CASILLERO: 809 DR.: SR. XAVIER CASTRO MUNOZ Mi Quito, 15 de enero del 2010 CAUSA No.: — 403-2009WO En el juicio penal que por peculado sigue EL ESTADO en contra de WILLIAM ISAIAS DASSUM Y OTROS, se ha dictado lo que copio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE CONJUECES DE LO PENAL.- Quito, 15 de enero del 2010; a las 16HO5.- VISTOS: Doctores Walter Mazzini Plaza, Mario Rojas Fernandez y Edwin Salazar Almeida, en virtud de la excusa presentada por los Jueces de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, de fecha 28 de octubre del 2.009, a las 10H00; avocamos conocimiento de la presente causa en providencia de 30 de Octubre del 2009, a las 10H00, asi como en razén de la providencia dictada con fecha 11 de enero del 2.010; a las 15HOO, respectivamente, nos corresponde actuar como jueces de garantias penales en la alzada y entrar a calificar la procedencia y admisibilidad de las solicitudes de ampliacion, aclaracion y revocatoria del auto resolutorio de confirmacién del auto de llamamiento a juicio plenario expedido por los doctores Hernan Ulloa Parada, Luis Moyano Alarcén y Milton Pefiarreta Alvarez, el 12 de Mayodel 2009, a las 10H00, presentado por los sindicados, Dr. Jorge Egas Pefia con fecha 13 de mayo del 2.009, a las 15HO0 (fs. 138 a 139) y el escrito de fecha 6 de noviembre del 2.009 a las 11H00 (fs. 263 a 264 vta.); Boanerges Pereira Espinoza con fecha 15 de mayo del 2009, a las O9HOS (fs. 140 a fs, 165), el escrito de fecha 10 de noviembre del 2.009 a las 15H45, y el de 12 de noviembre del 2,009 a las 09H50; Roberto Isafas Dassum, con fecha 15 de mayo del 2009, a las 09H20( fs. 166 a fs. 167); Boanerges Pereira Espinoza, con fecha 15 de mayo del 2.009, a las 11H00 (fs. 168 a fs. 170); Jaime Freire Hidalgo; Patricio Moreno Huras; Marcelo Herrera Tapia; Carlos Plaza Herndndez de fecha 15 de mayo del 2.009, a las 14H40 (fs. 171 a 172 vta.); Luis Jécome Hidalgo, con fecha 15 de mayo del 2..009, a las 15H15( fs. 173 y 173 vta.); William Isaias Dassum con fecha 15 de mayo del 2.009, a las 15H30 (fs. 174 a fs.181 vta.); Leonardo Navas Lanchén de fecha 15 de mayo del 2,009 a las 16H30 (fs. 182); Dr. Juan Franco Porras con fecha 15 de mayo del 2.009 a las 16H38 (fs. 183 a 184 vta.); Tyrone Gilberto Castro Castro de fecha 15 de mayo del 2009 a las 17H00 ( fs. 185 a 187); Maria del Carmen de Morla con fecha de fecha 15 de mayo del 2009 a las 16H35 (fs. 188 a fs. 189 vta.) y el escrito de fecha 9 de diciembre del 2.009 a las 11H00; Juan Franco Porras de fecha 15 de mayo del 2.009 a las 17H55 (fs. 190 a 192). Efectuado el traslado de las referidas peticiones al sefior Fiscal General del Estado, y demas partesprocesales, contestando tinicamente el delegado del sefior Procurador General del Estado, conforme obra del escrito de fs. 262 del cuaderno de este nivel, no asi el sefior Fiscal General del Estado, ni algiin otro sujeto procesal de la presente causa. Siendo el estado procesal el de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO: JURISDICCION Y COMPETENCIA.- La Primera Sala de Conjueces de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, tiene potestad jurisdiccional y competencia para conocer y resolver los recursos horizontales propuestos por los sujetos procesales en ejerciclo de su derecho a la defensa en virtud de lo dispuesto en la Resolucién dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, el 13 de enero del 2009, publicada en el R.O. No. 511 del 21 de enero del 2.009. SEGUNDO: ANTECEDENTES.- Del proceso se extracta que el grupo financiero FILANBANCO S.A., atravesaba por una lacién critica de iliquidez que obedecia a una presunta administracién fraudulenta de sus ejecutivos, por los retiros de depésitos del puiblico y la restriccion de las lineas de crédito de instituciones del exterior; que sus indices financieros con proyecciones econémicas afectaban su estabilidad; que desde 1.998 su nivel de liquidez se habia deteriorado en forma paulatina; que existié una reduccién de fondos disponibles por 119.771.000, 00 sucres entre junio y septiembre de 1.998; que se evidencié un desfase financiero provocado por la diferencia entre activos productivos y pasivos con un costo de 1.360.881,00 de sucres; que los @problemas de iliquidez habian también tenido como antecedente el destino de recursos a un activo del cual no existen documentos de respaldo como las hechas por Filanbanco Trust que posteriormente se habian cancelado con la recepcién de bienes y acciones de dificil realizacién; que del informe de auditoria de la firma “Deloitte & Touche” de 8 de mayo del 2..001 dirigido al Gerente de Filanbanco donde se hace constar la pérdida contabilizada de los registros contables de Filanbanco es de 376.664 millones de sucres, y de Filanbanco Trust & Banking Corp. la cantidad de 1.200.000,00, délares, cantidades muy por encima de las contabilizadas en los libros del banco, lo cual se debid, entre otras cosas, al incumplimiento del Art. 54 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, esto es, por adquisicién de bienes inmuebles que se efectuaron, reestructuraciones de créditos a clientes con problemas de pago y se aceptaron garantias insuficientes en relacién con montos de créditos otorgados. Filanbanco, en ejercicio de su derecho, tuvo acceso a créditos de liquidez que le otorgé el Banco Central del Ecuador, entre el 14 de septiembre y el 2 de diciembre de 1998, por el valor aproximado de 423 millones de dolares, los mismos que segtin certificacién del propio Banco Central suscrito por el Ec. Miguel Davila Castillo y Ec. Leopoldo Baez, se encuentran Pagados o cubiertos en su totalidad. Seguin la excitativa fiscal de la sefiora Ministra Fiscal General del Estado, Dra. Mariana Yépez de Velasco, que corre defs, 3042 a 3057 y su ampliacién fs. 3088, se investigé una presunta mala utilizacién de los créditos de liquidez por parte de los administradores y directivos del FILANBANCO S.A., lo que constituiria en el objeto juridico del proceso penal que se inicié, pues esos recursos se habrian mal utilizado para nuevos créditos, para saldos de cartera, 0 habrian abusado de los mismos, Estas acciones segUn el criterio del juez de origen y ratificado por los jueces de alzada, son constitutivas del delito de peculado bancario previsto como reforma del Cédigo Penal mediante L.99- 26. RO 190 del 13 de mayo de 1999.- TERCERO.- ANALISIS DOCTRINARIO.- 1.