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r.

Capitulo Ii
Justificacin de las decisiones Juridicas^
1. En el presente articulo, "decision juridica" indica tres tipos de
decisiones: decisiones de quien hace el derecho, decisiones interpretativas y decisiones de aplicacin del derecho.
La finalidad de este trabajo consiste en delinear las reas en las
que las decisiones juridicas se justifican. Puesto que la justificacin esta
relacionada con el concepto de racionalidad y con la oposicin entre
lgica formal y no formal, este estudio tiene que abordar u n tema, ms
bien controvertido, que concierne al razonamiento juridico.
Usare el termino "justificacin" en cuatro significados que se sefialarn despues {cf. punto 4). Utilizo este termino sin ninguna calificacin, en el sentido ms ampUo.
2. Efectuar decisiones juridicas justificadas constituye una parte
del discurso juridico. La exigencia de justificacin significa que las decisiones en cuestin no son n i evidentes n i arbitrarias(i). "Discurso j u r i dico" se refiere aqui a cualquier razonamiento verbalizado conectado
con problemas juridicos que, en nuestra cultura juridica, se espera sean
tratados de una manera racional.

(*i

Publicado inicialmente en la Revue internationale

de pliilosophie,

1979,127-128 y recogldo

despues en J. W r b l e w s k i , Meaning and Truth in Judicial Decision, ed. A. Aamio, Helsinki,


19832, pp. 49-70.
(1)

Perelman escribi'a:"... doit etre justifie, pour un esprit epris de rationalite, ce qui n'est ni evident niarbitraire"Uusf/ceefra/5on, Bruselas, 1963, p. 237).

4S

El termino "racional" significa que una proposicin, una norma


o una valoracin es justificable mediante una argumentacin apropiada. En general, una decision es racional si se basa en u n determinado
conocimiento y en determinadas valoraciones. Cuando preguntamos
si una decision ha sido apropiadamente inferida de sus premisas, estamos hablando de la racionalidad interna; cuando preguntamos si
las premisas han sido aceptadas correctamente, estamos hablando de
la racionalidad externa de la decision. Los criterios acerca de lo que
sea una argumentacin apropiada son diferentes, ya que dependen de
muchos factores. La calificacin de u n argumento ha de relativizarse
a u n determinado tipo de audiencia (o a una audiencia dada) y a u n
determinado tipo de situacin (o a una situacin dada) (2).
3. Las reas del discurso juridico pueden tipologizarse de muchas
maneras. Para nuestros fines actuales, es suficiente destacar dos tipologias y ofrecer ejemplos estndar de cada una de ellas sin pretender
hacer una enumeracin completa.
La primera tipologia se orienta en funcin del sujeto. Tres actividades configuran sus paradigmas: la actividad de hacer el derecho, la
de aplicarlo y la de describirlo. La primera, en los sistemas de statutory
laiv, se concibe primariamente como promulgacin de normas generales por parte del legislador; la segunda tiene como ejemplo estndar
a la decision judicial que determina las consecuencias juridicas de u n
caso dado; la tercera es propia de la ciencia juridica que trata fenmenos juridicamente relevantes.
La segunda tipologia se orienta en funcin del problema. Sus t i pos bsicos son la solucin de una controversia y la justificacin de una
decision. El estndar del primero es u n juicio en el que las pretensiones
contradictorias de las partes se resuelven por parte de una autoridad
competente. El ejemplo del segundo es una justificacin de decision
que evoca estndares de acuerdo con los cuales se espera sea tomada
la decision.

(2)

Para el concepto de "audiencia"


Tratte del'argumentation,

Ch. Perelman y L. OlbrechtsTyteca, La nouvelle

Paris, 1958, 3 -8; Ch. Perelman, Logiquejuridique,

52.61.62.; Idem, L'empire rhetorique, Paris, 1977, cap. II.

46

rhetorique.

Paris, 1958, par.

JUSTIFICACIN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

Ambas tipologias coinciden en parte, puesto que se puede esperar una justificabilidad de cada decision juridica o de cada enunciado
cientifico, y en casi todo discurso juridico, hay u n elemento de controversia. Esto parece explicar por que u n paradigma de razonamiento
juridico es o bien el razonamiento que justifica la decision judicial que
resuelve u n caso, o bien u n razonamiento que demuestra u n enunciado cientifico en la dogmtica juridica*^).
Para lo que nos proponemos, senalare como tipos de discurso j u ridico: la justificacin de la decision del legislador, de la decision interpretativa y de la decision final de quien aplica el derecho. El contexto
de estos tres tipos de justificaciones es el sistema contemporneo de
statutory law que funciona dentro de una ideologia de toma de decision
racional y legal**). Doy por sentado que los razonamientos inherentes
a estas justificaciones son especificos del discurso juridico y que las
particularidades del razonamiento juridico pueden explicarse por sus
vinculos con los tres tipos de decisiones que el jurista ha de tomar y
justificar de manera racional.
Estudiaremos las decisiones en tanto que actos condicionados por
muchos factores o como expresiones lingisticas justificables. Desde el
primer punto de vista, la decision se explica psicolgicamente; desde
el segundo, se utihzan los anlisis lgico-semiticos para describir los
modos en que se dan o podrian darse las razones de una decision*^).
En este momento, solo me interesan los problemas de justificacin y

