos, la celebracin de negocios o
contratos. Su expresin actual ms acabada la constituye la escritura
pblica y los registros pblicos.
c) Sistema eclctico o mixto. Amalgama el sistema consensualista con el del
formalismo, combinando la admisin de contratos verbales y contratos
escritos. El Cdigo Civil admite este sistema y lo hace descansar en un
principio supremo: el de libertad de forma, contenido en el artculo 1256,
que dice: Cuando la ley no declare una forma especfica para un negocio
jurdico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente . Es
oportuno agregar, que slo en los denominados contratos formales y
contratos solemnes (o rigurosamente formales) exige la ley determinadas
formalidades, y al hacerlo no mutila por ello la originalidad de los acuerdos
de voluntad, no pone crcel al consentimiento, no reduce a cautiverio la
voluntad. Admite, pues, desde la oralidad hasta la escritura pblica y los
registros pblicos, pasando por el documento privado, la correspondencia,
y las actas ante alcaldes municipales. Todo ello sin excluir en forma alguna
la posibilidad de que surjan nuevas formas de contratacin acordes con la
necesidad y el ingenio o talento humano. Ejemplo de ello lo dio

recientemente la ley de arbitraje al regular que los acuerdos arbitrales

pueden celebrarse por telefax, telex u otros medios de comunicacin que
dejen constancia del acuerdo. Artculo l0, inciso 2 de la Ley de Arbitraje.
428. Contrato oral. Lo permite el Cdigo Civil con dos requisitos
fundamentales: que el monto total del contrato no exceda de trescientos
quetzales, y que la ley no exija su inscripcin o anotacin en algn registro
pblico. Artculo 1574, inciso 4o., 1575, 1576 del Cdigo Civil.
429. Contrato escrito. Por escrito puede contratarse mediante las formas
siguientes: escritura pblica, documento privado, acta levantada ante el
alcalde del lugar, acta ante juez competente y correspondencia.
430. Escritura pblica. Es, por naturaleza, un documento notarial. Por
consiguiente, todo lo concerniente a su celebracin y sus efectos est
regulado en el cdigo de notariado. El Cdigo Civil exige esta forma de
contratacin en todo negocio o contrato que, por exigencia de la ley, deba
ser inscrito o anotado en los registros, y tambin en los contratos
calificados expresamente como solemnes.
Resulta, a la luz de lo antes dicho, que la formalidad de la escritura pblica
la exige la ley unas veces como requisito de validez o de prueba, y otras
como requisito de solemnidad o de existencia.
a) Validez o prueba.
El artculo 1576 del Cdigo Civil dice: Los contratos que tengan que
inscribirse o anotarse en los registros, cualquiera que sea su valor, debern
constar en escritura pblica. Sin embargo, los contratos sern vlidos y las
partes pueden compelerse recprocamente al otorgamiento de escritura
pblica, si se establecieren sus requisitos esenciales por confesin judicial
del obligado o por otro medio de prueba escrita.
En esta clase de contratos la forma no es un elemento constitutivo o de
existencia, sino que tiene por nica finalidad probar la celebracin del
contrato o la inclusin en l de algn pacto o estipulacin especficos. Es
decir, el contrato existe, pero hay necesidad de probarlo.
Si en un determinado caso en que la ley exigiere la celebracin del
contrato en escritura pblica, las partes lo hubieren celebrado en
cualesquiera otra forma, el contrato no puede anotarse o inscribirse en el
registro pblico que corresponda, pero es vlido, por cuanto hubo acuerdo
pleno de voluntades sobre un asunto especfico. Por supuesto, no produce
efectos ante terceros. Para subsanar el defecto, si el otro contratante se
negare a otorgar el contrato en escritura pblica, puede el interesado, de
conformidad con la norma legal anteriormente transcrita, demandarlo ante
el juez competente y si por confesin judicial del obligado, o por medio de
alguna prueba escrita; ( documento privado, carta, acta ante alcalde,
correo electrnico, fax, por ejemplo) prueba la celebracin del contrato, el

juez ordena el otorgamiento de la escritura pblica; y si transcurrido el

plazo que para ello fijare, el obligado no la otorga, en su rebelda la
otorgar el juez. Artculo 338 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
Advirtase, pues, que el defecto de forma, cuando la formalidad de
escritura pblica la exige la ley como requisito de validez o de prueba, es
subsanable judicialmente; y que, fuera de la confesin judicial del obligado
o algn medio de prueba escrita, le est vedado al interesado el uso de
cualesquiera otros medios de prueba. Queda claro, por ejemplo, que la
celebracin de un contrato no puede probarse mediante declaraciones de
testigos.
b) Solemnidad o existencia:
El artculo 1577 del Cdigo Civil expresa que Debern constar en
escritura pblica los contratos calificados expresamente como solemnes,
sin cuyo requisito esencial no tendrn validez. En esta clase de contratos
la forma es un elemento constitutivo de la misma jerarqua que el
consentimiento y la capacidad de las personas que declaran su voluntad y
el objeto lcito. En su exposicin de motivos el cdigo califica como
solemnes los contratos de: mandato, sociedad civil, donacin de bienes
inmuebles, hipoteca, prenda registrable y transaccin.
Efecto jurdico. Si alguno de los contratos solemnes o rigurosamente
formales, antes enumerados, fuere celebrado en forma distinta a la de
escritura pblica, carecer absolutamente de validez, es decir, se tendr
por no celebrado. El defecto de forma, en tal caso, no puede subsanarse de
ninguna manera. No quedara a las partes otra solucin que celebrar
nuevamente el contrato, en escritura pblica como lo ordena la ley. Desde
luego, este nuevo contrato tendr efectos a partir de la fecha de su
celebracin. No puede tener efectos retroactivos porque no constituye
convalidacin del contrato anterior. Sencillamente, no puede convalidarse
lo que nunca ha existido.
Muchas veces, adems de la celebracin del contrato en escritura pblica,
la ley exige su inscripcin o anotacin en alguno de los registros pblicos.
En estos casos debe tenerse en cuenta que si bien el segundo de dichos
requisitos es complementario del primero, su omisin determina que aun
no se tenga como oponible a terceros el contrato. Por ese motivo es que el
artculo 1129 del Cdigo Civil indica que en ningn tribunal ni oficina
pblica se admitirn escrituras ni documentos sujetos a inscripcin, que no
hubieren sido razonados por el Registrador. (Se trata, en la norma
transcrita, del registrador de la propiedad).
431. Documento privado. Se trata de casos en que los interesados por s, o
por medio de tercero, redactan un contrato en papel comn, y lo firman.
No interviene notario ni funcionario o empleado pblico que, en ejercicio
de su cargo, est investido de fe pblica por la ley. Debe cumplir, por

supuesto, los requisitos fiscales del caso, y es admisible en contratos que

no tengan que ser inscritos o anotados en los registros pblicos.
Validez legal. El Cdigo Civil, fuera de admitir que se contrate por
documento privado, no da ninguna indicacin en cuanto a requisitos o
efectos. El Cdigo Procesal Civil y Mercantil exige que estn firmados y,
cumplido ese requisito, indica que hacen fe y producen plena prueba, salvo
el derecho de los interesados de redarguirlos por nulidad o falsedad.
Artculo 186 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil; 63 del cdigo de
notariado.
432. Acta ante el alcalde del lugar. No cabe duda que en este asunto la ley
reconoce la autoridad de la autoridad local y la necesidad de los vecinos de
los municipios de la repblica. Por supuesto, esta forma de contratacin
antao muy frecuente, viene en mengua por la mayor facilidad notarial de
los tiempos actuales. Es admisible la contratacin en acta ante alcalde
cuando el contrato no debe ser anotado o inscrito en ningn registro
pblico.
La expresin alcalde del lugar, debe interpretarse en el sentido de que
las personas son libres para acudir, no ante cualquier ante cualquier
alcalde, sino ante el alcalde de su vecindad (porque es la autoridad a la que
estn sujetos en su calidad de vecinos). Si se trata de contratacin sobre
bienes inmuebles no inscribibles en el Registro de la Propiedad, deben
acudir al alcalde del lugar donde el inmueble est situado.
433. Contrato ante juez. De manera excepcional el Cdigo Civil admite la
celebracin de contratos ante juez, en los casos siguientes;
a) El contrato de mandato otorgado para asuntos cuyo valor no exceda de
mil quetzales puede celebrase en acta levantada ante el juez local. Artculo
1687, inciso 1o.
b) El contrato de transaccin puede celebrarse en acta ante el juez que
est conociendo del asunto acerca del que se transige. Artculo 2169.
434. Correspondencia. Debe entenderse como tal las cartas y todo tipo de
comunicacin escrita cuya autenticidad pueda establecerse por medio de
las firmas de los contratantes o cualesquiera otras formas que la tecnologa
vaya creando. Desde luego, en cuanto a lo ltimo habr que legislar en
forma sencilla y clara, que a la vez que proporcione seguridad y certeza no
obstaculice la economa y agilidad de la contratacin.
435. Congruencia de la celebracin con acuerdos posteriores. Cualquier
ampliacin, modificacin, ratificacin o extincin de un contrato acordada
por las partes, debe hacerse constar en la misma forma que la ley seala
para la celebracin del propio contrato. Artculo 1578 del Cdigo Civil.

436. Equilibrio. Queda claro que no hay un excesivo formalismo en la

contratacin civil. Que no es esa una de sus diferencias con otros sistemas
de contratacin supuestamente ms giles y sencillos. En la contratacin
civil hay tanta flexibilidad y sencillez como en otros cuerpos legales. Lo
que sucede es que el riesgo de incumplimiento o fraude, y la falta de
honradez lleva muchas veces a las partes, y a los notarios, a buscar
formalidades, seguridades y garantas. As es como algunas veces se acude
a requisitos que la ley no ordena, pero que los aconseja la prudencia o los
impone la necesidad.
Artculos 1574, 575, 1576, 1577, 1578 del Cdigo Civil.
Efectos del contrato.
437. Los efectos del contrato son las obligaciones que de l nacen. Vale
decir, son las acreeduras y las deudas que producen los acuerdos de
voluntad que forman el contrato. Estas obligaciones comprenden, en
primer lugar a los contratantes en su calidad de creadores del contrato; y,
en segundo lugar, a terceras personas: herederos o sucesores de los
contratantes, beneficiarios de contratos a favor de terceros y obligados por
contratos a cargo de terceros.
438. La eficacia de las obligaciones contractuales depende de la
obligatoriedad del contrato. Esta obligatoriedad proviene, a mi juicio, de
tres razones fundamentales:
a) El libre, consciente y pleno consentimiento de las partes. El artculo
1519 del Cdigo Civil recoge esto diciendo: Desde que se perfecciona un
contrato obliga a los contratantes al cumplimiento de lo convenido, siempre
que estuviere dentro de las disposiciones legales relativas al negocio
celebrado, y debe ejecutarse de buena fe y segn la comn intencin de las
partes.
b) El inters social. La sociedad cree en la obligatoriedad y eficacia del
contrato, como cree, por ejemplo, en la legitimidad y valor de la moneda de
curso legal. Por eso,
cuando una persona contrata, lo hace con la
certidumbre de que la otra parte cumplir sus obligaciones, y que si no lo
hiciere, podr constreirlo por medio del juez competente. Proteger esa
confianza y velar por la obligatoriedad del contrato no es un asunto
privado, no concierne a los particulares. Le concierne al Estado por medio
de la ley y de los funcionarios pblicos encargados de aplicarla. Por eso es
que la Ley del Organismo Judicial dice, en el artculo 22, que el inters
social prevalece sobre el inters particular; y en la literal k) del artculo 36,
que en todo acto o contrato, se entendern incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebracin, exceptundose las concernientes al
modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos.
c) El contrato que genera derechos personales no puede ser opuesto a la
generalidad de las personas (como s lo puede ser el que produce derechos

reales), pero terceras personas interesadas no pueden eludirlo ni negar su

eficacia, porque existe frente a ellos y tiene efecto jurdicos. Tal sera el
caso, por ejemplo, de una persona que compra una casa y al querer tomar
posesin de ella encuentra que la habita un inquilino cuyo contrato de
arrendamiento aun est vigente. No le queda ms que esperar que finalice
el plazo del arrendamiento, pues el artculo 1894 del Cdigo Civil protege
al inquilino diciendo que Si durante el arrendamiento el arrendador
enajena la cosa, el nuevo dueo no podr negarse a mantener en el uso de
ella al arrendatario mientras no expire el trmino del contrato.
Casos como el arriba expuesto demuestran la eficacia del contrato, pues el
acuerdo de voluntades vlido no puede ser derogado, salvo contadas
excepciones, por la voluntad de uno solo de los contratantes. Tampoco
puede serlo por acuerdos posteriores de la contraparte con terceros, ni por
leyes nuevas cuya vigencia se inici cuando ya el contrato estaba vigente.
Las personas capaces son libres para comprometerse contractualmente, y
el resultado de su consentimiento dirigido a crear, modificar, transmitir o
extinguir obligaciones, es una norma individual de derecho que les vincula
entre s. Dicha norma individual necesita, para insertarse en el mbito o
universo jurdico general del Estado, desde luego en una escala inferior a
la de las leyes y reglamentos de aplicacin general, y con efectos
restringidos o circunscritos a los contratantes, que est enmarcada dentro
de los lmites que de antemano impone la ley, los cuales pueden resumirse
en que guarde congruencia con el orden pblico, las leyes y la moral.
Terceros:
439. Herederos o sucesores. Segn el artculo 1529 del Cdigo Civil Los
derechos y obligaciones de los contratantes pasan a los herederos y dems
sucesores de las partes, a menos que lo contrario resulte de la ley, de la
convencin o de la naturaleza del contrato.
Resulta sencillo admitir que las partes puedan convenir que al fallecer una
de ellas no se transmitan los derechos y obligaciones respectivos a los
herederos o sucesores del fallecido, puesto que ellas son libres de disponer
de sus bienes como quieran, salvo prohibicin expresa de la ley. De igual
manera es fcil entender que en algunas ocasiones la naturaleza misma de
la obligacin impide que al fallecer una de las partes sus obligaciones se
transmitan a sus herederos o sucesores. Si, por ejemplo, fallece el mdico
que trataba al enfermo, es obvio que la obligacin de seguir prestando el
servicio profesional no puede transmitirse a los herederos o sucesores.
Sucedera as en cualquier caso de servicios profesionales.
440. Intransmisibilidad. En cuanto a la intransmisibilidad de las
obligaciones a herederos o sucesores, determinada por la ley, el Cdigo
Civil contempla los casos siguientes:

a) El mandato termina por el fallecimiento del mandante o del mandatario.

Artculos 1717, inciso 5o., 1722, 1723, 1724, 1725.
b) Se disuelve totalmente el contrato de sociedad civil por muerte de uno
de los socios, a no ser que la escritura contenga el pacto expreso para que
continen los herederos del socio difunto, y ellos quieran hacerlo. Artculo
1768, inciso 4o., 1772.
c) Puede rescindirse el arrendamiento por muerte del arrendatario, si sus
herederos no desean continuarlo. Artculo 1930, inciso 7o.
d) El comodato se entiende otorgado en consideracin a la persona del
comodatario, y ste no podr transferirlo, salvo pacto expreso. Artculo
1961.
e) Cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razn de sus
cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de ella.
Artculo 2019, prrafo primero.
f) La renta vitalicia se extingue con la muerte de la persona sobre cuya vida
fue constituida. Artculo 2130, prrafo primero.
g) Algunos autores opinan que slo los sucesores a ttulo particular
(verbigracia, los legatarios) son terceros (beneficiados) con relacin a los
contratos que celebr el causante, pues ellos tienen derecho a la cosa
constitutiva del legado, pero no les afectan las obligaciones que el fallecido
dej pendientes de cumplimiento.
h) De acuerdo con el criterio anteriormente expuesto, los sucesores a ttulo
universal no son terceros respecto de los contratos que celebr el
causante, sino parte de los mismos, puesto que ellos lo sustituyen por
virtud de la ley, y por consiguiente as como les corresponden los bienes y
derechos del fallecido, tambin pasan a ser deudores de las obligaciones
que no se extinguen por la muerte.
Hay autores que indican que, en algunos casos, los representados son
terceros respecto de los contratos que en su nombre celebraron sus
representantes. Se argumenta que:
a) Cuando el representante de un menor de edad, o un incapaz o un
ausente celebra un contrato por su representado, no puede admitirse que
dicho representado est realmente contratando por medio de su
representante. Esto, porque en unos casos (menor de edad o incapaz) no
comprende el sentido el contrato y por lo mismo no pudo haber encargado
su celebracin, y en otro (el ausente), porque ni siquiera est presente y
por consiguiente no sabe que se est contratando en su nombre. Queda
claro que, segn este criterio no, se admite la teora del nuncio o heraldo, y
se razona en el sentido de que quien contrat y por lo tanto es parte del
contrato, es el representante, en tanto que el representado es nicamente
tercero respecto del contrato.

b) si el representante es un mandatario general sin instrucciones precisas,

se estima igual que en el caso anterior que quien contrata es el
representante (mandatario). El representado (mandante) es tercero
respecto del contrato. Aqu se aplica, respecto de la representacin. la
teora de la cooperacin.
a)

si quien celebra el contrato es un mandatario especial con

instrucciones precisas, entonces s se admite que quien est realmente
contratando es el representado (mandante). Por lo tanto, el representado
sera parte, no tercero, en dicho contrato.
En Guatemala se sigue la tesis de que cuando el contrato es celebrado por
el representante legal o por el mandatario, debidamente autorizados, son
los representados quienes estn realmente contratando.
Contrato a favor de tercero.
441. Generalmente los efectos del contrato comprenden exclusivamente a
las partes, es decir, a los creadores del contrato, pues solo a ellos
favorecen los derechos y afectan las obligaciones convenidas. Sin embargo
hay situaciones excepcionales en que tales efectos se extienden a terceros.
Una de esas situaciones es la antiguamente llamada estipulacin a favor de
tercero, denominada hoy contrato a favor de tercero.
En este tipo de contrato hay una tercera persona, ajena a las partes
contratantes, y que adems tampoco estuvo representada por ninguna de
ellas en la celebracin del contrato y que, sin embargo, obtiene un
beneficio nacido de ese contrato del que no forma parte. Es el beneficiario
agraciado que, por supuesto, es libre de aceptar o no el beneficio que a su
favor estipularon las partes.
442. Elementos. Los elementos de dicho contrato son: a) El estipulante:
persona que establece el beneficio. b) El prometiente o deudor: persona
obligada a pagar el beneficio. c) El beneficiario: persona que, al aceptarlo,
tiene derecho de recibir el beneficio.
443. Ejecucin. a) El derecho de exigir al deudor el cumplimiento de la
obligacin corresponde al estipulante. Igual derecho compete al
beneficiario cuando as resulte del fin contemplado en el contrato; b). El
estipulante a quien compete exigir el cumplimiento, le corresponde
tambin la potestad de exonerar al deudor. c) Si se dejare exclusivamente
al beneficiario el derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin, slo l
podr exonerar al deudor; d). El estipulante podr sustituir al beneficiario,
nicamente en el caso de que se haya reservado expresamente esa facultad
en el contrato. En tal caso no necesitar del consentimiento del deudor ni
del primer beneficiario.
444. Indeterminacin temporal. Surge duda acerca de si podra quedar
temporalmente indeterminada la persona del beneficiario. A mi juicio si es

posible, siempre que se determine antes de que el contrato deba ser

ejecutado. Desde luego, si falleciere el estipulante sin haber efectuado la
determinacin, el prometiente deber pagar el beneficio a sus herederos.
445. Beneficiario futuro. Tambin discuten algunos autores si se puede
estipular beneficios a favor de personas futuras. Mi opinin es tambin que
s, siempre que se delimite quienes podran ser dichas personas dentro de
cierto plazo. Sera el caso, por ejemplo, que el estipulante establezca que
los beneficiarios sern los hijos que nazcan en un plazo de cinco aos, de
mi matrimonio con la seora X.
446. Cdigo Civil. Los casos de contrato a favor de tercero, contemplados
en el Cdigo Civil son los siguientes:
a) La donacin onerosa o donacin con carga, en el caso de que el donante
estipule, a cargo del donatario, el cumplimiento de alguna obligacin (que
tendra que ser de monto inferior a lo donado), a favor de tercera persona.
Artculos 1865 y 1875 del Cdigo Civil.
b) El depsito, cuando el depositante entrega la cosa al depositario con
orden de entregarla a tercera persona. Artculos 1974, 1985 del Cdigo
Civil.
c) La renta vitalicia, cuando el rentista no es la persona que transfiere la
propiedad de los bienes, sino un tercero designado por ste en el contrato.
Artculo 2121 del Cdigo Civil.
447. Derecho mercantil. Tambin se tipifica esta clase de contrato en otras
situaciones ajenas al derecho civil, tales como la apertura de cuentas
bancarias con institucin de beneficiarios, seguros de vida y contratos de
auxilios pstumos.
Artculos 1531, 1532, 1533 del Cdigo Civil; 1000 del Cdigo de Comercio.
448. Origen. Respecto del origen de los derechos que nacen a favor del
tercero hay dos criterios importantes:
a) Que tales derechos nacen del contrato en el que son establecidos. Se
sigue aqu, la tesis de que pueden adquirirse derechos para el pretensor o
acreedor sin necesidad de obtener previamente su anuencia. Lo cual no
significa, desde luego, que no pueda rehusarlos, siempre que su negativa
no tenga por propsito defraudar a un acreedor suyo con derecho anterior.
b) Que los referidos derechos no nacen del contrato en el que se
establecieron, sino de la declaracin unilateral de voluntad que en dicho
contrato hizo el promitente a favor del tercero. Argumentan quienes
sostienen esta tesis, que si bien los contratantes pueden crear derecho, el
mismo es estrictamente individual y slo puede vincular a quienes dieron
su consentimiento para su creacin. Pretender, entonces, que el efecto
jurdico nacido del contrato se extienda a personas ajenas, significara

exceder la facultad de formacin jurdica concedida por la ley y erigirse las

partes en legisladores de normas con destino a personas no vinculadas por
el contrato.
449. El Cdigo Civil sigue la primera tesis partiendo, supongo, del
principio de que se pueden establecer derechos a favor de terceros,
siempre sean puros y simples, es decir, sin condiciones, limitaciones,
gravmenes ni cargas, pues de ese modo no pueden perjudicarle en
ningn sentido. Lo que no se puede, desde luego, es obligar al tercero a
aceptarlos. No comparte el Cdigo Civil la segunda tesis. Esto ltimo se
deduce de la circunstancia de que al regular los casos de declaracin
unilateral de voluntad que admite, no incluye entre ellos al contrato a favor
de tercero.
450. Surge duda acerca de si pueden el estipulante y el promitente
rescindir de mutuo acuerdo el contrato a favor de tercero. Creo que slo es
posible en el caso de que en el propio contrato hubieren reservado para s
ese derecho y se hubiere notificado de ello al tercero, puesto que dicha
reserva constituira un elemento importante
que debe considerar el
tercero para decidir si acepta o no la estipulacin a su favor
Si el estipulante y el tercero pudiesen rescindirlo sin reserva previa, el
contrato a favor de tercero carecera absolutamente de certeza jurdica, lo
cual ira en detrimento de la seguridad contractual y de los intereses del
tercero favorecido.
Contrato a cargo de tercero.
451. Definicin. Promesa de Porte fort. Con tal denominacin, dice
Bejarano Snchez43 . Se conoce el compromiso que asume una de las
partes en un contrato, de obtener el consentimiento de un tercero para la
concertacin de un acto jurdico o el cumplimiento de una prestacin,
imponindose una pena si fracasa. Esto es, se trata de una obligacin de
hacer, asumida por una de las partes y consistente en tomar las medidas
necesarias para convencer a una persona ajena al contrato, a que preste su
concurso en cierto acto o realice determinada conducta. El contrato
solamente obliga a las partes, no al tercero. Si el obligado obtiene la
conformidad del tercero, cumple su prestacin y, si no lo logra, queda
obligado a pago de la pena convencional (clusula penal). Ejemplo: Juan y
Pedro son copropietarios de una casa que Jos pretende comprar. Estando
Pedro ausente del pas, Jos ofrece a Juan un precio atractivo por el
inmueble. Para no desaprovechar la buena oferta, Juan acepta la propuesta
por su parte y se compromete a que el otro copropietario, Pedro, dar
tambin su conformidad para enajenar su cuota-parte en la copropiedad;
ms si no logra su propsito, pagar una suma de dinero por su
incumplimiento, en concepto de indemnizacin.

43

Bejarano Snchez, Manuel. Ob. Cit. Pgina 172.

452. Cdigo Civil. El artculo 1530, nico que el Cdigo Civil dedica a esta
institucin, dice: Se puede estipular por el hecho de un tercero con cargo
de indemnizacin si ste no cumple. La responsabilidad del promitente
cesar desde el momento en que el tercero acepte la obligacin.
453. Elementos:
a) Promitente: persona que, sin previa anuencia de un tercero, promete
que ste cumplir una determinada prestacin que interesa al promisario.
La promesa consiste, en realidad, en que el prometiente har las gestiones
necesarias para que el tercero acepte la obligacin.
b) Promisario: persona a quien se promete el cumplimiento de la prestacin
por el tercero.
c) Tercero: persona que, si acepta, debe cumplir la prestacin. Es
absolutamente libre de aceptar o no, por razn de que el promitente no le
representa en ningn sentido, ni ha obtenido previamente su anuencia.
454. Naturaleza jurdica. Constituye, a mi juicio, un contrato de promesa
celebrado entre el promitente y el beneficiario, con la peculiaridad de que
lo que convienen no es la celebracin entre ellos de un contrato futuro, sino
que un tercero cumplir una prestacin a favor del tercero.
455. Efectos:
a) El tercero es libre de aceptar o no. Si no acepta, el promitente tiene la
obligacin de indemnizar al promisario los daos o perjuicios que la
negativa le cause.
b) Si acepta adquiere la obligacin de cumplir la prestacin a favor del
promisario.
En este caso, el promitente queda liberado frente al
promisario.
456. Derecho mercantil. Este contrato ha tenido poco desarrollo en el
derecho civil. Constituye, no obstante, un novedoso esfuerzo por flexibilizar
la contratacin, asunto que, s ha logrado el derecho mercantil en figuras
como:
a) el cheque de viajero
Comercio.

Artculos 535, 536, 537, 538 del Cdigo de

b) la carta orden de crdito. Artculo 750, 752 del Cdigo de Comercio.

c) la tarjeta de crdito. Artculo 757 del Cdigo de Comercio.
Saneamiento.
457. A esta altura de la exposicin creo llegado el momento de estudiar un
efecto contractual, previsto expresamente en la ley, como propio de

determinada categora de contratos. Me refiero al saneamiento, como

efecto natural de todo contrato que, de manera onerosa, transfiera la
propiedad, la posesin o el uso de bienes. Puede definrsele como la
obligacin que por imperativo legal corresponde a quien transfiere a otro
la propiedad, la posesin o el uso de determinado bien, a ttulo oneroso, de
garantizarle la posesin pacfica y til de la cosa, e indemnizarle si tiene
vicios ocultos que la hagan intil para el uso al que se la destina, o en el
caso de que la pierda, en todo en parte, por sentencia judicial firme que
declare con lugar demanda instaurada por una tercera persona con
derecho anterior.
El artculo 1543 del Cdigo Civil dice: El enajenante est sujeto al
saneamiento por eviccin o por vicios ocultos, en todo contrato oneroso en
que se transfiere la propiedad, la posesin, el uso, goce o disfrute de la
cosa.No hay, pues, obligacin de saneamiento en los contratos gratuitos,
ya que en ellos el adquiriente no ha cumplido ninguna prestacin a cambio
de los bienes que recibe, de manera que se considera que aun existiendo
vicios ocultos en las cosas o habindolas perdido por eviccin, el
enajenante no le caus ningn dao o perjuicio. Se exceptan las
denominadas donaciones onerosas en lo que constituya la carga que deber
cumplir el donatario, y las llamadas donaciones remuneratorias.
El enajenante tiene, por razn de saneamiento, obligaciones de devolucin
y, en algunos casos de indemnizacin, derivados de un acto propio: la
enajenacin que efectu sin garantizar efectivamente la posesin pacfica y
til de la cosa. No nace de la voluntad de las partes contratantes sino de la
ley, pero stas pueden modificarlo e inclusive convenir que no se preste.
Saneamiento por eviccin.
458. Para que se configure deben concurrir los elementos siguientes:
a) El adquiriente pierde total o parcialmente la cosa adquirida.
b) La prdida fue ordenada por sentencia judicial que ya qued firme.
c) La sentencia se origin por demanda que un tercero, con derecho
anterior, formul contra el adquiriente.
d) En el proceso el adquiriente cit legalmente al enajenante.
El artculo 1548 del Cdigo Civil dice: Tendr lugar la eviccin cuando se
prive al adquirente, por sentencia firme en virtud de un derecho anterior a
la enajenacin, de todo o parte de la cosa adquirida; y el 1549 establece
que:Si el derecho del demandante no era perfecto antes de la enajenacin
y se perfeccion por culpa o descuido del adquirente, no habr lugar al
saneamiento por eviccin.
459. Actitudes procesales. Con respecto a las actitudes procesales que
pueden asumirse, el Cdigo Civil establece:

a) Promovido juicio contra el adquirente en los casos en que hay lugar al

saneamiento, debe el demandado hacer citar al enajenante en la forma
establecida en el Cdigo Procesal Civil y Mercantil. (El artculo 57 del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil establece que: Al demandar o al
contestar la demanda, cada una de las partes puede llamar al proceso a un
tercero, respecto del cual considere comn la causa o de quien pretenda
una garanta).
b) Si el enajenante comparece y quiere tomar la defensa, se seguir
contra l solo el procedimiento, pero el adquirente podr intervenir como
parte para la conservacin de sus derechos. Artculo 1551 del Cdigo
Civil. No creo que esto sea procesalmente factible. El enajenante ha sido
llamado para que coadyuve como tercero con el adquiriente (demandado).
No veo en qu forma
puede subrogarlo, ni aun con voluntad del
demandado. No me imagino como dictara el juez la resolucin separando
del proceso al demandado, y decidiendo que ocupe su lugar el enajenante
originariamente emplazado como tercero.
c) Si el enajenante se allana al saneamiento, podr siempre el adquiriente
continuar por s mismo el procedimiento, y si es vencido, no tendr derecho
para exigir de aqul el reembolso de los gastos del juicio, ni el de los
frutos percibidos durante el mismo y satisfechos al dueo. Tampoco creo
procesalmente procedente que el enajenante pueda allanarse a la demanda
de quien tena un derecho anterior a la enajenacin (porque es de eso y no
del saneamiento de lo que se estara allanando). No puede allanarse
porque el demandante no lo demand a l, sino al adquiriente, y ste lo
emplaz como tercero para que lo ayude (coadyuve) en el proceso, no para
que lo perjudique.
460. Efectos jurdicos. Una vez perdida total o parcialmente la cosa, el
adquiriente que sufri la eviccin tiene derecho de demandar al enajenante
para que le entregue:
a) El precio de la cosa. El precio que el enajenante est obligado a sanear,
es el que tenga la cosa al tiempo de perderla el adquirente, pero si fuere
menor del que tena al adquirirla y el enajenante hubiere procedido de
mala fe, podr exigirse el precio que tena la cosa al tiempo de la
enajenacin.
b) Los frutos que haya sido obligado a restituir.
c) El pago de las mejoras necesarias y tiles que hubiere hecho el
adquirente, y los gastos de conservacin de la cosa. (Las mejoras son
necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el deterioro
de la cosa. Son tiles cuando, sin pertenecer a la clase de necesarias,
aumentan el valor y renta de la cosa en que se ponen. Artculo 1916,
prrafos primero y segundo del Cdigo Civil).