- Delito de peculado: a) En el ordenamiento juridico penal ecuatoriano, el delito de peculado bancario esta tipificado y sancionado en el Art, 257 del Cédigo Penal -vigente a la fecha en que se cometieron los presuntos hechos punibles-, dice: “ Seran reprimidos con reclusién mayor ordinaria de cuatro a ocho afios, los servidores de los organismos y entidades del sector ptiblico y toda persona encargada de un servicio pUblico, que hubiera abusado de dineros puiblicos 0 privados, de efectos que los representen, piezas, titulos, documentos 0 efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en virtud 0 razén de su cargo; ya consista el abuso en desfalco, malversacién, disposicién arbitraria 0 cualquiera otro forma semejante. La pena serd de ocho a doce afios si la infraccién se refiere a fondos destinados a la defensa nacional... Estén comprendidos en esta (a) )posicién los servidores que manejen fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos estatales y privados. Igualmente estén comprendidos los servidores de la Contraloria General y de la Superintendencia de Bancos que hubieren intervenido en fiscalizaciones, auditorias 0 examenes especiales anteriores, siempre que los informes emitides implicaren complicidad 0 encubrimiento en el delito que se pesquisa... El verbo rector, es el abuso de los fondos piiblicos o privados, ya consista tal abuso en desfalco, disposicién arbitraria o cualquiera otra forma semejante. Abusar, segtin el Diccionario de la Lengua Espafiola, es usar mal, excesiva, injusta, impropia o Indebidamente de algo 0 de alguien. El resultado, que radica en lo que la doctrina denomina el cambio de vinculo o relacién de la cosa con el agente, en virtud de la apropiacién o de la distraccién. En el peculado: “.. La accién consiste en apropiarse o distraer en provecho propio o ajeno el dinero o las cosas muebles poseidas por razén de cargo 0 servicio, y perteneciente a la administracién publica. ‘Apropiarse’ una cosa significa disponer de ella como si fuera el propietario (uti dominus (como el duefio))... Tanto la apropiacién como la distraccién deben estar acompafiadas de la finalidad de provecho. La Ley habla de este elemento solo a propésito de la distraccién, porque en la apropiacién esta implicito; el que hace suya una cosa, ya, por eso mismo, es un aprovechador... nos hallamos aqui en presencia, no de una condicién depunibilidad, como opina Manzini, ni tampoco de un simple requisito subjetivo, si bien de ello deba tenerse en cuenta en el dolo. El provecho entra a formar parte, como elemento esencial, del concepto de accién; y precisamente constituye su direccién objetiva al identificarse con el destino distinto del uso legitimo... ‘provecho’ es cualquier ventaja material o moral, patrimonial 0 no patrimonial. Se resuelve en alguna ventaja personal de que comete peculado. El provecho debe ser del que comete peculado o de otros...”. Seguin la opinién de Guiseppe Maggiore, en su obra Derecho Penal: *... El objeto juridico de esta acriminacién no es tanto de defensa de los bienes patrimoniales de la administracién publica, como el interés del Estado por probidad y fidelidad del funcionario puiblico; por ello Carrara no vacilaba en clasificar el peculado entre los delitos contra la fe publica. En efecto, el perjuicio propio del peculado (0 de la malversacién), mas que material, es moral y politico, pues se concreta en la ofensa el deber de fidelidad del func nario para con la administracién publica...". Refiriéndose al delito de peculado, la doctrina es lo suficientemente clara, y al efecto Francisco J. Ferreira D., en su obra “Delitos contra la Administracién Publica”, tercera edicién, Editorial Temis S.A., Santa Fé de Bogota, 1995, pag. 14, respecto al peculado dice: °... el peculado es el delito que comete el funcionario encargado de administrar bienes, ya de propiedad del Estado o de los particulares, pero puestos bajo administracién estatal, apropidndose de() ellos o usandolos indebidamente.”. Asi mismo, Arturo Donoso Castellén, en su obra “Derecho Penal: Delitos contra el Patrimonio y contra los recursos de la administracién publica”, editora juridica Cevallos, Quito, 2008, pag. 130, dice: “El peculado como tal, mas concretamente, se tipifica en 1837 cuando se describe la conducta tipica con tres verbos rectores: extraviar, usurpar o malversar los bienes, derechos sobre ellos y los caudales y rentas, por incumplimiento de las normas establecidas para la administracién de tales caudales y efectos, estando a cargo de los tesoreros y administradores, no tan solo esos recursos sino también el manejo, es decir, la facultad de disponer de ellos, sea que estas conductas recaigan en fondos de cardcter nacional, departamental, provincial, cantonal, parroquial de algun establecimiento puiblico.” Raul Goldestein, en su Diccionario de Derecho Penal y Criminologia, segunda edicién, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, pag. 522, dice: “La sustraccién de caudales o efectos publicos Por parte del funcionario publico al que le fueran confiados, constituye el delito de peculado, incluido entre los ejemplos de la malversacién de caudales publicos. Sujeto activo es el funcionario publico a quien le haya sido confiada por raz6n de su cargo la administracién, percepcién o custodia de caudales 0 efectos. Por equiparacién pueden serlo los particulares a quienes por determinados ulos esos bienes les hubieren sido confiados.- El objeto sobre el cual recae el delito debe serio el caudal o efectos cuyaadministracién, percepcién o custodia le haya sido confiada en razén del cargo. No basta la simple tenencia de esas cosas, ya que se requiere la facultad de disponer de ellas... £1 peculado es un delito de dafio, para su comisién es imprescindible que los bienes y efectos pliblicos salgan del patrimonio del Estado e ingresen en el del funcionario”. También en el Compendio de Setenta Afios de Jurisprudencia, en la pag. 385, se sefiala: “Los elementos constitutivos de este delito (PECULADO), son los siguientes: a) sujeto activo que sdlo puede ser “un empleado puiblico 0 la persona encargada de un servicio publico”, en cuyo poder se encontraren los bienes en virtud 0 razén de su cargo; b) El objeto material existente, segtin los términos de la ley: dineros publicos privados, efectos que lo representen, piezas, titulos 0 documentos o efectos mobiliarios, que como dicho, que en razén del cargo estuvieren en poder del empleado ptiblico 0 encargado del servicio publico; c) La conducta que estriba en “abusar” de tales jienes ya consista el abuso, en desfalco, malversacién de fondos, disposicién arbitraria o cualquier otra forma semejante, de forma que radique siempre en actos de apropiacién 0 distraccién que dice la doctrina, contenidos en beneficio propio o de terceros, pues ha de advertirse que si bien el verbo rector conforme la ley ecuatoriana es “abusar”, no puede desligarse en dicho abuso de la “forma” en que se comete, lo cual puede ser nicamente las sefaladas en la ley; d) El elemento sicolégico que es la voluntad delabuso mediante desfalco, malversacién, disposicién arbitraria, o cualquier otra forma semejante, a sabiendas que se trata de bienes pertenecientes a la administracién publica y con el fin de obtener provecho propio 0 de un tercero. EI peculado en consecuencia es un delito doloso, nuestra legisiacién no establece la modalidad de culposo que