Agosto de 2011

La teora de los contratos administrativos

Por Claudia Esteban

El contrato de la Administracin, es una de las formas jurdicas por las que se

exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del gnero
contrato, cuya especificidad est dada por la singularidad de sus elementos,
caracteres y efectos; en suma, por su rgimen jurdico.
No hay armona doctrinaria ni legislativa en cuanto a su denominacin, y es as
como se le llama Contratos Administrativos, Contratos del Estado, Contratos
Pblicos, Acuerdos Administrativos, Contratos de la Administracin y
Contratos en la Funcin Administrativa. En este artculo lo denominaremos
indistintamente Contratos Administrativos o Contratos de la Administracin
Es as, que el contrato administrativo es una categora abstracta y genrica, una
figura jurdica que en sentido estricto significa acuerdo de voluntades generador
de obligaciones.12
El contrato, gnero que escapa del marco estricto del Cdigo Civil, no es una
institucin jurdica exclusiva del derecho privado, existen tambin los contratos
de la Administracin o de la actividad administrativa. En los dominios del
derecho, existe en realidad un gnero, que ese contrato, y varias especies de
ste.
El Estado, para llevar a cabo el cumplimiento de sus fines administrativos, acta
o puede actuar de dos formas distintas:
a) Ejerciendo por s mismo la actividad respectiva (por ejemplo: cuando
construye un puente, una ruta, etc).
b) Utilizando al administrado o particular para que colabore con l (por
ejemplo: cuando ofrece a un particular una concesin de obra pblica para que
construya una autopista).
Ello as, el Estado a travs de la actuacin de sus rganos en ejercicio de funcin
administrativa, puede realizar dos tipos de contratos:

Contratos administrativos propiamente dichos

Contratos administrativos de derecho comn

Ambas categoras integran el gnero Contratos de la Administracin Pblica.

El contrato administrativo propiamente dicho, se rige por el derecho pblico y,
dentro de esta categora, por el derecho administrativo (por ejemplo: las
concesiones de servicio pblico en general); por su parte, el contrato
administrativo de derecho comn, se rige por el derecho privado -civil o
comercial- (por ejemplo cuando celebra un compraventa de inmuebles, de
locacin, etc.).

Abogada, egresada de la UBA. Especialista en negociacin (posgrado UCA). Doctorando en

Ciencias Jurdicas (UCA). Profesora de la UCA en las carreras de Administracin de Empresas,
Contador Pblico y Licenciatura en Economa. Jefa de Asesoramiento Jurdico de la Direccin General
de Asuntos Jurdicos de la Subsecretaria de Asuntos Legales, Secretaria Legal y Tcnica de la
Presidencia de la Nacin
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DROMI, ROBERTO; ao 1996; Derecho Administrativo; pg.303, 304; Editorial Ciudad Argentina

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Sin perjuicio de ello, siempre hay aspectos o puntos de la relacin jurdica en

ambos tipos de contratos, los que se rigen indistintamente por el derecho
pblico o derecho privado.
La mayora de la doctrina acepta la existencia de la categora de contratos
administrativos, incluyendo dentro de sta a los contratos celebrados por la
Administracin Pblica centralizada o
Contrato administrativo es el descentralizadacon
entes
acuerdo de voluntades, generador administrativos pblicos estatales o
de obligaciones y derechos, entre autrquicos
(llamados
contratos
un rgano del Estado, con otro Inter.-administrativos), o personas
rgano administrativo o con un fsicas o jurdicas privadas.

particular o administrado, para

satisfacer necesidades pblicas.

Marienhoff,
lo define como
el
acuerdo de voluntades, generador de
obligaciones y derechos, celebrado
entre un rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le
competen, con otro rgano administrativo o con un particular o administrado,
para satisfacer necesidades pblicas.

El contrato administrativo presenta caracteres que le son propios. Estos son:

1. Desigualdad de las partes.
2. Prerrogativas especiales correspondientes a la Administracin durante el
lapso de ejecucin y vigencia del contrato.
3. Finalidad propia de la Administracin Pblica, es decir, cumplimiento de
fines estatales propios.
A diferencia de los contratos de derecho privado en los que las partes se
encuentran en igualdad de condiciones para su celebracin y ejecucin, en los
contratos que celebra la Administracin, existe una desigualdad necesaria, la
cual se debe a la posicin dominante que la Administracin tiene frente a los
particulares o administrados con los que contrata.