d) Los gastos del juicio que haya motivado la eviccin y en su caso, los del
procedimiento seguido con el obligado al saneamiento.
e) Los gastos e impuestos del contrato que haya satisfecho. Artculos 1553
y 1554 del Cdigo Civil.
f) El adquirente puede pedir la rescisin del contrato en lugar del
saneamiento, si slo hubiere perdido una parte de la cosa, siempre que
esta parte fuere de tal importancia con respecto al todo, que sin ella no la
habra adquirido. Artculo 1546 del Cdigo Civil.
Modificacin por acuerdo. Los contratantes pueden, por convenio expreso,
ampliar o restringir los efectos anteriormente referidos, y aun renunciar al
saneamiento. Adelante hablar de ello.
461. Prdida del derecho al saneamiento. El adquiriente que sufri la
eviccin puede perder su derecho al saneamiento, en los casos siguientes:
a) Si omite citar de eviccin al enajenante. Es decir, si cuando contesta la
demanda no lo emplaza como tercero coadyuvante.
b) Cuando sin consentimiento del enajenante, transige, desiste del juicio o
lo somete a juicio de rbitros.
c) Si habindose hecho cargo de la defensa, la descuida, se deja condenar
por rebelda o abandona el juicio.
d) Si no hace uso de los recursos legales contra las resoluciones
afectan directamente al negocio principal.

que

e) Si a sabiendas no opone la excepcin de prescripcin.

f) Si no emplea en la defensa los documentos que le haya suministrado el
enajenante.
g) Si comete dolo en el juicio en que fue vencido, o se prueba colusin
entre l y el demandante.
h) Si a sabiendas adquiri cosa ajena o litigiosa. Artculo 1558 del Cdigo
Civil. (Esto es porque el Cdigo Civil establece que la compraventa de cosa
ajena es nula. Adems, indica que pueden venderse las cosas o derechos
litigiosos o con limitaciones, gravmenes o cargas, siempre que el
vendedor instruya previamente al comprador, de dichas circunstancias, y
as se haga constar en el contrato. Artculos 1794, prrafo primero, y 1805,
prrafo segundo).
462. Sentencia absolutoria. Si el juicio terminare con sentencia absolutoria
a favor del adquirente, no estar obligado el que enajen, a indemnizarle
los perjuicios y gastos que el proceso le hubiere causado, sino en cuanto
fuere imputable a hecho o culpa del enajenante. Artculo 1555 del Cdigo

Civil. A quien debe cobrarle tales gastos y perjuicios, cuando no hay culpa
del enajenante, es al tercero que le demand de manera infundada.
463. Prdida por vas de hecho. Si el adquiriente fue desposedo no por va
judicial sino de hecho, no tendr accin alguna contra el enajenante, pues
en tal caso no se tipifica eviccin (vencimiento en juicio). Su demanda, que
puede ser mediante el juicio sumario interdicto de despojo, o en proceso
plenario de reivindicacin de posesin, deber dirigirla contra el
despojador. Artculos 255 y 250, prrafo segundo, del Cdigo Procesal
Civil y Mercantil.
Saneamiento por vicios ocultos.
464. Se trata, en este caso, de que una persona transfiere de manera
onerosa un bien, y luego el adquiriente se da cuenta que la cosa tiene
defectos que no eran apreciables a la vista, pero que ya existan al tiempo
de la enajenacin, y cuya gravedad es tal que hacen impropia la cosa para
el uso a que se la destina, o disminuye su utilidad en grado tal, que de
haber conocido el defecto el adquiriente no habra aceptado la cosa o no
hubiese accedido al precio que se convino. Artculo 1559 del Cdigo Civil.
465. Vicios ostensibles. No se toman como vicios ocultos los que estn a la
vista, ni los que aunque no sean superficiales el adquiriente debi
conocerlos por razn de su profesin u oficio, salvo que el enajenante haya
declarado que entregaba la cosa sin ningn de efecto. Artculo 1560 del
Cdigo Civil.
466. Acciones. Por los vicios ocultos que tiene la cosa, el adquiriente puede
elegir entre la accin estimatoria y la accin redhibitoria.
a)Accin estimatoria. Esta accin deja subsistente el contrato, pero obliga
al enajenante a devolver del precio lo que la cosa vale de menos. Como
opcin a favor del enajenante la ley establece que si por razn de
saneamiento estuviere obligado el enajenante a pagar una cantidad que
exceda de la mitad del precio que recibi, podr rescindir el contrato
satisfaciendo el valor que tenga la cosa al tiempo de la rescisin, ms los
gastos y perjuicios ocasionados. Artculos 1561 y 1547 del Cdigo Civil.
b) Accin redhibitoria (de redhebere: volver a tomar). Es una accin cuya
finalidad es rescindir el contrato. Como consecuencia de ello, el adquirente
devuelve la cosa y el enajenante el precio; y si se probare que el
enajenante conoca los defectos de la cosa, est obligado adems a
indemnizar los daos y perjuicios resultantes. Si los ignoraba no pagar
daos y perjuicios, pero s los gastos del contrato si se hubieren causado.
Artculos 1561 y 1562 del Cdigo Civil.
Las referidas acciones tienen, en cuanto a su ejercicio, las caracterstica
siguientes:

a) Se ejercitan a eleccin del adquiriente.

b) La accin estimatoria o la accin redhibitoria deben deducirse dentro de
los seis meses siguientes a la entrega de la cosa. Las mismas acciones, por
los vicios ocultos de los animales, debern ejercitarse dentro de quince
das de la fecha de entrega al adquirente.
c) La accin redhibitoria excluye la estimatoria y viceversa; intentada una
de ellas, el adquirente queda privado de la otra. Artculos 1561, 1572, 1573
del Cdigo Civil.
467. Prdida de la cosa. El enajenante sufre la prdida de la cosa si perece
por los vicios ocultos que tena; pero si prueba que el perecimiento pudo
evitarse y no se evit por culpa del adquiriente, ste slo tendr derecho a
la reduccin del precio. Artculo 1563 del Cdigo Civil.
468. Ventas judiciales. En las ventas judiciales no habr lugar a la
responsabilidad por daos y perjuicios (slo a la restitucin total o parcial
del precio). Artculo 1564 del Cdigo Civil. El obligado a la restitucin es
quien promovi la venta judicial, pues l ha recibido el precio en que se
adjudic el remate. La exoneracin de la obligacin de indemnizar por
daos y perjuicios sufridos por el adquiriente (adjudicatario), obedece a
que los bienes objeto del remate no eran propiedad de quien lo promovi.
469. Venta de cosas en conjunto o por precio alzado. Si fueron enajenadas
dos o ms cosas conjuntamente, por un precio alzado o sealando a cada
una su precio, el vicio oculto de una slo da lugar al saneamiento de ella,
pero no de las dems, a no ser que el adquiriente no habra recibido la cosa
o cosas buenas sin la que resulta viciada, o que las cosas consistan en un
rebao de ganado y el vicio fuere una enfermedad contagiosa. Artculo
1565 del Cdigo Civil.
470. Muerte de animales. Si el animal que se enajena muere dentro de los
siete das siguientes a la entrega, proceder el saneamiento si el
adquirente probare que la muerte se debi a enfermedad o causa anterior
a la enajenacin o a la entrega si sta no fuere simultnea con la
enajenacin Artculo 1567 del Cdigo Civil.
471. Ventas en feria. El saneamiento por los vicios ocultos de los animales
y ganados no tendr lugar en las ventas hechas en feria ni en la de
caballeras enajenadas como de desecho, salvo el caso de enfermedad
contagiosa. Artculo 1569 del Cdigo Civil.
No parece lgica la exoneracin en el caso de las ventas efectuadas en
feria. La exposicin de motivos del Cdigo Civil da como razn la
circunstancia de que los animales estuvieron expuestos al pblico, de
manera que el comprador pudo apreciarlos detenidamente. El argumento
no es convincente, porque si el vicio es oculto, lo ms probable es que el

comprador se de cuenta de l hasta que emplee el animal en el destino

para el que lo adquiri.
472. Servidumbre no aparente. Si la cosa enajenada fuere inmueble y
resultare gravado con servidumbres no aparentes de las que no se dio
noticia al adquirente al tiempo de contratar, puede ste ejercitar la accin
de reduccin del precio (accin estimatoria), sin no prefiere la redhibicin;
pero deber intentar aqulla dentro de tres meses contados desde el da
que tenga conocimiento de la servidumbre. Artculo 1570 del Cdigo Civil.
El artculo 754, prrafo final, del mismo cdigo define las servidumbres no
aparentes como las que no presentan signo exterior de su existencia.
473. Garanta de buen funcionamiento. Si el enajenante ha garantizado el
buen funcionamiento de la cosa por un tiempo determinado y resultare,
durante su transcurso, defecto en el funcionamiento, debe el adquirente
hacerlo saber a aqul dentro de los quince das siguientes al
descubrimiento del defecto; y si el enajenante no procede a su inmediata
reparacin, podr exigir el saneamiento. Artculo 1571 del Cdigo Civil.
474. Renuncia al saneamiento. El adquiriente capaz puede renunciar a su
derecho de saneamiento, pero su renuncia no ser vlida si hubiere
mediado mala fe por parte del enajenante. Artculo 1544 del Cdigo Civil.
La circunstancia de que la ley permita renunciar al saneamiento pone en
evidencia que lo cataloga como un derecho de carcter privado, es decir,
importante para cada individuo, pero no necesariamente para la sociedad
en su conjunto. La renuncia puede ser:
a) Renuncia general. Si el adquiriente renunci, en general, al
saneamiento, llegado que sea el momento de prestarlo, slo tiene derecho
de exigir al enajenante el precio que le pag.
b) Renuncia a caso especfico. Si, por el contrario, el adquiriente renunci a
un caso especfico de saneamiento, y ocurre precisamente ese caso, no
tendr derecho ni siquiera a la devolucin del precio. Es decir, en esa
situacin, no tiene derecho a saneamiento por haberlo renunciado expresa
y especficamente.
475. Obligacin de declarar vicios ocultos. Por supuesto, para obtener
certeza y buena fe en la celebracin de los contratos, el enajenante est
obligado a declarar los gravmenes y limitaciones que afectan a la cosa,
as como los vicios ocultos que conozca, debiendo dejar constancia de ello
en el instrumento en que se celebre el contrato. Artculos 1545 y 1805 del
Cdigo Civil; y 30 del cdigo de notariado.
476. Casos especficos de saneamiento previstos en el Cdigo Civil:
a) Contrato de sociedad civil. Cada socio est obligado a entregar y sanear
a la sociedad la cosa que prometi. Artculo 1745.

b) Contrato de compraventa. El vendedor est obligado a entregar la cosa

vendida y a garantizar al comprador la pacfica y til posesin de la misma.
Artculo 1806.
c) Contrato de permuta. El permutante que sufra eviccin de la cosa que
recibi, o que la devuelva en razn de sus vicios, puede reclamar a su
eleccin, la restitucin de la cosa que dio, si se halla an en poder del otro
permutante, o el valor de la cosa que se le hubiese dado en cambio, con el
pago de daos y perjuicios.
d) Contrato de donacin. El donatario se subroga en todos los derechos y
acciones que en caso de eviccin corresponderan al donante. Este, en
cambio, no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, salvo si la
donacin fuere onerosa o remuneratoria, en cuyo caso responder el
donante de la eviccin hasta la concurrencia del gravamen. Artculo 1859.
La razn, en el primer caso es que la donacin no es pura o simple, sino
que el donatario acepta cumplir alguna carga a favor del donante o de
tercera persona. Por tal razn si el donatario sufre eviccin de la cosa
donada, debe el donante responder del saneamiento hasta la concurrencia
(monto) del gravamen o carga. En el segundo caso se trata de una donacin
mediante la cual el donante est reconociendo o premiando una buena
accin del donatario. Si este sufriere eviccin de la cosa donada, entonces
ello equivaldra a no haber recibido nada como reconocimiento o premio. El
saneamiento restituye, por equivalencia, la donacin perdida por la
eviccin. Artculo 1859.
e) Contrato de arrendamiento. El arrendador est obligado: A poner en
conocimiento del arrendatario, en el acto de celebrarse el contrato, los
vicios ocultos de la cosa y las limitaciones y gravmenes que puedan
perjudicarle. A mantener al arrendatario en el goce pacfico de la cosa
durante el arrendamiento. A defender el uso de la cosa contra un tercero
que pretenda tener o quiera ejercer algn derecho sobre ella. Artculos
190l, incisos lo., 2o., y 5o. y 1911.
f) Contrato de mutuo. El mutuante es responsable de los daos que sufra el
mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada, si conoci
los defectos y no le dio aviso oportunamente. No se reputan vicios ocultos
los que el mutuario ha podido conocer por l mismo. Artculo 1944.
g) Contrato de obra. Si requerido el dueo de la obra para recibirla no
concurre el da sealado o no hace, al recibirla, los reparos o reservas del
caso, se entender que la recibe a su entera satisfaccin, excepto en
cuanto a vicios o defectos ocultos y a la responsabilidad especial relativa a
la construccin de edificios. Artculos 2014. Lo concerniente a la
responsabilidad por construccin de edificios lo regula el artculo 1671
diciendo que: El propietario de un edificio es responsable del dao o
perjuicio causado por la ruina total o parcial del mismo. Si la ruina se debi
a defecto de construccin, la responsabilidad del dueo ser solidaria con
la del constructor, pero el propietario podr repetir contra aqul para

reembolsarse de lo que hubiere pagado por los daos o perjuicios

sufridos.
h) Contrato de transaccin. Si la transaccin se circunscribe a las cosas,
objeto de la disputa, no habr derecho de saneamiento por vicios ocultos o
por perdida total o parcial de las mismas. nicamente ha lugar al
saneamiento en las transacciones, cuando una de las partes da a la otra
alguna cosa que no era objeto de la disputa. Artculo 2157.
i) Particin de la herencia. Los coherederos estn obligados
recprocamente a indemnizarse en caso de eviccin de los bienes
repartidos. El que sufra la eviccin ser indemnizado por los coherederos
en proporcin a sus cuotas hereditarias. Artculos 1109, 1110 y 111.
La obligacin de saneamiento slo cesar en los casos siguientes: lo.
Cuando al hacerse la particin entre herederos mayores, se pact
expresamente; y 2o. Cuando la eviccin proceda de causa posterior a la
particin o fuese ocasionada por culpa del que la sufre.
Finalidades del contrato.
477. Las finalidades propias del contrato civil
modificacin, transmisin y extincin de obligaciones.

son:

la

creacin,

a) Creacin: Unas veces crean derechos personales y otras, derechos

reales (por ejemplo cuando el contrato se celebra para constituir
patrimonio familiar, servidumbre, usufructo, uso, habitacin, hipoteca).
Es conveniente advertir que las partes pueden convenir entre s cualquiera
de los derechos reales reconocidos por las leyes de la Repblica de
Guatemala, los cuales estn enumerados, en el inciso 2o., del artculo 1125
del Cdigo Civil, norma que prev la creacin (por la ley, se entiende) de
otros derechos reales diferentes a los enumerados en ella. Lo que no
pueden las partes es crear, por su slo consentimiento, derechos reales
diferentes a los establecidos por el legislador, pues ello excedera la
posibilidad de creacin jurdica mediante consentimiento. Slo de la ley
pueden nacer derechos oponibles a todas las personas.
b) Modificacin. Las partes pueden cambiar, por mutuo acuerdo, cualquiera
de los pactos que hubieren establecido en el contrato, excepto aquellos que
la ley impone. Las modificaciones contractuales unas veces determinan la
perdurabilidad de la obligacin originaria, y otras dan lugar a su extincin
y al nacimiento de una obligacin nueva. En el captulo concerniente a la
extincin de las obligaciones volver sobre este asunto.
c) Transmisin. se da en todos los contratos en los que las partes
convengan cesin de derechos, subrogacin o cesin de deudas.

d) Extincin. Ocurre en todos los contratos en los que las partes convengan
rescisin (mutuo disenso), compensacin total, novacin o remisin de las
obligaciones.
Interpretacin de los contratos.
478. Excepto aquellos absolutamente claros, precisos y exactos, cuya
lectura literal indique indubitablemente a las partes cuales son sus
obligaciones y cuando, donde y en qu forma deben ser cumplidas, los
contratos deben ser correctamente interpretados por las partes, por
terceros vinculados por la deuda o la acreedura, o por el conciliador o el
juez que deben dirimir alguna controversia. En esa tarea, es indispensable
calificar la naturaleza del contrato, entender exactamente su significado, y
en ocasiones llenar los vacos de convenio mediante la aplicacin de las
normas supletorias pertinentes, o acudiendo a usos y costumbres no
contradictorios con la ley y la moral, o a la forma en que la ley resuelve
casos anlogos.
479. Del artculo 1593 al 1604 el Cdigo Civil establece reglas para la
interpretacin de los contratos. Lo ms relevante del contenido de dichas
normas, es lo siguiente:
a) Prevalece el criterio subjetivista, es decir, el de buscar la comn
intencin de las partes.
b) Impera, asimismo, el criterio de la interpretacin restrictiva, en el
sentido de no considerar comprendidos en el contrato casos diferentes de
aquellos sobre los que las partes se propusieron contratar.
c) Acepta el sistema de la interpretacin sistemtica, entendida en el
sentido de que las clusulas de los contratos se interpretarn las unas por
las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de
todas. Admite que cuando alguna clusula permita diversos o contrarios
sentidos, o cuando dos o ms clusulas se contradigan entre s, de manera
que sea imposible su coexistencia, se est a lo que sea ms congruente con
la materia o naturaleza del contrato. En esto el Cdigo Civil se acerca un
poco a la interpretacin objetiva. Quiz debi aadir que se puede tomar
en cuenta la finalidad que sea propia del contrato segn su naturaleza o
materia.
d) Admite, en el caso de clusulas ambiguas, la interpretacin basada en
usos y costumbres del lugar en que el contrato se haya otorgado.
e) Establece el principio de que, en los contratos tipo, en caso de
imposibilidad de interpretar algunas clusulas, se entendern del modo
que favorezca a la parte que no prepar el modelo o formulario en el que
fue celebrado el contrato.
f) Instituye el principio de que, ante la imposibilidad de comprender el
sentido del contrato no obstante el empleo de los mtodos de

interpretacin que contiene, la duda se resuelva en favor del obligado. De

ah que, si la duda consiste en si el deudor queda obligado, se resolver
que no; y si consiste en si el deudor qued exonerado, se resolver que s.
(Eso significa, a mi juicio el confuso artculo 1603, que dice: Tratndose
de una obligacin, debe estarse, en caso de duda, ms por la negativa que
por la afirmativa, y viceversa, si se trata de una liberacin).
g) Admite el denominado principio de la defensa del contrato. Es decir,
trata de que el contrato se mantenga y pueda cumplirse, y por eso
proporciona diferentes reglas para interpretarlo; y slo en el caso de que
de ninguna manera pueda conocerse la intencin o voluntad de las partes
contratantes sobre el objeto principal, la obligacin carece de valor. Es
decir, que en tal caso el contrato es nulo absolutamente. Se toma como no
celebrado.
Puede concluirse diciendo
que el Cdigo Civil conserva la posicin
tradicional de dar normas para la interpretacin contractual; que su
orientacin es proclive a buscar la intencin de las partes (teora
subjetiva), es decir, la voluntad interna, aunque excepcionalmente admite
la voluntad declarada (teora objetiva); y que adems de la interpretacin
propiamente dicha, permite la calificacin y la integracin del contrato.
480. Bsqueda. Partiendo de la evidente inclinacin subjetivista del Cdigo
Civil cabra reflexionar que, si bien la intencin de las partes hay que
buscarla fundamentalmente en el propio texto del contrato, no debe
descartarse en casos necesarios el examen de la historia del mismo. En ese
menester cobra importancia el estudio de la correspondencia que se
hubieren las partes remitido, los dictmenes que hubieren requerido, los
borradores o proyectos que hubieren elaborado y, en fin, todo antecedente
que contribuya a averiguar qu pensaban o qu se proponan las partes
cuando estaban discutiendo el contrato.
481. Necesidad de
la interpretacin objetiva. Por otra parte, debe
pensarse tambin en la dificultad que muchas veces hay para encontrar la
voluntad de los contratantes, y que el contrato una vez celebrado no
interesa solo a las partes, sino a terceros a quienes puede afectar, y en todo
caso a la sociedad entera en tanto que, si por interpretaciones incorrectas
se lesiona la confianza en los contratos, se afectara al orden pblico del
Estado. Adems, debe considerarse que luego de su celebracin el contrato
adquiere vida propia, independiente de la voluntad de los contratantes,
quienes an sin proponrselo crearon una norma individual de derecho que
pasa, aunque sea con alcances limitados, a veces temporales, y siempre en
una posicin inferior en la escala jerrquica del orden jurdico, a formar
parte del universo normativo del Estado. De ah que quiz la ley deba
conceder a la interpretacin objetiva o de la voluntad declarada, una
importancia mayor que la que actualmente le asigna el Cdigo Civil,
siempre que la ambigedad, contradiccin o falta de claridad fuere
imputable al que hizo la declaracin de voluntad; cuando la parte
destinataria de la declaracin de voluntad o favorecida por la misma, haya

actuado de buena fe en la celebracin del contrato; y cuando as lo exija el

orden pblico o la seguridad del trfico jurdico.
482. Puede complementarse lo anterior, advirtiendo que la interpretacin
de los contratos civiles requiere del orden siguiente:
a)

El texto del contrato,

interpretacin arriba reseadas.

de

conformidad

con

las

reglas

de

b)

Lo que no estuviere previsto en el contrato, aplicando la literal k

del artculo 36 de la Ley del Organismo Judicial concerniente a que en
todo acto o contrato, se entendern incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebracin, exceptundose las concernientes al modo de
reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos.

c)

Si no hubiere ley aplicable, lo que indique la costumbre o uso

probados de cuya creencia participe la comunidad del lugar donde el
contrato debe ser cumplido.

d)

A falta de costumbre o uso, lo que se desprenda de la doctrina

legal. Segn el prrafo final del artculo 621 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil se entiende por doctrina legal la reiteracin de fallos de
casacin pronunciados en un mismo sentido, en casos similares, no
interrumpidos por otro en contrario y que hayan obtenido el voto favorable
de cuatro magistrados por lo menos.
483. Interpretacin de servidumbres. El artculo 816 del Cdigo Civil
establece que: Cualquier duda sobre el uso y extensin de la servidumbre,
se decidir en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, sin
imposibilitar ni dificultar el uso de la servidumbre. Sigue la orientacin
general de que, en ltimo caso, se busque lo que sea ms favorable para el
deudor.
484. Interpretacin de disposiciones testamentarias. De conformidad con
el artculo 940 del Cdigo Civil, Toda disposicin testamentaria deber
entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca
claramente que fue otra la voluntad del testador. La interpretacin del
testamento no debe hacerse tomando slo palabras o frases aisladas, sino
la totalidad de la declaracin de voluntad. Conduce claramente esta norma
a la interpretacin literal, subjetiva y sistemtica.
Clasificacin de los contratos.
A) Por las caractersticas que les dan entidad propia, los contratos pueden
ser: unilaterales o bilaterales.
Contrato unilateral.
485. Es aquel en el que la obligacin recae nicamente sobre una de las
partes contratantes. Es decir, hay una que queda obligada sin

contraprestacin a su favor; y otra que tiene la acreedura o el derecho de

exigencia, sin que sobre ella haya ninguna carga de pago (obviamente,
debe aceptar el contrato). El deudor es solo deudor (sin derecho
correlativo), y el acreedor es solo acreedor (sin carga correlativa). La
unilateralidad del contrato se establece en el momento de su celebracin y
no la alteran obligaciones
derivadas de su ejecucin, como las del
mandatario o del depositario, de reintegrar los gastos del mandato o del
depsito, por ejemplo.
De esta clase son los contratos de: promesa unilateral u opcin (solo queda
obligado el promitente); donacin pura y simple (el obligado es nicamente
el donante), el depsito gratuito (el obligado es solo el depositario), el
mandato gratuito (solo queda obligado el mandatario), la fianza gratuita
(solo queda obligado el fiador), el comodato y el mutuo (solo quedan
obligados el comodatario y el mutuario, puesto que el comodante y el
mutuante cumplen su obligacin de entrega de la cosa en el momento
mismo de la celebracin del contrato).
Contrato bilateral.
486. Denominado tambin recproco o sinalagmtico, es aquel en que
ambas partes se obligan en forma mutua. Es decir, ambas son acreedoras y
deudoras recprocamente, de manera tal que, lo que constituye acreedura
para una, constituye deuda para la otra, y viceversa. Las obligaciones de
ambas partes nacen al mismo tiempo; las de una son presupuesto de las de
la otra, creando una interdependencia indisoluble, una causalidad
recproca. De esta naturaleza son, los contratos de: promesa bilateral,
mandato oneroso, sociedad civil, compraventa, permuta, arrendamiento,
depsito oneroso, obra o empresa, servicios profesionales, fianza onerosa,
renta vitalicia, loteras, rifas y transaccin.
487. Cumplimiento. Como hay prestaciones a cargo de ambas partes
contratantes, el cumplimiento de las mismas debe ejecutarse en el orden
siguiente:
a) Como lo hayan establecido en el contrato.
b) En defecto de convenio, como lo disponga la ley.
c) A falta de disposicin de la ley, como lo determine el uso o la costumbre
del lugar en que ha de cumplirse.
d) Si no existe uso ni costumbre, simultneamente. Es decir, las dos partes
cumplirn al mismo tiempo, en el mismo acto.
488. Cumplimiento simultneo. De la regla del cumplimiento simultneo
se derivan dos consecuencias importantes:
a) La excepcin de contrato no cumplido. De conformidad con el inciso 7o.,
del artculo 116 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil se denomina

excepcin de falta de cumplimiento de la condicin a que estuviere sujeta

la obligacin o el derecho que se hagan valer, y consiste en que, si la parte
que no ha cumplido todava su prestacin demanda judicialmente a la otra
pretendiendo que cumpla la suya, la parte demandada puede interponer
como defensa procesal, con carcter de excepcin previa, la denominada
excepcin de contrato no cumplido, que equivale a decir: si usted no ha
cumplido no puede obligarme a hacerlo, puesto que ambos tenemos que
cumplir al mismo tiempo.
b) La compensacin de la mora. De conformidad con el artculo 1432 del
Cdigo Civil consiste en que: En las obligaciones recprocas ninguno de
los obligados incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su
prestacin o garantiza su cumplimiento en la parte que le concierne.
489. Incumplimiento: La parte que ha cumplido su prestacin puede, ante
el incumplimiento de la otra, acudir a cualquiera de las acciones procesales
siguientes:
a) Demandar la ejecucin forzosa del contrato y el resarcimiento de los
daos y perjuicios causados.
b) Demandar la resolucin (disolucin) del contrato y, en consecuencia, la
devolucin de lo que las partes recibieron, y el resarcimiento de los daos y
perjuicios causados.
490. Fundamento de las acciones. Las acciones referidas tendran que
fundamentarse en los artculos 1535 y 1536 del Cdigo Civil,
concernientes respectivamente a que: En todo contrato bilateral hay
condicin resolutoria y sta se realiza cuando alguna de las partes falta al
cumplimiento de la obligacin en lo que le concierne. El interesado puede
pedir la resolucin del contrato o reclamar su ejecucin, y en ambos casos,
el pago de daos y perjuicios, si los hubiere; y Tambin se podr pedir la
resolucin del contrato, aun despus de haber optado por reclamar el
cumplimiento, si ste resultare imposible con posterioridad a la demanda.
Para puntualizar la forma en que la ley regula la ejecucin de las acciones
referidas, vase lo dicho respecto al cumplimiento de las obligaciones de
dar, hacer o no hacer. Artculo 1587 del Cdigo Civil.
491. Cdigo de Comercio. Es importante destacar que para el caso de
accionistas que no paguen en la poca convenida el valor de sus acciones o
los llamamientos pendientes, el Cdigo de Comercio establece, adems de
la ejecucin forzosa, otras dos clases de acciones: la. Vender por cuenta y
riesgo del accionista moroso las acciones que le correspondan y con su
producto cubrir las responsabilidades que resulten y el saldo que quedare
se le entregar. 2a. Reducir las acciones a la cantidad que resulte
totalmente pagada con las entregas hechas; las dems se invalidarn, salvo
lo que disponga la escritura social Artculo 110, incisos 1o., y 2o.

B) Consensuales y reales.
Contrato consensual.
492. Es aquel que se constituye o perfecciona con el solo consentimiento
de las partes contratantes, aunque ninguna de las cosas o prestaciones se
hubiere entregado. El slo acuerdo de voluntades vincula contractualmente
a las partes, aunque sus efectos hacia terceros necesiten del cumplimiento
de alguna formalidad.
El artculo 1518 del Cdigo Civil acepta con carcter general el contrato
consensual, estableciendo que: Los contratos se perfeccionan por el
simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece
determinada formalidad como requisito esencial para su validez. Tales
formalidades son propias de los contratos reales y de los contratos
solemnes.
Contrato real.
493. Es el que para constituirse o perfeccionarse necesita, adems del
consentimiento de las partes la entrega material de las cosas. De es
naturaleza son los contratos de: mutuo, comodato y depsito, que
constituyen excepciones al carcter eminentemente consensualista de los
contratos civiles.
En los tres contratos referidos es peculiar la redaccin empleada por el
Cdigo Civil: Artculo 1942: Por el contrato de mutuo una persona entrega
a otra dinero u otra cosas fungibles... (no dice: se obliga a entregar).
Artculo 1957: Por el contrato de comodato una persona entrega a otra,
gratuitamente, algn bien mueble no fungible o semoviente (dice tambin:
entrega, no se obliga a entregar). Artculo 1974: Por el contrato de
depsito una persona recibe de otra alguna cosa ... (dice recibe, no se
obliga a recibir). La redaccin en los tres contratos referidos denota, pues,
que la celebracin de los mismos conlleva simultneamente al
consentimiento, la entrega de las cosas que forman su objeto.
C) Principales y Accesorios.
Contrato principal.
494. Es el que subsiste por s solo. Es decir, tiene entidad propia. No
necesita de ningn otro contrato para poder existir. Tiene un fin propio e
independiente. De esa clase son la mayora de los contratos regulados por
el Cdigo Civil.
Contrato accesorio.
495. Es aquel que carece de entidad propia. No tiene un fin propio e
independiente. Para existir necesita de la existencia anterior o simultnea
de un contrato principal, al que puede complementar o servirle de garanta.

