DERECHO ROMANO

Que se entiende por DERECHO ROMANO?: es el conjunto de

principios de derecho, que rigieron al pueblo romano a travs de las
diversas pocas de su historia desde sus orgenes hasta la muerte de
Justiniano.
Fundacin de Roma: 754 o 753 A. De C.
Muerte de Justiniano: 564 D. C.
Bajo esta denominacin se ha aludido a distintas cosas a lo largo
de los siglos. As, para los estudiosos medievales del siglo XIII, Derecho
Romano era la compilacin justinianea, la que en 1583 fue designada
por el jurista Dionisio Godofredo como Corpus Iuris Civilis (Sistema de
Derecho Civil).
Con posterioridad, en el siglo XIV se consider, Derecho Romano a
la elaboracin doctrinaria producto de la adaptacin del Corpus Iuris
Civilis a las necesidades de la sociedad europea, en rpido desarrollo
econmico y social.
Despus se lo concibi como el derecho comn europeo, y cuando
se perfilaban los sistemas jurdicos nacionales se design con el nombre
de Derecho Romano o Pandectstica a la armonizacin terico prctica,
que hicieron los juristas alemanes en el siglo XIX y que fue fuente del
derecho positivo en Alemania, hasta la promulgacin del Cdigo Civil
Alemn de 1900.
O sea hubo una etapa histrico romana en que sus instituciones y
disposiciones se aplicaron ratione imperii (en razn del poder) y otra en
que se aplic en el occidente europeo por su valor tcnico y la justicia y
equidad de sus decisiones, o sea imperio rationis (por el poder de la
razn)
IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
El estudio del derecho romano tiene una importancia histrica
pues el derecho privado chileno tiene sus orgenes en las costumbres
y en el derecho romano. De acuerdo a esto, existen ttulos completos

del Cdigo Civil que se encuentran tomados del Derecho Romano

(especialmente lo referido a la teora de las obligaciones). Este motivo
hace necesario conocer las normas antiguas de donde surgieron las
instituciones, a fin de determinar su sentido y alcance.
El derecho romano es la fuente indiscutida

de casi todas las

legislaciones del mundo occidental. Despus de regir en Europa hasta el

siglo XVIII, sirvi de modelo a los cdigos de derecho privado de dicha
parte del mundo.
En Espaa, el cuerpo legislativo, denominado Ley de las Siete
Partidas, contiene normas del derecho romano y cannico.
El Cdigo de Napolen fue redactado tomando en consideracin
las fuentes romanas.
Otro tanto ocurri en Italia con el Cdigo Civil de 1865.
En Chile don Andrs Bello encontr su inspiracin en el derecho
espaol y francs y por ende se tom como base el derecho romano.
Por otro lado, el derecho romano debe ser estudiado como un
modelo, en lo que dice relacin con la forma como los jurisconsultos
romanos aplicaron el derecho,

la cual se distingue por una lgica

notable y una gran delicadeza de anlisis y de deduccin. Los romanos

tuvieron en efecto, una aptitud especial para el derecho, as como los
griegos para la filosofa. Si adems se considera que el Imperio Romano
abarc en su dominacin, todo el universo civilizado conocido a la poca
y que sus juriconsultos tenan los orgenes ms diversos, se comprende
que este derecho sea el producto culto del espritu de su poca, razn
por la cual el autor francs Cristbal de Thou le ha llamado la razn
escrita.
Para los efectos de su estudio, la historia del derecho romano, se
divide en:
HISTORIA EXTERNA: Que analiza cmo el derecho romano ha nacido,
cmo se ha desarrollado y cul ha sido su destino.
HISTORIA INTERNA: Que estudia las instituciones jurdicas derecho
romano.

LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO.

