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EL DESPIDO EN EL DERECHO
LABORAL PERUANO
Carlos Blancas Bustamante
ARA editores. Lima. 2006. 518 pp.

CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE

Catedrtico de Derecho del Trabajo
Pontificia Universidad Catlica: del Per

EL DESPIDO EN EL DERECHO LABORAL PERUANO

2a edicin
A

ARA EDITORES

Carlos Blancas Bustamante

ARA Editores E.I.R.L.
Gminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Per Telfonos: (01) 522-5870/9855-0193 E-mail:
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grabacin magntica o cualquier almacenamiento de informacin y sistema de
recuperacin, sin permiso expreso del editor.
Impreso en Per
2006
Printed in Per

A Alicia y Humberto, que descansan

en el Seor,
porque sembraron paz y amor.
A Meche.

NDICE
INTRODUCCIN
CAPTULO PRIMERO : CONCEPTO E IMPORTANCIA DEL DESPIDO
CAPTULO SEGUNDO: NOCIN JURDICA y RGIMEN DE LA
ESTABILIDAD EN EL TRABAJO
CAPTULO TERCERO : LA PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO
ARBITRARIO
CAPTULO CUARTO : EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA
CAPTULO QUINTO : EL DESPIDO NULO
CAPTULO SEXTO : EL DESPIDO INDIRECTO
CAPTULO SPTIMO : EL DESPIDO COLECTIVO
INDICE GENERAL

INTRODUCCIN
A LA PRIMERA EDICIN

La idea inicial de esta obra fue reeditar, debidamente corregido y

actualizado, "El derecho a la estabilidad en el trabajo" que publiqu
en 1991. Los grandes cambios producidos en la legislacin laboral
peruana y, en particular, aquellos que afectaron el rgimen legal del
despido, obligaban a revisar aquel libro que, en gran medida, estuvo
construdo en torno al modelo de estabilidad laboral sustentado en el
Artculo 48 de la Constitucin de 1979 que consagr el "derecho a la
estabilidad en el trabajo", y, posteriormente, regulado mediante la
Ley N 24514.
A poco de empezar esa tarea, advert que esta superaba, con
amplitud, la mera labor correctiva y de actualizacin y se proyectaba,
ms bien, hacia la discusin y anlisis de un nuevo modelo de
proteccin contra el despido ilegtimo, surgido de las reformas
laborales efectuadas a partir de 1991, que si bien conserv, -sobre
todo en la estructura normativa-, ciertos aspectos del anterior,
invirti, profundamente, los principios y conceptos fundamentales de
ste, configurando un esquema diferente que en esta obra califico
como de "mnima proteccin". Por ello, esta obra es un producto
nuevo, en su enfoque y perspectivas, aunque he procurado conservar
algunos materiales y reflexiones que estimo valiosos para el
conocimiento de esta materia, especialmente en el Captulo Segundo,
que se refiere a la nocin jurdica y al rgimen legal de la estabilidad
en el trabajo.
La dacin de una nueva Constitucin, de orientacin neo-liberal en lo
econmico, autoritaria en lo poltico y desprotectora en lo social y
laboral, impona un enfoque distinto en el tratamiento del problema.

Por ello, a diferencia de "El derecho a la estabilidad en el trabajo", en

este libro se asume la perspectiva de analizar la regulacin legislativa
del despido no en funcin a la aplicacin y manfiestaciones, sobre
esta figura, de aquel derecho -que, por lo dems ha sido suprimido
del texto constitucional y, Consiguientemente, de las normas
infraconstitucionales- sino, antes bien, de adoptar como eje del
anlisis, la institucin del despido, a fin de establecer, a partir de su
rgimen legal, los mecanismos de proteccin frente a la arbitrariedad
y la ilegitimidad que se ofrecen en cada una de sus manifestaciones.
As pues, el despido es la nocin central de este estudio, que obedece
al propsito de exponer como se encuentra regulado en el momento
actual, tras la devastacin a que ha sido sometido el derecho del
trabajo durante la dcada pasada, dentro del marco de lo que, con
insuperable acierto, conceptual y expresivo, ERMIDA bautiz como
"desregulacin salvaje"1.
En ese marco, la eliminacin de la estabilidad laboral ocup un lugar
privilegiado, pues su exclusin como derecho constitucional, as como
la transformacin radical de su rgimen normativo, -y de los
mecanismos que conlleva para la proteccin eficaz del trabajador
frente al despido incausado-, Fue la condicin sine qua non para
proceder luego al desmantelamiento sistemtico de otras
instituciones del derecho laboral, aprovechando el debilitamiento de
la capacidad de organizacin y respuesta de los trabajadores,
derivada de su extremada vulnerabilidad ante el poder poltico y
empresarial, producto directo e innegable de la desproteccin de
aquellos ante el despido, efectuada mediante la legislacin cuyo
anlisis se aborda, desde una perspectiva estrictamente jurdica, en
el presente trabajo.
En el prlogo de "El derecho a la estabilidad en el trabajo" que,
generosamente, escribi el maestro Amrico PL RODRGUEZ

-constituido, cada vez ms, en smbolo de la defensa de los principios

esenciales del Derecho del Trabajo-, sealaba que ante los "vientos
neoliberales y flexibilizadores" que recorran esta disciplina "El
combate debe ser realizado en el terreno de las ideas y en el plano de
los razonamientos y de las argumentaciones cientficas y
doctrinarias"2.
Tal es la orientacin que ha guado la elaboracin de este libro y a la
que estoy seguro haber permanecido apegado a la largo de cada
una de sus pginas. Y ello es necesario, adems, ante el uso
frecuent.e que, como una tcnica de argumentacin deslegitimadora
de las OPIniones divergentes, quienes propiciaron -y an defiendenesas corrientes neoliberales y flexibilizadoras, o desreguladoras,
pretendan fundar sus posiciones en supuestos criterios "tcnicos" o
"cientficos", de naturaleza econmica, y, adems, "renovadores" y
"modernos", imputando a toda posicin antagnica un carcter
pasatista, anacrnico o intervencionista cuando no, simplemente
ideolgico o politizado.
Como lo seal, tambien, PL, en su ya mencionado prlogo, las
corrientes flexibilizadoras obedecen "a un impulso economicista
emprendido en nombre de la necesidad del mantenimiento del nivel
de la ocupacin". Sin embargo, sta que vena a ser su justificacin
suprema, la razn "objetiva" (o tcnica y cientfica), es la misma que
hoy permite cuestionar el sentido de las reformas laborales realizada
en el Per y preguntamos si stas, antes que a una finalidad
econmica estricta, respondieron, ms bien, a una voluntad poltica,
tributaria de un esquema ideolgico tan rgido como anacrnico, de
relegar la participacin del factor trabajo en la renta nacional y en las
decisiones colectivas.
Baste para dar verosimilitud a estas afirmaciones con comprobar
como antes de las reformas laborales sobre el despido, efectuadas,

presuntamente, para generar empleo, eliminando, para ello, las

"rigideces" legales en esta materia, es decir el ao 1990, el
desempleo abierto llegaba a el 8.3 % y que el ao 2000, alcanz el
10.3%. Asimismo, el nivel de subempleo (sector informal) que en
1990 era del 52.7% se elev al 53.7% en 1998 . Sin embargo, en el
mismo perodo, por aplicacin de las nuevas leyes laborales, cientos
de miles de trabajadores, pblicos y privados -carentes ya de
estabilidad laboral, y de cualquier otra forma razonable de seguridad
en el empleo-, perdieron su trabajo injustamente, agravando el
problema del desempleo y del subempleo, como lo acreditan las cifras
antes mencionadas.
De este modo, la realidad nos ha demostrado que la culpabilizacin al
Derecho del Trabajo y, especialmente, a la estabilidad laboral, de los
desequilibrios econmicos y financieros y del desempleo, dista mucho
de ser el axioma que durante la ltima dcada se nos ha presentado
con insusitada insistencia, hasta convertido en verdadero credo de los
analistas, polticos, empresarios y hasta de los propios laboralistas.
En verdad, la grave crisis del empleo que afecta al Per, como a
muchos otros pases del continente americano, no puede ser
imputada al Derecho Laboral -como interesada, e ideolgicamente, se
ha hecho-, ni va a resolverse -como lo prueba nuestra propia realidaddesmontando un area del derecho, que como el derecho laboral,
contribuye activamente a la paz social creando relaciones justas y
espacios de negociacin y concertacin entre trabajador y empleador,
y, asimismo, promueve la participacin de los trabajadores en la renta
nacional y en la vida social, econmica y poltica de la sociedad.
Cierto es que la globalizacin y la generalizacin de la economa de
mercado plantean nuevas exigencias que el Derecho Laboral no
puede ni debe ignorar, a riesgo de anquilosarse y perder su
funcionalidad social, pero su adecuacin a los nuevos tiempos debe

hacerse sin abandonar, ni menos traicionar, principios sin los cuales

dejara de ser lo que es; y sobre todo, sin renunciar -ms all de
justificar su propia existencia, lo que en ltima instancia interesa
menos-, a erigirse en uno de los cauces institucionales idneos a
travs de los cuales la sociedad civil equilibra las inequidades del
mercado y el podero de los grupos econmico-empresariales con las
exigencias concretas de los grupos sociales y, en particular, las que
nacen de la dignidad de la persona humana, para construir esa
economa con "rostro humano" sobre la que mucho se especula, pero
que, cuando menos, resulta inconcebible sin un Derecho del Trabajo,
que cree las condiciones para que el horno faber sea parte de ese
proyecto humanizante.
Una vez ms acudo al pensamiento del maestro PL, que deca en el
prlogo a nuestra obra anterior sobre este materia, y a modo de
sntesis sobre su contenido, lo siguiente: "Simplemente reafirma un
principio y explica todo el alcance que ese principio puede tener en la
vida prctica, a travs del anlisis de un texto legal. Pero deja
sentado que no se han abandonado las posiciones. Se sigue
pensando, creyendo y confiando en uno de los principios ms
cuestionados por las nuevas tendencias: el principio de continuidad,
una de cuyas expresiones ms significativas es el derecho a la
estabilidad".
Pues bien, creo -y confo- que, respecto a este libro, esas palabras
conserven su vigencia, pues en momentos en que transitamos
nuevamente hacia la democracia y el Estado de Derecho, y como
consecuencia de ello, se impone, como tarea impostergable, la
refundacin del Derecho del Trabajo, es nuestro deber estar presentes
en el debate de las ideas y los planteamientos para contribuir, con
seriedad y rigor acadmico, a la re afirmacin de unos principios que,
felizmente, no han llegado a su final.

10

Lima, diciembre de 2001.

---------------------------------------------------------------------------------------------1. ERMIDA URIARTE, Oscar, "La Flexibilidad del Derecho del Trabajo en algunas
experiencias comparadas", en Ius et Vritas, Revista editada por los estudiantes de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao III, N 4,
Mayo de 1992, p.17.
2. PL RODRtGUEZ, Amrico, Prlogo a El derecho a la estabilidad en el trabajo, de
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, Asociacin Laboral para el Desarrollo, ADEC-A Te,
Lima,1991, pp. 11-13.

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11

NOTA A LA SEGUNDA EDICIN

En el tiempo transcurrido desde la primera edicin de este libro

(2001) la normativa sobre el despido, lamentablemente, no se ha
modificado en ningn aspecto sustancial. Por esa razn, la obra
mantiene casi inalterable su estructura y contenido.
Sin embargo, la novedosa y abundante jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre el despido lesivo de derechos fundamentales,
-sobre cuyos inicios y tendencias se hizo mencin en la edicin
anterior-, ha hecho necesario incluir una anlisis de la misma en el
Captulo Quinto, referido al "Despido Nulo", por la innegable conexin
con esta figura, como se explica en dicho captulo que, en general, ha
sido reformulado para ajustado, en lo que corresponde, a dicha
jurisprudencia.
Otros cambios, obligados por modificaciones legislativas, se han
producido en el Captulo Sexto relativo al "Despido Indirecto", en
relacin al acoso sexual, en el cual tambin se ha considerado
necesario introducir un breve anlisis sobre el" acoso moral" como
una forma de hostilidad del empleador, comprendida dentro de los
actos "que afecten la dignidad del trabajador". Finalmente, en el
Captulo Sptimo, sobre el "Despido Colectivo", las principales
modificaciones obedecen a la actualizacin del texto conforme a la
Ley del Sistema Concursal.
Cambios menores y puntuales se han hecho, no obstante, en otros
captulos,

para

recoger

criterios

nuevos

establecidos

por

la

12

jurisprudencia del TC, como en el caso de la renuncia del trabajador o

la jubilacin ex lege.
Confo en que con esta puesta al da, el libro pueda seguir siendo til
a

los

profesionales

del

derecho,

estudiantes,

trabajadores

empleadores.
Lima, Marzo de 2006.

13

CAPTULO PRIMERO
CONCEPTO E IMPORTANCIA DEL DESPIDO
La extincin de la relacin de trabajo es una de las cuestiones que mayor
inters, y controversia, suscita en el Derecho del Trabajo, por la trascendencia
humana y social que conlleva para el trabajador y su entorno1. Ello explica, sin
duda, la atencin relevante que esta disciplina concede a dicha materia y, en
especial, al despido, causa sta de extincin en que la voluntad del empleador
resulta determinante para que el trabajador quede desvinculado de su empleo y
que, por consiguiente, suele encontrar la resistencia de este ltimo, en muchos
casos fundada en las normas del propio ordenamiento legal.
El anlisis del rgimen legal del despido en nuestro ordenamiento nacional, al
que se dedica el presente estudio, requiere, sin embargo, ubicarlo dentro del
cuadro general de la causas de extincin del contrato de trabajo que aquel
establece.

I. Causas de extincin de la relacin de trabajo

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL)2, enumera, en su
Artculo 16, las "causas de extincin del contrato de

14

trabajo". Abordamos su breve exposicin siguiendo el criterio establecido, sin

mayor controversia actual, por la doctrina, que clasifica
dichas causas utilizando como factor diferenciador a la voluntad de las partes
del contrato o al hecho ajeno a stas, que resulta determinante para provocar
la ruptura de la relacin laboraP.
De acuerdo al criterio indicado, las causas de extincin de la relacin de trabajo
pueden agruparse, segn su origen, en aquellas que obedecen a: 1) La
voluntad unilateral del trabajador, 2) La voluntad unilateral del empleador; 3) La
voluntad concurrente de ambas partes, 4) La desaparicin de las partes y 5) La
jubilacin y la incapacidad del trabajador.

1. Por voluntad unilateral del trabajador

A. La renuncia o retiro voluntario del trabajador
La decisin del trabajador de poner fin a la relacin laboral constituye
causa suficiente para la extincin vlida de sta. La ley no exige al trabajador
que funde su decisin en causa alguna, lo que debe verse como una expresin
del principio protector del Derecho del Trabaj04 y de la "libertad de trabajo" que
nuestra Constitucin consagra como derecho fundamental de la persona
(Const., Art. 2 inc. 15 y Art. 23).
Desde luego, la renuncia del trabajador debe ser producto de un acto de
voluntad libre, no siendo vlida aquella que se realiza como fruto de la
intimidacin o violencia que pudiera ejercer el empleador sobre el trabajador5,
por ms que la prueba de tales hechos resulte
difcil, por las formas sutiles que suelen adoptar. Como expresin del respeto a
la voluntad del trabajador para extinguir la relacin labo.ral se ha rechazado la
renuncia "anticipada" o en "blanco" que se oblIga a firmar al trabajador al
momento de contratarlo6.
La "renuncia no voluntaria", fruto de la presin indebida del empleador, es
considerada invlida y asimilada a un despido fraudulento, conforme a
sentencia del TC que ordena la reposicin de la
15

trabajadora a quien se coaccion a suscribir una carta de renuncia7.

El reconocimiento del retiro ad nutum del trabajador no significa que no est
sujeto a ciertos requisitos o formalidades, toda vez que al originar el contrato de
trabajo una relacin jurdica bilateral la extincin de la misma por decisin de
una de las partes requiere, cuando menos, que dicha manifestacin de
voluntad sea trasmitida a la otra parte. Por ello, la renuncia del trabajador se
configura como un acto recepticio, en cuanto se exige que el trabajador
comunique al empleador su voluntad extintiva, a fin de que sta pueda surtir
plenamente sus efectos.
De all que la forma escrita resulte necesaria, y hasta indispensable, para que
se haga efectiva la renuncia del trabajador, no siendo suficiente para que sta
se configure la mera cesacin material o de hecho de la actividad laboral, pues
en tal caso lo que ocurre es el "abandono de trabajo" que "implica una
desaparicin sbita e intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicacin
ninguna, ni verbal ni escrita, de que no se piensa volver a trabajar, con lo que el
empresario confa en la presencia del trabajador en su puesto de trabajo
cuando comience la nueva jornada de prestacin"8.
Tambin es frecuente que se exija al trabajador renunciante dar un preaviso al
empleador, de modo tal que la ruptura de la relacin laboral no se produzca
simultneamente con la comunicacin a ste de la decisin de aqul, sino
algn tiempo despus, con la finalidad de que el empleador pueda cubrir con lill
reemplazo el puesto que quedar vacante, evitando que se afecten las
actividades de la empresa.
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, exige el cumplimiento de
ambos requisitos al prescribir que: "En caso de renlillcia o retiro vollilltario, el
trabajador debe dar aviso escrito con 30 das de anticipacin" (LPCL, Art. 18).
No obstante, el empleador puede liberar al trabajador de la obligacin de
prestar servicios en este plazo, bien sea de propia iniciativa o aceptando el
pedido del trabajador en ese sentido, aceptacin que puede ser expresa si
media respuesta afirmativa remitida al trabajador, o tcita, en caso que dentro
de los tres das siguientes a la recepcin de la carta de renlillcia que contiene la

16

solicitud de exoneracin de laborar durante el preaviso el empleador no la

rechaza expresamente por escrito (LPCL, Art. 18).
La negativa expresa del empleador a exonerar al trabajador del plazo de
preaviso de la renlillcia, obliga a ste a continuar prestando servicios hasta que
se cumpla este plazo, como lo precisa la norma reglamentaria9. Obviamente, si
el trabajador, pese al rechazo de su peticin por el empleador, concluye de
hecho sus labores, incurrir en abandono del trabajo, conducta que la LPCL
(Art. 25 mc. h.) tipifica como falta grave, justificativa del despidolo.
Tratando de comprender todos los supuestos en que la decisin o iniciativa del
trabajador es el origen de la extincin de la relacin laboral, el Reglamento de
la Ley de Fomento del Empleo (R- TUOLFE, Art. 28) precisa que "La puesta a
disposicin del cargo aceptada por el empleador, equivale a lilla renlillcia...".
Obviamente, predomina en este criterio el hecho de que es el trabajador quien
manifiesta su voluntad de dejar el cargo que desempea, por lo que no sera
congruente equiparar, en este caso, la decisin del empleador de aceptar la
terminacin del contrato de trabajo al despido, siendo tan slo posible asimilar
la figura de la "puesta a disposicin del cargo" a la renuncia o, con mayor
propiedad an, al mutuo disenso.
La "renuncia no voluntaria", fruto de la presin indebida del empleador, es
considerada invlida y asimilada a un despido fraudulento, conforme a
sentencia del TC que ordena la reposicin de la
trabajadora a quien se coaccion a suscribir una carta de renuncia lOa.
B. La jubilacin voluntaria (jubilacin-derecho)
La jubilacin del trabajador es considerada como una de las cau
sas de extincin de la relacin laboral enumeradas por la normativa laboral
(LPCL, Art. 16, inc. f.).
Sin embargo, en nuestra legislacin sobre Seguridad Social y, tambin, la
referente al Derecho Laboral, es posible distinguir, cuando menos, dos formas
en las que puede producirse la jubilacin: por voluntad del trabajador o por
decisin ajena al trabajador, bien se trate, en este supuesto, de la decisin del
empleador o del mandato de la ley.

17

Por ello, abordamos en este momento slo el anlisis de la jubilacin

voluntaria, es decir de aquella en que, ejercitando un derecho, el trabajador se
acoge a la condicin de jubilado y por ese motivo pone trmino a la relacin
laboral.
Este supuesto se encuadra dentro de lo que ha constituido tradicionalmente la
regla general en materia de jubilacin y que an contina siendo el criterio
predominante, esto es la concepcin de la jubilacin como un derecho que el
trabajador adquiere al cumplir los requisitos exigidos por la ley y que se hace
efectivo en el momento que ste lo decide, sin que el mero cumplimiento de
aquellos se configure como una causa ex lege de extincin de la relacin de
trabajo.
Los dos sistemas de pensiones que rigen en el Per: el Sistema Nacional de
Pensiones de la Seguridad Socialll y el Sistema Privado de Pensiones,
reconocen la jubilacin como un derecho que adquiere el trabajador al cumplir
los requisitos que sealan las respectivas legislaciones, las cuales, en ambos
casos, exigen tener 65 aos de edad y, en el caso del S.N.P., adems 20 aos
de aportaciones, como mnimo.
Alcanzados estos requisitos, el trabajador est facultado, pero no obligado, a
acogerse a la jubilacin y en tal caso, a dar por terminado su contrato de
trabajo. Se trata de una potestad que el trabajador puede ejercer libremente,
por lo que si decide jubilarse, debe asumirse que la consiguiente extincin de la
relacin laboral, corresponde a la voluntad del trabajador, debiendo por tanto,
encuadrarse dentro del grupo de causas que obedecen a la voluntad del
trabajador.
2.

Por voluntad unilateral del empleador

El despido es una de las causas de extincin de la relacin laboral

ms trascendentes, cuyo origen reside en la voluntad del empleador.

Como quiera que dedicamos al "concepto del despido" el Subcaptulo II de este
Captulo, nos remitimos al mismo para exponer lo referente a esta causa de
extincin.
Es pertinente, sin embargo, anotar que al tratar dicha materia comprendemos
dentro de la nocin de "despido)) lo que nuestra ley (LCPL) denomina, con
evidente eufemismo, "terminacin de la relacin laboral por causas objetivas)) y
18

que, por las razones que all se exponen, configura el llamado "despido
colectivo)).
En tal virtud y para los fines expositivos del presente libro I debemos
aqu dejar establecido que el despido se clasifica en:
A. Despido individual
B. Despido colectivo

3. Por voluntad concurrente de ambas partes

A. Mutuo disenso
Es la manifestacin tpica de la voluntad conjunta de las dos partes del
contrato de trabajo en orden a su extincin. Podra decirse que, en este caso,
la relacin laboral se extingue en la misma forma en que naci: por acuerdo de
partes12. Acuerdo que "constituye un pacto o contrato liberatorio cuya finalidad
es la extincin de la relacin jurdica laboral" y que las partes no estn
obligadas a fundar "en causa alguna"13.
Nuestra ley, aparte de recoger la figura en el plano normativo, se limita a
sealar las formalidades que debe cumplir el mutuo disenso para tener eficacia
extintiva. La principal exigencia es que ste debe constar expresamente, pero
en cuanto a la forma admite dos posibilidades que se celebre por escrito o se
haga constar en la liquidacin de beneficios sociales 10 que, obviamente,
tambin implica la forma escrita (LCPL, Art. 19).
En el primer caso, las partes pueden celebrar un convenio de extincin de la
relacin laboral por mutuo disenso, en cuyas clusulas dejen constancia de su
acuerdo y las condiciones en que este habr de ejecutarse, aun cuando no
existe, ni tendra porque exigirse, obligacin alguna de expresar el motivo o
razn de dicho pacto, pues la voluntad concurrente de ambas partes es
suficiente para extinguir el contrato de trabajo.
En el segundo caso, bastara sealar como motivo del cese el "mutuo disenso"
o insertar una breve clusula que refiera la existencia del mutuo disenso en el
documento en que consta la liquidacin de los beneficios sociales del
trabajador.
19

La LPCL no abunda en otras exigencias o requisitos para la validez del mutuo

disenso, pero cabe apuntar que, como requisito general para su validez,
adems de exigirse que la voluntad del trabajador se haya expresado
libremente, el acuerdo respectivo no puede contener estipulaciones que
supongan transgredir el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por
la Constitucin y la ley, conforme al texto del Art. 26 inc. 2 de la Constitucin.

B. Cumplimiento de los contratos sujetos a modalidad

El contrato de trabajo, en funcin de su duracin, se clasifica en contrato de
duracin indeterminada y contrato de duracin determinada, existiendo, al
menos en el plano formal y como una manifestacin del "principio de
continuidad", una marcada preferencia a favor del primero, como lo refleja la
LPCL al establecer la existencia de una presuncin a favor del contrato de
trabajo a plazo determinado en toda prestacin personal de servicios
remunerados y subordinados (LPCL, Art. 4).
No obstante, se reconoce al empleador la libertad de celebrar contratos por
tiempo indeterminado o sujetos a modalidad (LPCL, Art. 4, segundo prrafo)l4.
Estos ltimos, corresponden a la figura del contrato de duracin determinada,
en los cuales, por consiguiente, las partes convienen ab initio el tiempo durante
el cual estarn vinculados por el mismo, precisando, con ese fin, el momento
en que habrde producirse su extincin.
De acuerdo a la modalidad de estos contratos el momento de su extincin
puede llegar: por vencimiento del plazo, por la conclusin de la obra o servicio
o por el cumplimiento de la condicin resolutoria.
a) Vencimiento del plazo
En este supuesto, el contrato se extingue automticamente, al vencerse el
plazo que las partes acordaron al celebrar el contrato, conforme a la regla
contenida en el Art. 178 del Cdigo Civil segn
la cual "Cuando el plazo es resolutorio, los efectos del acto cesan a su
vencimiento". A diferencia de otros ordenamientos, en el nuestro no se exige
20

para la extincin del contrato de trabajo sujeto a plazo la denuncia del mismo
por cualquiera de las partes15. El plazo convenido puede expresarse en das,
meses o aos, conforme a las reglas previstas en los Arts. 183 y 184 del
Cdigo Civil. Tambin puede consignarse en el contrato la fecha exacta en que
habr de extinguirse ste tal como lo prescribe para el "contrato de suplencia"
el Art. 77' del R- TUO-LFE.
Nuestra ley establece plazos mximos para varias de las modalidades
contractuales que regula, dentro del robra que denomina "Contratos de
Naturaleza Temporal"16. As, el denominado Contrato por Inicio o Incremento
de Actividad puede celebrarse con una duracin mxima de tres (3) aos
(LPCL, Art. 57); el Contrato por Necesidades del Mercado, puede renovarse
hasta por el trmino mximo de 5 aos (LPCL, Art. 58); y el Contrato por
Reconversin Empresarial con una duracin mxima de dos (2) aos (LPCL,
Art. 59).
Adems, el Contrato Ocasional, que se encuentra agrupado entre los Contratos
de Naturaleza Accidental, puede celebrarse con una duracin no mayor de seis
(6) meses al ao. (LPCL, Art. 60).
Estos plazos mximos comprenden las sucesivas renovaciones o prrrogas de
aquellos contratos de la misma modalidad celebrados inicialmente por perodos
menores. Asimismo, est permitida la celebracin con el mismo trabajador de
contratos sucesivos de distinta modalidad, siempre que en conjunto los
servicios prestados no excedan de cinco (5) aos (LPCL, Art. 74).
La continuacin de la prestacin de los servicios por el trabajador despus de
haber vencido el plazo estipulado por las partes o de cumplido el plazo mximo
legal, en caso de haberse pactado la prrroga del contrato, es considerada
como uno de los supuestos de "desnaturalizacin" de los contratos sujetos a
modalidad, que la LPCL sanciona con la conversin del contrato en uno de
duracin indeterminada (LPCL, Art. 77, inc. a).
Es importante destacar, para estos efectos, que la LPCL no admite la prrroga
tcita, ya sea dentro de la duracin mxima de cada modalidad o la de carcter
general, como se infiere, sin mayor duda, de la literalidad del inciso a) del Art.
7~ (<<Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento
21

del plazo estipulado,..."), ascomo de la exigencia de que la renovacin de

estos contratos se sujete a las mismas formalidades establecidas para la
celebracin del contrato inicial, contenida en el Art. 8~ del R-LFE. En razn de
ello, el plazo inicialmente estipulado por las partes opera como un lmite
efectivo para la terp.poralidad del contrato, el cual slo podr subsistir como tal
una vez vencido dicho plazo en caso que, sin solucin de continuidad, las
partes pacten expresamente su prrroga u otro contrato sujeto a distinta
modalidad, siempre que en cualquier caso no se transgreda la duracin
mxima, de modalidad o general, prevista por la ley17.
b) Conclusin de la obra o servicio
Esta causa de extincin del contrato de trabajo de duracin de
terminada, opera respecto de aquellos contratos celebrados para la ejecucin
de una obra o la prestacin de un servicio especfico, en los que si bien la
temporalidad de la relacin corresponde al carcter tambin temporal de dicha
obra o servicio, no resulta posible fijar de antemano la exacta duracin o fecha
de terminacin de la labor contratada, razn por la cual la extincin del contrato
viene determinada por este acontecimiento.
Estos contratos son regulados, dentro del mbito general de los Contratos de
Trabajo Sujetos a Modalidad, por la LPCL (Ttulo II, Cap. ID) la cual considera
como tales el Contrato para Obra Determinada o Servicio Especfico, el
Contrato Intermitente y el Contrato de Temporada18.
Respecto a la primera de estas modalidades establece que la duracin del
Contrato "ser la que resulte necesaria" y que "podrn celebrarse las
renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la
obra o servicio objeto de la contratacin"(LPCL, Art. 63).
La frmula lata de la ley, es, sin embargo, ajustada por la norma reglamentaria
la cual precisa que en estos contratos "debersealarse expresamente su
objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duracin del respectivo
contrato, que slo podr mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del
objeto del contrato" (R-TUO-LFE, Art. 79).
22

En el Contrato Intermitente, aplicable a las empresas que realizan actividades

de naturaleza permanente pero discontinuas, la labor del trabajador cesa cada
vez que la actividad de la empresa se interrumpe, aunque a tenor del Art. 64
de la LPCL, parecera no tratarse de un supuesto de "extincin" de la relacin
de trabajo sino de suspensin de la misma, pues se reconoce al trabajador un
derecho preferencial a la recontratacin, que puede consignarse expresamente
en el contrato primigenio y que opera automticamente, sin requerirse celebrar
un nuevo contrato o la renovacin del anterior. Para ello, el trabajador debe
ejercitar su derecho preferencial dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes
a partir de que el empleador le notifique la reanudacin de las labores de la
empresa (R- TUO-LFE, Art. 8(0).
Y, en el Contrato (para Obra o Servicio) de "Temporada", debe constar por
escrito "La duracin de la temporada" (LPCL, Art. 68 inc. a), lo que aproxima a
esta figura a los Contratos de Naturaleza Temporal o sujetos a plazo, regulados
por el Captulo III del Ttulo II de la LPCL. Con frmula semejante a la prevista
para el "contrato intermitente" se establece un derecho preferencial de
contratacin en favor del trabajador que haya sido contratado por el mismo
empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas" (LPCL, Art.
69)19.
Tambin la conclusin de la "emergencia" acta como causa extintiva de la
relacin laboral en el denominado Contrato de Emergencia, -ubicado en el
rubro "Contratos de Naturaleza Accidental"dentro de la compleja y confusa
tipologa de contratos sujetos a Modalidad que efecta la LPCL-, el cual
responde a necesidades nacidas del caso fortuito y la fuerza mayor, y cuya
duracin coincide con la de la emergencia (LPCL, Art. 62).
La "desnaturalizacin" de los contratos de obra o servicio tiene lugar "si el
trabajador contina prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra
materia de contrato, sin haberse operado renovacin", caso en el cual el
contrato se considerar celebrado a duracin indeterminada (LPCL, Art. 77
inc. b).
e) El cumplimiento de la condicin resolutoria

23

La condicin resolutoria, vlidamente estipulada por las partes,

opera como causal de extincin de la relacin de trabajo, conforme a la
enumeracin contenida en la LPCL (Art. 16, mc. c).
La condicin resolutoria debe ser lcita y posible, fsica y jurdicamente. Su
ilicitud, derivada de la contravencin a las leyes o a las buenas costumbres, as
como la imposibilidad fsica o jurdica de que se cumpla, determinan que dicha
condicin se tenga por no puesta, a tenor de lo que dispone el Art. 171 del ee
En tal caso, al desaparecer la causa extintiva radicada en la condicin
resolutoria, la misma que atribua duracin determinada al contrato, ste
subsiste como uno de duracin indefinida.
Tambin ser invlida la condicin resolutoria que implique el abuso del
derecho del empleador o que suponga la renuncia de derechos que la
Constitucin y las leyes acuerdan al trabajador, conforme lo establecen los Arts.
23, 26 inc. 2 y 103, in fine, de la Ley Fundamental. La doctrina considera
como una tpica manifestacin del abuso del derecho la denominada condicin
"potestativa" que califica como talla resolucin unilateral por parte del
empleador, pues ello implicara desconocer el rgimen legal aplicable a la
extincin de la relacin laboral. Igualmente lo sera, la consideracin de la
enfermedad del trabajador como dicha condicin2.
Caso frecuente de condicin resolutoria, vlidamente pactada, se considera la
incluida en el "contrato de interinidad", que nuestra ley denomina "contrato de
suplencia", por el cual se contrata a un trabajador "con el objeto que ste
sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vnculo laboral se
encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislacin
vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro
de trabajo" (LPCL, Art. 61). En esta modalidad contractual "el contrato del
sustituto interino persiste si y mientras el sustituido no regrese, algo que es
futuro e incierto y, por tanto, una "condicin que no acontezca algn suceso -no
un trmino- acontecimiento negativo, que por otra parte hay que reputar
cumplido por no acontecido cuando "sea evidente que el acontecimiento (esto
es, el regreso) no puede ocurrir"21.

24

La LPCL, en la parte final de su Art. 61 seala que la duracin del contrato de

suplencia "ser la que resulte necesaria segn las cir
cunstancias", ambigua expresin que ha llevado a la doctrina nacional a
discutir si la extincin de este contrato es una condicin resolutoria o un
trmino incierto22.
4. Por desaparicin de las partes
A. Fallecimiento del trabajador
Siendo una de las notas tpicas del contrato de trabajo la presta
cin personal y directa del servicio (LPCL), la muerte del trabajador opera como
causa de extincin del contrato laboral (LPCL, Art. 16).
B. Fallecimiento del empleador-persona natural
Tratndose, en cambio del empleador, la situacin es distinta y
resulta necesario distinguir si el empleador es una persona jurdica o es
persona natural.
En la economa moderna 10 frecuente y habitual es que el trabajo por cuenta
ajena se preste a organizaciones empresariales, dotadas de personalidad
jurdica propia, y cuya propiedad se encuentra, por lo general, atribuida a una
pluralidad de socios o accionistas, los cuales a su vez pueden cambiar
frecuentemente por razn de la transferencia de acciones que se produce en el
mercado de valores.
Por ello, en esta clase de empresas, la muerte de un socio o accionista,
aunque se trate del principal o mayoritario, es irrelevante para la continuidad de
la empresa, cuya personalidad jurdica no resulta afectada por ese hecho, y,
tambin, para las relaciones de trabajo establecidas por sta.
La muerte del empleador es decisiva, en cambio, si ste es una persona
natural, cuya extincin fsica suele acarrear la de su negocio o actividad y por
esta razn se considera como causa extintiva del contrato de trabajo (LPCL,
Art. 16, inc. a).
5. Jubilacin e invalidez absoluta permanente del trabajador
A. Jubilacin obligatoria
25

Ya hemos estudiado la jubilacin como causa de extincin del

contrato de trabajo (Supra 1,1.2.), bien que vista como ejercicio de un derecho
por parte del trabajador que ha cumplido los requisitos legales y que
voluntariamente decide cesar en su actividad laboral para gozar del beneficio
que aquel le concede.
Sin embargo, en nuestra legislacin laboral se ha introducido recientemente,
dentro del contexto de la llamada "flexibilizacin" la figura de la "jubilacin
obligatoria"23, en virtud de la cual esta causa extintiva, que ejercida como
derecho ha clasificarse entre aquellas provenientes de la voluntad del
trabajador, puede, ahora, tambin, en determinados supuestos, catalogarse
entre las causas originadas en la voluntad del empleador.
La "jubilacin obligatoria" reconoce en nuestro actual ordenamiento, dos
figuras: la jubilacin potestativa y la imperativa.
a) Jubilacin obligatoria potestativa
A diferencia de la jubilacin corno "potestad" del trabajador, en
este caso la "potestad" se atribuye al empleador quien puede decidir la
jubilacin del trabajador y la consiguiente extincin de la relacin laboral por
este motivo.
Para que ello ocurra se requiere:
- Que el trabajador haya cumplido los requisitos legales para jubilarse, es decir
"que tenga derecho a pensin de jubilacin a cargo de la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP) o del Sistema Privado de Administracin de
Fondos de Pensiones (SPP)>> (LPCL, Art. 21); Y
- Que el empleador se obligue a cubrir la diferencia entre la pensin del
trabajador y el 80% de la ltima remuneracin ordinaria percibida por ste, sin
que dicho monto adicional pueda exceder del 100% de la pensin, debiendo,

26

asimismo reajustado peridicamente en igual proporcin al reajuste de la

pensin.
Se puede advertir que la finalidad de esta figura no es otra que ampliar la
facultad extintiva del empleador, referida en este caso al supuesto de un
trabajador con derecho a jubilarse y condicionada a que el empleador asuma el
costo equivalente a la diferencia entre la pensin y el 80 % de la ltima
remuneracin del trabajador.
Cumplidos estos requisitos, la voluntad del trabajador respecto a la extincin de
la relacin laboral es irrelevante. Slo cuenta la voluntad del empleador, quien
debe comunicar por escrito su decisin al trabajador, para que ste inicie los
trmites administrativos para obtener la pensin. Otorgada, por la entidad
competente, la pensin,
desde esa fecha se produce el cese del trabajador (LPCL, Art.21 ).
b) Jubilacin obligatoria ex lege
En este supuesto, la jubilacin se produce ex lege, y en forma auto
mtica, al cumplir el trabajador 70 aos de edad (LPCL, Art. 21), siempre que,
como 10 precisa con acierto el R- TUOLFE (Art.300), el trabajador tenga
derecho a pensin de jubilacin, cualquiera fuera su monto.
A contrario sensu, el trabajador que cumpla 70 aos sin haber adquirido el
derecho a la jubilacin, no cesar por esta causal, debiendo entenderse que
esta podr operar posteriormente cuando aquel cumpla los otros requisitos
exigidos para gozar del derecho a una pensin de jubilacin.
La extincin del contrato tiene lugar, "automticamente" al cumplir el trabajador
los 70 aos con prescindencia, como 10 indica el RTUQ-LFE, Art. 30a , "del
trmite administrativo que se estuviera siguiendo para el otorgamiento de dicha
pensin". De este modo, el trabajador cesar an antes que se le reconozca el
derecho a la pensin.
El pacto en sentido contrario a la jubilacin obligatoria es admitido por la LPCL
(Art. 21), debiendo entenderse que este puede provenir tanto del convenio
individual como de la convencin colectiva de trabajo o del acuerdo tcito entre

27

las partes, en la medida que el empleador no haga efectivo el cese del

trabajador4.
La constitucionalidad de esta figura ha sido cuestionada en algunas sentencias
del TC relativas a la jubilacin forzosa de docentes universitarios, afirmando
que la jubilacin es un derecho, siendo el trabajador quien "(...) libremente
decide a partir de que momento debe retirarse de la actividad laboral, sea
porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio ste, potestativo
y responsable, que no compatibiliza con la figura de la "jubilacin guillotina",
que opera de manera obligatoria, sin contar con la anuencia del trabajador"25.
En tal sentido, considera que al cesar al demandante "(...) se han vulnerado
sus derechos constitucionales relativos al trabajo y a la proteccin adecuada
contra el despido arbitrario, ya que por razones de edad se estara privando a
un docente de ejercer la ctedra universitaria, cuando es evidente que el solo
hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesariamente las
aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores acadmicas, de
funciones administrativas o de alta direccin(.. .)"26.
Si bien la jurisprudencia del TC se ha pronunciado respecto de la jubilacin
forzosa de los docentes universitarios, resulta innegable que los fundamentos
de sus fallos, son aplicables, cuando menos, a otras categoras de
trabajadores.
B. Invalidez absoluta permanente
De sobrevenir esta contingencia, se produce la extincin de pleno
derecho y automtica de la relacin laboral, toda vez que dicho grado de
incapacidad genera la imposibilidad definitiva de que el trabajador contine
prestando servicios. Se requiere, sin embargo, que tal invalidez sea declarada
por el Instituto Peruano de Seguridad Social (actualmente el Seguro Social de
Salud-ESSALUD- o el Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designada por
el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador (segn el Art. 20 LPCL
que remite al Art.13 de la misma norma).
---------------------------------------------------------------------------------------------28

1. Se seala por ello que "El hecho de que la prdida del empleo por un
trabajador suponga necesariamente -aparte de otras repercusiones
personales y colectivas- la prdida de los ingresos con que ha de subvenir
sus necesidades y las de su familia (prdida slo compensable de modo
parcial y transitorio a travs de ciertos mecanismos de sustitucin del
salario, como las prestaciones de desempleo); ese hecho obliga a considerar
a las tcnicas de extincin de las relaciones laborales con un especial
estado de alerta hacia sus implicaciones sociales" (MoNTOYA MELGAR,
Alfredo, Derecho del Trabajo, 11' ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 431).
2 Conforme al Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728,
aprobado

por el Decreto Supremo N 003-97-TR.

3 Cfr. MONrOYA MELGAR, Alfonso, op. cit., 432; ALONSO OLEA, Manuel y
CASAS BAAMONDE, M" Emilia, Derecho del Trabajo, 14" ed., Universidad
Complutense de Madrid, Madrid, 1995, p. 385.
4 "El carcter tuitivo que el Derecho del Trabajo tiene respecto del
trabajador ofrece aqu una de sus aplicaciones: mientras que el empresario
ha de basar siempre sus decisiones resolutorias en causas predeterminadas,
el trabajador puede resolver el contrato de trabajo de duracin indefinida
sin causa alguna" (MONrOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 442).
5 La violencia o la intimidacin son causas de anulacin del acto jurdico,
conforme al Art. 2140 del Cdigo Civil.
6 Vid. Sentencia de la Sala Laboral de Lima, Exp. 6578-94-R(S), en Asesora
Laboral, N 70, Lima, Octubre de 1996, p. 40.
7 Sent. TC del 10.07.2002 (Exp. N 628-2001-AA/TC).
8 AWNSO CARCfA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, 7a ed., Ariel,
Barcelona, 1981, p.557.
9 Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo,
aprobado por el Decreto Supremo N 001-96- TR, Art. 27".
10 Para AwNSO LEA y CAsAS BAAMONDE, "El abandono es una conducta
antijurdica de incumplimiento que como talgenera una responsabilidad de
indemnizar daos y perjuicios" (AwNSO LEA, Manuel Y CAsAS BAAMONDE,
Mana Emilia, Derecho del Trabajo, op. cit., p. 453). En el mismo sentido,
MONIOYA MaGAR (Derecho del Trabajo, op. cit., p. 444).
Nuestra reciente Ley Procesal del Trabajo (N 26636 ) ha establecido la
competencia de los Juzgados de Trabajo para conocer de las acciones por
<<Indemnizacin por daos y perjuicios derivados de la comisin de falta

29

grave que cause perjuicio econmico al empleador, incumplimiento del

contrato y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza por parte de los
trabajadores" (LPT, Art. 4, inc. 2, numeral j., modificada por la Ley N
27242).
lOa Sent. TC del 10.07.2002 (Exp. N 628-2001-AA/TC.
11 Creado y regulado por el Decreto Ley N 19990 Y administrado por el
Instituto Peruano de Seguridad Social, a partir de la dacin del Decreto Ley
N 25967, modificado por la Ley N 26623, pas al mbito de la denominada
Oficina de Normalizacin Previsional, encargada de administrar dicho
sistema y otros regnenes pensionarios a cargo del Estado, dentro del
nuevo contexto de privatizacin de la seguridad social y libre eleccin entre
regnenes estatales, privados o mixtos.
12 Reza el Art. 1313 del CC: "Por el mutuo disenso las partes que han
celebrado un acto jurdico acuerdan dejado sin efecto".
13 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho ..., op. cit., p. 439.
14 En realidad la LPCL presenta una contradiccin en relacin a la supuesta
"libertad"
del empleador para elegir uno u otro tipo de contrato, pues en el Art. 53
establece los supuestos (necesidades del mercado o mayor produccin de la
empresa o la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a
prestar o de la obra a ejecutar, etc.) en los que pueden celebrarse estos
contratos, y el Art. 72, al referirse a los requisitos formales de esta clase de
contratos, entre los cuales destaca la exigencia de la forma escrita, precisa
que en el documento respectivo deber consignarse en forma expresa "las
causas objetivas determinantes de la contratacin".
Estas normas parecen ser tributarias de la nocin del contrato de duracin
determinada como figura "excepcional" respecto al contrato de duracin
indeterminada, al admitirse su celebracin slo en presencia de especficos
supuestos o causas "objetivas", en base a las cuales resulta posible ejercer
un control de legitimidad de estos contratos, tal como lo confirma el hecho
de que la LPCL (Art. 77 inc. d) sanciona "la existencia de simulacin o
fraude" en estos contratos, considerndolos, en tal caso, como celebrados a
duracin indeterminada.
Puede pensarse, por ello, que en lugar de atribuir al empleador una libertad
absoluta para la contratacin laboral, lo que, ms bien, ha hecho la LPCL es
flexibilizar las "causas" de los contratos sujetos a plazo determinado,

30

agregando a aquellas que venan definidas por la "naturaleza" (temporal o

accidental) de la actividad, otras vinculadas a situaciones o necesidades
coyunturales de la empresa que permiten contratar trabajadores para
funciones no necesariamente temporales o accidentales.
15 En efecto, anota MONTOYA MELGAR con referencia a la normativa
espaola que "el mero transcurso del tiempo previsto directa o
indirectamente no provoca automtica mente la extincin contractual, sino
que es necesario aadir al puro
factum de la expiracin del tiempo un acto jurdico: la denuncia por
cualquiera de las partes, declaracin mediante la cual se procede a
confirmar que la llegada del trmino previsto (o de la realizacin de la obra
o servicio) coincide con la plena satisfaccin del inters de las partes del
contrato, sin que por tanto sea pertinente la continuacin de ste. La
omisin de tal acto de denuncia se traduce en la eliminacin del trmino
fina!". (Derecho del Trabajo, op. cit., p. 433).
16 La LPCL intenta establecer, en su Ttulo II, una tipologa de los contratos
sujetos a modalidad, subdividindoles en tres grandes grupos o categoras:
Contratos de Naturaleza Temporal (Cap. II), Contratos de Naturaleza
Accidental (Cap. III) y Contratos para Obra o Servicio (Cap. IV), dentro de
cada una de las cuales agrupa, a su vez, distintas modalidades de
contratacin.
17 Es esta una frmula distinta, por ejemplo, a la que consagra el Estatuto
de los Trabajadores de Espaa, cuyo Art. 49, inc. e) admite la prrroga
automtica hasta el lmite del plazo mximo en el caso de aquellos
contratos de duracin determinada que tengan fijado plazo mximo de
duracin.
18 Esta clasificacin, ha merecido serias observaciones: "Lo mismo que en
el caso de los dems contratos de este tipo regulados en los dos Captulos
precedentes de la Ley, el criterio en funcin del cual estos tres han sido
agrupados alrededor de la citada rbrica resulta difcil de discernir, no slo
porque nicamente el primero se amolda con facilidad a dicho denominador
comn, sino tambin porque, como se podr comprobar ms adelante los
dos restantes responden a modalidades peculiares de trabajo estable y no
eventual, por lo que deben dar lugar a contratos de trabajo por tiempo
indefinido, bien que sujetos a reglas especficas, y no a tipo alguno de
contrato temporal, como los que en principio regula aqu la ley".

31

(SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, "Los contratos de trabajo a modalidad

'para obra o servicio' en la Ley de Fomento del Empleo", en Asesora
Laboral, N 45, Lima, Septiembre de 1994, p. 27).
19 Los contratos denominados por la LPCL <<Intermitente" y de
"Temporada", ubicados, genricamente, como Contratos para Obra o
Servicio, corresponden al tipo de contratos de trabajo fijos pero de carcter
discontinuo, que son prestados a empleadores cuya actividades es de
naturaleza permanente pero se efectiviza solamente en determinados
ciclos, estaciones o temporadas. La ley espaola (Estatuto de los
Trabajadores) los considera como contratos por tiempo indefinido, en los
cuales durante los perodos de inactividad los contratos de trabajo quedan
suspendidos. (Cfr. MONfOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, op. cit.,
p. 323). En cambio,la LPCL los encuadra como contratos de duracin
determinada, aunque al no poder ignorar su evidente diferencia con stos,
introduce la figura del "derecho preferencial" a la re-contratacin.
20 Vid. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del..., op. cit., p. 434.
21 ALONSO OLEA, Manuel y CAsAS BAAMONDE, Ma Emilia, Derecho deL, op.
cit., pp. 459-460.
22 Vid. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, "Los contratos de trabajo sujetos a
modalidad 'de naturaleza accidental' en la Ley de Fomento del Empleo
(Segunda Parte)>>, en Asesora Laboral, N 42, Lima, Junio de 1994, p. 18.
23 Vid. MARCOS RUEDA, Eduardo, "Comentarios sobre la jubilacin
obligatoria", en Asesora Laboral, N 62, Lima, febrero de 1996, pp. 19 Y ss.
24 Vid. CORTS CARCELN, Juan Carlos, "Flexibilidad en la terminacin de la
relacin de trabajo por decisin unilateral del empleador", en Estudios sobre
la flexibilidad en el Per, OIT, Oficina de rea y Equipo Tcnico
Multidisciplinario para los pases andinos, Lima, 2000, p. 168.
25 Sent. TC de 11.09.2002 (Exp. N 1485-2001-AA/TC). Vid. al respecto,
infra, Captulo Quinto, 1II.
26 Loc. cit.

32

II. Concepto del despido

1. Elementos caractersticos
El despido, como extincin de la relacin de trabajo, fundada exclusivamente
en la voluntad unilateral del empleador, presenta, segn MONTOYA
MELGAR27, los siguientes caracteres:
- Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del
trabajador es innecesaria e irrelevante28.
- Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el
despido, sino que l lo realiza directamente.
- Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad
extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien est destinada.
- Es un acto que produce la extincin contractual, en cuanto ce
san ad futurum los efectos del contrato.
ALONSO GARCA29 define el despido como "el acto unilateral de la voluntad
del empresario por virtud del cual ste decide poner fin a la relacin de trabajo"
y, en sentido semejante, ALONSO OLEA30 lo concibe como "la resolucin del
contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario".
Como lo destaca el primero de estos dos autores, en un sentido estricto y
rigurosamente tcnico, el concepto de despido ha de referirse a la extincin
que se produce por voluntad unilateral del empresario "exista o no causa
justificada"31.
Coinciden estas opiniones, en destacar el rol decisivo que juega la voluntad
unilateral del empleador en el despido, en forma independiente a la existencia o
ausencia de causa justificada o a cual fuera sta, calificando con dicha
expresin a toda extincin de la relacin de trabajo que reconozca en la
voluntad del empleador su fuente productora.

33

2. Causalidad del despido

Como consecuencia de la tendencia generalizada de los ordenamientos
laborales a limitar la facultad de despido del empleador (Vid. infra III) como
mecanismo de proteccin del trabajador ante la
posibilidad de que sta sea ejercida en forma arbitraria o discrecional,
se ha introducido la exigencia de que aquel se base en una causa justa, sin la
cual dicho acto extintivo carecer de validez y eficacia32.
Por ello, a las caractersticas antes enumeradas, ser menester agregar que el
despido es "una institucin causal"33, en cuanto slo se admite como facultad
o potestad del empleador en la medida que se configure una "causa justa" que
habilite el ejercicio de la misma. As, frente al despido que no se funde en una
causa justa "Reacciona entonces el ordenamiento jurdico ...no slo teniendo el
despido por ilegtimo o antijurdico, sino extrayendo la consecuencia alternativa
propia de la antijuridicidad...esto es: - bien privando al acto de su consecuencia
normal: decretando la ineficacia o nulidad del despido, con la consiguiente
readmisin del trabajador despedido; - bien adicionando al acto consecuencias
anormales no queridas por su autor, esto es sanciones, configuradas como
indemnizaciones compensatorias o punitivas en favor del trabajador"34.
A partir del reconocimiento del despido como "institucin causal" se plantea
necesariamente la cuestin de establecer cuales son las causas que pueden
justificarlo, es decir aquellos supuestos de hecho que al producirse facultan al
empleador para extinguir vlidamente el contrato de trabajo.
Aplicando las reglas generales sobre los contratos con obligaciones recprocas
al contrato de trabajo, un primer ncleo de las causas de despido se constituye
en torno a la idea de la resolucin por incumplimiento, en virtud de la cual el
incumplimiento por parte del trabajador de sus deberes faculta al empleador a
resolver el contrato de trabajo. Respecto a esta misma clase de hechos, pero
desde un enfoque jurdico diferente, se ha afirmado que el despido basado en
el incumplimiento del trabajador se explica "a travs de la tcnica del poder

34

disciplinario del empresario"35 y que constituye "una sancin laboral, la ms

grave de las que puede imponer el empresario"36.
Con ser, quizs la causa ms importante y frecuente, no es la nica pues las
legislaciones nacionales e, incluso, las normas internacionales de trabajo han
realizado una enumeracin de las causas justas que comprende diversos
supuestos de hecho.
A partir del estudio de diversos ordenamientos estatales, PL considera que
hay tres clases de motivos en que pueden encuadrarse las causas justificativas
del despido: las relacionadas con la conducta del trabajador, las relacionadas
con la persona de ste y, finalmente, las relacionadas con la empresa37.
Por su parte, el Convenio N 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo,
sobre La Terminacin de la Relacin de Trabajo por Iniciativa del Empleador,
menciona, en su Art. 4, las causas justificadas relacionadas:
Con la conducta del trabajador (referidas a los incumplimientos o faltas a sus
deberes laborales).
Con la capacidad del trabajador; y
Las basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio.
En el ordenamiento espaol, segn MONTOYA MELGAR38, se presenta el
siguiente cuadro de causas de despido: Despidos por incumplimiento culpable
y grave del trabajador (despidos disciplinarios).
Despidos por circunstancias objetivas (defectos no culpables de aptitud del
trabajador y necesidades de funcionamiento de la empresa).
Despidos por causas econmicas o tecnolgicas (despidos por crisis).
Despidos por fuerza mayor.
El Cdigo de Trabajo de Panam39, clasifica, en su Art.213, las causas
justificadas de despido en: A. De naturaleza disciplinaria, B. De naturaleza no

35

imputable (incluye la inhabilidad originaria, la ineficiencia, la incapacidad mental

o fsica, la jubilacin y otras), y
C. De naturaleza econmica.
La afirmacin de la causalidad como elemento caracterstico del despido en los
ordenamientos laborales, no debe entenderse como la anulacin o derogacin
de la voluntad del empleador en tanto origen del acto extintivo, pues los
diferentes tipos de causas enumeradas no operan per se, en forma automtica,
provocando por su sola existencia la extincin de la relacin de trabajo, sino
que actan como supuestos habilitantes o legitimadores para que dicha
voluntad se manifieste mediante el despido del trabajador. Pero, desde luego,
nada obsta para que en presencia de una causa justa, el empleador se
abstenga de efectuar el despido, tal como lo reconoce la LPCL (Art. 33) al
sealar que el empleador puede "remitir u olvidar la falta, segn su criterio".
Puede, por ello, a modo de conclusin, sostenerse que ante la presencia de
una causa justa de despido, cualquiera que sta sea, es siempre la voluntad
del empleador la que decide la extincin de la relacin laboral, fundada en
dicha causa, toda vez que al margen de ella, es decir fuera del mbito de la
causalidad, dicha voluntad carecer de legitimidad y eficacia.
3. Sentido restringido y sentido integral del despido
PL menciona que existen, por lo menos, dos significados de la palabra
"despido". Uno de ellos como "toda forma de terminacin imputable al
empleador", y el otro, que considera ms restringido, como "slo la resolucin
del contrato por voluntad unilateral del empleador debido a la falta grave
imputable al trabajador"4O.

La primera vendra a ser una concepcin amplia y la segunda restringida o

limitativa.
As pues, tras haberse reconocido la causalidad como un elemento
caracterstico de la nocin de "despido", y expandirse el elenco de causas
36

justificatorias del despido ms all del ncleo inicial constituido en tomo al

incumplimiento contractual o falta disciplinaria del trabajador, la ulterior
divergencia entre un sentido "restringido" y un sentido "amplio" del despido se
sita en el terreno de las "causas" de la extincin, pues mientras para la
primera de estas posiciones la figura del despido se agota en la extincin por
incumplimiento del trabajador o disciplinario, para la segunda, debe
comprender, tambin, aquellas otras causas en las que la voluntad del
empleador origina la extincin. En gran medida, quienes adscriben al sentido
restringido pretenden devaluar la significacin de la voluntad del empleador en
el acto extintivo, lo que explica el nfasis que ponen en destacar el supuesto
carcter "objetivo" que presentan aquellas causas distintas al incumplimiento o
falta grave del trabajador41.
Para quienes sostienen esta concepcin, el nfasis principal se centra en la
exclusin del mbito del despido de aquellas extinciones basadas en causas
econmicas o tecnolgicas, pretendiendo que en este supuesto se configura la
imposibilidad fsica o legal del cumplimiento de sus obligaciones por parte del
empleador con "independencia de la voluntad resolutoria del empresario y de
las conductas de ste que, de forma mediata, hubieran podido influir en el
resultado tpico del supuesto -la prestacin imposible........."42.
Bajo este planteamiento, la polmica entre los sentidos restringido y amplio del
despido se propone, en gran medida, como una divergencia entre el despido
"individual" y el despido "colectivo"43 o, en otros trminos, si debe calificarse
como "despido" la terminacin colectiva de las relaciones laborales basada en
causas econmicas o tecnolgicas u otras semejantes o debe reservarse para
este supuesto otra expresin44.
Esta posicin doctrinal alcanz reconocimiento normativo en el texto anterior
del Estatuto de los Trabajadores de Espaa, de cuyos arts. 49 y 54 era
claramente deducible la nocin del "despido" como una entre las varias causas
de "extincin" del contrato de trabajo, que circunscribi sus efectos resolutorios
al despido disciplinario, basado en el incumplimiento grave y culpable del
trabajador. Para SAGAROOY, notorio defensor de esta tesis, con la distincin
37

efectuada por la ley espaola "oo. quedan definitivamente resueltos, a nivel

legal al menos, los equvocos producidos por la utilizacin indiscriminada del
vocablo "despido"45.
Tambin ALONSO GARCA46, en relacin al mismo texto, encomi la "mayor
precisin tcnica" del Estatuto de los Trabajadores por diferenciar entre la
"extincin por causas objetivas legalmente procedentes" y el despido
disciplinario, aunque no dej de acotar que en su artculo 53.3 la equipara a
ste a efectos de recurrir contra la extincin. Remarca, no obstante, que el
despido es "una resolucin por incumplimiento del trabajador, 10 cual excluye
la extincin por causas objetivas del despido, al margen de que el
ordenamiento jurdico asigne en su tratamiento a esta figura no pocos de los
efectos que atribuye al despido"47.
Durante la vigencia de los indicados preceptos del ET, la mayora de la doctrina
espaola cuestion los criterios empleados por dicha norma para enumerar las
causas de extincin del contrato de trabajo y, de modo particular, su inters por
diferenciar, y excluir, de la figura del despido, las extinciones por causas
econmicas o tecnolgicas y por causas objetivas. Crticamente, ALONSO
OLEA sostuvo, entonces, que "...el ET quiere reservar la expresin despido
para el despido por incumplimiento o disciplinario, contra el uso comn y
especializado del trmino como toda extincin cuya causa prxima sea la
voluntad resolutoria unilateral del empresario... "48. En sentido coincidente,
para MONTOYA MELGAR "los distingos terminolgicos del ET, en este punto,
aparte su nula utilidad prctica, no parecen jurdicamente fundados; la
expresin "despido", como indicativa de todo acto de extincin contractual
decidido por el empresario, est lo suficientemente consagrada como para que
resulte vano pretender restringir su alcance"49.
No obstante, el criterio inicialmente adoptado por el ET espaol fue asumido,
en nuestro ordenamiento laboral mediante la Ley de Fomento del Empleo
(LFE)50 cuyo Art. 52, al enumerar las causas de extincin del contrato de
trabajo, introdujo una clara diferenciacin entre "El despido, en los casos y
forma permitidos por la Ley" (inc. g) y "El cese colectivo por causa objetiva, en
38

los casos y forma permitidos por la presente Ley" (inc. i). La incorporacin de
este criterio diferenciador, represent una significativa variacin conceptual en
el derecho laboral peruano, que hasta ese momento haba permanecido
afiliado a una nocin amplia o integral del despido 51.
Este cambio fue justificado desde un sector de la doctrina nacional que
consideraba que en la legislacin anterior "Se advierte claramente la confusin
entre el despido contemplado en la Ley como un concepto genrico y la
terminacin de la relacin por iniciativa del empleador, que es la expresin
usada por el Convenio 158 de la OIT. La Ley emplea ambos giros como
sinnimos, lo cual es incorrecto y trae negativas consecuencias..." 52. Por el
contrario, "En la nueva Ley se marcan claramente las diferencias entre las
causas genricas de extincin del vnculo laboral y las especficas que tienen
que ver con el despido..." 53.
Para fundamentar esta mutacin se ha intentado recurrir al propio texto del
Convenio 158 de la OIT, sosteniendo que en la diferenciacin introducida por la
LFE, entre "despido" y "cese colectivo", "es clara la influencia estructural y
conceptual" de esta norma internacional 54.
Al respecto, es preciso recordar que el citado convenio no utiliza, es cierto el
vocablo "despido" pero, acaso por ello mismo, tampoco efecta distingo alguno
entre las expresiones "terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del
empleador -que, inclusive, lleva por ttulo-, y "despido", palabra que
simplemente no figura en su texto.
De donde resulta que pretender fundar en el Convenio 158 OIT la distincin
entre "despido" y "cese colectivo" no vendra a ser sino una suerte de
"interpretacin", a nuestro juicio forzada, de lo que este afirma, ms an
cuando, corno se ha dicho con acierto, "Todas estas causas tienen un comn
denominador: la existencia de una decisin extintiva empresarial basada en
alguna de las razones admitidas legalmente"55; es decir que se originan en la
voluntad" o, para decido en los propios trminos del Convenio 158, en la

39

"iniciativa", del empleador, voluntad aquella e iniciativa sta sin las cuales la
extincin de la relacin de trabajo no ha de producirse.
Podemos concluir, por ello, que la lectura que posiblemente exprese un mayor
grado de fidelidad al texto del Convenio 158 es aquella que considera que la
expresin "terminacin por iniciativa del empleador" es equivalente a la palabra
"despido", y que sta comprende los tres supuestos de extincin de la relacin
laboral en los que la voluntad del empleador, bien que condicionada a la
existencia de una causa justificada, es la que desempea el rol decisivo.
En esta posicin parece situarse PL cuando afirma que "El despido ha sido
definido justamente corno la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa
del empleador"56. Y, en relacin a la distincin que l mismo expone entre la
concepcin amplia y la concepcin restringida del despido anota, refirindose al
estudio en que la menciona,: "Nosotros la hemos utilizado con el alcance de
toda forma de terminacin imputable al empleador... Nosotros le seguiremos
dando un alcance general sin perjuicio de registrar ahora ese significado
restringido"57.
Ahora bien, la idea de restringir la nocin del despido, -que el derecho nacional
acoge a partir de finales de 1991- es abandonada, sin embargo, en el
ordenamiento espaol, tras la reforma del ET operada en 1994, mediante la
Ley 11/199, que vino a superar en 10 fundamental esta discusin, al enumerar,
el nuevo texto del Art. 49, corno causa de extincin del contrato de trabajo el
"despido colectivo fundado en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin, siempre que aquel haya sido debidamente autorizado conforme a
lo dispuesto en esta Ley"58. Asimismo, el Art. 51, que regula especficamente
esta causa, se refiere al "despido colectivo", provocando que se opine, con
mucha agudeza, que "...el nuevo artculo 51 del Estatuto llama a los despidos
de colectivos mayores por crisis -en la terminologa actual fundados "en causas
econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin- por su nombre: la rbrica
del artculo 51 pasa a ser la escueta y propia Despido colectivo, frente a la
barroca e impropia originaria, extincin por causas tecnolgicas o econmicas
y fuerza mayor"59.

40

As, tras la reforma de 1994, slo se mantiene fuera del "despido" la extincin
por causas objetivas que, en gran parte, corresponde a la terminacin de la
relacin laboral por causas vinculadas a la capacidad del trabajador 6O.
La Ley de Contrato de Trabajo de Argentina emplea en sentido amplio la
expresin "despido" y comprende en ste no slo el despido con preaviso y el
despido por justa causa, sino tambin el despido por otras causas como
"fuerza mayor o por falta o disminucin de trabajo no imputable al empleador
fehacientemente justificada" (Art. 247) o "incapacidad fsica o mental" (Art.
254). Estos despidos tienen una causa (falta de trabajo, fuerza mayor,
incapacidad) no imputable al despedido"61.La reCiente Ley Nacional de
Empleo ha establecido un "procedimiento preventivo de crisis de empresas",
que debe cumplirse antes que el empleador pueda despedir a los trabajadores
por esta causa62. Tambin el Cdigo de Trabajo de Panam asume el mismo
sentido al regular el despido63.
No carece de fundamento el sentido amplio o integral que se atribuye al
despido, pues en todos los supuestos extintivos de la relacin de trabajo que
ste comprende, es la voluntad unilateral del empleador la que origina - si se
cumplen, por cierto, los requisitos de fondo (causas) y forma previstos por las
normas -la terminacin de aquella relacin.
Lo seala, muy claramente, PL al referirse a la terminacin de las relaciones
de trabajo por cierre de la empresa: "Ellos cesan en su actividad por decisin
de la empresa. La consecuencia debe ser similar a la que se produce en
cualquier otra hiptesis de terminacin del contrato por decisin unilateral del
empleador"64.
El hecho de que en alguno de estos supuestos la sola voluntad del empleador
no sea suficiente para la eficacia del acto resolutorio -por requerirse la
aprobacin previa de una autoridad- como suele ocurrir en las hiptesis de
despido por causas econmicas o tecnolgicas- no establece una diferencia
sustancial con los despidos individuales disciplinarios, o los relativos a la
capacidad del trabajador porque como apunta MARTN V ALVERDE, "una vez
41

cumplidos estos requisitos, la extincin del contrato tiene lugar nicamente si el

empresario opta por desprenderse de los trabajadores afectados"65. Ello, por
cuanto, segn este autor se trata de un supuesto de "despido con autorizacin"
o "despido autorizado", que debe distinguirse del "despido propuesta", en el
cual el empleador propone el despido pero es la autoridad respectiva la que
tiene la facultad de extinguir el contrato de trabajo.
No puede, por consiguiente, afirmarse con pretensin de validez general o de
doctrina establecida, que el concepto del "despido" slo es aplicable a los
casos de terminacin de la relacin laboral por causa imputable al trabajador,
reservando alguna otra denominacin a los dems supuestos nacidos de la
"iniciativa del empleador". Por el contrario, la doctrina se inclina a considerar
que la progresiva admisin de otras causas de extincin del contrato de trabajo
que tambin necesitan ser actuadas por la va de una decisin empresarial,
viene configurando una nocin amplia, o genrica, del despido "De modo que
el despido sera un gnero comprensivo de una diversidad de causas extintivas
del contrato de trabajo, yel despido disciplinario una especie de aquel, en
cuanto que las causas que lo justifican estn relacionadas con la conducta del
trabajador"66.
Tampoco se logra advertir, desde el punto de vista jurdico, en donde podra
residir la supuesta falta de rigor cientfico o de tcnica jurdica en la utilizacin
de la expresin "despido" con un sentido ampli067, pues el factor de identidad
o vinculacin entre los diversos supuestos extintivos que se pretende
encuadrar dentro de dicha expresin se encuentra en la voluntad del
empleador configurada como "causa ltima" de todas esas extinciones que, de
este modo, presentan una "afinidad conceptual" que las reconduce a la nocin
de "despido"68.
Hay que advertir, no obstante, que esta discusin incide de manera muy
importante sobre la cuestin relativa a los mecanismos protectores que, en
general, los ordenamientos laborales han introducido con el propsito de
impedir las manifestaciones arbitrarias de la voluntad del empleador en la
extincin del contrato de trabajo. Tales mecanismos suelen limitar al despido su
mbito de aplicacin o, en todo caso, otorgar a ste una proteccin reforzada,
42

en vista de lo cual la adopcin de uno u otro de los sentidos estudiados,

adquiere una connotacin especial.
En efecto, la delimitacin del despido a la resolucin del contrato de trabajo por
falta grave, podra dejar sin proteccin legal al trabajador en los dems
supuestos de extincin conectados a la voluntad del empleador. Por ello, como
lo sostiene MARTN V ALVERDE69, es el inters del trabajador a conservar su
puesto de trabajo el que opera como elemento unificador de todos los
supuestos de terminacin de la relacin laboral originados en la voluntad del
empleador. Sostiene que, ello, sin desconocer los matices propios de cada
hiptesis, posibilita su regulacin conjunta para amparar la estabilidad laboral,
a travs, tanto de la exigencia de una causa justa para la fundamentacin del
despido, cuanto del incumplimiento de ciertas garantas formales para su
eficacia.
No queremos con ello, sostener que la tesis del despido en sentido "restrictivo"
responda al propsito de reducir, mediante la ya aludida distincin de
conceptos, el alcance de los mecanismos protectores del despido. Sin
embargo, la verdad es que el efecto prctico a que podra llegarse por la va de
identificar "despido" con el despido disciplinario o por falta grave, consistira en
la desproteccin del trabajador frente a otros supuestos de extincin no
reconocidos

positivamente

como

"despido"

y,

por

consiguiente,

no

necesariamente supeditados a la exigencia de una causa justa para su validez,

o no sujetos a determinadas garantas de forma para su realizacin o no
susceptibles de obtener la tutela judicial efectiva a travs de un proceso
impugnativo idneo 70.
Si,

por

el

contrario,

aquellos

otros

supuestos

extintivos

quedaran

condicionados, al igual que el despido, a la existencia de una causa justa y

sometidos a requisitos formales para su validez, as como a la posibilidad de
impugnacin destinada a proteger los derechos del trabajador, la distincin de
"sentidos" sera de "nula utilidad prctica"71 y, en ese contexto, pretender
convertida en piedra de toque de una polmica jurdica bien podra calificarse
de bizantinismo.
---------------------------------------------------------------------------------------------27 Vid. MONrOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del..., op. cit., pp. 446 Y ss.

43

28 Anota este autor que en los despidos fundados en causas econmicas, tecnolgicas o por
fuerza mayor, la voluntad del empleador puede resultar mediatizada ya sea por que estos se
acuerden con la representacin de los trabajadores o, de no existir ste, requieran la previa
autorizacin de la administracin del Trabajo. Concluye, sin embargo que "Con todo, el acto de
despido estricto -previo acuerdo o autorizacin, desde luego- sigue correspondiendo, tambin
en el supuesto citado, al empresario" (Loc. cit.).
29 ALONSO CARCtA, Manuel, op. cit., p. 559.
30 ALONSO OLEA Y CASAS BAAMONDE, Derecho del..., op. cit., p. 386. 31 ALONSO cARcfA,
Manuel, loco cit.
32 Seala, por ello, autorizada doctrina que "Caracterstica de la legislacin laboral ha sido la
progresiva restriccin de la facultad empresarial de poner fin a la relacin de trabajo, para
garantizar la estabilidad en el empleo. Esta tendencia ha afectado sobre todo a la facultad de
despido, para la que se exige la concurrencia de "causa justa", En la mayora de ordenamiento
s modernos, y desde luego en el nuestro, el despido es predominantemente "causa!". (MARTtN
V ALVERDE, Antonio, RODRGUEZ SAUDO CUTIRREZ, Fermn y CARctA MURCIA,
Joaqun, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1991, p. 537).
33 ALONSO QUA Y CASAS BAAMONDE, Derecho deL, op. cit., p. 386. 34 Ibidem, p. 387.
35 Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del..., op. cit., pp. 448 Y ss.
36 MARrfN V ALVERDE, RooRlGUEZ-SAUOO CUI1RREZ y CARdA MURGA, Derecho
cM..., op. cit., p. 539. 37 PL RODRfGUEZ, Amrico, La terminacin de la relacin de trabajo
por iniciativa del
empleador y la seguridad de los ingresos de los trabajadores afectados, p. 119.
38 MONTOYA MELGAR, Alfredo, loco cit.
39 Cdigo de Trabajo de Panam, reformado por la Ley N 44 de Agosto de 1995, publicado en
Documentos de Derecho Social, 1995/3, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, pp. 14 a
112.
40 PL ROORGUEZ, Amrica, op. cit., p. 101.
41 Seala P ASCO COSMPOLIS que cuando la terminacin de la relacin laboral no se
produce nicamente por la iniciativa del empleador, sino que requiere, como necesario
complemento, del acuerdo del o los trabajadores, o la previa autorizacin de un rgano
administrativo o judicial, no cabe denominada como "despido", pues "A estas situaciones habra
que denominadas, en puridad, como "extincin de la relacin por causas objetivas", de no ser
porque el Estatuto de los Trabajadores de Espaa utiliza tal expresin para otro tipo de casos".
(P ASCO COSMPOLIS, Mario, "Extincin de la relacin laboral en el Per", en AA. VV., La
extincin de la relacin laboral, AELE Editorial, Lima, 1987, p. 246).
42 SAGAROOY, Juan Antonio, La terminacin del contrato de trabajo, Instituto de Estudios
Econmicos, Madrid, 1980, pp. 163-164.
43 La distincin entre el despido "individual" y el "colectivo" no vendra a estar determinada por
la cantidad de trabajadores afectados por la extincin, sino por el tipo de causa que la origina,
la que en el primero de stos "afecta al trabajador o trabajadores despedidos aisladamente,

44

singularmente", mientras que el segundo se produce "a consecuencia de hechos que van
referidos al trabajador, no en cuanto individuo aisladamente considerado, sino en cuanto grupo
o colectividad"
(AWNSO GARCA, Manuel, op. cit., p. 560). En tal sentido, el despido individual resultara
identificado con aquel que tiene por motivo el incumplimiento del trabajador o, en
los ordenamientos que as lo han admitido, su falta de capacidad sobreviniente, mientras que,
segn se afirma, en relacin al despido basado en causas econmicas o tecnolgicas "Una de
las caractersticas ms notables de este despido es su carcter colectivo (<<despido
colectivo"), pues afecta por definicin a un grupo de trabajadores, a veces al total de la
plantilla;" (MARTN V ALVERDE, RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ y GARcA MURCIA, op.
cit., p. 553).
44 Sin embargo, la legislacin espaola tambin excluy del mbito del despido una forma de
extincin individual de la relacin de trabajo a la que denomina "Extincin por causas objetivas
legalmente procedentes" (ET, Art. 49, inc. 1). Esta figura es "un nuevo tipo de despido, que
podra identificarse como individual, en cuanto referido a trabajadores singulares y no a grupos
o colectividades de ellos, y como fundado, no en incumplimientos culpables previos, sino en
determinadas circunstancia, que se llaman, un tanto vagamente, "objetivas", para
contraponerlas a otras, ms que "subjetivas", "culpables". (MoNTOYA MELGAR, Alfredo,
Derecho deL, op. cit., p. 463).
45 Sealaba este autor que "Por ello conviene indicar que por despido debe entenderse
solamente, y as se hace por el ET, "la extincin del contrato de trabajo por decisin del
empresario, basada en un incumplimiento grave y culpable del trabajadop>, con lo que tan slo
puede hablarse, en sentido propio, de despido individual..." (SAGAROOY, Juan Manuel, op. cit.,
pp. 151-152).
46 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 548.
47 lbidem, p. 550.
48 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia, Derecho del Trabajo, 11 a
ed.,
Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1989, p. 394.
49 MONTOYA MELGAR, Alfonso, op. cit., p. 448.
50 Dictada mediante el Decreto Legislativo N 728, vigente desde el 14 de Diciembre de 1991.
51 "...la nocin lata de despido es la que, sin excepciones, ha sido acogida por nuestro derecho
positivo (cfr. D.L. 18471, D.L. 22126 Y Ley 24514". (SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, "El
derecho de estabilidad en el trabajo en la Constitucin peruana", AAVV., en Constitucin y
Trabajo, Cultural Cuzco, Lima, 1989, p. 122. Al respecto, vid. BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos, El derecho de estabilidad en el trabajo, ADEC-A TC,Lima, 1991, pp. 42-43.

52 P ASCO COSMrOLIs, Mario, op. cit., p. 245.

53 P ASCO COSMrOLIS, Mario, "La estabilidad laboral en la Ley de Fomento del Empleo",
en Anlisis Laboral, N 180, Lima, Junio de 1992, p.33.
54 Loc. cit.

45

55 ALBIOL MONfESINos, Ignacio, El despido disciplinario y otras sanciones en la empresa,

Ediciones Deusto, Bilbao, 1991, p. 36. 56 PL RooRfGUEZ, Amrico, op. cit., p. 100. 57
Ibidem, p. 101.
58 ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES, Texto Refundido, Difusora de Normas Jurdicas,
Barcelona, 1995.
59 ALONSO OLEA, Manuel, "Introduccin general al despido y a sus causas", en AA. VV.,
Estudios sobre el Despido (Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar) Servicio de
Publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1996, p. 6.
60 Aun cuando la indicada causal incluye las extinciones por las mismas causas que motivan el
despido colectivo siempre que el nmero de trabajadores afectados no supere los umbrales
previstos por el Art. 51.1. Tambin se considera "causa objetiva" las faltas de asistencia
intermitentes.
61 RAMIREZ Basca, Luis, Manual del despido, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 63.
62 CAPON FILAS, Rodolfo E., Ley de Empleo, Librera Editorial Platense SRL, La Plata, 1992,
p. 136 (Art. 98 y ss.). Vid., sobre el mismo tema, "El sistema argentino de relaciones
laborales", Informes Relasur, Centro de Publicaciones del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994, pp. 168-170.
63 Vid. supra II, 2.
64 PL RooRfGUEZ, Amrica, "La extincin del contrato de trabajo en Uruguay", en AA.VV., La
extincin de la relacin laboral, AELE Editorial, Lima, 1987, p. 337.
65 MARTN V ALVEROE, RooRfGUEZ-SAUDO GUIlRREZ Y GARCfA MURCIA, op. cit., p.
553.
66 ALBIOL MONTESINOS, Ignacio, op. cit., p. 36.
67 SAGAROOY afirma que es una "utilizacin imprecisa" emplear "con alcance multvoco el
trmino "despido", para hacer referencia a supuestos en los que la conducta del trabajador es
irrelevante, junto a aquellos otros en los que es decisiva para que el empresario apoye su
decisin de extinguir la relacin laboral" (SAGAROOY, Juan Antonio, op. cit., p. 151). Por su
parte, PASCO considera un "error conceptual"
"considerar al despido como un concepto genrico y no especfico, sin diferenciado de la
terminacin de la relacin en sentido lato y de la producida por iniciativa del empleador en
sentido concreto" (PASCO, Mario, "La estabilidad...........", op. cit., p. 33).
68 Vid. MART1N V ALVERDE, RODR1GUEZ-SAUDO GUTIRREZ Y GARC1A MURCIA, op.
cit., pp. 5536-5538. Tambin sobre el despido colectivo, vid. p. 553.
69 Citado por SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, op. cit., p. 122.
70 Se afirma, por ello, con razn que "en el fondo, pues/ lo que est implicando en la nocin
amplia de despido es el tipo de accin a interponer frente a la decisin extintiva empresarial y el
plazo para ejercitada" (ALBlOL MONTESINOS, Ignacio, El despido..., op. cit., p. 37).
71 MONTOYA MELGAR, Alfredo, citado por SANGUINETI, Wilfredo, op. cit., p. 121, cit. 29. 72
Cfr. MARTN V ALVERDE, RODIGUEZ-SAUOO GUTIRREZ y GARcfA MURCIA, op. cit., p.
533. 73 Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 447.

46

74 En el contexto de la flexibilizacin "...es comn que se argumente que las posibilidades de

adaptacin rpida tropiezan con una reglamentacin del trabajo que establece un sistema de
proteccin contra el despido que dificulta e inclusive imposibilita la movilidad de la mano de
obra... Para solucionar esta rigidez se preconiza la flexibilizacin de la contratacin laboral, que
en trminos realistas
se pudiera traducir por la expresin "mayor facilidad para despedir". (BRONSTEIN, Arturo S.,
"La flexibilizacin del trabajo: panorama genera},>, en AA. VV., La flexibilizacin del trabajo. Un
estudio internacional, Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, Barquisimeto, 1990, p.
32).
75 Reproducimos en este terna las ideas vertidas en BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, "El
despido en la reforma de la Ley de Fomento del Empleo", en Derecho-PUe, N 49, diciembre
de 1995.
76 ALONSO CARctA, Manuel, op. cit., p. 562.
77 En este sentido, bien podra afirmarse que esta "segunda etapa" en la regulacin del
despido, viene a ser la fase primera o inicial de la misma a partir de la formacin del Derecho
Laboral, pues la etapa del despido libre o ad nutum, concebido como un poder absoluto del
empleador, tiene sede normativa en los cdigos civiles o de comercio, que precedieron a las
leyes propiamente laborales y que, como es obvio, no slo encuadraron a las nacientes
relaciones de trabajo bajo figuras contractuales tpicas de dichas disciplinas, sino que, por su
propia naturaleza, estaban desprovistos de una inspiracin protectora hacia el trabajador.
78 VAN DER LAAT, Bernardo, "La Tutela del Trabajador contra el despido ilegtimo en el sector
privado en Centro Amrica", en Principi per un Codice di Diritto del Lavoro en Amrica Latina,
Congresso Internazionale, Roma, 1989, pp. 160-161.
79 PLA RODIGUEZ, Amrico, Los principios del DerecJw del Trabajo, 2" ed., Depalma,
Buenos Aires, 1978, p. 173.
80 Ibidem, p. 174.
81 Como lo hemos sealado anteriormente (Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, El derecho de
estabilidad..., op. cit., p. 235) la compensacin por tiempo de servicios naci como un suerte de
indemnizacin por despido, pues su percepcin estaba condicionada a que el trabajador fuera
separado de su labor por el empleador, sin que hubiera incurrido en una falta grave. Al
respecto, P ASCO seala que "...la compensacin por tiempo de servicios fue en su origen una
indemnizacin por despido, habiendo evolucionado en el tiempo para convertirse en un premio
a la antigedad y la permanencia" (PASCO, Mario, "Extincin de la relacin...", op. cit., p. 255.).
82 MARTIN V ALVERDE, RODRfCUEZ-SAfJuoo GunRREZ y GARclA MURCIA, op. cit., p.
534.
83 PrA RODRfGUEZ, Amrico, Los principios ..., op. cit., p. 174.
84 ERMIDA, Osear, "La estabilidad laboral en Amrica Latina", en Boletn Off Informa,
ao 1, No 1, 1989, p. 6.

47

III. La proteccin frente al despido: Evolucin histrico-jurdica

La trascendencia individual y social que se atribuye, con evidente realismo, al
despido ha determinado que en este figura se concentren, en mayor medida,
los esfuerzos del legislador para rodearla de exigencias sustantivas y formales
que, a su vez, constituyan para el trabajador garantas destinadas a protegerlo
frente a decisiones extintivas del empleador que slo tengan como fundamento
la discrecionalidad de su voluntad.
Naturalmente, a este grado de proteccin slo se ha podido llegar despus de
una evolucin que, "no ha sido lineal" y que se ha caracterizado por la
constante divergencia de intereses, entre empleadores y trabajadores acerca
de la regulacin legal de la extincin del contrato de trabajon. Divergencia sta
que, en no pocos casos, se ha resuelto mediante frmulas legislativas
conciliadoras entre los principios de "libertad contractual" o de empresa, de un
lado, y de "estabilidad en el empleo" o "continuidad", del otro 73.
E, inclusive, aunque para un determinado perodo histrico sea posible
reconocer un proceso evolutivo, en el sentido de un constante progreso en la
creacin de mecanismos protectores contra el despido, cada vez ms amplios
y eficaces -que acaso alcanz su cnit con su formulacin en el plano
internacional mediante el Convenio 158 de la OIT, el ao 1982-, hoy en da, a la
vista de los cambios operados en numerosas legislaciones laborales en la
ltima dcada, en nombre de la denominada "f1exibilizacin" del derecho del
Trabajo, resulta difcil sostener el carcter evolutivo de aquel proces074.
Con todo, es posible trazar el derrotero que en el plano histricojurdico ha
seguido la regulacin legal del despido, slo para reconocer la significacin que
ste ha tenido, sino, de igual manera, para identificar aquellos elementos
surgidos en los sistemas de proteccin que, por as decido, han adquirido
48

"carta de ciudadana" en el Derecho del Trabajo y, por esta razn, se

mantienen presentes, a veces reformulados, en los nuevos esquemas
inspirados por las corrientes flexibilizadoras.
Desde la perspectiva de que el despido del trabajador comporta la
manifestacin de un "poder que se reconoce al empleador podemos distinguir,
en la evolucin de la proteccin contra el despido, tres grandes etapas o
momentos, determinados en funcin de la amplitud o intensidad de dicho
poder. Estas etapas con las siguientes: 1) el despido: poder absoluto, 2) el
despido: poder limitado, y 3) el despido: poder excepcionaF5.
1. El despido: poder absoluto
En la etapa previa a la formacin del Derecho del Trabajo, cuando los principios
e instituciones caractersticas de esta disciplina no se encontraban definidas,
las relaciones de trabajo cayeron bajo el mbito de regulacin de los cdigos
civiles o, incluso, los cdigos de comercio, que solan encuadrarlas dentro de la
figura contractual del arrendamiento de servicios.
Bajo esa perspectiva, se consideraba que el contrato poda ser resuelto
libremente, en cualquier momento, por decisin de cualquiera de las partes.
Esta concepcin, basada en el principio de la autonoma de la voluntad y la
igualdad entre las partes, conceda al empleador el poder discrecional de
despedir al trabajador, sin que la validez de su decisin estuviera condicionada
por exigencias de fondo, de forma o, menos an, por la obligacin de resarcir al
trabajador por la prdida de su empleo.
La doctrina conoce a esta forma de extincin de la relacin de
trabajo como despido ad nutum que "...ha de entenderse como un ejercicio del
poder empresarial sin limitaciones de ~nguna cla~e. Sin lmites causales, de
modo que pudiera ser despedIdo el trabaJador en cualquier momento y sin
alegacin de causa alguna; sin lmites formales, de manera que el despido
pudiera realizarse sin necesidad de someterse a reglas o normas formales
determinadas, y sin lmites en los efectos o consecuencias, de suerte que la

49

resolucin no arrastrase consigo la obligacin empresarial de indemnizarse

daos y perjuicios"76.
En el despido ad nutum la facultad de despedir que se reconoce al empleador
es absoluta, discrecional e incausada, por 10 que no resulta posible plantear la
cuestin de la legitimidad o licitud del despido. Este, constituye, por el contrario,
el ejercicio legtimo de una potestad que el ordenamiento jurdico le atribuye y,
por consiguiente, cualquiera que sea el motivo, - o, an, la ausencia de ste -o
la forma utilizada- aun la omisin de toda forma propiamente dicha -, el despido
decidido libremente por el empleador no es susceptible de ser revisado en sede
judicial ni, tampoco, administrativa.
En tal virtud, el trabajador despedido careca del derecho de impugnar o
reclamar contra el despido, con el objeto de alcanzar una reparacin
econmica por los perjuicios que le ocasionaba la prdida de su puesto de
trabajo, y, menos an , con el de recuperar dicho puesto.
Este sistema rigi en el Per hasta la dacin de la Ley 4916, del 7 de Febrero
de 1924.

2. El despido: Poder limitado

Una segunda etapa en la regulacin del despido corresponde al desarrollo del
derecho del trabajo, cuyos principios e instituciones caractersticas, inspiradas
en la idea de la proteccin del trabajador corno medio para equilibrar la
desigualdad

real

subyacente

en

la

relacin

trabajador-empleador, se

proyectaron, necesariamente, sobre las figuras extintivas de la relacin de

trabajo, y, en particular, sobre el despido, con el objeto de proteger el empleo
del trabajador, limitando, para ello, el poder extintivo del empleador77.
Seala VAN DER LAAT78 que sta evolucin ha conocido tres etapas: la
exigencia del preaviso antes de proceder al despido; el pago de
indemnizaciones en caso de despido, as como la prohibicin de despidos en
50

determinados perodos: y, finalmente, la exigencia de que toda terminacin de

la relacin laboral por iniciativa del empleador deba basarse en una causa que
la justifique. Segn el laboralista costarricense, esta ltima etapa corresponde a
la institucin de la estabilidad en el trabajo.
Refirindose a las primeras de esas manifestaciones limitativas del poder de
despido del empleador -esto es, el preaviso y la indemnizacin por despido-,
PL, citando una expresin de MARTINS CATHARINo,las denomina
"limitaciones laborales impropias" y precisa que estas no niegan el derecho a
despedir sino que, por el contrario, "parten del supuesto que es un derecho
patronal"79. Agrega, este mismo autor que "La eficacia de todas estas medidas
restrictivas depender principalmente de su onerosidad: cuanto ms gravosas
sean

las

sanciones,

menos

despidos

injustificados

habr.

Si

las

indemnizaciones son mnimas, no funcionan como sistema restrictivo. Si son

elevadas, operan efectivamente como estmulo negativo. Se trata pues de la
limitacin elstica, en la que actan frenos econmicos y no jurdicos8O.
Este modelo de proteccin, no obstante introducir limitaciones a la facultad
extintiva del empleador, no hace posible el juicio de legitimidad del acto de
despido, pues el empleador sigue gozando de una facultad ad libitum para
despedir, bien que estando, ahora, obligado ya sea a respetar una formalidad o
a resarcir al trabajador, o, a veces, a ambas cosas, de acuerdo a las opciones
del legislador en cada ordenamiento laboral. Al no exigir al empleador que
funde su decisin extintiva en un motivo o causa, el incumplimiento en que
incurra ste por no respetar tales lmites, no afectar la validez ni la eficacia del
despido, generando, nicamente, el derecho del trabajador a obtener la
reparacin correspondiente, eventualmente mediante un mandato judicial.
Se trata, en definitiva, como 10 ha calificado la doctrina de un "despido
pagado", no sujeto a requisitos de fondo en cuanto a la existencia de una
causa como elemento legitimador del despido.
A esta etapa corresponde el rgimen legal instaurado en el Per con la Ley
4916 y su reglamento del 22 de Junio de 1928. Estas normas introdujeron en
nuestro ordenamiento laboral las figuras del preaviso y de la indemnizacin por
despido, como limitaciones iniciales al poder empresarial de despedir al
trabajador81.
51

3. El despido: Poder excepcional

Sealan MARTN V AL VERDE, RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ Y
GARCA MURCIA que: "Ingrediente decisivo de esa tendencia legal ms
favorable a la estabilidad en el empleo fue la restriccin de la libertad
empresarial de despido, mediante la exigencia de justa causa...82.
PL, por su parte, comparando esta situacin con la anterior, en que
prevalecan las "limitaciones laborales impropias", las que a su
juicio confirmaban el derecho del empleador para despedir, anota que: "La
estabilidad, en cambio, parte del supuesto contrario, o sea, de que el
empleador no tiene derecho a despedir sino cuando hay causa justificada"83.
En tal virtud, el poder empresarial de despedir al trabajador se transforma en
un "poder excepcional" en lugar de configurar un poder ordinario. Ello quiere
decir que: "No existe dicha facultad salvo en determinadas circunstancias, ms
o menos excepcionales: el derecho est -en principio- prohibido, salvo que
concurra una de las causas justas previstas en la ley o en la norma jurdica en
cuestin84.
La "causa justa" viene, de este modo, a constituirse en el elemento legitimador
del despido: en el supuesto habilitante del poder patronal para despedir. La
existencia de la causa justa hace emerger el poder empresarial para el despido
y convierte a ste en un acto legtimo. Por el contrario, la ausencia de una
causa justa supone que el despido es un acto arbitrario, basado en un poder de
hecho pero carente de legimidad jurdica.
Ello significa que, producido el despido, el trabajador que no lo considere
justificado puede impugnar, -generalmente en sede judicial- su legitimidad, y
obtener un pronunciamiento judicial que declare ilegtimo aquel acto patronal.
Se establece as una diferencia sustancial con la figura del "despido pagado",
en la que slo es posible exigir la compensacin econmica del despido.
Es importante sealar que esta evolucin de los ordenamientos estatales hacia
el "despido causal" alcanz reconocimiento internacional a travs del Convenio
158 de la OIT (Conv. 158 OIT) sobre "La terminacin de la relacin de trabajo
52

por iniciativa del empleador" cuyo artculo 4 dispone que "no se pondr
trmino a la relacin de trabajo de un empleador a menos que exista para ello
una causa justificada". Al respecto se ha sealado, con absoluta nitidez, que:
"La necesidad de que la terminacin se fundamente en una causa justificada
constituye la piedra angular de las disposiciones del Convenio. Al adoptarse
este principio, el empleador pierde la facultad de poner trmino unilateralmente
a una relacin de trabajo de duracin indeterminada mediante la notificacin de
un preaviso o, en su lugar, el pago de una indemnizacin 85.
Asimismo, el Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, en materia de derechos econmicos, sociales y culturales (1988),
prescribe en su artculo 7 que: los "[...] Estados garantizarn en sus
legislaciones adicionales, de manera particular: [...] d) La estabilidad de los
trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las
industrias y profesiones y con las causas de justa separacin. En casos de
despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la
readmisin en el empleo o en cualesquiera otra prestacin prevista por la
legislacin nacional 86.
En el Per la exigencia de que el despido se fundamente en una causa justa
fue introducida por el decreto ley 1847187 que asimismo estableci, por vez
primera, un rgimen de estabilidad en el trabajo. Con diversos cambios,
retrocesos y perfeccionamientos legislativos, el sistema de estabilidad laboral
se mantuvo a travs del decreto ley 2212688 y el Decreto Legislativo 728, Ley
de Fomento del Empleo89.
.
Es relevante sealar que la Constitucin de 1979 elev a la categora de
derecho fundamental la estabilidad en el trabajo, al esta blecer en su artculo
48 que: "El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El
trabajador slo puede ser despedido por causa justa, sealada en la ley y
debidamente comprobada".
Esta norma fue sustituida, al derogarse la Constitucin de 1979a consecuencia
de la ruptura del orden constitucional el 5 de abril de 1992-, por el artculo 27
53

de la Constitucin de 1993, que suprime toda referencia a la estabilidad en el

trabajo y se limita a sealar que: "La ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario" .
---------------------------------------------------------------------------------------------72 Cfr. MARTN V ALVERDE, RODIGUEZ-SAUOO GUTIRREZ y GARcfA
MURCIA, op. cit., p. 533. 73 Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 447.
74 En el contexto de la flexibilizacin "...es comn que se argumente que las
posibilidades de adaptacin rpida tropiezan con una reglamentacin del trabajo que
establece un sistema de proteccin contra el despido que dificulta e inclusive
imposibilita la movilidad de la mano de obra... Para solucionar esta rigidez se
preconiza la flexibilizacin de la contratacin laboral, que en trminos realistas
se pudiera traducir por la expresin "mayor facilidad para despedir". (BRONSTEIN,
Arturo S., "La flexibilizacin del trabajo: panorama genera},>, en AA. VV., La
flexibilizacin del trabajo. Un estudio internacional, Universidad Centro Occidental
Lisandro Alvarado, Barquisimeto, 1990, p. 32).
75 Reproducimos en este terna las ideas vertidas en BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos, "El despido en la reforma de la Ley de Fomento del Empleo", en Derecho-PUe,
N 49, diciembre de 1995.
76 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 562.
77 En este sentido, bien podra afirmarse que esta "segunda etapa" en la regulacin
del despido, viene a ser la fase primera o inicial de la misma a partir de la formacin
del Derecho Laboral, pues la etapa del despido libre o ad nutum, concebido como un
poder absoluto del empleador, tiene sede normativa en los cdigos civiles o de
comercio, que precedieron a las leyes propiamente laborales y que, como es obvio, no
slo encuadraron a las nacientes relaciones de trabajo bajo figuras contractuales
tpicas de dichas disciplinas, sino que, por su propia naturaleza, estaban desprovistos
de una inspiracin protectora hacia el trabajador.
78 VAN DER LAAT, Bernardo, "La Tutela del Trabajador contra el despido ilegtimo en
el sector privado en Centro Amrica", en Principi per un Codice di Diritto del Lavoro en
Amrica Latina, Congresso Internazionale, Roma, 1989, pp. 160-161.
79 PLA RODIGUEZ, Amrico, Los principios del DerecJw del Trabajo, 2" ed.,
Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 173.
80 Ibidem, p. 174.
81 Como lo hemos sealado anteriormente (Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, El
derecho de estabilidad..., op. cit., p. 235) la compensacin por tiempo de servicios
naci como un suerte de indemnizacin por despido, pues su percepcin estaba

54

condicionada a que el trabajador fuera separado de su labor por el empleador, sin que
hubiera incurrido en una falta grave. Al respecto, P ASCO seala que "...la
compensacin por tiempo de servicios fue en su origen una indemnizacin por
despido, habiendo evolucionado en el tiempo para convertirse en un premio a la
antigedad y la permanencia" (PASCO, Mario, "Extincin de la relacin...", op. cit., p.
255.).
82 MARTIN V ALVERDE, RODRfCUEZ-SAfJuoo GunRREZ y GARclA MURCIA, op.
cit., p. 534.
83 PrA RODRfGUEZ, Amrico, Los principios ..., op. cit., p. 174.
84 ERMIDA, Osear, "La estabilidad laboral en Amrica Latina", en Boletn Off Informa,
ao 1, No 1, 1989, p. 6.
85 CONFERENCIA INfERNACIONAL DEL TRABAJO, 82 reunin, 1995, "Proteccin
contra el despido injustificado", Informe III, (parte 4B), Oficina Internacional del
Trabajo, Ginebra, 1995, p. 37.
86 Este protocolo ha sido ratificado por el Per mediante resolucin legislativa 26448,
del 28 de Abril de 1995, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de Mayo del
mismo ao.
87 Promulgado ellO de Noviembre de 1970 por el Gobierno Revolucionario de la
Fuerza Armada.
88 Promulgado por el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada el21 de Marzo de
1978.
89 Dictado por el Gobierno Constitucional el 8 de noviembre de 1991, en ejercicio de
las facultades legislativas delegadas por el Congreso mediante la ley 25327.

55

CAPTULO SEGUNDO
NOCIN JURDICA y RGIMEN DE LA
ESTABILIDAD EN EL TRABAJO

I. Origen y evolucin
1. El Derecho mexicano y la Constitucin de 1917
Parece no existir discusin acerca del origen mexicano del "derecho a la
estabilidad en el trabajo". La Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos,
aprobada en 1917 por la clebre Asamblea Constituyente de Quertaro,
convocada, anular por el Presidente Venustiano Carranza,luego de aos de
revolucin y guerra civil, estableci esta nueva, y trascendente, institucin del
derecho del trabajo, 31 proclamar en el numeral XXII, del inciso A del artculo
1230 que "El patrono que despida a un obrero sin causa justificada o por haber
ingresado a una asociacin o sindicato, o por haber tomado parte de una
huelga lcita, estar obligado, a eleccin del trabajador, a cumplir el contrato o a
indemnizado con el importe de tres meses de salario"87.
Refirindose a este precepto, Mario DE LA CUEVA ha afirmado que "la idea de
la estabilidad en el trabajo es una creacin de la Asamblea Magna de 1917, sin
ningn precedente en otras legislaciones, ni siquiera en la doctrina de algn
escritor o jurista..." 88.
Se trat, sin duda, de una idea pionera que a pesar de su contenido avanzado
precedi a la consagracin legal de muchos otros derechos laborales que hoy
aceptamos como cosa normal. Baste sealar que cuando Mxico consagr la
estabilidad laboral como derecho constitucional, en el Per no se haba
reconocido, todava, la jornada mxima de ocho horas (lo que ocurri recin
por Decreto Supremo del 15 de Enero de 1919).

56

En la definicin del derecho contenida en la norma constitucional mexicana

encontramos ya los elementos que configuran la estabilidad laboral: a) la
exigencia de una causa justificada para despedir al trabajador, y b) el derecho
del trabajador injustamente despedido a continuar laborando en la empresa
mediante la obligacin del empleador de "cumplir el contrato", salvo que el
propio trabajador acepte el hecho del despido y reclame una compensacin
econmica por su carencia de justificacin.
BRONSTEIN coincide con DE LA CUEVA, acerca del origen histrico de la
institucin al sealar que "...ya en 1917 la constitucin mexicana haba
reconocido que el despido deba responder a motivos justificados89.
Como lo afirma el mismo BRONSTEIN90, a partir de la dcada del veinte
diversas legislaciones latinoamericanas empezaron, inspiradas en la norma
mexicana, a establecer disposiciones legales que, de una otra manera,
limitaban la potestad del empleador de poner trmino al contrato de trabajo sin
causa justificada91.
Para RUSSOMANO, "La raz profunda del sistema de estabilidad del trabajador
brasileo en la empresa se vincula a la legislacin relativa al funcionario pblico
promulgada en la poca de la primera guerra mundial (1915). Las normas
entonces vigentes establecan que el funcionario pblico adquira estabilidad
despus de diez aos de ejercicio efectivo del cargo. Con cierta lentitud, pero
progresivamente, esa norma se transfiri al dominio del trabajo privado92.
Dicha norma, como lo reconoce el autor brasileo, corresponda al mbito del
Derecho Administrativo, que regula el rgimen legal de los funcionarios y
servidores del Estado, pero no a la esfera propia del Derecho del Trabajo, que
regula las relaciones entre empleadores y trabajadores, nacidas del contrato de
trabajo.

57

2. El Derecho Internacional del Trabajo. El Convenio 158 de la OIT.

Aun cuando para 1982, muchos pases haban adoptado en sus
legislaciones nacionales el derecho a la estabilidad laboral, el Convenio
acordado dicho ao por la sexagsima octava Conferencia General de la
Organizacin Internacional del Trabajo, sobre "La terminacin de la relacin de
trabajo por iniciativa del empleador", reviste gran importancia, no solo por
tratarse del fruto de un largo debate que recogi mucho de la experiencia vivida
por los pases miembros de la OIT sobre la estabilidad en el trabajo, sino
porque, como es sabido, dicho Convenio se convertir en parte del derecho
nacional en aquellos Estados que procedan a ratificado, contribuyendo de esta
forma a su implantacin generalizada93.
El citado Convenio establece en su artculo 4 que: "No se pondr trmino a la
relacin de trabajo de un trabajador, a menos que exista para ello una causa
justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las
necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio".
A su vez, el artculo 8 del mismo Convenio reconoce el derecho del trabajador
que considere injustificado su despido a recurrir ante un organismo neutral para
impugnar la decisin patronal y obtener reparacin. Esta ltima puede consistir,
segn lo establece el Convenio en su artculo 10, en la anulacin del despido y
la readmisin del trabajador en la empresa o, alternativamente, si la primera
medida no es posible o aconsejable, en el pago de una indemnizacin o alguna
otra medida de naturaleza similar. La obligatoriedad de la readmisin o
reposicin - como denomina nuestra legislacin a esta figura queda a criterio
de cada legislacin nacional, a tenor de lo dispuesto por el citado artculo.
Como puede advertirse, el Convenio de la OIT 158 recoge las ideas bsicas del
modelo de la proteccin contra el despido basado en la estabilidad en el trabajo
al exigir la concurrencia de una causa justificada para la validez de la
terminacin de la relacin de trabajo y contemplar la posibilidad de que se
apliquen medidas repartidoras efectivas en caso de que sta se produzca sin
existir dicha causa. Como lo hemos sealado, el Convenio 158 es menos
imperativo que muchas legislaciones nacionales, en cuanto al carcter forzoso
58

de la readmisin o reposicin del trabajador, lo que es explicable teniendo en

cuenta que los Convenios de la OIT buscan establecer una proteccin mnima
de los derechos del trabajador94.
Por lo dems, es evidente que la cuestin relativa a la obligatqriedad de la
reposicin, si el trabajador la reclama, es hoy en da el tema ms controvertido
del derecho a la estabilidad laboral, toda vez que la exigencia de una causa
justa para el despido ha logrado un vasto nivel de aceptacin. As pues, la
polmica acerca de la estabilidad laboral se ha desplazado hacia la cuestin de
la eficacia reparadora de las medidas contempladas por cada ordenamiento
ante el despido sin causa95 y resulta comprensible que la Conferencia de la
OIT, dada su composicin, haya adoptado una frmula transaccional que remite
al mbito de cada derecho nacional tomar una definicin sobre ello 96.
---------------------------------------------------------------------------------------------87 Para un anlisis detenido del proceso de elaboracin y aprobacin de la Constitucin
mexicana de 1917, vid. CARPIZO, Jorge, La Constitucin mexicana de 1917, Porra, Mxico,
1986.
88 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho mexicano del Trabajo, t. 1, 5" ed., Porra, Mxico,
1978, p.219.
89 BRONSTEIN S., Arturo, "La proteccin contra el despido injustificado en Amrica Latina", en
Revista Internacional del Trabajo, vol. 109, N 2,1990, p. 270. 90 Loc. cit. 91 Adems de la Ley
Federal del Trabajo de Mxico, que desarroll el precepto
constitucional, en Brasil, entre 1932 y 1935 se dictaron normas de estabilidad laboral y lo propio
ocurri en Argentina a partir de 1940. En ambos pases se ha producido un retroceso,
modificndose o derogndose dicha legislacin. Fuera de Amrica Latina, en Espaa, el
Decreto del 23 de Agosto de 1932 estableci, en las empresas pblicas, la banca y otras, un
rgimen de estabilidad laboral absoluta con reinstalacin obligatoria a eleccin del trabajador.
92 RUSSOMANO, Mozart Vctor, La estabilidad del trabajador en la empresa, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1981, p. 69.
93 El Convenio OIT 158 entr en vigencia a partir del 23 de Noviembre de 1985. Al 31 de
Diciembre de 1999 slo haba sido ratificado por 28 pases, entre ellos Espaa, Francia,
Suecia, Venezuela, Yugoeslavia, Portugal, Australia y Finlandia. BrasilIa ratific el 5.01.1995,
pero lo denunci el 20.11.1996. El Per an no lo ha ratificado, al no haberlo aprobado todava
en el Congreso de la Repblica. Segn el Artculo 55 de nuestra Constitucin, los tratados
internacionales ratificados, forman parte del derecho nacional. Asimismo, establece que las
normas relativas a los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de

59

conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per (CPE, Cuarta
Disposicin Final).
Seala RUBIO CORREA, al respecto que "Los tratados que versan sobre derechos humanos
tienen rango constitucional, segn el artculo 3 de la Constitucin y segn la cuarta disposicin
fina!". (RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, Pontificia
Universidad Catlica del Per, 1. 3, Fondo Editorial, Lima, 1999, p. 164.).
94 Este principio est reconocido en el Artculo 19.8 de la Constitucin de la OIT, el cual seala
que "En ningn caso podr considerarse que la adopcin de un convenio o de una
recomendacin por la Conferencia, o la ratificacin de un convenio por cualquier Miembro,
menoscabar cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores
condiciones ms favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendacin".
95 "Por el rgimen sancionador aplicable es como se mide el verdadero deseo de limitar el
ejercicio del derecho de despido". OAVILLIER, Jean-Claude, Derecho del Trabajo, Instituto de
Estudios Laborales y de la Seguridad Social, Madrid, 1982, p. 289).
96 Un estudio de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de
la OIT, presentado a la 82" Conferencia Internacional del Trabajo, en 1995, expresa lo
siguiente: "El artculo lO, tal como est redactado, da preferencia a la anulacin de la
terminacin y a la readmisin como medios de reparacin de la terminacin injustificada, pero
sigue mantenindose flexible ya que prev otras vas de reparacin en funcin de los poderes
del organismo neutral y de la aplicabilidad en la prctica de una decisin que anulase la
terminacin y propusiera la readmisin". (Proteccin contra el despido injustificado, Oficina
Internacional del Trabajo, Ginebra, 1995, p. 91).

60

II. Fundamentos jurdicos del derecho a la estabilidad en el trabajo

1. El derecho al trabajo
Algunos autores, como DE BUEN, encuentran el fundamento jurdico de
la estabilidad laboral en el "derecho al trabajo", que numerosas Constituciones
y legislaciones de diversos Estados han consagrado en forma expresa y, a
veces, solemne97. Afirma el destacado tratadista que "EI derecho al trabajo
presenta, sin duda alguna, varias formas de manifestaciones. Podramos
hablar, en primer trmino, del derecho a adquirir un empleo, en segundo lugar,
el derecho a conservar un empleo"98.
A juicio del mismo autor, este segundo aspecto o manifestacin del derecho del
trabajo "Se traduce en una frmula que podra ser la siguiente: todo trabajador
tiene derecho a conservar el empleo, salvo que hubiera una causa justa para
privarle de l. Este principio se iden
tifica como el de la estabilidad en el empleo"99.
En el derecho italiano tambin se ha reconocido similar extensin al "derecho
al trabajo"100. En ese pas, "El proceso de limitacin del despido fue lento e
irregular. El primer punto histrico puesto de relieve fue la inconstitucionalidad
del despido ad nutum, al que importante sector de la doctrina acus de violar
los artculos 4 y 41, prrafo 2do., de la Constitucin que, respectivamente,
consagran el derecho al trabajo y declaran que la libertad de iniciativa
econmica no puede ejercerse en modo contrario a la utilidad sociaL."101.
En 1965, una sentencia del 9 de junio de la Corte Constitucional de Italia,
estableci el criterio segn el cual el artculo 2118 del Cdigo Civil, que
facultaba al empleador a despedir libremente al trabajador deba ser
interpretado teniendo en cuenta los principios reconocidos por la Constitucin.
A dicho pronunciamiento se le consider antecedente directo o inmediato de la
Ley 604, del 15 de Julio de 1966, que impuso como requisito para la validez
legal del despido la existencia de "justa causa", en el sentido del artculo 2129
del Cdigo Civil, o por "justificado motivo", segn los trminos del artculo 3 de
dicha ley.
61

Tambin la doctrina espaola considera que "... no puede ignorarse una

segunda acepcin del derecho al trabajo, en cuanto libertad actual e inmediata
en el trabajo frente (freedom from) a quienes -Estado, sindicatos, empresarios
o cualesquiera otros sujetos- pre
tenden vulnerarla"lOZ. Se concluye, por ello, que" el despido injustifi
cado encontrara un importante freno en el derecho al trabajo, cuya recta
interpretacin seguramente debiera jugar en favor de la readmisin forzosa del
despedido sin causa" 103.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, en la Sentencia 22/1981
del 2 de Julio de ese ao, reconoci la presencia de estos dos aspectos en el
contenido del derecho al trabajo, afirmando que este "presenta un doble
aspecto: individual y colectivo, ambos reconocidos en los artculos 35.1 y 40.1
de nuestra Constitucin, respectivamente. En su aspecto individual, se
concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se
cumplen los requisitos necesarios de capacitacin; y en el derecho a la
continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no
existe una justa causa. En su dimensin colectiva el derecho al trabajo implica
adems un mandato a los poderes pblicos para que lleven a cabo una poltica
de pleno empleo, pues en otro caso el ejercicio del derecho al trabajo por una
parte de la poblacin lleva consigo la negacin de ese mismo derecho para otra
parte de la misma"104.
No parece, en modo alguno, excesivo o arbitrario atribuir al derecho al trabajo
una proyeccin sobre el momento extintivo de la relacin laboral "tomando en
cuenta que la prdida del puesto de trabajo puede impedir el goce efectivo de
ese derecho, por lo que tiene que ser debidamente justificada"105.
La Constitucin de 1979 consagr, en el artculo 42, el derecho al trabajo
reputndolo, igualmente como un deber social, concepto ste ltimo que reiter
en su artculo 76, dentro de una concepcin amplia del trabajo que, ademas,lo
incluy entre los fundamentos del

62

Estado y de su rgimen econmico106. La Carta de 1993, que rige

actualmente, seala que "El trabajo es un deber y un derecho" (CPE. 93, Art.
22), pero, como es obvio, al enumerar en primer lugar al trabajo como" deber"
no afecta ni menoscaba su reconocimiento como " derecho".
Fuente normativa insoslayable en esta materia es la constituida por el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -tambin conocido
como Protocolo de San Salvador-, cuyo Artculo 6 enuncia el Derecho al
Trabajo y en el 7 los Estados Partes reconocen que "el derecho al trabajo al
que se refiere el artculo anterior supone que toda persona goce del mismo en
condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados
garantizarn en sus legislaciones nacionales, de manera particular: (...) d.la
estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a
una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra
prestacin prevista por la legislacin nacional".
Con este texto, el Protocolo de San Salvador no slo consagra el derecho a la
estabilidad laboral sino que, adems, lo fundamenta en el derecho al trabajo,
afirmando la proyeccin de este derecho no slo en relacin al acceso al
empleo -como en su versin ms tradicional,sino, igualmente, respecto a la
conservacin del mismo por quien tiene la condicin de trabajador. Al haber
sido ratificado por el Per (Resolucin Legislativa N 26448 del 28.04.1995), el
Protocolo forma parte del derecho nacional (Const. Art. 55) y, por consiguiente,
constituye

fuente

obligatoria

para

la

interpretacin

de

las

normas

constitucionales referentes al derecho al trabajo (Const. Art. 22) y a la

proteccin contra el despido arbitrario (Const. Art. 27), segn lo preceptuado
por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha encontrado en el
"derecho al trabajo" el fundamento para invalidar el des
pido lesivo de derechos constitucionales y ordenar la reposicin del

63

trabajador a su centro de trabajo, precisando que "...la circunstancia de que se

haya despedido a los demandantes a travs de un acto lesivo a los derechos
constitucionales antes sealados, trae consigo tambin la afectacin al derecho
al trabajo reconocido por el artculo 22de la Constitucin Poltica del Estado,
en cuanto la conservacin de un puesto de trabajo que aquel implica ha sido
conculcado por un acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de
inconstitucionalidad" 107.
En la sentencia del 11.07.2002, el TC ampla su interpretacin del "derecho al
trabajo" y seala que ste "...implica dos aspectos. El de acceder a un puesto
de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido, sino por
causa justa"108. De este modo, como lo ha sealado en numerosas sentencias
posteriores, el despido sin causa justa se considera lesivo del derecho al
trabajo 109.

2. El principio de continuidad
Este principio lo define Amrica PL: "...la tendencia actual del derecho del
trabajo de atribuirle la ms larga duracin a la relacin laboral desde todos los
puntos de vista y en todos los aspectos"110.
Para el reputado laboralista uruguayo, el mencionado principio implica los
siguientes alcances: " 1) preferencia por los contratos de duracin indefinida; 2)
amplitud para las transformaciones del contrato; 3) facilidades en que se haya
incurrido; 49 resistencia a admitir la rescisin unilateral del contrato por
voluntad patronal; 5) interpretacin de las interrupciones de los contratos con
simples suspensiones; 6)prolongacin del contrato en casos de sustitucin del
empleador"111.
Comentando el significado de cada una de estas expresiones, agre
ga Pl que "...la continuidad se impone sobre el fraude, la variacin,
la infraccin, la arbitrariedad, la interrupcin y la sustitucin"ll2.
Entre todas stas aplicaciones concretas del principio de conti
nuidad PL destaca una: "Quiz la principal expresin del principio
64

de continuidad sea sta: la resistencia a que el empleador pueda interrumpir el

contrato por su sola voluntad. La tendencia predominante que el contrato de
trabajo dure mientras se conserve el trabajo, porque cada vez es ms firme y
extendida la conviccin de que la relacin de trabajo slo se debe poder
disolver vlidamente cuando existe algn motivo justificado" 113.
A propsito de cual sea la denominacin adecuada para este principio, que
algunos han calificado como "permanencia" y otros como "estabilidad", PL
formula una interesante distincin con este ltimo trmino sealando que
"...estabilidad designa un instituto concreto que tiene relacin con uno de los
aspectos de este principio"114.
Para el maestro uruguayo, la estabilidad se basa o fundamenta en el principio
de continuidad, pero no se confunde ni identifica con ste, del cual viene a ser
una expresin concreta vinculada a aquella "resistencia" a la disolucin de la
relacin laboral por acto unilateral del empleador, en que consiste uno de los
aspectos de aquel principio.
Concepto similar, aunque terminologa distinta, emplea para referirse a este
principio otro reconocido laboralista uruguayo. Para DE FERRARI la nueva
legislacin del trabajo tiende a darle al contrato de trabajo una duracin
indefinida, que antiguamente estaba prbhibida por el derecho civil. Seala este
autor que: "Las nuevas normas se basan en la idea de la estabilidad del
empleo. Como se sabe, en la doctrina jurdica y social de nuestros das se
prefieren las soluciones que den al contrato de trabajo una mayor firmeza y una
vida ms larga115.
La subsistencia de la relacin del trabajo frente a contingencias como la
enfermedad, el embarazo, el accidente, la huelga, los defectos de forma, es
para DE FERRARI la materializacin del principio que l denomina de
"estabilidad".
Sin embargo, para DE FERRARI el principio de estabilidad no conduce,
necesariamente, a la institucin de la "estabilidad laboral", entendida sta como
una restriccin a la facultad de despido que posee el empleador, y a la que
dicho autor se refiere como "propiedad del empleo". Seala al respecto que: "...
65

tal principio no afecta de un modo particular el derecho de rescindir ad nutum el

contrato de trabajo, ni tiene nada que ver con su plazo"116. Considera DE
FERRARI que mientras la idea de estabilidad es una concepcin jurdica, que
encuentra diversas aplicaciones durante la vida de la relacin de trabajo, para
prolongar su duracin, el concepto de "propiedad del empleo" tiene un
contenido econmico y se refiere, principalmente, a la seguridad a que tiene
derecho el trabajador que pierde su empleo: "No es por lo tanto el principio de
la estabilidad del empleo sino el de la seguridad social, el fundamento de la
proteccin del trabajador, en sus aspectos fundamentales, en caso de
despido"117.
En la continuidad de la empresa, como operacin econmica y sus efectos
sobre el trabajo, encuentra RAMREZ Basca el fundamento de la estabilidad:
"La posibilidad que esta continuidad abre al trabajador es la de "permanencia"
(indeterminada): la mayor parte de los trabajadores pueden razonablemente
tener una expectativa de permanencia en su puesto de trabajo"118. Agrega el
laboralista argentino: "Cuando el derecho positivo da proteccin a tal
expectativa aparece el derecho a la estabilidad. La estabilidad es la expectativa
de permanencia jurdicamente garantizada (Barassi) o, reordenando los
trminos con afn de precisin, la garanta jurdica que se da a la expectativa
fundada de permanencia (De la Fuente)>>119.
La naturaleza indeterminada en el tiempo que tiene la moderna actividad
empresarial es la que genera en el trabajador la legtima aspIracin a
permanecer a su servicio, mientras no surjan razones objetivas para terminar
su vnculo con ella. El hecho de que en la inmensa mayora de los casos el
trabajador brinde su fuerza de trabajo a organizaciones econmicas, que
desarrollan

una

varias

actividades

buscan

constantemente

su

afianzamiento y expansin, genera en l la expectativa a que se refiere

RAMREZ Basca, no por un mero sentimiento afectivo, sino ante todo por las
perspectivas de mejoramiento econmico y progreso profesional que la
antigedad y la experiencia, que slo se logran con la permanencia en la
empresa, puedan permitirle.

66

A juicio de RAMREZ Basca el derecho a la estabilidad tiene como base la

continuidad empresarial y la colocacin indeterminada del trabajador en dicha
estructura, pues "Sin estos datos no hay permanencia cuya expectativa se
pueda proteger ni por lo tanto lgica para la estabilidad"120.
Estas reflexiones llevan a vincular, de manera muy estrecha, la estabilidad
laboral, como expresin especfica del principio de continuidad, con otra de las
concretas manifestaciones de este principio: su preferencia por los contratos de
duracin indefinida.
En efecto, el Convenio 158 de la OIT expresa textualmente en el numeral 3 del
artculo 2 que "Se debern preveer garantas adecuadas contra el recurso a
contratos de trabajo de duracin determinada cuyo objeto sea eludir la
proteccin que prev el presente convenio".
A su vez, la Recomendacin 166 de la OIT, sobre esta misma materia, precisa
que una de las garantas que pueden adoptarse por las legislaciones
nacionales es la de "limitar la utilizacin de los contratos de duracin
determinada a los casos en que a causa de la ndole del trabajo que haya de
realizarse, a causa de las condiciones en que deba realizarse o en razn de los
intereses del trabajador, la relacin de trabajo no pueda ser de duracin
indeterminada". [1.3.2) a)].
Segn las citadas normas y recomendaciones, la duracin indeterminada de la
relacin de trabajo constituye la regla general, acorde con la naturaleza
permanente de la actividad de la empresa, en tanto que la duracin
determinada de dicha relacin sera una excepcin nicamente admisible por la
naturaleza temporal de ciertas actividades o de ciertas prestaciones de
servicio.
Por ello, DE LA CUEVA afirma que: "La estabilidad de los trabajadores en los
empleos comprende dos modalidades: la permanencia, persistencia o duracin
indefinida de las relaciones de trabajo y la exigencia de una causa razonable
para su disolucin. La primera parte de estas modalidades es la esencia misma
de la estabilidad de los trabajadores en los empleos y la segunda es su
67

seguridad o garanta; si esta seguridad falta, la estabilidad sera de mera

ilusin"121.
En el pensamiento del notable jurista mexicano, la estabilidad laboral vendra a
comprender, en un mismo concepto, el principio de continuidad de la relacin
de trabajo y la estabilidad en el trabajo propiamente dicha, vinculados de una
manera inseparable, a diferencia de las ideas de DE FERRARI que afirmando
la necesidad del primero de ellos, objeta la conveniencia del segundo. Ms
an, DE LA CUEVA encuentra la raz del principio de continuidad o
permanencia en la proteccin jurdica del trabajador frente al despido. sin
causa: "El derecho mexicano del trabajo quebr las normas del viejo derecho
civil: el principio contenido en el Artculo 123 de la Constitucin, segn el cual,
los trabajadores no pueden ser separados de sus empleos sino por causa
justa, permiti a nuestra legislacin entrar a fondo en el problema y postular la
tesis de la permanencia de las relaciones de trabajo en tanto subsistan las
causas y la materia que le dieron origen y no surja una causa razonable de
disolucin, tesis que, a su vez, condujo a la doctrina de que no es posible dejar
a la voluntad libre del empresario la denuncia de las relaciones de trabajo o la
fijacin de un trmino de duracin"122.
Para DE LA CUEVA, como para la orientacin establecida por la OIT, la
discrecionalidad del empleador para fijar la duracin de la relacin de trabajo
puede convertirse en un mecanismo para burlar el derecho del trabajador a
conservar la relacin de trabajo en tanto subsista la actividad de la empresa y
no exista una causa que haga imposible la continuidad de aquella.
Completando su pensamiento,
afirma DE LA CUEVA: "...1a estabilidad en el trabajo sera una mentira si
pudieran establecerse libremente perodos de duracin de las relaciones de
trabajo ms o menos cortos, transcurridos los cuales quedara disuelta la
relacin y separado el trabajador de la empresa"123. Y, precisando ms la idea
agrega: "Por lo tanto, si la actividad de la empresa contina, lo que quiere decir
que persiste la materia del trabajo...1a relacin no puede ser disuelta por un
acto unilateral de voluntad del empresario"124.

68

Concepcin similar es la que sostiene PL al sealar como razn de fondo

para explicar la preferencia del Derecho del Trabajo por los contratos de
duracin indefinida: "

la

conviccin

cada

vez

ms

arraigada

generalizada, de que debe ser la duracin real del trabajo y no la voluntad de

las partes, la determinante de la extensin en el tiempo del contrato"125.
Ideas concordantes expone DE BUEN para quien la estabilidad es el derecho a
conservar el trabajo hasta su terminacin "natural": la causa justificada en los
contratos de duracin indefinida y el tiempo o la obra ejecutada segn la
naturaleza de la labor, en los contratos de duracin determinada. Con sentido
grfico, el autor mexicano acota que "...puede expresarse la misma idea
sealando que el patrn, por regla general, no puede dar por terminada la
relacin laboral caprichosamente"126.
La ineficacia de las normas de proteccin contra el despido injustificado en un
sistema que dejase a criterio de las partes la decisin sobre la duracin de la
relacin laboral es puesta de manifiesto por la doctrina espaola al sostener
que "La duracin indefinida tendra escasa relevancia si cada una de las partes
pudiera desistir del contrato en cualquier momento y de forma libre, sin
necesidad de causa justa"127.
Entre nosotros, SANGUINETI se ha pronunciado a favor de una concepcin de
la estabilidad laboral que englobe los dos aspectos ya mencionados. A
propsito seala que: "Un derecho de estabilidad en el trabajo que conjugue
las indicadas caractersticas (proteccin del trabajador frente al despido sin
causa y libertad para fijar la duracin del contrato) no sera tal, puesto que
aquello que se quiere evitar limitando al despido (la arbitrariedad del
empleador) sera posible accediendo a la contratacin temporal"128. A su
juicio, el derecho de estabilidad laboral tal corno fue enunciado por el artculo
48 de la Constitucin de 1979 comprenda ambas dimensiones129.
Ciertamente no hay discrepancia de fondo entre quienes corno PL y
RAMREZ Basca distinguen entre el principio de continuidad o permanencia de
69

la relacin de trabajo y las limitaciones al despido corno aplicacin concreta de

aquel y quienes corno DE LA CUEVA y DE BUEN, postulan una concepcin
amplia del derecho de estabilidad en el trabajo comprensiva, de modo
indisoluble, de ambos aspectos.
Sin embargo, adems de las razones didcticas que aconsejan delimitar y
precisar con la mayor exactitud las definiciones para evitar interpretaciones
demasiado elsticas, es bueno tener presente que autores corno DE FERRARI
que adhieren al principio de la continuidad, llamndolo estabilidad, no
sostienen, en cambio, la necesidad de establecer el "derecho" a la estabilidad
corno proteccin efectiva frente al despido injustificado. No pocas legislaciones
que han incorporado instituciones derivadas del principio de continuidad,
incluso una firme posicin limitativa de los contratos de duracin determinada,
no han reconocido la instituciri de la estabilidad laboral, admitiendo, en
cambio, la validez del despido ad nutum130.
Indica, por ello, ERMIDA que "...a veces se habla del 'principio de estabilidad'
en el sentido de 'tendencia a la estabilidad', es decir, corno sinnimo de
principio de continuidad(...). Esta concepcin amplia o 'difusa' del trmino
estabilidad permite que en algunos pases la constitucin proclame el derecho
de los trabajadores a la 'estabilidad' sin que la legislacin establezca la nulidad
absoluta del despido injustificado". "En cambio -agrega- una nocin ms
precisa -o por lo menos ms concreta- de estabilidad no la ubica en el mbito
de los princi
pios, sino en el terreno mucho ms definido de la extincin de la relacin de
trabajo por iniciativa del empleador. Definida aqu como el
derecho del trabajador a permanecer en su empleo a menos que exis
ta una causa justificada para separarlo(...)131.
V SQUEZ VIALARD tambin se cuenta entre quienes comparten el criterio
que distingue entre permanencia y estabilidad. Anota que: "La primera alude a
una situacin de hecho: expectativa o posibilidad de conservar el puesto: la
segunda es el derecho que lo garantiza"132.
En suma, podemos afirmar que la estabilidad en el trabajo, con

70

cebida como el derecho del trabajador a no ser despedido sin causa justa o
como una limitacin a la facultad de poner trmino discrecionalmente a la
relacin de trabajo, tiene como fundamento el principio de continuidad y que,
ms an, lo presupone, ya que carecera de toda lgica establecer esta
garanta contra el despido ad nutum si la relacin de trabajo, como regla
general, se pactara por tiempo determinado, en forma independiente de la
naturaleza de la labor a realizar.
La estabilidad-derecho encuentra, de este modo, su propio mbito de actuacin
en

el

marco

de

las

relaciones

de

trabajo

de

duracin

indefinida,

configurndose, bajo su aspecto ms concreto y prctico, segn la grfica

expresin que utiliza Pl, en una verdadera resistencia, jurdicamente
amparada, a la rescisin unilateral de dichas relaciones por voluntad del
empleador.

3. Garanta de los derechos colectivos

La estabilidad laboral al asegurar la permanencia del trabajador en la empresa,
protegindolo del despido arbitrario, le garantiza el ejercicio de sus derechos
colectivos y libertades sindicales. Esta perspectiva ha sido destacada por
SANGUINETI quien aludiendo a la estabilidad laboral seala que "Su presencia
da lugar a UIla determinada forma de estar en la empresa que, eliminando el
temor a represalias y discriminaciones, posibilita el ejercicio de los derechos a
la sindicalizacin, la negociacin colectiva y la huelga, reconocidos tambin por
nuestra Constitucin (arts. 51,54 Y 55), Y favorece la mejora de los salarios y
las condiciones de trabajo. La estabilidad en el trabajo es, por ello, una
institucin central dentro del diseo constitucional del marco de nuestras
relaciones laborales, que cumple una funcin garantizadora del alcance de los
objetivos de conjunto del mismo"I33.
Esta perspectiva es tan vlida y real que en muchas legislaciones en que no
existe un rgimen de estabilidad laboral, se han adoptado, sin embargo,
medidas de proteccin contra el despido arbitrario de los dirigentes sindicales y,
71

en general, quienes cumplen, segn los sistemas de organizacin sindical,

funciones

de

representacin

de

los

trabajadores,

configurndose

el

denominado "fuero sindical" que ERMIDA 134 cataloga como una "estabilidad
absoluta transitoria", en cuanto la proteccin alcanza al dirigente sindical, por lo
general, desde su postulacin al cargo hasta cierto tiempo posterior a su cese
en el mismo135.
La proteccin de la libertad Sindical y los derechos colectivos laborales no debe
circunscribirse, empero, tan slo a los trabajadores que desempean funciones
de dirigencia sindical, sino a la totalidad de los trabajadores, en la medida que
aquellas libertades y derechos les son reconocidos sin excepcin.
La realidad de muchas naciones, especialmente aquellas en que est menos
desarrollado el movimiento sindical y es mayor el desempleo, y por
consiguiente el temor ante la desocupacin, indica que los trabajadores
carentes del derecho a estabilidad laboral son ms renuentes a ejercer sus
derechos colectivos que aquellos que gozan de dicha proteccin, porque temen
la represalia del empleador expresada en el despido del trabajador. En el caso
del Per, sta situacin se puede advertir en el mbito de los trabajadores
sujetos a un contrato de trabajo de duracin determinada. PASCOl36 en un
estudio sobre el trabajo eventual en nuestro medio recoge la siguiente
afirmacin de Galin: "Los trabajadores eventuales por turnos revelan una alta
rotacin en el trabajo y cuentan con una desproteccin adicional: por lo general
no estn sindicalizados". "De acuerdo a la informacin proporcionada por las
organizaciones de trabajadores, los empresarios utilizan prcticas de
discriminacin antisindical para evitar la afiliacin de los eventuales,
amenazando con el despido a quienes se sindicalicen, o, incluso en algunos
casos, sancionando todo contacto de los eventuales con dirigentes sindicales".
P ASCO agrega que: "probablemente el trabajador eventual que pretenda
sindicalizarse habr de reprimir sus intenciones pues tendr frente a s a un
empleador presto a sustituido por un servidor que demuestre mayor
docilidad"137.
No menos concluyente es su opinin acerca de la participacin del trabajador
eventual en una huelga; "en la prctica, el trabajador eventual que se sumara
72

voluntariamente a una huelga correra el evidente riesgo de ser despedido al

trmino de sta. Derecho de huelga, entonces, slo existe en el papel, no en la
vida real"138.
La finalidad que se persigue al impedir al trabajador ejercer sus derechos
colectivos no es otra que debilitar la fuerza de negociacin y defensa que
adquieren los trabajadores en virtud de su unidad y accin conjunta, que al
permitirles equiparar el poder del empleador constituye, en ltima instancia, la
mayor garanta de sus derechos individuales. DE LA CUEVA139 ha destacado,
precisamente, que la finalidad del derecho colectivo es asegurar la vigencia del
derecho individual del trabajo. Por consiguiente, todo aquello que de una u otra
manera afecte los derechos colectivos laborales, se traduce, en definitiva, en
una afectacin de los derechos individuales ya sea como merma de la
posibilidad

de

mejorarlos

como

indefensin

ante

su

violacin

desconocimiento.
La estabilidad laboral, al alejar el peligro de la prdida del empleo o causa del
ejercicio de los derechos colectivos, fortalece la capacidad de organizacin y el
ejercicio de la autonoma colectiva de los trabajadores y, mediante ello,
contribuye a garantizar el goce y mejoramiento de los derechos y beneficios
individuales14.
No pretendemos establecer disyuncin alguna, ni tampoco jerarquizacin, entre
los diversos fundamentos que asignamos al derecho de estabilidad laboral. De
alguna manera, con mayor o menor nfasis en algunos aspectos o contenidos
del Derecho Laboral, se trata de perspectivas complementarias y concurrentes,
que no hacen sino demostrar que la estabilidad en el trabajo encuentra en el
Derecho del Trabajo sus propios fundamentos jurdicos y deviene plenamente
coherente con sus principios e-instituciones bsicas.
Por otro lado, si bien estos fundamentos o principios sirven para sustentar el
modelo de proteccin contra el despido construido en torno a la nocin de
"estabilidad laboral", en la medida que en ste aqullos se despliegan a
plenitud alcanzando, quizs, su ms elevado nivel de realizacin, no es menos
cierto que igualmente pueden operar como fundamentos de otros modelos en
los que la proteccin con tra el despido no se configure, propiamente, como un
73

rgimen de estabilidad. Pues, en ltimo anlisis, todo sistema de proteccin

contra el despido incausado encuentra su fundamento en el derecho al trabajo,
el principio de continuidad o la garanta del derecho colectivo, aun cuando su
formulacin legal no posibilita que stos se apliquen en todos sus alcances.
---------------------------------------------------------------------------------------------97 Sobre la constitucionalizacin de este derecho en Hispanoamrica, vid. CARRILLO CALLE,
Martn, "Los derechos laborales en las Constituciones hispanoamericanas: Bases para un
estudio comparado", en AA.VV., Constitucin, Trabajo y Seguridad Social, Asociacin Laboral
para el Desarrollo ADEC-ATC, Lima, 1993, pp. 41 Y ss.
98 DE BUEN, Nstor, Derecho del Trabajo, t. 1,4" ed., Porra, Mxico, p. 80.
99 Loc. cit.
100 PZZORUSSO, Alessandro, Lecciones de Derecho Constitucional, t. t Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1984, p.178.
101 SAGARDOY, Juan Antonio, La terminacin del contrato de trabajo, p. 86.
102 MONfOYA MELGAR, Alfredo, "La proteccin constitucional de los derechos laborales", en
AA.VV., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitucin, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1980, p. 287.
103 Ibidem, p. 288. En sentido coincidente interpreta MARTN V ALVERDE, "Los alcances del
'derecho del trabajo', en la 'relacin de trabajo', sosteniendo que las limitaciones ms clsicas
de la autonoma empresarial como consecuencia del reconocimiento del derecho del trabajo
son las que se refieren a la exigencia de una causa grave para la justificacin de los despidos
individuales". (MARTN V ALVERDE, Antonio, "Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de
trabajar en la Constitucin espaola", en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la
Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, p. 202).
104 GORELLI HERNNDEZ, Juan, El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria,
Civitas, Madrid, 1995, p. 35.
105 SASTRE IBARRECHE, Rafael, El Derecho al Trabajo, Trotta, Madrid, 1996, p. 232. Seala
este autor que la proyeccin del derecho al trabajo sobre la extincin de la relacin laboral se
da en un doble sentido: "...en primer lugar, exigiendo un conjunto de garantas para que pueda
materializarse dicha extincin; en segundo trmino, imponiendo la obligacin, en ciertos casos,
de readmitir al trabajador cuyo despido no se ha ajustado a determinados requisitos legalmente
previstos". (Loc. cit.).
106 Cfr. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, "La Constitucin de 1979 y el Derecho del Trabajo",
en Derecho, Programa Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
N 36, diciembre de 1982, pp. 7-53.
107 Sentencia TC del 21 de Enero de 1999, Exp. N 1112-98-AA/TC, Lima, Csar Antonio
Cossio y Otros con Telefnica del Per S.A. En el mismo sentido, vid. Sentencia TC del 6 de
Noviembre de 1998, Exp. N 795-98-AA/TC, La Libertad, Miguel Angel Snchez Miranda y
Sentencia TC del 30 de Septiembre de 1999, AA/TC, Trujillo, Miguel Chacn Gonzles.