(3)

E. g. A. Aamio, On Legal Reasoning, Turku, 1977, partes II, Iii; A. Aarnio, R. Alexy, A. Peczenik,
"Grundlagen der juristischer Argumentation", en W. Krawietz y R. Alexy (ed .), Metatheorie
juristischer Argumentation,

Berlin, 1983; J. W r b l e w s k i , "Towards Foundations of Judicial Rea-

soning", ibidem; id. "Livelli..." op. c/f.; A. Peczenik, The Basis of LegalJustification,

Lund, 1983;

if"!

R. Alexy, Theorie juristischer Argumentation,

Frankfurt am Main, 1978, parte C; cf. la nota 7

c> .

del capitulo 1 de este libro. La ptica greimasiana considera que el derecho est constitui-

>'.'

do por varios "sistemas semiticos" en interaccin. B. S. Jackson, Semiotics and Legal Theory,
Londres-Boston, Melburne-Henley, 1985, pp. 276,297, y entonces el razonamiento justificatorio d e b e r encontrar su propio lugar en esta c o n c e p c i n , teniendo en cuenta los diferentes
auditorios (pp. 284-287 ibidem).

(4)
15)

Ver capitulo 3 de este libro.


Cf i.VJr6b\e\Nsk\,Sadowestosowanieprawa

(Aplicacin Judicial del derecho), Varsovia, 1972,

caps. II, III; Idem, "Motivation de la decision judiciaire", en Ch. Perelman y R Foriers (eds.), La
motivationdesdecisionsdejustice,

Bruselas, 1978.

47

los presentare sobre la base de u n anlisis de modelos tericos de cada


tipo de toma de decision, concebida como una actividad racional.
Los modelos tericos en cuestin no son descripciones generalizadas, sino ms bien construcciones cientificas que senalan los problemas
esenciales que quien toma la decision ha de resolver si tiene que justificar sus decisiones en u n contexto decisional suficientemente complejo
que implica controvertidos asuntos de hecho y de derecho, los cuales no
son tan fcilmente separables como se creia de acuerdo con las teorias
tradicionales y las instituciones juridicas correspondientes(^).
4. Existen, hablando toscamente, cuatro clases de instrumentos
lgico-semiticos que usa o puede usar la teoria juridica al enfrentarse
a problemas juridicos: "anlisis lgico", lgica formal, lgica no formal
y lingistica (general)*^).
En este contexto, el "anlisis lgico" se refiere a la manera de filosofar acerca de fenmenos lingisticos, representada en primer lugar
por el neopositivismo y despues por las consecutivas fases de la filosofia de Wittgenstein y por la filosofia oxoniense del lenguaje natural. Es

16'

Cf. C h . Perelman, "La distinction du faitetdu

droit. Le point de vue du logicien" en Le faitelle

drolt, Bruselas, 1961; cf tannbien los otros estudios de ese volumen; Igualmente ver cap. XI de
este libro.
I"

Cf en general J. W r b l e w s k i , "Metody logiczno-jezykowe wprawoznawstwie" (Metodos


lgico-semiticos en las ciencias juridicas), en A. Lopatka ed., Metody badania prawa, Breslavia-Varsovia-Cracovia-Gdansk, 1973, caps. II, III. El razonamiento juridico es considerado
como justificatorio, p. ej. M. R Golding, Legal Reasoning, Nueva York 1984, cap. I; hay varios

g e n e r s de justificacin, p. ej. por consecuencias N. MacCormick, Legal Reasoning and Le-

,;.

gal Theory Oxford 1978, cap. VI; Id. "On Legal Decistons and their Consequences: from
Dewey to Dworkin" New York University Law Review 2, 1983; o per principios, p. ej.
R. S. Summers, "TwoTypes of Substantive ReasonsiThe Gore o f a Theory o f C o m m o n
,

Law Justification", Cornell Law Review 5.1978, o simplemente por normas H.T. Klami,
"Legal Justification and Control: Sociological Aspect of Legal Philosophy" LP 4,1985.
Para una d i s c u s i n general, J. W r b l e w s k i , "Justification through Principies and Justification through Consequences", en Reason In Law, congreso IVR, Bolonia, 1984. Sobre
el papel de la coherencia en la justificacin. N. MacCormick, Legal Reasoning... op. dt., caps.
VII, VIII; W., "Coherence in Legal Justification", en W. Krawietz y otros eds. Theorie der Normen,
Berlin, 1984, que implica una justificacin deductiva, N. MacCormick, Legal Reasoning... op.
eil, caps. II, III; y vease la nota 3 de este capitulo. No debe confundirse la justificacin nl con

la heuristica, p. ej. H. T. Klami, Legal Heuristics. A TheoreticalSkeleton,

Vammala, 1982, parte I,

: j \i con una sociologia del discurso juridico; A. J. Arnaud, Critique de la raison Juridique. O va la
sociologie du droit?, Paris, 1982, cap. 3.3.

cm.