Fuentes del derecho son los modos institucionalizados por los
cuales la norma jurdica se objetiva, o sea se explicita como tal ante los
miembros de la comunidad.
Las

normas

jurdicas

se

pueden

expresar

dentro

de

una

determinada comunidad de las siguientes formas:

a) Mediante la constatacin de la observancia de una determinada forma
de conducta que responde a una regla implcita, fuente que se conoce
con el nombre de costumbre.
b) Del

discurso, enseanza

u opiniones

vertidas

por

individuos

reconocidos por sus conocimientos jurdicos, fuente que se conoce con

el nombre de doctrina.
c) De las declaraciones contenidas en sentencias que resuelven
controversias concretas, emanadas de quienes tienen la funcin de
administrar

justicia,

fuente

que

conocemos

con

el

nombre

de

jurisprudencia.
d) De preceptos o reglas de carcter abstracto, emanadas de rganos
pblicos que se encuentran habilitados para desarrollar esta funcin
normativa, fuente que genricamente recibe el nombre de ley.

NOCIN, DIVISIONES Y FUENTES DEL DERECHO ,

SEGN LOS JURISCONSULTOS ROMANOS.

I- NOCIN DEL DERECHO: Durante los primeros siglos de Roma, el

derecho est ntimamente vinculado y subordinado a la religin, no
obstante ello, no por esto deja de tener su campo de accin propio. As
los

romanos,

tuvieron

expresiones

distintas

para

designar

las

instituciones que consideraban de origen divino y las que emanaban de

los hombres.
Los romanos utilizaron la expresin fas para referirse al derecho
sagrado o lex divina. En cambio utilizaron la expresin ius para
referirse al derecho que era obra humana. Con el tiempo, la distincin
entre ius y fas desapareci, pasando la expresin ius a designar a todo
el derecho en su integridad.
Desde un punto de vista etimolgico la expresin ius era para los

romanos un conjunto de

reglas fijadas por la autoridad, a las

cuales los ciudadanos estaban obligados a obedecer.

Este concepto de derecho se vio ampliado desde mediados del
siglo VII A. d. C. producto de la influencia de la filosofa griega.

As, la

expresin ius pasar a comprender tanto las prescripciones del

legislador, como tambin un derecho innato, anterior a las leyes escritas
y aplicable a todos los hombres. (o sea, comprende nociones de
Derecho Natural, y ello en razn de que est acorde a la idea de lo que
es justo, lo que constituye un aporte griego)
Dentro de esta nueva concepcin, los romanos confundieron el
derecho y la moral. Esta confusin se ve evidenciada por el concepto de
derecho que nos da Ulpiano segn Celso: "derecho es el arte de lo
que es bueno y de lo que es equitativo"

o bien derecho es la

ciencia de lo conveniente y justo (ius est ars boni et- aequi).

Se critica este concepto, pues no es misin del legislador el
consagrar como reglas de derecho todo lo que es bueno, lo que adems
se encuentra dentro de las normas morales, que no son sancionadas por
la ley positiva, como lo son por ejemplo las normas que fijan deberes del
hombre consigo mismo. Se critica a su vez a Ulpiano cuando se seala
que los tres grandes preceptos o fines del derecho son:
_ Vivir honestamente.
_ No daar a otro.
_ Dar a cada uno lo suyo.
Slo los dos ltimos pertenecen al mbito del derecho. Vivir
honestamente, respetarse a s mismo, es una regla moral, que tiene su
sancin en la conciencia, y lo regula el fuero interno y no la ley o el
derecho.
Sin embargo, esta confusin entre derecho y moral slo alcanz al
plano terico. En la prctica, los romanos siempre distinguieron en el
campo de accin del derecho y de la moral, a pesar de que al momento
de definirlo lo confundan.
Hay autores que sealan que cuando Celso emplea la expresin
bonum no se refiere a lo bueno moral. El no confunda las dos esferas.
Adems si bien el ordenamiento jurdico no dispona una conducta

necesariamente moral, siempre la tena en cuenta. Prueba ello es el

control que el ejerca el censor y la anulacin de obligaciones cuyos
objetos resultaran inmorales y la amplitud de aplicacin que se dio a la
exceptio doli.
De