si existe en otras legislaciones referidas a la malversacién; e) El resultado que radica en lo que algunos autores denuncian “el cambio del vinculo” o relacién de la cosa con el agente, en virtud de la apropiacién © de la distraccién. Objeto del peculado, es la lesién que se infringe al Patrimonio puiblico, por parte del funcionario que, violando sus deberes de probidad y fidelidad; es decir, dolosamente se apropia o distrae de bienes que le fueron confiados en razén de su cargo. Por consiguiente, el peculado es una figura tipica dolosa, que exige el abuso de los recursos piblicos y privados, por ejemplo los captados del puiblico, para disponer arbitrariamente de ellos sea en beneficio propio o de un tercero, esto es, con el correlativo perjuicio a la entidad de derecho publico, como lo determina el tipo penal y que constituye el bien juridico protegido en la figura del peculado. EI delito de peculado bancario se incluye como reforma mediante L.99- 26. RO 190 del 13 de mayo de 1999, y los hechos que se juzgan en este proceso penal, son anteriores a la reforma citada, esto es, entre el 14 de septiembre y el 2 de diciembre de 1.998; 2. Principio de Legalidad: Este principio provienedel latin “nullum crimen, nulla poena sine lege”, que significa no hay crimen, ni pena, sin ley previa. El principio en referencia, se encuentra recogido en el Cédigo de Procedimiento Penal de 1.983 en su articulo 158 que dice: “Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado como infraccién por la Ley Penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida. La infraccién ha de ser declarada y la pena establecida con anterioridad al acto...”. Por su parte, la Constitucién Politica de la Reptiblica del Ecuador de 1.998, en el Art. 24 numeral 1, dice: “Nadie podrd ser juzgado por un acto u omisién que al momento de cometerse no este legalmente tipificado como infraccién penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicaré una sancién no prevista en la Constitucién o la ley. Tampoco se podra juzgar a una persona sino conforme a las leyes preexistentes, con observancia del tramite propio de cada procedimiento.”. De otro lado, el Cédigo Penal en su Art. 2, dice: “Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado infraccién por la ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida. La infraccién ha de ser declarada, y la pena establecida, con anterioridad al acto....”. Ademas, a Constitucién de la Republica del Ecuador del 2.008, en su Art.76, numeral 3, sefiala: * Nadie podra ser juzgado ni sancionado por un acto u omisién que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infraccién penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicara una sancion= ©) no prevista por la Constit 6n 0 la ley. Sélo se podrd juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trémite propio de cada procedimiento.”. En tanto que el Cédigo de Procedimiento Penal vigente, recoge el mismo principio de legalidad en su Art.2, que precepttia: "Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado como infraccién por la Ley Penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida. La infraccién ha de ser declarada y la pena establecida con anterioridad al acto. Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecucién lo suprime del numero de las infracciones; y, si ha mediado ya sentencia condenatoria, quedara extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse. Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que regia cuando se cometié la infraccién, se aplicaré la menos rigurosa. En general todas las leyes posteriores que se dictaren sobre los efectos de las normas de! procedimiento penal o que establezcan cuestiones previas, como requisitos de prejudicialidad, procedibilidad o admisibilidad, deberén ser aplicadas en lo que sean favorables a los infractores.”. El Art. 8 de la Declaracién de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, sefiala “Nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente ay constituye “un postulado fundamental del Derecho Penal moderno”. También la Constitucién Espafiola en su Art. 25.1, dice: “Nadie puedeser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta 0 infraccién administrativa, segiin la legislacién vigente en aquel momento”. Del mismo modo la Constitucién Nacional Argentina, en los articulos 18 y 19 hace referencia a este principio; y, en la Constitucién de los Estados Unidos de Norteamérica de 1.787, también contempla el principio de legalidad. £1 Art. 11.2 de la Declaracién Universal de los Derechos Humanos, dice: “Nadie seré condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos segtin el Derecho nacional o Internacional’. Los principios universales sefialados, se encuentran insertos en el ordenamiento constitucional y legal de nuestro pais en los articulos 424 y siguientes de la Constitucién Politica del Ecuador del 2.008. En respeto al principio de legalidad, se debe entender que solo el legislador a través de la ley penal puede crear o abolir delitos. Por ello, tanto la doctrina como la norma penal, han manifestado que “no hay delito sin ley”, por lo que en materia penal no es admisible la analogia, pues no basta que la ley Io declare delito, sino que siempre tendra que ser previa, anterior al hecho que se considera punible. En consecuencia, el principio de legalidad no es sélo una exigencia de seguridad juridica, sino también una exigencia constitucional en salvaguarda y respeto de los derechos y garantias fundamentales de la persona humana; 3. Jurisprudencia relativa al principio de legalidad.- En reiteradosfallos, el alto Tribunal de Justicia del Ecuador, ha sefialado: 3.1. Juicio No. 227-2007; que el Estado siguié contra de Carlos Andrade Granja y otros (CASO BANCOMEX), en donde los sefiores Magistrados que integraban la Sala, doctores Jaime Chavez Yerovi, Guido Garcés Cobo y, Hernan Ulloa Parada, en el considerando SEXTO, dicen: “ANALISIS DE LA SALA 1- .. 7. La sentencia impugnada, ademas de no tener motivacidn alguna con respecto a cada uno de los delitos imputados, ha soslayado un hecho de trascendencia juridica, en razén de que el denominado PECULADO BANCARIO, recién se incorpora en nuestra legislacién en mayo de 1999 y asi lo establece el fallo No. 312-04, de la Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia, publicado en el Registro Oficial No. 468-X1-2004 que, en la parte pertinente, expresa: " Que para extender el peculado a los servidores de los Bancos, el Congreso Nacional se jado a reformar el texto del articulo 257 del Cédigo Penal, y para ello dictd la Ley No. 99-26, publicada en el Registro Oficial No. 190 de 13 de mayo de 1999, por lo que solamente después de la reforma de 13 de mayo de 1999, los funcionarios de los bancos privados pueden ser juzgados por el delito tipificado en el articulo 257 del Cédigo Penal, siendo inconstitucional e ilegal aplicar las reformas contenidas en la Ley 99-26 expedida en 1999, con caracter retroactivo sobre actuaciones realizadas en agosto de 1998”. En efecto, las inculpaciones atribuidas a los recurrentes, segin se expresa en la primera parte delfallo dice que se produjeron “entre agosto y septiembre del afio 1998” y posteriormente se habla de otras transacciones realizadas en noviembre y diciembre de ese mismo afio; por lo que, en este caso, no cabe la aplicacién de las reformas al texto del articulo 257 del Cédigo Penal, realizadas por el Congreso Nacional y que fueron publicadas en el Registro Oficial No.190 del 13 de mayo de 1999."