48

JUSTIFICACIN DE LAS DECISIONES JURlDICAS

discutible la inclusin o no inclusin de esta filosofia en el inventario


de instrumentos lgico-semiticos en torno a los cuales estamos escribiendo. Parece que se requer iria una terminologia apropiada para
solucionar este problema. Sin embargo, la influencia que esta filosofia
ha tenido y tiene en la teoria juridica est lejos de toda dudaW.
La "lgica formal", en este contexto, significa o bien una lgica
formal aletica, o una lgica formal dentica y normativa, o ambas Cosas. El aspecto comn de cualquier lgica formal es que se presenta
como u n clculo formalizado que se "interpreta" (en el sentido lgico
de esta palabra) de manera relevante para u n anlisis del discurso j u ridico. La diferencia entre la lgica aletica, por u n lado, y la otra lgica
formal, por el otro, estriba en que la primera se relaciona con proposiciones y sus partes, asi como con diversos tipos de relaciones y clases
conectados con el " m u n d o de los hechos", mientras que la segunda
trata de normas y proposiciones sobre normas. La cuestin filosfica
consiste en saber si las normas son proposiciones y, en caso afirmativo,
si la lgica aletica puede utilizarse en u n discurso juridico que implica
normas y valoraciones. En esta controversia estn involucradas varias
temticas: ontolgicas, epistemolgicas, axiolgicas y metodolgicas;
pero estn fuera de la finalidad de este trabajo. Basta establecer que,
ms all de una duda razonable, al menos son relevantes para u n discurso juridico algunos tipos de lgica f o r m a l ^ .

La postura m s influyente en la Teoria juridica analitica est representada por H. L. A. Hart/


N. MacCormick, H.L.S. Hart, Londres, 1981; J. W r b l e w s k i , "Analytical Jurisprudence and Contemporary Linguistic Philosophy", AICIV, 1971 ; M. Jori, Saggi di metagiurispruderjza,

Milan,

1985, cap.lll B. S. Jackson, Semiotics... op. dt., cap. 7. La aplicacin de algunas ideas de Witt g e n s t e i n en la teoria juridica puede encontrarse en A. Aarnio, On Legal Reasoning, op. c/f.,
passim yesp. pp.95y sigs., 101 sigs., 119 sigs., 123,126 sigs., 228, 30^, Id.

PhilosophicalPers-

pectives... op. c/f., cap. 2,9. Un controvertido intento de utilizar directamente las ideas de Wittgenstein aparece en R. A. Samek, The Legal Point of View, Nueva York, 1974; cf mi recensin
cri'tica en Chitty's Law Journal vol. 25, n. 3,1977.
("

Como referencia general cf G. Kalinowski, La logique des normes, Paris, 1972; U. Klug, Juristischen Logik, Berlin-Heilderberg-Nueva York, 19663; 0. Weinberger, Rechtslogik, Viena-

.H

Nueva York, 1970, caps. II-IX; I. Tammelo, Modem Logic in the Service ofLaw,

>;

York 1978, y l a bibliografia pp. 157-169; J. rWtc, Legal Reasoning. Semantic an Logical Ana-

Viena-Nueva

nl

lysis, Nueva York-Berlin-Frankfurt, 1985; J. L. Gardies, "Logique formelle et raisonnement

juridique", A. Beiheft 8,1985; G. Kalinowski, "Logique juridique et logique deontique" Re-

fl-

vue de Synthese 118-119,1985; la discusin de la l t i m a fase del normativismo en Kelsen,


Allgemeine

Theorie der Normen, Viena, 1979; Opalek, berlegungen

49

zu Hans Kelsens "Allge-

JERZY WRBLEWSKI

En este contexto, la "lgica no-formal" se refiere a la teoria de la


argumentacin que hoy se manifiesta como la nouvelle rhetorique de la
Escuela de Bruselas o como una Tpica por parte de Th. Viehweg. El
rasgo comn de la lgica no-formal consiste en que no puede ser formalizada y que describe varias clases de argumentos en toda disputa
en general, o en el discurso juridico en particular. Los argumentos de
la lgica formal solo son una parte de los que se usan y se limitan a
u n campo ms bien limitado en el que tengan cogencia y verifiquen
la validez formal del razonamiento. Pero esto no es todo lo que se
necesita para el anlisis lgico-semitico del discurso juridico. Hay
algunas diferencias entre los dos tipos de lgica no-formal a la que
nos referimos, pero dada la limitacin de nuestro objetivo, las ignoraremos ahora*!").

meine Theorie der Normen", Viena, 1980, cap. IV. 5; B. S. Jackson, Sem/of/cs... op. c/f., cap. 10;
0. Weinberger, Normenttieorie...

op. dt, cap. III. Para una bibliografia general, cf. A.G. Conte

^.y\ G. di Bernardo, "Logica deontica e semantica", en G. di Bernardo ed., Logica deontica e


semantica,

Bolonia, 1977, pp. 349- 447.