74

108 Exp. N 1124-2001-AA/TC.

109 Vid. infra, Captulo Quinto, III.
110 PL RODRfGUEZ, Amrico, Los principios del Derecho del Trabajo, p. 154.
111 Ibidem, p.157.
112 Loc. cit.
113 PL RODRfGUEZ, Amrica, op. cit., p. 172.
114 Ibidem, p. 153.
115 DE FERRARI, Francisco, Derecho del Trabajo, vol. II, p. 170.
116 Ibidem, p. 183.
117 Ibidem, p. 1186.
118 RAMfREZ Bosco, Luis, op. cit., p. 17.
119 Ibidem, p. 19.
120 Ibidem, p. 20.
121 DE LA CUEVA, Mario, Derecho mexicano del Trabajo, t. 1, p. 755.
122 lbidem, p. 757.
123 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 222.
124 Ibidem, p. 223.
125 PL, Amrico, op. cit., p. 159.
126 DE BUEN, op. cit., t. 1, p. 159.
127 MARTN VALVERDE, RODRIGUEZ-SANUoo GUTIRREZ y GARCIA MURCIA, op. cit., p.
385.
128 SANGUINE11 R., Wilfredo, "El derecho de estabilidad en el trabajo en la Constitucin
Peruana", en AA.VV., Constitucin y Trabajo, p. 91. 129 Ibidem, p. 92. 130 Cfr. a manera de
ejemplo la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina, el Cdigo del Trabajo de Colombia y el
Cdigo de Trabajo de Costa Rica.
131 ERMIDA, Oscar, "La estabilidad laboral en Amrica Latina", en Boletn OIT informa, Ao 1,
N 1, 1989, p. 6.
132 V ASQUEZ VIAL ARO, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1,4 a ed.
actualizada, Astrea, Buenos Aires, 1989, p.268.
133 SANGUINETI, Wilfredo, op. cit., p. 89. 134 ERMIDA, Oscar, op. cit., p. 7.
135 S, por ejemplo, la ley espaola que atribuye al empleador la facultad de optar
entre la readmisin del trabajador o el pago de una indemnizacin cuando el despido es
declarado improcedente establece que "Si el despedido fuera un representante legal de los
trabajadores o un delegado sindical, la opcin corresponder siempre a ste...Cuando la
opcin, expresa o presunta, sea en favor de la readmisin, sta ser obligada" ( E.T. Art. 56.4.).
En el caso de Panam, el Cdigo de Trabajo seala: "El trabajador amparado por el fuero
sindical no podr ser despedido sin previa autorizacin de los tribunales de trabajo, fundada en
una causa justa prevista en la ley".( Art. 383.). Esta norma que corresponde a la figura del
despido-propuesta, en que el empleador slo puede despedir previa autorizacin judicial,
tambin est consagrada, a favor de los representantes sindicales por el Art. 321 del Cdigo de

75

Trabajo del Paraguay. Estas normas se inspiran, sin duda, en el Art.1 del Convenio OIT 135
seala: "Los representantes de los trabajadores en la empresa debern gozar de proteccin
eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razn de su condicin
de representantes de los trabajadores..." (CONVENIO RELATIVO A LA PRarECCION y
FACIUDADES

QUE

DEBEN

arORGARSE

LOS

REPRESENr

ANIES

DE

LOS

TRABAJADORES EN LA EMPRESA, aprobado por la 56" Conferencia de la OIT, 2-23 de Junio

de 1971).
136 P ASCO, Mario, "El trabajo eventual: Una perspectiva jurdica", en AA.VV., El trabajo
eventual, p. 82. 137 Loc. cit. 138 P ASCO, Mario, op. cit., p. 83.
139 DE LA CUEVA, Mario, Derecho mexicano..., op. cit., t. 1, p.265.
140 Por el contrario, <<la inestabilidad laboral es el principal enemigo de la organizacin
sindical de los trabajadores y, por lo mismo, les hace perder la fuerza de su unidad. Con ello los
trabajadores se enfrentan, inermes, a las exigencias patronales reproducindose las
condiciones de explotacin que han primado siempre que el sindicalismo es dbil o, de plano,
no es". (DE BUEN, Nstor, "La flexibilidad en el derecho del trabajo", en Modernidad y
legislacin laboral, Casa abierta al tiempo y Friedrich Ebert Stiftung, Mxico, 1990, p. 95).

III. Contenido del derecho a la estabilidad en el trabajo

1. La causa justa del despido
Hemos tenido ya ocasin de explicar como el despido deviene en una
"institucin causal", a partir de la generalizacin en los ordenamientos laborales
de la exigencia de fundar el despido en una causa justa, limitando, en esta
forma, el poder del empleador para extinguir la relacin laboral, el mismo que
pas a considerarse como un "poder excepcional". (Vid. supra Cap. Primero,
II.2 y ill.3).
En la causalidad del despido, como factor legitimador de la voluntad extintiva
del empleador, radica el primero de los elementos que integran el contenido del
76

derecho a la estabilidad laboral. Al respecto, nos remitimos a lo expuesto en las

partes de este trabajo antes citadas.

2. Eficacia protectora de la estabilidad en el trabajo

A. Efectos del despido sin causa
La reparacin del derecho vulnerado cuando el emplea dar despide al
trabajador sin causa justa, es una de las cuestiones fundamentales en la
definicin de la estabilidad laboral, pues esta institucin no puede concebirse
nicamente en funcin de la restriccin que impone a la facultad de despedir
sino, tambin en razn de la proteccin que extiende al trabajador para que se
repare el derecho preterido.
Si la estabilidad en el trabajo tiene como caracterstica fundamental la de
permitir el despido slo cuando existe una causa justa, lo que equivale a decir
que lo prohbe cuando sta no existe o no se demuestra, resulta lgico, y
jurdico, que deba prever remedios eficaces para el caso en que dicha
prohibicin sea ignorada por el empleador en perjuicio del trabajador. De no ser
as, la estabilidad no sera propiamente un derecho, quedando en la categora
de un principio o enunciado general, desprovisto de medios adecuados para
asegurar su eficacia. Anota, por ello, RAMfREZ Basca que "La forma en que el
derecho reacciona contra el despido mal fundado, o sea, la proteccin que d a
la permanencia del trabajador, debe por necesidad consistir en una sancin
que se aplique al empleador que actuantijurdicamente"141.
Las "tcnicas de tutela instrumental" adquieren, por esta razn, trascendencia a
efectos de caracterizar el modelo de proteccin contra el despido adoptado por
un determinado ordenamiento jurdicolaboral, y en especial, para determinar si
ste se afilia a la nocin de "estabilidad en el trabajo" o adscribe a un modelo
distinto, segn que aquellas adopten mecanismos de tutela "restitutoria" o de
tutela "resarcitoria" del derecho vulnerad0142.

77

El derecho mexicano, segn lo hemos anotado, resuelve esta situacin

imponiendo al empleador el cumplimiento del contrato, salvo que el trabajador
prefiera aceptar el hecho del despido y el pago de una indemnizacin por falta
de justificacin de se. En todo caso, es el agraviado por el acto violatorio del
derecho, esto es, el trabajador, quien elige la opcin que mejor le conviene.
Al respecto PL 143 seala que, a pesar de la diversidad de los regmenes
legales, las medidas reparadoras del despido injustificado se reducen a las
siguientes: a) la readmisin del trabajador ("reposicin" o "reinstalacin"), b) el
pago de los salarios cados, c) la indemnizacin tarifaria, y d) la reparacin de
los daos y perjuicios. Y, RAMREZ Bosco afirma que la "sancin" al empleador
que despide antijurdicamente puede variar desde una indemnizacin
(reparacin sustitutiva de la obligacin incumplida) hasta la reinstalacin del
trabajador en su puesto (reparacin "en especie")144.
Al mismo elenco de medidas reparadoras del despido incausado se refiere el
Convenio 158 OIT, al indicar que en caso la legislacin o la prctica nacionales
no previeran la readmisin del trabajador, los organismos competentes para
resolver sobre el despido debieran es tar facultados para disponer el pago de
una indemnizacin adecuada u otra reparacin que se considere apropiada.
10). Esta opcin tambin se encuentra plasmada en el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, en su Art. 7, inc. d), el cual reconoce el
derecho a "La Estabilidad de los trabajadores en sus empleos"145.
Como quiera que en los diferentes ordenamiento s jurdicos stas medidas de
reparacin no son acumulativas, sino alternativas y excluyentes, al menos en
cuanto se refiere a las principales de estas (readmisin o indemnizacin), y no
a aquellas que pueden aplicarse complementariamente, como, por ejemplo, el
pago de las remuneraciones devengadas, la doctrina ha establecido, en virtud
a la naturaleza de la tutela prevista, una importante diferencia entre dos clases
de estabilidad laboral: la estabilidad relativa y absoluta.
B. Clases de estabilidad laboral segn su eficacia protectora
78

La diferencia entre ambas clases de estabilidad se establece en razn

del tipo de reparacin que otorgan ante el despido injustificado o, si admiten la
posibilidad de emplear alternativamente cualquiera de ellas, a quien atribuyen
la facultad de elegir cual habr de aplicarse.
a) Estabilidad laboral relativa
"Se habla de estabilidad relativa -dice DE LA CUEVA- cuando se autoriza al
patrono, en grados variables, a resolver la relacin de trabajo, por un acto
unilateral de su voluntad mediante el pago de una indemnizacin"146.
Esta nocin del maestro mexicano resulta confusa, ya que podra identificarse
con aquellos supuestos en que la legislacin autoriza al despido ad nutum,
pero obliga al patrn al pago de una indemnizacin por despido147, como una
forma mediatizada de limitar los despidos y compensar al trabajador, dentro de
lo que MARTHINS CATHERINO y, con l, PL, denominan "limitaciones
laborales Impropias". DE BUEN, elimina la posibilidad de esta confusin
sealando que la estabilidad "Es relativa cuando, en determinados casos, el
patrn puede separar al trabajador, sin que ste tenga la posibilidad de ser
reinstalado, aunque la ley le otorgue esa accin, en virtud de que el patrn
quede facultado para optar por el pago de un indemnizacin"l48.
Coincidente con este criterio, PL sostiene que "La estabilidad relativa, en
cambio, se configura en los restantes casos en que existe proteccin contra el
despido, pero ella no llega a asegurar la reincorporacin efectiva del
trabajador"149.
Sin embargo, PL formula una sub clasificacin de la estabilidad relativa,
distinguiendo entre la "propia" y la "impropia". "...La estabilidad propia -afirmano supone jurdicamente la opcin del empleador entre el reintegro del
trabajador y el pago de las compensaciones econmicas al trabajador. El
reintegro es jurdicamente obligatorio, no facultativo. Lo nico, que no puede

79

imponerse prcticamente contra la voluntad del empleador, por eso, se buscan

esos medios indirectos de lograr esa voluntad"15.
En cambio, la "impropia" sera aquella en la que no obstante la antijuridicidad
del despido incausado, ste no deviene ineficaz, pero la proteccin al
trabajador consiste en obligar al empleador a pagarle compensaciones
econmicas por su incumplimiento contractual. En esta subclase, debe incluirse
el caso en que la opcin acerca de la reposicin corresponde al empleador,
supuesto que PL excluye expresamente de la estabilidad laboral relativa
"propia".
A la estabilidad laboral relativa se refiere BRONSfEIN, cuando, enumerando las
diversas soluciones legislativas frente al despido sin causa justa, hace mencin
de aquella en que "...el empleador debe, en principio invocar una justa causa
como condicin para denunciar el contrato de trabajo. Sin embargo, esta
condicin no es inexcusable, pues en su ausencia la legislacin tratar a la
terminacin como un despido injustificado pero vlido, y obligar al empleador
a pagar una indemnizacin"151.
.
Esta regulacin es diferente a la que adoptan aquellos ordenamientos en que
"...la ley permite al empleador poner trmino unilateralmente al contrato de
trabajo mediante la sola observancia del preaviso, sin obligado a invocar una
causa justificada de terminacin... Sin embargo, difiere poco, en la prctica, de
la situacin descrita en el prrafo precedente, pues casi siempre la ley, obliga al
empleador a pagar una indemnizacin por fin de servicios que es igual a la que
se paga en caso de despido injustificado"152.
La diferencia, no obstante, existe: es la que media entre el despido libre o ad
nutum y el despido basado en una causa justa. El primero de ellos, aunque la
ley obligue al empleador a pagar una indemnizacin para compensar o resarcir
al trabajador despedido, es el ejercicio de una potestad patronal irrestricta que,
por tanto, no est obligada a invocar motivos o causas que la justifiquen. La
voluntad del empleador por s misma, en su ms pura subjetividad, es una
razn vlida para el despido como lo consigna expresamente el artculo 85.d)
del Cdigo de Trabajo de Costa Rica 153.
80

No podemos olvidar que el concepto de estabilidad laboral se origina en la

exigencia de una causa justa para la validez jurdica del despido, excluyendo la
posibilidad de seguir reconociendo al
empleador un "poder" en materia de terminacin de la relacin de
trabajo. La importancia del deslinde es destacada por JAVILLIER en
stas precisas frases: "Se nos propone una nueva p!i~a en las relaciones de
trabajo: se abandona el terreno de la culpabIlIdad eventual del empleador por
el de la investigacin de las causas del despido (entorno, condiciones de
trabajo, jerarqua) y de sus consecuencia para el trabajador, el despido
'necesidad' est a punto de suceder al despido 'oportunidad'... Se producir el
trnsito de lo subjetivo, de la oportunidad a la necesidad?, sera de alguna
manera un derecho de despido y no ya un poder del empleador? El debate es
importante" 154.
La necesidad de una causa objetiva, razonable, justa, para el des':' pido o,
dicho en otros trminos, concebir al despido como "una institucin causal"155,
y, como consecuencia de ello desechar la idea del despido subjetivo, arbitrario,
incausado, aunque en este ltimo caso se obligue al empleador al preaviso, e
inclusive al pago de una indemnizacin, es lo que establece la diferencia, en
nuestra opinin sustancial, entre la estabilidad en el trabajo y la carencia de
sta como derecho del trabajador.
Cuando el empleador carece de un "poder" o potestad de despido y slo puede
ejercer un "derecho" de despido que, para armonizar con el derecho del
trabajador a preservar su puesto de trabajo, est condicionado a la existencia
de una causa justa, el rgimen es de estabilidad laboral. El carcter "relativo" o
"absoluto" de ste, no deriva de la necesidad de la causa justa para el despido
-pues si la legislacin prescinde de tal exigencia simplemente no hay
estabilidad-, sino de la eficacia protectora de las medidas de reparacin
previstas para remediar el despido injustificado.
En el caso que las medidas reparadoras consistan en el pago de una
indemnizacin compensatoria del despido incausado, ya sea porque no se
81

reconoce al trabajador una accin para su reinstalacin o reposicin o porque

existiendo sta, la opcin final se deja a criterio del empleador -lo que en la
prctica se traducir, en la mayora de los casos, en el abono de la reparacin
econmica- debemos hablar de una "estabilidad relativa".

b) Estabilidad laboral absoluta

Esta clase de estabilidad "Se caracteriza por asegurar la reincor
poracin efectiva del trabajador sin que el empleador pueda negar
ese reingreso"l56.
Este concepto corresponde al "cumplimiento del contrato" a que se obliga al
empleador que efectu un despido injustificado, segn los trminos de la
Constitucin de Mxico. El "cumplimiento" significa continuacin de la relacin
de trabajo y, por tanto, si el trabajador dej de prestar servicios al decidir el
empleador su despido, la consecuencia natural ser su reincorporacin a la
empresa.
Para diversos autores, el fundamento de sta medida reparadora, que restituye
plenamente al trabajador en su posicin laboral y los derechos y obligaciones
que de ella derivan, est en la nulidad del despido producido sin existir justa
causa. JA VILLIER sostiene que todo despido irregular es nulo y su conclusin
es directa: "La reparacin debe ser en especie y no por equivalencia. En el
supuesto de que el despido jurdicamente no hubiera podido producirse, el
contrato de trabajo no puede romperse"157. "Cmo puede, si no, -agregaexplicarse a un jurista en buena lgica jurdica, y sobre todo, a un trabajador,
en buena lgica existencial, que la sancin frente a un despido irregular puede
ser otra que la continuacin del contrato de trabajo y la 'readmisin' del
trabajador en la empresa ?"158.
BRONSTEIN asevera, igualmente, que si el empleador no invoca una causa
justa para terminar el contrato de trabajo, "el despido ser nulo y muy
probablemente se considerar que nunca tuvo lugar"159.

82

RAMREZ Bosco nos dice que "la estabilidad absoluta 10 que dispone no es la
ilicitud indemnizable del despido injusto sino su nulidad, de la cual resulta que
el contrato no se disuelve sino que se mantiene"160. Enfatizando su
pensamiento, el mismo autor, basndose en la opinin de DE LA FUENTE,
sostiene" que una vez declarado nulo un despido, no hay rescisin sino
contrato vigente"161.
En otras palabras, el despido incausado no puede producir efecto extintivo
alguno respecto del contrato de trabajo y declarada 9u.e sea su nulidad, ste
debe continuar ejecutndose, lo que se matenalIza con la reincorporacin del
trabajador a la empresa.
Para V SQUEZ VIALARD, que coincide con el criterio de la nulidad, la
solicitud de que sta se declare y el trabajador se reincorpore a la empresa,
equivale a que se pide "que se declare que no fue desincorporado
vlidamente"162.
Precisamente este laboralista argentino, intenta una subclasificacin de la
estabilidad absoluta entre las que denomina "con efectos plenos" y "con efectos
menos plenos". La estabilidad "con efectos plenos" es aquella en que "El
empleador no puede negarse a 'reinstalar al trabajador en su cargo'. En
principio, dada la nulidad relativa del acto (la garanta que confiere la leyes a
favor del trabajador), ste puede' convalidarlo' a cuyo efecto se le permite optar
por el cobro de una indemnizacin"163.
La estabilidad absoluta "con efectos menos plenos", coincide con la anterior (de
efectos plenos) en que "La decisin del empleador que impone la resolucin
del contrato es nula, por lo tanto no produce el efecto deseado (resolucin del
vnculo). El trabajador en consecuencia, tiene accin para solicitar: a) que se
declare dicha nulidad, b) que se imponga su 'reinstalacin' (ya que el contrato
de trabajo contina en vigencia)>>l64; pero se diferencia de aquella en que en
ste

ltimo

caso,

"el

juez

no

puede

disponer

compulsivamente

la

reincorporacin (Arg. Art. 629, Codo Civil); por lo tanto, hasta que se la haga, el
empleador tiene que abonar en concepto de indemnizacin el importe de los
salarios que se hubieran devengado de no mediar su incumplimiento"l65.
83

Esta subclase, "estabilidad laboral absoluta con efectos menos plenos",

coincide en su contenido, aunque no en la denominacin, con la que establece
PL como "estabilidad laboral relativa propia". En ambas el despido es nulo, no
surte efecto alguno ni puede sustituirse, por decisin del empleador o del juez,
por una indemnizacin, y la reposicin deviene obligatoria, pero no puede
imponerse su ejecucin forzosa al empleador. Para doblegarlo se recurre a
procedimientos indirectos, el ms efectivo de los cuales consiste en obligarla a
pagar los salarios del trabajador como si ste prestara normalmente sus
servicios. Esta clase de estabilidad existe en Argentina -cuyo rgimen general
no es de estabilidad- respecto a los dirigentes sindicales segn lo establecido
por la Ley 23.551 sobre Asociaciones Sindicales.
Una posicin singular es la que asume el profesor brasileo RUSSOMANO,
que cuestiona la distincin entre estabilidad relativa y absoluta, excluyendo a la
primera de ellas del concepto de estabilidad laboral. Afirma: "No consideramos
que un sistema de derecho positivo que sancione el despido injusto y que
obligue al empresario en Val caso al pago de una indemnizacin consagre el
principio de estabilidad"166. En opinin coincidente, MONEREO PREZ y
MORENO VIDA se refieren a la estabilidad" real", sosteniendo que "Es esta la
verdadera

estabilidad,

que

se

realiza

instrumentalmente

mediante

la

readmisin como remedio principal contra el despido ilegtimo, sin que la

misma pueda ser sustituida por un sistema de indemnizacin de resarcimiento,
lo que supondra degradar los mecanismos de tutela de la estabilidad a un
mero modo de ser de libre resolucin indemnizada del contrato de trabajo"167.
Esta orientacin, con ser rigurosa y justa en su aspiracin a una proteccin
plena y total del trabajador, tiene el inconveniente, por su esquematismo, de
unificar en una misma categora, como ya lo comentamos, a regmenes
jurdicos tan diferentes como aquellos que slo toleran el despido causal,
aunque no reparen plenamente con la reposicin del trabajador el despido
injustificado, con aquellos que permiten el despido ad nutum, reconociendo el
empleador la potestad de despedir sin causa justa.

84

No es infrecuente, adems, que las dos acepciones de la estabilidad laboralrelativa y absoluta- coexistan dentro de un mismo ordenamiento jurdico, una
-cualquiera de ellas- como rgimen comn o
general y la otra, como rgimen especial o de excepcin. Ello puede
justificarse, sobre todo, por las diferentes categoras o ~rupos de ~abajadores a
los que se quiere proteger o por algunas clrcunstanCIas propias de cada
sociedad.
As, por ejemplo, en Espaa el rgimen comn o general es de estabilidad
relativa, porque la readmisin del trabajador no es forzosa, ya que el empleador
tiene la facultad de opcin; pero, sin embargo, existe un rgimen de estabilidad
absoluta que slo se aplica a los despidos improcedentes (carentes de causa
justa) de los representantes del personal y dirigentes sindicales, en los que la
opcin entre la readmisin y la indemnizacin corresponde al trabajador.
Adems, en caso de declararse nulo el despido (por obedecer a mviles
discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales) la readmisin es
forzosal68. Un ejemplo semejante se encuentra en los modelos adoptados por
las legislaciones de Panam y Paraguay169.
Un ejemplo de articulacin distinta es el de Mxico, pas cuyo rgimen general
es de estabilidad absoluta, pero que para algunas categoras de trabajadores
permite, la estabilidad relativa, trasladando el derecho de eleccin de la medida
reparadora al patrono, como ocurre con quienes laboran en contacto directo y
permanente con l, los trabajadores de confianza, los de servicio domstico y
otros. Es en este sentido, y no en otro, que sostiene DE LA CUEVA: "Una
estabilidad absoluta parece difcil de lograr, para no decir imposible, porque en
algunas hiptesis podra ser contraria a la naturaleza de las cosas y porque
podra conducir a la destruccin de derechos humanos que exigen el mismo
respeto que los derechos sociales; as, a ejemplo y a reserva de volver al tema,
no es posible obligar a ningn ser humano a convivir en su hogar con un
trabajador domstico. Pero esa, y otras hiptesis, ms que una concesin a la
voluntad del patrono, son causas justificadas de disolucin impuestas por la
naturaleza de las cosas... "170.
Este comentario, como fcilmente se desprende, est referido a explicar
porqu dentro de un rgimen cuya nota predominante y general es la
85

estabilidad absoluta, esto es, con readmisin efectiva del trabajador como
sancin al despido injustificado, puede admitirse, en ciertos casos de
excepcin, una estabilidad relativa que confiera al empleador la facultad de
opcin o la de negarse a concretar la reposicin del trabajador, mantenindose
con ello la eficacia extintiva del despido incausado.
En su estilo particular, DE LA CUEVA delimita el mbito en que debe
conceptuarse la estabilidad relativa: "una estabilidad relativa que llegar al
extremo de conceder una libertad absoluta a la voluntad del patrono, sera la
negacin de la institucin y nos regresara a los aos del imperio del derecho
civil y de la autonoma de la voluntad del patrono, cuando el trabajador
entregaba su dignidad ante el temor del maana inmediato"171.
Distinguir ante la estabilidad absoluta y la relativa no es debilitar,
necesariamente, el derecho a la estabilidad en el trabajo. Es, solamente,
reconocer el hecho de que en la evolucin de los mecanismos tutelares del
trabajador frente al despido libre y discrecional, la llamada estabilidad relativa
representa un nivel de mayor proteccin o, si se quiere, de menor desamparo,
que no puede identificarse, con aquel nicamente por el hecho de no asegurar
la reposicin efectiva del trabajador. Significa, adems, admitir que si bien slo
un rgimen de estabilidad laboral absoluta garantiza, como lo seala
RUSSOMANO, una proteccin plena y efectiva para el trabajador, la estabilidad
relativa puede coexistir con ella en la medida que, acorde con la pluralidad de
situaciones que debe regular el Derecho del Trabajo, permita soluciones
excepcionales para circunstancias particulares que difcilmente pueden
encuadrarse en la regla general.
---------------------------------------------------------------------------------------------141 RAMfREZ Basca, Luis, op. cit., p. 21.
142 Vid. MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
Procedimientos del Despido Disciplinario", en La reforma del Estatuto de los trabajadores,
Comentarios a las Leyes Laborales, dirigidos por BORRAJO DACRUZ, Efrn, Editorial Revista
de Derecho Privado, t. II, Madrid, 1994, p.192.
143 PL RODRfGUEz, Amrica, "La terminacin...", op. cit., p. 131. 144 RAMfREZ Basca,
Manuel, Manual deL, ibidem.

86

145 Seala dicha norma que "En casos de despido injustificado, el trabajador tendrderecho a
una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin prevista por
la legislacin nacional" (Art. 7", inciso d).
Este instrumento internacional, tambin conocido como ~(Protocolo de San Salvador", ha sido
aprobado por el Congreso de la Repblica mediante la Resolucin Legislativa N 26448,
promulgada el 28 de Abril de 1985.
146 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., t.1, op. cit., P .221.
147 Es el caso, por ejemplo, de Argentina, segn lo disponen los artculos 231 y 245 de la Ley
de Contrato de Trabajo.
"El reconocimiento al empleador del derecho a despedir sin expresin o sin existencia de
causa, constituye una importante excepcin extrema al principio de estabilidad en el empleo.
Teniendo en cuenta que en los ordenamientos comparados ms significativos el despido es
predominantemente "causal", aun cuando el empleador puede acceder indirectamente -tras
una intervencin judicial- al despido "sin causa", el caso argentino sobresale en tanto reconoce
el acceso directo a esta modalidad". "<El Sistema argentino de relaciones laborales", Informes
Relasur,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Espaa, Madrid, 1994, pp. 165-166.)
148 DE BUEN, Nstor, op. cit., t.I, pp. 80-8l.
149 PL RODRIGUEZ, Amrico, Los principios..., op. cit., p. 175. 150 Ibidem, p. 183.
151 BRONSTEIN, Arturo, op. cit., p. 276.
152 Loc. cit.
153 "Artculo 85.- son causas que terminan con el contrato de trabajo... d) La propia voluntad
del patrono". Esta norma es concordante con el artculo 28 del mismo cdigo, que consagra el
despido sin justa causa, con preaviso.
154 JAVILLIER, Jean-Claude..., op. cit., p. 296. 155 ALONSO OLEA, Manuel, op. cit., p. 392.
156 PL RooRiGUEZ, Amrica, Los principios..., op. cit., p. 175. 157 JAVILLIER, Jean-Claude,
op. cit., p. 273.
158 Ibidem, p. 289.
159 BRONSTEIN, Arturo, op. cit., p. 276.
160 RAMIREZ Bosco, Luis, op. cit., pp. 24-25.
161 Loc. cit.
162 V SQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., t.I, p. 94.
163 Ibidem, p. 269.
164 Ibidem, p. 272.
165 Loc. cit.
166 RUSSOMANO, Mozart Vctor, op. cit., p. 13.
167 MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
Procedimientos...",
op. cit., p. 193. Aaden estos autores que "El modelo de estabilidad real parte de la base de
anudar a la declaracin de ilegitimidad del despido la reconstitucin jurdica de la relacin

87

laboral, lo que se consigue, en primera instancia, a travs de la readmisin o reintegracin del

trabajador en su puesto de trabajo" (Loc. cit.).
168 El sistema espaol "se configura como un modelo dual", segn MONEREo PREZ y
MORENO VIDA (Vid. "Forma y Procedimientos...", op. cit., p. 194.
169 Este cdigo, con las reformas introducidas en 1995, permite al empleador sustituir la orden
judicial de reintegro del trabajador pagando la indemnizacin prevista para el despido
injustificado con un recargo que oscila entre el 25% y el 50% de esta indemnizacin, adems
del pago de los salarios cados, segn su Art. 219. Sin embargo, los trabajadores que gozan
del "fuero sindical" slo pueden ser despedidos "previa autorizacin de los tribunales de
trabajo, fundada en una causa justa prevista en la ley", a tenor del Art. 383, que consagra un
sistema de "despido-propuesta". Vid. Cdigo del Trabajo del Paraguay, Art. 321.
170 DE LA CUEVA, Maria, El nuevo Derecho... op. cit., t.I, pp. 221-222. 171 Ibidem, p. 222.

IV. El rgimen de estabilidad laboral en el Per

1. El modelo legal de la estabilidad en el trabajo
A. El Decreto Ley 18471
En nuestro pas, el derecho de estabilidad en el trabajo naci por
disposicin de la ley: el Decreto Ley 18471, promulgado ellO de Noviembre de
1970, instituy un rgimen de estabilidad laboral absoluta, invocando como su
principal fundamento el "derecho al trabajo" proclamado en el artculo 213 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, ratificada por la Resolucin
Legislativa 13282172. El mbito de esta ley comprendi a los "trabajadores de
la actividad privada y los de las empresas pblicas" (Art. 1), configurndose,
con ello, un rgimen comn o general de estabilidad laboral, que se mantuvo,
con variantes en su contenido, bajo las leyes posteriores.
El derecho lo adquira el trabajador, obrero o empleado, al cumplir el perodo de
prueba de tres meses, tradicional en nuestra legislacin laboral. Adquirida la
estabilidad laboral, el trabajador no poda ser despedido sino por las causas
sealadas en la ley: falta grave, reduccin de personal por causas econmicas
88

o tcnicas o por liquidacin de la empresa. La falta grave estaba taxativamente

enumerada en la ley (Art. 2) y en el caso de considerar injustificado el despido
el trabajador poda elegir entre .dos posibles vas impugnatorias: la accin de
reposicin, destinada a lograr la preservacin de la relacin de trabajo, o la
accin indemnizatoria, cuya pretensin era obtener una compensacin
econmica equivalente a tres meses de remuneraciones, aceptando el hecho
del despido, pero no su justificacin. La reposicin, en caso de considerarse
injustificado el despido y, por tanto, fundada la accin, era obligatoria y no
caba contra ella recurso ni oposicin alguna del empleador.
La primera de estas acciones -reposicin- se incoaba ante la autoridad
administrativa de trabajo (Ministerio de Trabajo) y la segunda -indemnizatoriaante el Fuero Privativo de Trabajo, investido de la funcin jurisdiccional del
Estado.
Igualmente proceda el despido debido a causas econmicas, tcnicas y caso
fortuito o fuerza mayor, que hicieran necesaria la
reducci?n del personal o, en caso de liquidacin de la empresa, su
despedIda total. En estos supuestos se requera la previa autoriza
cin del Ministerio de Trabajo, a solicitud del empleador y luego
de seguirse un procedimiento administrativo en cuyo desarrollo las partes
podan conciliar sus puntos de vista y celebrar un acuerdo. El reglamento de la
ley contemplaba, asimismo, que en estas situaciones las partes pudieran
celebrar, en trato directo, convenios o pactos para evitar o disminuir la
reduccin de personal mediante la supresin o reduccin de beneficios y
condiciones de trabajo, los cuales deban ser aprobados por la autoridad de
trabajo para su validez.

B. El Decreto Ley 22126

Luego de poco ms de 7 aos de vigencia, el D.L. 18471, que
introdujo, por va legislativa, el derecho de estabilidad laboral en el Per, fue
derogado y sustituido por el Decreto Ley 22126, vigente a partir del 21 de
Marzo de 1978.
89

La diferencia fundamental entre el rgimen de estabilidad establecido por sta

ley y el que ella modific, radic en la adquisicin del derecho a la estabilidad
laboral absoluta, la cual fue condicionada al cumplimiento de tres aos de
servicios ininterrumpidos al mismo empleador (Art. 2.b). Con ello, se cre un
perodo adquisitivo de la estabilidad, intermedio entre el vencimiento del
perodo de prueba, que se mantuvo en tres meses, y la adquisicin de la
estabilidad (en concreto 2 aos y 9 meses) durante el cual el trabajador poda
ser despedido sin causa justificada mediante un preaviso que el empleador
deba cursarle noventa das antes de la fecha del cese. La omisin del
preaviso, es decir el despido llamado "intempestivo", daba derecho
al trabajador a percibir una indemnizacin especial equivalente a la
remuneracin de dicho plazo (Art. 28).
Se retorn, sin duda, durante aquel lapso -un verdadero "hinterland", entre el
perodo de prueba y la adquisicin de la estabilidad laboral- al despido libre o
ad nutum, carente de causa justificada, sujeto nicamente el preaviso que es
una de aquellas "limitaciones laborales impropias" citadas por PL y,
ciertamente, una de las ms simples y dbiles de todas ellas. Ni siquiera podra
calificarse esa etapa como de "estabilidad relativa" 173 pues sta supone,
como lo hemos precisado lneas arriba 174, en todo caso, la emergencia de
una causa para justificar el despido, aunque, la reparacin del trabajador se
produce injustificadamente, no se efectivice medIante la reposicin del
trabajador sino con el pago de una indemnizacin.
El trabajador que cumpla tres aos de servicios continuos adquira el derecho
de estabilidad laboral absoluto pues, en adelante, slo poda ser despedido por
falta grave o al sobrevenir causas econmicas, tcnicas, caso fortuito o fuerza
mayor, a las que se refirila ley como "situaciones excepcionales". El D.L.
empero, concediel beneficio de la estabilidad absoluta, sin necesidad de tener
el tiempo de servicios continuos exigido por ella, a los dirigentes sindicales,
dejando a criterio de la autoridad administrativa de trabajo fijar el nmero de
dirigentes que en cada nivel de organizacin sindical poda gozar de esa
proteccin (Art. 33).
90

La falta grave, al igual que en la ley anterior, qued enumerada taxativamente,

pero se ampli la lista de los actos del trabajador tipificados como falta (Art. 4).
Tambin se incluy, modificando el reglamento de la Ley 4916 (Art. 26), las
faltas del empleador y los medios de reclamacin ante los actos de hostilidad
de ste y elllamado "despido indirecto".
Mantuvo, dicha norma,-el esquema de dos acciones distintas, una en la va
administrativa y la otra en la va judicial, para que el trabajador recurriera contra
el despido injustificado, respetando su derecho a elegir ab initio cualquiera de
ellas. La reposicin conserv su carcter obligatorio y, para garantizar su
cumplimiento, se tipific la negativa del empleador a ejecutada como delito de
resistencia o desobediencia a la autoridad, reprimible con pena de prisin no
mayor de tres aos.
La indemnizacin, para quien optara por sta, fue elevada de tres a doce
remuneraciones mensuales, pero estableciendo un tope para el monto mensual
de dicha remuneracin, igual al entonces vigente para la compensacin por
tiempo de servicios, fijado en el D.L. 21396. Al efectuarse, por error de tcnica
legislativa, la remisin a dicha norma y no al rgimen de ese beneficio
(aplicable a los ingresados despus del 11 de Julio de 1962), la posterior
elevacin del tope de esa compensacin (CTS) no tuvo el mismo efecto
respecto de la indemnizacin por despido que, poco a poco, por efectos de la
inflacin, devino en una cantidad irrisoria, insuficiente para configurar una
alternativa atrayente frente a la posibilidad de la reposicin en el trabajo.
Esta ley, tambin incorpor disposiciones destinadas a limitar el "trabajo no
estable", imponiendo a las empresas mximos para el nmero de trabajadores
que podran tener en perodo de prueba y en el rgimen de "part-time" o
jornada de trabajo inferior a 4 horas diarias.
Dentro del mismo concepto, prohibi la intermediacin laboral, sealando que
la prestacin de servicios en una empresa no poda ser realizada por personal
remunerado por entidad distinta y extraa al centro laboral, salvo el caso de
91

empresas de servicios que tuvieren contrato con una empresa a la cual

brindaran servicios de tipo complementario, con su propio personal. La ley no
precis, sin embargo, las sanciones y efectos laborales derivados de la
violacin de sta prohibicin lo que, en la prctica, signific durante su vigencia
una forma de evasin de la estabilidad laboral, a travs de la contratacin de
empresas de servicios sin verdaderos requisitos de tales o que prestaban
servicios en las actividades principales de la empresa usuaria.
El D.L. 22126, respet el derecho adquirido a la estabilidad laboral de aquellos
trabajadores que al entrar en vigencia esta norma hubieran superado el perodo
de prueba, lo que constitua el requisito exigido por la derogada ley para gozar
de ese derecho.
Al igual que sta, el D.L. 22126 no regul la situacin de los trabajadores de
confianza, los que, debido a la interpretacin extensiva de la Ley de
Sociedades Mercantiles hecha por los tribunales y autoridades administrativas,
quedaron al margen del derecho de estabilidad en el trabajo.

2. La estabilidad en el trabajo como derecho constitucional y su desarrollo legal

A. El derecho constitucional a la estabilidad en el trabajo
El "derecho a la estabilidad en el trabajo" fue reconocido de modo
expreso por el Artculo 48 de la Constitucin de 1979, ubicado en el Captulo V
"Del Trabajo" que, a su vez, formaba parte del Ttulo 1 referente a los
"Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona". Este precepto seal que
"El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador slo
puede ser despedido por causa justa, sealada en la ley y debidamente
comprobada"175.
Los Decretos Leyes Nos. 18471 y 22126, que fueron, sucesivamente, las dos
primeras leyes sobre estabilidad en el trabajo de nuestro ordenamiento laboral,
no tuvieron fundamento en una norma superprimaria a la cual ceirse. En
efecto, la estabilidad laboral ingres al derecho peruano del trabajo -como gran
92

parte de las normas que lo integran- por acto dellegislador176, sin que ste
viniera obligado o encuadrado por una disposicin de jerarqua suprema, como
las que integran la Constitucin Poltica. En tal virtud, el modelo de estabilidad
laboral establecido por va legal, poda ser modificado sustancialmente, en su
concepto y sistema de aplicacin o, inclusive, suprimirse, siempre que tales
cambios o supresin se hicieran mediante otra norma de igual jerarqua.
Por el contrario, al entrar en vigencia, a partir del 28 de Julio de 1980 la
Constitucin de 1979, la situacin adquiri, desde la perspectiva del derecho,
una connotacin completamente distinta, al reconocer esta carta la "estabilidad
en el trabajo" como derecho constitucionap77. Reconocimiento este, que la ley
fundamental no formul en trminos "programticos", de modo tal que se
remitiera a la ley de terminar el contenido concreto de aquel derecho, sino que
el propio texto constitucional efectu las definiciones y elementos bsicos del
mismo, configurando el contenido esencial que el constituyente quiso dar a
dicha institucin, por lo que la actuacin futura del legislador en este campo
vino a quedar subordinada a los parmetros de la norma constitucionap78.
B. El desarrollo legal del derecho constitucional: La Ley 24514 La entrada en
vigencia de la Constitucin de 1979, abri, por
consiguiente, un debate acerca de la constitucionalidad de la norma legal preconstitucional que se encontraba vigente: el D.L. 22126. De un lado se
argument su compatibilidad con el Art. 48 de la -entonces- nueva
Constitucin, sosteniendo que sta no fijaba un sistema especfico de
estabilidad ni prohiba que la ley sealara un plazo para su adquisicin, por lo
que la subsistencia de esa norma no violaba el artculo 48 constitucional. De
otro lado, se consider que el lapso previo a la adquisicin de la estabilidad,
durante el cual el empleador podra despedir discrecionalmente (ad nutum) al
trabajador, era contradictorio con el precepto constitucional que toleraba el
despido "slo"por causa justa. Nos encontramos entre quienes sostuvieron la
inconstitucionalidad del D.L. 22126 en este aspecto y propugnaron la
necesidad de su reforma o sustitucin por una norma que fuera fiel al precepto
constitucionap79.

93

La discusin qued zanjada, al aprobarse, a partir de una iniciativa legislativa

del Poder Ejecutivo, una nueva ley de estabilidad en el
trabajo, la Ley N 24514, que entro en vigencia el6 de Junio de 1986.
Esta norma:
a) Reconoci la adquisicin de la estabilidad laboral desde el vencimiento del
perodo de prueba, eliminando as el perodo de "adquisicin" del derecho
extendido por el derogado D.L. 22126 a tres aos 18.
b) A diferencia de la norma anterior, procedi a enumerar (LET, Art. 4) las
"causas justas de despido" y, al hacerlo, plasm una con
cepcin o sentido amplio del despido, al considerar como tales, adems de la
falta grave, a las "situaciones excepcionales" de la empresa, fundadas en
causas econmicas, tcnicas, caso fortuito o fuerza mayor, la inhabilitacin
para el ejercicio de la actividad impuesta por la Autoridad Judicial y la privacin
de la libertad por sentencia judicial en caso de delito doloso181.
c) Introdujo, acogiendo uno de los ms interesantes aportes del Convenio 158
OIT, un procedimiento previo al despido, para que el trabajador ejerciera su
defensa ante las faltas graves imputadas por el empleador. Desde luego, al ser
"previo" al posible despido, este procedimiento tena lugar dentro del mbito de
la empresa y ante el propio empleador, a quien corresponda adoptar la
decisin final respecto a la extincin de la relacin laboral. En el modelo de la
LET,la omisin de este procedimiento, conllevaba la declaracin de
improcedencia del despido y la consiguiente condena del empleador a reponer
al trabajador 182.
d) Rode al despido de garantas formales efectivas, sancionando la
vulneracin u omisin de dichos requisitos con la declaracin de improcedencia
del despido, con efectos similares a la calificacin de ste como injustificado
183.
e) Unific las acciones impugnatorias del despido, al descartar, en armona con
los preceptos constitucionales sobre la potestad jurisdiccional del Estado, la va
94

administrativa para la reclamacin que tuviera como pretensin la reposicin

del trabajador, y establecer como va nica, en sede judicial, la accin de
calificacin del despido, mediante la cual, una vez declarado injustificado o
improcedente el despido, el demandante poda optar, en ejecucin de
sentencia, por su reposicin o el pago de la indemnizacin por despido. Elegida
la reposicin esta era forzosa, sin posibilidad alguna de oposicin de parte del
empleador, a quien, en caso de resistencia, se le aplicaba la coercin penal
introducida inicialmente por el D.L. 22126 184.
f) Introdujo medidas cautelares en el proceso de impugnacin, consistentes en
la facultad del Juez de, a solicitud del trabajador, suspender el despido y
ordenar la reincorporacin provisional de aquel, as como el otorgamiento al
demandante de una "asignacin provisional" a ttulo de un auxilio econmico
durante el proceso185.
g) Comprendi en el derecho de estabilidad laboral a los trabajadores de
confianza, limitando, sin embargo, la eficacia reparadora del despido
injustificado o improcedente, a la indemnizacinl86.
h) Tipific como "faltas del empleador" las conductas lesivas a la libertad
sindical y derechos polticos del trabajador, as como su discriminacin basada
en su creencia religiosa o raza (LET, Art. 25, inc. g.); y, de la misma manera,
los actos contrarios a la dignidad e intimidad de aquel, como el "hostigamiento
sexual" y otros de ndole similar (LET, Art. 25, inc.h) 187.
i) Impuso estrictas limitaciones al trabajo no estable, en particular para los
trabajadores en perodo de prueba y aquellos sujetos a jornada inferior a cuatro
(4) horas diarias, y sancion la violacin a la prohibicin de utilizar personal
pagado por entidad distinta y extraa al centro laboral, con excepcin de aquel
puesto

disposicin

por

empresas

de

servicios

complementarios,

reconociendo a dichos trabajadores la existencia de relacin laboral de carcter

indefinido con la empresa usuaria, desde el momento en que le prestaron
servicios188.

95

3. La transicin al modelo de "mnima proteccin": La Ley de Fomento del

Empleo
Obedeciendo a los "vientos neoliberales y flexibilizadores" a que,
por entonces, se refiri PL189, el Decreto Legislativo N 728 o Ley de
Fomento del Empleo (LFE), vigente desde Diciembre de 1991, marc el inicio
de la transicin desde el modelo de estabilidad laboral absoluta hacia un
modelo de "mnima proteccin" ante el despido, finalmente plasmado en la
Constitucin de 1993 y las leyes posteriormente dictadas al amparo de sta.
La LFE, dictada todava bajo la vigencia de la Constitucin de 1979 y en virtud
de la delegacin de facultades legislativas efectuada
por el Congreso al Poder Ej~cutivo par~ legislar ~obr~ la promocin del
"acceso masivo al trabaJo", pero sUjeta a la dIrechva expresa de respetar "las
normas constitucionales de estabilidad laboral y los derechos adquiridos de los
trabajadores", no lleg, por ello, a plasmar un modelo alternativo a la
estabilidad laboral tal como era regulada por la LET, sino una variante de este,
caracterizada por el debilitamiento, antes que por la eliminacin, de los
elementos configuradores del mismo.
Cabe sealar, en primer trmino, que al entrar en vigencia la LFE qued
configurado en el ordenamiento laboral un rgimen dual de estabilidad laboral,
pues los trabajadores que a esa fecha se encontraban laborando bajo las
normas de la LET continuaron regidos por esta en aquellas materias atinentes
a la imputacin de faltas graves, el derecho a la reposicin como medida
reparadora y la tarifa indemnizatoria, en virtud del mandato expreso contenido
en su Segunda Disposicin Transitoria y Finap90. La nueva normativa slo se
aplicara ntegramente a los trabajadores que celebraran contrato de trabajo a
partir del inicio de su vigencia y de forma parcial a los trabajadores que a esa
fecha se encontraban laborando, respecto de algunas materias -no poco
relevantes- como las causas de despido vinculadas a la capacidad del
trabajador, el cese colectivo o el regreso a la disyuncin procesal ab initio entre
accin de reposicin y a<;cin indemnizatoria.
96

En el nuevo marco normativo, instituido por la LFE, destacan los siguientes

rasgos191:
a) Se restringe el sentido del concepto del "despido", consagrado en la LET -y
las normas precedentes- en trminos unificadores, comprensivo de todos los
supuestos de extincin de la relacin laboral por decisin del empleador,
allimitarlo al despido individual relacionado ya sea con la capacidad o la
conducta del trabajador, excluyendo el mominado -por la LFE- "cese colectivo
por causas objetivas", enuerado como una causal de extincin del contrato de
trabajo difenciada del despido. (LFE, Art. 49).
b) Si bien la adquisicin del derecho a la estabilidad se sigue conociendo desde
el vencimiento del perodo de prueba, este,
gn las normas de la LFE, puede ser ampliado, por acuerdo tre el empleador y
el trabajador (entindase mejor, postulante) sta seis meses si el trabajador es
calificado y hasta 1 ao si el rgo es de direccin o de confianza. En tal caso,
obviamente se sterga el momento para que el trabajador alcanzase el derecho
a estabilidad.
c) Se incluye como nuevas causas de despido, recogiendo la orienin del
Convenio 158 de la OIT, aquellas relacionadas con la ca:idad del trabajador.
d) La eficacia reparadora propia de la estabilidad laboral, esto
la reposicin del trabajador como mecanismo para garantizar su continuidad en
la empresa si su despido es injustificado, experiment la devaluacin en cuanto
se faculta al Juez para sustituir dicha iida por el pago de la indemnizacin
cuando la reposicin resultare mveniente dadas las circunstancias (LFE, Art.
72). Hemos opina al respecto que "ello significar que el trabajador gana el
juicio o pierde el empleo, o dicho de otro modo, que el acto antijurdico el
empleador prevalece sobre el derecho del trabajador y produce efectos, esto es
la extincin de la relacin de trabajo"192.
De otro lado, la cuanta de la indemnizacin tambin se devalu
omparacin con la prevista por la LET, al establecerse que sera equivalente a
una remuneracin mensual por cada ao completo de
97

icios, ms la fraccin proporcionl 193.

e) Introdujo la figura del despido "nulo", reservando esta califi>n para todo
aquel que obedeciera a alguno de los "motivos prolos" enumerados
taxativamente por el Art. 65 de la LFE, los cuales, a su vez, son reproducidos
mutatis mutandi del artculo 5 del Convenio 158 OIT, Y guardan relacin con
la actividad sindical o representativa del trabajador, la defensa de sus derechos
frente a actos lesivo s del empleador, la discriminacin por motivo de raza,
sexo, religin, opinin o idioma, as como el embarazo de la madre trabajadora.
Como 10 hemos apuntado en ocasin anterior, tales motivos son recusados por
el

ordenamiento

jurdico

"por

implicar

la

vulneracin

de

derechos

fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona y

ciudadano"194.
La declaracin de nulidad del despido apareja, como medida reparadora, la
reposicin forzosa del trabajador (LFE, Art. 71), sin que el Juez tenga en este
supuesto la facultad de sustituida por la indemnizacin, de donde nace la
relevancia que adquiere esta figura en el contexto de la LFE que,
precisamente, rebaj el nivel de proteccin en los dems casos de despido.
El diseo de esta figura se ha mantenido sin mayores variaciones hasta la
versin actual de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, razn por la
cual abordamos el estudio de este importante tema en el Captulo V de la
presente obra.
f) En cuanto a la impugnacin del despido, restableci, aunque en sede judicial,
el esquema pluralista y excluyente de acciones impugnatorias, al obligar al
trabajador despedido a optar in limine litis entre la accin de reposicin y la de
indemnizacin, a las cuales debe agregarse la de nulidad del despido, nico
supuesto en el cual de ampararse la pretensin del demandante, la reposicin
sera efectiva. Suprimi, adems la facultad judicial de suspender el despido y
ordenar la reincorporacin provisional del trabajador, reservando esta medida
cautelar nicamente para el caso de "inobservancia de las formalidades
esenciales del despido" (LFE, Art. 7'?).

98

g) Ampla las causas "objetivas" del cese colectivo agregando a los motivos
econmicos y tecnolgicos, los "estructurales y anlogos", as como la
"disolucin y liquidacin de la empresa y la quiebra" y "las necesidades de
funcionamiento de la empresa"195, enumeradas en los incisos c) y d) del Art.
86 de la LFE.
A pesar de su empeo en excluir de la nocin de despido el "cese colectivo", en
direccin opuesta al criterio predominante en la doctrina (supra, Cap. Primero,
TI, 3), nosotros estudiamos en este libro el "despido colectivo", tal como es
regulado por el ordenamiento nacional (infra, Cap. Sptimo).
Los rasgos hasta aqu descritos, y otros de menor importancia, alcanzaran
luego, tras varias reformas legales que mas adelante se consignan, una
significacin trascendente en cuanto a la transformacin de la normativa de
proteccin contra el despido, sea porque varios de ellos fueron reforzados en
sus alcances, sea porque al derogarse el rgimen de la LET y finalizar, por ello,
el rgimen "dual" (supra, 3) se convirtieron en rasgos dominantes del nuevo
modelo ya nico.
---------------------------------------------------------------------------------------------172 La Resolucin Legislativa 13282 fue aprobada por el Congreso de la Repblica el 9 de
Diciembre de 1959 y promulgada el 15 del mismo mes y ao.
173 Hemos sostenido esa tesis en nuestro artculo "La Constitucin de 1979 y el Derecho del
Trabajo", pero creemos que no es apropiado denominar "estabilidad relativa" a un sistema que
reconoce la facultad discrecional del empleador para despedir sin causa.
174 Supra, Captulo segundo, IIL 2. B.a).
175 Vid. al respecto nuestro "La Constitucin de 1979 y el Derecho del Trabajo", op. cit.,pp. 35
Y ss.
176 El cual, adems, en el caso especfico de las normas mencionadas, no fue el Congreso o
Parlamento, que es titular del Poder Legislativo en los regmenes constitucionales, sino el
denominado "Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada", que desde el golpe militar del 3
de Octubre de 1968 hasta el 28 Julio de 1980, ejerci, de facto, la funcin legislativa mediante
"decretos leyes".
177 El Artculo 48 de la Constitucin de 1979 tuvo el siguiente texto: "El Estado reconoce el
derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador slo puede ser despedido por causa justa,
sealada en la ley y debidamente comprobada".
178 Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, "El derecho de estabilidad...", op. cit., pp. 82-135.
179 Cfr. nuestro artculo "La Constitucin de 1979 y el derecho...", op. cit.
180 Retorn, as, en esta materia, al criterio originalmente establecido por el D.L. 18471. Vid.,
al respecto, nuestro El derecho de estabilidad..., op. cit., pp. 76-84)

99

181 Ibidem, Captulo Tercero.

182 Ibidem, pp. 156-161.
183 Ibidem, pp. 168-175 Y 177-179.
184 Ibidem, pp. 179-187.
185 Ibidem, pp. 187-195.
186 Ibidem, Cap. Sexto.
187 Ibidem, pp. 304-309.
188 Ibidem, Cap. Noveno.
189 PL RODRGUEZ, Amrica, prlogo a nuestro El derecho de estabilidad..., op. cit., p. 11.
190 Se ha considerado que esta disposicin representa un caso de aplicacin del principio de
"condicin mas beneficiosa" "inclusive respecto de derechos que difcilmente pueden
considerarse adquiridos". (NEVES MUJlcA, Javier, Introduccin al Derecho del Trabajo, ARA
Editores, Lima, 1997, p. 149).
191 Vid., al respecto, nuestros artculos "Fomento del empleo y estabilidad laboral>,

1, II Y

III Parte, en Asesora Laboral, Lima, Enero, Febrero y Marzo de 1992.

192. Idem, Parte 1, p. 11.
193.., sobre el particular, el cuadro comparativo de la indemnizacin por despido nuestro "El
despido en la reforma...", op. cit., p. 199.
194 Vid. nuestro "El despido en la reforma...", op. cit., p. 201.
195 Sobre el particular, Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, "Las necesidades de
funcionamiento como causa de cese colectivo", en Asesora Laboral, Lima, Junio de 1993, pp.
7-9. Posteriormente, la Ley 26513, del 27 de Julio de 1995, suprimi esta causa, que haba sido
intensamente cuestionada durante su vigencia.

CAPTULO TERCERO
LA PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO

100

La transicin hacia un modelo de "mxima proteccin" en materia de despido

iniciada con la Ley de Fomento del Empleo, recibi, a nivel normativo, respaldo
definitivo al derogarse la Constitucin de 1979, que consagr la "estabilidad en
el trabajo" como derecho fundamental, y ser reemplazada por la Constitucin
de 1993, que suprimi de su listado de derechos el de "estabilidad en el
trabajo" adoptando, en cambio, en su Art. 27, una frmula distinta que remite a
la ley otorgar al trabajador "adecuada proteccin contra el despido arbitrario".
La nueva norma constitucional, y sobre todo la supresin de la anterior (Const.
79. Art. 48), impuls las reformas legislativas en materia de regulacin del
despido, las cuales desembocaron en la introduccin de cambios sustanciales
de la Ley de Fomento del Empleo y la adopcin de un nuevo modelo de
"proteccin contra el despido arbitrario", al cual, por sus caractersticas
predominantes hemos llamado de "mlma proteccin".

I. La Constitucin de 1993: Modelo abierto al legislador?

El Artculo 27 de la Constitucin vigente, que viene a reemplazar al Art. 48 de
la anterior carta fundamental, presenta como caracterstica principal la
delegacin que hace a la ley para que esta otorgue al trabajador "adecuada
proteccin contra el despido arbitrario" .
El mandato al legislador, que contiene esta norma, plantea, en orden a la
interpretacin de la misma, diversas, cuanto importantes, cuestiones que
estudiaremos a continuacin, relativas a la preceptividad de dicha norma y la
interdiccin de la arbitrariedad como su posible contenido mlmo, al sentido
del despido que adopta ya la eficacia reparadora del despido arbitrario.
1. La interdiccin de la arbitrariedad: Contenido mnimo del Art. 27?
La primera de dichas cuestiones, como se ha dicho, se refiere al grado
de preceptividad de dicha norma, pues a partir de su texto194 es vlida la
interrogante acerca de si la remisin a la ley que aquella hace es total, dejando

101

que sea sta la que defina el contenido del derecho, o si aquella atribuye a sta
un contenido mnimo al cual debe sujetarse el legislador.
En las normas constitucionales, suele distinguirse, en cuanto a su grado de
aplicacin o de eficacia, entre las de "preceptividad inmediata", en las cuales el
derecho surge con la entrada en vigor de la Constitucin, y las "programticas"
o de "preceptividad diferida o "aplazada", que son aquellas en que la
efectividad del derecho se pospone hasta que el legislador adopte las medidas
legislativas correspondientes195. Esta diferenciacin no viene a significar, por
cierto, que los derechos de preceptividad inmediata no puedan ser regulados
mediante disposiciones legales, sino a destacar que en el caso de las normas
programticas la actuacin del legislador, e inclusive los gobernantes, es
indispensable para que el derecho se establezca pues, como lo afirma
CRISAFULLI, estas normas se caracterizan por que no "regulan desde el
principio e inmediatamente las relaciones y situaciones a que se refieren, sino
que ordenan comportamientos pblicos destinados a su vez a incidir sobre
tales materias; establecen lo que los gobernantes debern o podrn hacer (y
viceversa lo que no podrn hacer) respecto a determinados objetos" 196.
Siguiendo estos criterios, puede observarse que el Art. 27 de la Constitucin,
no se puede considerar como una norma de aplicacin inmediata, tal como lo
era, en cambio, su precedente constitucional
(Const. 79, Art. 48)197, toda vez que un aspecto esencial de este precepto
radica en la remisin expresa que hace a la ley para que regule el derecho. Sin
embargo, y pese a ello, tampoco parece posible catalogada como una norma
programtica, en cuanto al disponer que el legislador otorgue al trabajador"
adecuada proteccin contra el despido arbitrario", dicho mandato enuncia
ciertos elementos en base a los cuales resulta posible identificar un contenido
mnimo del derecho, que si bien reconoce a la actuacin del legislador un
amplio margen de discrecionalidad, no lo libera de la obligacin de ceirse a
dicho contenido.
Descartada su ca talogacin, tanto como "norma de preceptividad inmediata"
cuanto como "norma programtica", el citado Art. 27 vendra a formular, ms
102

bien, un derecho de "configuracin legal", que es aquella categora de

derechos previstos por las constituciones, en los que "la posibilidad de ejercicio
del derecho se hace pender de un necesario desarrollo legislativo"198.
Caracterstica esta que, no obstante, no afecta la vinculatoriedad o eficacia
inmediata de tales derechos en cuanto se refiere a su contenido mnimo, el cual
ser susceptible de proteccin, pues de no ser as" se producira la negacin
radical de un derecho" 199.
En tal sentido, al ordenar al legislador que brinde al trabajador adecuada
proteccin "contra el despido arbitrario", el constituyente exterioriza una
inequvoca voluntad proscriptora de esta clase de despido, razn por la cual la
doctrina nacional coincide en opinar que la norma constitucional tiene como
contenido mnimo la interdiccin de la arbitrariedad del despido, y que, en tal
sentido reconoce su carcter causal y la consiguiente invalidez del despido ad
nutum, pero deja a criterio del legislador elegir entre la reposicin o la
indemnizacin, como medida reparadora del despido arbitrario 200.
Cabe anotar, sin embargo, que admitir que el precepto constitucional recusa el
despido "arbitrario" no es suficiente para superar la indeterminacin de esta
expresin, imponiendo, por ello, al legislador un contenido preciso, pues al no
haberse incluido en este texto constitucional la exigencia de que el despido se
funde en una "causa justa", sustituyendo este concepto por la proteccin contra
el despido "arbitrario", bien podra la ley asumir una nocin restringida de lo
"arbitrario", hasta reducir el mbito de proteccin slo a aquellos despidos
basados en motivos prohibidos como los despidos "discriminatorios" o "lesivos
de derechos fundamentales", abriendo, con ello, la posibilidad de que en los
despidos que no encuadren en esta clase de extinciones, la facultad extintiva
del empleador se ejerza libremente, al menos en cuanto a la exigencia de
acreditar causa justa, quizs con la nica "proteccin" que pudiera derivarse de
la exigencia de cumplir con garantas formales.
Segn lo hemos dicho antes, "al no exigirse una "causa justa" para el despido,
virtualmente desaparece la nocin de "estabilidad laboral". En este sentido, el
texto constitucional resulta menos protector que el Convenio 158 de la OIT, el

103

cual exige una "causa justificada" para que el empleador ponga trmino a la
relacin de trabajo"(Art. 4)>>201.
Ahora bien, la interpretacin del Art. 27 de la Constitucin tiene que
efectuarse, necesariamente, en relacin con otros preceptos de la propia
Constitucin y, asimismo, "de conformidad con la Declara
cin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per" a tenor de la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la propia Carta.
Por ello, debe, en primer trmino, advertirse que la consagracin
por nuestra Constitucin del "derecho al trabajo" (Const., Art. 22),
acarrea consecuencias sobre la normativa del despido, en cuanto, conforme
antes lo hemos sealad0202, este derecho posee una doble vertiente, que
incluye, adems de su tradicional concepcin como una aspiracin legtima al
empleo -que toca a los poderes pblicos efectivizar a travs de las adecuadas
polticas econmicas y sociales-, otra, no menos importante, como es la de
garantizar la conservacin del trabajo a quien lo tiene, protegindolo contra
extinciones carentes de razn, y, por tanto, abusivas o arbitrarias. Porque, en
definitiva, tanto se opone al" derecho al trabajo" el desempleo original, de quien
accede a la edad de trabajar y carece de empleo, cuanto el desempleo
sobreviniente de quien pierde el puesto de trabajo que ocupaba, ms an
cuando esta prdida obedezca a motivos irrazonables y arbitrarios.
Si el "derecho al trabajo" -como ocurre en Espaa o Italia que no cuentan
especficamente con una norma constitucional sobre el despido- es capaz de
fundar, y exigir, por s mismo, un derecho especfico del trabajador a ser
protegido contra el despido, es evidente que cuando aquel concurre con otra
norma constitucional que reconoce concretamente la proteccin contra el
despido, el sentido que debe extraerse de la interpretacin armnica203 de
ambas, es el de la tutela del trabajador frente a todo despido que carezca de
causa o motivo, pues esta circunstancia permite calificar el acto extintivo del
empleador como contrario al" derecho al trabajo" y genera el derecho del
trabajador a ser protegido ante los efectos perjudiciales de dicha conducta
antijurdica.
104

En segundo trmino, el Art. 27 de la Constitucin, debe interpretarse conforme

al Protocolo Adicional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ratificado por el
Per204, cuyo Art. 7' inc. d) establece que los Estados garantizarn: "La
estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin. En caso de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a
una indem
nizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra presta
cin prevista por la legislacin nacional".
La interpretacin conforme a los tratados sobre derechos humanos, posibilita
que el intrprete recurra a lo que disponen estos instrumentos internacionales
respecto a un determinado derecho consagrado por la Constitucin, con el
objeto de aclarar, profundizar o ampliar su contenido. En tal sentido, el
contenido esencial de un derecho constitucional que, adems, se encuentra
regulado en un tratado sobre derechos humanos ratificado por el Per, estar
integrado por lo que dispone tanto la Constitucin como el tratado respectivo
205.
Siguiendo los lineamientos anteriores, se puede afirmar que la interdiccin del
despido "arbitrario" contenida en el precepto constitucional, supone la exigencia
de causa justa para el despido, o en otras palabras, que la causalidad del
despido es una institucin que tiene reconocimiento en el ordenamiento
constitucional y que ellegislador est obligado a respetar al normar sobre esta
materia.
2. El "sentido" del despido
No menos importante, para definir el alcance de la proteccin
dispensada por la norma constitucional, es la cuestin que se refiere al sentido
que la norma constitucional atribuye al concepto de "despido", pues, como ya
se ha sealad026, esta expresin se puede emplear asignndole un sentido
105

restringido o uno amplio o integral, de lo cual depender el mbito de

proteccin del derecho, que ser menos extenso en el primer caso y ms
extenso en el segundo.
Remitindonos a lo ya tratado en esta obra sobre el tema, corresponde ahora
agregar que, a nuestro juicio, cuando la Constitucin recurre a conceptos
propios de una rama especializada del Derecho, a efectos de conceder su
propio rango normativo a un derecho que, sin embargo, se encuadra en el
campo de dicha rama, es evidente que aquel concepto deber entenderse en
su acepcin tcnica, esto es, en el significado que le atribuye la rama del
Derecho a que corresponde, salvo que el precepto constitucional introduzca
alguna vanante o precisin respecto al sentido del mismo. En otras palabras,
opinamos que cuando el Art. 27 de la Constitucin se refiere al "despido", sin
agregar matiz o precisin alguna, es necesario entender que lo hace en el
mismo sentido que esta expresin tiene en el Derecho del Trabajo, es decir,
como toda extincin de la relacin de trabajo basada en la voluntad del
empleador.
Este sentido integral o amplio del despido, resulta coherente con la finalidad
protectora del Art. 27 en cuanto este proscribe la arbitrariedad en el despido,
prohibicin que debe alcanzar a todos aquellos actos extintivos de la relacin
laboral mediante los cuales puede exteriorizarse una voluntad susceptible de
ser calificada como "arbitraria", 10 que nos reconduce, obligatoriamente, a la
voluntad del empleador. De no ser as, es decir de interpretarse que el
"despido", a que se alude en el Art. 27, debe entenderse en sentido
"restringido", el resultado de tal interpretacin sera dejar al margen de la
interdiccin de la arbitrariedad otros supuestos de extincin de la relacin por
voluntad del empleador en los que, precisamente por actuar sta como factor
decisorio, puede manifestarse aquella.
Tal es, concretamente el caso de los "despidos colectivos", que, en caso de
afiliarse el legislador a una nocin restringida del despido, quedaran excluidos
de "adecuada proteccin" contra la arbitrariedad.

106

Pensamos que la norma constitucional, nuevamente vista en conexin con el

"derecho al trabajo" y el Protocolo Adicional a la Convencin de San Jos,
asume el sentido amplio del despido que prevalece claramente en la doctrina
del Derecho Laboral, pues no existe elemento objetivo alguno en su texto que
autorice a sostener que el constituyente slo ha querido conceder proteccin al
trabajador respecto de ciertos actos extintivos del empleador y no de todos.
Tambin, por ello, el legislador habr de ajustar su comportamiento a este
sentido, comprendiendo dentro de la "adecuada proteccin contra el despido
arbitrario", a todos los supuestos de terminacin de la relacin laboral por
decisin del empleador.
3. La eficacia reparadora del despido
Segn ya lo hemos anotado (supra, Cap. Segundo, ill. 2.A.),los diversos
modelos de proteccin contra el despido injustificado o arbitrario, se diferencian
en razn de las "tcnicas de tutela instrumental" que adoptan. La mayor o
menor eficacia reparadora de stas, en el supuesto de un despido ilegtimo,
determinar a su vez, que podamos identificar modelos de mxima o alta
proteccin -como la estabilidad laboral absoluta o real, o la nulidad del despidoo modelos de mnima o baja proteccin -como el "despido pagado" o slo
sujeto a garantas formales-, y entre ambos, modelos de proteccin media
como la denominada estabilidad relativa- que, tambin pueden catalogarse de
este modo cuando dentro de un modelo normativo coexisten diversas clases de
tutela para distintos supuestos de despido.
A este respecto, y en ello reside quizs el aspecto ms relevante del cambio
operado, la Constitucin delega a la voluntad del legisladar decidir el grado de
proteccin que habr de otorgar al trabajador que sufra el despido arbitrario,
estableciendo como nica exigencia, y lmite a la actuacin de aquel, que dicha
proteccin sea "adecuada", expresin esta que por su indeterminacin est
lejos de configurar un parmetro concreto al que deba ceirse el rgano
legislativo. Pensamos, no obstante, que tal exigencia alude a la necesidad de
que la ley disponga, cuando menos, alguna medida dotada de eficacia
reparadora frente al despido, excluyendo las que no tienen tal carcter como
las simples formalidades, por ejemplo, el preaviso.
107

No contiene la norma constitucional, criterio o expresin alguna relativa a los

mecanismos en que pudiera residir la "adecuada proteccin" contra el despido
arbitrario, por lo que es menester concluir que deja en total libertad al legislador
para que opte, segn su criterio, entre frmulas de "tutela restitutoria" (la
reposicin) o de "tutela resarcitoria" (la indemnizacin), o una utilizacin
combinada de ambas, segn los supuestos del despido 207.
---------------------------------------------------------------------------------------------194 El tenor literal del Art. 27 de la Constitucin de 1993 es el siguiente: "La ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario".
195 MONTOYA MELGAR, Alfredo, "La proteccin constitucional de...", op. cit., p. 270. Para
LucAS VERD,las normas constitucionales son: a) Normas inmediatamente aplicables, b)
Afirmaciones polticas y definiciones constitucionales; c) Normas programticas. (LucAS
VERD, Pablo, Curso de Derecho Poltico, vol. II, Temos, Madrid, 1986, p. 545).
196 Citado por LUCAS VERD, op. cit., p. 547.
197 Vid. supra, Cap. segundo, IV, 2.A.
198 MONTOYA MELGAR, Alfredo, "La proteccin constitucional de ...", op. cit., p. 270. Para
este autor, estos derechos se diferencian de los 'programticos' porque en estos la Constitucin
no se limita a trasladar al legislador ordinario la carga de dotar de efectividad el
correspondiente derecho o libertad, sino que prefiere trazar una directriz o programa, no ya al
legislador en concreto, sino genricamente a los poderes pblicos. (Ibidem, p. 272.)
199 Cfr. FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La dogmtica de los derechos humanos, Ediciones
Jurdicas, Lima, 1994, pp. 64-68. Afirmando esta idea, GARCfA DE ENTERRfA sostiene que
"no todos los artculos de la Constitucin tienen un mismo alcance y significacin normativas,
pero todos, rotundamente, enuncian efectivas normas jurdicas, como ya hemos sentado ms
atrs, sea cual sea su posible imprecisin o indeterminacin" (GARCfA DE ENTERRfA,
Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1985, p. 68.
200 Vid. NEVES MUJICA, Javier, Introduccin al Derecho del Trabajo, ARA Editores, Lima,
1997, pp. 60-61. Tambin, expresan similar posicin, FERRO DELGADO, Vctor, "El despido
arbitrario y el despido nulo", en Themis, Revista de Derecho, N 34, Lima, 1996 pp. 47-56 Y
VINATEA RECOBA, Luis, "El derecho de estabilidad laboral en la nueva Constitucin", en
Asesora Laboral, N 37, Lima, 1994, pp. 18-20.
201 Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, "Los derechos laborales y la estabilidad en el
trabajo en la Constitucin de 1993", en AA.W., La Constitucin de 1993, anlisis y comentarios,
Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, pp. 95-108.
202 Vid. Supra, Cap. Segundo, 11. 1.
203 "La Constitucin ha de interpretarse como conjunto armnico, no contradictorio, aunque la
interpretacin verbal e incluso la lgico-sistemtica condujera a resultado extrao" (LUCAS
VERD, Pablo, op. cit., p. 556).

108

204 Aprobado por la Resolucin Legislativa N 26448.

205 Cfr. FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La dogmtica..., op. cit., pp. 84-86. 206 Vid. supra,
Cap. Primero, II. 3.
207 Segn la opinin de FERRO DELGADO, "Corresponder al desarrollo infraconstitucional
establecer los mrgenes de esa adecuada proteccin, dentro de los cuales cabe, siguiendo el
esquema de Oscar ERMIDA, desde la estabilidad absoluta que implica que el despido sin justa
causa es nulo y su consecuencia es la reincorpracin real y efectiva al trabajo hasta la
estabilidad relativa en sus distintas variantes" (FERRO DELGADO, Vctor, op. cit., pp. 47-48.
En el mismo sentido, Vid. NEVES MUJICA, Javier, Introduccin..., op. cit., p. 61).

II. La ley. El modelo de "mnima proteccin"

La entrada en vigencia de la Constitucin de 1993, alent las tendencias
desreguladoras del Derecho del Trabajo 208, en particular las que incidan
sobre la necesidad de reemplazar el rgimen de estabilidad laboral por otro
modelo de proteccin contra el despido, a partir de la desaparicin de este

109

derecho en el texto constitucional 209. Tal orientacin se plasm, finalmente en

la Ley 26513, que reform sustancialmente el marco regulador establecido por
la LFE, fundamentalmente en cuanto suprimi el rgimen dual de "estabilidad
laboral" instaurado por esta norma 210, extendiendo la normativa de dicha ley
a todos los trabajadores con contrato de trabajo vigente, al margen de su fecha
de ingreso 211, y modificar radicalmente determinadas materias de la misma,
como, por ejemplo, suprimir la reposicin como medida reparadora del despido
incausado 212.
Tras sucesivas modificaciones de alcance parcial, el TUOLFE fue dividido en
dos textos diferentes, reubicndose las materias relativas al contrato de trabajo,
capacitacin laboral y productividad, y empresas intermediarias de mano de
obra, en la )ra denominada Ley de Productividad y Competitividad
Labo(LPCL)213 .
A los aspectos generales de este modelo dedicamos lo que a del presente
captulo, y a su estudio especfico los dems de )resente obra.
mbito de aplicacin de la ley
A. Ambito subjetivo
Para adquirir el derecho a la proteccin contra el despido arbi.trario la LPCL
establece ciertos requisitos que vamos a ver a continuacin.
a) Por el rgimen laboral que rige su relacin de trabajo La primera condicin
que se exige al trabajador para quedar
tarado por la ley, es la encontrarse sujeto al rgimen laboral de :tividad privada,
conforme al texto del Art. 3 de la LPCL que tIa que el "mbito de aplicacin" de
esta norma "comprende :las las empresas y trabajadores sujetos al rgimen
laboral de actividad privada".
Al respecto, es oportuno advertir que el precepto citado al menar en forma
separada a las "empresas" y los "trabajadores" todos al rgimen laboral de la
actividad privada, ha querido, por ldo, comprender en su campo de aplicacin a
todas las empresas se aplican dicho rgimen, independientemente de su
condicin de empresas privadas o de propiedad del Estado, situacin esta que
constituye novedad alguna respecto a la legislacin sobre estabi, laboral.

110

Quizs, sin embargo, resulte ms novedosa la norma en cuanto ye en su

mbito a todos los "trabajadores" sujetos al rgimen al privado, toda vez que
efectuada su lectura en esta forma, que.ajo su campo de aplicacin quienes
laboran para aquellas entidades estatales que sin ser "empresas" aplican, por
mandato de sus
ros leyes, dicho rgimen a las relaciones con sus servidores, tendencia esta
que se ha desarrollado en los ltimos tiempos, especialmente en los
denominados

"organismos

pblicos

descentralizados"en

los

que,

por

consiguiente, se excluye la aplicacin del rgimen laboral de la Carrera

Administrativa214.
b) Por la duracin de su relacin de trabajo
En el rgimen laboral de la actividad privada pueden distinguirse dos
clases de relaciones laborales: las de duracin indeterminada y las de duracin
determinada, a las que se refiere la LPCL como "contratos sujetos a modalidad"
(Art. 4). Sin embargo, como una manifestacin del principio de continuidad en
nuestro ordenamiento laboral, se reconoce una presuncin, iuris tantum, a
favor de la existencia de un contrato de trabajo de duracin indeterminada "en
toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados" (LPCL, Art.
4).
Si bien la LPCL no hace mencin expresa a las relaciones de trabajo de
duracin indeterminada como objeto propio de su mbito de aplicacin, es
tradicional que las normas protectoras en caso de despido se apliquen
exclusivamente a los trabajadores sujetos a un contrato de trabajo de duracin
indeterminada, por ser estos quienes se encuentran expuestos a la extincin
del mismo mediante el "despido", figura esta que, en principio, no se presenta
en los contratos de duracin determinada, cuya extincin se produce ya sea
por vencimiento del plazo fijado, el cumplimiento de la condicin resolutoria
estipulada o la conclusin de la obra o servicio contratado.
No obstante ser cierto lo que se acaba de afirmar, la LPCL reconoce a los
trabajadores contratados a modalidad el derecho "a la estabilidad laboral
111

durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el perodo de prueba"
(Art. 79). Para garantizar este derecho, sanciona al empleador que, vencido el
perodo de prueba, "resolviera arbitrariamente el contrato", imponindole la
obligacin de abonar al trabajador (despedido?) una indemnizacin
equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual (45 das) por cada
mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el lmite de doce
remuneraciones. (LPCL, Art. 76).
Estas normas tutelan al trabajador contratado a plazo determinado o
temporalmente frente a las resoluciones ante tempus de sus contratos, que la
LPCL califica como "arbitrarias", asemejando, sin duda, esta figura a la del
despido "arbitrario", en cuanto se trata de extinciones carentes de causa, que
implican la ruptura del contrato de trabajo antes de la fecha o momento previsto
para su terminacin. De ello, tenemos que deducir, que si el empleador
demuestra la existencia de una causa justa para resolver anticipadamente el
contrato, no estar obligado a indemnizar al trabajador.
Se produce, as, en este supuesto, la asimilacin de la figura de la "resolucin
ante tempus" del contrato de trabajo sujeto a modalidad a la del despido en el
caso del contrato de duracin indeterminada, pues para poder extinguir
vlidamente aquel contrato antes de su expiracin normal, prevista por las
partes, el empleador deber imputar al trabajador una causa justa, vinculada a
su capacidad o conducta, y aceptar la eventual impugnacin y revisin judicial
de su decisin extintiva, a resultas de la cual podr quedar exonerado u
obligado a indemnizar al trabajador.
En tal sentido, es evidente que el listado de causas justas de despido, los
procedimientos y formas que la ley establece para este acto, las vas de
impugnacin del mismo en sede judicial y, finalmente, las medidas reparadoras
previstas por la LPCL para el supuesto del despido arbitrario en los contratos
de duracin indeterminada, resultan aplicables para la resolucin anticipada de
los contratos de duracin determinada.
e) Por la duracin de su jornada de trabajo

112

Para que el trabajador acceda a los derechos y beneficios del rgimen

laboral de la actividad privada, nuestra legislacin ha establecido, de antiguo
215, que debe cumplir una jornada diaria no menor a cuatro horas.
Esta exigencia tambin se encuentra en la LPCL, cuyo Art. 22 establece que el
trabajador "que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador"
slo podr ser despedido por causa justa contemplada en la ley y debidamente
comprobada. El reglamento de la LFE (R-LFE)216, ha precisado que dicho
requisito se considera cumplido cuando dividiendo la jornada semanal que
realiza ~l trabajador entre seis o cinco das, segn corresponda, el promedIO
resulte no
menor de cuatro horas diarias (Art. 12).
d) Por cumplir el perodo de prueba
La ley exige que el trabajador haya "superado el perodo de prueba de tres (3)
meses" para que alcance el derecho a la estabilidad.
En el Per, el perodo de prueba existe en virtud de la disposicin contenida en
el artculo 6 del reglamento de la ley 4916, que fij su duracin en tres meses,
concepto que fue afirmado por la ley 6871, cuyo artculo 4 se refiri a tres
meses "consecutivos" como "tiempo" de prueba. Aos ms tarde, el Decreto
Ley 14218 comprendi expresamente dentro de sus alcances a los
trabajadores obreros y precisalgunos otros aspectos relativos al perodo de
prueba, entre ellos los motivos para exonerar de l a un trabajador.
En nuestro derecho, el perodo de prueba es una fase inicial del contrato de
trabajo y no un "contrato definitivo, que por imperativo legal, se considera, no
obstante, como contrato de libre resolucin durante un perodo determinado de
tiempo, sin necesidad de plazo de pre-aviso" "como lo sostiene ALONSO
GARCA, para quien la diferencia con el "contrato de prueba" reside "en el
hecho de que aqu, de no producirse la denuncia del contrato, consolida la
estabilidad de ste, los efectos del mismo se consideran producidos desde el
momento inicial de su celebracin"217.
Para DE LA CUEVA, durante el perodo de prueba el contrato de trabajo se
encuentra sujeto a una condicin resolutoria, que "consiste en la facultad del
113

empresario de decidir sobre la aptitud del trabajador, de tal manera que si la

decisin negativa se produce, se tiene por realizada la condicin y por disuelta
la relacin de trabajo"218.
El perodo de prueba es una institucin importante del Derecho del Trabajo
pues hace posible que ambas partes de la relacin laboral -empleador y
trabajador- se conozcan mutuamente y, sobre todo, valoren las condiciones
generales -personales, profesionales y las propias del medio en que debe
realizarse el servicio- antes de otorgar a dicha relacin un grado mayor de
permanencia y seguridad.
Esta finalidad del perodo de prueba se cumple independientemente de las
normas protectoras contra el despido injustificado que puedan establecerse,
corno lo demuestra el hecho de que muchos ordenamiento s que carecen de
un sistema de estabilidad laboral han instituido, sin embargo un perodo o
contrato de prueba. En esos sistemas, la permanencia que adquiere la relacin
de trabajo despus del perodo de prueba genera entre las partes derechos y
obligaciones que no existen durante dicho perodo y, con referencia especfica
al despido impone, por lo general al empleador, algunas limitaciones o
formalidades para su procedencia, las cuales, a veces, tambin se exigen al
trabajador para su retiro voluntario.
No obstante, cuando prevalece un rgimen legal de estabilidad, la importancia,
y consecuencias, del perodo de prueba resultan de mayor trascendencia:
cumplido ste, al despido del trabajador slo podr efectuarse por una causa
justa y sin ella no tendr valor, y si la estabilidad es absoluta, tampoco efecto
alguno.
Dicho de otro modo, cuando la estabilidad laboral se adquiere coincidente con
el momento en que logra el contrato de trabajo la plenitud de sus efectos, por
vencimiento del perodo de prueba, se traza una frontera bastante ntida entre
aquella etapa -la del perodo de prueba- en que el empleador puede resolver
libremente la relacin de trabajo, y aquella otra -la estabilidad- en la cual su
facultad de despido queda estrictamente limitada a las hiptesis de hecho y
formalidades previstas por la ley. Para el empleador la significacin del perodo
de prueba consiste en "...evitar, negativamente, los riesgos de un contrato de
114

trabajo celebrado ya inicialmente, con carcter definitivo, dados los lazos de

estabilidad que al contrato puede suponer desde el punto de vista jurdicopositivo"219.
El perodo de prueba, en razn de su finalidad, tiene que ser breve,
para que no se produzca su desnaturalizacin y se utilice como meca
nismo para proveerse de mano de obra eventual, eludiendo con ello la
aplicacin de las normas protectoras contra el despido arbitrario.
Si bien la LPCT mantiene la duracin ope legis del perodo de
prueba en tres meses, como ha sido tradicional en nuestro ordena
miento, admite su ampliacin por acuerdo de las partes, en caso las labores a
cumplir por el trabajador requieran un perodo de capacitacin o cuando por el
grado de responsabilidad inherente al puesto que va a ocupar, dicha
prolongacin resulte justificada. La ampliacin que pacten las partes no podr
en, ningn caso, exceder, sumada al perodo inicial que fija la ley, de seis
meses si se trata de trabajadores calificados o de confianza y de 1 ao si es
personal de direccin. El exceso que pudiera pactarse, superando la duracin
mxima prevista por la ley, no tendr ningn efecto legal (R- TUO-LFE, Art. Ir)
por constituir un supuesto tpico de renuncia de derechos del trabajador y de
abuso del derecho por parte del empleador, situaciones ambas prohibidas
expresamente por la Constitucin en sus arts. 26.2 y 103, respectivamente.
No resulta exagerado sostener que, en los hechos, esta disposicin equivale,
sin ms, a la ampliacin del perodo de prueba dentro de los lmites que
acaban de sealarse, pues al dejarse librada dicha prolongacin al acuerdo
que deben adoptar las partes coetneamente con la celebracin del contrato de
trabajo, es evidente que de existir entre aquellas discrepancia al respecto -en
cuanto el trabajador no acepte tal ampliacin y, por el contrario, el empleador la
exija-22o, prevalecer la voluntad del empleador, pues de no ser as es
improbable que este se avenga a contratar al trabajador. Tras la apariencia de
la igualdad formal entre trabajador y empleador, para regular sus propias
relaciones laborales, se encubre la debilidad real del trabajador, que se hace
ms patente an en el momento de la contratacin.
La nueva regulacin del perodo de prueba elimina las causales de exoneracin
previstas por la Ley 14218, que se referan a los supuestos de ingreso a la
115

empresa por concurso, examen de conocimientos o de aptitud y reingreso al

servicio del mismo empleador. En este ltimo caso, el reglamento de la LFE
slo admite la acumulacin de los perodos laborados en cada ocasin, a
efectos de completar el perodo de prueba establecido por ley. Sin embargo, la
acumulacin no proceder si el reingreso se produce a un puesto "notoria y
cualitativamente" distinto al ocupado previamente o cuando tenga lugar
transcurridos tres aos desde el cese (R- TUO-LFE, Art. 16).
Introduciendo una diferencia con la legislacin anterior, el perodo de prueba se
extiende a los contratos sujetos a modalidad o de duracin determinada (LPCL,
Art. 75), en los cuales se alcanza el derecho a la "estabilidad laboral" una vez
vencido el plazo legal o su ampliacin contractual.

B. Ambito material
Segn lo que hemos manifestado en su moment0221, el ordenamiento
jurdico-laboral peruano, desde la entrada en vigencia de la LFE, asumi, al
regular las causas de extincin del contrato de trabajo, el sentido restringido del
despido, en cuanto delimit los efectos de ste nicamente a la extincin
individual por decisin del empleador, basada en una causa justa vinculada a la
capacidad o la conducta del trabajador.
Conforme a esta opcin legislativa, el mbito material de la proteccin contra el
despido arbitrario, queda circunscrito a los despidos individuales fundados en
causa justa, as como al despido nulo basado en los motivos prohibidos por la
ley (LPCL, Art. 29) ya la terminacin del contrato de trabajo por acto de
hostilidad del empleador, comnmente conocido como "despido indirecto". Al
margen de la tutela dispensada por el legislador a estos actos extintivos,
sealadamente en cuanto se refiere a la revisin de su legitimidad en sede
judicial y a la reparacin de sus perjuicios mediante las medidas acordadas,
para cada supuesto, por la LPCL, se encuentra la figura del despido "colectivo",
a la que tras varias modificaciones relativas a su denominacin, se ha

116

rebautizado como "Terminacin de la Relacin de Trabajo por Causas

Objetivas" (LPCL, Cap. VII).
No obstante, en razn de lo que hemos dicho en relacin a la interpretacin de
las normas constitucionales relativas al despido222, resulta posible cuestionar
la constitucionalidad de aquella opcin poltico-legislativa, que a nuestro juicio
recorta el sentido amplio del despido contenido en el Art. 2'JO CP y, como
efecto necesario, reduce el mbito de la" adecuada proteccin contra el
despido arbitrario" al no comprender dentro del mismo el conjunto de
extinciones de la relacin de trabajo cuyo origen reside en la voluntad del
empleador.

2. Elementos configuradores de la proteccin contra el despido

arbitrario
A. El despido causal
A primera vista, el TUO-LFE, se mantiene dentro del modelo de
proteccin que hace de la existencia de una causa justa la condicin sine qua
non para la validez jurdica del despido.
En efecto, el artculo 22 LPCL seala que para el despido de un trabajador
sujeto a rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias
para un mismo empleador, "es indispensable la existencia de causa justa
contemplada en la ley y debidamente comprobada". A su vez, los artculos 23,
24 Y 25 enumeran taxativamente las causas justas de despido relacionadas,
respectivamente, con la capacidad y la conducta del trabajador.
En la misma lnea -la de concebir al despido como un acto causal-, el artculo
31 regula el procedimiento previo al despido, que obliga al empleador a
comunicar al trabajador los cargos que le imputa y a concederle un plazo
razonable para que pueda ejercer su defensa o, si la causa estuviera
relacionada con su capacidad, para que demuestre sta o corrija su deficiencia.
La nica excepcin se refiere, cuando la causa se relaciona con la conducta del
trabajador, al caso de "falta grave flagrante", que autoriza al empleador al
despido inmediato, sin obligarlo a observar el procedimiento previo.
117

Obviamente, la existencia de este procedimiento anterior al acto del despido,

directamente inspirado en el artculo 7 del Convenio 158 OIT Y recogido en su
momento por la LET, supone que, al menos en el criterio del empleador, el
trabajador ha incurrido en algunas causas o faltas tipificadas por la ley, las
cuales pone en su conocimiento para que levante los cargos. Si el empleador
pudiera despedir sin necesidad de alegar causa justa, este procedimiento sera
intil.
Finalmente, el artculo 32, atendiendo al carcter recepticio del despido,
impone al empleador la formalidad esencial de comunicar al trabajador su
decisin de despedirlo, "mediante carta en la que se indique de modo preciso
la causa del mismo y la fecha del cese". Este mismo precepto, al inicio de su
segundo prrafo, indica, en relacin al probable reclamo judicial del trabajador
contra el despido, que: "El empleador nO podr invocar posteriormente causa
distinta de la imputada en la carta de despido", disposicin que tiene por
finalidad delimitar el debate judicial y la actividad probatoria, a la causa
invocada por el empleador para justificar el despido.
El conjunto de estas normas nos indica, hasta el momento, que la LPCL, en
materia de despido, se afilia a la nocin del despido causal, lo que, contrario
sensu, debera significar la invalidez de aquel despido cuya causa no es
debidamente comprobada por el empleador en el proceso judicial que instaure
el trabajador para impugnar su despido. Pero, adems, debiera significar que
cualquier despido que se produce sin siquiera imputar causa alguna, tendra
que ser privado de todo efecto extintivo y sancionado can la nulidad.
Esta visin inicial resulta, sin embargo, aparente, o, en todo caso incompleta,
pues a la vista de otros preceptos de la propia LPCL~ se advierte que sta
permite y tolera (quiz fomenta?) el despIdo incausado, tal como se deduce
ntidamente del artculo 34 de la misma, segn el cual "Si el despido es
arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en
juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin [...]".

118

Por tanto, conforme el artculo que acabamos de citar, la nocin de "despido

arbitrario" obedece a dos supuestos: a) el despido sin expresin de causa, y b)
despido con sealamiento de causa, la cual no se demuestra en juicio. De
ambos supuestos, slo el segundo corresponde a un sistema legal que hace
del despido causal el eje de la proteccin contra el despido injusto o arbitrario,
pues el primero se encuadra, sin que quepa duda alguna, en la idea del
despido libre, ad nutum o incausado, en que no se exige al empleador justificar
el despido en una causa o incumplimiento determinado.
As pues, la ilegitimidad del despido en la LPCL, se reduce a un concepto
nico, a un tipo exclusivo denominado "despido arbitrario", que engloba varias
formas distintas, a saber: a) el despido de hecho, es decir, sin expresin de
causa y sin comunicacin al trabajador (sin procedimiento previo ni carta de
despido); b) el despido debidamente notificado al trabajador, pero sin expresin
de causa (sin procedimiento previo, pero con carta de despido que slo seala
fecha de cese), y c) el despido con procedimiento previo, imputacin de causa
y carta de despido.
En otras palabras, bajo la expresin "despido arbitrario" se engloban formas
diferentes de despedir, a las que se equipara respecto de su eficacia extintiva
de la relacin laboral y en la medida reparadora o sancin al empleador -segn
el ngulo desde el cual se prefiera mirar- que impone la ley. Ello quiere decir
que, tan eficaz es el despido que prescinde de causa y forma, como aquel que
observa ambas, aunque despus no se demuestre la causa. En ambos casos,
y tambin cuando se observe la forma (al menos por remitir la carta de
despido) pero se omita expresar la causa, el despido ser eficaz, produciendo
la extincin de la relacin laboral y el empleador ser condenado a pagar una
indemnizacin para reparar el carcter arbitrario del despido.
Desde un punto de vista prctico, para el empleador ser ms fcil y rpido
despedir de hecho o -en todo caso- comunicando su decisin mediante una
carta de despido sin expresar la causa en que aquella se funda, antes que
ceirse a la exigencia de alegar alguna causa y de observar el procedimiento
previo establecido por la ley; lo que, en buena cuenta, representa la

119

restauracin en nuestro sistema normativo laboral del despido libre, ad nutum"

aunque pagado o resarcido mediante una indemnizacin.
No consideramos, por ello, que sea jurdicamente riguroso calificar a este
modelo legal como uno de "estabilidad relativa impropia"223, pues, como 10
hemos sostenido anteriormente, en la concepcin del despido como una
"institucin causal" reside la diferencia entre la nocin de "estabilidad laboral" y
un rgimen de "despido libre", por cuanto, a su vez, la distincin entre la
estabilidad relativa y la absoluta est referida nicamente a las medidas
reparadoras -indemnizacin o reposicin- pero no a la exoneracin del
"principio de causalidad" que es elemento esencial en ambas clases de
estabilidad 224.
La desproteccin a que conduca este modelo legal ha sido corregida por va
jurisprudencial, al declarar, el TC, que el artculo 34 de la LPCL, en cuanto
admite el despido sin expresin de causa, es incompatible con el "derecho al
trabajo", reconocido en el artculo 22 de la Constitucin. Esta materia se
aborda con amplitud en el Captulo Quinto, TII, de la presente obra, al cual nos
remitimos.

B. La tutela contra el despido arbitrario

Una de las mayores novedades del modelo legal de "proteccin contra el
despido arbitrario" -y quiz. la que constituya su propsito principal- es la
profunda moqificcin que introduce en los mecacismas de tutela frente al
despido, en sentido claramente peyorativo para el trabajador.
Recordemos

que

bajo

las leyes

de

estabilidad

laboral225,

vigentes

sucesivamente desde 1970, la medida reparadora frente al despido

injustificado o incausado era la reposicin del trabajador en su an
terior puesto de trabajo, en las mismas condiciones desempeadas,
con derecho a los aumentos salariales y mejoras producidas y al reintegro de
las remuneraciones dejadas de percibir desde el despido. El pago de una
120

indemnizacin, como medida reparadora, era una alternativa que, segn las
diversas leyes

mencionadas, poda

elegir el

trabajador al impugnar

judicialmente el despido o en ejecucin de sentencia, una vez declarada la

invalidez de aqul 226.
Este sistema reparador fue mantenido, en sus rasgos bsicos, por la LFE pero
sta norma, de acuerdo a su orientacin desreguladora, introdujo (Art. 72) la
posibilidad de que el juez pudiera sustituir, en la sentencia sobre la accin de
reposicin, esta medida reparadora por el pago de la indemnizacin por
despido

cuando

la

reposicin

"

resultare

inconveniente

dadas

las

circunstancias". De este modo, la LFE abri, por vez primera desde la dcada
de los setenta, la posibilidad de sustituir la tutela restitutoria por la tutela
resarcitoria en materia de despido, por voluntad ajena al trabajador, bien que
dejando la decisin en manos del juez, lo que poda considerarse una garanta
mnima.
La tutela restitutoria, plasmada en la reposicin, obedece a la conexin lgica y
jurdica entre ilegitimidad e ineficacia del despido, en razn de la cual la
declaracin judicial de ilegitimidad del despido conllevaba, como efecto
necesario, la ineficacia del mismo, manteniendo la vigencia del vnculo laboral,
siendo consecuencia directa de ello la obligacin del empleador de reponer al
trabajador en su puesto de trabajo 227.
La Ley 26513 -luego LPCL- consum la tendencia desprotectora, esbozada en
la LFE, al proceder a eliminar como medida reparadora del despido "arbitrario"
la reposicin, dejando como nica reparacin posible la "indemnizacin por
despido". Lo seala as el artculo 34 de LPCL y el artculo 31 del RTUOLFE228 (RTUOLFE), que seala que "Es arbitrario el despido que se
produce en contravencin del artculo 55 de la ley y se sanciona nicamente
con la indemnizacin establecida en el artculo 71 de la misma".
Ahora bien, la reposicin como medida reparadora, no desaparece del todo en
el nuevo marco legal, pues este la reserva para el caso de aquellos despidos
que sean declarados nulos por el rgano judicial, tras comprobarse su carcter
121

lesivo de algunos derechos fundamentales que aparecen enumerados como

"motivos prohibidos" para el despido por el Art. 29 LCPL (infra Cap. Quinto,
11.2).
De esta suerte, la LPCL ha reemplazado, para el supuesto del despido
"arbitrario"229, la tutela restitutoria por la tutela resarcitoria, lo que desde el
punto de vista conceptual significa romper la conexin lgico-jurdica entre
ilegitimidad-ineficacia del despido y admitir que el despido ilegtimo (incluso en
los supuestos ya sealados del despido de hecho o sin expresin de causa) es,
sin embargo, eficaz y slo concede derecho a una compensacin econmica.
Por esta va, la legislacin laboral peruana retrocede a la figura del "despido
pagado", es decir, a aquella situacin en que corresponde al empleador un
"poder limitado" para despedir230, slo condicio
nado por gravmenes pecuniarios, sin que ste constituya una facul
tad excepcional que slo se adquiere cuando el trabajador ha incurrido en una
causa justa prevista por la ley. El que pueda, incluso, aproximarse esta figura a
la del despido "libre", sin causa y sin cargas econmicas, depender en mucho,
como ya sealaba Pl, del monto de la indemnizacin que deba pagarse al
trabajador.
---------------------------------------------------------------------------------------------208 Vid. ERMIDA URlARTE, asear, "La Flexibilidad del Derecho Laboral en
algunas experiencias comparadas", en Ius et Veritas, Ao III, Nm. 4, Lima,
Mayo 1994, pp. 12-19.
209 As se ha dicho que "La Constitucin de 1993 (...) recoge todo un proceso
de desregulacin laboral que es tributario de una vertiente claramente contraria
a la que sustent el proceso de formulacin del artculo 48 de la Constitucin
del 79 y posteriormente lo defendi, trae un enunciado distinto, sienta un
principio distinto y "abre" las posibilidades de una nueva regulacin del derecho
de
estabilidad" (VINATEA RECOBA, Luis, "El derecho de estabilidad...", op. cit, p.
19).
210 Vid. Supra. Cap. Segundo, IV, 3.

122

211 La Tercera Disposicin Derogatoria de la Ley 26513, derog la Segunda

Disposicin Transitoria y Final del Texto nico Ordenado de la L.F.E., en virtud
de la cual se haba consagrado la ultra actividad de ciertas normas de la Ley
24514, en beneficio de los trabajadores que se encontraban laborando bajo
este rgimen al entrar en vigencia la LFE.
212 El nuevo texto, con las reformas introducidas por la Ley 26513, qued
consolidado en el Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo,
aprobado mediante el Decreto Supremo N 05-95- TR. Este texto legal fue
reglamentado mediante el Decreto Supremo N 001-96-TR.
Las reformas se han operado en virtud de los Decretos Legislativos, N 855,
861 71, siendo el primero de estos el que facult al Ministerio de Trabajo para !
arar en dos textos legales la Ley de Fomento del Empleo. El texto :espondiente
a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral fue aprobado
el Decreto Supremo N 003-97-TR, expedido el 21 de Marzo de 1997.
214 En el caso por ejemplo, del INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual) segn el Art. 50
de su Ley de Organizacin y Funciones Decreto Ley No. 25868; de la SUNA T
(Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria) conforme al Art. 1 del
Decreto Legislativo N 673; o del Jurado Nacional de Elecciones, de acuerdo a
lo dispuesto por el Art. 26 de su Ley Orgnica No. 26486. En general, el
rgimen laboral privado se aplica en los organismos pblicos descentralizados.
215 Este criterio fue introducido por el artculo 5 del reglamento de la ley 4916
(R.S. de 22.06.28) y confirmado en el artculo 21 de la Ley 6871 (02.05.30). Ha
quedado establecido como un requisito, entre otros derechos, para el derecho
vacacional [D. Leg. 713 y la compensacin por tiempo de servicios (TUO del D.
Leg. 650)].
216 La norma reglamentaria vigente es el Reglamento del Texto nico
Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por el Decreto Supremo
N 0Ol-96-TR, dictado el 24 de Enero de 1996.
217 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 393.
218 DE LA CUEVA, Mario, Derecho mexicano..., 1. 1, p. 767.
219 ALONSO GARCA, Manuel, op. cit., p. 391.
220 Discrepancia que lejos de considerarse "excepcional" mas bien debe
estimarse habitual pues "normalmente el trabajador tender a que el perodo
123

de prueba sea lo ms corto posible, con objeto de conseguir rpidamente la

fijeza de la relacin jurdica, mientras que el empresario tender a prolongado
ms para hacer ms efectiva la prueba antes de que la relacin se consolide"
(MARTN V ALVERDE, Antonio, RooRGUEZ-SAUDOGUTIRREZ,Fermn
yGARdAMUROA,]oaqun, Deredwdel...,op. cit., p.374).
221 Vid, Supra Cap. Primero, II. 3. En esta parte, se aborda la discusin entre
el "sentido restringido" yel "sentido amplio o integral" del despido, tanto en el
plano general cuanto en las opciones que al respecto ha seguido nuestra
legislacin. Se hace referencia, en particular, a la opcin elegida por la Ley de
Fomento del Empleo (LFE) que, de esta manera, viene a determinar el "mbito
material" de aplicacin de la proteccin contra el despido arbitrario, mantenido
en la LPCL.
222 Vid., Cap. Tercero, 1.1, B.
223 Cfr. FERRO DELGADO, Vctor, op. cit., p. 48.
224 Vid. BLANCAS BUSTAMANfE, Carlos, "El derecho de estabilidad...", op.
cit., pp. 52-55.
225 Los decretos leyes 18471 y 22126, Y la ley 24514.
226 En el rgimen de los decretos leyes 18471 y 22126, el trabajador
despedido poda optar entre la accin de reposicin y la accin indemnizatoria.
La LET (ley 24514) estableci una accin nica de impugnacin o calificacin
del despido, que permitira al trabajador, en caso el despido fuera declarado
injustificado, optar, en ejecucin de sentencia, entre la reposicin y la
indemnizacin. La LFE restableci el sistema de dos acciones alternativas
(reposicin o indemnizacin).
227 Seala por eso la doctrina que "El modelo de estabilidad real parte de la
base de anudar a la declaracin de ilegitimidad del despido la reconstitucin
jurdica de la relacin laboral, lo que se consigue, en primera instancia, a travs
de la readmisin o reintegracin del trabajador en su puesto de trabajo".
(MONEREO PREZ, Jos Luis yMORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
procedimientos...", op. cit., p. 194).
228 Aprobado por el decreto supremo 0Ol-96-TR, publicado el 26 de enero de
1996. 229 Injustificado (por no demostrarse la causa alegada) o improcedente
(por omisin de las formalidades esenciales del despido), en la LET. Estos
supuestos, engloban, la generalidad de los casos de despido, pues el despido
124

nulo o lesivo de derechos fundamentales, constituye una hiptesis menos

frecuente.
230 Vid. Supra, Cap. Primero, III. 2.

CAPTULO CUARTO
EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA

I. La causa justa de despido. Criterio clasificador de la LPCL

Tras dejar sentado que para el despido del trabajador "es indispensable la
existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada",
el Art. 22 LPCL, precisa que: "La causa justa puede estar relacionada con la
capacidad o con la conducta del trabajador". En esta forma, la nueva normativa
sobre el despido incorpora el criterio clasificador de las causas justificadas de
terminacin de la relacin de trabajo por "iniciativa del empleador" establecido
por el Art. 4 del Convenio 158 OIT, el cual incluye, adems, las "necesidades
de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio", criterio ste que
sirve para fundar el despido colectivo, que la LPCL regula en su Captulo VII
(infra, Cap. Sptimo).
El efecto concreto de esta recepcin legislativa de la norma internacional, es el
de agregar a las causas relacionadas con la conducta del trabajador,
tradicionalmente calificadas por nuestro ordenamiento como "falta grave",
aquellas otras vinculadas a su capacidad, ampliando as la nocin de "causa
justa" para comprender en sta aquellos supuestos en los que la inadecuacin
entre las exigencias de la ocupacin a desempear y las aptitudes del

125

trabajador impide la continuacin normal de la relacin laboral y, por esta

razn, se reconoce como elemento legitimador del despido.

1. Causas relativas a la capacidad del trabajador

A. Detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida
La primera de las causas relacionadas con la capacidad del trabajador
que enumera la LPCT, en su Art. 23, inc. a) se refiere a: "El detrimento de la
facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el
desempeo de sus tareas".
La literalidad del precepto permite sostener que el supuesto de
hecho est configurado por la prdida o disminucin significativa de las
aptitudes fsicas o mentales del trabajador, por lo que consideramos que la
expresin "ineptitud sobrevenida" deviene reiterativa, pues slo puede
obedecer a las mismas razones, como viene a confirmarlo la norma
reglamentaria al sealar que tanto el detrimento de facultades como la ineptitud
sobrevenida, "deber ser debidamente certificado por el Instituto Peruano de
Seguridad Social, el Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designada por el
Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador" (R- TUO- LFE, Art. 33).
Dicho en otras palabras, la prdida de habilidad, aptitud o capacidad del
trabajador para realizar su labor, debe tener origen en la afectacin de sus
facultades fsicas o mentales, situacin que, por su propia naturaleza, requiere
una previa calificacin por las autoridades sanitarias, la misma que constituye
condicin sine qua non, para la validez del acto extintivo del empleador que
invoque esta causa.
El detrimento de las facultades del trabajador o su ineptitud sobrevenida, ha de
ser "determinante para el desempeo de sus labores", motivo por el cual debe
demostrarse una relacin directa y evidente entre dicha prdida de capacidad y
los requerimientos especficos del cargo o funcin que aquel ocupa.

126

Esta causa de despido, debe distinguirse de otros supuestos en los que la

capacidad del trabajador resulta afectada, de forma total o parcial, pero
temporalmente, como ocurre con la invalidez temporal, la enfermedad y el
accidente comprobados y la maternidad durante el descanso pre y postnatal,
que son consideradas como causas de suspensin, y no de terminacin, del
contrato de trabajo231.
Interesa precisar, finalmente, que esta causal slo opera cuando la afectacin
de la capacidad laboral del trabajador es sobreviniente al inicio de la relacin
laboral, no pudiendo invocarse la falta de aptitud que pudiera haber existido
antes de cumplirse el erodo de prueba, pues en tal caso, tuvo el empleador la
posibili
~ad de comprobar las aptitudes del trabajador y extinguir libremente
el contrato.
B. El rendimiento deficiente
Esta es la segunda de las causas especficas de despido relaciona
das con la capacidad que enumera la LPCL (Art. 23, inc. b), respecto de las
cuales se ha sealado que "debern ser perfiladas ms ntidamente por va
reglamentaria y, principalmente, jurisprudencial232.
La LPCL seala que el "rendimiento deficiente", ser apreciado "en relacin
con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y
bajo condiciones similares", frmula que resulta, a nuestro juicio, insuficiente e
incompleta y que, en modo alguno, ha sido perfilada con mayor nitidez por va
reglamentaria, pues la norma respectiva se limita a agregar una regla sobre la
"prueba" de esta causa al indicar que para su verificacin "el empleador podr
solicitar el concurso de los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo,
as como del Sector a que pertenezca la empresa"(R- TUOLFE, Art. 34).
Destaca, en efecto, la falta de precisin de la LPCL, pues el ser humano -el
trabajador- no es una mquina y, por ello mismo, su rendimiento difcilmente es
parejo. Factores de diversa ndole, entre ellos los de orden anmico o
psicolgico, alteran en ciertos momentos o pocas el rendimiento del
trabajador, como en general de cualquier persona, cualquiera que sea la
actividad que realice. Lo que, sin duda, ha de constituir una situacin que
afecte la subsistencia de la relacin laboral es el "rendimiento deficiente" en
127

cuanto ste devenga "constante", "continuado" o "habitual", lo que indicara un

nivel de rendimiento insuficiente o inadecuado, establecido en funcin del
rendimiento precedente del mismo trabajador o el promedio de los dems
trabajadores que realizan labores similares en las mismas condiciones.
En tal sentido, el tiempo es un factor esencial para determinar la existencia del
"rendimiento deficiente", no como un evento pasajero o circunstancial-en cuyo
caso la extincin de la relacin laboral ven
dra a resultar notoriamente injusta o irrazonable-, sino como una situacin
permanente. Nada dice la LPCL al respecto aunque por va indirecta intenta
atenuar este vaco al conceder al trabajador a quien se considera incurso en
esta causa, un plazo no menor de treinta das naturales para que "demuestre
su capacidad o corrija su deficiencia"
(LPCL, Art. 31)233.
A n cuando la LPCL no se refiere especficamente a la falta de adaptacin del
trabajador a las modificaciones o cambios tcnicos producidos en su puesto de
trabajo, como una de los razones que podra incidir en su "rendimiento
deficiente", no puede negarse que en estos tiempos de acelerada innovacin
tecnolgica, tal hecho podra alcanzar relevancia en el rendimiento del
trabajador. La ley espaola, que regula especficamente esta figura, prev en
tal caso, garantas mnimas para el trabajador tales como establecer un "plazo
de adaptacin" cuya duracin mnima ser de dos meses desde que se produjo
la modificacin u ofrecerle un "curso de reconversin o de perfeccionamiento
profesional" hasta por un tiempo mximo de tres meses, durante el cual
quedar en suspenso el contrato y se abonar al trabajador el equivalente al
salario medio que viniera percibiendo234.
Sin establecerla como una garanta especfica para el supuesto que estamos
analizando -que, repetimos, la LPCL no menciona expresamente- nuestra ley
impone al empleador la obligacin de proporcionar al trabajador capacitacin
en el trabajo " a fin de que este pueda mejorar su productividad y sus ingresos"
(LPCL, Art. 84), debiendo orientarse dicha actividad a incrementar la
productividad, actualizar y perfeccionar los conocimientos y aptitudes del
trabajador en la actividad que realiza, proporcionar informacin al trabajador
128

sobre la aplicacin de nueva tecnologa en la actividad que desempea,

preparar al trabajador para ocupar una vacante o puesto de
nueva creacin y, prevenir riesgos de trabajo (LPCL, Art. 86).
Parece obvio que sin haber cumplido estas obligaciones que
especficamente le impone la ley no sera razonable que el empleador
despida al trabajador cuyo rendimiento estime deficiente por falta de
actualizacin y perfeccionamiento de sus conocimientos y aptitudes para la
labor que realiza o por sus dificultades en operar con nueva tecnologa aplicada
a su actividad. En todo caso, imputada al trabajador esta causa, sin
previamente haber recibido la capacitacin adecuada, podra ste exigir que el
empleador se la proporcione antes de extinguir la relacin de trabajo.
Finalmente, nos parece pertinente distinguir esta causa de despido, derivada
de la falta de capacidad del trabajador, de aquella otra consistente en " La
disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del
volumen o de la calidad de la produccin..." (LPCL, Art. 25, inc. b), pues esta
ltima est tipificada corno una "falta grave" del trabajador precisamente
porque aqu la disminucin o deficiencia del rendimiento es producto de la
voluntad deliberada de ste.

C. La negativa injustificada del trabajador a someterse a exmenes mdicos o

a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas
Existen labores o actividades en las que el estado ptimo de salud o la
plenitud de determinadas facultades fsicas O psquicas del trabajador, puede
constituir un requisito para la continuidad de la relacin laboral, motivo por el
cual resulta totalmente justificado exigir a ste que se someta peridicamente a
examen mdico para comprobar su estado de salud y la condicin de sus
facultades 235.
Partiendo de esta premisa, es que la LPCL (Art. 23, inc. c) considera como un
primer supuesto de esta causa de despido la negativa "injustificada" del
trabajador a someterse a dicho examen, previamente convenido o establecido
por Ley y "determinantes de la relacin laboral". Esta ltima expresin resalta,
129

sin duda, el hecho de que tal exigencia, que debe ser expresa y haberse
establecido previamente, bien por convenio de partes o por la ley, encuentra su
fundamento en la propia naturaleza o caractersticas singulares de la labor que
debe cumplir el trabajador, por lo que el deterioro de su salud o la disminucin
de aquellas facultades que resultan indispensables para la funcin especfica
que realiza, constatadas por el respectivo examen mdico, vendrn a constituir
motivo suficiente para la extincin de la relacin laboral. Por ello, sin duda, la
LPCL sanciona con el despido, la "negativa injustificada" del trabajador a
someterse a dicho examen, figura que nos parece ms prxima a las causas
de despido relacionadas con la conducta del trabajador (falta grave) que a las
relacionadas con su capacidad, pues el comportamiento del trabajador opuesto
a cumplir lo que constituye una obligacin ope legis o ex contractu, vendra a
configurar una "infraccin a los deberes esenciales" del trabajador.
La formulacin legal de esta causa, admite, por tanto, contrario sensu, que
dicha negativa pueda manifestarse vlidamente en aquellos casos, no
contemplados por la ley o el acuerdo de partes, en que, no obstante, el
empleador pretenda que el trabajador se someta a tales evaluaciones, sin que
la naturaleza de su labor o las circunstancias del caso impongan su necesidad.
En otras palabras, en aquellos supuestos en que la exigencia del examen
mdico peridico no derive de la propia ndole de la labor, y no haya sido
formalizada previamente mediante acuerdo entre empleador y trabajador o por
mandato legal expreso, entendemos que no podr obligarle al. t:abajador a
someterse al examen medico, debiendo tenerse por JustifIcada su resistencia.
El otro supuesto que comprende la misma norma, se refiere a la,
tambin, injustificada oposicin del trabajador a cumplir las medidas de ndole
profilctica o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o
accidentes. Sobre esta cuestin, debemos recordar que la Ley General de
Salud236 establece la obligacin a quienes conduzcan o administren
actividades de extraccin, produccin, transporte y comercio de bienes o
servicios de "adoptar las medidas necesarias para garantizar la proteccin de
la salud y seguridad de los trabajadores y de terceras personas en sus
instalaciones o ambientes de trabajo".
130

Existen asimismo, disposiciones especficas en materia de higiene y seguridad

ocupacional, especialmente en las actividades mineras e industriales, las que,
como aquellas contempladas por la Ley General de Salud, si bien imponen al
empleador la obligacin de adoptar las medidas y procedimientos respectivos,
constituyen para el trabajador deberes que tiene que cumplir. Advirtase, no
obstante, que la LPCL se refiere, de forma especfica, a la negativa injustificada
a cumplir las medidas profilcticas o curativas "prescritas por el mdico", es
decir aquellas que, al parecer, se dictan en particulares situaciones de algn
centro de trabajo para prevenir enfermedades o accidentes, as como para
curarlos, por lo que procede diferenciar esta causal de la falta grave
consistente en la "inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene
IndustriaL.que revista gravedad", a que se refiere el inc. a) del Art. 25 LPCL.

2. Causas relativas a la conducta del trabajador: El despido dis

ciplinario
La segunda de las "causas justas" de despido que enumera la ley y la
que, en la prctica, presenta mayor relevancia por su frecuencia y las
controversias que origina entre empleador y trabajador, en tanto fundamento
del llamado despido "disciplinario", es la "falta grave. Se hace necesario, por
ello, profundizar acerca de la naturaleza y contenido de esta causa justa.
A. Naturaleza jurdica del despido por falta grave
La falta grave del trabajador hace emerger el derecho del
empleador a despedirlo. Un sector de la doctrina del derecho laboral ve en ello,
la manifestacin del principio general, aplicable a las relaciones obligacionales
de prestaciones recprocas, segn el cual el sujeto de la relacin afectado por
el incumplimiento de la otra parte puede resolverla. Opina V SQUEZ
VIALARD que en sta situacin de grave alteracin del contrato de trabajo, "se
aplica una norma clsica del derecho: el pacto comisorio, que frente a un grave
incumplimiento de una parte, habilita a la otra para resolver el contrato"237.

131

Para ALONSO GARCA 238 la naturaleza del despido consiste en ser un "acto
de resolucin", que cuando es causal, como en el ordenamiento espaol, se
funda en el incumplimiento del trabajador; pero tambin puede carecer de
causa, en cuyo caso se reputa como incumplimiento del empresario. Este autor
diferencia, en forma expresa, entre la resolucin del contrato de trabajo y las
sanciones disciplinarias que puede aplicar el empleador, asignando a la
primera una fundamentacin netamente contractual 239.
En el derecho mexicano, que se refiere al despido como "rescisin", sta
consiste segn DE BUEN, en "el acto, a virtud del cual, uno de los sujetos de la
relacin laboral da por terminada sta, de manera unilateral, invocando una
causa de incumplimiento, imputable al otro sujeto"240.
A nivel legislativo, quizs una de las manifestaciones ms c~aras
de sta concepcin se encuentra en la Ley de Contrato de Trabajo de
Argentina, cuyo artculo 242 dice a la letr~ que: "Una ~e las partes
podr hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de mo~servancia por
parte de la otra de las obligaciones resultant~s del mIsmo que configuren
injuria y que, por su gravedad, no consIenta la prosecucin de la relacin".
Afirmando una perspectiva diferente, MONTOYA MELGAR sostiene que el
despido es una expresin del poder sancionador o disciplinario que el
ordenamiento jurdico atribuye al empresario. Seala al respecto que "Este
poder sancionador que el empresario recibe de la Ley alcanza su mxima
virtualidad punitiva en la figura del despido disciplinario (...). El despido
disciplinario es, pues, una sancin cuyo contenido supone la extincin del
contrato"241.
Sin negar del todo la posible fundamentacin del despido en las normas de
derecho civil atinentes a la resolucin por incumplimiento de las obligaciones
recprocas, el carcter reaccional y expeditivo del despido frente a la falta del
trabajador, que permite al empleador romper la relacin laboral sin necesidad
de cudir al juez, aunque ste pueda revisar posteriormente dicha decisin,
conduce a MARTN V ALVERDE, a destacar las "caractersticas singulares"
que presenta el despido disciplinario y a concluir que ste configura "una
132

sancin laboral, la ms grave de las que puede imponer el empresario"242. El

poder disciplinario que el ordenamiento atribuye al empresario es para ALBIOL
MONTESINOS, el fundamento del despido, al cual no son aplicables las
disposiciones del Cdigo Civil espaol, por cuanto estas tienen carcter
supletorio respecto de la normativa laboral, la misma que ha previsto un
sistema de responsabilidad distinto para los incumplimientos del trabajador,
descartando as que entren en juego normas de otros ordenamientos243. Y,
MONEREO PREZ destaca el"poder de autotutela" que supone el carctet
sancionador del despido, el cual "lleva a consagrar la especial posicin de
desigualdad de las partes en el contrato,(...) que evidentemente excede del
mbito de la pura teora general de las obligaciones" 244.
. ALONSO OLEA, en cambio, asumiendo una posicin integradora funda el
derecho del empleador al despido del trabajador, tanto en la naturaleza
contractual de la relacin de trabajo, cuanto en el poder disciplinario del
empleador, Para tan reputado autor, el despido disciplinario es "la resolucin
unilateral del contrato de trabajo por decisin del empresario fundada en un
incumplimiento previo del trabajador"245.
Explicando su posicin seala que el despido contemplado "como modo de
extincin del contrato, puede serIo tambin como sancin impuesta por la
comisin de falta, en virtud de la potestad que deriva del poder de direccin del
empresario"246. Dicho poder disciplinario se grada en funcin de la gravedad
de las faltas del trabajador y "culmina en el derecho de resolucin unilateral,
esto es, el despido"247. No obstante, esta sancin mxima, a diferencia de las
otras que puede imponer el empleador, "es comn a las obligaciones
recprocas y por eso aparece tambin, y tiene su origen y fundamento estrictos,
en el contrato de trabajo"248.
De semejante parecer es RAMREZ Bosco para quien "En ltima instancia toda
rescisin unilateral causada parece en algo legtima defensa; o como una
sancin privada que el derecho habilita a favor del contratante leal contra el
incumplidor..."249.

133

En cualquiera de ambas perspectivas, el despido-resolucin o el despidosancin, o en la frmula integradora que sugiere ALONSO OLEA, el
incumplimiento o falta grave del trabajador no produce, por s mismo, el
despido, pues como lo seala DE LA CUEVA 250 la rescisin por causa justa
imputable al trabajador (como la que tiene por origen el incumplimiento del
empleador) es un "derecho potestativo", cuyo titular puede hacer uso de l o
abstenerse. ALONSO OLEA expresa la misma idea cuando sostiene que "la
causa extintiva no opera automticamente, sino que faculta a una de las partes
para extinguir, legitimando su accin. Dicho de otra forma: el empresario puede
resolver basndose en el incumplimiento, o puede tolerado, continuando en
consecuencia el contrato"251.
La presencia de la causa justa, por grave y evidente que sta sea, no priva por
tanto al despido de ser un acto de voluntad del empleador, que es quien debe
decidir si la relacin de trabajo prosigue o se extingue. Sin duda que, como
sostiene GIGU0252, el acto de voluntad rescisoria est motivado por otro acto
de voluntad: el que llev al trabajador a incurrir en falta grave.
En nuestro ordenamiento jurdico, los contratos con prestaciones recprocas,
pueden resolverse de pleno derecho cuando el contratante perjudicado por el
incumplimiento de la otra parte as lo decide, siempre que, previamente haya
requerido a la parte deudora para que satisfaga su obligacin, dentro de un
plazo no menor de quince das, a tenor del artculo 1429 del Cdigo Civil253.
Sin embargo, como es sabido, este nuevo cuerpo legal (1984), ha excluido del
mbito de su regulacin al contrato de trabajo, que s fue normado por el
derogado Cdigo Civil de 1936; y ello, sin duda, en previsin a que, respetando
un criterio de especialidad, tal regulacin se haga en la codificacin o
legislacin especial del Derecho del Trabajo. (Ver LPCL Art. 4). Por tal razn,
las disposiciones del derecho civil relativas a la terminacin de los contratos
con prestaciones recprocas slo resultaran aplicables supletoriamente al
mbito de las relaciones laborales, en ausencia de normas especficas que
regulen la extincin del contrato de trabajo254.
Tales normas se encuentran contenidas en la LPCL, resultando de las mismas
la conceptualizacin del despido corno sancin laboral. Para obtener esta
134

conclusin, debe subrayarse, en primer lugar, que esta ley, al igual que sus
predecesoras, se refiere, inequvocamente, al supuesto de extincin de la
relacin laboral por causa justa fundada en la capacidad o la conducta del
trabajador corno "despido", desechando cualquier otro trmino de mayor
afinidad al Derecho Civil como, por ejemplo, rescisin o resolucin, lo que,
cuando menos puede considerarse "autntica terminologa laboral", corno lo
afirma TRUEBA URBINA255 y que para DE BUEN, resulta "impecable"256.
A esta opcin terminolgica, que de suyo apunta a establecer una distincin,
cabe agregar, en segundo lugar, que de la misma forma, se califica como "falta
grave" a la causa justa de despido fundada en la conducta del trabajador, la
cual es definida, en la frmula de carcter general que preside la enumeracin
de las faltas graves en el Art. 25 LPCL, corno "la infraccin por el trabajador de
los deberes esenciales que emanan del contrato...", expresin que nos
reconduce a la idea de un poder atribuido al empleador para "sancionar
disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin
o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador" (LPCL, Art. 7).
Un tercer elemento que abona la concepcin sancionadora del despido
presente en nuestra normativa laboral, reside en la clara, y reiterada (infra TI, 2.
A.a), opcin de sta por los principios de tipicidad y legalidad en la
enumeracin de las causas y, especficamente,las faltas graves del trabajador
que justifican su despido, descartando que este pueda, basarse en "todo
genrico incumplimiento culpable y de suficiente gravedad" como es propio de
la resolucin contractual en el derecho civil257. Mediante esta tcnica, recibida
del derecho penal y del administrativo-disciplinario, las conductas sancionables
del trabajador vienen determinadas previamente por la ley, operando eso, como
una garanta frente a la utilizacin, por el empleador, de cnterios latas o
subjetivos.
Cabe sealar un elemento adicional que se deriva directamente de la exigencia
de un procedimiento previo al despido para que el trabajador pueda ejercer su
"derecho de defensa" de "los cargos que se le formulan" (LPCL, Art. 31 ) Y en
la facultad que se concede al empleador de "imponer sanciones diversas" a los
diferentes trabajadores que han cometido la misma falta (grave, se entiende,
135

por la ubicacin de este precepto -LPCL, Art. 33- en el Cap. IV LPCL "De la
extincin").
Finalmente, la naturaleza sancionadora del despido se hace presente en el
proceso judicial de impugnacin del mismo, el cual se encuentra condicionado
por dicho carcter por cuanto "si domina una visin sancionatoria de la
institucin, el objeto del proceso no puede dejar de centrarse en el anlisis del
ajuste de la sancin impuesta al trabajador con la previa conducta de ste y la
gravedad del ataque que ha supuesto al cdigo disciplinario de la empresa", lo
que conlleva a proyectar sobre dicho proceso "tcnicas y principios propios del
Derecho sancionador"258. Es en virtud de dicha naturaleza, que en el proceso
de impugnacin del despido corresponde al empleador la carga de la prueba
respecto a la existencia de la falta imputada al trabajador, conforme lo
establece expresamente el Art. 22 in fine de la LPCL (infra Cap. Quinto, 11.2.).

B. Nocin de la falta grave

De cuanto se ha dicho, acerca del rol que cumple la falta grave del
trabajador como causa de extincin legtima del contrato de trabajo, se infiere
que la conducta del trabajador en que aquella consiste, ha de reunir
determinadas caractersticas, suficientes para sustentar la validez de la
decisin extintiva del empleador. Atenindonos a lo que establece el Art. 25 de
la LPCL, estos rasgos son los siguientes: a) la infraccin por el trabajador de
los deberes esenciales que le impone el contrato de trabajo, b) la gravedad de
dicha infraccin y c) la culpabilidad del trabajador.

a) La infraccin de los deberes esenciales del trabajador

El contrato de trabajo no slo concede al trabajador derechos sino que,
tambin, le impone obligaciones y deberes que ste debe cumplir durante la
vida de la relacin laboral. Tanto la doctrina como la legislacin han enunciado
cules son esas obligaciones.
136

Para DE FERRARI259, adems de la prestacin del servicio, que constituye su

obligacin principal, el trabajador tiene las obligaciones siguientes: cumplir las
rdenes del empleador, cumplir y respetar el reglamento de taller y el orden
interno; guardar a la persona del empleador y de sus compaeros de trabajo la
consideracin y el respeto debidos; poner la mayor diligencia y contraccin en
su labor; cumplir las disposiciones sobre higiene y seguridad; y ser legal y fiel al
empleador.
Los deberes del trabajador, para ALONSO GARCA260 son los de diligencia,
obediencia, rendimiento y fidelidad. A esta concisa relacin, DE BUEN261
agrega los deberes de actuar honradamente, de respeto, de actuar
moralmente, de discrecin, de asistir al trabajo, de conservar una adecuada
condicin fsica, de mantener vigentes los requisitos legales para la realizacin
del trabajo, y de ser prudente.
Algunas legislaciones enumeran expresamente las obligaciones y deberes del
trabajador. Es el caso de la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina que
menciona, entre otros, los deberes de preferir al empleador en caso de cesin
de sus derechos a la invencin o descubrimiento, los deberes de diligencia y
colaboracin, fidelidad, obediencia, no concurrencia y auxilio en caso de peligro
grave o inminente para las personas o bienes de la empresa (L.CT. Arts. 82 a
89).
Sistema similar contiene el Estatuto de los Trabajadores de Espaa, cuyo
artculo 5 establece que son "deberes laborales>~ los consistentes en cumplir
sus obligaciones con buena fe y dIlIgencIa, observar las medidas de seguridad
e higiene, cumplir las rdenes e instrucciones del empresario, no concurrir con
la actividad de la empresa, contribuir al mejoramiento de la productividad, y
otros que "se deriven en su caso de los respectivos contratos de trabajo".
En el Cdigo Sustantivo del Trabajo de Colombia encontramos no solo una
amplia lista de las "obligaciones especiales del trabajador" (Art. 58), sino,
tambin la enumeracin de las "prohibiciones a los trabajadores", entre las
137

cuales se cuentan las de sustraer de la fbrica, establecimiento o taller, los

tiles de trabajo, materias primas o productos elaborados, sin permiso del
patrn, conservar armas, salvo autorizacin y faltar al trabajo sin justa causa o
permiso del patrono, entre otras mencionadas en su artculo 60.
Esquema semejante observamos en la Ley Federal del Trabajo de Mxico, que
enumera en las trece fracciones de su artculo 134 las obligaciones de los
trabajadores y en las diez del artculo 135 las prohibiciones que se les
imponen; en el Cdigo del Trabajo de Paraguay que dedica sus artculos 65 y
66 a enumerar las obligaciones y prohibiciones de los trabajadores,
respectivamente; y en el Cdigo de Trabajo de Panam, que igualmente,
menciona obligaciones (Art. 126) Y prohibiciones (Art. 127) de los
trabajadores.
Otras legislaciones, como es el caso de la nuestra, no enumeran los deberes y,
menos an, prohibiciones al trabajador, pero stas subyacen y se deducen con
claridad de la sancin que el ordenamiento jurdico impone a las conductas que
no las observan y cumplen.
Sean stas obligaciones expresas o supuestas, la falta grave del trabajador
que justifica el despido consiste en su violacin o incumplimiento. DE BUEN
precisa con gran claridad conceptual esta idea: "Detrs de las causas de
despido que menciona la ley se encuentra la violacin de estos deberes, por
otra parte, no expresados en la ley... En realidad, las normas de la ley laboral
relativas a la rescisin por parte del patrn, constituyen normas secundarias
que establecen una consecuencia jurdica para el caso de violacin de las
normas primarias que llevan implcitas. Su naturaleza coincide, en suma, con la
de las normas penales. El "no matars", que expresa un de ber jurdico
fundamental, aparece indirectamente, en las normas que sancionan el
homicidio"262.
La falta grave se define, por consiguiente, en relacin a las obligaciones que
tiene el trabajador respecto del empleador y se define por ser una conducta
contraria a la que se deriva del cumplimiento cabal de aquellas.
138

Consiste, por tanto, en "Un acto o una omisin, imputable a uno de los sujetos
de la relacin, que implique el incumplimiento de una obligacin derivada de la
relacin de trabajo"263.

b) La gravedad de la falta del trabajador

La infraccin del trabajador a sus deberes esenciales debe ser "de tal
ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin", precisa el Art. 25,
de la LPCL. El Cdigo Civil alemn (BGB) seala en su artculo 626 que la
relacin de servicios puede ser rescindida, sin preaviso, si concurre un motivo
"grave decisivo"264. Por sil parte, el Estatuto de los Trabajadores de Espaa se
refiere al "incumplimiento grave y culpable del trabajador" (Art. 54.1).
Resulta difcil definir en qu consiste la gravedad de un hecho o una conducta
por s, a no ser por sus consecuencias. As lo hacen algunas legislaciones
como la Argentina que define la justa causa de despido como "la inobservancia
por parte de la otra de las obligaciones del mismo que configuren injuria y por
su gravedad, no consienta la prosecucin de la relacin" (Art. 242). El mismo
concepto se encuentra en el Cdigo Civil italiano, cuyo artculo 2119, prrafo
primero, se refiere al despido justificado cuando "se verifique una causa que no
consienta la continuacin, ni incluso provisional, de la relacin"265.
As vista, en funcin de sus efectos sobre el futuro de la relacin laboral, la
gravedad del incumplimiento en que incurre el trabajador debe consistir en "una
lesin irreversible al vnculo laboral, producida por acto doloso o culposo del
trabajador que hace imposible o indeseable la subsistencia de la relacin
laboraL.."266. Agrega el mismo autor que fiLa gravedad es consustancial al
concepto; el adjetivo se enlaza de modo tan inseparable al sustantivo que, en
realidad, forman un solo vocablo, una palabra compuesta: falta gravel/267. La
lesin que experimenta la relacin de trabajo puede ser o bien el resultado de
la trascendencia que sobre sta' y su continuidad tiene un acto determinado y
concreto del trabajador, suficiente por s mismo para afectarla de modo
sustancial e irreversible, o bien, el producto de una conducta que prolongada o
139

reiterada en el tiempo ha ido deteriorando progresivamente la relacin hasta

llegar al momento en que su continuacin se torna insoportable.
Las primeras, son faltas cuya gravedad se configura de inmediato, justificando
por s mismas la extincin del vnculo laboral (p. ej.: la apropiacin de bienes o
servicios del empleador, el uso o entrega a terceros de informacin reservada,
la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa, los
actos de violencia, etc); en el caso de las segundas, es la reiteracin de una
falta que en s misma, aisladamente considerada, puede no reputarse grave, la
que, sin embargo, apreciada corno conducta permanente en el tiempo llega a
configurar la falta grave ( p. ej.: la "reiterada" resistencia a las rdenes relativas
a las labores, la disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las
labores, la impuntualidad reiterada, etc).
Es preciso recordar, cuando se trate de la "gravedad" de la falta del servidor, el
carcter intuitu personae del contrato de trabajo: la vinculacin directa, a veces
inmediata y constante, entre el empleador y el trabajador impide que pueda
sobrevivir una relacin que ha sido destruida por la desobediencia, la
deslealtad, el engao, el abuso de confianza o la inmoralidad.

e) La culpabilidad del trabajador

Corno un tercer elemento configurador de la falta grave, DE LA CUEVA
seala "la circunstancia de que se trata siempre de un acto humano carente de
necesidad fsica, por tanto, que pudo haberse evitado"268.
Es el actuar libre, y no necesario, del trabajador lo que determina su
imputabilidad y, por consiguiente, su responsabilidad por el incumplimiento de
las obligaciones laborales que le conciernen. Como lo anota ALONSO OLEA,
en referencia al ordenamiento espaol, las causas de despido "implican actos y
conductas de incumplimiento o violacin de obligaciones que no pueden ser
sino voluntarias"269.

140

Para que el incumplimiento sea imputable es requisito "que el acto o conducta

en que aqul consiste sea atribuible a dolo o a negligencia inexcusable del
trabajador"27. En el primer caso, la imputabilidad del trabajador deriva de la
existencia del animus dolendi (disminucin" deliberada" del rendimiento,
proporcionar "intencionalmente" informacin falsa, causar "intencionalmente"
graves daos), mientras que en el segundo, aquella es consecuencia de su
descuido o dejadez imperdonable en el cumplimiento de sus labores
(incumplimiento" injustificado" de sus labores, inobservancia del reglamento de
seguridad industrial).

C. Sistemas para definir la falta grave

Las legislaciones del trabajo siguen diferentes orientaciones cuan
do se trata de precisar el concepto de falta grave. Seala PL271 que pueden
distinguirse dos grupos: las que establecen un criterio general, que
corresponder a la jurisprudencia concretar, y las que formulan una
enumeracin ms o menos casustica y pormenorizada de las distintas
causales.
MONTENEGRO BACA272, a su vez, diferencia 3 grupos: a) enumerativo
taxativo; b) abierto; y c) enumerativo-ejemplificativo, y
hasta se refiere a un cuarto grupo denominado" convencional".
a) Sistema de enunciado genrico
Las legislaciones que siguen esta orientacin se limitan a formu
lar una definicin genrica de falta grave, sin enumerar ni precisar las
conductas que pueden merecer dicha calificacin. Ser la jurisprudencia la que,
a la vista de los actos concretos que conozcan los jueces, determinar cules
constituyen falta grave y cules no.
Dentro de sta orientacin se encuentra, por ejemplo, Italia, que
dispone de dos conceptos para justificar el despido disciplinario: la justa causa
y el motivo Justificado. La Justa causa, segun el Codigo Civil (Art. 2119-1ro.) es
141

aquella que "no consiente la continuacin ni incluso provisional, de la relacin".