....y en el considerando SEPTIMO del mismo fallo dicen: "RESOLUCION.- Por las consideraciones antes expuestas, la Tercera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, aceptando parcialmente el recurso de casacién interpuesto, reforma el fallo recurrido, condenando a los recurrentes CARLOS ANTONIO ANDRADE GRANJA y CIELO FATIMA MARITZA VASQUEZ GILER, al pago de 10.000 UVC, como autores del delito tipificado en el Art, 128 (antes 131) de la Ley General de Instituciones Financieras, literales a), b) c), y d), valor que se pagaré conforme dispone el Art. 12, inciso tercero de la Ley 2000-4, publicada en el Suplemento del registro Oficial No.34 del 13 de marzo del 2000.- Notifiquese y Publiquese.-"; 3.2. Juicio No. 292- 2008 que el Estado siguié contra Salomén Gutt y otros (CASO BANCO POPULAR), en donde los sefiores jueces nacionales doctores Hernan Ulloa Parada, Luis Moyano Alarcén y, Milton Pefiarreta Alvarez, en los considerados CUARTO y QUINTO, en Io atinente al caso, dicen:@ “CUARTO: DICTAMEN FISCAL.- El Director General de Asesorla Juridica, Subrogante del sefior Ministro Fiscal General del Estado, en cumplimiento de lo previsto en el Art. 365 del Cédigo de Procedimiento Penal, ha emitido el dictamen fiscal, aduciendo que en cuanto a la impugnacién formulada por los sefiores Salomén Gutt, Francisco Rosales Ramos, Rubén Ordéfiez Villacrés y Fernando Armendariz Saona ..., se advierte lo siguiente: a) Del Acta de la Sesién del Directorio del Banco Popular del Ecuador, de fecha 17 de junio de 1998, que consta incorporada al proceso principal, asi como en el expediente del presente recurso de revision (fojas 341 a 347), se establece que la intervencién de Fernando Armendariz en dicha sesién estuvo relacionada a la presentacin de informes respecto a los resultados econémicos que reportaron las actividades financieras del Banco antes mencionado, con saldos al mes de mayo de 1998, ...; El Ministro Fiscal Subrogante, sefiala ademas, que los hechos y circunstancias antes mencionadas, que no fueron tomados en cuenta por el Juzgador en la fundamentacién y motivacién de su pronunciamiento de condena, permite establecer con claridad que la actuacién de Fernando Armendariz Sona en el curso de la sesién del Directorio del Banco Popular del Ecuador llevada a cabo el 17 de junio de 1998, no tiene una vinculacién directa ni especifica con los detalles, términos y condiciones de la operacién de financiamiento propuesta por el West Merchant Bank a favor de Ceval Inc., y aprobadaen resolucién del referido Directorio, decisién ésta que tampoco le correspondié ejecutar al recurrente, habida cuenta que no ejercié cargo alguno que implique representacién legal de dicho Banco. Afirma que para efectos de establecer los niveles de responsabilidad en términos juridico-penales, es indispensable que se compruebe de modo directo y positivo que la conducta que se juzga en torno con este caso relativo con el delito de peculado, para que sea atribuible a un acto especifico del acusado, de manera que dicho acto tenga una vinculacién clara, inequivoca y directa con los hechos constitutivos del delito, y ademés, que tal accionar se caracterice por su nivel de relevancia que permita identificdrselo como efecto de incidencia consecuente con los resultados de la infraccién, precisamente en el grado de relacién de causalidad entre acto y autor en los términos previstos por el Art. 11 del Cédigo Penal. También sostiene “que de los nuevos hechos presentados en esta instancia y que no fueron estimados por el Juzgador en su sentencia de condena, se revela en forma fehaciente que el delito de peculado que fue objeto del proceso no resulta juridicamente atribuible, en ningiin grado de responsabilidad, a los actos que se imputaron contra el recurrente Fernando Armendariz Saona, desde luego que su intervencién como funcionario del Banco Popular no tuvo incidencia alguna, ni tampoco de caracter relevante o determinante, en la resoluciénVe) que adopté el Directorio de dicho Banco sobre la operacién de financiamiento propuesta por el West Merchant Bank. De tal suerte que, el recurso de revisién interpuesto por Fernando Armendariz Saona bajo el argumento previsto en la causal cuarta del Art. 360 del Cédigo de Procedimiento Penal, esto es, cuando se demostrare que el sentenciado no es responsable del delito por el que se lo condené, en mi criterio es absolutamente procedente, y debe asi declardrselo por la Sala en la sentencia que resuelva dicho recurso”. Finalmente sefiala que la impugnacién que presenta Fernando Armendériz Saona bajo el fundamento previsto en la causal sexta del Art. 360 del Cédigo de Procedimiento Penal, amerita las siguientes reflexione: Para que la existencia juridica del delito quede comprobada conforme a derecho, esto es, en los términos y requisitos que sefiala el ordenamiento juridico tanto sustantivo como adjetivo, es indispensable que al proceso se incorpore y presente toda la informacién necesaria que acredite la concurrencia integral de los elementos objetivos, subjetivos y normativos del tipo penal, pues la hipétesis y presupuestos de la norma no se cubren ni satisfacen con la comprobacién tan solo parcial de los elementos del tipo. Uno de los elementos subjetivos y normativos del delito de peculado previstos en el Art. 257 inciso cuarto del Cédigo Penal, es el relacionado con la calidad © condicién del sujeto activo, y especificamente para el caso, cuando seinvolucra en los hechos que se juzgan a quienes ejercen la funcién de miembros 0 vocales de los Directorios y de los Consejos de Administracién ce la instituciones del sistema financiero nacional privado, cuando se estima, y por supuesto luego se comprueba, que los actos por ellos ejecutados, aunque no impliquen ni representen manejo o disposicién de fondos, hayan representado una significacién idénea y determinante para contribuir con la ejecucién y resultados del delito, agregando que: “la ampliacién 0 extensién de estos presupuestos de la norma en cuanto se refiere al sujeto activo cualificado del delito de peculado, fue incorporada via reforma en la ley N° 99- 26 publicada en el Registro Oficial N° 190 del 13 de mayo de 1999, y en consecuencia, solo a partir de esta fecha que marca la vigencia de dicha reforma legal es que impera