Cf en general Ch. Perelman-L. Olbrechts Tyteca, op. c/f., Perelman, Justice et raison, op. cit,

(")

caps. XI, XIV, XVI; idem, Logique juridique,


und Jurisprudenz,
ri.

op. cit; Idem, L'empire... op. cit; Th. Viehweg, Topik

Munich, 1965^; A. Giuliani, Nouvelle rhetorique et logique du langage

normatif, LA 49-50,1970. Para la discusin cf J. Stone, Legal Systems and Lawyers

Reason-

ing, Stanford, 1974, cap. VIII; Weinberger, op. cit, cap. XIV, puntos 4, 5; Id. "Topik und die
Plausibilitats-argumentation", ARSP 59,1973; G. Struck, Topische Jurisprudenz. Argument
Gemeinplatz in juristischer Arbeit; Frankfurt, 1971; M. Taruffo, La motivazione

und

della sentenza

civile, Padua, 1975, cap. IV, puntos 2, 3, y lit. cit.; W. A. Stoeckli, "Topic and Argumentation.
The Contribution of Viehweg and Perelman in the Field of Methodology Applied to Law",
ARSP, vol. 54, 1968; Gianformaggio Bastida, GH argomenti di Perelman: dalla neutralit

dello

1973;ld."Modellidi ragionamentogiuridico.Mo-

scienziatoall'imparzialitddelgiudice,Milan,

dello deduttivo, modello induttivo, modello retorico", en U. Scarpelli (ed.), Teoria generale...
op. c/f., J. W r b l e w s k i , "Logique juridique et theorie de l'argumentation de Ch. Perelman", en
G. Haarschery L. Ingber, Jusf/ceef/irgume/ifof/on, Bruselas, 1986; H. Battiffol,"Lajustification
en droit dans la pensee de Chaim Perelman", ibidem; 0. Ballweg, "Phronetik, Semiotik und
Rhetorik", en 0. Ballweg yT. M. Seibert (ed.). RhetorischeRechstheorie,

Friburgo-Munich, 1982;

H. Rodingen, "Von der Rationalitt der Topik", ibidem; J. M. Broekman, "Rechtsfindung als discursive Strategie", ibidem; T M. Seibert, "Fall, Regel und Topos", ibidem; G. Struck, "Rhetorik
und Prozeestheorie", ibidem; sobre el retomo a la dialectica clsica M. Villey, Philosophie du
droit II. Les moyens du droit, Paris, 1984^, titulo 1; sobre la c o n c e p c i n p r a g m t i c a vease H.
Rodingen, Pragmatik der juristischer

Argumentation,

Munich, 1977. Sobre las descripciones

de los razonamientos juridicos, p. ej. R. Guastini,"Produzione di norme a mezzo di norme". Un


contributo all'analisi del ragionamento giuridico", en L. Gianformaggio y E. Lecaldano, Etica...
op. cit; J.L. Bergel, Theorie generale du droit Paris, 1985, parte 2, titulo II, cap. II; S. Jorgensen,
.(

Values in Law, Kebenhavn, 1978, cap. 7.

JUSTIFICACIN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

A I oponer lgica formal y lgica no-formal estoy utilizando el termino "lgica" de una manera ms bien amplia, que no ser aceptada
por aquellos que identifican "lgica" como "lgica formal"*!!).
La lingistica (general) proporciona tambien algunos instrumentos para el anlisis lgico-semitico. Las normas juridicas se formulan
en u n lenguaje juridico, que puede considerarse como una especie del
lenguaje etnico natural. Las propiedades del lenguaje juridico se analizan en los niveles sintctico, semntico y pragmtico(i2).

Contra la reduccin de la "lgica" a la "lgica formal", cf. p. ej. Ch. Perelman, Lechamp de l'argumentation, Bruselas, 1970, cap. IX; idem, Logique juridique, op. dt., pp. 3-5 y bibliografia cit.
Sin embargo, la nocin de racionalidad se aplica al discurso justificatorio: A. Aarnio, "Sobre la
racionalidad de la racionalidad. Algunas observaciones sobre la justificacin juridica". Anales
de la Ctedra F. Surez 23-24,1983-84; Ch. Perelman, The New Rhetoric and the Humanities,
Dordrecht-Boston-Londres 1979, cap. 10, 11; Id. Justice, Law and Argument, Dordrecht-Boston-Londres, 1980, cap. 14-16; 0. Weinberger, "Objectivity and Rationality in Lawyer's Reasoning", en A. Peczenik y otros (ed.), Theory... op. cit.; M. Zirk-Sadowski, "Rationality of Legal
Axiology",R. Beiherft 8,1985.
Sin embargo, esta racionalidad tiene limites: N. MacCormick, "The Limits of
of Legal Reasoning", R. Beiheft 8,1985; A. Dreier, "Irrationalismus