La jurisprudencia ha encuadrado en este concepto faltas tales como la
ausencia repetida e injustificada al trabajo, la desobediencia, insubordinacin u
obstruccionismo a las ordenes del empresario, abuso de confIanza, etc.273. El
concepto de motivo Justificado, segn lo enuncia la ley 604 del 15 de Julio de
1966 est" determinado por un notable incumplimiento de las obligaciones
contractuales del trabajador", adems de otros supuestos referentes a la
marcha y organizacin de la empresa y del trabajo. Este incumplimiento, con
ser notable, se reputa menos grave que aquel incluido en la "justa causa" y por
ello el despido no es inmediato sino sujeto a un preavis0274.
En la Repblica Federal de Alemania, el Cdigo Civil permite el despido sin
preaviso, llamado despido extraordinario, cuando existe un motivo "grave o
decisivo", pero ser considerado jurdicamente nulo "si careciera de
justificacin social", es decir, "cuando no est fundado en motivos imputables a
la persona o la conducta del trabajador, o cuando no sea impuesto por
necesidades urgentes de la empresa...", segn el texto de la ley de proteccin
de los trabajadores contra el despido (KSchG)275.
Seala SAGARDOy276 que la doctrina y jurisprudencia alemanas han
considerado como causas imputables a la conducta del trabajador los malos
tratos de obra al empresario, el fraude, el abandono del puesto de trabajo y
otros.
Tambin sigue este sistema Francia, donde las reformas legislativas efectuadas
a un ordenamiento que antes slo sancionaba el despido "abusivo", han
establecido que "Para cualquier despido se exige en lo sucesivo una causa real
y seria, previndose sanciones cuando el empleador despida a un trabajador
sin causa"277.
La ley argentina, ya citada, y el Derecho uruguayo, tambin adoptan el sistema
de enunciado conceptual, en vez del enumerativo o tipificante. La ley argentina
de Contrato de Trabajo se refiere a que el incumplimiento de las obligaciones
surgidas del contrato debe configurar "injuria" y, por su gravedad, no consentir
la prosecucin de la relacin (LCT, Art. 242). El concepto de injuria "es una
frmula general que en su contenido cierto no difiere mayormente del
incumplimiento del contrato a secas que siempre, cuando es grave, hace
142

posible su extincin unilateral con cargo al incumplidor. Se trata de uno de los

llamados estndares jurdicos, o de un tipo legal muy abierto y flexible, dentro
del cual las situaciones de hecho encajarn o no segn la "valoracin (que)
deber ser hecha prudencialmente por los jueces"278.
En el derecho uruguayo, la expresin acuada para referirse a la falta grave en
general es la de "notoria mala conducta". Como lo seala PL, "La expresin
'notoria' que integra la frase elegida por el legislador no tiene el sentido
procesal y adjetivo de cosa pblica, que hace innecesaria su prueba, sino el
sentido sustantivo de evidente e indiscutible"279. En todo caso, "el Juez debe
decidir apreciando el conjunto de circunstancias y antecedentes, lo que le da
cierta relatividad a esta calificacin y dificulta la determinacin en abstracto de
si tal hecho o tal serie de hechos, constituye notoria mala conducta"280.
Segn lo seala el mismo PL281, otros pases que adoptan este sistema son
el Reino Unido, Suecia, Suiza, Grecia, Polonia, Pases Bajos, Irlanda, Austria y
Japn.
Respecto a ese sistema, opina P ASCO que "es flexible, muy apto para
adecuarse a las cambiantes necesidades sociales; salva los inconvenientes de
la enumeracin exhaustiva y prolija. Pero el legisladar abdica en favor del Juez,
al que se otorga excesivo poder discrecional, por lo que conviene ms a un
esquema de "common law"que allegalista"282.

b) Sistema enumerativo
PL seala que "Otros pases contienen enumeraciones ms o
menos casusticas o pormenorizadas en las que se intenta describir como si
fuera en un cdigo penal, cuales son los hechos que justifican el despido"283.
A juicio de VAN DERLAAT "la importancia que tiene la causa justa lleva a que
en los ordenamientos se adopten requisitos especiales en su tipificacin, como

143

el que sea determinada por ley lo que ha sido llamado como el principio de
legalidad"284.
La enumeracin tipificadora de las faltas graves que justifican el despido del
trabajador no slo limita la discrecionalidad del juez para apreciar los hechos a
los cuales se pretende atribuir dicha connotacin sino que es, sobre todo, una
garanta para el trabajador, en tanto somete la potestad sancionadora del
empleador a los principios de legalidad y tipicidad285.
Ahora bien, en las legislaciones que recurren a la enumeracin tipificadora de
las faltas graves, encontramos, a su vez dos variantes: aquella en que la
enumeracin, si bien tipifica las faltas ms importantes o frecuentes, deja
abierta la posibilidad de que el arbitrio judicial pueda calificar como tales a
hechos que no se encuentran expresamente consignados en esa relacin, y/
aquella otra, en que la enumeracin es definitiva y no admite como justificatorio
del despido ningn hecho que no se encuentre descrito en el catlogo legal.
A la primera variante se la ha denominado enumerativa ejemplificativa o mixta y
a la segunda enumeracin taxativa o limitativa.
b.l) Enumeracin ejemplificativa
El sistema mixto o de enumeracin ejemplificativa se encuentra
en la ley mexicana, tanto para el caso de rescisin decretada por el empleador,
basada en el incumplimiento contractual del trabajador, como en el caso
inverso, esto es, cuando es el trabajador quien rescinde la relacin de trabajo
imputando al empleador su grave incumplimiento. En ambas hiptesis, la ley
mexicana contiene una enumeracin ms o menos amplia pero incluye en sta
a "Las anlogas a las establecidas en las fracciones anteriores, de igual
manera graves y de consecuencias semejantes en lo que al trabajo se refiere"
(LFT, Art. 47 fr. VXV y 54 fr. IX).
DE LA CUEVA 286 precisa que la analoga debe efectuarse necesariamente
con las otras causas previstas en la ley; que el incumplimiento grave debe
referirse a una obligacin principal o importante y, finalmente, que las
144

consecuencias adversas que produzca sobre la relacin de trabajo deben ser

semejantes a las que ocasionara una causa de rescisin expresa. Agrega que,
mientras respecto a las causas expresamente enumeradas la autoridad
competente debe limitarse a reconocer la justificacin de la rescisin, en
cambio, respecto de las anlogas no bastar la comprobacin del hecho
generador del despido sino que la autoridad tendr que apreciar si ste cumple
los requisitos sealados por la ley para considerado una causa de rescisin.
En cambio, para DE BUEN no es adecuado el recurso que hace la ley a la
analoga: "no puede dudarse -afirma- que el despido y el retiro constituyen una
sancin extrema, una pena, en suma, a veces ms grave an que cualquier
sancin dictada en un proceso criminal. En nuestro concepto, el uso de la
analoga, para este problema particular, es fundamentalmente injusto"287. Los
requisitos que impone la ley mexicana al hecho que pretende ser reconocido
como una causa anloga, no merecen su aprobacin: l/No parecen estas
condiciones, sin embargo, un remedio adecuado para los peligros de la
analogaI/288.
Podemos ubicar, tambin, dentro de esta corriente legislativa, a la Ley
Orgnica del Trabajo de Venezuela que incluye en su relacin de "causas
justificadas", la "Falta grave a las obligaciones que impone la relacin de
trabajo" (Art. 102, inc. i.). Sostiene CALDERA, refirindose a similar causa
contenida en la anterior Ley del Trabajo, que de las causas mencionadas sta
"es la ms amplia y en cierto sentido podra decirse que incluye a las
dems"289. Ms adelante indica que "El alcance genrico de esta causal exige
del patrono que la invoca precisar con claridad el hecho que la constituye, para
poder comprobar de modo fehaciente que el trabajador incurri en ella "290.

b.2) Enumeracin taxativa

El sistema de la enumeracin taxativa, limitativa, o de lista ce
rrada, lo tiene Espaa que por la va del numerus clausus determina en el
artculo 54 del Estatuto de los Trabajadores, la relacin de los incumplimientos
145

contractuales, graves y culpables del trabajador, que amparan la decisin del

empleador de extinguir el contrato de trabajo mediante el denominado "despido
disciplinario"291.
Se afilia a este criterio, tambin, Brasil, pues "El legislador brasileo opt por el
sistema de la enunciacin rgida de las causas justificadas, lo que significa que
slo podrn ser invocados para justificar la rescisin los motivos incluidos en la
ley y ningn otro.
Se opt, por lo tanto, un principio semejante al vigente en el Derecho Penal: no
hay causa justificada sin previsin legal expresa"292.
La enumeracin que contiene el Cdigo Sustantivo de Trabajo de Colombia de
las justas causas de despido del trabajador, es, asimismo, taxativa. No admite
la analoga ni incluye una causal de carcter genrico, en la relacin que hace
su artculo 62, a). Y, siguiendo igualmente, la tcnica del numerus clausus, los
cdigos laborales de Panam293 del Paraguay294 y de Chile295, enumeran
las faltas graves justificatorias del despido.
Ms all del contexto iberoamericano, otros ordenamientos que adoptan
sistema similar son los de Bielorrusia, Bulgaria, Croacia, Repblica Checa,
Federacin Rusa y Portugal, entre otros 296.
---------------------------------------------------------------------------------------------231 A estas tres causas relacionadas con la capacidad del trabajador, se
refieren los incisos a), b) Y c) del Art. 12 de la LPCL, que enumera las" causas
de suspensin del contrato de trabajo".
232 P ASCO COSMPOLIS, Mario, "La estabilidad laboral...", op. cit., p.33.
233 El citado precepto de la LPCL, acogiendo las crticas formuladas
anteriormente a la LFE, ampli de esta manera el brevsimo plazo no menor a 6
das calendarios que el empleador poda otorgar al trabajador para demostrar
su capacidad o corregir su conducta. Al respecto, la Recomendacin N 166
OIT, complementaria al Convenio 158, exige en su numeral 8 que previamente
al despido por" desempeo insatisfactorio" el empleador debe dar al trabajador
"instrucciones apropiadas" y advertirle por escrito, y slo despus de
146

transcurrido un perodo razonable sin que se produzca mejora, proceder al

despido. (Vid. BLANCAS BUSTAMANfE, Carlos, "Fomento del empleo y
estabilidad...", 1 parte, op. cit., p. 10).
234 Estatuto de los Trabajadores, Art. 52, b).
235 As, por ejemplo, todos los trabajadores dependientes del titular de la
actividad minera deben someterse a exmenes mdicos preocupacionales, de
control anual y de retiro, conforme al Art. 165 del Reglamento de Seguridad e
Higiene

Minera,

aprobado

por

el

Decreto

Supremo

No046-2001-EM

(20.07.2001), estando facultado el empleador, segn estas mismas normas, a

exigir la realizacin de otros exmenes mdicos por "motivos justificados" de
acuerdo a las necesidades de produccin. Adems, los trabajadores expuestos
a riesgos ocupacionales especficos debern someterse a los exmenes
pertinentes. El examen mdico de retiro es requisito esencial "para documentar
el estado de salud en que queda el trabajador al cesar el vnculo laboral" ( Reg.
SHM, Art. 166).
Los conductores de vehculos del Servicio Pblico de Transporte Terrestre
Nacional de Pasajeros deben aprobar cada ao un examen de aptitud
psicosomtica a cargo de instituciones autorizadas por el Ministerio de
Transportes, conforme lo seala el Art. 297 del Reglamento Nacional de
Administracin de Transportes, aprobado por el D.S.N 040-2001-MTC
(26.07.2001). A su vez, el personal aeronutico debe contar con las licencias y
certificados de aptitud expedidos o con validados por la Direccin General de
Transporte Areo, segn lo dispone el Art. 50 de la Ley de Aeronutica Civil
(N 24882). .
236 Ley N 26842, promulgada el 15 de Julio de 1997.
237 V SQUEZ VIALARD Antonio, op. cit., 1.1, p. 455. Respecto a la expresin
"pacto comisario", indica DE LA PUENTE y LA VALLE que la doctrina civilista
argentina incurre en equvoco al considerar que" el pacto comisario puede ser
tanto tcito (la resolucin por incumplimiento de que trata el artculo 1428 de
nuestro Cdigo civil) como expreso (la clusula resolutoria expresa
contemplada en el artculo 1430 del mismo Cdigo. En realidad, para el
sistema jurdico peruano las expresiones "pacto comisario" y "clusula
resolutoria expresa" son equivalentes" (DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel, El
Contrato en general, Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo
147

Civil, Segunda Parte, 1. IV, Pontificia Universidad Catlica del Per,

Fondo

Editorial, Lima, 1993, p. 392.

238 ALONSO GARC!A, Manuel, op. cit., p. 559.
239 Ibidem, p. 499.
240 DE BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., t. 1, p. 542.
241 MONTOYA MELGAR, Alfredo, "La terminacin...", op. cit., p.85.
242 MARTIN V ALVERDE, Antonio, ROOIGUEZ-SAUDO GUTIhRREZ,
Fermn y GARClA MURCIA,
Joaqun, Derecho del..., op. cit., p. 539.
243 Vid. ALBIOL MONTESINOS, Ignacio, El despido disciplinario..., op. cit., pp.
17-18.
244 MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, op. cit., p.
220.
245 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, Derecho deL,
op. cit., p.409. 246 Loc. cit.
247 ALONSO LEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, Derecho deL,
op. cit., pp. 350-351. 248 Ibidem, p. 352.
249 RAMlREZ Bosco, Luis, op. cit., p. 66.
250 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. l., p. 241.
251 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 409.
252 GIGUO, Wagner, op. cit., p.14.
253 La doctrina civil ha sealado que "si vence el plazo concedido por la parte
fiel a la infiel para la satisfaccin de la prestacin a cargo de sta, sin que este
resultado se obtenga, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Esta
expresin de "pleno derecho" debe ser entendida, como lo dice la Exposicin
de Motivos del artculo 1429 elaborada por la Comisin Reformadora, en el
sentido que es una hiptesis de resolucin automtica, que no exige
intervencin judicial" (DE LA PUENTE y LAVALLE, El contrato..., op. cit.,
p.377).
254 El Art. IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "Las
disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y
situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza".
255 Citado por DE BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., t. 1, p. 543.
148

256 DE BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., t. 11, p. 77.

257 Vid. MONfoYA MELGAR, Alfredo, Derecho del..., op. cit., p. 449.
258 Vid. BAYLOS GRAU, Antonio, CRUZ VILLALN, Jess y FERNNDEZ,
Mara Fernanda, Instituciones de Derecho Procesal Laboral, Trotta, Madrid,
1995, p. 299.
259 DE FERRARl, Francisco, op. cit., vol. II, pp. 207-208. 260 GARCIA
ALONSO, Manuel, op. cit., p.424.
261 DE BUEN, Nstor, op. cit., t. II, p. 80.
262 Loc. cit.
263 DE LA CUEVA, Mara, El nuevo Derecho.., op. cit., t. 1., p. 241. 264
SAGARDOY, Juan Antonio, op. cit., p.30.
265 Ibidem, p. 84.
266 PASCO, Mara, "La falta grave...", op. cit., p. 269.
267 Ibidem, p. 271.
268 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 241.
269 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.417.
270 Loc. cit.
271 PL ROORGUEZ, Amrico, "La terminacin...", op. cit., p. 122.
272 Citado por P ASCO, Mario, "La falta grave...", op. cit., pp. 274-275.
273 SAGARDOY, Juan Antonio, op. cit., pp. 84-85.
274 La terminacin del contrato..,Textos..., op. cit., p. 77. 275 Ibidem, p. 26.
276 SAGARDOY, Juan Antonio, op. cit., p. 34.
277 JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p. 295.
278 RAMREZ Basco, Luis, op. cit., pp. 64-65.
279 PL RODR1GUEZ, Amrico, "Extincin de!...", op. cit., p.364. 280 Ibidem,
p. 365.
281 PL RODR1GUEZ, Amrico, "La terminacin...", op. cit., p.123. 282 P
ASCO, Mario, "La falta grave...", op. cit., pp. 275-276.
283 PL RODRGUEZ, Amrico, "La terminacin...", op. cit., p.123. 284 VAN
DER LAAT, Bernardo, op. cit., p. 139.
285 Se sostiene, por ello, que "... la relacin de conductas del trabajador
merecedoras del despido (...), debe entenderse, en su contexto disciplinario, a
la luz de los principios de legalidad y tipicidad, peculiares del orden penal y del
sancionador administrativo. Del mismo modo que, como garanta del ciudadano
149

y del administrado, slo se reputan delitos (y faltas) y contravenciones los

hechos u omisiones tipificados previamente como tales, y a los que
previamente tambin se les asignan penas o sanciones tpicas, el Derecho
espaol ha querido tipificar legalmente las conductas merecedoras de la
mxima sancin que puede imponer el empresario" (MONTOYA MELGAR,
Alfredo, Derecho del ..., op. cit., pp. 449-450).
286 DE LA CUEVA, Maro, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 249. 287 DE
BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., 1. II, p. 95.
288 Loc. cit.
289 CALDERA, Rafael, op. cit., p. 363. 290 Ibidem, p. 366.
291 Sin embargo, un importante sector de la doctrina espaola considera que
la lista del Art. 54 del ET, contiene algunos apartados que "estn redactados
con amplitud suficiente para que quepan en ellos, completados con los
restantes, todos los tipos posibles de incumplimiento contractual del
trabajador". (ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia,
Derecho del..., op. cit., p. 423). En el mismo sentido, MARTN VAL VERDE
observa que tales causas operan como "macrocausas" o "causas genricas"
(Vid. MARTN VAL VERDE, Antonio, RODRlGUEZ-SAUDO GUTIRREZ,
Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun, Derecho del..., op. cit., p. 540. Pero,
MONTOYA MELGAR opina que la mayor o menor amplitud de tales causas "no
obsta el carcter limitativo que tales causas tienen -sin sombra de duda- en
nuestro Ordenamiento; carcter que contrasta llamativamente con la naturaleza
enunciativa o abierta de las "causas justas" de extincin por voluntad del
trabajador" (Derecho deL, op. cit., p. 450).
292 GIGLIO, Wagner D., "La extincin de la relacin de trabajo en el Brasil", en
AA. vv., La extincin de la relacin laboral, p. 52.
293 Este cuerpo normativo tipifica, en el apartado A del Art. 213, las causas
justificadas "De naturaleza disciplinaria", que facultan al empleador para dar
por terminada la relacin de trabajo, conforme a la versin del referido cdigo
consolidada en 1995 ( OIT, Documentos de Derecho Social, 1995/3, pp. 14 a
112).
294 Conforme al Art. 81 del Cdigo del Trabajo, sancionado en 1993, en
sustitucin del anterior de 1961. (OIT, Documentos de Derecho Social, 1993PRY 1, pp. 40 a 101).
150

295 Conforme al Art. 160 del Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del
Cdigo del Trabajo, Ediciones Publiley, Santiago de Chile.
296 Vid. OIT, Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 39, nota 6.

D. La falta grave en la ley peruana

Los principios de legalidad y tipicidad de la falta grave, se encuentran
expresamente recogidos en la LPCL, cuyo Art. 22 establece como requisito
para el despido la existencia de causa justa "contemplada en la ley y
debidamente comprobada". Como dicha prescripcin establece una garanta a
favor del trabajador, debemos entender que sta no queda satisfecha con el
hecho de que la ley enuncie las causas justas de despido en un sentido amplio,
sino que en el caso de aquellas, como ocurre con la falta grave, que puedan
comprender una diversidad de supuestos especficos, exige la enumeracin de
stos en concreto.
De otro modo, una formulacin genrica de la falta grave, an incluida dentro
de una lista de las "causas justas", dejara un amplio margen a la apreciacin
discrecional del empleador y del juez, desvirtuando el sentido protector de
aquellos principios.
Las sucesivas leyes que han regido en el Per en materia de esta
bilidad laboral, optaron por formular la enumeracin taxativa o
cerrada, que no haca lugar a la extensin analogica de ninguna de
las causales ni incluyeron, tampoco, en su enuncIado alguna falta
grave de alcance tan genrico que en ella pu ieran ca er as situaciones de
hecho excluidas e a enumeracin.
Resulta interesante, no obstante, recordar que en nuestro ordenamiento laboral
ha estado presente, desde sus orgenes mismos, la tendencia a definir la falta

151

grave siguiendo la tcnica que es propia del derecho penal, esto es, mediante
su tipificacin por el texto legal.
La norma ms antigua, en esta materia, es el artculo 294del Cdigo de
Comercio, del ao 1902, que seala las "causas especiales para que los
comerciantes puedan despedir a sus dependientes, no obstante no haber
cumplido el plazo del empeo". Dichas causas eran: 1) El fraude o abuso de
confianza en las gestiones que les hubieran confiado, 2) Hacer alguna
negociacin de comercio por cuenta propia, sin conocimiento expreso y licencia
del principal, y 3) Faltar gravemente al respeto y consideracin debidos a ste
o a las personas de su familia o dependencia.
La Ley 4916, al tiempo que reafirm la vigencia de estas disposiciones,
flexibiliz un tanto la enumeracin del Cdigo de Comercio, sealando que
cuando el dependiente o empleado incurriera en "cualquiera otra falta grave" a
juicio del juez de trabajo o el juez competente, no tendra derecho a los
beneficios establecidos por dicha norma.
El reglamento de esa ley, agreg a la enumeracin del Cdigo de Comercio la
causal de abandono del empleo, cuando el servidor faltase al empleo por ms
de tres das tiles, salvo casos de fuerza mayor (Arts. 12 y 27).
Esta

normatividad

permaneci

vigente,

naturalmente

dentro

de

un

ordenamiento que toleraba el despido sin causa, hasta la enumeracin que

introdujo en 1970, el D.L. 18471, nuestra primera ley de estabilidad en el
trabajo. Si bien la enumeracin que sta contiene es ms amplia y prolija, no
puede decirse que la tcnica de enumerar las faltas graves del trabajador haya
sido introducida como parte o elemento del rgimen de estabilidad laboral.
Como hemos visto, la inclinacin de nuestra legislacin laboral a definir con
precisin los hechos constitutivos de la falta grave laboral es
bastante antigua y ello est corroborado por la razn de que no encontramos
en las leyes laborales ni en las normas del derogado CdIgo Civil de 1936
sobre el contrato de trabajo, intento alguno de formular un concepto genrico
de la falta grave.

152

 partir del D.~. 1.8471 se consolida dicha tendencia que SubsIste, en tanto
tecmca reguladora de las causas justas de despido, y en especial de la falta
grave, en el nuevo modelo de proteccin contra el despido plasmado en la LFE
y, luego, en la LPCL, an cuando ello no significa que dentro de dicho molde
normativo no se haya producido la progresiva ampliacin del contenido de
dicha enumeracin, incremntandose los supuestos de hecho susceptibles de
afectar -segn el criterio del legislador- la prosecusin de la relacin de trabajo
y, por ende, justificar el despido del trabajador.
Es importante anotar que, a diferencia de la situacin existente durante la
vigencia de la Constitucin de 1979, que contena una reserva de ley para el
sealamiento de las causas justas de despido (Const. 79. Art. 48), bajo la
actual constitucin la opcin por los principios de legalidad y tipicidad en la
formulacin de aquellas, corresponde al legislador, que, conforme se ha dicho,
la ha plasmado en el Art. 22 de la LPCL".
En relacin a esta opcin legislativa puede, sin embargo, plantearse alguna
duda a partir de la inclusin en el Art. 25 de la LPCL, -en que se enumeran las
faltas graves-, de un prrafo inicial que formula una definicin genrica de la
falta grave a la que concibe como "la infraccin por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato, de tal ndole que haga irrazonable la
subsistencia de la relacin laboral". En funcin de este texto, quizs podra
sostenerse que la lista de faltas previstas en este precepto solo tendra carcter
enunciativo, pero no sera numerus clausus, por lo que se podran agregar
otras causas que se ajustaran a la definicin inicial contenida en esa norma. La
primera razn para no consentir una hipottica interpretacin de aquel prrafo
en este sentido, se encuentra en la propia LPCL, cuyo Art. 22, al que ya nos
hemos referido, condiciona el despido a la existencia de una causa justa
"contemplada en la ley", expresin que, como tambin se ha indicado, implica,
sin ambages, la adopcin del .ncipio de tipicidad, el cual excluye la posibilidad
de que el despido pueda fundarse en la mera aplicacin de una nocin
genrica de la falta grave.
El propio contenido del referido prrafo del Art. 25, conlleva,
153

en segundo lugar, a descartar su significado como equivalente a la

"falta al cumplimiento de su prestacin" por una de las partes de
un contrato con prestaciones recprocas, que faculta a la otra a
exigir su cumplimiento? la. resolucin del contrato y, en ambos
casos, a pedir la respectIva mdernruzacin de danos y perjuicios, conforme al
Art. 1428 del Cdigo Civil. Y ello es as, porque el Art. 25 de la LPCL, recurre,
para definir la falta grave, a trminos ajenos a las nociones civilistas y, por el
contrario, prximos al derecho penal y administrativo-disciplinario, al catalogar
a la falta grave como "infraccin", concepto este que nos remite, nuevamente,
al despido como sancin -no como mera resolucin contractual por
incumplimiento- y, por esta va, al principio de tipicidad.
Finalmente, hay que descartar la posibilidad de que la LPCL haya dejado de
lado el criterio de la enumeracin taxativa, por el hecho de que a pesar de
introducir una idea genrica de la falta grave en el prrafo inicial de su Art. 25,
en este mismo, punto seguido, procede a sealar: "Son faltas graves:" para, a
continuacin enumerar, desde el inciso a) al h), las conductas tipificadas como
tales infracciones.
De este modo, parece claro que el prrafo ab initio del Art. 25 de la LPCL no
obedece al propsito de "abrir" la lista de faltas graves que contiene el mismo
artculo, sino a la finalidad didctica de aportar ciertos elementos o
connotaciones que permitan a los operadores de la norma encuadrar
correctamente su apreciacin de los hechos o conductas tipificadas como
infraccin sancionable, en particular cuando la ley condiciona la configuracin
de estas a su "gravedad", sin precisar en que consiste esta. En tal virtud, el
concepto genrico acuado en el Art. 25 de la LPCL, jugar, en cada caso
concreto, en relacin a la falta especfica que se impute al trabajador, sin
operar como clusula de apertura, es decir autnoma mente, sino como criterio
general de interpretacin.
a) Incumplimiento de obligaciones y desobediencia a.V Incumplimiento de
obligaciones de trabajo
La primera frase del inciso a) del Art. 25 LPCL, se refiere a "El
154

incumplimiento injustificado de las obligaciones de trabajo, que supone el

quebrantamiento de la buena f laboral". El enunciado parece bastante amplio
y como lo seala PASCO, "... sta es una falta muy genenca pues, de alguna
manera, engloba a todas las dems. Por su naturaleza es, adems, muy grave
pues importa la violacin de los deberes fundamentales del trabajador"297.
Considerando, no obstante, su ubicacin al inicio del catlogo de faltas graves
que hace la ley, y su agrupamiento, dentro de un mismo inciso con diferentes
variantes de desobediencia, as como, tambin, la especificidad que tienen las
dems faltas tipificadas en el texto legal, puede concluirse que su amplitud no
es tanta, porque si englobara a todas las faltas enumeradas a continuacin,
ests devendran innecesarias y, con ello, la enumeracin taxativa de las faltas
no sera tal, reconducindose el sistema hacia uno de enunciado genrico, por
dems contradictorio con la existencia del "listado" de faltas que contempla el
Art. 25 LPCL.
Nos parece, en cambio, que su alcance verdadero debe entenderse referido a
la forma concreta en que el trabajador debe cumplir su prestacin, o dicho de
otro modo, al cumplimiento de las obligaciones especficas de la funcin o
puesto que desempea el trabajador, toda vez que al genrico "deber de
trabajar" que impone el contrato de trabajo, debe sumarse la modalidad de la
prestacin, en virtud de la cual el empleador especifica las obligaciones y
labores concretas que el trabajador habr de realizar, en atencin a lo
convenido en el contrato, as como a su categora y calificacin profesionaF98.
Bajo esta perspectiva, "las" obligaciones de trabajo" cuyo incumplimiento se
tipifica como falta grave, deben entenderse como aquellas que determinan el
contenido propio y especfico de la labor que toca ejecutar al trabajador, Y no
lato sensu como conjunto de" obligaciones que impone la relacin de trabajo",
segn la frmula de la ley venezolana, que tendra un contenido residual en
tanto podran encuadrarse en ella todas las infracciones a las obligaciones
derivadas del contrato de tra
bajo que no estuvieran tipificadas como falta grave.
Pensamos, por ello, que el contenido stricto sensu, de esta falta, reside en el
incumplimiento por el trabajador de las labores que tiene asignadas en la
155

empresa y "que supone el quebrantamiento de la buena f laboral". Esta ltima

expresin, que el texto de la LFE agreg en el enunciado de esta falta, tiene
como premisa el "deber de buena fe", que constituye una regla general exigible
a las partes en la ejecucin de todo contrato, (c. Civil, Art. 1362) pero que en el
de trabajo "la exorbita en extensin y en intensidad" como obligacin
especfica, derivada de la naturaleza de la relacin de trabajo299.
Ahora bien, conviene precisar, de un lado, que la naturaleza de la "buena fe
laboral" no debe confundirse con un supuesto deber de "fidelidad" del
trabajador hacia el empleador, pues su exigencia proviene de la ley y posee
contenido netamente jurdico e, incluso patrimoniapoo, y del otro, que la
transgresin a ste deber no se agota en el incumplimiento de las prestaciones
especficas del trabajador, sino que subyace a otras faltas graves como las
relativas a la violacin del deber de secreto, dar informacin falsa o la
competencia desleal.
Sin duda, la conducta del trabajador renuente a cumplir cabal
mente sus obligaciones o a no realizar las prestaciones que le corresponde,
vulnera la buena fe laboral y cuando adquiere ribetes de gravedad merece ser
sancionada con el despido.
A nuestro juicio, ese es el sentido que la jurisprudencia laboral
ha recogido en diversos pronunciamientos. As, por ejemplo, se ha
estimado falta grave encuadrada en el "incumplimiento injustificado de
obligaciones", el hecho de que un trabajador que tena permiso para recibir
atencin ambulatoria en el Instituto Peruano de Seguridad Social, dentro del
horario de trabajo, no concurri a su centro de trabajo, a continuar con sus
labores despus de recibir la atencin mdica, as como, en otro caso,
incumplir injustificadamente su obligacin de supervisin y control en la
Seccin Caja Letras, permitiendo que un trabajador a su cargo se apropie
indebidamente de dinero de la empleadora301. Tambin se encuadra en esta
infraccin el hecho de no haber empleado las horas dedicadas a su trabajo en
las labores inherentes a su cargo, utilizar el vehculo asignado en otro
menester, as como arrojar basura en la va pblica y, tambin, el caso de un
156

Contador que incumple injustificadamente contabilizar las operaciones de

retiros y depsitos hasta en 5 oportunidades, no enervando la falta cometida la
regularizacin efectuada al detectarse sta mediante una Auditora Interna 302.
Del mismo modo, la jurisprudencia considera que constituye incumplimiento de
las obligaciones de trabajo "el autorizar ventas al crdito no pagadas al
vencimiento, sin estar facultado ni autorizado para ello", as como la "demora
en efectuar el depsito en los bancos de los cheques de su empleador que
eran controlados por su personal" y que "Es justificado el despido del recibidorpagador de un Banco que no ingres el importe cobrado a un contribuyente, no
obstante haber cancelado el recibo correspondiente mediante la colocacin del
sello y visto bueno del mismo"303.
Por el contrario, no se ha considerado incurso en incumplimiento de sus
obligaciones laborales al Jefe de Alimentos y Bebidas de un hotel, que no
recepcion ni resolvi las quejas de personas afectadas por la intoxicacin y
por no haber supervisado la conservacion, preparacin y expendio de los
alimentos, por cuanto,careca de competencia para tramitar y resolver aquellas
y no se habla precisado sus funciones m existir tm Manual de Funciones que
determinara sus responsabilidades en cuanto a la calidad y elaboracin de los
alimentos 304.

a.2) Desobediencia
Esta falta se tipifica como "la reiterada resistencia a las rdenes
de sus superiores relacionadas con sus labores, la reiterada paralizacin
intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o
del Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial, aprobados o expedidos,
segn corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad"
(LPCT, Art. 25, inc. a). Por los rasgos especiales que ofrece, reservamos para
el supuesto referente a la "paralizacin intempestiva" el apartado siguiente, a
fin de estudiado en forma separada a las hiptesis tpicas de la desobediencia.

157

La relacin del trabajo se caracteriza por la nota de subordinacin, segn la

cual el trabajador debe prestar el servicio bajo la direccin del empleador, a
quien se le reconoce, por ello, "facultades para normar reglamentariamente las
labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y
sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier
infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador" (LPCT,
Art. 9).
De all que la obediencia a las disposiciones y rdenes del empleador o sus
representantes constituya una de las principales, sino la principal, obligacin
del trabajador. Por ello, DE BUEN afirma que la desobediencia es la falta ms
grave: "La razn es obvia: si lo esencial de la relacin de trabajo radica en la
subordinacin, la violacin a esa caracterstica, el no acatar el trabajador las
rdenes que recibe, constituye tma falta imperdonable"305.
Una primera cuestin atinente a la conceptuacin de sta falta, es la relativa al
alcance que debe darse a la nocin de obediencia al superior o al empleador.
Hay que entenderlo, por convenir as al buen funcionamiento de la empresas y,
por consiguiente, de la economa, en un sentido amplio, es decir, relativo a toda
disposicin general o instruccin especfica, permanente o circunstancial, que
el empleador imparta en el ejercicio legtimo de su poder de direccin. De
acuerdo a la forma en que se manifieste dicho poder "... cabe distinguir dos
tipos de obediencia: de carcter normativo, la primera, que se traduce en el
cumplimiento de lo ordenado por las normas aplicables; de ndole subjetiva o
personal, la segunda, en virtud de la cual el trabajador ha de obedecer las
rdenes o instrucciones del empresario o de persona a quien ste
delegue"306.
La norma que comentamos comprende ambas aplicaciones del deber de
obediencia porque califica como falta tanto la "resistencia" a las "rdenes" del
empleador cuanto la "inobservancia" del Reglamento Interno de Trabajo y del
Reglamento de Higiene y de Seguridad Industrial. Y, en tal sentido, lo entiende,
asimismo, la jurisprudencia laboral reputando falta grave el incumplimiento de
"las rdenes, directivas e instrucciones del empleador"307.
158

a.2.1) Reiterada resistencia a las rdenes

La expresin de nuestra ley, "reiterada resistencia a las rdenes..."
no es la mejor. La ley espaola se refiere, con lenguaje ms directo, a la
"desobediencia en el trabajo" (E.T. Art. 54-2.b) y la ley mexicana cataloga como
falta grave: "Desobedecer el trabajador al patrn o a sus representantes, sin
causa justificada, siempre que se trate del trabajo contratado" (LFT. Art. 47,fr.
XI).
Aquella forma de expresin se ha mantenido, sin embargo, inalterable desde la
dacin del D.L. 18471.
Para la concrecin de esta falta, es cuestin importante la que tiene que ver
con el mbito material o el contenido de tales rdenes y la obligacin del
trabajador de obedecerlas o, dicho de otro modo, la posibilidad de que el
trabajador pueda desacatarlas, en razn de su contenido, sin incurrir por ello en
infraccin sancionable.
Al respecto, conviene tener presente que el poder de direccin
del empleador no es absoluto ni arbitrario, sino, por el contrario "limitado y
reglado" 308. Por ello, en primer lugar, las ordenes e instrucciones que imparte
el empleador deben limitarse al ambIto de la prestacin que toca cumplir al
trabajador y a su contexto inmediato, esto es, la organizacin, disciplina y, en
general, disposiciones para el buen funcionamiento del conjunto de las labores
y de la empresa como unidad productiva, por lo que el deber de obediencia "no
puede extenderse a la vida privada del trabajador, a no ser que repercuta sobre
la realizacin de su trabajo", segn precisa ALONSO GARCA 309.
El mismo autor 3lO opina que la facultad de direccin del empleador est
limitada, tambin, en cuanto a la materia y al tiempo de trabajo y considera que
la negativa del trabajador a prestar servicios fuera de la jornada normal o
prestados a una labor a la que no est obligado, no constituye desobediencia.
159

Seran stos motivos justificados para negarse a obedecer rdenes que

exceden a los lmites funcionales de la facultad directriz del empleador,
impuestos por la naturaleza de la relacin de trabajo y que no pueden tener
otro fundamento que las obligaciones nacidas de sta. La ley mexicana
menciona expresamente la causa justificada como razn eximente de la
obligacin del trabajador de obedecer al empleador. Nuestra ley no lo hace,
pero debe admitirse que desde que reputa como falta la resistencia "a las
rdenes relacionadas con las labores", excluye de dicho supuesto la negativa
del trabajador a obedecer ordenes ajenas a sus obligaciones laborales.
Descartado que pueda calificarse como falta grave la resistencia a aquellas
rdenes que no encuadran dentro de la relacin de trabajo, se plantea una
segunda cuestin acerca de la validez de las decisiones del empleador que
implican la modificacin de sus condiciones de trabajo. En efecto puede
negarse el trabajador a obedecer un cambio de colocacin o la modificacin de
algn otro aspecto de su prestacin dispuesto por el empleador en ejercicio del
ius variandi? Si los cambios afectan aspectos esenciales de la relacin de
trabajo y causan, con ello, perjuicio al trabajador -lo que excede al marco del
ius variandi- estaremos en presencia de un acto de hostilidad que puede
originar el despido indirecto del trabajador o la impugnacin judicial de la
medida, para que cese dicha hostilidad. Si el cambio carece de esa magnitud,
esto es, no toca aspectos esenciales de la relacin ni ocasiona perjuicio al
servidor, no tendra justificacin la desobediencia, pues se tratara del ejercicio
regular del derecho que se reconoce al empleador de introducir cambios en las
relaciones de trabajo segn las necesidades de la empresa.
Sobre esta cuestin, la jurisprudencia afirma, que el trabajador debe aceptar un
cambio de colocacin dispuesto por el empleador, aunque lo considere acto de
hostilidad, sin perjuicio de que lo denuncie ante la Autoridad de Trabajo, ya que
negarse a acatarlo viola el principio de subordinacin y la disciplina de la
empresa311.
Un tercer supuesto es aquel en que las rdenes del empleador son contrarias a
la ley o la moral, pues "Es claro que los lmites de esta llegan, para el
160

trabajador, hasta los mandamientos del superior que constituyan verdaderos

actos ilcitos, inmorales o prohibidos. No cabe duda que en estos supuestos,
laboralmente hablando, el trabajador podra negarse a obedecer sin que esta
desobediencia constituyese motivo de resolucin de contrato"312. Ms an, se
afirma, con razn, cuando la orden del empleador imponga al trabajador una
conducta manifiestamente ilegal, tal como incurrir en un delito o falta "existe no
ya derecho a desobedecer, sino deber de hacerlo..."313.
Tampoco podra reputarse como infraccin laboral la desobediencia a las
disposiciones u rdenes del empleador, ya sea que dicten una conducta o la
prohban, cuando impliquen el recorte o vulneracin de los derechos polticos,
sindicales, religiosos o, en general, de las libertades fundamentales del
trabajador. La "resistencia" del trabajador a someterse a tales rdenes
encontrara apoyo directo en el Artculo 230 de la Constitucin que seala que:
"Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni des
conocer o rebajar la dignidad del trabajador"314.
Finalmente, tambin se plantea el caso de que la ejecucin de la
orden dictada por el empleador conlleve peligro para la vida, la inte
gridad psico-fsica o la salud del trabajador. Seala MONTOYA MELGAR al
respecto que: "Tampoco est obligado el trabajador a obedecer rdenes cuyo
cumplimiento signifique un dao o perjuicio patente para el propio trabajador o
para terceros315. Tambin la jurisprudencia espaola ha sealado que estn
exceptuadas del deber de obediencia "las rdenes del empresario que afecten
a derechos irrenunciables del trabajador, atenten a su dignidad, sean ilegales o
concurran circunstancias de peligrosidad u otras anlogas que, por su exceso,
razonablemente justifiquen la negativa a obedecer...1I 316.
El Cdigo de Trabajo de Paraguay contiene una norma expresa, al indicar en el
inciso t) del Art. 810 que: "Habr desobediencia justificada, cuando la orden del
empleador o sus representantes ponga en peligro la vida, integridad orgnica o
la salud del trabajador o vaya en desmedro de su decoro o personalidad".

161

Sin embargo, dictada la orden o directiva irregular o ilcita e, incluso, lesiva de

derechos constitucionales, hasta qu punto est
facultado el trabajador para decidir si debe acatada y/ luego, reclamar o
resistirse vlidamente a ejecutada? Para MARTN V ALVERDE la resistencia
a obedecer slo es vlida cuanto la orden suponga "manifiesta arbitrariedad y
abuso de derecho"317, mientras que para NEVES MUJICA slo lo es cuando
aquella afecte los derechos fundamentales del trabajador/ debiendo ste, en
los dems casos, cumplir primero e impugnar despus318. Pero, yendo ms
lejos an, MONTOYA MELGAR considera "definitivamente relegada la tesis, en
otro tiempo dOminante, de que el
trabajador debe cumplir las rdenes empresariales incluso en el supuesto de
que sean improcedentes, no correspondindole otra posibilidad que la de
obedecer primero y ms tarde reclamar antes la direccin de la empresa y/ en
su caso, ante los tribunales de justicia"319.
Nuestra jurisprudencia se ha manifestado, con criterio restringido/ en el sentido
de que no corresponde al trabajador determinar la ilegalidad de una orden
expedida por su empleador, facultad que est reservada a la Autoridad Judicial
ante la cual puede acudir en resguardo de sus derechos, debiendo, en tanto no
haya una revocacin de dicha orden, cumplirla, ya que de lo contrario incurrir
en falta grave320.
Finalmente, la ley exige para que se configure la falta grave, que la resistencia
a las rdenes sea "reiterada". P ASCO critica la imprecisin del concepto: "No
es precisa la ley en cuanto al concepto de reiteracin. En primer lugar, porque
no se infiere al nmero de veces en que debe repetirse la infraccin para que
se considere reiterada. En segundo, porque no seala un trmino temporal.
Finalmente, porque dica si debe tratarse de rdenes distintas impartidas en
diferente no al momento o si puede ser la mIsma orden repetI a e mme la o, en
forma sucesiva" . 321
Para que se configure -y se pruebe-la reiterancia en la desobediencia del
trabajador, es necesario que el empleador lo reqUIera por escrito en cada
ocasin en que cometa dicha falta, tal como lo dispone el reglamento (R-TUOLFE, Art. 35).
162

a.2.2) Inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de

Seguridad e Higiene Industrial
Conforme antes se ha expresado, en el ejercicio de su potestad directiva
el empleador tiene no slo la facultad de dictar rdenes singulares y
especficas para que los trabajadores ejecuten su prestacin laboral, sino
tambin la de establecer normas y disposiciones de carcter general y
permanente conducentes a organizar y regular las labores dentro de la
empresa.
Nuestro ordenamiento laboral impone a todo empleador que ocupe a ms de
100 trabajadores la obligacin de dictar un "Reglamento Interno de Trabajo"
que contenga las principales disposiciones que regulan las relaciones laborales
en la empresa. La elaboracin de esta norma es atribucin exclusiva del
empleador, pero para ser fuente vlida de obligaciones, el Reglamento Interno
debe ser aprobado por la autoridad administrativa de trabajo 322. A los
trabajadores se les reconoce el derecho de impugnar judicialmente las normas
del

RIT

que

consideren

violatorias

de

las

disposiciones

legales

convencionales vigentes en el centro de trabajo.

La inobservancia por el trabajador de las disposiciones del RIT es tipificada
como falta grave, siempre que dicho incumplimiento "revista gravedad", a tenor
del inciso a) in fine del Art. 25 LPCL. Por ello, en cada caso concreto deber
evaluarse, con la mayor objetividad, si la transgresin del RIT en que incurre el
trabajador posee la trascendencia necesaria para considerada "grave" y
sancionada con el despido.
Hay quien, como RAMREZ BOSC0323, estima an ms grave la des
obediencia cuando sta consiste en el incumplimiento del Reglamento Interno
porque la orden tena una anterioridad y fijeza que no suelen tener las verbales.
Para el laboralista argentino, el Reglamento de Trabajo no es sino una forma
de manifestacin del derecho directivo del empleador, que no agrega por s
163

mismo mayor valor a dicha facultad, y que por tanto slo tiene valor en cuanto
entraa un ejercicio legtimo de esa potestad. La mayor gravedad que le
atribuye a su vulneracin deriva del hecho de que por ser una orden escrita y
preestablecida esto es, de pleno conocimiento del trabajador, su infraccin
resulta inexcusable.
El otro aspecto bajo el cual se presenta la infraccin al deber de obediencia en
su vertiente normativa, est referido al incumplimiento de la obligacin que
tiene el trabajador de observar el "Reglamento de Seguridad e Higiene
Industrial". En este caso, la LPCL no se refiere a una disposicin interna de la
empresa como lo es el RIT, sino a una norma heternoma, dictada por el
Estado en cumplimiento de su deber genrico de velar por la seguridad y la
salud de los trabajadores la misma que, con esa finalidad, impone obligaciones
especficas tanto a empleadores como a trabajadores 324.
La inobservancia de las normas sobre higiene y seguridad industrial tienen que
ver, no slo con la obligacin de obedecer al empleador
sino, tambin y quizs de modo principal, con las situaciones de peligro o,
incluso, de daos que pueden derivarse de su incumplimiento.
La ley mexicana tipifca separadamente esta causa de rescisin: "Comprometer
al trabajador, por su imprudencia o descuido inexcusable, la seguridad del
establecimiento o de las personas que se encuentren en l" (LFT, Art. 47 fr. VII).
en la fraccin XII del mismo artculo, se reputa como falta "Negarse el
trabajador a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos
indicados para evitar accidentes o enfermedades".
La tipificacin de esta falta en los Decretos Leyes 18471 y 22126, aunque con
diferente frmula y grado de precisin, fue ms clara que en las normas
posteriores, pues al referirse la primera de ellas al incumplimiento de las
obligaciones de trabajo, y la segunda, adems, a la inobservancia del
Reglamento Interno de Trabajo y al de Seguridad Industrial, indicaron que tal
infraccin debera ocasionar dao grave o perjuicios o crear riesgos graves al
empleador, personas, bienes o la seguridad del centro de trabajo.

164

La LPCL, siguiendo en esta materia a la LET (art. 5 inc. a.), se limita a sealar
que la inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial debe
ser grave.
Opinamos, sin embargo, que la gravedad que cabe atribuir a la inobservancia
de las normas en materia de higiene y seguridad debe estar, necesariamente,
en relacin al peligro o a los daos y perjuicios que ocasione a la empresa o a
las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo. "Cuando los
trabajadores -sostiene DE BUEN- ponen en peligro, por su imprudencia o
descuido inexcusables la seguridad del establecimiento o de las personas que
se encuentren en l, se genera una de las causales de despido ms
indiscutibles. Es obvio que no se trata de una causal que suponga la
realizacin del dao. Basta slo que se produzca el peligro..."325.
La mencin que hace la ley a la seguridad e higiene "industrial" debe
interpretarse lato sensu, es decir, referida al conjunto de normas vigentes en la
empresa relativas a la seguridad y salud en el centro de trabajo. En esta
materia, la norma general es el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo
(Decreto Supremo N 009-2005- TR), el cual rige para todos los sectores
econmicos, sin perjuicio de las normas sectoriales que mantienen su vigencia
en tanto no sean incompatibles con dicho reglamento y, en todo caso, cuando
establezcan derechos y obligaciones superiores a los previstos en ste 326. El
RSST, precisa, en su artculo 72, inciso a), entre otras, la obligacin de los
trabajadores de "Cumplir con las normas, reglamentos e instrucciones de los
programas de seguridad y salud en el trabajo que se apliquen en el lugar de
trabajo y con las instrucciones que les impartan sus superiores jerrquicos
directos" o

a.3) Paralizacin intempestiva de las labores

Este supuesto de infraccin a los deberes laborales, fue tipificado,
inicialmente, por el reglamento de la LEp27, siendo posteriormente incluido en
el texto de la LFE y actualmente en la LPCL.
165

Se trata de un supuesto vinculado con una posible forma de ejercicio del

derecho de huelga, pues emana de una decisin colectiva y no constituye, en
s mismo, un acto individual del trabajador sino su participacin en un hecho
colectivo, relacionado a la defensa de derechos e intereses de los trabajadores
en su conjunto. El sustrato jurdico de la norma reside en la conceptuacin de
la "ilegalidad" de esta forma de huelga, la misma que viene a encontrar su
apoyo normativo en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), cuyo
Art. 810 proscribe las llamadas "modalidades irregulares" del derecho de
huelga,

mencionando

expresamente

entre

stas

"la

paralizacin

intempestiva"328.
Es innegable la conexin entre el modelo clsico o tradicional de huelga
definido por la LRCT329, y las exclusiones que de este se derivan, con la
tipificacin como falta grave de la participacin del trabajador en una
paralizacin intempestiva de labores, siempre que esta conducta sea reiterada.
La jurisprudencia laboral lo haba entendido as, inclusive bajo la vigencia de la
LET que

no

contemplaba

esta

causal,

encuadrando

la

paralizacin

intempestiva de las labores en la figura de la "disminucin deliberada y

reiterada del rendimiento", prevista en el inc. b) del Art. 5 de dicha ley33.
Los medios probatorios de esta falta son fijados por la propia ley, al exigir que
"debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad
Administrativa de Trabajo o, en su defecto, de la Polica o de la Fiscala, si
fuere el caso". Dichas autoridades estn obligadas, bajo responsabilidad a
brindar el apoyo necesario para la constatacin de estos hechos "debiendo
individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta
falta" (LPCL, Art. 25, in fine). Por ello, la simple imputacin de esta infraccin
al trabajador por su empleador, no verificada "fehacientemente" por las
autoridades pblicas indicadas por la ley, es insuficiente para acreditar la
comisin de la falta grave.

b) Disminucin deliberada y reiterada del rendimiento

166

El deber de diligencia es consustancial y, por tanto, irrescindible

de la prestacin laboral, ya que el trabajador est obligado a trabajar
diligentemente, razn por la cual "el trabajo prestado sin tal diligencia hace
incurrir al trabajador, no en el mero incumplimiento
de su deber de diligencia, sino, ms radicalmente, en el incumpli
nuento o cumplinuento defectuoso de su prestacin laboral"331.
Para que se configure la infraccin, es necesario que el rendimiento del
trabajador decaiga respecto de su nivel normal. As lo demanda la ley al
sancionar la "disminucin" del rendimiento, lo que supone que ste,
anteriormente, era mayor o ms elevado. Por otro lado, la ley se refiere tanto al
aspecto cuantitativo como al cualitativo del rendimiento, al sealar que su
disminucin puede producirse en el "volumen" (cantidad) o "calidad de
produccin". Creemos que el sustantivo "produccin" no est utilizado en su
sentido tcnico o estricto, propio de la actividad industrial o agrcola, sino como
sinnimo de "trabajo", por lo que resulta aplicable a cualquier actividad.
El rendimiento debe valorarse "en base del que para la funcin de que se trate,
y segn la clase de trabajo objeto de contratacin, sea considerado medio en el
trabajador que realiza los mencionados servicios"332. Precisa ALONSO
GARCA que el rendimiento exigible es, por consiguiente, "el normalentendiendo por tal el habitual y no el mnimo exigible- o el pactado por las
partes"333.
La jurisprudencia espaola ha precisado el concepto de rendimiento "normal"
identificndolo con el que de modo ordinario venga alcanzando el trabajo "en
precedentes perodos de tiempo e idnticas condiciones de trabajo"; en otras
ocasiones, la comparacin ha sido efectuada con el rendimiento habitual de los
compaeros de trabajo334.
Tambin la jurisprudencia argentina recurre a valorar y comparar tanto los
antecedentes dentro del establecimiento como los personales del trabajador,
para determinar la existencia de una disminucin de su rendimiento335.
El menor rendimiento, por s mismo, no es suficiente para justificar el despido.
Se requiere, adems, un elemento volitivo y otro tem
167

raL En relacin al primero de dichos elementos, la disminucin del

POndimiento debe ser "deliberada", esto es, consciente y libremente decidida
por el trabajador, y no impuesta u obligada por circunstancias extraas a su
voluntad. P ASCO indica que debe ser "sobre todo y fundamentalmente,
deliberada, intencional, dolosa"336.
Ello excluye, la disminucin del rendimiento que tenga su ori
gen en hechos o situaciones no atribuibles al t:ab~jador, c~mo po
dran ser, por ejemplo, el desperfecto de una maquma o eqUipo, o la falta de
materia prima, ejemplos que incluy en su texto el D.L. 22126
b) El otro elemento, de naturaleza temporal, se refiere a que la disminucin del
rendimiento debe ser continua, o como lo dice nuestra ley, reiterada. No
bastar un menor rendimiento estacional o por breve perodo: debe tratarse de
la expresin duradera de una conducta motivada por el animus dolendi, que P
ASCO no duda en calificar como sabotaje pasivo que "persigue provocar dao
al adversario sin correr riesgo ni asumir responsabilidades ni sufrir
privaciones"338.
No es fcil, empero, demostrar la existencia del elemento intencional en el
decaimiento de la labor. RAMREZ Bosco apunta, con acierto, que "...la
disminucin, en s misma podr en el mejor de los casos presuponer, pero no
acredita la disposicin subjetiva del trabajador a la retraccin deliberada, que
sera de prueba exigible en cuanto que no hay despido -ni responsabilidad
ninguna- por hechos que no sean voluntarios". Y agrega que "la prueba de lo
subjetivo, aparte de la disminucin objetiva, debiera cargar sobre el empleador,
al menos respecto de la demostracin de que poniendo una diligencia normal la
situacin no se hubiese dado"339.
Concretamente, el empleador tendr que demostrar: a) que el rendimiento del
trabajador es inferior a su promedio personal habitual, al que fue pactado entre
las partes, o al que es habitual en el centro de trabajo; b) que con una
diligencia y esfuerzo normales, el rendimiento del trabajador podra recobrar los
168

rcords antecedentes; c) que no existe motivo alguno imputable al empleador

que pueda ocasionar dicha disminucin y que, en todo momento, el trabajador
ha tenido a su disposicin los medios apropiados para realizar una labor
normal; d) que la disminucin del rendimiento no es un hecho aislado o
espordico, sino un registro continuo del trabajador en la ejecucin de su
prestacin34O.
Como lo anota RAMREZ Basca, "Es ms comn ver la disminucin voluntaria
del rendimiento concertada -como medida de fuerza- que la individual"341. Sin
embargo, la LPCL omite cualquier mencin a la decisin colectiva como
causante de la disminucin del rendimiento. Debe inferirse de ello, que las
llamadas huelgas a ritmo lento no configuran esta falta, salvo que sean
reiteradas342.
Variando el criterio antes imperante, la verificacin de esta falta no corresponde
exclusivamente a la Autoridad de Trabajo, pues la intervencin de sta se
vuelve contingente al admitir la ley, como medio de prueba, la "verificacin
fehaciente" de aquella que realice el empleador (LPCL, Art. 25, inc. b), para lo
cual podr presentar "pericias o informes tcnicos debidamente sustentados"
(R- TUO-LFE, Art. 36)343. Tambin se concede esta posibilidad al trabajador,
obviamente para que ejercite su defensa con medios equivalentes a aquellos
en los que se basa la imputacin de la falta. En caso el empleador opte por
solicitar el concurso de la autoridad de trabajo para la verificacin de la falta,
esta la efectuar con intervencin de sus servicios inspectivos,

pudiendo

requerir apoyo al sector al que pertenece la empresa.

e) Falta de honradez
El trabajador tiene el deber de actuar honradamente, es decir no
aprovechar indebidamente en beneficio propio, la posibilidad que normalmente
tiene de usar, para cumplir su labor, la maquinaria, herramientas, vehculos,
equipos y, en general, bienes e instalaciones de la empresa. Estos son
propiedad del empleador y el derecho que pueda tener el trabajador a usados,
administrados o, incluso, a disponer de ellos, est ntima e indisolublemente
169

vinculado con sus obligaciones como trabajador. Utilizar o disponer de los

bienes o servicios de la empresa, al margen de dichas obligaciones, en
provecho personal o de terceros, pero no del empleador, a quien, naturalmente,
se ocasiona daos o perjuicios con dicha conducta, constituye falta contra la
honradez, que justifica la extincin de la relacin de trabajo.
Nuestro ordenamiento concreta la figura tpica en el enunciado del inciso c) del
Art. 25 en los siguientes trminos; "La apropiacin consumada o frustrada de
bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, as
como la retencin o utilizacin indebidas de los mismos, en beneficio propio o
de terceros, con prescindencia de su valor".
. El primer supuesto de infraccin contenido en el precepto se refiere a la
"apropIacin" de bienes o servicios del empleador. Sobre este tema la
jurisprudencia ha establecido que "para que se configure esta causal de falta
grave es necesario que se den los siguientes presupuestos: a) que el bien del
empleador pase al patrimonio de un tercero por accin del trabajador o al
patrimonio de este ltimo, b) que de hecho beneficie al trabajador o al tercero y
c) que cause perjuicio al empleador" (R.T.T. del 09.07.90,exp. 0464-90-TT-LL).
Pero, de acuerdo al tenor del inc.c) del Art. 25 LPCL, este ltimo presupuesto
ya no es necesario para configurar la falta, pues aquel no lo exige, a diferencia
de la tipificacin prevista en la LET (Art. 5, inc. c.), que lo inclua
expresamente.
Se encuadran dentro de este supuesto diversos hechos que la jurisprudencia
ha calificado como tales. As, el manejo por el empleado de fondos o dinero del
empleador, para fines distintos y en provecho propio o de terceros (R.T.T. del
09.05.88); retener y disponer de sumas de dinero provenientes de clientes de la
demandada (RTT de Junn del 20.02.91.); o el recibidor-pagador de un Banco
que utiliza el dinero de su propia caja para pagarse cheques sin fondos, girados
a su favor por l mismo (RTT-Lima del 09.04.90). Tambin, incurre en esta falta
grave el empleado de un banco que sin autorizacin de sus superiores o
excediendo sus facultades concede a un tercero sobregiros, por cuanto ha
utilizado indebidamente dinero que le fue confiado por su empleador para
170

beneficiar a terceros. (Cas. N 534-97, Sala Constitucional y Social de la Corte

Suprema del 12.05.1999 y Caso N 742-97 SCS del 27.05.1999).
Una cuestin importante para la aplicacin de esta causal de despido es la de
saber si la tentativa en el caso de robo o hurto configura el supuesto extintivo
de la relacin laboral. Dice RAMREZ Basca que "El supuesto de robo o hurto
al empleador o de tentativa de cualquiera de ambos, ha sido invariablemente
aceptado como causa de despido"344.
En el mbito del derecho penal, del cual surge este concepto, la tentativa es
punible con pena inferior a la que corresponde al delito
consumado, salvo que el agente desista voluntariamente de realizar el hecho
delictivo, tal como lo establece los artculos 16 y 18 del Cdigo Penal. Si la
consumacin del delito se frustra por la ineficacia absoluta del medio empleado
o la absoluta impropiedad del objeto, la tentativa no es punible (CP., Art. 17).
La jurisprudencia laboral-administrativa, en la etapa anterior a la Ley 24514, fue
constante y uniforme en admitir la justificacin del despido basado en la
tentativa de robo o robo frustrado cometido por el trabajador345. Pero,
posteriormente, la jurisprudencia del Fuero de Trabajo modific ese criterio al
establecer que: l/La tentativa de robo o robo frustrado no se encuentra
tipificada dentro de los alcances del inciso c) del artculo 5 de la Ley 24514,
por carecer del elemento de culminacin o ejecucinl/346.
Esta cuestin qued definida al tipificarse como falta grave, tanto la apropiacin
consumada cuanto la "frustrada" de bienes o servicios (LPCL, Art. 25 inc. c),
valorando en la configuracin de esta infraccin antes que el dao o perjuicio
material ocasionado al empleador, resultante de la consumacin o ejecucin
del acto, la transgresin a los deberes laborales de honradez y lealtad patente
en la voluntad ilcita exteriorizada por el trabajador al iniciar la ejecucin del
acto infractor.
Tambin configura la infraccin tipificada en el el inciso c) del Art. 25 LPCL, el
hecho de que el trabajador retenga o utilice indebidamente los bienes o
171

servicios del empleador. En tal virtud se ha considerado como falta: "utilizar los
medios que le otorga el empleador para el cumplimiento de sus obligaciones,
con el fin de efectuar gestiones remuneradas a favor de terceros" (R.T.T. del
30.06.88); utilizar uno de los vehculos de la demandada (empleador)
para transportar mercadera de contrabando (RTT del 25.09.90); utilizar
indebidamente, despus de haber cumplido con su labor diaria, el camin de su
empleadora para transportar 4 millares de ladrillos de propiedad de un tercero,
sin autorizacin de su principal, habiendo cobrado honorarios (RTT del
03.09.90); confeccionar, en horas de labor, una pieza metlica, sin autorizacin
de la empresa y utilizando equipo del taller, en perjuicio de la misma (RTT del
12.06.89); no entregar, la secretaria-cajera, el importe del cobro efectuado a los
alumnos, as como tampoco los talonarios de los recibos expedidos (RTT del
02.07.91); encontrar, mediante una constatacin policial, en el casillero del
trabajador una mascarilla protectora, dos ambientadores y una lima metlica,
bienes de propiedad de la empresa que no le fueron autorizados a mantener en
custodia (RTT del 29.05.91).
La LPCT, agrega a la tipificacin de esta infraccin --entendemos que no slo
en cuanto se refiere a la "apropiacin" de los bienes o servicios del empleador,
sino tambin en el caso de su retencin o utilizacin- que su existencia debe
determinarse "con prescindencia de su valor" (del bien o servicio, se entiende),
por lo que basta que el trabajador se apodere, retenga o utilice stos, en
beneficio propio o de terceros, para que incurra en falta grave, por "lo cual no
debe considerar su gravedad en el valor dinerario de la operacin econmica
que dio origen a esa accin, ni su tarda devolucin motivada, sino que debe
tenerse muy en cuenta el incumplimiento al deber de lealtad y homadez con
que actu la trabajadora en el desempeo de su labor" (RTT del 17.04.91).
Igualmente, el hecho de que los bienes u objetos de los cuales disponga o se
apropie el trabajador sean residuales o inservibles, no lo exonera de la
comisin de esa falta grave, pues "no puede admitirse que los traba
jadores subjetivamente determinen cuales bienes de la empresa en que
laboran son o no de utilizacin, porque no son propietarios de ellos" y "el
apoderamiento sin autorizacin del propietario de cual
172

quier bien de la empresa constituye falta grave tipificada en el inciso c) del

artculo 5 de la Ley 24514"347.
Este criterio, incorporado por la LFE, suscita una reflexin acerca de su posible
contradiccin con el principio de proporcionalidad entre el hecho y la sancin
que debe sustentar toda medida disciplinaria. En efecto, dicho principio est
recogido en el Art. 25 de la LPCL cuando seala que por falta grave debe
entenderse aquella infraccin a los deberes esenciales del contrato "de tal
ndole que haga irrazonable la subsistencia de la relacin"; redaccin sta que
posibilita no calificar corno "falta grave" aquellas infracciones que no afecten de
manera irreversible la continuidad de la relacin laboral. Tal podra ser el caso,
de aquella trabajadora de limpieza que no devolvi media bolsa de detergente
o el de aquel trabajador que fue sorprendido por su empleador comiendo un
trozo de sanda destinado a la venta348.
---------------------------------------------------------------------------------------------297 PASCO, Mario, "La falta grave...", op. cit., p. 296.
298 Cfr. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia,
Derecho deL.op. cit.., p. 269 Y pp. 275-276; tambin, MONTOYA MELGAR,
Alfredo, Derecho del..., op. cit., p. 301.
299 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.284.
300 Pues "hoy queda bien claro que el deber de buena f del trabajador no
guarda relacin alguna con ciertas concepciones comunitarias, cuya raz ltima
habra que buscar en las relaciones seoriales del Medioevo, sino que es
tributario de la nocin romana de fides, con la que se alude a la actitud de
lealtad que "es costumbre observar y legtimo esperar en las relaciones entre
hombres de honor" (Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho deL, op. cit., p.
308).
La falta a los "deberes de lealtad, fidelidad y diligencia", fue introducida por el
inciso a) del Art. 7 del D.S. 016-91-TR, norma sta que modific parcialmente
el reglamento de la Ley 24514 (D.S. 03-88- TR) Y que signific la ampliacin
del listado de faltas graves por la discutible va de "reglamentar" y precisar el
contenido de las tipificadas por la LET. Acogiendo las intensas crticas que
mereci la referencia a los "deberes de fidelidad y lealtad", el D.5. 032-91-TR,
elimin estas expresiones y las sustituy por la mencin a la "buena fe
173

contractual", que deviene lesionada por el incumplimiento injustificado de las

obligaciones. (Art. 8).
301 Sent. SL Lima, del 16 de Enero de 1992 y Sent. SL. Lima del 11 de Junio
de 1996. Cfr. Manual de jurisprudencia laboral, H&M, Ediciones y Servicios,
Lima, pp. 513 Y 664, respectivamente.
302 RTf de 06.08.91 y RTf de Junn de 21.02.90, en VERTIZ OOARTE, Aldo,
"La falta grave: Criterios jurisprudenciales", en Anlisis Laboral, N 180, Lima,
Junio de 1992, pp. 36-37.
303 Sent. SL del 23.02.94, Sent. SL del 09.07.93 y Sent. SL del 24.06.94,
respectivamente, en Manual laboral, op. cit, p. 109.
304 Sentencia de la Primera Sala Laboral, del 06.05.94. Exp. N 121O-93-CD.
En Trabajo, Agosto de 1994, p.25.
305 DE BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., t. lI, p. 91.
306 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 427.
307 R.T.T. del 09.04.84. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. III, N
553.
308 Cfr. MARTIN V ALVEROE, Antonio, ROORlGUEZ-SAJ\lUDO CUTIRREZ,
Fermn, y CARCIA MURCIA, Joaqun, Derecho del..., op. cit., p.203. 309
ALONSO CARCtA, Manuel, op. cit., p. 427. 310 Ibidem, p. 563.
311 R.T.T. del 05.07.82 en DE LA TORRE, Carlos, op. cit., t. 1I, N 632, Y R.T.T.
del 28.08.88, en Manual laboral, t. 1I, p. 597. En el mismo sentido se ha
sostenido que: "Aunque resulte ilegal la variacin del horario en forma unilateral
por el empleador, el trabajador no est facultado a incumplir las rdenes
emanadas de su empleador, debiendo acatarlas y en todo caso formular los
reclamos que considere pertinentes" (Sent. SL del 14.01.92, en Manual
Laboral, t. 1, p. 110).
312 ALONSO GARC!A, Manuel, op. cit., p. 427.
313 MONfoYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, op. cit., p.313.
314 Ms an, la desobediencia a las rdenes que impongan al trabajador un
conducta configurada como delito o falta, constituye un deber pues de no
proceder de ste modo aquel incurrir en responsabilidad penal sin que la
alegacin de "obediencia debida" opere como factor eximente de culpa.
Tambin

se

considera

justificada

la

desobediencia

rdenes

cuyo

cumplimiento suponga un dao o perjuicio patente para el propio trabajador o

174

para terceros, as como la "desobediencia tcnica", cuando la negativa del

trabajador se formula contra rdenes manifiestamente infundadas desde el
punto de vista tcnico, por lo que su ejecucin, al generar un resultado daoso,
afectara el prestigio y competencia profesional del trabajador.
(Vid. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho deL, op. cit., pp. 312-315).
315 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho deL, op. cit., p. 313.
316 MARTIN HERRERO, Pedro, Jurisprudencia del Estatuto de los
Trabajadores, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990, p. 410.
317 Cfr. MARTIN V ALVERDE, Antonio, RODRlGUEZ-SAUDO GUTIRREZ,
Fermn, y GARClA
MURCIA, Joaqun, Derecho deL, op. cit., p. 204. 318 NEvES MUJICA, Javier,
Introduccin al Derecho..., op. cit., p. 38. 319 El profesor espaol sustenta su
opinin en el tenor del Art. 5.c). del ET, que seala entre los deberes bsicos de
los trabajadores "cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el
ejercicio regular de sus facultades directivas", de donde concluye que "El
trabajador, pues, est legitimado para desobedecer las rdenes que no
supongan "ejercicio regular" de las funciones de mando del empresario"
(MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del .", op. cit., pp. 312-313.
320 RTT de 28.12.90, Exp. N 1600-90-CD-S, VERTIZ IRIARTE, op. cit., p. 37.
En el mismo sentido, Sent. SL Lima, de 27.09.96, Exp. N 2071-96-R(S), en
Manual de jurisprudencia laboral, op. cit., t. II, p. 595.
321 PASCO, Mario, "La falta grave...", op. cit., p. 297.
322 Las normas referentes al reglamento interno de trabajo estn contenidas
en el D.S. N 039-91- TR, del 30 de Diciembre de 1991. Sobre el R.I.T., como
fuente del Derecho del Trabajo, Vid. NEvES MUJICA, Introduccin al Derecho
deL, op. cit., pp. 84-88.
323 RAMIREZ Basca, Luis, op. cit., p. 88.
324 El Art. 104 de la Ley General de Industrias (Ley N 23407) establece la
obligacin
de las empresas industriales de "cumplir con las normas legales de seguridad e
higiene industrial, en resguardo de la integridad fsica de los trabajadores". El
D.s. N 049-82-ITIjIND ratifica la obligacin de las empresas industriales de dar
cumplimiento al Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial aprobado por el
Decreto Supremo N 42-E del 22 de Mayo de 1964 y sus modificatorias. Esta
175

norma a su vez establece, de forma precisa, las obligaciones de las empresas

(arts. 28 a 31 Y 44 a 46) y de los trabajadores (arts. 52 y 55) en materia
de seguridad industrial. Tambin establece disposiciones sobre esta materia el
Reglamento para la Apertura y Control Sanitario de Plantas Industriales,
aprobado por el D.S. N 029-65-SA. Conforme a la Resolucin Directoral N
1472-72-IC-DGI (28.08.1972) en las empresas industriales en que laboren 50
ms trabajadores debe constituirse un Comit de Seguridad e Higiene
Industrial conformados por 4 a 12 trabajadores y un nmero igual de
representantes de la empresa. Su funcin es asesorar, orientar y recomendar a
la empresa y a los trabajadores, as como vigilar la aplicacin del reglamento
interno de seguridad e higiene industrial.
325 DE BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., 1. II, p. 87.
326 En la actividad minera las normas de seguridad e higiene estn previstas
en los artculos 2090 y 2100 del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera, aprobado por el DoS. N 0l4-92-EM, Y en el Reglamento de Seguridad
e Higiene Minera, aprobado por el D.5. N 046-2001-EMo En el subsector de
electricidad rige el Reglamento de Seguridad e Higiene del Subsector de
Electricidad, aprobado por la Resolucin Ministerial N 263-200l-EMjVME. La
norma equivalente en el sector de edificaciones es la Norma Tcnica de
Edificacin E-120 "Seguridad durante la construccin", aprobada por la
Resolucin Suprema N 021-83-TR.
327 En virtud de las modificaciones efectuadas a esta norma por el D.5. 01691- TR (Art. 7)0 328 Se ha opinado al respecto que la paralizacin
intempestiva no es propiamente una
modalidad de huelga, sino el incumplimiento de una formalidad, corno lo es
cursar el plazo de preaviso exigido por la ley, concluyendo que la LRCT
"confunde entre una modalidad irregular y la falta de cumplimiento de un
requisito"; "confusin"
sta que obedece, sin embargo, al propsito de viabilizar la declaracin de
"ilegalidad" de la huelga realizada con omisin del preaviso, no obstante haber
cumplido con los requisitos de fondo (objeto, mayora, votacin, etc.). (Cfr.
AA.W., Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo comentada, Consultores
Jurdicos Asociados S.A., Lima, 1994, p.192.).
329 Ibidem, p.158.
176

330 La resolucin del Tribunal de Trabajo del 9 de Noviembre de 1988

establece que "el derecho de huelga de los trabajadores no puede ser
ejercitado en forma intempestiva y arbitraria... sino previa formalizacin de los
requisitos de aviso y plazo que exige la Ley; de manera que la paralizacin
efectuada por el actor conjuntamente con otros trabajadores...antes del trmino
de la jornada de trabajo, constituye un virtual abandono de sus labores que
atrae como consecuencia la disminucin deliberada de la produccin a su
cargo, la cual al haberse reiterado en diversas fechas...constituye la falta grave
sealada en el inciso b) del Art. 5 de la Ley 24514". En Manual laboral, t. II, p.
591.
33] MONfOYA MELGAR, Alfredo, Derecho deL, op. cit., p. 304. 332 ALONSO
GARCtA, Manuel, op. cit., p. 428.
333 lbidem, pp. 565-566.
334 MONfOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 87.
335 RAMIREZ Basco, Luis, op. cit., p. 85.
336 PASCO, Mario, "La falta grave...", op. cit., p. 298.
337 La jurisprudencia espaola ha sealado que en la disminucin del
rendimiento al no alcanzar la produccin pactada como mdulo para satisfacer
el deber del trabajador, se presume "la voluntariedad de la conducta en cuanto
no conste motivo impediente ajeno al trabajador" (Sentencia del 31 de Enero
de 1986 en MARTIN HERRERO, Pedro, Jurisprudencia del Estatuto de los
Trabajadores, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990, p. 446).
338 Ibidem, p. 299.
339 RAMIREZ Bosco, Luis, op. cit., p. 86.
340 Segn la jurisprudencia espaola la apreciacin de una constante
disminucin del rendimiento en el trabajo" es una tendencia -y conducta
continuada, se podra aadir- que slo puede apreciarse en relacin con lapsos
de tiempo extensos reveladores de un perfil en la actitud del trabajador"
(MARTIN HERRERO, Pedro,
op. cit., p. 448).
341 Ibidem, p. 85.
342 El D.L. 22126, que agreg esta falta grave en el listado de las mismas,
estableci que en el caso que la disminucin del rendimiento se basara en una
"decisin colectiva" no sera exigible el requisito de la "reiterancia", pero
177

condicion el despido de los trabajadores a la expedicin de una resolucin

autoritativa del Ministerio de Trabajo "previa investigacin y determinacin de
los trabajadores responsables de los hechos invocados por el trabajador" (D.L.
22126, Art. 4 me. b) y Art. 8). La Ley 24514, que la sustituy, suprimi la
referencia a la "decisin colectiva" . La vigente LRCT, prohbe, entre otras, las
modalidades irregulares de "huelga" consistentes en el "trabajo a desgano, a
ritmo lento o a reglamento, reduccin deliberada del rendimiento o cualquier
paralizacin en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo
(Art. 81 ), modalidades estas que, segn la doctrina nacional, "se encuentran
incluIdas dentro de la expresin "reduccin deliberada del rendimiento" en tanto
que en cada uno de los casos decrece voluntariamente el rendimiento como
medida de presin y como ejercicio de una modalidad irregular de huelga" (Vid.
AA.W., Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo comentada, op. cit., pp. 193194).
343 Se ha considerado que al no "precisar la empresa en que consista el bajo
rendimiento, sin presentar documentos que demuestren los hechos concretos
(partes de produccin diaria u otra documentacin tcnica) no tiene asidero
legal, pues la labor desempeada por la demandante era la de Secretaria en
las oficinas gerenciales y al servicio de los funcionarios de Foptur, tal corno es
de apreciarse de los memorndums que corren de fajas 26 a 30, por lo que la
despedida es injustificada" (Sent. 2" SL Lima del 28.09.93).
344 RAMIREZ Basca, Luis, op. cit., p. 92.
345 Cf. DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit, t.1II, N 556, 566, 567 Y 568.
346 Directiva Jurisdiccional N 002-89-SP /FTCCLL, de18 de Diciembre de
1989. En los considerandos de sta se deca, en cambio, que "la tentativa de
robo o robo frustrado... constituye un incumplimiento injustificado de las
obligaciones laborales del trabajador, que puede motivar el cese justificado de
conformidad con el inciso a) del artculo 5 de la ley 24514". La consecuencia
prctica era la misma: el despido del trabajador; pero si la falta culminaba o se
ejecutaba el sustento del despido era el inciso c) del Art. 5 de dicha ley, y si,
en cambio, se trataba de tentativa o frustracin su fundamento era la primera
parte del inciso a) del mismo artculo.
347 R.T.T. del 20.12.89. En Manual laboral, op. cit., t. 2, pp. 597-598.

178

348 En el primer caso, todava durante la vigencia de la LET, se declar

injustificado el despido de la trabajadora considerando" que bajo el principio de
razonabilidad, propio del Derecho del Trabajo, la sancin debe estar
racionalmente de acuerdo con la gravedad de la falta cometida; que en el caso
sub-judice la significacin econmica del bien utilizado no debi ocasionar la
despedida de la trabajadora, sino en todo caso una sancin menor" (RTTCallao, deIS de Mayo de 1990, Exp. N 017-90-5). En cambio, en el otro caso,
tambin resuelto segn la LET se aplic otro criterio, coincidente con el que ha
sido consagrado por la LFE y la LPCL, al expresar, en relacin al Art. 5, incisos
a) y c) de la LET, que" en esta cita legal no se hace distincin de falta grave y
menos grave, tampoco la Ley de Estabilidad Laboral precisa en ninguno de sus
artculos la proporcionalidad en la sancin" [(RTT-Lima, 23 de Octubre de 1992,
Exp. N 2109-91-CD(5)].

d) Violacin del deber de buena fe laboral

Conforme lo sealamos anteriormente (Supra 1.D.a) a.l) el deber
de buena fe del trabajador, al que la LCPL alude para tipificar las infracciones
enumeradas en el inc. a) de su Art. 25, no opera nicamente para sustentar la
tipificacin de dichas lesiones al vnculo contractual derivadas especficamente
del incumplimiento de la prestacin laboral a que se encuentra obligado en
virtud de aquel, sino tambin respecto de otras obligaciones que sin atender
directamente a la satisfaccin de dicha prestacin se consideran exigibles al
trabajador en virtud del estrecho nexo que el contrato laboral crea entre
empleador y trabajador. Se sostiene por ello que el trabajador es "deudor de
especficas obligaciones de buena fe: deber de no hacer concurrencia desleal
al empresario, deber de abstenerse de otras conductas daosas para el
empresario, tales como la divulgacin de secretos o la aceptacin de beneficios
ofrecidos por tercero, cuando el trabajador tuviera por cometido mediar en
negociaciones por cuenta de su empresario"349. Se trata de obligaciones que,
179

ms all de las connotaciones morales que pudieran revestir vienen impuestas

por el ordenamiento jurdico con la finalidad de proteger el inters econmico
del empresario350 .
La LPCL regula la falta grave fundada en la transgresin al deber de buena fe
en el inciso d) del artculo 25, incluyendo en dicha infraccin diversas
conductas del trabajador: el uso o entrega a terceros de informacin reservada
del empleador; la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la
empresa; la informacin falsa al empleador con la intencin de causarle
perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.

d.1) Violacin del secreto

La LPCL tipifica esta falta como: "El uso o entrega a terceros de
informacin reservada del empleador.
El elemento material de esta infraccin es la violacin del secreto, que el
trabajador conoce por su funcin en la empresa, referente a procedimientos de
carcter tcnico, o de fabricacin segn nuestra ley, y, en general, a toda
informacin, de ndole diversa, cuyo dominio es privativo y reservado para
beneficio del empleador y su actividad econmica.
Como lo precisa ALONSO GARCA, "No se trata, pues, nicamente de
patentes de invencin, mtodos de organizacin tcnica o procedimientos de
fabricacin, sino incluso de sistemas de organizacin del trabajo que
constituyan una posibilidad de rendimiento ms eficaz, o simplemente de
informes econmicos o sociales acerca de la marcha de la empresa, mercados
de expansin de sta, materias primas utilizadas, etctera"351.
GIGLIO anota que: "Quien viola un secreto, no lo revela necesariamente.
Puede haber violacin sin revelacin, como ocurre con quien aprovecha, para
explotado econmicamente en beneficio propio, un secreto de fabricacin"352.

180

En efecto, nuestra ley contempla dos formas de actuacin del infractor que
implican transgredir su obligacin de guardar los secretos de la empresa: 1) el
uso de informaciones reservadas, y 2) su entrega a terceros.
En el primer caso no hay revelacin ni divulgacin. El trabajador conserva el
secreto pero lo utiliza en provecho personal, traicionando con ello la confianza
del empleador que lo hizo partcipe de l.
La segunda hiptesis, quizs la ms frecuente, est referida a los casos de
espionaje industrial y comercial, por el cual se utiliza a personal que labora en
las empresas de la competencia para obtener informacin sobre invenciones,
tcnicas, sistemas, estrategias o decisiones, cuyo oportuno conocimiento
permitir al adquiriente de la informacin, conseguir ventajas propias o
neutralizar las ajenas. En esta hiptesis, frecuentemente el mvil del informante
es el dinero, sin descartar en ocasiones otros, como la venganza y el deseo de
daar.
Considera DE BUEN, con referencia a falta similar prevista en la ley mexicana,
que "...esta causal slo deber hacerse valer en contra de los trabajadores de
confianza quienes por la naturaleza de su funcin tienen, en forma
caracterstica, el deber de fidelidad, no en una forma general sino
especfica"353.
CAVAZOS, por su parte, cita el pensamiento de RUPREGIT, coincidente con
DE BUEN, pero sostiene: "Tampoco estamos de acuerdo con esta afirmacin,
ya que el deber de fidelidad, pensamos nosotros, se impone por igual al
empleado de ms alta jerarqua, como al ms humilde de los trabajadores. No
se puede ni se deben hacer distinciones al respecto"354.
Nuestra ley no formula distingo alguno entre faltas aplicables con extensin
general y otras restringidas a determinada categora de trabajadores, por lo que
no sera vlida la que pretendiera imputar, llegado el caso, la falta consistente
en el uso o revelacin de secretos slo a los trabajadores de confianza.
d.2) La sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa
181

Esta figura, agregada especficamente por la LPCL, presenta

una ntima vinculacin con la que acabamos de analizar, pues comporta, como
elemento material, el hecho de que el trabajador disponga, para fines ajenos al
inters del empleador, los documentos que pertenecen a ste.
Se sanciona tanto el apoderamiento de dichos documentos por parte del
trabajador,

como

su

utilizacin,

en

ambos

casos,

obviamente

sin

consentimiento del empleador.

d.3) Informacin falsa

La falta es enumerada en la tercera oracin del inciso d) del
artculo 25 de la LPCL en la siguiente forma: "La informacin falsa al
empleador con la intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja".
El elemento material u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra al
empleador, pero, para que se configure la falta, es necesario que concurra un
elemento subjetivo: que el trabajador acte con animus nocendi hacia el
empleador o con el propsito de obtener una ventaja para s.
Las razones que pueda tener el trabajador para recurrir al engao pueden ser
muchas, pero las ms frecuentes parecen ser las motivadas por el deseo de
procurarse un beneficio al que no tiene derecho o de encubrir una falta propia
para evitar su conocimiento y sancin por el empleador. Pero, tambin se
sanciona la falsedad que obedece a la voluntad de causar perjuicio al
empleador, aunque aquel no llegue a concretarse, con independencia de que el
trabajador pudiera obtener o no algn beneficio con dicha conducta.
El caso de un trabajador que para exigir el otorgamiento de un beneficio
contractual present un certificado de estudios obtenido en forma fraudulenta,
ha sido, con todo fundamento, encuadrado en esta falta grave por la
jurisprudencia administrativa laboral355, asi como el de una trabajadora que
recurriendo a abreviaturas inductoras de error, incluye a un hermano como
beneficiario del seguro de asistencia mdica, a sabiendas que este slo cubra

182

a los padres, hijos o cnyuge o compaero permanente (Cas. N 2103-97 SCS

del 31.05.1999).
Asimismo, la jurisprudencia del Fuero de Trabajo ha reputado
que comete falta grave de proporcionar informacin falsa al
empleador, el trabajador que solicita permisos para concurrir al Seguro Social y
no los emplea para tal fin (...), el que adultera un certificado mdico para
beneficiarse con un mayor nmero de das de descans0356, y el que presenta
una falsa papeleta de detencin policial para justificar su ausencia (SSL.Lima,
01.07.96). En los casos mencionados, el trabajador proporciona falsa
informacin para encubrir otra falta: la inasistencia al centro de trabajo y el
incumplimiento de sus obligaciones.
Tambin incurre en falsedad para ocultar su falta, el trabajador que formula una
denuncia policial adulterando la fecha y circunstancias en que se produjo la
colisin entre el vehculo de la empresa que conduca con otro automvil, con
el fin de eludir su responsabilidad en dicho suceso. (R.T.T. del 30.01.90).
En cambio, el perjuicio al empleador aparece como elemento gravitante en el
caso de un trabajador que suministr a la Polica y a la empresa para la que
laboraba, informacin falsa acerca de la fecha de la colisin del vehculo de
sta que conduca, a fin de hacer efectiva la pliza de seguros que cubra dicha
unidad, originando que su empleador planteara un reclamo a la compaa de
seguros a base de dicha informacin.
Situacin sta que ha llevado a la jurisprudencia laboral a precisar " que el
perjuicio sealado por la ley no est referido exclusivamente al aspecto
econmico" toda vez que al formular un reclamo basado en una falsedad, el
cual fue rechazado por la aseguradora, "tal desprestigio recado a la
demandada obviamente le ocasiona un descrdito dentro del mbito del giro de
negocio de la emplazada, por cuanto sus informaciones en lo sucesivo sern
tomadas con reserva". (SSL-Lima, del 09.09.93). Tambin se considera que
media informacin falsa, cuando el Inspector de Control de Calidad de una
empresa autoriza el pago a un operario por un producto no terminado, siendo
183

su obligacin constatar que el producto se hubiera concluido para que

procediera su cancelacin. (SSL-Lima, 11.06.96)357.

d4) Competencia desleal

Esta falta es de antigua data en el Per, pues como ya lo vimos, se
encuentra entre aquellas enumeradas, desde el ao 1902, por el Cdigo de
Comercio.
Escuetamente, la LPCL, seala la "competencia desleal" como falta grave, en
la frase final del inc. d) del Art. 25, a diferencia de la mayor amplitud de la LET,
que configuraba esta falta por el hecho de que el trabajador realizara
actividades "idnticas" a las que ejecuta para su empleador, atrayndose la
clientela de ste sin su autorizacin escrita [(LET, Art. 5 e)]. No obstante, no
existe diferencia sustantiva entre ambos textos, pues la norma precedente opt
por describir, antes que slo enunciar, la falta grave, sealando los elementos
que conceptualmente sirven para configurada.
AS, esta infraccin presenta, como primer elemento, el hecho de que el
trabajador efecte, por cuenta propia o de terceros, la misma clase de actividad
que est obligado a desempear para su empleador, como trabajador por
cuenta ajena.
La identidad de la actividad debe referirse "al giro del empleador", conforme lo
ha sealado la jurisprudencia358y se deduce de la propia naturaleza de la falta,
pues si se tratara de giro distinto al del empleador no existira competencia con
ste ni, consiguientemente, perjuicio para sus intereses.
Dicha actividad competitiva, puede efectuarse tanto dentro de la jornada de
trabajo como mediante "actos fuera de la jornada laboral, pero que constituye
una concurrencia para la empresa, por referirse a trabajos de la misma o
anloga naturaleza que los de la empresa, que se realizan prevalindose de la

184

condicin de empleado de ste, pero por cuenta propia o ajena tambin, no de

la empresa misma"359.
El segundo elemento de la falta reside en la intencin del infractor de atraerse
la clientela de su emplea dar, para derivarla hacia la actividad paralela que
realiza.
Nuestra jurisprudencia ha considerado encuadrada en sta, la actividad de "la
secretaria de gerente que sin renunciar a su cargo constituye una empresa en
la que figura como directora gerente y que se dedica a la misma actividad de su
empleador, presumindose debido al cargo que ocupaba que tena acceso a la
documentacin, clientela y procedimiento de fabricacin"; tambin, ha sealado
que: "Resulta incompatible la calidad de trabajador de una empresa, por un
lado y de ejecutivo de otra entidad comercial que se dedica a actividades
idnticas"360.
La competencia desleal se refiere a las actividades paralelas del dependiente
slo respecto a la clientela actual o, tambin, a la potencial del empleador? Si
estuviera referida a la actual, es decir, aquella con la que el emplea dar ya tiene
establecida una vinculacin ms o menos permanente y estable, quedaran
excluidos aquellos supuestos en que el trabajador ejecuta actividades idnticas
sin incidir directa ni especialmente sobre los clientes de su empleador. Slo
podran reputarse falta, casos como el del agente vendedor que, aprovechando
su lejana del centro laboral, promueve entre los clientes habituales de su
empleador productos ajenos; o el de los operarios de un servicio que ofrecen el
propio a un costo inferior a los precios que cobra el empleador, segn los
ejemplos, que sin nimo de sustentar esta interpretacin, ofrece P ASC0361.
Sin embargo, en la jurisprudencia que hemos citado, se recoge una
interpretacin ms amplia, pues se advierte, que la sola dedicacin a
actividades idnticas a las del empleador importa, desde ya la voluntad de
afectar la clientela de ste, ya sustrayendo la que ha formado -lo que, por otro
lado no ocurre en todas las actividades-, ya captando la que aquella podra
captar, de no tener la competencia subterrnea de quin debiera, como
185

trabajador suyo, contribuir a conservar la primera y atraer la segunda, en

beneficio de la empresa en la cual sirve.
Como lo seal una resolucin del Tribunal de Trabajo: "La prestacin de
servicios paralelos competitivos por el trabajador, constituye una violacin a
dicha obligacin (la fidelidad o lealtad), que adems lesiona la confianza, que
es el factor bsico que sustenta la relacin laboral"362.
Debe pues, estimarse que la actividad del empleador lo vincula a una clientela
o mercado, actual o potencial, y que toda actividad igual o idntica que se
dirige hacia esa clientela entraa, para l, competencia que cuando es abierta y
libremente ejercida por otro empresario, es lcita, pero cuando es realizada en
forma oculta y soterrada por su propio dependiente configura, sin lugar a
dudas, un ilcito laboral.
Se requiere, adems, para que la falta quede configurada, que la actividad
competitiva del trabajador se lleve a cabo sin conocimiento ni autorizacin del
empleador. A falta de sta, se presumir que la actividad del trabajador es
desconocida por el empleador, pero se trata de una presuncin iuris tantum,
que puede destruirse si por algn otro medio se demuestra que ste conoca e,
inclusive, aprobaba la actividad del trabajador.
Diversas resoluciones de los tribunales de trabajo as lo han establecido. En el
caso de un trabajador que realizaba igual negocio que el de su empleador al
comprobarse que ste conoca dicha actividad y, ms an, le otorgaba crdito
para la adquisicin de bienes para tal negocio, se declar que no exista
competencia desleal; asimismo, "Cuando el empleador consiente tcitamente
que su empleado realice las mismas actividades fuera del horario de trabajo,
sin perjuicio para los intereses de la empresa, no puede calificarse como falta
grave el hecho"363.

e) Violacin de los deberes de conducta

186

Seala RAMREZ Basca que "hay ciertas obligaciones del trabajador que
hacen ms que en su trabajo personal a la necesidad de mantener una
organizacin plural de trabajo en funcionamiento armnica, lo cual supone
muchas cosas tales como un comportamIento disciplinado, el respeto a
superiores y compaeros, una conducta que no d lugar a desconfianza y
todos los que, en general, se llaman deberes de conducta"364.
Para SAGARDO y 365 son aquellos que afectan las relaciones del trabajador
con el empresario y con terceros, sean estos los propios compaeros de
trabajo o las personas que tengan relacin con la empresa.
La LPCL se refiere, en los incisos e) y f) del artculo 25, a diversas faltas que
tienen como raZ comn la violacin de la conducta debida.

e.V La embriaguez o consumo de drogas reiterada o de excepcional gravedad

A esta falta se refiere el inciso f) del artculo 5 de la ley, y la misma
comprende dos supuestos; el primero de ellos consiste en que el trabajador
asista a sus labores, reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de
drogas o sustancias estupefacientes; el segundo no requiere que exista
reiterancia pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de
la funcin o trabajo que desempea el infractor. Tngase presente que en
ambos supuestos la falta no queda configurada por el slo hecho de que el
trabajador sea consumidor habitual de bebidas alcohlicas o drogas y
sustancias estupefacientes, o que quien ejerce responsabilidades importantes
en la empresa, las ingiera ocasionalmente, sino en que concurra bajo el efecto
de dichas sustancias a cumplir sus prestaciones.
Respecto del primer supuesto -la concurrencia reiterada, que la ley espaola
refiere como "embriaguez habitual o toxicomana"- coincidimos con la opinin
de ALONSO GARCA para quien "Constituye este hecho, una causa justa de
despido amparada en dos aspectos internos que, en la misma, pueden
encontrarse: por un lado, la que refleja como manifestacin de mala conducta,
187

que hace difcil la convivencia dentro de la comunidad de trabajo; por otro, la

inevitable disminucin de rendimiento que el trabajo as prestado lleva
consigo"366.
En el segundo supuesto, la gravedad de la falta deriva de la responsabilidad
inherente a la funcin o labor que el servidor cumple en la empresa. Como lo
ha sealado una resolucin del Tribunal de Trabajo, referente al caso de un
trabajador que conduciendo un vehculo de la empresa en estado de ebriedad,
ocasion un accidente de trnsito fuera de la jornada laboral, al calificar tal
hecho como falta grave, "lo que se sanciona es la irresponsabilidad y
negligencia"367.
Con igual criterio, se ha considerado que el tractorista que acude al centro de
trabajo en estado de embriaguez comete falta grave, que no requiere
reiterancia por revestir tal acto excepcional gravedad, y que la comete,
asimismo, el conductor que maneja el vehculo de la empresa en estado de
ebriedad ocasionando un accidente de trnsit0368, trabajador cuya labor
consista en manipular el martillo neumtico y el puente de la gra en su centro
de trabajo y que pese a estar en estado eb1ico procedi a desarrollar sus
labores (Sent. 10 SL Lima del 15.10.1993) y el Tcnico Electricista que labora
en estado de embriaguez y "pone en riesgo el desarrollo normal de sus
actividades y el (sic) de otros trabajadores"369.
Por el contrario se ha estimado que no incurre en falta grave el asistente de
vuelo a quien se ha detectado presencia de cocana en la orina, luego de un
anlisis de rutina efectuado con su consentimiento, sin que durante el vuelo
haya evidenciado un comportamiento irregular, antirreglamentario o ilcito y de
cuya labor no dependa la conduccin ni el funcionamiento de la aeronave, sino
simplemente la atencin de los pasajeros durante el vuelo, siendo tales
funciones secundarias o auxiliares y no esenciales (Sent. 3ra. SL Lima del
28.02.1993).
La ley mexicana al tipificar esta falta, y con referencia a la ingestin de
narcticos o drogas enervantes, excluye del mbito de la falta los casos en que
188

deba hacerse por prescripcin mdica, imponiendo al trabajador la obligacin

de poner el hecho en conocimiento del empleador antes del inicio de su labor y
de presentar la prescripcin expedida por el mdico tratante (artculo 47,
fraccin XllI).
La LPCL no contiene disposicin anloga, pero parece razonable que si existe
prescripcin de facultativo y el trabajador la pone en conocimiento del
empleador oportunamente, no pueda imputrsele falta grave por consumir
dichas sustancias. Inclusive, si la funcin que desempea el servidor es de
tanta responsabilidad o importancia como para que pudiera resultar afectada
por el consumo que ste debe efectuar de ciertos medicamentos, el empleador,
advertido del hecho, podr adoptar provisionalmente las medidas adecuadas.
Para la comprobacin de la falta, la ley dispone la intervencin policial,
debiendo hacerse constar la verificacin practicada en el atestado policial
respectivo. Resulta, por ello, insuficiente, por unilateral la simple acusacin del
empleador "ya que en el caso de que el trabajador se constituye a laborar en
estado etlico, este hecho debe ser acreditado con prueba idnea como es la
intervencin policial, a efecto de llevarse a cabo un examen etlico, para luego
determinar el porcentaje de alcohol ingerido por el trabajador..." (SSL. Lima,
25.07.96).
La negativa del trabajador a someterse al dosaje etlico o a la prueba
correspondiente se reputar como reconocimiento del estado de ebriedad o de
encontrarse bajo el influjo de drogas (LPCL, Art. 25 inc. e).

e.2) Violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra grave

Estas conductas contrarias al orden, y la armona en el centro de trabajo
as como a la dignidad de las personas, son enumeradas por el inciso f) del
artculo 25 de la LPCL.
e.2.1) Violencia
189

La violencia es de por s grave. ALONSO GARCA seala que "La

ofensa fsica equivale a agresin, que no tiene porqu revestir especial
gravedad para que opere como causa extintiva"37. En otras palabras, como
hecho fsico puede no tener consecuencias graves para la persona agredida,
pero como acto que afecta la prosecucin de la relacin laboral, cualquier
manifestacin de violencia reviste gravedad suficiente para justificar el despido.
CAVAZOS considera que "para que los malos tratamientos puedan ser, en
realidad motivo de rescisin, se requiere que en efecto sean malos
tratamientos de verdad, y que los mismos se configuren en hechos que sean
factibles de probar, como en "zarandeadas" o empujones (en pblico)>>371.
Todava ms grfico y descriptivo, GIGUO precisa que: "Son agresiones fsicas
las peleas, contiendas, luchas, rias, la venganza personal, las bofetadas,
empujones, cabezazos, rodillazo s, puntapis, etc."372.
Nuestros Tribunales del Trabajo han confirmado el criterio segn el cual, "La
falta grave consistente en incurrir en acto de violencia no requiere ser
reiterada"373.
Asimismo, han establecido la diferencia entre las consecuencias penales y las
laborales del acto de violencia. En efecto, la jurisprudencia ha definido "que
aun cuando la agresin fsica, segn los casos, no configure falta o delito
sancionable en la va penal, constituye falta grave en la va laboral, no slo por
la violencia ejercida contra un superior jerrquico, sino porque el acto en s
mismo constituye una grave indisciplina, atentatoria del principio de respeto y
orden que deben prevalecer en todo centro de trabajo"374.
La violencia contra las personas puede alcanzar tanto al empleador, como a
sus representantes, al personal jerrquico de la empresa y a los compaeros
de trabajo. El acto de violencia o agresin fsica en agravio de otro trabajador,
constituye falta grave, segn reiterado criterio jurisdiccional 375.

190

Los actos de violencia pueden suceder en el centro de trabajo o fuera de l.

Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea su motivacin u origen,
constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fuera del centro de labores
requieren derivarse directamente de la relacin laboral, es decir, ser motivados
por situaciones que tienen su origen en sta. Sin dicha vinculacin, que la ley
exige, los hechos de violencia acaecidos fuera del centro de trabajo, en
relacin al empleador, sus representantes u otros trabajadores de la misma
empresa carecen de relevancia para configurar una faIta grave laboral.
Segn el segundo prrafo de este inciso, "Los actos de extrema violencia
contra las personas o los bienes de la empresa, como toma de locales o
rehenes, que excedan lo expresado en este inciso, podrn ser denunciados
ante la autoridad judicial competente". La norma reglamentaria agrega a su
vez, que "Las constataciones efectuadas por la Autoridad competente (...)
constituyen instrumento pblico que merece fe, para todo efecto legal, mientras
no se pruebe lo contrario" (Reg-LFE- D.s.001-96-TR, Art. 40).
Creemos que la norma slo posee valor declarativo o preventivo, pues en
verdad nada aade ni resta, a la normatividad vigente. En efecto, no es
necesario que la ley laboral "facuIte" (<<podrn ser denunciados") al empleador
a denunciar hechos que, como lo toma de locales o la captura de rehenes,
configuran ilcitos penales. El primero de ellos est tipificado como delito de
usurpacin y el segundo como delito contra la libertad individual, segn el
Cdigo Penal. Por constituir dichos actos, conductas punibles, el empleador,
as como cualquier persona agraviada por la comisin del delito puede
denunciar el hecho al Ministerio Pblico, a efectos de que el Fiscal que
corresponda ejercite la accin penal a que haya lugar, previa investigacin y
verificacin de los hechos, conforme lo dispone el artculo 11 y dems normas
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (D. Leg. 52, del 16.03.81).
En el mbito estrictamente laboral, se ha considerado que la participacin del
trabajador en la toma de las instalaciones de la empresa "resultan ser ilcitos de
suma gravedad", por cuanto "los actos de violencia -como toma de local- no
estn permitidos en la Carta Magna ni en la Ley de Estabilidad Laboral"376.
191

Los actos de violencia derivados de la realizacin de una huelga, como impedir

el ingreso a la planta mdustrial de los trabajadores y la accin violenta de
piquetes, tambin han sido calificados como" acto de extrema violencia contra
las personas y los bienes de la empresa", por estimar que "una de las
caractersticas de la huelga es que sta debe ser pacfica y lcita, es decir la
huelga debe ser un acto compatible con el orden pblico y las buenas
costumbres"377. Cabe tener presente que la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo -LRCT - (Decreto Ley N 25593), seala en su Art. 172que "Huelga es
la suspensin colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en
forma voluntaria y pacfica por los trabajadores, con abandono del centro de
trabajo" y en el Art. 78 prescribe que "La huelga debe desarrollarse
necesariamente en forma pacfica/ sin recurrir a ningn tipo de violencia sobre
personas o bienes".

e.2.2) Grave indisciplina

La grave indisciplina es otra de las conductas constitutivas de falta
grave. Puede asimilarse a la violacin de normas y sistemas vigentes en la
empresa, siguiendo el criterio de GIGUO, para quien la indisciplina se
diferencia de la insubordinacin (o desobediencia) en el hecho de que la
primera es el incumplimiento de las rdenes generales de la empresa, mientras
la segunda lo es de las rdenes personales y directas dadas al trabajador por
su superior378.
Sin embargo/en nuestra ley/la inobservancia a los Reglamentos de Trabajo y
de Seguridad Industrial, es tipificada como falta grave en el inciso a) del artculo
2':' LPCL, por lo que dicha conducta no puede ser encuadrada dentro de la
"grave indisciplina"a que se refiere el inciso f) del mismo precepto.
Con todo, cabe sostener que indisciplina es toda conducta atentatoria contra el
orden interno de la empresa conste este en reglamentos, directivas,
procedimientos de trabajo / horarios, de modo tal que su infraccin altere el
modo habitual de trabajo y el funcionamiento regular de la empresa.
192

El concepto "alteracin del orden" aparece en la resolucin del Tribunal de

Trabajo (06.04.89) que considera que la paralizacin pacfica de labores sin
cumplir los requisitos formales para materializar la huelga, no constituye en s
misma un acto de grave indisciplina...en la medida que no se produzcan
hechos de violencia o alteracin del orden.
Obviamente, la "grave indisciplina" slo puede tener como escenario el centro
de trabajo y no puede ocurrir fuera de l. Es inaplicable por tanto, a ste
supuesto, la frase final del primer prrafo del inciso f) del artculo 25.
Esta conducta suele presentarse asociada, o se considera implcita, con otras
trasgresiones a los deberes laborales, como se aprecia en la sentencia que
considera justificado el despido de la trabajadora que particip en la toma
violenta e ilegal de la empresa pues "su conducta laboral indudablemente
constituye incumplimiento injustificado de sus obligaciones de trabajo que
reviste gravedad, as como el haber incurrido en actos de violencia, grave
indisciplina y la ocupacin fsica del local de la empresa (SS1. Lima, 07.10.93).
Tambin se consider concurrente la "grave indisciplina", con el incumplimiento
de obligaciones y el estado de embriaguez, en el despido de un Agente de
Seguridad que abandon su puesto, en horas de labor, para dedicarse a beber
licor (RTT Lima, 20.09.90).
Con criterio, a nuestro juicio, excesivo se ha encuadrado en esta infraccin la
participacin del trabajador en una paralizacin intempestiva de labores
afirmando que "la paralizacin no autorizada, intempestiva sin previo aviso es
una medida de fuerza arbitraria, contraria a la razn, denota un estado evidente
de indisciplina, desconsideracin y abuso, incompatible con los principios que
caracterizan toda relacin laboral" (SS1. Lima, 01.10.96). El exceso nos parece
evidente, en cuanto la "paralizacin intempestiva de labores" slo constituye
falta grave cuando es "reiterada", y, por lo dems se encuentra tipificada como
una infraccin distinta de la "grave indisciplina". (Supra I.D.a)a.3).
----------------------------------------------------------------------------------------------

193

349 MONfOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, op. cit., pp. 307-308.
350 Loc. cit.
351 ALONSO CARctA, Manuel, op. cit., pp. 430-431.
352 GIGLIO, Wagner, op. cit., p. 59.
353 DE BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., t. lI, p. 87. 354 CAVAZOS, Baltazar,
Causales de despido, p. 45.
355 DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t.1II, N 559.
356 R.T.T. de 12.10.88. En Manual laboral, op. cit., t.1, p. 85.
357 Tambin se consider que en este caso el Inspector de Control de Calidad
haba incurrido en incumplimiento injustificado de sus obligaciones e infraccin
del reglamento interno. El perjuicio al empleador se advierte en el hecho de que
este efectu un pago por una labor no realizada, situacin que fue de
conocimiento del referido Inspector.
358 R.T.T. de 30.11.82. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. III, N
548.1.
359 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 431.
360 R.T.T. de 14.10.85 y R.T.T. de 01.04.86. En DE LA TORRE UGARTE,
Carlos, op. cit.,t. IIl, N 549 Y 550.
361 PASCO, Mario, "La falta grave", op. cit., p. 301
362 R.T.T. de 10.11.87. En Manual laboral, op. cit., t. 1, p.84.
363 R.T.T. del 07.08.73 y R.T.T. de30.11.82. En DE LA TORRE UGARTE,
Carlos, op. cit., t. III, N 546 Y 548.
364 RAMlREZ Bosco, Luis, op. cit., pp. 77-78.
365 SAGAROOY, Juan Antonio, op. cit., p. 172.
366 ALONSO GARC!A, Manuel, op. cit., p. 566.
367 R.T.T. de 25.05.75. En Manual laboral, op. cit., 1. 1, p. 85.
368 R.T.T. del 09.02.84 y R.T.T. de 16.02.83. En DE LA TORRE UGARTE,
Carlos, op. cit., t. III,N 561 Y 562.
369 Aro;VALO VELA, Javier, Compendio de jurisprudencia laboral, Cultural
Cuzco S.A.Editores, Lima, 2000, pp. 120-122.
370 ALONSO GARCtA, Manuel, op. cit., p. 564.
371 CAVAZOS, Baltazar, op. cit., p. 37.
372 GIGLIO, Wagner, op. cit., p. 61.

194

373 R.T.T. de 13.06.84. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. III, N

597.
374 RT.T. de 02.10.87. En Manual laboral, op. cit., t. 2, p. 587. Asimismo,
configura falta grave la agresin a un compaero de labores, aunque el Juez
considere que no rene el mnimo de incapacidad exigido por la ley para abrir
proceso al infractor. (RT.T. del 14.03.90, Manual de jurisprudencia laboral, p.
456).
375 RT.T. de 01.03.84. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. III, N
596 Y R.T.T. de 13.04.82. En Manual laboral, op. cit., t. 1, p. 862.
376 RTf del 29 .01.90. En Manual de jurisprudencia laboral, p. 451.
377 RTI del.01.02.90, en Manual de jurisprudencia laboral, pp. 454-455. 378
GIGLIO, Wagner, op. cit., p. 60.

e.2.3) Faltamento de palabra

El faItamiento de palabra, verbal o escrita, a que se refiere la ley, es "la
expresin insultante, de palabra o por escrito, que supone desprecio, falta de
consideracin y respeto"379.
El D.L. 22126 exigi para configurar la gravedad de esta falta, que el
faltamiento de palabra fuera "reiterado", requisito que fu suprimido en la LET
que se limit a exigir que este fuera "grave". La LPCL ha suprimido esta
expresin por lo que, ahora, la falta se configura slo por el "faltamiento de
palabra", que, segn agrega, puede ser verbal o escrita, modalidades estas
que no fueron expresamente detalladas en las normas precedentes.
Respecto de las palabras que pueden entraar ofensa, hay que ser
cuidadosos, en primer lugar porque como lo observa DE BUEN, "A ciertos
niveles la violencia del lenguaje entre patronos y trabajadores constituye casi,
195

por ms que sea indebida, la circunstancia normal de trato"380. Y porque,

como igualmente lo anota ALONSO GARCA381, no se puede considerar como
ofensa la discusin que sostenga el trabajador con el empresario o sus
representantes acerca de asuntos o materias derivadas o relacionadas con el
trabajo que se presta, lo que suele ser frecuente en las relaciones entre
empleadores y trabajadores, que a menudo defienden intereses contrapuestos.
En segundo lugar porque, lo seala CAVAZOS, las palabras no tienen el mismo
significado en todos los lugares y la expresin que puede considerarse ofensiva
o muy ofensiva en una localidad, puede estimarse en otra desprovista de
contenido injuriante o serlo en grado mnim0382. Y, porque aun tratndose de
palabras o expresiones que pueden reputarse soeces o groseras, si stas no
afectan el honor o la dignidad del empleador o sus representantes o de los
compaeros de trabajo de quien las profiri, no cabra considerarlas como una
lesin irreversible a la relacin laboral383.
Las circunstancias en que se produce el faltamiento, tanto como las palabras
pronunciadas, son de suma importancia para establecer la gravedad de la faIta.
Las expresiones agraviantes pronunciadas en pblico, o difundidas mediante
publicaciones, o acompaadas de gestos, asignarn al faltarniento su
gravedad, configurando la falta tipificada por la ley. La jurisprudencia ha
estimado que constituye "grave falta miento de palabra en perjuicio del
empleador suscribir una comunicacin publicada en un diario de circulacin
nacional, as como difundirla internamente en la empresa, formulando serias
acusaciones, sobre la comisin de delitos por el presidente de la empresa"384.
No obstante, no se considera incurso en esta falta al trabajador que, como
dirigente de un Sindicato, suscribe denuncias contra la empresa pblica en que
labora, las mismas que sirvieron de base para que el Estado abriera procesos
penales contra los funcionarios a cargo de la empresa porque "ello demuestra
que la lealtad debida por los trabajadores a su verdadero empleador ha
preservado los intereses de la propia empresa, no pudiendo constituir falta
grave que permita despedir al actor en la forma efectuada"385; tampoco a la
trabajadora que suscribe un Memorial al Ministro de Educacin que contiene
crticas al Presidente del Directorio de la empresa y al Procurador Pblico del
sector -consideradas injuriosas por estos funcionarios- por cuanto dicho
196

documento" ...dado el contexto "en que ha sido redactado y la forma en que ha

sido suscrito, (...) constituye, ms bien, el ejercicio por parte de los
trabajadores, de su derecho de invocar ante la instancia competente la solucin
de sus reclamos laborales"386.
El faltamiento de palabra puede ocurrir tanto mediante una expresin verbal
como escrita, precisin que la LPCL se ha cuidado de establecer, en el nimo
de sancionar dicha conducta en todas sus modalidades. Interesa sealar, no
obstante, que ya bajo la vigencia de la LET,la jurisprudencia haba venido
aplicando este criterio global o integral, que no poda considerarse excluido de
la tipificacin de esta falta por el hecho de que dicha norma no detallase sus
posibles manifestaciones387.
Tal como ocurre con los actos de violencia, esta falta tambin puede
perpetuarse fuera del establecimiento empresarial, siempre que est
"directamente" vinculada con la relacin laboral. Segn criterio jurisprudencial
el falta miento de palabra no se deriva de la relacin laboral "cuando el
trabajador se encuentra haciendo uso de su disfrute vacacional, tiempo en el
que se suspende la prestacin efectiva del servicio por parte del trabajador",
mxime cuando el empleador no acredita "con suficiencia que las faltas
incriminadas hayan sido reiteradas ni que acusen la gravedad que en todos los
casos requiere la ley..." (Sent. la. SL Lima del 30.09.92).
En la configuracin de esta falta el elemento subjetivo lo consti
tuyen los destinatarios o agraviados por la conducta del trabajador. nicamente
si stos tienen la condicin de empleador o la de representantes de ste o la de
personal jerrquico de la empresa o trabajadores de la misma, se configura la
infraccin, pues de no tener el agraviado dicha condicin, la conducta del
trabajador quedara ubicada fuera del mbito laboral. Por ello, se ha estimado
que en el caso de un funcionario pblico que no acredit ser representante de
la demandada "...no es posible establecer que el intercambio de palabras
referido en la carta de despido de fs. 6 constituya un faltamiento de palabra en
agravio del empleador o de sus representantes"388.
Tambin cualquier trabajador, compaero de labores del infractor, puede ser
sujeto pasivo de esta falta, pero no se considera encuadrada en la infraccin la
197

crtica u opinin vertida en un comunicado, difundido en un proceso para elegir

representantes laborales, acerca de los contendientes y para repeler los
ataques recibidos mediante un
volante annimo. (SSL. Lima, 07.01.94).
e.2A) Injuril1
La inclusin de la injuria como otro supuesto de hecho, distinto
de los hasta aqt analizados, configurador de la falta grave tipificada en el
inciso f) del Art. 25 LPCL, suscita confusin por la notoria superposicin que
presenta con las otras conductas integrantes de esta falta. En efecto, conforme
al tipo penal de esta figura, al que es preciso recurrir ante la simple referencia
de la LPCL a la "injuria", sin entrar aquella a definir el contenido que esta podra
tener en el mbito laboral, debe entenderse que comete este delito "El que
ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas de hecho", segn el
tenor del Art. 130 del Cdigo Penap89.
Siguiendo esta definicin, los elementos materiales que integran dicha figura
son: i) el faltamiento de palabra u ofensa verbal o escrita, ii) los gestos y iii) las
vas de hecho. El primero de estos elementos se encuentra especficamente
considerado como un supuesto de hecho en el inciso f) del Art. 25 de la LPCL,
mientras el tercero de ellos, esto es las vas de hecho, se identifica con los
actos de violencia en agravio del empleador que tambin merecen una
enunciacin diferenciada en el mismo precepto.

Desde esta ptica, slo la ofensa o ultraje en agravio del empleador, o

sus representantes, o el personal jerrquico de la empresa o los trabajadores
de la misma, realizada mediante gestos, vendra a caer dentro del campo de la
"injuria" en el mbito laboral a que hace referencia el inciso h) del Art. 25
LPCU90.
En realidad, ya antes de que la LPCL hiciera expresa mencin de la "injuria" la
jurisprudencia haba conceptuado como tal el faltamiento grave de palabra, al
considerar que al haber participado en la redaccin, elaboracin y distribucin
de unos volantes "...que efectivamente contienen frases y calificativos
injuriantes...el actor se encuentra incurso en falta grave tipificada por el inciso
h) del Artculo 5 de la Ley N 24514, esto es, injuria grave de palabra escrita
198

en agravio de su empleador y de sus representantes, deviniendo por tanto en

justificado el despido"391.
De esta forma, parece advertirse que la mencin expresa de la "injuria" como
uno de los supuestos de hecho de la falta grave tipificada por el inciso f) del Art.
25 LPCL, no agregara una conducta sancionable sustancialmente distinta a
las ya contempladas por esta norma, teniendo, por tanto, dicha mencin un
carcter reiterativo destinado, al parecer, a reforzar esta figura infractora,
refiriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identificar la conducta
que ella proscribe392.

j) Sabotaje
La LPCL describe esta infraccin como: "El dao intencional a los
edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin,
materias primas y dems bienes, de propiedad de la empresa o en posesin de
sta" (Art. 25, inc. g).
En la tipificacin de la falta resulta fundamental la existencia de animus nacen
di, pues la intencin de producir dao al empleador o
empresa en el elemento subjetivo que permite distinguir sta figura
de la negligencia o impericia del servidor, que tambin ocasiona daos. Por
ello, CAVAZOS393 precisa que por el dolo que esta falta implica, no slo
justifica el despido sino que, tambin, el empleador podrexigir la reparacin de
los daos y perjuicios e, inclusive, ejercitar las acciones penales que
correspondieren.

g) Abandono de trabajo, inasistencias injustificadas e impuntualidad reiterada

(Art. 25, inc. h)
g.l) Abandono de trabajo e inasistencas injustificadas
Esta falta entraa el incumplimiento de la obligacin principal
del trabajador: prestar el servicio a que se ha comprometido.
199

La LPCL, al tipificar esta falta en el inciso h) del Art. 25, mantiene un criterio ya
tradicional para estimar en que proporcin la ausencia injustificada del
trabajador a sus labores constituye una falta grave, criterio aquel que con
pequeas modificaciones en su redaccin, para darle mayor precisin, se
conserva desde el D.L. 18471. De este modo, incurre en grave infraccin aquel
servidor que sin justificacin alguna deja de concurrir a su centro de trabajo por
ms de tres das consecutivos, o por ms de cinco das no consecutivos en un
perodo de treinta das calendarios o ms de quince das en un perodo de
ciento ochenta das calendarios.
De esta formulacin legal se desprende que la falta grave en mencin est
conformada por dos requisitos: la reiteracin y la injustificacin de las
inasistencias al trabajo.

g.l.l) Reiteracin de la inasistenca

Para que la ausencia al trabajo llegue a revestir gravedad es
indispensable que sea reiterada, sancionndose con mayor severidad en el
caso que la acumulacin de inasistencias sea consecutiva que cuando esta se
produzca con intermitencias. Lo que, en am?os ~upuesto~, se reputa como
incumplimiento grave de las oblIgacIOnes nacIdas de la relacin laboral es la
habitualidad o continuidad en la dejacin o abandono de la prestacin del
servicio convenido.
No obstante, a diferencia de la tcnica utilizada para tipificar otras faltas cuya
gravedad tambin deviene de su reiteracin, la LPCL, siguiendo en esta
materia a sus antecesoras, cuantifica las inasistencias del trabajador y la
periodicidad de stas, determinando con exactitud los supuestos en que tales
inasistencias constituyen un "abandono de trabajo", cuando las ausencias
alcanzan a ms de tres consecutivas, o infraccin grave cuando estas suman
ms de cinco das no consecutivos en un perodo de treinta das calendario o
ms de quince das en un perodo de ciento ochenta das calendario.
Teniendo en cuenta la naturaleza de esta transgresin, la LPCL precisa que
aun cuando el empleador no sancione disciplinariamente las inasistencias
200

injustificadas, cada vez que se produzcan, estas sern computables para

establecer la existencia de falta grave. El RTUO-LFE (Art. 38), extiende este
criterio al caso en que el empleador no haya sancionado con el despido las
inasistencias injustificadas por ms de tres das consecutivos, las cuales
podrn incluirse en el cmputo de las ausencias injustificadas no consecutivas.

g.1.2) La injustificacn de la inasistenca

La ausencia al trabajo adquiere relevancia, tipificando una falta grave,
nicamente cuando es injustificada. Por el contrario, "La justificacin impide de
todo punto conceptuar las faltas de asistencia o puntualidad como causa de
despido. Por justificacin habrque entender, a nuestro juicio, la existencia de
hechos independientes de la voluntad del trabajador, y de los cuales no sea, en
manera alguna, culpable, que le impiden asistir al trabajo o hacerlo
puntualmente"394.
La enfermedad, el accidente, la detencin de un trabajador, el caso fortuito y la
fuerza mayor, constituyen supuestos justificatorios de la ausencia al trabajo,
que nuestra jurisprudencia tiene reconocidos395. Tambin, sta, consider
justificada la ausencia de una trabajadora que 11 debi quedarse en el hospital
por orden facultativa para la atencin hospitalaria de su menor hija que se
encontraba en delicado estado de salud"396. Cuando la ausencia del
trabajador, con prescindencia del motivo que la origina, ha sido conocida
previamente por el empleador al haber solicitado aquel permiso para
ausentarse del trabajo, tampoco se incurre en esta infraccin397. Tampoco se
considera vlido el despido fundado en esta causa, cuando el trabajador ha
presentado el certificado mdico que acredita su enfermedad y el empleador 10
rechaz por no haber sido visado por la autoridad pblica de salud o la de
seguridad social, por cuanto la ley no establece dicho requisito formal 398.
Los casos en que la ausencia del trabajador a sus labores se encuentra
justificada, no constituyendo, por consiguiente, una falta grave, corresponden a
las diversas causas de suspensin del contrato de trabajo que son enumeradas
201

por el Art. 12 de la LPCL. En tales supuestos, y en aplicacin del principio de

continuidad de la relacin laboral, se admite que las partes -o cuando menos
una de ellas: el trabajador- dejen de cumplir sus prestaciones, sin que, no
obstante, se produzca la terminacin de la relacin de trabajo.
Con todo, salvo en algunos supuestos que pueden ser previstos con
anticipacin como el descanso vacacional o el permiso pre y postnatal, otros,
como el accidente, la detencin o la enfermedad, suelen presentarse de modo
imprevisto e intempestivo, de modo que la ausencia del trabajador a sus
labores puede producirse antes que el empleador conozca los motivos que la
ocasionan, situacin que podra conducir al despido del trabajador si acumula
el nmero de ausencias que seala la ley para configurar la falta grave.
Para evitar que se impute el abandono de trabajo, en aquellos supuestos en los
que la ausencia del trabajador tiene justificacin real, el reglamento (R-TUOLFE), impone al trabajador la obligacin de comunicar al empleador los motivos
de su ausencia dentro del trmino del tercer da de producida, ms el trmino
de la distancia, plazo ste que deber computarse por das hbiles,
entendiendo por tales los laborables en el centro de trabajo (R- LPCL, Art. 37).
El fundamento de esta obligacin, segn criterio jurisprudencial, reside en que
debe

darse

al

empleador

la

oportunidad

de

adoptar

las

medidas

correspondientes a la labor realizada por el trabajador, as como de efectuar la

verificacin de la dolencia o incapacidad fsica alegada, lo que slo puede
efectuarse si media aviso oportuno 399.
La solucin legal no parece la ms apropiada porque, de un lado, la exigencia
del aviso dentro del plazo de tres das puede resultar imposible en algunas
hiptesis nada infrecuentes, como la del trabajador que sufre un accidente y
permanece varios das inconsciente, sin tener familiares que puedan comunicar
la razn de su ausencia al empleador; de otro lado porque, en general, dicha
frmula desconoce el principio de primaca de la realidad, en virtud del cual si
el trabajador, an vencido el plazo de aviso, logra demostrar la existencia de un
motivo real que justifique su ausencia esta no debera considerarse como base
para imputarle una falta grave.

202

A nuestro juicio, siendo exigible al trabajador actuar con diligencia para

comunicar al empleador los motivos de su ausencia, en razn de lo cual puede
estimarse aceptable que deba hacerlo dentro de un determinado plazo, esta
exigencia formal debera ceder ante la
realidad de los hechos, cuando resulte evidente que era imposible o
extremadamente dificultoso ajustarse a dicho plazo.
Pensamos, por ello, que al haberse establecido un procedimiento previo al
despido para que el trabajador ejerza su defensa y se ~vestiguen los hechos
en que pretende el empleador sustentar su decIsin, el trabajador a quien se
impute la falta grave de inasistencia injustificada a sus labores -falta que, por
otra parte, no puede considerarse "falta grave flagrante en que no resulte
razonable tal posibilidad" (LPCL, Art. 31 )- tendr en sta etapa la oportunidad
de justificar su ausencia al trabajo.
As lo ha interpretado, a nuestro juicio con acierto, la resolucin judicial segn
la cual "las ausencias injustificadas al trabajo, por su naturaleza, se encuentran
sujetas a comprobacin y por ende al descargo previo"4O.
Un supuesto de ausencia al trabajo o, ms exactamente, de no prestacin del
mismo, que suele incidir en la invocacin de esta falta, es el referente al
ejercicio del derecho de huelga. Esta se encuentra reconocida como un
derecho constitucional (Const. Art. 28.3.) y figura como una de las causas de
suspensin del contrato de trabajo (LPCL, Art.12, ine. h). Conforme al Art. 77
de la LRCT, sus efectos, entro otros, consisten en "...la abstencin total de las
actividades de los trabajadores en ella comprendidos, con excepcin del
personal de direccin o de confianza y del personal comprendido en el Art. 78"
(inc. a) y en que "Suspende todos los efectos de los contratos individuales de
trabajo, inclusive la obligacin de abonar la remuneracin, sin afectar la
subsistencia del vnculo laboral" (inc. b).
Por ello, como lo expresa con acierto la jurisprudencia "...la nica circunstancia
en que los das de huelga pueden ser considerados como ausencias
injustificadas es cuando aquella se declara ilegal por la Autoridad Administrativa
de Trabajo o cuando no se cumplan las formalidades respectivas" 401.

203

La causas de ilegalidad de la huelga se encuentran taxativamente previstas en

el Art. 84 de la LRCT, norma que, asimismo, precisa la autoridad competente y
el procedimiento para declarar formalmente dicha ilegalidad. Producida esta
situacin, mediante resolucin consentida o ejecutoriada de la Autoridad
Administrativa de Trabajo, los trabajadores quedan obligados a reanudar sus
labores habituales, previo requerimiento colectivo que debe efectuar el
empleador a los trabajadores mediante carteln colocado en lugar visible de la
puerta principal del centro de trabajo bajo constancia notarial o de Juez de Paz
y a falta de stos, bajo constancia policial, a tenor de los arts. 73 del
reglamento de la LRCT y 39 del R-LPCL.
En virtud de esta normativa, en el supuesto al que se refiere, los trabajadores
que se encontraban realizando una huelga que es declarada ilegal, incurrirn
en la falta grave de "abandono de trabajo", si a partir del da siguiente de haber
sido requeridos para que se reincorporen a sus labores, no lo hacen y se
ausentan por ms de tres das consecutivos.
Segn este criterio, que estimamos acertado, la no reincorporacin de los
trabajadores a sus labores despus de tres das de haber sido requeridos, por
haberse declarado la ilegalidad de la huelga, justifica su despido, pero ste no
puede sustentarse en los das de inasistencia de los trabajadores previos al
referido requerimiento. Por ello, no constituye abandono de trabajo la
inasistencia al trabajo debido al estado de huelga, cuando los trabajadores
acatan inmediatamente el mandato de la autoridad de trabajo que la suspendi,
y se reincorporan a sus labores42, o el trabajador que al declararse ilegal la
huelga general que vena ejecutndose no se reincorpora por no haber sido
requerido para ello por la empresa 403.

g.2) Impuntualidad reiterada

La LPCL tipifica la "impuntualidad reiterada" como falta grave, llenando
el vaco legal existente en la normativa precedente, que no contena referencia
alguna a esta conducta del trabajador. Para SAGARrXn 404 se trata de uno de
204

los casos de incumplimiento de la prestacin bsica del contrato de trabajo. Por

su parte, ALONSO CARCA opina que" asistir impuntualmente representa faltar
al deber de diligencia, ya que el servicio no es suficiente sea reahzado, Sino
que requiere, adems, que la prestacin se haga diligentemente, ya que la
diligencia en el trabajo es un deber primordial del trabajador"405.
Para que la impuntualidad configure una falta grave debe ser "reiterada", de
modo tal que exprese una conducta o actitud del tra~ bajador reida con el
deber de diligencia. La impuntualidad ocasional o aislada, carente de
justificacin, es una infraccin leve, ciertamente merecedora de sancin, pero
en modo alguno acreedora al despido, salvo cuando dicha impuntualidad, en
razn de su repeticin continua, permite concretar una conducta del trabajador
que afecta seriamente el cumplimiento de sus obligaciones.
PASCO considera que "...al ser una tardanza menos grave que una ausencia,
para que la acumulacin de aquellas pudiera justificar un despido se requerira
de un nmero considerable alto, capaz de demostrar la existencia de un vicio o
hbito pernicioso"406.
La jurisprudencia argentina tambin sanciona la impuntualidad del trabajador,
exigiendo que exista reiteracin o contumacia y que se formulen advertencias
previas407.
Con razonamiento semejante, ya durante la vigencia de la legislacin anterior
que no tipific expresamente a la impuntualidad como falte grave, nuestra
jurisprudencia

consider

que

este

comportamiento

del

trabajador

se

encuadraba dentro de las faltas referidas al "incumplimiento injustificado de las

obligaciones de trabajo" y la "grave indisciplina", estimando que la reiterada
falta de puntualidad al trabajo, "implica un incumplimiento de las condiciones
del contrato de trabajo, ocasionando un verdadero perjuicio a los intereses de
la empresa, importando adems la conducta un acto de indisciplina que justifica
el despido"408.
.

Exige,. tambin, la LPCL (Art. 25 inc. h), que los actos de

205

lmpuntuahdad previos al despido, sean acusados por el empleador, mediante la

aplicacin de sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y
suspensiones, lo que significa que no se podrn computar, para configurar esta
falta, las asistencias impuntuales del trabajador a sus labores que el empleador
no haya conceptuado como faltas leves, merecedoras de sancin disciplinaria,
supuesto ste en el que tales infracciones deben reputarse remitidas u
olvidadas por el empleador.
En la misma situacin debern considerarse las sanciones disciplinarias
aplicadas por la supuesta comisin de esta falta, cuando aquellas hayan sido
dejadas sin efecto o anuladas por la autoridad judicial, al ser impugnadas por el
trabajador409.
h) Incumplimiento de servicios mnimos
Esta falta, que no figura en la enumeracin contenida en el Art. 25 de la
LPCL, se encuentra tipificada en el Art. 82 de la LRCT, seguramente por el
hecho de que el supuesto de hecho que la configura corresponde al mbito del
ejercicio del derecho de huelga.
Como es sabido, la LRCT regula la materia referente al derecho de huelga,
marco dentro del cual establece reglas especficas para el caso en que la
huelga

"afecte

servicios

pblicos

esenciales"

(Art.

82)

"labores

indispensables para la empresa cuya paralizacin ponga en peligro a las

personas, la seguridad o la conservacin de los bienes o impida la reanudacin
inmediata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga".
En tal supuesto, la LRCT, siguiendo una corriente que predomina en las
legislaciones modernas41establece la obligacin de los trabajadores en
conflicto de " garantizar la permanencia del personal indispensable para
impedir su interrupcin total y asegurar la continuidad de las actividades que
as lo exijan" (LRCT, Art. 82).
Con tal objeto, la LCRT, dispone que las empresas que brindan los servicios
esenciales debern comunicar, anualmente, a los trabajadores o a su
organizacin sindical, as como a la Autoridad de Trabajo, el nmero y
206

ocupacin de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los

servicios, los horarios y turnos que deban cumplir, as como la periodicidad en
que deban producirse los respectivos reemplazos. En caso de producirse una
huelga que afecte el servicio esencial, o en el supuesto previsto por el Art. 78
de la LRCT, los trabajadores o su organizacin sindical, debern cumplir con
proporcionar la nmina del personal necesario para la continuidad del servicio,
de acuerdo con las especificaciones contenidas en la comunicacin del
empleador.
El supuesto de hecho que configura la falta grave consiste en la ausencia
injustificada del trabajador, que integra la mencionada nmina, a cumplir dicho
servicio. Advirtase que esta infraccin, a diferencia del abandono de trabajo,
no requiere para su configuracin que el trabajador acumule un nmero
determinado de inasistencias consecutivas o no consecutivas, bastando que no
se presente a cumplir con el servicio mnimo una sola vez para que incurra en
la falta grave prevista por el Art. 82 de la LRCT. La gravedad de esta conducta
deviene de la trascendencia que conlleva la obligacin de prestar la labor
necesaria para el mantenimiento del servicio esencial, pues esta exigencia
obedece a un inters social legtimo, que el ordenamiento jurdico reconoce y
ampara.
La comunicacin a que est obligado el emplea dar, para que los trabajadores
o el sindicato conformen la nmina del personal que debe prestar los servicios
indispensables durante la huelga, constituye un requisito esencial para exigir a
los trabajadores que brinden dicho servicio, pues conforme lo ha establecido la
jurisprudencia, si la empresa no ha efectuado la referida comunicacin no
puede, al momento de producirse una huelga, implantar un "horario de trabajo
de emergencia" ni sancionar con el despido a los trabajadores que no lo acaten
41l.
3. Otras causas de despido relativas a la conducta del trabajador
A. Condena penal por delito doloso

207

En esta causa de despido el hecho justificatorio de la decisin extintiva

reside en la condena penal del trabajador por delito doloso. (LPCL, Art. 24, inc.
b). La formulacin legal de la LPCL establece una diferencia con la causal
prevista por el Art. 4 inc. d) de la LET, segn el cual esta se configuraba por la
inasistencia del trabajador a sus labores motivada "por privacin de la libertad
proveniente de sentencia judicial por delito doloso".
Elemento subsistente de la normativa precedente es el hecho de excluir como
causa de despido la inasistencia a sus labores del trabajador que se encuentra
detenido, pero que an no ha sido definitivamente condenado. Este supuesto
configura, antes bien, una causa de suspensin del contrato de trabajo,
expresamente prevista en el Art. 12 inc. i) LPCL, lo que impide que se pueda
invocar esta circunstancia para extinguir el vnculo laboral. En esta regulacin
legal se advierte, con claridad, la adecuacin del derecho laboral a la
presuncin de inocencia412.
Ahora bien, conforme al texto vigente, la causa de despido se configura por la
condena del trabajador por la consin de delito doloso, aunque no se
produzca la privacin efectiva de su libertad en el supuesto de suspensin de la
ejecucin de la pena413, pues, a diferencia de la LET la vigente LPCL, como lo
seala PASCO, "sanciona el hecho mismo de la condena "por delito doloso", ya
que la ndole de la infraccin hace que quien la cometa sea un delincuente
cuya permanencia en la empresa es oviamente lnsostenible.
.
Por ello, dictada la condena, que establece la responsabilidad del trabajador,
aunque sta no afecte su libertad y, por tanto, no le impida concurrir a sus
labores, la causa de despido queda configurada.

B. Inhabilitacin para el ejercicio de la actividad

La causal queda configurada cuando se impone al trabajador la sancin
de inhabilitacin para el desempeo de su actividad, profesin u oficio. La
hiptesis est referida al caso "de que se requiera un permiso, una autorizacin
o una licencia para poder desempear la tarea y el trabajador se ve privado de
208

ella"415. En tal situacin, la imposibilidad sobreviniente de que el trabajador

cumpla con la obligacin de prestar sus servicios justifica el despido.
A diferencia de la LET, que restringi el supuesto de inhabilitacin a la dictada
por autoridad judicial, la LPCL, Art. 28, comprende tambin la dispuesta por la
autoridad administrativa416.
Para que proceda el despido, la inhabilitacin debe tener una duracin igualo
superior a los tres meses. (LPCL, Art. 28). En cambio, aquella que se imponga
al trabajador por plazo menor, slo origina la suspensin de su relacin laboral
(LPCL, Art. 12, inc. j.).
---------------------------------------------------------------------------------------------379 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 564.
380 DE BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., t. II, p. 86. 381 ALONSO GARCIA,
Manuel, op. cit., p. 564.
382 CAVAZC15, Baltazar, op. cit., p. 37.
383 En este sentido, la jurisprudencia laboral ha estimado que "el empleo de
una frase soez ... por s misma no reviste la gravedad exigida por el inciso h)
del artculo 5 de la Ley 24514 para el despido del actor" (Sent 3" SLL del
31.12.93, en Revista Trabajo, Abril de 1994, p. 24). Obsrvese, no obstante,
que, como se ha dicho, la LET se refera al faltamiento "grave" de palabra,
exigencia sta que no ha sido conservada en el texto del Art. 25 de la LPCL.
En cambio, las ofensas vertidas por un trabajador contra las madres del
Gerente de la empresa y de otras personas presentes en la oficina de estas,
as como la expresin de otros improperios, insultos y amenazas ha sido
calificada como la falta grave aludida en el referido Art. 5 inciso h) de la Ley
24514. (Sent. SLL del 22 de Junio de 1996, en Manual de jurisprudencia
laboral, pp. 666-667).
384 R.T.T. de 12.07.88. En Manual laboral, op. cit., t.1, p. 86.2.
385 Sent. 3" SL Lima del 17.09.1993 (Exp. N 1602-93-CD(S". Se puede
advertir que en esta sentencia el criterio de la Sala est influido por el hecho de
tratarse de una empresa pblica de propiedad municipal, lo que la lleva a
sostener que "...el empleador est representado por la Municipalidad de Lima
Metropolitana, integrante del Estado a travs de los gobiernos locales; que
como consecuencia de esta identificacin del verdadero empleador, la lealtad y
209

fidelidad que exige la Ley Laboral a los trabajadores sometidos al rgimen de la

actividad privada, debe estar dirigida preferentemente a dicho empleador, antes
que a los funcionarios encargados transitoriamente de la administracin de
tales empresas".
386 Sent. SCS del 21.04.1999, Caso N 1059-97, El Peruano, Sentencias en
Casacin, 15.05.2000, p. 5312.
387 As, se ha considerado incursa en esta falta a la trabajadora que remite a la
Presidenta del Directorio de la empresa una carta que" contiene frases
agraviantes contra diversos funcionarios gerenciales y personal de secretara
que laboran en dicha empresa, para quienes utiliza adjetivos y trminos
peyorativos que lesionan su honorabilidad y resquebrajan el principio de
autoridad y armona que debe haber en todo centro de trabajo;...constituyendo
la causal de despido contemplada en el inciso h) del artculo 5 de la Ley
24514; (RTT, 03.12.90, en Manual de jurisprudencia laboral, p. 477).
388 Sent. 3" SLL del 01.07.94 en Revista Trabajo, Noviembre de 1994.
389 En el mbito penal la "injuria" es un delito contra el honor configurado por
"las ofensas a la dignidad de una persona, puestas de manifiesto por palabras,
gestos o ademanes, que revelan la intencin de menospreciar" (Cfr. EZAINE
CHVEZ, Amado, Diccionario de Derecho Penal, Ediciones Jurdicas
Lambayecanas, Lima, 1996, p. 286).
390 En la Sent. de fecha 17.03.1993, 1" SL Lima (Exp. NoI717-92-CD), parece
adoptarse un criterio distintivo al considerar que el escrito dirigido por la
demandante y otro trabajador al Jefe de la Divisin de Denuncias del Ministerio
de Trabajo que contiene afirmaciones injuriosas para el Gerente de la empresa
es falta grave no contemplada en el "faltamiento grave de palabra" previsto en
el inciso h) del artculo 5 de la Ley N 24514 -aplicable al caso-, sino que
""est contemplada recin en el inciso e) del artculo 61 del Decreto
Legislativo N 728...". De esta apreciacin de los hechos podra deducirse que
la "injuria" se configura cuando las afirmaciones agraviantes para el empleador
o su representante constan en documentos remitidos a terceros o en
publicaciones, mientras que el faltamiento de palabra tendra lugar en el trato o
las comunicaciones entre el empleador y el trabajador.
391 RTT del 26.07.91, en Manual de jurisprudencia laboral, pp. 500-50l.