la regulacién normativa de tipificacibn penal en cuanto se refiere exclusivamente a las actuaciones que desarrollan los miembros de los Directorios de las instituciones del sistema financiero, cuando sus intervenciones impliquen una posicién tactica y juridica de contribucién hacia la ejecucién del delito. Dicho lo anterior, debe deducirse necesariamente que los actos desarrollados ejerciendo la funcién de miembros de los Directorios de la instituciones del sistema anciero, y exclusivamente para ese ambito, eiecutados con anterioridad al13 de mayo de 1999, no pueden ser considerados como una conducta constitutiva del delito de peculado bancario, desde luego que, antes de esa fecha, esos actos especificos no formaban parte de los presupuestos y elementos subjetivos y normativos del tipo penal, y esto, independientemente de otros actos o conductas que fuera de ese Ambito si son susceptibles de calificarse como adecuados a la hipétesis de la norma material contenida en el Art, 257 del Cédigo Penal, y que fueren anteriores a la fecha referida”. La conclusién que antecede se la infiere desde luego en atencién al principio de legalidad sustantiva que proclama el Art. 19, numeral 16, literal ¢) de la Constitucién Politica de la Reptiblica de 1979, vigente a la fecha de los hechos objeto del juzgamiento, garantia constitucional del derecho al debido proceso que la reconocen también las Constituciones Politicas de 1998 en su Art. 24 numeral 1, y la actualmente vigente del 2008 en el Art. 76 numeral 3; como igualmente se recoge y prociama este derecho en el Art. 2 del Cédigo Penal, en el Art. 158 del Cédigo de Procedimiento Penal de 1983 yenel Art. 2 del Cédigo de Procedimiento Penal del afio 2000, en actua vigencia. Por lo expuesto, agrega es sefior Fiscal Subrogante “como los actos y hechos imputados a los acusados Salomén Gutt, Francisco Rosales Ramos y Rubén Ordéfiez Villacreses relacionados a sus actuaciones como miembros del Directorio deBanco Popular del Ecuador, se sucedieron el 17 de junio de 1998 (antes de la reforma legal del 13 de mayo de 1999), ¥ tomando ‘en cuenta el efecto extensivo de los recursos en materia penal en los términos previstos por la disposicién del articulo 327 del C6 0 de Procedimiento Penal, pues ta causal sexta del articulo 360 del mismo Cédigo fue alegada y fundamentada expresamente por uno de los coacusados y recurrente en este mismo proceso de revisién, sin que la argumentacion de esta pugnacién obedezca a motivos exclusivamente personales, es mi criterio que la Sala debe deciarar y calificar como procedente el recurso de revisin interpuesto por Salomén Gutt, Francisco Rosales Ramos y Rubén Ordéfiez Villacreses, en fuerza de que, por las consideraciones anotadas en el presente considerando de este pronunciamiento, no se ha comprobado conforme a derecho la existencia juridica del delito de peculado bancar atribuido, por evidente error judi ial, a dichos recurrentes.”. B) En definitiva, la conducta de los procesados no es antijuridica porque al momento de log hechos y actos (17 de junio de 1998) no lesionaban ningin bien juridico tutelado por el derecho penal, ni tipica porque no corresponde a los elementos de peculado, por lo que este Tribunal no puede realizar un julcio juridico de reproche.."; 3.3. En la Gaceta Judicial (G3, S. VI, No. 3, p. 304), se sefiala: “El hecho constituye la infraccién prevista en el‘Art, 399 del Cédigo Penal vigente a la época en que se realizé el hecho delictuoso; en cuanto a la lesién permanente del paérpado aparece como enfermedad incurable, sin que sea aplicable al caso el Art. 443(467) del Cédigo Penal vigente, porque la pena es mayor que Ia establecida en el referido Art. 399 del Cédigo anterior”; 3.4. En la Gaceta Judicial (G3, S. VII, No. 7, p. 774), se dice: “La interpretacién de las disposiciones de! Cédigo Penal deben hacerse teniendo en cuenta: 1°. Que, de acuerdo con el art. 4, en caso de duda, se interpretard la ley en el sentido mas favorable al reo; 2°. Que no obstante el principio universal de la inalterabi lad de una sentencia ejecutoriada, haciendo prevalecer la -acién de la ley mas favorable al delincuente de acuerdo con el art. 2 del Cédigo Penal, se permite la alteracién de la sentencia ejecutoriada, en beneficio del reo, en los casos pre\ ‘os en dicha disposi n legal; 3° Que las limitaciones impuestas al acumulo de las penas, en el caso de pluralidad de delitos, favorecen al delincuente y que la modificacién de las sentencias ejecutoriadas no pueden tener otro objeto que el de beneficiarse también, por ser ésta la norma fundamental del sistema”; 3.5. En la Gaceta Judicial (GJ, S.IX, No.1, p. 54), se manifiesta: “Al presente, se halla vigente exclusivamente en materia de estupefacientes la ley de 24 de octubre de 1.957. Adn derogadas como estén la ley de 1916 y la de 1924, impera el Cédigo Penal, que manda en el inciso segundo del Art, 2 que tanto la infraccién como la pena han de serdeclaradas con anterloridad al acto; y antes de los actos punibles de D. y &. la infraccién de comercio ilicito de opio bruto y la pena correspondiente constaban en la ley de 1924, Aunque a la fecha de la perpetracién del acto 0 actos delictuosos también estaba vigente la pena mayor establecida por la ley de 1953, no puede aplicarse ésta en consideracién a que no contempla el comercio ilegal del opio bruto como delito especifico sequin si lo hace al ley de 1924; y porque aun si se quisiera considerar la vigencia de las penas de ambas leyes, el Codigo Penal tiene mandado que, si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que regia cuando se cometié la infraccién, se aplicard la menos rigurosa”; 3.6. En la Gaceta Judicial (GJ, S. X, No. 4, p. 2347), se indi a: “Todo delito implica un comportamiento “tipicamente antijuridico y culpable’ y que esté conminado con una pena, ensefia Edmund Mezger. En consecuencia, wnicamente la conducta humana, de accién u omisién que, por encuadrarse exactamente a una definicién del Cédigo Penal, es tipica y por consiguiente antijuridica, constituye delito, si ademds el agente es culpable (esto es, si obré con intencién -dolo-, 0 si el resultado dafioso no querido se debié a negligencia o a imprudencia -culpa). Y el Codigo Penal Ecuatoriano desarrolla esta doctrina en sus articulos 13 y 14, cuando dispone que todo “el que ejecuta voluntariamente un acto punible seré responsable de él, e incurrira en la pena sefialada por lainfraccién resultante’; y que se infringe la ley penal por accion u omisién, de una parte, y el preceptuar, de otra, que ‘la infraccién es dolosa o culposa’. Es, pues, necesario, para deducir responsabilidad penal contra alguien, a quien se sindique de un supuesto delito, lo siguiente: a) Que su comportamiento encuadre en una definicién del Cédigo Penal, esto es, que retina las condiciones tipificadoras de un delito; b) que su conducta sea antijuridica y, por consiguiente, que no aparezca justificada por ninguna de las circunstancias que excluyen la responsabilidad penal, 0 que permitan calificarla de juridica; y c) que exista ‘una accién psiquica que oriente y guie la accién fisica (Ferri), esto es, la culpabilidad”; 3.7. Asi mismo en la Gaceta Judicial (Prontuario 3, pp. 509-510), se sefiala: “La Segunda Sala de la Corte Superior... aplicé lo dispuesto por el articulo 56 reformado por Acuerdo No. 38 (Ley 38) publicado en el Registro Oficial 479 del 15 de julio de 1986, un afio més tarde del accidente materia de este juicio, cuando debié hacerlo encuadrada a lo que dispone el Art. 56 de la Ley de Trdnsito vigente al momento de producirse la infraccién que fue el afio 1985. Es incuestionable que debié aplicar la norma determinada en la ley antes de su reforma porque el articulo 2 del Cédigo Penal asi lo establece”. QUINTO: ANALISIS DEL AUTO DE APELACION.