Su existencia, vicisitudes y extincin dependen del contrato principal al que

est vinculado.
496. Origen. La accesoriedad nace unas veces de la ley (ejemplo: el
resarcimiento de daos y perjuicios en la ejecucin forzosa o en la
resolucin del contrato), y otras del convenio de los interesados (ejemplo:
la clusula de indemnizacin). Su finalidad es unas veces complementaria
(como en la clusula de indemnizacin por retardo en el cumplimiento del
contrato, en cuyo caso el deudor adems de ejecutar la prestacin
principal, debe pagar la indemnizacin por retardo); otras, de garanta
(como en la fianza, la prenda o la hipoteca) y, en algunos casos llega incluso
a ser sustitutiva o subrogatoria (como en el caso de la clusula
indemnizatoria que se pacta para el caso de incumplimiento total del
contrato. En tal caso, el deudor ya no ejecuta la prestacin principal sino
paga la indemnizacin. De manera excepcional, casi inslita, aqu lo
principal es sustituido por lo accesorio).
497. Cdigo Civil. Son contratos accesorios segn el Cdigo Civil, los de:
a) Fianza. Artculo 2100.
b) Prenda. Artculo 880.
c) Hipoteca. Artculo 822.
d) Indemnizacin. Artculo 1436.
e) Compromiso. Artculo 2170.
f) Subarrendamiento. Artculos 1890, 1891, 1892.
D) Onerosos y gratuitos.
Contrato oneroso.
498. Es aquel en el que se estipulan gravmenes y provechos recprocos.
En l una de las partes concede a la otra una ventaja econmica a cambio
de alguna utilidad o beneficio, tambin econmico, que ella a su vez
obtiene de aqulla. Es decir, lo que constituye disminucin patrimonial
para una de las partes contratantes, significa incremento o aumento
patrimonial para la otra, y viceversa. El contrato oneroso puede ser
conmutativo o aleatorio.

El contrato oneroso es conmutativo cuando las prestaciones que se deben

las partes son ciertas desde que se celebra el contrato, de manera que
cada una de ellas puede apreciar inmediatamente el beneficio o la prdida
que el contrato le causa. Ejemplo el contrato de compraventa: el vendedor
puede apreciar la disminucin patrimonial en especie que sufre, y a la vez,

saber exactamente el incremento en dinero que recibe. A la inversa, en el

caso del comprador.
El contrato oneroso es aleatorio cuando la prestacin debida depende de
un acontecimiento incierto que determina la ganancia o prdida, desde el
momento en que ese acontecimiento se realice. Ejemplo el contrato de
lotera. La ganancia est sujeta a la suerte. Realizado el sorteo el
interesado sabr cuanto gan o cuanto perdi. Pero, aun en el caso de no
haber ganado nada, el contrato es vlido, primero, porque el interesado
acept la aleatoriedad; y segundo, porque lo sujeto la suerte no es la
validez del contrato, sino nicamente la ganancia o la prdida que de l
pudieran derivarse. En estos contratos no puede haber usura, puesto que
no pueden existir en ellos prestaciones desproporcionadas o lesivas.
Imposibilidad por rescisin por lesin. En el contrato aleatorio no ser
posible nunca la rescisin por lesin patrimonial, por razn de que el riesgo
de prdidas es inherente a su propia naturaleza. As, por ejemplo, no
podr el deudor de renta vitalicia pretender rescindir el contrato aduciendo
que, como el acreedor rentista ha vivido muchos aos, el pago peridico de
la renta ha sido excesivo y le est causando lesin patrimonial. No podr,
insisto, porque ese fue precisamente el riesgo que l acept, y tuvo como
contrapartida la posibilidad de que el acreedor rentista hubiere vivido poco
tiempo, en cuyo caso el deudor habra sido beneficiado. En eso consisti el
albur, la suerte que ambas partes contratantes aceptaron.
Contrato gratuito.
499. Es aquel en el que una de las partes tiene slo provecho o ganancia,
sin prdida alguna; en tanto que la otra nicamente tiene prdida o
detrimento econmico, sin ganancia o beneficio correlativo. Tomando en
cuenta que en el contrato gratuito se busca favorecer a alguien con una
liberalidad o beneficio, es pertinente decir que el enajenante no queda
obligado a saneamiento de eviccin o de vicios ocultos (salvo en las
donaciones onerosas y en las remuneratorias) y es en los que con mayor
frecuencia puede haber casos de anulabilidad por error en la persona del
favorecido o beneficiado. Tambin es importante destacar que son: los
contratos ms fcilmente revocables por fraude a acreedores con derecho
anterior, por razn de que el demandante (quien pretende la revocacin).
No est obligado a probar mala fe del adquiriente a ttulo gratuito.
En el Cdigo Civil hay:
a) Contratos gratuitos sin posibilidad de tornarse onerosos: el comodato, la
sociedad civil. Estos son siempre contratos intuitu personae.
b) Contratos gratuitos que pueden tornarse onerosos por convenio de las
partes: el mandato, la donacin entre vivos (parcialmente, porque siempre
habr gratuidad en la diferencia entre el monto del valor de lo donado y el
monto de la carga o cargas que acepte el donatario), y la fianza.

c) Contratos onerosos que pueden convertirse en gratuitos por convenio de

las partes: el depsito, los servicios profesionales, el mutuo, la obra o
empresa, la renta vitalicia.
d) Contratos que nunca pueden ser gratuitos: la compraventa, la permuta,
el arrendamiento.
Artculos 1590 y 1591 del Cdigo Civil.
E) Contratos absolutos y condicionales.
Contrato absoluto.
500. Es aquel cuya existencia o cuya extincin no estn sujetas a condicin
alguna.
Contrato condicional.
501. Es aquel cuyos efectos estn subordinados por las partes, o por
disposicin de la ley, a una o a varias condiciones; o, como dice el artculo
1592 del Cdigo Civil, aquellos cuya realizacin o cuya subsistencia
depende de un suceso incierto o ignorado por las partes. Su estudio
requiere examinar previamente la institucin de la condicin.
502. Condicin. La condicin es un acontecimiento (o un no acontecer),
futuro e incierto (o pasado, siempre que las partes lo ignoren), al que los
contratantes o la ley, subordinan los efectos del contrato. Pueden ser
suspensivas o resolutorias.
Condicin suspensiva.
503. Es la que, al cumplirse, determina el nacimiento de los efectos del
contrato. El artculo 1269 del Cdigo Civil se refiere a ella diciendo que la
adquisicin de los derechos depende de la condicin (suspensiva). El
contrato est celebrado, pero los efectos que tendra si fuere puro y simple
no se producen inmediatamente, sino hasta que la condicin se cumple. Es
hasta ese momento que puede el acreedor exigir y que el deudor est
obligado a cumplir. Dicho tipo de condicin, pues, retarda la eficacia del
negocio o contrato. Es decir, posterga la exigibilidad de la acreedura.
El derecho de crdito existe de manera latente desde el momento de la
celebracin del contrato, por eso es que la ley permite que antes del
cumplimiento de la condicin el acreedor tome medidas que aseguren la
conservacin de su derecho. Artculo 1276 del Cdigo Civil. Con respecto a
ello el numeral 3 (Libro V) de la exposicin de motivos del Cdigo Civil
dice: Se refiere de manera evidente a la condicin suspensiva, pues slo
en este caso se encuentra el acreedor en aquella situacin. Si la cosa
objeto de la obligacin se encuentra abandonada, o expuesta a perderse
por prescripcin, o peligra de cualquier manera, el acreedor puede

intervenir para salvarla, pues su inters sobre la cosa puede ser mayor que
el inters el propio deudor.
En lo referente a evitar la prescripcin pareciera como que se est
facultando al acreedor para ejercitar una accin oblicua. Es decir, a
demandar al deudor de su deudor. Sin embargo, en las normas del cdigo
no aparece regulada tal facultad.
Von Thur, citado por Rojina Villegas 44 expresa: como la condicin es un
suceso incierto, se produce por el momento un estado de interinidad: cada
una de las partes adquiere, como efecto anticipado del contrato, una
expectativa al derecho que en ste se le reconoce. A esta expectativa se da,
en gracia a la brevedad, el nombre de crdito condicional, propiedad
condicional, etc. El estado de interinidad vara segn que se trate de un
contrato condicional o de un acto condicional de disposicin.
La condicin suspensiva a que est sujeto el contrato celebrado, puede
estar en tres diferentes etapas, que siguiendo el ejemplo planteado, seran
as:
a) Pendiente de cumplimiento: el contrato est celebrado. Ejemplo: A da en
arrendamiento a B, el da de hoy, una casa, y en el contrato que para el
efecto celebran, convienen que el arrendatario, quien actualmente estudia
ciencias jurdicas y sociales, podr tomar posesin del inmueble a partir del
da que obtenga sus ttulos profesionales de abogado y notario, e instalar
en el mismo su oficina profesional. Fijan como plazo para que la condicin
se cumpla, dos aos contados a partir de hoy.
En el ejemplo, el arrendatario aun no obtiene sus ttulos profesionales, por
consiguiente: slo hay expectativa de derechos (y la ley protege esa
expectativa de derechos), pero aun no
hay derechos ejecutables ni
obligaciones exigibles. Por la ltima razn citada no corre todava tiempo
para la prescripcin extintiva o liberatoria. Si falleciere el arrendatario, no
transmitira ningn derecho a sus herederos, puesto que l aun no tena
derechos ejercitables. Si, por el contrario, falleciere el arrendador, sus
herederos respetarn la expectativa de derechos esperando a ver qu
sucede, y si la condicin se cumple dentro del plazo fijado tendrn que
cumplir la obligacin contrada por su causante. Esto, porque su derecho
hereditario les fue transmitido con la condicin suspensiva a que el
causante estaba sujeto.
b) Cumplida: el arrendatario obtiene sus ttulos profesionales. Por lo tanto
se inician los efectos del contrato, son ejecutables los derechos y exigibles
las obligaciones. A partir de ese momento comienza a correr el tiempo para
la prescripcin extintiva o liberatoria. Si falleciere el arrendatario,
transmitira a sus herederos sus derechos de arrendatario.
44

Rojina Villegas, Rafael. Ob. Cit. Tomo V, Volumen II, pgina

670.

c) Fallida o frustrada: el arrendatario todava no obtiene sus ttulos

profesionales e
infortunadamente le declaran interdicto por padecer
enfermedad mental grave e incurable. En este caso por razn de que la
condicin nunca podr cumplirse, se extingue el contrato, sin necesidad de
que el arrendador tenga que esperar el vencimiento del plazo convenido. El
Cdigo Civil denomina caduca a la condicin fallida o frustrada, y tambin
a la que se extingue por razn de que no se realiz dentro del plazo fijado.
El Cdigo Civil se refiere a la condicin suspensiva fallida o frustrada de la
siguiente manera: El negocio jurdico sujeto a la condicin de que se
verifique un acontecimiento dentro de un trmino, caduca si pasa el
trmino sin realizarse la condicin, o antes si hay certidumbre de que no
puede cumplirse. Artculo 1274.
504. Todos los contratos sobre cosas futuras (las que se espera que
existan, como dice el artculo 1538 del Cdigo Civil) estn sujetos
tcitamente a condicin suspensiva: que efectivamente lleguen a existir en
el estado, tiempo y lugar convenidos. Si no llegaren a existir, el contrato no
alcanzar efectos jurdicos.
Regula el Cdigo Civil, asimismo, un caso especfico de condicin
suspensiva, que consiste en lo siguiente: Si despus de efectuada la
particin de la herencia uno de los herederos sufre eviccin, deber ser
indemnizado por los dems coherederos en proporcin a sus cuotas
hereditarias. Si uno de dichos coherederos est insolvente, la cuota con la
que deba contribuir se partir entre los dems coherederos, incluyendo al
que sufri la eviccin. Los que pagaren por el insolvente conservarn su
accin contra l para cuando mejore de fortuna. Artculos 1111, 1113,
1114.
Condicin resolutoria.
505. Es, segn el Cdigo Civil, el acontecimiento de cuya realizacin
depende la resolucin o prdida de los derechos ya adquiridos, es decir,
que del cumplimiento o verificacin de ese suceso, depende la extincin de
los derechos que ya se tienen. Por lo tanto, el cumplimiento de la condicin
resolutoria hace caducar el derecho (crdito o acreedura anteriormente
ejercitable) y extingue el negocio o contrato que vena produciendo sus
efectos jurdicos desde el momento de su celebracin. Artculos 1269 y
1592 del Cdigo Civil.
Ejemplo: A da en arrendamiento una casa a B por un plazo de tres aos, y
sujetan el contrato a la condicin de que en el momento en que el
arrendador, que es estudiante de ciencias jurdicas y sociales, obtenga sus
ttulos profesionales terminar el arrendamiento,
por razn de que
necesitar la casa para instalar en ella su oficina profesional. Dicha
condicin resolutoria, siguiendo el ejemplo planteado, puede estar en las
etapas siguientes:

a) Pendiente de cumplimiento: el arrendador aun no obtiene sus ttulos

profesionales. Por consiguiente son plenos los derechos y exigibles las
obligaciones. El arrendatario est usando el inmueble y pagando la renta;
puede correr tiempo para la prescripcin extintiva o liberatoria; y si
falleciere el arrendatario, transmitira sus derechos de tal a sus herederos,
quienes si lo desearen podran continuar el arrendamiento, sujeto por
supuesto a la condicin resolutoria aceptada por su causante.
b) Cumplida: el arrendador obtiene sus ttulos profesionales. Por
consiguiente el contrato se resuelve, es decir, se extingue por haberse
verificado la condicin de la cual dependa la subsistencia de los derechos
que se haban adquirido. El arrendatario tendr que devolver el inmueble
al arrendador. El artculo 1278 del Cdigo Civil establece al respecto que:
La condicin resolutoria expresa opera de pleno derecho, es decir, sin
necesidad de declaracin judicial.
c) Fallida o frustrada: El arrendador es declarado interdicto por padecer
enfermedad mental grave e incurable. Nunca podr obtener sus ttulos
profesionales. En consecuencia, el arrendatario queda liberado de la
condicin resolutoria, pues nunca podr verificarse. El contrato queda
como contrato absoluto (es decir, no sometido a condicin) y se extinguir
por el vencimiento del plazo o por alguna de las otras causas de extincin
previstas en el Cdigo Civil.
506. La condicin puede ser tambin:
a) Positiva. Consiste en la posibilidad de que algo ocurra o se realice;
b) Negativa. Se refiere a que un determinado acontecimiento no se realice.
En este caso, si la condicin es que no se verifique cierto acontecimiento
dentro de un plazo, se entiende cumplida desde que pasa el plazo o llega a
ser cierto que el acontecimiento no pueda realizarse. Artculo 1275 del
Cdigo Civil.
c) Potestativa. Es la que depende de la voluntad o la conducta de una o
varias personas. El Cdigo Civil las admite con la nica limitacin de que
no pueden depender exclusivamente de la voluntad de la parte obligada. El
artculo 1272 de dicho cuerpo legal dice al respecto que: Es nulo el
negocio contrado bajo una condicin cuyo cumplimiento depende en lo
absoluto de la voluntad de la parte obligada. La razn de la nulidad estriba
en que si el cumplimiento pudiera depender exclusivamente de la voluntad
del deudor, el acreedor quedara en total indefensin, pues bastara que el
deudor no quisiera cumplir para que el acreedor no obtuviera nunca la
satisfaccin de la prestacin convenida a su favor.
507. Otras regulaciones:
a)El negocio condicional surte efectos desde el cumplimiento de la condicin,
salvo estipulacin en contrario. Artculo 1270 del Cdigo Civil. Como se

dijo anteriormente dichos efectos son la adquisicin de derechos (si la

condicin es suspensiva), o la extincin (resolucin) o prdida de los
derechos ya adquiridos (si la condicin es resolutoria).
b) Se puede estipular cualesquiera condiciones que no sean contrarias a
la ley ni a la moral. No vician el contrato y se tienen por no puestas las
condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas
costumbres. Artculo 1271 del Cdigo Civil. La exigencia de la ley es aqu
relativa a que toda condicin debe ser lcita, posible y acorde con las
buenas costumbres y la moral. En caso contrario se les considera nulas,
pero no vician el contrato. Este, una vez declarada la nulidad de las
condiciones, quedara vlido, pero como contrato absoluto (no condicional).
Buenas costumbres. Si bien es fcil determinar cuando una condicin o un
negocio jurdico es contrario a la ley, resulta a veces difcil establecer
cuando lesiona las buenas costumbres, pues ninguna ley indica supuestos o
parmetros que permitan distinguir entre buenas y malas costumbres. De
ah que haya necesidad de acudir
a la doctrina compatible con el
ordenamiento jurdico que
mejor
ilustre para dilucidar el asunto.
Bejarano Snchez, refirindose al trmino buenas costumbres dice: Con
esta expresin se entiende el concepto de moralidad prevaleciente en una
comunidad, en un tiempo y un espacio determinados. Es lo que el consenso
general de los habitantes de una sociedad humana determinada juzga
moral. No se trata de la moral individual, sino de la moral social. No es
tampoco la de cierto credo religioso, sino la conciencia que predomina
como comn denominador. Por tanto, ser contraria a las buenas
costumbres toda conducta que la opinin prevaleciente repruebe como
inmoral, la que es ofensiva contra el sentido pblico de la moral y que por
ello suscita reprobacin; de ah que se trata de una idea que vara de un
lugar y de una poca a otros. Para ser lcitos, los actos jurdicos deben ser
congruentes con las buenas costumbres.
c) Se tendr por cumplida la condicin cuando el obligado impide
voluntariamente su cumplimiento. Artculo 1273 del Cdigo Civil. Lo que
la ley sanciona en este caso es el dolo del deudor y, al dar por cumplida la
condicin, est haciendo exigibles, a partir de ese momento, las
obligaciones del contrato.
d) El acreedor puede, antes del cumplimiento de la condicin, ejercitar las
acciones conducentes a la conservacin de su derecho. Artculo 1276 del
Cdigo Civil. Ejemplo: pedir el depsito de las cosas en un tercero, o en l
mismo, si existe evidencia de que se estn deteriorando gravemente en
poder del deudor.
e) El cumplimiento de la condicin es indivisible, aunque consista en una
prestacin divisible. Artculo 1277 del Cdigo Civil.
508. Condiciones legales. No obstante que muchos autores dicen que las
condiciones son eminentemente voluntarias, es decir, que el negocio o

contrato slo es condicional si los propios contratantes subordinan sus

efectos a una o varias condiciones, en algunos casos es la ley la que
determina la existencia de condiciones, sin que se necesite de pacto alguno
de los interesados. Ocurre, por ejemplo, de conformidad con el Cdigo
Civil, en los casos siguientes:
a) Las cosas que se acostumbra comprar al gusto, o que las partes
convienen en sujetar a prueba antes de comprarlas, no se consideran
vendidas, hasta que el comprador quede satisfecho. Artculo 1799, prrafo
primero.
b) La compra sobre muestras, lleva implcita la condicin de resolver el
contrato si las cosas no resultan conformes con las muestras. Artculo
1800.
c) Vendida una cosa especificando su especie y calidad, el comprador
tiene derecho de que se resuelva el contrato si la cosa no resulta de la
especie y calidad convenidas. Cuando se hubiere expresado el uso que se
va a dar a la cosa, la calidad debe corresponder a ese uso. Artculo 180l.
d) En la venta de cosas que estn en trnsito, el comprador podr resolver
el contrato si no llegaren en buen estado y en el tiempo convenido.
Artculo 1802.
e) Cuando se estipula que la cosa debe ser entregada en lugar
determinado, la compra se entiende celebrada bajo condicin de que la
cosa llegue a su destino. Artculo 1803.
509. Condiciones de derecho. Cuestin diferente a la planteada en el
prrafo precedente es el de las denominadas condiciones de derecho. Estas
no tienen la misma naturaleza de las condiciones (elementos accidentales o
voluntarios que aqu se estn tratando, es decir, no son los acontecimientos
inciertos a cuyo, acaecimiento o no acaecimiento subordinan las partes los
efectos del negocio jurdico que celebran). Las condiciones de derecho
(conditio iuris) son verdaderos presupuestos inescindiblemente ligados a la
naturaleza o esencia de determinados negocios jurdicos,
sin cuyo
acaecimiento estn incompletos y por consiguiente no producen efectos
jurdicos. Necesitan, pues, de dichos sucesos complementarios, para tener
los efectos jurdicos previstos. De esa naturaleza son:
a) El nacimiento en condiciones de viabilidad, para que tenga validez lo que
se estipul a su favor cuando todava estaba concebido.
b) La celebracin del matrimonio civil, para que tenga efectos jurdicos el
contrato de capitulaciones matrimoniales que los contrayentes celebraron
con anterioridad.
c) El fallecimiento del testador o del donante, para que tenga efectos el
testamento o la donacin por causa de muerte, que hubiere dictado.

510. Diferencias entre el contrato aleatorio y el contrato condicional: a) El

contrato aleatorio est sujeto exclusivamente a la suerte, al azar. El
contrato condicional est sujeto a un acontecimiento incierto que puede ser
la suerte, el azar, pero puede ser tambin la suerte unida a la voluntad de
una o varias personas, o la voluntad de una o varias personas (siempre que
no sea exclusivamente la voluntad del deudor); b) Lo que depende de la
suerte o el azar en el contrato aleatorio es nicamente el monto, la cuanta
de la ganancia o la prdida que tendrn las partes contratantes. Lo que
est subordinado al acontecimiento incierto en el contrato condicional es
el nacimiento o la extincin de los efectos (obligaciones y derechos) del
contrato, segn sea suspensiva o resolutoria la condicin.
F) Contratos de ejecucin inmediata y a plazo.
Contrato de ejecucin inmediata.
511. Es aquel que por su naturaleza, por convenio de las partes o por
disposicin de la ley, debe ejecutarse inmediatamente despus de su
celebracin. No media tiempo alguno entre la celebracin y el
cumplimiento. Es posible en casos en que las prestaciones no necesitan
preparacin previa y cuya ejecucin puede realizarse en un perodo
razonablemente breve. Ocurre frecuentemente en contratos orales.
Contrato a plazo.
512. Es de cumplimiento diferido por la naturaleza de las prestaciones, por
convenio de las partes contratantes o por disposicin de la ley. Es decir
que, el inicio de los efectos del negocio o contrato, o su extincin, se
realizan en momento posterior al de su celebracin. Su explicacin
requiere de un examen previo del plazo.
513. El plazo. Es un acontecimiento futuro y cierto, que seala el momento
en que se inician los efectos del contrato, o el momento en que dichos
efectos se extinguen Para su cmputo deben observarse las
especificaciones contenidas en el artculo 45 de la Ley del Organismo
Judicial relativas a que: a) el da es de veinticuatro horas, que empezar a
contarse desde la media noche, cero horas; b) se entiende por noche el
tiempo comprendido entre las dieciocho horas de un da y las seis horas del
da siguiente; c) los meses y aos se regularn por el nmero de das que
les corresponde segn el calendario gregoriano. Terminarn los aos y los
meses, la vspera de la fecha en que ha principiado a contarse.
Diferencia con la condicin: a) la condicin es incierta (puede o no
ocurrir). En cambio el plazo es cierto e inevitable (siempre ocurre); b) la
condicin puede ser un acontecimiento pasado siempre que las partes lo
ignoren. El plazo siempre es futuro; c) los efectos de la condicin pueden
ser retroactivos. El artculo 1270 del Cdigo Civil indica que el negocio
jurdico condicional surte efectos desde el cumplimiento de la condicin,
salvo estipulacin en contrario. Los efectos del plazo, por el contrario,

siempre son futuros; d) de la condicin depende el inicio o la extincin de

los efectos del contrato. El plazo no determina que nazcan o se extingan
los efectos contractuales, sino nicamente seala o indica en qu momento
comienzan y en qu momento terminan.
514. Clasificacin.
a)

Por sus efectos el plazo puede ser suspensivo (si seala el da de

inicio de los efectos del contrato) o resolutorio (si indica la fecha de
extincin de los efectos del contrato). El artculo 1279 del Cdigo Civil
establece que:El plazo solamente fija el da o fecha de la ejecucin o
extincin del acto o negocio jurdico.
La mayora de las veces el plazo es a la vez suspensivo y resolutorio.
Ejemplo el plazo del contrato de arrendamiento: indica cuando comienza el
arrendamiento y cuando concluye. As sucede tambin en el contrato de
seguro en el que, inclusive, es la propia ley la que ordena que la pliza
contenga El plazo de vigencia del contrato, con indicacin del momento en
que se inicia y de aquel en que termina. Artculo 887, inciso 5o., del
Cdigo de Comercio.

b)

Por su origen el plazo puede ser: contractual, si es fijado por las

partes contratantes; legales, si est previsto en la ley; y judicial, si lo fija el
juez. El juez tiene facultad legal para fijar plazos, en dos situaciones: una,
si el negocio no seala plazo, pero de su naturaleza o circunstancias se
dedujere que ha querido darse al deudor; y otra, cuando la fijacin del
plazo haya quedado a voluntad del deudor. Artculo 1283 del Cdigo Civil.

c)

Por su forma el plazo puede ser expreso (cuando se seala o indica

de manera categrica, clara), y tcito (cuando se infiere o deduce. Por
ejemplo: el prstamo gratuito de un abrigo para que el comodatario lo use
durante todo el invierno).

d)

Por su grado de determinacin puede ser: 1. Determinado

absoluto, que es aquel que seala con precisin el da o fecha de inicio o de
terminacin de los efectos del contrato (ejemplo: este contrato vence el
veinte de octubre del ao dos mil cinco). 2. Determinado relativo, que es
aquel en el que para establecer el da o fecha, hay necesidad de hacer
algn cmputo o cuenta (ejemplo: el plazo de este contrato es de ochenta y
nueve meses, contados a partir de hoy; o este contrato habr de cumplirse
cuando el beneficiario haya alcanzado la mayora de edad). 3.
Indeterminado, que se tipifica en situaciones en las que se fija un plazo,
pero que nadie sabe qu da se vence (ejemplo: se concede usufructo sobre
determinado bien a x persona, durante toda su vida. Hay plazo, porque la
vida inevitablemente termina, pero nadie sabe cuando).
515. El plazo se presume convenido a favor del deudor, a menos que
resulte del tenor del instrumento o de otras circunstancias, que ha sido

fijado en favor del acreedor o de las dos partes. Artculo 1282 del Cdigo
Civil.
516. Efectos jurdicos del plazo antes y despus de su vencimiento:
Antes de su vencimiento.
a) Salvo en los casos de caducidad que la propia ley establece o los que las
partes hubieren establecido expresamente, no puede exigirse el
cumplimiento de la obligacin antes del vencimiento del plazo. El artculo
1282 del Cdigo Civil indica que el plazo se presume convenido en favor
del deudor, a menos que resulte del tenor del instrumento o de otras
circunstancias, que ha sido fijado en favor del acreedor o de las dos
partes.
Si se exigiere, el deudor podra interponer como defensa procesal, con
carcter de excepcin previa, la denominada excepcin de falta de
cumplimiento del plazo a que estuviere sujeta la obligacin o el derecho
que se hagan valer. Artculo 116, inciso 7o., del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil.
El artculo 1280 del Cdigo Civil establece que No puede exigirse el
cumplimiento de la prestacin antes del vencimiento del plazo, pero si el
que pag ignoraba la existencia de ese plazo cuando hizo el pago, tendr
derecho a reclamar del acreedor los intereses o los frutos que ste hubiere
percibido por el anticipo. Advirtase que, no obstante la ignorancia o error
con que actu el deudor, no se tipifica un pago indebido, sino que, por el
contrario, constituye pago vlido, es decir, no susceptible de accin de
devolucin.
b) No corre el trmino para la prescripcin de la obligacin. El artculo
1509 del Cdigo Civil indica que en las obligaciones a plazo se cuenta el
trmino para la prescripcin desde que el plazo se cumple.
c) Permite al acreedor ejercitar medidas que contribuyan a la conservacin
de su derecho.
d) No permite el pago anticipado si el plazo se pact en favor del acreedor.
Por eso es que el inciso 4o., del artculo 1410 del Cdigo Civil indica que
para que la consignacin produzca efectos es necesario que est vencido el
plazo si se estipul en favor del acreedor.
517. Caducidad del plazo. Caduca el plazo cuando por razones legalmente
previstas o pactadas expresamente por las partes contratantes, el acreedor
puede dar por vencido anticipadamente el plazo y demandar el
cumplimiento de la obligacin. El artculo 1281 del Cdigo Civil establece:
Perder el deudor el derecho de utilizar el plazo: lo. Cuando despus de
contrada la obligacin resulte insolvente, salvo que garantice la deuda; 2o.
Cuando no otorgue al acreedor las garantas a que se hubiese
comprometido; y 3o. Cuando por acto propio hubiese disminuido las

garantas y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean

inmediatamente sustituidas por otras, a satisfaccin del acreedor.
518. Caducidad del plazo en casos especiales: a) Hay caducidad del plazo
en el contrato de comodato al disponer el artculo 1963 del Cdigo Civil
que si el comodante necesita con urgencia imprevista la cosa prestada, o si
sta corre peligro de perecer si contina en poder del comodatario, podr
exigir que se le devuelva antes de cumplido el plazo o antes de que se haya
usado de ella, y el juez, segn las circunstancias, resolver lo que proceda;
b) En el contrato de fianza establece el Cdigo Civil otro caso especfico de
caducidad del plazo, concerniente a que: principal. Si el fiador viniere a
estado de insolvencia, puede el acreedor exigir al deudor otro fiador
abonado, y si no lo presentare dentro del trmino que le seale el juez, el
acreedor podr dar por vencido el plazo de la obligacin.
519. Otras causas de caducidad. A mi juicio, las partes contratantes
pueden pactar causas de caducidad del plazo, distintas de las previstas
legalmente, siempre que las mismas no contraren la ley y la moral.
Despus de su vencimiento.
a) Es exigible el cumplimiento de la obligacin, y por consiguiente el
deudor puede ser interpelado y constituido en mora.
b) Corre el trmino para la prescripcin extintiva o liberatoria.
c) Son a cargo del deudor omiso los riesgos de la cosa, aun los
provenientes de caso fortuito o fuerza mayor, si cuando ocurrieron estos
ltimos ya estaba en mora.
520. Plazo de gracia. Es el que concede el juez al deudor que por razones
que no le son imputables no ha podido cumplir en el plazo convencional o
legal. Esto slo es posible en caso de imprevisin. Artculo 1330 del Cdigo
Civil. Respecto de esto en el numeral 12 (LibroV) de la exposicin de
motivos del Cdigo Civil se explica que: En aquella, la ejecucin de la
obligacin es posible para el deudor pero en un plazo incierto que
evidentemente excede del plazo convenido,
o puede realizarse la
obligacin, pero con tan grave sacrificio econmico del deudor que lo
dejara en la ruina.
521. Moratoria. Es la prrroga o plazo adicional que el legislador concede
a los deudores en general, o a los pertenecientes a determinado sector, por
razn de un suceso que les haya afectado gravemente. Compete, pues, al
Congreso de la Repblica.
G) Contratos de libre discusin y de adhesin:
Contrato de libre discusin.