210

392 En la Sentencia en Casacin del 11.05.1999 la Sala Constitucional y Social

de la Corte Suprema ha sealado que la ley laboral no exige que la injuria sea
"grave" para configurar una falta grave, como en el caso del inciso 4 del Art.
333 del Cdigo Civil que se refiere a las causas de la separacin de cuerpos,
por lo que" es suficiente nicamente que la injuria se encuentre presente con
prescindencia de su gravedad como tal, para que se configure la causal de
despido, pues su sola aparicin implica la existencia de la falta" (Cas. N 193898, El Peruano, Sentencias en Casacin, 24.03.2000, p. 4863).
393 CAVAZOS, Baltazar, op. cit., p. 41.
394 AWNSO CARcIA, Manuel, op. cit., p. 563.
395 As, no se consider falta grave el hecho de que un trabajador abandonase
el centro de trabajo por motivos de salud, al presentar un cuadro de varicosis
sangrante, ms an cuando dicho trabajador gestion y obtuvo el permiso
verbal de su superior jerquico. (Sent. 1>. SL Lima, del 13 de Septiembre de
1993 en Revista Trabajo, Noviembre de 1993, p. 22). Asimismo, "no se reputa
abandono violento del empleo para los efectos a que se contrae la ley, la
ausencia al trabajo por detencin del servidor durante el tiempo en que ste se
encuentre imposibilitado de concurrir a sus labores por dicha causa, salvo caso
de sentencia judicial..." (Sent. 1" SL Lima, del 30 de Julio de 1993, en Revista
Trabajo, Septiembre de 1993, p. 30).
396 R.T.T. del 01.08.88. En Manual laboral, op. cit., t.1, p. 86.1.
397 Sent.3a SL Lima, del 11 de Noviembre de 1992, en Revista Trabajo, N
13/14, p.37.
398 Sent. 3a SL Lima del 16.03.1994 (Exp. N 3702-93-BS (S) en Revista
Trabajo,N 31, p. 23).
399 R.T.T. La Libertad del 23.01.1987, en Anlisis Laboral, Marzo, 1988, p. 26
Y Sentencia en Casacin, S.e. y S. del 03.05.1999 (Cas. N 1055-97, El
Peruano, Sentencias en Casacin, 02.11.1999, p. 3843).
400 R.T.T. de 19.02.88. En Manual laboral, op. cit., t.1, p. 86.3. Sin embargo,
an con base en la LET, otra sentencia, de fecha posterior, ha considerado que
la presentacin de un certificado mdico adjunto a la carta de descargo,
"resulta extempornea", por cuanto el trabajador "tena el deber y la obligacin
de comunicar por telfono u otro medio idneo, por s o por tercera persona, la

211

ausencia motivada por su alegada enfermedad" (Sent. SL Lima, del 2 de Junio

de 1992, en Manual de jurisprudencia laboral, p. 527).
401 R.T.T. del 6 de Noviembre de 1990, en Manual de jurisprudencia laboral, p.
475. 402 Sent. 3" SL Lima, del 17.06.1993.
403 Sent. 3" SL Lima del 04.07.1994, en Revista Trabajo, N 37, p. 17.
404 SAGARDOY, Juan Antonio, La terminacin.., op. cit., p. 172. 405 ALONso
CARCtA, Manuel, op. cit., p. 563.
406 PASCO, Mara, "La falta grave", op. cit., p.307.
407 RAMtREZ Basca, Luis, op. cit., p. 80.
408 R.T.T. del 12.03.80. En Manual laboral, op. cit., t. 1, p. 82.
409 La LPT, establece la competencia, en primera instancia, de los Jueces de
Paz Letrados para conocer la "Impugnacin de las sanciones disciplinarias
impuestas por el empleador durante la vigencia de la relacin laboral". (LPT,
Art. 4, mc. 3, lit. b).
410 Se afirma al respecto que "Existe unanimidad en aceptar la limitacin de la
huelga en los servicios esenciales en aras de la proteccin de otros intereses
que gozan de un reconocimiento tambin constitucional. La huelga no es un
derecho cuyo ejercicio sea ilimitado". (AA.W., La Ley de Relaciones Colectivas
comentada, op. cit., p. 196.)
411 Sent. SL Callao, del 31 de Mayo de 1994.
412 Comentando similar disposicin contenida en el Art.45 1.f. del ET de
Espaa, PEDRAJAS MORENO seala que" ...tras la aprobacin de la
Constitucin, al garantizarse la presuncin de inocencia desde su perspectiva
puramente material, se impona una solucin distinta a tales situaciones, que
es la que en definitiva se ha alcanzado al introducir como causa de suspensin
del contrato, la privacin de libertad del trabajador, cuya presuncin de
inocencia queda as salvaguardada en su vida ciudadana, garantizndose su
derecho al trabajo y a la estabilidad en el empleo, hasta tanto que una
sentencia condenatoria no destruya su derecho a ser tratado como inocente".
Cfr. PEDRAJAS MORENO, Abdn, op. cit., p. 277.
413 A esta figura se refiere el Art. 57 del c.P. que seala que para la
suspensin de la pena, o condena condicional, se requiere: " 1. Que la
condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos"; y 2.
Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente
212

hiciera prever que sta medida le impedir cometer nuevo delito". En los arts.
58 a 61 del mismo Cdigo se establecen diversas reglas aplicables a la
suspensin de la ejecucin de la pena.
414 PASCO COSMPOLIS, Mario, "La estabilidad laboral en la ley...", op. cit.,
p.34. 415 PL ROOIDGUEZ, Amrico, "La terminacin...", op. cit., p.121.
416 Se retorna, en esta materia, al criterio del D.L. 22126 "que se refera a
inhabilitacin
impuesta por autoridad "administrativa" y que abarcaba un amplio espectro de
situaciones: el chofer al que le requisan el brevete o licencia de conductor; el
piloto de aviacin, el oficial de mar, los tripulantes de la marina mercante,
sujetos todos a una licencia renovable peridicamente y susceptible de
suspensin, etc." (P ASCO COSMPOLIS, Mario, "La extincin...", op. cit., p.
251.).

La realizacin del despido

Una de los rasgos caractersticos de todo rgimen de proteccin contra el
despido reside en la exigencia de que la realizacin de ste se sujeta a
determinados procedimientos. La "procedimentalizacin" del despido tiene por
finalidad salvaguardar los derechos fundamentales y la dignidad del trabajador
417 y, asimismo, garantizar su derecho de defensa, ya sea ante el empleador
cuanto, ulteriormente, ante una autoridad independiente, sea sta judicial o no.
Sealan al respecto los expertos de la OIT que dichos procedimientos pueden
dividirse entre aquellos que deben seguirse antes de la extincin de la relacin
laboral o en el momento de producirse sta, y aquellos que tiene lugar luego de
materializado el despido con la finalidad de obtener medidas de reparacin
418.
En esta seccin, vamos a referirnos a la primera categora de dichos
procedimientos, esto es, aquellos que deben observarse para sustentar y
efectuar el despido.

213

1. Procedimiento previo al despido

Nuestra ley establece que el empleador no podr despedir al trabajador por
causa relacionada con su conducta o su capacidad si previamente no le
concede un plazo razonable para que se defienda de las acusaciones que se le
formulen, o para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
Este procedimiento, previsto por el artculo 310 de la LPCL, tiene fundamento
directo en el Art. 70 del Convenio 158 de la OIT419, el cual" est inspirado en
el principio fundamental del derecho de defensa"42o. Como lo destaca
BRONSTEIN: "En lo que respecta a los despidos individuales... Per es uno de
los pocos pases sino el nico, en que la legislacin ha establecido la
obligatoriedad de un procedimiento previo con alcance general. El mismo,
siguiendo las orientaciones trazadas por el Convenio 158, tiene por objeto la
investigacin de los hechos en que se funda el despido, con audiencia del
trabajador, a quien se le debe ofrecer la posibilidad de defenderse y de hacerse
asistir por un representante sindical, o por "un profesional abogado"; slo se
podr despedir al trabajador una vez que el procedimiento ha concluido"421.
Al incorporarse a nuestro ordenamiento laboral, a travs de la LET (Art. 6),
este procedimiento, PASCO destac su importancia al opinar que "el trmite
previo al despido y la apertura de una instancia de defensa del trabajador al
interior de la empresa constituye la mayor imlOvacin introducida por la Ley,
que recoge as lo previsto por el Convenio 158 de la OIT"422.

A. Imputacin de la causa de despido y plazo para la defensa

El empleador, que ha tomado conocimiento o investigado la exis tencia
de una causa justa de despido, debe remitir al trabajador una comunicacin
escrita formulando la imputacin respectiva. Con este acto se abre el
procedimiento previo al despido, destinado a que el trabajador pueda ejercer su
derecho de defensa respecto de los cargos que se le imputan, o tener la

214

oportunidad de acreditar su capacidad o corregir la deficiencia que se le

atribuye.
Para esa finalidad, el empleador, en dicha comunicacin, debe otorgar al
trabajador un plazo razonable. No obstante, la LPCL (Art. 31) fija la duracin
mnima de este plazo, la cual vara segn la ca:lsa imputada al trabajador se
relacione con su conducta o su capacidad.
Si la causa justa que se imputa al trabajador est relacionada a su capacidad
laboral el plazo tendr una duracin mnima de treinta das naturales dentro del
cual el trabajador debe demostrar su capacidad o corregir su deficiencia. De la
literalidad de la oracin final del primer prrafo del Art. 31 de la LPCL, as
como de la propia naturaleza de los hechos atribuidos al trabajador se deduce
que en este supuesto no se requiere la contestacin escrita de este a la carta
de imputacin, debiendo considerarse que el plazo que le conceda el
empleador O, en todo caso, el mnimo establecido por la ley, constitu
ye un perodo dentro del cual debe producirse la correccin o supera
cin de las deficiencias en que hubiere incurrido o la demostracin de su
capacidad para la labor que desempea.
En cambio cuando se imputa al trabajador una falta grave u otra causa
vinculada a su conducta, el plazo mnimo es de seis das naturales, siendo
facultad del empleador asignarle una duracin mayor (R-TUO-LFE, Art. 41 ).
Este plazo tiene por objeto que el trabajador se defienda de las faltas que se le
atribuyen.
En la carta, el empleador debe precisar los hechos que constituyen la falta
grave, pues no se considera cumplido ste requisito "cuando en forma genrica
se le atribuye haber inasistido al centro de trabajo en un perodo determinado,
sin especificar los das", segn cri terio jurisprudencial423.
La formulacin de estos cargos al trabajador, en la forma concreta a que nos
hemos referido, tiene gran importancia para el desarrollo futuro de los
acontecimientos, pues de acuerdo con el artculo 32de la LPCL "El empleador
no podr invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de
despido". Y si bien, es de observar que la actual norma reglamentaria no ha
reproducido el texto del Art. 13 del reglamento de la LET, segn el cual "el
215

despido del trabajador slo podr sustentarse en la falta respecto a la cual se le

ofreci a ste la posibilidad de defenderse", la necesaria identidad entre las
causas imputadas en la carta de formulacin de cargos y la carta de despido se
deduce, sin mayor dificultad, del tenor de la frase final del 2do prrafo del
acotado Art. 32 LPCL, que luego de proscribir la invocacin de una causa no
imputada en la carta de despido, agrega que "Sin embargo, si iniciado el
trmite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta
grave en la que incurriera el trabajador y que no fuera materia de imputacin,
podr reiniciar el trmite". Lo que quiere decir, que la causa por la que se
despide al trabajador, debe ser la misma que se le imput previamente, para
que, respecto de ella, ejerciera su derecho de defensa, no siendo lcito, por
consiguiente, incluir en la carta de despido nuevos hechos que no fueron
materia de imputacin en el trmite previo.
La comunicacin de la falta debe hacerse por carta simple, no existiendo
disposicin que obligue a cursada por va notarial. Dicha carta podr ser
entregada al trabajador en el centro de traba
jo, bajo cargo, o en el ltimo domicilio que tenga registrado en la
empresa, aunque al momento de su entrega no se encontrare en aquel (RTUO-LFE, Art. 43). Si el trabajador se niega a recibir la carta, el empleador
podr remitida mediante notario o el juez de paz, y, a falta de estos, por
intermedio de la polica, en aplicacin supletoria de lo dispuesto por el Art. 32
de la LPCL, para la carta de despido.

B. Examen de los hechos

Seala PL, refirindose a las formalidades especiales previstas a un despido
disciplinario, que "El procedimiento previo clave es la realizacin de un sumario
o de una investigacin administrativa, en la cual se estudie la prueba existente
sobre los hechos y se discuta la responsabilidad del trabajador"424.
En el acto de despido, observa ALONSO OLEA 425 hay dos momentos: a) la
formacin de la voluntad resolutoria en el empleador y b) la exteriorizacin de
dicha voluntad mediante una declaracin o manifestacin que dirige al
216

trabajador. El procedimiento previo -que en el ordenamiento espaol se exige

nicamente para el despido de los dirigentes sindicales y representantes
laborales- cubre el primer momento y en l, como lo seala el mencionado
autor, mediante el examen de los hechos y la audiencia del trabajador, "se
condensa -{) se disuelve-la voluntad de despedir".
Tal como se encuentra regulado este procedimiento 'en la LPCL, con la
respuesta escrita del trabajador a la carta en que se le imputa la comisin de
falta grave, este ejerce su derecho de defensa y el empleador, teniendo como
elemento de juicio dicho descargo, decidir si efecta el despido o considera
desvirtuados los cargos formula dos al trabajador. Tambin proceder el
despido del trabajador si este no contesta dentro del plazo legal o el, de mayor
duracin, que el empleador le hubiere concedido.
No exige la ley ninguna otra diligencia o actuacin que deba realizarse despus
de la respuesta del trabajador, como lo sera una audiencia al trabajador o la
reunin de las partes para el examen de los hechos, tal como parece ser el
propsito del Convenio 158 OIT cuyo objetivo es "asegurar que la decisin de
terminacin vaya precedida de un dilogo y reflexin entre las partes"426.
De este modo, puede concluirse que el modelo de ejercicio del derecho de
defensa, previo al despido, adoptado por la LPCL, se sita en los mrgenes
mnimos que se deducen del Convenio 158 OIT, sin desarrollar a plenitud las
posibilidades que este plantea, como hubiera sido, por ejemplo, exigir la
realizacin de una reunin para examinar los hechos despus de la
contestacin del trabajador, y para permitir la conciliacin entre las partes, que
JA VILLIER427 considera uno de los aspectos ms positivos de esta clase de
procedimientos previos al despido.
La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido que en las empresas
pblicas en las que sea obligatorio someter al trabajador a un proceso
administrativo disciplinario, normado por la legislacin de la carrera
administrativa, antes de aplicar la sancin de despido, dicho proceso se
equipara y, por consiguiente, sustituye al previsto en la ley, por cuanto resulta
217

ms favorable al trabajador por darle mayor tiempo y posibilidad para ejercer su

defensa428.

C. Suspensin de la relacin laboral

Durante el desarrollo del trmite previo al despido, el empleador
est facultado para suspender la prestacin de servicios del trabaja dar, sin que
ello afecte el derecho de defensa de ste, ni tampoco exima a aquel de su
obligacin de abonarle sus remuneraciones y otros derechos y beneficios. Se
trata, pues, de un hiptesis de suspensin imperfecta de la relacin laboral,
taxativamente contemplada en la LPCL (Art. 31 ).
Como garanta indispensable a favor del trabajador, la ley exige que la decisin
del empleador, exonerndolo de su obligacin de concurrir al centro de trabajo,
conste por escrito.

D. Exoneracin del procedimiento previo

No obstante la significacin que, en el proceso del despido, reviste el
derecho de defensa del trabajador ante su empleador, el propio Convenio 158
OIT admite que se obvie este procedimiento cuando "no pueda pedirse
razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad" (Art. 7, in jine).
La frmula empleada por el convenio parece descansar en el supuesto de que
la falta cometida por el trabajador revista una gravedad extrema429 y este fue
el sentido que adopt la LET al exonerar al empleador de la obligacin de
conceder al trabajador a quien imputa una falta grave, el plazo para que ejerza
su derecho de defensa, cuando "se trate de hechos de tal gravedad que no
pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esa posibilidad".
(LET, Art. 6).
El criterio elegido por la LET fue objetado por P ASCO para quien "...este
trmite previo es prescindible, pero no por flagrancia, como debiera haber sido,
sino por la gravedad del hecho imputado, lo que abre un parntesis subjetivo
218

para evaluada antes de optar por cumplir o no con aquel requisito, dado el
riesgo de que el despido pueda ser revocado por insuficiencia de forma"430.
Precisamente, este es el cambio que se opera al entrar en vigencia la LFE y,
por sucesin, en la LPCL, al establecer como supuesto de hecho para que el
empleador se exima de seguir el trmite previo al despido "aquellos casos de
falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad..." (LPCL, Art.
31 ).
De este modo la "flagrancia" de la falta grave reemplaza a la "extrema"
gravedad como criterio eximente del procedimiento de defensa previo al
despido. Con ello, quizs, se elimine la nota de subjetividad que podra
prevalecer a la hora de determinar si la falta atribuida al trabajador era de tal
entidad que resultara irrazonable permitir al trabajador su defensa antes del
despido. En cambio, siendo flagrante "lo que se comete en el instante actual. El
delito... que se descubre en el momento de su comisin, presente el autor del
mismo"431, la apreciacin de este elemento se circunscribe a la coetaneidad
entre la perpetracin de la falta grave y su conocimiento o descubrimiento por
el empleador.
Tal sera el caso del trabajador que agravia con insultos y amenazas al Gerente
de la empresa, en presencia de sus empleadas, en el que se considera "que el
empleador ha tenido motivos atendibles para excusarse de otorgar al
trabajador la oportunidad para el descargo de las faltas imputadas conforme a
lo preceptuado en el Art. 6 de la Ley 24514 concordante con el artculo 67 del
Decreto Legislativo 728". (Sent. SL Lima, del 22.06.96).
An as, el empleador que despide sin conceder el derecho de defensa al
trabajador, asume, una vez impugnada por ste dicha extincin ante la
autoridad judicial, no slo la obligacin de probar la existencia de la falta, -lo
que es una carga procesal que le corresponde en este tipo de controversias -,
sino, adems, que sta fue flagrante, pues de no acreditar esta circunstancia
debe reputarse que priv injustificadamente al trabajador de aquel derecho
fundamental.
219

E. Omisin del procedimiento previo

El procedimiento previo al despido, constituye un requisi to nece
sario para ste, del que slo puede prescindirse, como lo hemos visto, cuando
la falta grave sea flagrante. La LPCL es terminante al prohibir el despido sin
darse cumplimiento a dicho trmite: "El empleador no podr despedir por causa
relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes
otorgarle por escrito un plazo razonable para que pueda defenderse por escrito
de los cargos que se le formulan..." (Art. 31 ).
Este procedimiento previo, segn se ha destacado, "est inspirado en el
principio fundamental del derecho de defensa", en virtud del cual " el trabajador
debe poder defenderse antes de que termine la relacin de trabajo", y ello,
"Incluso si el trabajador tiene derecho a entablar procedimientos despus de la
terminacin, e incluso si la terminacin no se considera definitiva hasta que no
se hayan agotado todas las vas de recurso..." 432.
Se trata, pues, del respeto a un derecho fundamental, que la Constitucin
garantiza en su Art. 139, inc. 14, as como, tambin, al reconocer el principio
de la presuncin de inocencia en el literal e. inc. 24. Art. 2. Referidos de
manera expresa al mbito penal, sin embargo, la jurisprudencia judicial y la del
Tribunal Constitucional, los considera aplicables al campo del derecho
disciplinario o sancionador, tanto en el rgimen laboral pblico cuanto en el
privado, por lo que su inobservancia no puede menos que afectar la validez del
despido433.
El efecto lesivo a este derecho ser el mismo, si el empleador que se exoner
del procedimiento previo alegando la flagrancia de la falta no acredita esta
circunstancia, lo que har presumir que se vali de esa argumentacin para
negar el derecho de defensa al trabajador.

220

Omitido el procedimiento previo, la subsanacin del derecho de defensa es

extempornea si es efectuada con posterioridad a la interposicin de la
demanda impugnatoria del despido, segn lo ha precisado, con acertado
criterio, la jurisdiccin del trabaj0434.

2. El acto del despido

A. Requisitos de fondo
a) Tipicidad
Como ya se tiene dicho, (supra I.2.D.) nuestro ordenamiento la boral ha
adoptado desde sus inicios, en materia de regulacin del despido, el sistema
de enumeracin taxativa para definir la falta grave, razn por la cual
nicamente se reputa como tal aquella conducta del trabajador que se
encuentra tipificada. A consecuencia de ello, "Si una infraccin aun
manifiestamente 'importante, intensa o grande no est expresamente sealada
en la ley, siendo falta y siendo grave, no es "falta-grave" en el estricto sentido
jurdico que a este trmino se le asigna, como motivo justificado de terminacin
de la relacin contractual"435 .
En virtud del precepto contenido en el Art. 22 LPCL, la tipificacin de las faltas
graves debe ajustarse al "principio de legalidad", que supone "una serie de
requisitos de fondo y de forma, que pueden ser clasificados en tomo a la triple
exigencia de "ley previa" (es decir, anterior a los hechos y carente de efectos
retroactivos desfavorables al trabajador), "ley escrita" (o sea formal, lo cual
descarta la creacin de nuevas causas justas mediante las normas
administrativas, los reglamentos internos de trabajo o la costumbre) y "ley
estricta" (es decir, precisa en cuanto a la enunciacin de sus supuestos y no
extensible por analoga)>> como lo sostiene SANGUlNETI siguiendo a MIR
PUIG436.

221

Como en el tipo penal, la falta grave enumerada por la leyes un modelo de

conducta antijurdica, que configura un marco o parmetro dentro del cual
pueden comprenderse diversidad de hechos o actuaciones concretas en que
puede incurrir el trabajador, los cuales, sin embargo, slo podrn calificarse
como falta grave si renen los elementos que definen a cada una de stas. La
eventual amplitud o generalidad en que pudieran estar formuladas algunas de
las faltas graves "no obsta el carcter limitativo que tales causas tienen...", en
contraste con la remisin genrica a los incumplimientos graves, propia del
derecho civil contractual, o a la ausencia de enumeracin taxativa de las
causas para que el trabajador extinga la relacin de trabajo 437.
y es que la opcin por el sistema de enumeracin taxativa "se
inspira en un principio de seguridad jurdica; a saber, el garantizar al trabajador
que slo podr ser despedido por las causas -y slo por ellas- relacionadas en
la ley"438. Garanta esta que ha de vincularse, y entenderse, como uno de los
elementos de la "proteccin adecuada contra el despido arbitrario", a que se
refiere el Art. 27 de la Constitucin, en la medida que la enumeracin cerrada
de las causas justas de despido reduce el margen de discrecionalidad y
subjetividad del empleador, legitimando su decisin extintiva nicamente
cuando esta opere como reaccin ante una conducta del trabajador calificada
por la ley como infraccin al contrato de trabajo 439.
La necesidad de respetar el principio de legalidad o la tipicidad de la falta grave
en el campo laboral, como requisito esencial para la validez del despido, ha
sido puesta de relieve por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que
reconoce su fundamento constitucional: "...conforme al Artculo 2, inciso
24),literal "d" de la Constitucin Poltica del Estado, el principio de tipicidad
impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones
punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequvoca, lo cual no
sucede en la carta de imputacin de cargos con la que la demandada atribuye
la comisin de falta grave"440.
Una cuestin de indudable inters, es la que tiene que ver con la relacin entre
la tipicidad laboral y la tipicidad penal, pues en la configuracin de algunas
222

faltas graves se plantea la posible confusin O sobreposicin entre la falta

laboral y el delito. En efecto, algunas de las conductas que la ley laboral
considera como faltas graves pueden .constituir, asimismo, delitos tipificados
en la ley penal. Es, por ejemplo, el caso del robo o la apropiacin ilcita de los
bienes del empleador, los actos de violencia, o el dao intencional a los bienes
e instalaciones de la empresa, previstos como faltas laborales. Tampoco es
ajena a la responsabilidad penal la conducta del trabajador que bajo el efecto
del alcohol o de estupefacientes provoca un accidente o atenta contra la vida,
integridad fsica o los bienes de terceros.
Si el tipo penal, como a veces se ha sostenido, subsume la falta laboral, sera
menester, en stos casos especficos, atenerse a la calificacin que pudiera
hacer la justicia penal de la conducta del presunto infractor antes de aplicar una
sancin de ndole laboral o abstenerse de hacerlo si no se acredita su
culpabilidad. En tal supuesto, la sancin laboral tendra carcter subsidiario o
accesorio a la pena impuesta al trabajador. En nuestro medio han existido
criterios contradictorios al respecto, pero el reglamento de la LET441 se
encarg de hacer el necesario deslinde entre la responsabilidad en el mbito
laboral y el penal. Mutatis mutandis, el Art. 26 de la LPCL, reproduce dicha
norma al indicar que" Las faltas graves sealadas en el artculo anterior, se
configuran por su comprobacin objetiva en el procedimiento laboral, con
prescindencia de las connotaciones de carcter penal o civil que tales hechos
pudieran revestir". Esta norma recoge un criterio que es, esencialmente,
conforme a la naturaleza de las relaciones laborales, ya que "...tanto la doctrina
como la jurisprudencia han sealado la distincin que existe entre el ilcito
laboral y el penal. El primero constituye un incumplimiento contractual, el
segundo un delito de carcter criminal. En uno y otro caso difieren el marco de
los intereses afectados y la proteccin legal. Por consiguiente, un hecho o acto
que no constituye violacin de las disposiciones penales, puede configurar una
injuria laboral suficiente para provocar el despido directo"442.
Conforme al criterio legal, las lesiones causadas por un trabajador a su
compaero de labores que no renen el mnimo de incapacidad para abrir
proceso penal al agresor, constituyen, sin embargo, "un acto de violencia en
223

agravio de un compaero de labor", siendo, por ello, justificado su despido.

(RTT. Lima, 14 de Marzo, 1990). Asimismo, "la circunstancia de haberse
desistido el agraviado de la denuncia por agresin, no cohonesta la indisciplina
del actor y la falta grave que ha determinado su despedida, como lo tiene
establecido la jurisprudencia del Tribunal". (RTT. Lima, 11 de Enero, 1990).
No obstante, se ha considerado que cuando se impute al trabajador una falta
grave basada en la presunta comisin de un delito, la exoneracin de
responsabilidad penal dispuesta por la autoridad judicial priva de justificacin al
despido, conforme a criterios jurisprudenciales sentados por el Tribunal
Constitucional y la justicia especializada laboral443.

b) Proporcionalidad
Este requisito no consiste en otra cosa que en atribuir correctamente a la
conducta infractora del trabajador la connotacin de "grave", que hace
justificable su despido. En efecto, an cuando en un sistema de enumeracin
taxativa de las faltas graves, como el que tenemos nosotros, stas se
encuentran tipificadas, vale decir, que las conductas infractoras son descritas
por la ley, sta deja un cierto margen de apreciacin respecto a su gravedad,
ya sea porque a veces sta depende no del hecho o conducta en s misma sino
de su continuidad o repeticin, o en otras ocasiones, porque bastando un solo
hecho o acto la ley requiere que este sea "grave".
As, por ejemplo, las faltas tipificadas como resistencia a las rdenes, la
paralizacin intempestiva de labores, la disminucin del rendimiento, la
concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia
de estupefacientes y la impuntualidad, deben ser "reiteradas", pero la ley no
precisa cuantas repeticiones de un hecho o conducta deben producirse para
que la falta alcance "gravedad". Evidentemente, el empleador tendr que
formular un juicio de proporcin acerca de la dimensin o trascendencia que
haya adquirido la falta antes de decidirse por el despido del infractor. Lo propio
acontece con otras faltas como el incumplimiento de las obligaciones de
trabajo, la inobservancia del reglamento interno de trabajo y el de seguridad e
224

higiene, y la indisciplina, las cuales deben revestir "gravedad", sin que,

tampoco, la ley se ocupe de especificar en que consiste sta, lo que deja a
criterio del empleador su apreciacin en cada caso concreto.
La idea de proporcionalidad entre la falta y su sancin en opinin de RAMREZ
Basca, "funciona prcticamente igual que la de necesidad racional del medio
empleado para la legtima defensa, que se utiliza en materia penal y como
aquella, requiere analizar si el juicio de proporcin fue razonable en sus propias
circunstancias"444.
La existencia de una lista de las faltas graves, no excluye por consiguiente,
salvo cuando la naturaleza de la falta permite describir con exactitud el
supuesto de hecho (por ejemplo, en la de inasistencias injustificadas al trabajo),
la necesidad de que el empleador formule un juicio de proporcin respecto de
los hechos que, de adquirir determinada magnitud o trascendencia, pueden
configurar

una

falta

grave,

pues

una

calificacin

de

los

mismos

desproporcionada, esto es, que les atribuya una gravedad que no tienen,
pondr en cuestin su decisin de despedir al trabajador.
Como lo seala VSQUEZ VIALARD, "...no basta tomar slo en cuenta el
hecho que dio fundamento a la decisin; debe juzgarse su gravedad en funcin
del contexto (cargo desempeado por el trabajador, antecedentes laborales,
currculo laboral, etc.). Hechos y actos que en algunos casos pueden constituir
causa que habilite a la otra parte para resolver el contrato, pueden no serIo en
otros, ~a en razn del cargo desempeado por el trabajador (gerente,
supervIsor, peon, etc.), antigedad de la relacin, "ambiente" en el cual se
cumple la tarea (playa de carga, secretara privada, escuela, etc.), as como
tambin si aquellos son la 'gota que rebalsa el vaso', o es tal vez el primer
incumplimiento"445.
Nuestra jurisprudencia ha considerado que "las infracciones de carcter
laboral, al igual que las de naturaleza penal, administrativa o tributaria, deben
ser reprimidas a travs de la aplicacin gradual de sanciones que sean acordes
con la gravedad de los hechos tipificantes de tal infraccin" y que "el despido

225

en el campo laboral es la mxima sancin que se puede aplicar a un trabajador

cuando la falta que comete es realmente grave"446.

e) Oportunidad: principio de inmediatez

El momento en que se produzca el despido debe guardar relacin
inmediata con aquel en el cual el empleador conoci o comprobla existencia
de la falta cometida por el trabajador.
La jurisprudencia argentina, "fue siempre uniforme en requerir que el lapso
temporal que medie entre la infraccin al contrato y el despido sea breve,
apenas el necesario para conocer la situacin, valuarla y obrar en
consecuencia"447. En la doctrina de esa nacin, VSQUEZ VIALARD, a pesar
de no existir norma positiva al respecto, aboga por la vigencia del criterio de
inmediatez: "Si bien no existe una norma que establezca la caducidad del
derecho para alegar infracciones anteriores (sancionadas o no), el lapso que
media entre el conocimiento del hecho o causa y la declaracin de despido, no
puede ser muy prolongado..."448.
La exigencia de la inmediatez para el despido halla su fundamento, segn
RAMREZ BOSCO 449, en el hecho de que sobre la relacin laboral no puede
pender permanentemente la posibilidad de su disolucin por hechos ocurridos
a lo largo de su desarrollo, y de que no puede concebirse que el contrato de
trabajo mantenga en reserva indeterminada las infracciones pasadas corno si
fueran hechos actualmente relevantes.
Debe tenerse en cuenta, adems, que el despido es un "acto potestativo" del
empleador y que para ello "la posibilidad de rescindir no implica que,
necesariamente, se deba hacer uso de esa facultad"450, y que, corno lo
expresa ALONSO OLEA, "el perdn expreso o la condonacin tcita del
incumplimiento agota sus efectos"451.
Por consiguiente, as corno la falta grave o el incumplimiento del trabajador
hace nacer en favor del empleador el derecho a despedir al infractor, la
226

decisin, expresa o tcita, de aqul de no ejercerlo determina la caducidad del

derecho. La voluntad tcita del empleador, en ese sentido, se manifiesta
cuando teniendo conocimiento indubitable de la infraccin cometida, deja
transcurrir el tiempo sin reaccionar ante dicho evento.
Este criterio ha sido recogido por la Recomendacin 166 de la OIT, para la cual
"Se debera considerar que el empleador ha renunciado a su derecho de dar
por terminada la relacin de trabajo de un trabajador a causa de una falta de
ste si no hubiera adoptado esta medida dentro de un perodo de tiempo
razonable desde que tuvo conocimiento de la falta" (11, 10).
Algunas legislaciones optan por establecer plazos de prescripcin extintiva
para que el empleador sancione, con el despido, la falta grave del trabajador.
La ley espaola lo fija en dos meses desde que la empresa conoci la falta y,
en todo caso, a los seis meses de haberse cometido (ET, Art. 60.2). En Mxico,
es de un mes (LFT. Art. 517.1) y en Panam es de dos meses desde que
ocurrieron los hechos, tenga o no conocimiento de ellos el empleador, segn el
artculo 13 del Cdigo de Trabajo, el cual, adems, establece plazos
especiales de prescripcin para algunas causas. La Ley Orgnica del Trabajo
de Venezuela adopta este criterio y fija en treinta das "continuos" el plazo para
que tanto el patrono como el trabajador, puedan dar por terminada la relacin
de trabajo, desde el momento en que hayan tenido o debieron tener
conocimiento del hecho constitutivo de causa justificada para el despido o
retiro, respectivamente. (LOT, Art. 101.). El derecho del patrono para despedir
justificadamente al trabajador prescribe a los veinte das hbiles desde que se
produjo la causa o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos, segn
el Art. 259 del Cdigo de Trabajo de Guatemala.
Nuestra sucesiva legislacin en materia de estabilidad laboral ha reconocido el
principio de la inmediatez de forma expresa, aunque no ha sealado plazos de
prescripcin para que el empleador haga uso de su derecho de despedir al
trabajador, lo que sin duda, constituye una deficiencia, que tampoco ha
subsanado la ley vigente. En efecto, tanto el D.L. 18471 (arts.2 y 4), como el
D.L. 22126 (arts. 4 y 5), se refirieron a la despedida "inmediata" del trabajador
227

incurso en falta grave y exigieron que la notificacin del despido se produjera

"inmediatamente despus de conocida o investigada la falta".
Comentando el alcance de dichas disposiciones, P ASCO sostuvo que "La falta
debe ser sancionada tan pronto es advertida o, en caso necesario, al culminar
la investigacin que la demuestre. La falta no sancionada oportunamente se
reputa condonada"452.
En la etapa, anterior a la LET, la jurisprudencia, tanto administrativa como
jurisdiccional, aplic claramente dicho principio. As, por ejemplo, se consider
improcedente la despedida de un trabajador dos meses despus de practicada
la auditora en que se detect la falta y tambin aquella en que transcurri casi
un ao desde que el empleador tuvo conocimiento de la infraccin453.
Sin embargo, se reconoci, que "Entre la fecha de la comisin de la falta grave
y la despedida, puede mediar un intervalo prudencial, ya que el empleador
tiene derecho a investigar, consultar o tomarse un tiempo para adoptar la
decisin"454.
En la LET, la aplicacin concreta del principio de oportunidad o inmediatez,
vari respecto a las normas antecedentes, al introducir esta ley el
procedimiento previo al despido, situacin que no se modific al dictarse la LFE
y, luego, la LPCL, que, en este aspecto, han seguIdo el modelo de la LET, con
la salvedad de que, recogiendo observaciones formuladas a las disposiciones
precedentes, la norma vigente, precisa que para realizar el procedimiento
previo cuanto para el despido "debe observarse el principio de inmediatez"
(LPCL, Art. 31 ). En tal sentido, la inmediatez juega en dos momentos bien
definidos:
a. Para fijar el inicio del procedimiento previo. En efecto, no sera suficiente que
haya inmediatez entre la conclusin del procedimiento previo y la notificacin
del despido; tambin debe habeda entre el conocimiento de la falta por el
empleador, o su comisin, y el inicio del trmite previo, pues el despido es un
proceso indivisible que se inicia al interior de la empresa con la comunicacin
previa de su imputacin al trabajador y se exterioriza, con la notificacin de
228

despido y la separacin del trabajador de la empresa. En otras palabras, se

viola el principio de inmediatez si aun existiendo proximidad temporal entre la
finalizacin del proceso previo y el acto del despido, no la ha existido antes,
entre el momento en que se cometi o se conoci la falta y la apertura del
trmite previo, salvo que la falta imputada sea flagrante. Este criterio ha sido
recogido por la jurisprudencia que ha sealado que "si se aceptara que la
inmediatez obliga al empleador recin desde el momento que imputa la falta al
trabajador, aqul quedara en los hechos en libertad de mantener vigente una
falta al infinito, hasta el momento en que se considerara conveniente imputada,
lo que desvirtuara los fines de la norma" (Ejecutoria Suprema del
28.12.1999/CAS N 1676-98-HUAURA). As por ejemplo, no hay inmediatez si
se comunica al trabajador, para que ejerza su defensa, por la comisin de una
falta grave, 4 meses y 3 das despus de producido el hecho imputado. (Sent.
SL Lima, 14 de Julio, 1994). Con criterio ms estricto, se considera infringido el
principio de inmediatez si la carta de emplazamiento se cursa al trabajador
despus de "ms de 30 das de haberse producido la supuesta falta grave"
(Sent. SL Lima, 25 de Julio, 1996).
b. Para determinar la oportunidad del acto de despido (su notificacin) en
relacin al procedimiento previo. Al haber establecido la ley este trmite para la
defensa del trabajador antes del despido, la inmediatez de ste slo podr
apreciarse a partir del momento en que el empleador puede proceder al
despido lo que, podr ocurrir "despus de producido el descargo o
imnediatamente despus de vencido el plazo sin que el trabajador haya
presentado el descargo" (R- TUOLFE, Art. 42). Se presume que, concluido el
procedimiento previo, la falta ha sido investigada y valorada, por lo que no cabe
razn alguna para demorar el despido del trabajador si a esa decisin ha
llegado el empleador. La jurisprudencia ha indicado, con nitidez, que "El aviso o
notificacin del despido debe cursarse inmediatamente despus de vencido el
perodo investigatorio o etapa previa. Hacerla extemporneamente carece de
valor y efectos legales"455.
La inexistencia de plazo de prescripcin para sancionar al trabajador con el
despido, ha hecho oscilar a la jurisprudencia a la hora de precisar el tiempo que
debe transcurrir para que el principio de inmediatez no resulte vulnerado. As,
229

se ha considerado cuando "entre la fecha de la presunta falta grave cometida y

su imputacin ha mediado ms de dos meses lo que permite presumir la
condonacin u olvido de la falta y que formalmente infringe el principio de
inmediatez" (Sent. SL Lima, 30 de Julio, 1993). En otros casos, se ha estimado
suficiente para considerar trasgredido el principio de inmediatez cuando entre
el hecho y el despido, ha transcurrido "casi un mes" (Sent. SL Lima 25 de
Noviembre, 1992) o, inclusive, 18 das entre la investigacin de la falta y su
imputacin (Sent. SL Lima, 5 de Noviembre,1993).
Existen, sin embargo, supuestos en los cuales por la naturaleza
de la falta y las propias exigencias de su investigacin y comprobacin por el
empleador, el transcurso de un tiempo que, segn los criterios jurisprudenciales
antes mencionados, pudiera considerarse dilatado no afecta, empero, el
principio de inmediatez. Tal el caso de una falta grave de utilizacin indebida de
fondos de la empresa, distrados para gastos no autorizados, que slo pudo
detectarse mediante un examen de auditora sobre la evaluacin presupuestal
del trimestre en que se efectuaron dichos gastos. (Sent. SL Lima, 10 de
Noviembre, 1992). O, tambin, la imputacin de la falta grave de inasistencias
injustificadas no consecutivas en un perodo de 180 das calendarios, no
debiendo computarse el perodo para el despido desde la fecha de la ltima
falta aislada sino desde que el empleador tuvo conocimiento integral de la
infraccin, al efectuar el cmputo de las inconcurrencias del trabajador, no
estimndose, por tanto, infringido el principio de inmediatez si entre la ltima
falta y la imputacin de cargos mediaron 15 das (Sent. SL Lima, 10 de Enero,
1992).
En igual sentido no se considera trasgredido el principio de inmediatez a pesar
de haber transcurrido 25 das entre la colisin de la embarcacin conducida por
el demandante y la carta de despido, cuando previamente la Capitana del
Puerto efectu la investigacin que determin que dicha colisin se produjo por
exclusiva negligencia del demandante (Sent. SCS del 30.06.1999, Caso N
3863) Y en el caso de que previamente al despido se constituy una comisin
investigadora para esclarecer los hechos denunciados, la misma que determin
la responsabilidad del recurrente (Sent. del 13.12.1999, Caso N 54-98).

230

Sin embargo, la necesidad de investigacin previa, no exime al empleador de

observar el principio de inmediatez a partir de la terminacin de dicha
investigacin, por lo que si entre la fecha de conclusin de las investigaciones y
la fecha de despido transcurren ms de tres meses, ello atenta contra el
principio de inmediatez (RTT. del 25.03.1988, Exp. N 068-87-RA(s)).
Estableciendo una similitud con la figura del delito continuado, se ha
considerado que no puede asumirse el olvido o el perdn de la falta por no
sancionada apenas conocida por el empleador cuando sta constituye un "acto
continuado". (Sent. S. 1. Lima, 27 de Abril, 1995)456.
La prueba de la oportunidad o inmediacin del despido corre a cargo del
empleador, como lo ha afirmado la jurisprudencia argentina, lo que a juicio de
RAMREZ Basco, "es una consecuencia necesaria de su obligacin de probar
la causa del despido, que incluye la de probar tambin sus condiciones de
idoneidad"457.

d) Non bis in idem

Consiste este principio en que no puede sancionarse al trabajador por la
misma falta que motiv una sancin anterior. Dicho de otra forma, una misma
falta no puede ser objeto de doble o reiterada sancin.
Aplicado el despido, este principio se traduce en el hecho de que el trabajador
no puede ser despedido por la misma falta que, anteriormente, mereci una
sancin disciplinaria menor. Adems de su incuestionable justicia, este principio
representa un factor de seguridad en las relaciones laborales pues, de otro
modo, el empleador conservara, respecto del trabajador que cometi una falta
y al cual sancion oportunamente, la facultad de reiterar la sancin o aplicarle,
tal vez, una mayor como el despido. Si el empleador sancion oportunamente
la falta laboral con una medida de menor gravedad que el despido, ello quiere
decir, adems, que la reput leve o tolerable para la prosecucin de la relacin

231

laboral y, por ello, no ser legtimo que recalifique su entidad y le aplique el

despido como sancin.
La jurisprudencia lo ha definido sin equvoco: "No se puede despedir a un
trabajador por falta grave si esta falta mrito previamente la suspensin, pues
no puede haber doble sancin por la misma falta" (RTT, del 9 de
Marzo,1984).En el mismo sentido, vid. RTT del2S de Marzo de 1988). En fecha
ms reciente, la jurisprudencia laboral ha reiterado que "no es procedente la
imposicin de doble sancin por una misma falta, esto es suspensin y
despido" (Sent. S. L. Lima, 14 de Marzo,1995).
Ahora bien, se transgrede este principio cuando la falta grave se configura por
la reiteracin de faltas menores, oportunamente sancionadas? En efecto, las
faltas graves resultantes de la reiteracin de faltas leves (resistencia a las
rdenes, disminucin del rendimiento, impuntualidad, etc.), suponen que stas
hayan sido previamente sancionadas, pues si no lo fueron, ello equivale a su
condonacin tcita, lo que quiere decir que el empleador no las reput como
infraccin.
. El reglamento exige, para el caso de la falta grave consistente en la "reIterada
resistencia a las rdenes", que el empleador para poder despedir "deber
haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisin de falta
laboral" (R-TUO-LFE Art. 35). En nuestra opinin, tal requerimiento es
equiparable a una amonestacin o llamada de atencin, que debe reputarse
como una sancin menor para una falta leve. En el caso de la impuntualidad
reiterada, la propia LPCL (art . 25 inc. h) exige que se hayan aplicado al
trabajador "sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y
suspensiones".
Sin embargo, "El despido por una falta que culmina una serie de infracciones
sancionadas no vuelve sobre aquellas infracciones sino que considera, ms
gravemente, un ltimo hecho sin el cual no hay despido vlido, porque sin l s
habra doble sancin. Pero la mera cita de antecedentes adems de la ltima
falta no significa doble sancin"458.
----------------------------------------------------------------------------------------------

232

417 Vid. PEDRAJAS MORENO, Abdn, op. cit., pp. 147-157. 418 OIT,
Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 71.
419 Dicho artculo del Convenio 158 OIT, establece que "No deber darse por
terminada la relacin de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con
su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de
defenderse de los cargos formulados contra l, a menos que no pueda pedirse
razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".
420 Vid. OIT, Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 71.
421 BRONSTEIN, Arturo, op. cit., p. 275. El comentario de este autor se refiere
al texto del Art. 6 de la LET, que expresamente reconoci el derecho del
trabajador a ser asistido en dicho procedimiento por la representacin sindical o
un profesional abogado. La LPCL, y su reglamento, han omitido esta mencin.
Sobre la adopcin de este procedimiento en otros ordenamientos, vid. OIT,
"Proteccin contra el despido...", op. cit., Cap. IV. 1, pp. 71 Y ss.
422 PASCO, Mario, "Extincin...", op. cit., p. 252.
423 R.T.T. del 17.10.88. En Manual laboral, op. cit., p.86.3.
424 PL ROORtGUEZ, Amrica, "La terminacin...", op. cit., p.115.
425 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 421.
426 Vid. OIT/ Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 72. Al respecto, el
reglamento de la LET, Art. 110/ estableci como alternativa al simple ejercicio
del derecho de defensa por escrito, la posibilidad de que, previo acuerdo entre
empleador y trabajador, se suscribiera un acta, formalidad que supona,
necesariamente, la celebracin de una audiencia o reunin. En relacin a este
tema cfr. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El derecho de estabilidad..., op.
cit., p.158.
427 JAVILLlER, Jean-Claude, op. cit., p. 286.
428 Directiva Jurisdiccional del Fuero de Trabajo N 04-89 del 8 de Diciembre
de 1989.
429 Vid. OIT, Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 72.
430 PASCO, Maro, "Extincin...", op. cit., p. 252.
431 EZAINE CHAVEZ, Amado, op. cit., p. 255.
432 Vid. OIT, Proteccin contra el despido..., pp. 72-73.
433 La Sentencia del Tribunal Constitucional del 21.01.1999, Exp. N 1112-98AA/TC
233

afirma que" ...si (...) el acto de la demandada result lesivo de la tipicidad de la

falta y del derecho de defensa, es adems el derecho al debido proceso el que
ha resultado conculcado. Circunstancia sta que permite, a este supremo
intrprete de la Constitucin, reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los
derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado
derecho constitucional procesal, tambin en el seno de las instituciones
privadas -como es el caso de la demandada- en mrito a la eficacia in ter
privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como
todo derecho constitucional". En el mismo sentido, vid. Sent. TC del
04.11.1999, Exp. N 712-99-AA/TC y Sent. TC del 04.11.1999, Exp. N 555-99AA/TC, as como la Sent. TC del 17.07.1998, Exp. W 970-96-AA/TC y Sent. TC
del 07.01.2000, Exp. N 1043-98-AA/Te.
Sobre la presuncin de inocencia, vid. la Sent. Te. del 06.11.1998, Exp. N 79598-AA/ TC y la Sent. TC del 30.09.1999, Exp. N 673-99-AA/Te.
434 R.T.T. del 13.07.88. En Manual laboral, op. cit., t. 1, p. 86.3.
435 PASCO, Mario, "La falta...", op. cit., p. 272. 436 SANGUlNETI, Wilfredo, op.
cit., p. 127.
437 Vid. MONfOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del..., op. cit., pp. 449-450. 438
Ibidem, p. 450.
439 Este es el criterio establecido en la Directiva Jurisdiccional N 02-90-SPFTCCLL,
del 7 de Diciembre de 1990, al sealar que: "Slo constituyen faltas graves que
justifican el despido de un trabajador, las enumeradas taxativamente en el
artculo 5 de la Ley N 24514"; criterio este que, mutatis mutandis, resulta
aplicable al listado de infracciones del Art. 25 de la LPCL.
440 Sent. TC del 21.01.1999, Exp. N 1112-98-AA/TC, Lima (Accin de
Amparo: Csar Antonio Cosso y Otros contra Telefnica del Per S.A.). Se
reitera este criterio en la Sent.Te. del 04.11.1999, Exp. N 712-99-AA/TC, Lima,
en la Sent. Te. del 04.11.1999, Exp.N 555-99-AA/TC, Lima y en la Sent. Te. del
12.07.2000. Exp. N 150-2000-AA/TC, Tumbes.
441 Decreto Supremo N 003-88-TR, expedido el4 de Febrero de 1988. En su
Art. 9dispuso que: "La falta grave a que se refiere el inciso c) del artculo 5 de
la Ley, se configura por su comprobacin objetiva en el procedimiento laboral,

234

con prescindencia de las derivaciones de carcter penal o civil que dichos

hechos pudieran revestir".
442 V SQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., t.1, p. 458.
443 En las Sent. TC del 13.06.1997 (Exp. N 111-96-AA/TC) Y del 30.09.1999
(Exp. N 673-99-AA/TC) el TC consider violatorio de sus derechos
constitucionales el despido de los demandantes a pesar que el Fiscal Provincial
no haba encontrado responsabilidad en estos. Asimismo, la Sent. 3' SL Lima
del 17.06.1994 (Exp. N 4269-93-CD(S", declara improcedente e injustificado el
despido de un trabajador respecto del cual" ...los actuados judiciales en la va
penal tampoco han concluido en una imputacin concreta..."(en Revista
Trabajo, N 34, Agosto, 1994, p. 28).
444 RAMREZ Basco, Luis, op. cit., p. 67.
445 V SQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., p. 456. 446 R.T.T. del 20.04.89, ler.
Tribunal de Lima. 447 RAMfREZ Basca, Luis, op. cit., pp. 68-69.
448 V SQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., 1. 1, p. 457.
449 V SQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., 1. 1, p. 457.
450 DE BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., t.I, p. 544.
451 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 409.
452 P ASCO, Mario, "La falta...", op. cit., p. 273.
453 DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. 1, N 490 Y Normas legales,
Revistas de legislacin
y jurisprudencia laboral lI, pp. 203-204.
454 R.T.T. de 25.02.80. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., LU, N
621.
455 R.T.T. de 25.05.88. En Manual laboral, op. cit., p. 86.4. En sentido
convergente se ha sealado que" ...el plazo de inmediatez no puede ser
opuesto a un empleador sino desde el momento en que se ha conocido los
hechos y adems ha tenido indicios o conocido la intervencin del trabajador
en los mismos" (Ejecutoria Suprema del 28.12.1999/Cas. N 1676-98).
456 As se ha considerado el hecho de que una organizacin sindical difunda el
contenido de una carta dirigida a la empresa conteniendo expresiones
ofensivas al honor y dignidad de sus representantes, colocndola en la pizarra
del Sindicato y mediante el envo de copia de la misma a la Asociacin de
Clnicas y Hospitales Particulares, das despus.
235

457 RAMIREZ Basca, Luis, op. cit., p. 71.

458 RAMREZ Basco, Luis, op. cit., p. 72.

B. Requisitos de forma
a) Notificacin del despido
a.V Declaracin y recepcin de la voluntad extintiva del empleador
El despido del trabajador es una facultad que el empleador ejerce
unilateralmente, es decir, que no requiere para su eficacia el consentimiento o
manifestacin de voluntad concordante de aquel. No obstante, s resulta
indispensable que el trabajador tome conocimiento cierto de la decisin de su
empleador, para que sta pueda surtir sus efectos. Seala PL que la
necesidad de dicha comunicacin deriva de que el despido "... es un acto
jurdico unilateral recepticio, lo que significa que no alcanza con la sola
declaracin de voluntad de quien lo decide, sino que requiere dirigirse al
trabajador afectado para que ste tenga conocimiento de la voluntad del
empleador. Una simple resolucin patronal no comunicada al trabajador es
inoperante e intrascendente. Puede ser revocada en cualquier momento sin
haber producido efecto alguno"459.
DE LA CUEVA considera que "La disolucin se inicia con el despido, al que la
doctrina define como el acto por virtud del cual hace saber el patrono al
trabajador que rescinde o da por terminada la relacin de trabajo, por lo que, en
consecuencia, queda separado del trabajo. 460
Tambin para CALDERA, el despido, como en su caso el retiro, se consuma
mediante la declaracin de voluntad de una de las partes puesta en
conocimiento de la otra: "No hay, pues, necesidad de aquiescencia alguna: el

236

hecho del despido tiene lugar en el momento en que el patrono manifiesta al

trabajador su voluntad de despedido"461.
Como lo precisa MONEREO PREZ, el carcter recepticio del despido se debe
predicar del acto extintivo de la relacin y no tanto de la comunicacin por la
cual se notifica el despido al trabajador, la cual tiene naturaleza documental y
obedece a la finalidad de impedir la indefensin del trabajador. Por ello, afirma,
"el despido existe como realidad material desde el momento en que el
empresario inequvocamente muestra su voluntad de despedir rehusando la
prestacin de servicios del trabajador"462.
La LPCL considera satisfecha la obligacin que impone al empleador de
notificar

al

trabajador

su

determinacin

de

despedido,

mediante

su

comunicacin escrita a travs de una carta, eliminando la exigencia de que se

haga mediante carta notarial, la que slo ser exigible cuando el trabajador se
niegue a recibida, pudiendo, en este caso, tambin cursarse mediante el Juez
de Paz o, a falta de los anteriores, mediante la Polica. La carta podr
entregarse al trabajador en su propio centro de trabajo o, igualmente, en el
ltimo domicilio que tenga registrado en la empresa (R- TUO-LFE, Art. 43).
Respecto a la notificacin efectuada en el domicilio del trabajador, el criterio
jurisprudencial ha sealado que sta tiene valor cuando la comunicacin se
remite a la direccin registrada en la empresa,
aunque sta haya sido modificada o los datos resulten imprecisos o
incompletos, ya que tales hechos son de responsabilidad del trabajador y no
del empleador463.

a.2) Expresin de la causa y fecha del despido

La LET impone al empleador la exigencia de que la carta en que notifica
al trabajador el despido "indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha
del cese" (Art. 32).

237

Este requisito lo establecenmunerosas legislaciones laborales. Particularmente

enftica es la ley argentina cuando prescribe en su artculo 243, que "El
despido por justa causa dispuesto por el empleador, como la denuncia del
contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, debern
comunicarse por escrito, con expresin suficientemente clara de los motivos en
que se funda la ruptura del contrato".
Igual exigencia contiene la LFT mexicana que dispone: "El patrn deber dar al
trabajador aviso escrito de la fecha y causa o causas de la rescisin (Art. 47) .
Tambin la contiene la ley espaola al sealar que: "El despido deber ser
notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y
la fecha en que tendr efectos". (ET. Art. 55.1.). En su artculo 105, la Ley
Orgnica del Trabajo de Venezuela 464, recoge igualmente la exigencia de que
el patrono indique, en la notificacin del despido, "la causa en que se
fundamenta"; criterio que, tambin, han adoptado otras legislaciones la
tinoamericanas465.
La indicacin de la falta cometida por el trabajador debe hacerse en forma
"precisa", es decir mencionando los hechos o conducta en que sta consiste.
Seala MONTOYA MELGAR que en Espaa, "Reitera da jurisprudencia insiste,
a tal efecto, en que la carta de despido debe especificar la concreta falta que se
atribuye al trabajador, siendo insuficiente la mera invocacin del tipo legal en
que se entIende mchllda dicha falta"466.
Semejante es el criterio de la jurisprudencia nacional que ha establecido que
"En la carta notarial de despedida debe precisarse la causal de la falta grave,
no es suficiente hacer cita de la disposicin legal correspondiente"; y asimismo
"que la falta grave del servidor justifica toria del despido debe formularse
concretamente a un hecho y estar debidamente probado"467.
Del contenido de las citadas resoluciones jurisprudenciales, debe concluirse
que la precisin de la "causa" del despido a que alude el Art. 32 LPCL, como
contenido indispensable de la carta de aviso del despido, est referida
especfica mente al sealamiento de los hechos o comportamientos del
trabajador constitutivos de aqulla, siendo insuficiente hacer mencin,
238

nicamente, a la disposicin legal que tipifica la falta o a sta en forma

genrica, e incluso deviniendo irrelevante, si tales hechos se encuentran
debidamente determinados, el error en la cita legal en que pudiera incurrir el
empleador, a tenor del Art. 44 R- TUO-LFE468. Se infiere, adems, que la
identidad de contenido que ha de existir entre la carta de imputacin de la falta
y la comunicacin de despido, se refiere a los hechos constitutivos de la falta,
pues como ya lo hemos indicado dentro de un mismo tipo o descripcin de una
falta pueden comprenderse hechos o actuaciones diversas. No sera justo ni
lgico que an encuadrados dentro del mismo tipo de infraccin, el trabajador
ejerciera su defensa respecto de determinados hechos que se le atribuyen ab
initio y, luego, fuera despedido invocndose en la notificacin respectiva
hechos diferentes, aunque, lo repetimos, el sustento legal resida en la misma
falta tipificada.
De esta suerte, los hechos sobre los cuales girar la posterior accin de
impugnacin del despido, sern, exclusivamente, aquellos que fueron
sealados en la carta con que se inicia el procedimiento previo al despido,
salvo aquellos casos cuya extrema gravedad permita exonerarse de sta
formalidad preliminar.
La razn que justifica la exigencia legal de que el aviso del despido precise los
hechos constitutivos de la falta grave, est relacionada con la defensa de su
derecho al trabajo y a la proteccin contra el despido arbitrario que, muy
probablemente, efectuar al trabajador despedido ante la autoridad judicial. Por
ello, afirma MONTOYA MELGAR, que "La finalidad que persigue la exigencia
de formalizacin del despido es la de que el trabajador conozca el
incumplimiento que se le imputa y pueda instrumentar su defensa"469.
Ms preciso, RAMREZ Bosco considera que "Con el derecho de defensa la
relacin se hace doctrinaria y jurisprudencialmente -no en la ley- en razn de
que la explicacin suficiente y oportuna de la causa del despido permite a la
otra parte documentar, arbitrar y en general planear tambin oportunamente las
pruebas que hagan a su posicin de defensa (el trabajador debe saber sobre

239

qu ofrecer prueba) ... por lo menos con igual tiempo que el denunciante, que
de otro modo quedara en una situacin desigualmente favorable"470.
Por ello, desde tiempo atrs, nuestra legislacin laboral ha establecido que "El
principal que no indique por escrito a su auxiliar, en el mismo acto de la
despedida, la causa de su determinacin, no podr invocar sta ante el
Tribunal

como

hecho

justificativo

de

su

oposicin

al

pago

de

las

indemnizaciones o al reconocimiento de cualquier derecho o beneficio de los

establecidos por la ley a favor del empleado de comercio". Esta norma,
contenida en el artculo 210 del reglamento de la Ley 4916, ha sido aplicada, a
lo largo del tiempo, por la jurisprudencia con alcance genera1471, y ha
alcanzado explcito reconocimiento legislativo al indicar el Art. 32, 2 prrafo,
de la LPCL que "El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta
de la imputada en la carta de despido".
La consecuencia concreta es que la causal de despido no alegada en la carta
de imputacin de la falta grave ni en la de despido, carecer de valor alguno
cuando el empleador la invoque extemporneamente, sin duda durante la
controversia judicial de impugnacin del despido, con el objeto de demostrar la
justificacin de este, por ms que su existencia sea real. Como lo precisa
RAMREZ Basca "... a falta de causa expresada en la comunicacin del
despido, no la hay, por presuncin absoluta de la ley, an cuando despus se
pruebe o pueda probar que hubo alguna, suficiente o no. Se trata como se ve,
de un caso de supresin de la realidad por falta de forma. Luego, en el
supuesto ms frecuente en que exista una comunicacin de la causa del
despido, la disposicin legal opera de casi la misma manera, pero esta vez
suprimiendo de la realidad computable toda otra causa (fundamentalmente los
hechos que sirvan de causa) aparte de la que figure en la comunicacin"472.
La ley exige, igualmente, que en la carta notarial de despido se indique la fecha
en que debe cesar el trabajador. Es un requisito de certeza que nos parece
indispensable y, sobre todo, prctico, porque fija el momento a partir del cual la
decisin resolutoria del empleador produce sus efectos, y, asimismo, para
computar el plazo de caducidad de la accin impugnatoria del despido, el

240

mismo que corre desde que este se efectiviza, y no desde la fecha de

recepcin de la carta, segn el tenor del Art. 36 de la LPCL.

b ) Valor de los requisitos formales

La LPCL ha modificado profundamente el rgimen de proteccin contra
el despido, anteriormente consagrado en la LET, al devaluar radicalmente las
exigencias formales del despido, las mismas que, a partir de su vigencia, slo
tienen carcter ad probationem en vez del carcter ad solemnitatem que les
reconoci sta.
En efecto, en tanto la LET sancionaba la omisin de los requisitos
formales procedimiento de defensa, notificacin expresa del despido, e
mdicacin precisa de causa y fecha del cese- con la declaracin de
"improcedente" del despido, la misma que llevaba aparejada, como medida
reparadora, la reposicin del trabajador, bajo la normativa actual el despido
producido en tales condiciones merecer la misma calificacin de "arbitrario"
que corresponde al despido debidamente notificado y motivado, pero cuyas
causas justificatorias no son demostradas por el empleador en el proceso
judicial de impugnacin del mismo.
Por lo pronto, a pesar del tono imperativo que usa la LPCL en sus arts. 22,31
Y 32, en orden a exigir, respectivamente, la existencia de causa justa, su
imputacin previa al trabajador y la notificacin del despido, sealando sus
causas y fecha del cese, como requisitos, todos ellos, para la validez del acto
extintivo, en el Art. 34 de la misma norma, se abre la puerta a su vulneracin al
conceptuarse como "arbitrario" no slo al despido cuyas causas no se pueden
demostrar en juicio, sino, adems, a aquel en que no media expresin de
causa. En este caso, resulta obviada no slo la exigencia de invocar una causa
justa como fundamento del despido, sino, aunque implcitamente, el
procedimiento previo, pues si no hay expresin de causa, menos puede haber
previamente un trmite de imputacin de cargos y derecho de defensa del
trabajador. Por tanto, el supuesto de hecho que alberga el Art. 34 LPCL se
241

refiere al despido en que se omite el trmite previo y la expresin de sus

causas, falencias stas que, no obstante, no acarrean para esta clase de
despido, calificacin distinta, es decir la de "arbitrario", que corresponde al
despido que satisface las formas pero cuyas causas no se demuestran.
Queda agregar, sin embargo, otra posibilidad de despido, que se corresponde
con el denominado "despido de hecho", esto es el que se produce sin
comunicacin escrita y se materializa, por lo general, en el impedimento fsico
para que el trabajador ingrese a su centro de trabajo y realice su labor. En este
supuesto, se patentiza la transgresin concurrente de todos los requisitos
formales exigidos por la ley, al prescindirse del procedimiento previo, la
notificacin del despido y la invocacin de causa justa.
A esta categora de despido slo se refiere tangencialmente la norma
reglamentaria que, a afectos de acreditar la existencia del mismo, dispone que
la Autoridad Administrativa de Trabajo efecte la verificacin del "hecho"
extintivo, facultando, igualmente, a la autoridad policial a realizar dicha
constatacin (R~TUO-LFE, Art. ,45).
Son disposiciones destinadas a facilitar al trabajador.la obtencion. de la prueba
que acredite su despido, pues "NI el despIdo ru el motivo alegado se deducen
o presumen, quien los acusa debe plObarlos" (LPCL, Art. 37).
Sin embargo, en cuanto el Art. 34 LPCL, slo establece como nica reparacin
para el despido "arbitrario" el pago de una indemnizacin, excluyendo como
medida reparadora la reposicin, que queda reservada para los supuestos de
nulidad del despido, los mismos que son taxativamente enumerados en el Art.
29 LPCL, no incluyendo dicha relacin la hiptesis de omisin de requisitos
formales, 0,10 que sera lo mismo, la vulneracin del derecho de defensa,
resulta evidente que el despido de "hecho" es tratado como un despido
"arbitrario", lo que reafirma el carcter ad probationem que la nueva legislacin
atribuye a los requisitos formales.

242

Reside en ello, sin duda, uno de los cambios ms significativos operados en el

modelo de proteccin contra el despido, que se traduce en el acentuado
debilitamiento de dicha proteccin, en desmedro de la seguridad jurdica del
trabajador.
Siendo este el panorama que se configura a partir del texto de la LPCL, ello no
obstante, la jurisprudencia en materia de amparo del Tribunal Constitucional ha
venido a introducir un criterio sustancialmente distinto, al considerar que la
omisin de estos requisitos formales, en cuanto produce la indefensin del
trabajador, vulnera sus derechos constitucionales y, por tanto, invalida el
despido.
As lo han establecido, inicialmente, las sentencias del 06.11.1998 (Exp. N
795-98-AA/TC) y del 21.01.1999 (Exp. N 1112-98-AA/TC) en las que se ha
concedido el amparo a trabajadores despedidos sin permitirles ejercer su
derecho de defensa, y se dispuesto su reincorporacin. Estas sentencias, y
otras posteriores473, han sealado el nexo existente entre el derecho a la
defensa -y al debido proceso- y el derecho al trabajo, al afirmar que "...la
circunstancia de que se haya despedido a los demandantes a travs de un acto
lesivo a los derechos constitucionales antes sealados, trae consigo tambin la
afectacin al derecho al trabajo reconocido por el artculo 22 de la Constitucin
Poltica del Estado, en cuanto la conservacin de un puesto de trabajo que
aquel implica ha sido conculcado por unn acto desprovisto de juridicidad, esto
es, viciado de inconstitucionalidad".
De esta forma, por la va del amparo 474 la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, ha venido a cubrir las notorias insuficiencias de la norma
laboral, convirtiendo la exigencia del procedimiento previo al despido y, en
particular, la observancia de aquellas formalidades directamente vinculadas al
ejercicio del derecho de defensa y al debido proceso, en requisitos esenciales
para la validez del despido al calificar su omisin injustificada como lesiva de
los derechos constitucionales del trabajador.
---------------------------------------------------------------------------------------------459 PL RODRIGUEZ, Amrica, "La terminacin...", op. cit., p. 104.
460 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op.ct., p.251. 461 CALDERA,
Rafael, op. cit., p. 347.
243

462 MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
procedimientos...", op. cit., p. 258. Agregan estos autores que "...el despido
producido sin notificacin escrita o con defectos en la misma (de los cuales se
derivase indefensin del trabajador, no en otro caso, segn la interpretacin
flexibilizadora de la jurisprudencia) existe realmente, aunque si es impugnado
judicialmente por el trabajador (...), el juez deber declarar la improcedencia de
un despido ya existente". (Loc. cit.).
463 R.T.T. del 14.05.79 y R.T.T. del 01.04.82. En Manuallahoral, op. cit., t. 1, p.
86.4. 464 Conforme al texto de la Ley de reforma parcial de la Ley Orgnica del
Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial 1997-06, nm. 5152, pp. 1-61.
465 Vid. Cdigo de Trabajo de Guatemala (Art. 78), Cdigo de Trabajo de
Panam (Art. 214), Cdigo Sustantivo del Trabajo de Colombia (Art. 62) y
Cdigo del Trabajo de Chile (Art. 162). El Estatuto de los Trabajadores de
Espaa incluye esta exigencia en su Art. 55.1. Tambin integran este grupo de
legislaciones las de Francia, Portugal, Rumana, San Marino y Senegal (vid.
OIT, Proteccin contra el despido..., op. cit., N 174, p. 79).
466 MONTOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 91.
467 R.T.T. de 21.03.85. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. III, N
430, Y R.T.T. del 19.12.84. En Anlisis laboral, N 94, p. 18.
468 Dicho precepto indica que "El error en la cita legal, de las comunicaciones
sealadas en el artculo anterior, no invalida las mismas, siempre que los
hechos que den lugar a la atribucin de la falta estn debidamente
determinados".
469 MONfOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 91. 470 RAMlREZ Basca, Luis, op.
cit., p. 46.
471 Por Resolucin del Tribunal de Trabajo de 05.02.82 (Exp.2459-81 /T.T.), ha
establecido que: "Si no se hace saber al servidor mediante carta notarial o por
intermedio del Juez de Paz (a falta de notario) comunicada a la autoridad de
trabajo, la causa o los hechos en que consiste la falta determinante de la
despedida, no pueden ser alegados posteriormente en el juicio".
472 RAMREz Basco, Luis, op. cit., p. 44.
473 Vid., entre otras, Sent. TC del 28.09.1999 (Exp. N 019-98-AA/TC); Sent.
TC del 04.11.1999 (Exp. N 712-99-AA/TC); Sent. TC del 04.11.1999 (Exp. N

244

555-99-AA/ TC); Sent. Te. del 12.04.1999 (Exp. N 469-99-AA/TC) Y Sent.TC

de107.01.2000 (Exp. N 1043-98-AA/TC).
474 Respecto a la procedencia de la Accin de Amparo como va procesal para
la impugnacin del despido (vid. lnfra, Cap. Quinto, n, 2, B, c) .

III. La impugnacin judicial del despido arbitrario

1. Eficacia directa y revisin judicial del despido

La decisin extintiva del empleador puede producir efectos inmediatos o
diferidos, de acuerdo con el sistema que adopte cada ordenamiento. En el
primer caso, el sistema corresponde al denominado" despido directo" en el cual
se considera que "la voluntad extintiva del empresario es fuente de poder
suficiente por s misma para extinguir el contrato de trabajo con independencia
de su motivacin, sin perjuicio de su eventual impugnacin judicial. En el
modelo de despido directo, el sistema jurdico faculta al empleador para actuar
por su sola voluntad el despido"475.
El otro sistema, es el del "despido-propuesta" en que "el ordenamiento
reconoce la manifestacin de la voluntad extintiva empresarial, pero sin
otorgarle el valor de terminar por s sola el contrato de trabajo", segn la
opinin de ALMANSA PASTOR, citado por SANGUINETIRA YMOND, autor
este ltimo que agrega que en este sistema "...el despido se encuentra
sometido a la decisin previa de un ente, organismo o persona distinta que el
empleador, a los cuales se confan la supervisin y control de esa voluntad"
476. En este sistema, antes de la autorizacin del rgano competente, no
existe propiamente despido, sino pretensin o voluntad de despedir, la que est
supeditada al enjuiciamiento que haga de ella la autoridad, para adquirir, en
caso sea confirmada, recin entonces, virtualidad extintiva de la relacin de
trabajo.
245

Algunos pases siguen este sistema, como el Paraguay, donde el despido del
trabajador que goza de estabilidad laboral requiere previa autorizacin
judicia1477. Sigue asimismo este sistema, el Cdigo de Trabajo de Panam,
pero nicamente en favor de los dirigentes y representantes sindicales, para
cuyo despido, adems de justa causa, exige autorizacin previa, mediante
sentencia firme de los tribunales de trabajo478.
En el sistema de "despido-propuesta", la accin que inicia el procedimiento
destinado a comprobar la existencia de causa justa para el despido y,
consiguientemente, facultar la extincin de la relacin de trabajo, tiene un
carcter "resolutorio", pues "la rescisin slo podr efectuarse ope judics, esto
es, por obra de juez"479. En cambio, si el despido es directo y, por tanto, el
trabajador queda despedido con la sola manifestacin de voluntad del
empleador, la accin mediante la cual aquel impugne el despido tendr un
carcter "reparador", esto es, se dirigir a obtener como resultado del proceso
-una vez establecido en ste que dicho despido fue injustificado o arbitrario, por
carecer de causa justa-, que el trabajador sea restituido en su empleo o, en
todo caso, a que se le compense por el perjuicio sufrido. Para DE LA CUEVA
esta es una singularidad del Derecho del Trabajo, en el que "...la disolucin de
las relaciones de trabajo se aparta de las formas del derecho civil, pues en
tanto en este ordenamiento puede nicamente obtenerse a travs de un
procedimiento judicial, en el derecho del trabajo opera provisionalmente por
acto unilateral del trabajador o del patrono, a reserva de que posteriormente se
confirme o se corrija el error o la arbitrariedad en que se hubiera incurrido"48.
La ejecutividad inmediata que caracteriza el sistema del despido "directo", lejos
de considerarse slo como una singularidad, ha recibido interesantes crticas
desde un sector de la doctrina que considera que "atribuir al empresario la
facultad para valorar y juzgar por s mismo el comportamiento del trabajador, de
modo que sin control judicial previo de ningn tipo se anude a tal juicio -del que
el propio empresario decanta, autnoma mente, una conclusin de culpabilidad
del trabajador- un resultado sancionatorio para el trabajador, de significacin
tan grave como es la expulsin de ste de su puesto de trabajo, parece atentar
246

al derecho a la presuncin de inocencia..."481. Posicin sta que se afirma

"cuando se parte de la naturaleza sancionatoria del despido disciplinario, en
cuyo esquema el derecho a la presuncin de inocencia cobra especial
significacin" 482.
Se llega, por ello a propugnar, de lege ferenda, que la legislacin espaola que
-como la mexicana, venezolana, italiana y muchas n:as ms, entre las que
acuerdan algn grado de estabilidad laboral- adIllite el despido directo,
sustituya este sistema por "un procedimiento de propuesta de despido al orden
jurisdiccional competente" 483, bien que permitiendo al empleador adoptar la
medida cautelar de suspensin del trabajador en su empleo, hasta que se dicte
el pronunciamiento judicial definitivo; medida sta que, para no lesionar los
derechos constitucionales del trabajador, no debiera afectar la percepcin de su
sueldo y quedar sometida a control judiciaI 484.
En una perspectiva, algo diferente, DE BUEN es partidario de reputar el lapso
que medie entre la decisin del empleador de despedir al trabajador y el
pronunciamiento de la autoridad respectiva como un perodo de suspensin de
la relacin de laboral. "La rescisin patronal no termina, por s misma, con la
relacin de trabajo. En todo caso estar supeditada a la confirmacin de su
validez por los tribunales laborales. De ah que no deba confundirse el derecho
a dar por terminada la relacin mediante el despido, con la terminacin misma.
Hay, pues un condicionante procesal. De hecho entre el despido patronal y su
confirmacin transcurre un lapso de suspensin de la relacin de trabajo. Si el
tribunal de trabajo confirma la justificacin del despido, el laudo, operara como
cumplimiento de una condicin resolutoria de la relacin laboral. Si, por el
contrario, declara procedente la accin de cumplimiento todos los derechos del
trabajador se actualizarn (reinstalacin, pago de salarios vencidos, mejoras
ocurridas en el puesto, antigedad, etc.) En ese caso el laudo definitivo realiza
una condicin suspensiva de la que depende el reactivamiento de la
relacin"485,
Tambin un sector de la jurisprudencia espaola se ha ubicado en esta
posicin que, no obstante, se ha calificado como "anmala" en cuanto, segn
247

se observa, el Art. 55.1 del ET consagra la eficacia inmediata del despido, al

indicar que el despido ser notificado por escrito al trabajador debiendo figurar
en dicha comunicacin "los hechos que lo motivan" y "la fecha en que tendr
efectoS"486. Contenido similar atribuye la ley mexicana (LFT, Art. 47) al aviso
de la rescisin que deber cursar el patrn al trabajador.
En materia de despido disciplinario, nuestro ordenamiento adopt, desde el
D.L. 18471, el modelo de despido directo. El trabajador queda separado del
servicio desde la fecha que indique la carta notarial que le comunica el despido.
No obstante, bajo la vigencia de la Constitucin de 1979, SANGUlNETI,
apoyndose en su Art. 48, objet la opcin del legislador por dicho sistema
afirmando que "Lo coherente, y ajustado al precepto constitucional, hubiese
sido establecer tambin para esta modalidad un sistema de despido
propuesta..."487. Fundament este autor su crtica en la siguiente forma:
"Nuestra Constitucin (la de 1979 ) toma posicin respecto del problema de la
virtualidad extintiva de la decisin del empleador de despedir en la parte final
del Art. 48, donde se precisa que la causa de despido deber encontrarse
'debidamente comprobada' para dar origen al despido del trabajador... Si
tomamos en cuenta el significado de los trminos empleados en el citado
precepto constitucional, debemos entender que el sentido de la demanda en l
contenida ,no puede ser otro que el de exigir que la existencia de la causa justa
alegada por el empleador con el objeto de despedir al trabajador se encuentre
verificada o confirmada para que sea capaz de producir tal efecto"488.
An antes de la derogacin de la Constitucin de 1979, la LFE
pretendi cerrar cualquier re-lectura que, e.n el.mbito l~g.isl,ativo
pudiera hacerse del referido precepto constItucIonal, antIcIpando
se a precisar que la demostracin de la causa corresponde al empleador
"dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar
su despido" (LFE, Art. 58), norma que, sin ninguna alteracin, qued
consolidada en el Art. 22 LPCL, tras ser derogada la Constitucin del 79 y no
recogerse en la vigente ley fundamental alguna norma de contenido igualo
semejante al Art. 48 de aquella.

248

Por consiguiente, de acuerdo con el sistema de despido directo, que es el que

tradicionalmente ha adoptado nuestra legislacin489, la accin impugnatoria
del despido tiene naturaleza "revisora", pues la apreciacin de la validez del
despido no se produce a priori de su concrecin, sino a posteriori, razn por la
cual, si el despido se declara nulo o arbitrario, los efectos de tal declaracin
consistirn en que el trabajador tenga derecho, respectivamente, a ser
repuesto en su empleo o, a que se le indemnice por la carencia de justificacin
del despido.
Como se ha destacado, con exactitud, el proceso impugnatorio del despido "se
configura como un proceso de revisin judicial cuyo objeto es el anlisis de la
sancin impuesta al trabajador y su ajuste a la previa conducta de ste y a su
gravedad"49. Proceso en el cual, corresponder al empleador demostrar la
existencia de la causa que actualiz su potestad disciplinaria o, en general,
extintiva, a efectos de que la autoridad judicial confirme la validez de la decisin
adoptada en ejercicio de la misma, ya que de no ser as, es decir a falta de
demostracin de la mencionada causa, el despido deber ser tenido por
arbitrario.

2. La impugnacin del despido arbitrario: La accin indemnizatoria

A. Pretensin. De la tutela restitutoria a la tutela resarcitoria
La accin impugnatoria del despido, sustentada en la alegacin de
inexistencia de la causa justa imputada o en la falta de manifestacin de sta,
es decir en el carcter "arbitrario" de aquel, slo puede contener la pretensin
de que el empleador abone al trabajador una indemnizacin "como nica
reparacin por el dao sufrido" (LPCL, Art. 34), excluyendo de plano la figura
de la "reposicin" o readmisin del trabajador, en lo que, conforme se ha dicho
constituye una de las principales innovaciones que presenta el vigente rgimen
legal del despido (Supra, Cap. Tercero, II, 2, B.).
Dicha variacin, en cuanto restringe la pretensin del trabajador ante el despido
que considera arbitrario, implica el reemplazo de los mecanismos de "tutela
249

restitutoria" por los propios de la "tutela resarcitoria" como medida reparadora

del despido arbitrario, reservando la restitutio in integrum nicamente para el
caso en que se declare la nulidad del despido, por haberse basado ste en
alguno de los motivos que enumera el Art. 29 LPCL. (Infra, Cap. Quinto 1l.2).
De este modo, la medida reparadora de reposicin en el trabajo, que durante la
vigencia del modelo de estabilidad laboral constituy la reaccin natural del
ordenamiento ante el despido incausado, ha sido sustituida por un sistema de
resarcimiento, en virtud del cual no resulta posible enervar la eficacia de aquel,
cuyos efectos extintivos no podrn ser anulados en sede judicial pese a que se
declare su invalidez (o "arbitrariedad); declaracin que nicamente reconocer
el derecho del trabajador a una indemnizacin por los daos que tal extincin le
ha ocasionado.
La opcin del legislador por la tutela "resarcitoria" puede estimarse, en
principio, ajustada a la norma constitucional (Const. Art. 27), que se limita a
encargar al legislador que otorgue al trabajador "adecuada proteccin" contra el
despido arbitrario (Supra, Cap. Tercero, 1. 3). Tal opcin, vendra a enmarcarse
dentro del criterio "flexible" que refleja el Art. 10 del Conv. 158 OIT491 aunque,
segn se ha observado, ste "tal como est redactado, da preferencia a la
anulacin de la terminacin y a la readmisin como medios de reparacin de la
terminacin injustificada"492. El mismo criterio preside la disposicin que
contiene el inciso d) del Art. 7 del Protocolo Adicional al Pacto de San Jos,
que concede al legislador la alternativa entre la "indemnizacin" o "la
readmisin en el empleo" o "cualesquiera otra prestacin".
La consagracin legislativa de la "tutela restitutoria", al no cond ucir a la
reconstitucin de la relacin laboral rota por el despido arbitrario, supone una
contradiccin con el principio de causalidad del despido, afirmado por el Art.
22 LPCL, pudiendo sostenerse al respecto que "...ello se refleja en un acto de
cierta "hipocresa"del orden jurdico...cuando afirma "retricamente" el principio
de causalidad del despido y luego no es consecuente en cuanto a la privacin
absoluta de los efectos del acto de despido injustificado"493.

250

Desde similar perspectiva, pero enfatizando la naturaleza sancionadora del

despido, se opina que la declaracin judicial de que el despido es injusto
debera impedir la consolidacin de la misma pues aquella "hace que la
dimensin material de la presuncin de inocencia emerja a favor del
trabajador", ya que "De no ser as, el resultado sancionatorio, la prdida de
algo tan preciado para el trabajador como es su propio puesto de trabajo, se
impone de otro modo al propio trabajador, disfrazado y atemperado con la
coartada de la indemnizacin sustitutoria"494.

B. La demostracin de la causa. La carga de la prueba

Segn est dicho, la LPCL exige que la causa justa que se impute
al trabajador para despedirlo, adems de estar contemplada en la ley (principio
de legahdad) sea "debidamente comprobada" (principio de veracidad), no
obstante lo cual, remite dicha demostracin a un momento posterior al despido,
al sealar que "La demostracin de la causa corresponde al empleador dentro
del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su
despido" (LPCL, Art. 22). En el mismo sentido, prohIoe deducir o presumir el
hecho del despido o el "motivo alegado" para este despido, estableciendo que
"quien los acusa debe probados" (LPCL, Art. 37).
As pues, en materia de despido, la ley sustantiva si bien reco
noce al empleador la potestad de extinguir la relacin laboral sin que
previamente se haya comprobado la existencia de la causa justa invocada para
legitimar esa decisin, una vez impugnado judicialmente el despido por el
trabajador, atribuye a aquel el onus probandi, regla sta que es reiterada por la
norma adjetiva al precisar que corresponde al empleador probar "la causa del
despido" (LPT,Art. 27, num. 3).
El Convenio 158 OIT. seala esta carga procesal del empleador como una de
las posibilidades que pueden preverse en los ordenamientos nacionales "A fin
de que el trabajador no est obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la

251

prueba de que su terminacin fue injustificada" (Art. 9, 2). Se fundamenta esta

nor
ma en la consideracin de que "la aplicacin de la regla general aplicable en
derecho contractual segn la cual la carga de la prueba incumbe al
demandante, podra hacer que fuera prcticamente imposible para el trabajador
demostrar que la terminacin estaba injustificada" 495
Esta carga procesal aparece expresamente formulada en algunas
legislaciones en relacin a la prueba de la causa justa de despido la consignan
el artculo 55.4 del ET y el Art. 105 de la Ley de Procedimiento Laboral de
Espaa; asimismo, los artculos 48 y 784 IV de la LFT de Mxico, y los
cdigos de trabajo de Panam (Art. 218), Paraguay (Arts. 82 y 95) Y de
Guatemala (Art. 78). Tambin la establecen las leyes laborales de Italia y la
Repblica Federal de Alemania496.

a) La inversin de la carga de la prueba

La atribucin de esta carga al empleador, dentro del sistema de despido
directo en el cual es l quien decide la extincin de la relacin laboral y, por ese
motivo, asume el rol procesal de demandado en la accin impugnatoria del
despido que entable el trabajador, ha sido tradicionalmente justificada en base
al principio de "inversin de la carga de la prueba", que se erige en una de las
caractersticas ms importantes del Derecho Procesal del Trabajo.
Este principio "revierte el principio de que' quien afirma algo est obligado a
probado, y hace recaer el onus probandi sobre el empleador: es ste quien
debe acreditar que ha cumplido, que no debe, que ya pag"497. Afirma, por
ello, P ASCO, que "La demanda goza, por decido as, de una presuncin de
veracidad, se le reputa cierta a priori, presuncin juris tantum que debe ser
destruida por el empleador con su prueba"498. Este criterio, que altera la regla
tradicional del proceso comn en materia de prueba, halla su fundamento,
segn opina DE BUEN, en el hecho de que existiendo entre las partes de la
relacin laboral una intrnseca desigualdad de hecho o de origen "...se
252

pretende llegar a una igualdad final mediante el apoyo a la parte trabajadora

que puede consistir en la mejora de la demanda y en la distribucin de la carga
de la prueba"499.
"El principio -nos dice NUGENt- se basa en la idea de proteccin y tutela del
econmicamente dbil. De esa manera se hace gravitar en forma
preponderante sobre el empleador la carga de la prueba. Se trata de una
elaboracin jurisprudencial mediante la cual se intenta en la actualidad, la
formulacin de una nueva doctrina de la prueba ajustada a los propsitos que
animan el nuevo proceso"500.
La aplicacin de este principio lleva, segn el mismo NUGENT, a que "al
laborante le concierne nicamente acreditar que existi relacin de trabajo y al
empleador que ha cumplido con las obligaciones legales y convencionales de
trabajo. Por consiguiente, demostrada la relacin jurdica que vinculaba al actor
con el demandado, se presume juris tantum que las reclamaciones del
trabajador son verdaderas"501.
Ms recientemente, se ha visto en esta regla, propia del ordenamiento procesal
laboral, una "resdistribucin" antes que una "inversin" de la carga de la
prueba502 e inclusive, algn autor, objeta la existencia de dicha "inversin" en
materia probatoria sosteniendo que "La verdadera manifestacin protectora ya
del Derecho Laboral, ya del proceso laboral est dada por la existencia de
presunciones iuris tantum, y en su caso, presunciones juris et de jure"503.
De este modo, la aplicacin del indicado principio conllevar a que producido el
hecho del despido, e impugnado ste por el trabajador, el empleador
emplazado judicialmente se vea obligado a demostrar la legitimidad del
despido, probando la existencia de la falta o faltas graves en que fund su
decisin extintiva de la relacin laboral. No recaer, en otras palabras, sobre el
trabajador despedido la carga de probar su inculpabilidad o inocencia: ser el
empleador quien deber acreditar las faltas que le imputa, pues de no hacerlo
su decisin se reputar infundada y, consiguientemente, invlida.

b) Carga de la prueba y presuncin de inocencia

253

Sin embargo, desde otra perspectiva, cuyo punto de partida es

reconocer en el acto de despido la manifestacin de un "poder sancionador"
que el orden jurdico confiere al empresario (supra, 1,2. A), resulta posible
establecer que la razn determinante para atribuir al emplea dar la carga de la
prueba de la causa del despido,. ve~~ra a residir en la aplicacin analgica al
Derecho Laboral del prmC1plO del Derecho Penal, consagrado en nuestra
Constitucin, segn el cual: "Toda persona es considerada inocente mientras
no se haya declarado judicialmente su responsabilidad" (Const., Art. 2, inc. 24.
e.).
Como lo destaca MONEREO PREZ, "... es la valoracin disciplinaria que
impregna todo el rgimen jurdico del despido la que puede justificar el
llamamiento al derecho del trabajador a ser presumido inocente de las faltas
imputadas por el empresario, en base a las cuales se justifica la decisin
empresarial de despedir"504. As, tras haber estado originalmente circunscrito
al mbito penal, y por consiguiente a las concretas manifestaciones del ius
puniendi estatal, el derecho a la "presuncin de inocencia" ha sido extendido,
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol" ...a otras reas del
ordenamiento jurdico: al civil, cuando se trata de imputaciones y, por
consiguiente, de culpabilidades; al administrativo sancionador, y al Derecho del
Trabajo en el campo disciplinario" 505.
Tal derecho, puede operar, a su vez, tanto en el plano material o extraprocesal
cuanto en el plano procesal en estricto506 siendo este ltimo "donde el
derecho opera normalmente con eficacia ms evidente"507. Proyectada al
campo de las relaciones laborales, la presuncin de inocencia actuara en "el
momento anterior a la realizacin efectiva del despido por parte del empresario
y el momento posterior a ste cuando se hubiera planteado la impugnacin
jurisdiccional del acto de despido"508. Y, especficamente, aplicada su
dimensin material al despido supondra descartar la opcin legal por el
despido directo, esto es la ejecutividad inmediata del despido sin la previa
demostracin de la responsabilidad del trabajador, admitiendo como nico
procedimiento congruente con el principio constitucional el "despido-propuesta"
(Supra l.) 509.
254

Pero, como se ha anotado tal planteamiento es problemtico, en tanto la

doctrina del Tribunal Constitucional espaol no ha Consentido la aplicacin de
la

"presuncin

de

inocencia"

en

el

mbito

de

procedimientos

no

jurisdiccionales, como los que podran tener lugar en el interior de la

empresa510. No presenta esta dificultad, en cambio, la dimensin procesal de
aquel derecho en cuanto "el cauce normal de desenvolvimiento del derecho a
la presuncin de inocencia es el proceso" 511.
No obstante, segn la referida doctrina jurisprudencial, en dicho proceso la
eficacia de la presuncin de inocencia, se encuentra limitada a la regulacin de
la carga de la prueba "considerando que es contrario a la presuncin de
inocencia exigir al trabajador la carga de la prueba de la inexistencia de la
causa de despido"512.
La atribucin de esta carga al empleador, afirma PEDRAJAS MORENO, "...en
modo alguno implica una inversin de la carga de la prueba. La carga de
probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido (...) le
corresponde de forma natural al empresario que, como anteriormente se dijo,
en un proceso revisorio de una sancin de despido, por encima de las formales
posiciones procesales de las partes, sustenta la pretensin de que la sancin
por l impuesta sea confirmada, y frente a cuya pretensin se opone la
resistencia del trabajador". Agrega, el mIsmo autor, que "Resultara contrario al
derecho a la presuncin de inocencia hacer recaer sobre el trabajador la carga
de acreditar su no culpabilidad, pues esta es la verdad interina de la que parte
el debate, y cuya negacin debe soportar exclusivamente el "empresarioacusador"513. Por ello, "bastar al trabajador manifestar su oposicin a lo
alegado por el empresario, que es sobre quien exclusivamente pesar la carga
de probar la realidad de sus inculpaciones, pudiendo mantener el trabajador
una actitud de mera negacin de la realidad de tales cargos vertidos contra l,
ya que si el empresario no logra probar la certeza de los mismos el
pronunciamiento de improcedencia emerger sin ms"514.
En la misma direccin, BAYLOS GRAU, CRUZ VILLALN Y FERNNDEZ,
sostienen respecto del Art. 105.1 de la LPL de Espaa, que impone al
255

empleador la carga de probar los hechos imputados como justificativos del

despido, que "...resulta clara la conexin de sta norma, no tanto con la tcnica
del mero reparto de la carga de la prueba, cuanto con la presuncin de
inocencia consagrada en el Art. 24 CE"515. La misma opinin manifiestan
MONEREO PREZ y MORENO VIDA para quienes la modalidad del despido"
directo", al producir efectos extintivos inmediatos de la relacin laboral,
comporta una especie de "presuncin de la culpabilidad" del trabajador. Sin
embargo, "una vez actuado el proceso, en l, en base a las reglas de actuacin
de las partes y de la carga de la prueba, se vuelve a invertir la situacin
partindo
se de una presuncin de inocencia del trabajador"516.
SEMPERE N A V ARRO, ha registrado, sin embargo, la evolucin de la doctrina
del TC espaol, desde una primera etapa "expansiva" que la lleva a aplicar sin
ms el principio de la "presuncin de inocencia" al despido, hasta una etapa en
que "queda descartada de modo claro la aplicacin de la presuncin de
inocencia al mbito de los procesos entablados frente a despidos disciplinarios"
517. Entre los principales argumentos esgrimidos por el TC espaol para variar
su posicin original en esta materia se seala que "El mbito natural de la
presuncin es el de la revisin de actuaciones derivadas del ejercicio del ius
puniendi por parte del Estado. Por el contrario, el proceso de revisin por
despido se basa en el principio dispositivo y persigue el examen de una
decisin de carcter contractual adoptada por una de las partes del negocio
jurdico. En consecuencia, mal puede verterse sobre el despido que es una
mera resolucin contractual y que, por consiguiente, no conlleva aplicacin de
sanciones penales o administrativas"518.
La "evolucin" de la jurisprudencia del TC espaol no ha sido pacficamente
aceptada. FERNNDEZ LPEz, destaca la insuficiencia de dicha posicin por
estimar que "en el plano de la naturaleza del acto empresarial en que consiste
la sancin disciplinaria, sta es un supuesto de ejercicio de un poder
contractual con fines punitivos. Pero, cuando se proyecta la sancin en el
ordenamiento estatal, a travs de los tribunales, su naturaleza de sancin,
teleolgicamente justificada por fines aflictivos y preventivos, recobra plena
256

virtualidad. Todo lo anterior genera una importante consecuencia, cual es darle

a la regla que impone al empresario la carga de probar los hechos imputados
(...) un fundamento constitucional"519.
En la posible implicacin de los derechos fundamentales del trabajador en todo
despido, encuentra DEL RE y GUANTER un argumento de corte netamente
constitucional para aplIcar la presuncin de inocencia al proceso de despido,
que exige que el tribunal laboral confirme la decisin disciplinaria del empleador
en base a una "actividad probatoria mnima", que a su juicio constituye "...el
test de constitucionalidad que ha de pasar toda decisin judicial al
respecto"520.
En todo caso, pese a las opiniones divergentes, se considera que "reglas
emparentadas con las del orden penal son las que presiden la imposicin del
despido en cuanto sancin disciplinaria; que exigencias probatorias anlogas a
las derivadas de la presuncin de inocencia son las que determinan en qu
casos el despido debe ser calificado como procedente. El rgano judicial no
puede tener como procedente un despido sin que se haya probado de modo
suficiente, indubitado y claro que el trabajador ha incurrido en el incumplimiento
contractual imputado"521.
Desde esta perspectiva, la distribucin de la carga probatoria en el proceso por
despido no vendra a ser una manifestacin en el mbito procesal del principio
pro operario, traducido en este caso en el otorgamiento al trabajador de
ventajas o privilegios procesales destinados a equiparar su posicin disminuida
con la del empleador, sino la aplicacin de un principio general, extensivo al
derecho sancionador o disciplinario, en virtud del cual la inocencia se presume,
lo que obliga a quien acusa a probar522. En tal virtud, al colocarse en el
proceso al empleador como acusador, en quien recae la carga de probar sus
imputaciones -de lo cual depender el resultado del proceso, esto es la validez
o invalidez del despido- se respeta el orden lgico de las cosas y se manifiesta
el carcter compensador del Derecho del Trabajo523.

257

C. La reparacin del despido arbitrario: Indemnizacin por despido

a) Concepto legal
La indemnizacin por despido es concebida en la doctrina, como la
sancin que se impone al empleador por la ruptura abusiva e ilegal de la
relacin de trabajo. RAMREZ Basca sostiene que "...a la accin antijurdica
culpable y (presumidamente) daosa del empleador que rescinde el contrato
sin causa, el ordenamiento jurdico le imputa o le impone una sancin de
indemnizacin que es una de las sanciones ms corrientes para la rescisin
unilateral injustificada de los contratos. Por eso se debe la indemnizacin si hay
despido injustificado y en caso contrario no se la debe"524.
Entre los diversos criterios que se han formulado acerca de la naturaleza de la
indemnizacin por despido, VSQUEZ VIALARD 525, considera que el ms
aceptable es el que la considera como reparacin del dao ocasionado al
trabajador por la disolucin del contrato, que al privar a ste de su fuente de
trabajo le acarrea perjuicios de orden econmico, moral y psquico.
Segn el artculo 34 LPCL, si el despido es arbitrario el trabajador "tiene
derecho al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica
reparacin por el dao sufrido". Sin embargo, antes de tratar con mayor
detenimiento el rgimen legal de la indemnizacin por despido, conviene, con
el propsito de precisar su concepto legal, distinguirla de la "compensacin por
tiempo de servicios", que tiene derecho a percibir todo trabajador cuya relacin
de trabajo concluye.
Esta figura, tpica del Derecho del Trabajo, existe en numerosas
legislaciones. "En varios pases -nos. ~ice. ~L-, adems de las
indemnizaciones por ruptura brusca o injustifIcada del contrato de
trabajo, existe la obligacin patronal de servir una cantidad calcula
da en funcin de los aos de servicios brindados a la empresa.
Dicha prestacin ha recibido varios nombres (indemnizacin por fin de contrato,
indemnizacin por antigedad, auxilio de cesanta, compensacin de tiempo de
258

servicio, prima de jubileo, etc.) pero sustancialmente consiste en una cantidad

de dinero que debe pagar el empleador al trabajador que cesa y que,
generalmente, se calcula multiplicando el nmero de aos por el monto del
salario mensual. Los matices y particularidades que presenta en cada pas no
logran borrar esa identidad bsica"526.
En nuestro Derecho Laboral, la compensacin por tiempo de servicios nace
con la Ley 4916, como una indemnizacin por despido, pero luego fue
evolucionando "para convertirse en un premio a la antigedad y la
permanencia"527. En efecto, hoy en da la referida compensacin se abona a
todo

trabajador

que

deja

de

prestar

servicios

en

la

empresa,

independientemente de la causa que origine el cese, siendo considerada como

un "beneficio social de previsin de las contingencias que origina el cese en el
trabajo y de promocin del trabajador y su familia", segn la definicin
contenida en el Art.10 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios (D.
Leg. 650)528. De acuerdo al sistema establecido por esta norma, el empleador
debe cancelar semestralmente dicha compensacin, mediante su depsito en
la entidad bancaria, financiera u otras similares que elija el trabajador. No
obstante, el derecho de este a que el depositario le entregue las sumas
depositadas slo surge al cesar al servicio del empleador (LCTS, Art. 44), aun
cuando antes de que ello ocurra puede el trabajador efectuar retiros parciales
de libre disposicin hasta por el 50% del depsito y sus intereses acumulados
y, dentro del mismo lmite, afectarlos en garanta de crditos concedidos por el
empleador, cooperativas de ahorro y crdito y por los propios depositarios
(LCTS, Art. 40).
La compensacin por tiempo de servicios es, por consiguiente, en su concepto,
ajena a la idea de la reparacin que debe el empleador al trabajador por el
despido indebido, pues aquella, corno hemos visto, se abona en todos los
supuestos de extincin de la relacin laboral
incluido, por cierto, el despido justificado, sin que constituya, por ell~
mismo, una sancin impuesta al empleador ni una reparacin derivada de
algn dao o perjuicio causado por ste al trabajadOlo529.
En cambio, se ha afirmado que "la indemnizacin por despido injustificado tiene
carcter de reparacin suplementaria a la compensacin por tiempo de
259

servicios; que la naturaleza jurdica de esa indemnizacin especial es una

prestacin de dinero que el empleador hace a su ex-servidor para reparar en
parte el dao causado por la ruptura violenta e injustificada de la relacin
laboral; que esa indemnizacin especial tiene adems fines de previsin por el
tiempo en que el trabajador queda desocupado y sin posibilidad en algunos
casos de obtener trabajo adecuado"53.

b) Sistemas indemnizatorios
Seala PL 531 que hay que distinguir entre las indemnizaciones
tarifarias, que se ajustan a una tarifa que establece el monto en funcin de
ciertos criterios cuantitativos, y las indemnizaciones fijadas por el juez, que las
determina en funcin de las circunstancias de cada caso concreto.
El derecho laboral se inclina hacia la indemnizacin tarifada o de monto
prefijado. BRONSTEIN seala, al respecto que "Su fundamento jurdico son los
daos y perjuicios que sufre el trabajador por la prdida de su empleo, pero
ninguna legislacin, excepto el Cdigo de Trabajo de HAIT, impone la
obligacin de probar la magnitud de los perjuicios, pues estos se hallan
tarifados por un baremo legal" 532.
RAMIREZ Bosco precisa las caractersticas y razones de esta inclinacin: "La
indemnizacin legal por despido tiene un valor prefijado, no importa la cuanta
de los daos sufridos, contra lo que ocurre el derecho comn en el que dao e
indemnizacin deben en lo posible igualarse. La laboral es una indemnizacin
tarifada, para. as evitar al trabajador los problemas normales de prueba sobre
la lmportancia de sus prejuicios, medio tecnico que con proposito 533
protectorio el derecho de trabajo usa con frecuencia.
Las diferentes legislaciones nacionales, mdlca P534, adoptan dIstintos
criterios pero hay algunos que se repiten casi sin variantes, entre los cuales los
principales son la remuneracin y la antigedad como datos fundamentales
para determinar el monto de la indemnizacin en cada caso.
260

e) La tarifa indemnizatoria por despido

Desde la implantacin del rgimen legal de estabilidad laboral, con el
D.L. 18471, la indemnizacin por despido, ha seguido un sistema tarifado, esto
es, ha sido fijada ex lege, de tal modo que no resulte necesario que el
trabajador alegue, ni tenga que probar, la cuanta de los daos y perjuicios
ocasionados por el despid0535.
En esta materia, el antecedente inmediato' a la tarifa indemnizatoria fijada por
la LFE, es la escala que estableci la LET, que comprenda tres tramos: i) si el
trabajador tena menos de un ao de servicios le correspondan tres
remuneraciones mensuales; ii) si tena un ao de servicios pero menos de tres,
seis remuneraciones, y iii) si tena tres o ms aos de servicios, le
correspondan doce remuneraciones, siendo sta la indemnizacin mxima que
poda percibir el trabajador.

c.l) Tarifa escalonada

El texto original de la LFE modific la escala establecida por la LET,
fijando la indemnizacin por despido en una remuneracin mensual por ao
completo de servicios, ms la fraccin proporcional por el ao incompleto, con
un mnimo de tres y un mximo de doce remuneraciones. Esta nueva escala
supuso la notoria devaluacin de la indemnizacin por despido, la misma que
se advierte en los tramos intermedios, pues un trabajador con un ao completo
de servicios que percibira 6 remuneraciones bajo la LET, solo tena derecho a
3 con la LFE; asimismo, el que hubiera cumplido tres aos, tena derecho a
doce remuneraciones en el rgimen de la LET y slo a tres con la LFE, del
mismo modo que un trabajador cuya antigedad fuera de seis aos cobrara
una indemnizacin equivalente a seis remuneraciones con el sistema de la LFE
y, en cambio, hubiera percibido doce de aplicarse la escala de la LET.
Esta devaluacin se acentu al eliminar el TUO-LFE el monto mnimo de tres
remuneraciones, lo que supuso, en los hechos, que el nuevo monto mnimo
261

pas a ser, en el caso de un trabajador que recin adquiri el derecho a la

proteccin contra el despido arbitrario, por haber laborado un da ms que el
perodo de prueba, una suma equivalente a 3 dozavos y un treintavo de su
remuneracin mensual.
Con esta reforma no se agot, sin embargo, el intento de reducir la
indemnizacin por despido a su mnima expresin, pues una posterior
modificacin legislativa, plasmada en el D. Leg. 855, dispuso su reduccin a
media remuneracin mensual por ao completo de servicios, manteniendo el
tope de doce remuneraciones y el pago proporcional de las fracciones de ao.
En un rpido como extrao periplo legislativo propiciado, sin duda, por las
intensas crticas que recibi esta nueva reforma, y ponerse en cuestin su
constitucionalidad -por resultar difcil encuadrar el monto indemnizatorio a la
exigencia de "adecuada proteccin" contra el despido arbitrario contenida en el
Art. 27 Const.-, mediante el D. Leg. 871, se restableci la escala anterior y
luego, a travs de una "fe de erratas" se rectific dicho texto elevando el monto
de la indemnizacin a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada
ao completo de servicios536.
Esta escala ha sido conservada en el texto del Art. 38 LPCL, por lo
que actualmente la indemnizacin por despido equivale a la remuneracin y
media mensual por cada ao completo de servicios, hasta un mximo de doce
remuneraciones. No se establece monto mnimo y las fracciones de ao se
abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda.
No cabe duda que esta escala tiene un carcter regresivo, pues
perjudica al trabajador que cuenta con mayor tiempo de servicios, ya que su
monto por cada ao de trabajo disminuye a medida que los aos de servicios
prestados son ms numerosos. En tal virtud, el trabajador que cuenta con 8 (o
menos) aos de servicios percibir realmente sueldo y medio por cada ao,
alcanzado el lmite mximo de 12 remuneraciones mensuales. Pero, en
cambio, el trabajador con doce aos de servicios al que le corresponde,
igualmente, 12 remuneraciones, viene a percibir slo un sueldo por ao de

262

servicios; yel que es despedido despus de 24 aos de labores, cobrar una

indemnizacin equivalente a media remuneracin mensual por cada ao.
El establecimiento de un tope mximo es el criterio que convierte en regresiva
la escala indemnizatoria por despido, desprotegiendo a aquel sector de
trabajadores que por su mayor edad son los que tienen menores posibilidades
de encontrar otro puesto de trabajo.

c.2) La remuneracin base de la indemnizacin

El monto exacto de la indemnizacin depende del monto de la
remuneracin

que

se

tome

como

base

para

efectuar

los

clculos

correspondientes. Interesan, al respecto, dos cuestiones: a) lo que debe

entenderse por remuneracin mensual, y b) la fecha a la que corresponda la
remuneracin que se emplee para calcular la indemnizacin.

c.2.1) En cuanto a lo que deba entenderse por "remuneracin ordinaria

mensual", es preciso referirse, como criterio definitorio sobre el tema, al Art. 6
LPCL segn el cual "Constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro
de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie,
cualesquiera sean la forma o denominacin que se le d, siempre que sea de
su libre disposicin"537.
No obstante, el Art. 7 de esta misma norma excluye expresa
mente de dicha definicin legal de remuneracin los conceptos enu
merados en los arts. 19 y 20 del TUO del D. Leg. 650538.
Felizmente, la norma es clara y no deja lugar a dudas: adems de la
remuneracin o haber bsico del trabajador, deben incluirse todas
las remuneraciones complementarias que sean de su libre disposicin y que
constituyan contraprestacin por sus servicios, sin importar la forma o
denominacin que adopten tales retribuciones.

263

c.2.2) Respecto a cual sea la remuneracin que debe tomarse como base para
calcular la indemnizacin, la norma reglamentaria indica que sta corresponde
a la "remuneracin mensual percibida por el trabajador al momento del
despido" ( R- TUO- LFE, Art. 55)
Para el caso que el trabajador perciba remuneraciones variables e imprecisas,
el mismo precepto se acoge al criterio establecido por el D. Leg. 650, el cual,
en su Art. 160 considera que las remuneraciones complementarias cumplen el
requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos tres
meses en cada perodo'de seis.
En tal supuesto, dichas remuneraciones se incorporan a la remuneracin
ordinaria mensual, en cantidad equivalente a la que resulte de sumar los
montos percibidos durante el perodo semestral y dividir el total entre seis.
Cuando el trabajador ha sido remunerado a comisin porcentual o destajo, el
reglamento establece la forma de calcular su remuneracin mensual ordinaria,
la cual ser equivalente al promedio de los ingresos percibidos por aquel en los
ltimos seis (6) meses anteriores al despido o, si la relacin laboral es menor a
seis meses, durante el perodo laborado.

c.3) Pago de la indemnizacin por despido

Seala el reglamento que la indemnizacin debe pagarse "den
tro de las cuarenta y ocho (48) horas de producido el cese". De no ser abonada
en dicho plazo devengar intereses, segn la tasa aplicable a los crditos
laborales, que fija el Banco Central de Reserva (R- TUOLFE, Art. 56).
Si bien la procedencia de la indenmizacin slo puede establecerse
judicialmente, previa demanda del trabajador y la demostracin, por el
empleador, de la causa del despido en dicho proceso, la obligacin de pagarla
se retrotrae al momento inmediatamente posterior al despido, pues en aquel se
produjo el dao cuya reparacin se persigue mediante el pago de la
indemnizacin. En tal sentido, el empleador vencido en juicio, que litig sin
264

poder probar la causa imputada al trabajador, debe cancelar, adems de la

indemnizacin, los intereses generados por sta a partir de las 48 horas
siguientes al cese del trabajador.
Dispone, asimismo, este precepto que a efectos del cmputo del tiempo de
servicios del trabajador para fijar la cuanta de la indemnizacin, en caso de
reingreso, no deber acumularse el prestado antes de este hecho. En tal virtud,
los efectos de la tutela restitutoria contra el despido se limitan a aquel perodo
de labores que se extingui por sta causa, excluyendo aquel (o aquellos)
anterior cuya terminacin obedeci a otras causas.
---------------------------------------------------------------------------------------------475 MONEREO PEREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, op. cit., p.
311. Agregan estos autores que "En el fondo, el reconocimiento al empresario
de su facultad resolutoria unilateral supone el reconocimiento jurdico de
poderes extraordinarios de autodefensa frente a presuntos incumplimientos
contractuales del trabajador". (Ibidem, pp. 311-312).
476 SANGUlNETI, Wilfredo, op. cit., p. 128.
477 Conforme al Art. 94 del Cdigo de Trabajo (1993), goza de estabilidad en
el empleo el trabajador que cumple diez aos ininterrumpidos de servicios con
el mismo empleador. En caso de imputrsele los hechos previstos por la ley
como causas justificadas de despido, el trabajador quedar suspendido en el
empleo durante la sustanciacin del juicio y "slo podr ser despedido despus
de comprobarse la imputacin ante el Juez de Trabajo", conforme reza el Art.
95 del mismo cuerpo legal. Este rgimen, que contempla algunas
disposiciones que matizan su aparente rigidez, es regulado, adems por los
arts. 96 a 102 del referido Cdigo laboral.
478 Tambin, l Art. 383 del Cdigo de Trabajo (1995) de la Repblica
dominicana establece que: "El trabajador amparado por el fuero sindical no
podr ser despedido sin previa autorizacin de los tribunales de trabajo,
fundada en una justa causa prevista en la ley".
479 GIGLIO, Wagner, op. cit., p. 28.
480 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 252.
481 PEDRAJAS MORENO, Abdn, Despido y derechos fundamentales.
Estudio especial de la presuncin de inocencia, Trotta, Madrid, 1992, p. 284.

265

482 Ibidem, p. 287. El indicado autor agrega que incluso desde la tesis que
defiende la naturaleza puramente resolutoria del despido sera defendible una
opcin por el "despido-propuesta", a partir de lo dispuesto por el Art. 11240 del
Cdigo Civil espaol, en virtud del cual la parte que imputa a la otra su
incumplimiento contractual no puede resolver unilateralmente el contrato, sin
previa declaracin judicial (Loc. cit.). Coinciden con esta posicin MONEREO
PREZ,

Jos

Luis

MORENO

VIDA,

Mara

Nieves

("Forma

Procedimientos...", op. cit., p. 303). Al respecto, procede apuntar que nuestro

cdigo civil opta, en esta materia, por una solucin
diferente pues, en su Art. 1429 admite que la parte perjudicada por el
incumplimiento puede resolver el contrato, previo requerimiento, por va
notarial, a la otra parte, para que satisfaga su prestacin dentro de un plazo no
menor de quince das. Sin embargo, nuestra normativa laboral, segn se ha
visto (supra, Cap. Cuarto 1/ 1/A), se afilia a la concepcin sancionadora del
despido.
483 ALBIOL MONTESINOS, Ignacio, El despido disciplinario..., op. cit., p. 86.
484 Vid. PEoRAJAS MORENO, Abdn, Despido y derechos fundamentales...,
op. cit., pp. 289 Y ss. 485 DE BUEN, Nstor, El Derecho..., op. cit., t. II, p. 78.
486 Vid. ALBIOL MONfESIN03, Ignacio, El despido disciplinario..., op. cit., pp.
83-84. Tambin, en este sentido, se seala que "El empresario es, en definitiva,
conforme a tal planteamiento, el juez primero de los "motivos" del despido y
quien determina el momento en que ste tendr efecto, toda vez que con
palabras del TC "en nuestro sistema legal, tiene atribuido un llamado poder
disciplinario que le permite adoptar decisiones sancionadoras de eficacia
inmediata". (PEDRAJAS MORENO, Abdn, op. cit.., pp. 283-284).
487 SANGUlNETI, Wilfredo, op. cit., p. 134.
488 Ibidem, p.129. Teniendo en cuenta esta posible interpretacin de la norma
constitucional de 1979, aun cuando sin acogerla plenamente, el legislador
previ en el esquema de impugnacin del despido de la LET la figura de la
suspensin del despido, a solicitud del demandante, cuando el Juez presuma
que el trabajador no ha incurrido en la falta grave que se le imputa o se
hubieren omitido los requisitos formales del acto de despido (LET, Art. 8).
489 La Ejecutoria Suprema del 14 de Octubre de 1997, Casacin N 111-T-97,
lea, en los seguidos por Empresa Minera Shougang Hierro Per S.A. con don
266

Pedro Oswaldo Escate Sulca sobre Desalojo por Ocupacin Precaria seal
que" ...esta Sala Suprema debe recordar que el sistema recogido por la
normatividad laboral contenida en el Decreto Legislativo nmero setecientos
veintiocho, no consagra el sistema" despido propuesta" donde es el Juez quien
declara el despido, sino aquel donde el despido realizado por el empleador es
constitutivo y con ello, inmediatamente, da por concluida la relacin jurdica
laboral y por tanto extinguido el derecho del demandado a la posesin del
bien;". La demanda se entabl al negarse el trabajador despedido a devolver la
vivienda que la empresa le proporcionaba alegando que al haber interpuesto
una accin de nulidad de despido el vnculo laboral estaba vigente y tena
derecho a continuar ocupando dicha vivienda.
490 MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
procedimientos...",op. cit., p.301.
491 Cfr. OIT, Proteccin contra el despido..., p. 91.
492 Loc. cit. Se agrega, asimismo, que "la anulacin de la terminacin y la
reintegracin
garantizan la seguridad del empleo, ya que permiten al trabajador recuperar su
empleo, y le ofrecen la posibilidad de conservar los derechos que ha adquirido
en concepto de aos de servicio...". (Loc. cit).
493 Cfr. MONEREO PREZ, Jos Luis Y MORENO VIDA, Mara Nieves, op.
cit., p. 376. Para estos autores, el despido "improcedente" previsto en el ET, en
cuanto permite al empleador sustituir la readmisin por la indemnizacin,
constituye un eufemismo" que en rigor oculta la realidad jurdicade un despido
sin causa (desistimiento ad nutum)". (Loc. cit.).
494 PEDRAJAS MORENO, Abdn, op. cit., p. 306. Apela este autor a la opinin
de Miguel ROOR1GUEZ PIERO, para quien "La presuncin de inocencia
impone la "absolucin" del imputado, es decir "no sufrir la pena" sino no se ha
probado su culpabilidad, lo que aplicado al proceso de despido no podra
significar otra cosa que la nulidad radical del despido mismo, pues slo con ella
se salvaguardara el derecho fundamental de la presuncin de inocencia, que
trae consigo el derecho a no ser sancionado sino a travs de un proceso en el
que se pruebe la culpabilidad, y si la misma no se prueba la sancin no resulta
constitucionalmente lcita" (Ibidem p. 307).
495 OIT, Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 86.
267

496 OIT, Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 87, N 204.

497 P ASCO, Mario, "Magistratura del Trabajo", en Anlisis laboral, Separata,
1985, p. 4. 498 P ASCO CosM6POUS, Mario, Fundamentos de Derecho
Procesal del Trabajo, AELE, Lima,
1997, p. 67.
499 DE BUEN, Nstor, Derecho Procesal del Trabajo, Porra, Mxico, 1988, p.
423.
500 NUGENT, Ricardo, "Caractersticas del proceso de trabajo", en Revista
San Martn, Ao II, N 1, op. cit., p. 14.
501 Loc. cit.
502 Vid. P ASCO COSMPOLIS, Mario, Fundamentos..., op. cit., pp. 67-71.
503 PAREDES PALACIOS, Pal, Prueba y presunciones en el proceso laboral,
ARA Editores, Lima, 1997, p. 194.
504 MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, op. cit., p.
298.
505 RUIZ V ADILLO, E., citado por PEDRAJAS MORENO, Abdn, op. cit., p.
237.
506 Vid. PEDRAJAS MORENO, Abdn, op. cit., pp. 232-235.
507 Ibidem, p. 234.
508 MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, op. cit.,
p.298.
509 Vid. PEDRAJAS MORENO, Abdn, op. cit., pp. 272-306. Tambin, vid.
ALBIOL MONfESINos, Ignacio, op. cit., pp. 85-86.
510 Vid. MONEREO P;REZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, op.
cit., p. 305. Agregan estos autores que "segn el Tribunal Constitucional, el
derecho reconocido en el artculo 24.2 CE limita su alcance a una actividad
judicial, por lo que en principio, en base a esta doctrina, no cabra predicar de
l la eficacia entre privados de este derecho fundamental, la drittwirkung".
Subrayan, sin embargo, "la contradiccin existente en el ordenamiento cuando
atribuye, en el mbito de una relacin contractual-la existente entre empresario
y trabajador-, unos exorbitados poderes sancionadores, de autotutela, a una de
las partes, que se parecen mucho a los ostentados por el poder pblico,
creando unas relaciones de poder en el seno de un contrato de trabajo, pero no
limitndolas con las garantas constitucionales que, en cambio, limitan el
268

alcance del ius puniendi del Estado". (Ibidem, p. 306). Por su lado, Pedrajas
tambin advierte que "es cuestionable la operatividad de esta dimensin
material de la presuncin de inocencia referida al despido disciplinario (...)
respecto a las diferentes situaciones que pueden producirse relativas al
despido, con carcter previo a su revisin jurisdiccional" (PEDRAJAS
MORENO, Abdn, op. cit.,
p. 273). En la misma direccin, Vid., ALBIOL MONTESINos, Ignacio, op. cit.,
pp. 85-86.
511 PEDRAJAS MORENO, Abdn, op. cit., p. 236.
512 MONEREO PEREZ, J.L. y MORENO VIDA, M.N., op. cit., p. 300. No
obstante, estos autores critican esta aplicacin limitada de la presuncin de
inocencia afirmando que "la coherencia del ordenamiento debera llevar a que
este principio se reflejase en la regulacin de todo el proceso y no,
limitadamente, a la posicin de las partes frente a la carga de la prueba"
(Ibidem, p. 302).
513 PEDRAJAS MORENO, Abdn, op. cit., p. 341. 514 Ibidem, p. 337.
515 BAYLOS GRAU, A., CRUZ VILLALN, J. y FERNNDEz, M.F., op. cit., p.
306 . En esta obra colectiva, precisan, sin embargo, que se trata de una
conexin, no identidad, en cuanto la doctrina del TC espaol considera que en
el despido no est implicado el ius puniendi del Estado, y que en el proceso
revisorio no se analiza la culpabilidad del trabajador sino nicamente la licitud o
ilicitud de un acto del empleador. Con todo, se reafirman en que: "La conexin
con el principio constitucional de la presuncin de inocencia impone una prueba
plena de la realidad y gravedad de los hechos imputados al trabajador, sin la
cual el despido deber ser calificado como improcedente en todo caso" (loc.
cit.).
516 MONEREO PREZ, J.L. Y MORENO VIDA, M.N., op. cit., p. 304.
517 SEMPERE NAVARRO, Antonio-Vicente, "Despido y presuncin de
inocencia", en AA.VV., Estudios sobre el despido, Universidad de Madrid,
Facultad de Derecho, Seccin de Publicaciones, Madrid, 1996, p. 366.
518 Ibidem, pp. 366-367.
519 FERNNDEZ LPEZ, Mara Femanda, citada por DEL REy GUANfER,
Salvador, en "Contrato de trabajo y derechos fundamentales en la doctrina del
Tribunal Constitucional", en AA.VV., Constitucin y Derecho del Trabajo: 1981269

1991 (Anlisis de diez aos de jurisprudencia constitucional), Marcial Pons,

Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1992, p. 63.
520 DEL REy GUANTER, op. cit., pp. 63-64.
521 SEMPERE NAVARRO, op. cit., p. 370. Vid., en el mismo sentido, BAYLOS
GRAU, A., CRUZ
VILLALN, J. y FERNNDEz, M.F., op. cit., p. 306.
522 La Sentencia del TC del 6 de Noviembre de 1998, declara fundada la
accin de amparo interpuesta por un trabajador despedido, a quien se imputan
determinadas responsabilidades en la administracin de la empresa, sealando
que al no haberse determinado previamente dicha responsabilidad" se ha
infringido flagrantemente lo establecido en el literal "en del inciso 24) del
Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado que garantiza que "toda
persona es considerada inocente' mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad" (Exp. N 795-98-AA/ TC, La Libertad, Miguel Angel
Snchez Miranda con Empresa Agro-Industrial Laredo S.A. en "El Peruano" 17
Agosto 1999, p. 2080). Vid., en el mismo sentido Sent. TC del 30 de
Septiembre de 1999 (Exp. N 673-99-AA/TC, Trujillo, Miguel Chacn Gonzales
con Casa Grande S.A., en "El Peruano", 28.01.2000, p. 2628). En ambos
casos, se imput a los trabajadores la comisin de delitos y se les despidi, sin
que, previamente, existiera pronunciamiento judicial acerca de su culpabilidad.
523 DEL REy GUANfER, op. cit., p. 63.
524 RAM!REZ Basca, Luis, op. cit., p. 99.
525 V AsQUEZ VlALARD, Antonio, op. cit., pp. 472-473.
526 PL RooRtGUEZ, Amrico, "La terminacin...", op. cit., p. 153.
527 PASCO, Mario, "Extincin...", op. cit., p. 255.
528 Cfr. Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de
Servicios, aprobado por el D.S. N 001-97-TR, de fecha 01.03.97.
529 Cfr. ALVAREZ RAM1REZ DE PIROLA, Fernando, "Compensacin por
tiempo de
servicios", en Derecho, N 39, p. 7.
530 R.T.T. del 27.03.79. En Manual laboral, t. 2, p. 259.
531 PL RODRtGUEZ, Amrico, "La terminacin...", op. cit., p. 134.
532 BRONSTEIN, Arturo, op. cit., p. 283.
533 RAMtREZ Basco, Luis, op. cit., p.llO.
270

534 PL RooRtGUEZ, Amrico, "La terminacin...", op. cit., p. 134.

535 Sobre la evolucin legislativa de esta indemnizacin, Vid. BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos, El derecho de estabilidad..., op. cit., pp. 236-238.
536 El D. Leg. 855 fue publicado en el diario oficial "El Peruano" el 4 de
Octubre de 1996. Ello de Noviembre del mismo ao se public el D. Leg. 871,
que restituy la escala fijada por el TUO-LFE. Finalmente, al da siguiente, 2 de
Noviembre, se public la "fe de erratas", segn la cual el texto del Art. 71 o del
TUO-LFE, modificado por el D. Leg. 871, debe decir "La indemnizacin por
despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria
mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce
remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treinta vos,
segn corresponda. Su abono procede superado el perodo de prueba".
537 Respecto a los conceptos que deban integrar la remuneracin el Art. 6
LPCL precisa que tambin se incluye en sta la alimentacin otorgada en crudo
o preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o
directamente al trabajador, siempre que constituyan la alimentacin principal
del trabajador sea como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya, o
cena.
538 Estos conceptos son los mismos que se dejan de lado para el clculo de la
compensacin por tiempo de servicios, razn por la cual el citado Art. 7 LPCL
remite a la enumeracin contenida en los arts. 19 y 20 del TUO de la LCTS.
539 Este plazo es el mismo que fij el Art. 10 de la LET, el cual, conforme a la
interpretacin judicial sentada en la Directiva Jurisdiccional N 15 del 02.12.88
se reput como de caducidad. Cabe precisar que dicho plazo slo rega cuando
el trabajador pretendiera su reposicin, pues caducada esta accin, poda, sin
embargo, demandar el pago de la indemnizacin especial por despido, dentro
del plazo prescriptorio de 15 aos entonces vigente. (Vid. BLANCAS
BUSTAMANfE, Carlos, El derecho de estabilidad..., op. cit., p. 195)

271

D. La caducidad del derecho a impugnar el despido

El trabajador puede impugnar judicialmente el despido, en los

supuestos de despido arbitrario, nulidad de despido y terminacin del contrato
de trabajo por hostilidad, dentro de un plazo que "caduca a los treinta das
naturales de producido el hecho" (LPCL, Art. 36). As pues, el legislador
nacional opta a favor de un plazo de caducidad para la impugnacin del
despid0539, adoptando criterio similar al que sigue la normativa espaola, la
cual fija en veinte das el plazo de caducidad para ejercer dicha impugnacin, si
bien sta slo considera computables los das hbiles (ET, Art. 59.3), mientras
la LPCL establece el cmputo en das naturales. Se advierte, en esta opcin,
como, en general siempre que se fija un plazo de caducidad, la intencin de
"tutelar con rigidez la seguridad jurdica; de modo que transcurrido el plazo de
reaccin contra el negocio jurdico
extintivo, el empresario adquiere la seguridad de que todo ataque
contra su decisin ser fcilmente enervado" 54.
El plazo de caducidad establecido para la impugnacin del despido, es
excepcional en la normativa laboral541, pues no rige para la reclamacin
judicial de los dems derechos derivados de la relacin laboral, ni siquiera para
aquellos que se generan recin al extingtrirse sta, ya que en todos stos
supuestos opera la prescripcin extintiva, cuyo plazo actual es de cuatro aos,
contados a partir del cese de dicha relacin (Conforme a la Ley N 27321 )Pub.
22.07.200). Precisa, por ello, la ley que la caducidad de la accin impugnatoria
del despido "no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del
perodo prescriptorio el pago de otras sumas lquidas que le adeude el
empleador" (LPCL, Art. 36).
Ahora bien, con reconocer la existencia de razones que aconsejan no extender
en exceso el perodo dentro del cual el trabajador pueda impugnar el despido,
no puede dejar de tenerse presente que "tales plazos debieran ser
suficientemente largos para que el trabajador pueda tomar plenamente
conocimiento de los derechos de que dispone en virtud de la ley, de los
convenios colectivos y de su contrato, y decidir si esos derechos han sido
violados y, en ese caso, recurrir", ya que cuando se establecen plazos breves
272

los trabajadores "no pueden informarse de sus derechos para poder decidir con
pleno conocimiento de causa si deben o no recurrir"542.
Ms prximos a este criterio, los ordenamientos laborales de Mxico y
de Guatemala adoptan un plazo de prescripcin extintiva que dejan,
respectivamente, en dos meses (LFT, Art. 518) y en treinta das hbiles (CT.G.,
Art. 260 )
En referencia a nuestro ordenamiento, no puede dejar de establecerse una
comparacin, respecto a la duracin y los das computables, entre el aludido
plazo y el plazo, tambin de caducidad, que regula la interposicin de la accin
de amparo para la defensa de derechos constitucionales, el cual es de sesenta
dlas hablles, desde que se produce la afectacin del derecho cuya tutela se
solicita por esa va. (LHCA, Art. 37).
Respecto a la aplicacin del plazo mencionado, conviene efectuar las
siguientes precisiones:
a) El dies a quo corresponde al momento en que se produce el hecho materia
de impugnacin. Cuando el despido se ajusta a las formalidades previstas por
la ley, tal "hecho" se producir en la "fecha del cese" sealada en la carta en
que se comunique al trabajador el despido (LPCL, Art. 32). Si, por el contrario,
el despido se produce por va de hecho, el plazo deber contarse desde la
fecha en que el empleador se niegue injustificadamente a permitir el ingreso del
trabajador a su centro de labores, circunstancia que deber acreditar se
mediante la constatacin que efecte la autoridad de trabajo o la polica. (RTUQ-LFE, Art. 45).
b) Respecto a la terminacin del plazo (dies ad quem), es importante tener en
cuenta, de conformidad con el artculo 2007 del Cdigo Civil, que "la caducidad
se produce transcurrido el ltimo da del plazo, aunque este sea inhbil".
c) Con relacin al cmputo del plazo, siendo caracterstica de todo plazo de
caducidad su "perentoriedad" y "fatalidad", este se computa "desde su inicio
hasta su vencimiento, sin vicisitudes, esto es, sin causas interruptivas ni
273

suspensivas, salvo la determinada por la imposibilidad de reclamar el derecho

ante un tribunal peruano"543. Dicha excepcin, prevista por el inciso 8 del
artculo 1994 del CC, a la cual remite el Art. 2005 del mismo cuerpo legal, ha
sido materia de precisin por la LPCL, cuyo Art. 36 seala que dicha
imposibilidad slo es admisible cuando el trabajador se encuentre fuera del
territorio nacional e impedido de ingresar a l, o por falta de funcionamiento del
Poder Judicial. En este ltimo supuesto se incluyen los das de Suspensin del
despacho judicial previstos por la Ley Orgnica respectiva, ascomo "aquellas
otras situaciones que por caso fortuito o fuerza mayor, impidan su
funcionamiento" (R-TUO-LFE, Art. 58).
La redaccin de esta norma reglamentaria ha sido interpretada mediante el
Acuerdo N 01-99 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999, que seala que no
habiendo Despacho Judicial, conforme al Art. 247 de la LOPJ, los das
sbados, domingos y feriados no laborables y los de duelo nacional o judicial,
as como el da de inicio del Ao Judicial y el Da del Juez, en tales ocasiones
se suspende el plazo de caducidad, de acuerdo con la mencionada disposicin
reglamentaria. El efecto concreto de esta jurisprudencia es que el plazo de 30
das debe contarse por das hbiles y no por das calendario, lo que extiende el
perodo para que el trabajador accione y aproxima el plazo de caducidad al de
prescripcin544.
Esta posicin ha sido respaldada por el criterio jurisprudencial del TC, el cual
considera que: "EI Decreto Supremo N 003-97- TR no indica qu debe
entenderse por falta de funcionamiento del Poder Judicial, ni tampoco, qu das
deben exceptuarse de su cmputo. Sin embargo, de una interpretacin de su
artculo 36 una cosa s es clara. Los das a tenerse en consideracin en el
cmputo, ms all de la diccin literal de su primera parte, no pueden
comprenderse en el sentido de que se tratan simplemente de das
"naturales"545.
d) Finalmente, como es propio a todo plazo de caducidad, con
cluido ste se extingue no slo la accin sino tambin el derecho
correspondiente. La regla est contenida en el Art. 2003 c.c. y es reiterada en
el Art. 36 LPCL. Constituye sta una de las diferencias esenciales con la
274

prescripcin extintiva pues, como lo afirma RUBIO CORREA, "producida la

caducidad no queda una obligacin natural subsistente"546.
---------------------------------------------------------------------------------------------540 GARClA FERNNDEZ-LOMANA, Manuel, "El proceso especial de
despido", en AA.W., Estudios sobre el despido, Universidad Complutense de
Madrid, Madrid, 1996, p. 86. A su vez, la doctrina civil nacional afirma que "En
el instituto de la caducidad, ms que en el de la Prescripcin Extintiva, se
aprecia el imperativo de la ley por definir o resolver una situacin jurdica"
(VIDAL RAMlREz, Fernando, Prescripcin extintiva y caducidad, Gaceta
Jurdica Editores, Lima, 1996, p. 192).
54] Por ello, en relacin a la opcin entre caducidad y prescripcin extintiva se
ha anotado que "la ms moderna doctrina sostiene que no existe diferencia
neta en la causa de la eleccin de una u otra institucin y que, por tanto, la
opcin por uno u otro sistema es cuestin que depende del arbitrio del
legislador" (GARCIA FERNNDEZ-LOMANA, Manuel, op. cit., p. 85, cito 19)
542 Vid. OIT, Proteccin contra el despido..., op. cit., pp. 83-84.
543 VIDAL RAMIREZ, Fernando, op. cit., p. 199.
544 Los Plenos Jurisdiccionales, integrados por los Vocales de las Salas
Especializadas, tienen la potestad de unificar la jurisprudencia de la materia
respectiva, la cual debe ser ratificada por la Sala correspondiente de la Corte
Suprema, a partir de lo cual los acuerdos adoptados por dichos plenos en
materia

jurisprudencial

son

obligatorios

para

los

magistrados

de

la

especialidad, conforme al Art. 1160 de la LOPJ.

545 Sent. TC de 18.02.2005 (Exp. N 2070-2003-AA/TC). En la misma
sentencia, el TC agrega que 1/(00.) tal interpretacin no slo resulta de una
interpretacin del mismo precepto de cara al contenido constitucionalmente
protegido del derecho de acceso a la justicia que, como se ha expuesto en el
fundamento jurdico N 6, exige que cuando de una disposicin legislativa
puedan derivar 2 sentidos interpretativos, el operador judicial ha de optar por
una interpretacin que optimice el acceso a la justicia del justiciable".
546 RUBIO CORREA, Marcial, La extincin de acciones y derechos en el
Cdigo Civil, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima,
1990, p. 71.