la

expresin

ius

se

derivan

las

nociones

de

Iustitia

iurisprudentia.
a) Iustitia: Es la cualidad del hombre justo. Segn Ulpiano es la
voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo.
Aparece calificada como una virtud, no como una abstraccin de
todo lo conforme a derecho como podra esperarse ya que deriva
de iustus o sea de acuerdo al ius.
b) iuris prudentia: Para los romanos es sinnimo de ciencia del
derecho. Que Ulpiano define como el conocimiento de las cosas
divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto. (Tngase
en claro que Ulpiano viva e la poca clsica)
Este concepto revela que an en la poca clsica persista el
recuerdo de la unin antigua que exista entre el derecho religioso y
profano.
Los romanos no designaron el estudio del derecho bajo la
expresin scientia, pues los jurisconsultos romanos fueron ms
prudentes que sabios, y en

sus escritos se destacan ms por su

sensatez y cordura, que por el anlisis filosfico y el conocimiento

especulativo.
La nocin romana de la expresin jurisprudencia, difiere de lo
que actualmente se entiende por tal, es decir, concepto que alude al
hbito de los tribunales de resolver en un u otro sentido las
cuestiones sometidas a su conocimiento.
II.- DIVISIONES DEL DERECHO: El derecho se divide en dos grandes
partes: derecho pblico o ius publicum y derecho privado o ius privatum.
A.- EL IUS PUBLICUM: comprende aquellas normas relativas al
gobierno del estado, la organizacin de las magistraturas, lo referente al
culto y el sacerdocio (parte especial del ius publicum, llamada ius
sacrum) y regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes

pblicos.
B.- EL IUS PRIVATUM: es aquel que regula las relaciones entre
los particulares.
A.- El derecho privado o ius privatum se divide en:
a.- DERECHO NATURAL O IUS NATURALE.
b.- DERECHO DE GENTES O IUS GENTIUM.
c.- DERECHO CIVIL O IUS CIVILE.
a) La nocin de ius naturale:

es formulada por primera vez, por

Cicern entre los romanos, quien la toma de la filosofa de los estoicos.

Ms tarde ser desarrollada por los jurisconsultos del imperio (periodo
clsico).
Para los jurisconsultos romanos, derecho natural es un conjunto
de principios emanados de la voluntad divina, apropiados a la
misma naturaleza del hombre (porque el individuo los ha hecho
propios) e inmutables

(no cambian).

Esto es as, porque estn

perfectamente conformes y acordes con la idea de lo justo.

Ulpiano seala que el derecho natural consiste en las leyes que
la naturaleza ha impuesto a todos los seres animados de lo cual
resultan por ejemplo: la unin de sexos, la procreacin y la educacin de
los hijos (todo ello sera natural).
Este concepto es criticado pues se seala que los animales
obedecen a su instinto y no al derecho. Slo el hombre tiene derechos y
deberes, porque slo l est dotado de razn y de la conciencia de la
moralidad de sus actos.
Ulpiano ha querido calificar de derecho natural a las leyes
comunes a todos los seres, con lo que confunde al derecho con las leyes
biolgicas.
Para Ulpiano derecho de gentes es el que rige a todos los hombres
y derecho civil el que rige a los ciudadanos de una nacin.
b) El derecho de gentes o ius gentium: Desde un principio, los
romanos consideraron como conceptos opuestos al ius gentium y al ius

civile.
En un sentido restringido el derecho de gentes, comprende las
instituciones del derecho romano, de las que pueden participar
los extranjeros conjuntamente con los ciudadanos romanos.

El

derecho gentes en cuanto a su realizacin histrica estuvo conformado

por las normas e instituciones de derecho positivo, producto de la
actividad del pretor peregrino, para ser aplicado a las relaciones entre
ciudadanos romanos y peregrinos o entre peregrinos.
En un sentido amplio, su acepcin ms usada, es el conjunto de
reglas

aplicables

todos

los

pueblos,

sin

distincin

de

nacionalidad.
Desde este punto de vista el derecho de gentes se asemeja al
derecho natural, ya que en el derecho de gentes estaran comprendidas
todas las instituciones jurdicas que han sido aceptadas por todos los
pueblos por estar de acuerdo con la razn comn. (ocupacin,
compraventa, tradicin).
En razn de lo anterior es que algunos textos frecuentemente
hacen sinnimas la expresiones ius naturale y ius gentium.