522. Es aquel en el que las partes, para alcanzar pleno consentimiento,

negocian en absoluta igualdad de situacin, sin que ninguna tenga ventaja
alguna sobre la otra. Por lo tanto el acuerdo que celebran es el resultado
del libre convencimiento de los interesados.
Contrato de adhesin.
523. Se inicia con una oferta al pblico, no a persona determinada. La
persona individual o jurdica que ha sido autorizada legalmente para
prestar un servicio pblico, ofrece la prestacin de dicho servicio a la
generalidad de las personas, de conformidad con las normas y tarifas que
le han sido previamente aprobadas por el Estado. Cuando un individuo
(usuario) solicita el servicio no tiene oportunidad alguna de discutir ningn
aspecto del contrato con quien ha de prestrselo, sino que est limitado a
aceptar las condiciones en que dicho servicio se le ha ofrecido. Por eso se
afirma que en esta clase de contrato hay una voluntad predominante (la de
quien ofrece el servicio) y una voluntad adherente (la de quien toma el
servicio). La garanta del usuario de que no sufrir abusos tendra que ser
el celo del Estado al aprobar las normas y tarifas,
su vigilancia y
fiscalizacin constante para que el servicio se preste tal como fue
autorizado, y la revisin de normas y tarifas que pueden solicitar el
procurador general de la nacin o el representante de la municipalidad.
Si en algn contrato se justifica la intervencin y la tutela del Estado es en
el contrato de adhesin, por la debilidad e indefensin del usuario frente a
quien presta el servicio. Esa proteccin debe reflejarse en la cuidadosa
aprobacin de normas y tarifas, y en su rigurosa revisin cuando las
mismas se hubiesen tornado excesivamente onerosas.
524. La oferta, pues, previamente aprobada por el ejecutivo en sus
aspectos fundamentales (normas y tarifas), es indiscutible: o acepta
ntegramente el usuario o el suministrador no tiene obligacin de prestarle
el servicio. Eso s (y en esto discrepo con algunos autores), si bien los
usuarios no pueden discutir individualmente la celebracin del contrato, s
pueden atacarlo de nulidad o anulabilidad, o solicitar judicialmente su
rescisin, si se configura durante la ejecucin del contrato alguno de los
motivos de ineficacia previstos por la ley. No hay razn alguna ni norma
legal que impida hacerlo.
525. El contrato de adhesin est regulado en el artculo 1520 del Cdigo
Civil, de la manera siguiente: Los contratos de adhesin, en que las
condiciones que regulan el servicio que se ofrece al pblico son
establecidas slo por el oferente, quedan perfectos cuando la persona que
usa el servicio acepta las condiciones impuestas. Las normas y tarifas de
estos negocios deben ser previamente aprobadas por el ejecutivo, para que
pueda actuar la persona o empresa que hace la oferta, incurriendo en
responsabilidad en caso contrario. Cuando la variacin de las
circunstancias en que fue autorizado un servicio de carcter pblico haga
demasiado onerosas las normas y tarifas aceptadas, puede el Procurador

General de la Nacin o el Representante de la municipalidad respectiva,

pedir la revisin de las condiciones impuestas.
526. Hay tambin contrato de adhesin en el caso previsto en el artculo
1843 del Cdigo Civil, que dice: Las condiciones impuestas por las
compaas o empresas lotificadoras o constructoras, debern ser
aprobadas por la autoridad gubernativa para que se reconozca su validez.
527. Servicios Pblicos. Es importante destacar que el contrato de
adhesin exclusivo de la prestacin de servicios pblicos. La prestacin de
dichos servicios esenciales es obligacin del Estado; pero como ste no
puede muchas veces prestarlos directamente, los delega en personas
particulares, aprueba las normas y tarifas que pueden cobrarse a los
usuarios, y a partir de dicha aprobacin los delegados (concesionarios)
celebran contratos con los particulares interesados, sin que estos puedan
discutir las condiciones del servicio. Simplemente: o las aceptan
ntegramente o no pueden tomar el servicio. Ejemplo: contratos de
suministro de luz elctrica, de suministro de servicios telefnico, de
transporte pblico.
528. Constituyen servicios pblicos esenciales los siguientes: 1.
Hospitales, centros y puestos de salud, as como servicios de higiene y
aseos pblicos; 2. Servicio telefnico, aeronavegacin, telegrfico y de
correo; 3. Administracin de justicia y sus instituciones auxiliares; 4.
Transporte pblico urbano y extraurbano, estatal o municipal de todo tipo;
5. Servicios de suministro de agua a la poblacin y de produccin,
generacin, transportacin y distribucin de energa elctrica y de
combustibles en general; y 6. Servicios de seguridad pblica. Artculo 4,
literal D) de la Ley de sindicalizacin y regulacin de la huelga de los
trabajadores del estado. Quiz no sea completa la enumeracin transcrita,
pero es la nica que puede ayudar a la determinacin de los servicios
pblicos que pueden ser objeto de contratos de adhesin.
529. No constituyen legalmente contratos de adhesin, algunos cuyo
objeto no es la prestacin de un servicio pblico esencial, pero en
los
cuales una sola de las partes fija, de facto, todas las condiciones del
contrato, y la otra, por su necesidad o indefensin, se ve obligada a
aceptarlas ntegramente, pues carece de posibilidad real de discutirlas.
Ejemplo: el contrato de arrendamiento de casas para vivienda familiar, los
prstamos bancarios, los servicios hospitalarios privados. Esto se debe
sencillamente a una situacin anmala: es excesivamente mayor la
demanda que la oferta. Eso, lamentablemente, no lo puede corregir la ley.
Albaladejo, citado por Brenes Crdoba45 dice: Los contratos de adhesin
han existido siempre y siguen existiendo ahora, aunque, ciertamente,
alcanzan una difusin cada vez mayor debido a las exigencias de la vida
moderna, tales como la celeridad en la conclusin de los convenios, de
45

Brenes Cordoba, Alberto. Tratado de los Contratos. Pgina

43.

evitacin de negociaciones ociosas cuando slo se est dispuesto a

contratar en los trminos ofrecidos, y de uniformidad (standarizacin) en la
redaccin de modelos establecidos para la contratacin en masa (pinsese
en lo que entorpecera las cosas el que cada cliente que contrata con una
gran empresa suministradora de electricidad o agua o gas, etc., o que saca
un billete para entrar en un espectculo o para utilizar un medio de
transporte (contratando as con la empresa que explota aqul o ste),
pudiese entrar en discusin sobre las clusulas a pactar, o celebrar el
contrato con un contenido o estipulaciones diversas a las de los dems
usuarios.
530. La ley de proteccin del consumidor y el usuario contiene
regulaciones especficas los contratos de adhesin que se celebren en el
mbito de su aplicacin, que comprende Todos los actos jurdicos que se
realicen entre proveedores y consumidores y/o usuarios dentro del
territorio nacional. Dichas regulaciones consisten en:
a) Definicin. Considera contrato de adhesin aquel cuyas condiciones son
establecidas unilateralmente por una de las partes, sin que la otra pueda
discutir o modificar su contenido en el momento de contratar. Artculo 47.
b) Limitaciones. No tendrn efecto alguno en los contratos de adhesin
las clusulas o estipulaciones que: l. Otorguen a una de las partes la
facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato, salvo
que dicha facultad se conceda al consumidor o usuario en las ventas por
correo, a domicilio, por muestrario o catlogo,
usando medios
audiovisuales u otras anlogas, y sin perjuicio de las excepciones que las
leyes establecen. 2. Establezcan incrementos de precio del bien o servicio,
por accesorios, financiamiento o recargos no previstos, salvo que
correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o
rechazadas en cada caso, y estn consignadas por separado en forma
especfica. 3. Hagan responsable al consumidor o usuario por los efectos de
las deficiencias, omisiones o errores del bien o servicio, cuando no le sean
imputables. 4. Contengan limitaciones de responsabilidad ante el
consumidor o usuario, que puedan privarle de su derecho de resarcimiento
por deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esenciales del bien o
servicio. 5. Tengan espacios en blanco que no hayan sido llenados o
inutilizados antes de la suscripcin del contrato. 6. Impliquen renuncia o
limitacin de los derechos que esta ley reconoce a los consumidores y
usuarios. Artculo 47, literales a, b, c, d, e y f.
c) Formalidades. l. Los contratos de adhesin podrn constar en
formularios impresos o reproducidos, deben ser escritos en espaol con
letra y caracteres legibles a simple vista. Las clusulas que no cumplan
dichos requisitos no producirn efecto contra el consumidor o usuario. No
deben hacer relacin a documentos que no se entreguen al consumidor o
usuario simultneamente a la suscripcin del contrato. Si se incorpora
acuerdo de arbitraje debe destacarse con caracteres claros y precisos
advertencia que diga ESTE CONTRATO INCLUYE ACUERDO DE

ARBITRAJE. 2. De todo contrato de adhesin debe entregarse copia ntegra

a las partes, y si no fuere posible en el acto el proveedor entregar al
consumidor o usuario una fotocopia en la que debe hacer constar que
reproduce fielmente su original. En tanto no haya cumplido lo anterior, no
sern exigibles las obligaciones del consumidor o usuario. 3. Los
proveedores debern enviar copia del contrato a la Direccin de Atencin y
Asistencia al Consumidor. Artculos 48, 50, 52.
d) Interpretacin. Los contratos se interpretarn de acuerdo con el
contenido literal de sus clusulas, y en caso de duda, en el sentido ms
favorable al consumidor o usuario. Sern nulas ipso jure las clusulas que
infrinjan las disposiciones anteriores. Artculo 49.
e) Derecho de retracto. El consumidor tiene derecho de retractarse
dentro de un plazo no mayor de cinco das hbiles contados a partir de la
firma del contrato o de que ste se hubiere celebrado por telfono y se le
devolvern los valores que hubiere entregado, siempre que no hubiere
hecho uso del bien o servicio. Artculo 51.
No contiene la ley referida mencin alguna de la posibilidad de que el
usuario solicite individualmente la revisin de las normas y tarifas fijadas
en el contrato de adhesin.
H) Contrato normativo.
531. Es aquel que, adems de contener obligaciones y derechos, es decir,
deudas y acreeduras, contiene tambin reglas de observancia obligatoria
para los contratantes y terceros que se vinculen al contrato. Los casos ms
comunes, de conformidad con el Cdigo Civil, son los siguientes:
a) Contrato de promesa y de opcin. Debe contener las especificaciones
conforme las cuales habr de celebrarse obligatoriamente el contrato
prometido. Artculo 1677.
b) Contrato de mandato. Forman parte esencial de su contenido las
instrucciones del mandante, concernientes a la forma en que el mandatario
debe ejercitar el mandato. Artculo 1706.
c) Contrato de sociedad civil. Establece reglas relativas aportes y manera
de entregarlos, forma de administracin, obligaciones y derechos de los
socios, forma de reparto de utilidades o prdidas, causas de disolucin,
manera de liquidarla, entre otras. Artculos 1730, 1734, 1744, 1757, 1778.
d) Contrato de arrendamiento. Establece reglas que el arrendatario deber
observar durante todo el plazo. Las mismas deben ser observadas en los
contratos de subarrendamiento que pudieren celebrarse.
I) Contrato tipo.

532. Es el que se celebra en modelo o formulario preparado por una de las

partes. El Cdigo Civil lo menciona en el artculo 1600, en el sentido de que
Las clusulas oscuras, ambiguas o contradictorias de un contrato, insertas
en modelos o formularios preparados de antemano por uno de los
contratantes, se interpretarn a favor del otro contratante.
Es una clase de contrato de uso frecuente en la contratacin mercantil,
indudablemente por lo masivo y reiterado de sta. Hay notoria tendencia a
usarlo tambin en contratos civiles que no deben ser inscritos ni anotados
en ningn registro pblico.
Cdigo de Comercio. El Cdigo de Comercio regula el contrato tipo en
forma similar a como lo hace el Cdigo Civil. Merece destacarse, sin
embargo, lo siguiente: a) que cualquier renuncia de derecho solo ser
vlida si aparece subrayada o en caracteres ms grandes o diferentes que
los del resto del contrato; b) las clusulas adicionales prevalecern sobre
las del formulario, aun cuando stas no hayan sido dejadas sin efecto; c)
califica como contrato tipo todo aquel cuyo medio de prueba sea una pliza,
factura, orden, pedido o documento similar. Artculos 672 y 673.
J) Contratos tpicos y atpicos.
533. Contrato tpico. Es todo aquel que est expresamente regulado en una
ley vigente. Todos los que figuran en el Cdigo Civil, son contratos tpicos.
Tienden esta clase de contratos a ser tambin contratos nominados, en
virtud de que, generalmente, la ley que los regula les da un nombre.
534. Contrato atpico. Es el que no est regulado por la ley, pero que ha
nacido de determinada necesidad humana o como consecuencia de algn
invento o avance tecnolgico. La doctrina subdivide este contrato en atpico
puro, cuando es completamente nuevo
y distinto de todo contrato
existente; y atpico mixto, cuando es resultado de la fusin de dos o ms
contratos tpicos que responden a una misma causa. Tienden estos
contratos a ser innominados, pues generalmente no tienen un nombre con
el que todas las personas los identifiquen
Ejemplo de contrato atpico mixto: el contrato de servicios hospitalarios
privados. Una persona enferma y se interna en un hospital particular. Ah
le proporcionan una habitacin, muebles, alimentacin y servicios bsicos
(alojamiento u hospedaje); le asignan aparatos o equipo ortopdico
(arrendamiento); le dan medicinas cuyo precio l pagar (compraventa); le
atienden mdicos generales y especialistas (servicios profesionales); y le
guardan sus objetos personales (depsito).
535. Rgimen jurdico del contrato atpico mixto. Cada uno de los contratos
que lo integran tiene su propio rgimen jurdico, pero el contrato
resultante de todos carece de un rgimen jurdico propio. Por consiguiente,
hay que determinar por qu normas jurdicas debe regirse. Algunos autores
preconizan la teora de la absorcin o de la prevalencia, diciendo que debe

regirse por la normas del contrato que prevalezca sobre los dems. Otros
autores prefieren la tesis de la aplicacin analgica, en el sentido de
aplicar, de forma armnicamente combinada, las normas de todos los
contratos que lo integran en lo que cada una fuere pertinente.
Personalmente me inclino por la segunda de las referidas posiciones, por
las razones siguientes: a) no siempre un contrato prevalece sobre los otros,
de manera que sera imposible establecer qu normas absorben a las
dems; b) Con frecuencia se dara el caso de que las normas de un solo
contrato no seran suficientes para resolver todas las cuestiones o
problemas que pudieren presentarse. Por lo tanto, resultara absurdo
prescindir de normas que en cada uno de los contratos integrantes seran
idneas para cada caso.
K) Contrato causal y contrato abstracto:
Contrato causal.
536. Es aquel en el que la ley exige que se exprese su causa. Es decir, que
en este tipo de contrato la causa va incorporada a la declaracin de
voluntad, forma parte de ella. De manera entonces, que el contrato causal
no produce efectos jurdicos si le falta causa, o tiene causa ilcita. Los
principales contratos causales son los de renta vitalicia, en el que la ley
establece que, en la escritura pblica en que se celebre, deber expresarse
el propsito de la renta. Articulo 2122 del Cdigo Civil; el constitutivo de
la denominada subrogacin ex-mutuo, en el que el Cdigo Civil exige que
en el contrato correspondiente se haga constar que el dinero lo presta el
mutuante con el propsito de que el mutuario pague determinada deuda a
tercero. Artculos 1456; el contrato de sociedad civil, en el que se exige
que en la escritura pblica en la que se celebre se exprese el objeto de la
sociedad. Articulo 1730, inciso 1 del Cdigo Civil; y el contrato de
mandato otorgado por el representante del menor de edad, incapaz o
ausente, en el que es indispensable exprese por qu razn no puede
atender personalmente el asunto que encarga el mandatario. Articulo 1691
del Cdigo Civil.
Contrato abstracto.
537. Es el contrato que, obviamente, tiene causa, pero no va incorporada a
la declaracin de voluntad, la ley no exige que se exprese.
L) Contrato forzoso.
538. Es aquel que las partes celebran porque anteriormente se han
obligado vlidamente a hacerlo. Pertenecen a esta categora:
a) El contrato que las partes se comprometieron a celebrar en un contrato
anterior de opcin o de promesa. Artculos 1674, 1675, 1676, 1679, 1683
del Cdigo Civil.

b) El contrato de arrendamiento resultado de un contrato anterior en el

cual se acordaron aos voluntarios y aos forzosos. El artculo 1888 del
Cdigo Civil dice al respecto que En los arrendamientos cuya duracin
se cuenta por aos forzosos y voluntarios, estos ltimos se convierten en
obligatorios si el optante no avisa al otro, con tres meses de anticipacin,
que terminar el contrato cuando se acaben los aos forzosos
M) Contrato impuesto por la ley.
539. Hay situaciones en las que la ley, por razones de inters social,
impone la celebracin de determinados contratos. Entre dichas situaciones
estn las siguientes:
a) Los parientes que solicitaren la administracin de los bienes del ausente
deben constituir hipoteca o prestar fianza por el valor de los mismo.
Artculo 57 del Cdigo Civil.
b) El tutor y el protutor deben constituir garanta de la administracin de
los bienes del pupilo, salvo que se trate de tutor testamentario que hubiere
sido relevado de dicha obligacin por el testador. Artculo 321 del Cdigo
Civil.
c) El usufructuario debe garantizar el buen uso de su derecho a
satisfaccin del nudo propietario, salvo que hubiere sido dispensado por el
instituyente o que se trate del donante que reserv para s mismo el
usufructo. Artculo 721 del Cdigo Civil.
d) El arrendatario que establece una industria peligrosa en el inmueble,
debe asegurarlo contra los riesgos que se originan de la misma. Artculo
1908 del Cdigo Civil.
e) Los registradores titulares y auxiliares de los registros de la propiedad
deben garantizar sus responsabilidades con hipoteca o fianza, previamente
a iniciar el ejercicio de su cargo. Artculos 1228 y 1225, prrafo tercero,
del Cdigo Civil.
f) Para que una sociedad legalmente constituida con arreglo a leyes
extranjeras pueda establecerse en pas o tener en l sucursales o agencias,
debe entre otros requisitos, constituir en la repblica un mandatario con
representacin, con amplias facultades para realizar todos los actos y
negocios jurdicos de su giro, y para representar legalmente a la sociedad
en juicio o fuera de l. Artculo 215 del Cdigo de Comercio.
N) Contratos de resultado y contrato de medios.
Contrato de medios.
540. Denominado tambin de prudencia y diligencia, es aquel, en el que el
deudor no se ha comprometido a obtener un resultado concreto, especfico
o preciso, sino a poner en la ejecucin el mismo todos sus conocimientos,

esmero, diligencia o prudencia. Tal el caso, por ejemplo, del mandatario

frente al mandante, o del profesional ante su cliente.
Contrato de resultado.
541. En este el deudor s se obliga a obtener un resultado concreto,
especfico. Tal sera el caso, por ejemplo, del contratista frente al
propietario en el contrato de obra o empresa.
Por su finalidad los contratos son:
A) Contratos preparatorios.
542. Son los que sirven de antecedente o base indispensable para la
celebracin de contratos futuros. Pertenecen a esta clase: la promesa y la
opcin, el mandato y la sociedad civil.
B) Contratos que transfieren la propiedad de bienes.
543. Pertenecen a esta categora: la compraventa, la permuta, la donacin
entre vivos.
C) Contratos que transfieren el uso de bienes.
544.Se incluyen aqu: el arrendamiento, el mutuo y el comodato.
Personalmente creo que el contrato de mutuo transfiere la propiedad de las
cosas que son objeto del mismo, puesto que slo siendo propietario puede
el mutuario consumir la cosa y pagar con otra de igual clase, calidad y
valor. Si ostentara nicamente el uso, el mutuario tendra que devolver la
misma cosa, lo cual sera absurdo. Acerca de lo anterior, no encuentro
fundamento alguno a la tesis que distingue entre prstamo de uso y
prstamo de consumo.
D) Contratos que generan obligaciones de hacer.
545. Son: el de obra o empresa, el de servicios profesionales, el de
depsito (tambin el de mandato, que por otras razones se incluy entre los
contratos preparatorios).
E) Contratos de garanta.
546. Pertenecen a esta clase: la hipoteca, la fianza, la prenda y el contrato
indemnizatorio (que puede ser clusula de indemnizacin, si se pacta en el
mismo cuerpo del contrato principal; o contrato indemnizatorio, si se
celebra aparte del contrato principal).
F) Contratos aleatorios.

547. Son aquellos cuya ganancia o prdida depende de la suerte, del azar.
Quedan incluidos aqu: la renta vitalicia, la lotera, la rifa, la apuesta y el
juego ilcitos.
G) Contratos que ponen fin a controversias.
548. Tienen esa finalidad: la transaccin y el acuerdo arbitral.
H) Contratos en los que se convienen asuntos de naturaleza
procesal.
549. En ellos pueden incluirse: l. La constitucin de domicilio. El artculo
13 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, refirindose a la competencia por
domicilio constituido, dice quien ha elegido domicilio, por escrito, para
actos y asuntos determinados, podr ser demandado ante el juez
correspondiente a dicho domicilio 2. Pacto de sumisin en asunto
determinado. El prrafo primero del artculo 2o., del Cdigo Procesal Civil
y Mercantil indica que las partes pueden someter expresa o tcitamente a
un juez distinto del competente por razn de territorio, el conocimiento y
decisin de un asunto determinado.3 Convenios acerca de costas judiciales.
I) Contratos anmalas o anormales.
550. No pertenecen, desde luego, a ninguna clasificacin, pues son
indeseados e injustos. Son los denominados contratos usurarios que
constituyen, seguramente, la mayor anormalidad del negocio jurdico civil y
la expresin ms profunda de la lesin patrimonial. Estudiarlos equivale a
sumergirse en lo despreciable, en lo patolgico del consentimiento injusto.
Enneccerus, citado por Rojina Villegas 46, dice: la usura tiene, pues, un
doble supuesto objetivo y adems uno subjetivo. Objetivamente presupone:
primero, la promesa o la concesin de ventajas patrimoniales que exceden
de tal modo del valor de la prestacin (al tiempo de la conclusin del
negocio) que existe una desproporcin extraordinaria, dadas las
circunstancias entre la prestacin y la contraprestacin. Segundo, que
otro (que, por regla general, es la otra parte contratante, pero que puede
ser tambin un tercero) se encuentre en situacin de necesidad, o sea,
ligero o inexperto. Subjetivamente requiere la explotacin, o sea, el
aprovechamiento conscientemente (no es menester la intencin) de la
necesidad, de la ligereza o de la inexperiencia.
Emmanuel Gounot, citado por Mazeaud47, indica que El nico contrato
conforme con el bien comn, el nico que est orientado hacia la
satisfaccin mxima de las legtimas necesidades de cada uno y de todos,
el nico que une a los hombres, que estimula y regulariza a la vez el juego
46

Rojina Villegas, Rafael. Ob. Cit. Tomo V, volumen I, pgina

378.
47
Mazeaud, Henri, Len, Jean. Ob. Cit. Volumen I. Tomo
5.Pgina 141.

normal de las actividades individuales en concurso, es el contrato justo, el

contrato conforme con la antigua nocin de justicia conmutativa , el
contrato en que cada contratante recibe el equivalente de lo que da; en
otros trminos la remuneracin de los sacrificios y de las aportaciones que
hace a esta gran obra comn de la satisfaccin de las necesidades
humanas corresponde al valor social
de esos sacrificios y de esas
aportaciones. Proclamar la libertad absoluta de las convenciones desde ese
punto de vista, tener todo contrato por vlido por el solo hecho de que
habra sido consentido regularmente en apariencia, sera consagrar en
muchos casos el uso de la fuerza, de la astucia o de cualquiera otra
superioridad de hecho: eso sera, dice Ihering, entregar una licencia de
caza a los piratas y a los bandidos, con un derecho de presa sobre todos
aquellos que cayeran en sus manos; eso sera abrir las vas ms amplias a
la explotacin del prjimo, tras el pretexto del contrato; dicho de otra
manera, a esa usura contra la cual se han rebelado tan justamente los
canonistas y la misma Iglesia, y que ha revestido formas tan diversas. En el
fondo, consiste siempre en enriquecerse sin causa legtima a expensas de
otro; en explotar su necesidad o su inexperiencia para hacer que pague lo
que no se le da o para no pagarle lo que da. Y ese robo implica el total
desconocimiento de la dignidad de la persona humana.
551. El Cdigo Civil admite que hay enriquecimiento sin causa en los
contratos usurarios y alude a ellos diciendo que la persona que
aprovechndose de la posicin que ocupe, o de la necesidad, inexperiencia
o ignorancia de otra, la induzca a contraer obligaciones notoriamente
perjudiciales a sus intereses, est obligada a devolver lo que hubiere
recibido, con los daos y perjuicios, una vez declarada la nulidad del
convenio. Artculos 1617 y 1542 del Cdigo Civil. Radica, pues, la usura en
la desproporcin exagerada entre la ventaja que se concede y la ventaja
que se obtiene. Dicha desproporcin ha de ser coetnea a la celebracin
del contrato. Si fuere posterior habr que analizar, en el caso concreto,
cual es su causa.
552. No es fcil distinguir los supuestos que determinan el carcter
usurario de un contrato y diferenciarlos de lo que pueden ser los contratos
cuyo consentimiento est viciado por violencia o dolo, lo contratos
simulados y los fraudulentos. Explico:
a) Habr usura por aprovechamiento de la posicin que se ocupe, cuando
por ejemplo: el alcaide de la prisin obliga al prisionero a venderle un
inmueble por un precio exiguo; o cuando lo hace el cirujano que va a
intervenir quirrgicamente al vendedor, o el socorrista que puede salvar la
vida del vendedor durante un desastre. No la habr si se trata de alguno de
los casos que la ley considera como de temor reverencial o de amenaza del
ejercicio regular de un derecho.
b) Habr usura cuando, por ejemplo, el comprador adquiere por un precio
exiguo un terreno que tiene importantes yacimientos de minerales valiosos,
si el vendedor por su nula o poca escolaridad y experiencia, no sabe cual es

el valor real de dichos minerales; o adquiere por precio exiguo una obra
de arte valuada en muchsimo dinero, de un vendedor que no tiene nocin
alguna de lo que es y vale el objeto que vende.
c) Habr usura por haber aprovechado la necesidad del otro contratante,
cuando ste consinti para evitar a s mismo, a sus seres queridos o a sus
bienes, un mal grave, lo cual explica que acepte acuerdos notoriamente
injustos que no habra admitido si no estuviere en estado de ingente
necesidad. Sera el caso, por ejemplo, de quien para poder pagar una
intervencin quirrgica de la que puede depender la vida de su hijo, da en
arrendamiento su finca por un plazo de veinticinco aos, por una renta
inferior a la que realmente corresponde por la utilidad del inmueble.
553. Elementos:
a) Induccin a que un contratante contraiga obligaciones notoriamente
perjudiciales a sus intereses;
b) se vale el inductor del cargo que ocupa, o aprovecha la necesidad, la
ignorancia o la inexperiencia del inducido.
554. Efectos. Devolucin por el inductor de lo que hubiere recibido, con
los daos y perjuicios causados, una vez declarada la nulidad (absoluta) del
contrato. Al tratar de la nulidad de los contratos ampliar lo concerniente a
estos efectos.
Delito de usura.
555. El Cdigo Penal lo tipifica diciendo que comete el delito de usura
quien exige a su deudor, en cualquier forma, un inters mayor que el tipo
mximo que fije la
ley o evidentemente desproporcionado con la
prestacin, aun cuando los rditos se encubran o disimulen bajo otras
denominaciones. El responsable de usura ser sancionado con prisin de
seis meses a dos aos y multa de doscientos a dos mil quetzales Artculo
276 del Cdigo Penal.
Delito de negociaciones usurarias.
556. El Cdigo Penal lo define diciendo que la misma sancin sealada en
el artculo que antecede, se aplicar: 1o. A quien, a sabiendas, adquiriere,
transfiriere o hiciere valer un crdito usurario. 2o. A quien exigiere de su
deudor garantas de carcter extorsivo. Artculo 277 del Cdigo Penal.
No existe en Guatemala ley que fije una tasa mxima de intereses, por lo
tanto las partes pueden fijar el que consideren conveniente, y si resultare
evidentemente desproporcionado en relacin al inters corriente en el
mercado, el afectado podr pedir su revisin a efecto de que el juez
competente pueda reducirlo equitativamente tomando en cuenta la tasa de
inters legal y las circunstancias del caso. Artculo 1948 del Cdigo Civil.

De lo dicho en el prrafo anterior se deduce, que mientras no se fije

legalmente tasa mxima de intereses, es imposible que puedan tipificarse
los delitos de usura y de negociaciones usurarias. Lo nico posible es que
se tipifique este ltimo delito cuando se trate de un acreedor que exija a su
deudor garantas de carcter extorsivo.
TITULO IV. DISTINCIN ENTRE EL CONTRATO CIVIL Y EL CONTRATO
MERCANTIL.
CAPITULO I: PRINCIPALES DIFERENCIAS.
557. Tienen, por supuesto, los contratos civiles y mercantiles importantes
semejanzas: ambos se desarrollan en el mbito del derecho privado y los
dos se rigen, consecuentemente, de manera general por normas legales
supletorias y, slo excepcionalmente, por normas legales imperativas.
Los dos se fundamentan en la buena fe y en la libertad de contratacin (el
negocio civil apoyado en el principio constitucional de que es licito lo que la
ley no prohibe y no es obligatorio lo que la ley no ordena; y el negocio
mercantil, adems, en la norma especifica de que ningn comerciante
puede ser obligado a contratar, salvo el caso que su negativa constituya
acto ilcito o abuso de derecho).
Ambos respetan la libertad de forma, admiten el contrato tipo, el contrato
por adhesin (con mayor generalidad y frecuencia en el derecho mercantil)
y en los dos es excepcional la solemnidad.
558. Sus principales diferencias son las siguientes:
Elemento personal.
559. El derecho civil tiene como materia fundamental de estudio los
derechos y obligaciones de la persona desde su nacimiento (a veces antes)
hasta su muerte (a veces despus), en su ms absoluta generalidad. El
derecho mercantil nicamente regula una parte de la actividad humana: la
actividad profesional del comerciante. De ah que el primero es derecho
comn, en tanto que el segundo es derecho especial.
560. El derecho civil regula la vida y la muerte (sucesin hereditaria). El
derecho mercantil regula nicamente la vida (excepcionalmente se refiere
a la muerte en el denominado seguro de vida).
561. Salvo en el contrato de servicios profesionales, no se necesita
ninguna profesionalidad de las partes del contrato civil. En el contrato
mercantil, por el contrario, es indispensable que por lo menos una de las
partes sea comerciante actuando en el giro ordinario de su actividad
profesional. Artculos 2036 del Cdigo Civil; l y 5 del Cdigo de Comercio.