Rationality

in der Rechtswissenschaft",

ibidem, conectada con su creatividad, p. ej. A. Peczenik, "Creativity and

Transformation

in Legal Reasoning, en W. Krawietz y otros (ed.), Theorie der Normen, op. dt.
(12)

w. W r b l e w s k i , Jezykprawny i jezikprawniczy (La lengua del derecho y la lengua juridica),


Cracovia, 1948, parte II, III; K. Opalek y J. W r b l e w s k i , Zagadnienia teoriiprawa (Problemas
de Teoria del derecho), Varsovia, 1969, cap. II. 1.1.; Z. Ziembinski,"Le langage du droit et le
langage juridique", APD XIX, 1974; T. Gizbert-Studnicki, Jezyk prawny i jezyk prawniczy (La
lengua del derecho y la lengua juridica), Zeszyty Naukowe UJ prace prawnicze 55, 1972; Id.
"Czy istnieje jezyk prawny" (^Existe la lengua del derecho?), Pahstwo i Prawo, 1979;W. Lang,
J. W r b l e w s k i , S. Zawadziki, Teoria panstwa iprawa (Teoria del Estado y del derecho), Varsovia, 1980^, cap. 16.1-16.3; U. Scarpelli, Contributo alia Semantica del linguaggio
normativo,
Milan, 19852, cap. 3-6; c^ los articulos en los v o l m e n e s : U. Scarpelli (ed.), Diritto e anaiisi del
linguaggio, Milan, 1976, parte, 2, 3; P Aniselek (ed.) Theorie... op. dt., parte 3; D. Carzo y B. S.
Jackson (ed.) Semiotics, Law and Social Science, Reggio-Roma, 1985; E. R Haba, "Etudes en

U-

allemand sur les rapports entre le droit et la langue", APD XIX, 1974; APD XX, 1975 y biblio-

"IC

grafia citada. Sobre la lengua del derecho desde el punto de vista de la semitica greimasiana
cf B. S. Jackson, Semiotics... op. cit., parte II; A. J. Greimas, Semiotique et Sciences sociales, Paris,
1976 y con E. Landowski, "Analyse semiotique d'un discours juridique", ibid., pp. 79-128; R.
Carrion Wam, "Panorama de la semitica juridica", Investigacionessemiticos
2, 1982/ 83, con
la descripcin de las corrientes (pp. 116-147) y un programa (pp. 148-178). Sobre la descripcin semitica de la relacin entre la lengua del derecho y la lengua natural cf B. S. Jackson,
Semiotics... cap. 2.6, y de la "gramtica juridica" (ibid. cap. 2.2.5). Cf tambien E. Landowski, "El
lenguaje administrativo", Investigaciones semiticas 4,1984; A. J. Arnaud, "Un ejemplo de estu-

-&

dio semiolgico de la jurisprudencia" ibid.; J. L. Bergel, Theorie... op. cit., parte 2, titulo I, cap. III;
M. Villey, Critique de la pensee juridique (douze autres essais), Paris, 1976, cap. III.

51

Los cuatro grupos de instrumentos pueden utilizarse cuando nos


encontramos con el discurso juridico en su nivel lgico-semitico. En
este estudio, sin embargo, tratare solo del uso de la lgica formal y
no-formal en la justificacin de los tres tipos de decisiones juridicas
enumerados anteriormente.
De conformidad con el postulado de la racionalidad, cada decision juridica ha de ser justificable y justificada si resulta cuestionada o
si existe algn deber de justificarla.
Se dan cuatro clases de justificacin relevantes para nuestro anlisis. Las dos primeras son corolarios de la oposicin entre racionalidad
interna y externa; y las otras dos estn relacionadas con la oposicin
entre lgica formal y no-formaK^^).
La justificacin interna (a la que de aqui en adelante nos referiremos por IN-justificacin) est relacionada con la racionalidad interna
de la decision juridica. Una decision est IN-justificada si se infiere de
sus premisas segn las reglas de inferencia aceptadas. La condicin de
IN-justificacin es la existencia de una regla con la que poder verificar
la racionalidad interna de la decision. La validez de las premisas se da
por supuesta.
La justificacin externa (a la que de aqui en adelante nos referiremos como EX-justificacin) se relaciona con la racionalidad externa de
la decision juridica. Una decision est EX-justificada cuando sus premisas estn calificadas como buenas segn los estndares utilizados
por quienes hacen la calificacin. Es evidente que la decision juridica
podria estar IN-justificada pero no tener la EX-justificacin, si p.ej. los
datos cientificos o valoraciones utilizados por el que toma la decision
son rechazados por la persona que analiza esta decision.
La justificacin formal (a la que en adelante nos referiremos por
F-justificacin) es una justificacin verificada por la lgica formal, estipulando que exista una lgica formal adecuada para tal tarea verificadora. "Adecuacin" significa aqui que hay u n clculo lgico formal.

l")

Las ideas concernientes al concepto de justificacin expuestas aqui en detalle fueron e s q u e m ticamente presentadas en mi articulo "Legal Decision and Its Justification" LA 53-54,1971.