En los contratos pblicos existe

una desigualdad necesaria, la
cual se debe a la posicin
dominante que la Administracin
tiene frente a los particulares o
administrados

El Estado, como gestor del bien

comn y responsable de la justicia
distributiva,
cumple
funciones
administrativas, las que tienen la
finalidad de satisfacer una necesidad
general o inters pblico que hace al
bienestar de la comunidad; por el
contrario,
los
particulares
que
contratan con el Estado, solo defienden sus propios intereses. Esta circunstancia
es la que coloca al Estado en una posicin dominante de la relacin contractual,
la que se expresa no slo durante la celebracin del contrato sino tambin
durante su ejecucin y la forma de extinguirlo.
As tambin, en el derecho privado prima la autonoma de la voluntad de las
partes consagrado en el art. 1197 del Cdigo Civil, norma que establece el
principio de que todo lo que las partes han estipulado en el contrato es una regla
a la que deben someterse como a la ley misma. Mientras que en los contratos
administrativos, la Administracin es la que establece las condiciones para
contratar (por ejemplo: cuando se convoca a una licitacin pblica, es la
Administracin la que prepara el pliego de condiciones generales y particulares
que ha de regir el contrato, y el particular tiene que ajustar su comportamiento
a los mismos, aun cuando no est obligado a contratar con el Estado bajo las

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condiciones que ste le impone, pues conserva la autonoma de la voluntad de

decidir si le conviene o no celebrar el contrato).
En general, al referirse a estos supuestos, se ha sostenido que se trata de una
especie de contrato de adhesin, como los que observa el derecho privado en
los contratos de seguros, cuyas clusulas son establecidas a priori por las
compaas aseguradoras, estando obligados los asegurados a aceptarlas.
Las atribuciones o potestades que tiene la Administracin para la celebracin del
contrato, su ejecucin y disolucin, se denominan Prerrogativas Especiales. Ellas
responden al fin pblico del Estado cuando contrata, y se manifiestan a travs
de las llamadas clusulas exorbitantes del derecho privado, que son aquellas
clusulas que usualmente no se acuerdan en un contrato entre particulares
porque las mismas resultan antijurdicas a la luz del derecho privado, toda vez
que exceden el mbito de la libertad contractual.
En ejercicio de estas prerrogativas
pblicas,
la
Administracin
unilateralmente puede introducir
modificaciones durante la ejecucin
del contrato administrativo, lo que
se
denomina
ius
variandi",
potestades que encuentran su lmite
en la razonabilidad de la medida.

Las prerrogativas especiales son

las
potestades
que
tiene
la
Administracin, y se manifiestan a
travs de las llamadas clusulas
exorbitantes del derecho privado.

Tambin encuentran su forma de expresin en el caso que el contratista del

Estado suspenda la ejecucin del contrato, situacin frente a la cual la
Administracin puede optar por la ejecucin directa del mismo o por su
extincin, es decir, por la rescisin contractual.
Las clusulas exorbitantes pueden ser expresas o concretas y, virtuales o
implcitas.
Las virtuales corresponden a todos los contratos que son administrativos en
razn de su objeto. Por ejemplo, en una concesin de servicio pblico o de uso
de un bien del dominio pblico, la Administracin tiene la posibilidad de
modificar unilateralmente las obligaciones del co-contratante durante la
ejecucin del contrato, consecuentemente, de resultar alteradas las prestaciones
de las partes, o producirse la ruptura o desequilibrio de la ecuacin econmicofinanciera del contrato, la Administracin podr rescindirlo o dejarlo sin efecto.
Tambin se entiende implcita o virtual la atribucin de dirigir y controlar en
forma constante el cumplimiento y la ejecucin del contrato administrativo.
En cuanto a las clusulas exorbitantes expresas o concretas, son las estipuladas
expresamente en los contratos, que hacen que los mismos se conviertan en
contratos administrativos ms all de su objeto. La clusula exorbitante expresa
debe mantenerse dentro de ciertos lmites de razonabilidad, respetando as los
principios constitucionales.
Es una caracterstica esencial y general de los contratos administrativos, que
stos
se
celebren
para
la
Es una caracterstica fundamental satisfaccin de un inters pblico,
de los contratos administrativos que no as del inters del particular costos
se
celebren
para
la contratante, aun cuando el contrato
tambin favorezca a este ltimo.
satisfaccin de un inters pblico
Por ejemplo: la concesin de un
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servicio pblico, tiene como finalidad que el servicio se preste bajo los principios
o condiciones de generalidad, regularidad, igualdad y continuidad, en beneficio
de los usuarios y bajo las reglas de competencia y/o control de los monopolios
naturales.
A partir de esta primera sntesis referente a la Teora General del Contrato
Administrativo, se lo puede definir como un acuerdo de voluntades generador de
obligaciones, celebrado entre un rgano del Estado en ejercicio de la funciones
administrativas que le competen, y un particular, previendo el rgimen especial
que rija ese acuerdo, la existencia de clusulas exorbitantes al derecho
privado13, tema que merece un anlisis particular, dada la relevancia de su
estudio y aplicacin y de peculiar inters dentro del Derecho Administrativo.

13

CASELLA, CHOJKIER, DUBINSKI; Rgimen de Compras del Estado; pg. 19; Ao 2000; Editorial
Depalma

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