562. En el contrato civil la representacin es siempre expresa. En el

contrato mercantil se admite la representacin aparente o tcita.
563. En el contrato civil las partes estn determinadas desde el momento
de su celebracin. En el contrato mercantil se permite la indeterminacin
inicial, de conformidad con el artculo 769 del Cdigo de Comercio, que la
regula as: Al celebrarse un contrato, una parte puede reservarse la
facultad de designar, dentro de un plazo no superior de tres das, salvo
pacto en contrario, el nombre de la persona que ser considerada como
contratante definitivo. La validez de esta asignacin depende de la
aceptacin efectiva de dicha persona, o de la existencia de una
representacin suficiente. Si transcurrido el plazo legal o convenido no se
hubiere hecho la designacin del contratante, o si hecha no fuere vlida, el
contrato producir sus efectos entre los contratantes primitivos.
564. El derecho civil permite el contrato intuitu personae. El derecho
mercantil no fundamenta sus negociaciones en las cualidades personales
de nadie.
Elemento real:
565. Son objeto del derecho civil todas las cosas lcitas susceptibles de
enajenacin. El objeto del derecho mercantil lo constituyen nicamente las
cosas mercantiles.
566. Las cosas que pueden ser objeto de los contratos civiles se refieren a
bienes muebles e inmuebles, derechos reales sobre los mismos, derechos
de cobro (acreeduras), as como deudas. Las que pueden ser objeto de los
contratos mercantiles incluyen, adems de lo anterior, las cosas
propiamente mercantiles (ttulos de crdito, la empresa mercantil y sus
elementos, las patentes de invencin y de modelo, las marcas, los nombres,
los avisos y anuncios comerciales). Artculos 1538 del Cdigo Civil, 4 del
Cdigo de Comercio.
567. En el contrato civil el contratante generalmente adquiere para s
mismo los bienes y los servicios. Por tal razn la calidad, el estilo o las
peculiaridades de las cosas o los servicios responden al gusto, cultura o
convicciones del adquiriente. En el contrato mercantil, por el contrario,
generalmente el comerciante adquiere los bienes o los servicios no para s
mismo, sino para distribuirlos entre terceros. Por lo tanto, lo que toma en
cuenta son los gustos, cultura o peculiaridades de los posibles adquirientes
de las cosas, es decir, su clientela.
568. La intermediacin en la circulacin de bienes no es objeto de los
contratos civiles. En los contratos mercantiles s lo es. Artculo 2 del
Cdigo de Comercio.

569. En materia civil hay contratos gratuitos. En materia mercantil no,

porque la actividad comercial se ejerce con fines de lucro. Artculo 2 del
Cdigo de Comercio. Eso explica que en el mbito civil haya negocios
jurdicos de naturaleza asociativa (asociaciones, fundaciones, comits,
colegios
profesionales, etc.,) en los que, por no ser lucrativos, sus
miembros no trabajan para s, sino en beneficio de terceros; en tanto que
en el mbito mercantil nicamente hay negocios jurdicos societarios en los
que, por ser esencialmente lucrativos, sus miembros trabajan en beneficio
propio.
570. En los contratos civiles es ilcita la capitalizacin de intereses.
Articulo 1949 del Cdigo Civil. En los contratos mercantiles est
legalmente permitida, de conformidad con el artculo 691 del Cdigo de
Comercio que la regula as: En las obligaciones mercantiles se podr
pactar la capitalizacin de intereses, siempre que la tasa de inters no
sobrepase la tasa promedio ponderado que apliquen los bancos en sus
operaciones activas, en el periodo de que se trate.
Elemento formal.
571. En los contratos civiles no se admiten anexos ni clusulas adicionales
que no consten como ampliacin formal del contrato originario. En los
contratos mercantiles s son admitidas, e incluso prevalecen sobre las del
contrato originario, cuando ste ha sido celebrado en modelo o formulario.
Artculos 1574 y 1578 del Cdigo Civil; 672 del Cdigo de Comercio.
572. No hay en los contratos civiles obligacin legal de subrayar o
destacar
determinadas clusulas; tampoco de incluir determinados
prrafos de la ley. En determinados contratos mercantiles s existen
obligaciones de esa ndole. Artculos 672 y 673 del Cdigo de Comercio.
573. No hay contratos civiles de los que, por imperativo de la ley, surjan
ttulos autnomos. En los contratos civiles si los hay.
574. El derecho civil permite los contratos condicionales. El derecho
mercantil se inclina por la negociacin incondicional (sobre todo la
documentada en ttulos de crdito).
Efectos:
575. El derecho de retencin a favor del acreedor respecto de bienes
muebles o inmuebles de su deudor, es de carcter general en los contratos
mercantiles. En los contratos civiles es excepcional. Artculos 682 del
Cdigo de Comercio; 1715, 1971, 1982, 2026 del Cdigo Civil.
576. En los contratos civiles la solidaridad de los deudores debe ser
expresa por convenio de las partes o por disposicin de la ley. En los
contratos mercantiles los codeudores y los fiadores sern siempre

solidarios, salvo lo que se haya estipulado en el contrato. Artculos 1353 del

Cdigo Civil; 674 del Cdigo de Comercio.
577. En los contratos civiles hay casos de prrroga tcita o automtica del
plazo. En los contratos mercantiles toda prrroga debe ser expresa.
Artculos 1887, 2034 del Cdigo Civil; 676 del Cdigo de Comercio.
578. En los contratos civiles la mora del deudor requiere de requerimiento
formal de pago (interpelacin), salvo los casos de mora real expresamente
contemplados en el Cdigo Civil. En los contratos mercantiles se incurre
en mora sin necesidad de requerimiento desde el da siguiente a aqul en
que se venzan o sean exigibles, excepto los ttulos de crdito y las
obligaciones y los contratos en que se hubiere pactado lo contrario.
Artculo 1430 y 1431 del Cdigo Civil; 677 del Cdigo de Comercio.
579. La revisin o la terminacin por haberse tornado el cumplimiento
demasiado oneroso debido a acontecimientos extraordinarios imposibles
de prever o de evitar, puede demandarla el deudor en cualquier clase de
contrato civil. En materia mercantil slo puede hacerlo en los contratos de
tracto sucesivo y en los de ejecucin diferida. Artculos 1330 del Cdigo
Civil, 688 del Cdigo de Comercio.
580. En los contratos civiles, cuando la prestacin ha de ser pagada por
porciones o abonos, son las partes contratantes quienes determinan, por
convenio, el incumplimiento de cuantos abonos hace exigible la obligacin
antes del vencimiento del plazo (excepto en la compraventa de inmuebles y
en el arrendamiento de casas o locales urbanos, en los que la
determinacin la hace la ley). En los contratos mercantiles la falta de un
pago dar por vencida la obligacin, salvo pacto en contrario. Artculos
1836 y 1940, inciso 1o., del Cdigo Civil; 693 del Cdigo de Comercio.
581. Los contratos de promesa y de opcin de naturaleza civil no pueden
pactarse por plazos mayores que los que la ley establece. En la promesa o
la opcin de compraventa de cosas mercantiles, las partes son libres de
pactar el plazo sin lmite alguno. Artculos 1681 y 2682 del Cdigo Civil;
706 del Cdigo de Comercio.
582. En los contratos civiles puede haber lesin patrimonial y dar lugar a
su nulidad. En los negocios jurdicos mercantiles no, excepto en aquellos
casos en que pudiere tipificarse el delito de usura.
CAPITULO II: RFLEXIONES.
583. De las normas generales y de los principios profundos del derecho
civil han partido importantes regulaciones que hacen otras leyes. Unas han
reconocido expresamente la modesta paternidad civilista declarando
enfticamente que sus vacos u omisiones deben llenarse con la idnea
supletoriedad del Cdigo Civil. Otras no lo mencionan, pero

inevitablemente deben admitirlo cuando la cortedad de alguna de sus

reglas no pueden aprehender algn problema importante. De ah resulta
que en el equipaje que los derechos jvenes han llevado para transitar su
impredecible itinerario, se ha ido de manera involuntaria, humilde y callada
esa sustancia perdurable del viejo pero siempre til derecho civil; y de ah
que, en ltima instancia, las omisiones de las leyes posteriores deben
llenarse, por congruente analoga, con la sabidura que siempre aguarda en
las normas y principios del Cdigo Civil.
584. Estoy firmemente persuadido que no hay entre el derecho civil y el
derecho mercantil friccin, contradiccin o inarmona alguna. Antes bien,
hay entre ellos la natural relacin entre un derecho general, fecundo,
noble y llamado a la perdurabilidad; y un derecho especial, necesario,
creativo, vido de novedad y versatilidad. Uno es el padre sabio, reposado,
de aeja prosapia y seero linaje. El otro es el hijo legitimo, inquieto,
tenaz, un poco aventurero y temerario, pero siempre digno y merecedor del
linaje que trae de nacimiento y va puliendo ininterrumpidamente con
merecimientos propios.
585. El derecho mercantil no puede negar que casi todas sus instituciones
tienen claros antecedentes en el derecho civil; pero es tambin innegable
que en el derecho mercantil han encontrado inusitado desarrollo,
versatilidad y plenitud. Ojal, entonces, que los estudiosos, los legisladores,
los jueces, rbitros y conciliadores nos ayuden a construir un rgimen
jurdico que armonice plenamente ambos derechos, para obtener mejor
doctrina, adecuada legislacin y efectiva justicia civil y mercantil.
TITULO V. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO CIVIL.
Introduccin:
586. Omitir referirme a la diversidad terminolgica del asunto y aceptar
la denominacin: ineficacia, por considerarla comprensiva de todos los
casos en los que el negocio jurdico celebrado con el propsito de que
produzca los resultados buscados o queridos por las partes, no llega a
alcanzarlos o luego de haberlos adquirido posteriormente los pierde. Es
decir, me referir a todos los casos en los que, segn el Cdigo Civil no
llegan a nacer las obligaciones propias del contrato o luego de nacidas las
elimina la voluntad de las partes o la ley. Destaco que lo que adelante
expreso es, salvo disposicin legal especifica en contrario, aplicable tanto
al derecho civil como al mercantil.
587. Modalidades. La ineficacia negocial
siguientes:

puede tener las modalidades

a) Por la naturaleza de la causa: La causa de la ineficacia es siempre la ley,

o la voluntad. 1.Por virtud de la ley la ineficacia puede producirse por:
nulidad absoluta o radical (que comprende la inexistencia), nulidad relativa

o anulabilidad, rescisin judicial, rescisin fortuita o forzosa, resolucin,

revocacin unilateral, revocacin
por fraude a acreedores (accin
revocatoria) y revisin. 2.Por virtud de la voluntad la ineficacia puede
producirse por: rescisin voluntaria o consensual, rescisin unilateral.
b) Por el momento en que se tipifica. La ineficacia puede ser: inicial (por
causas originarias, congnitas), o posterior (por causas sobrevenidas). 1.
La ineficacia inicial o por causas originarias o congnitas comprende: la
nulidad absoluta o radical (por simulacin absoluta, falta de alguno de los
elementos esenciales o constitutivos del negocio jurdico, objeto o causa
contrarios al orden pblico o a leyes prohibitivas expresas); la nulidad
relativa o anulabilidad (por incapacidad relativa de las partes o de una de
ellas, vicios del consentimiento, o simulacin relativa); 2. La ineficacia
posterior o por causas sobrevenidas comprende: la rescisin (voluntaria o
consensual, judicial y fortuita o forzosa); la resolucin, la revocacin
unilateral y la revocacin por fraude a acreedores, tambin denominada
accin revocatoria.
c) Por sus efectos. Puede ser: temporal o definitiva. 1. La ineficacia
temporal se da en los contratos sometidos a condiciones suspensivas (en
los que el contrato est celebrado, pero no tiene efectos mientras no se
cumpla el suceso incierto constitutivo de la condicin. Es decir, es ineficaz
durante el perodo comprendido entre el momento de la celebracin y el
momento en que se cumple o configura la condicin suspensiva). 2. La
definitiva es la que se produce por nulidad absoluta, nulidad relativa,
rescisin, resolucin, revocacin o revisin.
588. Posicin del Cdigo Civil. De acuerdo con lo expresado, es legtimo
afirmar que el Cdigo Civil admite como clases o tipos de ineficacia
contractual: la nulidad absoluta o radical (que comprende como uno de sus
motivos: la inexistencia), la nulidad relativa o anulabilidad, la rescisin, la
resolucin, la revocacin y la revisin. Cada una con diversos matices y
modalidades.
CAPITULO I: INEXISTENCIA.
589. Es la que se produce cuando le faltan al negocio jurdico uno, algunos
o todos sus elementos esenciales, en cuyo caso es correcto decir que el
negocio no lleg realmente a formarse jurdicamente.
590. Falta de elementos esenciales o constitutivos: A ello se refiere la parte
final del artculo 130l del Cdigo Civil al decir que hay nulidad absoluta en
un negocio jurdico por la ausencia o no concurrencia de los requisitos
esenciales para su existencia.Si se toma en cuenta que el artculo 1251 del
Cdigo Civil indica que el negocio jurdico requiere para su validez:
capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no
adolezca de vicio y objeto lcito, es obvio entender que la nulidad absoluta
la determina la falta de cualquiera de esos elementos esenciales comunes a

todos los contratos, o la falta de otros elementos o requisitos que en casos

especiales seale la ley, o la ausencia de todos los elementos a la vez, como
ocurre en la simulacin absoluta. Con base en esto ltimo es posible
afirmar que el negocio jurdico puede ser nulo por inexistencia.
591.
El contrato inexistente sera aquel no ha llegado a formarse
plenamente, y por lo tanto, no alcanz entidad jurdica. El Cdigo Civil no
admite la inexistencia como categora independiente de ineficacia negocial,
sino que la incluye como una de las especies de la nulidad absoluta,
especficamente en el caso de que dicha nulidad inicial o radical se funde
en que falte al negocio jurdico alguno de los elementos o requisitos que la
ley califica como esenciales para su existencia. Si la falta de uno de los
elementos o requisitos indispensables para la existencia del negocio
determina su nulidad absoluta por inexistencia, con mayor razn habr de
determinarla la falta de todos esos elementos y requisitos, como ocurre en
la denominada simulacin absoluta.
592. Definiciones. Bajo la denominacin de inexistencia varios autores
definen
lo que quiz ms apropiadamente
podra denominarse
inexistencia por simulacin. As, por ejemplo Windscheid, citado por Diez
-Picazo y Gulln48 dicen que la simulacin es la declaracin de una
voluntad no verdadera, que se hace para que nazca la apariencia de un
negocio jurdico.

593. Me detengo aqu, brevemente, para recordar que anteriormente dije

que no obstante que el artculo 1251 del Cdigo Civil incluye la simulacin
como vicio del consentimiento, no la considero tal. Y esto es porque a
diferencia de lo que ocurre en el error, en el dolo y en la violencia (en los
cuales la voluntad se form de manera defectuosa por la equivocacin, el
engao o la fuerza o amenaza), en la simulacin no hay ninguna distorsin
o defecto. Por el contrario, las partes actan conscientemente,
deliberadamente, para engaar. No hay vicio de consentimiento. Lo que
hay es exceso de consentimiento, puesto que estn conviniendo lo que no
est permitido por la ley: aparentar con el propsito de engaar a terceros.
Reitero, lo que dije entonces: La simulacin es causa de nulidad o de
anulabilidad del contrato (segn sea absoluta o relativa), pero no es vicio
del consentimiento.
594. Naturaleza jurdica. Los contratos inexistentes slo tienen presencia
material. Tal el caso, por ejemplo, de los contratos simulados
absolutamente, en los que existen documentos con todas las formalidades
legales pertinentes, o el de un acuerdo de voluntades que consta en un
papel que las partes no firmaron. En este segundo caso aunque las
48

Diez Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Ob. Cit. Volumen I.

Pgina 512.

manifestaciones de voluntad fueren completas, claras y ajustadas a la ley,

por la falta de firmas lo redactado no llega a constituir documento vlido, y
por lo tanto su contenido no configura un contrato. Tanto es as que el
inciso 4 del artculo 177 del cdigo de notariado prohibe a los notarios
autorizar o compulsar los instrumentos pblicos o sus testimonios antes de
que aquellos hubieren sido firmados por los otorgantes y dems
personas que intervinieren; y el artculo 186 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil establece que los documentos privados que estn debidamente
firmados por las partes, se tienen por autnticos salvo prueba en contrario.
Obviamente, los que no estuvieren firmados no pueden tenerse por
autnticos.
595. Doctrina. Dos son los ms conocidos puntos de vista doctrinarios
acerca de la naturaleza jurdica de la inexistencia: l. Considera que en el
acto inexistente no hay voluntad de obligarse. Falta la voluntad real. Es
pura apariencia, es un fantasma, es la nada; 2. Considera el acto
inexistente como un acto nulo, en el que s existe el consentimiento para
provocar el engao; y, por consiguiente, la voluntad de fingir es suficiente
para que el acto nazca (aunque sea defectuoso); para que tenga vida
(aunque sea clandestinamente).
596. Posicin del Cdigo Civil. Creo que el Cdigo Civil acepta el segundo
de los criterios antes referidos, puesto que, por una parte, refunde la
inexistencia dentro de la nulidad absoluta o radical (al establecer, en el
artculo 130l, que hay nulidad absoluta por la ausencia o no concurrencia
de los requisitos esenciales para la existencia del contrato. Obviamente,
en la inexistencia faltan todos los elementos esenciales del contrato); y por
otra, porque regula como modalidad de la nulidad absoluta (aunque no lo
diga expresamente), la simulacin absoluta.
597. Exposicin de motivos del Cdigo Civil. Fundamento lo dicho en el
prrafo precedente, por una parte, en el numeral 7 de la Exposicin de
motivos del Cdigo Civil, que indica: La cuestin referente a la
inexistencia, nulidad y anulabilidad de los actos jurdicos, legislada
confusamente y con tan poca precisin en el cdigo del 77, queda resuelta
en los artculos 130l y 1303, que comprenden los casos en que se
produce la nulidad absoluta por inexistencia del acto y la nulidad
relativa por vicios del consentimiento; y en el numeral 5 de la misma
exposicin, que expresa: La simulacin es absoluta cuando el acto
simulado nada tiene de real y que: La simulacin absoluta produce la
nulidad absoluta. Y, por otra parte, en la regulacin que de la simulacin
absoluta (acto inexistente) hace el Cdigo Civil en las normas siguientes: a)
Artculo 1285, parte primera, La simulacin es absoluta cuando la
declaracin de voluntad nada tiene de real. b) Artculo 1284, inciso 2o.,:
La simulacin tiene lugar: 2o. Cuando las partes declaran o confiesan
falsamente lo que en realidad no ha pasado o se ha convenido entre ellas;
c) Artculo 1286, parte primera: La simulacin absoluta no produce
ningn efecto jurdico.

598. Casos especficos de inexistencia. Aparte de lo anterior, y no obstante

que, como antes dije, el Cdigo Civil no reconoce a la inexistencia como
categora independiente de la ineficacia contractual, sino la concibe como
una especie de la nulidad absoluta, encuentro tres casos en los que
considero que, aunque sin decirlo expresamente, s la admite como figura
distinta de la nulidad absoluta:
a) El artculo 1796 del Cdigo Civil, que dice: no hay compraventa si los
contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. El
contrato celebrado con la omisin antes referida no puede ser cumplido
voluntariamente, ni judicialmente ejecutado, puesto que no hay precio
exigible (porque no lo convinieron) y nunca lo habr (porque tampoco
convinieron forma de determinarlo). Su invalidez es rotunda. La norma no
dice que el contrato es nulo, sino que tajantemente declara que no hay
compraventa. Ello equivale a mi juicio a decir: no hay contrato. Por lo tanto,
ante la inexistencia del contrato, su invalidez debe operar de pleno
derecho, pues no tendra sentido acudir al juez para que declare lo que ya
de antemano dijo el Cdigo Civil.
b) Igual situacin se produce en lo concerniente a las condiciones
imposibles, ilcitas o inmorales, respecto de las que el prrafo segundo del
artculo 1271 del Cdigo Civil indica que No vician el contrato y se tienen
por no puestas las condiciones imposibles y las contrarias a la leyes o a las
buenas costumbres. Es decir que, aunque estn pactadas tales
condiciones no pueden tomarse en cuenta. Por lo tanto, sin necesidad de
declaracin judicial alguna debe considerarse el contrato como puro y
simple, es decir, no sujeto a condicin.
c) Inexistencia del matrimonio civil. El Cdigo Civil establece que tienen
impedimento absoluto para contraer matrimonio: 1o. Los parientes
consanguneos en lnea recta, y en la colateral , los hermanos y medio
hermanos; 2o. Los ascendientes y descendientes que hayan estado ligados
por afinidad; y 3o. Las personas casadas; y las unidas de hecho con
persona distinta de su conviviente, mientras no se haya disuelto legalmente
la unin.Artculo 88. Por consiguiente, todo matrimonio que se celebrare
infringiendo dicha prohibicin, ser insubsistente. Vale decir, no existir.
599. Necesidad de declaracin judicial de nulidad absoluta. Fuera de los
casos arriba mencionados, en los dems es necesario que el juez
competente declare la nulidad absoluta, (por inexistencia), del negocio
jurdico. Villagrn Kramer49 dice acerca de ello, que: El derecho positivo
regula la existencia de los actos y negocios jurdicos, no la inexistencia,
pues como dijo Baudry Lacantinierie La ley no se ocupa de eso, pues ella
no est para organizar la teora de la nada. De all que los cdigos
establezcan los requisitos formales y materiales que deben darse para
reputar que el acto existe, para que produzca efectos legales. Sin embargo,
hay casos en los que el legislador necesita esclarecer que determinado
49

Villagrn Kramer, Francisco. Nulidad y Anulabilidad de

Actos y Negocios Jurdicos, pgina 38.

acto no produce el efecto que se espera o que se le atribuye, y por lo que

se le reputa inexistente. Pero, vale decir que no es la ley propiamente la
que declara inexistente un acto o negocio, sino el tribunal que, en razn de
una accin o de una excepcin, as lo constata. La lgica nos dice que lo
que no existe no requiere partida de defuncin. De ah que el juez
simplemente constata este extremo, y hace el pronunciamiento del caso.
------------------------------------------------------------------------------------------------CAPITULO II: NULIDAD ABSOLUTA, RADICAL o AB-INITIO:
600. Es la que se produce cuando le faltan al negocio jurdico uno, algunos
o todos sus elementos esenciales, en cuyo caso es correcto decir que el
negocio no lleg realmente a formarse jurdicamente; o cuando en su
celebracin se viol un mandato o prohibicin de la ley, en cuya
circunstancia es acertado afirmar que el negocio s lleg a formarse, s
lleg a nacer, pero su vida es completamente intil porque no va a
producir ninguno de los efectos jurdicos que las partes buscaban.
601. Causas. La nulidad absoluta proviene de que falte al negocio alguno
de sus elementos esenciales, o porque no obstante tenerlos todos, su objeto
sea contrario al orden pblico o a una prohibicin expresa de la ley:
602. Falta de elementos esenciales o constitutivos: A ello se refiere, como
antes dije, la parte final del artculo 130l del Cdigo Civil al decir que hay
nulidad absoluta en un negocio jurdico por la ausencia o no concurrencia
de los requisitos esenciales para su existencia. Con base en ello es
posible afirmar que el negocio jurdico puede ser nulo por inexistencia. y
que por igual razn (inexistencia) ser nulo el contrato solemne en cuya
celebracin no se cumpla los requisitos de forma que la ley exige, el
contrato real en el que no haya entrega de la cosa y todo contrato en el
que falte algn elemento que de conformidad con la ley sea esencial para el
mismo ( el precio de la compraventa, la renta del arrendamiento, la prima
del seguro, etctera).
Reitero que ser nulo por inexistencia el contrato absolutamente simulado,
es decir, aquel que las partes aparentaron celebrar sin haber realmente
celebrado nada, y aquel en el que las partes hicieron figurar como
contratantes a personas interpuestas para mantener ocultas a las
verdaderamente interesadas. En tales casos faltan todos los elementos del
contrato, por razn de que todo es mentira, fingimiento, o dicho en el
lenguaje de la ley, nada es real. Artculos 1284 incisos 2 y 3 ; y 1285,
prrafo primero, del Cdigo Civil.
603. Nulidad por ley. El contrato tiene todos los elementos esenciales o
constitutivos. No obstante, la ley lo declara nulo. A dicho supuesto alude la

parte primera del artculo 130l del Cdigo Civil, al establecer que Hay
nulidad absoluta en un negocio jurdico cuando su objeto sea contrario al
orden pblico o contrario a leyes prohibitivas expresas.
604. Posicin del Cdigo Civil. Lo anterior lo resume la Exposicin de
motivos del Cdigo Civil en el numeral 7 (Libro V) diciendo: Para que
exista legalmente un acto jurdico es indispensable la concurrencia de
persona capaz que consienta y de objeto lcito, entendindose como lcito
no slo una cosa que no est fuera del comercio, sino que el acto no tenga
por objeto algo contrario al orden pblico o a leyes prohibitivas. Adems,
es necesario en ciertos actos o contratos la observancia de las
solemnidades prescritas para su existencia. La falta de alguno de estos
elementos hace inexistente el acto y su nulidad es, por tanto, absoluta.
605. Nulidad por ilicitud de la causa. Es pertinente agregar que el Cdigo
Civil admite tambin que el contrato es nulo absolutamente por ilicitud de
su causa. Tal es el caso de lo establecido en el artculo 2148 concerniente a
que El que hubiere firmado una obligacin que se derive de una deuda de
juego o de apuesta, puede anularla probando la causa real de la obligacin
. (Es conveniente, con fines de necesaria clarificacin, explicar que el
Cdigo Civil regula, en los artculos del 2137 al 2150, los contratos de
loteras, rifas, apuestas y juegos, de manera bastante confusa. Para
entender sus regulaciones debe tenerse en cuenta que, aunque no lo dice,
del artculo 2137 al 21 44 se refiere a las loteras, rifas, juegos y apuestas
lcitas, en tanto que del artculo 2145 al 2149, alude a las loteras, rifas,
apuestas y juegos ilcitos, es decir, no aceptados por la ley. El artculo 2150
no tiene nada que ver con loteras, rifas, apuestas o juegos, sino regula la
posibilidad de efectuar particiones de bienes o celebrar transacciones
valindose del medio de la suerte, es decir, de manera aleatoria).
606. Nulidad por falta de causa. Tambin reconoce el Cdigo Civil que el
contrato puede ser absolutamente nulo por falta de causa. As podra
suceder en el contrato de renta vitalicia si se diere el supuesto previsto en
el artculo 2125 referente a que El contrato es nulo si la persona sobre
cuya vida se constituye ha muerto antes de su otorgamiento o dentro del
plazo que el contrato seale y que no podr bajar de tres meses.
607. Normas del Cdigo Civil concernientes a nulidad absoluta:
l) Falta de elementos esenciales o constitutivos:
A) Falta de capacidad de las partes:
El contrato es nulo si fue celebrado directamente, es decir, no por medio de
su representante legal: a) por el declarado en estado de interdiccin; b) por
el ciego o el sordomudo que no puedan manifestar de manera indubitable
su voluntad; c) por el menor de catorce aos. Artculos 9, 13, y 8 , prrafo
tercero.

8
B) Falta de consentimiento:
a)

Si se celebra contrato de particin de la herencia con un heredero

falso, el contrato es nulo por falta de consentimiento del verdadero
heredero. Artculo 1122.
b)
Si uno solo de los cnyuges otorga poder para asuntos relativos a
los bienes comunes o para contratos de los que resulten obligaciones para
ambos, el contrato de mandato es nulo por falta de consentimiento del otro
cnyuge. Artculo 1695.
c)
An estando autorizado para sustituir el mandato o para otorgar
poderes, no puede el mandatario otorgar facultades mayores o distintas de
las que a l le fueron conferidas. Si lo hace el contrato es nulo por falta de
consentimiento del mandante. Artculo 1702.
d)
Todo lo que el mandatario haga sin tener las facultades necesarias
o excedindose de las que ha recibido, es nulo por falta de consentimiento
del mandante. Artculo 1703.
e)
Si el mandatario sustituye el mandato sin estar autorizado para
ello, ser nulo el contrato de sustitucin por falta de consentimiento del
mandante. Artculo 1707
f)
Cuando sin autorizacin del mandante el mandatario adquiere
para s o para sus parientes legales la sumas de dinero o bienes recibidos
de aqul, el contrato de adquisicin es nulo por falta de consentimiento del
mandante. Artculo 1710.
g)
Si el mandatario inicia nuevos asuntos despus de enterado del
fallecimiento del mandante, lo actuado es nulo por falta de consentimiento
del mandante o de sus herederos. Artculos 1722 y 1723.
h)
Si uno solo de los cnyuges celebra contrato de sociedad sobre
bienes comunes o aportando dichos bienes a la sociedad, el contrato es
nulo por falta de consentimiento del otro cnyuge. Artculo 1737.
i)
Cuando sin consentimiento de los dems socios, uno de ellos
transmite a tercera persona el inters que tiene en la sociedad o la pone en
lugar suyo para que desempee actividades que le correspondan a l en la
administracin de la sociedad, lo actuado es nulo por falta de
consentimiento de los restantes socios. Artculo 1760.
j)
Si una persona vende cosa ajena, el contrato de compraventa es
nulo por falta de consentimiento del propietario. Artculo 1794.
k)
Si el marido da en arrendamiento los bienes comunes del
patrimonio conyugal, por plazo mayor de tres aos o con anticipo de la
renta por ms de un ao, el contrato de arrendamiento es nulo por falta de
consentimiento de la esposa. Artculo 1882.
l)
Si se celebra contrato de arrendamiento de cosa indivisa sin la
comparecencia de uno o ms de los copropietarios, el contrato es nulo por
falta de consentimiento de los que no comparecieron. Artculo 1883.
m)
Si uno solo de los cnyuges somete a arbitraje negocios que
afecten bienes comunes, es nulo el compromiso por falta de consentimiento
del otro cnyuge.

C) Falta de objeto:
a)
b)
c)
d)
e)

f)

Si la cosa objeto de la obligacin se pierde antes de la entrega, sin

culpa del deudor, el contrato es nulo por falta de objeto. Artculo 1331,
inciso primero.
Si las partes de la compraventa no fijan el precio y tampoco
convienen forma de determinarlo, el contrato de compraventa es nulo por
falta de objeto. Artculo 1796.
Si al tiempo de celebrarse el acuerdo de voluntades se hubiere
perdido totalmente la cosa objeto del mismo, el contrato es nulo por falta
de objeto. Artculo 1804.
Si la cosa objeto del arrendamiento se destruye o inutiliza antes de
la entrega, sin culpa del arrendador, el contrato es nulo por falta de objeto.
Artculo 1900.
Es nulo por falta de objeto el contrato sobre abono de mejoras de
la cosa arrendada, si no se especifica al menos aproximadamente cuales
deben ser stas y el monto mximo que con tal propsito puede gastar el
arrendatario. Artculo 1918.
Es nulo por falta de objeto el contrato de fianza que recae sobre
una obligacin que no es valida. Se excepta el caso en que la nulidad
proceda de incapacidad personal
del deudor, si el fiador tuvo
conocimiento de la incapacidad al tiempo de obligarse. Artculo 2104.
D) Falta de causa:
Es nulo por falta de causa el contrato de renta vitalicia, si la persona sobre
cuya vida se constituye ha muerto antes de su otorgamiento o dentro del
plazo que el contrato seale y que no puede bajar de tres meses. Artculo
2124.
E) Inobservancia de forma:
Es nulo el contrato calificado expresamente como solemne, que no hubiere
sido celebrado con las formalidades rigurosas que la ley exige, tal como
podra suceder en los contratos que a continuacin se puntualizan:
1. Es nulo por inexistencia el mandato que no se hubiere celebrado en
escritura pblica, salvo los casos de excepcin establecidos en la ley.
Artculo 1687.
2.Es nulo el contrato de sociedad que no se hubiere celebrado en escritura
pblica. Artculos 1729 y 1730.
3.Es nulo el contrato de renta vitalicia quien no se hubiere celebrado en
escritura pblica. 2122.
4.Es nulo el contrato de transaccin que no se hubiere celebrado en
escritura pblica, documento privado legalizado por notario, acta judicial o
peticin escrita dirigida al juez, cuyas firmas estn autenticas por notario.
Artculo 2169.