Sin

embargo, sera un error confundirlos, pues cuando se habla de

instituciones acordes con la razn comn, en materia de derecho natural
no se est aludiendo a la razn comn de una determinada poca o
civilizacin.
En razn del inters de ciertas sociedades o de ciertas pocas se
han generalizado instituciones que si bien es cierto estn acordes con la
razn comn de esa poca, son contrarias al derecho natural.
El caso ms patente es la esclavitud, institucin admitida en todos
los pueblos de la antigedad, que es valida para el derecho de gentes,
pero no es vlida para el derecho natural, por ser injusta.
Los jurisconsultos reconocieron bajo el imperio que era contraria al
derecho natural.
La expresin de ius gentium tambin ha sido empleada para
designar una parte especial del derecho pblico: la que rega las
relaciones de estado romano con otros estados. Por ejemplo, las

declaraciones de guerra, los tratados de paz y alianzas. En este sentido

se hace sinnima la expresin ius gentium con el derecho internacional
pblico.
c) El derecho civil o ius civile: El ius civile por oposicin al ius
gentium y al ius naturale comprende las reglas de derecho especiales de
cada estado. Ms especialmente, los jurisconsultos romanos entienden
por ius civile

a las instituciones propias de los ciudadanos

romanos, de las cuales no participan los extranjeros o ius

proprium civium romanorum.
Con el transcurso del tiempo y producto de sus relaciones con
otros pueblos, y principalmente a consecuencia de las conquistas
romanas, el derecho civil romano, se fue fundiendo poco a poco con el
derecho de gentes. A consecuencia de esto, instituciones que slo
estuvieron reservadas a los ciudadanos romanos, pasaran a ser
aplicadas a los extranjeros.
No debemos olvidar que para los romanos, la expresin ius civile
no tuvo un significado nico. Sus diversas acepciones dependan del
trmino que se le contrapusiera. La nocin que hemos dado corresponde
a aquella que se contrapone al ius naturale y ius gentium.
La fuente de derecho, consistente en la interpretacin de la ley
que efectuaban los jurisconsultos y las respuestas que estos daban
frente a las consultas jurdicas que se les formulaba, que cobra fuerza en
el perodo republicano, fue conocida tambin bajo la denominacin de
ius civile, entendido aqu como nocin opuesta a ius legitimun, o sea el
derecho que emana directamente de la ley. En este sentido, es decir,
como el derecho que era obra de los jurisconsultos, la expresin ius
civile se opone al ius honorarium vale decir, aquel derecho que emanaba
de aquellas personas que desempeaban funciones pblicas u honores,
o sea los magistrados.
II.- B) IUS SCRIPTUM Y IUS NON SCRIPTUM. DERECHO ESCRITO Y
NO ESCRITO.
Esta clasificacin del derecho la realiza Ulpiano atendiendo a si el
derecho ha sido o no promulgado por el legislador, o sea si tiene o no un
autor cierto. No se atiende aqu si efectivamente el derecho a s
efectivamente el derecho consta o no por escrito.

El ius scriptum es el que ha sido promulgado por el legislador.

El ius non scriptum est formado por el uso, por la tradicin, sin
importar si ha sido o no consignado en los textos. El origen este derecho
se encuentra en la costumbre, de ah deriva su nombre.
Entendemos

por

costumbre

como

fuente

de

derecho,

la

observancia ordenada y unificada de una determinada forma de

conducta, por los miembros de una sociedad, respondiendo esta
observancia a una necesidad jurdica.

III.-FUENTES DEL DERECHO.