52

JUSTIFICACIN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

cuyos teoremas pueden ser "interpretados" (en el significado lgico de


este termino) por las expresiones lingisticas usadas por el que toma
la decision.
La justificacin no-formal (en adelante NF-justificacin) es una
justificacin que no cumple las condiciones expresadas antes a propsito de la F-justificacin. El rea de la NF-justificacin est, por tanto,
negativamente determinada por la finalidad de los clculos lgicoformales adecuados para relacionarse con decisiones juridicas. Si se
niega toda aplicabilidad de clculos lgico-formales a las decisiones
juridicas, entonces estas decisiones solo podrian estar NF-justificadas.
Si la aplicabilidad en cuestin se restringe a algunas decisiones j u r i d i cas, entonces algunas de ellas podrian estar F-justificadas y otras solo
NF-justificadas.
Combinando las justificaciones I N y EX con las justificaciones F y
NF obtenemos cuatro tipos de decisiones juridicas justificadas(i4). V o l veremos a la tipologia de la justificacin despues de haber presentado
la produccin del derecho, la interpretacin juridica y la aplicacin del
derecho en la forma de modelos tericos, asi como despues de identificar los elementos relevantes de los tres tipos de decision, que son los
resultados de estas actividades.
5. Una de las tres reas del discurso juridico que hemos seftalado
es la de la produccin del derecho con su resultado en forma de una
decision productora de derecho. Esta decision ha de ser una decision
justificada, ya que la produccin del derecho se concibe en nuestra cultura juridica como una actividad racional orientada hacia objetivos.
Presentar los problemas de justificacin de las decisiones en cuestin de la manera ms simple es presentar u n modelo de una actividad
racional productora de derechoi^^). Este modelo muestra los problemas
(1*)

Ch. Perelman coloca conjuntamente a la IN-justificacin y a la F-justificacin en un lado, y


a la EX justificacin en el otro: "C'est le rle de la logique formelle de rendre la conclusion
solidaire des premisses, mais c'est celui de la logique juridique de montrer l'acceptabilite des
premhses"

(15'

(Logique... op. cit, p. 176).

Cf. J. W r b l e w s k i , " A Model..."op. cit, ici. Einfttrung...

op. cit cap. 4; id. Teoriaracjonainego... op.

cit., cap. 8 y bibliografia citada; N. Bobbio, "Le bon legislateur" LA 53-54,1971; ver nota 10 del
cap. 1 de este libro.

53

JERZY WRBLEWSKI

esenciales que deben ser resueltos por el legislador si su actividad ha


de ser racional. El modelo destaca cinco elementos:
a) Determinacin de una finalidad del legislador de manera suficientemente precisa para la eleccin de medios en vista al logro de
aquella. Estas finalidades se conciben como valoraciones conformes al
sistema axiolgico aceptado por el legislador. Dependiendo de las caracteristicas de este sistema axiolgico, el legislador dispone de algn
grado de maniobra decisional, pero en ningn caso ha de elegir entre
sistemas axiolgicos. Las elecciones valorativas se justifican en ltima
instancia obteniendo consensos en torno a algunos valores. Solo la lgica no-formal puede tener que ver con estas cuestiones si las opciones
axiolgicas bsicas y no-relativizadas resultan controvertidas. Esto no
dificulta las explicaciones empiricas y factuales acerca del por que se
han hecho esas opciones.
b) Determinacin de relaciones empiricas entre el tipo de situaciones, que pertenecen a la finalidad asumida, y el tipo de fenmenos
que pueden contener esas situaciones y sus consecuencias. En otras
palabras, es la determinacin de medios potenciales para los fines propuestos. Esta es u n rea de conocimiento empirico. El papel de la lgica formal est aqui determinado generalmente por sus funciones en
cualquier ciencia empirica. La cuestin relevante consiste en ir de las
descripciones cientificas, en la forma de "enunciados anancsticos", a
directivas instrumentales, pero la omitire ya que es u n problema ms
general que el de la produccin del derecho(i^).
c) Seleccin de medios potenciales para la finalidad, que puedan
usarse como instrumentos juridicos. En otras palabras, la determinacin de medios juridicos potenciales para la finalidad asumida.
El legislador ha de responder a tres cuestiones: ^son las reglas
juridicas medios apropiados desde u n punto de vista instrumental?;
^son las reglas juridicas medios apropiados desde u n punto de vista
de valores no-instrumentales que el legislador los considera como v i n culantes para el?; ^cul es la relacin entre las reglas juridicas y otros
an
('S)

C/:G. H.vonWright, A/orm ond/Act/oa Londres, 1963, cap. I, punto 7.