2. Por ilicitud del objeto:

a)

A) Objeto contrario al orden pblico.

Es nulo por contrario al orden pblico todo negocio o contrato
cuyo objeto fuere la enajenacin, gravamen o limitacin de la vida, la
integridad personal, la libertad, el honor o cualquiera otro atributo de la
personalidad. La razn de ello es que se trata de derechos fundamentales
de las personas que adems de ser inalienables no pueden tampoco ser
restringidos en forma alguna.

b)

Es nulo por contrario al orden pblico todo contrato sobre el

derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha fallecido o cuyo
fallecimiento se ignora. Artculo 1539. La transgresin al orden pblico
consiste en que se estara especulando con la muerte del propietario de
los bienes. No puede admitrsele ni siquiera como contrato sujeto a
condicin suspensiva porque ofende la moral pblica en el sentido de que
los contratantes estn deseando la muerte del titular de el patrimonio
hereditario. Inclusive se piensa que puede entraar peligro para dicha
persona, pues la impaciencia y ambicin de alguno de los contratantes
puede llevarlo a inducir o causar su muerte.

c)

No sern objeto de contrato los ganados y animales que padezcan

enfermedades contagiosas. Cualquier contrato que se hiciere respecto de
ellos ser nulo. Artculo 1568, prrafo primero.

d)

Se prohibe transigir: 1.Sobre el estado civil de las personas; 2 .

Sobre la validez o nulidad del matrimonio o del divorcio; 3 . Sobre la
Responsabilidad Penal en los delitos que dan lugar a procedimiento de
oficio...; 4. Sobre el derecho a ser alimentado...; 5. Sobre lo que se deja
por disposicin de ltima voluntad, mientras viva el testador o donante.
Artculo 2158.

e)

Mientras no estn aprobadas las cuentas de la tutela y canceladas

las garantas, es nulo el contrato celebrado por el tutor y quien fuera
pupilo, sobre los bienes que fueron administrados por aquel, aunque ste
haya cumplido la mayora de edad o, en caso de incapacidad, hubiere sido
rehabilitado. Artculo 2163.
En los casos arriba referidos se estn protegiendo intereses pblicos, es
decir, de inters para toda la sociedad. Si bien en casos concretos hay
inters de personas determinadas, lo ms importante no es el inters
privado si no la circunstancia de que, al transgredirse cualquiera de las
normas citadas, se atenta contra la seguridad y la certeza jurdica.
B) Objeto contrario a leyes prohibitivas expresas:

a)

Son nulas las condiciones contrarias a la ley, la moral o las buenas

costumbres. Artculo 1271, prrafo segundo.
b)
Es nulo el negocio contrado bajo una condicin cuyo
cumplimiento depende en lo absoluto de la voluntad de la parte obligada.
Artculo 1273.
c)
Es nulo el contrato de promesa por plazo mayor que el mximo
que establece la ley. Artculo 1681.
d)
Es nulo el contrato de mandato otorgado para asunto en el que la
ley exige comparecencia personal del interesado. Artculo 1688, prrafo
primero.
e)
Es nulo el mandato otorgado para testar o donar por causa de
muerte, o para modificar o revocar dichas disposiciones. Artculo 1888,
prrafo segundo.
f)
Es nulo el mandato que se otorgue para que lo ejercite el fallido
que no ha sido rehabilitado, el condenado por cualquier delito que no haya
purgado la condena o sido rehabilitado, o por persona a quien la ley lo
prohibe o tenga incompatibilidad o impedimento. Artculo 1698.
g)
Son nulas y se tienen por no puestas las clusulas del contrato de
sociedad en que se estipule que alguno de los socios no participar en las
ganancias o que la parte del capital o bienes que aporte estarn libres de
responsabilidad o riesgo.Artculo 1732.
h)
Es nulo todo pacto reservado de los socios. Artculo 1733.
i)
Es nulo el contrato de sociedad celebrado por el tutor o el
guardador con su representado, si an no ha terminado la minora de edad
o la incapacidad, y no estn aprobadas
las cuentas de la tutela y
canceladas las garantas . Artculo 1738.
j)
Es nulo el contrato de sociedad celebrado por los declarados en
quiebra, mientras no hayan sido rehabilitados. Artculo 1739.
k)
Es nulo el aporte a la sociedad de bienes inmuebles o derechos
reales sobre ellos, propiedad de menores de edad. Artculo 1743.
l)
Es nulo el contrato sobre bienes pertenecientes a la sociedad,
celebrados por el socio que no es administrador. Artculo 1759.
m)
Si el liquidador carece de autorizacin de los socios y tampoco ha
obtenido autorizacin judicial, ser nulo todo contrato en el que grave los
bienes de la sociedad, tome dinero a prstamo, transija sobre derechos de
la sociedad o los someta a arbitraje. Artculo 1785.
n)
Es nulo el contrato de compraventa celebrado entre marido y
mujer. Artculo 1792.
o)
Es nulo el pacto de retroventa. Artculo 1791, parte final.
p)
Es nulo el contrato de compra celebrado por s o por interpsita
persona por: 1. Los administradores de bienes, los que tengan bajo su
administracin o cuidado; 2. Los depositarios judiciales, interventores,
sndicos y liquidadores, los bienes del depsito, intervencin, quiebra o
liquidacin; 3. Los jueces y dems funcionarios o empleados, los abogados,
expertos, procuradores y mandatarios judiciales, los bienes que son objeto
de los expedientes o diligencias en que intervienen; 4. Los corredores y
martilleros jurados, los bienes cuya venta se hace con su intervencin; y los
notarios, los bienes cuyas actas de remate autoricen; 5. El mandatario, los

del mandante sin el consentimiento expreso de ste; 6. El albacea, los de

la testamentara,
mientras no estn aprobadas las cuentas de su
administracin. Artculo 1793.
q)
Es nula la estipulacin de que el comprador perder a favor del
vendedor los abonos que hubiere efectuado, aunque sea a ttulo de multa o
de retribucin por el uso de la cosa salvo lo dispuesto en el artculo 1837.
Artculo 1841.
r)

Es nula la venta de cosa ajena. Artculo 1794.

s)

Es nula la estipulacin de que el arrendatario pagar la totalidad

de las rentas por devolucin de la cosa antes del vencimiento del plazo,
salvo lo dispuesto en el artculo 1888. Artculo 1905.

t)

Es nula la capitalizacin de intereses. Se excepta a las

instituciones bancarias que se sujetaran a lo que sobre el particular
establezca la junta monetaria. Artculo 1949.

u)

Se presume nulo el depsito de dinero constituido en persona no

autorizada por la ley para recibirlo, salvo prueba en contrario. Artculo
1999, prrafo segundo.

v)

Es nula la clusula del contrato de transaccin s, habiendo las

partes convenido una pena (indemnizacin) adicional, sta excede de la
quinta parte del valor que tenga la cosa. Artculo 2168.
3. Ilicitud de la causa:
Es nulo el contrato que se refiera a obligacin derivada de juego o
apuesta ilcitos. Artculo 2148.
608. Ley del Organismo Judicial. Estimo que es a la nulidad absoluta
determinada por la ley (objeto contrario al orden pblico o a leyes
prohibitivas expresas, o causa ilcita) a lo que se refiere el artculo 4 de la
Ley del Organismo Judicial al decir: Los actos contrarios a normas
imperativas y a las prohibitivas expresas, son nulos de pleno derecho, salvo
que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin.
Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un
resultado prohibido por el ordenamiento jurdico o contrario a l, se
considerarn ejecutados en fraude de la ley y no impedirn la debida
aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir.
Al respecto de la norma antes transcrita debe recordarse la afirmacin
formulada al explicar lo que en este trabajo se entendera por acto y por
negocio jurdico: el acto jurdico puede ser lcito o ilcito, por cuanto su
autor quiere o busca resultados fcticos, de hecho, pero no quiere las
consecuencias jurdicas que la ley determina para su conducta. El negocio

jurdico, por el contrario, en tanto que declaracin de voluntad dirigida

especficamente a obtener un resultado jurdico, debe necesariamente ser
conforme a la ley, pues no puede permitrsele a nadie buscar
deliberadamente resultados ilcitos.

a)
b)
c)
d)

609. Legitimacin procesal. La nulidad absoluta es una institucin de

orden pblico, es decir, lejos de importar nicamente a los contratantes o a
terceros interesados, o que hubieren sido perjudicados, o de buscar
nicamente la proteccin de intereses privados, concierne a toda la
sociedad por el valor pblico que tienen la seguridad y la certeza de que
debe estar revestido todo contrato legalmente celebrado. La sociedad tiene
confianza en la validez y eficacia de los contratos. Si esa confianza se
altera, se afectan todos los negocios futuros. Por tales razones, la accin
para reclamarla, y la posibilidad de declararla, la confiere la ley a:
Los contratantes, excepto desde luego el que dio lugar a la
nulidad, puesto que nadie puede ir en contra de sus propios actos.
Terceros interesados;
La procuradura general de la nacin;
El juez, de oficio, cuando la nulidad resulte manifiesta. Advirtase
que, como excepcin a la regla de que el juez no puede resolver cuestin
diferente a la solicitada en la demanda o en la contestacin de la misma, la
ley autoriza al juez para declarar la nulidad absoluta aunque ninguna de las
partes la hubiere solicitado, siempre que resulte manifiesta. Ejemplo: si en
un proceso en el que el arrendador cobre rentas impagas, presenta como
prueba de la celebracin del contrato de arrendamiento un documento
privado en el que consta que el arrendatario es un menor de catorce aos
que lo suscribi personalmente (no por medio de su representante legal),
puede el juez declarar la nulidad absoluta de dicho contrato,
por
incapacidad absoluta de uno de los contratantes, basndose por supuesto,
en los artculos 8o., prrafo tercero, 130l, prrafo primero, y 1302, del
Cdigo Civil, aunque ninguna de las partes se lo haya solicitado. En el
ejemplo la nulidad resulta manifiesta de la sola lectura del documento que
contiene el contrato de arrendamiento (contratante menor de catorce aos
consintiendo por s mismo).
610. Efectos jurdicos. El artculo 130l, prrafo segundo, del Cdigo Civil,
establece que Los negocios que adolecen de nulidad absoluta no producen
efecto ni son revalidables por confirmacin. De dicha norma se desprende
que:
a) No pueden las partes subsanar por convenio la nulidad absoluta. Es tal
su gravedad, que el consentimiento de las partes es impotente para
disculparla o corregirla. Esto significa que no puede ser revalidado por
confirmacin el contrato absolutamente nulo.
b) La accin para demandar la nulidad absoluta no caduca. Aunque el
Cdigo Civil no lo dice de manera expresa, es obvio entender que el paso
del tiempo no puede dar validez a contratos cuyo objeto sea contrario al
orden pblico o a normas prohibitivas expresas, pues eso significara

aceptar el peligro que para la sociedad implica la violacin del orden

pblico, o tolerar la transgresin de la ley. Tampoco podran, por el solo
transcurso del tiempo, adquirir validez contratos a los que les falten
elementos esenciales para su existencia. Es decir, no podran adquirir
validez contratos en los que no haya capacidad de las partes, o en los que
no hubiere consentido alguna de ellas, o no tengan objeto.
nico caso expreso de incaducabilidad de la accin de nulidad absoluta.
Slo en el caso especfico del contrato simulado absolutamente el artculo
1288 del Cdigo Civil expresa: La accin de simulacin es imprescriptible
entre las partes que simularon y para los terceros perjudicados con la
simulacin. Debi decir que no caduca, pues se est refiriendo al derecho
de demandar, a la accin procesal, no a ninguna obligacin. (Las
obligaciones s prescriben, en el sentido de que por el transcurso del
tiempo sealado por la ley, decae su coercibilidad y se convierten de
obligaciones jurdicas, es decir, exigibles judicialmente, en simples
obligaciones naturales, en las que si el deudor quiere las paga, y en caso
contrario invoca en su favor la prescripcin extintiva o liberatoria).
Exposicin de motivos. El numeral 7, prrafo tercero, Libro V, de la
Exposicin de motivos del Cdigo Civil dice Careciendo de efectos
jurdicos el acto absolutamente nulo, dicha nulidad puede ser declarada de
oficio por el juez y tambin ser alegada por el misterio pblico, pues el
caso no afecta nicamente intereses privados. Esta misma razn de
inexistencia convierte en imprescriptible la accin, porque no se
puede dar existencia por el transcurso del tiempo a lo que no existe,
ni tampoco puede revalidarse por confirmacin.
611. Una vez firme la sentencia que declara absolutamente nulo el
contrato, se tienen como no ocurridos los efectos que el mismo hubiere
producido. Dichos efectos sern considerados como meras consecuencias
de facto, impotentes o ineptas para alcanzar ningn reconocimiento de
derecho. Por eso es que,
como consecuencia de la sentencia que
declara de la nulidad absoluta, las cosas vuelven al estado que guardaban
antes de la celebracin del contrato. Es decir, se restituye el statu quo
ante.
612. Obligaciones tributarias. La antes referida restitucin, que por su
evidente lgica nadie discute, encuentra una inexplicable excepcin en lo
concerniente a obligaciones tributarias. En efecto, el artculo 16 del cdigo
tributario establece que: La existencia de las obligaciones tributarias, no
ser afectada por circunstancias relativas a la validez jurdica de los
hechos o actos realizados constitutivos del hecho generador, o a la
naturaleza del objeto perseguido por las partes al celebrar stos, ni por los
efectos que a ellos se les reconozca en otras normas legales, siempre que
se produzcan efectivamente los resultados propios del presupuesto de
hecho legal y no se trate de tributos documentarios.

Aparte de que quedan vlidamente pagados los tributos aunque se haya

declarado nulo el negocio jurdico que constitua el denominado hecho
generador, lo cual significa darle validez a una consecuencia jurdica
derivada de un negocio que nunca existi, la norma antes transcrita se
opone tambin a la literal b) del artculo 8 de la Ley del Organismo Judicial,
concerniente a que Las leyes se derogan por leyes posteriores ...
Parcialmente, por incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes
nuevas con las precedentes.
613. Efectos de la sentencia de nulidad absoluta en el caso de la novacin.
La novacin no produce efectos si la antigua obligacin era nula o estaba
extinguida. Si solamente la nueva obligacin fuere nula, la anterior
renacer con todas sus condiciones, modalidades, privilegios y garantas.
Artculos 1487, primera parte; y 1488 del Cdigo Civil.
CAPITULO III: NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD:
614. Definicin. El diccionario de derecho privado50 define la nulidad
relativa o anulabilidad, as: Un negocio jurdico es anulable cuando, aun
produciendo sus efectos propios, estos pueden cesar en virtud de accin
judicial ejercitada por quien alega la existencia de vicios o defectos en su
constitucin. A diferencia de la nulidad absoluta, en la que debe
predominar la consideracin del inters general, la anulabilidad se
establece exclusivamente como una medida de proteccin de los intereses
de la parte contratante que ha sido vctima de su inexperiencia o error, o
de violencia o manejos dolosos.
Puig Pea51 dice: El negocio anulable es eficaz en principio, pero por
haberse celebrado con determinados defectos se encuentra amenazado de
destruccin que, al realizase, borra retroactivamente los efectos por l
producidos. En consecuencia, es un negocio provisionalmente vlido, pero
est pendiente de ser invalidado por el titular del derecho a
impugnarlo.Concluye el referido autor afirmando que La nulidad relativa
es aquella situacin especial en que se encuentra un negocio jurdico, por
cuya virtud puede quedar destruido a consecuencia de una accin de
impugnacin cuando, no obstante haber sido vlidamente formado, adolece
de un grave defecto constitutivo. Todo lo dicho por el autor citado es
coincidente con lo que regula el Cdigo Civil, excepto lo concerniente a
borrar retroactivamente los efectos producidos por el contrato. puesto
que, como adelante lo explico, el contrato anulable pierde sus efectos
hasta que queda firme la sentencia que lo anula.
615. Efectos jurdicos. A diferencia del negocio nulo, el simplemente
anulable s produce los efectos jurdicos para los que estaba destinado,
50

Diccionario de Derecho Privado. Tomo I. Pgina 381.

Puig Pea, Federico, Ob. Cit. Tomo III, volumen II. Pgina
1162.
51

pero el defecto formativo

causarle invalidez.

que est presente en su estructura, puede

616. Causas. Las causas que pueden producir la nulidad relativa o

anulabilidad del contrato son las siguientes:
a) La incapacidad relativa de las partes o de una de ella. Recurdese que la
incapacidad relativa es la ineptitud que, para celebrar actos jurdicos o
contratos distintos a los que la ley expresamente les autoriza, tienen las
personas que cumplieron catorce aos pero aun no han cumplido dieciocho.
El artculo 8o., prrafo tercero, del Cdigo Civil establece que Los
menores que han cumplido catorce aos son capaces para algunos actos
determinados por la ley.
De manera, entonces, que si una persona que ha cumplido catorce aos
pero aun no ha cumplido dieciocho, celebra por s mismo (no por medio de
su representante legal) un contrato para el que la ley no lo autorice
expresamente, dicho contrato ser anulable, es decir, estar viciado de
nulidad relativa. La razn de ello no puede ser otra que la inmadurez, la
inexperiencia del menor, cuyo descuido, escaso conocimiento o ingenuidad
pueden llevarlo a aceptar obligaciones inconvenientes o perjudiciales para
sus intereses.
b) Vicios del consentimiento. Entiendo por tales: el error y el dolo y la
violencia. Si quien los sufre no es el contratante sino su representante
legal, el contrato siempre estar viciado y ser susceptible de anulacin.
617. El artculo 1257 del Cdigo Civil indica que Es anulable el negocio
jurdico cuando la declaracin de voluntad emane de error, de dolo, de
simulacin o de violencia. Por las razones que expuse al hablar de la
simulacin absoluta excluyo a la simulacin, en general, de la calidad de
vicio del consentimiento. Reconozco, eso s, a la simulacin relativa, como
adelante lo explico, la categora de causa de anulabilidad o nulidad
relativa.
618. Error. Es la equivocacin en la naturaleza del acto o contrato, en la
cosa o su substancia, o en la persona (cuando la consideracin a ella haya
sido el motivo determinante de la contratacin). La equivocacin ha de ser,
desde luego, espontnea (si fuera inducida constituira dolo), excusable (es
decir, no debida a la mera negligencia, sino determinada por alguna
circunstancia que la justifica), y debe
haber constituido el motivo
determinante de la contratacin (es decir, lo que indujo o decidi al
contratante equivocado a consentir). Referente a lo anterior el artculo
1258 del Cdigo Civil expresa que El error es causa de nulidad cuando
recae sobre la sustancia de la cosa que le sirve de objeto, o sobre
cualquiera circunstancia que fuera la causa principal de la declaracin de
voluntad; y el artculo 1259 establece que El error sobre la persona slo

invalidar el negocio jurdico cuando la consideracin a ella hubiere sido el

motivo principal del mismo.
619. Motivo de casacin. Segn el artculo 621, inciso 2o., del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, habr lugar a la casacin de fondo: Cuando en
la apreciacin de las pruebas haya habido error de derecho o error de
hecho, si ste ltimo resulta de documentos o actos autnticos, que
demuestren de modo evidente la equivocacin del juzgador. Por
consiguiente, es sumamente importante que si el juzgador tiene que
valorar documentos de prueba consistentes en contratos civiles o de
cualquiera otra ndole, desentrae fielmente el significado de las clusulas
o estipulaciones de que se trate. De lo contrario, su equivocacin evidente
puede utilizarse como motivo de casacin de fondo del fallo que hubiere
dictado .
620. Error doble. De lo anteriormente expuesto se infiere que lo que el
Cdigo Civil ha previsto es la equivocacin de una sola de las partes
contratantes. Y ello tena que ser as, puesto que si ambas incurrieren en
error sobre el motivo determinante de la contratacin, ese error doble
determinara la inexistencia de consentimiento. En tal circunstancia no
habra un contrato anulable por error, sino un contrato nulo absolutamente
por falta de un elemento esencial.
621. Dolo. Es todo acto u omisin maliciosa, dirigida a provocar error o a
impedir que la persona advierta su equivocacin. Para constituir causa de
nulidad relativa ha de recaer sobre el motivo determinante del negocio.
Aludiendo a que el dolo puede ser activo (por accin) o pasivo (por
omisin), el Cdigo Civil argentino lo define como toda asercin de lo que
es falso o disimulacin de lo que es verdadero.
622. El Cdigo Civil dice en los artculos 1261, 1262 y 1263,
respectivamente: Dolo es toda sugestin o artificio en l a alguna de las
partes; El que se emplee para inducir a error o mantener dolo de una de
las partes y el dolo que proviene de un tercero, sabindolo aquella,
produce la nulidad si ha sido la causa determinante del negocio jurdico;
La omisin dolosa produce los mismos efectos que la accin dolosa.
623. Dolo en la particin de herencia. El artculo 1120 del Cdigo Civil
seala un caso particular de anulabilidad de contrato referente a la
particin de herencia, en los trminos siguientes: La particin ser
anulable si se hubiere hecho con pretericin de alguna persona que haya
tenido ttulo para heredar en el momento de abrir la sucesin; pero solo en
el caso de que hubiere mediado dolo o mala fe por parte de sus
coherederos.
624. Violencia. Afecta la libertad de los contratantes. Hay vicio de violencia
cuando el consentimiento, lejos de ser libre, ha sido obtenido mediante

fuerza o intimidacin grave, inminente, contra la persona, honra o bienes

del contratante, o de personas vinculadas a l por parentesco o relacin
profunda. La constituyen tanto las agresiones severas como las amenazas
inminentes de causar algn mal grave.
625. Elementos y caractersticas. El artculo 1265 del Cdigo Civil
puntualiza los elementos y caractersticas de la violencia diciendo: La
violencia o intimidacin deben ser de tal naturaleza que causen una
impresin profunda en el nimo de una persona razonable y le inspiren el
temor de exponer su persona o su honra o la de su cnyuge o conviviente
de hecho, ascendientes, descendientes o hermanos, a un mal grave o a la
prdida considerable de sus bienes. Si se trata de otras personas, el juez
podr declarar la nulidad segn las circunstancias.
626. Parmetros. El artculo 1266 del Cdigo Civil seala parmetros al
juzgador ordenndole que Para calificar la violencia o intimidacin, debe
atenderse a la edad, al sexo, a la condicin de la persona y dems
circunstancias que puedan influir sobre su gravedad.
627. Efecto.
Cdigo Civil,
por violencia
transcrita, es

El efecto de la violencia lo determina el artculo 1264 del

estableciendo que Ser ineficaz el consentimiento prestado
o intimidacin.. Lo que quiere decir, realmente, la norma
que es anulable el contrato viciado de violencia.

628. Ausencia de formalidades legales en el caso de obligaciones a cargo

de ausentes, menores o incapaces. El artculo 1311 del Cdigo Civil
establece que La nulidad procede con respecto a las obligaciones de los
ausentes, de los menores y de los incapaces cuando no se han observado
las formalidades requeridas por la ley, o cuando los menores o incapaces
actan sin intervencin de las personas que los representan. En estos
casos la accin de nulidad por parte del menor, incapaz o ausente,
corresponde a su representante legal o al ministerio pblico. Las
formalidades a que se refiere la norma antes transcrita, cuya inobservancia
hace anulable el contrato, tienen que ser requisitos de forma que la ley no
exige con carcter de solemnidad (ya que en tal caso daran lugar a
nulidad absoluta, pues estara ausente uno de los requisitos esenciales para
la existencia del contrato) No se refieren, tampoco, a la previa autorizacin
judicial para disponer (enajenar, gravar o limitar) la propiedad del menor
de edad, incapaz o ausente, pues la inobservancia de dicho requisito no
podra nunca tratarse como simple caso de nulidad relativa. Por el
contrario, habra nulidad absoluta del contrato porque, por una parte, se
estara celebrando en contra de la ley, y por otra, dicho contrato carecera
de consentimiento, puesto que en tales casos, es el juez competente quien
subroga al menor, incapaz o ausente y autoriza (da consentimiento) para la
celebracin del contrato. Actuar el menor por s mismo y no por medio de
su representante legal, equivale tambin a falta de consentimiento, y de
manera idntica al caso anterior, constituira causa de nulidad absoluta o
radical del contrato.

629. Simulacin relativa. Es aquella situacin en la que las personas han

celebrado un negocio o contrato, pero en vez de presentarlo en la forma y
con los requisitos que real y legalmente corresponden, le dan una
apariencia diferente, unas veces con fines ilcitos o lesivos para terceros, y
otras sin infringir la ley ni perjudicar patrimonialmente a nadie. Recae la
simulacin relativa unas veces en la naturaleza del negocio o contrato
(celebraron, por ejemplo, la compraventa de un vehculo, y lo presentan
como contrato de mandato), otras en la cuanta del contrato (ocultan el
monto verdadero y hacen constar un monto menor o mayor, segn les
convenga); y algunas ms en la fecha de celebracin del contrato (de donde
pueden surgir contratos pre o post fechados. Puede, desde luego, recaer en
muchos otros aspectos, dependiendo del ingenio o del propsito de los
contratantes. De ah que, como dicen algunos autores, son mltiples las
clusulas no sinceras que pueden constituir la simulacin contractual.
Francesco Ferrara, citado por Puig Pea 52, la define como: La declaracin
de un contenido de voluntad real, emitida conscientemente y de acuerdo
entre las partes, para producir con fines de engao la apariencia de un
negocio jurdico... que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a
cabo.
630. Concepcin del Cdigo Civil. El cdigo civil concibe la simulacin
relativa, as: a) Artculo 1285: La simulacin... es relativa, cuando a un
negocio jurdico se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero
carcter. Es decir que las partes s celebraron un contrato, pero no el que
hacen constar o presentan (que es el simulado), sino otro diferente (que es
el verdadero); b) Artculo 1284, La simulacin tiene lugar: 1o. Cuando se
encubre el carcter jurdico del negocio que se declara, dndose la
apariencia de otro de distinta naturaleza;
631. Efectos. En cuanto a los efectos jurdicos de la simulacin relativa, el
Cdigo Civil establece: a) Artculo 1286, parte final: La simulacin
relativa, una vez demostrada, produce los efectos del negocio jurdico
encubierto, siempre que su objeto sea lcito; b) Artculo 1287: La
simulacin no anula el negocio jurdico cuando no tiene un fin ilcito ni
causa perjuicio a ninguna persona. Entendido esto, en el caso contrario,
significa que si la simulacin relativa tiene fin ilcito o perjudica a alguna
persona, s constituye causa de anulacin del contrato. Es decir, produce
nulidad relativa.
632. No es vicio del consentimiento. Reitero que en la simulacin relativa
el consentimiento es consciente, pleno y libre (es decir, no viciado), pero
deleznable jurdicamente porque las partes acordaron deliberadamente
mentir. Constituye, pues, un acuerdo deliberado para engaar. Lo viciado
no es el consentimiento, sino la intencin de los contratantes. De manera,
entonces, que no creo que la simulacin relativa constituya vicio del
52

Puig Pea, Federico. Ob. Cit. Tomo I. Pgina 630.

consentimiento, pero reconozco que puede constituir causa de nulidad

relativa o anulabilidad del contrato, cuando su fin es ilcito o perjudicial a
tercero.
633. Legitimacin procesal. La posibilidad de demandar
la nulidad
relativa, es decir, de pedir judicialmente que se anule el contrato, la
concede la ley a:
a) Los contratantes, con las limitaciones siguientes: 1) Si la nulidad relativa
se funda en incapacidad relativa de uno de los contratantes, no puede
reclamarla quien enterado de la incapacidad de la otra parte hubiere, no
obstante, celebrado el contrato. El artculo 1255 del Cdigo Civil dice: La
incapacidad relativa de una de las partes no puede ser invocada por la otra
en su propio beneficio, si oportunamente la hubiere conocido. 2) Si se
fundare en vicios del consentimiento, el facultado para pedir la anulacin
del contrato es quien sufri el vicio, nunca el que lo caus o provoc. La
parte final del artculo 1257 del Cdigo Civil indica que La nulidad no
puede pedirla o demandarla la parte que hubiere causado el vicio; y el
artculo 1310 del mismo cdigo dice que La nulidad que se funde en
vicios del consentimiento de las partes o de una de ellas, solamente se
podr intentar por la parte cuyo consentimiento est viciado...
Las referidas limitaciones a la legitimacin procesal para poder demandar
la anulacin del contrato, as como las concernientes a que no pueden
demandar la simulacin absoluta o la nulidad absoluta quienes dieron lugar
a ella, no son sino una aplicacin del principio general de que nadie puede
ir vlidamente contra sus propios actos. Tal principio encuentra asidero en
la doctrina inglesa del estoppel que segn Diez-Picazo y Gulln53 es
Etimolgicamente:
estorbo,
impedimento,
obstculo,
detencin,
tcnicamente significa que una persona dentro de un proceso est
impedida para hacer una alegacin -aunque sea cierta- que est en
contradiccin con el sentido objetivo de su anterior declaracin o de su
anterior conducta. De igual manera Lehmann, citado por Puig Pea 54, dice:
La caducidad resulta, en general, del principio de inadmisibilidad de la
conducta contradictoria (venire contra factum proprium). De acuerdo con
este principio, el sujeto que toma parte en el trfico jurdico queda
vinculado a su propia conducta, de tal suerte que no puede despus
contradecirla de tal modo que vulnere la buena fe.
b) Terceros directamente perjudicados. Desde luego, el tercero
demandante debe acreditar ante el juez competente en qu consiste el
perjuicio sufrido. De lo contrario carecer de legitimacin para demandar.
634. Efectos jurdicos:
a)
Validez provisional. El negocio o contrato anulable tiene validez
provisional. Significa que, en tanto no haya quedado firme la sentencia que
53

Diez- Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Ob. Cit. Volumen I.