- 5.1. 1 delito tipo que acusa la sefiora Ministra Fiscal General no es de peculado bancario, sin embargo el juez de primer nivel y el de alzada se refierena él violentando el respeto al principio de congruencia. El Juez no puede ni debe utilizar una figura penal agravada que no ha sido del caso de la acusacién fiscal, de acuerdo a este principio, Se deja establecido claramente que, con respecto al di ‘0 de peculado bancario que contiene el auto de llamamiento a juicio plenario, este delito tipo, recién entra en vigencia el 13 de mayo de 1999. Tanto el Art. 24 numeral 1 de la Constitucién de 1998, como el Art. 76 numeral 3 de la Constitucién del 2008 vigente, establecen que ninguna persona puede ser juzgado por un acto u omisién que no esté tipificado como infraccién, y consagran el derecho a ser juzgado de acuerdo con la ley existente al tiempo de los hechos que se imputan como infraccién, como se deja perfectamente establecido en la jurisprudencia enunciada. Esta garantia constitucional reconoce el principio de legalidad 0 de tipicidad y de un derecho penal de acto, que se encuentra igualmente reconocida en el Art. 2 del Cédigo Penal y Art. 2 del Cédigo de Procedimiento Penal del 2000 aplicables al caso; 5.2. El Presidente de la ex ~Corte Suprema de justicia, actué olviddndose que nuestro pais tiene un nuevo sistema penal acusatorio, que se encuentra vigente desde el 11 de agosto de 1998, contemplado en la Constitucién Politica de la Republica de 1998, que en el Art, 219 determina que la titularidad del ejercicio de la accién penal es funcién privativa del Ministerio Public quien deberd llevar adelante la investigacién preprocesal y procesal penal, y que deencontrar fundamento acusaré a los presuntos infractores, ante los jueces y tribunales competentes e Impulsaré la acusacién en la sustanciacién del juicio penal. En cualquier pais del mundo, que esté vigente el modelo acusatorio, la Fiscalia tiene competencia para acusar © no, y el juez no puede actuar de oficio y peor atin en contra del dictamen fiscal no acusatorio. La Constitucién vigente va més alla de la anterior, al garantizar el debido proceso, ademas tiene, el control constitucional a cargo de la Corte Constitucional para el caso, de que los, jueces 0 tribunales no apliquen directa e inmediatamente los derechos y garantias reconocidos en la Constitucién de la Republica del Ecuador, los tratados internacionales, convenios_ y demas _instrumentos internacionales vigentes sobre derechos fundamentales, de acuerdo a los Arts. 94 y 437 de la Constitucién actual, que dan la tutela juridica y constitucional que garantizan el debido proceso ante la Corte Constitucional mediante demanda de Accién Extraordinaria de Proteccién.- Siendo el debide proceso un derecho fundamental del ser humano, reconocido en nuestro ordenamiento juridico, los jueces y los de garantias penales, tienen que aplicar directa e ipso facto lo ordenado en los Arts. 18 y 273 de la Constitucién Politica del Ecuador de 1998 y los Arts. 11 y 426 de la Constitucién de la Republica del Ecuador del 2008. Por lo expuesto, los sindicados Roberto y William Isaias Dassum, Juan Franco Porras, Gastén Garcia Gonzalez, Leonardo Navas Banchén,Daniel Rodriguez Galarza, Antonio Arenas C. y Maria de Carmen de Morla, no debieron ser objetos de llamamiento a juicio plenario por el Presidente de la ex -Corte Suprema de Justicia, de ese entonces, por el delito tipificade y sancionado en el Art. 257 del Cédigo Penal, en relacién con el inciso 3ro del mismo cuerpo legal, también conocido como Peculado Bancario, sino que debian ser llamados a juicio plenario por los delitos acusados por la Ministra Fiscal General de Estado, Dra. Mariana Yépez de Velasco, en su dictamen fiscal acusatorio, y que son los tipificados y sancionados en los Arts. 128 literal a) y 131 literales a), b) y d) de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, vigente a la época, en concordancia con el numeral 3 del articulo 363 del Codigo Penal y el Art. 364 IBIDEM o en su defecto ser sobreseidos provisional o definitivamente. Los sindicados Gloria Magdalena Avila Aguilar, Boanerges Pereira Espinoza, Tyrone Castro, Jorge Egas Pea y Luis Jécome Hidalgo no podian ser Ilamados a juicio plenario, pues, la Ministra Fiscal General del Estado se abstuvo de acusarlos, violdndose el debido proceso al ser llamarios a juicio plenario. Los mismos errores ‘cometido por el Presidente de la ex Corte Suprema de Justicia, al llamar @ juicio plenario por el delito de peculado, fueron ratificados, por la Primera Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia al confirmar el auto de llamamiento a juicio plenario. Lo manifestado tiene més relevancia si se considera que el delito de Peculado Bancario aplicable a Directivos,Representantes y Funcionarios de Bancos e Instituciones Financieras, recién se introdujo al Art. 257 del Cédigo Penal; por el agregado al tercer inciso por el Art. 19 de la Ley 99-26, publicada en el Registro Oficial nimero 190 del 13 de mayo de 1999; que es posterior a los hechos que dicen se cometieron en la fecha, entre el 14 de septiembre y el 2 de diciembre de 1.998; y que se les imputan a los sindicados, siendo imposible su aplicacién retroactiva por violatoria al principio de legalidad 0 de reserva legal en materia penal, reconocido como garantia del debido proceso en el numeral 1 del Art. 24 de la Constitucién Politica de 1.998 y en el numeral 3 del Art. 76 de la Constitucién de la Republica del 2008; asi como en el Art. 7 del Cédigo Civil, que dice : " Reglas para conflictos de ley.- La ley no dispone sino para lo venidero; no tiene efecto retroactivo; ...”