54

JUSTIFICACIN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

instrumentos cie politica social, en caso de que se usen para la misma


finalidad que estas reglas?
Es manifiesto que, al resolver estos problemas, el legislador usaria tanto la lgica formal como la no-formal, la primera se usa evidentemente para los problemas de valoraciones no-instrumentales, y
ambos tipos de lgica se interfieren al contestar a la tercera cuestin.
d) Determinacin de una norma juridica como instrumento para
lograr la finalidad propuesta, esto es, la eleccin de unos medios j u r i dicos concretos. Esto incluye decisiones tales como la determinacin
del tipo de regulacin juridica (p. ej. civil, penal, administrativa; substantiva o de procedimiento), eleccin del nivel jerrquico para las normas promulgadas, eleccin de la mejor formulacin del texto juridico
de acuerdo con las directivas de tecnica juridica y asi sucesivamente.
A q u i los problemas tecnicos e instrumentales juegan u n papel decisivo, pero tambien nos encontramos con opciones que requieren consensos valorativos que no pueden reducirse a "hechos puros" y, entonces,
la lgica no-formal relacionada con la persuasin y los acuerdos ha de
explicar la decision o ayudar a tomarla.
e) La promulgacin de una regla juridica general, como el resultado final de la actividad legislativa, es u n acto performativo tetico(i^)
determinado, especialmente en los niveles ms altos de produccin legislativa, por normas juridicas de procedimiento.
La formula de la decision legislativa justificada puede presentarse de la siguiente manera simplificada: la norma juridica N est pro-

(")

Los textos de base: J . L. Austin, How to Do Things with Words, Oxford, 1962; Id. Philosophical
papers, Oxford, 1970; J . R. Searle, Speech Acts. An Essay in the Philosophy

of

Language,

Cambridge, 1969; Id. Expression and Meaning. Studiesin the Theory of Speech Acts, Cambridge,
1979. Para la discusin, vease: A. Ross, "The Rise and Fall of the Doctrine of performatives",
en R. E. Olson y A. M. Paul, Contemporary Philosophy in Scandinavia, Baltimore-Londres, 1972;
A. G. Conte, "Aspetti della semantica del linguaggio deontico", en G. di Bernardo (ed.), Lgica
dentica... op. cit, P. Amselek, "Philosophie du droit et theorie des actes de langage", en R
Amselek (ed.), Theorie... op. cit; R Recanti, "La pensee d'Austin et son originalite par rapport
la Philosophie analytique anterieure", ibid.; A. Grzegorczyk, "L'impact..." op. cit, K. Opalek,
" D i n g Things w/ith Words and the Law", Anuario de Filosofia del Derecho XVII, 1974; J . M.
Broekman, "Sprechakt, Norm und Institution", en W. Krawietz y otros (ed.), Theorie der Normen,

op. c/f.

y.-:.,..:.

55

JERZY WRBLEWSKI

mulgada en forma de disposiciones Pj... P_.^ como medios para alcanzar


la finalidad G escogidas de acuerdo con valoraciones instrumentales y
no-instrumentales
...V^ determinadas por el sistema axiolgico AS,
teniendo en cuenta enunciados cientificos S^ ...S^^ que describen las regularidades de fenmenos empiricos relevantes.
6. La interpretacin juridica es una de las reas tipicas del discurso juridico. Nos encontramos aqui con la denominada interpretacin
operativa, es decir, la interpretacin que se efecta en una aplicacin
del derecho cuando se ha determinado el sentido de la norma juridica
aplicada(is). Para presentar los problemas de justificacin de una decision interpretativa, es conveniente construir u n modelo de interpretacin operativa que consiste en cuatro elementos.
a) El punto de arranque de la interpretacin juridica operativa
consiste en una duda acerca del sentido " p r o p i o " o "verdadero" de la
norma que ha de aplicarse al caso en cuestin. La controvertida regla
interpretatio cessai in Claris no resuelve la incertidumbre entre el sentido
claro y el dudoso. La existencia de una duda depende de circunstancias concretas del caso, incluso si la norma que ha de aplicarse resulta
lingisticamente clara e inequivoca. Cuando se cuestiona la claridad
de la norma, ha de procederse a su interpretacin, incluso para mostrar
que deberla aplicarse en su "significado gramatical". Se puede demostrar que, al menos en algunas situaciones, la calificacin de claridad
tiene u n carcter valorativofi^). La lgica no-formal describe y explica
las controversias que conciernen a la claridad en estas situaciones.
b) Si se da una duda en torno al sentido de la norma, se recurre a
las directivas interpretativas de primer grado. Estas directivas sirven
para determinar el sentido utilizando el contexto linglstico de la norma en cuestin (es decir, el contexto del lenguaje en el que se formula

(18)

Sobre el concepto de i n t e r p r e t a c i n operativa vease L. Ferrajoli/'Interpretatzione dottrinale


e interpretazione operativa", RIFD1, 1966. Sobre la c o n e x i n entre c o m p r e s i n del derecho
y aplicacin del derecho, cf. J. Esser, Vorverstndnis

und Methodenwattl

in der Rechtsfindung,

Frankfurt, 1976^, p. 139. El modelo de i n t e r p r e t a c i n operativa utilizado en este capitulo se


basa en el anlisis de J. Wrblev(/ski, Constitucin...
-

de este libro.