Pgina 439.
54
Puig Pea, Fedrico. Ob. Cit. Tomo I. Pgina 940.

lo declara anulado, el contrato produce sus efectos normales. As consta en

el artculo 1309 del Cdigo Civil, que dice: El negocio que adolece de
nulidad relativa surte todos sus efectos mientras en sentencia firme no se
declare dicha nulidad
b)
Nulidad parcial. El prrafo primero del artculo1308 del Cdigo
Civil permite la nulidad parcial del contrato al decir que: La nulidad de
una o ms de las disposiciones de un negocio jurdico no perjudica a las
otras, siempre que sean separables. Tambin la permite el artculo 689 del
Cdigo de Comercio diciendo que: La nulidad que afecte las obligaciones
de una de las partes, no anular un negocio jurdico plurilateral, salvo que
la realizacin del fin perseguido con ste resulte imposible, si no subsisten
dichas obligaciones.

a)

b)

c)

d)

635. Revalidacin. El interesado puede, a su eleccin, demandar la

nulidad relativa o consentirla (revalidando el contrato
expresa o
tcitamente). Si la consiente el vicio de nulidad relativa queda subsanado.
Respecto de la convalidacin o revalidacin del contrato viciado de nulidad
relativa, el Cdigo Civil dice:
Artculo 1304: Los negocios que adolecen de nulidad relativa
pueden revalidarse confirmndolos expresamente o dando cumplimiento a
la obligacin, a sabiendas del vicio que los hace anulables. Dar
cumplimiento al contrato, no obstante conocer el vicio que lo hace
anulable, implica su convalidacin o revalidacin tcita. Creo que ejercitar
alguno de los derechos que nacen del contrato, a sabiendas del vicio de
nulidad relativa que le aqueja, tambin tipifica un acto de convalidacin
tcita del mismo.
Artculo 1305: La confirmacin expresa debe hacerse con los
mismos requisitos que exige la ley para la celebracin del negocio que se
trata de revalidar. Este es, quiz, el nico caso en el que encuentra
aplicacin la norma general contenida en el artculo 1578 del Cdigo Civil
referente a que La ratificacin de un contrato debe hacerse constar en la
misma forma que la ley seala para el otorgamiento del propio contrato.
Artculo 1306: La confirmacin expresa o tcita de un negocio
viciado de nulidad relativa, implica la renuncia a la accin o excepcin de
nulidad. Es decir que, a partir de la revalidacin o confirmacin expresa o
tcita, los efectos del contrato dejan de ser provisionales y se convierten en
efectos definitivos; el contrato ya no est amenazado de destruccin, pues
es irrevocable la revalidacin o confirmacin.
Artculo 1307: La confirmacin surte efectos desde la fecha de la
celebracin del negocio que se confirma, pero no perjudicar derechos de
terceros de buena fe. Los efectos de la revalidacin o confirmacin, pues,
no comienzan a partir de que la misma se configura, sino se retrotraen a la
fecha de la celebracin del contrato, lo cual es lgico, puesto que ste
comenz a producir efectos desde el da de su celebracin. Esos efectos
quedan jurdicamente reconocidos en virtud de la revalidacin o
confirmacin.

636. Resignacin o dispensa. Al convalidar el contrato que era anulable

por vicios del consentimiento, quien convalida est aceptando su error
(resignndose a l), o dispensando el dolo o la violencia que se emple en
su contra. Esto ltimo, como dije antes, es incongruente o incompatible con
la buena fe que debiera inspirar y presidir la celebracin de los contratos.
637. Institucin de orden privado. Las circunstancias de que nicamente
puedan demandar la anulacin del contrato los contratantes y los terceros
directamente perjudicados (no los simplemente interesados, como en la
nulidad absoluta), que no pueda demandarla la procuradura general de la
nacin (que si puede hacerlo en la nulidad absoluta), y que no pueda ser
declarada de oficio por el juez, aunque resulte manifiesta (lo que si puede
hacer en la simulacin absoluta), unido a que la accin para demandarla
puede ser afectada por caducidad (lo que no ocurre en la simulacin
absoluta), demuestra de manera incontrovertible que la nulidad relativa o
anulabilidad es una institucin de orden privado, creada para la
salvaguarda de intereses particulares y que no trasciende ms all de los
contratantes y de los terceros directamente perjudicados.
Exposicin de motivos del Cdigo Civil. Confirma lo anterior el numeral 7,
prrafo final (Libro V) de la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil,
diciendo Esta accin de anulabilidad no puede ejercitarla ms que la parte
cuyo consentimiento est viciado o quien resultare directamente
perjudicado, pues tan solo tiende a proteger intereses particulares.
Tambin queda borrado el vicio por el transcurso del tiempo, pues si dentro
de dos aos contados desde el da en que se contrajo la obligacin, no se
ejercita la accin de nulidad, el acto queda confirmado por prescripcin.
Se produce aqu lo que en doctrina se conoce como prescripcin sanatoria,
que segn mi punto de vista debera denominarse caducidad sanatoria.

638. Caducidad de la accin de nulidad relativa. A diferencia de la accin

para demandar la nulidad absoluta, que no tiene lmite en el tiempo, la
accin de anulacin s tiene perodos especficos en los que es
jurdicamente viable su ejercicio y, transcurridos los cuales, la accin est
afectada de caducidad. Dichos perodos los establece el Cdigo Civil, as: a)
Artculo 1312: El derecho de pedir la nulidad relativa dura dos aos
contados desde el da en que se contrajo la obligacin, salvo los casos en
que la ley fije trmino distinto; b) Artculo 1313: Si la nulidad se fundare
en violencia o temor grave, el trmino es de un ao, contado de la fecha en
que la violencia ces o el temor grave ha debido razonablemente
desaparecer.
Cuando caduca la accin de anulacin se consolidan los efectos jurdicos
del contrato. Lo que anteriormente era una validez provisional,
se
transfoma en validez definitiva, inatacable por accin de anulacin.

639. La violencia constituye delito. Como dije anteriormente, siempre que

se ejerce violencia para obtener consentimiento, se delinque. Por lo tanto,
la violencia debera constituir causa de nulidad absoluta y ser insubsanable
por confirmacin o revalidacin. La accin para reclamarla debera ser
incaducable y ejercitable por cualquiera que tenga inters y por la
Procuradura General de la Nacin. Adems, debera el juez competente
estar facultado para declararla de oficio cuando fuere manifiesta y, desde
luego, el contrato viciado de violencia no debera producir efecto jurdico
alguno.
640. Anulacin total o parcial. La sentencia puede anular parcial o
totalmente el contrato. As aparece claramente en el prrafo primero del
artculo 1308 del Cdigo Civil, que establece: La nulidad de una o ms de
las disposiciones de un negocio jurdico no perjudica a las otras, siempre
que sean separables.
641. Efectos jurdicos de la sentencia de anulacin. Segn el artculo 1314
del Cdigo Civil consiste en que Las partes deben restituirse
recprocamente lo que han recibido o percibido como consecuencia del
negocio anulado. El momento, estado, modalidad o imposibilidad de dicha
restitucin recproca los establecen los artculos siguientes:
a) Artculo 1315: En los casos en que ambas partes han percibido frutos,
productos o intereses, sern compensables hasta la fecha de la notificacin
de la demanda de nulidad, y desde esa fecha sern restituibles. Este es
uno de los pocos casos de compensacin por imperativo de la ley que
regula el Cdigo Civil y demuestra, asimismo, los efectos jurdicos
provisionales que la ley admite al contrato viciado de nulidad relativa.
b) Artculo 1316: La restitucin de las cosas debe hacerse en el estado
que guardaban en el momento de la celebracin del negocio. Las mejoras o
deterioros se abonarn por quien corresponda, salvo que el deterioro
proceda de caso fortuito, fuerza mayor, vicio o defecto ocultos.
c) Artculo 1317: Si a una de las partes le fuere imposible la restitucin de
la cosa, cumplir entregando otra de igual especie, calidad y valor, o
devolviendo el precio que tena en el momento de la celebracin del
negocio; y si la nulidad de la obligacin o la imposibilidad de la entrega
proviene de mala fe, pagar adems los daos y perjuicios que
correspondan.
d) Artculo 1318: La devolucin de las cosas, declarada la nulidad, debe
hacerse simultneamente, y si esto no fuere posible, dentro del trmino
que fijen las partes o, en su defecto, el juez.
642. Efectos de la sentencia en casos especiales: a) Artculo 1468: Cuando
se declara nula la sustitucin del deudor (en la transmisin o cesin de

deudas), la antigua deuda subsiste con todos sus accesorios, pero con la
reserva de derechos adquiridos por terceros de buena fe. En este caso, el
deudor primitivo es responsable por la disminucin de la garanta; b)
Artculo 1487, parte segunda: La obligacin simplemente anulable queda
confirmada por la novacin;c) Artculo 1496: Si por cualquier causa el
acto que origin la confusin se anulare o rescindiere, se restablece la
situacin primitiva, con todos sus privilegios, garantas y accesorios, sin
perjuicio de tercero de buena fe;d) Anulabilidad del matrimonio civil. Es
anulable el matrimonio Cuando uno o ambos cnyuges han consentido por
error, dolo o coaccin. El error que hace anulable el matrimonio es el que
recae sobre la identidad personal del otro contrayente, o se produce por la
ignorancia de algn defecto sustancial del mismo, de tal gravedad, que
haga insoportable la vida en comn o constituya un peligro para la prole.
Artculos 145, inciso 1o., y 146 del Cdigo Civil.
644. Cdigo de Comercio. El Cdigo de Comercio regula casos de nulidad,
de diferentes naturalezas, en los artculos 34, 37, 94, 137, 222, 224, 422,
423, 516, 519, 522, 546, 549, 660, 789, 90l, 906 y 907.
CAPITULO IV: RESCISION.
645. Definicin. Es la forma de ineficacia de un contrato vlidamente
celebrado, pendiente total o parcialmente de cumplimiento, originada de la
decisin de uno de los contratantes a quien la ley faculta expresamente,
del acuerdo de los contratantes, de la declaracin de juez competente
fundada en un motivo especfico previsto en la ley o de la imposibilidad de
ejecucin por causa fortuitas o motivos insuperables no imputables al
incumplido.
646. Elementos. El Cdigo Civil exige, para que se configure la rescisin,
los elementos siguientes:
a)
Existencia de un contrato vlido. Esto demuestra que la rescisin
no se produce por causas originarias o congnitas. Por el contrario,
estando vigente un contrato perfectamente celebrado, es decir, sin ningn
defecto constitutivo, sobreviene algo que le lleva a perder su validez.
b)
Que el contrato no se haya consumado, sino que, por el contrario,
est pendiente total o parcialmente su cumplimiento. Si el contrato ya
hubiese sido cumplido totalmente, sera imposible rescindirlo porque ya no
existe. Lo que existe es el resultado del contrato, es decir, lo que cre,
modific o extingui. El numeral 42, prrafo cuarto (Libro V) de la
Exposicin de motivos del Cdigo Civil expresa que Los casos que regula
este captulo exigen que el contrato sea vlido
y que no se haya
consumado, pues si las obligaciones se encuentran extinguidas por el
cumplimiento y se pretende deshacer el contrato, lo que ocurre
propiamente es la celebracin de un nuevo convenio, pero no la extincin
de lo que ya estaba extinguido. De ah que el artculo 1579 se refiera a los
contratos vlidamente celebrados pendientes de cumplimiento;

c)

Que una de las partes, a quien la ley faculte expresamente para

ello, decida disolverlo, que ambas partes acuerden la rescisin; que lo
declare disuelto la sentencia del juez competente, por cualquiera de los
motivos que el Cdigo Civil establece; o que se disuelva el contrato porque
su cumplimiento se haya tornado imposible por caso fortuito o por causas
ajenas a la voluntad del obligado.
647. Clases. Las clases de rescisin contenidas en el Cdigo Civil, son las
siguientes: a) Rescisin voluntaria unilateral; b) Rescisin contractual
(mutuo disenso); c) Rescisin judicial; d) Rescisin fortuita o forzosa.
Rescisin voluntaria unilateral.

a)
b)
c)
d)

648. Existen, a mi juicio, en el Cdigo Civil, casos en los que permite la

rescisin por voluntad de uno solo de los contratantes, sin necesidad de
causa justa o imposibilidad de cumplimiento. Tales casos son:
El arrendatario que por su voluntad pone fin al arrendamiento, con
la sola obligacin de dar aviso al arrendador con la anticipacin que la ley
seala. Artculo 1939.
El depositario que devuelve la cosa, cuando el contrato de
depsito no tiene plazo. Artculo 1992.
El socio que por su voluntad sale de la sociedad civil. Artculo
1768, inciso 7.
El mandatario que renuncia al mandato, sin necesidad de causa
justa, cuando no hay asuntos pendientes de cuya interrupcin puedan
provenir daos o perjuicios al mandante. Artculo 1708.
En los casos anteriores basta, para la rescisin, la voluntad de uno solo de
los contratantes, que generalmente es la parte a quien en el contrato se le
ha conferido o encargado algo. No se necesita, pues, el consentimiento del
otro contratante. De ah su carcter unilateral, que a mi juicio tiene como
nico fundamento el respeto a la libertad de las personas, valor que, en
casos como los sealados, es superior al vnculo contractual. Lesionara la
libertad la circunstancia de que, por ejemplo, la ley obligara a seguir
siendo mandatario a quien ya no desea serlo, o seguir siendo arrendatario
a quien ya no quiere continuar el arrendamiento, o estar en la sociedad
cuando el socio lo que desea es salir de ella. Adelante procurar
diferenciar esta peculiar clase de rescisin de otra interesante modalidad
de ineficacia contractual denominada revocacin unilateral.
649. Cdigo de Comercio. En dicho cuerpo legal estn los casos siguientes:
a) Contrato de suministro.Si no se hubiere establecido la duracin del
suministro, cada una de las partes podr denunciar el contrato, dando
aviso con la anticipacin pactada o, en su defecto, con una anticipacin de
noventa das.Artculo 712, prrafo segundo.

b) Contrato de apertura de crdito. Cuando ni directa ni indirectamente se

estipula trmino para la utilizacin del crdito, cualquiera de las partes
podr darlo por concluido, mediante denuncia que se notificar a la otra
por conducto de notario. Artculo 728.
c) Contrato de cuenta corriente.A falta de plazo convenido cualquiera de
los cuentacorrentistas podr, en cada poca de cierre, dar por terminado el
contrato dando aviso escrito al otro, por lo menos, diez das antes de la
fecha de cierre. Artculo 743.
d) Contrato de seguro. Con excepcin de los contratos de seguros de
personas y de los seguros de transporte, En todos los dems casos, no
obstante el trmino de vigencia del contrato, tanto el asegurado, como el
asegurador, podrn dar por terminado el contrato anticipadamente sin
expresin de causa, con quince das de aviso previo dado a la contraparte.
Artculo 907, prrafo tercero.
e) Contrato de seguro de personas. La omisin o inexacta declaracin de
los hechos a que se refieren los artculos 880 y 881 de este cdigo, dan
derecho al asegurador para terminar el contrato de seguro. El asegurador,
dentro del mes siguiente a aquel en que conozca la omisin o inexacta
declaracin, notificar al asegurado que da por terminado el contrato;
transcurrido este plazo sin que se haga tal notificacin, el asegurador
perder el derecho de invocarla Artculo 1014.
f) Contrato de seguro de personas. El asegurado podr dar por terminado
el contrato en cualquier tiempo por simple comunicacin escrita al
asegurador.... Artculo 1014.
Rescisin voluntaria o contractual (mutuo disenso).
650. Si se parte de la consideracin de que el negocio o contrato tuvo su
nacimiento por la voluntad coincidente de los contratantes, es decir, por el
acuerdo pleno, consciente y libre de quienes decidieron vincularse
contractualmente, es sencillo admitir que otra coincidencia de voluntades
de las mismas personas constitutiva de acuerdo o convenio de
desvincularse del contrato, expresado con los mismos requisitos que la ley
exigi para su celebracin, bastan para ponerle fin. S pudieron crear el
contrato pueden tambin destruirlo, siempre que no perjudiquen a
terceros. As lo admite el Cdigo Civil en las normas siguientes:
a) Artculo 1579: Los contratos vlidamente celebrados, pendientes de
cumplimiento, pueden rescindirse por mutuo consentimiento....
b) Artculo 1118: Las particiones (de herencia) hechas extrajudicialmente
slo podrn ser rescindidas en los casos en los que lo pueden ser los
contratos en general.

c) Artculo 1584: En la rescisin por mutuo consentimiento ninguna de las

partes podr reclamar daos y perjuicios, frutos ni intereses, si no lo
hubieren convenido expresamente.
d) Artculo 1578: La ampliacin, ratificacin o modificacin de un contrato
debe hacerse constar en la misma forma que la ley seala para el
otorgamiento del propio contrato.
651. Plazo. La ley no fija plazo para la rescisin voluntaria o contractual.
Lo nico que exige, como ya se dijo, es que el contrato vlidamente
celebrado est pendiente total o parcialmente de cumplimiento.
Excepcionalmente, y por razones que es difcil entender, s fija plazo a la
rescisin del contrato de compraventa. El artculo1851 del Cdigo Civil
expresa, al respecto, que: La rescisin voluntaria de2 la venta sin pacto
especial previo, solamente puede hacerse dentro del ao de la celebracin
del contrato si se tratare de bienes inmuebles o derechos reales sobre los
mismos, y dentro de los seis meses, si se tratare de otros bienes.
Rescisin Judicial.
652. Esta clase de rescisin es la que dicta el juez competente una vez
que el contratante interesado ha probado en juicio alguno de los motivos
rescisorios expresamente previstos en la ley. Se origina, pues, de la
demanda promovida por el contratante que ha sufrido el perjuicio
econmico o la lesin patrimonial (nica persona legitimada para ejercitar
la accin). La sustanciacin de la litis se efecta en proceso sumario
(artculo 229, inciso 3o., del Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Se
configura la rescisin cuando queda sentencia firme que declare disuelto el
negocio o contrato por virtud de dicha accin rescisoria.
653. Motivos. Es pertinente indicar que no hay causas o motivos generales
de rescisin, sino nicamente especficos de determinados contratos.
Consisten siempre en perjuicios econmicos o lesiones patrimoniales que
un contratante ha causado o est causando al otro. Es decir, a diferencia de
la nulidad y la anulabilidad que s tienen causas aplicables a todos los
contratos, la rescisin carece de causas comunes Son motivos de rescisin
judicial, segn el Cdigo Civil, los siguientes:
a)

b)

Particiones judiciales de herencia. Las particiones celebradas

extrajudicialmente solo pueden ser rescindidos en los casos de
saneamiento u otra causa legal expresamente previstas. Artculo 1119.
Sociedad civil.
La sociedad civil puede rescindirse parcialmente, en los casos siguientes:
1.Si un socio usa para negocios propios el nombre, las garantas o el
patrimonio perteneciente a la sociedad.

2.Si ejerce funciones administrativas el socio a quien, de conformidad con

el contrato constitutivo de la sociedad, no le corresponde desempearlas.
3.Si el socio administrador comete fraude en la administracin o cuentas
de la sociedad.
4.Si el socio obligado por el contrato a ocuparse en provecho de la
sociedad, se ocupa de sus negocios privados.
5.Si alguno de los socios no entrega su aporte de capital en la fecha
prevista.
6.Si algn socio causa dao o perjuicio a la sociedad por dolo, abuso de
facultades o negligencia grave.
7.Si el socio obligado a prestar servicios personales a la sociedad se
ausenta, y requerido para que regrese no lo hace, o manifiesta que est
impedido para hacerlo.
Artculos 1766 y 1768.
La sociedad civil puede rescindirse totalmente, en los casos siguientes:
1.Por haber finalizado el plazo convenido, acabarse la empresa o el negocio
objeto de la sociedad, o por haberse vuelto imposible su consecucin.
2.Por prdida del cincuenta por ciento del capital, a menos que el contrato
social seale un porcentaje menor.
3.Por quiebra.
4.Por muerte de uno de los socios, a menos que habiendo pacto expreso
para que continen sus herederos, stos quisieran hacerlo.
5.Por interdiccin judicial de uno de los socios, o por cualquier otra causa
que le priven de la administracin de sus bienes.
6.Por quiebra de cualquiera de los socios.
7.Por voluntad de uno de los socios.
Queda entendido que en los casos de los incisos 4, 5, 6 y 7 ser total la
rescisin si la sociedad est formada nicamente por dos socios. Si son ms
de dos, la rescisin ser parcial. Artculos 1688 y 1772.
c) Compraventa:
1.Las partes pueden estipular que el contrato se rescindir si no se paga el
precio el da convenido. Artculo 1844.
2.Las partes pueden estipular que se rescindir la venta, a solicitud del
vendedor, si dentro de un plazo convenido hubiere quien de ms por la
cosa. Artculo 1847.
Estimo que los casos citados en los numerales anteriores, no son
propiamente casos de rescisin, sino de resolucin contractual. Al hablar
de la modalidad de ineficacia contractual denominada resolucin expondr
dicho punto de vista.
d)Donacin entre vivos. Si la donacin fuere onerosa y no cumpliere el
donatario la prestacin convenida, o la suspende o interrumpe sin justa
causa, puede el donante rescindir el contrato. Si la obligacin del donatario
consistiere en pagar una pensin o deuda y hubiere pagado la mitad o ms,

no pueden el donatario o sus herederos rescindir el contrato, sino

nicamente reducir la donacin efectiva en cuanto a los bienes necesarios
para completar el pago. Artculo 1875.
e)Arrendamiento.
Puede rescindirse:
1.Si el arrendatario se ve impedido, sin culpa suya, de usar parcial o
totalmente la cosa arrendada, puede demandar la rescisin del contrato, si
el impedimento dura ms de dos meses. Artculos 1906.
2.Si en un contrato de arrendamiento se fija una renta menor de la que la
cosa produce, con el objeto expreso de que el arrendador le haga mejoras,
puede el arrendador pedir que se rescinda el contrato, si el arrendatario no
cumple con hacer las mejoras convenidas. Artculo 1926.
3.Si cualquiera de las partes falta al cumplimiento de sus respectivas
obligaciones.
4.S tratndose de una finca rstica, el arrendatario abandona las
plantaciones existentes al tiempo de celebrarse el contrato, o no las cultiva
con la debida diligencia.
5.Si despus de entregada la cosa el arrendatario se niega a garantizar el
pago de la renta o no lo hace en el plazo convenido.
6.Por mayora de edad de quien era menor, rehabilitacin del incapaz o
vuelta del ausente, en los arrendamientos que sus respectivos
representantes hubieren celebrado por plazo mayo de tres aos.
7.Por subarrendar contra prohibicin expresa del arrendador.
8.Por usar el arrendatario la cosa arrendada para fines contrarios a la
moral, el orden pblico, o la salubridad pblica.
9.Por muerte del arrendatario, si sus herederos no desean continuar con el
arrendamiento. Artculo 1930.

1)
2)
3)
4)
5)
6)

El arrendamiento de casas y locales, puede rescindirse en los casos

siguientes:
Cuando el arrendatario adeude al arrendador por lo menos dos
meses vencidos de renta.
Cuando el arrendador necesita la casa para habitarla l o su
familia.
Cuando el inmueble necesite reparaciones indispensables para
mantener su estado de habitabilidad o de seguridad, o vaya a construirse
nueva edificacin.
Cuando por culpa del arrendatario,
de sus
familiares o
dependientes, la casa o local sufre deterioros que no provengan del uso
normal .
Cuando el Estado o la Municipalidad necesite el inmueble que dio
en arrendamiento, par la instalacin de sus dependencias, oficinas o
servicios.
Cuando el arrendador necesite del local para la instalacin de su
negocio u otra actividad lcita, siempre que no tenga otro inmueble con las
condiciones adecuadas para ese fin. Artculo 1940.

f) Obra o Empresa. Si en el curso de obra fuere indispensable hacer

modificaciones para terminarla satisfactoriamente, en contratista debe
avisarlo al dueo indicndole el aumento de precio y si se negare sin causa
justificada a aceptar las modificaciones, podr rescindirse el contrato.
Artculo 2008.
g) El adquiriente de cosa con vicios ocultos puede rescindir el contrato
ejercitando la accin redhibitoria, sino prefiere el ejercicio de la accin
estimatoria. Artculo 1561, primera parte.
654. Pacto de motivos rescisorios. Surge aqu la duda de si slo pueden ser
causas de rescisin las previstas de manera expresa en la ley, o si, por el
contrario, las partes en salvaguarda o previsin de sus intereses y sin
transgredir normas legales prohibitivas, pueden en sus contratos pactar
motivos de rescisin no previstos por la ley. Mi opinin es que s pueden
hacerlo. La ley, no puede nunca preverlo todo. Adems, siempre surgen
cuestiones nuevas que, obviamente, no estn reguladas. Impedir a las
personas que protejan sus intereses carecera de sentido y de justicia. Lo
que s debe cuidarse, desde luego, es que sus pactos rescisorios no
contraren la ley ni la moral.
655. Cdigo de Comercio. El artculo 237 de dicho cuerpo legal enumera
las causas por las que puede disolverse totalmente la sociedad. En su
inciso 6o., dicha norma dice que la disolucin puede ocurrir por las causas
previstas en la escritura social. Esto significa, a mi juicio, que las partes
pueden pactar en la escritura social causas de rescisin diferentes a las
que enumera la norma citada. Si dicha interpretacin es correcta, tambin
lo es el criterio que expuse en el prrafo precedente.
656. Legitimacin procesal. Puede ejercitar la accin de rescisin: el
contratante que sufre la lesin o perjuicio patrimonial debido a la conducta
del otro contratante.
657. Caducidad de la accin rescisoria. De conformidad con el artculo
1585 del Cdigo Civil, la accin para pedir la rescisin dura un ao,
contado desde la fecha de la celebracin del contrato, salvo que la ley fije
otro trmino en casos especiales.
Rescisin fortuita o forzosa.
658. Esta clase de rescisin ocurre unas veces porque por circunstancias
casuales se torn imposible el cumplimiento de la obligacin, y otras
porque la imposibilidad de cumplimiento proviene de causas ajena a la
voluntad del obligado. Configuran la citada clase de rescisin, de
conformidad con el Cdigo Civil, los casos siguientes:
a). Imposibilidad de cumplimiento por caso fortuito:

1.Muerte de uno de los socios en la sociedad civil. Artculos 1768, inciso

4o., y 1769.
2.Muerte del arrendatario, si sus herederos no desean continuar con real
arrendamiento. Artculo 1930, inciso 7o.
3.Muerte del contratista, cuando la obra le hubiere sido encargada por
razn de sus cualidades personales. Artculo 2019, prrafo primero.
4. Muerte o interdiccin del mandante o del mandatario. Artculo 1717,
inciso 5o.
5. Muerte del comodatario, del depositario individual, o del profesional; y
en general, la muerte de todo deudor de obligacin de hacer, cuando la
consideracin de sus cualidades, atributos, conocimientos o destrezas
hubiere sido determinante al establecer la obligacin. Artculo 1381.
b) Imposibilidad de cumplimiento por causas ajenas a la voluntad del
obligado:
1.Cuando el mandatario renuncia al mandato, por causa justa. Artculos
1717, inciso 3o.; y 1708.
2. Cuando el contratista no puede terminar la obra por
independientes de su voluntad. Artculo 2019, prrafo tercero.

causas

3. Cuando el profesional no puede seguir prestando sus servicios. Artculo

2034.
4.Cuando el depositario ya no puede seguir guardando la cosa con
seguridad, o cuando ocurri un cambio imprevisto de circunstancias.
Artculo 1996.
659. Efectos jurdicos de la rescisin: a) Artculo 1583 del Cdigo Civil:
Declarada la rescisin de un contrato, vuelven las cosas al estado en que se
hallaban antes de celebrarse; en consecuencia, las partes debern
restituirse lo que respectivamente hubieren recibido. Los servicios
prestados debern justipreciarse ya sea para pagarlos o para devolver el
valor de los no prestados. Son aplicables a la rescisin, en cuanto al estado,
tiempo y forma de la devolucin de las cosas, los artculos 1314, 1315,
1316, 1317 y 318 del Cdigo Civil. b) Artculo 1580: En caso de haberse
perjudicado un tercero por la rescisin, se reputar subsistente la
obligacin slo en lo que sea relativo a los derechos de la persona
perjudicada.
CAPITULO V: RESOLUCIN.