. En este caso, se violé el principio dispositive reconocido como garantia del debido proceso en el Art. 194 de la Constitucién de 1998 y en el numeral 6 del Art. 168 de la Constitucién de la Republica del 2008, por lo que en observancia de esta garantia ningtin juez 0 tribunal puede pronunciarse sobre delitos que no fueron objeto de la acusacién fiscal. Al resolverse de la manera como consta en el auto resolutorio del 19 de marzo del 2003 dictado a las 16h30, se violo el modelo acusatorio y la competencia del Ministerio PUiblico prevista en el Art. 219 de la Constitucién de 1.998, y Art. 195 de la Constitucion vigente, que son norma suprema en un Estado de Derecho;5.3. El juez a quo. ni el juez de la alzada, han individualizado el grado © calidad de participacién de los sindicados, por la que declararon el llamamiento a juicio plenario en contra de los sindicados, ya que estos no sefialan si se trata de autores, cémplices 0 encubridores, equivoco en el que incurre el juez de alzada, pues decir ratificarse en todas sus partes, es no cumplir la obligacién del juez de respetar el derecho a la seguridad juridica previsto en el Art. 82 de la Constitucién de la Republica del Ecuador del 2008, actualmente vigente. No existe el estudio y anal is para encasillar el grado de parti ipacién a cada uno de los sindicados, en el auto donde se declara abierta la etapa del plenario, por lo que se hace necesario y se torna en forma eminente la procedencia de la aclaracién, ampliacién, reforma y revocatoria del auto dictado por el Juez A quo y el de alzada; 5.4. La Sala de Conjueces, en aplicacién del principio de la supremacia de la Constitucién, consagrado en el Art. 272 de la Constitucién anterior, asi como en el Art. 424 de la Constitucién vigente, después de analizar el contenido del dictamen fiscal acusatorio presentado por la Ministra Fiscal General del Estado, establece que observa las garantias del debido proceso, especialmente la garantia de la debida motivacién, porque se describen y explican objetivamente los hechos constitutivos de las infracciones acusadas, a las que se les otorga la apropiada calificacién juridica penal, por lo que se cumplen los principios de objetividad y juridicidad que se requierencomo presupuestos para la debida motivacién y consecuentemente, se estima y acepta el dictamen fiscal acusatorio presentado por la Ministra Fiscal General del Estado, de ese entonces; 5.5. La Sefiora Ministra Fiscal General del Estado, Dr. Mariana Yépez de Velasco de ese entonces, manifiesta en su dictamen: " Observaciones de la Fiscalla: Que el indebido registro de cuentas originé una inadecuada presentacién en el Balance general de los saldos de las cuentas que conforman el grupo 27 * Créditos a favor de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. Que se incumplié lo estipulado en el literal b) del articulo 4 de la Seccién II del Capitulo IV del Titulo III (Operaciones de Crédito del Banco Central de! Ecuador) del libro (Politica Monetaria-Crediticia) de la Codificacién de regulaciones del Banco Central, vigente para dicho periodo, reformado mediante Regulacién No, 001-98 del 22 de septiembre de 1.998, que establece que las instituciones financieras que accedan a las operaciones de crédito del Banco Central no podran, mientras se encuentre pendiente el pago del crédito otorgado, desembolsar operaciones de crédito nuevas, a menos que exista financiamiento especifico de la Corporacién Financiera Nacional 0 lineas de crédito internacionales.....Que entre el 14 de septiembre y el 2 de diciembre de 1,998, se produjo un desfase de liquidez de Filanbanco S.A., segiin se establece del monitoreo diario realizado por el Banco Central del Ecuador y por funcionarios de auditoria de laSuperintendencia de Bancos, por el valor de 3 billones de sucres aproximadamente, valor al que no ascendieron los préstamos de liquidez otorgados por el Banco Central del Ecuador durante el mismo periodo pues alcanzaron el monto de 2.7 billones de sucres, por lo que Filanbanco $.A. debié obtener recursos de otras fuentes para cubrir la totalidad de los requerimientos de liquidez desfasados, segtin lo determinan los economistas Miguel Davila Castillo, Leopoldo Baez Carrera, ex Gerente y Gerente del Banco Central del Ecuador, en su oficios Nros. SE-1462-2000 00 01867, y SE-3232-2000 del 12 de junio Y¥ 26 de octubre del 2000, respectivamente; el ingeniero Antonio Bejarano Trujillo, Gerente General de Filanbanco, en el oficio No. 2000- 443-GG, y, el peritaje contable a la verificacién de las cuentas sujetas a monitoreo del estado de cuentas de Filanbanco, desde el 14 de septiembre de 1.998 hasta el 2 de diciembre del mismo afio, realizado Por lo peritos: Auditor Fernando Castillo P. y Elvira Pino, informe en donde se destaca que:... en los 3.0 billones de sucres considerados como necesarios para cubrir los requerimientos de liquidez de Filanbanco, no se incluyen los intereses propios generados por los préstamos de liquidez, que en el periodo examinado alcanzé la suma aproximada de 500.000 millones de sucres, por lo que, sumada esta cifra al monto de intereses pagado por Filanbanco al Banco Central por su acceso a las mesas de dinero, se tiene que el Banco Central entregé por concepto delos créditos de liquidez la suma efectiva de aproximadamente de 1.7 billones de sucres para atender sus obligaciones permitidas para con terceros distintos al Banco Central (fs.- 13277-13298). La Fiscalia considera que el error al registrar una cuenta en el balance indebidamente, no produjo ningtin dafio o perjuicio econémico, pues los créditos ingresaron a filanbanco, pero al haber incumplido las regulaciones del Banco Central, Nros. 001-98 y 008-98, de 22 de septiembre y 5 de noviembre de 1998, respectivamente, otorgando Prestamos nuevos mientras estaba pendiente el crédito de liquidez concedido, al tenor de los Arts. 24 y 26 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, se ha incurrido en los hechos previstos en los literales a) del ai ulo 128 de la ley General de Instituciones del Sistema Financiero; y, e) del articulo 131 de la misma Ley, que a su vez son elementos constitutivos del delito tipificado en el numeral tercero del articulo 363 del Cédigo Penal, conforme lo dispone el tiltimo inciso del precitado articulo 131, Si bien es verdad que en la excitativa fiscal se menciona que los dineros concedidos por el Banco Central a Filanbanco S.A. fueron utilizados para realizar nuevas operaciones de crédito con empresas pertenecientes al mismo grupo, no es menos cierto que por los informes de los sefiores: economista Miguel Davila Castillo, en su condicién de Gerente del Banco Central, Juan Franco Porras y Antonio Bejarano Trujillo, Gerentes de Filanbanco, sefialan queto hubo abuso de fondos piiblicos pertenecientes al Banco Central del Ecuador, y por ello peculado. En consecuencia, no es posible mantener el criterio original del Ministerio Publico, tanto mas que con posterioridad a los actos que motivan este proceso, recién se tipifica como peculado la concesién de créditos vinculados, relacionados 0 intercompanias, mediante ley nimero 99-26 publicada en el Registro Oficial 190 del 13 de mayo de 1999, que agrega el articulo 257 A, al articulo 257 del Cédigo Penal.”; 5.6. En los casos de fuero es inadmisible el recurso de nulidad, porque en el Art. 411 del Cédigo de Procedimiento Penal del afio 1983 solamente se contempla el recurso de apelacién; de igual modo, en el Art. 380 del Cédigo de Procedimiento Penal actualmente vigente, para los casos de fuero solo se contempla el recurso de apelacién; 5.7. De conformidad con el Art. 289 del Cédigo de Procedimiento Civil, norma supletoria en materia penal, los autos y decretos pueden aclararse, ampliarse, reformarse 0 revocarse, si lo solicita alguna de las partes, dentro del término fijado en el articulo 281ibidem; esto es en el lapso de tres dias.