275

CAPTULO QUINTO
EL DESPIDO NULO
I. Significacin del despido nulo
Si bien la LPCL, consagra, como sistema general, la tutela resarcitoria del
despido "arbitrario", entendiendo por tal aquel que carece de causa justa o que
se materializa sin expresin de sta, admite, con carcter excepcional, la tutela
restitutoria cuando el trabajador demande, y demuestre, la nulidad de dicho
despido por estar fundado en motivos ilegtimos que aquella norma enumera
taxativamente en su Art. 29. En tal caso, procede la reposicin del trabajador
en su empleo (LPCL, Art. 34) pues la declaracin de nulidad del despido
supone "la reconstitucin jurdica de la relacin laboral, lo que se consigue, en
primera instancia, a travs de la readmisin o reintegracin del trabajador en su
puesto de trabajo"547.
Esta figura es introducida en nuestra normativa laboral por la LFE, regulacin
sta que, a su vez, supuso la flexibilizacin del sistema general de estabilidad
absoluta y el consiguiente debilitamiento de los mecanismos de tutela
restitutoria, anteriormente aplicables a todo despido carente de causa
(injustificado) o de forma (improcedente). A partir de la Ley 26513 y
actualmente, bajo la vigencia de la LPCL, esa tendencia legislativa se
consolida, descartndose la tutela restitutoria (reposicin) para los despidos
incausados o efectuados sin las formalidades establecidas por la ley, la cual
queda reservada nicamente para aquellos despidos que sean declarados
nulos.
De .esta manera, la reforma legislativa del rgimen del despido ha confIgurado
un modelo dual de proteccin contra el despido en el cual coexisten dos niveles
de proteccin, diferenciados en funcin de la intensidad de tutela que les
reconoce el ordenamiento jurdico. El primero, corresponde al despido
276

calificado como "arbitrario", al cual se otorga una tutela "resarcitoria" que se

traduce en el derecho del trabajador a ser indemnizado, sin que proceda su
reposicin o readmisin. El segundo, se otorga al trabajador cuyo despido sea
calificado como nulo, y se traduce en una tutela "restitutoria" que comporta el
derecho del trabajador a la reposicin en su trabajo.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la calificacin del despido como "arbitrario"
obedece a la ausencia de causa justa, por no invocarse o no probarse sta, y
que la "nulidad" slo puede declararse previa demostracin, por el trabajador,
de la existencia de un motivo ilcito en la decisin del empleador, puede
afirmarse que el ordenamiento laboral, no obstante reconocer ambas
modalidades o niveles de proteccin, ha conferido el rol prevalente (dato este
fundamental a ef~ctos de la caracterizacin general del modelo de proteccin
contra el despido) a la tutela resarcitoria, relegando a la excepcionalidad los
mecanismos de la tutela restitutoria, predominantes bajo el rgimen de la
LET548.
Por ello, la regulacin de la figura del" despido nulo", -sin negar que tiene
fundamentos y rasgos propios, que justifican su configuracin autnoma- no ha
venido a representar en nuestro ordenamiento laboral la creacin de un mbito
o grado mayor de proteccin contra el despido al previamente existente. Al
contrario, su creacin -conceptualmente inobjetable, en cuanto figura
diferenciada del despido injustificado o arbitrario- ha venido aparejada de la
reduccin del mbito de aplicacin de la tutela restitutoria, que ha
quedado confinada a esta clase de despachos, segregando de dicho mbito los
despidos desprovIstos de justificacin o de causa justa 549.
De este modo, el despido nulo queda configurado como una clase de despido
ntidamente diferenciado del despido arbitrario, al
que el ordenamiento jurdico-laboral dispensa la mxima cautela, ex
presada en la figura de la readmlslon (reposicion) del trabajador en
la empresa550. La razn de que un ordenamiento que, simultneamente, opta
por la devaluacin de los mecanismos de proteccin contra el despido, reserve,
no obstante, la declaracin de nulidad y la consiguiente tutela restitutoria a
277

cierta clase de despidos, obedece a la trascendencia que para el ordenamiento

tienen los bienes jurdicos que resultan lesionados por la materializacin de
aquellos.

II. Los motivos de nulidad del despido

La nulidad del despido slo procede cuando ste obedece a motivos cuya
naturaleza no consiente que se admita su validez cono supuestos
legitimadores del acto extintivo del empleador. Se establece, por ello, una a
diferencia con el "despido arbitrario" pues en este "falta" la causa justa de
despido -por no haberse demostrado en juicio la invocada por el empleador o
no haberla alegado ste como sustento de su decisin-, mientras que en el
despido nulo" existe" una causa, pero sta es recusada por el ordenamiento
jurdico por implicar la vulneracin de derechos fundamentales que se
reconocen al trabajador como tal y como persona y ciudadano. Dicho con otras
palabras, arbitrario es el despido incausado, y nulo el que se basa en una
causa ilcita.
En la determinacin de los motivos de nulidad, se pueden advertir
en los ordenamientos laborales, dos orientaciones diferentes: un sentido
amplio, que vincula dichos motivos con la lesin de los derechos
fundamentales del trabajador, y un sentido restringido para el cual los motivos
de nulidad del despido son nicamente aquellos que la ley enumera.
1. La lesin de los derechos fundamentales
Esta concepcin se encuentra plasmada en la ley espaola segn la cual ser
calificado como nulo el despido" que tenga por mvil algunas de las causas de
discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la Ley, o bien se produzca
con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador".
(ET, Art. 55.5)

278

Conforme lo ha sealado la ms autorizada doctrina espaola, esta concepcin

del despido se afinca en determinados presupuestos conceptuales, que son los
siguientes:
A. Los derechos fundamentales de la persona en la relacin de trabajo En
tiempos recientes se ha reconocido con creciente nfasis la plena operatividad
de los derechos fundamentales en el mbito de la relacin de trabajo,
llegndose a sostener que se est dando una "recomposicin constitucional del
contrato de trabajo"551.
Se pretende con ello superar la nocin tradicional segn la cual el contrato de
trabajo acotaba a favor del empleador una "zona franca y segregada de la
sociedad civil", en la que los derechos civiles y libertades del trabajador
quedaban en la "puerta de la fbrica", careciendo, por consiguiente, de
relevancia en la vida de la relacin de trabajo552.
En el fondo de esta concepcin sub yace una idea exacerbada del poder de
direccin del empleador que se proyecta ms all de lo que resulta
estrictamente necesario para organizar el trabajo y la actividad productiva de la
empresa, y, a la cual no se le reconocen lmites externos, deviniendo por ello
en el" absolutismo patronal" 553.
El desarrollo del Derecho del Trabajo, como sector diferenciado dentro del
ordenamiento

jurdico,

la

posterior"

constitucionalizacin"

"internacionalizacin" de los ms importantes derechos laborales, supuso la

progresiva limitacin del poder directivo del empleador o, mejor dicho, su
encuadramiento jurdico como poder "limitado y reglado"554. Dicho poder
result, de esa forma, equilibrado por el conjunto de derechos que se reconoci
al trabajador en la relacin laboral, y que el empleador estaba oblIgado a
cumplir y respetar desde el momento mismo del nacimiento de sta, al
configurarse el contrato de trabajo como un "contrato normado"555.
Con todo, aquellos derechos, no obstante su considerable extensin y la
jerarqua normativa de sus fuentes, se situaron y desenvolvieron, de modo
predominante, en el mbito especfico del contrato de trabajo, centrndose en
279

la regulacin de la prestacin (condiciones de trabajo: jornada, descansos,

higiene y seguridad, etc) y la contraprestacin (remuneracin y otros
beneficios) del mismo, as como en los aspectos colectivos derivados de la
relacin laboral, siendo de advertir que la actuacin de la autonoma colectiva
se concentr, igualmente, en la bsqueda de la igualdad material y el
mejoramiento socio-econmico de los trabajadores556.
De esta manera, si bien el status del trabajador reconoci crecientes y
adecuados niveles de proteccin, encontrando en las normas heternomas as
como, crecientemente, en las de origen autnomo, el instrumento para
equilibrar el poder del empleador en la relacin de trabajo, no ocurri lo mismo
respecto a los derechos fundamentales a los que se consider ajenos o,
cuando menos, no directamente implicados en la relacin de trabajo. Se ha
podido decir, Por ello, que la regulacin jurdica del contrato de trabajo
provemente de la formacin del Derecho del Trabajo" era asptica respecto a
unos derechos constitucionales que, adems, tenan ese matiz exclusivamente
publicista proveniente del constitucionalismo ms originario"557.
Por el contrario, actualmente se afirma que en la relacin laboral no slo tienen
significacin aquellos derechos de ndole propiamente laboral que han
merecido reconocimiento en las Constituciones sino, de igual manera, aquellos
otros que, en expresin de ALONSO OLEA representan "la versin laboral" de
los derechos fundamentales "en el sentido de que pueden emerger u ocurrir, y
an ocurrir con manifestaciones tpicas, en conexin con las relaciones
individuales y colectivas de trabajo"558. Ejemplo tpico de ella seran los
derechos a la intimidad personal, o a la libre expresin de ideas y
pensamientos, as como las libertades de reunin y de manifestacin pacfica,
sin limitarse solamente a stas, pues existe, segn el mencionado autor, una
"versin laboral de virtualmente todos los derechos fundamentales y libertades
pblicas"559.
La necesidad de relevar y afirmar esta perspectiva, surge de la comprobacin
de que el contrato de trabajo representa "un condicionamiento estructural y
permanente respecto a gran parte de los derechos fundamentales de la
280

mayora de las personas"560, situacin esta que cabe atribuir, segn opinin
de V ALDS DAL-RE al hecho de que "los poderes del empresario -la empresa
en cuanto poder privado- constituyen una real amenaza para la afirmacin de
los derechos del trabajador" 561.
Ante este condicionamiento, no excludo necesariamente por la existencia de
un ordenamiento laboral basado en el principio protector, se afirma una
perspectiva constitucional del contrato de tra
bajo, que coloca su centro de atencin en el disfrute y ejercicio de los
derechos fundamentales en el seno de la relacin laboral o cuando menos, sin
que la existencia de sta acte como factor impeditivo de dicho ejercicio, pues
"el rgimen de libertades, derechos y princi
pios constitucionales lleva inelecutablemente asociado un sistema
de lmites a los poderes empresariales, de entre los cuales la primaca
indiscutible la ocupan los derechos fundamentales"562.

B. La eficacia de los derechos fundamentales ante particulares

Una cuestin inicial, antes de establecer la posible relacin en
tre los derechos fundamentales y el despido, reside en determinar si tales
derechos son oponibles entre particulares, es decir en el marco de relaciones
jurdicas privadas -como la relacin de trabajo-, generalmente establecidas al
amparo de la libertad de contratacin y del principio de la autonoma de la
voluntad.
La respuesta tradicional del Derecho Constitucional a esta cuestin ha sido
negativa. La teora de los derechos fundamentales como "derechos pblicos
subjetivos", formulada por JELLINECK563, atribuye a estos derechos la funcin
de definir y garantizar la posicin del individuo ante y en el Estado,
configurando un "status libertatis". Los derechos pblicos subjetivos son, segn
esta concepcin, los que corresponden a toda persona como miembro del
pueblo del Estado y que le aseguran el respeto y proteccin de sus libertades
ante el poder de ste, operando como un lmite al mismo y garanta del status
reconocido a la persona en su relacin con el Estado. Por ello, esos derechos
281

adems de subjetivos, como lo es todo derecho, son "pblicos" en cuanto a

travs de ellos se define la relacin jurdica entre el individuo y el Estado. Por
su parte, SCHMITr considera que la funcin de los derechos fundamentales en
el ordenamiento constitucional consiste en garantizar una esfera de libertad
individual, ilimitada, en principio, frente a la posibilidad de injerencia del Estado
que, por el contrario, es limitada, en principio564.
Esta concepcin, como es obvio, restringe el mbito de actuacin o eficacia de
los derechos fundamentales al campo de las relaciones de derecho pblico,
excluyendo aquellas que tienen su origen, y estn reguladas, por el derecho
privado, como es el caso de la relacin de trabajo.
Sin embargo, la moderna doctrina del Derecho Constitucional, desarrollada, en
esta materia, al hilo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la
Repblica Federal de Alemania, ha superado esta nocin clsica para sentar el
principio de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, esto
es en el mbito de las relaciones de derecho privado. Esta doctrina conocida
como la "Drittwirkung" considera que los derechos fundamentales son
oponibles, no solamente frente al poder estatal, sino, tambin, en las relaciones
entre particulares afirmando, de este modo, que el amplio campo de las
relaciones privadas no est exento de conductas y hechos lesivo s de los
derechos fundamentales de las personas.
Las razones principales que han llevado al tribunal alemn, y luego a otros, a
sostener esta doctrina pueden sintetizarse, en el siguiente modo:
a) La existencia de poderes privados o fcticos, que influyen decisivamente en
la vida social y ejercen poderes superiores a los de la persona considerada
individualmente. La igualdad jurdica de las partes, erigida en fundamento del
principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual, que
descarta axiomticamente cualquier posicin de dominacin o superioridad
entre las parte contratantes, ha demostrado ser un mito o la simple premisa
ideolgica, propia del estado liberal en que dicha concepcin se forja,
diariamente de~menhda por la realidad que ~~I dencia, especialmente en la
282

socIedad contemporanea, la creacin de poderosas organizaciones privadas

-econmicas, polticas, sociales, religiosas y otras- que detentan un enorme
poder, del cual se valen para imponer sus intereses a las personas con las que
se relacionan. Se ha dicho, con acierto, por ello que: "Los poderes privados
constituyen hoy una amenaza para el disfrute efectivo de los derechos
fundamentales no menos inquietante que la representada por el poder
pblico"565.
b) La consideracin de la Constitucin como norma fundamental, que informa y
penetra el conjunto del ordenamiento jurdico estatal, otorgndole su unidad.
Esta visin, que parte del reconocimiento de la Constitucin como norma
jurdica directamente aplicable566, descarta y supera una visin tradicional que
acantona el mbito de la Constitucin a la regulacin y ordenacin de la
actividad estatal y de los "derechos pblicos subjetivos", segregando de aquella
esfera del derecho privado que vendra a estar regido, en lo fundamental, por la
codificacin del derecho civil y privado.
La nocin de la Constitucin como verdadero fundamento de la totalidad del
ordenamiento jurdico, implica la subordinacin de todas las ramas del derecho,
tanto pblico como privado, a aquella, que hoy da, especialmente a travs de
la vasta enumeracin de derechos que contiene, establece los principios y
bases de los ordenamiento s normativos sectoriales o especficos. De este
modo, aquellos mbitos tradicionalmente reservados al derecho privado, se
encuentran hoy insertos dentro del marco general de la Constitucin, como
norma fundante del ordenamiento en su conjunto, sin que el carcter privado
de las relaciones que aquel regula pueda oponerse vlidamente a la vigencia
en stas de las normas constitucionales. Ello no conduce, desde luego, a negar
o devaluar el principio de la autonoma de la voluntad corno fuente de estas
relaciones toda vez que la Constitucin no contiene -ni puede hacerlo- una
regulacin exhaustiva del derecho privado -corno si la tiene respecto de la
organizacin de los poderes pblicos- sino, nicamente, los trazos esenciales
de este, lo que, sin embargo, es suficiente para insertar en las relaciones
propias de su mbito el principio de supremaca de la Constitucin y del mayor
valor de los derechos fundamentales567.

283

c) La conformacin del Estado social de Derecho, que se orienta al logro de la

igualdad sustancial, imponiendo al Estado la obligacin de promoverla y de
remover todos los obstculos que se oponen a ella. En el estado social de
derecho, la teora de los derechos humanos experimenta una importante
modificacin al reconocer como valores informadores de los mismos no slo la
libertad y la igualdad ante la ley sino, en la misma medida, la igualdad
sustancial y la justicia social, lo que conduce, al mismo tiempo, a la extensin
del catlogo primigenio de los derechos fundamentales mediante la
incorporacin de los derechos sociales, o de la segunda generacin, as como
a la reformulacin, en clave social, de algunos derechos de la primera
generacin568.
Si bien muchos de los derechos sociales, como los relativos a la salud, la
educacin, la seguridad social o el bienestar, son derechos que exigen una
accin positiva de parte del Estado, el ncleo principal de estos lo conforman
los derechos de carcter laboral, varios de los cuales por su exigibilidad directa
e inmediata, que no por su contenido, se asemejan a los de la primera
generacin569. Sin embargo, aspecto peculiar de los derechos laborales,
homologados como derechos fundamentales, reside en que estos se insertan
en el marco de las relaciones de trabajo y si bien algunos de ellos, como la
libertad sindical, son oponibles frente al Estado -que est obligado a respetada
y garantizarla- todos son exigibles ante el empleador. En tal virtud, la
constitucionalizacin del Derecho del Trabajo, que es un
aspecto caracterstico, y componente esencial, del Estado Social de Derecho,
supone la proyeccin de los derechos fundamentales al mbito de una de las
relaciones privadas ms relevantes de la sociedad actual, como lo es la
relacin trabajador-empleador, nacida del contrato de trabajo.
La cada vez ms generalizada conviccin de que los derechos fundamentales
no se encuentran plenamente protegidos si no son garantizados, adems de
frente al poder poltico o estatal, ante los actos de sujetos privados, ha llevado
a afirmar su eficacia "inter privatos" , destacndose que "las libertades y
derechos tienen eficacia "erga omnes" o lo que es igual, han de ser tuteladas a

284

los ciudadanos frente a las actuaciones agresoras tanto de los poderes

pblicos como de otros particulares"570.
Se afirma, de este modo, la eficacia "horizontal o pluridirecional" de los
derechos fundamentales, que hace a stos exigibles, y susceptibles de
proteccin, no slo en las relaciones entre la persona y el Estado, sino respecto
a sujetos privados, cuando stos en razn de su poder econmico-social o
posicin dominante se encuentren en la posibilidad de lesionar los derechos de
otros ciudadanos.
Es evidente la trascendencia de esta ampliacin de la eficacia de los derechos
fundamentales al mbito de la relacin de trabajo en
razn de la "potencialidad lesiva que despliega la empresa en Cuanto poder
para el ejercicio real y efectivo de los derechos de la persona del trabajador en
las organizaciones prod uctivas"571. De este modo
el ejercicio del poder de direccin encontrar en los derechos fun~
damentales "lmites infranqueables" que no le es posible atravesar y
que en caso de hacerlo supondr una actuacin ilegtima que merecer la
correspondiente sancin por parte del ordenamiento jurdico572.
La "Drittwirkung" ha sido asumida por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional del Per a partir de la norma contenida en el artculo 38 de la
Constitucin. Seala el TC que: "De conformidad con el artculo 38 de la
Constitucin, 'Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...)
la Constitucin (... )". Esta norma establece que la vinculatoriedad de la
Constitucin se proyecta erga omnes, no slo al mbito de las relaciones entre
los particulares y el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre
particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitucin, su
fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se
proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado
como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos
fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona
natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o
desconocerlos, como el caso del acto cuestionado, en el presente proceso,
resulta inexorablemente inconstitucional" 573.
285

Asimismo, para el TC, "(...) ello significa que en nuestro pas los derechos
fundamentales tienen eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de
manera directa o indirecta. Lo que vale tanto como afirmar que dichas
controversias pueden resolverse bien en sede constitucional o bien en la
justicia ordinaria" 574.

C. Despido y derechos fundamentales

Admitido que los derechos constitucionales de que es titular el
trabajador como persona despliegan su eficacia en el mbito especfico de la
relacin de trabajo y, ms concretamente, operan como lmite externo al poder
de direccin y la potestad disciplinaria del empleador, es posible, ahora,
apreciar las consecuencias que dicha perspectiva supone para el ejercicio de la
facultad extintiva de aquel.
Esta, en efecto, materializada en el despido, constituye un cam
po propicio para la colisin con los derechos constitucionales del
trabajador. Ello ocurrir cuando "la figura del despido se utiliza como vehculo
instrumental al servicio de la consecucin de una finalidad constitucionalmente
ilcita: la lesin de derechos fundamentales del trabajador" 575. Dicha lesin
puede producirse cuando el despido tiene por motivo impedir el ejercicio o
disfrute del derecho fundamental del trabajador o "sancionado" por habedo
ejercido, as como cuando la actuacin del empleador en la realizacin del
despido comporte la afectacin de tales derechos 576.
El motivo del despido configura una vulneracin al derecho fundamental del
trabajador, sea que ste se produzca de modo expreso u directo, imputando al
trabajador como "falta grave" una actuacin que supone per se el ejercicio de
un derecho constitucional (como lo sera participar en asambleas o actividades
sindicales)577 o -como ocurre la mayora de las veces- en forma encubierta,
atribuyndole, como causa aparente pero no real, una conducta tipificada como
infraccin laboral, para" sancionar" el ejercicio por ste de un derecho
286

constitucional, (por ejemplo, imputando la comisin de injuria al dirigente

sindical que formula crticas a la empresa o, ms an, imputando cualquier falta
para practicar un despido discrimina torio )578.
La doctrina ha sealado la "relevancia constitucional" que, en este supuesto,
alcanza

el

despido,

siendo

su

"resultado",

lesivo

los

derechos

constitucionales del trabajador, determinante para configurar su rgimen

jurdico peculiar en funcin a la trascendencia de los bienes constitucionales en
juego. Dicho rgimen se estructura en base a la "revitalizacin de las tcnicas
de nulidad como mecanismo de tutela frente a las decisiones extintivas lesivas
de derechos fundamentales"579. De este modo: "Existe .una realidad de pleno
derecho en el despido nulo fundado en la violacin de derechos fundamentales
y libertades pblicas del trabajador. Ineficacia reforzada que es congruente con
la relevancia constitucion de tales derechos, porque, en definitiva, el acto de
despido

que

contravencin

tiene
dIrecta

derecho
de

la

fundamental
norma

del

trabajador

fundamental

que

supone
la

una

legislacin

infraconstitucional no debiera proteger"580.

La "nulidad" del despido deriva, en tal caso, de la conexin directa e inmediata
entre el acto del despido y la Constitucin como norma suprema del
ordenamiento jurdico, sancionando como absolutamente ineficaz aquel que
obedezca al propsito de restringir, impedir o reprimir el ejercicio de los
derechos

constitucionales

del

trabajador.

Es

su

naturaleza

de

acto

inconstitucional la que determina su nulidad, pues el principio de supremaca

constitucional no consiente que puedan reputarse como legtimas y eficaces
aquellas conductas o actuaciones que importan la violacin de los derechos.
que aquella consagra.
No es, consiguiente, la legitimidad o ausencia de sta en el acto de despido o
el ejercicio abusivo que hace el empleador de dicha facultad, la que determina
su nulidad (ya que dicho criterio lo que establece es si se trata de un despido
arbitrario o no), sino el hecho de que esta potestad sea utilizada para afectar
derechos constitucionales de aplicacin inmediata, ya sea impidiendo que el
trabajador los ejerza o sancionndolo por haberlos ejercido.
287

Por ello, debe considerarse que la nulidad del despido lesivo de derechos
constitucionales, no es materia sobre la cual el legislador ordinario pueda
decidir discrecionalmente, siendo, como ha dicho una autora, "nulo" su margen
de disponibilidad, pues, agregamos siguiendo su pensamiento, no cabe
posibilidad alguna de que la norma infraconstitucional tolere un acto lesivo a la
Constitucin581.

2. Los motivos legalmente prohibidos

La LPCL, al introducir la figura de la nulidad del despido, ha desechado
considerar, de modo genrico, la lesin de los derechos constitucionales como
motivo de aquella y ha optado por enumerar, en el Art. 29, los motivos
especficos por los cuales el despido se reputa nulo.
Tales motivos cQrresponden mutatis mutandi a los que enumera el Art. 5 del
Convenio 158 OIT, "que no constituirn causa justificada para la terminacin de
la relacin de trabajo". La proteccin contra ciertos motivos de despido que
contiene esta norma internacional se ha considerado "un reflejo de la que
deparan otros instrumentos de la OIT" y, en particular los convenios sobre
derecho de sindicacin y negociacin colectiva, discriminacin en el empleo y
ocupacin,

representantes

de

los

trabajadores,

trabajadores

con

responsabilidades familiares y proteccin de la maternidad582.

No obstante, la lista de motivos del Conv. 1580IT no tiene carcter exhaustivo o
cerrado, pues a partir de la expresin inicial de su Art. 5 "entre los motivos...
figuran los siguientes" se ha deducido que "el Estado tiene la facultad, aunque
de ningn modo la obligacin, de prever otros motivos que no constituyen
causa justificada..."583.
En cambio, la opcin del legislador nacional a favor de una lista numerus
clausus resulta evidente, si se tiene en cuenta que por va reglamentaria se
exige que el trabajador que demande la nulidad del despido invoque
expresamente cuando menos uno de los motivos a que se refiere la ley. (RTUO-LFE, Art. 52).

288

Interesa por ello, en primer lugar, analizar, aunque de forma somera

considerando el propsito de esta obra, cules son los motivos de nulidad del
despido que la LPCL establece, refirindonos en especial a la jerarqua
normativa de los derechos que pretende tutelar as como a su contenido
esencial.
A. Los supuestos de nulidad del despido en la ley peruana a) La discriminacin
antisindical
Es "nulo" el despido que tenga por motivo "La afiliacin a un
sindicato o la participacin en actividades sindicales" (LPCL, Art.
29 inc. a), o "Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o
haber actuado en esa calidad" (LPCL, Art. 29 inc. b).
Ambos motivos, determinantes de la nulidad del despido, se
inspiran en la necesidad de proteger eficazmente la "libertad sindi
cal", consagrada por el Art. 28 inc.1. de la Constitucin. El reconocimiento de
este derecho por la norma suprema del ordenamiento es consecuencia, a su
vez, del que le conceden los ms importantes instrumentos internacionales
sobre derechos humanos, de los que es signatario el Per, lo que le atribuye la
condicin de "derecho humano laboral"s84.
Dicha libertad suele presentarse bajo una doble perspectiva: individ ual y
colectiva.

La

primera

alude

al

derecho

del

trabajador

considerado

individualmente a afiliarse a un sindicato y realizar actividad sindical, pudiendo

distinguirse, a su vez, entre la libertad "positiva" que comprende propiamente el
derecho a "afiliarse" a un sindicato y el de separarse de aquel al que se hubiere
afiliado, y la
libertad "negativa" en virtud de la cual el trabajador no puede ser
obligado a afiliarse a un sindicat0585.
La libertad colectiva tiene como titular al sindicato, el cual, en virtud de sta,
tiene derecho a la constitucin y la autoorganizacin
a ejercer libremente sus actividades, a federarse nacional ~ intemacionalmente,
y a la libre accin o actividad sindical, incluyendo la negociacin colectiva y la
huelga586.
289

Con relacin al despido, interesa retener el aspecto individual de la libertad

sindical, pues es en este plano en que suelen presentarse los actos
discriminatorios respecto de aquel trabajador que en ejercicio de la misma se
afilia a un sindicato o participa en actividades sindicales.
Aun cuando la libertad sindical es reconocida universalmente como un derecho
humano o fundamental, al configurarse el sindicato como un "contrapoder"
capaz de limitar y equilibrar el poder del empleador, es frecuente que ste
oponga resistencia a la conformacin y actuacin de tales organizaciones,
llegando inclusive a realizar actos discriminatorios que pueden ocurrir tanto en
el momento" gentico" de la relacin laboral, esto es al decidir respecto del
empleo del trabajador, o, en el momento "funcional", es decir durante la
relacin laboral 587.
A su vez, en el momento "funcional" cabe distinguir entre las practicas
discriminatorias

que

afectan

las

condiciones

de

trabajo

(ascensos,

promociones, traslados, etc.) y las que conllevan la terminacin de la relacin

de trabajo.
El Convenio 98 OIT ha establecido con claridad, en su Art. 1, que los
trabajadores" debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de
discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en relacin con su
empleo", sealando con precisin que dicha proteccin deber comprender, de
forma especial, todo acto que sujete el empleo de un trabajador a la condicin
de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato
(momento" gentico") as como" despedir a un trabajador o perjudicarlo en
cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en
actividades sindicales" (momento "funcional")588.
De all que el Convenio 158 OIT enumere entre los motivos que no pueden
catalogarse como causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo,
aquellas manifestaciones que integran el contenido esencial de la libertad
sindical en su dimensin individual. (Art. 5, incisos a) y b). La misma
enumeracin es recogida en los incisos a) y b) del Art. 29 de la LPCL.
290

La proteccin a la libertad sindical del trabajador comprende, conforme al inciso

a) del Art. 29 LPCL, el derecho de ste de "afiliarse" a un sindicato as como al
de participar en "actividades sindicales". En cuanto al primero de stos,
entendemos que abarca el derecho a constituir organizaciones sindicales y no
slo el de afiliarse a las ya existentes, pues la "libertad constitutiva" forma parte
del contenido originario de la libertad sindical individua1589.
As lo reconoce, Conv. 87 OIT, al sealar que tanto los trabajadores como los
empleadores "tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes, as como el de afiliarse a stas organizaciones, con la sola
condicin de observar los estatutos de las mismas" (Art. 2). Lo consagra,
igualmente, la LRCT
Art. 2 cuando seala que "El Estado reconoce a los trabajadores e derecho a
la sindicalizacin, sin autorizacin previa, para...".
En lo que respecta al derecho a participar en las actividades sindicales sta
"hace reales los dems derechos, por cuanto de nada valdra su facultad de
crear organizaciones y de afiliarse a ellas, si luego iba a ser marginado de las
decisiones, elecciones y dems actos del sindicato"590. La actividad sindical
es el objeto de la libertad sindical y puede ser desarrollada por un slo
trabajador e, inclusive, sin la existencia de un sindicato, como el caso de la
actividad proselitista tendiente a constituir una organizacin591. Es, tambin el
caso, del trabajador que sin integrar un sindicato participa en la votacin sobre
la declaracin de huelga, pues la LRCT establece que en dicha votacin deben
intervenir todos los trabajadores del centro de trabajo. (LRCT, arts. 72 y 73
inc. b) y R-LRCT, Art. 62)592.
En tal sentido, parece evidente que la formulacin legal hasta aqu analizada
sera suficiente para comprender todas las conductas lesivas de la libertad
sindical que al actuar como factores determinantes del despido configuraran
un motivo de nulidad de ste. Sin embargo, el inciso b) del Art. 29 LPCL
agrega especficamente como causa de nulidad del despido el que ste tenga
por motivo: "Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber
actuado en esa calidad". Se ha afirmado por ello que esta norma "devendra en
obvia y redundante. Pues se entiende que tanto los candidatos como los
representantes o ex-representantes de los trabajadores, desempean una
291

actividad sindical, por lo que merecen el amparo del derecho frente a un

despido discriminatorio en virtud del inciso a) del mencionado artculo 29"593.
La posible interpretacin extensiva de sta norma, que la hara
aplicable a otros representantes de los trabajadores, no integrados
en la estructura sindical594, es excluda por la norma reglamentaria de la
LPCL, la cual precisa que este motivo slo puede ser invocado por quienes
"postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero
sindical, conforme a Ley" (R-TUO-LFE, Art. 46, in fine). En tal sentido, el
mbito subjetivo de la proteccin del despido nulo se restringe a la esfera
sindical y, dentro de sta, nicamente a aquellos afiliados que gozan del "fuero
sindical"595.
Interesa por ello, analizar la relacin entre la nulidad del despido y el "fuero
sindical" de que gozan los dirigentes sindicales, a fin de establecer, con
precisin, si aquella se configura como el mecanismo especial de proteccin
contra el despido de quienes gozan de dicho fuero.
Al respecto, habr que sealar, en primer lugar, que el "fuero sindical" garantiza
a los trabajadores amparados por ste el no ser despedidos" sin justa causa
debidamente demostrada" , segn la frmula legal contenida en el Art. 30 de la
LRCT. Dicho "fuero" comprende a la totalidad de los miembros del sindicato
cuando ste se encuentra en formacin, desde la solicitud de su registro hasta
tres meses despus, pero en los organismos sindicales constitudos ampara
nicamente a los miembros de la junta directiva, as como los delegados de las
secciones sindicales, debiendo el estatuto precisar los cargos a los que
corresponde la proteccin (LRCT, Art. 31 ). Tambin los delegados de los
trabajadores en empresas que no tengan el nmero requerido de estos para
constituir un sindicato y los representantes en la negociacin colectiva, gozan
de esta proteccin.
El enunciado legal del "fuero sindical" no conlleva en s alguna garanta mayor
o reforzada al representante sindical pues la exigencia de justa causa,
debidamente demostrada, como requisito para la validez del despido, es el

292

nivel general de proteccin que se confiere a todo trabajador, a tenor del Art.
22 de la LPCL.
No siendo posible, por cierto, reforzar la proteccin al representante sindical al
extremo de concederle inmunidad frente al despido incluso cuando incurra en
una causa justa debidamente probada596, es evidente que la tutela
dispensada por el "fuero sindical" debe traducirse, como lo afirma BoZA PR,
en "garantas especficas de proteccin contra los actos antisindicales"597.
Estas

pueden

consistir

en

"mecanismos

previos

de

control

de

la

antisindicalidad" 598, que en el caso del despido operan en la fase previa a

este despido, evitando que se materialice mientras no se pruebe la causa justa
invocada, frmula que es adoptada por los Cdigos laborales de Panam y
paraguay 599. Si en cambio, se admite el despido directo respecto de quienes
gozan de fuero sindical, tales garantas debieran traducirse, en caso no se
pruebe en JUICIO la causa Justa Imputada, en mecanismos reparatorios que
permitan anular sus efectos y re poner al trabajador en su empleo, como lo
contempla la ley espao la 600; y, sin perjuicio, en este supuesto, de que se
pueda conceder al trabajador una medida cautelar de suspensin del despido o
reincorporacin provisional, como lo prev el Cdigo paraguayo 601.
Sin embargo, la LRCT no hace referencia alguna a cualquiera de estas
garantas, por lo que puede concluirse que, conforme al esquema formulado
por esta norma, el "fuero sindical" no slo no contiene ninguna garanta que
subordine la eficacia del despido a la previa demostracin de la causa justa
(despido-propuesta) sino, tampoco, sanciona la ineficacia absoluta del despido
cuando la causa justa no sea demostrada, con la consiguiente reposicin del
trabajador. De esta manera, el dirigente con fuero sindical podr ser despedido
directamente, sin que el hecho de que la causa justa invocada no se demuestre
en el proceso judicial de impugnacin, le conceda derecho a la reposicin, pues
conforme a nuestra normativa tal despido ser calificado como" arbitrario",
nicamente con derecho a indemnizacin.
De all surge el inters de averiguar si al considerarse nulo el
despido que tenga por motivo el hecho de postular, actuar y haber
actuado como representante sindical en cargos que gozan del fuero
293

sindical, vendra ste a constituir el nivel "reforzado" o "especial"

de proteccin contra el despido que la LRCT omite precisar. O, en otras
palabras, si el despido sin causa justa del trabajador amparado
por el "fuero sindical" debe considerarse "nulo".
Al respecto, debemos recordar, que la LPCL establece dos acciones procesales
distintas segn el trabajador impugne el despido por carecer ste de causa
justa o por fundarse en alguno de los motivos prohibidos por la ley. En el primer
caso, el despido ser calificado como "arbitrario", teniendo el trabajador
derecho a una indemnizacin como reparacin al dao sufrido; en el segundo,
el despido se declara nulo y se ordena la reposicin del trabajador en su
empleo.
Cada una de estas acciones judiciales, adems de tener un fi.mdamento
distinto -la inexistencia de causa justa en la accin indemnizatoria y la
existencia de un motivo prohibido en la accin de nulidad-, y prever una medida
reparadora de diferente grado de proteccin, -indemnizacin o reposicin-,
asigna la carga de la prueba con criterio diferente. En la accin contra el
despido arbitrario, es el empleador quien debe probar la causa justa invocada
como fundamento del despido, mientras que en la accin de nulidad
corresponde al trabajador acreditar la existencia del motivo prohibido que
imputa al empleador. De tal manera, el despido ser considerado arbitrario
cuando el empleador no demuestre la causa justa imputada al trabajador y se
tendr por nulo cuando el trabajador pruebe que fue despedido por un motivo
prohibido.
Planteadas as las cosas por la normativa vigente, se advierte que el trabajador
amparado por el fuero sindical que demande la nulidad del despido tendr que
probar que ste tuvo como motivo su condicin de candidato, representante o
ex-representante sindical, pues la ley no lo exime de esta carga probatoria. En
tal virtud, dicha condicin no opera para establecer la presuncin legal de que
el despido constituye un acto antisindical, lo que obligara al empleador a
probar la existencia de una causa justa para despedir, ajena a cualquier motivo
ilcito. Ello significa que de no acreditar la
existencia de dicho motivo, la demanda ser declarada infundad
pues en este proceso el empleador. no tiene la carga de probar
294

existencia de la causa Justa que hubIere podIdo mvocar.

Por consiguiente, la falta de prueba de la causa justa invocac no determinar
que, por ese slo hecho, el despido del dirigen que goza de fuero sindical sea
declarado nulo, salvo que ste demuestre la existencia del motivo de nulidad
alegado.
Dicho de otro modo, el inciso b) del Art. 29 LPCL no estable que es nulo el
despido de un representante de los trabajadores p carecer de causa justa, sino
nicamente aquel que tenga como" calsa" el hecho de ocupar dicha funcin.
Tampoco ha establecido
presuncin legal de que el despido del representante que goza,
fuero sindical, obedece a la existencia de dicha condicin, lo q hubiera
significado la inversin de la carga de la prueba. Por ello mencionado inciso b)
Art. 29 LPCL no opera como complementq contrapartida del "fuero sindical"
previsto en la LRCT, Art. 30, si como una figura distinta, en la cual la condicin
de representaI de los trabajadores con "fuero sindical" acta como mero indic
de la presencia de un motivo prohibido pero, en ningn, caso si
vir para establecer en virtud de una presuncin legal, que j
existe por el slo hecho de que el empleador no pruebe la ca
justa alegada 602.
La posibilidad de alegar este motivo de nulidad est circunscrita por ciertos
lmites temporales que determinan el perodo dentro del cual se concede esta
proteccin al trabajador. En caso de candidatos se comprende desde los 30
das anteriores al proceso electoral, hasta los 30 das posteriores. Los
representantes de los trabajadores estn cubiertos hasta los noventa das
posteriores a haber cesado en el cargo.
No siendo la figura de la nulidad equivalente al "fuero sindical", no tienen
justificacin estos plazos, pues la ilicitud intrnseca
del motivo del despido no vara por el transcurso del tiempo. De- , mostrada
dicha motivacin como causa determinante del despido,
ste debe declararse nulo.
---------------------------------------------------------------------------------------------295

547 MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, op. cit., p.
194. Estos autores, opinan que la nulidad del despido es una "estabilidad real"
o "verdadera estabilidad" la cual "se realiza instrumentalmente mediante la
readmisin corno remedio principal contra el despido ilegtimo, sin que la
misma

pueda

ser

sustituda

por

un

sistema

de

indemnizacin

de

resarcimiento..." (loc. cit.).

548 En otra ocasin hemos sealado que "El TUOLFE ha reemplazado por
completo la tutela restitutoria por la tutela resarcitoria del despido, lo que desde
el punto de vista conceptual significa romper la conexin lgico-jurdica entre
ilegitimidadineficacia del despido y admitir que el despido ilegtimo (incluso en
los supuestos ya sealados del despido de hecho o sin expresin de causa) es,
sin embargo eficaz y slo concede derecho a una compensacin econmica".
(Cfr. BLANCAS BuSTAMANI'E, Carlos, "El despido en la reforma...", op. cit., p.
197.
549 Al respecto, hemos opinado que "En el sistema de la LET, esta clase de
despido no fue regulada, pero en verdad, desde el punto de vista de la tutela
del trabajador ante el despido, ello no fue necesario porque esta ley privilegi la
tutela restitutoria, razn por la que cualquiera que fuese el motivo real, o
aparente, que tuviera el empleador para despedir, si no demostraba la
existencia de la causa justa invocada el despido sera calificado como
improcedente o infundado, con la consiguiente reposicin del trabajador, salvo
que optase por la indemnizacin" (Ibidem, p. 200.).
550 "La readmisin es uno ms de los instrumentos de los que puede disponer
el legislador para limitar las facultades extintivas empresariales, probablemente
el de mayor efectividad". Vid. GORELLI HERNNDEZ, Juan, El cumplimiento
especfico de la readmisin obligatoria, Civitas, Madrid, 1995, p. 39.
551 DEL REY GUANfER, Salvador, op. cit., p. 32.
552 Vid. BAYLOS GRAU, Antonio, Derecho del Trabajo: modelo para armar,
Trotta, Madrid,1991, pp. 95-99.
553 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. IV, p. 14.
554 MARTIN V ALVERDE, Antonio / ROORtGUEZ-SAUOO GUTIRREZ,
Fermn / GARCfA MURCIA, Joaqun, op. cit., p. 203.
555 Se alude con esta expresin al hecho de que "el contrato de trabajo se
inserta hoy en un cuadro regulado extensa e intensamente por la normativa
296

laboral de origen estatal y de origen convenido. Tales normas -muchas de ellas

de carcter imperativo- se refieren prcticamente a todos los aspectos de la
relacin de trabajo (...), de tal forma que, celebrado el contrato mediante el
acuedo entre las partes, automticamente le resultan aplicables aquellas
normas, sin que los contratantes tengan que hacer ninguna declaracin
expresa en tal sentido; es ms, sin que, en buena parte de aquel conjunto
normativo, puedan impedido". (MARTIN VALVEROE, Antonio / RODRIGUEZSAUDO GUTIRREZ, Fermn / GARClA MURCIA, Joaqun, op. cit., p. 369).
556 Vid. PEDRAJAS MORENO, Abdn, op. cit., p. 23.
557 DEL REy GUANTER, Salvador, op. cit., p. 32.
558 ALONSO OLEA, Manuel, Las fuentes del Derecho, en especial del
Derecho del Trabajo, segn la Constitucin, Civitas, Madrid, 1990, p. 28.
559 Ibidem, p. 29. Seala este autor que la versin laboral de los derechos
fundamentales "muestra la existencia de un "Derecho constitucional del
trabajo". (Loc. cit.). 560 DEL REY GUANTER, Salvador, op. cit., p. 33. 561 V
ALDS DAL-RE, Fernando, "Poderes del empresario y derechos de la persona
del trabajador", en AA.VV., Autoridad y Democracia, Trotta, Madrid, 1992, p. 27.
Precisa
este autor que" ...ello no por considerar tales poderes como intrnseca u
ontolgicamente insidiosos o perversos sino, ms sencillamente, por el hecho
cierto de que la lgica empresarial (sus principios y valores) acta naturaliter
como freno a la expresin de aquellos derechos, comprometiendo as su
desarrollo".
562 Ibidem, p. 32. En la misma perspectiva, apuntan MONEREO PREZ y
MORENO VIDA, que "...no siendo este un planteamiento absolutamente nuevo,
en la dcada de los ochenta ha existido una especial preocupacin
(inicialmente constatable en los primeros pronunciamientos de la justicia
constitucional) por fortalecer la vigencia de los derechos y libertades
fundamentales constitucionalmente consagrados en el mbito de la empresa y
frente al ejercicio de las relaciones especiales de poder que rigen en su seno"
(MONEREO PREZ, Jos Luis I MORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
procedimientos...", op. cit., pp. 192-193).
563 Seala JELLINEK, que estos derechos" ...describen la relacin
permanente entre el individuo y el Estado; son situaciones jurdicas que
297

descansan sobre los trminos de esa relacin y constituyen el fundamento de

las exigencias pblicas de los individuos" (JELLlNEK, Georg, Teora general del
Estado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, p. 387).
564 ScHMI1T, Carl, Teora de la Constitucin, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p.
170.
565 BILBAO UBILLS, Juan Mara, La eficacia de los derechos fundamentales
frente a particulares, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
1997, p. 243.
566 Vid. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1985.
567 Vid. FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La dogmtica de los derechos
humanos, Ediciones Jurdicas, Lima, 1994, pp. 82 Y ss.
568 Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, "Estado Social, Constitucin y
Derechos Fundamentales", en AA.W., Constitucin, Trabajo y Seguridad Social,
Asociacin Laboral para el Desarrollo, ADEC-ATC, Lima, 1993, pp. 26-29.
569 Ibidem, pp. 31-32.
570 PACE, Alessandro, citado por FERNNDEZ SEGADO, Francisco, op. cit.,
p. 75. Esta doctrina conocida como la teora de la "Drittwirkung der
Grundrechte" es atribuida a un sector de la doctrina alemana representado por
NPPERDEY, que afirma la necesidad de garantizar a cada ciudadano un
"status socia lis" en sus relaciones jurdicas con los dems y, de modo muy
especial, con los grandes grupos y organizaciones socio-econmicas en
especial, ante los que el individuo aislado se encuentra en una situacin de
desamparo. El Tribunal Constitucional alemn recogi esta tesis en una
sentencia del 15 de Enero de 1958, en el caso "LuthUrteil" y la ha convertido en
un criterio jurisprudencial ya asentado. Posteriormente, la Corte Constitucional
italiana ha sustentado similar doctrina y tambin lo ha hecho el Tribunal
Constitucional espaol, aunque no sin un intenso debate acerca de la viabilidad
del recurso de amparo constitucional contra actos de particulares. (Vid.
FERNNDEz SEGADO, Francisco, op. cit., pp. 71-82. Tambin, V ALDS DALRE, op. cit., pp. 41-44).
571 V ALDS DAL-RE, op. cit., p. 29.

298

572 Vid. VALDS DAL-RE, Fernando, op. cit., p. 32 Y MARTIN VAL VERDE,
Antonio/RODRlGUEZ-SAJ'ruDO GUfIRREZ, Fermn / GARclA MURCIA,
Joaqun, op. cit., p. 204.
573 Sent. del TC del 11.07. 2002/ Expediente N 1124-2001-AA/TC, Lima,
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRA TEL
con Telefnica del Per S.A. En el mismo sentido, vid. Sentencia del TC del 13
de Marzo de 2003/ Expediente N 976-2001-AA/TC, Eusebio Llanos Huasco
con Telefnica del Per.
574 Sent. del TC del 13.03. 2003/ Expediente N 976-2001-AA/TC, Eusebio
Llanos Huasco con Telefnica del Per. En esta sentencia el TC precisa que
"(...) para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean
susceptibles de ser dilucidados en el mbito de los procesos constitucionales,
no basta que se produzca un acto arbitrario o que se haya vulnerado un inters
o derecho pblico subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso
que este repercuta directamente sobre un derecho constitucional".
575 MONEREO PREZ, Jos Luis / MORENO VIDA, Mara Nieves, op. cit., p.
317.
576 Seala PEDRAJAS MORENO que la relevancia de la posicin que tienen
los derechos fundamentales en el despido se presenta, al menos en tres
momentos o circunstancias: a) en la "etiologa" del despido, determinando la
ilegitimidad de toda causa de despido que" de forma patente o encubierta,
vulnere los derechos fundamentales", b) En la preparacin o instrumentacin
del despido, y la formalizacin del mismo "limitando las posibles actuaciones o
prcticas que el empresario intente realizar en orden a la constatacin de las
circunstancias fcticas en que pretende fundamentar su decisin, as como las
posibilidades de explicitacin de tales circunstancias en la formalizacin misma
de tal decisin"; y c) Al constituirse en causa material de la oposicin al
despido, facilitando al trabajador diversos instrumentos de derecho adjetivo
para dicho objeto. (PEDRAJAS MORENO,Op. cit., p. 142).
577 As, por ejemplo, "...el hecho de que el accionante haya participado en una
reunin de trabajadores en su condicin de afiliado y delegado sindical, no
constituye de modo alguno un incumplimiento injustificado de las obligaciones
de trabajo"; por lo que" ...habindose fundado el despido en las causales de
participacin del actor en la actividad sindical en su condicin de afiliado y
299

delegado sindical, el despido es nulo, y en consecuencia, procede declarar

fundada la demanda". (Vid. Sent. N 387-96, del 16.10.1996, Exp. N 2703-96,
Luis Alberto Salas Len con Telefnica del Per S.A. Confirmada por la Sent. 2"
SL Lima, del 08.04.1997/Exp. N 332-97-ND).
578 Vid. Sent. SL Lima, 11.04.1997 (Exp. N 4575-96-ND(S), en que se declara
la nulidad del despido de un ex-dirigente sindical por continuar, una vez
concludo su mandato, participando en actividades sindicales, al apreciarse por
el Juez, que dicho despido se efecto, realmente, "con el objeto de disminuir el
nmero de miembros del sindicato que establece el artculo 14 de la ley 25593
para su posterior cancelacin..." .
Igualmente, es el caso de un profesora a la que se despidi por supuesto
"incumplimiento injustificado y reiterado de sus obligaciones de trabajo"
cuando, en realidad, los antecedentes del caso" ...llevan al Juzgador a la
conviccin de que el despido de la demandante por carecer de motivacin
vlida, como se ha concludo en los considerandos precedentes, ha tenido
como motivacin la de sancionar a la demandante por haber presentado una
demanda, en ejercicio de sus derechos, contra su empleador ante la autoridad
judicial competente, motivacin que configura el despido nulo establecido en el
inciso c) del artculo 620 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N
728" (Sentencia N 53-98-14JTL, deI20.04.1998/Exp. N 8520-95, Carmen
Gaultier de Morn con Colegio Peruano Norteamericano Abraham Lincoln).
579 MONEREO PREZ, Jos Luis / MORENO VIDA, Mara Nieves, op. cit., p.
193.
580 Ibidem, p. 313.
581 CASAS BAAMONDE, Mara Emilia, "La calificacin jurdica del despido,
despidos improcedentes y nulos", en AA.W., El rgimen del despido tras la
reforma laboral, Ibidem Ediciones, Madrid, 1995, p. 72.
582 Vid. OIT, Proteccin contra el despido injustificado, op. cit., p. 47. 583 Loc.
cit.
584 Cabe mencionar, principalmente, en el mbito mundial, a la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (Art. 23, N 4), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas (Art. 22) y el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Art. 8). En el
mbito regional, la libertad de asociacin con fines, entre otros, "laborales y
300

sociales", se encuentra reconocida por el Art. 16 de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos y, posteriormente, el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, se refiere especficamente a los" derechos
sindicales" en su Art. 8. Finalmente, en el mbito de la OIT, destacan
ntidamente el Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de
sindicacin (N 87) Y el Convenio sobre el derecho de sindicacin y de
negociacin colectiva (N 98), as corno el convenio sobre los representantes
de los trabajadores (N 135), aunque ste ltimo, a diferencia de los
anteriores, no ha sido ratificado por el Per.
Adems, la "Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el Trabajo", adoptada por la Conferencia Internacional del
Trabajo en su 86 reunin (18 de Junio de 1998) proclama entre tales derechos
fundamentales a "la libertad de asociacin y la libertad sindical y el
reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva" (N 2, a.).
585 Vid. P ALOMEQUE LPEz, Manuel Carlos, Derecho sindical espaol, 3'
ed. revisada, Tecnos, Madrid, 1990, p. 117. Otros autores consideran que la
libertad "positiva" se refiere slo al derecho a afiliarse, y que, en cambio, el de
desafiliarse a un sindicato o no afiliarse integran la libertad "negativa" (Vid.
ERMIDA URIARTE, Oscar / VILLAVICENCIO, Alfredo, Sindicatos en libertad
sindical, 3' ed., Asociacin Laboral para el Desarrollo ADEC-ATC, Lima, 1991,
p. 34.
586 Tambin se ha considerado que el complejo de derechos que integran la
libertad sindical colectiva "pueden ser sistematizados de la siguiente forma: a)
la libertad sindical ante el Estado, b) la libertad sindical ante los empleadores y
las organizaciones patronales y c) la libertad sindical en relacin con las dems
organizaciones de trabajadores" (Vid. ERMIDA URlARTE / VILLAVICENCIO,
op. cit., p. 42).
587 Vid. ()EOA AVII.S, Antonio, Derecho sindical, 7' ed., Ternos, Madrid,
1995, pp. 161-163. Segn este autor en el momento" gentico" las practicas
discrirninatorias operan ya sea mediante la "clusula antisindical", por la cual
se condiciona el empleo de un trabajador a que no se afilie a un sindicato o se
desafilie de aquel al que pertenece, o, tambin, mediante las "listas negras",

301

rechazando la admisin al empleo de los activistas sindicales que figuran en

stas.
588 Dicha proteccin" es un elemento esencial del derecho de sindicacin
porque tales actos pueden dar lugar en la prctica a la negacin de las
garantas previstas en el Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del
derecho de sindicacin,'1948 (N 87)". Vid. OIT, Proteccin contra el despido
injustificado, op. cit., pp. 48-49.
589 Vid. O]EDA A VILS, Antonio, op. cit., p. 158.
590 Loc. cit.
591 Cfr. ERMIDA URIARTE, Oscar/VILLAVICENCJO, Alfredo, op. cit., p. 34.
592 La jurisprudencia nacional ha considerado que el hecho de participar en
actividades sindicales "es un ejercicio regular del derecho de sindicacin" que
"no constituye de modo alguno un incumplimiento injustificado de las
obligaciones de trabajo", por lo que al no probarse que el trabajador hubiera
incurrido en esta falta, su despido es nulo. (Sent. del 16 Oct.96/16 Juzgado de
Trabajo de Lima, confirmada por la Sent. del 08. Abril 97. 2' SLL). Vid., en el
mismo sentido, Sent. de 11 abril 97 SLL).
593 ARCE ORTlz, Elmer Guillermo, LA nulidad del despido lesivo de derechos
constitucionales, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, Lima,
1999, pp. 195-196.
594 En el contexto de las normas internacionales dictadas por la OIT, este es el
alcance adicional que tiene el inc. b) del Art. 5 del Conv. 158, en conexin
directa con el Conv. 135 sobre "Los representantes de los trabajadores", que
considera como tales no slo a los representantes sindicales sino a otros
representantes de los trabajadores, elegidos por stos para el desempeo de
funciones que no son prerrogativas exclusivas de los sindicatos. (Vid. OIT,
Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 51).
595 En lo que respecta a quienes desempean cargos de representacin
sindical, la LRCT delimita el mbito del" fuero sindical" a los miembros de las
juntas directivas de los sindicatos, federaciones y confederaciones, as como a
los delegados de las secciones sindicales (Art. 31, inc. b) Y los delegados de
los trabajadores en los centros de trabajo que no cuenten con el nmero
requerido de trabajadores para formar un sindicato y a los que representen al
sindicato en la negociacin colectiva (Art. 31, inc. c). El Reglamento, ha
302

reducido an ms, este mbito al conceder el "fuero sindical" a un nmero

"mximo" de miembros de las juntas directivas de las organizaciones sindicales
en funcin al nivel de stas y a la cantidad de trabajadores que representan, no
pudiendo, en ningn caso, exceder de doce (12) en sindicatos de primer grado,
de quince (15) en federaciones y de veinte (20 en confederaciones.(R-LRCT,
Art. 12) En la negociacin colectiva, el nmero mximo de representantes de
los trabajadores es de doce (12) conforme al Art. 47" LRCT. Una orientacin
jurisprudencial ha establecido una suerte de presuncin ( juris tamtum) de goce
del fuero sindical al sealar que "al haber demostrado el trabajador que
desempe el cargo sindical que se alude, en fecha inmediata anterior al
despido, cumpli con probar el hecho constitutivo de su derecho a solicitar la
nulidad del mismo (...) corriendo a cargo del empleador la prueba de exclusin
que ahora intenta utilizar como argumento de la casacin, ya que es ste quien
deba acreditar que no le alcanzaba el Fuero Sindical al demandante" (Cas. N
2053-97-Cono Norte/23.04.1999. En el mismo sentido, Caso N 1946-97-Cono
Norte/23.04.1999 y Caso N 1947-97-Cono Norte/23.04.1999).
5% Vid. VON POTOBSKY, Geraldo W. / BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Hctor,
La Organizacin Internacional del Trabajo. El sistema normativo internacional.
Los instrumentos sobre derechos humanos fundamentales, Astrea, Buenos
Aires, 1990, p. 30l.
597 BoZA PR, Guilllermo, "El fuero sindical en la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo", en Asesora Laboral, N 20, Lima, Agosto de 1992, p.
10.
598 Ibidem, p. 11.
599 El Cdigo de Trabajo de Panam seala en el Art. 3830 que "El trabajador
amparado por el fuero sindical no podr ser despedido sin previa autorizacin
de los tribunales de trabajo, fundada en una causa justa prevista en la ley". En
el mismo sentido, el Art. 3210 del Cdigo del Trabajo del Paraguay exige que
"Para despedir a un trabajador protegido por la estabilidad sindical, el
empleador probar previamente la existencia de justa causa imputada al mismo
o que la condicin de dirigente, gestor o candidato es falsa".
600 El Estatuto de los Trabajadores traslada al representante legal de los
trabajadores o al delegado sindical cuyo despido sea declarado improcedente,
el derecho de optar entre la readmisin o la indemnizacin, privando al
303

empresario de esta opcin, que le corresponde cuando el trabajador no tiene

dicha condicin. (ET. Art.56.4).
601 El Art. 3200 del Cdigo del Trabajo del Paraguay contempla la medida
cautelar de reposicin inmediata del dirigente en su lugar de trabajo en el plazo
de 48 horas.
602 As, la Sent. SL Lima, del 04.05.1998 /Exp. N 4770-97-ND(S), considera
que el despido" se efectiviz dentro de los tres meses posteriores a la solicitud
del registro sindical cuando se encontraba protegido por el fuero sindical en su
calida miembro del sindicato en formacin (.oo) entendindose por ello que el
actor poda ser despedido dentro del plazo antes mencionado por causa justifi
relativa a su capacidad o conducta (.oo); que la emplazada (...) conoca que el
se encontraba protegido por el fuero sindical (...) y que no poda ejercer la faclll
de cese colectivo (oo.) convirtindose su decisin de terminar la relacin lal con
el actor en un despido por su calidad de afiliado sindica!...". Vid., en el m:
sentido la Sent. SL Lima del 04.05.98/Exp. N 6753-97-ND(S).
Este mismo criterio se advierte en la Sentencia de la Corte Suprema del
07.05.1 Caso N 1924-97, que seala: "Quinto.- Que, al haber demostrado el
trabaj que desempe el cargo sindical que se alude, en fecha inmediatamente
ante el despido, cumpli con probar el hecho constitutivo de su derecho a solici
nulidad del mismo(...) corriendo a cargo del empleador la prueba de excl que
ahora intenta utilizar como argumento de la casacin, ya que es ste e deba
acreditar que no le alcanzaba el fuero sindical al demandante. Sexto. esta
situacin objetiva ha sido considerada como causa de nulidad del despido".
Adems, esta ejecutoria, hace referencia explcita al uso de los indicios al
sealar que" el razonamiento hecho por el juzgador para determinar la
verdadera motivacin del despido se encuentra conforme a las facultades que
le concede la Ley para la valoracin de los medios probatorios y los
sucedneos.oo". Vid., en igual sentido, Sentencia SCS del 23.04.99/ CASo N
1984-97, Cono Norte (ARvALO VELA, Javier, Compendio de jurisprudencia
laboral, Cultural Cuzco S.A., Lima, 2000, pp. 156 Y 166).
Para que se concluya que el empleador despidi al trabajador por ser dirigente
sindical 11 ...debe pasarse necesariamente por la demostracin de que el autor
ha tenido previamente conocimiento del hecho que configura tal motivo, a cuyo
efecto en el caso, el primer elemento que debe tenerse en cuenta es
304

precisamente la comunicacin por parte de la organizacin sindical al

empleador de que un determinado trabajador es candidato o ha sido elegido
como dirigente sindical protegido por el fuero sindical (oo.) conforme a las
disposiciones del inciso d) del Artculo dcimo del Decreto Ley nmero
veinticinco mil quinientos noventitrs" (Cas. N 307-97-Cusco/04.05.1999).

b) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma

b.l) Fuentes y concepto. Esta causa de nulidad del despido, se
basa en la trasgresin al mandato de no-discriminacin, contenido en la
Constitucin, cuyo Art. 2. inc. 2 proru'be discriminar a las personas "por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquiera otra ndole". Asimismo, en el Art. 26, inc.1, establece que en la
relacin laboral debe respetarse el principio de "Igualdad de oportunidades sin
discriminacin". El Convenio 158 OIT incluye entre los motivos que no pueden
configurar una causa justificada para la terminacin de la relacin laboral"la
raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el
embarazo, la religin, las opiniones polticas, la ascendencia nacional o el
origen social" (Conv.158 OIT, Art. 5, d).
El fundamento de este enunciado debe encontrarse, adems de en las
declaraciones y tratados obre derechos humanos6o3, en el Convenio 111 OIT,
"Convenio relativo a la discriminacin en ma teria de empleo y ocupacin", en
virtud del cual todo Estado que lo ratifique604 se obliga a formular y llevar a
cabo una poltica nacional que promueva "la igualdad de oportunidades y de
trato en materia de empleo y ocupacin" (Conv. O1T.111, Art. 2).
Segn este convenio, se entiende por discriminacin "cualquier distincin,
exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin,
opinin poltica, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto

305

anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la

ocupacin" (Conv. OIT. 111, Art.1 , prrafo 1. a).
En esta definicin se advierten tres elementos que deben concurrir para que se
configure la discriminacin. En primer lugar, un hecho, que establezca una
distincin, exclusin o preferencia. Tambin puede tratarse de una "restriccin",
conforme a la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
formas de Discriminacin Racial (Art. 1, inc.1)6OS. En segundo lugar, un
motivo determinante de dicha diferencia (raza, color, sexo, religin, etc). Y, en
tercer lugar, el resultado objetivo de esa diferencia de trato, que consistir en la
anulacin o la alteracin de la igualdad de oportunidades o de trato, en el
empleo y la ocupacin606.
El propio convenio se encarga de precisar que las expresiones
"empleo" y "ocupacin" abarcan tanto" el acceso a los medios de formacin
profesional y la admisin en el empleo y en las diversas ocupaciones como
tambin las condiciones de trabajo". (Conv. OIT. 111, Art. 1. N 3).

b.2) Contenido del derecho a no ser discriminado. En cuanto a su contenido

esencial, es necesario distinguir la "interdiccin de la discriminacin", del
derecho a "La igualdad ante la ley", enunciado en la oracin inicial del inc. 2 del
Art. 2 de la Constitucin, pues este prohfbe los tratamientos desiguales,
carentes de justificacin, que se manifiesten en el contenido de la ley o en la
aplicacin de sta, operando como "una tcnica de control, basada en la
constatacin de la razonabilidad de las diferencias establecidas por el
legislador o por los rganos de aplicacin de las normas"607. Por ello,
FERNNDEZ LPEZ sostiene que "el tratamiento del principio de igualdad
como derecho fundamental genera en los destinatarios de las normas jurfdicas
una pretensin directa a no ser tratados desigualmente por stas, y a no ser
tratados desigualmente en la aplicacin que se haga de stas"608.
Este principio no impide, sin embargo, que la ley establezca diferencias
basadas en la naturaleza de las cosas. RUBIO CORREA seala al respecto
que "la igualdad por definicin supone dos o ms situaciones o relaciones
jurdicas, que son comparadas entre s para determinar si se est produciendo
306

un trato igualo desigual a las personas involucradas. Pero las personas pueden
estar, dentro de esta comparacin, en, dos posiciones cualitativamente
distintas: o pueden tener una posicin analgica, en el sentido de que es
sustantivamente semejante, o pueden tener una situacin diferente, que las
hace desiguales no en tanto personas, sino en tanto sus circunstancias y
caractersticas. Cuando estas diversidades corresponden a la naturaleza de las
cosas (...) entonces es razonable que el Derecho establezca normas
distintas"609.
En cambio, la prohibicin de discriminacin "parte de la constatacin de la
existencia en la sociedad de grupos o colectivos de personas sistemticamente
marginados, ciudadanos con una posicin secundaria respecto de aquellos que
gozan o pueden gozar de plenitud de posiciones de ventaja, pese al formal
reconocimiento de su condicin de "iguales" a stos"61o.
El mandato de no-discriminacin exige, por ello, que no se excluya, o impida, a
los miembros de estos sectores, de gozar de las mismas oportunidades y del
mismo trato que se dispensa a otros sectores de la sociedad, siendo sta la
exigencia mnima para avanzar hacia una nocin sustantiva de la igualdad611.
Se afirma, por ello que el texto constitucional (Art. 2, N 2) tiene dos partes
complementarias, referida la primera a la igualdad ante la ley y la segunda a la
prohibicin de discriminacin, las cuales" Analticamente son dos cosas
distintas, aunque una no puede ser explicada sin la otra"612. De all que se
opine en contra de una "lectura unitaria" de dicho precepto, que conducira a
"generar en la nocin de discriminacin por razones especficas una prdida de
todo su contenido autnomo tras ser absorbida y confundida con el principio de
igualdad"613.
La existencia de grupos o sectores histricamente marginados o segregados
en la sociedad, en razn de ciertas condiciones inherentes al ser humano o de
manifestaciones bsicas de su libertad, han llevado a los ms importantes
instrumentos internacionales y, de igual manera, a la generalidad de los textos
constitucionales, a referir la prohibicin de discriminacin a dichas condiciones
(raza, sexo, color, opinin, religin, etc.) a tal punto que puede afirmarse que
"esa vinculacin no es accidental, sino integrante misma del concepto, porque
307

el constituyente ha procedido a tipificar de entrada cules son esas

circunstancias que, prcticamente, en ningn caso, pueden servir de base para
la diferencia de trato"614.
Esta diferencia de contenido entre la igualdad ante la ley y el derecho a la nodiscriminacin, conlleva asimismo un mbito diferente respecto a la eficacia de
uno y otro derecho. As, el primero de ellos se configura como de "eficacia
vertical", esto es exigible en las relaciones entre los ciudadanos y el Estado,
pues es ste, quien a travs de sus poderes -legislativo, ejecutivo o judicialpuede vulnerado al dictar o aplicar la ley. El segundo, en cambio, posee,
adems, "eficacia horizontal" o "inter-privatos", esto es que resulta exigible
entre particulares, pues los actos discriminatorios pueden tener como agente a
cualquier persona o institucin.

b.3) Despido discriminatorio. Reduccin del texto constitucional: mbito

material de aplicacin
La enumeracin legal de las causas de discriminacin aplicables al
despido, resulta restringida en comparacin al texto constitucional, pues el inc.
d) del Art. 29 LPCL no incluye la discriminacin en razn de la "condicin
econmica" y sobre todo, la referencia a la "de cualquiera otra ndole", que
opera como clusula de apertura del precepto constitucional, (Const. Art. 2. 2),
posibilitando ampliar el mbito de la tutela antidiscriminatoria.
Al respecto, seala ARCE ORTZ que "Esta ~ituacin, que en apariencia podra
tener poca relevancia, conlleva el riesgo de albergar interpretaciones judiciales
restrictivas que, fundadas en la norma de desarrollo constitucional, se
traduzcan en la no-procedencia de demandas por discriminacin basadas en
un factor diferencial ajeno a ella" 615.
De la misma manera, por va reglamentaria, se introducen criterios limitativos
para establecer la conducta discriminatoria, al exigir que sta se traduzca en
una "notoria desigualdad" o en el "trato marcadamente diferenciado" entre
varios trabajadores. (R- TUO-LFE, Art. 48). Esta frmula tiende, en primer
308

lugar, a asimilar la interdiccin de discriminacin con la igualdad de trato, al

exigir que los factores de diferenciacin se aprecien en un sentido "bilateral",
esto es recurriendo necesariamente a la comparacin del trato dispensado a
varios trabajadores, en tanto la discriminacin resulta del carcter "unilateral"
de dichos factores, en cuanto estos -los que enumera especficamente el Art.
2.2 de la Constitucin y el inc. d) del Art. 29 LPCL- operen como motivo para
negar a un trabajador los derechos y el trato que le corresponden616.
Asimismo, conduce a limitar la tutela antidiscriminatoria a los supuestos de
discriminacin directa, es decir aquella que obedece a alguno de los motivos de
diferenciacin o exclusin prohibidos, descartando del mbito de dicha tutela la
discriminacin "indirecta" que se tipifica, segn lo explica NEVES MUJICA, en
razn del "impacto adverso que producen medidas aparentemente neutras
sobre un colectivo en proporcin mayor que sobre los dems. Se trata de
decisiones que se aplican por igual a todos, pero como entre ellos hay grupos
que en los hechos tienen ventajas sobre otros, ocasionan efectos diversos. No
interesa si haya no en el agente intencin lesiva. Para no resultar
discriminatorias esas medidas tienen que encontrar justificacin en una
necesidad de la empresa y no existir otras alternativas"617.
Por ello, afirma el mismo autor que "Esta forma de discriminacin, como la otra,
se encuentra prohibida por nuestra Constitucin, en sus artculos 2.2. y 26.1, Y
por los instrumentos internacionales de derechos humanos que mencionamos
antes. El acto que constituye
la discriminacin indirecta debe invalidarse por el organismo jurisdiccional
encargado de conocer sobre l" 618.
De all que se haya sostenido la inconstitucionalidad del pre
cepto reglamentario por evadir "la rotundidad del mandato consti
tucional" contenido en el Art. 2.2 de la Ley fundamenta1619, a lo que cabra
aadir que dicha inconstitucionalidad deviene, asimismo, de la vulneracin del
inc. 8 del Art. 118 de la Constitucin, en cuanto la norma reglamentaria
trasgrede y desnaturaliza lo dispuesto por el Art. 29 de la LPCL, el cual no

309

establece condicionamiento o requisito alguno para configurar la conducta

discriminatoria respecto de los motivos que enuncia.

b4) La discriminacin a los portadores de VHS/Sida y a los discapacitados

A los supuestos de despido nulo discriminatorio enunciados por el inciso
d) del Artculo 29 LPCL, debe agregarse el de ser portador del VHS/Sida,
segn lo que dispone expresamente el Art. 6de la Ley N 26626. Esta norma
establece que las personas portadoras del VIH/Sida pueden seguir laborando
mientras estn aptas para desempear sus obligaciones, por lo que, en todo
caso, podra producirse su despido por el detrimento de sus facultades fsicas o
mentales o por ineptitud sobrevenida, conforme al Art. 23, inc. a)
LPCL, pero no por el hecho de ser portadoras de dicha enfermedad.
Otro supuesto de nulidad de despido, adicionado posteriormen
te, es el que se refiere al despido de personas discapacitadas, conforme a la
Ley General de la Persona con Discapacidad (Ley N27050), cuyo artculo
31.2. establece que "Nadie puede ser discriminado por ser persona con
discapacidad. Es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el
acceso, la permanencia y/o en

general las condiciones en el empleo de la

persona con discapacidad".

c) El estado de embarazo
Es nulo el despido que tenga por motivo el embarazo,
advirtindose que la utilizacin como factor de diferenciacin del embarazo, el
parto o sus posibles consecuencias mdicas es una manifestacin de la
discriminacin por razn de sexo" desde que estas situaciones slo pueden
afectar a las mujeres"620.
A pesar de la proscripcin del embarazo como causa justificada de despido,
existe una tendencia normativa a limitar el mbito temporal de la proteccin de
la mujer embarazada. As, el Conv .158 OIT se refiere a "la ausencia del
310

trabajo durante la licencia de maternidad", recogiendo el criterio establecido por

los Convenios OIT N 6 Y 103, relativos a la proteccin de la maternidad, en los
cuales se estipula que dicha licencia deber tener una duracin mnima de 12
semanas.
Con criterio parecido, la LPCL en su texto original, sancion con la nulidad el
despido cuyo motivo fuere el embarazo, a condicin de que aquel tuviere lugar
dentro de los 90 das anteriores o posteriores al parto. Dicho lmite temporal
-que abarcaba los tres ltimos meses del embarazo y los tres posteriores al
alumbramiento- era ms amplio que la licencia o descanso pre y post natal, que
comprende 45 das anteriores y 45 das posteriores al parto, aun cuando la ley
admite que, a decisin de la trabajadora, el descanso prenatal sea diferido,
parcial o totalmente, y acumulado al descanso post-natal, acumulacin que,
ciertamente, no podr exceder en total de los 90 das a que tiene derecho la
trabajadora embarazada621.
Sin embargo, la frmula inicial de la LPCL, result restrictiva y potencialmente
discriminatoria al dejar al margen del mbito de proteccin del despido nulo la
mayor parte del perodo de embaraz0622, a diferencia de ordenamientos como
los de Argentina, Colombia y Guatemala, que proruoen el despido durante la
gestacin o el perodo de embarazo, sin establecer lmites temporales623.
Superando la nocin restrictiva acuada por la LPCL, se ha efectuado la
reforma del inciso e) del Art. 29 de esta ley, estableciendo la nulidad del
despido que se produce" en cualquier momento del perodo de gestacin o
dentro de los noventa das posteriores al parto"624. Asimismo, se introduce la
presuncin legal de que el despido tiene por motivo el embarazo si el
empleador no acredita la existencia de una causa justa para despedir.
Para que el motivo pueda ser invocado por la trabajadora, es requisito que el
empleador haya sido notificado documentalmente en forma previa al despido.
Producida dicha comunicacin, surge la presuncin legal de que el despido de
la trabajadora que tenga lugar hasta los 90 das posteriores al parto est
motivado por el embarazo, salvo que el empleador demuestre la existencia de
una causa justa.
311

Parece oportuno destacar que la nueva configuracin legal de esta causa de

nulidad produce una variacin significativa respecto a la regla de la carga de la
prueba en el despido nulo, pues al establecer una presuncin legal a favor de
la trabajadora, se opera la inversin de la carga de la prueba, correspondiendo
al empleador probar que el despido obedece a la existencia de una causa justa,
lo que exime a la trabajadora de la obligacin de probar el motivo de nulidad
alegado. De este modo, si el empleador no demuestra que el despido est
fundado en una causa justa, ser declarado nulo.
Sin duda, al efectuar esta modificacin, la norma ha establecido un nivel
reforzado de proteccin contra el despido nulo, cuando el motivo es el
embarazo, pues en los otros motivos no opera una presuncin legal, lo que
hace recaer en el trabajador demandante la carga de la prueba.

d) El ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional

Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional para el ejer
cicio y defensa de sus derechos, conforme lo precisa el Art. 'o de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (LOPJ), en aplicacin de lo dispuesto por el Art.
139.3 de la Constitucin, que garantiza el derecho al "debido proceso y la
tutela jurisdiccional".
Es, pues, un derecho fundamental, expresamente reconocido
por las ms importantes declaraciones y tratados internacionales ra
tificados por el Per, como la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(Arts. 8 y 10), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Art.14) y la
Convencin Americana de Derechos Humanos (Arts. 8 y 25).
Como lo seala QUIROGA LEN "Uno de los aspectos ms importantes de la
concepcin del Derecho Constitucional Procesal es el entendimiento de que el
irrestricto acceso de los justiciables a los Tribunales de Justicia en la bsqueda
de una Tutela Judicial Efectiva a travs de un Debido Proceso Legal es la
312

primera de las Garantas Constitucionales de la Administracin de Justicia. La

primera evidencia de ello se obtiene a travs de la conceptualizacin del
Derecho de Accin (es decir el derecho pblico-subjetivo de todo ciudadano de
acudir al rgano Jurisdiccional para obtener una respuesta cierta, imparcial y
dentro de plazos razonables que por sobre sus derechos subjetivos en disputa)
como un Derecho Fundamental"625.
En el mbito de las relaciones laborales, se reconoce al trabajador el derecho
de recurrir contra su empleador para reclamar respecto de los incumplimientos
e infracciones que cometa, sin que sta circunstancia origine la extincin del
contrato de trabajo. Seala al respecto PL RODRGUEZ que otra
manifestacin del Principio de Continuidad "se advierte en la permanencia del
contrato, pese al incumplimiento o la violacin en que ha incurrido el
empleador"626.
No slo se ha reconocido el derecho del trabajador a litigar contra su
empleador, sino que, para encauzar adecuadamente el conocimiento y solucin
de dichas reclamaciones, de acuerdo a su naturaleza especfica, se han
conformado instih,lciones y mecanismos procesales especiales para conocer
estas reclamaciones, configurndose, de este modo, el "Derecho Procesal del
Trabajo", dotado de principios, instituciones y procesos propios, distintos al
proceso civil, en cuyo molde se encauzaron en un momento inicial, los
conflictos originados en el contrato de trabajo627. Adems, en no pocos
ordenamientos,

se

ha

establecido

la

competencia

de

los

rganos

administrativos para dirimir determinados conflictos de trabajo 628.

Por ello, el Art. 5, inciso c) del Convenio 158 OIT seala que no podr
constituir causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo
"presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un
empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante
las autoridades administrativas competentes". En base a esta norma "Cada vez
son ms los pases que se han dotado de disposiciones para proteger al
trabajador de las represalias que puedan adoptarse en su contra cuando
denuncie, por ejemplo, unas condiciones de trabajo que no se ajusten a las
normas fijadas por la ley, unas prcticas discriminatorias en el empleo, o el
313

incumplimiento de las disposiciones en materia de salud y seguridad en el

trabajo"629.
Dicha proteccin configura una "garanta de indemnidad", se
gn la cual "represaliar a un trabajador con el despido por haber
intentado el ejercicio de la accin judicial representa una conducta vulneradora
de la tutela judicial efectiva, que habr de ser sanciona
da por los Tribunales con la nulidad radical de tal medida", segn
doctrina establecida por el Tribunal Constitucional espaol, a que se refiere
CABEZA PEREIRA630. Precisando los alcances de esta garanta, el mismo
tribunal ha sealado que" esto significa que del ejercicio de la accin judicial o
de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse
consecuencias perjudiciales en el mbito de las relaciones pblicas o privadas
para la persona que las protagoniza". Por lo tanto "en el mbito de las
relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de
represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus
derechos"631.
La LPCL sanciona con la nulidad el despido adoptado como represalia del
empleador contra el trabajador que ha presentado una queja o participado en
un proceso contra l para la defensa de sus derechos, ante las autoridades
competentes. (LPCL, Art. 29 inc. c). El reglamento (R-TUO-LFE, Art. 47),
precisa diversos aspectos del precepto legal que, esquemticamente, son los
siguientes:
- Las autoridades competentes, ante las cuales debe interponerse la queja o
iniciarse el proceso que origine la represalia, son nicamente las autoridades
administrativas y judiciales. Con ello, como acertadamente lo seala FERRO
DELGADO, "la queja directa ante el empleador queda fuera del mbito de
proteccin de la norma. As el trabajador que se limita a reclamar directamente
ante su empleador por un supuesto incumplimiento y recibe como toda
respuesta un despido arbitrario quedar excludo de la proteccin"632.
La interposicin de una queja o demanda contra el empleador no puede ser
calificada como falta grave pues" el ejercicio del derecho de queja o peticin
314

que tiene todo trabajador slo puede considerarse como incumplimiento de sus
deberes de lealtad, cuando se abusa de ese derecho con el nico propsito de
causar dao o perjucio al empleador, mas no cuando la accin est destinada
al resguardo de otros derechos que son lesionados por esta parte, lo que
convierte su ejercicio en legtimo; que el motivar el despido en este ltimo
hecho no tiene justificacin, convirtindose por el contrario en un acto
nulo..."633.
- El demandante debe acreditar que su despido "est precedido de actitudes o
conductas

del

empleador

que

evidencien

el

propsito

de

impedir

arbitrariamente reclamos de sus trabajadores". No le bastar, por tanto, con

demostrar que previamente al despido el trabajador present una queja o
intervino en un proceso contra su empleador, sino que ser menester acreditar
que la conducta de este trasunta su intencin de impedir arbitrariamente los
reclamos de sus trabajadores634. La norma parece inspirarse en el propsito
de impedir demandas o quejas maliciosas del trabajador destinadas a constituir
prueba contra un eventual despido futuro, "la conjuncin de los dos requisitos
(reclamo formal y acreditacin de conducta previa de arbitrariedad por el
empleador) nos parece excesiva, afirma FERRO DELGADO, para quien debe
se trata de "requisitos exagerados que podran, simplemente, favorecer el
amedrentamiento va el despido ante reclamos justificados o lo que es igual, la
inhibicin del reclamo por el temor a la separacin, 10 que, nuevamente,
desbroza el camino que conduce a facilitar la impunidad"635. Para RENDN V
SQUEZ, en opinin que compartimos, este artculo excede el texto de la ley,
10 que vendra, segn creemos, a cuestionar su legalidad636.
La existencia de varios procesos judiciales previos entablados por la
trabajadora contra su empleador, algunos no ejecutados plenamente y otros en
trmite, es considerada como expresin de las actitudes y conducta del
empleador

destinadas

impedir

arbitrariamente

el

reclamo

de

sus

trabajadores637.
El resultado de la queja o accin judicial interpuesta por el trabajador no es
relevante para la invocacin de esta causa de nulidad por cuanto "la
mencionada norma contempla como exigencia que el trabajador participe en un
proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, sin hacer
315

distincin en cuanto al resultado de dicho proceso, es decir si es favorable o

desfavorable al trabajador..."638.
Finalmente, cabe formular algunas precisiones respecto del mbito material,
temporal y personal de la queja o proceso que opera como la motivacin ilcita
del despido.
En cuanto a lo primero, es decir al mbito material, aunque la LPCL no lo diga
expresamente, debe entenderse que la queja, el reclamo o proceso seguido
contra el empleador debe ser de naturaleza laboral, es decir referirse a
incumplimientos o conductas del empleador que afecten los derechos del
trabajador derivados de la relacin de trabajo o sus derechos fundamentales.
En tal sentido, la
queja o reclamo del trabajador, podra ser aquella tramitada bajo
cualquier clase de procedimiento, no siendo vlida, por su sentido restrictivo y
contrario a la finalidad de la norma, una interpretacin que pretendiera reducir
dichos reclamos a los presentados nicamente en la va procesal laboral,
excluyendo la defensa de sus derechos que el trabajador pudiera intentar por
otra va. As, por ejemplo, puede pensarse en la defensa de ciertos derechos
constitucionales no especficamente laborales, pero relevantes en el mbito de
la relacin de trabajo, como sera el caso de una accin de garanta interpuesta
por el trabajador para la tutela de su intimidad personal, vulnerada por los
mtodos de vigilancia aplicados por el empleador639.
En lo referente al mbito temporal la existencia de este motivo prohibido slo
puede invocarse hasta tres meses despus de expedida resolucin consentida
que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. (R-LFE, Art.
47". Segn NEVES, en opinin que compartimos, esta norma es en si misma
restrictiva, pero ms an lo ha sido cierta jurisprudencia que pretendi
establecer el criterio de la inmediatez entre la presentacin de la queja o el
reclamo y el despido, la cual, como lo indica dicho autor es, excesivamente
restrictiva e, incluso, vulnera el Art. 47 del R-LFE640. Sin embargo, otras
resoluciones han desechado dicho criterio, considerando que para acreditar la
nulidad del despido basta que el proceso incoado por el trabajador contra su
empleador estuviera en curso al momento del despido641.
316

Respecto del mbito personal, parece claro, en principio, que debe existir
identidad entre el trabajador despedido y quien presen
t la queja o particip en un I?roceso contra ~l emple~dor, pu~s aquel es el
nico que podra ser obJeto de represalIa por dICho motIvo. Por ello, la
demanda interpuesta por el Sindicato al que perteneca el trabajador, que
contiene un reclamo general sobre hostilidades en perjuicio de trabajadores,
entre los que no se encuentra el demandante, no se considera mcursa en este
motIvo de nulIdad642. Cabe sin embargo, que el destinatario de la represalia
no sea el trabajador denunciante sino su cnyuge o un pariente cercano a
quien se despida con el nimo de "sancionar" a aquel. Sin embargo, este
criterio no ha logrado an reconocimiento jurisprudencial 643.
---------------------------------------------------------------------------------------------603 Adicionalmente a las disposiciones sobre esta materia contenidas en las
declaraciones, tratados o convenciones sobre derechos humanos, deben
citarse la "Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin Racial" (Asamblea General ONU, 21.12.1965. Aprobada por
el Per por D.L. N 18969 del 21.09.1971. Y la "Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer" (Asamblea
General ONU, 18.12.1979. Per la suscribi el 23.07.1981). Asimismo, existen
numerosas declaraciones en el mbito internacional.
604 El Per lo ha ratificado ellO de Agosto de 1970.
605 Aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas
el 21 de Diciembre de 1965 y vigente desde el4 de Enero de 1969.
606 Vid. VON POTOBSKY, Geraldo W./BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Hctor G.,
op. cit., p. 436.
607 FERNNDEZ LPEz, Mara Fernanda, "La igualdad y la discriminacin en
la jurisprudencia constitucional", en AA.VV., Constitucin y Derecho del Trabajo,
1981-1991, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1992, p. 170.
608 Ibidem, p. 169.
609 RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, t. 1,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1999, p. 151.
610 FERNNDEZ LPEZ, Mara Femanda, op. cit., p. 171.

317

611 Hoy se reconoce la validez de adoptar las llamadas "acciones positivas o

medidas de discriminacin inversa" por las cuales "se confiere un trato
diferenciado y ms favorable a grupos o sectores que se encuentran en una
evidente situacin social de subordinacin o marginacin, a fin de darles
mayores posibilidades y oportunidades de acceso a derechos formalmente
consagrados a nivel constitucional o legal" (EGlflGUREN PRAELI, Francisco J.,
"Principio de igualdad y derecho a la no discriminacin", en Ius et Veritas, Lima,
Ao VIII, nm. 15, p. 69.
612 RUBIO CORREA, Marcial, op. cit., p. 144.
613 ARCE RTz, Elmer, op. cit., p. 163.
614 FERNNDEZ LPEZ, Mara Femanda, op. cit., p. 173.
615 ARCE ORT!Z, Elmer Guillermo, op. cit., p. 178.
616 "De ah que la comparacin, la casustica concreta, ineldudible en el juicio
de igualdad, sin que pueda excluirse -porque muchas veces la discriminacin
se manifiesta en desigualdades puntuales- tenga aqu escasa trascendencia,
pues lo que realmente importa es el resultado de perjuicio a una persona o
grupo de personas cuya dignidad queda en entredicho por la misma naturaleza
causal del origen del perjuicio. Y ello aun cuando en cada caso concreto no
exista un trmino de comparacin, constitudo por un sujeto o grupo de sujetos
que se ha visto beneficiados por los actos u omisiones que perjudican a los
discriminados" (FERNNDEZ LPEZ, Mara Fernanda, op. cit., p. 172).
617 NEVES MUJICA, Javier, Introduccin al Derecho..., op. cit.,p. 121.
618 Loc. cit.
619 ARCE ORTlz, Elmer Guillermo, op. cit., p. 173.
620 VON POTOBSKY, Geraldo W. y BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Hctor G.,
op. cit., p. 441.
621 Ley N 26644, del 19.06.1996, publicada el 27.06.1996.
622 Entre nosotros FERRO DELGADO, consider que "El despido podra
producirse tan
pronto corno el principal torna conocimiento de este hecho, es decir en los
primeros meses del embarazo, con lo que la pretendida proteccin quedara
simplemente enervada". (Op. cit., p. 54). En el mismo sentido, ARCE ORTlz,
op. cit., p. 184.

318

623 Argentina: LCT, Art. 17r; Colombia, CST, Art. 239. Para que opere la
proteccin

la

ley

argentina

exige

que

la

trabajadora

comunique

fehacientemente su embarazo al empleador, presentando un certificado mdico

en que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobacin por el
empleador. Similar exigencia contiene el Art. 151 inc. c) del Cdigo de Trabajo
de Guatemala.
624 Ley N 27185, promulgada el1 de Octubre de 1999.
625 QUIROGA LEN, Anbal, "Las Garantas Constitucionales de la
Administracin de Justicia", en AA.W., La Constitucin diez aos despus,
Constitucin y Sociedad/ Fundacin Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 299.
626 PL RODRtGUEZ, Amrico, Los principios del..., op. cit., p. 171. Agrega al
maestro uruguayo que" A pesar de tales infracciones, el contrato contina,
conservando el trabajador el derecho a recuperar los beneficios trampeados u
omitidos, que puede luego reclamados con retroactividad. Tales violaciones ni
son eficaces para extinguir los derechos del trabajador ni para determinar la
extincin del contrato de trabajo" (Loc. cit.).
627 "La existencia de un proceso laboral, especializado frente al proceso civil,
tiene una explicacin histrica, cuyo fundamento en buena parte permanece.
Desde finales del siglo XIX, en efecto, del mismo modo que se propugna un
Derecho sustantivo "nuevo" frente al Civil-un Derecho" social", apartado de la
tradicin del individualismo liberal-, con el fin de garantizar la efectiva
proteccin jurdica de los trabajadores, se defiende el establecimiento de un
proceso laboral especfico, gil y econmico, libre de la complicacin, lentitud y
costo del proceso civil" (MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho deL, op. cit.,
pp. 703-704).
628 Bajo la vigencia de los decretos leyes N 18471 Y 22126, los conflictos
individuales de trabajo, cuando la relacin de trabajo estuviera vigente,
-incluyendo la impugnacin del despido en caso el trabajador demandara su
reposicin-, as como los conflictos colectivos, eran de competencia de la
autoridad administrativa de trabajo. La Ley LET, traslad al Poder Judicial el
conocimiento de toda la materia referente a la impugnacin del despido.
Finalmente, con la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial y la Ley Procesal del
Trabajo,

todos

los

conflictos

jurdicos

individuales

quedaron

bajo

la

319

competencia del Poder Judicial, conservando la autoridad administrativa de

trabajo la relativa a los conflictos colectivos de carcter econmico.
629 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Proteccin contra el
despido injustificado,

op. cit., pp. 53-54.

630 CABEZA PEREIRO, Jaime, "Derecho a la tutela judicial efectiva del

trabajador: la garanta de indemnidad", en AA.W., Derechos fundamentales y
contrato de trabajo, Comares, Granada, 1998, p. 172.
631 lbidem, p. 173.
632 FERRO DELGADO, Victor, "El despido arbitrario...", op. cit., p. 53.
633 Sent. 3" SL Lima, del 21.09.1992 /Exp. N 528-92-CD (S), en Revista
Trabajo, Diciembre 1992, p. 41. En sentido coincidente, se considera que la
denuncia penal de un sindicato contra el emplea dar es el ejercicio del derecho
de peticin, siendo nulo el despido del Secretario General de aquel por este
hecho (Sent.3ra SL Lima, del10.05.1994/Exp. N 4074-93-CD(S), en Revista
Trabajo, Mayo de 1994, pp. 23-24.
634 La actitud del empleador que evidencia su propsito de impedir
arbitrariamente reclamos de sus trabajadores constituyen "hechos que deben
ser objetivamente acreditados por quien los denuncia" (Sent. SCS del
02.06.1999, Caso N 2722-97, Lambayeque). Tambin, con extremado
rigorismo, se exige que el trabajador demandante, adems de acreditar "la
preexistencia de quejas o reclamos formulados ante la Autoridad Administrativa
o Judicial" demuestre "el vnculo causal entre aquellos y el hecho del despido"
(Sent. SCS, del 02.06.1999, Caso N 3768-97, Lima). Vid., en el mismo
sentido, la Sent. SCS del 07.05.1999, Caso W 1583-97.
635 Ibidem, pp. 53-54. Afirma el mismo FERRO DELGADO que debe
corresponder "a la apreciacin judicial en el caso concreto determinar si la real
motivacin del despido corresponde a alguno de estos supuestos o su
invocacin por el trabajador ha sido maliciosa con el solo propsito de obtener
la proteccin del despido nulo" (Loc. cit). En sentido coincidente, Vid. ARCE
ORTZ, Elmer, op. cit., p. 204.
636 RENDN V SQUEZ, Jorge, Derecho del Trabajo individual, Edial, Lima,
2000,pp. 542-543.
637 Sent. SLL del 15.09.99/Exp. N 4170-97-ND(S): "...en el caso de autos se
forma la conviccin que se presenta la figura de nulidad de despido por la
320

motivacin referida en el artculo 62 inciso c) del texto nico Ordenado de la

Ley de Fomento del Empleo-Decreto Supremo N 005-95- TR, vigente a la
fecha del cese, configurado por las actitudes o conducta del empleador que
evidencian el propsito de inmpedir arbitrariamente el reclamo de su
trabajadora, conforme lo dispone el artculo 4r del Reglamento de Ley citadoDecreto Supremo N 001-96-- TR, mxime si aquellas causas se encontraban
en trmite a la fecha de interposicin de la accin,...".
638 Sent. SCS, del 31.05.1999, Caso N 2481-97.
639 Asumiendo un criterio amplio la jurisprudencia ha considerado nulo el
despido "verificado cuando el actor anteladamente haba interpuesto contra su
empleadora una accin de amparo" (Sent. SLL del 13.04.99-Exp. N 7279-97ND-S). Asimismo ha declarado nulo el despido sobreviniente a la denuncia
penal formulada por el trabajador contra su empleador (Sent. SLL del
03.06.96/Exp. N 3432-95-CD(S) y Sent. SLL del 23.06.97/Exp. N 2304-97ND-S).
640 NEvES MUJICA, Javier, Jurisprudencia en materia laboral, Consejo de
Coordinacin Judicial, Lima, 2000, pp. 37-38.
641 Ibidem, p. 39.
642 Sent. SCS del 02.06.1999/Cas. N 2737-97.
643 La jurisprudencia ha considerado que "el inciso c) del Artculo 62 del
Decreto Supremo N 05-95- TR se aplica nicamente cuando los reclamos los
hace la persona que posteriormente es despedida por haber efectuado dichos
reclamos mas no cuando los ha realizado una persona distinta a la accionante,
no admitiendo la ley en este punto excepcin alguna, por lo que el hecho de
que esta tercera persona sea su conviviente es irrelevante, mxime si la
empresa no tena conocimiento de este hecho puesto que la actora no lo
comunic oportunamente en su ficha de actualizacin de datos..." (Sent. 2" SL
Lima, del 16.03.1998/Exp. N 0028-98-ND-S). Al menos en esta sentencia no
se admite la represalia indirecta, que, sin embargo, es una posibilidad cierta en
las relaciones laborales.

321

B. La proteccin parcial de los derechos constitucionales por el despido nulo

a) Fundamento constitucional de la nulidad del despido. Funcin de la LPCL

en la regulacin del despido
El anlisis de los motivos que la LPCL (Art.29) proscribe como causa del
despido, revela que estos entraan conductas del empleador lesivas a
determinados derechos constitucionales del trabajador, tales como la libertad
sindical, el derecho a no ser discriminado, y el derecho a la tutela jurisdiccional.
En este sentido, el fundamento ltimo de la nulidad del despido, radica en la
lesin a los derechos constitucionales del trabajador que se materializa por la
va del despido, an cuando el efecto concreto de la enumeracin legal
consista en reservar la declaracin de nulidad nicamente a la lesin de los
derechos constitucionales comprendidos en ella, excluyendo, por tanto, que
sta pueda extenderse, en forma general a
toda violacin de los derechos fundamentales que opere efectiv'a
mente como motivo real del despido.
Interesa, antes de analizar la validez de este criterio limitativo
p~ofundizar en el fundamento constitucional del "despido nulo" pr;
VIsto por la LPCL. Al respecto, pensamos que sta, al sancionar la nulidad del
despido lesivo de ciertos derechos constitucionales, otorgando al trabajador
afectado la tutela restitutoria, no hace otra cosa que explicitar en el campo
legislativo, una decisin que nace de la propia Constitucin.
En efecto, la lesin de los derechos fundamentales de la persona, constituye
verse un acto inconstitucional, cuya validez no es admitida por el ordenamiento
jurdico, por lo que la reaccin de ste consiste en dispensar al agraviado la
tutela ms amplia, rpida y efectiva posible, restituyndole en el goce y
ejercicio de su derecho, lo que, ordinariamente, se consigue mediante la
cesacin de los actos lesivos y la privacin de los efectos de stos. Tales actos
pueden provenir, indistintamente, de la autoridad pblica o estatal o de un
sujeto privado, y adoptar cualquier modalidad o va de ejecucin, siempre que
el resultado sea la lesin de un derecho fundamental.
322

En sentido inequvoco, la Constitucin (Art. 200) regula las diversas "garantas

constitucionales" para la proteccin efectiva de los derechos fundamentales.
Estas, suponen, y exigen, que el rgano jurisdiccional dispense al demandante
la tutela restitutoria reponindolo en el goce y ejercicio de su derecho, como lo
precisa el Art. 1 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo644. Hemos sealado
al respecto, en otra ocasin, que "en materia de derechos constitucionales, y
particularmente cuando se reclama la proteccin judicial de stos mediante las
acciones de garanta, no se persigue la tutela resarcitoria -traducible en el pago
de compensaciones o indemnizaciones por los daos y perjuicios que haya
sufrido el afectado en sus derechos-, sino se busca la efectiva restitucin o
reposicin del derecho a fin de que el titular del mismo retome a la situacin
Jurdica subjetiva de que gozaba antes que se consumara la agrecin o
amenaza de su derecho. Esta pretension es coherente y, adems,
consustancial al derecho procesal constitucional cuya finalidad no es consentir
la vulneracin de los derechos fundamentales a cambio del resarcimiento de
los daos sufridos por el agraviado, sino reponerlo en el ejercicio efectivo de
sus derechos, removiendo todo acto o hecho que se oponga a ello"645.
De lo dicho hasta aqu se advierte que la nulidad de los actos lesivos de
derechos constitucionales, es una consecuencia necesaria de los principios de
"supremaca constitucional" y "mayor valor" de los derechos fundamentales, en
los que se basa el ordenamiento jurdico, habiendo destacado ScHNEIDER que
"los derechos fundamentales no slo son derechos de defensa del ciudadano
frente al Estado, sino que, simultneamente, son tambin elementos del
ordenamiento objetivo, esto es, normas jurdicas objetivas formando parte de
un "sistema axiolgico" que aspira a tener validez, como decisin jurdicoconstitucional fundamental, para todos los sectores del Derecho"646.
En cuanto se refiere especficamente a la relacin laboral, el Art. 23, tercer
prrafo de la Constitucin seala que aquella no puede "limitar el ejercicio de
los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador". Esta norma afirma con claridad la vigencia de los derechos
constitucionales en el mbito de la relacin de trabajo y la interdiccin de toda
conducta que pretenda limitar o condicionar su ejercicio. La vulneracin de este
323

precepto conlleva, a juicio de BERNALES BALLESTEROS, la nulidad del acto

respectivo, por aplicacin de lo previsto por el Art. V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil647.
Ahora bien, siendo el sentido de la norma garantizar al tra
b~jador el pleno ejercicio de sus derechos constitucionales, impi
dendo que la situacin de subordinacin inherente al contrato
de trabajo sea motivo para su limitacin o restriccin, resulta evidente que la
extincin de ste, con violacin de los derechos fun
damentales del trabajador, cae dentro del supuesto del precepto
consti tucional.
Por ello, como lo hemos expresado antes, la nulidad del despi
do lesivo de derechos fundamentales no es una decisin del legisladar, sino un
mandato imperativo contenido en la Constitucin, que aquel est obligado a
respetar y operativizar648.
b) La nulidad del despido como cauce procesal especfico para la proteccin
contra el despido lesivo de algunos derechos constitucionales Sentado lo
anterior, esto que el fundamento jurdico de la nulidad del despido lesivo de
derechos se encuentra en la Constitucin y no en la decisin del legislador,
resulta importante, como oportuno, precisar, y distinguir, la funcin que cumple
la ley (LPCL) en relacin a las figuras del "despido arbitrario" y del "despido
nulo" .
En el primer caso, conforme al Art. 27 de la Constitucin, "La ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario". Se trata de un
supuesto en que "la efectividad del derecho queda condicionada a su
desarrollo legal, de tal modo que hasta que ste no se produzca no podr
nacer el derecho (o el derecho garantizado)>>649; o, tambin, un "derecho de
configuracin

legal"

porque

la

Constitucin

"reserva

al

legislador

la

configuracin del derecho"65, En tal sentido, la propia norma funda

mental concede al legislador un margen de discrecionalidad para
que configure el contenido del derecho, respetando el principio
324

de "interdiccin de la arbitrariedad" que es su mandato esencial

(supra, cap. tercero). De esta forma, el legislador est habilitado
para optar entre los diferentes mecanismos de tutela que recono
ce el ordenamiento, as como para definir los supuestos de hecho en los que la
decisin extintiva del empleador debe reputarse arbitraria.
As, del texto del Art. 27 Const. se deduce directamente la necesidad de
regular legalmente el "despido arbitrario", y dotar de contenido preciso al
derecho a la "adecuada proteccin contra el despido arbitrario", siendo esta la
funcin que, en el ordenamiento jurdico, toca cumplir a la extraamente
denominada LPCL.
N o ocurre lo mismo con el "despido nulo", pues a tenor de lo dicho lneas
arriba (supra, cap. quinto, 1,1 Y 2), este posee naturaleza distinta al despido
"arbitrario" y al respecto el legislador ordinario carece del mismo margen de
disponibilidad que tiene para trazar los rasgos de aquel. Ms an, la figura del
"despido nulo" no tiene su fuente inmediata en el Art. 27 Consto -que remite a
la ley otorgar la proteccin contra el despido "arbitrario"- sino en el Art. 23
-relativo a la prohibicin de limitar los derechos constitucionales en la relacin
laboral- y, en general, como se ha dicho, en la naturaleza constitucional de los
derechos vulnerados por el despido y en el deber de todos de respetar, cumplir
y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico. (Const. Art. 38).
Por ello, la insercin de normas sobre el despido nulo en la LPCL, no puede
significar, en modo alguno la asimilacin de ste a la figura del despido
arbitrario ni, menos an, la manifestacin de una opcin del legislador,
adoptada en ejercicio de su potestad normativa en esta materia porque, como
se tiene dicho, la nulidad del despido deriva directamente de la Constitucin y
del hecho de que su relevancia jurdica proviene no del acto extintivo en cuanto
tal, sino del efecto lesivo de este respecto a los derechos constitucionales del
trabajador.
En consecuencia, aquellas normas no forman parte del desarrollo y
configuracin del derecho contenido en el Art. 27" Const., resp~cto ~el c,:al se
reconoce al legislador un amplio margen de dlscreclOnahdad, del que
325

ciertamente no goza para decidir acerca del nivel de proteccin que

corresponde cuando el despido lesiona derechos fundamentales. Debe
entenderse, por ello, que el legislador al incorporar a la normatividad de
desarrollo y configuracin del derecho previsto por el Art. 27 Const.,
disposiciones relativas al despido nulo, lo hace con el propsito de establecer
un cauce procesal especfico para la tutela de ciertos derechos constitucionales
del trabajador.
De esta forma, el legislador otorga, en materia procesal, un tratamiento unitario
al despido, reconduciendo al proceso laboral la impugnacin de todas las
modalidades de aquel, de modo que sea en el marco de este donde
corresponda declarar la arbitrariedad o la nulidad del despido. Dicha unificacin
procesal se produce en funcin del medio utilizado para la extincin del
contrato de trabajo, esto es el despido como causa de terminacin del mismo
por iniciativa del empleador, y no en atencin al resultado que este provoca
(vulneracin del principio de causalidad o lesin de derechos constitucionales).
Esta intencin se patentiza en la LPL, cuando seala como competencias de
los Juzgados de Trabajo la "a. Impugnacin del despido" (LPL, Art. 4. inc. 2).
comprendiendo en sta expresin a la accin indemnizatoria (despido
arbitrario) y la accin de nulidad del despido.
Sin embargo, al establecer los supuestos de hecho en que procede la accin
de nulidad, la LPCL efecta una significativa reduccin del mbito de
proteccin del despido nulo, limitando dicha accin a la vulneracin de ciertos
derechos constitucionales e, inclusive, en el caso de algunos de estos, a una
versin segmentada de los mismos, expresndose esta tendencia restrictiva,
como lo seala ARCE ORTZ, tanto en un nivel de exclusin de "actuacin
horizontal" como de "actuacin vertical", segn que la exclusin se refiera a
aquellos derechos constitucionales del trabajador no sealados como motivos
prohibidos en el Art. 29 LPCL, o a la proteccin defectuosa o insuficiente de
los derechos incluidos en este precepto .651

De esta forma, derechos tan importantes como aquellos que

326

ALONSO OLEA, engloba bajo el concepto de "la versin laboral de los

derechos fundamentales"652, sealadamente los derechos a la intimidad
personal, a la libertad de reunin y la de expresar y difundir libremente las
ideas y opiniones quedan fuera del mbito del despido nulo. No menos
importancia revisten, por ejemplo, los derechos polticos a la participacin, cuya
exteriorizacin en sentido contrario al parecer del empleador podra originar el
despido del trabajador 653. Y, en general, debe considerarse contrario a la
Constitucin que no se dispense, en el mbito laboral, similar proteccin contra
el despido a todos los derechos fundamentales del trabajador, pues conforme
al Art. 23 de la misma ninguno de stos puede ser limitado en la relacin de
trabajo, motivo por el cual, la afectacin de cualquiera de ellos debera merecer
igual proteccin contra el despido, esto es, ser sancionada con la nulidad de
dicho acto.
---------------------------------------------------------------------------------------------644 Dice esta norma que "El objeto de las acciones de garantas es el reponer
las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un
derecho constitucionah>.
645 BLANCAS BUSTAMANfE, Carlos, "La tutela judicial de los derechos
constitucionales" en AA.W., Los derechos de la mujer, t. II, Comentarios
jurdicos, Demus, Lima, 1998, p.147.
646 ScHNEIDER, Hans-Peter, "Los derechos fundamentales en el estado
constitucional democrtico" en Revista de Estudios Polticos, N 7 (Nueva
poca), Centro de Estudios Constitucionales, Enero-Febrero 1979, p. 25.
647 BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitucin de 1993, lCS
Editores, Lima,1996, p. 218.
648 "Dijera lo que dijera la ley laboral, el despido lesivo de los derechos
fundamentales del trabajador sera nulo. En este punto, el margen de
disponibilidad del legislador es, si se me permite el juego de palabras, nulo, si
bien el legislador puede completar el trazado de la institucin, adicionando a
ste otros supuestos de nulidad del despido". (CASAS BAAMONDE, Mara
Emilia, op. cit., p. 72 ).
649 FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La dogmtica de..., op. cit., p. 65.
650 MONTOYA MELGAR, Alfredo, "La proteccin constitucional de los
derechos laborales", op. cit., p. 271.
327

651 ARCE ORTIZ, Elmer, op. cit., pp. 212-213.

652 Vid. ALONSO OLEA, Manuel, Las fuentes..., op. cit., pp. 28-33.
653 Por ejemplo, la afiliacin del trabajador a un partido poltico, o su adhesin
a la peticin de un referndum o, inclusive, su participacin como candidato a
un cargo representativo.
654 PL RODRIGUEZ, Amrico, "La terminacin...", op. cit., p.1331

III. La eficacia reparadora del despido nulo: La reposicin

1. La reposicin del trabajador

A. Concepto y terminologa
Sostiene PL que: "La medida ms enrgica y eficaz es la readmisin
del trabajador. Constituye -contina-la forma natural de dejar sin efecto un
despido, que por considerarlo ilcito se le quiere quitar sus efectos. Si el
despido intent terminar el contrato de trabajo y se le quiere quitar eficacia a
este despido, lo mejor es volver a considerar que el contrato de trabajo
contina como si ese despido no se hubiera producido..."654.
La figura recibe distintas denominaciones en las legislaciones nacionales, pero
el concepto bsico no vara: "Suelen utilizarse diversas palabras que tienen
equivalente: readmisin, reintegro, reposicin, re-instalacin. Todas ellas
traducen la misma idea: el des: pido carece de todo efecto por lo que el
contrato de trabajo contina su curso. En consecuencia, el trabajador vuelve a
su trabajo desempeando la misma tarea, conservando el mismo puesto, la
misma antigedad, las mismas condiciones de labor y la misma remuneradn
655.

328

Nuestro derecho ha acuado, desde la vigencia del D. L. 18471 la expresin

"reposicin"656, que adems de haber ganado aceptacin e ingresado con
facilidad el lenguaje comn, jurdicamente resulta congruente con el concepto
enunciado por el Cdigo Procesal Constitucional (CPCO), cuyo artculo 1
seala que la finalidad de las acciones de garanta es proteger los derechos
constitucionales "reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional".
Considera PL necesario distinguir los trminos mencionados de la palabra
"recontratacin", que "supone la celebracin de un nuevo contrato. El
trabajador es tomado nuevamente quedando el lapso entre los dos contratos
como un parntesis definitivo durante el cual no existi relacin de
trabajo..."657.
En nuestro derecho laboral se emplea habitualmente tanto el trmino "recontra
tacin", como "reingreso" para referirse al supuesto en que se vuelve a
contratar los servicios de un trabajador que durante un perodo anterior labor
para el mismo empleador.
La distincin entre ambos conceptos ayuda a comprender la verdadera
naturaleza de la reposicin como medida reparadora que traduce, en los
hechos, la declaracin judicial que invalida la
voluntad del empleador de extinguir la relacin de trabajo. Como lo dice la
Constitucin mexicana, la resolucin judicial significa, si esa es la eleccin del
trabajador, el "cumplimiento" del contrato o, lo que es lo mismo, la continuidad
de la relacin laboral, reputndose que sta no se disolvi cuando el trabajador
fue despedido y que el tiempo transcurrido hasta que este reintegre
efectivamente a sus labores, es equivalente a una fase de suspensin
Imperfecta de dicha relacin 658.
Con lgica impecable, JAVILUER precisa el verdadero sentido jurdico de la
invalidacin del despido: "para que triunfe el nico modo de reparacin
aceptable en materia de empleo, la reparacin en especie, se plantea la
siguiente ecuacin: despido irregular=despido nulo; despido nulo=continuacin
del contrato de trabajo que no ha podido cesar jurdicamente. Si el trabajador

329

no est ya en la empresa: continuacin (la nica terminologa jurdicamente

exacta) = 'readmisin' (terminologa prctica) en la empresa"659.
Apunta DE LA CUEVA: "Entendemos por reinstalacin la restauracin del
trabajador en los derechos que le corresponden en la empresa, derivados de la
relacin jurdica creada por la prestacin de su trabajo"660.
El concepto de readmisin es, como lo expresa PL, "la forma natural" para
dejar sin efecto el despido cuya ilicitud ha sido sancionada por la autoridad
judicial. Abundando en argumentos agrega: "FERRO ha puesto lcidamente de
manifiesto cuales son los efectos de la sentencia que dispone el reintegro. Ella
deja sin efecto la cesanta. Al borrar los efectos de la cesanta queda nulo el
despido y la relacin contractuallaborativa contina produciendo sus efectos
normales. El pronunciamiento no crea un derecho nuevo, se limita a anular el
acto que dispuso la cesanta, retrotrayendo el estado de las cosas a la
situacin en que se hallaba con anterioridad a la fecha en que la medida se
adopt"661.
El presupuesto jurdico de la reposicin es, pues, la nulidad y
consiguiente ineficacia del acto de despido dispuesto por el empleador.
JurIdIcamente este no ha existido, motivo por el cual el
trabajador debe reasumir sus labores en la empresa, que es lo que
precisamente, configura la reposicin.
Coincidimos, por ello, con RUSSOMANO cuando afirma que "...la reinstalacin
es el corolario final, relevante y lgico de la estabilidad definida como derecho
de permanencia en la empresa"662.

B. Sistemas de reposicin
Segn a quin corresponda decidir acerca de la aplicacin de la
reposicin como medida reparadora del despido -al empleador, al juzgador o al
trabajador- se pueden distinguir diversos sistemas le
330

gales para la reposicin.

a) La opcin del empleador
En este sistema, adoptado por varias legislaciones, la reposi
cin (comnmente "readmisin" o "reinstalacin") existe como una posible
medida reparadora, pero slo puede efectivizarse si la acepta el empleador, ya
sea porque se permite a ste elegir la medida de reparacin, o porque se le
reconoce el derecho de oponerse o no ejecutar la orden de reponer al
trabajador.
El E.T., de Espaa establece expresamente el derecho del empresario para
optar entre la readmisin del trabajador o el pago de una indemnizacin y
remuneraciones devengadas, en el caso que se declare "improcedente" el
despido, calificacin que se otorga cuando el empleador no acredita el
incumplimiento atribuido al trabajador o efectu el despido sin observar los
requisitos de forma, previstos por la ley E.T., Art.55.4). El artculo 56.1 E.T.,
concede cinco das de plazo al empleador, desde la notificacin de la
sentencia, para que manifieste su opcin. El numeral 3 del mismo artculo
prescribe que: "En el supuesto de no optar el empresario por la readmisin o
indemnizacin, se entiende que procede la primera".
Qu se deduce de esta construccin?, pregunta MONTOYA MELGAR y
responde: Se deduce claramente que no es consecuencia necesaria del
despido improcedente su anulacin y la correlativa reintegracin del trabajador
injustamente despedido (sta sera, desde el punto de vista de los trabajadores
-y tambin desde el de la tcnica jurdica-la solucin ms aceptable); por el
contrano, el despido improcedente da lugar a la reincorporacin del trabajador
despedido slo si el empresario lo desea as; si prefiere prescindir
definitivamente

del

trabajador,

es

libre

de

hacerlo

abonandole

una

indemnizacin sustitutiva" 663.

La ley espaola, empero, concede efectos distintos al despido declarado "nulo"
que es aquel "que tenga por mvil alguna de las causas de discriminacin
prohibidas en la Constitucin o en la Ley, o bien se produzca con violacin de
331

los derechos fundamentales y libertades pblicas pel trabajador", supuesto en

el cual, dispone "la readmisin inmediata del trabajador, con abono de los
salarios dejados de percibir" (E.T., Art. 55.6). "En estos casos -seala
MONEREO PREZ- el Ordenamiento (oo.) ni siquiera confiere un derecho de
opcin al trabajador entre readmisin/ indemnizacin: se restablece el contrato
por efecto constitutivo de la sentencia que estim la nulidad del despido".
La legislacin del Paraguay contempla la posibilidad de que la orden de
"reintegracin" del trabajador que habiendo adquirido estabilidad laboral (a los
diez aos de servicios) hubiere sido despedido sin causa justificada, sea
sustituida por una indemnizacin equivalente al doble de lo que le
correspondera en caso de despido injustificado, conforme a su antigedad.
Para que proceda dicha sustitucin deber probarse que la reintegracin no es
factible "por haber sobrevenido alguna incompatibilidad entre el trabajador y el
empleador, o representante principal de la persona jurdica contratante" (C.T.
Paraguay, Art. 97). Solucin similar establece el Cdigo panameo, imponiendo
al empleador que opta por pagar la indemnizacin, su abono con un recargo
tasado por la ley (C.T. Panam, Art. 219).
En Venezuela, el empleador puede "persistir" en su propsito de despedir al
trabajador y negarse a su "reenganche" a condicin de que le abone una
indemnizacin adicional a la prestacin por
antigedad, adems del monto que pueda corresponderle por con
cepto de preaviso, que, en este caso, se eleva respecto a su cuanta originaria,
y adicionalmente al pago de los salarios dejados de percibir durante el
procedImIento, segn el artculo 125 de la Ley Orgnica del Trabajo.
Es indudable, en razn de lo que hemos expuesto anteriormente, que los
ordenamientos jurdico-laborales que reconocen este derecho en favor del
empleador se inscriben dentro de un rgimen de estabilidad laboral
"relativa"664.

b) La opcin del juzgador

332

Afirma PL que: "Otros pases lo prevn como una posibilidad judicial.

No se le establece preceptivamente sino que su aplicacin o no, queda a
criterio del juez que resuelve cada caso concreto"665.
Un ejemplo se encuentra en el sistema que todava rige en Colombia, para los
trabajadores que al momento de entrar en vigencia las reformas al Cdigo
Sustantivo del Trabajo, hubieran cumplido diez aos (10) o ms al servicio
continuo del empleador, en cuyo caso, de haberse producido el despido sin
justa causa, "el juez del trabajo podr, mediante demanda del trabajador,
ordenar el reintegro de ste en las mismas condiciones de empleo de que
antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir, o la indemnizacin
en dinero prevista...". La misma norma indica que el juez para elegir una u otra
medida "...deber estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan
en el juicio, y si de su apreciaciluesulta que el reintegro no fuera aconsejable
en razn de las incompatibilidades creadas por el despido podr ordenar, en su
lugar, el pago de la indemnizacin"666. .
Lo interesante en este caso, es que la decisin del juez en el sentido de
que el trabajador sea repuesto en su trabajo no es susceptible de oposicin por
parte del empleador ni, por tanto, puede ser sustituida por una indemnizacin.
Ello efectivamente, pone en manos del juzgador la eleccin entre la
continuacin o la terminacin de la relacin de trabajo.
Semejante sistema rigi, brevemente, en nuestro ordenamiento, al establecer
la LFE la facultad del Juez, al resolver sobre la accin de reposicin, de otorgar
la indemnizacin por despido cuando la reposicin "resultare inconveniente
dadas las circunstancias"667.

e) La opcin del trabajador

c.l) Reposicin y estabilidad laboral absoluta

333

Este sistema nace con el derecho de estabilidad en el trabajo,

pues segn lo hemos visto es la propia Constitucin de Mxico la que en buena
cuenta, define dicha institucin por sus efectos, al sealar que en caso se
produzca el despido del trabajador sin causa justificada, el patrono estar
obligado, a eleccin del trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizado (Art.
123, A. XXTI).
El alcance de esta disposicin constitucional, lo precisa DE LA CUEVA: "Si el
trabajador no acepta la existencia de la causa en la que se apoy el patrono
para decidir el despido, puede inconformarse y obtener, a su eleccin, bien el
cumplimiento de las obligaciones que derivan de la relacin de trabajo, la
consecuente reinstalacin en el trabajo y el pago de los salarios que hubiere
dejado de percibir, o el pago de una indemnizacin de tres meses de
salario"668.
Despus de una etapa en que la jurisprudencia fIexibiliz el propsito de la
norma constitucional, admitiendo que la reinstalacin no poda ejecutarse
contra la oposicin del empleador y que, en el caso, podra reemplazarse por el
pago de la indemnizacin, la reforma constitucional, efectuada en el ao 1962,
a la fraccin XXII del artculo 123, precis que corresponda a la ley determinar
los casos en que el empleador poda ser eximido de la obligacin de cumplir el
contrato medIante el pago de una indemnizacin. Salvo, por tanto, las
excepciones establecidas por la ley, en los despidos sin causa justificada la
opcin del trabajador a favor de su reinstalacin, una vez decretada sta por el
juez, resulta de ineludible cumplimiento sin que proceda oposicin del
empleador, ni su reemplazo, a eleccin de este ltimo, por la indemnizacin.
Los casos de excepcin, nicos en que el empleador puede solicitar se le
exima de la obligacin de reponer al trabajador, los enumera la Ley Federal del
Trabajo en su artculo 49, Y son los siguientes: 1) trabajadores que tengan una
antigedad menor de un ao; II) trabajadores que laboren en contacto directo y
permanente con el empleador; ITI) trabajadores de confianza; IV) trabajadores
del servicio domstico; y V) trabajadores eventuales.

334

Respecto a stas excepciones al principio general -la reinstalacin obligatoria-,

seala DE LA CUEVA que "...la enumeracin contenida en el Art. 49 de la
Leyes limitativa, lo que quiere decir que no podr hacerse ninguna extensin
anal~gica; y por otra parte, hay que sealar que la interpretacin de las
excepciones debe ser restrictiva, de tal suerte que nicamente aquellas
hiptesis que encajen fcil y plenamente en la excepcin, podrn ser
admitidas"669.
En otros ordenamientos, como el espaol, que reconoce al empleador el
derecho de opcin o, en todo caso, el de oponerse a la reposicin ordenada
por el juzgador, suele trasladarse, sin embargo, el derecho de ejercitar dicha
opcin a los dirigentes sindicales, garantizndoles de ese modo un nivel de
proteccin contra el despido mayor al de los dems trabajadores. El Estatuto
de los Trabajadores dispone que: "Si el despedido fuera un representante legal
de los trabajadores o un delegado sindical, la opcin corresponder siempre a
ste. De no efectuar la opcin, se entender que lo hace por la readmisin.
Cuando la opcin, expresa o presunta, sea en favor de la readmisin, esta ser
obligada" (Art. 56.4). Se considera por ello, que en el despido declarado
improcedente con readmisin decidida por el trabajador representante), al Igual
que en el despido nulo, "se consagra un modelo normativo de estabilidad real,
declarando la ineficacia real y efectiva de tales despidos legales" .670
JAVILUER 671.seala que en Francia, en virtud de disposiciones es
peciales, vigentes desde 1945, se concede una proteccin singular a los
representantes de los trabajadores y que su despido irregular
deviene nulo, estando obogado el empleador a readmitir al dirigente laboral
indebidamente despedido. Agrega que se imponen sanciones penales a los
empleadores que se resistan a cumplir dicha medida.
El sistema seguido por nuestra legislacin fue, invariablemente, desde la
dacin del D. L. 18471, el de opcin por el trabajador y reposicin de ste en la
empresa, si la hublere sido la medida elegida. A travs de las diversas leyes
sobre estabilidad laboral se reconoci al trabajador afectado por un despido
injustificado, la facultad de optar entre la continuacin de la relacin laboral, y
335

su consiguiente reposicin, o el de dar por terminada dicha relacin,

percibiendo una indemnizacin por despido. En ningn supuesto, se concedi
al empleador la facultad de ser l quien ejercite el derecho de opcin o de
oponerse, validamente, al cumplimiento de la orden de reposicin.
.
Es por ello, precisamente, que dicho rgimen corresponda a la idea de la
estabilidad laboral absoluta (supra, cap. 11,111,2, B. b), en el cual, como lo
hemos expresado, la reposicin del trabajador no es sino la consecuencia
natural, y lgica, de la invalidez jurdica del despido efectuado sine jure.
Reconocer al empleador la facultad de elegir la "sancin" que se le aplicar por
su acto ilegal, como acertadamente lo dice RUSSOMANO 672, no sera un
derecho sino un "privilegio".
- Tambin MONTOYA MELGAR critica severamente al sistema espaol, en
cuanto permite al empleador elegir entre la readmisin y la indemnizacinon:
"Tal mecanismo jurdico oscurece, indudablemente, la tcnica de la declaracin
de despido improcedente'. Lo deseable, en puros trminos jurdicos, sera que
el trabajador al que se le imputa una falta grave que luego no se prueba,
quedar libre de tal imputacin y tuviera pleno derecho a continuar al servicio
de la empresa (en todo caso, sera a l a quien competira optar entre
permanecer o ser indemnizado). Sin embargo, nuestro ordenamiento permite
que el trabajador despedido sin causa (por incumplimiento cuya realidad no se
ha probado), sea separado efectivamente de la empresa -sea despedido, en
una palabra- recibiendo una indemnizacin compensadora"673.
Pensamiento similar expresa JAVILLIER, en relacin al sistema francs que
exige que la propuesta de readmisin formulada por el Tribunal sea aceptada
por ambas partes: "La negativa del trabajador es conforme con el principio de
libertad de trabajo. Pero la del empleador se comprende menos, ya que por
hiptesis, este ha violado las normas. La aplicacin de la sancin por una
infraccin de derecho se deja de esta forma al acuerdo de su autor"674.
En tal sentido, como lo sostiene, GORELLI HERNNDEZ, no puede desligarse
la causalidad del despido de la readmisin, pues lo contrario sera dejada al
336

arbitrio del empresario, ya que "el principio de estabilidad real consiste, por un
lado en subordinar la capacidad empresarial de extinguir el contrato de trabajo
a la existencia de una justa causa, pero por otro lado, debe ser necesario que
el Juez controle la existencia de dichos motivos, y tener los instrumentos
adecuados para obligar al empresario a que readmita efectivamente al
trabajador"675.
En cambio, si el ordenamiento consiente que la vulneracin del principio de
causalidad sea reparada mediante el pago de una indem'"
nizacin, la conclusin sera que dicho principio en lugar de operar
como un lmite efectivo a la facultad extintiva del empleador, slo tendra la
funcin de determinar si ste se encuentra obligado o eximido de abonar una
indemnizacin al trabajador en caso de despid0676.
No obstante, la instauracin de la reposicin corno medida re
paradora necesaria del despido incausado, o arbitrario, suele plan
tearse como una opcin legislativa, que puede adaptarse en funcin a los
alcances que cada ordenamiento quiera atribuir, teniendo adems en cuenta
los contextos econmicos y sociales, al "derecho al trabajo" y al "principio de
continuidad", en los que se fundan jurdicamente los regmenes de estabilidad
laboral o de proteccin contra el despido arbitrario. (Supra, cap. segundo, II, 1
Y 2). Constituyen excepcin aquellos casos, como el de Mxico, en que la
propia norma fundamental instituye la reposicin como medida reparadora del
despido injustificado.
En nuestro ordenamiento, la eliminacin del precepto constitucional sobre la
estabilidad en el trabajo, ha remitido al legislador ordinario establecer las
medidas para la "adecuada proteccin contra el despido arbitrario", por lo que,
segn FERRO DELGADO, "Corresponder al desarrollo infraconstitucional
establecer los mrgenes de esa adecuada proteccin, dentro de los cuales
cabe, siguiendo el esquema de Oscar ERMIDA, desde la estabilidad absoluta
que implica que el despido sin justa causa es nulo y su consecuencia es la
reincorporacin real y efectiva al trabajo hasta la estabilidad relativa en sus
distintas variantes"677.

337

c.2) Reposicin y despido nulo

Si bien, en la evolucin normativa se advierte el relegamiento de la
reposicin como medida reparadora del despido sin causa, injustificado o
arbitrario, las razones que pudieran sustentar tal decisin del legislador no
resultan aplicables, por extensin, al supuesto en que el despido se declara
nulo por lesivo a los derechos constitucionales del trabajador.
En este caso, como se ha destacado, la relevancia constitucional del despido
deriva de su utilizacin 'tomo vehculo instrumental para la vulneracin de los
derechos fundamentales del trabajador, lo que obliga a asignarle un tratamiento
especfico, que satisfaga la exigencia de restitucin al afectado en el disfrute y
ejercicio de aquellos. Sin duda, por ello, la propia OIT, a travs de su Comisin
de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones ha expresado
una opinin rotunda: "...la Comisin estima que la reparacin en caso de
terminacin que menoscabe un derecho fundamental debera tener como
objetivo la reparacin ntegra del perjuicio sufrido por el trabajador, tanto desde
el punto de vista financiero como profesional, y la mejor solucin es
generalmente la readmisin del trabajador en sus funciones con una
indemnizacin

retroactiva

con

el

mantenimiento

de

sus

derechos

adquiridos"678.
Siguiendo este criterio, la LPCL, seala que "En los casos de despido nulo, si
se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo..." De
esta manera, la calificacin del despido como "nulo" por desconocer o afectar
derechos constitucionales, conlleva necesariamente la reposicin del trabajador
en su emy1eo, pues el efecto de dicha declaracin consiste en considerar que
"el acto de "despido es "inexistente" desde el punto de vista jurdico; se
entiende por tal algo que no existi, sino algo que, aunque materialmente
exista, no tiene eficacia jurdica por efecto de la sentencia o decisin judicial
que califica el despido como nulo"679.
Visto desde una perspectiva algo diferente, pero no opuesta, resulta que la
calificacin de un despido como "nulo" opera como condicin sine qua non para
otorgar la tutela restitutoria al trabajador despedido, pues esta categora de
338

despidos "surge con la finalidad de lograr, o al menos intentado, la restitutio in

natura cuando el despido, o mejor su causa, alcanza relevancia constitucional"
680.
En este sentido, la reposicin como medida reparadora del despido, es
reservada slo para cierta clase de despidos: aqu~llos que comportan la lesin
de derechos constitucionales, no pudIendo ser aplicada fuera de ste supuesto,
es decir a aquellos despidos cuya ilegitimidad deriva de la ausencia de causa
justa. Para MONEREO PREZ, se trata de una "estabilidad real" que conlleva
la readmisin inmediata del trabajador, en tanto que el despido en que no
aparezca la vulneracin de derechos fundamentales o el mvil sea
discriminatorio, se rigen por el sistema de "estabilidad obligatoria", que permite
al empresario sustituir la readmisin por una indemnizacin681.
La "nulidad" del despido, y su efecto, la reposicin del trabajador, establecidas
por la ley laboral, guardan congruencia con el sistema general de proteccin a
los derechos fundamentales que deriva de la propia Constitucin, que se basa
en el principio de la tutela restitutoria, a travs de las acciones de garanta.
Al respecto, ms adelante sealamos (infra, cap. quinto, VI), con base en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que procede recurrir a la garanta
constitucional de la Accin de Amparo para obtener la tutela, concreta y
efectiva, de los derechos constitucionales en el supuesto de la agresin o
desconocimiento a su goce y disfrute de quit:\n es su titular, operativizada
mediante el despido. La proteccin que otorga el amparo, consiste en reponer
las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un
derecho constitucional (CPCO, Art. 1); o en otros trminos: restaurar al titular
del derecho afectado o lesionado en el goce pleno e incondicionado de ste,
salvo que la violacin se haya convertido en irreparable. La preferencia del
orden jurdico por la "va paralela", es decir la judicial ordinaria no es, sin
embargo, absoluta pues slo excluye la accin de amparo cuando dicha va
resulte "igualmente satisfactoria", o idnea, para la proteccin del derecho
constitucional, teniendo en cuenta, para ello, su celeridad procesal y sus
efectos reparadores, esto es, que conceda al afectado condiciones de defensa
y medidas de proteccin no menores a las que dispensa la va del amparo para
la salvaguarda de su derecho. Ello significa, concretamente, que si por la va
339

del Amparo le es posible al trabajador obtener su reposicin en el trabajo -pues

no en otra cosa puede consistir el "reponer las cosas al estado anterior a la
violacin del derecho"- la va judicial laboral no podra asignar efecto distinto, ni
de menor eficacia, a su sentencia. definitiva para pretender ser considerada
"va paralela", capaz de prevalecer respecto de la Accin de Amparo.
Podemos expresarlo de otra forma, y a modo de conclusin: si por la va del
Amparo se puede obtener la reposicin y sta no fuera posible por la va
judicial laboral, es evidente que en el supuesto del despido lesivo de derechos
constitucionales, nadie podra ser obligado, llegado el caso, a usar esta ltima,
pues el derecho constitucional slo podra protegerse eficazmente mediante el
Amparo; si, en cambio, en sede judicial ordinaria la sentencia tuviera el efecto
de reponer al trabajador en su puesto, configurando, por tanto, una genuina
"va paralela", -"igualmente satisfactoria"- podra admitirse que sta fuera
trmite obligado para la defensa de los derechos constitucionales afectados por
el despido, excluyendo la Accin de Amparo, pues sus efectos seran iguales a
los de sta.
Con esta reflexiones queremos subrayar que al posibilitarse en la va laboral
mecanismos de tutela restitutoria, anudados a la declaracin de la nulidad del
despido violatorio de derechos constitucionales, -aunque restringida a los
supuestos lesivos contemplados en el artculo 29 de la LPCL-, el legislador no
hace otra cosa que reproducir, en esta modalidad procesal, los mismos niveles
de proteccin que se acuerdan a stos derechos en el ordenamiento procesal
constitucional, pues de no haber sido as, es decir ante la insuficiencia
protectora del proceso laboral, las acciones de garanta se hubieran constituido
en la nica va vlida para la tutela judicial efectiva en los casos de afectacin
de los derechos constitucionales mediante el despido. Ciertamente, como lo
analizamos ms adelante, tal va se encuentra plenamente expedita cuando los
derechos lesionados no se encuentran protegidos por el despido nulo e incluso
cuando se encuentra dentro del mbito de este, conforme a los criterios
jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Constitucional. (Infra, cap. quinto
VI).

340

2. Cumplimiento de la reposicin y otros efectos de la sentencia que declara

nulo el despido
A. Requisitos de la reposicin
La reposicin del trabajador no se agota en su mera reincorpo
racin al servicio de su empleador. Es necesario, para que exista . reposicin,
que dicha reincorporacin satisfaga algunos requisitos,
lo que ha llevado a considerada una "obligacin compleja))682.
a) Reocupacin del trabajador, sin afectar su categora anterior
Conforme al Art. 34 LPCL y al Art.53 del R-TUO-LFE, el tra
bajador deber ser reincorporado "en el empleo, sin afectar su categora
anteriof)). Esta frmula difiere de la contenida en el Art.13LET que ordenaba la
reposicin del trabajador "en el mismo puesto que vena desempeando al
producirse el despido)), y se asemeja a la versin flexibilizadora del reglamento
de aquella que consenta la colocacin del trabajador en otro puesto similar y
de categora no inferior, siempre que existiera "imposibilidad materiah) para
reponedo en el mismo puesto 683.
Esta ultima formula exiga, en todo caso,la existencia -demos
trada- de una causa obstativa para efectuar la reposicin del trabajador en su
mismo puesto anterior, exigencia que la LPCL suprime, dejando a discrecin
del empleador asignar al trabajador el puesto de trabajo que deber
desempear al reanudarse la relacin laboral, con la obligacin de respetar su
categora anterior.
El primer elemento comprendido en la obligacin de reponer al trabajador se
traduce en la ocupacin efectiva de ste por el empleador, afirmndose en tal
sentido que "No habr readmisin si no se facilita trabajo al readmitido"684. En
este sentido, no se entender cumplido mandato de reposicin si el empleador
no

encomienda

funciones

labores

especficas

al

trabajador

reincorporado,limitndose a recibido en la empresa685.

341

El segundo elemento, consiste en que la asignacin al trabajador de su puesto

o labor se haga "sin afectar su categora anterior". De esta suerte, el respeto a
la categora ostentada por el trabajador al ser despedido se convierte en una
exigencia esencial de la reposicin del trabajador, que se vincula con la idea de
que la readmisin supone el derecho a conservar "las situaciones subjetivas
nacidas del contrato, tales como la cualificacin, la retribucin ,la antigedad y
en una palabra, todas las situaciones pasivas y activas, las obligaciones y los
derechos subjetivos conexos con el status del trabajador subordinado"686.
.
La facultad reconocida al empleador para que ubique al trabajador en un
puesto distinto al que ocup antes de ser despedido, ha de ser entendida con
un alcance restrictivo, evitando que suponga, en la prctica, la novacin
unilateral del contrato de trabajo, en trminos peyorativos para el trabajador,
desvirtundose, en esta forma, la finalidad del despido nulo y de la reposicin,
que es restablecer al trabajar en su posicin en la empresa, como si el despido
no hubiera tenido lugar 687.

b) Mantenimiento de su nivel remunerativo

Al reincorporarse a la empresa, el trabajador tiene derecho a
mantener el nivel remunerativo que posea al ser despedido. Dicho nivel slo
puede resultar de reconocerle la remuneracin que perciba al cesar y adicionar
a sta los aumentos y beneficios econmicos que le hubieran correspondido de
haber proseguido el normal desarrollo de la relacin de trabajo.
En ese sentido, DE BUEN considera que "El cumplimiento de la relacin laboral
como exigencia de los trabajadores despedidos conduce, en principio, a la
reinstalacin en las mismas condiciones en que se venan prestando los
servicios y eventualmente, a que la reinstalacin se efecte en las nuevas
condiciones del puesto al momento de ser ejecutado el laudo, si gracias a los
aumentos de los salarios mnimos generales o profesionales o de las revisiones
de los contratos colectivos, se le han atribuido condiciones favorables"688.

342

No menos enftico es DE LA CUEVA en exigir que se reconozca al trabajador

repuesto el pleno goce de sus derechos salriales: "Esta restauracin del
trabajador en sus derechos comprende no solamente aquellos de que ya
disfrutaba antes del despido, sino tambin los que debi adquirir por la
prestacin de su trabajo" durante el tiempo que estuvo alejado de l"689.
La conservacin del nivel remunerativo previo al despido, encuentra su
fundamento en el Art. 54 LPCL, conforme al cual el perodo dejado de laborar
por el trabajador, ser considerado como de trabajo efectivo para todos los
fines "incluyendo los incrementos que por ley o convencin colectiva le
hubieran correspondido al trabajador". Obviamente, el derecho a percibir tales
incrementos presupone utilizar como base referencialla remuneracin percibida
por el trabajador al momento del despido. Adems, de la misma manera que la
categora del trabajador constituye un lmite infranqueable para el empleador al
reponer al trabajador, la remuneracin de ste tambin lo es, no slo porque la
nica excepcin prevista por la ley a la restitucin al trabajador de las mismas
condiciones gozadas hasta el despido se refiere a la conservacin del puesto
de trabajo, sino porque la rebaja de la categora y de la remuneracin son actos
Vedados al empleador (infra, cap sexto, TII, 1, A Y B)

e) Pago de remuneraciones devengadas

El trabajador cuyo despido es declarado nulo, tienen derecho a que se le
abone el monto de los salarios que hubiera percibido durante el tiempo que
permaneci separado de la empresa, por decisin del empleador. En la
sentencia, el juez debe ordenar el pago de las remuneraciones dejadas de
percibir desde la fecha en que se produjo el despido, deduciendo los perodos
de inactividad procesal no imputables a las partes. ( LPCL, Art. 40). De esta
suerte, el pago de las remuneraciones comprende, sin solucin de continuidad,
todo el perodo en que el trabajador estuvo, de hecho, marginado de las
labores de la empresa.