660. Definicin: Es la extincin del contrato producida por el

acaecimiento de la condicin resolutoria a la que el mismo estaba sujeto
por convenio de las partes o por disposicin de la ley.
661. El Cdigo Civil la admite
como medio de extincin de las
obligaciones, y la califica de efecto de la condicin resolutoria a que (el
convenio) estaba sujeto. As lo dice literalmente en el numeral 42, prrafo
tercero (Libro V) de la exposicin de motivos.
662. Elementos. Necesita la resolucin contractual de la concurrencia de
los elementos siguientes:
a)
existencia de un contrato vlido sujeto a condicin resolutoria.
b)
Que el contrato no se haya consumado, es decir, que est total o
parcialmente pendiente de cumplimiento. (Anteriormente, al hablar de la
rescisin, se puntualiz de conformidad con la exposicin de motivos del
Cdigo Civil, que no se puede pretender extinguir lo que ya est
extinguido. Esto es aplicable tambin a la resolucin).
c)
Acaecimiento de la condicin resolutoria, lo que produce como
consecuencia la extincin del negocio o contrato, de pleno derecho si la
condicin resolutoria ha sido expresamente pactada, o mediante
declaracin judicial en el caso de la condicin tcita.
663. Condicin resolutoria. La condicin resolutoria es, como se dijo al
hablar del contrato condicional, todo suceso futuro e incierto, o pasado
siempre que las partes lo ignoren, latente en el negocio o contrato por
acuerdo de las partes o por disposicin de la ley, que al realizarse
determina la prdida de los derechos ya adquiridos, o lo que es lo mismo:
la extincin de los efectos normales que el contrato vena produciendo.
Significa la condicin resolutoria que el negocio o contrato tiene desde su
celebracin los efectos jurdicos que segn la ley le son propios, pero su
subsistencia depende de que se realice o no el suceso calificado, por
acuerdo de las partes o por disposicin de la ley, como condicin
resolutoria. As lo concibe el Cdigo Civil en el artculo 1269, que dice: En
los negocios jurdicos condicionales ... la resolucin o prdida de los
(derechos) ya adquiridos, dependen del acontecimiento que constituye la
condicin.
664. Clases. La condicin resolutoria puede ser expresa o tcita.
a)
Es expresa cuando figura en forma explcita, categrica en el texto
del contrato. Segn el artculo 1278 del Cdigo Civil, opera de pleno
derecho. Es decir, resuelve (extingue) el negocio o contrato sin necesidad
de declaracin judicial. As lo reitera el artculo 1581 del Cdigo Civil
diciendo que La condicin resolutoria convenida por los contratantes deja
sin efecto el contrato desde el momento en que se realiza, sin necesidad de
declaracin judicial.
b)
Es tcita o implcita cuando nada dijeron de ella los contratantes,
pero hay alguna norma de la ley que la presume. La presume la ley en los

contratos bilaterales, y est constituida por el incumplimiento de uno de los

contratantes en lo que de la obligacin le concierne, en cuya circunstancia
el otro (que ya ha cumplido su parte o garantizado su cumplimiento), puede
ejercitar su accin judicial para que el contrato se extinga, es decir, quede
resuelto (fenecido por efecto de la condicin resolutoria a la que estaba
sometido).
665. Legitimacin procesal. Puede ejercitar la accin de resolucin: el
contratante a cuyo favor oper la condicin resolutoria, es decir, quien
queda liberado por la resolucin contractual.
666. Declaracin judicial. La condicin resolutoria tcita o implcita solo
opera mediante declaracin judicial. As queda expresamente establecido
en las normas del Cdigo Civil siguientes:
a) En todo contrato bilateral hay condicin resolutoria y sta se realiza
cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de la obligacin en lo
que le concierne. El interesado puede pedir la resolucin del
contrato .....Artculo 1535.
b) Tambin se podr pedir la resolucin del contrato, aun despus de
haber optado por reclamar el cumplimiento, si ste resultare imposible
con posterioridad a la demanda. Artculo 1536.
c) La resolucin de un contrato por efecto de la condicin resolutoria
implcita, debe ser declarada judicialmente. Artculo 1582.
667. Casos de resolucin en el Cdigo Civil.
a)

Compraventa sobre muestras. El contrato se resuelve si las cosas

no resultaren conformes con las muestras. Artculo 1800.

b)

Compraventa de cosas expresando su especie y calidad. El

contrato se resuelve si la cosa no resulta de la especie y calidad
convenidas. Artculo 1801.

c)

Compraventa de cosas en trnsito. El contrato se resuelve si las

cosas no llegaren en buen estado y en el tiempo convenido. Artculo 1802.

d)

Compraventa por abonos de bienes muebles o inmuebles. El

contrato se resuelve si el comprador no paga totalmente el precio o no se
realiza la condicin a que las partes sujetaron la consumacin del contrato.
Artculo 1834.

e)

La negativa a prestar garanta, o la insuficiencia de sta, en el

contrato de renta vitalicia. Artculo 2128.

f)

Finalizacin del contrato de arrendamiento, cuando el propietario

necesite la casa o vivienda para habitarla l y su familia. Artculo 1940,
inciso 2o., del Cdigo Civil.

g)

Finalizacin del contrato de arrendamiento, cuando el propietario

necesite el local para instalar su negocio o cualquiera otra actividad lcita,
siempre que no tenga otro inmueble con las condiciones adecuadas para tal
fin. Artculo 1940, inciso 6o., del Cdigo Civil.
668. Tambin constituyen, a mi juicio, casos de resolucin, aunque el
Cdigo Civil los califique de pactos o casos de rescisin, los siguientes:
a) Si la venta fuere de bienes inmuebles y se hubiese hecho fijando su
rea, o a razn de un precio por unidad de medida, el comprador est
obligado a pagar lo que se halle de ms, y el vendedor a devolver el precio
correspondiente a lo que se encuentre de menos, siempre que el exceso o
falta no pase de la dcima parte del todo vendido.... Si el exceso o falta en
la extensin de la cosa vendida es mayor que un dcimo, queda a eleccin
del comprador o pagar lo que hubiese de ms y cobrar lo que resulte de
menos, o rescindir el contrato. Artculos 1820, 1822.
A mi juicio en el caso previsto en las normas anteriormente transcritas se
est ante una condicin resolutoria que consiste en que: a) despus de
vendido el inmueble especificando su rea, el comprador lo mida; b) que la
medicin de como resultado que hay ms de un dcimo o falta ms de un
dcimo de la extensin que se vendi. Este resultado, futuro e incierto,
obviamente constituye una condicin. Es futuro por ser consecuencia de
una medicin posterior, y es incierto porque puede resultar exacta o
inexacta la extensin vendida. Adems, tiene carcter resolutorio, porque
el comprador puede pedir que el contrato quede sin efecto, pero no por
rescisin como equivocadamente dice el Cdigo Civil, sino por efecto de
una condicin resolutoria prevista en la ley.
b) Pueden las partes estipular en el contrato que la venta se rescindir si
no se paga el precio en cierto da determinado.... Aqu hay tambin un
suceso futuro e incierto (que el comprador pague o no pague el da
convenido). Si los contratantes han pactado que el comprador pagar en
un da determinado, obviamente establecieron una condicin expresa, que
tiene carcter resolutorio, desde luego que se estipula que si no se efecta
el pago ese da, el vendedor puede pedir que el contrato se extinga, pero
no por rescisin como lo dice errneamente el Cdigo Civil, sino por
resolucin, es decir, por efecto de la condicin resolutoria que la ley ha
establecido. Artculo 1844, prrafo primero.
En la norma anteriormente transcrita existe, pues, el caso de una condicin
resolutoria expresa, que es la misma que el artculo 1535 del Cdigo Civil
considera implcita en todo contrato bilateral, diciendo que En todo
contrato bilateral hay condicin resolutoria y sta se realiza cuando alguna

de las partes falta al cumplimiento de la obligacin en lo que le concierne.

Por lo tanto, si concebida de forma implcita es condicin resolutoria, tiene
que serlo tambin si se pacta expresamente.
c) Artculo 1847, prrafo primero: Puede tambin estipularse en el
contrato que la venta se rescindir a solicitud del vendedor si dentro de
un trmino fijado hubiere quien d ms por la cosa. En este inslito caso
se celebra el contrato de compraventa, pero queda su validez sujeta a un
acontecimiento futuro (que dentro de un plazo fijado por las partes) e
incierto (haya una tercera persona que ofrezca al vendedor un precio
mayor por la cosa). En este caso, el vendedor puede pedir que el contrato
quede sin efecto, obviamente para vender la cosa al mejor comprador.
Aparte de que se estara dejando sin efecto un contrato que podra estar ya
totalmente cumplido, no se trata de un caso de rescisin como sin acierto
lo califica el Cdigo Civil, sino de uno de resolucin (por cumplimiento de
esa absurda condicin resolutoria inexplicablemente admitida por la ley).
Debera, por consiguiente, regularse este pacto (desde luego si a pesar de
su carcter absolutamente absurdo y de su notoria e inexplicable injusticia
se le quiere dejar vigente en el Cdigo Civil), como pacto o convenio de
resolucin.
669. Efectos jurdicos de la resolucin: a) Artculo 1583: Verificada o
declarada la ... resolucin de un contrato, vuelven las cosas al estado en
que se hallaban antes de celebrarse; en consecuencia las partes deben
restituirse lo que respectivamente hubieren recibido. Los servicios
prestados debern justipreciarse ya sea para pagarlos o para devolver el
valor de los no prestados; b) Son aplicables a la ... resolucin las
disposiciones de los artculos 1314, 1315, 1316, 1317 y 1318 de este
cdigo. (Las transcrib al tratar de la nulidad relativa o anulabilidad).
670. Regulacin desafortunada. Debo decir, finalmente, que fue
desfortunada la decisin de regular en el mismo captulo del Cdigo Civil la
rescisin y la resolucin, con el agravante de que el acpite anuncia
nicamente la rescisin y las normas que contiene se refieren tambin a la
resolucin y no deslindan una institucin de la otra. Es cierto que ambas
tienen aspectos comunes, pero tambin lo es que sus diferencias son
notables y de fondo. Por esta ltima razn debiera modificarse la referida
regulacin legal, y evitar as la confusin que actualmente origina.
CAPITULO VI: REVOCACIN.
671. Existen dos clases de revocacin del negocio o contrato:
a) La revocacin unilateral que, casi siempre, tiene carcter extrajudicial.
b) La revocacin judicial o revocacin por fraude de acreedores. (Accin
revocatoria o pauliana).

Revocacin unilateral:
672. Es la facultad concedida por la ley a quien en un negocio o contrato
ha otorgado, autorizado o entregado algo al otro contratante, de retirar lo
concedido en los casos y con los requisitos y formalidades que la propia ley
establece. Tiene carcter excepcional y se fundamenta unas veces en la
autonoma de la voluntad del revocante, y otras en alguna actitud desleal
del otro contratante.
673. Casos de revocacin unilateral en el Cdigo Civil:
A) Contrato de mandato:
a)

La ley lo califica como esencialmente revocable.

b)

La facultad de revocar es exclusiva y personal del mandante.

c)

No se necesita de justificacin alguna, basta la voluntad del

mandante. (En esto radica, precisamente, su carcter unilateral).

d)

Puede asumir la forma de revocacin expresa y de revocacin

tcita. La expresa se realiza en escritura pblica que otorga nicamente el
mandante. El testimonio de la misma se registra en el registro de poderes a
cargo del archivo general de protocolos (dependencia de la Corte Suprema
de Justicia), y se notifica judicial o notarialmente al mandatario y a terceras
personas que tuvieren inters. La tcita resulta de la circunstancia de que,
estando vigente el mandato, el mandante otorgue un nuevo mandato a
persona diferente, para el mismo asunto que es objeto del primero, sin
expresar que ste queda vigente. Debe notificarse judicial o notarialmente
al primer mandatario y a terceras personas que tuvieren inters. En ambos
casos es extrajudicial, puesto que en ninguno de los dos hay intervencin
de juez.

e)

El mandatario no puede oponerse a la revocacin .

Artculos 1699, 1704, 1717, inciso 3o.; 1718, 1719, 1720 del Cdigo Civil.
B) Contrato de donacin. (Donacin entre vivos).

a)

b)

La facultad de revocar es un derecho personal e irrenunciable del

donante.
Los herederos del donante no pueden iniciarla, pero s continuar la que
aqul hubiere iniciado en vida.

Debe fundarse, de conformidad con los artculos 1866 y 1868 del

Cdigo Civil, en alguna de las causas de ingratitud que expresamente
establece la ley. Dichas causas son las siguientes:

l. Si el donatario comete algn delito contra la persona, la honra o los

bienes del donante, su cnyuge, conviviente de hecho sus ascendientes o
descendientes.
2. Por acusar o denunciar el donatario al donante de la comisin de algn
delito salvo que el delito se hubiere cometido contra el donatario, su
cnyuge, conviviente de hecho, sus ascendientes o descendientes
( conviene reflexionar que dicha causa de revocacin resulta absurda, si se
toma en cuenta que toda persona que tenga conocimiento de la comisin de
un delito est obligada a denunciarlo ante la autoridad competente, y si no
lo hace incurrira en el delito de omisin de denuncia).
3.Por negarse injustificadamente el donatario a alimentar al donante que
careciere de bienes, o si lo desampara o abandona cuando estuviere
necesitado de asistencia.
4.Si el donatario causa voluntariamente la muerte del donante.
c)

Se realiza en escritura pblica, cuyo testimonio debe inscribirse en

el Registro de la Propiedad (o en el que corresponda segn la naturaleza
del bien donado), y notificarse judicial o notarialmente al donatario o a sus
herederos. Es, por consiguiente, de naturaleza extrajudicial.
d)
El donatario o sus herederos pueden oponerse a la revocacin,
contradicindola judicialmente. (Advirtase que lo que se sustancia
judicialmente es la oposicin a la revocacin, pero sta se hizo en escritura
pblica, es decir, extrajudicialmente).
e)

La facultad de revocar dura seis meses, contados a partir de que el

donante tuvo conocimiento del acto que la motiva.

f)

No pueden ser revocadas las donaciones remuneratorias (es decir,

las que se han otorgado por gratitud del donante hacia el donatario), las
onerosas en la parte que constituya la carga o gravamen, los obsequios
dados con motivo de matrimonio que se efectu ni los que se acostumbra
dar por motivos sociales o de piedad.
Artculos 1866, 1867, 1868, 1869, 1870, 1871, 1872, 1873, 1874 del
Cdigo Civil.
C) Contrato de comodato:
Segn el artculo 1963 del Cdigo Civil Si el comodante necesita con
urgencia imprevista la cosa prestada, o si sta corre peligro de perecer si
contina en poder del comodatario, podr exigir que se le devuelva antes
de cumplido el plazo o antes de que se haya usado de ella, y el juez segn
las circunstancias, resolver lo que proceda.De la norma anteriormente
transcrita resulta:

a)

La facultad de revocar (eso implica exigir la devolucin anticipada

de la cosa), es personal del comodante.

b)

Debe fundarse en cualquiera de los dos motivos que establece la

norma legal.

c)

Debe ser conocida y resuelta por el juez competente. (Resulta,

entonces, que es unilateral, pero no es extrajudicial).

d)

El comodatario (no obstante el carcter esencialmente gratuito del

contrato) puede oponerse a la revocacin durante el procedimiento judicial
de la misma).
D) Contrato de depsito:
De conformidad con el artculo 1974 del Cdigo Civil Por el contrato de
depsito una persona recibe de otra alguna cosa para su guarda y
conservacin, con la obligacin de devolverla cuando la pida el
depositante, o la persona a cuyo favor se hizo o cuando lo ordene el juez.
El anlisis de la norma anteriormente transcrita revela:

a)

La facultad de revocar es personal del depositante, o del tercero

en cuyo favor se hizo el depsito.

b)

En el caso del depositante o del tercero en cuyo favor se hizo el

depsito no necesitan justificacin alguna. Si quien ordena la devolucin de
la cosa depositada es el juez competente, habr que estar a las razones que
motivaron la peticin judicial de devolucin, que bien puede ser la sola
voluntad del depositante o del tercero, en su caso, o alguna razn
imputable al depositario.

c)

Que la peticin de devolucin puede hacerse en cualquier

momento que lo desee el depositante o el tercero, aunque estuviere vigente
el plazo que se hubiere fijado.

d)

El depositario no puede oponerse a la revocacin del depsito ni a

la devolucin de la cosa depositada. El artculo 1995 del Cdigo Civil dice
al respecto que El depositario que rehuse entregar el depsito, fuera de
los casos expresados en el artculo 1988, responder por los intereses,
desde que incurra en mora, ms los daos y perjuicios que se hubieren
causado al depositante.
E) Contrato de renta vitalicia:
Si el deudor fuere responsable criminalmente de la muerte del rentista o
de la persona sobre cuya vida se constituy la renta. Artculo 2136. La
norma citada no dice expresamente que el contrato se revoca, pero si se
piensa en la ingratitud que el acto entraa, y se aplica por analoga el
artculo 1868 del Cdigo Civil, no cabe duda alguna que constituye caso de
revocacin de contrato por ingratitud.
674. Efectos de la revocacin unilateral: a) Extingue el negocio o contrato;
b) Las partes deben devolverse lo que hubieren recibido. Aunque la ley no

lo dice expresamente, nada impide que, a falta de acuerdo para dicha

devolucin, se apliquen las normas contenidas en los artculos 1314, 1315,
1316, 1317 y 1318 del Cdigo Civil, en lo que fuere pertinente.
675. Diferencias entre la rescisin unilateral y la revocacin unilateral.
Tienen en comn ambas modalidades de ineficacia contractual, que son
facultades que la ley concede, en determinados casos, a uno solo de los
contratantes. Ambas son de naturaleza excepcional, pues no es comn que
lo creado por consentimiento se disuelva sin acuerdo. Se diferencian, a mi
juicio en que:
a) Puede rescindir unilateralmente quien en el negocio o contrato recibi
un encargo o una obligacin que le es imposible cumplir, o que no puede
cumplirla sin detrimento para s.
b) Puede revocar unilateralmente quien en el negocio o contrato otorg,
autoriz o entreg algo al otro contratante.
Revocacin judicial o por fraude a acreedores (accin revocatoria o
pauliana):
676. Inters de los acreedores. Todo acreedor cuyo crdito no tiene
garanta real est interesado en que ingresen nuevos bienes al patrimonio
de su deudor o, al menos, que no disminuyan los que lo integraban cuando
se contrajo la obligacin. Esto, porque de conformidad con el artculo 1329
del Cdigo Civil: La obligacin personal queda garantizada con los bienes
enajenables que posea el deudor en el momento de exigirse su
cumplimiento. De ah el inters de los acreedores en la accin oblicua o
subrogatoria (la que les permite demandar a los deudores de su deudor) y
en la accin revocatoria o pauliana.
Cdigo Civil. El prrafo primero del artculo 1290 del Cdigo Civil
establece que Todo acreedor puede pedir la revocacin de los negocios
celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos.
677. Elementos:
a) Existencia de un contrato vlido, sin garanta real (prenda o hipoteca) a
favor del acreedor, sino librado a la a mi juicio incorrectamente
denominada prenda universal, esto es: a la hipottica garanta de los
bienes enajenables que tenga el deudor cuando la obligacin le fuere
legalmente exigida. Artculo 1329 del Cdigo Civil.
b) Que dicho contrato est pendiente de cumplimiento. Es decir, que el
deudor no haya satisfecho todava en su totalidad la prestacin a su cargo.
c) Que el deudor celebre posteriormente un contrato con tercera persona,
efecte pagos fraudulentos o renuncie derechos constituidos a su favor que

no fueren de uso exclusivamente personal. Es decir, que la accin

revocatoria se extiende no solo a contratos que el deudor ha celebrado con
terceros en perjuicio o fraude del acreedor, sino tambin a pagos
fraudulentos o renuncia dolosa de derechos que no fueren de uso
exclusivamente personal.
d) Que dicho contrato o acto posterior lo celebre el deudor en perjuicio o
fraude de los derechos del acreedor. Es decir, que lo celebre de mala fe
(para no pagar al acreedor) y que tambin el tercero acte de mala fe (a
sabiendas), o que el contrato posterior fuere de carcter gratuito, en cuyo
caso puede ser revocado sin necesidad de probar mala fe del tercero.
e) Que el contrato o acto posterior perjudique al acreedor en el sentido de
dejar insolvente al deudor. Si no lo reduce a estado de insolvencia, no hay
lugar a la accin revocatoria, pues carece de justificacin.
f) Que el acreedor, cuyo crdito (acreedura) es anterior al contrato o acto
que impugna, ejercite la accin revocatoria, en proceso ordinario, ante
juez competente.
Artculos 1290, 1291, 1292, 1293, 1294, 1297 del Cdigo Civil.
En el numeral 6, prrafos doce y trece (Libro V) de la exposicin de
motivos del Cdigo Civil se expresa: La accin revocatoria puede
ejercitarla el acreedor si reune estos requisitos: lo. Que el acto impugnado
le cause perjuicio; 2o. Que haya sido hecho en fraude de sus intereses; y
3o.Que el crdito que motiva la accin sea anterior al acto que se pretende
revocar. Adems, si la enajenacin se hubiere hecho a ttulo oneroso debe
comprobar el reclamante la complicidad o mala fe del tercero adquiriente.
El perjuicio consiste en la insolvencia del deudor y el conocimiento de esta
insolvencia para pagar sus deudas constituye el fraude. La insolvencia
existe cuando la suma de los bienes del deudor no alcanza a cubrir la
totalidad de sus deudas.
678. Actos del deudor que justifican la accin revocatoria:
a) Enajenacin de bienes que el deudor efectivamente posee. Artculo 1293
del Cdigo Civil.
b) Renuncia de derechos constituidos a su favor y cuyo goce no fuere
exclusivamente personal. Artculo 1293 del Cdigo Civil.
c) Pagos hechos en estado de insolvencia, por cuenta de obligaciones a
cuyo cumplimiento no poda ser compelido al tiempo de hacerlos. Artculo
1298 del Cdigo Civil.
679. Legitimacin procesal. Pueden ejercitar la accin revocatoria
nicamente los acreedores cuyos crditos (acreeduras) fueren anteriores

al acto o contrato cuya revocacin se pretende. La revocacin slo ser

declarada en inters de los acreedores que la hubiesen pedido y hasta el
importe de sus crditos. Artculos 1290, prrafo primero; y 1294 del Cdigo
Civil.
680. Efectos jurdicos:
Una vez firme la sentencia que declara con lugar la accin revocatoria, se
producen los efectos jurdicos siguientes:
a) Los bienes se devolvern por quien los adquiri de mala fe, con todos
sus frutos; o se indemnizar por daos y perjuicios al acreedor, cuando la
restitucin de dichos bienes no fuere posible. Artculo 1296 del Cdigo
Civil.
b) Quedan sin efecto, y consecuentemente deben ser restituidos, con sus
respectivos intereses en caso de mala fe de quien los recibi, los pagos que
el deudor hizo en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo
cumplimiento no poda ser compelido en el momento en que los efectu.
c) Queda sin efecto la renuncia que el deudor hizo de derechos constituidos
a su favor y cuyo goce no fuere exclusivamente personal.
En sntesis, se restituye el statu quo ante, pues lo que se busca es que el
deudor recobre la solvencia dolosamente perdida, y vuelva a tener
suficiente patrimonio enajenable que permita la efectividad de la accin de
cobro que el acreedor quiera ejercitar.
681. Teora de la inoponibilidad. Si efectivamente como consecuencia de la
sentencia que declara revocado el contrato los bienes se devolvern por el
que los adquiri de mala fe, con todos sus frutos, habr el riesgo de que
otros acreedores embarguen los bienes que regresaron al patrimonio del
deudor antes de que lo haya hecho el que ejercit la accin revocatoria. En
tal caso habra sido intil su esfuerzo pues se frustrara su consiguiente
demanda de pago. Para evitar esa injusticia algunos autores opinan que la
revocacin judicial no invalida el contrato para todas las personas, sino
nicamente con relacin a quien ejercit la accin revocatoria y hasta el
importe de su crdito. Esto significara que el contrato impugnado sigue
vlido frente a cualquier persona, excepto frente al que lo invalid
mediante la accin revocatoria. Dicho de otra manera, los bienes seguiran
registrados a nombre del tercero que los adquiri, pero eso no afecta la
demanda de pago que formule quien previamente ejercit la accin
revocatoria.
Para que sea posible la tesis referida, sera indispensable que la sentencia
dijese que el contrato impugnado se revoca nicamente en beneficio del
acreedor demandante y hasta el importe del crdito acreditado en el

proceso. De esa manera el contrato impugnado no sera oponible frente a

dicho acreedor, pero s lo sera frente a cualquier otra persona.
Respecto de la tesis anteriormente referida Bejarano Snchez 55, dice: En
suma, la accin pauliana, que ha sido declarada procedente origina como
efecto fundamental una invalidez muy peculiar, la cual slo alcanza al
deudor y al acreedor que demanda -un efecto relativo a su persona y hasta
el monto de su inters en juego- que no anula el acto en s. Este contina
vlido y eficaz, produciendo sus consecuencias de Derecho para todas las
dems personas, es oponible a todos, salvo a aqul que lo ha combatido
con xito: es una accin de inoponibilidad en relacin con el acreedor que
la ejercit y limitada al monto de su crdito.
Quiz hace referencia a la tesis que vengo exponiendo el prrafo segundo
del artculo 1294 del Cdigo Civil cuando dice que: La revocacin slo
ser declarada en inters de los acreedores que la hubiesen pedido y
hasta el importe de sus crditos; y talvez algo de eso inspir al autor del
Anteproyecto de Cdigo Civil cuando dijo en el numeral 6 del Libro V de la
exposicin de motivos que: La accin pauliana es una modalidad de la
rescisin, pero no produce el efecto absoluto de sta sino tan solo un
efecto relativo. Favorece nicamente al acreedor que la ejercita y hasta el
monto de su crdito, dejando a salvo el derecho de los dems acreedores.
Si el deudor o el tercero demandado le paga o le garantiza a su satisfaccin
el cumplimiento de sus obligaciones, el procedimiento termina porque
decae el derecho del reclamante. Consecuencia de lo anterior es que la
accin persigue ante todo el pago y subsidiariamente la invalidacin.
Admito mi simpata por la tesis de la inoponibilidad anteriormente
reseada, pero
tambin convengo en que puede ser arduamente discutible. Ante ello, slo
queda esperar que una clara y slida jurisprudencia siente de manera
definitiva el criterio obligatorio a seguir.
682. Caducidad de la accin revocatoria. De conformidad con el artculo
1300 del Cdigo Civil, la accin revocatoria prescribe (debi haber dicho
caduca) en un ao, contado desde la celebracin del negocio o desde la
fecha en que se verific el pago o se hizo la renuncia del derecho.
683. Carcter Privado. La referida limitacin en el tiempo, unida a las
circunstancias de que nicamente pueden ejercitarla los acreedores cuyo
crdito fuere anterior, que el juez solo puede sustanciarla a peticin de
parte, as como que puede caducar, evidencian que la accin revocatoria es
de carcter eminentemente privado.
684. Cese de la accin revocatoria. Segn el artculo 1295 del Cdigo Civil
La accin revocatoria cesar luego que el deudor satisfaga su deuda o
adquiera bienes con qu poder cubrirla. La persona a quien se hubiesen
55

Snchez Bejarano, Manuel. Ob. Cit. Pgina 351.

enajenado los bienes del deudor, puede hacer cesar la accin de los
acreedores satisfaciendo el crdito de los que se hubiesen presentado.
La accin revocatoria, reitero, busca restablecer la solvencia del deudor,
con el propsito de que pueda ser eficaz la accin de cobro que pretende
ejercitar el acreedor. Ahora bien, si el acreedor logra la satisfaccin de su
crdito por cualquiera de las formas que indica la norma antes transcrita,
carece de sentido continuar con el ejercicio de la accin de revocacin.
685. Diferencia entre simulacin absoluta y revocacin por fraude a
acreedores. En la simulacin absoluta todo es fingido, es mentira, nada es
real. Por consiguiente, lo que se persigue es que el juez lo compruebe y
declare nulo el contrato por no haber existido nunca. En la accin
revocatoria por fraude a acreedores, hay actos o contratos reales,
verdaderos, que el deudor ha celebrado con terceras personas, en perjuicio
y fraude de los intereses del acreedor. Lo que se busca, entonces, es que el
juez revoque, por fraudulentos, esos actos o contratos. De lo expuesto se
desprenden importantes diferencias entre la accin de simulacin absoluta
y la accin revocatoria.
686. Diferencias entre la accin de simulacin absoluta y la accin
revocatoria:
a) La accin de simulacin es de nulidad absoluta por inexistencia del
contrato. La accin revocatoria es de derogacin de un contrato existente,
pero fraudulento.
b) La accin de simulacin absoluta puede ejercitarla cualquier tercero que
acredite inters jurdico. La accin revocatoria es exclusiva de los
acreedores con derecho anterior.
c) El demandante de la accin de simulacin no est obligado a probar
mala fe de ninguno de los simuladores. El demandante de la accin
revocatoria debe probar mala fe del deudor y del tercero adquiriente, salvo
que la enajenacin a favor del tercero hubiere sido gratuita.
d) El demandante de la accin de simulacin no est obligado a probar
haber sufrido dao o perjuicio. El demandante de la accin revocatoria
debe probar el perjuicio que le causa el contrato cuya revocacin
pretende.
e) Los demandados en la accin de simulacin no pueden hacer cesar la
accin pagando el crdito del demandante. Los demandados (deudor y
tercero adquiriente) de la accin revocatoria s pueden hacerla cesar
pagando ntegramente el crdito de los acreedores demandantes.
f) La sentencia que declara simulado el contrato lo convierte en nulo en su
totalidad. La sentencia que declara revocado el contrato puede dejar sin
efecto todo el contrato, o nicamente una parte del mismo. Respecto de
esto ltimo el prrafo segundo del artculo 1294 del Cdigo Civil puntualiza
que: La revocacin slo ser declarada en inters de los acreedores que
la hubiesen pedido y hasta el importe de sus crditos.
g) La accin de simulacin absoluta no caduca (no prescribe dice
incorrectamente el Cdigo Civil). La accin revocatoria caduca (prescribe,

segn el Cdigo Civil), por el transcurso de un ao contado desde el da de

la celebracin del acto o del contrato cuya revocacin se pretende.
687. Dificultades de la accin revocatoria. La accin revocatoria presenta
las dificultades procesales siguientes:
a) La exigencia de que el acreedor demandante pruebe la mala fe del
deudor y del tercero adquiriente. Esto es a veces sumamente difcil, sobre
todo en cuanto al tercero, tomando en consideracin que de conformidad
con el prrafo primero del artculo 1148 del Cdigo Civil: nicamente
perjudicar a tercero lo que aparezca inscrito o anotado en el registro (de
la propiedad).
b) El corto tiempo que concede la ley para ejercitar la accin (un ao). Si
se toma en cuenta que lo que se busca es que se deje sin efecto actos o
contratos dolosos, fraudulentos, del deudor y de terceros, resulta
incomprensible por qu el plazo para demandar es tan corto.
CAPITULO VII: REVISIN DEL CONTRATO.
688. Doctrinariamente se concibe esta ltima forma de ineficacia del
contrato como la posibilidad de que, a peticin de parte interesada, el juez
someta a estudio el negocio o contrato vlido y vigente, para: a) Modificarlo
en las clusulas o pactos que, por razones imprevistas o inevitables, se
tornaron excesivamente onerosas para el deudor; b) Dejarlo en suspenso
en tanto desaparecen o se atenan las circunstancias de hecho que
originaron el excesivo gravamen o detrimento econmico del deudor. El
Cdigo Civil no se circunscribe a la imprevisin, sino permite la revisin del
contrato tambin por otros motivos.
689. Posicin del Cdigo Civil. El Cdigo Civil permite, a mi juicio, la
revisin contractual, en los casos siguientes:
a) En el contrato de mutuo o prstamo de dinero. El artculo 1948 al efecto
dice: Las partes pueden acordar el inters que les parezca. Cuando la tasa
de inters pactada sea manifiestamente desproporcionada con relacin al
inters corriente en el mercado, el juez podr reducirlo equitativamente,
tomando en cuenta la tasa indicada en el artculo 1947 y las circunstancias
del caso. Es obvio, que para analizar las circunstancias del caso,
determinar si la tasa de inters pactada es desproporcionada en
comparacin con la tasa de inters corriente en el mercado, y decidir su
reduccin, el juez debe revisar el contrato.
b) En el caso del donante que desmejora de fortuna y desea reducir la
donacin en la parte necesaria para sus alimentos. Artculo 1876. Es obvio
pensar que, en tal caso, si no llega a un acuerdo con el donatario, tendr
que pedirle al juez competente que revise el contrato de donacin con
vistas a reducir el monto de lo donado.

c) En el caso de la llamada imprevisin. Aplicando la denominada doctrina

de la clusula rebus sic stantibus, el artculo 1330 establece que: Cuando
las condiciones bajo las cuales fuere contrada la obligacin cambiaren de
manera notable, a consecuencia de hechos extraordinarios imposibles de
prever y de evitar, haciendo su cumplimiento demasiado oneroso para el
deudor, el convenio podr ser revisado mediante declaracin judicial.
690. La revisin del contrato, expresamente establecida en la norma
anteriormente transcrita, puede
dar como resultado: reduccin de
intereses o monto de amortizaciones de capital, ampliacin de plazos, o
cualquiera otra medida que alivie la situacin involuntaria del deudor.
Puede llegarse, incluso, a la suspensin del contrato, hasta en tanto
cambien o mejoren las circunstancias desfavorables para el deudor.
La suspensin del contrato es una medida sumamente discutida.
Reconozco sus dificultades y la inseguridad que puede originar para el
acreedor. Sin embargo, queda claro que el legislador la tuvo en cuenta si se
advierte que en el numeral 12, prrafos segundo, tercero y cuarto (Libro V)
la exposicin de motivos del Cdigo Civil dice: Los hechos a que se refiere
este artculo, imposibles de preverse o de evitarse, podran confundir el
acontecimiento con el caso fortuito o fuerza mayor y objetarse la inutilidad
de esta nueva figura jurdica. Pero es distinta la imposibilidad que
contempla este precepto de la que resulta por la ocurrencia del caso
fortuito o de fuerza mayor. En aquella, la ejecucin de la obligacin es
posible para el deudor pero en un plazo incierto, que evidentemente
excede del plazo convenido, o puede realizarse la obligacin, pero con tan
grave sacrificio econmico del deudor que lo dejara en la ruina. Las graves
circunstancias que motivan la imposibilidad de cumplimiento deben ser
probadas en juicio por el deudor a fin de que el juez pueda hacer la
declaracin que proceda. Si se declara la suspension indefinida puede
ser exigida nuevamente la obligacin cuando desaparezcan los motivos, y
en tal supuesto, se deber al cambio favorable de las circunstancias.

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