- Conforme consta de autos los sindicados han solicitado, aclaracién, ampliacién, y revocatoria del auto dictado por esta Sala el 12 de mayo del 2009; las 10h00, por consiguiente y toda vez que el auto no esta ejecutoriado, la Sala de Conjueces de esta Primera Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia considera, que el auto dictado con fecha 12 de mayo del 2009; las10h00; es susceptible de ser aclarado, ampliado, y revocado, como se hizo con el auto dictado el 13 de enero del 2008, a las 11h00, por los Ministros de la Tercera de lo Penal de la ex ~Corte Suprema de Justicia, integrada por los doctores: Hernén Ulloa Parada, Luis Moyano Alarcén y Raiil Rosero Palacios, en la causa que por prevaricato siguié Alejandro Ponce Martinez y otro; contra Guillermo Castro Dager, tanto mas que la Constitucién de la Repiiblica, en el numeral 9 del Art, 11, nos dice que el més alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en al Constitucién, principio que fue también reconocido por el Art. 16 de la Constitucién Politica de la Repiblica de 1.998, SEXTO: RESOLUCION.- Por estas consideraciones, y por cuanto no se encuentra en firme el auto dictado por los sefiores jueces nacionales de esta Primera Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, doctores Hernan Ulloa Parada, Luis Moyano Alarc6n y Milton Pefiarreta Alvarez, de fecha 12 de mayo del 2.009, las 10H00, la Sala de Conjueces en aplicacién del principio de supremacia de la Constitucién, consagrado en el articulo 272 de la Constitucién de 1998 y ratificado en el articulo 424 de la Constitucién de la Republica de octubre del 2008, y, Arts. 11 y 426 ibidem y en atencién a la plena vigencia de los derechos fundamentals, acogiendo en parte el dictamen fiscal emitide por la Dra. Mariana Yépez de Velasco, y en aplicacién del principio de legalidad, toda vez que el delito de peculade financiero no se encontraba tipificadoala fecha del cometimiento del supuesto delito, esto es, entre el 14 de septiembre y 2 de diciembre de 1.998, sino que entré en vigencia con posterioridad a la fecha antes indicada y por la reforma al Cédigo Penal publicada en el Registro Oficial No. 190 de 13 de mayo de 1.999, es decir, posterior al hecho delictual que se inve 16, como se deja analizado precedentemente. Consiguientemente se confirma la apertura de la etapa del plenario en contra de los sindicados Roberto Isaias Dassum, ex-Presidente Ejecutivo de Filanbanco S.A.; William Isalas Dassum, ex-Vicepresidente Ejecutivo; Juan Franco Porras, Ex ~Gerente General; Gastén Garcia Gonzdlez, ex ~Auditor General; Leonardo Navas Banchén, ex-Contador General; Daniel Rodriguez Galarza, ex - Vicepresidente Apoderado General de Filanbanco Trust & Banking Corp; Antonio Arenas C., ex -Contador General; Maria del Carmen de Morla, ex -Vicepresidenta y Subsecretaria de Filanbanco Trust; Gloria Magdalena Avila Aguilar, Representante de la Compafiia Otavalo S.A. Dr. Jorge Egas Pefia, ex - Superintendente de Bancos; y Dr. Luis Jécome Hidalgo, ex -Presidente del Directorio del Banco Central del Ecuador, por los delitos que son acusados por la Ministra Fiscal General del Estado, Dra, Mariana Yépez de Velasco, en su dictamen fiscal acusatorio y que estan tipificados y sancionados por los Arts. 128 literal a) y 131 literal a), b) y d) de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, en concordancia con el numeral 3 del Art. 363 del CédigoPenal y 364 ibidem, en calidad de coautores a los nueve primeros; y, en calidad de encubridores a los dos tltimos nombrados, respectivamente, Se dispone que los sindicados designen defensor dentro de dos dias y de ser el caso, se practique su evaluacién psiquiatrica. Se confirma el embargo de los bienes de cada uno de los sindicados, asi como las medidas cautelares reales dictadas en su contra y el auto de prisién Preventiva, debiendo insistirse en la captura de los prenombrados imputados, con excepcién del sindicado Leonardo Navas Banchén, al que no se le ordena la prisi6n preventiva, toda vez que obtuvo su libertad al Producirse la caducidad asi como de los encubridores. EI actuario de la Sala haga conocer del particular a la Policia Nacional para que se abstengan de capturarlos. En cuanto a los sindicados Boanerges Pereira Espinoza y Tyrone Castro Castro a quienes se les ha incluido de manera improcedente en este proceso penal, pues no se evidencia que hayan ejercido las funciones de Presidente, Vicepresidente, Gerente, Accionista, Director, Auditor, Contador, Apoderado o dependientes en relacién alguna, ni de Filanbanco S.A., ni de Filanbanco trust & Banking Corp., no habiéndose probado de ninguna manera su actuacién dolosa en esta proceso penal, se los sobresee definitivamente a ellos y al proceso. En cuanto al pedido de apelacién realizada por los sindicados Jaime Freire Hidalgo; Patricio Moreno Huras; Marcelo Herrera Tapia; Carlos Plaza Hernandez; y, Alejandro Romo Leroux del auto desobreseimiento provisional del proceso y de los referidos sindicados; que los sefiores Jueces Nacionales no se han pronunciado sobre la apelacién que realizaron los prenombrados sindicados y por haber transcurrido con exceso el plazo previsto en el Art. 249 en concordancia con el Art. 252 del Cédigo de Procedimiento Penal de 1.983, se dicta a su favor sobreseimiento definitivo del proceso y de los sindicados: Jaime Freire Hidalgo, Patricio Moreno Huras; Marcelo Herrera Tapia; Carlos Plaza Hernandez; Alejandro Romo Leroux; asi como de los sindicados Ivan Osorio Naranjo y Daniel Cafiizares Aguilar. De igual manera se confirma el auto de sobreseimiento definitivo que fue dictado a favor de los sindicados José Morillo Batle; Dr. Ivén Ayala Reyes; Ing. James Mc. Pherson; Econ. Mauricio de Wind Cérdova; Econ. Fidel Jaramillo Buendia; Dr. Patrick Barrera Sweenye; Econ. José Carrera y Econ. Andrés Baquerizo.- Notifiquese y remitase de inmediato el proceso a la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, para los fines legales pertinentes. F) Dres. (Esp.) Walter E. Mazzini Plaza, Mario Rojas Fernandez yEdwin Salazar Almeida: CONJUECES. CERTIFICO: f) Dr. Hermes Sarango Aguirre. Secretario Relator. Lo que pongo en su conocimiento para los fines legales pertinentes. Aguirre SECRETARIO RELATOR \