Debemos distinguir entre fuentes de derecho escrito y fuentes de
derecho no escrito.
a)FUENTES DE DERECHO ESCRITO:
1- LAS LEYES son las decisiones votadas por el pueblo en los comicios,
a proposicin de un magistrado o senador. Esta calificacin se extendi a
los plebiscitos o decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis
tributa a proposicin de un tribuno.
2- LOS PLEBISCITOS. Slo despus de la Ley Hortensia.
3- LOS SENADOCONSULTOS, decisiones votadas por el senado.
4- LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES disposiciones emanadas del
emperador en virtud de las varias magistraturas de que se le investa y
de la continua absorcin de poderes en sus manos.
5- LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS es decir, las reglas de
derecho que los magistrados encargados de la justicia civil, sobre todo
los pretores, publicaban en sus edictos, al entrar en funciones. (Edictos
perpetuos o anuales).
6- LAS RESPUESTAS DE LOS PRUDENTES o DICTMENES DE LOS
JURISCONSULTOS.
Solamente a partir del reinado de Adriano los edictos codificados en el
Edicto Perpetuo de Salvio Juliano y las respuestas de los prudentes, bajo

ciertas condiciones, pueden ser considerados como fuentes de derecho

escrito.
b)FUENTES DE DERECHO NO ESCRITO.
- LA COSTUMBRE o MORES MAIORUM.
Todas estas fuentes de derecho no contribuyeron a un mismo tiempo a
formar el derecho romano.
NOCIN DE DERECHO.
Para dar un concepto de derecho se debe partir de la base de que
el hombre est dotado de una voluntad libre que le permite desarrollar
sus facultades naturales.
Al vivir en sociedad, esta libertad se ve limitada por el respeto a la
libertad de los otros hombres. Por esta razn se establecen reglas que
garantizan a cada miembro del cuerpo social, en una misma medida, el
ejercicio de su libertad, sin menoscabar la libertad de otros y el orden
social. Esto es el derecho en su acepcin ms amplia.
La expresin derecho deriva del latn dirigere y significa regla de
conducta, y en este sentido, derecho es el conjunto de reglas que
rigen las relaciones sociales.
Para determinar estas reglas que rigen las relaciones sociales, el
hombre puede recurrir a su conciencia y de esta forma concebir un
derecho ideal que no est legislado que es anterior al derecho positivo y
cuyos principios estaran acordes con la idea de lo justo. Este es el
derecho en esencia, el derecho en s o derecho natural.
Como este derecho (natural) es ideal y no se manifiesta por signos
materiales, se hace necesario fijar reglas formuladas por medio de una
autoridad, a la cual los hombres invisten de este poder, autoridad que
fija estas reglas, publicando normas que reciben el nombre de leyes y
que conforman el derecho positivo.
Al derecho positivo podemos definirlo como el conjunto de
reglas cuya observancia est prescrita y sancionada en los
distintos pueblos. Es el derecho legislado, vigente.

Estas reglas sealan los lmites dentro de los cuales el hombre

puede actuar sin menoscabo de la libertad de los otros hombres y sin
perturbar el orden social. Estas reglas constituyen el derecho en
sentido objetivo.
Ahora bien, para cada hombre, el ejercicio de sus facultades,
constituyen sus derechos, cuyo respeto debe asegurar la ley. Entendida
como facultad o atribucin para hacer o no hacer alguna cosa, la
expresin derecho est siendo tomada en sentido subjetivo. En
resumen la expresin derecho puede ser entendida o tomada

en un

sentido objetivo o subjetivo.

- EN SENTIDO OBJETIVO: Es un conjunto de reglas fijadas por la
autoridad y que los hombres deben obedecer.
- EN SENTIDO SUBJETIVO: Es la facultad o atribucin que cada
persona tiene para hacer o no hacer alguna cosa.
Estas facultades o atribuciones pueden ser de orden

poltico o de

orden privado
- DE ORDEN POLTICO: La participacin de los ciudadanos en el
gobierno y administracin del Estado.
- DE ORDEN PRIVADO: Los derechos de la familia, los derechos reales
y los derechos personales o crditos.