343

Explica PL que "El pago de los salarios cados, es decir, los salarios perdidos
por no haberse trabajado en virtud del despido que, en definitiva, fuera
anulado, ha sido establecido en casi todos los pases que instituyen la nulidad
del despido. Casi podramos decir -agrega el juslaboralista uruguayo- que es
una constante la conjuncin del reintegro del trabajador y el pago de los
salarios correspondientes al perodo que no se trabaj por obra de ese
despido. Constituye la manera de borrar todos los efectos de esa terminacin,
que no se considera justificada. Para actuar como si ese despido no hubiera
ocurrido, deben pagarse los salarios por todo el tiempo en que los servicios no
fueron prestados"690.
Su naturaleza es retributiva y no indemnizatoria, porque el derecho a su
percepcin deriva de la declaracin de subsistencia de la relacin de trabajo,
tratndose por consiguiente de un supuesto de mora accipiens. De ello, se
deduce, igualmente, la posibilidad de diferenciar el mandato de pago de
remuneraciones devengadas del mandato de reposicin, pues si bien ambos
tienen como fundamento la declaracin de nulidad del despido y se dirigen a
reparar in integrum sus efectos, aquel es exigible con independencia de que se
cumpla o no la reposicin del trabajador 691.
En este caso, es decir la nulidad del despido, la falta de prestacin de sus
servicios por el trabajador, no libera al empleador de cumplir con su
contraprestacin, corno es regla indiscutible en los contratos con prestaciones
recprocas (c. Civ. Art. 1426), y, entre estos, el contr;lto de trabajo, toda vez
que se considera que el acto extintivo del empleador est viciado de ilegalidad
ab origine, por lo que carece de eficacia jurdica para disolver la relacin
laboral. Por ello, sera incoherente, que la reposicin del trabajador no
estuviera acompaada del pago de las remuneraciones devengadas durante su
ausencia 692.
Dichas remuneraciones, segn el criterio sentado por el Art. 54 R- TUQ-LFE,
que ya hemos analizado, deben comprender todos los incrementos salriales
que hubieran correspondido al trabajador durante el perodo no laborado,
provenientes de la ley o la convencin colectiva. A nuestro juicio, aunque no lo
344

diga el reglamento, tambin debe comprenderse en el clculo de las

remuneraciones devengadas los aumentos salriales y otros beneficios
concedidos por decisin unilateral del empleador en el centro de trabajo, con
carcter general 693.
Las remuneraciones devengadas, por ser tales, es decir no percibidas
oportunamente, por acto ajeno a la voluntad del trabaja
dor, deben abonarse con reconocimiento de inters, conforme al D.
L. N 25920694.
d) Reconocimiento del tiempo de servicios y depsitos de la com
pensacin por tiempo de servicios
Otro efecto de la sentencia que declara la nulidad del despido, es
que el penado durante el cual el trabajador despedido dej de prestar servicios
es considerado ex lege como de trabajo efectivo, "para todos los fines",
incluyendo los incrementos de remuneraciones que hubieran correspondido al
trabajador, otorgados por ley o convencin colectiva. Lo dispone as el
reglamento (R-TUO-LFE, Art. 54) que formula una sola excepcin: el rcord
vacacional. En este caso, el trabajador debe optar entre el pago por dozavos
del rcord trunco o su acumulacin al que preste con posterioridad a la
reposicin.
La norma establece, as, una presuncin jure et de jure que, por tanto, no
admite prueba en contrario, y resulta coherente con los efectos tpicos de la
declaracin de nulidad del despido. Reviste especial importancia para el
cmputo de la antigedad del trabajador, que es el sustento fctico de ciertos
derechos y beneficios. Bajo el mismo criterio, la ley seala que la sentencia
debe ordenar que el empleador efecte los depsitos correspondientes a la
compensacin por tiempo de servicios, generada durante dicho perodo y, de
ser el caso, con sus intereses (LPCL, Art. 40). Se consolida, en esta forma, la
idea de que la no prestacin de servicios durante el perodo no laborado por
causa del despido nulo, no perjudica al trabajador respecto a la percepcin de
aquellos beneficios, cuya adquisicin deriva del tiempo de servicios.
345

---------------------------------------------------------------------------------------------655 Loc. cit.

656 El concepto y la expresin, fueron, sin embargo, utilizados antes de dicha
ley, por la jurisprudencia judicial y administrativa del trabajo para disponer la
reparacin del despido injustificado de aquellos trabajadores que eran
dirigentes sindicales, se encontraban enfermos o empleados con mas de 15 o
20 aos de servicios, todos los cuales gozaban de una proteccin especial
respecto al despido, otorgado por normas especficas que, no obstante,
omitieron sealan la medida reparadora aplicable al despido efectuado en
contravencin a sus disposiciones. Cf. CHAVEZ COSSIO, Martha, op. cit., Cap.
III.
657 PL RODRtGUEZ, Amrico, "La terminacin...", op. cit., pp. 131-132
658 Vid. DE BUEN, Nstor, Derecho del..., op. cit., t. 11, p. 78.
659 JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p. 303.
660 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 258. 661 PL
RooRtGUEZ, Amrico, Los principios..., op. cit., p. 178.
662 RUSSOMANO, Mozart Vctor, op. cit., p. 93.
663 MONTOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 93.
664 Supra, captulo 1, III, 2, B.
665 PL RODRIGUEZ, Amrico, "La terminacin...", op. cit., p. 133.
666 Conforme a la Ley N 50 de 1990, este sistema de estabilidad laboral ha
sido suprimido y reemplazado por el pago de una indemnizacin en el caso del
despido sin justa causa, pero se mantiene vigente para los trabajadores que al
entrar en vigencia aquella norma haban adquirido este derecho, segn el
Prrafo Transitorio del nuevo Artculo 64. numeral 4 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo.
667 Sostuvimos, comentando esta disposicin, que "ello significar que el
trabajador gana el juicio pero pierde el empleo, o dicho de otro modo, que el
acto antijurdico del empleador prevalece sobre el derecho del trabajador y
produce sus efectos, esto es la extincin de la relacin de trabajo". Vid.
BLANCAS BUSTAMANfE, Carlos, "Fomento del empleo y estabilidad laboral (1
parte">, op. cit., p. 11.
668 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 251.
669 DE LA CUEVA, Maria, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 251.
346

670 MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
procedimientos...",op. cit., p. 378. 671 JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p. 271.
672 RUSSOMANO, Mozart Vctor, op. cit., pp. 94-95.
673 MONfOYA MELGAR, Alfredo, en "La extincin..:, op. cit., p. 93.
674 JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p. 304, cit. 330~
675 GORELLI HERNNDEZ, Juan, El cumplimiento especfico de la
readmisin obligatoria,Civitas, Madrid, p. 38.
676 Loc. cit.
677 FERRO DELGADO, Vctor, op. cit., pp. 47-48. En el mismo sentido, vid.
HERRERA V

SQUEZ,

Ricardo,

"La

estabilidad

laboral:

Balance

perspectivas", en Asesora Laboral, N 50, Lima, Febrero de 1995, p. 39.

678 OIT, Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 96.
679 MONEREO PEREZ, Jose Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
procedimientos...", op. cit., pp. 375-376.
680 GORELLI HERNNDEZ, Juan, Los supuestos de readmisin en el
despido, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 93-94.
681 MONEREO PEREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
procedimientos...",op. cit., p. 245.
682 Desde una perspectiva sugerente, GoRELLI HERNNDEZ, afirma la
naturaleza de la readmisin como "una obligacin compleja, pues va a estar
integrada por todo un complejo de prestaciones y de distintas consecuencias
de carcter material y negocial que actan sobre la relacin labora!". Dicha
obligacin estar integrada, bsicamente, por dos grupos de prestaciones: el
primero

conformado

por

las

prestaciones

in

mentales

referidas

al

restablecimiento del trabajador en la empresa, y el segundo, relativo a las

"prestaciones continuativas o de organizacin de la relacin laboral y
salriales", que supone el pago de los salarios en cuanta igual a la percibid a
antes del despido y al deber de cooperacin del empleador para que el
trabajador pueda cumplir sus obligaciones. Vid. GoRELLI HERNNDEZ, Juan,
El cumplimiento especfico..., op. cit., pp. 69-85.
683 Vid. BLANCAS BusrAMANfE, Carlos, El derecho de estabilidad..., op. cit.,
pp. 225-226.
684 GoRELLI HERNNDEZ, Juan, El cumplimiento especfico..., op. cit., pp.
57-58.
347

685 La obligacin del empleador de dar al trabajador "ocupacin efectiva" ha

sido reconocida en la Ejecutoria Suprema del 04.10.1993, Exp. N 564-93, la
cual indica que "si bien el actor no ha sido despedido de su trabajo ha sido'
despojado de su puesto, sin aparecer de autos que se le haya trasladado a otra
dependencia, lo que tiene como consecuencia que no pueda realizar una labor
efectiva porque se le impide realizar las funciones de puesto; que, de hecho, se
est privando de contenido al derecho de trabajo que tiene el demandante,
que, segn el artculo cuarenta y dos de la Constitucin, es un derecho y un
deber socia!,...". En esta sentencia es muy interesante la fundamentacin del
derecho a la ocupacin efectiva en el derecho al trabajo, que a la fecha de esa
resolucin, se encontraba consagrado en el Art. 42" de la Constitucin del 79.
686 ARANGUREN, A., citado por GoRELLI HERNNDEZ, Juan, El
cumplimiento especfico...,op. cit., p. 57.
687 Ibidem, pp. 59-60.
688 DE BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., t. II, p. 98.
689. DE LA CUEVA, Maro, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 257.
690 PL RODR1GUEZ, Amrica, "La terminacin...", op. cit., p. 134.
691 Vid. MaNE REO PEREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves,
"Forma y procedimientos...", op. cit., pp. 391-392.
692 La jurisprudencia laboral ha establecido que "debe considerarse como
principio de derecho laboral que toda reposicin dispuesta por mandato legal
origina necesariamente el pago de remuneraciones desde que se produjo el
ejercicio del derecho hasta la reposicin efectiva" [Sent. 3' S. L. Lima, del
26.04.1993, - Exp. N 918-93-R(A)-].
693 "Es valor entendido que el importe debe corresponder a lo que el
trabajador habra normalmente percibido si no hubiera sido despedido, vale
decir, no slo las remuneraciones ordinarias o comunes sino las bonificaciones,
premios, primas, etc., a ms de los incrementos que en ese lapso hubieran
devenido obligatorios". Vid. PASeO COSMPOLIS, Mario, "Extincin...", op.
cit., p. 256.
694 El D. S. N 033-85-TR, del 18 de Noviembre de 1985, superando una
situacin de evidente injusticia, dispuso el abono del inters legal previsto por
el Cdigo Civil (Art. 1244), en todos los casos de incumplimiento por parte del
empleador del pago oportuno de la compensacin por tiempo de servicios,
348

remuneraciones devengadas, importe vacacional y dems beneficios sociales,

incluida la participacin lquida en las utilidades, en los casos de terminacin
del vnculo laboral (Art. 1). Esta norma fue sustituida por el D. L. 25920, que
seala que "el inters que corresponda pagar por los adeudos de carcter
laboral, es el inters legal fijado por el Banco Central de Reserva del Per".
Agrega, asimismo, que dicho inters no es capitalizable. (Art. 1). La misma
norma indica que el inters se devenga partir del da siguiente en que se
produjo el incumplimiento y hasta el da de su pago efectivo, no siendo
necesario que el trabajador afectado exija, judicial o extrajudicialmente, el
cumplimiento de la obligacin al empleador o pruebe haber sufrido algn dao.
(Art. 2).

B. Ejecucin de la reposicin
a) Plazo .
La propia ley fija el plazo dentro del cual el debe reponerse al
trabajador en el empleo, al sealar que el empleador que no cumpla con el
mandato de reposicin dentro de las 24 horas de notificado ser requerido
judicialmente bajo apercibimiento de multa (LPCL, Art. 42).

b) Diligencia de reposicin
Al momento de producirse la reposicin efectiva del trabajador, las
partes deben suscribir un acta dejando constancia de tal hecho. Tambin,
cualquiera de ellas puede solicitar al juez que la diligencia de reposicin se
realice con intervencin del secretario de la causa (R- TUO-LFE, Art. 53).

e) Resistencia a la reposicin. Coercibilidad del mandato judicial

349

Ordenada la reposicin del trabajador esta debe cumplirse de

forma especfica, sin que se reconozca al obligado (el empleador) la facultad de
oponerse al mandato judicial o sustituirIo por una indemnizacin.
No obstante, se ha objetado la coercibilidad del mandato de reposicin, desde
la perspectiva de la naturaleza jurdica de la obligacin que impone al
empleador.
La jurisprudencia mexicana, en el perodo anterior a la reforma constitucional
de 1962 que modific la fraccin XXII del artculo 123, sostuvo "que la
reinstalacin de un trabajador en su trabajo era una obligacin de hacer, pero
como no se puede ejercer coaccin sobre las personas pare} que realicen un
hacer, la solucin nica era sustituir la oBligacin directa con el pago de los
daos y perjuicios causados"695.
DE LA CUEVA refut esta posicin sosteniendo que "...el argumento de que la
reinstalacin es una obligacin de hacer, es una tergiversacin del fenmeno,
pues la reinstalacin en el trabajo... no es una operacin fsica, un tomar al
trabajador en los brazos y colocarIo en su lugar de trabajo, sino un acto
jurdico, la restauracin del trabajador en sus derechos de los que no puede ser
despojado: el - trabajador cumple su obligacin al poner su energa de trabajo a
disposicin del patrono, pero si ste no la utiliza o impide su prestacin, no
puede alegar estos hechos para dejar de pagar el salario"696.
Para DE BUEN, el Derecho Laboral se aparta en esta materia de los conceptos
del Derecho Civil, en busca de soluciones propias a las situaciones singulares
que debe regular. Considera que "En materia laboral, la ejecucin tiene
caractersticas sui generis. Se produce, sin duda alguna, la ejecucin de dacin
cuando se reclama el pago de algo o la entrega de una cosa (v. gr., la
indemnizacin por despido o el vehculo que debe devolver el trabajador que
dio por terminada la relacin laboral). Pero hay otra forma de ejecucin que no
tiene paralelo en el derecho procesal civil: la que tiene por objeto reinstalar a un
trabajador despedido sin causa justificada"697.
350

Del mismo modo, GORELLI HERNNDEZ, critica la supuesta infungibilidad de

la readmisin del trabajador, como sustento de la incoercibilidad de sta, por
considerar -que la despersonalizacin y descentralizacin que caracterizan a la
empresa moderna, configuran un supuesto de hecho radicalmente diferente a
aquel en que se basa la nocin de la infungibilidad de las obligaciones de hacer
y su consiguiente incoercibilidad o ejecucin forzosa698.
El "dogma de la incoercibilidaad" de las condenas de hacer, y entre stas, la de
readmitir al trabajador es, segn Ros SALMERN, up "primer estadio" , luego
sucedido por otro en que bajo la idea de la
estabilidad en el empleo, se busc una reparacin especfica al despido ilcito,
consistente en la readmisin efectiva del trabajador699.
Nuestro ordenamiento laboral no acoge, al regular la reposi
_~in en caso de despido nulo, la tesis de la incoercibilidad de dicho mandato,
en virtud de la cual la negativa del empleador a reponer al trabajador
conllevara la sustitucin de esta medida reparadora por el pago de una
compensacin dineraria.
La LPCL opta por aplicar, al empleador renuente a acatar el mandato judicial,
medidas coercitivas indirectas, inspiradas en la teora general de la ejecucin
forzosa y que "ti,enen como rasgo comn su tendencia a doblegar
(beugemittel) la voluntad rebelde del empleador, en orden a la readmisin del
despedido"7Oo.
Esta opcin es acorde con la adoptada, en materia de obligaciones, por el
Cdigo Civil de 1984, que admite el derecho del acreedor a "Exigir la ejecucin
forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear
violencia contra la persona del deudor" (c. Civ. Art.,USO, inc.1). Comentan al
respecto OSTERLING PARODI y CSTILLO FREYRE, que "Se podr exigir la
ejecucin forzada del hecho prometido, a menos que sea necesario emplear
violencia contra la persona del deudor. Esto quiere decir, que en todos aquellos
casos en que el deudor se niegue a hacer algo, el acreedor no podr exigir a
dicho deudor el cumplimiento de la prestacin si para 10grarIo requiere ejercitar
violencia contra su persona"701.

351

Las medidas de coercin indirectas adoptadas aplicables al empleador,

segn la normativa vigente, son la multa y la accin penal.

c.l) Multa
En el primer caso, conforme al Art. 42 LPCL, el Juez impondr al
empleador, que no ejecute el mandato de reposicin dentro de las Para DE
BUEN, el Derecho Laboral se aparta en esta materia de los conceptos del
Derecho Civil, en busca de soluciones propias a las situaciones singulares que
debe regular. Considera que "En materia laboral, la ejecucin tiene
caractersticas sui generis. Se produce, sin duda alguna, la ejecucin de dacin
cuando se reclama el pago de algo o la entrega de una cosa (v. gr., la
indemnizacin por despido o el vehculo que debe devolver el trabajador que
dio por terminada la relacin laboral). Pero hay otra forma de ejecucin que no
tiene paralelo en el derecho procesal civil: la que tiene por objeto reinstalar a un
trabajador despedido sin causa justificada"697.
Del mismo modo, GORELLI HERNNDEZ, critica la supuesta infungibilidad de
la readmisin del trabajador, como sustento de la incoercibilidad de sta, por
considerar que la despersonalizacin y descentralizacin que caracterizan a la
empresa moderna, configuran un supuesto de hecho radicalmente diferente a
aquel en que se basa la nocin de la infungibilidad de las obligaciones de hacer
y su consiguiente incoercibilidad o ejecucin forzosa698.
El "dogma de la incoercibilidaad" de las condenas de hacer, y entre stas, la de
readmitir al trabajador es, segn Ros SM.MERN, un "primer estadio" , luego
sucedido por otro en que bajo la idea de la
Para DE BUEN, el Derecho Laboral se aparta en esta materia ~ los conceptos
del Derecho Civil, en busca de soluciones pro.as a las situaciones singulares
que debe regular. Considera que ~n materia laboral, la ejecucin tiene
caractersticas sui generis. ~ produce, sin duda alguna, la ejecucin de dacin
cuando se clama el pago de algo o la entrega de una cosa (v. gr., la
indemzacin por despido o el vehculo que debe devolver el trabaja)r que dio
por terminada la relacin laboral). Pero hay otra rma de ejecucin que no tiene
352

paralelo en el derecho procesal vil: la que tiene por objeto reinstalar a un

trabajador despedido n. causa justificada"697.
Del mismo modo, GORELLI HERNNDEZ, critica la supuesta fungibilidad de la
readmisin del trabajador, como sustento de
incoercibilidad

de

sta,

por

considerar

que

la

despersonalizacin

descentralizacin que caracterizan a la em'esa moderna, configuran un

supuesto de hecho radicalmente ferente a aquel en que se basa la nocin de la
infungibilidad de ; obligaciones de hacer y su consiguiente incoercibilidad o
ejecucin forzosa698.
El "dogma de la incoercibilidaad" de las condenas de hacer, y ire stas, la de
readmitir al trabajador es, segn Ros SA~MERN, UI\ rimer estadio" , luego
sucedido por otro en que bajo la idea de la
estabilidad en el empleo, se busc una reparacin especfica al despido ilcito,
consistente en la readmisin efectiva del trabajador699.
Nuestro ordenamiento laboral no acoge, al regular la reposi~in en caso de
despido nulo, la tesis de la incoercibilidad de dicho mandato, en virtud de la
cual la negativa del empleador a reponer al trabajador conllevara la sustitucin
de esta medida reparadora
por el pago de una compensacin dineraria.
La LPCL opta por aplicar, al empleador renuente a acatar el mandato judicial,
medidas coercitivas indirectas, inspiradas en la teora general de la ejecucin
forzosa y que "tienen como rasgo comn su tendencia a doblegar (beugemttel)
la

voluntad

rebelde

del

empleador, en

orden

a la

readmisin

del

despedido"7Oo.
Esta opcin es acorde con la adoptada, en materia de obligaciones, por el
Cdigo Civil de 1984, que admite el derecho del acreedor a "Exigir la ejecucin
forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear
violencia contra la persona del deudor" (c. Civ. Art..USO, inc.1). Comentan al
respecto OSTERLING PARODI y CSTILLO FREYRE, que "Se podr exigir la
ejecucin forzada del hecho prometido, a menos que sea necesario emplear
violencia contra la persona del deudor. Esto quiere decir, que en todos aquellos
353

casos en que el deudor se niegue a hacer algo, el acreedor no podr exigir a

dicho deudor el cumplimiento de la prestacin si para 10grarIo requiere ejercitar
violencia contra su persona"701.
Las medidas de coercin indirectas adoptadas aplicables al empleador,
segn la normativa vigente, son la milita y la accin penal.
c.l) Multa
En el primer caso, conforme al Art. 42 LPCL, el Juez impondr al
empleador, que no ejecute el mandato de reposicin dentro de las 24 horas de
notificado, una multa, cuyo monto se incrementar sucesivamente en treinta
por ciento (30%) del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento
judicial, "hasta la cabal ejecucin del mandato".La LPT (Art. 75), al regular la
ejecucin de las obligaciones de hacer y no hacer, precisa que las multas sern
"sucesivas, acumuladas y crecientes hasta que el demandado cumpla con el
mandato judicial". Seala asimismo, que el monto de las multas ser de 1 a 20
URP702, facultad discrecional que, entendemos, se refiere al monto inicial de
la misma, sin establecer un lmite mximo, debiendo, por tanto, posteriormente,
de persistir la resistencia del obligado, incrementarse dicho monto en 30% a
cada nuevo requerimiento judicial.
Se trata de un apremio econmico, dirigido a vencer la resistencia del
empleador, mediante la afectacin de su patrimonio, cuya eficacia depender
de su cuanta pues sta debe ser lo suficientemente elevada para hacer
cumplir al empleador, infringindole un mal superior a lo que le costara cumplir
el mandato judicial 703.
Dentro de la lgica de la LPCL, consideramos que el pago de la multa no es el
nico perjuicio econmico que su renuencia al mandato judicial acarrea al
empleador. En efecto, siguiendo el criterio contenido en el Art. 40 LPCL, el
empleador deber abonar al trabajador las remuneraciones que continen
de~engndose hasta'su reposicin efectiva. De la misma manera, deber
efectuar los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de
servicios y, en i general, cumplir otras obligaciones, como el pago de las
354

aportaciones al seguro social de salud, conforme a la regla segn la cual el

perodo no laborado a causa del despido nulo debe considerarse como de "trabajo efectivo para todos los fines" (R-TUO-LFE, Art. 54)704.
c.2) Accin penal
La posibilidad de aplicar esta medida coercitiva encuentra su
fundamento en el Art.75 inc. 2) LPL, segn el cual, de persistir el
incumplimiento del demandado, el Juez lo denunciar penalmente por el delito
contra la libertad de trabajo o resistencia a la autoridad.
El delito de resistencia o desobediencia a la autoridad est tipificado en el
artculo 3680 del Cdigo Penal en los trminos siguientes: "El que desobedece
o resiste la orden impartida por un funcionario pblico en el ejercicio de sus
atribuciones, salvo que se trate de la propia detencin, ser reprimido con pena
privativa de liber
tad no mayor de dos aos".

'.

No obstante, como lo indica la LPT, existe otra figura tpica que puede aplicarse
al mismo supuesto, pues el C. P., al tipificar en su artculo 1680 los delitos
contra la "libertad de trabajo", impone igual sancin "al que incumple las
r~oluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente".
Se trata, en buena cuenta de un supuesto especfico de resistencia a la
autoridad en relacin a la ejecucin de la resolucin final recada en un
procedimiento sobre derechos laborales.
Al estar sancionados ambos delitos con pena privativa de la libertad, no mayor
de dos aos, quedan ubicados dentro de los delitos respecto de los cuales el
Juez, al abrir instruccin, debe dictar orden de comparencia, a tenor de lo que
indica el artculo 1430 del Cdigo de Procedimientos Penales, no siendo
procedente el mandato de detencin, que slo corresponde cuando la pena a
imponerse, de acuerdq a los recaudos iniciales acompaados por el Fiscal, sea
superior a los cuatro aos, segn lo dispone el Art. 1350 del mismo cuerpo
legal.
, Asimismo, en caso de dictarse'sentencia condenatoria, el Juez puede
disponer la suspensin de la ejecucin de la pena o condena condicional;por

355

no ser la pena privativa de libertad mayor de cuatro aos, conforme al inc.1 del
Art. 5 CP.

C. Sustitucin voluntaria de la reposicin por la indemnizacin

Si bien la medida reparadora prevista por la ley para el despido
nulo consiste en la reposicin del trabajador, sin que se reconozca al
empleador o al juzgador la facultad de sustituida por el pago de
una indemnizacin, la LPCL (Art. 34), admite que, en ejecucin de sentencia,
el trabajador pueda optar por la indemnizacin, en lugar de la reposicin.
La frmula legal puede conceptuarse conforme la "libertad de trabajo", ya que
no puede obligarse al trabajador a prestar trabajo sin su consentimiento, no
obstante que la declaracin de nulidad del despido comporta la invalidez
absoluta de ste y la reanudacin del contrato de trabajo.
La cuestin no plqntea mayor dificultad, salvo la de saber si en esta hiptesis la
opcin del trabajador por la indemnizacin, que es la misma que la LPCL, Art.
38,

dispone

para

el

despido

"arbitrario",

excluye

el

pago

de

las

remuneraciones devengadas.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la opcin ejercida por el trabajador no
incide en la calificacin del despido como "nulo", contenida en la sentencia, por
lo que no implica la modificacin de sta ni, por consiguiente, la conversin del
despido nulo en "arbitrario", debido a la diferencia sustancial que media entre
uno y otro.
En tal sentido, uno de los contenidos propios de la sentencia que declara
la nulidad del despido, adems del mandato de reponer al trabajador, es la
orden de abonarle las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en
que se produjo el despido, a la que se refiere especficamente el Art. 40 LPCL;
decisin sta que se funaa en la privacin de la validez y eficacia del despido,
teniendo por vigente la relacin laboral que se pretendi extingyir con un motivo
ilcito. Tal situacin no ocurre en el caso del despido arbitrario, pues en este la

356

norm~tiva admite la eficacia extintiva del mismo y sanciona su ilegitimidad con

una reparacin de naturaleza econmica.
Por ello, la opcin del trabajador por la indemnizacin no supone admitir la
eficacia del despido nulo desde la fecha en qu~ este se produjo, porque ello
sera una contradiccin notoria con su calificacin como "nulo". En este caso, la
relacin laboral se tiene por concluida a partir del momento en que el trabajador
manifiesta su opcin de reemplazar la reposicin por la indemnizacin, Esto es,
que, por haberse declarado la nulidad del despido, la relacin laboral se
reputar vigente hasta el momento en que el trabajador opta por la
indemnizacin, siendo el efecto de dicha opcin nicamente el de sustituir una
medida reparadora, de naturaleza restitutoria, -la reposicin-, por otra medida
reparadora, de naturaleza resarcitoria, -la indemnizacin-, sin modificar otros
efectos de la sentencia que declara nulo el despido, como el pago de las
remuneraciones devengadas.
Una interpretacin distinta, supondrta homologar el despido nulo al arbitrario,
ignorando que su diferencia de naturaleza, y trascendencia, respecto de los
bienes jurdicos tutela dos por uno y otro, conlleva necesariamente efectos
reparadores distintos, motivo por el cual, la opcin del trabajador en el sentido
de no reanudar el contrato de trabajo, no implica admitir la eficacip extintiva del
despido dictado por el empleador ni enervar su declaracin de nulidad705.
D. Imposibilidad material de la reposicin
. Establecido que no puede alegarse imposibilidad jurdica para cumplir el
mandato de reposicin, pues nuestro ordenamiento contempla la ejecucin
forzada de ste (supra 2, B. c) cabe, sin embargo, que pueda invocarse la
imposibilidad material de ejecutado.
Consideramos que esta hiptesis debe apreciarse con criterio restringido a fin
de evitar que se puedan encuadrar en ella situaciones que no configuran
realmente un caso de imposibilidad material.

357

As, por ejemplo, la supresin del puesto o plaza que ocupaba el trabajador no
podr ser alegada como motivo de imposibilidad material, porque la reposicin
de aquel es "en su empleo" (LPCL, Art. 34) y " sin afectar su categora
anterior" (R- TUO-LFE, Art.53), por lo que deber ser reubicado en otro
puesto, cargo o plaza de la igualo superior categora. Con igual razonamiento,
la eventual supresin, extincin o fusin del rea, unidad o seccin en que
trabajaba, no impedir su reincorporacin en otra rea de la misma empresa,
pues en tanto el empleador contine desempeando su actividad no podr
exonerarse de la obligacin de reponer al trabajador cuyo despido se ha
declarado nulo, basndose en circunstancias sobrevinientes a dicho acto
extintivo, y siempre que stas no afecten la continuidad de la empresa. Por ello,
tampoco el traslado o reubicacin geogrfica de la empresa podrser argido
por el empleador como fundamento para resistir el mandato de reposicin.
Por consiguiente, el mbito de la imposibilidad de la reposicin se reduce al
caso de la extincin o cese total de actividades de la empresa, esto es a la
"salida del mercado" de esta, con lo cual desaparece, tambin, la figura del
empleador y, por consiguiente del obligado al cumplimiento del mandato de
reposicin, as como el 'propio objeto del contrato de trabajo existente entre
este y el trabajador.
Este criterio ha sido plasmado en la jurispru/dencia al sealar que
"encontrndose demostrada la inexistencia jurdica del empleador que debe
reponer a la actora, lo que implica la imposibilidad legal de reconducir el
contrato de trabajo que los vinculaba, la emplazada no es imputable por la
inejecucin de la obligacin que le impone la ley 24514..." y, por tanto "debe
tenerse por extinguida la obligacin de reponer a la accionante en sus
labores"76. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha considerado
que "habiendo quedado plenamente acreditado(...) que la empresa demandada
se encuentra paralizada y abandonada(...) lo que constituye una situacin
fctica que evidencia la imposibilidad material de la reposicin laboral
reclamada"; se tiene por improcedente la demanda <;le Amparo interpuesta por
los accionantes707.

358

Comprobada la imposibilidad material de la reposicin, esta medida reparadora

del despido nulo, deber ser sustituida por el pago de la indemnizacin
correspondiente al despido arbitrario, en forma anloga a lo que sucede
cuando es el propio trabajador quien decide sustituir aquella por sta, sin
descartar que tal sea, en la prctica, el camino elegido por el trabajador que
tiene conocimiento de la situacin de paralizacin, cierre o extincin de su
centro de trabajo. El carcter prioritario que tienen los crditos laborales
respecto de cualquier otra obligacin del empleador (Const. Art. 24) y la
subsistencia de un patrimonio del empleador, afecto al pago de sus
obligaciones, posibilitan que el trabajador pueda percibir la indem- , nizacin
por despido as como las remuneraciones devengadas.
---------------------------------------------------------------------------------------------695 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., 1. 1, p. 258. 696
Ibidem, p. 259.
697 DE BUEN, Nstor, Derecho Procesal del Trabajo, p. 252.
698 Seala este autor que "Esta constatacin de falta de carcter
personalsimo de la readmisin se ve resaltada por todo un proceso de
descentralizacin y despersonalizacin que ha venido sufriendo la empresa
moderna. Adems, se ha producido un amplio reparto de las funciones
directivas y organizativas, siendo desempeadas por sujetos distintos del
empresario en los que el delega dichos poderes. Estamos actualmente ante
una empresa distinta de la tradicional, donde no solo hay ya un empresario
organizador y un grupo de operarios sin distincin, sino una empresa con un
amplio grupo de trabajadores que ocupan una posicin intermedia que en cierta
medid<J. asumen facultades y responsabilidades de control y organizacin, e
incluso existen amplios cuadros de trabajadores directivos que detentan gran
parte de las tareas de coordinacin de la empresa. El empresario ocupa la
cspide de la estructura de la empresa, pero no asume el rol de nico
organizador de la relacin laboral". Ms adelante concluye que "Esta
descentralizacin de la empresa trae consigo que la persona del empleador no
constituya un elemento esencial en el contrato y, por tanto, que sea
perfectamente

sustituible"

Vid.

GORELLI

HERNNDEZ,

Juan,

El

cumplimiento..., op. cit., pp. 162-179.

359

699 Rlos SALMERN, Bartolom, "Ejecucin provisional y ejecucin definitiva

de las sentencias de despido", en AA.VV., Estudios sobre el despido. Homenaje
al profesor Alfredo Montoya Melgar, Universidad de Madrid-Facultad de
Derecho, Servicio de Publicaciones, Madrid, 1996, p. 11L
700 Loc. cit.
701 OSTERLING P ARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, Tratado de
las Obligaciones, 1" parte, t. II, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo
Editorial, Lima, 1994, p. 215.
697 DE BUEN, Nstor, Derecho Procesal del Trabajo, p. 252.
698 Seala este autor que "Esta constatacin de falta de carcter
personalsimo de la readmisin se ve resaltada por todo un proceso de
descentralizacin y despersonalizacin que ha venido sufriendo la empresa
moderna. Adems, se ha producido un amplio reparto de las funciones
directivas y organizativas, siendo desempeadas por sujetos distintos del
empresario en los que el delega dichos poderes. Estamos actualmente ante
una empresa distinta de la tradicional, donde no solo hay ya un empresario
organizador y un grupo de operarios sin distincin, sino una empresa con un
amplio grupo de trabajadores que ocupan una posicin intermedia que en cierta
medida asumen facultades y responsabilidades de control y organizacin, e
incluso existen amplios cuadros de trabajadores directivos que detentan gran
parte de las tareas de coordinacin de la empresa. El empresario ocupa la
cspide de la estructura de la empresa, pero no asume el rol de nico
organizador de la relacin labora!". Ms adelante concluye que "Esta
descentralizacin de la empresa trae consigo que la persona del empleador no
constituya un elemento esencial en el contrato y, por tanto, que sea
perfectamente

sustituible"

Vid.

GORELLI

HERNNDEZ,

Juan,

El

cumplimiento..., op. cit., pp. 162-179.

DE BUEN, Nstor, Derecho Procesal del Trabajo, p. 252.
Seala este autor que "Esta constatacin de falta de carcter personalsimo de
la readmisin se ve resaltada por todo un proceso de descentralizacin y
despersonalizacin que ha venido sufriendo la empresa moderna. Adems, se
ha 'producido un amplio reparto de las funciones directivas y organizativas,
siendo desempeadas por sujetos distintos del empresario en los que el delega
dichos poderes. Estamos actualmente ante una empresa distinta de la
360

tradicional, donde no solo hay ya un empresario organizador y un grupo de

operarios sin distincin, sino una empresa con un amplio grupo de trabajadores
que ocupan una posicin intermedia que en cierta medida asumen facultades y
responsabilidades de control y organizacin, e incluso existen amplios cuadros
de trabajadores directivos que detentan gran parte de las tareas de
coordinacin de la empresa. El empresario ocupa la cspide de la estructura de
la empresa, pero no asume el rol de nico organizador de la relacin laboral".
Ms adelante concluye que "Esta descentralizacin de la empresa trae consigo
que la persona del empleador no constituya un elemento esencial en el
contrato y, por tanto, que sea perfectamente sustituible" Vid. GORELLI
HERNNDEZ, Juan, El cumplimiento..., op. cit., pp. 162-179.
699 Ros SALMERN, Bartolom, "Ejecucin provisional y ejecucin definitiva
de las sentencias de despido", en AA.VV., Estudios sobre el despido. Homenaje
al profesor Alfredo Montoya Melgar, Universidad de Madrid-Facultad de
Derecho, Servicio de Publicaciones, Madrid, 1996, p. 11I.
700 Loc. cit.
701 OSTERLING P ARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, Tratado de
las Obligaciones, 1" parte, t. II, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo
Editorial, Lima, 1994, p. 215.
702 La Unidad de Referencia Procesal(URP) es equivalente al 10% de la
Unidad Impositiva Tributaria (UIT), que cada ao es reajustada por el Ministerio
de Economa y Finanzas para efectos tributarios.
703 GORELLI HERNNDEZ, Juan, El cumplimiento especifico..., op. cit., p.
132. Agrega este autor que "Lo contrario conducira a la ineficacia del sistema,
que fallara en su base, al no provocar el cumplimiento". (Loc. cit).
704 Se ha sealado que el pago de los salarios "es el cumplimiento mismo de
parte de las prestaciones de la readmisin y no tiene naturaleza sancionatoria",
no obstante lo cual no debe dejar de reconocerse un "cierto matiz de coaccin
en esta figura", la misma que, por lo mismo, tiene una "finalidad compleja". Vid.
GORELLI HERNNDEZ, Juan, El cumplimiento especfico..., op. cit., pp. 136141.
705 En este sentido resulta profundamente equivocado el criterio de la
resolucin del 23 de Julio de 1999 adoptado, en mayora, por la Ira Sala
Laboral de Lima (Exp. N 1967-99-A, Isabel del Carmen Gaultier Aguilera de
361

Morn con Colegio Peruano Norteamericano Abraham Lincoln, sobre Nulidad

de Despido) en que se expresa lo siguiente: "Que si bien los casos de nulidad
despido en que se declara fundada la demanda, la demandante puede optar
por la indemnizacin por despido arbitrario en ejecucin de sentencia, al ejercer
esta opcin solicitando el pago de la indemnizacin por despido arbitrario
queda extinguido el vnculo laboral y trae
,como consecuencia que la trabajadora ya no ser repuesta y por tanto ya no
tiene derecho al pago de las remuneraciones dejadas de percibir sino
solamente le corresponde la indemnizacin por despido arbitrario como nica
reparacin por el despido sufrido...". Agrega, asimismo "Que la nulidad del
despido y la solicitud de la indemnizacin por despido arbitrario tienen
naturaleza excluyente" y calificando la peticin de la accionante- "Que la ley no
ampara el abuso del derecho" (sic).
El voto en minora correspondi al Vocal Doctor Pedro Zubira Amors, quien
se pronunci a favor de confirmar el auto apelado que declar sin lugar la
nulidad planteada por la demandada contra la resolucin del Juez que le
orden pagar a la trabajadora las remuneraciones devengadas, considerando
entre otros aspectos, que la declaracin de nulidad del despido constitua cosa
juzgada.
706 Sent. SL Lima, del 12 de Junio de 1992/Exp. N 195-A-CD.
707 Sent. TC del 28 de Septiembre de 1997/Exp. N 103-92-AA-TC.

IV. La carga de la prueba de la nulidad del despido

Segn lo hemos sealado (supra, cap. cuarto, 111, 2, B.) en la impugnacin del
despido arbitrario la carga de la prueba de la existencia de causa justa
corresponde al empleador demandado, en virtud del principio de "inversin de
la carga de la prueba", expresamente enunciado en los Arts. 22 y 34 LPCL y
en el Art. 27.3 de la LPT. En tal virtud, impugnado el despido por el trabajador, y
362

acreditada por ste la existencia de la relacin laboral, la actividad probatoria

se desplaza plenamente al emplea dar, a quien corresponde demostrar que el
despido estuvo basado en alguna de las causas justas previstas por la ley,
siendo efecto necesario del fracaso de dicha prueba, la calificacin del despido
como "arbitrario" y la condena al empresario al pago de la indemnizacin por
despido.
1. La carga de la prueba en el despido nulo: sus dificultades
Radicalmente distinto es el tratamiento que se dispensa a la impugnacin del
despido por causa de nulidad, pues en este caso se deja de lado el principio de
inversin de la carga de la prueba, retornando a la regla "quien afirma algo est
obligado a demostrarlo", en virtud de la cual se exige al trabajador demandante
probar la existencia del motivo que alega para obtener la nulidad del despido.
En efecto, el Art. 37' LPCL establece que "Ni el despido ni el motivo alegado se
deducen o presumen, quien los acusa debe probarIos", regla sta que la norma
reglamentaria precisa ms an al indicar' que la accin de nulidad del despido
"requiere" que cuando menos uno de los motivos que seala expresamente la
ley "sea expresamente invocado y acreditado por el trabajador como razn del
mismo" (R-TUO-LFE, Art. 52). En el 'mismo sentido, la norma procesal impone
al trabajador el onus probandi cuando invoque la nulidad del despido (LPT, Art.
27.3).
Se plantea as, una cuestin de la mayor importancia en relacin a la
efectividad de la tutela judicial ante el despido lesivo de derechos
constitucionales, teniendo en cuenta que, por lo general, este se realiza
encubriendo u ocultando sus verdaderos motivos, tras la apariencia de una
extincin fundada en la existencia de una causa justa. En este caso, en virtud
de la separacin estricta entre la accin indemnizatoria y la de nulidad, el
fracaso de" la actividad probatoria del empleador respecto a las causas justas
invocadas para sustentar el despido, no eximir al trabajador de su obligacin
de probar la existencia de motivos de nulidad del despido, por lo que ste no se
tendr por nulo si el trabajador no demuestra que dicho despido tuvo una
motivacin prohibida por la ley708.

363

Por ello, con acertado criterio observa PASCO que "Acarrea dificultad prctica
la demostracin del despido nulo, ya que "ms que de causa habra que hablar
de motivo, esto es, el resorte psicolgico que genera la decisin de despedir. El
motivo es siempre subjetivo y, por lo tanto, virtualmente indemostrable"709.
La carga que se impone al trabajador presenta tal dificultad que, an
tratndose estrictamente de una cuestin de orden procesal, puede
comprometer, hasta el punto de tornarla inocua, la proteccin contra el despido
lesivo de derechos constitucionales configurada mediante el "despido nulo". Se
afirma, por ~llo, que "las medidas proteccin contra el despido discriminatorio
encuentran su punto neurlgico no en la regulacin sustantiva del derecho a tal
proteccin, ni siquiera en la determinacin de quien tiene que probar, sino en la
forma d hacerlo"710.

2. La "facilitacin" de la carga de la prueba

La contradiccin que, sin duda, supone, de un lado la intencin del
ordenamiento jurdico de conceder una proteccin especial a los derechos
constitucionales del trabajador, proscribiendo su afectacinmediante el despido,
y del otro, la imposicin de un rigor extremo para probar la existencia de los
actos empresariales lesivos de aquellos, puede hallar una solucin mediante la
aplicacin de criterios procesales que distribuyan de una manera ms
equitativa la actividad probatoria. As, el estudio de la OIT sobre el despido
injustificado seala que "...en materia de discriminacin antisindical, la
legislacin de varios pases ha fortalecido la proteccin de los trabajadores al
exigir al empleador la prueba de que la medida supuestamente antisindical
estaba basada en motivos distintos de las actividades sindicales; algunos
textos

establecen

explcitamente

una

presuncin

en

favor

de

los

trabajadores"711.
Habida cuenta que la aplicacin al despido nulo del principio de inversin de la
carga de la prueba no es aceptable por cuanto exigira del empleador la
"prueba diablica", consistente en demostrar la inexistencia de los motivos
alegados por el trabajador712, la doctrina y la jurisprudencia espaola han
364

desarrollado el principio de "facilitacin probatoria" el cual, segn MONEREO

PREZ, se manifiesta en que "el trabajador que aduzca que el despido
obedeci al propsito
, de lesionar un derecho fundamental no queda liberado de toda actividad
probatoria, sino que deber probar la concurrencia de indicios racionales de la
probabilidad de la lesin alegada. Slo despus de que se hayan aportado
esos indicios suficientes, el empresario demandado estar obligado a
demostrar las causas reales y serias del despido en todo punto ajenas a toda
intencin lesiva de derechos fundamentales"713.
En tal sentido, lo que se exige del trabajador demandante es que acredite "la
existencia

de

indicios de los que se deduzca

suficientemente

que

efectivamente se puede haber producido una violacin de derechos

fundamentales, y en base a los cuales se presumir que as efectivamente ha
ocurrido"714. Establecida tal presuncin, la actividad probatbria del empleador
consistir en demostrar que tuvo motivos reales y serios para despedir al
trabajador, sin que ello implique, necesariamente, probar la existencia de las
causas justas que pudiera haber invocado, sino nicamente la racionalidad y
proporcionalidad de su actuacin715.
Como lo precisa MONEREO PREZ, recogiendo el criterio de la jurisprudencia
espaola, en el mecanismo de "facilitacin" "la institucin de la carga de la
prueba no sufre aqu una excepcin, se respeta en sus postulados bsicos,
slo se produce esa "desviacin", en el sentido de imponer tan slo al
trabajador la aportacin de "unos hechos de los que resulte "una presuncin o
apariencia de discriminacin" y de exigir entonces al empresario demandado la
carga probatoria de que el despido obedeci a una causa real y razonable716.
Ahora bien, prima facie, el principio de "facilitacin" probatoria parecera
imposible de aplicar en nuestro ordenamiento procesal laboral, a la vista de la
contundencia de la regla que prohibe presumir el motivo del despido, contenida
en el Art. 37' LPCL. En virtud de esta regla, el trabajador slo puede probar la
nulidad del despido recurriendo a medios directos de prueba, estando impedido
de valerse para ello de los sucedneo s de los medios prpbatorios.

365

El rigorismo de la regla "no se presume" ha sido cuestionado desde el punto de

vista de su posible incompatibilidad con la Constitucin, en particular con los
derechos a la tutela jurisdiccional y a la defensa, consagrados en el Art. 139
incisos 3 y 10, respectivamente, de aquella. Seala VINATEA RECOBA que la
exclusin de los medios sucedneos para la prueba del despido nulo "llevara a
utilizar una regla diferenciada para las partes en el proceso, diferencilcin que,
por cierto, no se adeca a las reglas de debido proceso que postulan la
igualdad de las partes en el proceso como fundamento esencial del mismo (Art.
139,3 de la Constitucin". Considera, igualmente, que "la regla de nopresuncin no sera compatible, si fuera interpretada en forma literal, con el
derecho de defensa deducido del artculo 139 numeral 10 de la Constitucin".
Postula, por ello, la inaplicacin de dicha norma legal o, en todo caso, su
interpretacin en armona con las normas procesales que posibiliten la
utilizacin de los sucedneos probatorios717.
Desde perspectiva similar, ARCE ORRTIZ, destaca el conflicto existente entre
el Art. 37' LPCL, que consagra la regla de no presuncin, y los Arts. 30 Y 41
de la LPT, que admiten la actuacin de los sucedneos de los t;nedios
probatorios en el proceso laboral, sealando que "su relevancia constitucional
le viene dada por el hecho que al "sobrecargarse" la posicin del trabajador en
el aspecto probatorio, ste puede ver negado su acceso a la administracin de
justicia, lo cual supondra una afectacin al debido proceso y, por aadidura, a
la garanta constitucional de tutela jurisdiccional (artculo 139.3 de la
Constitucin 718.
PAREDES P ALACIOS 719, se inclina a favor de una solucin hermenutica, al
sostener la posible interpretacin de la regla "no se presume", no slo en un
sentido restrictivo y rgido, sino tambin en un sentido "flexible y en
consonancia con un mecanismo probatorio pleno y eficaz, pero sobre todo,
garante de los derechos subjetivos", que "no excluye del mecanismo probatorio
a las presunciones simples pues entiende que tambin son idneas para
comprobar los hechos puesto que no son fuente de probabilidad sino, de
certeza, igual que la prueba".

366

En opinin de este autor, la adopcin del principio de facili tacin probatoria

implica decantarse por esta segunda lnea de interpretacin "ya que el
mencionado

principio

actuando

como

criterio

interpretativo

dirige

el

entendimiento hacia la solucin que facilite la prueba de los hechos"72. Las

presunciones simples u hominis, se inscriben plenamente dentro de este
principio pues "ante la dificultad de acercar medios de prueba que representen
directamente el hecho a probar, las presunciones simples viene a satisfacer la
exigencia de certeza del ordenamiento procesal del mismo modo que lo hacen
los mediqs de prueba directos"721.
No sin contradicciones y ambiguedades, nuestra jurisprudencia laboral se ha
ido decantando en esta direccin. As, por ejemplo, se ha invocado
expresamente la utilizacin de indicios, prevista por el Art. 41 LPT, para
establecer que "en funcin a la secuencia descrita, en el caso de autos puede
colegirse la tipificacin de lo dispuesto en el inciso a) del artculo 62 del
Decreto Legislativo 728 (participacin en actividades sindicales-peticionario del
pliego de reclamos); por lo que estando a la actitud del empleador precedente a
la resolucin del vnculo laboral, corresponde la declaracin de despido nulo en
tanto que objetivamente y por indicios relacionados concordantemente con la
materializacin del despido, la motivacin del cese laboral no se inscribe en el
despido justificado o arbitrario, sino en el que corresponde al despido nulo..."
(Sent. SLL del 07.07.97). Tambin, la sentencia del 02.07.97 seala que "las
pruebas actuadas deben merituarse teniendo en cuenta el contexto en el cual
se han producido los hechos, esto es, la formacin del sindicato y ante el
reclamo por actos de hostilidad efectuados con anterioridad al despido", as
como "se aprecia que la demandada ha despedido a'otros miembros del
sindicato". Con mayor rotundidad y poniendo de relieve las reales dificultades
probatorias de la causa de nulidad, debido al carcter generalmente encubierto
de este despido, se sostiene que "(...) recae sobre el trabajador la carga de
aportar indicios razonables que demuestren que su despido se encuentra
afectado por alguna causal de nulidad, ya que no es posible aportar una prueba
evidente o directa, debido a que la parte patronal generalmente en estos casos
oculta los verdaderos mviles de su decisin resolutoria, los que no se
manifiestan al exterior, por lo que difcilmente podran ser probados por el
trabajador." (Sent. SLL del 04.07.2002, Exp. N 591-2002-N.D.(AyS)).
367

El acreditar la participacin en actividades sindicales y en la discusin del

pliego de reclamos, en forma 'previa al despido, as como el hecho de haber
tenido anteriormente la'tondicin de dirigente sindical, opera como presuncin
de la nulidad del despido, conforme a la sentencia del 11.04.97. En otro caso,
el hecho de gozar el trabajador despedido del fuero sindical y no haber
expresado el empleador causa justa de despido, motiv la declaracin de
nulidad del despido (Sent. SLL del 04.05.98). En el mismo sentido se
pronuncian las sentencias de las salas laborales del 30.09.97, 20.04.98 Y
09.07.98. Tambin, si el trabajador despedido acredita su condicin de dirigente
sindical, la carga de la prueba de que se encuentra excluido del fuero sindical,
por exceder el nmero de dirigentes comprendidos, proporcional a la cantidad
de afiliados al sindicato, conforme al Reglamento de la LRC, corresponde al
empleador y no al trabajador probar que sta incluido en el fuero (Cas. N
1946-97-Cono Norte).
Consolidando la tendencia jurisprudencial a la facilitacin probatoria, resulta
ms categrico an el criterio de la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema cuando considera que al no haber probado el empleador la
falta grave y haberse acreditado, en cambio, la condicin de dirigente sindical
del demandante, puede inferirse vlidamente que el verdadero motivo del
despido es el tener dicha condicin, por lo que ste deviene en nulo. Afirma la
Corte, en la Sentencia del 23 de Abril de 1999 : "Quinto.- Que, sin embargo la
referida inferencia se halla justificada por cuanto el Juzgador valora las
posiciones contrapuestas de las partes y, por eliminacin puede descubrir cual
es la correcta, lo que en el caso de autos ocurre cuando se establece que la
causa formal que se alega para justificar el despido del trabajador no existe o
no es suficiente, por lo que se debe entender que la causa real del mismo es la
alegada por ste, que por su naturaleza origina su nulidad, en aplicacin del
principio de primaca de la realidad". La misma sentencia destaca la validez de
la utilizacin de los indicios: "...el razonamiento hecho por el Juzgador para
determinar la verdadera motivacin del despido se encuentra conforme a las
facultades que le concede la ley para la valoracin de los medios probatorios y
los sucedneos, la misma que no importa una infraccin de la regla contenida
368

en el Artculo setenta de la misma norma legal invocada anteriormente, por

cuanto no existe forma distinta de evaluar la conducta subjetiva de una de las
partes, sino a travs de los indicios" (Cas. N 1947-97-Cono Norte/ 23.04.1999.
En el mismo sentido, Caso N 1946-97-Cono Norte/ 23.04.1999 y Caso ~ 205397- Cono Norte/23.04.1999).
En materia de proteccin al derecho a la tutela judicial, habiendo el trabajador
"probado que previo al despido vena participando en procesos contra su
empleadora, no habiendo probado la emplazada que el actor hubiere incurrido
en falta sancionada en el inciso f) del artculo 58 del precitado Decreto
Legislativo", determina la nulidad del despido. De igual forma, en el caso de la
demandante que al ser despedida tena en trmite varias acciones judiciales
contra su empleador 722.

V. Cuestiones procesales relevantes en la nulidad de despido

1. La autonoma de la accin de nulidad. Su carcter "alternativo" a la
impugnacin del despido arbitrario
La impugnacin del despido, tenga como pretensin de la misma la
nulidad de ste o el pago de la indemnizacin cuando es arbitrario, se
sustancia a travs del denominado proceso ordinario laboral, regulado en la
LPT.
Dicho proceso constituye el molde genrico previsto para la tramitacin de los
asuntos contenciosos y no contenciosos sometidos a la competencia de los
jueces especializados de trabajo, conforme al Art. 61 LPT, lo que significa que
no existe una modalidad procesal especfica para la impugnacin del despido.
La impugnacin del despido, no obstante, y segn se ha sealado, puede tener
lugar a travs de dos acciones claramente diferenciadas en funcin de su
pretensin: la accin indemnizatoria, contra el despido arbitrario, y la accin de
nulidad del despido. Dicha diferencia inicial, tambin supone, diferencias
respecto a la carga de la prueba y a los efectos reparadores de la sentencia.

369

El Reglamento (R-TUO-LFE, Art. 52) afirma el carcter excluyente de las

acciones indemnizatoria y la de nulidad, situacin que, particularmente en este
ltimo caso puede conducir a una situacin injusta y desprotectora723.
En efecto, al optar por la exclusin radical de las acciones, se impide al ejercer
al juzgador, como resultado de un nico proceso de impugnacin del despido,
la facultad de calificar el despido ya como nulo o como arbitrario, en razn de
las pruebas aportadas por las partes, que inciden sobre la legitimidad de la
extincin.
En la realidad, lo ms frecuente es que el empleador que despide basndose
en un motivo que implica lesin de derechos constitucionales, no lo alegue
expresamente sino que lo encubra imputando al trabajador alguna falta grave,
que no ha cometido. En este caso, el trabajador se ver forzado a optar ad
limine entre demandar la indemnizacin por despido arbitrario, en cuyo caso el
empleador debe probar la existencia de la falta imputada, o la nulidad del
despido correspondiendo, en este caso, al trabajador probar la existencia del
motivo que alega. Al disociarse la impugnacin del despido en dos acciones
distintas, se impide que en el mismo proceso se analicen las causas reales del
despido, pues la demanda de nulidad centrar el debate procesal en la ilicitud
de la decisin del empleador y no en la conducta o, ms exactamente en la
culpabilidad, del trabajador a quien se atribuye una infraccin laboral.
De este modo, si el trabajador no prueba que el despido obedeci a una causa
de nulidad, no obtendr su reposicin en el empleo, pero tampoco tendr
derecho a una indemnizacin no obstante que el empleador no demuestre la
existencia de la falta grave que le imput,724 toda vez que no haber
interpuesto la accin indemnizatoria sino la de nulidad, aquel no est obligado
a probar las causas que (como razn aparente, pero no real) invoc para
justificar el despido.
Esta situacin limita, sin duda alguna, la defensa del trabajador, quien
conociendo la dificultad probatoria inherente a la accin de nulidad y el riesgo
que corre de perder la reposicin y, adems, la indemnizacin si opta por esta
accin, se ver, muy probablemente, obligado a interponer la accin
indemnizatoria, an sabiendo que las causas que se le imputan son aparentes
370

y que la falta de probanza de stas por el empleador no tendr efecto alguno

en orden a la demostracin de los motivos de nulidad del despido, ya que el
anlisis de stos se encuentra excludo en el proceso impugnatorio del despido
arbitrario.
En este sentido, la "autonoma" de la accin de nulidad del despido o, lo que es
lo mismo, su carcter alternativo a la accin indemnizatoria, consolidada por la
norma reglamentaria, se p~esenta como otro elemento significativo en la
recepcin en nuestro ordenamiento del modelo del despido nulo, caracterizado
por la mutila
cin de algunos de sus rasgos protectores.
)
No obstante, cierta corriente jurisprudencial, ha cuestionado la validez de esta
disposicin y admitido la validez de interponer conjuntamente las pretensiones
de nulidad e indemnizacin, la primera como principal y la segunda como
subordinada, con arreglo a las normas del Cdigo Procesal Civil y, en
particular, el artculo 12 de la LPT. Al respecto, la Sentencia S.L.L, del
06.05.2003 (Exp. N 41242002-ND(A), seala que "...siendo as estando a que
las pretensiones acumuladas en la presente accin no son incompatibles pues
la pretensin indemnizatoria resulta subsidiaria de la pretensin de nulidad de
despido procede la acumulacin tanto ms si se han dado los presupuestos del
Artculo 12 de la Ley Procesal del Trabajo, norma posterior que en todo caso
prima sobre las normas reglamentarias anteriores que pudieran haberse
dado"725.

2. El auxilio econmico durante el proceso: Asignacin provi

sional
A. Justificacin
El trabajador que acciona judicialmente contra el despido lo hace,
generalmente, en las condiciones ms desventajosas: ha perdido su empleo,
carece, por tanto, de ingresos para la subsistencia personal y familiar y, para
371

defender su derecho, debe sufragar los inevitables costos de todo

procedimiento litigioso. El tiempo corre en contra suya y mientras ms dure el
proceso, ms difcil ser su posicin econmica y menor su empeo. Por ello,
la igualdad que la ley procesal pretende establecer entre partes que de por s
son desiguales, se ve mermada, y hasta aniquilada, cuando el trabajador, ms
all de las ventajas procesales con que cuenta, se ve obligado a litigar en
condiciones personales adversas.
Sin duda, una de las formas de contribuir a evitar dicha posicin disminuida, es
la suspensin del despido, que permite al tra=bajador conservar su puesto de
trabajo y, por tanto, la fuente de sus ingresos, mientras se dilucida su
responsabilidad como presunto infractor de las obligaciones derivadas del
contrato de trabajo (infra, C).
Otro mecanismo, aunque de naturaleza diferente, consiste en dotar al
trabajador de un auxilio econmico, equivalente o proporcional a sus
remuneraciones, mientras se desarrolla el proceso judicial, evitando el
desamparo material inherente a la desocupacin. Con esta finalidad, la LPCL,
Art. 41, reconoce el derecho del trabajador que demande la nulidad del
despido, a obtener una asignacin provisional mientras dure el proceso
respectivo. Posteriormente, este derecho se ha extendido a todos los casos de
impugnacin del despido e, inclusive, a las demandas sobre beneficios
sociales, conforme a lo dispuesto por el Art. 101 de la LPT.
Un remoto, pero ntido antecedente de esta figura, se encuentra en la Ley 4916
(1924), que estableci el derecho de los empleados a una compensacin
econmica en caso de ser despedidos con preaviso, y dispuso en el inciso d)
de su artculo 1 lo siguiente: "En caso de controversia sobre pago de las
compensaciones a que se refiere el inciso b), la autoridad que debe resolverla
segn el inciso que precede, podr asignar, provisionalmente, al empleado
reclamante, una suma equivalente a dos sueldos, con carcter de pensin
alimenticia, en tanto que se ventila la contencin y siempre que se sustente el
pedido en prueba escrita o con certificacin de tres' personas idneas, a juicio
del Tribunal. El monto de dicha pensin se descontar de la indemnizacin que
372

se abone al empleado, de conformidad con el inciso b) del artculo 1 de la

presente ley".
Sin embargo, los Decretos Leyes 18471 y 22126 no adoptaron criterio
semejante y, bajo su vigencia, el trabajador se vio obligado a litigar privado de
todo auxilio econmico. CHVEZ COSS0726 abog, para reparar esta
situacin, a favor de establecer la "Asignacin Provisional de Remuneraciones
Devengadas", proporcional a la remuneracin del trabajador y a su antigedad.
La figura fue establecida por la LET, cuyo Art. 9 reconoci el derecho del
trabajador que interpusiera accin contra el despido, a obtener una asignacin
provisional que deba ser pagada mensualmente por el empleador, con cargo a
su compensacin por tiempo de servicios.

B. Concepto
En su concepto legal, la asignacin provisional es una medida cautelar
sobre el fondo (LPT, Art. 101), en virtud de la cual el empleador est obligado,
por mandato judicial, a abonar al trabajador durante el juicio de impugnacin
del despido, una suma de dinero que compense las remuneraciones que este
deja de percibir. Tiene como respaldo econmico, el monto de la compensacin
por tiempo de servicios, correspondiendo al empleador pagar la asignacin con
el saldo de la reserva de la CTS que an conserve en su poder. Si sta no
fuere suficiente, la asignacin provisional ser pagada por el depositario de la
CTS hasta agotar el importe del depsito y sus intereses. (LPCL, Art. 41).
Aunque la LPCL no lo seala expresamente -como lo hizo el Art. 9 de la LET -,
la asignacin provisional debe pagarse con periodicidad mensual, pues su
finalidad es compensar la prdida de la remuneracin que el despido ocasiona
al trabajador. Sin duda por ello, se establece que el monto de la asignacin "no
podr exceder de la ltima remuneracin ordinaria mensual percibida por el
trabajador" (LPCL, Art. 41); oracin sta que, adems, permite establecer que
no existe mandato legal que equipare, necesariamente, el monto de la
asignacin con el de la ltima remuneracin mensual percibida por el
373

trabajador, lo que significa que el Juez tiene la facultad de fijar un monto menor,
en caso que, considerando la probable duracin del proceso, estime que la
cifra global de la compensacin por tiempo de servicios no alcanzara para
abonar durante dicho tiempo sumas mensuales iguales a la ltima
remuneracin del trabajador.
. Segn el resultado del juicio, la asignacin provisional se deducir de las
remuneraciones devengadas, de la indemnizacin especial por despido o de la
compensacin por tiempo de servicios u otros beneficios sociales, conforme
corresponda a la pretensin contenida en la demanda respectiva. En el primero
de dichos casos, el empleador deber proceder a restituir el depsito con sus
respectivos intereses.

C. Trmite
La asignacin econmica provisional slo se concede a solici
tud del demandante, quien puede formularla al interponer la accin o,
posteriormente, en cualquier estado de juicio. No es necesario que el
trabajador arguya ningn motivo particular para reclamarla.
Se trata del ejercicio regular de un derecho que no est condicionado sino a la
existencia del respaldo econmico necesario, constituido por la compensacin
por tiempo de servicios, siempre que el trabajador acredite "fehacientemente su
vnculo laboral"727.
No obstante, estimamos que un supuesto de oposicin del empleador al pago
de la asignacin provisional, plenamente justificado, est referido al caso en
que la CTS se encuentre retenida y no sea disponible por el trabajador, por
imputarse al trabajador una falta grave cuya comisin hubiera ocasionado al
empleador daos y perjuicios, supuesto en el cual el empleador puede notificar
al depositario para que retenga el monto de la CTS y sus intereses, ascomo a
retenerla directamente en caso tenga la calidad de depositario, a resultas del
juicio que promueva (TUO-LCTS, Art. 51). Para que la retencin sea vlida, la
accin de daos y perjuicios debe ser interpuesta dentro de los treinta das
374

naturales de producido el cese del trabajador ante el Juzgado de Trabajo,

conforme a la LPT728, estando obligado el empleador a acreditar ante el
depositario el inicio de dicha accin judicial. Transcurrido dicho plazo, sin haber
interpuesto la demanda, caduca el derecho del empleador a pedir la retencin,
o en su caso, a retener la CTS del trabajador, pudiendo este disponer de la
misma, por lo que no existira impedimento para que sta se aplique al pago de
la asignacin provisional.

D. Asignacin provisional y accin indemnizatoria por despido in

directo
,
Los trabajadores que sean objeto de un despido indirecto tienen derecho, como
lo veremos oportunamente (infra, Cap. Sexto), a interponer una accin
indemnizatoria para obtener la reparacin econmica que corresponde al
despido causado por el incumplimiento del empleador.
Como ya lo expresamos (Supra, A) el pago de la asignacin provisional
procede en todos los casos de impugnacin del despido, por lo que su
otorgamiento no est limitado a la accin de nulidad que conlleva la reposicin
del trabajador, sino que comprende, tambin, la accin indemnizatoria por el
despido arbitrario.
Pensamos, por ello, que en el supuesto referido a la terminacin del contrato
de trabajo por acto de hostilidad del empleador, en que el trabajador tiene
derecho a demandar el pago de la indemnizacin prevista para el despido
arbitrario (LPCL, Art. 35, inc. b) no existe razn alguna para excluir a los
trabajadores accionantes del derecho de solicitar y obtener la asignacin
provisional, como la puede pedir, igualmente, aquel que demanda la
indemnizacin por despido arbitrario.

3. La ausencia de la medida cautelar de suspensin del despido

en la LPCL. Es todava posible la suspensin del despido?
375

Una omisin que destaca en el anlisis del proceso de nulidad del

despido, es la ausencia de una medida cautelar que permita al Juez suspender
sus efectos extintivos hasta que concluya aquel.
Bajo la vigencia de la LET, se estableci esta medida en todos los casos de
impugnacin del despido, entonces tramitados bajo el molde nico de la
"accin de calificacin del despido". Conforme al Art. "?,2do prrafo de dicha
norma, a pedido del trabajador despedido, formulado en el acto del
comparendo o despus de ste, "el Juez podr preventivamente disponer la
suspenSin del despido y la reincorporacin de aquel en su puesto habitual de
trabajo, cuando por la conducta del trabajador y las caractersticas del hecho
imputado exista la presuncin razonable de que el actor no ha incurrido en falta
grave o cuando el despido se hubiera producido sin las formalidades sealadas
en esta Ley".
En aquellos ordenamientos que -como el nuestro- optan por el despido directo,
de efectos inmediatos, reconociendo al trabajador el derecho a demandar la
revisin judicial del mismo, resulta razonable incorporar una medida cautelar de
suspensin del despido, ms an cuando este acto extintivo importe la lesin
de derechos constitucionales del trabajador.
As, por ejemplo, en Italia, el Estatuto de los Trabajadores de 1970, prescribe
en su Art. 18 que "En caso de despido de un trabajador indicado en el Art. 22
el juez podr, en cualquier estado y grado del juicio, a solicitud conjunta del
trabajador y del sindicato a que est afiliado o que haya designado para que lo
represente, decidir mediante orden la reintegracin del trabajador en su empleo
cuando estime que los elementos de prueba presentados no son pertinentes o
suficientes"729. La ley faculta al empleador a impugnar dicha medida ante el
mismo juez que la hubiere dictado.
PL describe otro caso en que la legislacin autoriza al juez a suspender el
despido: "En India el Tribunal Laboral que entiende en el juicio de despido si
considera por el conocimiento sumario del asunto, que no justifica el despido
puede ordenar provisoriamente el reintegro sin perjuicio de la decisin
definitiva"73O. Tambin, en este caso, el empleador puede apelar la resolucin
376

del juzgador. Cita, asimismo, ekaso similar que se produce en Suecia cuando el
despido es sumario.
Tambin, el Cdigo de Trabajo del Paraguay (Art. 320) prev la "reposicin
inmediata del dirigente" como medida cautelar que puede dictar el juez, en los
procesos sobre violacin de la estabilidad sindical.
En nuestro ordenamiento, el Cdigo Procesal Civil regula con bastante
amplitud (Seccin Quinta, Ttulo IV, Arts. 608 a 687") el "Proceso Cautelar",
facultando al Juez, a pedido de parte, a'"dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento de
la decisin definitiva" (CPC, Art. 608).
Entre las medidas cautelares especficas contempladas por el CPC, la "medida
innovativa" puede ser decretada por el Juez, "ante la inminencia de un perjuicio
irreparable" y con el objeto de "reponer un estado de hecho o de derecho cuya
alteracin vaya a ser o sea el sustento de la demanda", CPC, Art. 682). Es
medida es "excepcional" por lo que su concesin slo procede "cuando no
resulte de aplicacin otra prevista en la ley".
La doctrina procesal ha sealado que "La medida cautelar innovativa -a
diferencia de la prohibicin de innovar- no tiende a mantener el status
existente, sino a alterar el estado de hecho o de derecho vigente antes de su
dictado"731. Un ejemplo tpico de esta medida es el del accionante que
pretende la suspensin de la ejecucin de la sancin disciplinaria impuesta por
la demandada hasta que se dicte la sentencia definitiva732.
La suspensin del despido y la reincorporacin provisional del trabajador
prevista por la LET se encuadraba dentro del tipo de medida cautelar que
nuestro actual Cdigo procesal civil denomina "medida innovativa", y que tanto
la LPCL como la LPT han ignorado.
En el caso de esta ltima norma, -posterior al CPC-la regulacin de las
medidas cautelares aplicables en el proceso laboral se ha hecho con una
orientacin marcadamente restrictiva de manera tal que slamente se han
previsto medidas "para futura ejecucin forzada" (LPT, Art. 100) y medidas
377

"temporales sobre el fondo" (LPT, Art. 101). En el primer supuesto, se

contempla el embargo bajo la modalidad de inscripcin o administracin, y en
el segundo, el pago de la "asignacin provisional" en los procesos de
impugnacin del
despido y pago de beneficios sociales. (supra, 2). No obstante, el ca
rctr restrictivo de esta norma no deriva slo, ni principalmente, del rcano
enunciado de las medidas cautela res previstas en el proceso laboral sino del
hecho de que establece que "Son procedentes en el proceso laboral las
medidas cautelares que contempla esta ley"; afirmacin sta que, sin lugar a
dudas, pretende cerrar la posibilidad de que el Juez laboral aplique,
supletoriamente,

el

elenco

de

medidas

cautelares

previstas

por

el

ordenamiento procesal civil, el cual, como se ha visto, presenta la

indispensable amplitud y variedad que el recto entendimiento del derecho a la
tutela jurisdiccional exige.
A pesar de la intencin restrictiva del legislador, el criterio jurisprudencial ha
permitido ensanchar el mbito de las medidas cautelares aplicables al proceso
laboral, debiendo, mencionarse, en este sentido, el criterio sentado por la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, segn el cual las
medidas cautelares previstas por el Cdigo Procesal Civil, adems de las que
seala la ley procesal de trabajo, son aplicables en el proceso laborap3.
Siguiendo este criterio se ha sealado con acierto que el 2do prrafo del Art.96
de la LPT (<<Son procedentes en el proceso laborallas medidas cautelares que
contempla esta ley"), "establece una facultad, ms no limita o prohibe la
aplicacin de otras medidas cautelares, toda vez que una interpretacin
restrictiva del articulado en mencin resulta lesiva a los derechos de los
justiciables pues no les permite acceder a otro tipo de medidas cautelares
contempladas en el Cdigo Procesal Civil"734.
Teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial, queda salvada, por la va de la
aplicacin supletoria del CPC, la omisin en que incurrieron la LPCL y la LPT
respecto a la regulacin de una medida cautelar innovativa en virtud de la cual,
entre otros efectos, pudiera decretarse la suspensin del despido impugnado
por razn d?e nulidad. y ordenarse la reincorporacin provisional del
378

trabaJador; medIda esta perfectamente congruente -y estrictamente necesaria-,

con la naturaleza de los derechos afectados por el despido nulo.
---------------------------------------------------------------------------------------------708 La Sentencia SCS Corte Suprema del 18.11.1998/ Caso N 526-97,
Lambayeque seala que "persiguiendo la demanda la nulidad del despido y la
reposicin en el cargo lo que es materia diferente a un despido arbitrario, no
resulta de aplicacin el caso de autos el artculo treintids del Decreto Supremo
nmero cero cero uno - noventa y seis - TR.". Este artculo del R- TUO-LFE,
seala que "La demostracin de la causa justa de extincin del contrato de
trabajo corresponde al empl'eador". Vid" en el mismo sentido, Sent. 2' SL Lima,
de130.06.1998/Exp. N 1l03-98-ND-S.
Ilustrativa de este criterio, ciertamente ceido a la ley, es la Sent. 6L Lima, del
20.10.1997/Exp.N 4812-97-R (S), cuando seala que "la falta de acreditacin
fehaciente de las faltas graves imputadas al actor por presunta adulteracisSn o
falsificacin de boletos, no desvirta lo discernido precedentemente, al haber
invocado el actor como su pretensin la de reposicin por despido nulo". Esta
demanda fue declarada infundada al considerar que el demandante no haba
observado "los presupuestos procesales respecto de la carga de la prueba...".
709 PASCO COSMPOLIS, Mario, "La estabilidad laboral en...", op. cit., p. 34.
710 VINATEA RECOBA, Luis, "La prueba del despido nulo", en Asesora
Laboral, N 87, Lima, Marzo de 1998, p. 11.
711 OIT, Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 88. Entre los pases que han
adoptado estos criterios procesales, el citado informe menciona a Italia,
Finlandia, Hungra, Barbados y Canad (Qubec) y Canad (Cdigo
canadiense del Trabajo).
712 Vid. MONEREO PREZ, Jos Luis, La carga de la prueba en los despidos
lesivos de derechos
fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 42.
713 Ibidem, pp. 41-42.
714 PEDRAJAS MORENO, Abdn, op. cit., p. 212.
715 Cfr. MONEREo PREZ, Jos Luis, La carga de.", op. cit., p. 52.
716 MONEREO PREZ, Jos Luis / MORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
procedimientos".", op, cit., p. 364.
717 VINATEA RECOBA, Luis, op. cit., p. 13.
379

718 ARCE ORnz, Elrner, op. cit., p. 267.

719 PAREDES PALACIOS, Pal, Prueba y presunciones en el proceso laboral,
ARA Editores, Lima, 1997, p. 276.
720 Loc. cit.
721 Ibidem, p. 332.
722 Seala estas sentencia "Que en consecuencia, en el caso de autos, se
forma la conviccin que se presenta la figura de nulidad de despido por la
motivacin referida en el artculo 62 inciso c) del texto nico Ordenado de la
Ley de Fomento del Empleo - Decreto Supremo N 005-95- TR vigente a la
fecha del cese, configurado por las actitudes o conducta del empleador que
evidencian el propsito de impedir arbitrariamente el reclamo de su trabajadora
conforme lo dispone el artculo 47"
del Reglamento de Ley citado Decreto Supremo N 001-96- TR, mxime si
aquellas causas se encontraban en trmite a la fecha de interposicin de la
accin, demostrando que el cargo otorgado a la actora en forma indiscriminada
ha sido con el propsito de imputarle hechos no acreditados en el proceso,
logrando conviccin en esta sala que el mvil del cese fueron las acciones
planteadas por la demandante" (Exp. N 4170-97-ND (S) ).
Tambin, se ha considerado que el despido de un trabajador repuesto por
mandato judicial a quien, de inmediato, la empresa lo suspendi en sus labores
para luego despedirlo, configura un supuesto de despido nulo ya que "esos
hechos denotan claramente la intencin de la demandada de impedir la
reanudacin del vnculo laboral con el actor, el que qued interrumpido desde
mil novecientos noventa y tres en que ocurre su primer despido, suspendido
inmediatamente despus de su reposicin y nuevamente resuelto...", y,
asimismo, porque "...las actuaciones del
. empleador tipificadas en el inciso c) del Artculo sesenta y dos del Texto nico
Ordenado de la Ley de Fomento al Empleo, se han producido tanto en forma
previa al despido como tambin a la denuncia penal que surga como
consecuencia de la resistencia a cumplir los mandatos del proceso de
reposicin entablado por
el demandante, habiendo la recurrida interpretado correctamente los alcances "
del Artculo cuarenta y siete de su Reglamento" (Cas. N 1319-98- Callao/
18.06.1999). Vid., en el mismo sentido, Caso N 473-97-Piura/22.12.1998.
380

723 Esta norma (vigente desde el 27 de Enero de 1996) tiene su razn de ser
en el hecho de que conforme al Cdigo Procesal Civil (vigente desde el 28 de
Julio de 1993), aplicable supletoriamente al proceso laboral, era posible
proponer como pretensin principal la nulidad del despido y la reposicin del
trabajador y como pretensin subordinada (aquella que queda sujeta a la
eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada, CPC, Art.
87) el pago de la indemnizacin por despido arbitrario, lo que permita al
Juzgador, en caso que el trabajador no demostrase la existencia de un motivo
de nulidad ni el empleador la de la causa justa imputada al trabajador, la
calificacin del despido como "arbitrario"y el pago de la indemnizacin al
trabajador. Con la norma reglamentaria se busca, ostensiblemente, bloquear
esta posibilidad, abierta por la norma procesal civil.
724 En este sentido resultan ilustrativas las sentencias de fechas 7 y 20 de
Agosto de 1997. La primera de ellas, expedida por la Segunda Sala Laboral de
Lima, seala en su cuarto considerando que "...slo procede pronunciarse
sobre la existencia o no del despido nulo alegado". En el quinto expresa "que
siendo esto as el artculo 65 del Decreto Supremo 05-95- TR, Texto nico
Ordenado de la Ley de Fomento al Empleo, vigente a la fecha en que
sucedieron los hechos, establece taxativamente los supuestos en que procede
este, no encuadrndose la falta grave contemplada en el inciso b) del artculo
58 de la norma acotada, consistente en la disminucin de productividad, que
se le imputa a la actora conforme se aprecia de la carta de despido de fajas 1
(...), Y porque adems el argumento que sirve de sustento a la demanda se
dirige ms bien a la falta de probanza de las infracciones imputadas, razn por
la cual su pretensin resulta improcedente, al no encuadrarse estas
alegaciones en ninguna de las causales que seala el artculo 65 antes
mencionado y en todo caso ante la falta de probanza por parte de la emplazada
de las faltas alegadas se estara frente a un despido arbitrario". Bajo estas
consideraciones, a pesar de admitirse la probable existencia de un despido
arbitrario, la Sala, actuando dentro de la rigidez impuesta por la ley, confirma la
sentencia apelada que declara improcedente la demanda de nulidad del
despido. (Exp N 1712-97-ND (S), en los seguidos por Anglica Len Barboza
viuda de Crdova con Telefnica del Per S.A.)

381

Similar criterio se advierte en la segunda sentencia en cuyo tercer

considerando se indica que "en consecuencia no se hace presente los
supuestos exigidos para crear conviccin en los magistrados y declarar la
nulidad del despido y por el contrario segn se aprecia de la carta notarial que
en copia corre a fajas 1 se advierte que el cese del accionante por resolucin
de contrato de trabajo no tiene causal, por lo que resulta ser un despido
arbitrario". La Sala revoca la sentencia apelada que haba declarado fundada la
demanda y la declara improcedente. (Exp. N 3345-97-ND(S) en los seguidos
por Julio' Manuel Prez Vigo contrata Empresa Nacional Pesquera S.A. (Pesca
Per S.A.).
En sentido coincidente, la Ejecutoria Suprema del 13.05.1999, seala que "...la
conclusin a la que llega la recurrida es errnea, por cuanto ha confundido el .
despido nulo y el despido injustificado, no siendo posible declarar la nulidad de
ste por no haber acreditado una causa justa para cesar a la trabajadora" (Cas.
N 1214-97-Callao/13.05.1999). Vid., en el mismo sentido Caso N 102-98Chincha/ , 26.01.2000 Y Caso N 541-98-Lima/18.11.1998.
725 En el mismo sentido, vid. Sentencia del 12.03.2003, Exp. N 428-2003-IND
(A).
726 CH VEZ COSSIO, Martha, La reposicin en el contrato de trabajo y el
derecho a la estabilidad en el Per, Tesis de Bachiller, PUCP, 1981.
727 Vid. Directiva 98-86-FTCCLL, Norma, 3.6.
728 La LPT establece como competencia de los Juzgados de Trabajo conocer
los conflictos jurdicos sobre "Indemnizacin por daos y perjuicios derivados
de la comisin de falta grave que cause perjuicio econmico al empleador,
incumplimiento de contrato y normas laborales cualquiera fuere su naturaleza
por parte de los trabajadores" (Art. 4,num. 2, inc.).
727 Vid. Directiva 98-86-FTCCLL, Norma, 3.6.
728 La LPT establece como competencia de los Juzgados de Trabajo conocer
los conflictos jurdicos sobre "Indemnizacin por daos y perjuicios derivados
de la comisin de falta grave que cause perjuicio econmico al empleador,
incumplimiento de contrato y normas laborales cualquiera fuere su naturaleza
por parte de los trabajadores" (Art. 4,num. 2, inc.).

382

731 MARTNEZ BoTas, Ral, Medidas cautelares, Editorial Universidad,

Buenos Aires, 1990,p.402.
732 Loc. cit.
733 Res. SCS del 8 de Abril de 1999/Exp. N 1034-98 Y Res. SCS del 15 de
Octubre de 1999/Exp. N 196-99.
734 Res. 1" SL Lima, del 16 de Febrero de 2000/Exp. N 064-2000-ILA.

VI. El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurispru

dencia constitucional
1. La construccin jurisprudencial del Tribunal Constitucional
El insuficiente diseo normativo del despido nulo que, como se ha indicado,
excluye del mbito de proteccin de ste a la casi totalidad de los derechos
fundamentales del trabajador, ha sido, no obstante, suplido por la construccin
jurisprudencial realizada por el Tribunal Constitucional, la cual habilita la va del
amparo constitucional como causa procesal para la defensa de tales derechos,
cuando su lesin se produce en el despido.

A. La accin de amparo como va procesal para la impugnacin del despido. La

cuestin de las vas paralelas
En el ordenamiento constitucional peruano, la jurisdiccin constitucional,
comprende dos tipos de procesos constitucionales: los relativos a la proteccin
de los derechos fundamentales, consagrados en el texto constitucional, dentro
de lo que se conoce como "jurisdiccin constitucional de la libertad"735, y los
que tienen por objeto el control de constitucionalidad de las normas as como
los conflictos de competencia entre los poderes del Estado, los rganos

383

constitucionales

autnomos,

los

gobiernos

regionales

locales,

correspondientes a la "jurisdiccin constitucional orgnica"736.

La jurisdiccin constitucional de la libertad est estructurada sobre la base de
cuatro acciones o procesos constitucionales: el habeas corpus, la accin de
amparo, la accin de cumplimiento y el habeas data, enumerados en el artculo
2000 de la Constitucin737. A su vez, en cada uno de estos procesos, los
jueces, en caso de existir conflicto entre la norma legal aplicable al caso y la
Constitucin deben ejercer el control difuso de constitucionalidad, pudiendo
inaplicar la primera de aquellas normas, conforme a lo que dispone el artculo
138 de la Constitucin.
En el caso especfico de la accin de amparo, en cuanto a su mbito objetivo o
material, este proceso esta habilitado para la tutela de todos los derechos
constitucionales que no se encuentran expresamente comprendidos en el
mbito de proteccin del habeas corpus. Y, en cuanto se refiere a su mbito
subjetivo, el amparo, igual que el Hbeas Corpus y el Hbeas Data, procede
contra toda lesin a los derechos fundamentales, cuyo autor sea autoridad,
funcionario o cualquier persona738, lo que, desde luego, posibilita su eficacia
contra actos de particulares y legitima su actuacin respecto de aquellos actos
lesivos que tengan lugar en el mbito de las relaciones laborales.
En este sentido, en el caso de lesin a los derechos fundamentales ocasionada
por el despido, el amparo constitucional vendra a ser el cauce procesal
especfico para su tutela, especialmente en el caso de aquellos cuya proteccin
no pueda obtenerse mediante la accin de nulidad de despido, por no
encontrarse comprendidos en la enumeracin cerrada -y limitativa- que formula
la ley laboral.
No obstante, una posible, y frecuente, objecin al uso de la accin de amparo
para impugnar un despido lesivo de derechos fundamentales, proviene del
argumento segn el cual la (iccin de amparo slo procede cuando no existen
vas ordinarias idneas para la proteccin del derecho afectado, porque se trata
de una accin que tiene un carcter residual, excepcional o heroico. Esta
384

observacin, formulada ya durante la vigencia de la Ley de Hbeas Corpus y

Amparo (Ley 23506), no obstante que el artculo 6, inciso 3) de esta
consideraba al amparo como una va opcional o alternativa a la judicial
ordinaria, encuentra su fundamento normativo en el inciso 2) del Artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional conforme al cual son improcedentes los
procesos constitucionales' cuando "Existan vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactoriaS) para la proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado, salvo cuando se trata del proceso de habeas corpus".
Al respecto, conviene precisar lo siguiente:
a) Que, la doctrina de las vas paralelas supone la existencia de una va
ordinaria idnea para la proteccin del derecho lesionado, esto es no menos
efectiva y protectora que el proceso de ampar0739. A ello se refiere el CPCO,
cuando exige que la va procedimental especfica, capaz de excluir la accin de
amparo, sea "igualmente satisfactoria" para la proteccin del derecho
constitucional amenazado o vulnerado. En el caso peruano dicho paralelismo
procesal no existe porque, como se ha indicado antes, la gran mayora de los
derechos fundamentales no se encuentran protegidos por los procesos de
impugnacin del despido en la va laboral ordinaria, teniendo en cuenta el
carcter mutilado del despido nulo, que restringe su mbito de tutela a unos
pocos de aquellos -los en,umerados, implcitamente, en el Artculo 29 LPCL-,
dejando en la 'indefensin a los dems. Es obvio, que la otra va de
impugnacin del despido, es decir, la accin indemnizatoria no puede
calificarse, en modo alguno, como idnea para la tutela de los derechos
fundamentales, pues la naturaleza meramente resarcitoria de la medida
reparadora del despido no es compatible, ni equivalente, con la naturaleza
restitutoria que es inherente a los procesos constitucionales de proteccin de
los derechos humanos740.
Sobre esta cuestin, el TC, tras la entrada en vigencia del CPCO, ha sostenido
que "(...) esta nueva situacin modifica sustancialmente su competencia para
conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas
o pblicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso
Eusebio Llanos Huasco, Exp.N 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos
385

incausados (en los cuales no exista imputacin de causa alguna), fraudulentos

y nulos, se mantendrn en su esencia. En efecto, si tal como hemos sealado,
el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el
despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda,
a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria
no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el
amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los
trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el
despido se funde en los supuestos mencionados"74I.
b) Que, el ordenamiento constitucional peruano, a pesar del nuevo criterio de
procedibilidad de los procesos de amparo introducido por el CPCO, no excluye
acudir a los procesos constitucionales por el hecho de existir una va paralela
ordinaria, como se deduce de la formulacin de aquellos establecida en el
artculo 200 de la Constitucin, que no contiene, a diferencia de la
Constitucin argentina742,la exigencia de que no exista una va paralela para
la procedencia del amparo. Este criterio amplio, sealado expresamente por
nuestra Constitucin, qued plasmado, de forma rotunda, en el artculo 6 de la
Ley de Hbeas Corpus y Amparo, Ley, N 23506, cuyo numeral 6 consider
improcedente la accin de garanta nicamente cuando el afectado hubiere
optado, previamente, por acudir a la va judicial ordinaria para defender su
derecho. La derogacin de esta ley por el CPCO, que recoge la doctrina
argentina, sin el sustento constitucional de sta, introduce un criterio restrictivo
para la procedencia de los procesos constitucionales, el cual, a nuestro juicio,
restringe el alcance de estos procesos y resulta, por ello, incompatible con el
artculo 2000 de la Constitucin, razn por la cual sera perfectamente vlido
que, en aplicacin del artculo 1380 de la misma ley fundamental, los jueces
inaplicarn el mencionado numeral2 del Artculo 50 del CPCO.
Sin embargo, esta cuestin, ha sido resuelta, no de modo correcto, por el
propio Tribunal Constitucional que no ha cuestionado la constitucionalidad de
aquel precepto del CPCO y, por el contrario, ha entendido modificada su propia
competencia por ste, expresando, adems, que "slo en los casos en que
tales vas ordinarias no sea idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela
del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones
386

especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces,
serposible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al
demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo
es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho
constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario
de que se trate"743.

B. El amparo como rgimen de proteccin procesal frente al des

pido lesivo de derechos fundamentales
Con el propsito de explicar la funcin del amparo como mecanismo de
tutela del despido, la reciente jurisprudencia del TC realiza una distincin entre
dos regmenes de proteccin adecuada contra el "despido arbitrario": uno
"sustantivo" y otro "procesal"744. El primero tiene fundamento en el artculo
2'JO de la Constitucin que establece el derecho del trabajador a la proteccin
adecuada contra el despido arbitrario en los trminos que otorgue la ley. En
este caso, "el legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho
regulado por el artculo 2'JO de la Constitucin de modo tal que, ante el
supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prev una
compensacin econmica o una indemnizacin por el accionar arbitrario del
empleador". En la misma sentencia, el TC concluye que "el rgimen resarcitorio
es compatible con los principios y valores constitucionales", cuando el
trabajador cobra su indemnizacin o demanda judicialmente su pago,
apoyando esta conclusin en el hecho de "tratarse de una decisin
enteramente asumida conforme a su libre albedro por el trabajador", quien, de
este modo "decide que la proteccin adecuada es el pago de su
indemnizacin". A partir de esta premisa la sentencia TC del 13.03.03.
Concluye que el artculo 34 del D. Leg. 728 "ha previsto la indemnizacin
como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido
arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es
inconstitucional".
El otro rgimen de proteccin, de carcter "procesal" es aquel que "en vez de
prever una eficacia resarcitoria, pueda establecerse una va procesal de
387

eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el rgimen de proteccin procesal

previsto a travs del proceso de amparo constitucional".
La distincin terminolgica no es tericamente convincente pues, en primer
lugar, toda proteccin contra el despido, al margen de cual sea la naturaleza
del agravio a los derechos del trabajador, tiene lugar a travs de un cauce
procesal especfico, sea este el ordinario o el constitucional, sin que, por ello,
pueda calificarse al primero como "sustantivo" y al segundo como meramente
"procesal". En la medida que nuestro ordenamiento laboral, facilita al
empleador para proceder al despido directo e inmediato del trabajador, la
impugnacin de dicho acto tiene carcter revisor y reparador del mismo, por lo
que el proceso judicial constituye el cauce obligado
para dicha revisin y, eventualmente, la reparacin del despido.745
En segundo lugar, porque la posibilidad de acudir al amparo como cauce
procesal para la impugnacin de un despido, no depende, como lo expresa la
sentencia, simplemente de la voluntad del trabajador de elegir entre la tutela
resarcitoria o la restitutoria, sino de la naturaleza del agravio infligido a los
derechos del trabajador. En el primer supuesto (rgimen sustantivo) se agravia
al derecho
del trabajador a la proteccin frente al despido arbitrario, entendiendo por este
a todo aquel que no se funde en una causa justa de despido; es decir, que la
Constitucin proscribe el despido arbitrilrio, pero habilita al legislador para
establecer la "proteccin adecuada", o medida reparadora, en caso de
producirse, razn por la que, como lo indica la sentencia, si la ley opta por un
sistema de proteccin basado en la tutela resarcitoria, sta no podr calificarse
como inconstitucional. Este supuesto obedece, en rigor, a la problemtica de
la" estabilidad laboral", cuyo tratamiento legal, a su vez, depende de su
consagracin, o no, como derecho constitucional, materia en la que, como se
sabe, existe una diferencia notoria entre la Constitucin de 1979, que consagr
tal derecho, y la de 1993, que nicamente reconoce
la "adecuada proteccin contra el despido arbitrario". Por consiguiente, lo que
el TC denomina "rgimen de proteccin sustantivo" se refiere, especficamente,
a los mecanismos procesales habilitados para la proteccin contra el despido
arbitrario, en los trminos que se derivan del artculo 27" constitucional y del

388

artculo 34 del TUO del D.Leg.728, los cuales privilegian la tutela resarcitoria
del despido, con la nica excepcin del" despido nulo".
En cambio, en el segundo supuesto, para acudir al amparo
ser indispensable alegar y probar que el despido implica la violacin de un
derecho fundamental. En otras palabras, slo est legitimado para interponer
una accin de amparo aquel trabajador que sostenga que dicho acto lesiona
sus derechos constitucionales, conforme al requisito general de procedencia de
las acciones de garanta, previsto en el artculo 2 del CPCO, que limita su
procedencia a los supuestos de violacin o amenaza de violacin de un
derecho constitucional, razn por la cual la sola voluntad del trabajador de
optar por la tutela restitutoria, a travs del amparo, resulta insuficiente si tal
vulneracin no se ha producido realmente. No obstante, y pesar de su
equvoco terminolgico, el TC ha precisado bien la funcin del amparo respecto
al despido al expresar que: ".. .en rigor, en la va del amparo no se cuestiona, ni
podra cuestionarse la existencia de una causa justa de despido; sino la
presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un
motivo ilcito, que suponga la utilizacin del despido como vehculo para la
violacin de un derecho constitucional; por lo que en verdad, el bien jurdico
protegido a travs del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del tra
bajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales"746.
No se trata, pues, de una proteccin "procesal", en el sentido
que la virtualidad de esta va resida exclusivamente en la naturale
za restitutoria de su tutela, con independencia de los derechos para cuya
proteccin ha sido concebida, sino de una va procesal, basada en una
sustantividad diferente, constituida por los derechos fundamentales, erigidos en
factor deslegitimador de todo despido que los vulnera en cualquier forma. Por
ello, por la va del amparo no se plantea la cuestin de la "arbitrariedad" del
despido, ante la ausencia de una causa legal que lo justifique, sino la de su
"inconstitucionalidad" por la presencia en ste, y como elemento determinante,
de un mvil lesivo a los derechos fundamentales. As, pues, en conclusin, el
TC, aunque aludiendo, impropiamente, a un sistema de "proteccin procesal",
ha establecido, sin embargo, correctamente, la procedencia de la va del

389

amparo para la defensa del conjunto de los derechos fundamentales del

trabajador frente a la lesin de aquellos por el despido.
De este razonamiento, se desprende, sin mayor dificultad, que, las sentencias
del TC que, en va de amparo constitucional, ordenan la reposicin de
trabajadores despedidos con violacin de sus derechos fundamentales, no
significan, como impropiamente han sostenido algunos, un retorno, por va
jurisprudencial, de la estabilidad laboral, pues tales decisiones se han adoptado
como resultado de aplicar a dichos despidos el test de constitucionalidad, del
cual no puede ser excluido, a priori, ningn acto que afecte derechos de otras
personas, tal como lo ha sealado el propio Tribunal al indicar que "...el Juez
Constitucional, en procesos como el presente, no puede conocer un proceso de
calificacin de despido arbitrario en los trminos prescritos en la denominada
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (...) sino solamente aquellos en
los cuales el alegado despido, resulte eventualmente o no lesivo a derechos
fundamentales de la persona humana"747.
Quizs, por ello, resulte necesario distinguir, en el plano terminolgico, entre el
despido "arbitrario" y el despido "lesivo de derechos fundamentales" como dos
categoras diferentes, en lugar de pretender que la "proteccin contra el
despido arbitrario" tiene lugar mediante dos regmenes, calificado el primero
como "sustantivo", que se ajusta al desarrollo legal del artculo 27 de la
Constitucin y que prev la indemnizacin como reparacin del despido, y el
segundo como "procesal" , que se sustancia mediante las acciones de
garanta, especficamente el amparo, y que posee eficacia restitutoria respecto
al despido. Conceptualmente la distincin consta en la jurisprudencia del TC
cuando esta seala que "...en el caso de la accin de amparo, la proteccin
que se dispensa al trabajador no est referida a la arbitrariedad del despido,
que depender de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al
carcter lesivo de los derechos constitucionales presentes en dicho
despido"748, o, asimismo, que "...la naturaleza misma del acto inconstitucional
es la que determina la ineficacia legal del despido, en razn de que el principio
de primaca constitucional, contenido en el artculo 51 de nuestra Norma
Fundamental, no admite que puedan reputarse como legtimas eficaces
aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneracin de los derechos
que dicho conjunto normativo consagra"749.
390

Por ello, parece conveniente, y, sobre todo, coherente con el desarrollo

conceptual realizado por la jurisprudencia del TC, no seguir insistiendo en el
uso de la expresin despido" arbitrario" para referirse a dos supuestos
claramente diferentes, pues si bien, en un sentido lato, tambin es arbitrario el
despido que agravia derechos fundamentales, en un sentido especfico, slo lo
es aquel que resulta injustificado ante la insuficiencia, ausencia de gravedad o
falta de demostracin de la causa justa invocada, reservando la expresin de
"despido lesivo de derechos fundamentales" a aquel cuyo motiva real o forma
de ejecucin supone el agravio de los derechos constitucionales del trabajador.
--------------------------------------------------------------------------------------------735 Vid. SAGS, Nstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional-Recurso
Extraordinario,
Astrea, Buenos Aires, 1989, pp. 13-14. 736 Loc. ci t. 737 En la misma
enumeracin la Constitucin incluye las acciones de control de la
constitucionalidad: la Accin de Inconstitucionalidad y la Accin Popular, cuya
naturaleza y funcin es, no obstante, diferente a las acciones de garanta.
738 Conforme al mbito que le establece, de modo expreso, el numeral 2. del
artculo 2000 de la Constitucin.
739 Afirma al respecto LAZZARINI que "...la existencia de procedimientos
previos o de vas paralelas no sern obstculo al amparo, si el trnsito por ellos
trajera apareado un dao grave e irreparable, y siempre que aparezca de modo
claro y manifiesto la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a los derechos
constitucionalizados..." (LAZZARINI, Jos Luis, op. cit., pp. 95-96
740 Vid. FIX-ZAMUDIO, Hctor, La proteccin procesal de los derechos
humanos ante las jurisdicciones nacionales, Civitas, Madrid, 1982, p. 49.
741 Sent. TC del 28.11.2005 (Exp. N 0206-2005-P A/TC, Huaura, Csar
Antonio Bayln Flores).
742 El artculo 430 de esta Constitucin dice: "Toda persona puede interponer
accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial
ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidas por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez
391

podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u

omisin lesiva".
743 Sent. TC del 28.11.2005 (Exp. N 0206-2005-P A /Te, Huaura, Csar
Antonio Bayln Flores).
744 Loc. cit.
745 Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, "El despido en...", op. cit., pp. 250255.
746 Sentencia del 13 de Marzo de 2003.
747 Sentencia del 10 de Agosto de 1999, Expediente N 150-99-AA/TC, Lima,
Francisco Jorge Urbano Amayo con Fondo de Empleados del Banco de la
Nacin.
748 Sentencia del 13 de Marzo de 2003, Exp. N 976-2001-AA/TC. 749 Loc. cit.

2. Los supuestos del despido lesivo de derechos fundamentales

A. Por el motivo real del despido
En materia de proteccin de los derechos fundamentales directamente
lesionados por el despido, en cuanto este se funda en un mvil contrario a
estos, la jurisprudencia constitucional se ha manifestado en relacin al Derecho
al Trabajo, a la Libertad Sindical y a la no discriminacin.
a) El derecho al trabajo
a.V El despido incausado
La sentencia prototpica en relacin a la vulneracin del "derecho al
trabajo" es la dictada el 11 de Julio del 2002 en relacin a la accin de amparo
interpuesta por los sindicatos de la empresa Telefnica del Per S.A. contra el
despido de ms de 500 trabajadores, al amparo del artculo 34 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, que faculta al empleador a despedir sin

392

expresin de causa con la condicin de pagar al trabajador la indemnizacin

correspondiente al despido arbitrario 750.
La sentencia considera que los despidos efectuados al amparo de este
precepto legal vulneran el contenido esencial del "derecho al trabajo"
reconocido en el artculo 22 de la Constitucin y, por tanto, declara
incompatible con la Constitucin el citado precepto, cuya inaplicacin al caso
concreto es dispuesta por la sentencia, la misma que declara fundada la accin
de amparo y ordena la reposi
cin de los trabajadores despedidos.
En esta sentencia, el TC realiza, por primera vez, la inferpretacin del "derecho
al trabajo" reconocido en el artculo 22 de la Constitucin y precisa su
contenido esencial, estableciendo que este "...implica dos aspectos. El de
acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser
despedido sino por causa justa". Agrega, la sentencia que "El segundo aspecto
del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del
derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por
causa justa".
Dicha operacin hermenutica abarca tambin, el artculo 27' de la ley
fundamental, que consagra la "proteccin adecuada contra el despido
arbitrario", ante la innegable vinculacin, y potencial colisin, entre ambas
disposiciones. Interpretando conjuntamente ambas normas, el TC concluye que
si bien el referido precepto no determina la forma de proteccin frente al
despido arbitrario, concediendo, por tanto, al legislador un margen discrecional
para optar entre la tutela restitutoria (reposicin) o la tutela resarcitoria
(indemnizacin), empero".. .no debe considerarse el citado artculo 27' como la
consagracin, en virtud de la propia Constitucin, de una facultad de despido
arbitrario hacia el empleador"751.
En otras palabras, no puede interpretarse el artculo 27' prescindiendo del
artculo 22 que reconoce el derecho al trabajo, y en funcin de tal omisin sub
sumir en la categora" despido arbitrario" cualquier clase de despido,
393

incluyendo

aquel

que

lesiona

derechos

fundamentales,

dejando

por

consiguiente la cuestin relativa a la reparacin del mismo a lo que establezca

de la ley ordinaria que, como se ha visto, puede elegir entre una u otra clase de
tutela reparadora. Este razonamiento, llevara a erigir el artculo 27' en la nica
norma constitucional rectora en materia de despido, vaciando de contenido el
artculo 22, que quedara reducido a su tradicional contenido pro gramtico, de
eficacia diferida. Adems, supondra excluir del mbito de la jurisdiccin
constitucional la lesin de derechos fundamentales acaecida en el despido, al
reconducir, en exclusiva, la impugnacin y revisin del despido al cauce
procesallaboral, con el efecto de privar a los sujetos afectados por el despido
de la tutela restitutoria de sus derechos, que es inherente a los procesos
constitucionales de garanta.
Por el contrario, la interpretacin coordinada de ambas normas, lleva a concluir
que cuando el artculo 27 alude al despido arbitrario, este concepto no es
excluyente y, por ello, o comprende todos los supuestos del despido, sino tan
slo aquellos en que la causa justa alegada no se configura legalmente o no
puede probarse, es decir aquella clase de despidos antes los cuales suele
plantearse, como medida reparadora, la reposicin o la indemnizacin. Tal
sera, por consiguiente, el mbito de actuacin del legislador pues "...este
mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como
un encargo absolutamente abierto y que habilita al legislador una regulacin
legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado
derecho constitucional"752.
Tal ncleo duro, -del derecho al trabajo-, reside, precisamente, en "El segundo
aspecto del derecho (...). Se trata del derecho al trabajo entendido como
proscripcin de ser despedido, salvo por justa causa"753. Por esta razn,
cuando el despido se realiza sin invocar una causa, como mero ejercicio de
una facultad ad nutum del empleador, tal hecho vulnera directamente el
derecho al trabajo, cuyo contenido esencial se traduce en el principio de
causalidad del despido, y deviene en un despido lesivo de derechos
fundamentales, susceptible de ser protegido mediante las acciones de garanta
constitucional.

394

Aspecto importante de esta sentencia es que el despido impugnado ha sido 'lm

despido "legal" en cuanto se produjo por aplicacin de una norma legal que
expresamente habilitaba al empleador a despedir sin expresin de causa,
pagando al trabajador una indemnizacin. Por tanto, en este caso, el TC no
slo analiz un despido arbitrario, carente de causa, sino que se vio obligado a
dilucidar, por la va del control difuso de constitucionalidad, la cuestin relativa
a la compatibilidad de esta norma con la Constitucin.
Al respecto, el TC seala que "El artculo 34, segundo prrafo, es
incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho
constitucional. En efecto, si, como qued dicho,'uno de los aspectos del
contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido, salvo
por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido
incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este
derecho constitucional".
Para llegar a esta conclusin, el TC asume criterios que la jurisprudencia de los
tribunales constitucionales italiano y espaol, entre los primeros, as como la
doctrina ya tienen firmemente establecidos, afirmando el carcter de derecho
inmediatamente aplicable, en el mbito individual, del derecho al trabajo,
adems de su tradicional concepcin como derecho colectivo de naturaleza
programtica754.
Mediante este razonamiento, el TC introduce una clara distincin entre el
despido incausado y el despido arbitrario, basado en una causa justa, no
demostrada. El primero es contrario al derecho al trabajo y la norma que lo
posibilita es, por ello mismo, inconstitucional. El segundo no vulnera derechos
fundamentales, an cuando el empleador no demuestre en el proceso judicial
la causa invocada. A este despido -fundado en causa no demostrada-le son
aplicables las categoras propias de un rgimen de estabilidad laboral, absoluta
o relativa, segn que se prevea la reposicin o la indemnizacin como
reparacin del despido injustificado; en cambio, si la causa ni siquiera es
alegada la cuestin pertenece al mbito constitucional porque importa la lesin
del derecho al trabajo.
395

Esta doctrina, ha sido reiterada en la Sentencia del 13 de Marzo de 2003755, la

cual precisa que la tutela restitutoria, es decir, la reposicin del trabajador
procede, entre otros supuestos, en caso de "despido incausado", sealando
que "...la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y
exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad -y por
consiguiente el despido carecer de efecto legal- cuando se produce con
violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la
Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los
derechos humanos".
La sentencia precisa que el despido incausado se produce no slo cuando se
omite en la comunicacin escrita sealar la causa del mismo, sino, igualmente,
cuando ste se produce verbalmente. Siguiendo la misma lgica, tendr ge
incluirse en este categora a los despidos de hecho, a los que se refiere como
un supuesto de despido, la norma reglamentaria de la ley laboral y en los que,
igualmente, no hay expresin de causa, porque ni siquiera existe comunicacin
del despido, sea escrita o verbaF56.
Diversas sentencias,757 ha establecido que es incausado el despido que se
produce invocando la terminacin de un contrato de trabajo de duracin
determinada (sujeto a modalidad) cuando dicho contrato es simulado o
fraudulento por haberse celebrado con carcter temporal cuando las labores
desempeadas por los demandantes tenan carcter ordinario y permanente,
habindose renovado sucesivamente. Por ese hecho, la relacin de trabajo
debe reputarse de duracin indeterminada, razn por la cual slo puede
extinguirse por una causa justa y no por cumplimiento de un plazo establecido
con finalidad fraudulenta. Seala, por ello, el TC, que "La lesin a los derechos
constitucionales, por lo tanto, no se concreta con el slo hecho de no haber
cumplido con la ley, por lo que sta strictu sensu, representa, sino por haber
utilizado la figura del contrato de trabajo sujeto a modalidad y el ulterior despido
supuestamente habilitado por el mismo, como un mecanismo de vulneracin o
distorsin de tales atributos esenciales"758. Igualmente, "(...) los contratos de
trabajo sujeto a modalidad que obran en autos, suscritos sobre la base de
396

estos supuestos, deben ser considerados como de duracin indeterminada, y

cualquier determinacin por parte del empleadcr para la culminacin de la
relacin laboral slo podra sustentarse en una causa justa establecida por la
ley, de lo contrario se tratara de un despido arbitrario, cuya proscripcin
garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artculo
22 de la Constitucin Poltica"759.
No se puede objetar el criterio aplicado por el TC, pues es innegable que
cuando se produce la desnaturalizacin del contrato de trabajo sujeto a
modalidad, en especial con propsito de simulacin, su efecto, por aplicacin
del principio de "primaca de la realidad" y, asimismo, del principio de
continuidad, consiste en preservar la relacin laboral considerndola como de
duracin indeterminada, al tener por no vlidas las clusulas relativas a su
duracin. En tal virtud, sta no puede extinguirse por vencimiento del plazo o
terminacin de la obra o servicio contratado, conforme a las causas de
extincin prevista en el inciso c) del artculo 16 del TUO-DLEG 728, sino
nicamente por alguna de las causas justas enumeradas en los artculos 23,
24 Y 25 del mismo texto, por lo que, al no invocarse estas, la extincin del
contrato se configura como un despido incausado y, por consiguiente, lesivo del
derecho al trabajo.

a.2) El despido fraudulento

Esta es otra categora de despidos cuya invalidez proviene
del hecho de que el empleador utiliza, formalmente, las disposiciones de la ley
para justificar un despido que carece de justificacin real. Se configura este
supuesto, segn lo indica, la Sentencia TC del 13 de Marzo 2003, cuando: a)
se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios,
b) o se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad76O, c) se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de la
voluntad o d) mediante la fabricacin de pruebas.

397

la verdad y rectitud de las relaciones laborales; an cuando se cumple con la

imputacin de una causa y los cnones procedimentales.. .".
Como ejemplo del primer caso, se encuentra la Sentencia del 22 de Agosto de
2002761, que declara fundada la demanda por considerar que los hechos
imputados al trabajador no fueron demostrados. Obsrvese que ni siquiera se
llega a discutir la eventual responsabilidad del trabajador respecto de ciertos
hechos comprobados y verificados, sino que la existencia de los hechos que le
fueron imputados para despedirlo no fue probada, 10 que evidencia que estos
eran irreales o ficticios y fueron alegados con el objeto de aparentar una
justificacin. Por ello, como se ha sealado en la doctrina nacional, "a la
inexistencia de causa debe seguir la declaracin de inconstitucionalidad del
despido, en la medida que viola el derecho al trabajo"762.
En el segundo caso, cabe mencionar la sentencia del 21 de Enero de 1999763,
en la que el Tribunal considera que la falta grave imputada a los despedidos
consistente en la "disminucin de la productividad" no se encuentra tipificada
como causa legal de despido. Seala el TC que "conforme al artculo 2 inciso
24, literal "d"de la Constitucin Poltica del Estado el principio de tipicidad
impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones
punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequvoca, lo cual no
sucede en la carta de imputacin de cargos con la que la demandada atribuye
la comisin de falta grave"764.
Respecto al supuesto de despido fraudulento con vicio de la voluntad, la
sentencia del 10 de Julio de 2002765, considera que este se produjo porque la
supuesta renuncia de la demandante no fue voluntario sino que la empresa
demandada la oblig, mediante presIones, a fIrmar el documento respectivo,
configurndose

su

despido

arbitrario,

violatorio

de

sus

derechos

constitucionales. ,
La afectacin al derecho del trabajo en el caso del despido fraudulento deriva
del hecho de que, como lo indica la sentencia del 13 de Marzo de 2003, "...al
no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de
cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse
de hechos no constitutivos de causa justa conforme a ley, la situacin es
398

equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto
deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo"766.
Tambin se ha considerado que podra encuadrarse en esta clase de despido,
el supuesto de vulneracin del "principio de inmediatez" por cuanto "Si la causa
se entendi condonada o perdonada por el empleador, esto quiere decir que la
causa que existi ya no existe"767. En tal sentido, el TC ha considerado que" al
no respetar el principio de inmediatez y atribuirle a la trabajadora una falta no
prevista legalmente, la demandada refleja una evidente intencin de despedir
deliberada y maliciosamente a la recurrente sin que exista causal justificada,
razonable y proporcional para ello, razn por la cual el presente despido (...)
deviene en fraudulento resultando lesivo del derecho constitucional al
trabajo"768.
El criterio no es, ciertamente forzado, porque si el empleador no sancion
oportunamente al trabajador, pretender hacerlo extemporneamente, cuando
por virtud del principio de inmediatez ello no es posible, revela una actitud
maliciosa y contraria a la buena fe -que obliga a ambas partes y no slo al
trabajador-, por cuanto pretende ampararse en la ley para realizar un acto que
esta no permite.

En todos estos casos, como lo indica la sentencia, existe "nimo perverso y

auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a Recientemente, el
TC ha precisado que "En cuanto al despi?o fraudulento, esto es, cuando se
imputa al trabajador hechos notonamente inexistentes, falsos o imaginarios, o
se le atribuye una falta no prevista legalmente, slo ser procedente la va del
amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indudablemente que
existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o
duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos"769.
La exigencia de que el trabajador pruebe "fehaciente e indubitablemente" la
existencia de fraude en el despido, resulta excesiva, por cuanto atribuye la
399

carga de la prueba al trabajador, sin admitir una distribucin racional y

equilibrada de sta, a partir de la aportacin por el demandante de indicios,
conforme a los criterios de facilitacin de la carga de la prueba, especialmente
importantes en la nulidad del despido, recogidos en la LPT. De otro lado, remitir
al trabajador a la va judicial ordinaria, para que en ella demuestre el carcter
fraudulento del despido, no configura solucin alguna, pues de tener el
trabajador xito en su actividad probatoria, no obtendr la proteccin efectiva,
de naturaleza restitutoria, que dispensa el amparo, debiendo conformarse con
la de contenido resarcitorio, mediante la percepcin de la indemnizacin por
despido arbitrario, ello no obstante haberse comprobado el contenido
fraudulento del despido.

a.3) El despido nulo

Respecto a esta categora de despidos, la jurisprudencia del TC se
remite a los supuestos previstos en el artculo 29 LPCL, reconociendo el
fundamento constitucional de stos al indicar que el despido nulo aparece
como "consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos
tales'como los previstos en el inciso 2) del artculo 2, inciso 1) del artculo 26
e inciso 1) del artculo 28 de la Constitucin"770.
El TC, afirma, sin ambages, su competencia para resolver la impugnacin del
despido nulo, no obstante que, como se ha explicado, existe un cauce procesal
especfico para ello en la va judicial ordinaria, a travs de la accin de nulidad
de despido, la cual debe reputarse "igualmente satisfactoria" que la accin de
amparo, pues aquella dispensa al trabajador la tutela restitutoria, es decir, su
reposicin. Sin embargo, el TC ratifica "(o..) su competencia para conocer los
casos

de

urgencia

relacionados

con

la

violacin

de

los

derechos

constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que

reviste la proteccin de los derechos involucrados"7710
De forma particular, el TC enfatiza su competencia para resolver las demandas
de amparo en los supuestos de nulidad del despido referidos a la lesin de la
400

libertad sindical, la discriminacin y el despido por causa de discapacidad.

Seala al respecto que "los despidos originados en la lesin a la libertad
sindical y al derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela urgente del
proceso de amparo, an cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar
tales derechos"772. Respecto al despido discriminatorio sostiene que "los
despidos originados en la discriminacin por razn de sexo, raza, religin,
opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del
amparo, as como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez
que conforme al artculo 23 de la Constitucin, el Estado protege
especialmente a la madre"773. Obsrvese que al enunciar los supuestos de
discriminacin, la frmula del TC es ms amplia que la del artculo 29 de la
LPCL, al incluir la clusula de apertura" o de cualquier otra ndole", la cual
consta en el numeral 2 del artculo 2 de la Constitucin, pero que aquella
norma legal omiti774o Finalmente, tambin considera que el proceso de
amparo" ser el idneo frente al despido que se origina en la condicin de
impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7' y 23 de la Constitucin que
les garantiza una proteccin especial de parte del Estado"775.

a.4) Jubilacin forzosa

Dos sentencias, del 10 de Diciembre de 1999776. una y del 11
de Septiembre de 2002, la otra 777 han considerado lesiva al derecho al
trabajo la extincin de la relacin laboral por jubilacin obligatoria y automtica
al haber cumplido el trabajador 70 aos de edad, conforme a la causa de
extincin de la relacin laboral prevista en el artculo 21, infine, del TUQ-DLEG
728778. En ambos casos, los demandantes afectados por esta disposicin son
docentes universitarios y el criterio adoptado por el TC es que la ley
universitaria no contempla esta causal de cese de los docentes y que, adems,
la jubilacin es un derecho por lo que es el trabajador quien "...libremente
decide a partir de que momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea
porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio ste, potestativo
y responsable, que no compatibiliza con la figura de la "jubilacin guillotina",
que opera de manera obligatoria y automtica, sin contar con la anuencia del
401

trabajador..."779. Agregan, las sentencias, que"...el slo hecho de llegar a una

edad determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren
para el ejercicio de las labores acadmicas, de funciones administrativas o de
alta

direccin,

que

por

ley

le

corresponde

en

el

mbito

de

sus

responsabilidades"78O.
Este criterio, tiene antecedentes en la posicin adoptada hace algunos aos
por el TC espaol en relacin a una norma del Estatuto de los Trabajadores, de
1980, que dispuso la jubilacin forzosa del trabajador, por lmite de edad, a los
69 aos. En una sentencia del 2 de Julio de 1981, dicho tribunal consider
inconstitucional dicha disposicin por estar basada en una suerte de
"presuncin urs et de jure de ineptitud" que "carecera de base constitucional,
pues afecta a la raz misma del derecho al trabajo entendido como libertad de
trabajar anulando, de hecho, su contenido esencial"781. Es, precisamente, esta
sentencia la que afirma el contenido dual del "derecho al trabajo": el de tener
un puesto de trabajo y el de conservado, o no ser despedido, sin causa justa.
De la faceta colectiva de este derecho, como aspiracin social a tener la
oportunidad de acceder a un empleo, la citada sentencia reconoce un supuesto
de excepcin en que podra admitirse la validez de la jubilacin forzosa y es
aquel en que sta se utiliza como una medida para el reparto del empleo, es
decir, cuando, su finalidad es liberar un puesto de trabajo para que sea
ocupado por otro trabajador782.

b) La libertad sindical
La sentencia del 11 de Julio de 2002, ya citada, relativa al
despido masivo de trabajadores de Telefnica del Per S.A., considera que,
concurrentemente con la violacin del derecho al trabajo, se ha vulnerado la
libertad sindical, por el hecho de que, sin excepcin, todos los trabajadores
tenan la condicin de afiliados a las organizaciones sindicales actuantes en la
empresa.
Invocando, como fundamentos, adems del artculo 28.1 de la Constitucin, el
Convenio N 87 de la OIT, aplicable de conformidad con la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin que obliga a interpretar las normas relativa
402

a los derechos constitucionales de conformidad con los tratados suscritos por el

Per, la sentencia seala que "es el criterio de afiliacin sindical el que ha
determinado la aplicacin de la medida de despido. Por esta razn, el acto
cuestionado lesiona el citado derecho constitucional en la medida que significa
atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la
sola circunstancia de su condicin de afiliado a uno de los mencionados
sindicatos"783.
Se ha criticado este criterio sosteniendo que el fallo del TC no se ha basado en
prueba especfica que acredite la afectacin de la libertad sindical por cuanto el
simple hecho de que todos los despedidos fueran sindicalizados no es
suficiente para acreditar esa supuesta afectacin toda vez que" si en una
empresa la mayora del personal es sindicalizado, es claro que despidos, con
caractersticas de cese colectivo, van a afectar mayoritariamente, a dicho
personal"784, por lo que, adems, la va del amparo no sera idnea para
dilucidar esta cuestin, al requerir se para ello la actuacin de prueba.
Asimismo, se sostiene que dicha sentencia, por el contrario, afecta la libertad
sindical en sentido negativo, por cuanto al otorgar proteccin a los trabajadores
sindicalizados "est induciendo a la afiliacin sindical a fin de acceder a una
mayor proteccin contra el despido"785.
Respecto al primer cuestionamiento, es verdad que no es suficiente que los
trabajadores comprendidos en un despido plural o colectivo estn afiliados a un
sindicato para concluir, por ese slo, hecho que su despido configura la lesin
de la libertad sindical. Pero, en el caso especfico del despido realizado por la
Telefnica del Per S.A., se da la circunstancia de que todos los despedidos
eran sindicalizados, no obstante existir en esa empresa un regular nmero de
trabajadores no sindicalizados, ninguno de los cuales fue afectado por el
despido, situacin sta que, cuando menos, representaba un importante indicio
de una conducta discriminatoria
por motivos sindicales, panorama ste que obligaba al demandado, como en
todo proceso relativo a derechos fundamentales, a desvirtuar la existencia de
dicho mvil, acreditando la presencia de causas objetivas que sustentaran el
despido. Sin embargo, al haberse practicado tales despidos al amparo del
403

artculo 34 del TUO-DLeg 728, es decir, sin expresin de causa, su propia

conducta le impidi a la empresa invocar la existencia de una justificacin para
el despido, ajena a un mvil inconstitucional, ante lo cual el elemento indiciario,
resultante de la condicin de sindicalizados de todos los despidos, cobr
certeza a los ojos del juez constitucional.
Respecto a la falta de idoneidad de la accin de amparo, por carecer de
estacin probatoria, el TC ha sealado que "Tal carcter alternativo del amparo
nada tiene que ver con el hecho de que dicho instituto carezca de estacin
probatoria (lo que no implica impedimento alguno para actuar medios de
prueba) ya que mediante este proceso no se dilucida la titularidad de un
derecho, como sucede en otros, sino slo se restablece su ejercicio"786. Y ms
adelante agrega: "De ah que este remedio procesal, en buena cuenta,
constituya un proceso al acto, en el que el juez no tiene que actuar pruebas,
sino juzgar en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional" 787.
Finalmente, no puede afirmarse que la sentencia afecta la libertad sindical
negativa por el hecho de amparar a los afiliados al sindicato que fueron
despedidos, toda vez que la finalidad de los sindicatos es, precisamente,
defender y proteger los derechos e intereses de sus miembros, por lo que el
respeto de las normas que garantizan dicha proteccin no puede interpretarse
como contrario al derecho de los trabajadores a no afiliarse a un sindicato, ya
que, bajo semejante premisa, para salvaguardar la libertad sindical negativa
sera menester suprimir la positiva, lo que sera igual a eliminar el derecho en
s.
Igualmente, el TC ha considerado lesivo de la libertad sindical el despido
simultneo de los miembros de la Junta Directiva y de un numeroso grupo de
afiliados del sindicato por su supuesta participacin en actos de violencia y
desmanes ocurridos con motivo de una huelga convocada por dicha
organizacin. Al no haberse demostrado, por el Ministerio Pblico, la
participacin de los despedidos en aquellos hechos, el TC considera que "Todo
ello demuestra que, en rigor, nos encontramos frente a un despiqo masivo y
simultneo dirigido contra los dirigentes sindicales y algunos afiliados del
404

recurrente. Dicho acto lesivo vulnera el derecho de sindicacin y de libertad

sindical en su dimensin plural, que protege al Sindicato, a sus dirigentes y a
sus afiliados cuando colectivamente ejercen el mencionado derecho"788.
e) La no discriminacin
En la sentencia del 13 de Junio de 1997189 el TC estima que el despido
ha vulnerado el derecho del trabajador a la no discriminacin y a la libertad de
trabajo. Se trata de un trabajador que gan un concurso interno para una plaza
de jefatura de un aeropuerto, pero que no fue nombrado para ese cargo y tras
sucesivos reclamos para que se le otorgara la plaza ganada, fue despedido. La
sentencia, en sus fundamentos, apela a los derechos a la no discriminacin,
libertad

de

trabajo,

igualdad

de

oportunidades

sin

discriminacin

irrenunciabilidad de derechos, reconocidos, respectivamente, en los artculos

2, numerales 2 y 15 Y artculo 26, numerales 1 y 2 de la Constitucin.
En realidad, en el caso concreto, ninguno de esos derechos fue vulnerado,
pues la discriminacin, en todo caso, existi en relacin a la negativa de la
empresa a nombrarlo en la plaza obtenida, lo que s ocurri con otros
trabajadores; y la libertad de trabajo no es aplicable al caso, por tratarse de un
despido, como tampoco lo es el principio de irrenunciabilidad de derechos por
cuanto el acto impugnado pertenece al empleador. Se trata, en rigor, de un
supuesto de violacin al derecho a la tutela judicial efectiva, pues el despido se
configur como una represalia por los continuos reclamos del trabajador.

B. Por la forma y el procedimiento del despido

a) Debido proceso y derecho de defensa

En la mencionada sentencia "marco" del 13.03.03, el TC seala que el

ordenamiento legal peruano establece dos formas de proteccin contra el
despido: la proteccin preventiva y la proteccin reparadora.
405

La proteccin preventiva est constituida por aquellos procedimientos que

deben realizarse antes de la materializacin del despido, a fin de garantizar la
adecuada investigacin de los hechos imputados al trabajador y la
responsabilidad de este, asegurndole su derecho a la defensa. En el rgimen
laboral peruano esta proteccin se concreta, siguiendo al artculo o del
Convenio 158 de la OIT, en una procedimiento previo al despido en que el
empleador imputa, formalmente, cargos al trabajador y este cuenta con un
plazo, no menor a seis das naturales, para defenderse de los mismos, luego
de lo cual, aquel puede tomar una decisin definitiva. nicamente la falta grave
flagrante se encuentra excluida de este procedimiento previo.
La omisin de este procedimiento previo es considerada por la jurisprudencia
del TC como vulneracin a los derechos constitucionales al debido proceso y a
la defensa790 incluso si se arguye la supuesta flagranciade la falta, luego no
demostrada791. Tambin se ha estimado vulnerado estos derechos cuando no
se han respetado procedimientos predeterminados por la ley para establecer la
existencia de una causa de despido relacionada a la capacidad del trabajador,
como la verificacin del rendimiento deficiente792, o la realizacin de una
evaluacin semestral como paso previo a un despido por causa de
excedencia793. Finalmente, es lesivo al derecho de defensa no identificar en la
carta de imputacin de cargos los hechos que configuran la supuesta falta
grave ya que "el emplazado por ella no podr efectuar eficazmente el descargo
correspondiente porque desconoce qu hechos son los que tendr que aclarar
a efectos de salvar su responsabilidad"794.

b) Presuncin de inocencia
Alguna sentencia ha considerado lesionado el principio constitucional de
la "presuncin de inocencia" cuando se despide al trabajador imputndole un
hecho de contenido doloso sin que previamente se haya establecido su
responsabilidad por la justicia penal 795. En el caso que motiva esta sentencia
el trabajador fue acusado de robo sistemtico de bienes de la empresa, pero el
406

Fiscal que investig la denuncia lo exculp de toda responsabilidad. La

sentencia estim que "se infringi el respeto al principio constitucional de
presuncin de inocencia y, en forma, conexa, se afect el derecho al trabajo...".
Es verdad que, generalmente, se considera que la eventual responsabilidad
penal del trabajador es independiente de la falta de ndole laboral en que
pudiera haber incurrido, de modo que la inexistencia de la primera no conlleva,
necesariamente, la exoneracin de la segunda. No obstante, en situaciones
como la que es materia de la sentencia, en que los hechos imputados al
trabajador (robo sistemtico de bolsas de azcar) o la conexin entre aquellos
y ste no se demuestran en la investigacin penal, es evidente que tampoco se
le pueden imputar como infraccin laboral, pues ello sera equivalente a
inventar o atribuirle una falta que no ha cometido. Por ello, es lgico el criterio
de la sentencia, cuando considera que si los hechos que se atribuyen al
trabajador deben ser materia de investigacin judicial, su despido antes que
esta concluya afecta la "presuncin de inocencia" y, por conexin, su derecho
al trabajo, en cuanto no se ha establecido la existencia de una causa justa que
legitime el despido.
---------------------------------------------------------------------------------------------750 Antecedente dIrecto e inmediato de esta sentencia, es la emitida por el TC
el 21 de Enero de 1999, Expediente N 1112-98-AA/TC, Lima, Csar Antonio
Cosso y otros con Telefnica del Per S.A.. En esta sentencia, el TC invoca la
vulneracin del derecho al trabajo, ocasionada por la trasgresin del "principio
de tipicidad", para declarar fundada la demanda. Asimismo, seala que al
resolver este caso ""(...) no realiza en el presente caso una calificacin de
despido arbitrario en los trminos establecidos por el artculo 67' del Texto
nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, D.S.N 05-95-TR, para que
pueda discutirse si procede su reposicin o la indemnizacin; sino la evaluacin
de un acto, el despido, que eventualmente, resulte lesivo de los derechos
fundamentales. Vid., al respecto, ARCE ORTIZ, Elmer, "Hacia una nueva
nocin de despido arbitrario? A propsito de la interpretacin del Tribunal
Constitucional", en Asesora Laboral, Lima, Marzo de 2000, nm 111, pp. 11-17.
751 Sentencia del 11 de Julio de 2002, Exp. N 1124-2001-AA/TC.
752 Loc. ct. 753 Loc. ct.
407

754 Vid. un anlisis de esta sentencia en BLANCAS BUSTAMANfE, Carlos, "El

derecho al trabajo y el despido arbitrario. A propsito de una sentencia del
Tribunal Constitucional", en Ius et Veritas, Ao XIII, N 25, Lima, 2002, pp. 268280.
755 Expediente N 976-2001-AA/TC, Hunuco, Eusebio Llanos Huasco, con
Telefnica del Per S.A. La sentencia declara infundada la demanda del
trabajador despedido, pero aprovecha la ocasin para explicitar su doctrina
frente al despido.
756 Reglamento del Decreto Legislativo N 728, aprobado por el Decreto
Supremo N 001-96- TR, artculo 45.
757 Sent. TC del 00.10.2002 (Expediente N 1397-2001-AA-TC, Ayacucho,
ngel de la Cruz Pomasoncco y Otros), Sent. TC del 21.04.2003 (Exp. N 6492003-AA/TC), Sent. TC de 17.05.2004 (Exp. N 765-2004-AA/TC) y Sent. TC
de 28.01.2005 (Exp. N 4016-2004-AA/TC).
758 Sent. TC del 09.10.2002 (Exp. N 1397-2002-AA/TC).
759 Sent. TC del 17.05.2004 (Exp. N 765-2004-AA/TC).
760 Vid. BLANCAS BUSTAMANfE, "El despido en el...", op. cit., pp. 229-232.
761 Expediente N 1001-200l-AA/TC, Hunuco, Jess Favio Mendieta y Ros
con Telefnica del Per S.A.
762 ARCE ORT!Z, Elmer, "La relevancia constitucional de las formalidades y
procedimientos en el despido. La construccin del Tribunal Constituciona1>" en
Asesora Laboral, N 149, Lima, Mayo 2002, p. 13.
763 Expediente N 1112-98-AA/TC, Lima, Csar Antonio Cosso y otros con
Telefnica del Per S.A.
764 Sobre el principio de tipicidad aplicable al despido vid. BLANCAS
BUSTAMANTE, "El despido...",op. cit., pp. 229-232.
765 Expediente N 628-2001-AA/TC, Hunuco, Elba Graciela Rojas Huamn
con Telefnica del Per S.A.
766 Sent. TC del 13.03.2003 (Exp. N 976-2001-AA/TC).
767 ARCE ORTlz, Elmer, La relevancia..., op. cit., p.16. Este autor" considera
que, en este
supuesto, se producira, asimismo, la afectacin del "principio de causalidad" y
del "derecho al trabajo".

408

768 Sent. TC del 30.09.2004 (Exp N 2339-2004-AA/TC, Lima, Betty Catalina

Monge Martnez). En el mismo sentido, espedficamente sobre el "principio de
inmediatez", Vid., Sent. TC del 21.05.2003 (Exp. N 1071-2003-AA/TC, Callao,
Elizabeth Mateo Villegas) y Sent. TC del 13.06.2004 (Exp. N 1074-2003AA/TC, Callao, Mara del Pilar Carda Barbieri).
769 Sent. TC del 28.11.2005 (Exp. 0206-2005-PA/TC). 770 Sent. TC del 13 .
03.2003 (Exp. N 976-2001-AA/TC).
771 Sent. TC del 28.11.2005 (Exp. 0206-2005-PA/TC). Precisa el TC, en la
misma sentencia, que "cuando se formulen demandas fundadas en las
causales que configuran un despido nulo, el amparo ser procedente por las
razones expuestas, considerando la proteccin urgente que se requiere para
este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la va
judicial ordinaria laboral, si as lo estima conveniente".
772 Sent. TC del 28.11.2005 (Exp. 0206-2005-PA/TC). 773 Ibidem.
774 Vid. supra II,2,AII b.3).
775 Ibidem.
776 Expediente N 594-99-AA/TC, Lima, Csar Enrique Orrego Espinoza con
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
777 Expediente N 1485-2001-AA/TC, Junn, Jos Leoncio Matos Sotelo con
Universidad Peruana Los Andes.
778 Sin embargo, el artculo 30 del Reglamento del TUO de la Ley de
Fomento del Empleo, aprobado pbr el D.5. N 001-96-TR, precisa que para que
opere la jubilacin obligatoria y automtica, se requiere que el trabajador tenga
derecho a pensin de jubilacin, cualquiera sea su monto.
779 Sentencia TC del 11 de Septiembre de 2002.
780 Sentencia TC del 10 de Diciembre de 1999 y Sentencia TC del 11 de
Septiembre de 2002.
781 Vid. SASTRE IBARRECHE, Rafael, El derecho al trabajo, Trotta, Madrid,
1996, pp. 130-137.
782 Dicha sentencia expresa que "La poltica de empleo basada en la
jubilacin forzosa es una poltica de reparto o redistribucin de trabajo y como
tal supone la limitacin del derecho al trabajo de un grupo de trabajadores para
garantizar el derecho al trabajo de otro grupo. A travs de ella se limita
temporalmente al primer el ejercicio del derecho individual mediante la fijacin
409

de un perodo mximo en que ese derecho puede ejercitarse, con la finalidad

de hacer posible al segundo el ejercicio de ese mismo derecho" (Vid. SASTRE
IBARRECHE, Rafael, op. cit., p. 132).
783 Cabe sealar que la escasez de pronunciamientos del TC sobre violacin
de la libertad sindical, obedece al hecho que en este supuesto procede la
accin de nulidad de despido, que ha sido la va preferentemente seguida por
los trabajadores, razn por la que existe abundante jurisprudencia sobre
nulidad de despido por lesiones a la libertad sindical.
784 FERRO DELGADO, Vctor, "El despido arbitrario en el Anteproyecto de Ley
General de Trabajo", en Laborem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo, N 3, Lima, 2003, p. 193.
785 Loc. cit.
786 Sentencia TC del 13.03.03, Exp. N 976-200l-AA/TC.
787 Loc. cit. El TC precisa, en la misma sentencia, que "La inexistencia de la
estacin de pruebas, por tanto, no se deriva de la naturaleza sumaria y breve
del amparo, sino de la finalidad y el objeto del proceso".
788 Sent. TC del 05.01.2006 (Exp. N 3311-2005-P A/TC, Lima, Sindicato de
Trabajadores Mineros de Atacocha). El TC considera, asimismo, en dicha
sentencia, que "(...) si bien los efectos del despido repercuten en la esfera
individual de cada uno de los trabajadores afectados, tambin lo hacen en la
propia organizacin sindical, puesto que es evidente que el despido de todos
los miembros de la Junta Directiva del sindicato tambin se presenta ab initio,
como una lesin a la propia institucin sindical, es decir, al Sindicato".
789 Exp. N 008-97-AA/TC, Callao, Enrique Ibrcena Rivera con Corporacin
Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial (CORPAC S.A).
790 Sent.TC del 12 de Noviembre de 1999 (Exp. N 469-99-AA/TC) Y Sent.TC
del 7 de
Enero de 2000 (Exp. W 1043-98-AA/TC).
791 Sent.TC del 28 de Septiembre de 1999 (Exp. N 019-98-AA/TC,
Lambayeque). 792 Sent.TC del 11 de Diciembre de 1997 (Exp. N 976-96AA/TC).
793 Sent.TC del 17 de Julio de 1998 (Exp. N 97D-96-AA/TC).
794 Sent. TC del 21 de Enero de 1999 (Exp. N 1112-98-AA/TC, Lima); Sent.
TC del 22 de Julio de 1999 (Exp. N 482-99-AA/TC, Lima); Sent. TC del 4 de
410

Noviembre de 1999 (Exp. N 712-99-AA/TC, Lima); Sent. TC del 4 de

Noviembre de 1999 (Exp. N 555-99-AA/TC) y Sent. TC del 12 de Julio de 2000
(Exp. N 150-2000-AA/TC, Tumbes).
795 Sent. TC del 30 de Septiembre de 1999 (Exp. N 673-99-AA/TC).

CAPTULO SEXTO
EL DESPIDO INDIRECTO
I. Concepto y denominacin

La relacin de trabajo resulta lesionada, grave e irreversiblemente, no slo

cuando el trabajador incumple sus obligaciones fundamentales, sino, de la
misma manera, cuando el empleador incurre en falta a sus obligaciones y
prestaciones. Es natural que sea as, por ser el contrato de trabajo un negocio
jurdico bilateral, de prestaciones recprocas, lo que supone que cada parte
tiene, respecto a la otra, no slo derechos sino, tambin, obligaciones, cuyo
incumplimiento es susceptible de ocasionar la ruptura de la relacin creada
entre ambas.
Cuando el incumplimiento es imputable al trabajador, el empleador queda
facultado a extinguir, ex jure, la relacin laboral. Se configura, en tal caso, el
despido por "causa justa", que es "directo" por cuanto el empleador manifiesta
al trabajador su decisin de resolver el contrato de trabajo, fundada en causa
justa prevista por la ley, observando las formalidades que sta exige para dicho
acto. Igualmente directo, aunque injustificado, es el despido que se basa en
una falta grave inexistente o que no resulta debidamente probada en el proceso
respectivo, pero en el que se han observado las formalidades legales.

411

De igual modo, cuando es el empleador quien incumple sus obligaciones, la

normativa laboral faculta al trabajador a extinguir la relacin de trabajo,
imputando al empleador la responsabilidad jurdica por dicho evento. Debido a
la circunstancia de que, en este caso, la terminacin de la relacin laboral tiene
como causa real, y eficiente, la conducta del empleador, que virtualmente
obliga al trabajador a retirarse del trabajo, se ha denominado a esta figura, con
frecuenciasobre todo en la jurisprudencia y la doctrina- como "despido
indirecto", expresin que, sin embargo, no cuenta con unnime aceptacin.
Probablemente, el ms remoto antecedente normativo se encuentre en el
propio artculo 123 de la Constitucin mexicana, que lo enunci a rengln
seguido del derecho a la estabilidad laboral, en'la fraccin XXII: "Igualmente
tendr esta obligacin cuando el obrero se retire del servicio por falta de
probidad de parte del patrono o por recibir de l malos tratamientos, ya sea en
su persona o en la de su cnyuge, descendientes (padres, hijos) o hermanos.
El patrono no podr eximirse de esta responsabilidad cuando los malos
tratamientos provengan de dependientes que obren con el conocimiento o
tolerancia de l". Posteriores reformas han conducido hasta el texto actual de
esta parte de la fraccin XXII del artculo 123, que precisa que la obligacin del
empleador es la de "indemnizar al trabajador con el importe de tres meses de
salario, cuando se retire del servicio por falta de probidad del patrono, etc...".
La Ley Federal del Trabajo de dicha nacin, a su vez, establece en el artculo
46 que "El trabajador o el patrn podr rescindir en cualquier tiempo la relacin
de trabajo por causa justificada, sin incurrir en responsabilidad". En el artculo
47 enumera las causas de "rescisin", sin responsabilidad para el patrono, y en
el articulo 51 las causas de "rescisin", sin responsabilidad para el trabajador.
En el artculo 52, la LFT prescribe que el trabajador "podr separarse de su
trabajo dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que se d cualquiera
de las causas mencionadas...". El trmino "separarse" tambin es utilizado en
el artculo 517, fr. II, que fija la prescripcin para dicha accin.

412

Respecto a la diversidad de expresiones que emplea el derecho mexicano, as

como el extranjero, para referirse a este supuesto de extincin de la relacin
laboral, comenta DE BUEN que "a pesar de las diferentes denominaciones
utilizadas, en realidad hay una coincidencia sustancial en reconocer que la
separacin constituye un acto rescisorio que pone fin a la relacin laboral, por
decisin unilateral del trabajador y con fundamento en una conducta patronal,
cierta o su puesta, de violacin a las normas de la convivencia laboral"796.

Refirindose a esta causa de extincin del contrato de trabajo, DE FERRARI

sostiene que "si el empleador no paga el salario o no lo paga totalmente, o no
lo hace en las fechas indicadas, si apli~a indebidamente sanciones, si no le
suministra regularmente trabaJo, lo que jurdicamente ocurre en tales
circunstancias es que, una de las partes, no cumple el contrato. Esta
circunstancia debera, a rigor de derecho, dar lugar a que la otra parte solicite
su rescisin y los daos y perjuicios correspondientes"797.
Considera DE FERRARI798 que no es apropiado referirse a sta situacin
como despido "encubierto", "tcito" o "indirecto", porque ello pondra al
trabajador ante la necesidad de descubrir y probar que el mvil que tuvo el
empleador al descuidar o abandonar sus propias obligaciones fue el de
conseguir, por esa va, la extincin de la relacin de trabajo, lo que considera
no solo difcil sino innecesario. En su opinin "es ms fcil probar que el
patrono no ha pagado el salario o no ha dado regularmente trabajo al
asalariado, o lo ha cambiado de categora, que suscitar en el juez la conviccin
de que el empleador dej de cumplir tales obligaciones con el propsito de
colocar al trabajador en la necesidad de buscar otro empleo"799.
GIGLIOo, por su parte, opina que slo cabra hablar de "despido indirecto" en
aquellos casos en que la rescisin del contrato de trabajo sea motivada por una
maniobra insidiosa del empleador, lo que, en su opinin, es poco frecuente en
el Brasil. Se muestra partidario de la expresin "rescisin por iniciativa del
empleador" para referirse a la que tiene como fundamento el incumplimiento
imputable al empleador.
413

La asimilacin de esta forma de extincin de la relacin laboral a la figura del

despido, la sostiene, en cambio, PL, para quien "una situacin completamente
distinta es la del trabajador que, en virtud de las violaciones contractuales o de
las infracciones legales del empleador da por terminado el contrato,
declarndose despedido.
En tal caso, no se habla de renuncia sino de despido ya que la inicia tiva y la
responsabilidad de la ruptura del contrato, proviene del empleador y no del
trabajador". Agrega el mismo PL que "Es cierto que hay, en ambos casos, una
decisin del trabajador comunicada al empleador, pero en un caso importa una
denuncia y en el otra una renuncia. La diferencia de una letra marca la
distancia que separa la ruptura provocada por la conducta del empleador y el
cese determinado por la voluntad exclusiva del trabajado-801.
Concepta PL802que el despido indirecto se configura mediante tres
condiciones: a) el incumplimiento del empleador (que puede consistir, a su vez,
en la violacin de sus obligaciones, la alteracin de las condiciones
contractuales o crearle al trabajador una situacin insostenible), b) la decisin
del trabajador de considerarse despedido, en razn de la gravedad del
incumplimiento, y c) su retiro de la empresa.
RUSSOMANO se refiere tambin a esta hiptesis de disolucin de la relacin
laboral como "despido indirecto", y a su juicio, este "se verifica -como es
notorio- cuando el empresario crea condiciones insoportables para el
trabajador, con lo que impide la continuacin del servicio y trunca por va
oblicua la relacin de trabajo"803. Afirma, por ello, que "Nada ms natural,
pues, es que se parte de la idea de que los efectos del despido indirecto deben
ser los mismos que resultan del despido directo e injustificado"804.
Ms an, para el laboralista brasileo el despido "indirecto" entraa una forma
del despido "injustificado": "El despido directo puede ser, conforme a las
circunstancias, justificado o injustificado; por el contrario el despido indirecto
siempre

es

injustificado

ya

que

implica

la

conducta

ilegtima

del

empleador..."805. Lo considera an ms grave que el despido directo

injustificado "ya sea porque intencionalmente el empresario afecta el derecho
414

del trabajador, sin tener la lealtad de hacerlo de frente, o porque realiza el

despido indirecto por error de interpretacin de sus propios derechos, con lo
cual

el

empleador

revela

su

desconocimiento

de

sus

obligaciones

fundamentales... "806.
CALDERA define al despido indirecto como "una justa causa de retiro, es decir,
de terminacin de la relacin de trabajo por voluntad del trabajador"807. y
convalida la expresin "despido indirecto" por la intervencin que cabe en l al
empleador: "por eso se habla de 'despido indirecto': an cuando es una causa
de retiro y no un hecho de despido, se supone que solo existe cuando revela
en el patrono un propsito de salir por va sinuosa del trabajador o, por lo
menos, poner a ste en el caso de retirarse del servicio"808.
Para RAMREz Basca la expresin "despido indirecto" es un "nombre por cierto
innecesario y no muy feliz, pero que siempre resultclaro parece responder a
alguna necesidad"809. Esa necesidad no es otra, a juicio de este autor, que la
de equiparar los efectos indemnizatorios que corresponde al despido
injustificado con los que debe atribuirse a este otro supuesto extintivo en el
que, igual que en aquel, es la voluntad del empleador la que origina la
terminacin de la relacin de trabajo.
Concepta V SQUEZ VIALARD que de no admitirse la idea del "despido
indirecto" ante el grave incumplimiento del empleador, peligrara la estabilidad o
"vocacin de permanencia" del contrato de trabajo, pues le bastara al
empleador con no cumplir sus deberes para forzar al trabajador a renunciar, sin
asumir responsabilidad alguna. Es favorable, por ello, a equiparar los efectos
indemnizatorios de ambos supuestos810.
TambinJA VILLIER es de la opinin de que en el supuesto extintivo que
venimos analizando, es la voluntad y la iniciativa del empleador el factor
deteminante a considerar a efectos de asimilar la "dimisin provocada" y el
despido. Reputa como "terica" la crtica que se hace a dicha asimilacin ya
que pretende distinguir entre la "iniciativa" del traba~ador y la "responsabilidad"
del empleador y sostiene que: "...poco Importa que el despido se produzca por
el medio ortodoxo de un despido debidamente notificado o por un comport415

amiento del empleador que impida la continuidad del contrato de trabajo; en

ambos casos hay una prdida del empleo debida a la actuacin de ste ltimo
o, si se quiere, para adaptarse a la nueva terminologa utilizada por la ley de 13
de julio de 1973, o por iniciativa suya"81l.
Analizando las normas de la ley espaola que concede al trabajador, en el caso
que ste extinga el contrato de trabajo por incumplimiento del empleador, una
indemnizacin igual a la sealada para el despido improcedente, ALoNso
OLEA explica: "tanto monta que el empresario despida como que fuerce al
trabajador a despedirse es la filosofa del precepto, que se corresponde con la
denominacin de despido indirecto que por la doctrina se usa para designar el
basado en esas causas resolutorias"812.
En el ordenamiento nacional la facultad del trabajador para resolver el contrato
de trabajo a causa del incumplimiento del empleador, tiene su ms remoto
origen en el artculo 295 del Cdigo de Comercio que deca textualmente:
"Sern causas para que los dependientes puedan despedirse de sus
principales, aunque no hayan cumplido el plazo del empeo...".
Al crearse, mediante la Ley 4916 las instituciones del preaviso y la
compensacin por tiempo de servicios en caso de despido del empleado, el
reglamento de dicha ley asimil, en su artculo 26, al despido indirecto la
terminacin del contrato de trabajo provocada por la conducta del empleador.
En esa disposicin, que permaneci vigente hasta la dacin del D. L. 22126, se
deca, literalmente: "para los efectos de la ley se considera como despedida
directa la hostilidad manifiesta o velada del principaL.", enumerndose a
continuacin una breve lista de actos en que consista dicha hostilidad.
Es interesante destacar que la idea de "despido indirecto" subyace en las
normas comentadas. El Cdigo de Comercio deca que el dependiente podr
"despedirse", facultando al empleado a extinguir la relacin laboral antes del
plazo fijado, sin incurrir, por ello, en responsabilidad, ya que en aquella poca
no existan los derechos de preaviso ni compensacin de despido. A su vez, el
reglamento de la Ley 4916 reputa como "despedida directa" el hecho de que el
416

trabajador deba retirarse del trabajo debido a la hostilidad del empleador, a

efectos de hacerlo beneficiario de la compensacin por tiempo de servicios y la
indemnizacin por omisin del preaviso de despido (Art. 28). Adems, en esta
ltima norma (Art. 26), se usa la expresin "hostilidad", para calificar la actitud
del empleador que conduce a la terminacin de la relacin laboral, concepto
que se sigue utilizando en la legislacin vigente813.
La terminologa de la LPCL, que hace referencia a los actos de hostilidad
"equiparables al despido" (LPCL, Art. 30) indica que en sta subyace el
concepto de "despido indirecto" que, por lo dems ha sido constantemente
empleado por la jurisprudencia. En efecto, calificar como "hostilidad" la falta o
incumplimiento del empleador, significa atribuirle una connotacin de molestia,
hostigamiento, persecucin, agresin o ataque, acepciones todas ellas
sinnimas, que revelan el propsito del empleador de lesionar la relacin
laboral y provocar el retiro del trabajador. En el "acto de hostilidad" hay ms
que un incumplimiento: la voluntad de lograr indirectamente, lo que no es
posible hacer directamente.
Con el concepto de fondo coincide P ASCO para quien "Hay, en efecto, una
cierta similitud o equivalencia entre despido injustificado y la hostilidad: en
ambas situaciones hay actos del empleador encaminados a destruir el vnculo
laboral. En el despido como tal, tales actos son expresos y consisten en la
ruptura misma del vnculo; en el otro caso son actos hostiles que trasuntan o
hacen presumir una voluntad subyacente de ruptura"8I4.
Ahora bien, no ser necesario que el trabajador que se tiene por despedIdo
pruebe la intencin del empleador de lograr su retiro de la empresa, lo que
ciertamente, resultara sumamente difcil. La tcnica seguida por nuestra ley,
consistente en tipificar los actos de hostilidad "equiparables al despido", implica
establecer una presuncin juris et de jure a favor de que tales conductas del
empleador obedecen a su propsito de separar al trabajador de la empresa.
Bastar, por consiguiente -lo que en la prctica no es poca cosa- con probar la
existencia de los hechos atribuidos al empleador y su encuadramiento en
alguno de los supuestos constitutivos de "actos de hostilidad" contenidos en la
417

ley, para que se tenga por responsable al empleador de la terminacin de la

relacin laboral.
P ASCO, no obstante, no adscribe a la expresin "despido indirecto",
precisando que sta es incorrecta porque "aunque la causa eficiente sea la
falta, la causa inmediata es la voluntad del trabajador. Mal haramos, de otro
lado -concluye-llamndolo 'retiro por causa justa' o 'autodespido'; la expresin
adecuada debe ser, en nuestra opinin, 'resolucin del contrato por falta grave
del empleador'"815.

II. La falta del empleador

La determinacin legal de la falta o incumplimiento del empleador,
susceptible de ocasionar la ruptura del contrato de trabajo puede hacerse, igual
que en el caso de la falta grave del trabajador, por medio de uno cualquiera de
dos sistemas: a) el enunciado genrico y b) el enunciado enumerativo.
1. El enunciado genrico
Consiste en formular un concepto general de la falta o incumplimiento del
empleador, dentro del cual puede caber distintas conductas o hechos
especficos cuya conformidad o encuadramiento con el concepto general
tendr que ser dilucidado por el juzgador en el caso concreto.
Un buen ejemplo lo constituye Argentina, cuya Ley de Contrato de Trabajo,
incluye en su artculo 242 una frmula tan amplia que sirve para justificar, por
igual, el despido "directo" del trabajador como el "indirecto". Dicho artculo
prescribe que "Una de las partes podr hacer denuncia del contrato de trabajo
en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes
del mismo que configuren injuria y que por su gravedad, no consienta la
prosecucin de la relacin".

418

Dada la amplitud de este enunciado, la segunda parte del mismo precepto

indica que "La valoracin deber ser hecha prudencialmente por los jueces,
teniendo en consideracin el carcter de las relaciones que resulta de un
contrato de trabajo...".
Respecto a los incumplimientos patronales en los que puede sustentarse la
decisin extintiva del trabajador, V SQUEZ VIALARD los resume del siguiente
modo: "la ley, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado que constituye injuria
patronal, entre otros actos: el ejercicio abusivo y arbitrario de la facultad de
direccin (Art. 66, LCT); no dar trabajo (Arg. Art. 78); el atraso o falta de pago
(arg. Art. 74, LCT, aunque la jurisprudencia requiere -de acuerdo con el
principio de la buena fe- que se haga una intimacin previa a la declaracin que
resuelve el contrato); el desconocimiento de la dignidad de la persona del
trabajador (Arg. Art. 68 y concs, LCT); el exceso del plazo legal de suspensin
no aceptada (Art. 222 y concs., LCT); la violacin de los deberes legales o
contractuales (Art. 62,75,77,78,80 y concs., LCT)>>816.
En Uruguay, donde la figura del despido "indirecto, es producto de la
elaboracin jurisprudencial, se considera que este "se da cuando es el
trabajador el que se considera despedido por incumplimientos patronales u
otras conductas del empleador que hacen insostenible la continuidad de la
relacin laboral"817.
En el derecho laboral francs "los jueces para una mejor proteccin
(indemnizacin) del trabajador, han reintroducido en la esfera de la
reglamentacin del despido comportamientos del empleador que jurdicamente
no se presentan como tales. Problema siempre determinante -afirma
JAVILUER- es el de la 'calificacin' jurdica de las si tuaciones. El empleador
parece no tener un papel activo (no ser autor del acto jurdico unila teral del
despido); por tanto es un despido' por va indirecta'"818.
Entre tales comportamientos, menciona JA VILLIER819 la culpa del empleador,
que se produce cuando ste fuerza la dimisin del trabajador (dimisin
provocada) o cumple malo no cumple sus obligaciones derivadas del contrato
de trabajo y la modificacin unilateral del contrato de trabajo.

419

Corresponder a la magistratura, por consiguiente, apreciar concretamente los

motivos justificados consistentes en incumplimiento de sus obligaciones por
parte del empleador que invoque al trabajador como fundamento de su decisin
de rescindir el contrato de trabajo y reclamar el pago de una indemnizacin
reparadora.

2. El sistema enumerativo
No son pocas, sobre todo en Amrica Latina, las legislaciones que prefieren
la tcnica consistente en enumerar los incumplimientos o faltas del empleador
que puedan fundar el despido "indirecto", tal como lo hacen, igualmente, con
las faltas del trabajador que justifican su despido directo.
La mayora, sin embargo, pueden encuadrarse, como veremos, dentro de la
categora que se ha dado en llamar "enumerativa ejemplificativa", en la medida
que alIado de una lista, ms o menos extensa, de conductas tipificadas como
faltas del empleador, suele consignar una "clusula de apertura", es decir de
carcter genrico en la que pueden comprenderse aquellos comportamientos
patronales que se encuadran en algunos de los supuestos expresamente
listados.
El Estatuto de los Trabajadores de Espaa seala nicamente tres "causas
justas para que el trabajador pueda solicitar la extincin del contrato" (Art.
50.1). Estas son: "a) las modificaciones sustanciales en las condiciones de
trabajo que redunden en perjuicio de su formacin profesional o en menoscabo
de su dignidad, b) la falta de pago o retrasos continuados en el abono del
salario pactado, y c) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones
contractuales por par te del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor,
as como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores
condiciones de trabajo (...) cuando una sentencia judicial haya declarado los
mismos injustificados".
MONTOYA MELGAR concepta del citado artculo, que "su intencin es
decididamente no taxativa" y que se estructura en base a enunciar dos
420

ejemplos (los incisos a y b del numerall del Art. 50) y que luego da paso al
principio general: "cualquier... incumplimiento grave de sus obligaciones
contractuales por parte del empresario" (contenido en el inc. C)820.
Mucho ms extensa y, por consiguiente, detallada es la enumeracin de las
"causas de rescisin de la relacin de trabajo, sin responsabilidad para el
trabajador" que contiene la ley mexicana. Dichas causas integran ocho
fracciones del artculo 51. No por ello, la enumeracin deja de ser
ejemplificativa porque en la fraccin IX, admite causas "anlogas a las
establecidas en las fracciones anteriores, de igual manera graves y de
consecuencias semejantes...".
Otras legislaciones latinoamericanas contienen, asimismo, relaciones ms o
menos amplias de los incumplimientos atribuibles al empleador. El Cdigo de
Trabajo de Costa Rica enumera diez "causas justas" (Art. 83); el de Colombia
ocho "justas causas" (Art. 62.b); once comprende el de Guatemala (Art. 79);
nueve enumera el de El Salvador (Art. 53) y catorce los cdigos de Trabajo de
Panam (Art. 223) y de Paraguay (Art. 84).
Una caracterstica comn a estas legislaciones es que dentro de las causas
que enumeran, se incluye una de carcter genrico o "abierta", referida al
incumplimiento del empleador de sus obligaciones legales y contractuales.
Como lo comenta MURGAS en relacin a la lista del cdigo panameo -siendo
vlida dicha opinin para los ordenamientos mencionados- dicha lista "no es
totalmente taxativa, en la medida en que acepta una causa parcialmente
genrica (la falta grave del empleador a las obligaciones que le imponga la ley
o el contrato )>>821.

Sin embargo, las mismas legislaciones se caracterizan, tambin, por contener

una enumeracin, ms o menos extensa, de las obligaciones del empleador y,
en algunos casos, de las prohibiciones que se imponen o, cuando menos, de
stas ltimas. De ese modo, la causa genrica (<<incumplimiento de
obligaciones") resulta delimitada, hasta cierto punto, en cuanto la ley
contribuye, en gran medida a precisar cuales son esas obligaciones o
421

conductas prohibidas, cuya violacin o incumplimiento genera en el trabajador

el derecho de resolver la relacin laboral por causa imputable al empleador.
La legislacin brasilea opta, tambin, por la enumeracin de tipo
ejemplificativo. La Consolidacin de las Leyes del Trabajo, prescribe en el
artculo 483 que "el trabajador podr considerar rescindido el contrato y
reclamar la debida indehmizacin cuando...". El precepto enumera nueve
motivos, entre los cuales existe una "clusula de apertura": "no cumpliere el
empleador las obligaciones del contrato" (inc. c). Para GIGLIO, esta causa
comprende el incumplimiento de cualquier obligacin sea esta legal,
convencional, normativa o contractuaI 822.
Desde la perspectiva de la proteccin del trabajador frente a toda extincin
arbitraria de la relacin de trabajo, sea esta directa o indirecta, puede
considerarse que, de forma inversa a lo que ocurre tratndose del despido, en
que la enumeracin taxativa -lista cerradade las "faltas graves" cumple la
funcin de proteger al trabajador al impedir que se le despida por conductas no
tipificadas, en el caso del despido "indirecto" esta misma funcin slo puede
ser cumplida cabalmente por la enumeracin ejemplificativa de los "actos de
hostilidad", pues una "lista cerrada" de stos tiene el efecto de reducir el mbito
de tutela del trabajador, al no posibilitar que se califique como causa de dicha
modalidad del despido -por el rgano judicial y soportando el trabajador la
carga de la prueba- otras conductas del empleador objetivamente contrarias a
la subsistencia del contrato de trabajo 823.
Una tcnica singular adopta la ley venezolana. En su artculo 103 enumera las
"causas justificadas de retiro" del trabajador, por hechos del empleador entre
las cuales se incluye una de carcter genrico (<<f) cualquier acto que
constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relacin de trabajo") y
otra expresada as: "g) cualquier acto constitutivo de un despido indirecto". A su
vez, el pargrafo primero del indicado artculo, enumera cinco casos, el ltimo
de ellos de tipo genrico (<<e) Otros hechos semejantes que alteren las
condiciones existentes de trabajo"), que constituyen "despido indirecto". En tal
virtud, la LOT824, de un lado, se cuenta entre aquellas pocas que
expresamente acogen la expresin" despido indirecto" 825 , pero de otro lado,
422

le atribuye una significacin ms estricta o precisa a la que tiene en su uso

habitual, pues no engloba dentro de ese concepto todas las causas de "retiro"
del trabajador por actos imputables al emplea dar sino nicamente los casos
expresamente enumerados en el pargrafo primero de su artculo 103. Caldera
define el contenido conceptual de dicha norma: "constituyen despido indirecto
las modificaciones impuestas por el patrono, sin consentimiento del trabajador,
que envuelvan una alteracin sustancial de las condiciones de trabajo"826.

III. El acto de hostilidad en el Derecho peruano

Como ocurre cuando se trata de la falta grave del trabajador, ha existido
siempre en el derecho nacional una proclividad a la tcnica enumerativa para
definir las faltas o actos de hostilidad del empleador. La norma ms remota al
respecto es el artculo 295 del Cdigo de ~?mercio que enunci tres causas: "
1. La falta de pago, en los plazos fIJados, del sueldo o estipendios convenidos;
2. La falta del cumplimiento de cualquiera de las dems condiciones
concertadas en beneficio del dependiente; 3. Los malos tratamientos u ofensas
graves por parte del principal".
Posteriormente, el reglamento de la Ley 4916 ampli (Art. 26), la relacin de los
casos reputados como "hostilidad manifiesta o velada del principal", a saber: 1)
rebaja inmotivada del sueldo, 2) cambio inmotivado de colocacin a otra de
inferior categora, 3) ostensible maltrato, traslado a colocacin en lugar distinto
del anterior que perjudique su salud e intereses, 4) la falta de pago del sueldo o
estipendio en los plazos fijados, 5) el desconocimiento de derechos o el
incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales en favor del
empleado y 6) la subordinacin de ste ante el jefe con quien tenga visible
enemistad o malquerencia, conocida del principal.
Desde el ao 1928, en que se dict esta disposicin legal, tal fue el catlogo de
faltas del empleador, justificativas del despido indirecto, que rigi durante 60
a~ hasta que, en 1978, el D. L. 22126 modific y ampli dicha lista. El artculo
19 de esta norma enumer, en siete incisos, los "actos de hostilidad del
empleador", los cuales, con pequeas variaciones, ms de expresin que de
423

contenido, fueron conservados por la LET que, adems, agreg dos nuevos
actos de hostilidad patronal 827.
Entre tales actos, dichas normas incluyeron el incumplimiento por parte del
empleador de sus "obligaciones legales o convencionales", que deba ser
"reiterado y deliberado", segn el D. L. 22126 Y slo "deliberado" en la frmula
de la LET. Tal enunciado fue considerado como la "clusula de apertura" que
permita ubicar a nuestro sistema entre aquellos de carcter "enumerativoejemplicativo".
. La LPCL, enumera los "actos de hostilidad" del empleador en el artculo 30,
reproduciendo, en trminos similares -con algunas va
riantes en la tipificacin concreta de las conductas del empleador-, el mismo
cuadro de los supuestos de hecho establecido por la LET, de los cuales
excluye, sin embargo, el "incumplimiento deliberado por parte del empleador de
sus obligaciones legales o convencionales"828.
De este modo, nuestro sistema para definir los incumplimientos del empleador
que, histricamente, ha sido calificado como enumerativo, -bien que de
carcter ejemplificativo o abierto-, a travs de las cuatro normas que,
sucesivamente, regularon esta materia antes de la norma actual, se configura,
ahora, como uno de carcter taxativo o cerrado, en que los nicos actos del
empleador susceptibles de sustentar la terminacin de la relacin laboral por
causa imputable al mismo son los que tipifica el Art. 30 de la LPCL829.

1. Falta de pago de la remuneracin

La obligacin de pagar al trabajador la remuneracin por los servicios
prestados es la ms importante que tiene el empleador. Como lo seala DE LA
CUEVA "es la contraprestacin por la energa de trabajo recibida"83O o, segn
DE FERRARI, "es el precio que se paga por la prestacin efectiva del servicio
o, simplemente, por el hecho de estar a la orden del empleador"831 o, tambin

424

con ALONSO OLEA "es la contraprestacin del trabajo; es la prestacin bsica

del empresario correlativa con la prestacin del trabajador"832.
Por otro lado o, mejor dicho, adicionalmente, segn lo afirma MONTOYA
MELGAR, la remuneracin "tiene otra funcin muy peculiar: procurar el
mantenimiento o subsistencia del trabajador"833. Se trata, sostiene este autor,
de una "misin poltico-social" del salario que es reconocida por la propia
Constitucin espaola en su Art. 35.1.
A esta funcin alude, igualmente, nuestra Constitucin al indicar que
"El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que
procure para l y su familia, el bienestar material y espiritua". (Art. 24).
El cumplimiento cabal de sta obligacin del empleador implica el abono
oportuno de la remuneracin debida al trabajador. Por ello, la LPCL tipifica
como falta del empleador "La falta de pago de la remuneracin en la
oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito
debidamente comprobadas por el empleador" (Art. 30, inc. a).
Siendo el contrato de trabajo de tracto sucesivo, la remuneracin debe pagarse
al trabajador luego de ciertos perodos o intervalos, de modo tal que ste pueda
satisfacer sus necesidades individuales y familiares. DE FERRARI destaca la
importancia humana de este sistema remunerativo: "La periodicidad, sin
embargo, se ha establecido en razn d,Q la naturaleza alimentaria del salario.
El trabajador no tiene, en general, ningn otro ingreso que el salario y depende
por eso de ese ingreso para poder vivir. Por esa razn el empleador debe
pagarle al trabajador su retribucin dentro de perodos breves a fin de que
pueda atender las necesidades de su subsistencia"834.
En el derecho nacional, el Cdigo Civil ha precisado, en su art
culo 1759, que es aplicable supletoriamente a las relaciones de trabajo, que
"Cuando el servicio sea remunerado, la retribucin se pagardespus de
prestado el servicio o aceptado su resultado, salvo cuando por convenio, por la

425

naturaleza del contrato, o por la costumbre, debe pagarse por adelantado o

peridicamente".
Dicha periodicidad, a deducir del texto del inc. a) del Art. 30
LPCL, que exige el pago "en la oportunidad correspondiente", ser la acordada
por las partes o, de no existir acuerdo la que resulte establecida ex lege o por
la costumbre. En forma indirecta, el Art. 8 LPCL hace referencia a la
periodicidad "semanal, quincenal o mensual" de la remuneracin ordinaria y,
por excepcin, admite el pacto entre el empleador y el trabajador para fijar a
ste una "remuneracin integral computada por perodo anual, que comprenda
todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa, salvo la
partIcIpacin en las utilidades"835.
Con buen criterio, la jurisprudencia ha establecido que es acto de hostilidad,
"La falta de pago de la remuneracin en el tiempo y modo convenido o en los
plazos legales, pues el salario tiene carcter alimentario y su falta de pago
priva al trabajador de su fuente de subsistencia"836. En tal sentido, ha
considerado que: "...la falta del empleador tipificada tanto en el inciso a) del
artculo 66 del Decreto Legislativo N 728 como el inciso a) del artculo 25 de
la Ley N 24514 se encuentra probada al estar adeudando las remuneraciones
de 03 meses..."837. Sin embargo, tambin se ha sealado que "No puede
asimilarse al despido, la demora de tres das en el pago de un mes de
trabajo"838. Este ltimo criterio es preocupante: cuntos das de retraso en el
pago de sus haberes debe soportar el trabajador que carece, normalmente de
otros ingresos, para reclamar contra el empleador?
No es aconsejable ser tan permisivo cuando est de por medio la subsistencia
de una persona y, muy probablemente, de una familia.
Cosa distinta ocurre si el retraso sucede debido a fuerza mayor. La
jurisprudencia ha precisado que "La falta de liquidez como justificacin para la
falta de pago oportuna de la remuneracin debe responder a una situacin de
fuerza mayor cuya prueba indubitable corresponde al empleador"839.

426

La nueva tipificacin legal de este "acto de hostilidad", contenida en el

inc.a) del Art. 30 LPCL ha recogido este criterio jurisprudencial, excluyendo del
supuesto de hecho aquellos casos en que la falta de pago de la remuneracin
"en la oportunidad correspondIente" obedezca a razones de fuerza mayor o
caso fortuito, cuya existencia debe, en todo caso, ser demostrada por el
empleador.
La clausura o cierre temporal de un establecimiento o centro de trabajo,
dispuesta por la autoridad corno sancin por el incumplimiento de normas de
observancia obligatoria, no puede ser invocada como fuerza mayor o caso
fortuito para eximirse del pago de las remuneraciones. Hay casos, en que la ley
expresamente lo seala, como la Ley de Delitos Aduaneros (No 26461), que
regula la sancin de "cierre temporal del establecimiento por el perodo de diez
das calendario" (Art. 33), precisando, sin embargo, que "La sancin del cierre
del establecimiento no libera al infractor de cumplir con las obligaciones
laborales" (Art. 35)840.
Otras normas que contemplan sanciones semejantes, como la Ley de
Proteccin al Consumidor (D. Leg. N 716)841, no disponen expresamente la
obligacin del empleador de seguir pagando los salarios durante el cierre
temporal de la empresa, pero no cabe duda que la solucin debe ser la misma
porque como seala ALoNso 0lEA, una de las caractersticas de la fuerza
mayor, es que los acaecimientos en que esta consista han de ser
independientes de la voluntad rescisoria del empleador "pero tambin deben
serIo, con seguridad, de actos u omisiones voluntarias que sean la causa
mediata de una aparente fuerza mayor", como el caso de la rescisin de una
contrato por incumplimiento culpable del contratista, o la suspensin o cierre
del centro de trabajo como sancin por infraccin de excepcional gravedad de
normas sobre seguridad en el trabajo o el cierre, asimismo temporal o
definitivo, de establecimiento por infraccin de la "disciplina del mercado"842.
---------------------------------------------------------------------------------------------796 DE BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., t. II, p. 110.
797 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 463. 798 Ibidem, p. 464.
799 Loc. cit.
427

800 GIGLIO, Wagner, op. cit., p. 29.

801 PL RODRlGUEZ, Amrico, "Extincin del contrato...", op. cit., p.345. 802
PL RODRlGUEZ, Amrico, "La terminacin...", op. cit., p. 102.
803 RUSSOMANO, Mozart Vctor, op. cit., p. 63.
804 Ibidem, p. 36.
805 Loc. cit.
806 RUSSOMANO, Mozart Vctor, op. cit., p. 36. 807 CALDERA, Rafael, op.
cit., p. 370.
808 Ibidem, p. 371.
809 RMlREZ Basco, Luis, op. cit., p. 116.
810 V SQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., p. 270.
811 JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p. 274.
812 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 448.
813 Al dictarse el D.L. 22126, ste se refiri tanto a las faltas del empleador
-como epgrafe del conjunto de preceptos relativos a esta materia- cuanto, en
sentido equivalente, a los "actos de hostilidad" del empleador o de sus
representantes, los mismos que fueron debidamente enumerados en la propia
norma (Art. 19). La LET conserv la misma terminologa y similar tipificacin
de las "faltas" o "actos de hostilidad" del empleador. (Art. 25).
814 PASCO, Mario, "Extincin...", op. cit., p.261.
815 Loc. cit.
816 V SQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., t.1, p. 481.
817 Informe Relasur "Las Relaciones Laborales en Uruguay", OIT /Ministerio
de Trabajo de Espaa, Madrid, 1995, p. 246.
818 JAVILLlER, Jean-Claude, op. cit., p.273. 819 Ibidem, pp. 274-276.
820 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del..., op. cit., p. 440.
821 MURGAS ToRRAZA, op. cit., p.229.
822 GIGLIO, Wagner, op. cit., p.68.
823 En relacin a una de las ms frecuentes manifestaciones de hostilidad del
empleador -curiosamente no enumerada como tal por la LPCL- como lo es la
discriminacin basada en la afiliacin o actividad sindical, V ALDEOLIVAS
GARclA
sostiene que "... una tcnica tipificadora de los comportamientos prohibidos
podra ser contradictoria con la propia finalidad perseguida por la norma, de
428

manera que la solucin ha de moverse en la previsin de un instrumento

idneo que permita una identificacin de todos los actos susceptibles de
encuadrarse en el supuesto de hecho prohibido, tomando en consideracin el
fin o efecto de aquellos". (V ALDEOLIV AS CARctA, Yolanda, Las conductas
lesivas de la libertad sindical, Consejo Econmico Social, Coleccin Estudios,
Madrid, 1994, p. 59).
824 Cfr. Ley de reforma parcial de la Ley Orgnica del trabajo, publicada en
Gaceta Oficial, 1997-06-19, N 5152, pp. 1-61.
825 Lo emplea, tambin la Ley de Contrato de Trabajo argentina (Art. 246) y el
Cdigo de Trabajo de Guatemala (Art. 80).
826 CALDERA, Rafael, op. cit., p. 370.
827 Estos fueron: "El hostigamiento reiterado al trabajador a causa de su
actividad poltica, sindical o comunera y creencia religiosa o raza"; y "Los actos
contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan
actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador", enumerados,
respectivamente, en los incisos g) y h) de la LET.
828 Este "acto de hostilidad" se mantuvo en la redaccin inicial de la LFE (Art.
66, inc. c) ), pero fue derogado por la Ley 26513, que reform, con un sentido
acentuadamente desregulador, aquella norma.
829 Como ya se ha indicado (supra, II, 2) el sistema de enumeracin taxativa o
"cerrada" restringe el mbito de proteccin al trabajador, evitando que el Juez
pueda considerar como actos de hostilidad patronal otras conductas de ste
igualmente transgresoras de sus obligaciones legales, convencionales y
contractuales.
830 DE LA CUEVA, Mario, Derecho mexicano..., op. cit., t. 1, p. 581.
831 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 216.
832 ALONso OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 315.
833 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho deL, op. cit., p.357.
834 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 271.
835 En sentido coincidente, el D.S. N 001-98-TR, que regula la obligacin del
empleador de llevar planillas de pago de remuneraciones, precisa, en su Art.
15, que: "Tratndose de trabajadores que perciban una remuneracin integral
cuyo abono sea pactado con periodicidad superior a un mes, el empleador

429

deber registrar mensualmente en la planilla el importe de la alcuota

correspondiente a cada mes de labores".
836 R.T.T. del 26.04.82. En Manual laboral, t.1, p. 86.4 A, criterio reiterado en
R.T.T. del
20.0.1986 y en la S.5.L. del 28.10.94.
837 Sent. 3' SL Lima, del 28.10.94.
838 R.T.T. del 15.07.85. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, ap. cit., t. III, N
40l.
839 R.T.T. deI20.0l.88. En Manual laboral, t.1, p. 86. 4A.
840 Ley N 26461, Art. 35. La sancin de cierre temporal est prevista en los
arts.,10inc. a), 27" inc. d), 30 Y 33 de esta norma legal.
841 Esta norma prev la clausura temporal del establecimiento o negocio hasta
por un mximo de 60 (sesenta) das calendario. (Art. 42).
842 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, Derecho del...,
op. cit., p. 391.

2. Abuso del ius variandi

Algunas de las ms importantes, y frecuentes, faltas del empleador son las que
se originan en el ejercicio abusivo o excesivo del ius variandi.
Se trata de una de las manifestaciones del poder de direccin del empleador,
segn ALONSO OLEA, para quien consiste en "la facultad de modalizar la
ejecucin del contrato cuando es de duracin larga o indefinida, para ir
adaptando sus prestaciones a las necesidades mudables del trabajo que debe
ser prestado, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa, a los
tecnolgicos y a los cambios o perfeccionamientos en la cualificacin
profesional del trabajador"843.

430

Coincide V SQUEZ VIALARD en hallar el fundamento jurdico del us varand

en lo que denomina "facultad (no poder) de direccin" del empleador y le
encuentra su fundamento fctico en las necesidades del proceso econmico:
"El empleado pone su capacidad laboral a disposicin del empleador, para que
la use de la manera, en el tiempo, modo y condiciones que ms convengan
para el cumplimiento de la finalidad que motiv el contrato"844.
Muente considera que el us varand "significa una facultad o potestad
otorgada a una de las partes en el contrato de trabajo (el empresario) por el
cual ste modifica la prestacin o prestaciones a cargo del trabajador con el fin
de realizar los objetivos empresariales planteados por el patrono"845.
La potestad del us varand, es para DE FERRARI consustancial a la idea de la
estabilidad de la relacin de trabajo: "O reconocemos la legitimidad del us
varand o debemos extirpar de la dogmtica del nuevo derecho la idea de que
la relacin del trabajo ha de ser indefinida y no debe llegar a su trmino sino en
casos excepcionales. Por eso puede decirse que el us varand se confunde
con la idea misma de la estabilidad y constituye una posibilidad de
supervivencia de la relacin contractual"846.
Se dirige el pensamiento del juslaboralista uruguayo, a destacar la necesaria
flexibilidad que debe poseer la relacin de trabajo durante su existencia, en
razn a su propia naturaleza, y a la inconveniencia de concebirla rgidamente,
sin posibilidad de admitir cambios respecto de la forma de ejecutar las
prestaciones

del

trabajador,

en

tanto

que

aquellos

no

modifiquen

perjudicialrnente para ste sus condiciones de trabajo. Tal rigidez slo

conducira a la eventual rescisin del contrato de trabajo a causa de cualquier
modificacin que pudiera experimentar el pacto original, lo que sin duda
atentara contra la continuidad de la relacin laboral.
Por ello, RAMREZ Basca entiende el ius variandi como "una facultad
excepcional en el mbito del derecho contractual, ms que nada requerida por
la duracin indeterminada del contrato de trabajo y por una cierta imposibilidad
de establecer con fijeza por anticipado su contenido en detalle... "847. Esta
facultad excepcional en las relaciones contractuales, pues reconoce a una de
las partes la potestad de modificar unilateralmente el contenido de las
431

prestaciones de la otra, "pugna as entre las solicitudes del poder de direccin

de la empresa, que trata de ejercitarse sin limitaciones de ninguna clase, y el
derecho del trabajador a que su situacin no sea alterada, que desembocara,
lgicamente, en la intangibilidad absoluta de las condiciones bajo las cuales el
trabajador presta sus servicios..."848.
Resultando necesaria para el adecuado funcionamiento de la empresa, esa
facultad que se reconoce al empleador, no puede ser ejercida de modo
absoluto e ilimitado sino "funcional"849 esto es, conforme a las exigencias
objetivas del quehacer empresariaL Por ello, el ordenamiento laboral impone al
ius variandi lmites, que contraen su alcance a su verdadera finalidad. Para
PL, dicho lmite se encuentra en el principio de "razonabilidad": "esa potestad
patronal debe ser razonablemente ejercida. Y ello significa que el empleador
debe poder invocar razones objetivamente vlidas para justificar su ejercicio. Y,
por tanto, debe contrapesarlas, llegado el caso, con eventuales razones
invocadas por el trabajador para oponerse en la situacin concreta"850.
Para DE FERRARI, el lmite reside en la prohibicin de introducir cambios
radicales y definitivos en la relacin de trabajo: "...la posicin doctrinal ms
acertada -afirma- es aquella que admite que el empleador tiene la facultad de
modificar unilateralmente las condiciones de la prestacin del servicio, siempre
que no se trate de cambios radicales y de carcter definitivo del rgimen
contractual, y cuando dicho cambio no cause al trabajador un dao material
inmediato

futuro,

ya

sea

de

carcter

pecuniario

simplemente

profesional"851. Como ejemplos tpicos de cambios radicales, menciona el

traslado de la planta de la empresa a otra ciudad, la reduccin del salario o el
desconocimiento de la categora profesional. En cambio, este autor, considera
que" el ius varand tiene que ver nicamente con las pequeas modificaciones
impuestas generalmente por necesidades imprevistas derivadas, unas veces
de las personas de los contratantes, otras de la comunidad de trabajo y otras
del mercado al que est vinculado el contrato, y que cambios de esta clase
deben ser aceptados cuando no causan un perjuicio material ni existe un
motivo fundado de oposicin a los mismos"852.

432

La necesidad de encontrar un equilibrio justo entre las necesidades que derivan

del carcter dinmico de las relaciones laborales y los derechos del trabajador
es la que ha llevado, como lo seala DE FERRARI, a que se delimite el mbito
de actuacin del us varand entendindose que esta facultad que se reconoce
al empresario, para la mejor organizacin y funcionamiento de la empresa,
"tiene que ver con los aspectos secundarios de la relacin y es generalmente
lcita cuando se ejerce para crear situaciones momentneas o transitorias
impuestas por las necesidades de la empresa"853.
Por ello, VSQUEZ VIALARD sostiene que "De ningn modo se puede
modificar sustancialmente lo concertado; en ese caso, no se tratara ya de un
derecho a variar los modos de prestacin, sino a alterar el acuerdo mismo"854.
En tal supuesto, esto es cuando el empleador modifica sustancial o
radicalmente las condiciones de trabajo inicialmente pactadas, sostiene DE
FERRARI que "10 que hace, en realIdad, es uso de su derecho de rescindir el
contrato, porque el empleador sabe que los contratos deben respetarse y que
solamente le es permitido introducir cambios sin importancia..." 855.
En armona con este criterio, la ley argentina define en trminos apropiados los
lmites del ius variandi sealando que "El empleador est facultad o para
introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la
prestacin del trabajo, en tanto esos cambios no importan un ejercicio
irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni
causen perjuicio material ni moral al trabajador" (LCT, Art. 66). Toda medida del
empleador que transgreda esos lmites confiere al trabajador el derecho de
considerarse en situacin de despido indirecto, a tenor del segundo prrafo del
mismo artculo. En trminos generales, las legislaciones laborales de los pases
del Mercosur consideran que el ius variandi no es una facultad que pueda
ejercerse arbitrariamente sino "un derecho que genera obligaciones y tiene
lmites"856.
Por su parte, la ley espaola, segn lo hemos sealado, considera como causa
justa para que el trabajador pueda solicitar la extincin de la relacin de trabajo,
con derecho a la indemnizacin correspondiente al despido improcedente, "Las
433

modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en

perjuicio de su formacin profesional o en menoscabo de su dignidad" [E.T. Art.
50.1.a)]. El derecho a variar se ejerce dentro de las figuras de la "movilidad
funcional" y "geogrfica" del trabajador, reguladas por el Art. 39 del ET.

En nuestro ordenamiento, la LPCL reconoce que el empleador "est facuItado

para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la
forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de criterios de
razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo" (Art.
9, prrafo final). No obstante la amplitud de este enunciado, en el Art. 30
enumera tres posibles conductas del empleador, basadas en el ejercicio
abusivo del ius variandi, que constituyen actos de hostilidad patronal, a saber:
la reduccin de la remuneracin, la rebaja de categora profesional y el traslado
del lugar de prestacin del servicio.

A. Reduccin de la remuneracin
Esta faIta del empleador se encuentra comprendida en el inciso
b) del artculo 30 LPCL que, a la letra, dice: "La reduccin inmotivada de la
remuneracin o de la categora". Aunque el inciso abarca dos supuestos,
siendo estos diferentes los estudiaremos por separado.
Como ya lo hemos sealado con referencia al caso de falta de pago oportuno
de la remuneracin, sta constituye la contraprestacin principal del empleador
en la relacin de trabajo y, por tanto, est obligado a abonar al trabajador el
ntegro de la remuneracin convenida o, a falta de convenio, la establecida por
la ley o la convencin colectiva. El empleador no puede reducir o recortar en
modo alguno la retribucin del trabajador y debe cancelarla completamente en
la ocasin que corresponda.
El concepto de remuneracin debemos entenderlo en un sentido integral, es
decir comprensivo de todos aquellos conceptos o prestaciones econmicas que
434

el trabajador tiene derecho a percibir como contraprestacin por sus servicios u

originados por la prestacin de los mismos. La doctrina, en efecto, seala que
la retribucin del trabajador suele estar conformada por un salario base o
bsico que "es la parte de retribucin del trabajador fijada para cada categora
profesional, por unidad de tiempo, por unidad de obra o en funcin de los
ingresos o recaudaciones que se obtengan por la empresa"857 y por
retribuciones llamadas "complementarias" (ALoNso GARCA) o "indirectas"
(ALONSO OLEA) que se establecen por las diferentes fuentes del derecho
laboral (ley, convencin colectiva, costumbre, contrato, acto del empleador) y
se basan en mltiples criterios, que no impiden, sin embargo, distinguir,
principalmente, entre aquellas directamente vinculadas a la prestacin del
servicio o al puesto de trabajo (primas, incentivos, bonificaciones por labor en
condiciones especiales: penosas, riesgosas, etc., sobretasa por labor nocturna
o extraordinaria, etc.) y aquellas que obedecen, ms bien, a la consideracin
de la persona del trabajador (gratificaciones, asignacin familiar, aguinaldos,
bonificacin por antigedad, etc.). El universo es mltiple y complejo, por la
pluralidad de fuentes en que se originan los conceptos, por el elemento de
base o de referencia que cada uno de ellos contiene y hasta por la terminologa
utilizada, que carece de uniformidad.
Para recurrir, en nuestro ordenamiento, a criterios firmes y claros, hay que
remitirse, en primer lugar, al concepto contenido en el Convenio OIT 100 sobre
"Igualdad de Remuneracin"858 segn el cual "El trmino remuneracin
comprende el salario o sueldo ordinario, bsico o mnimo, y cualquier otro
emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o
indirectamente al trabajador, en concepto del empleo de este ltimo" [aro 1.a)].
En segundo lugar, debemos referimos al concepto legal, que asume el
contenido de aquel convenio, al sealar que "Constituye remuneracin para
todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en
dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se le d,
siempre que sea de su libre disposicin" ( LPCL, Art. 6).
Las normas indicadas permiten afirmar que en nuestro derecho laboral, tanto
es remuneracin la retribucin bsica del trabajador como las retribuciones
435

complementarias o indirectas que le corresponde percibir por la prestacin de

sus servicios o por circunstancias derivadas de dicha prestacin.
La prohibicin para la reduccin unilateral de la remuneracin del trabajador se
encuentra expresamente enunciada. Un antiguo Decreto Supremo del 24 de
diciembre de 1948, estableci que "A partir de la fecha de la promulgacin del
Decreto Ley N 10908 del 3 de Diciembre del mismo ao )859, no podr ser
rebajada ninguna remuneracin, sea en forma de sueldos, salarios o
comisiones...". Asimismo, dispuso sanciones consistentes en multas para los
infractores de dicha prohibicin.
La reduccin de la remuneracin del trabajador slo es vlida cuando la acepta
el trabajador, segn lo dispuesto por la Ley 9463 (17.12.41), pero dicha
reduccin no puede perjudicar los derechos adquiridos por los servicios ya
prestados, fundamentalmente a los efectos del clculo de la compensacin por
tiempo de servicios.
La aceptacin de la reduccin por el trabajador sustrae dicha medida al mbito
de la decisin unilateral del empleador para convertirla en un acuerdo de
partes, en el cual reside su legitimidad.
Para que se configure la falta del empleador la ley exige que la reduccin de la
retribucin sea "inmotivada", reproduciendo la tipificacin contenida en el mc. b.
del Art. 25 LET. Pasco, con fundamento evidente, critic dicha expresin por
su peligrosa ambigedad : "Ello abre posibilidad a una reduccin 'motivada',
vale decir, justificada de la remuneracin como de la categora, lo que sera
inslito en este ltimo caso; no hay precedentes al respecto"860. Sin embargo,
la norma reglamentaria insiste en considerar como hostilidad la "decisin
unilateral del empleador que carece de motivacin objetiva o legal" (RTUO.LFE., Art. 49)861.
La reduccin de la remuneracin puede ser directa o indirecta. Lo primero
ocurre cuando se disminuye el monto establecido, o el valor dinerario de la
tarifa, o el porcentaje de una comisin; establecidas por disposicin legal o
convencional862. Lo segundo, quiz ms frecuente, acaece cuando se
modifican las condiciones en que el trabajador presta sus servicios o el sistema
436

de trabajo, cuando ello repercute sobre la remuneracin del trabajador. Como

ejemplo de este tipo de reduccin del salario, CALDERA 863 presenta algunos
casos interesantes: el del destajero a quien, sin alterarse la tarifa por pieza o
unidad de produccin, el patrono le disminuye voluntariamente, y sin
justificacin alguna, el volumen de trabajo; el del vendedor comisionista a quien
se limita la zona territorial en que debe colocar los productos; y cuando se
obligue al trabajador a realizar por el mismo salario un trabajo sustancialmente
mayor.
La reduccin unilateral de la remuneracin por el empleador se configura tanto
si afecta la remuneracin bsica como las complementarias, o cualquiera de
ambas, pues a los efectos de la ley todos los conceptos que corresponden
percibir al trabajador vienen a consolidarse en una cantidad global cuyo
desmedro, sea cual fuera la parte de aquella que se afecte, imputable al
empleador, constituye el acto de hostilidad previsto por la ley. As, la reduccin
de la comisin que vena percibiendo el trabajador, por haber sido transferido
de puesto configura el despido indirecto de ste864.
N o existir reduccin, sin embargo, cuando a pesar de disminuir la cantidad
percibida por el trabajador respecto de un pago anterior, ello obedezca a la
reduccin o supresin de una retribucin complementaria cuya condicin de
existencia se ha modificado o extinguido. As, por ejemplo, en el caso de la
asignacin familiar, establecida por la Ley 25129 y reglamentada por el D.5.
035-90- TR, cuando el hijo nico menor de edad cumpla los 18 aos, o si ha
ingresado a la universidad concluya sus estudios o, sin haberlos concluido
transcurren seis aos despus de haber alcanzado la mayora de edad; o de
una bonificacin por laborar en zona del interior, cuando el trabajador retorna a
la sede principal; y otros semejantes865.

B. Reduccin de categora
Forma parte, como lo hemos visto, del mismo inciso b) del artculo 30
LPCL, conjuntamente con la reduccin de la remuneracin. El bien jurdico
tutelado al tipificarse sta falta es la categora profesional del trabajador, o ms
437

exactamente, como 10 anota CALDERA "Aqu se tata ms de la dignidad del

trabajador que del aspecto econmico"866.
El concepto de categora profesional, lo afirma ALoNso GARCA, est referido
a las funciones en que se concreta en la empresa la prestacin del trabajador:
"El contra to de trabajo -nos dice- no se formaliza para una prestacin de
servicios genrica e indeterminada, sino para la realizacin de unas funciones
determinadas, que constituyen la especializacin del trabajador, su categora
profesiona1"867. Sostiene, por ello, que "la categora profesional determina la
posicin jurdica del trabajador en la empresa y constituye, por eso, un
elemento esencial de la relacin de trabajo"868.
Destaca ALONSO OLEA869 que cada trabajador posee una calificacin o
categora profesional que es tenida en cuenta al celebrarse el contrato de
trabajo y durante su ejecucin, y en virtud de la cual se la clasifica
profesionalmente. Entiende, por tanto, que la categora es la poslclon relativa
de cada trabajador dentro de la empresa corno organizacin racionalizada,
dentro de la cual se ocupa una posicin igual a la de otros de calificacin
similar (clasificacin horizontal) y superior o inferior a la de otros (clasificacin
vertical o jerrquica)" 870.
Considera el mismo ALoNSO OLEA que "la categora es pieza clave en la
determinacin del objeto de contrato de trabajo, proporcionando el 'objeto cierto
(CC, Art.1.261), la 'cosa determinada en cuanto a su especie (CC, Art. 1273),
que precisa como requisito de validez"871. Al empleador corresponde, segn el
mismo autor, especificar las prestaciones del trabajador, salvo que exista pacto
inicial expreso y preciso, asignndole una ocupacin especfica dentro de las
varias que se encuadran en la categora profesional que le corresponde. El
empleador, en ejercicio de su poder de direccin, precisa y concreta la posicin
del trabajador en la empresa y est facuItado para variarla durante la vida de la
relacin laboral, en razn de las necesidades de la empresa, pero en uno y otro
caso -esto es, asignacin inicial y modificacin uIterior- debe moverse dentro
del mbito de la categora profesional que, por su calificacin y especializacin,
corresponde al trabajador.
438

En este sentido, categora profesional y puesto de trabajo devienen conceptos

distintos. El primero hace referencia a una posicin o status determinado por la
profesin, oficio, especializacin o experiencia laboral del trabajador; el
segundo indica las funciones concretas que desempea el trabajador en la
empresa. Por ello, no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o
rebaja de categora, pues dentro de sta pueden comprenderse diversidad de
funciones especficas, cualquiera de las cuales supone pertenecer a una
determinada categora profesional, es decir, poseer ciertas aptitudes y
capacidades para el trabajo.
El ius variandi del empleador slo puede ejercerse, en consecuencia, dentro
del mbito de la categora del servidor. Este podr ser rotado o cambiado de
puestos, cargos y funciones siempre que cualquiera de ellos no corresponda a
una categona inferior."La facultad de modificar las condiciones de trabajo
-opina DE FERRARI- es lcita en cuanto no causa al trabajador un dao de
importancia ni importe una alteracin radical del rgimen convenido" 872.
Considera este autor, que se ocasiona un agravio eventual o futuro al
trabajador si la nueva ocupacin perjudica de alguna forma su carrera o
pudiera hacerle perder o afectara de alguna manera el dominio de su
manualidad.
Un concepto similar recoge la ley espaola que considera corno causa justa
para que el trabajador solicite la extincin del contrato las modificaciones
sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de la
"formacin

profesional"

del

trabajador

[ET, Art.

50.1.

a)].

En

dicho

ordenamiento, las recientes reformas laborales han operado "un incremento

importante de las competencias de movilidad funcional, en pro de adaptabilidad
del trabajador y de sus encuadramientos profesionales a las necesidades y
cambios empresariales"873. En tal contexto, la significativa "flexibilizacin"
producida en la denominada "movilidad funcional", al admitir que esta pueda
desenvolverse dentro del "grupo profesional" (ET, Art. 22) o entre "categoras
profesionales equivalentes" (ET, Art. 39), impone, no obstante, un conjunto de
limitaciones al poder de variacin del empleador, derivadas de las titulaciones
439

acadmicas o profesionales en virtud de las cuales se contrat al trabajador,

as corno las exigidas por el respeto de su dignidad, la proteccin de su
formacin y promocin profesionales y la salvaguarda de sus remuneraciones
874.
La jurisprudencia nacional ha sealado, asimismo, los lmites en los que puede
el empleador ejercer el ius variandi precisando "que el empleador est
facultado para sealar la clase de trabajo, ocupacin y funciones y el cambio
de colocacin sin rebaja en la categora"875.
Como sucede en la figura de la reduccin de remuneraciones, la rebaja de
categora puede producirse en forma directa o indirecta. Directamente cuando
el emp1eador traslada o cambia a un trabajador del puesto que ocupaba a otro
distinto, correspondiente a una categora inferior. La jurisprudencia considera
que "constituye hostilidad la rebaja de categora del cargo de supervisor al de
vendedor comisionista si no se acredita que el desempeo como supervisor era
una prueba"876; asimismo, que hay rebaja de categora cuando a un
Supervisor de V entas se le ordena desempear el cargo de Visitador
Mdic0877, o a un Gerente se le traslada al cargo de Jefe del Departamento de
Crditos y Cobranzas, sin disminuirle la remuneracin878, o la reasignacin de
un auxiliar de Relaciones Industriales, 11 donde ha desempeado trabajos
especializados de Psicologa Industrial y Relaciones Industriales, acorde a los
ttulos de

profesional

que

ostenta,

al

de

auxiliar

de

Departamento

Administrativo"879. Asimismo, se ha considerado "notoria la rebaja de

categora" del trabajador que fue suspendido como Jefe de la Divisin Mdica
de un hospital, de un centro minero de ms de tres mil habitantes, y trasladado
como

Mdico

de

un

campamento

de

menos

de

treinta

personas,

"condicionndose adems el ejercicio de su profesin a las rdenes de un

funcionario administrativo"880.
En cambio, es indirecta la rebaja de categora cuando sin trasladarse o
cambiarse de puesto o cargo al trabajador, se disminuyen las atribuciones y el
rango del cargo desempeado por el trabajador o cuando se crea un cargo
superior que resulta absorbiendo las atribuciones o la representacin que antes
440

correspondan al cargo que ocupa el trabajador, como lo explica CALDERA881;

o cuando se le traslada a otro puesto del mismo nivel y categora, pero de
menor remuneracin 882.
Al respecto, nuestra jurisprudencia laboral ha estimado que "Constituye rebaja
de categora cambiar de colocacin al Gerente General al cargo de integrante
de un Comit Ejecutivo sin las faculta
des para las que suscribi su contrato de trabajo"883.
Considera DE FERRARI que son aceptables los traslados o cambios de
colocacin de carcter transitorio y temporal, para hacer frente a situaciones de
emergencia "porque esos cambios, por ser provisorios no causan normalmente
ningn

perjuicio

al

asalariado

ni

pueden

considerarse

en

realidad

modificaciones al rgimen del contrato..."884. Del mismo parecer es V

SQUEZ VIALARD885 para quien en situaciones de excepcin, y con carcter
temporal, se puede asignar al trabajador un puesto de nivel inferior.
La ley espaola admite la asignacin temporal del trabajador a "funciones
inferiores", por el "tiempo imprescindible para su atencin" y siempre que est
justificada por "necesidades perentorias e imprevisibles de la actividad
productiva", conservando, en ese caso, su retribucin y sin menoscabo de su
dignidad ni perjuicio de su formacin y promocin profesional. (ET,Art. 39.2 y
3).
El cambio de cargo, como medida temporal con la finalidad de mejorar los
servicios y a la vez que el personal administrativo adquiera mayores
conocimientos en todo tipo de trabajo, no constituye acto de hostilidad, segn
criterio jurisprudencia1886. Bien que referido al texto del inciso c) del artculo
19 del D.L. 22126, ms completo y preciso que el actual, debe estimarse que
este criterio mantiene su validez, pues no puede considerarse que una medida
temporal, obviamente breve y fundada en motivos razonables, pueda configurar
un incumplimiento del empleador.

441

C. Traslado de lugar
El literal c) del artculo 30 LPCL tipifica como acto de hostilidad "El
traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente
servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio". Precisa el reglamento que
el "traslado a lugar distinto", constitutivo del acto de hostilidad, es aquel que
importa un cambio a un "mbito geogrfico distinto"887 y, agrega, "siempre que
tenga el deliberado propsito de ocasionarle perjuicio al trabajador". (R- TUOLFE, Art. 50).
La infraccin patronal viene, de este modo, a quedar configurada por la
concurrencia de dos elementos: el elemento objetivo, constituido por el traslado
fsico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un mbito geogrfico
distinto; y el elemento subjetivo, que radica en el "deliberado propsito" del
empleador de ocasionar, con dicha decisin, un perjuicio al trabajador.
a) Respecto al primero de dichos elementos, la precisin hecha por la norma
reglamentaria, descarta que pueda considerarse como "hostilidad", el cambio
de lugar del trabajador dentro del mismo centro de trabajo, as como el cambio
de aquel a otro centro de trabajo de la empresa que se encuentre dentro del
mismo mbito geogrfico.
El contrato de trabajo tiene, por voluntad de las partes, lo destaca ALONSO
OLEA 888, un lugar determinado de ejecucin, que no puede ser alterado,
salvo pacto en contrario, sino por motivos justificados y previo el cumplimiento
de ciertos condicionamientos y requisitos.
El mbito geogrfico en que el trabajador debe prestar sus servicios es para
ste, sin duda, en la mayora de los casos, un factor determinante al momento
de celebrar el contrato de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su
familia), las condiciones del clima y las de su salud, los costos del transporte y,
en general, el costo de vida que prevalece en una determinada localidad, son
datos, normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su esfuerzo
al servicio de un empleador. Por el contrario, el cambio de sa situacin, por
decisin unilateral del empleador, entraar, frecuentemente, para el
442

trabajador, dificultades personales, familiares, econmicas y, a veces, hasta de

salud, que en definitiva le resulten perjudiciales. Es por ello, que el traslado del
lugar de trabajo, que conlleve necesariamente el cambio de residencia del
trabajador, implica una modificacin fundamental de las condiciones en que
ste presta sus servicios, la que slo puede justificarse en situaciones
excepcionales.
Para ALONSO GARCA se trata de una cuestin que se vincula directamente a
la estabilidad del trabajador en la empresa, "toda vez que el sucesivo cambio
de lugar de prestacin podra equivaler, de hecho, a un verdadero despido,
provocado ste por el mismo planteamiento de las situaciones cambiantes"889.
Considera, por ello, que "el ejercicio del derecho de traslado del trabajador
como manifestacin del ius variandi tiene siempre significacin excepcional, sin
que quepa encuadrado, en forma alguna, dentro del catlogo general de las
facultades normales del poder de direccin del empresario"89O.
Por su parte, DE FERRARl891 afirma que el cambio de lugar de la prestacin
del servicio o el traslado de la planta de la empresa a otra ciudad, constituye un
cambio radical de las condiciones de trabajo, mientras que para V SQUEZ
VIALARD "la modificacin del lugar de prestacin fuera de la localidad y sus
alrededores, aunque sea transitoria, constituye una alteracin sustancial que no
obliga al trabajador..."892. Opina que si el trabajador acepta el traslado, lo que
en reahdad se produce es una novacin contractual.
Para el profesor argentino, cuando se trata de un traslado dentro
de la misma localidad, la situacin concreta debe ser apreciada segn las
caractersticas propias de la actividad y las circunstancias del caso. Pone como
ejemplo que no es lo mismo el traslado dentro de una ciudad pequea, que el
que ocurre en una ciudad grande como Buenos Aires, Sao Paulo, Londres o
Pars, que puede irrogar al trabajador mayores gastos en transporte y consumo
de tiempo para llegar a su centro de trabajo.
La ley espaola, que ha desarrollado con prolijidad el supuesto de la "movilidad
geogrfica" (traslado de lugar), prohbe esta ltima cuando el traslado del
trabajador a otro centro de trabajo de la misma empresa, le exige cambio de
443

residencia, salvo que existan razones econmicas, tcnicas, organizativas o de

produccin que lo justifiquen. (ET, Art. 40), sentando, en este sentido, "el
derecho del trabajador a la inamovilidad geogrfica, salvo excepciones
justificadas"893.
No obstante, an estando fundada la decisin empresarial en tales
excepciones, si el traslado no es aceptado por el trabajador, este tiene la
facultad de optar por la extincin del contrato de trabajo, con derecho a una
indemnizacin igual a veinte das de salarios por ao de servicio, con un
mximo de doce mensualidades (ET., Art. 41.3)894.
La LOT Venezolana reputa como despido indirecto la exigencia que haga el
patrono al trabajador de que "preste sus servicios en condiciones que acarreen
un cambio de su residencia". Dicha ley establece, sin embargo, tres casos de
excepcin: "que en el contrato se haya convenido lo contrario o la naturaleza
del trabajo implique cambios sucesivos de residencia para el trabajador, o que
el cambio sea justificado y no acarree perjuicios a ste" [Art. 103, Pargrafo
primero, a)].
b )El elemento subjetivo, radica en la exigencia de que el traslado del
trabajador obedezca "al deliberado propsito de ocasionarle perjuicio"895. En
otras palabras, salvo que el empleador acte con animus nocendi, el traslado
del trabajador a lugar distinto de aquel en que habitualmente realiza su trabajo
deber tenerse por vlido. Si el trabajador, -que no acepta el traslado y opta por
la terminacin de la relacin laboral-, no prueba que el empleador obr con
intencin de perjudicado, no podr invocar la figura del despido "indirecto" para
reclamar la respectiva indemnizacin. Ahora bien, cmo podr el trabajador
demostrar la intencionalidad de la conducta del empleador en este supuesto? P
ASCO afirma, con razn, que "Tal motivacin subjetiva parece indemostrable;
habra bastado exigir el simple efecto: perjuicio"896.
Legalmente, le bastar al empresario alegar simples razones de conveniencia
(menores costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias, etc.) para
justificar su decisin.
444

Sin duda, la jurisprudencia, apelando a la doctrina, a sus propios antecedentes

y a la naturaleza del contrato de trabajo, tendrque encontrar en los casos
concretos soluciones justas para evitar perjuicios a los trabajadores. Existen
resoluciones judiciales que consideran que el traslado del trabajador a lugar
distinto, cuando ste es distante de aquel en que prestaba anterIormente sus
servicios, constituye acto de hostilidad. Es posible deducir de ello que la
jurisprudencia, en tales casos, presume la soterrada intencin patronal de
perjudicar al trabajador o provocar su retiro de la empresa. As se ha sealado
que "la decisin de cambio geogrfico del rea de Tumbes, en la que laboraba
el accionante, a la de la ciudad de Piura, puede ser perjudicial para el
trabajador..."897, y asimismo, que "El traslado del trabajador a una ciudad
distante del lugar donde prest servicios (de Trujillo a Yauli-La Oroya)
constituye acto de hostilidad"898, como, igualmente, lo es el traslado de un
Mdico, del Hospital de un centro poblado a un campamento minero, donde "no
tena las mnimas garantas de seguridad", siendo extensivo el perjuicio a los
miembros de su familia al verse obligado el trabajador a gestionar el traslado
de sus hijos a otro centro escolar 899.
---------------------------------------------------------------------------------------------843 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.340.
844 V SQUEZ VIALARO, Antonio, op. cit., t. 1, p. 282.
845 MUENTE ScHWARZ, Rafael, El despido indirecto: naturaleza jurdica y
problemtica, Tesis",.
de Bachiller en Derecho, PUCP, Lima, 1985, p. 97.
846 Ibidem, p. 324.
847 RAMIREZ Basca, Luis, opo cit., po 122. 848 ALONSO CARctA, Manuel,
opo cito, p.5100
849 "La facultad de direccin (o..) debe ejercerse con "carcter funcional,
atendiendo,
a los fines de la empresa, a las exigencias de la produccin" y "el respeto
debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo
todo abuso del derecho" (artso 65,68 Y 220, prr. 2, LCT)>>o (V AsQUEZ
VIALARD, Antonio, opo cito, t. 1, po 423)0
850 PL RaDRlGUEZ, Amrica, Los principios..., opo cito, po 2980
445

851 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 323. 852 Ibidem, p. 325.
853 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 313. 854 V SQUEZ VIALARD,
Antonio, op. cit., 1. 1, p. 283.
855 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 325.
856 PASEYRO, Ruth y BABACE, Hctor, "Variaciones y suspensiones del
contrato de
trabajo", en El derecho laboral del Mercosur, Fundacin de Cultura
Universitaria/ OIT.Relasur, Montevideo, 1994, p. 102. No obstante, estos
autores sealan las "diferencias marcadas" que existen entre estos
ordenamientos a la hora de establecer lmites al "jus variandi", considerando
como la ms "flexible" en esta materia a la legislacin paraguaya que considera
como nica limitacin el "uso abusivo" de este derecho (Ibidem, p. 103). Con
todo "hay coincidencia en admitir que se genera una situacin de despido
indirecto cuando la empresa excede los lmites del ius variandi". (Ibidem, p.
104).
857 ALONSO GARcIA, Manuel, op. cit., p.475.
858 Ratificado por la Resolucin Legislativa N 13284 del 15.12.1959.
859 Este Decreto Ley estableci la participacin de los trabajadores en las
utilidades, pero despus fue modificado por la ley 11672 que estableci una
asignacin anual sustitutoria en funcin de la antigedad del trabajador.
860 PASCO, Mario, "Extincin...", op. cit., p. 262.
861 Aplicando este errado criterio, la jurisprudencia ha considerado "que la
causa por la cual la emplazada efectu una modificacin en las categoras
respondi a la necesidad de reorganizar la estructura interna del personal por
la fusin entre las empresas Compaa Peruana de Telfonos Sociedad
Annima y Entel Per, Sociedad Annima, sin que el trabajador sufra
menoscabo alguno en sus intereses". La ausencia de "menoscabo" a los
intereses del trabajador la deduce la sentencia del hecho de no haberse
reducido la remuneracin del trabajador, confundiendo, de este modo, la
reduccin de la "remuneracin" con la de la "categora", que si bien la LPCL las
enumera en el inciso b) del Art. 30, las distingue al interponer entre ambas la
disyuncin "O". Para esta sentencia, la reorganizacin y fusin de las empresas
mencionadas constituye "causa justificada de la modificacin de las
categoras". (Sent. S.c.y S. del 04.10.1999, Caso N 1941-98).
446

862 R.T.T. del 22.05.80. En Manual laboral, 1. 2, p. 533. 863 CALDERA, Rafael,
op. cit., pp. 374 Y 378.
864 "La despedida indirecta de que ha sido objeto el actor por una reduccin
inmotivada de su remuneracin y su categora, ha sido acreditada claramente
con los memorndums de fajas 09 y 10 Y la boleta de pago de fajas 01, con los
que se establece que la comisin que perciba de acuerdo a la clusula tercera
del contrato de fajas 11, ha sido sustancialmente reducida al transferrsele del
cargo de Jefe del Departamento al de Asistente Tcnico;" (R.T.T. del
22.12.1988, Exp. N 0545-88 (5".
865 Este criterio, de indudable razonabilidad, ha sido recogido positivamente
en el Art. 49 del R-TUO-LFE, cuya oracin final precisa que "En el caso de
reduccin de remuneracin, no se configura la hostilidad por la parte de la
remuneracin
cuyo pago est sujeto a condicin".
866 CALDERA, Rafael, op. cit., p. 375.
867 AWNSO GARcfA, Manuel, op. cit., p. 303. En el mismo sentido, se afirma
que "El
encuadramiento del trabajador en la correspondiente categora es, por lo tanto,
un acuerdo entre ste y el empresario, directamente condicionado por el puesto
que este ltimo desea que se ocupe en su organizacin: lo normal es que se
produzca por la oferta del empresario aceptada por el trabajador. En definitiva,
se trata de un acuerdo que forma parte del acto contractual entre ambos por el
que se inicia la relacin de trabajo" (MARTN V ALVEROE, Antonio,
RooR.cUEz-SAUoo GmIRREZ, Fermn, y GARCfA MURCIA, Joaqun,
Derecho del..., op. cit., p.413).
868 Ibidem, p. 304.
869 AWNSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, M" Emilia, op. cit., p. 277.
870 Loc. cit. 871 Loc. cit.
872 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 317.
873 Vid. CASAS BAAMONDE, Mara Emilia, "Sistemas de clasificacin
profesional,
movilidad funcional y negociacin colectiva", en AA.VV., Las reformas laborales
de 1994 y 1997, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 181.
874 Ibidem, pp. 181-183.
447

875 R.T.T. de 15.04.80. En Manual laboral, t. 2, p. 539.

876 R.T.T. del 15.05.80. En Manual laboral, t. 1, p. 86, 4A.
877 R.T.T. del 26.07.89.
878 R.T.T. del 02.03.82. En DE LA TORRE UGARTE, op. cit., t. 1, N 752.
879 R.T.T. del 06.07.82, Ibidem, N' 753.
880 Sent. 3" SLL del 21.04.93.
881 CALDERA, Rafael, op. cit., p. 375.
882 "Est demostrada la rebaja de categora porque el memorndum (...) le
comunic
a don (XX) su nombramiento como Jefe del Departamento de Administracin
de Personal de la Gerencia de Relaciones Industriales y posteriormente (oo.)
se le designa Jefe del Departamento de Proteccin de Plantas y Seguridad, y
an cuando se precise que este nuevo cargo tiene el mismo nivel y categora
que el anterior, el informe Revisodo de Planillas (oo.) esclarece que el actor ha
venido recibiendo una remuneracin bsica de setecientos once nuevos soles
con ochentidos cntimos que corresponde a la categora cero dos R (tres)
mientras que el titular del otro cargo perciba ochocientos noventiuno nuevos
soles con un cntimo que corresponde a la categora P-uno-S que es lo mismo
que cero uno S/ lo que es ratificado por el informe pericial (...) que establece el
adeudo que la empresa debe de reintegrar siendo fundada la demanda tambin
en el extremo de restitucin del accionante a su categora remunerativa de cero
uno S (cuatro) o Puna-S (Sen1. S .c. y S. del 26.11.1998/ Caso N 1193-97).
883 R.T.T. del 19.03.84. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., 1. III, N
675. 884 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. lI, pp. 318-319.
885 V SQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., p.283.
886 R.T.T. del 12.03.80. En Manual laboral, t. 2/ pp. 532-533.
887 La precisin reglamentaria es importante en cuanto restringe el supuesto
de hecho de este acto de hostilidad al traslado "geogrfico", ya que durante la
vigencia de la LET, cuyo Art. 25, inc. e) es similar al inc. e) del Art. 30 LPCL,
la jurisprudencia consider que el traslado indebido de un trabajador de la
planilla de remuneraciones de la empresa en que laboraba a la de otra
empresa se encuadraba dentro del supuesto relativo al traslado del trabajador
a <<lugar distinto". [R.T.T. del 02.11.1988/Exp. N 0908-87(5)].
888 ALONso OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.227.
448

889 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 513.

890 Loc. cit.
891 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 321.
892 V SQUEZ VIALARO, Antonio, op. cit., t. 1, p. 284.
893 SALA FRANCO, Toms, "Movilidad geogrfica", en AA.VV., Iil refonna del
Estatuto de los
Trabajadores, t. 1, vol. 2, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994, p.
276.
894 No obstante, el trabajador que no opte por la extincin de su contrato, sin
perjuicio de la efectividad de la ejecutividad del traslado, puede impugnar dicha
decisin ante el rgano jurisdiccional, con el objeto de que ste declare
injustificado el traslado y ordene su reincorporacin al centro de trabajo de
origen (ET, Art. 41.1.).
895 Tal es la formulacin del acto de hostilidad que fluye del juego de la ley con
el reglamento del TUO-LFE. Al respecto, la "reinsercin" en dicha frmula del
trmino "deliberado", se opera en virtud del Art. 50 R-TUO-LFE, pues el Art.
66 inc. d) del D. Leg.728 -que es ahora el texto del Art. 30 inc. c) de la LPCL-,
suprimi dicha expresin, originalmente introducida por el D.L. 22126 Y
conservada en la LET. Por ello resulta objetable la "legalidad" de la norma
reglamentaria, aun cuando al mantener la LPCL la exigencia de que el traslado
se realice con el "propsito" de "ocasionarle perjuicio" al trabajador, no elimina
el requisito de la intencionalidad del empleador, pues todo acto "deliberado" es
intencional, como tambin lo es el actuar con un "propsito". Por ello, la
supresin efectuada por la LFE fue para evitar una reiteracin, no para eliminar
un requisito; reiteracin, en la que, como se ha visto, incurre el reglamento.
896 PASCO, Mario, "Extincin...", op. cit., p. 262.
897 R.T.T. del 28.09.82. En DE LA TORRE UGARTE, op. cit., t.1I, N 733.
898 R.T.T. del 03.04.86, ibidem, t. 111, N 693.
899 Sent. 3" SLL del 21.04.93.

3. Violacin del deber de dar seguridad al trabajador

449

El empleador es un "deudor de seguridad"900. Por ello, la legislacin laboral

considera como incumplimiento de sus obligaciones, su falta de previsin y
diligencia respecto de las medidas que deba adoptar para garantizar que las
labores que prestan sus trabajadores se realicen en condiciones apropiadas de
seguridad y salubridad.
Considera ALONSO GARCA que sta obligacin del empleador, "radica en el
mismo deber general de proteccin que el empresario tiene para con el
trabajador o trabajadores a su servicio, y del cual constituye una
expresin..."901. Por su parte, ALONSO OLEA902 destaca el hecho de que por
tener el empresario el control del lugar, instalaciones, motores, herramientas y
mquinas con que se presta el trabajo, est, tambin, en condiciones, y tiene
por ello el deber de reducir al mnimo la insalubridad (higiene) y la peligrosidad
(seguridad) del medio.
Como lo seala este autor, las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo
se encuentran entre las primeras, y ms antiguas, manifestaciones de la
intervencin esta tal en las relaciones de trabajo, traduciendo la preocupacin
de la sociedad por la preservacin de la vida, la integridad fsica y la salud de
los trabajadores. El Estado se impone la obligacin de dictar las normas y
medidas de carcter general necesarias para asegurar un mnimo de
condiciones de higiene y seguridad en los centros de trabajo y le asigna al
empleador la obligacin de establecerlas y mantenerlas, sin perjuicio de que
ste puede mejorarlas y ampliarlas, pues la responsabilidad por los riegos del
trabajo recae sobre l.
Es por ello que ALONSO GARCA903 resalta la "significacin jurdico-pblica"
de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo y de las obligaciones que
deriven de ellas. No obstante, el deber del empleador de proporcionar a sus
trabajadores un ambiente de trabajo higinico y seguro, no proviene, empero,
exclusivamente de la ley o, en general, de las normas dictadas por el Estado.
Se trata de una obliga to ex contractu cuyo cumplimiento, por tanto, puede ser
exigido por el trabajador an en el caso de que no existieran normas o medidas
450

de origen estatal. Como lo observa DE FERRARI, "la idea del riesgo

profesional

domina...todo

el

contrato

de

trabajo

compromete

la

responsabilidad patronal frente a cualquier medida de previsin, impuesta o no

por la ley, que el empleador hubiera omitido"904. Y, coincidiendo, apunta
ALONSO OLEA que "el deber de seguridad" es siempre exigible, an sin regla
especfica"905, lo que significa que si las regulaciones legales dictadas por el
Estado slo cubren, como es habitual, los requisitos mnimos o bsicos de la
seguridad e higiene de los centros laborales, ello no exime, en modo alguno, al
empleador de la obligacin de adoptar las dems medidas que sean necesarias
para proteger la vida, integridad y salud de los trabajadores.
En el Per, la Ley General de Salud (Ley N 26842), obliga a quienes
conduzcan o administren actividades de extraccin, produccin, transporte y
comercio de bienes o servicios a "adoptar las medidas necesarias para
garantizar la proteccin de la salud y la seguridad de los trabajadores y de
terceras personas en sus instalaciones o ambientes de trabajo" (Art. 100)906.
Normas especficas, relativas a la seguridad e higiene en el trabajo, se han
dictado

con

un

mbito

sectorial,

preferentemente

para

la

industria

manufacturera y la minera. La primera de estas actividades se encuentra

regulada por el reglamento de Seguridad Industrial, aprobado por D.S. N 42-F
de 22.05.64, cuyo artculo 29 prescribe que: "Toda Empresa Industrial ser
legalmente responsable de la provisin y conservacin de los locales de trabajo
y deber asegurar que ellos estn construidos, equipados, explotados y
dirigidos de tal manera, que suministren una razonable y adecuada proteccin
a sus trabajadores, contra accidentes que afecten su vida, salud o integridad
fsica". A su vez, la Ley General de Industrias (Ley 23407 del 28.05.82) dispone
que "Las empresas industriales deben cumplir con las normas legales de
seguridad e higiene industrial, en resguardo de la integridad fsica de los
trabajadores" (Art. 104), y el D.S. 049-82-ITI/lND (del 01.10.82) remite al
Reglamento de Seguridad Industrial como norma rectora en dicha materia para
la actividad industrial.
La Ley General de Minera dispone que "Las personas naturales o jurdicas
dedicadas a las actividades de la industria minera, tienen la obligacin de
451

proporcionar las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo establecidas

por la presente ley y disposiciones reglamentarias907. Asimismo, las Normas
Bsicas de Seguridad e Higiene en Obras de Edificacin908, tienen por objeto
prevenir los riesgos ocupacionales y proteger la salud e integridad fsica y
mental de los trabajadores que laboran en obras de Construccin Civil.
La ley tipifica la falta del empleador como "La inobservancia de medidas de
higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del
trabajador".(LPCL, Art. 30.d). Esta formula cin resulta superior a la prevista
en la LET (Art. 25. d), que exiga la "imprudencia temeraria" del empleador y
no se refera a las situaciones de peligro o riesgo para la vida y la salud, tal
como lo advertimos en oportunidad anterior 909.
Entendemos que la seguridad o salud del trabajador resultan afectadas cuando
se cierne sobre ellas un peligro grave e inminente, motivo por el cual no es
necesario que se produzca un efecto daino en cualquiera de esos aspectos
para que el trabajador pueda estimar que se ha configurado su despido
"indirecto", que lo faculta para retirarse del centro de trabajo y demandar el
pago de la indemnizacin que corresponde. De otro modo sera absurdo, e
inhumano, que tuviera que accidentarse o enfermarse el trabajador para que
pudiera invocar una situacin de despido indirecto.

4. Los actos de discriminacin

La interdiccin de la discriminacin que nuestra Constitucin consagra en el
Art. 2 inciso 2, se proyecta sobre la relacin de trabajo operando ya como un
motivo de ilegitimidad radical (nulidad) del despido o como acto de hostilidad
del empleador, que habilita al trabajador para darse por despedido y reclamar
la indemnizacin respectiva o, alternativamente, demandar el cese de la
hostilidad.
Por ello, cuanto se ha dicho sobre la discriminacin como motivo de nulidad del
despido (Supra, Cap. Quinto, 1,2, A, b)) es plenamente aplicable al supuesto de
452

hostilidad patronal, por cuanto la motivacin de esta es la misma, slo que no

se materializa directamente en la ruptura por el empleador de la relacin de
trabajo, sino en conductas o actitudes de hostigamiento hacia el trabajador
para hacerle insoportable la continuacin de dicha relacin.
No obstante, a riesgo de ser reiterativo, conviene sealar que tambin en el
campo de la hostilidad del empleador,la referencia del Art. 30 inc. f) LPCL a los
supuestos de discriminacin, esto es, el sexo, la raza, la religin, la opinin y el
idioma, resulta restrictiva respecto a la mayor amplitud del Art. 2.2 Consto que,
adems, incluye la "condicin social" y, a modo de clusula de apertura, se
refiere a las de "cualquiera otra ndole" (Supra, Cap. Quinto, I,2,A,b. 3".
Como mvil del acto de hostilidad, la discriminacin suele manifestarse, con
mayor frecuencia, en materia de remuneraciones, as como en los ascensos,
promociones y, en general, en relacin al principio de igualdad de trato en la
relacin laboral. Precisamente, el Art. 26 inciso 1. de la Constitucin consagra
como principio a observar en la relacin laboral la "Igualdad de oportunidades
sin discriminacin".
El Convenio OIT N lOa, sobre Igualdad de Remuneracin seala que "La
expresin "igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la
mano de obra femenina por un trabajo de igual valor" designa las tasas de
remuneracin fijadas sin discriminacin en cuanto al sexo". Asimismo, el
convenio indica que las diferencias entre las tasas de remuneracin que se
establezcan en base a una evaluacin objetiva de los trabajos a efectuarse, "no
debern considerarse contrarias al principio de igualdad de remuneracin entre
la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual
valor" (Conv. OIT N 100, Art. 3.3). En igual forma, la "Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer"impone a los
Estados Partes la obligacin de eliminar la discriminacin contra la mujer y
garantizar "El derecho a igual remuneracin, inclusive prestaciones, y a
igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor..." (Art. 11,I,d".
Conceptos similares contiene la "Convencin Internacional sobre la Eliminacin
de todas las formas de discriminacin racial", al

453

exigir a los Estados Partes la prohibicin y eliminacin de la discriminacin

racial y a garantizar a toda persona, sin distincin de raza, color y origen
nacional o tnico sus derechos fundamentales, entre ellos el de "igual salario
por trabajo y a una remuneracin equitativa y satisfactoria" (Art. 5,e),i"
En lo que se refiere a la igualdad de oportunidades dentro de la empresa, el
Convenio OIT N 111, sobre ~a discriminacin (empleo y ocupacin), califica
como discriminacin "Cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en
motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u
origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades
o de trato en el empleo y la ocupacin".
De forma ms concreta, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer, garantiza a sta "el derecho al ascenso, a la
estabilidad en el empleo ya todas las prestaciones y otras condiciones de
servicio, y el derecho a la formacin profesional y al readiestramiento, incluido
el aprendizaje, la formacin profesional superior y el adiestramiento peridico"
(Art. 11, I, c)).
Tambin la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas
de discriminacin racial, garantiza a toda persona, en materia de derechos
econmicos, sociales y culturales, "El derecho al trabajo, a la libre eleccin de
trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la proteccin
contra el desempleo..." (Art. 5,e),i)) as como "...a fundar sindicatos y a
sindicarse" (Art. 5,e)ii)). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales reconoce, entre las "condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias" que todo Estado Parte debe garantizar "Igual
oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categora
superior que les corresponda, sin ms consideraciones que los factores de
tiempo de servicio y capacidad" (Art. 7,c))
En el mbito del sistema interamericano, el Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales "(Protocolo de San Salvador), reconoce un conjunto de
454

"Condiciones Justas, Equitativas y Sa tisfactorias de Trabajo", entre las cuales

enumera "una remuneracin que asegure (...) subsistencia digna y decorosa",
un "salario equita tivo e igual por trabajo igual, sin ninguna distincin", "el
derecho del trabajador a la promocin o ascenso dentro de su trabajo, para lo
cual se tendrn en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo
de servicio", "la estabilidad de los trabajadores en sus empleos "y otros
referidos a seguridad e higiene, prohibicin de trabajo nocturno y en lugares
insalubres o peligrosos para los menores de edad, jornada de trabajo,
descanso, vacaciones pagadas y remuneracin en das feriados. (Art. 7).
En el artculo 3 del Protocolo, los Estados partes se comprometen "a garantizar
el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento
o cualquier otra condicin social" .
En la formulacin de este acto de hostilidad es destacable la omisin en que
incurre la LPCL respecto a la discriminacin por razones sindicales y polticas,
que estuvo considerada por la LET9lO. En relacin a la discriminacin
antisindical resulta ocioso recordar la importancia y significacin que sta
reviste, configurndose como una de las causas de discriminacin ms
relevantes, por lo que consideramos criticable que la LPCL la ignore y , ms
an, la elimine del listado de faltas del empleador previsto por la normativa
precedente. Y es que no resulta suficiente que se tipifique como motivo de
"nulidad" del despido la conducta antisindical del empleador -como lo hace la
LPCL, Art. 29, incisos a) y b)- para estimar que la libertad sindical se
encuentra adecuadamente protegida, pues dicha conducta no se proyecta
nicamente -ni, por cierto, se agota- en el momento de la extincin de la
relacin laboral-operando como motivo, aunque ilcito, de sta, sino que incide-,
tambin, sobre el desarrollo de dicha relacin, operando, en este caso, como
motivo -igualmente ilcito- para postergar al trabajador, negarle el acceso o
recortarle derechos y beneficios y, en general, brindarle un tratamiento
desiguaI911.

455

En los convenios de la OIT, la discriminacin durante la relacin de trabajo -y

no slo respecto a la extincin de sta- ocupa un lugar importante. As, el Conv.
OIT 98, seala que "Los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin
contra todo acto de discriminacin tendente a menoscabar la libertad sindical
en relacin con su empleo" (Art. 1.1) y , aade, que dicha proteccin deber
ejercerse contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador "o
perjudicarle en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su
participacin en actividades sindicales (... )." (Art. 1.2.b) ). En sentido
coincidente, el Conv. OIT N 135, dispone que "Los representantes de los
trabajadores en la empresa, debern gozar de proteccin eficaz contra todo
acto que pueda perjudicados, incluido el despido, por razn de su condicin de
representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su
afiliacin al sindicato, o de su participacin en la actividad sindical (...) (Art.
1)912.
En este sentido, la ausencia de tipificacin de la discriminacin basada en el
ejercicio de la libertad sindical por el trabajador, es un elemento importante
para identificar la tendencia desprotectora que caracteriza el actual
ordenamiento jurdico-laboral.
En cuanto se refiere a la discriminacin en razn de la actividad poltica, dicha
tendencia est igualmente presente, aun cuando, al margen de la
intencionalidad del legislador, podra entenderse que la interdiccin de la
discriminacin por razn de la "opinin" del trabajador comprende, tambin, sus
opiniones polticas, pues no existe razn legal alguna para restringir el
concepto de "opinin", excl uyendo de ste las que se refieran a cuestiones
polticas. Al respecto, el Conv. OIT. N 111 (relativo a la discriminacin)
proscribe expresamente la discriminacin basada en la "opinin poltica" del
trabajador. (Art. l,1.a).
---------------------------------------------------------------------------------------------900 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. 11, p. 331.
901 AWNSO GARCA, Manuel, op. cit., p. 450.
902 AWNSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 211.
903 ALONSO GARC1A, Manuel, op. cit., p. 451.
904 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. 11, p. 332.

456

905 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.

212.
906 Otras disposiciones se enuncian en los artculos 1010 y 1020 de la misma
ley.
907 Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por el D.S.
N 01492-EM, Art. 209. Las normas especficas para esta actividad constan
en el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, aprobado por el D.S. N
046-2001EM , cuyo Art. 1 precisa que: "Se entiende por Reglamento de
Seguridad e Higiene Minera, al conjunto de normas de orden tcnico, legal y
social, cuyo fin es la proteccin de la vida humana, la promocin de la salud y
la seguridad, as como la prevencin de accidentes e incidentes, relacionados
a las actividades mineras".
908 Aprobadas por la Resolucin Suprema N 021-83-TR, del 23 de Marzo de
1983.
909 Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El derecho de estabilidad..., op.
cit., p. 303.
910 El inciso g) del Art. 25 LET tipificaba como "falta del empleado!": "El
hostigamiento reiterado al trabajador a causa de su actividad poltica, sindical o
comunera y creencia religiosa o raza". Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos,
El derecho..., op. cit., pp. 304-305.
911 "...el traslado, la negativa de promocin, la retrogradacin, las medidas
disciplinarias, las privaciones o restricciones en materia de remuneracin o de
ventajas sociales" son algunas medidas que el Comit de Expertos en
Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT menciona como actos
de discriminacin antisindical. (Vid. VON POTOBSKY, Gerardo W. y
BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Hctor G., op. cit., p. 299).
912 Este convenio sobre los representantes de los trabajadores, aprobado por
la quincuagsima sexta reunin de la Conferencia General de la OIT, celebrada
entre e12 al 23 de Junio de 1971, no ha sido an ratificado por el Per.

. Violacin de los deberes de conducta

457

A. Violencia y faltamiento de palabra

Como los tiene el trabajador, tambin el empleador posee deberes de
conducta que ataen al respeto y consideracin que debe guardar a la
integridad fsica, la dignidad, la libertad y la honestidad del trabajador, cuya
situacin de subordinacin jurdica no puede implicar, en forma alguna, el
menoscabo de sus derechos como persona humana.
El empleador debe respetar la integridad fsica y la dignidad del trabajador, por
lo que todo acto de violencia o agresin contra ste o de amenaza a su
dignidad personal es reputado por la ley como acto de hostilidad. Por ello, la
LPCL tipifica como tal "El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en
agravio del trabajador o de su familia" (Art. 30 e.).
Como lo precisamos al referirnos a anloga falta que puede cometer el
trabajador, toda violencia es, per se, grave y hiere mortalmente la relacin
laboral, impidiendo su continuacin. La agresin del empleador al trabajador
entraa, adems, un abuso de autoridad, reprobable desde todo punto de vista,
pues la relacin de trabajo, a diferencia de la esclavitud y la servidumbre, no
comporta, en forma alguna, una sumisin personal y total al patrn.
En cambio, el "faltamiento de palabra", para configurar un acto de hostilidad
debe ser "grave", segn lo exige el inciso e) del artculo 30 LPCL. Las
expresiones ofensivas deben lesionar seriamente la dignidad del trabajador, o
de su familia, ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en que se
produce el agravio. El derecho del empleador a reprender o amonestar al
trabajador, como expresin concreta de su poder disciplinario, no lo autoriza a
emplear expresiones violentas y humillantes, pues en tal caso incurre en falta
contra el trabajador como lo precisa CALDERA913.
Finalmente, estimndose que esta infraccin del empleador es correlativa a la
que por el mismo motivo pueda cometer el trabajador, llama la atencin que al
haberse ampliado la tipificacin de aquella a "la injuria" y haberse puntualizado
458

que la ofensa de palabra puede ser tanto "verbal" como "escrita" (LPCL, Art.
25, inc. f), sta no se haya precisado con el mismo alcance.

B. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador
Se trata de una falta del empleador, reformulada por la Primera
Disposicin Final y Complementaria de la Ley de Prevencin y Sancin del
Hostigamiento Sexual (LPSHS), Ley N 27942, que modifica el inciso g) del
Artculo 30 de la LPCL, excluyendo de ste la referencia al "hostigamiento
sexual", la cual pasa a ocupar un prrafo final de dicho precepto, el cual remite
su regulacin a la LPSHS.
Introducida por la LET (Art. 25 h), esta causa de terminacin de la relacin de
trabajo, menciona dos supuestos que si bien tienen como raZ comn la
salvaguarda de la dignidad del trabajador y de su integridad moral, pueden, sin
embargo, diferenciarse en sus manifestaciones concretas. Siendo, en principio,
irrelevante para la relacin de trabajo, la conducta privada del empleador o sus
representantes, es necesario circunscribir los alcances de esta falta a las
hiptesis que resultan ms directamente vinculadas a la naturaleza de la
relacin laboral.
a) En primer lugar, la ley sanciona la pretensin del empleador de obligar o
inducir al trabajador a cometer un acto ilcito, contrario a las buenas
costumbres o inmoral, o a participar de alguna manera en l, ya sea como
coautor, cmplice o encubridor. Es obvio que en tal caso, la orden del
empleador no obliga al trabajador y su negativa a cumplirla no lo hace incurrir
en una falta grave; antes bien, ser el trabajador quien quede legalmente
habilitado para terminar el contrato de trabajo y demandar el pago de la
indemnizacin por despido "indirecto".
La figura se encuentra prevista en otras legislaciones, como los cdigos
laborales de Colombia y Panam, que proscriben el acto del empleador que
459

tenga por objeto "inducir" al trabajador a cometer un acto ilcito, inmoral o

contrario a sus convicciones polticas o religiosas"914. La Consolidacin de las
Leyes del Trabajo del Brasil, menciona como causa de rescisin la exigencia
que haga el patrono al trabajador, entre otros, de servicios "prohibidos por la
ley" o "contrarios a las buenas costumbres" (Art. 483.a.). En tal supuesto se
considera que "la imposicin de tales servicios significa, casi siempre, una
alteracin contractual"915.
La jurisprudencia administrativa, an bajo la vigencia del D. L. 22126, ha
sealado que "Constituye hostilizacin coaccionar a una persona a firmar un
balance general que I contablemente no rene confiabilidad, sin antes realizar
las verificaciones respectivas"916.
b) Adems de los supuesto antes mencionado, la ley considera como acto de
hostilidad todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador . Mas que un
segundo supuesto de hecho, podra considerarse que este enunciado opera
como una clusula de apertura, que no describe un hecho especfico,
susceptible de ser calificado como acto de hostilidad, sino que extiende dicha
calificacin a todos aquellos que tengan como efecto concreto lesionar la
dignidad del trabajador.
La dignidad de la persona humana es el valor supremo de nuestro
ordenamiento jurdico, como se desprende del Art. 1 de la Constitucin, que
proclama como "fin supremo" de la sociedad y del Estado "la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad". Asimismo, la ley fundamental
seala que "Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador" (Const. Art.
23).
La dignidad de la persona y del trabajador, constituye el "presupuesto y punto
de convergencia" de todos aquellos derechos fundamentales relativos a la
personalidad, as como los de ndole especficamente laboral que se dirigen a
la proteccin de la persona del trabajador y los bienes que le son
inherentes917.

460

En tal sentido, en el mbito de la relacin laboral, determinadas actuaciones del

empleador, enmarcadas, en principio, dentro del ejercicio de su poder de
direccin, pueden derivar en afectaciones a la dignidad del trabajador,
constitutivas de actos de hostilidad. Cabe sealar, en primer lugar, aquellas que
guardan relacin con la facultad empresarial de control y vigilancia de la
actividad laboral, que debe ejercerse con estricto respeto a la dignidad e
intimidad del trabajador, estando prohibido, por ejemplo, el control visual en
baos y vestuarios u obligar al trabajador a llevar micrfonos en las
solapas918. En el mismo campo, la realizacin de registros sobre la persona
del trabajador debe estar debidamente justificada y, en cualquier caso,
efectuarse sin atentar contra la dignidad del trabajador919.
La proteccin de la intimidad del trabajador es una de la principales
manifestaciones del respeto a su dignidad. Por ello, el empleador esta
impedido de suministrar o divulgar los datos e informaciones que posea acerca
del trabajador que puedan afectar su intimidad personal y familiar, tal como lo
establece el inciso 6 del Art. 2 de la Constitucin. De la misma manera, sera
contrario a la dignidad del trabajador, y a su libertad de conciencia y religiosa,
exigirle que explicite sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de
cualquiera otra ndole, cuya reserva garantiza la Constitucin (Art. 2, inc. 18).
En otros casos, la conducta personal del empleador y, sobre todo, la ndole real
de sus actividades empresariales resultan deshonestas, incluso escandalosas,
y pueden, por ello, afectar de algn modo, la dignidad, el honor y reputacin
personal y profesional del trabajador.
Por ejemplo, si se descubre que a travs de una empresa legalmente
constituida para un objeto lcito, los accionistas de esta se dedican al
contrabando. Sin duda, para el personal de dicha empresa, que presta
servicios de buena fe e ignorando los verdaderos mviles de su empleador, se
tratara de una actitud deshonesta, que afecta la dignidad del trabajador, y en
especial su derecho al "honor y la buena reputacin" (Const. Art. 2.7). Mxime
cuando, en tales casos, se sanciona el delito, accesoriamente, con el cierre o
clausura definitiva de la actividad empresarial encubridora, supuesto en el cual
461

la terminacin de la relacin laboral debera asimilarse al "despido indirecto", a

condicin, claro est, que los trabajadores fueran ajenos a las operaciones
ilcitas que la empresa encubre92.
Dentro de este supuesto, es decir, como conducta del empleador que afecta la
dignidad del trabajador, tiene cabida la reciente figura del" acoso moral" o
"mobbing"921, no obstante no existir en la legislacin peruana mencin alguna
sobre ella, ni tampoco, antecedentes en la jurisprudencia. Sin embargo, se trata
de una conducta cuyo agravio a la dignidad del trabajador es evidente y cuya
realidad en los centros de trabajo no puede negJ.rse. El acoso moral 1/
consiste en comportamientos hostiles reiterados que se suceden a lo largo de
un perodo ms o menos largo de tiempo, dependiendo de las circunstancias
concretas del caso, y, en particular, de la intensidad de la conducta, y cuyo
efecto es la lesin de la integridad moral de la persona y la degradacin de su
ambiente de trabajo y, en su caso, de otras condiciones de trabajol/922.
Tambin se le ha definido como l/el continuo y deliberado maltrato verbal y
modal que recibe un trabajador por parte de otro u otros, que se comportan con
l cruelmente con vistas a lograr su aniquilacin o destruccin psicolgica y a
obtener

su

salida

de

la

organizacin

travs

de

diferentes

procedimientosI/923.
El acoso moral se caracteriza por una conducta repetitiva y recurrente que,
frecuentemente, consiste en destruir las redes de comunicacin de la vctima, a
fin de procurar su aislamiento y/o a destruir su reputacin y perturbar el
ejercicio de sus labores924. En Espaa, una sentencia del Tribunal Supremo,
del ao 2001, consider como acoso moral l/mantener al funcionario durante la
jornada de trabajo en un stano sin ventilacin ni luz natural, sin darle
ocupacin de ningn tipo"925. Otra sentencia, del mismo pas, considera como
causa de extincin del contrato de trabajo, imputable al empleador, el acoso
moral consistente en que a una trabajadora, tras su reincorporacin, 1/.. .no le
fue permitido ocupar su puesto en la empresa, conminndole a ocupar una
mesa diferente, sin el ordenador que utilizaba habitualmente y situada frente a
una pared"926.

462

A semejanza de lo que sucede en la figura del acoso sexual" el

acoso moral reconoce varios tipos, segun cual sea la poslclon Jerarquica del
acosador y del acosado en la empresa. Cuando -lo que es ms frecuente- el
acosador es el empleador o quien ejerce autoridad sobre el acosado, estamos
en presencia del "acoso moral vertical", al que tambin se la denomina
"bossing". El" acoso moral horizontal" es el que realizan unos compaeros
respecto de otros de similar jerarqua, generalmente con el objeto de perjudicar
el ascenso del acosado, a quien los acosadores vislumbran como un peligro
para su propio ascenso e, incluso, su supervivencia laboral. Finalmente, existe
el "acoso moral mixto" en el que a la conducta hostil de los propios
compaeros, se suma la actitud complaciente e, incluso estimulante, del
empleador o sus representantes, que no pone coto a dicho acoso, no obstante
tener conocimiento de ste por la denuncia de la vctima.
Las conductas constitutivas del "acoso moral", afectan directamente la
dignidad, as como la integridad moral y psquica del trabajador. Una de las
principales autoridades en la materia, la psiquiatra y psicoanalista francesa,
Marie-France HIRIGOYEN, ha puesto de relieve, en su definicin del "acoso
moral", los efectos nocivos de este: "el acoso moral en el trabajo se define
como toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud...) que
atenta, por su repeticin o sistematizacin, contra la dignidad o la integridad
psquica o fsica de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando
el ambiente de trabajo"927. La misma especialista seala que: "Igual que un
asalto a mano armada o una violacin, el acoso moral constituye
indiscutiblemente un traumatismo. Para el psicoanlisis, el traumatismo es un
concepto que incluye un acontecimiento intenso, eventualmente repetido, de la
vida de un sujeto: la incapacidad con la que ste se encuentra a la hora de
responder a ello de manera adecuada y los efectos duraderos que este
acontecimiento provoca sobre su ,siquismo"928. Seala por ello, HIRIGOYEN,
que: "Lo que singulariza )s cuadros de acoso en relacin a otras formas de
sufrimiento en el mbajo es el predominio de la vergenza y la humillacin. Eso
suele : a la par de una ausencia de odio hacia el agresor. Las vctimas slo
uieren ser rehabilitadas y recuperar su honor escarnecido. Tienen ganas de
ocultarse, de retirarse del mundo"929.
463

Comenzado, por Suecia, que es el pas que acua la expresin "mobbing",

numerosos pases, entre ellos, Francia, Gran Bretaa, Belgica, el Estado de
Qubec en Canad, han adoptado leyes para prevenir y sancionar el acoso
moral. Sin embargo, en otros casos, como eI de Irlanda, Australia y Nueva
Zelanda, no se ha adoptado una gislacin especfica sobre esta materia por
considerar que su legislacin ofrece cobertura suficiente para enfrentar
adecuadamente la oblemtica del "mobbing" o "bullying", y en Estados Unidos,
esta rea la ha asumido, como en su momento ocurri con el acoso sexual
jurisprudencia930. Espaa tambin carece de legislacin sobre el acoso moral
pero la doctrina y la jurisprudencia han considerado que fa figura puede ser
abordada desde las normas constitucionales reivas a la dignidad de la persona,
el derecho a la integridad fsica y moral, as como al honor y a la propia imagen
y tambin el derecho a tutela judicial efectiva.
Igualmente, han considerado que los derechos del trabajador enumerados en
los incisos at b), c), d) y e) del apartado 2 del artculo 4 del Estatuto de los
Trabajadores, referidos a Icupacin efectiva, la promocin y formacin
profesional en el trabajo a no ser discriminado, a la integridad fsica, seguridad
e higiene especialmente, al "respeto de su intimidad y a la consideracin
debida a su dignidad", ofrecen cobertura normativa suficiente para resolver los
casos relativos al acoso mora1931.
Por todo ello, creemos que la ausencia de norma especfica que regule este
supuesto de hostilidad del empleador en el artculo 30 LPCL, no puede
alegarse para negar al trabajador vctima de acoso moral la necesaria tutela
judicial. Dicho vaco, puede ser perfectamente cubierto teniendo como
fundamento para ello el artculo 23de la Constitucin que prohioe, en toda
relacin laboral, "desconocer o rebajar la dignidad del trabajador", norma sta
que, por ejemplo, no tiene parangn en la Constitucin espaola. De la misma
manera, el artculo 2.2. de nuestra ley fundamental, reconoce el derecho de
toda persona a su "integridad moral, psquica y fsica".
Concluimos, por ello, que el supuesto a que se refiere el inciso g), in fine, del
artculo 30 de la LPCL -" . . . todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador" - comprende, implcitamente, la figura del acoso moral, ofreciendo a
los jueces el suficiente fundamento normativo para resolver estos casos.
464

e. El hostigamiento sexual
Esta conducta, incluida, anteriormente en el inciso g) del artculo 30 de
la LPCL, ha sido retirada de la enumeracin de actos de hostilidad del
empleador, por la Primera Disposicin Final y Complementaria de la LPSHS,
que, asimismo, agrega un prrafo final a dicho artculo cuyo texto es el
siguiente: "Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan
conforme a la ley sobre la materia". Conforme a esta discutible sistemtica, las
conductas constitutivas de "hostigamiento sexual", se sujetan a la normativa
contenida en la LPSHS, la cual, como se ver, no introduce ninguna
modificacin sustancial a la regulacin contenida en la LPCL y, ms bien,
conserva las limitaciones de esta sobre la materia.
En efecto, la LPSHS, no ha aportado un cambio significativo a la concepcin,
estricta y tradicional, que se encontraba implcita en la
LPCL, respecto del hostigamiento sexual como Chantaje Sexual, sal
vo el de establecer, en su artculo 1, un concepto de ste, entendido
como "la conducta fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual no
deseada y/o rechazada, realizada por una o ms personas que se
aprovechan de una posicin de autoridad o jerarqua o cualquier otra situacin
ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por
considerar

que

afectan

su

dignidad,

as

como

sus

derechos

fundamentales"932. Como lo anota BALTA V ARILLAS. "El defecto ms

importante de la ley consiste en que no se regula el acoso sexual en la
modalidad de ambiente hostil de trabajo, que en la actualidad es posiblemente
la forma ms comn de acoso sexual"933.
En la modalidad de "chantaje sexual" el empleador, o quien acta en su
representacin, condiciona la permanencia del trabajador en su empleo o la
concesin, o conservacin, de mejoras y beneficios laborales al hecho de que
acceda a su exigencia de mantener una actividad sexual con aquel. El
supuesto descansa en el hecho de que "el sujeto activo est investido de una
465

posicin jerrquica superior a la de la vctima y con poder de direccin propio

-empresario- o delegado -superiores jerrquicos-,..."934. Por lo que se
configura como "abuso de poder"935. Pudiendo ser el sujeto pasivo del mismo
tanto las mujeres como los hombres, an cuando se ha puntualizado que "Si
bien los hombres tambin pueden ser objeto de este trato vejatorio, el acoso
sexual es un fenmeno que afecta mayoritariamente a las trabajadoras,
directamente derivado de su situacin de inferioridad en el mundo
laboral..."936.
Cabe indicar, no obstante, que tambin se configura el acoso sexual en el caso
de que el autor de este sea un compaero de
trabajo del servidor afectado, situacin que se conoce como "acoso sexual
ambiental", el cual se caracteriza por el hecho de que el
sujeto activo es otro trabajador que, por tanto, se encuentra en igual situacin
jerrquica a la vctima, no m.ediando entre ambas una relacin de poder, como
ocurre, en cambIo, en el "acoso sexual por chantaje"937.
En este supuesto, se suele considerar que an no siendo el empleador, -o su
representante-, el autor del acoso sexual, este no se libera, por ello, de
responsabilidad si tuvo conocimiento, o debi tenedo, del acoso sexual y no lo
impidi o no adopt oportunamente las medidas correctivas necesarias938. Se
considera que el empleador tiene, en esta hiptesis, una responsabilidad
indirecta, en cuanto siendo innegables los perjuicios que el acoso sexual causa
a la salud e integridad fsica y moral del trabajador, aquel est obligado a
prevenidos, dentro del marco de sus deberes relacionados a la higiene y
seguridad en el trabajo 939 .
De esta manera, podra vlidamente considerarse encuadrado dentro del acto
de hostilidad del empleador referido al "hostigamiento sexual" aquel cometido
por compaeros de trabajo del sujeto pasivo del mismo, siempre que se pueda
acreditar que el acoso fue posibilitado por la ausencia de medidas preventivas
o correctivas adoptadas por el empleador 94O.

466

En el caso del rgimen laboral privado, la LPSHS se limita a establecer (Art.

6), de modo muy genrico, la responsabilidad del
empleador respecto a la existencia de condiciones de respeto entre los
trabajadores, sin atribuirle una responsabilidad especfica por el acoso sexual
ambiental que pudiera existir, an cuando el reglamento, en su artculo 19
precisa que el empleador tiene la responsabilidad de "promover y establecer,
en su Centro Laboral, medidas de prevencin y sancin del hostigamiento
sexual. . . "941. En su artculo 7', la LPSHS, se refiere a las "sanciones del
hostigamiento sexual tpico", precisando que estas proceden cuando el
hostigador es el empleador, personal de confianza, titular, asociado, director o
accionista de la empresa y remitiendo, a tal efecto, a las normas del artculo
35 de la LPCU 942.
Por tanto, dicha ley, mantiene el esquema de impugnacin del mismo sealado
en la LPCL, con la nica salvedad de exonerar al hostigado de la obligacin de
cursar al empleador la imputacin de cargos, para que ejerza su defensa o
enmiende su conducta, a que se refiere el artculo 35 LPCL. En tal virtud, el
trabajador hostigado puede reaccionar en forma inmediata ejerciendo
cualquiera de las acciones que habilita el precepto antes citado. No obstante,
en caso de optar por la accin de cese de hostilidad, el trabajador, debe,
previamente, presentar una queja ante su empleador, para lo cual el R-LPSHS,
ha regulado, en su artculo 24 un procedimiento interno, del cual estar
exonerado, nicamente en caso que el hostigador sea la autoridad de mayor
jerarqua de la empresa, supuesto en el cual podr entablar inmediatamente la
demanda respectiva. Salvo en este caso, una vez concluido el procedimiento
interno, el trabajador podr acudir a la va judicial 943. Por ello, el plazo de
caducidad que tiene el trabajador para entablar la demanda debe computarse
desde que concluya el procedimiento interno.
6. La negativa a otorgar la licencia laboral por adopcin
Este acto de hostilidad es agregado al listado contenido en el Art. 30 LPCL,
por la Ley 27409, mediante la cual se dispone que el emplea dar est obligado
a conceder licencia con goce de haber durante treinta das naturales, al
trabajador que haya solicitado la adopcin de un nio no mayor de doce aos
467

de edad, la misma que debercontarse desde el da siguiente de expedida la

Resolucin Administrativa de Colocacin Familiar y suscrita la respectiva Acta
de Entrega del nio, o a partir del da siguiente de aquel en que queda
consentida o ejecutoriada la resolucin judicial de adopcin.
Para gozar de este derecho, el trabajador peticionario de adopcin deber
comunicar a su empleador su voluntad de disfrutar de la licencia
correspondiente, dentro de un plazo no menor de quince das naturales a la
entrega del nio.
Asimismo, se reconoce al trabajador peticionario de adopcin, el derecho a que
el perodo de descanso vacacional por rcord cumplido y pendiente de goce se
inicie a partir del da siguiente de vencida la licencia, siempre que comunique
su decisin en este sentido a su empleador con una anticipacin no menor de
quince das calendario al inicio del goce vacacional.
El Art. I de la Ley N 27409 seala que "La negativa injustificada del empleador
de otorgar la licencia correspondiente ser considerada como un acto de
hostilidad equiparable al despido".
---------------------------------------------------------------------------------------------913 CALDERA, Rafael, op. cit., p. 368.
914 Cdigo Sustantivo del Trabajo de Colombia, Art. 62.b).3.); Cdigo de
Trabajo de Panam (Art. 223, inc.13).
915 "Las Relaciones Laborales en Brasil", Informe Relasur, Centro de
Publicaciones, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1996, p. 377.
916 DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. II, N 731.
917 SERNA CALVO, Mara del Mar, "Acoso sexual en las relaciones laborales",
en Relasur, Revista de Relaciones Laborales, N 2, Montevideo, 1994, p. 37.
918 Vid. HUSBANDS, Robert, "Anlisis internacional de las leyes que
sancionan el acoso sexual", en Revista Internacional del Trabajo, vol. 112,
1993, N 1, pp. 109-137.
919 SERNA CALVO, Mara del Mar, op. cit., p. 34.
920 Vid. SERNA CALVO, Mara del Mar, op. cit., p. 37. Tambin se habla, en
los trabajos especializados sobre esta materia, de "acoso sexual por
intimidacin", "en el sentido de que la parte demandante no tiene que haber
468

sufrido una prdida econmica tangible por haber sido despedida o por no
haber obtenido un ascenso o un aumento de salario". (HUSBANOS, Robert,
op. cit., p. 115).
921 Vid. HUSBANDS, Robert, op. cit., pp. 125-128.
922 Vid. SERNA CALVO, Mara del Mar, op. cit., pp. 47-48.
923 Complementariamente podra sostenerse que el trabajador que acosa
sexualmente
a una trabajadora, incurre en una falta grave que merecera ser tipificada como
tal, ya que su posible encuadramiento dentro de los inciso s a) o f) del Art. 25
LPCL, podra presentar dificultades en relacin al principio de tipicidad.
924 Vid. MARTN V ALVERDE, Antonio I RooRlGUEZ-SAUDO GurIRREZ,
Fermn y GARcA MURCIA, Joaqun, op. cit., p.477.
925 PL RODRlGUEZ, Amrico, "Proteccin de la intimidad del trabajador: La
situacin en las Amricas", en Revista Internacional del Trabajo, Organizacin
Internacional del Trabajo, vol. 114, N 3, 1995, p. 346.
926 GONZLEZ PREZ, Jess, La-dignidad de la persona, Civitas, Madrid,
1986, p. 134.
927 As, por ejemplo, sucede en el Per con la Ley de los delitos aduaneros
(N 26461) que sanciona con el cierre definitivo del establecimiento cuando se
produzca el almacenamiento o comercializacin de productos provenientes del
contrabando. (Arts. 11, inc. a), 27' inc. c), 33 y 34).
la

expresin

"mobbing"

tiene

origen

en

los

medios

anglojasones,

especialmente r Suecia donde se emple por primera vez para describir la

conducta hostil del mpleador hacia el trabajador. En Estados Unidos y Australia
se usa la expresin ~ullying", aunque sta incluye un elemento de violencia
fsica. En USA se emplea 1 trmino "bossing" para referirse especfica mente al
acoso moral que tiene por ~jeto activo al empleador o sus representantes, lo
que tambin se conoce como ~coso moral vertical". Vid. SERRANO
OLIVARES, Raquel, El acoso moral en el trabajo,
pnsejo Econmico Social, Madrid, 2005, pp. 22-23.
fRRANO OLIV ARES, Raquel, op. cit., p.28.
!NUEL y ZABALA, citado por RUBIO DE MEDINA, Mara Dolores, Extincin del
contrato ~oral por acoso moral-mobbing, Bosch, Barcelona, 2002, p. 11.

469

931 Vid. MOLlNA NAvARRETE, Cristbal, "La Proteccin de los Derechos de

la personalidad en los lugares de trabajo y nuevas formas de dominacin en la
era de la globalizacin", en AA.W., Temas Actuales de Derecho Oorge Luis
COLLANTES GoNZLES, coordinador), Editora Normas Legales, Trujillo,
2005, p. 280.
932 Vid. RUBIO DE MEDINA, Mara Dolores, op. cit., p. 84.
933 Ibidem, p. 86.
934 HIRIGOYEN, Mari-France, El acoso moral en el trabajo, Paids,
Barcelona, 2001, p. 19.
Esta autora, ofrece en su obra un elenco muy amplio de casos de acoso moral
debidamente investigados.
935 Ibidem, pp. 145-145.
936 Ibidem, p. 151.
937 Vid. MOLINA NAvARRETE, Cristbal, op. cit., pp. 281-285.
938 Vid. RUBIO DE MEDlNA, Mara Dolores, op. cit., pp. 18-21. Al respecto, la
jurisprudencia
espaola ha sealado que: "El necesario respeto a la dignidad del trabajador
no puede permitir acciones como las acreditadas en el presente caso a travs
de un cmulo de hechos expresados en el acta de inspeccin (nuevo
emplazamiento en el extremo de la empresa, prohibicin de acceso al resto de
la misma, restriccin de empleo de medios usuales)". (Ibidem, pp. 84-85).
939 La jurisprudencia laboral tambin se refiere a esta nocin de hostigamiento
sexual, al sealar que "(000) una conducta para ser considerada acoso sexual
debe consistir en el solicitar en forma directa o indirecta o tratar de obtener de
cualquier manera favores de naturaleza sexual u homosexual de un trabajador
que se encuentra en una situacin de subordinacin jerrquica o de alguna otra
clase de dependencia, todo ello a cambio de que ste ltimo logre alguna
ventaja o beneficio en el trabajo" [Sent. SLL, de 03.12.2001, Exp. N 26132001-B.E.(S)].
940 BALTA VARILLAS, Jos, Acoso sexual en las relaciones laborales
privadas, ARA Editores, Lima, 2005, p. 117.
941 Esta caracterstica se ha acentuado al haber suprimido la LPCL como acto
de hostilidad del empleador el <<incumpliento deliberado de sus obligaciones
legales o convencionales", previsto por el inciso f) del Art. 25 de la LET, el
470

mismo que operaba como una clusula de apertura, que permita cubrir
determinados supuestos de hechos no catalogados expresamente en la ley.
942 GIGLlO, Wagner, op. cit., p.64.
943 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 241.

IV. La impugnacin del acto de hostilidad

El trabajador afectado por el acto de hostilidad puede optar por accionar
para que se disponga judicialmente el cese de la hostilidad o por la terminacin
del contrato de trabajo y demandar el pago de la indemnizacin prevista para el
supuesto de despido arbitrario, conforme lo seala la LPCL, Art. 35.
En el primer caso, la relacin laboral permanece vigente y, por tanto, el
trabajador contina prestando servicios, sin que el resultado del proceso
judicial incida sobre la subsistencia de aquella; en el segundo, el contrato de
trabajo se extingue por decisin del trabajador, la misma que se materializa
mediante el retiro efectivo de ste de sus labores habituales. Esta opcin es la
que corresponde a la figura del "despido indirecto".
En ambos supuestos, el acto de hostilidad que sirve de fundamento a la
decisin del trabajador ha de ajustarse a determinados requisitos de fondo, y,
de la misma manera, el trabajador debe observar determinado procedimiento
antes de acudir a la instancia judiciaL A ellos nos vamos a referir a continuacin
en funcin a la opcin del trabajador por la terminacin del contrato de trabajo,
es decir el "despido indirecto", que es el objeto de nuestro estudio.
1. Requisitos de fondo
Para la validez del "acto" en que consiste el despido indirecto (la decisin
extintiva del trabajador, efectivizada mediante su retiro de la empresa y la
interposicin de una accin indemnizatoria), se necesita el concurso de ciertos
requisitos de fondo que resultan anlogos a los exigidos para el despido directo
del trabajador por causa justa.
471

A. Tipicidad
Como nuestra ley adopta el sistema enumerativo para definir los
actos de hostilidad el empleador, es necesario que aquel o aquellos que invoca
el trabajador como fundamento de su decisin extintiva, se encuentren
tipificados, es decir que los hechos constitutivos de la conducta del empleador
se encuadren en alguno de los supuestos descritos por la ley. (V#. Supra, Cap.
Sexto, IIL)944.

B. Proporcionalidad
Aunque, a diferencia de la falta del empleador,la ley no emplea
el adjetivo "grave" para definida, conceptualmente no puede admitirse que un
incumplimiento leve o menor de parte del empleador justifique la determinacin
del trabajador de terminar la relacin laboral y demandar el pago de una
reparacin.
GIGLI0945 sostiene que es necesario el requisito de gravedad de la causa
justificada de rescisin imputable al empleador, mientras que DE LA CUEVA
apunta que "no todo incumplimiento de una obligacin amerita la disolucin de
la relacin, o expresado en forma distinta: el incumplimiento ha de referirse a
las obligaciones principales o importantes..."946.
En el ordenamiento espaol que, como hemos sealado apenas enumera tres
"causas justas", a las que genricamente no califica como graves, sin embargo,
en la primera de ellas, la modificacin de las condiciones de trabajo debe ser
"sustancial" y perjudicar la formacin profesional del trabajador o menoscabar
su dignidad; en la segunda, "la falta de pago o los retrasos continuos en el
abono del salario debido" ,la jurisprudencia exige la gravedad de este
incumplimiento; y, finalmente, la tercera causa, que es de apertura, se refiere a
cualquier otro incumplimiento "grave" de sus obligaciones contractuales por
parte del empresario 947.
472

La gravedad de la falta del empleador depender, como en la correlativa falta

del trabajador, del grado en que aquella lesione la relacin laboral, tomando
imposible, en condiciones normales, su continuacin. Para apreciar este
elemento, ser necesario considerar, a su vez, si los actos o conducta del
empleador ocasionan perjuicio al trabajador, ya que la presencia de dicho
efecto es lo que har para ste, insoportable la prosecucin de la relacin de
trabajo. Muente seala que "no basta la existencia de un evento que signifique
un incumplimiento del empleador hacia sus deberes, sino que necesariamente
deben presentarse como requisito sine qua non la existencia de un perjuicio
cierto hacia la persona, los intereses o los derechos del trabajador"948.
Pese a que la LPCL no califica el acto de hostilidad como "grave", la
equiparacin de sus efectos al despido no deja lugar a duda sobre la
trascendencia que dicho acto debe alcanzar para justificar la decisin del
trabajador de extinguir el contrato de trabajo. Adems de ello, la enumeracin
especfica de los actos de hostilidad, incluye diversos condicionamientos: la
reduccin de la remuneracin o la categora de. ser "inmotivada"; el traslado a
otro lugar slo constituye falta si existe amimus nocendi; la inobservancia por el
empleador de medidas de higiene y seguridad debe afectar o poner en riesgo
la vida y la salud de los trabajadores; "grave" ha de ser el faltamiento de
palabra contra el trabajador, y las actitudes deshonestas del empleador deben
afectar la "dignidad" del trabajador.
El trabajador tendr que realizar un atento discernimiento acerca de los actos
del empleador para atribuirles el carcter de una falta, capaz de justificar su
separacin de la empresa, pues su decisin extintiva de la relacin laboral no
es susceptible, una vez efectivizada, de ulterior modificacin; mxime, teniendo
en cuenta que a l le corresponde la carga de la prueba cuando emplaza
judicialmente al empleador por acto de hostilidad.

C. Oportunidad (inmediatez)

473

Respecto a la oportunidad del despido indirecto, esto es, a la inmediatez

que debe existir entre el acto de hostilidad y la terminacin de la relacin
laboral por decisin del trabajador, fundada en dicho acto, algunas
legislaciones

establecen

plazos

de

prescripcin.

El

Estatuto

de

los

Trabajadores de Espaa fija un plazo de un mes para que el trabajador ejerza

su derecho a rescindir el contrato de trabajo, cuando se produzca la
mpdificacin sustancial de sus condiciones de trabajo (Art. 41.3) y, en las
dems causas, opina ALONSO OLEA que el plazo de prescripcin ser el
mismo que para la prescripcin de las faltas muy graves (despido) del
trabajador: dos meses a partir de la fecha en que se conoci la falta y, en todo
caso, seis meses despus desde su comisin949.
La LFT mexicana establece un plazo de treinta das posteriores a que se d
cualquiera de las "causas de rescisin", enumeradas en el artculo 51, para que
el trabajador se separe de la empresa (arts. 52 y 517.11.).
El Cdigo de Trabajo de Guatemala (Art. 261), lo establece en veinte das
hbiles, contados desde el momento en que el patrono "dio motivo para la
separacin o despido indirecto". En treinta das desde que el trabajador "haya
tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada
para terminar la relacin por voluntad unilateral", fija la LOT de Venezuela el
plazo para que el trabajador se retire (Art. 101).
La LPCL, (Art. 36) establece un plazo de caducidad de treinta das naturales
de "producido el hecho", para que el trabajador accione judicialmente contra el
acto de hostilidad. No obstante, el trabajador no puede interponer la demanda
judicial contra el empleador si antes no lo emplaza por escrito imputndole el
acto de hostilidad que corresponda y le otorga un plazo no menor de seis das
naturales para que efecte su descargo o enmiende su conducta (LPCL, Art.
30). En virtud a esta exigencia, por va reglamentaria (R- TUO-LFE, Art. 57")
se ha precisado que el plazo de caducidad previsto por la ley se computa a
partir del vencimiento del plazo otorgado al empleador para que efecte su
descargo o enmiende su conducta, y no desde el momento en que este
cometi la hostilidad. (Infra,3, B.)

474

En tal sentido, el plazo de caducidad establecido por el Art. 36 LPCL opera,

exclusivamente, en relacin a la accin judicial contra el acto de hostilidad -que
ope legis comienza a correr desde el vencimiento del plazo dado por el
trabajador al empleador en su emplazamiento- pero no es aplicable para
determinar la extincin del derecho del trabajador a emplazar al empleador por
el acto de hostilidad, situacin sta que se rige por el "principio de inmediatez"
950.
En conclusin, la LPCL, recurre al "principio de inmediatez" para determinar la
oportunidad del emplazamiento al empleador por acto de hostilidad, evitando
establecer un plazo de prescripcin o de caducidad. Corresponde, por ello, al
juzgador resolver, en el caso concreto, si el trabajador actu oportunamente o
si, por el contrario, el paso del tiempo permite interpretar su conducta como un
consenti
miento tcito respecto a la del empleador. Ello, adems, quiere decir que
el."Principio de inmediatez" no constituye un requisito de
procedlbilidad que perffilta el rechazo in limine de la demanda -como si ocurre
con la caducidad o la prescripcin- sino un factor que debe apreciar el juez en
el momento de resolver sobre aquella.
Como lo anota GIGLIO, "Inclusive, en los casos en que la infraccin es de tal
ndole que pueda ser considerada grave, la infraccin cometida por el
empleador no autorizar la rescisin por iniciativa del trabajador, si el contrato
de trabajo sobrevive algn tiempo sin cosas anormales: se presume que el
trabajador renunci a su derecho a romper el contrato" 951. RAMREZ Basco
precisa, sin embargo, que el consentimiento tcito del trabajador a la falta del
empleador slo puede admitirse" siempre que se trate de situaciones
susceptibles de aceptacin vlida, ya que no es igual el caso, por ejemplo, de
la mora en el pago de haberes que aunque consentida un tiempo, nunca pierde
su virtualidad como injuria justificante del distracto..."952.
La jurisprudencia peruana ha estimado que "El cambio de sistema de
remuneracin al que estuvo inicialmente sujeto el trabajador, no puede
calificarse como una rebaja injustificada, si se tiene en cuenta el largo plazo en
475

qbe rigi la modificacin sin que el trabajador acudiese a reclamar..." y,

asimismo que "si la actora no formul reclamo alguno respecto a la rebaja de
sueldo que le fue efectuada por ms de seis aos antes de su cesacin debe
estimarse que admiti la disminucin" 953. Sin embargo, tambin se ha
sealado que "se ha establecido legalmente que cuando el acto de hostilidad
se derive del cumplimiento de obligaciones econmicas, stas pueden
reclamarse dentro del perodo de prescripcin, por constituir beneficios que no
pueden extinguirse en un plazo tan corto como el de caducidad", por lo cual "la
demanda sobre pago de remuneraciones no ha caducado" 954.

2. Procedimiento del despido indirecto: Emplazamiento al empleador

Esta exigencia procedimental es introducida por la LFE, y la enun
cia, actualmente, el prrafo final del Art. 30 de la LPCL.
En tal virtud, el derecho del trabajador a procurar la tutela jurisdiccional contra
el acto de hostilidad esta condicionado a que, previamente, requiera por escrito
al empleador que lo ha cometido a fin de que este formule su descargo o
enmiende su conducta, de acuerdo al cargo imputado.
Con dicho propsito, el trabajador est obligado a otorgar a su empleador un
plazo "razonable no menor de seis das naturales", transcurrido el cual puede
optar, excluyentemente, por accionar judicialmente para que cese la hostilidad
o terminar el contrato de trabajo y demandar el pago de la indemnizacin
correspondiente al despido arbitrario. (LPCL, Art. 35).
La omisin del emplazamiento pre-judicial al empleador por parte del
trabajador, acarrea la improcedencia de la demanda judicial que este pudiera
interponer ya sea para la cesacin de la hostilidad o la indemnizacin por
despido, segn la jurisprudencia labora1955.

3. Extincin de la relacin de trabajo

476

Producido el acto de hostilidad "equiparable al despido", el trabajador puede

optar, como se ha dicho, por la extincin de la relacin de trabajo, bien que
imputando la causa de sta al empleador. Ahora bien, dicha extincin puede
ocurrir, empero, en dos momentos diferentes: al producirse el pronunciamiento
judicial sobre la demanda de resolucin del contrato interpuesta por el
trabajador, o en poca coetnea o inmediata a la manifestacin de la voluntad
del trabajador.

A. Resolucin judicial de la relacin de trabajo

Una forma tradicional de regular el despido indirecto consiste en
encuadrado en la figura de la resolucin del contrato por incumplimiento, como
lo hace la normativa laboral espaola que establece que de existir "causas
Justas" el trabajador podr "solicitar" la extincin del contrato (ET, Art. 50.1),
frmula legal sta que se conecta con la causa general de resolucin de
obligaciones y contratos prevista por el Art. 1,124 del Cdigo Civil espaol, que
faculta a la parte perjudicada por el incumplimiento a exigir el cumplimiento o la
resolucin del contrato, sin perjuicio de reclamar los daos y perjuicios
causados956.
Interpretando aquella norma del ET, indica Alonso OLEA que sta se refiere a
"que el trabajador no tanto sin ms resuelva por s mismo como a que 'solicite
la resolucin'; del Juez, hay que entender". Invocando pasajes de la
jurisprudencia espaola, agrega que "el trabajador debe demandar pidiendo la
resolucin ms la indemnizacin que a su juicio corresponda, prestando
entretanto sus servicios (debe 'mantenerse viva la relacin laboral'; 'debe
permanecer en su puesto al interponer la demanda y mientras se sustancia el
proceso')>>957. Slo en aquellas situaciones en que la falta del empleador
atentara contra la integridad o el honor del trabajador o fuera vejatoria o
contraria a su dignidad o implicara una humillante desigualdad re trato o un
grave riesgo, podr ste resolver directamente la relacin de trabajo
materializando su retiro efectivo de la empresa.

477

La legislacin brasilea adopta un sistema mixto; distingue entre aquellas

causas en las que el trabajador debe materializar su despido antes de
demandar por el despido indirecto y aquellas otras en que puede continuar
prestando sus servicios mientras se desarrolla el proceso judicial originado por
su demanda. Estas ltimas son la menor parte de la lista de causas y por ello
constituye una verdadera excepcin, lo que no por ello deja de ser un
antecedente para el estudio de las diversas soluciones ofrecidas por las
legislaciones a la forma de concretar el despido indirecto. Los casos en que la
ley brasilea no obliga al trabajador a romper efectivamente el vnculo son dos:
no cumplir el empleador las obligaciones contractuales y reducirle su trabajo si
ste fue contratado por pieza o por tarifa, si con ello afecta sensiblemente el
importe de los salarios958.
GIGLIO critica esta frmula pues, a su juicio, desvirta la funcin del Poder
Judicial, "transformndolo en rgano consultivo pues ante la infraccin
cometida por el empleador, el texto legal que se analiza permite al trabajador
demandar, permaneciendo en relacin de subordinacin y continuar trabajando
a efecto de averiguar si la infraccin configuraba realmente una justa causa
que pudiera asegurarle el pago de la indemnizacin por la ruptura contractual".
Sin embargo admite que "se justifica plenamente desde el ngulo humano,
ante la realidad, precisamente porque atribuye ms valor a la conservacin del
empleo nica fuente de subsistencia del trabajador. Este no podra seguir el
rgido esquema jurdico sin tener la seguridad de que la prdida de trabajo
sera compensada con las indemnizaciones"959.

B. Ruptura unilateral de la relacin de trabajo

Sin embargo, en la mayor parte de las legislaciones, el despido
indirecto se configura al reconocerse a la voluntad resolutoria del trabajador
efectos extintivos inmediatos, materializados en su retiro o separacin efectiva
de la empresa, pero por causa imputable al empleador.
As, la ley mexicana seala que el trabajador podr "separarse" de su trabajo
dentro del plazo que ella seala, cuando exista "causa de rescisin" imputable
478

al empleador (LFT, Art. 52); el Cdigo guatemalteco impone la cesacin,

inmediata y efectiva, del trabajador desde el mismo momento que ste
comunica al empleador su decisin de considerarse despedido por va indirecta
(CTG, Art. 80); en Argentina, la denuncia del contrato hecha por el trabajador
importa la ruptura de aquel (LCT, Art. 243); y el Cdigo Laboral colombiano
precisa que la manifestacin de su decisin que hace el trabajador al patrn
debe producirse "en el momento de la extincin" (CST, Art. 66). Dentro de
similar conceptualizacin, en Venezuela, la LOT define como "retiro":
"la mani.festacin de voluntad del trabajador de poner fin a la relacin
de trabaJo" (Art. 100) y admite que ste -igual que el empleador en
caso de despido- d por terminada la relacin de trabajo, sin previo
aviso, "cuando exista causa justificada para ello" (Art. 101).
Considera MUENfE960 que" el despido indirecto se perfecciona como acto
jurdico y genera sus efectos jurdicos fundamentales con la separacin
material del trabajador del empleo", mientras que para DE BUEN "Se trata
simplemente, de un abandono de empleo, obviamente justificado"961 y, para
BUENO MAGANO, es una "renuncia con causa justa"962.

C. El despido indirecto en la ley peruana

a) La terminacin del contrato de trabajo
La LPCL, seala que ante el acto de hostilidad del empleador, el
trabajador "podr optar excluyentemente por: "a) Accionar para que cese la
hostilidad...; o b) La terminacin del contrato de trabajo, en cuyo caso
demandar el pago de la indemnizacin a que se refiere el Art. 38 de esta ley,
independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan
corresponderle" (Art. 35).
El texto del inciso b) del indicado precepto, deja en claro que la terminacin del
contrato de trabajo es una decisin que corresponde al trabajador, sin que este
se encuentre obligado a demandar, previamente, la resolucin judicial del
479

mismo. Conforme lo seala esta norma, la demanda que interponga el

trabajador, que opta por la terminacin de la relacin laboral, slo tendr como
pretensin el pago la indemnizacin prevista para el supuesto de despido
arbitrario, toda vez que, como se ha sealado, el acto de hostilidad es
"equiparable al despido"963.
La formulacin legal, resulta acorde con la tradicin de nuestro derecho laboral
que ha consistido en considerar que el despido indi
recto se configura con la resolucin unilateral de la relacin de trabajo decidida
y hecha efectiva, mediante su retiro de la empresa,
por el trabajador, seguida de la interposicin de una accin
indemnizatoria por la responsabilidad imputable al empleador en el despido.
Esta figura se asemeja, e inspira sin duda, en la que reconoce el Derecho Civil
como facultad a la parte perjudicada por el incumplimiento de la otra, en los
contratos con prestaciones recprocas, para resolver la relacin obligacional. El
artculo 1429 del Cdigo Civil, seala que "la parte que se perjudica con el
incumplimiento de la otra puede requerida mediante carta por va notarial para
que satisfaga su prestacin, dentro de un plazo no menor de quince das bajo
apercibimiento de que en caso contrario el contrato queda resuelto. Si la
prestacin no se cumple dentro del plazo sealado el contrato se resuelve de
pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnizacin de daos y
perjuicios".
Comenta al respecto ARIAS-ScHREIBER, que "Se trata, en consecuencia de
una hiptesis de resolucin automtica o de pleno derecho, que no exige
intervencin judicial..."964.

b) La comunicacin al empleador
En caso el trabajador opte por la terminacin del contrato de trabajo, la
denuncia de ste, que hace el trabajador, fundada en el incumplimiento del
empleador, es, al igual que el despido del trabajador, un acto jurdico unilateral
y recepticio, segn lo considera RAMREZ BOSCO 965. La Ley argentina, en
480

efecto, dispone que "deber comunicarse por escrito con expresin

suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato",
segn lo indica su artculo 243. La misma norma seala asimismo, que las
causas alegadas por el trabajador en la referida comunicacin no podrn ser
variadas durante el juicio que promueva por el despido indirecto.
Esta formalidad es, tambin, exigida por el Cdigo Sustantivo del Trabajo de
Colombia: "la parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe
manifestar a la otra en el momento de la extincin, la causal o motivo de esa
determinacin. Posteriormente no puede alegarse vlidamente causales o
motivos distintos" (Art. 62, pargrafo).
El aviso previo en el despido indirecto es impuesto como obligacin del
trabajador por la Legislacin Brasilea, y el Cdigo de Trabajo de Guatemala lo
exige, igualmente, en trminos muy claros al sealar que la terminacin del
contrato de trabajo por causas constitutivas de despido indirecto "surte efecto
desde que el trabajador la comunique al patrono, debiendo aquel en este caso
cesar inmediatamente y efectivamente en el desempeo de su cargo" (Art. 80).
En Espaa, cuyo rgimen en esta materia presenta, como lo hemos visto,
rasgos singulares, sin embargo, cuando ".. el trabajador resuelve por s, puede
hacerlo mediante declaracin no sujeta a forma especial dirigida al empresario,
con la adopcin consiguiente de la conducta inequvoca que se corresponda
con su decisin"966.
Nuestra normativa laboral presenta un vaco legal al no contener disposicin
alguna que obligue al trabajador a comunicar al empleador su decisin de dar
por terminada la relacin laboral, de lo cual puede deducirse que este recin
tomara conocimiento de la misma al ser notificado con la demanda que
interponga aquel para exigir la indemnizacin por despido.
La necesidad de esta comunicacin, se aprecia cuando se advierte que el
despido indirecto se configura no solo por la decisin del trabajador, sino por su
retiro efectivo de la empresa, por lo que su finalidad sera la de fijar con certeza
la situacin jurdica producida y el momento exacto en que se produce la
481

extincin de la relacin de trabajo. De lo contrario, al efectuarse el retiro del

trabajador sin aviso previo, esta situacin podra confundirse con la falta grave
de abandono del trabajo, ocasionando su despido por ese motivo. La nica
forma prctica que el trabajador podra evitar esta consecuencia de un retiro sin
aviso, sera hacer coincidir ste con la fecha en que la demanda es notificada
al empleador, dejando expresa constancia de ello en la misma.
Nada obsta, sin embargo, a que el trabajador que opta por la terminacin del
contrato, comunique su decisin por escrito, debiendo producirse dicha
actuacin luego de vencido el plazo concedido en el requerimiento cursado al
empleador y antes que venza el plazo de caducidad para interponer la
demanda indemniza toria.
4. La reparacin del despido indirecto
A. Indemnizacin por despido indirecto
La sancin al empleador por haber provocado el retiro del trabajador
consiste en el abono que deber hacer a ste de una indemnizacin que, por lo
general, se tasa en monto equivalente al que corresponde al despido
injustificado o arbitrario.
La comprobacin de que el retiro del trabajador ha sido causado por el
incumplimiento del empleador, hace a ste responsable de la extincin de la
relacin de trabajo y lo obliga a reparar los daos y perjuicios ocasionados,
abonando la consiguiente indemnizacin. Como lo anota RUSSOMANO, "en el
despido indirecto quien quiebra la relacin de trabajo, hiriendo de muerte el
contrato, es el empresario y solo por ello el patrn debe cubrir una
indemnizacin967. Destacando el aspecto prctico de la cuestin, seala
MONTOYA MELGAR que la obligacin que se impone al empleador de abonar
una indemnizacin" conjura eficazmente la posibilidad de que el empresario
provoque' dimisiones' del trabajador con las que se eluda fraudulentamente la
consecuencia indemnizatoria inherente al despido improcedente"968.

482

Aun cuando DE FERRARI 969, para quien no hay despido indirecto sino
resolucin del contrato por incumplimiento de una de las partes, aboga a favor
de una indemnizacin equivalente al dao sufrido, la mayora de las
legislaciones se inclinan, asimilando precisamente la figura del incumplimiento
patronal a la del despido, por fijar la indemnizacin por despido indirecto en
monto equivalente a la que corresponde al despido directo injustificado.
!al es el criterio adoptado por la LPCL que remite, a efectos de precIsar el
monto de la indemnizacin por despido indirecto (Art 35, inc. b), a la que
determina el artculo 38, esto es, la establecida para el caso del despido
arbitrario.
La accin indemnizatoria por despido indirecto es excluyente de la demanda
que, alternativamente, el trabajador tiene derecho a interponer para que cese la
hostilidad patronal. Esta es una opcin, contemplada por la ley, para preservar
la continuidad de la relacin del trabajo (LPCL, Art. 35 inc. a), pues el efecto
de la sentencia estimatoria consistir en disponer el cese de la hostilidad y,
accesoriamente, sancionar al empleador infractor con una multa administrativa
proporcional a la gravedad de su falta. La exclusin entre una y otra accin
nace de la propia ley que le concede al trabajador la opcin entre ambas, pero
tambin se funda en el distinto propsito de cada una de ellas, pues en un caso
se trata de exigir al empleador el cumplimiento de su prestacin y en el otro de
resolver la relacin por considerar imposible su prosecucin.

B. Caducidad de la accin indemnizatoria

La LPCL (Art. 36) establece que el plazo para accionar judicial
mente en los casos de "nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad
caduca a los treinta das naturales de producido el hecho".
Sin embargo, el Art 57" R-TUO-LFE, precisa que dicho plazo para accionar en
caso de hostilidad "se computa desde el da siguiente de vencido el plazo
otorgado al empleador para que efecte su descargo o enmiende su conducta,
segn sea el caso. Este plazo, segn se ha visto, debe ser fijado por el
483

trabajador en la carta de emplazamiento que curse al empleador imputndole el

acto de hostilidad y debe tener una duracin "razonable", en todo caso "no
menor de seis das naturales" (LPCL, Art 30).
La precisin introducida por va reglamentaria nos parece ajustada a la ley por
cuanto el "hecho" a que se refiere el Art 36 LPCL no consiste en la comisin
de la falta grave que se imputa al trabajador, en los casos de despido nulo y
arbitrario, ni del acto de hostilidad en el caso de despido indirecto, sino por la
terminacin de la relacin laboral, fundamentada en alguna de esas causas.
En efecto, en materia de despido por causa justa el cmputo del plazo de
caducidad se cuenta a partir de la fecha del cese, la misma que debe ser
precisada en la carta por la cual se comunica al trabajador el despido (LPCL,
Art. 32). Esta decisin extintiva del empleador slo puede producirse previa
imputacin de cargos y otorgamiento al trabajador de un plazo para que ejerza
su derecho a defensa, salvo el caso de falta grave flagrante (LPCL, Art. 31).
Estructura similar presenta en la ley la terminacin del contrato de trabajo por
acto de hostilidad, en cuanto sta no puede producirse, ni entablarse la
respectiva accin judicial, mientras no se haya agotado el procedimiento previo
originado por el emplazamiento que el trabajador est obligado a cursar al
empleador que incurre en aquel incumplimiento.
En tal sentido, resulta lgico que el "hecho" a que se remite la LPCL, Art. 36
para el inicio del cmputo del plazo de caducidad en caso de hostilizacin,
consista no en el "acto de hostilidad" sino en la terminacin del contrato de
trabajo -{)pcin que el trabajador debe ejercer desde el vencimiento del plazo
que otorg a su empleador para que se defendiera o enmendara-, as como en
el supuesto de un despido fundado en la comisin de una falta grave u otra
causa justa, tal "hecho" radica en el cese del trabajador y no en la produccin
de aquella falta. Este criterio ha sido confirmado por la jurisprudencia unificada
establecida por el Pleno Jurisdiccional Laboral 199897, el cual acord lo
siguiente:"El plazo de caducidad de treinta das para interponer la accin
judicial por hostilizacin se computa una vez que haya vencido el plazo de
emplazamiento que otorg el trabajador a su empleador al interior de la
empresa"971. Si el trabajador no otorga expresamente dicho plazo en el
484

emplazamiento, "este debe entenderse desde la fecha de vencimiento del

plazo mnimo establecido en la ley"972.

C. Carga de la prueba
Tanto en la accin indemnizatoria como en la de cese de hostilidad, el
onus probandi, a diferencia de lo que ocurre cuando el despido es directo,
recae sobre el trabajador. Por ser ste quien imputa al empleador la causa de
la terminacin de la relacin laboral, tiene la obligacin de probar su afirmacin,
segn el criterio sentado por el Art. 37" LPCL, y expresamente sealado en el
Art. 27", inciso 3) LPT. Antes de dichas normas, ya la jurisprudencia haba
sealado que "Es menester la probanza fehaciente de actos de hostilidad del
empleador para que constituya despedida"973; que "El trabajador que invoca la
existencia de hostilidad debe acreditarlo a travs de medios idneos"974, y
que" el accionante deba probar la falta en que haba incurrido su empleador,
sealando los actos concretos de hostilidad..." 975.
---------------------------------------------------------------------------------------------944 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., pp.
445-447. 945 MUENTE ScHWARZ, Rafael, op. cit., p. 37.
946 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.
450.
947 As lo precisa, en su parte considerativa, el Acuerdo N 3 del Pleno
Jurisdiccional Laboral 1998, agregando que la inmediatez entre la conducta del
empleador y el requerimiento del trabajador, deber ser apreciada por el Juez
al momento de resolver.
948 Decreto Supremo N 010-2003-MINDES.
949 BALTA VARILLAS ha criticado "la innecesaria referencia de la Ley al ttulo,
cargo, puesto o condicin del hostigador: personal de direccin,-personal de
confianza, titular, asociado, director o accionista, Hubiera sido suficiente con
exigir la existencia de una relacin de dependencia o autoridad entre el
acosador y su vctima, analizndose en cada caso concreto si ella se
verificaba". (BALTA VARILLAS, op. cit., p. 99).

485

950 Vid. BALTA VARILLAS, op. cit., p. 101. Este autor considera, adems, "la
inexistencia del procedimiento interno exigido por el artculo 210 del
Reglamento determina que el trabajador tiene derecho a interponer
directamente la demanda por cese de hostilidad" (Ibidem, p. 102).
951 GIGLIO, Wagner, op. cit., p. 64.
952 RAMIREZ Basco, Luis, op. cit., p.119.
953 R.T.T. del 14.12.81 y R.T.T. del 20.11.81. En DE LA TORRE UGARTE,
Carlos, op. cit., t. 11,
N 756 Y 757.
954 Sent. S.c.y S. del 15.09.1999/Cas. N 622-98. Esta sentencia se basa,
segn parece, en la Tercera Disposicin Derogatoria de la Ley N 26513, que
al derogar el inciso c) del Art. 66 de la LFE -que tipificaba como acto de
hostilidad el "incumplimiento injustificado de la obligaciones legales o
convencionales"

del

empleador-,

agreg:

"cuyo

contenido

puede

ser

demandado dentro del perodo prescriptorio".

955 Cfr. Sent. SLL del 17.02.94; Sent. SLL del 17.10.96; tambin la Sent.SLL
del 04.06.97, la misma que precisa que el emplazamiento debe efectuado
personalmente el trabajador, siendo insuficiente el formulado por el Sindicato a
que pertenece. Sin embargo, la Sent. SLL del 22.08.97, parece admitir,
implcitamente, la validez del emplazamiento que formule un sindicato contra
actos de hostilidad que afecten a sus afiliados.
956

Vid.

MARTN

ALVERDE,

Antonio

RODRtGUEZ-SAUDO

GUITIRREZ, Fermn y GARclA MURCIA, Joaqun, Derecho del..., op. cit., pp.
561-562.
957 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.
449.
958 GIGLIO, Wagner, op. cit., pp. 30-31. 959 lbidem, p. 31.
960 MUENTE, Rafael, op. cit., pp. 27 Y s
961 DE BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., t. II, p. 117.
962 Citado por CASTELLS, Mara, ""Terminacin de la relacin de trabajo",
"seguridad
del empleo". Indemnizaciones", en AA.VV., El Derecho Laboral del Mercosur,
Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1994, p. 114.

486

963 Esta redaccin supera las graves deficiencias del antecedente inmediato
del precepto, contenido en el inciso b) del Art. 26 LET, a las cuales nos
referimos en "El derecho a la estabilidad en el trabajo", p. 320.
964 ARlAS-SCHREIBER, Max, Exegesis, t. 1, p. 205. En el mismo sentido, Vid.
DE LA PUENfE y LAVALLE, Manuel, op. cit. (Segunda Parte, t. IV), p. 377.
965 RAMIREZ Basco, Luis, op. cit., p. 116.
966 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, op. cit., p.450.
967 RUSSOMANO, Mozart Vctor, op. cit., p. 38.
968 MONTOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 105.
969 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 465.
970 Realizado de conformidad con el Art.116" de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, que faculta a los integrantes de las Salas Especializadas a reunirse en
plenos jurisdiccionales con el objeto de concordar la jurisprudencia de su
especialidad. Sus acuerdos son aprobados por la Sala respectiva de la Corte
Suprema de Justicia, la que, en materia laboral, es la Sala de Derecho
Constitucional y Social.
971 Pleno Jurisdiccional de 1998, Acuerdo N 3 <<Inicio del cmputo del plazo
de caducidad en caso de hostilizacin". Los acuerdos de este Pleno fueron
aprobados por la Resolucin Administrativa N 1027-CME-PJ, de fecha 8 de
Noviembre de
1999, expedida por la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial. Entre los
principales fundamentos del Acuerdo N 3 se seala que el plazo otorgado por
el trabajador al empleador no puede comprenderse dentro del plazo de
caducidad "ya que no podra interrumpirlo y al mismo tiempo impedir el
ejercicio de la accin", y asimismo, que "el acto de hostilidad recin se
consuma con la negativa de la emplazada a cumplir con el requerimiento
hecho por el trabajador, es decir el acto de hostilidad se configura cuando el
empleador se niega a cumplir con el requerimiento que le hace el trabajador".
972 Loc. cit.
973 R.T.T. del 15.06.81, en DE LA TORRE UCARTE, Carlos, op. cit., t. 11, N
447.
974 R.T.T. del 21.05.84, ibidem, t. III, N680.
975 Sent. SLL 25.03.1992/Exp. N0723-91-BS(S).

487

CAPTULO SPTIMO
EL DESPIDO COLECTIVO

En el dinamismo caracterstico de la actividad econmica y social, la vida de las

empresas suele confrontar momentos o etapas de dificultad y an de crisis, as
como exigencias de cambio o adaptacin a circunstancias nuevas, no
previstas, que, precisamente, pueden evitarle en el futuro crisis insuperables.
Estas situaciones afectan necesariamente las relaciones entre las empresas y
sus trabajadores cuyas condiciones de trabajo, y en ocasiones extremas su
propia ocupacin, no pueden ser preservadas.
La naturaleza de estas situaciones puede responder a dos clases distintas de
eventos: en primer lugar a la fuerza mayor, que ALONSO OLEA denomina
"propia" y define como "el acontecimiento que las partes no han podido prever,
o que previsto no han podido evitar, si su carcter catastrfico exorbita por
completo la voluntad y la conducta de las partes; "el incendio, inundacin,
terremoto, plaga del campo, guerra, tumulto o sedicin", y aquellos que, el
mismo autor encuadra dentro del concepto de fuerza mayor "impropia": "Las
causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin' son supuestos
prximos a los de fuerza mayor propia, de los que se distinguen en cuanto que
en ellos pueden haber jugado en ocasiones de alguna forma actos o conductas
del empresario"976.
DE LA CUEV A977 clasifica, por su parte, las causas que enumera la ley
mexicana para la "terminacin colectiva de las relaciones de trabajo", en a)
fenmenos del mundo fsico, b) circunstancias econmicas y c) cuestiones
jurdicas, adems del caso de implantacin de maquinarias o procedimientos
de trabajos nuevos.
488

El Convenio OIT 158 se refiere a las "necesidades de funciona

miento de la empresa" (Art. 4), las mismas que pueden servir de base para
"termimaciones por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o
anlogos" (Art. 13.1).
Se trata en suma, de eventos ajenos tanto a la voluntad del empleador como a
la de los trabajadores, que afectan las condiciones en que stos prestan sus
servicios o, inclusive, la propia continuidad de las relaciones laborales.
Configuran un verdadero "estado de necesidad" de la empresa frente al cual el
ordenamiento jurdico faculta al empleador, generalmente supeditando su
decisin a una autorizacin administrativa-, a la aplicacin de medidas
igualmente excepcionales respecto a las relaciones de trabajo vigentes en la
empresa.

l. Concepto y extensin
1. Concepto
El despido colectivo se configura por la decisin del empleador de extinguir
unilateralmente las relaciones laborales de un conjunto de trabajadores
fundndose en la existencia de una causa general y objetiva, relativa al
funcionamiento de la empresa.
Se trata de un despido, y no solamente de una terminacin de las relaciones de
trabajo, porque como anota MARTN V ALVERDE "...este tipo de extincin, an
con sus muchas peculiaridades, tambin es reconducible al molde genrico del
despido, puesto que deriva en ltimo trmino de la voluntad unilateral del
empresario"978. Con criterio coincidente, MONEREO PREZ destaca "el
carcter de decisin unilateral del empresario que desde el punto de vista
tcnico-jurdico tiene el despido colectivo. El mismo se inserta en las facultades
otorgadas al empresario dentro de lo que se conoce como su poder directivo,

489

en este caso, poder autoorganizativo o de gestin de la fuerza de trabajo en la

empresa"979.
En suma, la voluntad del empresario, lejos de ser irrelevante, interviene y es
determinante para producir el resultado final: la extincin del contrato de
trabajo, bien que fundndose en causas que realmente afectan la continuacin
de las relaciones laborales y legalmente se reputan suficientes.
En ese sentido, al regular la LPCL esta modalidad de extincin de la relacin
laboral bajo el epgrafe "Terminacin de la relacin de trabajo por causas
objetivas" (Captulo VII) y enumerada como una causa de extincin del contrato
laboral (LPCL, Art. 16, ine. h.) distinta al despido, se afilia a un sentido
restringido del despido cuya finalidad sera excluir del mbito de la proteccin
constitucional esta clase de extinciones, como lo seala en la doctrina nacional
CORTS CARCELN 980.
Al respecto, ya se ha sealado (Supra, Cap. Primero, 1I,3.) que tal
diferenciacin carece de verdadero fundamento y que la impropia terminologa
legal utilizada no obsta para se considere la terminacin del contrato por
"causas objetivas" como despido 981.
Ahora bien, las "causas objetivas" en que se funda esta decisin extintiva,
como luego se estudia, por referirse a contingencias que alteran el normal
funcionamiento de la empresa, poseen un carcter general y por ello sus
efectos sobre las relaciones de trabajo tienen un mbito colectivo, en el sentido
que alcanzan -o son comunes- a un grupo o sector de trabajadores cuando no
a la totalidad de ellos. Por esta razn, suele denominarse despido "colectivo",
-o "terminacin colectiva", como lo hace la LPCL (Art. 46)-, a la extincin de
las relaciones de trabajo de un grupo de trabajadores decidida por el
empleador cuando sobreviene alguna de dichas causas o situaciones de
excepcin.
Jurdicamente se trata, en realidad, de una pluralidad de despidos individuales,
pero vinculados por su causalidad y coetaneidad, en cuanto se fundamentan en
el mismo motivo y se producen en el mismo acto. La "objetividad" de la causa
490

en que se fundan deriva del hecho de que esta se configura en forma

independiente y ajena a la voluntad y conducta de los trabajadores, lo que la
diferencia del despido de una pluralidad de trabajadores que han cometido la
misma falta (LPCL, Art.33).
El trmino "colectivo", a que se refiere la ley mexicana (Tit. VII, Cap. VIII), lo
objeta DE BUEN982 porque a su juicio se presta a confundir esta figura, que en
realidad tiene que ver con la extincin de relaciones individuales, con la
terminacin de las relaciones colectivas. Propone, en su reemplazo, la
expresin" general" para referirse apropiadamente a esta clase de despido.

2. Extensin del despido colectivo

Segn su extensin, o amplitud, el despido colectivo puede clasificarse en:
A. Despido colectivo parcial
Cuando los afectados representan una parte del total de trabajadores que
laboran en la empresa. Las expresiones "reduccin" o "reajuste" de personal
suelen ser las ms frecuentemente utilizadas para referirse a sta clase de
despido colectivo, cuyo propsito es prescindir de personal que se considera
excedente, para reducir los costos laborales o por haber desaparecido las
funciones o cargos que desempeifuan a causa de innovaciones tecnolgicas o
la reorganizacin de la empresa. En esta hiptesis, la empresa contina
desarrollando sus labores pero emplea a un menor nmero de trabajadores.

B. Despido colectivo total

Esta clase de despido colectivo se produce cuando los afectados son la
integridad de los trabajadores que prestan servicios en la empresa, situacin
que se vincula necesariamente a la extincin de sta. Entre las causas
objetivas para la terminacin de los contratos de trabajo que enumera la LPCL,
que suponen la extincin de la actividad empresarial, se encuentran "La
491

disolucin y liquidacin de la empresa, y la quiebra" (LPCL, Art. 46, inc. c),

pudiendo, tambin, actuar como causa del cese total "La reestructuracin
patrimonial" (LPCL, Art. 46, ine. d).

II. El acto del despido colectivo

1. Requisitos de fondo
A. Causalidad del despido colectivo
La terminacin o despido colectivo es, como el despido individual, una
institucin causal, es decir que debe fundarse en hechos o situaciones
objetivas. La sujecin del despido colectivo al principio de causalidad, sostiene
MONEREO

PREZ,

puede

considerarse

como

manifestacin

del

reconocimiento constitucional del derecho al trabajo en su vertiente de

estabilidad en el empleo por lo que "En garanta de dicho derecho, con la
finalidad de equilibrar en cierta medida una relacin que sustancialmente se
desarrolla en un plano desigual, nuestro Derecho del Trabajo exige la
concurrencia de causas tipificadas legalmente para que puedan llevarse a cabo
las decisiones extintivas del empleador como manifestacin de su facultad
organizativa del trabajo en la empresa derivada del genrico poder de
direccin"983.
En el despido individual, la causa justa consiste en un hecho imputable al
trabajador mientras que en el despido colectivo, no siendo imputables al
trabajador, esas causas "deben ser independientes de la voluntad del
empresario, por lo tanto, deben tener un valor objetivo, que constituya una
imposibilidad real para la continuacin de los trabajos"984.
Considera ALONSO OLEA, con evidente respaldo en el ordenamiento hispano,
que los despidos por fuerza mayor se fundan en "Un hecho, o conjunto de
492

hechos, independiente de la voluntad de las partes que definitivamente impida

la continuacin en la ejecucin del contrato"985. Por su parte, JA VILLIER986,
relativizando el concepto en lo que toca a la conducta del empleador, sostiene
que ni la competencia, ni la aptitud, ni el comportamiento del trabajador son
invocados por el empleador como" causantes" del despido, por lo que ste se
funda en un motivo extrao a la persona del trabajador, sin importar, poco ni
mucho, que sea o no ajeno al comportamiento del empleador. Esta
afirmacin coincide con la que manifiesta Alonso Olea respecto a la
fuerza mayor "impropial/, al menos en algunas hiptesis de crisis econmica
que l/quiz pudieran haber sido evitadas con una mayor de
cisin, energa, dedicacin, clarividencia, experiencia o conocimientos del
empresariol/987.

a) Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos

a.V La causa econmica
De varias maneras puede entenderse la causa de ndole econmica.
Para Alonso Olea son "acaecimientos en virtud de los cuales ocurra o
fundadamente se prevea la ocurrencia de produccin con prdidas sostenidas,
faltando los recursos, o siendo intil la inversin de los que se obtuvieran, para
la prosecucin de la actividad productiva"988. Para Martn Val verde se trata de
"una situacin de crisis o dificultad de tipo econmico que puede derivar a su
vez de diversos factores: prdidas reiteradas, dificultades de venta o
facturacin, dificultad o imposibilidad de aprovisionamiento de materia prima,
problemas de financiacin o tesorera, disminucin de pedidos y restriccin de
la demanda, anulacin o prdida de encargos y contratos con empresas
clientes, etc1/ 989.
En el plano normativo, la ley mexicana, que usa una tcnica detallista, se
refiere a "La incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotacin" (LFT, Art.
434.II) ya "El concurso o la quiebra legalmente declarada, si la autoridad
competente o los acreedores resuelven el cierre definitivo de la empresa o la
reduccin definitiva de sus trabajos" (LFT Art. 434.V).
493

Por su parte, la legislacin espaola justifica el despido colectivo cuando esta

medida contribuya "a superar una situacin econmica negativa de la empresa"
(ET, Art. 51.1), lo que lleva a GOERLICH a afirmar que "La existencia de
prdidas ilumina pues toda la construccin doctrinal del concepto de causa
econmica"990.
Entre nosotros, P ASCO ensaya la siguiente definicin de la causa econmica:
"la situacin de falencia o desequilibrio econmico o financiero o de grave
desmedro que coloca a la empresa ante la imposibilidad absoluta de seguir
operando en las condiciones que lo vena haciendo"991.
Para la jurisprudencia "procede la rescisin de los contratos de trabajo cuando
la ley declara la disolucin de una empresa por razones econmicas, esto es
su total inoperatividad y falencia econmica, que le hace imposible cumplir su
objeto social"992.

a.2) La causa tecnolgica

La configuracin legal de sta causa gira "alrededor de la idea
de sustitucin del aparataje tcnico de la organizacin productiva. Se parte de
la premisa de la "obsolescencia de los medios de produccin que devienen
ineficaces a causa del progreso cientfico y tecnolgico", para encontrar en su
susti tucin por otros ms modernos la causa tecnolgica993. En esta
perspectiva, la referida causa "viene siendo entendida como la necesidad de
reestructurar o reconvertir la empresa para que siga funcionando o produciendo
en mejores condiciones"994, razn por la cual la ley espaola la justifica en la
necesidad de "garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la
misma..." (ET, Art. 51.1).
Criterio semejante aporta PL995, para quien la situacin de crisis econmica
y paralizacin de la empresa comporta una razn negati
va para la reduccin del personal, en tanto que la renovacin de m
todos tcnicos, maquinaria y procedimientos, constituye una razn
494

positiva para dicha reduccin, an cuando en lo inmediato provo

que efectos perturbadores.
PASC0996 pone el acento en que se trate de cambios cualitativos de la
produccin O del trabajo que arroja como consecuencia un excedente laboral o
impiden continuar normalmente las labores, sea total o parcial, imponiendo por
consecuencia, una racionalizacin del personal.
GOERLICH remarca que "el componente tpico de estas causas se encuentra
en la renovacin de los bienes de equipo de la empresa "997 , concepto este
que vendra a limitar la operatividad de esta causa al supuesto de "innovacin
tecnolgica dura", esto es aquel que "acontece por introduccin de nuevos
equipos o instrumentos (nueva tecnologa) ante el cual se hace necesario
licenciar o despedir a los traba jadores que queden excedentes producto de la
nueva tecnologa"998.
Los cambios tecnolgicos, la modernizacin y, para lograr, ello, la re-conversin
o transformacin de las empresas existentes -que no de las nuevas que nacen
incorporando los avances ms modernos y desafiando con ello a las antiguasse orientan al uso intensivo del capit!1, esto es, la sustitucin de mano de obra
por mquinas y equipos de gran perfeccin y eficacia que pueden realizar las
labores que venan ejecutando determinadas categoras o grupos de
trabajadores. En sociedades con niveles deficitarios de mano de obra
yeconomas de escala, dicha renovacin es econmica y socialmente
conveniente, pero en sociedades, como la nuestra,con excedentes de mano de
obra y, al mismo tiempo, necesidad de inversin, plantea innegables problemas
sociales y laborales que deben conjugarse con la modernizacin e innovacin
tecnolgica, al menos en ciertas actividades.
La causa tcnica a que se refiere nuestra ley, creemos que no implica
necesariamente -pues no lo exige como efecto o consecuencia de los cambios
tecnolgicos- la liquidacin de la empresa por obsolescencia '-lo que,
obviamente,

puede

ocurrir-

sino,

fundamentalmente

los

procesos

de

495

racionalizacin o reajuste de personal que se deriven de la reconversin

tecnolgica que se produzca en las empresas.

a.3) La causa estructural y las anlogas

A las tradicionales causas de orden econmico y tcnico -ahora
tecnolgicas-, la LFE (ahora.LPCL, Art. 46, inc. b) agrega las "estructurales y
anlogas" a que se refiere el Convenio OIT 158 (Parte III, Art. 13). Por cierto,
este convenio no trae definicin alguna sobre dichos motivos a los' que incluye,
junto a los motivos econmicos y tecnolgicos, dentro de las causas de
terminacin de la relacin de trabajo por "necesidades de funcionamiento de la
empresa", la misma que, segn se ha afirmado "podra definirse tambin de
manera negativa como toda causa exigida por las necesidades econmicas,
tecnolgicas, estructurales o anlogas, pero que no es inherente a la persona
del trabajador y que, por lo tanto, no est relacionada con su capacidad ni con
su conducta"999.
Una referencia normativa podemos encontrada en la nueva con
figuracin legal del despido colectivo adoptada en Espana tras las reformas
laborales de 1994, la cual agrega como causas de aquellas "organizativas o de
produccin" (ET, Art. 51.1). En relacin al efecto de las "organizativas" sobre la
relacin de trabajo "se admite que el despido puede venir justificado por
decisiones empresariales de reajuste de la organizacin productiva, an
cuando sta no se fundamente en la previa inversin empresarial en la
renovacin de los bie nes de equipo"1000.
Nos hallamos, sin duda, ante el supuesto a que ZIGA VILLEGAS, citando a
RODRGUEZ-PIERO, se refiere como "innovacin tecnolgica blanda", la
misma que "consiste en los cambios o innovaciones en la organizacin de la
produccin y el trabajo o cambios en el "factor trabajo"IOOI. Tales cambios
suelen ir precedidos o son el producto de las innovaciones tecnolgicas duras,
como lo destaca el mismo autorIOO2.
Como lo seala GOERLICH, este motivo podra haber sido encuadrado dentro
de la causa tecnolgica, pero al haberse identificado tradicionalmente sta con
496

la inversin en nueva tecnologa para la empresa (tecnologa dura), la

diferenciacin legal permite clarificar que las causas organizativas "tienen
relevancia extintiva independiente de las tcnicas"IOO3.
Entre nosotros, ZIGA VILLEGAS es partidario de considerar que tanto la
innovacin

tecnolgica

"dura"

como

la

"blanda"

pueden

constituirse,

independientemente, en causa de terminacin de la relacin laboraPOO4. Sin

embargo, el anlisis que efecta no identifica expresamente los motivos"
estructurales" con la innovacin tecnolgica "blanda", optando al parecer por
subsumir esta dentro de la causa tecnolgica.
En nuestra opinin la funcin que ha venido a cumplir en el sistema del despido
colectivo regulado por la LPCL la causa "estructural" y sus "anlogas" es la de
ampliar, y flexibilizar, los supuestos materiales de aquel a todos aquellos
procesos o medidas adoptadas por la empresa para racionalizar su personal,
sin el requisito concurrente, de la renovacin de sus equipos y maquinaria, a fin
de introducir nuevos sistemas de produccin o de trabajo, reorganizar su
estructura interna, y, en general, adecuar su tamao, funciones y formas de
operacin a las necesidades del mercado l005.
No obstante, la ambigedad que conlleva la indeterminacin de esta causa,
que podra convertida en una peligrosa clusula de apertura, obligar a evaluar
cada situacin concreta en base al principio de razonabilidad.

a.4) Caractersticas comunes

Para que las causas econmicas, tecnolgicas, estructurales o
anlogas puedan legitimar la decisin del empleador de efectuar un despido
colectivo, es necesario que renan determinados requisitos, que la doctrina ha
precisado de la siguiente forma:
1) Dichas causas deben imposibilitar materialmente o legalmente, la
continuacin de las relaciones de trabajo, al no poder el empleador cumplir con
el contrato.

497

Como lo observa agudamente RAMREZ BOSCO 1006, en este tipo de causas,

a diferencia de la fuerza mayor, ms que imposibilidad, sobreviene la "excesiva
onerosidad" del contrato o, visto desde otro ngulo, la prdida de la funcin
econmica de parte o de la totalidad de los contratos de trabajo, que devienen:
innecesarios debido a la disminucin del trabajo requerido, ya sea por crisis
econmica o en razn en la innovacin tecnolgica que genera excedencias
laborales.
En suma, el criterio determinante para la adopcin de la medida de despido
colectivo, es el de "necesidad",lo que obliga al empleador a demostrar que de
no adoptada la empresa sufrira graves consecuencias o no podra superar la
crisis que la afecta, con la consiguiente salida del mercado y prdida de los
puestos de trabajo. Por ello, en principio se descarta que el mvil de la misma,
pueda ser la mera optimizacin del rendimiento empresarial ya que "(...) en
tales casos faltara el presupuesto bsico sobre el que se construye la
legitimidad de este tipo de medidas: el de la contradiccin, en base a las
circunstancias -tcnicas, organizativas o de produccin- que se invoquen, entre
el mantenimiento del empleo actual y garanta de competitividad y
supervivencia de la empresa y del empleo en la misma" 1007. De la misma
manera, "quedan tambin excluidas las motivaciones amparadas en la mera
conveniencia del empresario. Un supuesto tpico se produce ante decisiones de
descentralizar la produccin encomendando determinadas tareas o servicios a
otras empresas con las que se contrata o subcontrata la realizacin de las
mismas, pretendiendo de esta forma justificar la amortizacin de los puestos de
trabajo vinculados a las tareas descentralizadas. Tal justificacin no resulta
aceptable" 1008.
Desde luego, la "necesidad" de un despido colectivo no puede identificarse,
sobre todo cuando los motivos que pretenden justificarlo son econmicos, en
una situacin de crisis que por aguda e irreversible ya no puede superarse, ni
siquiera con esta clase de medidas. La "necesidad" vendr determinada,
entonces, por la eficacia de dicha medida -el despido colectivo- para superar
una situacin de crisis, que de otro modo, se tomar irreversible 1009.

498

2) La imposibilidad en el cumplimiento del contrato ha de ser

definitiva o permanente. La de carcter transitorio o temporal slo justifica hi
suspensin, no la terminacin, de las relaciones de trabajo. La LPCL contempla
la "suspensin temporal de las labores, en forma total o parcial", entre las
"medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal" (Art.
48, inc.b.).
3) Dichas causas deben ser ajenas a la conducta del empleador. Anota
RAMREZ BOSC0101O que la falta de trabajo debe ser inimputable al
empleador, y SAGARDOyl011 considera que ha de ser independiente de la
voluntad resolutoria del empresario y de las conductas de ste que de forma
mediata, hubieran podido influir en el resultado tpico del supuesto: la
prestacin imposible. Como un caso excluido de sustentarse en estas causas,
menciona ALoNso OLEA 1012 el del contratista que pretendiera rescindir los
contratos de trabajo de sus operarios debido a la rescisin del contrato de obra,
ocasionada por su propio incumplimiento culpable.

b) El caso fortuito y la fuerza mayor

Esta causa se configura cuando sobreviene un hecho "inevitable,
imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecusin de las labores
por un determinado tiempo" conforme a la frmula legal que recoge el Art.21
R- TUO- LFE.
Tal gnero de hechos, cuyo "carcter catastrfico exorbita por completo la
voluntad y la conducta de las partes"1013 opera como causa extintiva de la
relacin de trabajo cuando" son de tal gravedad que implican la desaparicin
total o parcial del centro de trabajo". (LPCL, Art. 47).
De no revestir dicha gravedad extrema, el caso fortuito y la fuerza mayor
operan como causa de suspensin del contrato de trabajo, habilitando al
empleador a que, sin necesidad de autorizacin previa, proceda a la
suspensin perfecta de las labores hasta por un mximo de noventa das, con
499

comunicacin inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo, la cual, bajo

responsabilidad, est obligada a verificar dentro del sexto da siguiente la
existencia y procedencia de la causa invocada. En caso contrario deber
ordenar la inmediata reanudacin de las labores y el pago de remuneraciones
por el perodo de suspensin transcurrido (LPCL, Art.15).
e) La disolucin y liquidacin de la empresa y la quiebra Estas causas, an
cuando pudieran relacionarse con la de carc
ter econmico, operan en forma independiente de sta, por cuanto la ley las
enumera expresamente.
En cuanto a la disolucin y liquidacin de la empresa, esta puede producirse
por cualquiera de las causas sealadas por la Ley General de Sociedades
1014.
Al operar como causa independiente, y no concurrente, de la econmica, su
legitimidad como fundamento del despido colectivo no se determinan en
funcin a la valoracin de la si tuacin econmico-financiera de la empresa,
sino nicamente en el encuadramiento de la decisin adoptada por los rganos
sociales en alguno de los supuestos previstos por la ley. Ms an, de invocarse
esta causa, como luego se ver, la extincin de los contratos de trabajo est
exonerada) del procedimiento de control ex ante que corresponde a la
Autoridad de Trabajo en los otros supuestos de terminacin colectiva.
En ese contexto, destaca la posibilidad de que la terminacin de los contratos
de trabajo pueda obedecer al acuerdo societario de disolver la sociedad, an
cuando la empresa no afronte una crisis econmica, pues el empleador no est
obligado a acreditar que aquella decisin se adopta ante la imposibilidad
econmica de que la empresa contine existiendo. Puede advertirse que se
trata del traslado, al plano del despido colectivo, de una manifestacin del
despido ad nutum, pues se reconoce a la empresa el mximo de libertad para
despedir a su personal en base al acuerdo societario de disolucin y
liquidacin, sin que medie causa econmica que lo justifique. Se trata de un

500

supuesto en el que, evidentemente, prevalece la libertad de empresa (Const.

Art. 59) frente al derecho al trabajo (Const. Art. 22).
Sin embargo, la hiptesis ms frecuente de disolucin de la sociedad es
aquella que se vincula con una causa de naturaleza econmica, pues la
declaracin de la insolvencia de la empresa y la imposibilidad de que esta
contine realizando su actividad, conllevar su disolucin y liquidacin por
"Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la
materia..."1015.
Semejante es el caso de la declaracin de quiebra por cuanto esta, en buena
cuenta, se origina en una causa econmica o, mejor dicho, es su manifestacin
ms extrema l0l6.

d) La reestructuracin patrimonial
Conforme a la Quinta Disposicin Complementaria de la Ley del Sistema
Concursal (LSC) (Ley 27809), que sustituye al TUO de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial (Decreto Legislativo N 845), a que se refiere el
artculo 49 de la LPC-f:., el despido colectivo de los trabajadores slo procede
en caso que los acreedores acuerden la liquidacin de la empresa y luego de
suscribirse el respectivo convenio de liquidacin. En tal caso, el despido deber
notificarse a los trabajadores con una anticipacin no menor a diez das
calendario. Debe entenderse que se proceder de la misma forma si la
liquidacin es iniciada por la Comisin de Procedimientos Concursales de
Indecopi o las comisiones competentes en virtud de convenios, cuando se
verifique alguno de los supuestos previstos en el artculo 95 de la LSC.
En tal sentido, debe concluirse que la "causa objetiva" a que se refiere el inciso
d) del Artculo 46 LPCL, consistente en la "reestructuracin patrimonial" de la
empresa, ha dejado de ser un motivo vlido para la del despido colectivo, pues
la sola declaracin de insolvencia de una empresa y su ulterior ingreso a un
proceso de reestructuracin patrimonial, no opera como causa autnoma de la
501

terminacin colectiva de las relaciones laborales de sus trabajadores. En

efecto, si la finalidad de la reestructuracin es que la empresa contine sus
actividades, aplicando medidas idneas para su saneamiento econmico
yfinanciero, stas no conllevan, necesariamente, el cese total o parcial de su
personal, salvo cuando ello resulte indispensable para dicho propsito. Tal
decisin debe ser consecuencia del Plan de Reestructuracin que la
administracin del deudor debe presentar a la Junta de Acreedores, el mismo
que deber detallar, entre otros aspectos "La poltica laboral a adoptarse" (LSC,
Art. 66.2, inciso e). En este
caso, la terminacin colectiva de los contra tos de trabajo deber efectuarse
siguiendo el procedimiento comn o general previsto en la LPCL, a tenor de lo
que indica la Quinta Disposicin Complementaria de la LSC, no siendo
aplicable, por tanto, el procedimiento de cese colectivo regulado para el
supuesto de liquidacin de la empresa.
En este ltimo caso, la decisin de la Junta de Acreedores o la Comisin
Concursal de liquidar la empresa, quedar subsumida en el supuesto
comprendido en el inciso c) del artculo 46 LPCL, esto la 11 disolucin y
liquidacin de la empresa y la quiebra", razn por la cual el efecto de la Quinta
Disposicin Complementaria de la LSC, ha sido la derogacin del mencionado
inciso d) del artculo 46 LPCL.
---------------------------------------------------------------------------------------------976 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.
389.
977 DE LA CUEVA, Maria, El nuevo Derecho..., op. cit., 1. II, p. 561.
978 MARTN V ALVERDE, Antonio y otros, Derecho del Trabajo, op. cit., p.
553. El comentario se refiere a la expresin "extincin del contrato de trabajo"
utilizada, en ese momento, por el ET de Espaa, expresin que actualmente ha
sido reemplazada por "despido colectivo" en el nuevo texto del Art. 510 de
dicha norma.
979 MONEREO PREZ, Jos Luis y FERNNDEZ A VILS, Jos Antonio, El
despido colectivo en el Derecho espaol, (estudio de su rgimen jurdico),
Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 28.

502

980 CORTS CARCELN, Juan Carlos, "El cese colectivo por causas
objetivas puede ser considerado como despido?", en Ius et Veritas, Lima,
1996, Ao VII, N 12, p. 82.
981 Ibidem, p. 87.
982 DE BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., t. lI, p. 809.
983 MONEREO PIOREZ, Jos Luis y FERNNDEZ A VILIOs, Jos Antonio,
op. cit., pp. 29-30. 984 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. II,
p. 554.
985 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.
387.
986 JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p.309.
967 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.
390.
966 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONOE, Ma Emilia, op. cit., p.
389.
969 MARTIN V ALVEROE, A., I ROORlGUEZ-SANUOO CUTIRREZ, F. y
CARCIA MURCIA, J, Derecho
del..., citado por MONEREo PREZ, J.L. y FERNNDEZ A VILS, J. A., op.
cit., pp. 90-91.
Con similar nfasis se afirma que" existen causas econmicas cuando a la
empresa sobrevenga una situacin econmica negativa y ello slo puede
significar que el punto de partida es que genera prdidas en vez de beneficios,
en trminos matemticos y contables, cuando el minuendo es menor que el
sustraendo, cuando los ingresos son menores que los gastos, slo en tales
casos el resultado es negativo". [LPEZ CMEZ, Jos Manuel, "Las causas
econmicas y empresariales de despido", en AA.VV., Los despidos por causas
econmicas y empresariales, CRUZ VILLALN, Jess (Coordinador), Tecnos,
Madrid, 1996, pp. 54-55].
990 GOERLlCH PESET, Jos Mara, "Los despidos colectivos", en AA.VV., l
reforma del Estatuto de los Trabajadores, 1. Il, El despido, Editoriales de
Derecho Reunidas, Madrid, 1994, p. 94.
991 P ASCO, Mario, "Extincin...", op. cit., p.270.
992 DE LA TORRE U.,Carlos, op. cit., 1. III., n 895.
993 GoERLlCH PESET, Jos Mara, op. cit., p.99.
503

994 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.389.
995 PL RODRIGUEz, Amrica, "La terminacin...", p. 144.
996 PASCO COSMPOLIS, Mario, "Extincin...", op. cit., p.270.
997 GOERLICH PESET, Jos Mara, op. cit., p.99.
998 ZIGA VILLEGAS, Walter Hernn, La innovacin tecnolgica como
causa justa de terminacin de la relacin laboral en el marco del nuevo sistema
productivo, Tesis para optar el Ttulo de Abogado, Facultad de Derecho PUCP,
Lima, 1995, p.233.
999 Orr, Proteccin contra el despido..., op. cit., p.46. 1000 GOERLICH
PESET, Jos Mara, op. cit., p. 100.
1001 ZIGA VILLEGAS, Walter Hernn, op. cit., p.233.
1002 "En la realidad concreta de una empresa, la introduccin de tecnologa
dura da
lugar a que se efecten innovaciones tecnolgicas blandas. La nueva
tecnologa la propiamente dicha- abre la posibilidad de introducir una amplia
gama de tecnologa blanda; es decir, nuevas formas de organizacin de la
produccin y del trabajo, y no una sola". (Loc. cit.).
1003 GOERLICH PESET, Jos Mara, op. cit., p. 100.
1004 Z1GA VILLEGAS, Walter Hernn, op. cit., p. 234.
1005 Seala MONEREo PREZ, en relacin a la introduccin de causas
similares en la legislacin espaola que "...la indeterminacin y amplitud en la
formulacin de los conceptos causales tendr como efecto el aumento del
poder unilateral empresarial en la gestin
de los recursos humanos con el objeto de lograr una ms flexible utilizacin y
adaptabilidad de los mismos a las inestables condiciones econmicas en que
se desarrolla la actividad empresarial. Sern la defensa de la productividad
(Art. 38 de la Constitucin) y los criterios de ratio econmica los orientadores
de la nueva ordenacin, en detrimento del devaluado principio de estabilidad
en el empleo" (MONEREO PREZ, J.L. Y FERNNDEZ A VILS, J .A., op. cit.,
p. 30).
1006 RAMfREZ Basco, Luis, op. cit., pp. 127-129.
1007 PRADOS DE REYES, Francisco Javier, "Los despidos objetivos por la
causas del artculo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores", en AA.VV.,

504

Presente y futuro de la regulacin del despido, Editorial Aranzadi, Pamplona,

1997, p. 86.
1008 Ibidem, p. 87.
1009 Afirma, por ello, PRADOS DE REYES, que: "No debe olvidarse que el
objetivo de supervivencia de la empresa preside la argumentacin de la norma
en esta materia, exigiendo una adecuada relacin entre la decisin de despedir
y la superacin de la situacin econmica negativa. Es por tanto en esta
expresin donde se contiene la idea de crisis en cuanto que presupuesto para
la validez de los despidos, es decir, en la existencia, de un fenmeno de
incompatibilidad entre el saldo econmico desfavorable de la actividad
empresarial y el mantenimiento de un nivel de empleo en la empresa, por cuya
razn se autoriza la adopcin de medidas encaminadas a restablecer la
adecuada proporcin en la relacin entre ambos elementos." (Ibidem, pp. 8283).
1010 RAMIREZ Bosco, Luis, op. cit., p. 13I.
1011 SAGAROOY, Juan Antonio, op. cit., p. 164.
1012 ALONSO Or.EA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit.,
p.39I. 1013 Ibidem, p. 389.
1014 El Art. 407" de la Ley General de Sociedades (N 26887) seala como
causas de disolucin las siguientes: "1. Vencimiento del plazo de duracin, que
opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prrroga
en el Registro; 2.Conclusin de su objeto, no realizacin de su objeto durante
un perodo prolongado o imposibilidad manifiesta de realizado; 3.Continuada
inactividad de la junta general; 4. Prdidas que reduzcan el patrimonio neto a
cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado (...); 5. Acuerdo de la
junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia
(liquidacin extrajudicial), o quiebra; 6.Falta de pluralidad de socios, si en el
trmino de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida; 7. Resolucin
adoptada por la Corte Suprema, conforme al Art. 410 (disolucin a solicitud del
Poder Ejecutivo de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las
leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres); 8. Acuerdo de
la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria; y 9. Cualquier otra causa
establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio
de los socios registrado ante la sociedad".
505

1015 LGS, Art. 407.5. Asimismo, en virtud del Texto nico Ordenado de la Ley
de Reestructuracin Patrimonial, aprobado por el D.S. N 014-99-ITINCI,
corresponde a la Comisin de Reestructuracin Patrimonial del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de Proteccin a la Propiedad
Intelectual (INDECOPI), o a la entidad que haga sus veces, declarar a solicitud
de los acreedores impagos, o de la propia empresa deudora, la insolvencia de
una persona jurdica o natural, y convocar a la Junta de Acreedores (arts. 4, 5
Y 21 ). Esta, a su vez, tratndose de empresas, debe decidir la continuacin
de su actividad, entrando a un proceso de reestructuracin patrimonial, o su
salida del mercado, en cuyo caso entrar a un proceso de disolucin y
liquidacin (Art. 35 inciso 1).
1016 Conforme a la Ley de Reestructuracin Patrimonial, cuando el patrimonio
de la empresa que se encuentra en disolucin y liquidacin se extingue
quedando acreedores pendientes de ser pagados, el Liquidador deber
solicitar, en un plazo no mayor de treinta das, la declaracin judicial de quiebra
de la empresa (Art. 78). El Juez declarar la quiebra del insolvente, la
extincin de la empresa y la incobrabilidad de sus deudas. (Art. 88).

B. Autorizacin previa del despido por rgano estatal

a) Fundamento
La ley exige que el empleador que tiene motivo para el despido colectivo,
de una parte o la totalidad, de sus trabajadores obtenga autorizacin del
rgano estatal competente, antes de proceder a extinguir las relaciones
laborales.
La medida es frecuente en otras legislaciones y se sustenta en las
consecuencias no slo individuales y familiares, sino tambin sociales que
provoca el despido colectivo, lo que justifica la intervencin previa de la
autoridad estatal a efectos de controlar la existencia de las causas invocadas
por el empleador y, en tal caso, facultarlo para el despido 1017. Por esta razn,
la legislacin espaola, en lugar de optar, como en el despido individual, por el
506

control judicial a posteriori -reparador o correctivo-, lo hace por la autorizacin o

aprobacin ex ante de la autoridad a la voluntad extintiva del empleador. Se
tratara, pues, de un "despido autorizado", pues dicha autorizacin" deja en
manos del empresario la decisin de poner fin a la relacin de trabajo,
descartando con ello otras frmulas (como el "despido-propuesta" o similares)
que remiten a esa autoridad la facultad de extinguir los contratos de
trabajo"1018.
El ordenamiento mexicano, tambin exige que el empleador obtenga la
autorizacin previa de la Junta de Conciliacin y Arbitraje para la terminacin
colectiva de las relaciones de trabajo, cuando sta se funde en la
incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotacin o en el agotamiento de la
materia objeto de una industria extractiva (LFT, Art. 435). Frmula similar
establece el Cdigo de Trabajo del Paraguay que atribuye a la autoridad
administrativa del trabajo dictar la resolucin que autorice la terminacin de los
contratos de trabajo en los casos de "el cierre total de la empresa o la
reduccin definitiva de las faenas..." (Art. 78 inc. h) )
En nuestro ordenamiento, mucho antes de dictarse normas sobre estabilidad
laboral, se expidieron disposiciones sometiendo a la autorizacin previa de la
Autoridad de Trabajo los despidos colectivos. El D.S. del 11 de Enero de 1942,
estableci dicho requisito "para toda forrri.a de. clausura, reduccin o
suspensin de trabajo por los empresanos, mcluso en los casos de fuerza
mayor" (Art. 4, inc. d). Posteriormente -confirmando la tendencia favorable de
nuestro derecho laboral al "control previo" del despido colectivo-, el D.S.7-53D.T., del 22 de agosto de 1953, dispuso que "los casos de reduccin de
personal, de horas y das de trabajo, de suspensin temporal de actividades y
de turnos en los centros de trabajo, debern ser tramitados por las autoridades
de trabajo conforme a las normas establecidas para la atencin de
reclamaciones colectivas" (Art.1.).
La LPCL seala como rgano competente a la Autoridad Administrativa de
Trabajo (Art. 48), la que, a su vez, viene a ser la dependencia encargada de

507

esas funciones en la estructura orgnica del Ministerio de Trabajo o de los

Gobiernos Regionales.

b) Ambito material
La autorizacin previa de la terminacin colectiva de los contratos de
trabajo slo es exigible cuando el empleador invoca los motivos econmicos,
tecnolgicos, estructurales o anlogos, previstos en el inc. b) del Art. 46 LPCL,
conforme lo indica el Art. 48 ab initio de la LPCL. Tambin resulta exigible
cuando se invoque el caso fortuito o la fuerza mayor, aun cuando en estos
supuestos el procedimiento previsto para obtener dicho consentimiento
experimenta algunas variaciones para abreviar su duracin. (LPCL, Art. 4r, in
fine).
e) Requisito cuantitativo
La terminacin colectiva de los contra tos de trabajo, por motivos
econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos nicamente procede
cuando la medida comprenda a un nmero de trabajadores no menor al diez
por ciento (10 %) del personal de la empresa.

Este umbral del despido colectivo, introducido por el D. Leg. 855

1019,

significa que el empleador no podr efectuar despidos, -individuales o

colectivos-, que afecten a una menor cantidad de trabajadores, invocando
como sustento de stos a alguna de aquellas causas. Lo" colectivo" queda, de
este modo, legalmente referido a grupos de trabajadores que superen el umbral
antes mencionado, -siempre que la causa sea econmica, tecnolgica,
estructural o anloga-, en cuyo caso el empleador est obligado a seguir el
procedimiento previsto para obtener la autorizacin respectiva1020.

d) Procedimiento
508

d.V Iniciativa y derecho de informacin

La iniciativa para el despido colectivo corresponde al empleador, quien
debe proporcionar al Sindicato, o a falta de ste a los trabajadores, o sus
representantes autorizados en caso de no existir aquel, "la informacin
pertinente indicando con precisin los motivos que invoca y la nmina de los
trabajadores afectados". (LPCL, Art. 48, inc. a). El empleador, al poner en
conocimiento de la Autoridad de Trabajo el cumplimiento de este trmite, para
que proceda a la apertura del expediente respectivo, deber acreditar haber
proporcionado al Sindicato, o a los trabajadores, o a sus representantes, segn
el caso, la informacin exigida por la ley, as como la nmina de los
trabajadores, indicando el domicilio de stos o del sindicato o el de sus
representantes. (R-TUO-LFE, Art. 63, inc. a y C)1021.
Cabe destacar que conforme a la LPCL la nmina del personal comprendido en
la terminacin colectiva no est obligada a indicar la nacionalidad, antigedad y
cargas de familia de dichos trabajadores, tal como lo exiga la LET (Art. 17'), a
fin de que estos criterios fueran valorados por la Autoridad de Trabajo en caso
de expedir resolucin, lo que significa que ex lege no se impone una
determinada prelacin para los despidos.

d.2) Negociacin directa

No obstante que el procedimiento supone desde su inicio la intervencin
de la autoridad administrativa laboral, aunque en forma "pasiva", no deja por
ello de contemplar una fase negocia!, en la que se abre la posibilidad a las
partes "para acordar las condiciones de la terminacin de los contratos de
trabajo o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de
personal". (LPCL, Art. 48, inc. b.)
Esta opcin, introducida por la LFEI022, supone un reconocimiento a la
autonoma colectiva, a la que se quiere conceder la primera oportunidad para
509

decidir acerca de las condiciones que habrn ce rodear el cese colectivo o las
medidas para evitado o reducir sus aIcances1023. En el primer caso, puede
pensarse

en

el

otorgamiento

de

compensaciones

econmicas

indemnizaciones a los trabajadores afectados, en el establecimiento de un

orden o criterios de prelacin para el cese, y en otras medidas que mitiguen el
efecto del despido. En el segundo, la propia LPCL ejemplifica las medidas:
suspensin temporal de las labores, en forma total o parcial; la disminucin de
turnos, das u horas de trabajo; la modificacin de las condiciones de trabajo; la
revisin de las condiciones colectivas vigentes; y, agrega, l/cualesquiera otras
que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades econmicas de la
empresa".
P ASCO anota que "la razn para esto es comprensible: como resulta claro, la
estabilidad laboral constituye el valor principal a ser defendido; de la
subsistencia del vnculo derivan y dependen el salario y los dems beneficios;
extinguido el vnculo se acaba todo lo dems. Puede ser, entonces, que los
trabajadores, urgidos por la amenaza de perder sus empleos se muestren ms
dispuestos a sacrificar conquistas accesorias: jornada, horario, descansos,
cuanta salarial incluso..."1024.
El acuerdo a que arriben las partes tiene fuerza vinculante (LPCL, Art. 48 inc.
b in fine), semejante a la que se atribuye a la convencin colectiva, por emanar
ambos convenios del juego de la autonoma colectiva, que nuestra Constitucin
reconoce en su Art. 28.2 1025.

d.3) Prueba de los motivos alegados

La demostracin de la existencia de los motivos alegados como
fundamento de la terminacin colectiva, corresponde al empleador, quien con
ese objeto debe acudir ante la Autoridad de Trabajo. El principio de causalidad
del despido exige que las "causas objetivas" para la terminacin de la relacin
de trabajo sean debidamente acreditadas por el empleador, en forma previa a
la extincin de los contratos de trabajo.

510

Evidenciando escasa confianza en el xito de la negociacin -en cuyo caso

deviene innecesaria la autorizacin de la Autoridad de Trabajo, sea porque el
cese colectivo es acordado por las partes o porque se descart esta opcin
mediante la aplicacin de medidas alternativas- la LPCL dispone que en forma
simultnea o sucesiva, el empleador presente a dicha autoridad una
declaracin jurada de que se encuentra incurso en la causa objetiva invocada,
a la cual "acqmpaar "una pericia de parte que acredite su procedencia, que
deberser realizada por una empresa auditora, autorizada por la Contralora
General de la Repblica" (LPCL, Art. 48, inc. C)1026.
Dicha pericia ser puesta en conocimiento del Sindicato, o los
trabajadores, o sus representantes, dentro de las 48 horas siguientes de
presentada, a fin de que estos puedan presentar "pericias adicionales" dentro
de los siguientes 15 das hbiles.
La LPCL agrega un elemento no previsto en la legislacin anterior, al facultar al
empleador que inicie el procedimiento de terminacin colectiva a solicitar,
coetneamente, la suspensin perfecta de labores, peticin que se considera
automticamente aprobada con la sola recepcin de dicha solicitud, sin
perjuicio de la verificacin que a priori realice la autoridad de trabajo. Ello
significa

que,

muy

probablemente,

la

fase

negocial

se

desarrollar

encontrndose suspendidas las relaciones de trabajo.

d. 4) Conciliacin
Concluido el plazo para que la parte laboral presente pericias
adicionales, sin haberse arribado a acuerdo, se considera agotada la etapa de
la negociacin directa, debiendo someterse la controversia a la conciliacin,
todava con la intencin de alcanzar un acuerdo entre las partes.
Esta fase se caracteriza por el hecho de que es la Autoridad de Trabajo quien
asume ~ciativa, convocando a las reuniones de conciliacin y, adems,
ejerciendo la funcin conciliatoria, no obstante que en materia de negociacin
colectiva las partes estn facultadas, si media acuerdo entre ellas, a
encomendar dicha funcin a personas privadas. (LRCT, Art. 59).
511

Las reuniones de conciliacin debern ser citadas dentro de las 24 horas

siguientes al vencimiento de la fase negocia!. La conciliacin queda sometida a
un trmite sumario, debiendo llevarse a cabo, indefectiblemente, dentro de los
tres das hbiles siguientes. Aplicando supletoriamente la LRCT, las partes
podran, incluso, autorizar al conciliador a que acte como mediador (LRCT,
Art. 59), pero sin que ello implique extender el plazo perentorio fijado para esta
fase.

d. 5) Resolucin administrativa
La intervencin de la Autoridad de Trabajo para decidir acerca
de la terminacin colectiva de los contratos de trabajo, queda habilitada al no
producirse acuerdo entre el empleador y la parte laboral, una vez agotadas,
sucesivamente, la negociacin directa y la conciliacin.
La posibilidad de recurrir al arbitraje, introducida por la Ley 26513 (TUO-LFE,
Art. 82, inc. f.), es desechada por el D. Leg. 855, correspondiendo, por tanto,
resolver la procedencia de la terminacin colectiva, exclusivamente, a la
Autoridad de Trabajo.
Para adoptar y fundamentar su decisin, la Autoridad de Trabajo ha de valorar
la concurrencia de la causa objetiva invocada por el empleador teniendo como
elemento de juicio la pericia de parte ofrecida por ste y realizada por una
empresa auditora autorizada por la Contralora General, as como las pericias
adicionales que pudieran haber presentado el Sindicato o, a falta de ste, los
trabajadores o sus representantes.
Se produce, en esta materia, un cambio trascendente en el esquema que ha
sido tradicional en el procedimiento administrativo aplicable al cese colectivo, al
introducirse la figura del silencio administrativo positivo en el caso que la
Autoridad de Trabajo no emita resolucin dentro de los cinco das hbiles
siguientes al vencimiento del perodo de conciliacin, en cuyo cas se entiende
aprobada "la solicitud" del empleador. La resolucin, expresa o ficta, es
512

apelable dentro de los tres das hbiles siguientes y en esta instancia vuelve a
operar el silencio positivo si el recurso impugnatorio no es resuelto dentro del
plazo de cinco (5) das, tenindose por confirmada la resolucin apelada.
La cuestin es relevante porque entraa una grave desnaturalizacin de la
nocin del silencio administrativo positivo, al aplicada para privilegiar, afectando
la igualdad entre las partes, la posicin del empleador. En efecto, el "silencio
administrativo" se establece como un mecanismo destinado a proteger y
favorecer al ciudadano en sus relaciones con la Administracin del Estado,
evitando que la omisin, inaccin o falta de respuesta de sta afecte los
intereses o derechos de aquel, mediante la sancin de dicha inactividad con el
pronunciamiento ficto de la autoridad administrativa. Cuando la ley considera
que dicho silencio debe reputarse "negativo", ello significa que el reclamo o
peticin debe entenderse denegado, quedando legitimado el ciudadano para
recurrir al Poder Judicial; pero cuando el silencio es reputado "positivo", el
reclamo, solicitud o peticin del interesado se entiende aprobado1027. Es un
mecanismo destinado a democratizar el Estado y a acabar con el autoritarismo
de la Administracin, que muchas veces con el simple silencio posterga o
afecta derechos y legtimos intereses1028, que recientemente ha sido
incorporado en nuestra legislacin adrninistrativa 1029.
Pero se dan situaciones en las que la Administracin interviene ope legis, en
condicin de ente "parajurisdiccional" o de "jurisdiccin administrativa especial",
que "...[...] es aquella actividad administrativa de contenido jurisdiccional, por la
que un rgano administrativo resuelve controversias entre simples particulares,
de manera que la administracin acta en forma anloga a la de un juez"1030.
En esta actividad de la Administracin, cuya finalidad es resolver el conflicto de
intereses entre dos administrados -y no entre el administrado y la
Administracin-, de operar el silencio administrativo positivo este favorecer,
inevitablemente, a la parte accionante, recurrente o solicitante, esto es, a
aquella a la que correspondi la iniciativa del procedimiento, perjudicando,
obviamente, a la otra parte, cuyos derechos o intereses se vern directamente
afectados por una resolucin flcta o presunta, o, lo que es lo mismo, por la
inaccin o omisin del ente administrativo. Puede decirse lo mismo cuando el
513

silencio opera en sentido negativo, porque, en este caso, los derechos o

intereses del accionante seran denegados, en favor de la parte contraria.
El silencio administrativo positivo aplicado para resolver o dirimir conflictos
interpartes constituye, por consiguiente, una perversin de esta figura, porque
habiendo sido concebido para tutelar al ciudadano frente a la Administracin,
se utiliza, en este caso, para amparar los derechos o intereses de un
ciudadano en perjuicio de los derechos o intereses de otro. Se afirma, por ello,
que "...esta tcnica autorizatoria por silencio positivo beneficia unilateralmente
al empresario, no solamente respecto la Administracin que queda vinculada
en los mismos trminos que si hubiera autorizado expresamente; sino tambin
respecto los trabajadores afectados por el expediente, pues la norma opera
una traslacin de las consecuencias derivadas del incumplimiento de los plazos
impuestos, perjudicando al trabajador (cuya tutela es la razn de ser del
proceso), en beneficio del empresario (administrado frente al cual, en principio,
se impone la exigencia de autorizacin)>>1031.
Semejante criterio supone, a nuestro juicio, la ruptura de la igualdad procesal
de las partes porque sera una figura anloga a la de un proceso judicial en que
el silencio del Juez implicara, vencido el plazo para sentenciar, que se tenga
por fundada la demanda, con lo que la dilacin de los magistrados tendra
como beneficiarios a los demandantes en perjuicio de los demandados.
La introduccin de esta figura en el procedimiento administrativo de cese
colectivo lo desnaturaliza al privilegiar ostensiblemente la posicin del
empleador en desmedro del trabajador, pues de aqu en adelante bastar el
silencio de la Autoridad de Trabajo para que la terminacin colectiva quede
autorizada, lo que significa afectar, concretamente, los derechos del trabajador,
-en particular su derecho al debido procedipriento administrativo- sin que se
cumpla la funcin que legtima la intervencin de dicha autoridad en esta clase
de despido: ejercer un control previo mediante la calificacin de las causas
invocadas por el empleadorlo32.

514

Ante semejante desregulacin la pregunta que fluye es: cul es el sentido de

someter el cese colectivo a un control administrativo previo, si los instrumentos
efectivos de ese control se han debilitado al punto de hacerla inocuo?

C. Excepciones al requisito de autorizacin previa

. El requisito de autorizacin previa del cese colectivo no est previsto en todos
los casos en que se invoque una causa objetiva como para JustifIcarlo,
contemplando la LPCL determinadas excepciones.

a) Caso fortuito y fuerza mayor

En este caso el procedimiento ante la Autoridad de Trabajo pre
visto para la terminacin colectiva se aplica de modo parcial, pues se exonera
al empleador de la presentacin de la pericia de parte1033, y de la filiacin,
sustituyndolas por la inspeccin que, con audiencia de partes, realizar el
Ministerio del Sector, la que pondr en conocimiento de la Autoridad de Trabajo
para que emita resolucin, observando las normas del procedimiento de
terminacin colectiva. (LPCL, Art. 47).
Aunque parece claro que la intencin del legislador es abreviar el
procedimiento para que la Autoridad de Trabajo resuelva, a nuestro juicio
resulta procedente la negociacin directa y el acuerdo de partes sobre el cese,
o su evitamiento gracias a medidas alternativas, pues no se suprime
expresamente esta etapa del procedimiento, ni cabra hacerlo, en razn de
encontrarse el Estado obligado a fomentar la negociacin colectiva y promover
"la solucin pacfica de los conflictos laborales". (Const. Art.-28; 2.)

b) Disolucin y liquidacin de la empresa, quiebra y reestructuracin

patrimonial

515

En los casos de disolucin y liquidacin y quiebra de la empresa,

la LPCL dispone que el cese se producir "otorgando el plazo previsto por la
Tercera Disposicin Final del Decreto Legislativo N 845,
Ley de Reestructuracin Patrimonial". A su vez, esta norma modifica el Art. 83
del TUO- LFE, sealando que una vez adoptado el acuerdo de disolucin y
liquidacin de la empresa "el cese se producir en el plazo de diez das
naturales computados a partir de la notificacin notarial a que hace referencia
la Quinta Disposicin Complementaria de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial".
De este modo, el plazo para el cese colectivo en ambos supuestos se
consolida en el que establece la ltima de dicha disposiciones, la misma que
indica que "El Administrador o Liquidador de empresas en estado de
insolvencia declarado por la Comisin podr cesar a los trabajadores de la
empresa correspondiente para cuyo efecto cursar un aviso notarial con una
anticipacin de diez (10) das naturales a la fecha prevista para el cese"1034.

e) Reduccin de personal en las empresas estatales sometidas al proceso de

privatizacin
Normas especiales se han dictado para permitir la "reduccin de
personal excedente" en las empresas que conforman la Actividad Empresarial
del Estado incluidas en el proceso de privatizacin 1035. El decreto ley N
26120, faculta a las empresas del Estado, incluidas en el proceso de
privatizacin, a racionalizar su personal mediante programas de cese voluntario
de personal con incentivos o sin ellos. La principal caracterstica de dichos
programas es su carcter sumario y conminatorio, pues la norma establece que
vencido el plazo para acogerse al programa de "cese voluntario" -que es fijado
unilateralmente por cada empresa-la empresa presentar a la AAT una solicitud
de reduccin de personal excedente, adjuntando la nmina de los trabajadores
comprendidos en tal medida. La AAT aprobar el programa de reduccin dentro
de los cinco das de presentada la solicitud" sin que sea aplicable el
516

procedimiento previsto por el Decreto Legislativo N 728011 (D.L.26120, Art.

7). La falta de resolucin de la AAT vencido dicho plazo determina que se
tenga por aprobada la reduccin de personal "en forma automtica y de pleno
derecho".
Estas disposiciones implican la derogacin del procedimiento de terminacin
colectiva de las relaciones de trabajo para el caso de las empresas del Estado
comprendidas en el proceso de privatizacin, dejando en manos de stas
decidir sobre la reduccin de personal "excedente", ya que la solicitud a la AA T
es una mera formalidad des?e el momento en que sta tiene la obligacin de
aprobar (<<apro
bara", reza la ley) dicha peticin y de no hacerlo en el breve plazo de 5 das
que se le concede, se aplica el silencio administrativo positivo, tenindose por
aprobada la reduccin de personal "en forma automtica y de pleno derecho".
Desaparece, de sta manera, todo vestigio de "procedimiento", destinado a la
tutela del trabajo del personal afectado; no existe debido procedimiento
administrativo, ni derecho de defensa, ni pluralidad de insc.; finalmente,
tampoco existe control adminis
trativo alguno, pues la AA T debe limitarse a registrar la decisin empresarial,
cuando no a convalidarla con un pronunciamiento expreso, abdicando, de este
modo, de la funcin tuitiva que le corresponde en el procedimiento comn
sobre cese por causas objetivas.
En tanto esta norma establece un procedimiento especial para un sector
determinado de trabajadores -los de las empresas de pro
, piedad estatal- en funcin a la naturaleza de su empleador -el Estado-,
segregndolos -sin que exista diferencia de rgimen legal-laboral- del
procedimiento general que les es aplicable por estar sujetos al rgimen laboral
de la actividad privada, consideramos que su aplicacin entraa la violacin del
principio de igualdad ante la ley (Const. Art. 2.2.) y, en particular, la prohibicin
de expedir leyes especiales en razn de la diferencia de las personas1036,
razones por las cuales dicha norma es evidentemente inconstitucional 1037.
517

2. Requisitos formales

A. Notificacin del despido

La terminacin colectiva de los contratos de trabajo, autorizada por la
Autoridad de Trabajo, deber ser notificada por el empleador a los trabajadores
afectados, segn lo precisa la LPCL, Art. 50.
Este precepto, recoge la reforma introducida al TUO-LFE por el D. Leg. 855, en
virtud de la cual se elimin el pre-aviso de treinta das a que tenan derecho los
trabajadores comprendidos en un cese colectivo, el mismo que poda ser
sustituido por el pago de la remuneracin equivalente al pre-aviso omitido
(TUOLFE, Art. 84).
Aunque la LPCL se refiere especficamente a los trabajadores afectados "con la
autorizacin de cese" (Art. 50), debe entenderse que la exigencia de notificar
individualmente a cada trabajador, en cuanto esta se configura como una
garanta procedimental para aquel, es igualmente aplicable cuando la
terminacin colectiva se produce mediante convenio entre las partes, salvo que
ste establezca garantas superiores.
La LPCL no impone forma alguna a la comunicacin del cese por lo que ste
puede efectuarse por carta simple, cuidando de recabar constancia de su
recepcin por el trabajador.
. Como ya hem.os indicado, en los casos de disolucin y liquidacin, quiebra y
reestructuracin patrimonial, el cese deber ser notificado mediante aviso
notarial, cursado con una anticipacin previa de diez das.

B. Pago de los beneficios sociales

Se impone al empleador que procede a la terminacin colectiva

518

de los contratos de trabajo, por las causas previstas en los incisos a) y b) del
Art. 46 LPCL, adems de notificar el cese a los trabajadores afectados, a
poner "a su disposicin los beneficios sociales que por ley puedan
corresponderles".
Pareciera deducirse de la formulacin del precepto que el pago de dichos
beneficios, a lo ms, en forma simultnea con la notificacin del cese es una
condicin o requisito para que este surta sus efectos, tal como se regul esta
materia anteriormente1038. Sin embargo, a rengln seguido, se establece que
el empleador deber acreditar el pago total de la compensacin por tiempo de
servicios" dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el cese" (LPCL,
Art. 52).
Es obvio que dicha exigencia, segn las reglas del TUO-LCTS, vara segn
q~pleador haya efectuado los depsitos en la entidad financiera o bancaria
elegida por el trabajador o tenga la obligacin de cancelar directamente la
compensacin por tiempo de servicios por mediar convenio individual o, en
ausencia de ste, por no haber efectuado dichos depsitos en su oportunidad.
En el primer caso, debe extender, dentro de las 48 horas del cese del
trabajador, la certificacin que acredite esa circunstancia, para que aquel pueda
retirar los depsitos efectuados (TUO-LCTS, Art. 45). En el segundo caso, el
empleador est obligado a pagar directamente al trabajador dicho beneficio,
con los intereses generados. (TUO-LCTS, Art. 56).
El plazo previsto por el Art. 52 LPCL operar slo en este ltimo supuesto,
pero al no condicionarse la efectividad del cese colectivo autorizado a la previa
cancelacin de la compensacin por tiempo de servicios, la funcin de dicho
plazo consiste nicamente en precisar el momento a partir del cual es exigible
el derecho, a efectos de que, en caso de incumplimiento del empleador, el
trabajador proceda a reclamar su pago.
En conclusin, la LPCL no establece ninguna garanta especfica para asegurar
el pago de la compensacin por tiempo de servicios y otros beneficios sociales
en el caso de terminacin colectiva de las relaciones de trabajo.
519

---------------------------------------------------------------------------------------------1017 "Es evidente que la autorizacin administrativa otorga al menos desde la

perspectiva del trabajador individual- una mayor proteccin en garanta del
principio de estabilidad en el empleo, en tanto que un mayor nmero de
obstculos a la inmediata actuacin de libres decisiones empresariales que
puedan poner en peligro la existencia de su vnculo contractual le resulta ms
favorable" (MoNEREo PREZ, J.L. Y FERNNDEz A VILS, J.A., op. cit., p.
256).
1018 MARTN V ALVERDE, Antonio /RooRGUEZ-SANUOO GUI1RREZ,
Fermn y GARc1A MURCIA, Joaqun, Derecho del Trabajo, op. cit., p.553.
1019 El Decreto Legislativo N 855, publicado el4 de Octubre de 1996, modific
diversos preceptos del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del
Empleo (D. Leg. 728), los cuales quedaron posteriormente incorporados en la
vigente LPCL.
1020 La laguna legal existente respecto al despido por causas econmicas,
tecnolgicas, estructurales y anlogas, de grupos de trabajadores inferiores al
10% del personal de la empresa, slo puede cubrirse interpretando que la
intencin del legislador ha sido reconducir este supuesto a la figura del despido
arbitrario por falta de expresin de la causa del mismo, previsto por el Art. 340
LPCL, en cuyo caso el trabajador
tiene derecho a percibir la indemnizacin por despido arbitrario, regulada en el
Art. 380 LPCL.
1021 La omisin de la informacin pertinente, consignada de forma precisa, ha
sido considerada por el Tribunal Constitucional como una transgresin al
derecho de defensa. (Vid. Sent. TC del 03.09.97/Exp. N 48-95-AA/ A T).
1022 La posibilidad de que las partes celebrasen un convenio o pacto para
acorda;: la reduccin de personal o la rescisin de los contratos de trabajo por
liquidacin de la empresa, estuvo prevista por el Art. 20" de la LET, como una
opcin excluyente del procedimiento regulado por dicha ley para esos
supuestos. Vid., al respecto, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El derecho de
estabilidad..., op. cit., pp. 340-341.
1023 Anota MONEREO ~REZ que "la tutela individual de los trabajadores a la
conservacin de su puesto de trabajo aparece as como una consecuencia
indirecta de la participacin institucionalizada de sus representantes en el
520

procedimiento de despido y en un nivel supraindividual; sin duda es

notablemente oportuna confiar al grupo la defensa de derechos que una tutela
tradicional y de carcter individual no est en grado de realizar" (MONEREO
P;REZ, J.1. y F;RNANDEZ A VIL;S, J.A., op. cit., pp. 149-150).
1024 Ibidem, p. 272.
1025 MONEREO PbREZ seala que "Existe en propia sede normativa una
opcin que
considera el ajuste de plantillas materia apta para la negociacin colectiva" y se
refiere a estos acuerdos como "pacto colectivo de reorganizacin". (MoNEREo
PbREZ, J.L. y FERNNDEZ AVILbS, J.A., op. cit., p.I72).
1026 La declaracin jurada del empleador, acompaada por la pericia de parte,
sustituye, a partir de la vigencia del D. Leg. 855 ( 04.10.96), el dictamen que,
bajo las leyes precedentes, deba emitir la Comisin Nacional Supervisora de
Empresas y Valores (CONASEV) o el Ministerio del Sector a que corresponda
la empresa, aun cuando ya la Ley 26513 (28.07.95) haba admitido la validez
de la pericia de parte ofrecida por el empleador, en caso que aquellos
organismos no emitieran dictamen dentro del plazo legal establecido.
1027 "su operatividad da lugar a un verdadero acto (...), aunque presunto, pero
con idnticas garantas de permanencia y seguridad que un acto expreso"
(GARCIA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto, El silencio administrativo en el
Derecho espaol, Civitas, Madrid, 1990, p. 103).
1028 Seala GARCIA- TREVIJANO que "Su finalidad intrnseca responde a la
necesidad de dar agilidad administrativa a determinados sectores, y que, sin
embargo, la realidad demuestra que, por falta de medios, desidia o por las
razones que fueran, no existe tal agilidad". (Loc. cit.).
1029 Cfr. Ley de Simplificacin Administrativa (N 25035), ya derogada por la
nueva Ley del Procedimiento Administrativo General (N 27444). Esta nueva
normativa, regula el silencio administrativo en sus dos manifestaciones
conocidas: el silencio negativo y el silencio positivo.
1030 DROMI, Jos Roberto, Derecho subjetivo y responsabilidad pblica,
Librera Temis, Bogot, 1980, p. 82.
1031 MONEREO PREZ, J .L. Y FERNNDEZ A VILS, J .A., op. cit., p. 292.
1032 Apunta MONEREO PREZ que "El principio de no indefensin, desde la
perspectiva de los trabajadores, queda indudablemente vulnerado con la
521

utilizacin de esta tcnica jurdico-administrativa" (MONEREO PREZ, J.L. Y

FERNNDEZ A VILS, J .A., op. cit., p. 294).
1033 El Art. 47" de la LPCL an se refiere a la exoneracin del "dictamen", a
pesar de que este requisito ha sido eliminado, sustituyndolo por la obligacin
de presentar una "pericia de parte", por lo que entendemos que es de esta
obligacin que se exonera al empleador.

1034 Cfr. Quinta Disposicin Complementaria del Texto nico Ordenado de la

Ley de Reestructuracin Patrimonial, aprobado por el 0.5. N 014-99-ITINCI.
1035 Este proceso ha sido regulado por la "Ley de Promocin de la Inversin
Privada en las Empresas del Estado", el Decreto Legislativo N 674.
1036 Esta clase de leyes, cuya expedicin vulnera el principio de la generalidad
y carcter impersonal de las leyes, son conocidas en la doctrina como leyes
"privativas", entendiendo por tal aquella que "crea, modifica, extingue o regula
una situacin en relacin con una sola persona moral o fsica o con varias en
nmero determinado. De esta suerte, una ley privativa no es abstracta ni
general, sino eminentemente concreta e individual o personal, pues su vigencia
est limitada a una persona o a varias determinadas, careciendo, por tanto, de
los atributos de impersonalidad e indeterminacin particular que peculiarizan a
toda ley" (BURGOA, Ignacio, Las garantas individuales, Porra, Mxico, 1986,
pp. 282283). Agrega este autor que "una ley' privativa deja de tener los
elementos o caractersticas materiales de toda ley, sea sta general o especial.
En vista de esta circunstancia, una disposicin legal privativa propiamente no
es ley" (Loc. cit.).
1037 Sin duda advirtiendo este hecho, se ha expedido la Ley N 27452
(21.05.2001), que dispone la revisin de los procedimientos de cese colectivo
de trabajadores llevados a cabo entre los aos 1991 y 2000 en las empresas
del Estado que fueron sometidas a un proceso de promocin de la inversin
privada en cualquiera de las modalidades de promocin de la inversin,
comprendidas dentro de los alcances del Decreto Legislativo N 674 Y sus
normas reglamentarias o modificatorias. (Art. 1) Dicha revisin est a cargo de
una Comisin Especial, presidida por el Ministro de Trabajo y su informe final
debe, entre otros puntos, "Determinar si los procedimientos de cese colectivo
se sujetaron a la Constitucin y a las leyes especiales sobre la materia" (Art. 2,
inc. a). Mediante la Ley N 27548, publicada el 06.11.2001, se ha prorrogado el
522

plazo para la presentacin del informe final de la Comisin hasta el 31 de

Diciembre del 2001 y se han enumerado las medidas que podrn ser
recomendadas o sugeridas en dicho informe.

III. Derechos derivados del despido colectivo

1. Derecho preferencial de readmisin

La LPCL concede a los trabajadores cesados en virtud de un despido
colectivo, el derecho de readmisin al servicio del mismo empleador en caso
ste decidiera contratar nuevo personal. Este derecho slo es reconocido a los
afectados por el cese que se base en el caso fortuito o fuerza mayor y por
motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos.
La disposicin tiene lgica y es justa. Si superados los motivos que obligaron al
empleador a despedir a un grupo de trabajadores, aquel vuelve a tener
necesidad de contratar personal, -y cuenta con los recursos para ello-, es
natural que la primera opcin la tengan aquellos que fueron cesados al
sobrevenir dichas situaciones excepcionales. Adems, para el empleador
tambin representa una ventaja: la de contar con personal capacitado y
experimentado que conoce las tareas y labores propias de la empresa.
La norma encuentra correspondencia en la Recomendacin 166 de la OIT,
cuya norma 24.1 considera dicha "prioridad de readmisin" como un derecho
que debe reconocerse a los trabajadores despedidos por motivos econmicos,
tecnolgicos, estructurales o anlogos.
El derecho a la readmisin se configura en el supuesto de que el empleador
proceda a contratar directamente, o a travs de terceros, nuevo personal, para
523

ocupar cargos iguales o similares, dentro de un ao de producido el cese

colectivo (LPCL, Art. 52). Interesa destacar que el supuesto de hecho que
torna exigible aquel derecho incluye cualquier incorporacin de trabajadores,
que tenga lugar a travs de empresas de servicios o cooperativas de fomento
del empleo, tratando con ello de evitar que el cese colectivo de trabajadores se
realice para sustituir a trabajadores pertenecientes a la planilla de la empresa,
por otros suministrados por intermediarios.
Asimismo, superando los vacos de la legislacin anterior1039, se establece un
plazo de vigencia de un ao para el derecho de readmisin, lo que significa que
vencido ste el empleador puede incorporar nuevos trabajadores, en puestos
iguales o similares a los que ocuparon los trabajadores cesados, sin estar
obligado a reconocerles derecho preferente para su readmisin.
Para que el derecho pueda efectivizarse, el empleador que requiera contratar
nuevo personal deber comunicarlo al ex trabajador con quince das naturales
de anticipacin, en el domicilio que ste haya sealado a la empresa. La
aceptacin previa y expresa del trabajador, es indispensable para que ste
goce de la preferencia en el reingreso: se exige que exprese su aceptacin por
escrito con por lo menos cinco das de anticipacin, pues en caso contrario el
empleador queda liberado de toda obligacin respecto de dicho trabajador (RTUO-LFE, Art. 74).
Si el empleador contrata nuevo personal sin respetar el derecho de preferencia,
los trabajadores excluidos podrn demandar judicialmente la indemnizacin
prevista por el Art. 38 de la LPCL, lo que significa que esta homologa, en
cuanto a sus efectos, la negativa del empleador a la readmisin del trabajador
con el despido arbitrario, solucin que es acorde con la opcin preferencial de
la normativa via tutela resarcitoria.

2. Derecho a la jubilacin anticipada

Como un beneficio de carcter especial a los trabajadores afectados por un
despido colectivo, la ley concede el derecho de jubilarse anticipadamente (Art.
524

23). El D.L.19990, Ley del Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad

Social, dispone en su artculo 44 que "tienen derecho a pensin de jubilacin
en los casos de reduccin o despedida total del personaL. los trabajadores
afectados, que tengan cuando menos cincuenta y cinco o cincuenta aos de
edad, y quince o trece aos de aportacin, segn sean hombres o mujeres
respectivamente". Asimismo, dispone que, en este caso, "La pensin se
reducir en cuatro por ciento por cada ao de adelanto respecto de sesenta o
cincuenta y cinco aos de edad, segn se trate de hombres o mujeres
respectivamente"1040.

3. Transferencia de activos
Cuando la terminacin colectiva tiene por motivo la disolucin y liquidacin
de la empresa o la quiebra, se concede a los trabajadores la primera opcin
para adquirir los activos e instalaciones de la empresa, con la finalidad de que
puedan mantener o sustituir su fuente de trabajo. (LPCL, Art. 49).
Para pagar el valor de dichos bienes, se aplicarn las remuneraciones insolutas
y los beneficios sociales que correspondan a los trabajadores, hasta su lmite, o
a la respectiva compensacin de deudas.

IV. Impugnacin del despido colectivo

1. En caso de no existir autorizacin para el despido
Como ya se ha estudiado, una de las caractersticas del despido colectivo
es que ste no puede ejecutarse directamente por el empleador, en base a la
constatacin por l mismo de la existencia de causa justa, pues en este caso
"el empresario carece de facultades originarias de extincin; debe recabar el
consentimiento de instancias ajenas que integren esas facultades incompletas
que la ley le reconoce"1041.

525

Por consiguiente se configura un despido colectivo impropio cuando el

empleador lo materializa sin contar con la autorizacin del rgano estatal
competente, ya sea porque no la solicit, o no se ha expedido an la resolucin
respectiva, o sta se ha expedido denegando la autorizacin, ya que "si bien la
ley considera como una causa objetiva para el cese colectivo de los
trabajadores, la disolucin y liquidacin de la empresa, tambin exige que la
terminacin de los contratos de trabajo se sujete a un procedimiento previo de
aprobacin por la Autoridad Administrativa de Trabajo con el objeto de
garantizar el derecho de estabilidad de los mismos"1042; en el mismo sentido:
"Mientras no se expida la resolucin de la Autoridad de Trabajo, resolviendo el
pedido de cierre de negocio, el empleador no puede despedir ni tomar
determina cin alguna respecto al personal"1043.
En realidad, en esta hiptesis no se realiza, estrictamente, un cese colectivo,
sino despidos individuales, en cuanto la validez de aquel se subordina no slo
a la existencia de causas objetivas que lo justifiquen, sino, tambin, a la
autorizacin del rgano estatal competente, sin la cual carece de un requisito
esencial. Por eso, tales despidos deben reputarse ineficaces. Como lo afirma,
con referencia al rgimen legal espaol, MONTOYA MELGAR.
"Encauzado el procedimiento por la va administrativa, la falta de autorizacin
desprovee de legitimidad a los eventuales despidos econmicos o tecnolgicos
que decida el empresario; siendo la autorizacin presupuesto esencial de los
despidos, su falta determina sin ms la nulidad de stos" l044.
No puede ser otra, en nuestro ordenamiento, la consecuencia de un despido
colectivo efectuado prescindiendo de la autorizacin previa de la Autoridad de
Trabajo. Ahora bien, por carecer precisamente de dicho requisito, la extincin
de los contratos de trabajo que se produzca invocando cualquiera de los
motivos contemplados en los incisos a) y b) del Art. 46 LPCL, no puede
encuadrarse, a pesar de ello -incluso si realmente tales motivos existen y son
suficientes-, como una "terminacin colectiva de la relacin de trabajo por
causas objetivas", debiendo, por consiguiente, reputarse, cada una de las
extinciones individuales comprendidas en la decisin del empleador, como un
526

despido carente de causa justa, como ocurre si se despide al trabajador

alegando "excedencia" sin tramitar la autorizacin previa de la AAT 1045.
Asimismo, la jurisprudencia ha considerado como un despido injustificado "la
decisin de prescindir de los servicios del actor por causas objetivas,
habindose limitado a acreditar las dificultades materiales que enfrenta por la
prdida de locales administrativos que conduca, las cuales por si solas no
justifican el cese de los trabajadores en tanto no haya una resolucin de la
Autoridad Administrativa de Trabajo que lo autorice." (Sent. SLL, del
01.07.93)1046.
Acorde con la terminologa de nuestra ley, dicho despido vendra a
configurarse, en principio, como "arbitrario", salvo que, en el caso concreto,
concurriera alguno de los supuestos del despido "nulo", pero, debemos
precisarlo, esta calificacin no sera una consecuencia directa de la ausencia
de autorizacin para el cese colectivo, sino de la presencia en el despido de
alguno de los motivos previstos por el Art. 29 LPCL.

2. En caso de despido colectivo autorizado

Al perfeccionarse la terminacin colectiva de las relaciones de trabajo con la
autorizacin expedida por la Autoridad Administrativa de Trabajo, esta puede
ser objeto del respectivo control judicial, mediante la accin contenciosoadministrativa, en aplicacin del Art. 148 Const. que seala que "Las
resoluciones administra tivas que causan estado son susceptibles de
impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa" .
En

este

sentido,

nuestra

normativa

general

sobre

procedimientos

administrativos precisa que "Los actos administrativos que agotan la va

administrativa podrn ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el
proceso contencioso-administrativo a que se refiere el artculo 148 de la
Constitucin Poltica del Estado"1047. Del mismo modo, la LPT establece la va
del "proceso contencioso-administrativo" para la impugnacin "de acto o

527

resolucin de la Autoridad Administrativa de Trabajo o de la Administracin en

general que haya causado estado". (LPT, Art. 80).
No obstante que el despido colectivo se somete al control ex ante de sus
causas justificativas por parte del rgano administrativo competente en materia
de trabajo, la actuacin de este rgano es susceptible, a su vez, del respectivo
control judicial, que tiene por finalidad verificar la aplicacin del principio de
legalidad y el respeto a los derechos fundamentales por la administracin
estataP048.
La jurisprudencia en materia laboral es categrica al afirmar que la
impugnacin de la terminacin de la relacin de trabajo por causas objetivas,
debe efectuarse mediante la accin contencioso-administrativa, dirigida contra
las resoluciones administrativas que la autorizaron, rechazando que los
trabajadores afectados puedan valerse, con ese objeto, de la accin indenmiza
toria o la de nulidad del despido1049.
En cambio, el Tribunal Constitucional ha establecido el criterio segn el cual, en
caso de existir vulneracin de derechos constitucionales, puede impugnarse el
cese colectivo aprobado por la Autoridad de Trabajo a travs de la Accin de
Amparo105O. El hecho de que las resoluciones administrativas, en general,
sean susceptibles de impugnacin por la accin contencioso-administrativa no
excluye la procedencia de la Accin de Amparo pues 11 de conformidad con lo
previsto por el inciso 3) del Artculo 60 de la Ley N 23506, el Amparo no es, en
nuestro ordenamiento jurdico, un proceso de carcter subsidiario al que quepa
acudir en defensa de los derechos constitucionales en caso de no existir una
va ordinaria adecuada, sino un proceso al que se puede acudir en forma
alternativa, independientemente si existe (o no) un proceso ordinario"1051.
La impugnacin del cese colectivo mediante la accin contenciosoadministrativa se regula por las normas relativas al "proceso contenciosoadministrativo" en materia laboral, contenidas en la LPT (Tt. III, arts. 790 a 8~).
---------------------------------------------------------------------------------------------1038 Vid. BLANCAS BUSTAMANfE, Carlos, El derecho de estabilidad..., pp.
343-344.
528

1039 Vid. BLANCAS BUSTAMANrE, Carlos, El derecho a la estabilidad..., op.

cit., p.347.
1040 Conforme a lo dispuesto por la Ley N 26504, a partir de la vigencia de
esta norma, la edad de jubilacin es de 65 aos para varones y mujeres; sin
embargo, no se han modificado los requisitos para obtener la jubilacin
anticipada, en lo referente a edades ni a perodos de aportacin, as como
tampoco se ha incrementado el porcentaje total de reduccin de la pensin en
-funcin de los aos de adelanto.
1041 BAYLOS GRAU, Antonio, CRUZ VILLALN, Jess y FERNNDEZ
LPEZ, Mara Fernanda, op. cit., p. 340.
1042 5ent. 3' 5L Lima del 17.11.1993/Exp. N 2550-93-B5(5); en el mismo
sentido, 5ent. 5L Lima del 19.11.1993/Exp. N 2036-93-B5(5).
1043 R.T.T. del 16.02.81. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., 1.11., n
1019. En el mismo sentido se ha considerado que constituye despido
injustificado cesar al trabajador no habiendo quedado consentida o ejecutoriada
la resolucin administrativa que autoriza el cese colectivo ya que "nadie puede
ejecutar una resolucin en tanto no corran los trminos procesales impuestos
en la ley para que el acto administrativo quede consentido o ejecutoriado"
(Sen1. 2" SL Lima del 03.02.1994/Exp. W 3101-93-R).
1044 MONTOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p.lOl.
1045 "...la accionante se encontraba comprendida en la Ley 24514 Ley de
Estabilidad en
el Empleo, fundamento por cuyo mrito la emplazada slo poda resolver su
contrato de trabajo por comisin de falta grave imputable a la actora o por
causa objetiva tramitando previamente el procedimiento a que se contraen los
artculos 16 a 240 de la precitada Ley; que no dndose ninguno de los casos
anteriormente indicados, la despedida de la demandante por excedencia
resulta ilegaL" (Sent. 1" SL Lima del 26.07.1994/Exp. N 4498-93-BS).
1046 Sent. SL Lima del 01.07.1993. Asimismo, se ha considerado que el
despido del trabajador como consecuencia de la aplicacin de un programa de
cese colectivo, sin observar las formalidades que la ley seala, al no haber
probado el demandante que estuviera motivado en una causal de nulidad,
constituye un despido arbitrario. (Sent. SLL del 05.06.97/Exp. N 2189-97).

529

1047 LP AG, Art. 218.1. El mismo precepto precisa, igualmente, los casos en
que se considera agotada la va administrativa (Art. 218.2.).
1048 "Con el proceso administrativo se hacen efectivos la integridad del
derecho objetivo, el control de la legalidad y la garanta de los derechos
subjetivos fundados en relaciones jurdico-administrativas". (DROMI, Jos
Roberto, Instituciones de Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1983,
p. 540).
1049 Se ha afirmado, en este sentido que "si el actor no se hubiere encontrado
conforme con las resoluciones de reduccin de personal emitidas por la
Autoridad Administrativa de Trabajo pudo ejercitar su derecho impugnando por
accin contencioso-administrativa las citadas resoluciones, no siendo por lo
tanto la presente accin la va idnea para accionar, ya que la ley seala el
procedimiento a seguir en el caso de contradecir resoluciones administrativas"
(Sent. SLL del 02.09.96IExp. N 0983-96-R(S". Vid., en el mismo sentido, Sent.
SLL del 04.07.96/ Exp. N 3800-95-R(S); Sent. SLL del 08.11.96/Exp. N 195996-IND(S). En la Sent. SLL del 24.01.96/Exp. N 1120-95-BS(S), referida a una
demanda sobre nulidad de despido, se explicita que al existir resolucin
administrativa que aprueba la reduccin de personal "el cese del actor no
obedece a un despido sino a la extincin del contrato de trabajo por causas
objetivas...", por 10 que <<las posibles irregularidades cometidas en el
procedimiento administrativo deben ser canalizadas conforme a las reglas de la
accin contencioso administrativa, pues el Juez no est facultado para
cuestionar su validez".
1050 En la Sentencia del 3 de Septiembre de 1997 (Exp. N 48-95-AA/ AT), el
TC declara fundada la Accin de Amparo interpuesta por el Sindicato nico de
Trabajadores de la Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial
S.A. contra la reduccin de personal de dicha empresa autorizada por el
Ministerio de Trabajo. Los fundamentos de esta sentencia hacen referencia a
diversas irregularidades
ocurridas en el procedimiento administrativo que significaron la violacin del
derecho de defensa y el debido proceso. En su parte resolutiva dispone la
inaplicacin de las resoluciones administrativas y ordena la reincorporacin de
los trabajadores.

530

1051 Sent. TC dellO.12.97/Exp. N 538-97-AA/TC. La misma sentencia precisa

que "el nico lmite que la ley procesal constitucional impone ceirse al actor...
no es otro que la dificultad probatoria que pueda resultar del conocimiento de la
litis por el Juez Constitucional, pues, segn se est a lo dispuesto por el
Artculo 13 de la Ley N 25389, en este proceso no existe etapa probatoria".
Vid, en el mismo sentido las sentencias del TC dellO.12.97/Exp. N 394-97AA/TC y del 08.07.98/Exp. N 75796-AA/TC.

BIBLIOGRAFA

ALBIOL MONTESINOS, Ignacio, El despido disciplinario y otras sanciones en

la empresa, Ediciones Deusto, Bilbao, 1991.
ALONSO GARCA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, 7a ed., Ariel,
Madrid, 1981.
531

ALONSO OLEA, Manuel, Las fuentes del Derecho del Derecho, en especial del
Derecho

del Trabajo, segn

la Constitucin, Civitas, Madrid, 1990.-

"Introduccin general al despido y a sus causas" en Estudios sobre el despido

(Homenaje al Profesor Alfonso Montoya Melgar), AA.VV., Servicio de
Publicaciones Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid, 1996.
ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, Derecho del
Trabajo, lP ed., Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1989.Derecho del Trabajo, 14a ed., Universidad Complutense de Ma
drid, Madrid, 1995.
ALVAREZ RAMREZ DE PIROLA, Fernando, "Compensacin por tiempo de
servicios", en Derecho, N 39, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica, Lima, Diciembre de 1985.
ARCE ORTZ, Elmer Guillermo, La nulidad del despido lesivo de derechos
constitucionales, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, Lima,
1999.
- "Hacia una nueva nocin de despido arbitrario? A propsito de
la interpretacin del Tribunal Constitucional", en Asesora Laboral, N 111, Lima,
Marzo de 2000.
ARVALO VELA, Javier, Compendio de urisprudencia laboral, Cultural Cuzco
S.A. Editores, Lima, 2000.
ARIAS-SCHREIBER, Max, Exgesis, t. 1, Contratos: parte general, Ediciones
Librera Studium, Lima, 1986.
BALTA VARILLAS, Jos, Acoso sexual en las relaciones laborales privadas,
ARA Editores, Lima, 2005.
BAYLOS GRAU, Antonio, Derecho del Trabajo: modelo para armar, Trotta,
Madrid, 1991.
BAYLOS GRAU, ~nt~mio, CRUZ VILLALN, Jess y FERNNDEZ, Mara
Fernanda, InstztucIOnes de Derecho Procesal Laboral, Editorial Trotta,
Madrid, 1995.
BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitucin de 1993, ICS Editores,
Lima, 1996.
BILBAO UBILLS, Juan Mara, La eficacia de los derechos fundamentales
frente a particulares, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
1997.
532

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, "La Constitucin de 1979 y el Derecho del

Trabajo", en Derecho, n 36, Programa Acadmico de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Diciembre de 1982.
El derecho de estabilidad en el trabajo, ADEC-ATC, Lima, 1991. "Fomento del
empleo y estabilidad laboral", 1, 11 Y 111 Parte, en Asesora Laboral, Lima,
Enero, Febrero y Marzo de 1992.
"Las necesidades de funcionamiento como causa de cese colectivo", en
Asesora Laboral, Lima, Junio de 1993.
"Estado Social, Constitucin y Derechos Fundamentales", en AA.VV.,
Constitucin, Trabajo y Seguridad Social, Asociacin Laboral para el Desarrollo,
ADEC-ATC, Lima, 1993.
"Los derechos laborales y la estabilidad en el trabajo en la Constitucinde
1993", enAA.VV.,La Constitucin de 1993, Anlisisy Comentarios", Comisin
Andina de Juristas, Lima, 1994.
"El despido en la reforma de la Ley de Fomento del Empleo", en Derecho-PUC,
Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per, n 49, Diciembre
de 1995.
"La tutela judicial de los derechos constitucionales", en AA.VV., Los
derechos de la mujer, t. II, Comentarios jurdicos, Demus, Lima, 1998.
BOZA PR, Guillermo, "El fuero sindical en la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo", en Asesora Laboral, N 20, Lima, Agosto de 1992. BRONSTEIN,
Arturo S., "La flexibilizacin del trabajo: Panorama general", en AA.VV., La
flexibilizacin del trabajo. Un estudio internacional, Universidad Centro
Occidental Lisandro Alvarado, Barquisimeto, 1990.
- "La proteccin contra el despido injustificado en Amrica Lati
na, en Revista Internacional del Trabajo, vol. 109, n 2, 1990.
BURGOA, Ignacio, Las garantas individuales, Porra, Mxico, 1986.
CABEZA PEREIRO, Jaime, "Derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador:
la garanta de indemnidad", en AA.VV., Derechos fundamentales y contrato de
trabajo, Comares, Granada, 1998.
CALDERA, Rafael, Derecho del Trabajo, 2a ed., El Ateneo, Buenos Aires, 1975.
CAPON FILAS, Rodolfo E., Ley de Empleo, Librera Editorial Platense SRL, La
Plata, 1992.

533

CARRILLO CALLE, Martn, "Los derechos laborales en las constituciones

hispanoamericanas:

Bases

para

un

estudio

comparado",

en

AA.VV.,

Constitucin, Trabajo y Seguridad Social, Asociacin Laboral para el Desarrollo

ADEC-ATC, Lima, 1993.
CARPIZO, Jorge, La Constitucin mexicana de 1917, 7a ed., Porra, Mxico,
1986.
CASAS BAAMONDE, Mara Emilia, "La calificacin jurdica del despido,
despidos improcedentes y nulos", en AA.VV., El rgimen del despido tras la
reforma laboral, Ibidem Ediciones, Madrid, 1995.
- "Sistemas de clasificacin profesional, movilidad funcional y ne
gociacin colectiva", en AA.VV., Las reformas laborales de 1994 y
1997, Marcial Pons, Madrid, 1998.
CASTELLS, Mara, "Terminacin de la relacin de trabajo, seguridad del
empleo. Indemnizaciones", en AA.VV., El Derecho Laboral del Mercosur,
Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1994. CORTS CARCELN,
Juan Carlos, "El cese colectivo por causas objetivas puede ser considerado
como despido?", en Ius et Veritas, Lima, 1996, Ao VII.
- "Flexibilidad en la terminacin de la relacin de trabajo por deci
sin unilateral del emp~eador", en Estudios sobre la flexibilidad en el Per, OIT,
Oficina de Area y Equipo Tcnico Multidisciplinario
para los Pases Andinos, Lima, 2000.
CAVAZOS, Baltazar, Causales de Despido, 2a ed., Trillas, Mxico, 1983.
CHVEZ COSSIO, Martha, La reposicin en el contrato de trabajo y el derecho
a la estabilidad en el Per", Tesis de Bachiller, Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1981.
DE BUEN, Nstor, Derecho del Trabajo, ts. 1 y TI, 4a ed., Porra, Mxico,
1981.
Derecho Procesal del Trabajo, Porra, Mxico, 1988.
"La flexibilidad en el derecho del trabajo", en Modernidad y legislacin laboral,
Casa abierta al tiempo y Friedrich Ebert Stiftung, Mxico, 1990.
DE FERRARI, Francisco, Derecho del Trabajo, vols. 1 y n, 2aed., Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1977.
DE LA CUEVA, Mario, Derecho mexicano del Trabajo, t. 1, 8a ed., Porra,
Mxico, 1964.
534

- El nuevo Derecho mexicano del Trabajo, ts. 1 y n, 5a ed., Porra,

Mxico, 1978.
DE LA TORRE UGARTE, Carlos, Jurisprudencia del Trabajo, t. 11, Hal Per,
Lima, 1983; t. 111, Grfica Cosmos, Lima, 1987.
DE LA PuENTE y LA VALLE, Manuel, El Contrato en general, Comentarios a la
Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Segunda Parte, t. IV, Lima,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 1993. DE LOS
HEROS, Alfonso y MORALES CORRALES, Pedro, Manual laboral, ts. 1 y 2,
Editorial Economa y Finanzas, Lima.
DE Orro, Ignacio, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, Ariel,
Barcelona, 1987.
DEL REy GUANTER, Salvador, "Contrato de trabajo y derechos fundamentales
en la doctrina del Tribunal Constitucional", en AA.VV., Constitucin y Derecho
del Trabajo: 1981-1991 (Anlisis de diez aos de jurisprudencia constitucional),
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1992.
DROMI, Jos Roberto, Derecho subjetivo y responsabilidad pblica, Librera
Temis, Bogot, 1980.
- Instituciones de Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1983.
EGUIGUREN PRAELU, Francisco J., "Principio de igualdad y derecho a la no
discriminacin", en Ius et Veritas, n 15, Lima, Ao VIII. ERMIDA URIARTE,
Oscar, "La estabilidad laboral en Amrica Latina", en Boletn OIT Informa,
Oficina Regional de la OIT para Amrica Latina y el Caribe, Ao 1, N 1, Lima,
Diciembre de 1989.
- "La flexibilidad del Derecho Laboral en algunas experiencias com
paradas", en Ius et Veritas, ao m, N 4, Lima, Mayo 1994. ERMIDA URIARTE,
asear y VILLAVICENOO Ros, Alfredo, Sindicatos en libertad sindical, 3a ed.,
Asociacin Laboral para el Desarrollo ADEC-ATC,Lima, 1991.
EZAINE CHVEZ, Amado, Diccionario de Derecho Penal, Ediciones Jurdicas
Lambayecanas, Lima, 1996.
FERNNDEZ LPEZ, Mara Femanda, "La igualdad y la discriminacin en la
jurisprudencia constitucional", en AA.VV., Constitucin y Derecho del Trabajo":
1981-1991, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1992.
FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La dogmtica de los derechos humanos,
Ediciones Jurdicas, Lima, 1994.
535

FERRO DELGADO, Vctor, "El despido arbitrario y el despido nulo", en Thmis,

Revista de Derecho, N 34, Lima, 1996.
FIX-ZAMUDIO, Hctor, La proteccin procesal de los derechos humanos ante
las jurisdicciones nacionales, Civitas, Madrid, 1982.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, Civitas, Madrid, 1985.
GARCA- TREVIJANO GARNICA, Ernesto, El silencio administrativo en el
Derecho espaol, Civitas, Madrid, 1990.
GARCA FERNNDEZ-LoMANA, Manuel, "El proceso especial de despido", en
AA.VV., Estudios sobre el despido, Universidad Complutense de Madrid,
Madrid, 1996.
GIGLIO, Wagner D., "La extincin de la relacin de trabajo en el Brasil", en
AA.VV., La extincin de la relacin laboral, AELE, Lima, 1987. GOERLICH
PESET, Jos Mara, "Los despidos colectivos", en AA.VV., La reforma del
estatuto de los trabajadores, t. 11, El despido, Editoriales de Derecho
Reunidas, Madrid, 1994.
GONZLEZ PREZ, Jess, La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986.
GORELLI HERNNDEZ, Juan, El cumplimiento especfico de la readmisin
obligatoria, Civitas, Madrid, 1995.
-Los supuestos de readmisin en el despido, Tecnos, Madrid, 1996.
BERRERA V

SQUEZ,

Ricardo,

"La

estabilidad

laboral:

Balance

perspectivas", en Asesora Laboral, N 50, Lima, Febrero de 1995.

HIRIGOYEN, Mari-France, El acoso moral en el trabajo, Paids, Barcelona,
2001.
HUSBANDS, Robert, "Anlisis internacional de las leyes que sancionan el
acoso sexual", en Revista Internacional del Trabajo, vol. 112,1993. INSTITUTO
DE ESTUDIOS ECONMICOS, La terminacin del contrato de trabajo en
Europa Occidental, Textos y Documentos 2, Instituto de Estudios Econmicos,
Madrid, 1979.
JAVILLIER, Jean-Claude, Derecho del Trabajo, Instituto de Estudios laborales y
de la Seguridad Social, Madrid, 1982.
JELLINEK, Georg, Teora general del Estado, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 2000.

536

LPEZ GMEZ, Jos Manuel, "Las causas econmicas y empresariales de

despido", en AA.VV., ~os despidos por causas econmicas y empresariales,
CRUZ

VILLALN,

Jesus

(Coordinador),

Tecnos,

Madrid,

1996.

LUCAsVERD,Pablo,Cursode Derecho Poltico, vol.II, Tecnos,Madrid,1986.

~~COS RUEDA, ~duardo, "Comentarios sobre la jubilacin obligato
rIa , en Asesorza Laboral N 62, Lima, Febrero de 1996.
MARTN V ALVERDE, Antonio, "Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de
trabajar en la Constitucin espaola", en Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social en la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980.
MARTN V ALVERDE, Antonio/RoDRGuEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y
GARCA MURCIA, Joaqun, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1991.
MARTNEZ Boros, Ral, Medidas cautelares , Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1990.
MARTN HERRERO, Pedro, Jurisprudencia del estatuto de los trabajadores,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990.
MOUNA NA v ARRETE, Cristbal, "La Proteccin de los Derechos de la
personalidad en los lugares de trabajo y nuevas formas de dominacin en la
era de la globalizacin", en AA.VV., Temas Actuales de Derecho (Jorge Luis
COLLANTES GONZLES, coordinador), Editora Normas Legales, Trujillo,
2005.
MONEREo PREZ, Jos Luis, La carga de la prueba de los despidos lesivos
de derechos fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996. MONEREO
PREZ, Jos Luis y FERNNDEz A VILS, Jos Antonio, El despido colectivo
en el Derecho espaol (estudio de su rgimen jurdico), Aranzadi, Pamplona,
1997.
MONEREo PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
procedimientos del despido disciplinario", en La reforma del Estatuto de los
Trabajadores, t. 11, Comentarios a las Leyes Laborales, dirigidos por
BORRAJO DACRUZ, Efrn, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1994.
MONTOYA MELGAR, Alfredo, "La proteccin constitucional de los derechos
laborales", en AA.VV., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la
Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980.

537

"La terminacin del contrato de trabajo en el Derecho espaol", en AA. VV., La

extincin de la relacin laboral, AELE, Lima, 1987.
Derecho del Trabajo, 1P ed., Tecnos, Madrid, 1990.
MUENTE ScHW ARZ, Rafael, El despido indirecto: Naturaleza jurdica y
problemtica, Tesis de Bachiller en Derecho, Pontificia Universidad Catlica del
Per, 1985.
MURGAS TORRAZA, Rolando, "La terminacin de la relacin de trabajo en el
Derecho panameo", en AA.VV., La extincin de la relacin laboral, AELE,
Lima, 1987.
NEVES MUJICA, Javier, Introduccin al Derecho del Trabajo, ARA Editores,
Lima, 1997.
- Jurisprudencia en materia laboral, Consejo de Coordinacin Judi
cial, Lima, 2000.
NUGENT, Ricardo, "Caractersticas del proceso de trabajo", en San Martn,
Revista de la Universidad de San Martn de Porres, Ao II, N 1, Mayo de 1985.
OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Proteccin contra el despido
injustificado,

Comisin

de

Expertos

en

Aplicacin

de

Convenios

Recomendaciones de la OIT, 82a Conferencia Internacional del Trabajo,

Ginebra, 1995.
- "Cdigo de Trabajo de Panam, reformado por la Ley N 44 de
Agosto de 1995", publicado en Documentos de Derecho Social,
1995/3, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra.
OJEDA A VILS, Antonio, Derecho sindical, 7a ed., Tecnos, Madrid, 1995.
OSTERLING P ARODl, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, Tratado de las
Obligaciones, Primera Parte, t. II, Pontificia Universidad Catlica del Per,
Fondo Editorial, Lima, 1994.
PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos, Derecho sindical espaol, 3a ed.
revisada, Tecnos, Madrid, 1990.
PAREDES PALACIOS, Pal, Prueba y presunciones en el proceso laboral, ARA
Editores, Lima, 1997.
P ASCO COSMPOLIS, Mario, "Magistratura del Trabajo", en Anlisis Laboral,
Separata, 1985.
"El trabajo eventual: una perspectiva jurdica", en AA.VV., El trabajo eventual,
dos perspectivas jurdicas, Fundacin Friedrich Ebert, Lima, 1985.
538

"Extincin de la relacin laboral en el Per", en AA.VV., La extincin de la

relacin laboral, AELE, Lima, 1987.
"La estabilidad laboral en la Ley de Fomento del Empleo", en Anlisis Laboral,
Lima, Junio de 1992, N 180.
Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo, AELE, Lima, 1997.
P ASEYRO, Ruth Y BABACE, Hctor, "Variaciones y suspensiones del contrato
de trabajo", en El derecho laboral del Mercosur, Fundacin de Cultura
Universitaria/OIT. Relasur, Montevideo, 1994.
PEDRAJAS MORENO, Abdn, Despido y derechos fundamentales, Estudio
especial de la presuncin de inocencia, Editorial Trotta, Madrid, 1992. PEREZ
LUo, Antonio-Enrique, Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1995.
PrZZORUSSO, Alessandro, Lecciones de Derecho Constitucional Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984.

'

PL RODRGUEZ, Amrica, "La terminacin de la relacin de trabajo por

iniciativa del empleador y la seguridad de los ingresos de los trabajadores
afectados. Informe General presentado al X Congreso Internacional de
Derecho del Trabajo", en Actualidad Laboral.
Los Principios del Derecho del Trabajo, 2a ed., Depalma, Buenos Aires, 1978.
"La extincin del contrato de trabajo en Uruguay", en AA.VV., La extincin de la
relacin laboral, AELE, Lima, 1987.
Prlogo a El derecho de estabilidad en el trabajo de Carlos BLANcAs
BUSTAMANTE, Asociacin Laboral para el Desarrollo, ADEC-ATC, Lima, 1991.
"Proteccin de la intimidad del trabajador: La situacin en las Amricas", en
Revista Internacional del Trabajo, Organizacin In
ternacional del Trabajo, vol. 114, N 3,1995.
PRADOS DE REYES, Francisco Javier, "Los despidos objetivos por la causas
del artculo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores", en AA.VV., Presente y
futuro de la regulacin del despido, Editorial Aranzadi, Pamplona,1997.
QUlROGA LEN, AruDal, "Las Garantas Constitucionales de la Administracin
de Justicia", en AA.W., La Constitucin diez aos despus, Constitucin y
Sociedad/Fundacin Friedrich Naumann, Lima, 1989. RAMREZ Basca, Luis,
Manual del despido, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1986.
RENDN V SQUEZ, Jorge, Derecho del Trabajo Individual, Edial, Lima, 2000.

539

RELAsuR, El sistema argentino de relaciones laborales, Informes Relasur,

Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid,
1994.
Las Relaciones Laborales en Uruguay, OIT /Ministerio de Trabajo de Espaa,
Madrid, 1995.
Las Relaciones Laborales en Brasil, Informe Relasur, Centro de Publicaciones,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid,
1996.
Ros SALMERN, Bartolom, "Ejecucin provisional y ejecucin definitiva de
las sentencias de despido", en AA.W., Estudios sobre el despido. Homenaje al
profesor Alfredo Montoya Melgar, Universidad de Madrid-Facultad de Derecho,
Servicio de Publicaciones, Madrid, 1996. RUBIO CORREA, Marcial, La
extincin de acciones y derechos en el Cdigo Civil, Pontificia Universidad
Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1990.
Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, 1. 1, Pontificia Universidad Catlica
del Per, Fondo Editorial, Lima, 1999.
"Estudio de la Constitucin Poltica de 1993", 1. 3, Pontificia Uni
versidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1999.
RUBIO DE MEDINA, Mara Dolores, Extincin del contrato laboral por acoso
moral-mobbing, Bosch, Barcelona.
RUSSOMANO, Mozart Vctor, La estabilidad del trabajador en la empresa,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1981. SAGARDOY, Juan
Antonio, La terminacin del contrato de trabajo, Instituto de Estudios
Econmicos, Madrid, 1980.
SAGS,

Nstor

Pedro,

Derecho

Procesal

Constitucional-Recurso

Extraordinario, Astrea, Buenos Aires, 1989.

SALA FRANCO, Toms, "Movilidad geogrfica", en AA. VV., La Reforma del
Estatuto de los Trabajadores, 1. 1, voL 2, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1994.
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, "El derecho de estabilidad en el trabajo en
la Constitucin peruana", en AA.VV., Trabajo y Constitucin, Cultural Cuzco
S.A., Lima, 1989.

540

"Los contratos de trabajo sujetos a modalidad' de naturaleza accidental' en la

Ley de Fomento del Empleo" (Segunda Parte), en Asesora Laboral, N 42,
Lima, Junio de 1994.
"Los contratos de trabajo a modalidad, 'para obra o servicio en la Ley de
Fomento del Empleo", en Asesora Laboral, N 45, Lima,
Septiembre de 1994.
SASTRE IBARRECHE, Rafael, El derecho al trabajo, Trotta, Madrid, 1996.
SrnMrrr, Carl, Teora de la Constitucin, Alianza Editorial, Madrid, 1982.
SCHNEIDER, Hans-Peter, "Los derechos fundamentales en el Estado
constitucional democrtico", en Revista de Estudios Polticos, N 7 (Nueva
poca), Centro de Estudios Constitucionales, Enero-Febrero 1979. SEMPERE
NAVARRO, Antonio-Vicente, "Despido y presuncin de inocencia", en AA.VV.,
Estudios sobre el despido, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho,
Seccin de Publicaciones, Madrid, 1996.
SERNA CALVO, Mara del Mar, "Acoso sexual en las relaciones laborales", en
Relasur, Revista de Relaciones Laborales, N 2, Montevideo, 1994.
Madrid-Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones, Madrid, 1996. RUBIO
CORREA, Marcial, La extincin de acciones y derechos en el Cdigo Civil,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1990.
Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, 1. 1, Pontificia Universidad Catlica
del Per, Fondo Editorial, Lima, 1999.
"Estudio de la Constitucin Poltica de 1993", 1. 3, Pontificia Uni
versidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1999.
RUBIO DE MEDINA, Mara Dolores, Extincin del contrato laboral por acoso
moral-mobbing, Bosch, Barcelona.
RUSSOMANO, Mozart Vctor, La estabilidad del trabajador en la empresa,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1981. SAGARDOY, Juan
Antonio, La terminacin del contrato de trabajo, Instituto de Estudios
Econmicos, Madrid, 1980.
SAGS,

Nstor

Pedro,

Derecho

Procesal

Constitucional-Recurso

Extraordinario, Astrea, Buenos Aires, 1989.

SALA FRANCO, Toms, "Movilidad geogrfica", en AA. VV., La Reforma del
Estatuto de los Trabajadores, 1. 1, voL 2, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1994.
541

SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, "El derecho de estabilidad en el trabajo en

la Constitucin peruana", en AA.VV., Trabajo y Constitucin, Cultural Cuzco
S.A., Lima, 1989.
"Los contratos de trabajo sujetos a modalidad' de naturaleza accidental' en la
Ley de Fomento del Empleo" (Segunda Parte), en Asesora Laboral, N 42,
Lima, Junio de 1994.
"Los contratos de trabajo a modalidad, 'para obra o servicio en la Ley de
Fomento del Empleo", en Asesora Laboral, N 45, Lima,
Septiembre de 1994.
SASTRE IBARRECHE, Rafael, El derecho al trabajo, Trotta, Madrid, 1996.
SrnMrrr, Carl, Teora de la Constitucin, Alianza Editorial, Madrid, 1982.
SCHNEIDER, Hans-Peter, "Los derechos fundamentales en el Estado
constitucional democrtico", en Revista de Estudios Polticos, N 7 (Nueva
poca), Centro de Estudios Constitucionales, Enero-Febrero 1979. SEMPERE
NAVARRO, Antonio-Vicente, "Despido y presuncin de inocencia", en AA.VV.,
Estudios sobre el despido, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho,
Seccin de Publicaciones, Madrid, 1996.
SERNA CALVO, Mara del Mar, "Acoso sexual en las relaciones laborales", en
Relasur, Revista de Relaciones Laborales, N 2, Montevideo, 1994.

542

INDICE GENERAL
Introduccin a la primera edicin 17
Nota a la segunda edicin 23
Abreviaturas utilizadas .,. ,

25

CAPITULO PRIMERO
CONCEPTO E IMPORTANCIA DEL DESPIDO
I. Causas de extincin de la relacin de trabajo
1. Por voluntad unilateral del trabajador

29

30

A. La renuncia o retiro voluntario del trabajador

30

B. La jubilacin voluntaria Gubilacin-derecho)

32

2. Por voluntad unilateral del empleador

A. Despido individual

34

B. Despido colectivo

"

"

"
34

3. Por voluntad concurrente de ambas partes

A. Mutuo disenso

"

34

34

34

B. Cumplimiento de los contratos sujetos a modalidad. 35

a)

Vencimiento del plazo

36

b)

Conclusin de la obra o servicio 38

c) El cumplimiento de la condicin resolutoria " 40

4. Por desaparicin de las partes
A. Fallecimiento del trabajador

"

42

42

B. Fallecimiento del empleador-persona natural

42

5. Jubilacin e invalidez absoluta permanente del trabajador ... 43

A. Jubilacin obligatoria

43

a) Jubilacin obligatoria potestativa, 43

b) Jubilacin obligatoria ex lege

44

B. Invalidez absoluta permanente

45

543

II. Concepto del despido

45

1. Elementos caractersticos

45

2. Causalidad del despido

46

3. Sentido restringido y sentido integral del despido

49

III. La proteccin frente al despido: Evolucin histrico-jurdica. 59

1. El despido: Poder absoluto 60
2. El despido: Poder limitado 61
3. El despido: Poder excepcional...

63

CAPTULO SEGUNDO
NOCIN JURDICA y RGIMEN DE LA ESTABILIDAD
EN EL TRABAJO
I. Origen y evolucin

69

1. El Derecho mexicano y la Constitucin de 1917 69

2. El Derecho Internacional del Trabajo. El Convenio 158 de la OIT
II. Fundamentos jurdicos del derecho a la estabilidad en el trabajo
1. El derecho al trabajo 73
2. El principio de continuidad 77
3. Garanta de los derechos colectivos

84

III. Contenido del derecho a la estabilidad en el trabajo

88

1. La causa justa del despido 88

2. Eficacia protectora de la estabilidad en el trabajo

88

A. Efectos del despido sin causa 88

B. Clases de estabilidad laboral segn su eficacia protectora
a)

Estabilidad laboral relativa 90

544

b)

Estabilidad laboral absoluta

94

IV. El rgimen de estabilidad laboral en el Per

99

1. El modelo legal de la estabilidad en el trabajo

A. El Decreto Ley 18471

99

B. El Decreto Ley 22126

100

2. La estabilidad en el trabajo como derecho constitucional y su

desarrollo legal

103

A. El derecho constitucional a la estabilidad en el trabajo

B. El desarrollo legal del derecho constitucional:
La Ley 24514

104

3. La transicin al modelo de "mnima proteccin":

La Ley de Fomento del Empleo 106

CAPTULO TERCERO
LA PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO
I. La Constitucin de 1993: Modelo abierto al legislador?

113

1. La interdiccin de la arbitrariedad: Contenid mnimo del Art.

27?

114

2. El "sentido" del despido

118

3. La eficacia reparadora del despido

120

II. La ley. El modelo de "mnima proteccin"

121

1. Ambito de aplicacin de la ley

122

A. mbito subjetivo 122

a) Por el rgimen laboral que rige su relacin
de trabajo

122

b)

Por la duracin de su relacin de trabajo

123

c)

Por la duracin de su jornada de trabajo.

124

d)

Por cumplir el perodo de prueba.

125
545

B. mbito material. 128

2. Elementos configuradores de la proteccin contra el despido
arbitrario

129

A. El despido causal.

129

B. La tutela contra el despido arbitrario. 132

CAPTULO CUARTO
EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA
I. La causa justa de despido. Criterio clasificador de la LPCL ... 139
1. Causas relativas a la capacidad del trabajador 139
A. Detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida... 139
B. El rendimiento deficiente 141
C. La negativa injustificada del trabajador a someterse a
exmenes mdicos o a cumplir las medidas profilcticas o
curativas prescritas

143

2. Causas relativas a la conducta del trabajador:

El despido disciplinario

145

A. Naturaleza jurdica del despido por falta grave

146

B. Nocin de la falta grave 151

a) La infraccin de los deberes esenciales del
trabajador

152

b)

La gravedad de la falta del trabajador

c)

La culpabilidad del trabajador

155

C. Sistemas para definir la falta grave

156

a)

Sistema de emmciado genrico 156

b)

Sistema enumera tivo

159

b.1) Enumeracinejemplificativa
b.2) Enumeracin taxativa

154

160

161

D. La falta grave en la ley peruana

162

a) Incumplimiento de obligaciones y
546

desobediencia

166

a. 1) Incumplimiento de obligaciones de trabajo 166

a. 2) Desobediencia 169
a.2.1) Reiterada resistencia a las rdenes 170
a.2.2) Inobservancia del Reglamento Interno de
Trabajo o del Reglamento de Seguridad e
Higiene Industrial

175

a.3) Paralizacin intempestiva de las labores

178

b) Disminucin deliberada y reiterada del rendimiento179

c)

Falta de honradez 183

d)

Violacin del deber de buena fe laboral 187

d.1) Violacin del secreto

188

d.2) La sustraccin o utilizacin no autorizada

de documentos de la empresa

190

d.3) Informacin falsa 190

dA) Competencia desleal

192

e) Violacin de los deberes de conducta 194

e.l) La embriaguez o consumo de drogas reiterada
o de excepcional gravedad 195
e.2) Violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento
de palabra grave 197
e.2.1) Violencia

197

e.2.2) Grave indisciplina 200

e.2.3) Faltamiento de palabra 201
e.2.4) Injuria

205

f) Sabotaje .206
g) Abandono de trabajo, inasistencias injustificadas
e impuntualidad reiterada (Art. 25, ine. h)

207

g.l) Abandono de trabajo e inasistencias injustificadas . 207

g.1.1) Reiteracin de la inasistencia

207

g.1.2) La injustificacin de la inasistencia

g.2) Impuntualidad reiterada
h)

208

212

Incumplimiento de servicios mnimos

214

3. Otras causas de despido relativas a la conducta del trabajador 216

547

A. Condena penal por delito doloso

216

B. Inhabilitacin para el ejercicio de la actividad

II.

217

La realizacin del despido 217

1. Procedimiento previo al despido

218

A. Imputacin de la causa de despido y plazo para

la defensa
B.

219

Examen de los hechos

221

C. Suspensin de la relacin laboral

222

D. Exoneracin del procedimiento previo

E. Omisin del procedimiento previo
2. El acto del despido

226

A. Requisitos de fondo

"

226

a) Tipicidad :.

223

224

226

b) Proporcionalidad 229
c) Oportunidad: principio de inmediatez ..."
d) Non bis in idem "

237

B. Requisitos de forma

238

a)

Notificacin del despido

231

238

a.1) Declaracin y recepcin de la voluntad

extintiva del empleador

"

238

a.2) Expresin de la causa y fecha del despido

b)

240

Valor de los requisitos formales 243

III. La impugnacin judicial del despido arbitrario '"'''''''''''''''''' 246

1. Eficacia directa y revisin judicial del despido

246

2. La impugnacin del despido arbitrario: La accin

indemnizatoria

252

A. Pretensin. De la tutela restitutoria a la tutela resarcitoria

252

B. La demostracin de la causa. La carga de la prueba 254

a) La inversin de la carga de la prueba '''''''''''''''' 255
b) Carga de la prueba y presuncin de inocencia 256
C. La reparacin del despido arbitrario: Indemnizacin
por despido 262
548

a)

Concepto legal

262

b)

Sistemas indemnizatorios 264

c)

La tarifa indemnizatoria por despido

c.1) Tarifa escalonada

265

265

c.2) La remuneracin base de la indemnizacin

c.3) Pago de la indemnizacin por despido

267

268

D. La caducidad del derecho a impugnar el despido

269

CAPTULO QUINTO
EL DESPIDO NULO

1. 11.
Significacin del despido nulo

277

Los motivos de nulidad del despido

279

1. La lesin de los derechos fundamentales """"'"'''''''''''''' 280

A. Los derechos fundamentales de la persona
en la relacin de trabajo

280

B. La eficacia de los derechos fundamentales ante

particulares 283
C. Despido y derechos fundamentales 289
Los motivos legalmente prohibidos

292

- A. Los supuestos de nulidad del despido en la ley

peruana ...

... 293

a) La discriminacin antisindical
b) La discriminacin por razn de sexo, raza,
religin, opinin o idioma 302
b.1) Fuentes y concepto. 302
b.2) Contenido del derecho a no ser discriminado. . 304 b.3) Despido
discrirnmatorio. Reduccin del texto
constitucional: mbito material de aplicacin.. 306
549

b.4) La discriminacin a los portadores

de VHS/Sida y a los discapacitados

308

c)

El estado de embarazo

308

d)

El ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional.. 310

B. La proteccin parcial de los derechos constitucio

nales por el despido nulo 317
a) Fundamento constitucional de la nulidad del despido. Funcin de la LPCL en
la regulacin del despido o..

317

III. La eficacia reparadora del despido nulo: La reposicin

1. La reposicin del trabajador

323

A. Concepto y terminologa

323

323

B. Sistemas de reposicin 326

a)

La opcin del empleador 326

b)

La opcin del juzgador

"

c)

La opcin del trabajador

329

328

c.1) Reposicin y estabilidad laboral absoluta 329

c. 2) Reposicin y despido nulo 333
2. Cumplimiento de la reposicin y otros efectos
de la sentencia que declara nulo el despido
A. Requisitos de la reposicin

337

337

a) Reocupacin del trabajador, sin afectar su

categora anterior

337

Mantenimiento de su nivel remunerativo

339

Pago de remuneraciones devengadas 340

Reconocimiento del tiempo de servicios y
depsitos de la compensacin por tiempo
de servicios o

342

B. Ejecucin de la reposicin
a)

Plazo ,

b)

Diligencia de reposicin

342

342
343

c) Resistencia a la reposicin. Coercibilidad del

manda to judicial
c. 1) Multa

343

345

c.2) Accin penal

347
550

C. Sustitucin voluntaria de la reposicin

por la indemnizacin

347

D. Imposibilidad material de la reposicin

IV. La carga de la prueba de la nulidad del despido

349
351

1. La carga de la prueba en el despido nulo: sus dificultades... 351

2. La "facilitacin" de la carga de la prueba

353

V. Cuestiones procesales relevantes en la nulidad de despido.. 358

1. La autonoma de la accin de nulidad. Su carcter
"alternativo" a la impugnacin del despido arbitrario... 358
2. El auxilio econmico durante el proceso: Asignacin
provisional

362

A. Justificacin

362

B. Concepto 364
C. TrInite

'."""'" 365

D. Asignacin provisional y accin indemniza toria

por despido indirecto

366

3. La ausencia de la medida cautelar de suspensin

del despido en la LPCL. Es todava posible
la suspensin del despido? 366
VI. El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia
constitucional

370

1. La construccin jurisprudencial del Tribunal

Constitucional

370

A. La accin de amparo como va procesal para

la impugnacin del despido. La cuestin de las
vas paralelas

370

B. El amparo como rgimen de proteccin procesal

frente al despido lesivo de derechos fundamentales 374
2. Los supuestos del despido lesivo de derechos
fundamentales

379

A. Por el motivo real del despido 379

a) El derecho al trabajo 379
a.1) El despido incausado 379
551

a.2.) El despido fraudulento

384

a.3) El despido nulo387

a.4) Jubilacin forzosa 389
b)

La libertad sindical 390

c)

La no discriminacin

393

B. Por la forma y el procedimiento del despido 394

a)

Debido proceso y derecho de defensa 394

b)

Presuncin de inocencia 395

CAPTULO SEXTO
EL DESPIDO INDIRECTO

I. Concepto y denominacin

399

II. La falta del empleador """"""""""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' 406

1. El enunciado genrico """"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' 406 2. El sistema
enumerativo """"'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' 408
ID. El acto de hostilidad en el Derecho peruano
1. Falta de pago de la remuneracin
2.

Abuso del ius variandi

" 411

413

416

A. Reduccin de la remuneracin

421

B. Reduccin de categora425
C. Traslado de lugar

430

3. Violacin del deber de dar seguridad al trabajador 434

4.

Los actos de discriminacin

5.

Violacin de los deberes de conducta

A. Violencia y faltamiento de palabra

437
441

441

B. Los actos contra la moral y todos aquellos que

afecten la dignidad del trabajador
C. El hostigamiento sexual

442

449
552

6. La negativa a otorgar la licencia laboral por adopcin.. 453

IV. La impugnacin del acto de hostilidad
1. Requisitos de fondo

453

454

A. Tipicidad 454
B. Proporcionalidad 454
C. Oportunidad (inmediatez)

456

2. Procedimiento del despido indirecto: Emplazamiento al

empleador

459

3. Extincin de la relacin de trabajo """"""'''''''''''''''''''''''' 459

A. Resolucin judicial de la relacin de trabajo 459
B. Ruptura unilateral de la relacin de trabajo 461
C. El despido indirecto en la ley peruana

462

a) La terminacin del contrato de trabajo '''''''''''''''' 462 b) La comunicacin al

empleador """'"'''''''''''''''''''' 463
4. La reparacin del despido indirecto

465

A. Indemnizacin por despido indirecto 465

B. Caducidad de la accin indemnizatoria """""""'''''' 466 C. Carga de la prueba
"'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' 468

CAPTULO SPTIMO
EL DESPIDO COLECTIVO

1. Concepto y extensin 472

1. Concepto

472

2. Extensin del despido colectivo

A. Despido colectivo parcial

474

474

B. Despido colectivo total 474

n. El acto del despido colectivo 475
1.

Requisitos de fondo.

475

A. Causalidad del despido colectivo 475

553

a) Los motivos econmicos, tecnolgicos,

estructurales o anlogos 476
a.1) La causa econmica 476
a.2) La causa tecnolgica 477
a.3) La causa estructural y las anlogas479
aA) Caractersticas comunes
b)

481

El caso fortuito y la fuerza mayor 483

c) La disolucin y liquidacin de la empresa

y la quiebra 484
d)

La reestructuracin patrimoniaL 485

B. Autorizacin previa del despido por rgano estatal 486

a)

Fundamento..

486

b)

mbito material

488

c) Requisito cuantitativo 488

d)

Procedimiento...

489

d.1) Iniciativa y derecho de informacin 489

d.2) Negociacin directa

490

d.3) Prueba de los motivos alegados

dA) Conciliacin

491

""""'" 492

d.5) Resolucin administrativa

492

C. Excepciones al requisito de autorizacin previa

a)

Caso fortuito y fuerza mayor

496

496

b) Disolucin y liquidacin de la empresa,

quiebra y reestructuracin patrimonial 496
c) Reduccin de personal en las empresas
estatales sometidas al proceso de privatizacin ... 497
2.

Requisitos formales499

A. Notificacin del despido499

B. Pago de los beneficios sociales

500

III. Derechos derivados del despido colectivo 501

1.

Derecho preferencial de readmisin

2. Derecho a la jubilacin anticipada

3.

501

502

Transferencia de activos 503

IV. Impugnacin del despido colectivo

503
554

1. En caso de no existir autorizacin para el despido 503

2. En caso de despido colectivo autorizado

505

555

EL DESPIDO EN EL DERECHO LABORAL PERUANO, 2a edicin, de Carlos

BLANCAS BusTAMANIE, se termin de imprimir en la ciudad de Lima en Abril
de 2006.

556