(19)

Vease el capitulo 8 de este mismo libro.

op. cit., cap. 2-7; veanse los capitulos 5-9

>'

56

>"-"

JUSTIFICACIN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

la norma), su contexto sistemico (es decir, el contexto del sistema al


que pertenece la norma en cuestin) y su contexto funcional (es decir,
el contexto psicosocial en el que la norma ha sido promulgada y / o
es aplicada). Las directivas interpretativas, salvo ciertas excepciones,
dependen de valoraciones. U n interprete ha de valorarlas en orden a
su uso y ha de seleccionar las directivas que usa. La eleccin ltima depende de valores que el interprete intenta alcanzar a traves de su interpretacin, p. ej., la certeza y la estabilidad del derecho o la adecuacin
del mismo a las circunstancias cambiantes de los deseos y necesidades
socialesPO). Es patente que, para decidir que valoraciones son apropiadas para la interpretacin juridica, se debe usar la lgica no-formal.
Si mediante la aplicacin de las directivas interpretativas de primer
grado queda determinado el sentido de la norma en cuestin, se pasa entonces al cuarto elemento del modelo (letra d). Si, en cambio, el resultado
no es satisfactorio, porque son diferentes los sentidos lingistico, sistemico
y funcional, se hace necesario suprimir esas diferencias (letra c).
c) Si la norma interpretada tiene diferentes sentidos segn las
diferentes clases de directivas interpretativas, ha de elegirse el sentido "verdadero" o " p r o p i o " . Las directivas interpretativas de segundo grado determinan las preferencias que se otorgan a los sentidos
divergentes. Los problemas sobre el uso y seleccin de las directivas
interpretativas de segundo grado son estrictamente anlogos a los de
las directivas de primer grado que antes hemos mencionado.
d) El resultado final de la interpretacin es una decision interpretativa. La formula comnmente utilizada "la norma N tiene el sentido
M " omite su justificacin.
La formula que sefiala los elementos justificatorios, pero simplificada porque omite el grado de las directivas interpretativas, es la
siguiente: la norma N tiene el sentido M en el lenguaje L , segn las
directivas interpretativas DI^ ^K Y valoraciones V'^ ...V'^ necesarias
para la eleccin y uso de las DI^

(20)

Vease el capitulo 7 de este mismo libro. Parece que los valores de la i n t e r p r e t a c i n juridica
aceptados pueden ser considerados tambien como sus objetivos; cf. 0. Weinberger, "Interpretation uns Zielsetzung", Grazer Philosphische Studien, vol. 2,1976, parte VII, VIII.

57

La decision interpretativa se justifica internamente a traves de sus


premisas. La justificabilidad de la decision es la condicin de su racionalidad interna.
Es notorio que las decisiones interpretativas resultan controvertidas, especialmente en los casos dificiles. Por ello, si se atacan las premisas, se puede cuestionar incluso la decision interpretativa internamente racional. La formula simplificada de una decision interpretativa
justificada destaca sencillamente los puntos en los que se puede demostrar que la decision en cuestin no es externamente racional porque sus premisas no estn EX-justificadas. N o se cuestiona el texto de
la norma, pero puede cuestionarse la existencia o inexistencia de d u das, la seleccin de directivas interpretativas y los valores relevantes
para su uso, si se da u n desacuerdo referido a la valoracin inherente a
la actividad interpretativa. Solo pueden utilizarse tecnicas argumentativas para lograr u n acuerdo o para describir los modos en los que este
se logra o no. N o hay que extraflarse de que la actividad interpretativa
ocupe u n lugar prominente en la "lgica juridica" elaborada desde el
punto de vista retrico, que es caracteristico de la lgica no-formal de
la Escuela de Bruselas(2i).
*
7. La tercera rea tipica del discurso juridico es la de la aplicacin
del derecho. Anlogamente a lo que acontece en las dos reas precedentes, los problemas se presentan mediante u n anlisis de u n modelo
de aplicacin del derecho en el sistema de statutory law y presuponen la
aceptacin de la ideologia de una decision racional y legal.
El modelo de la aplicacin del derecho incluye la solucin de cuatro grupos de problemas(22).
a) La autoridad que aplica el derecho ha de elegir una norma vlida
con u n sentido siificientemente preciso para la toma de decision. La eleccin en cuestin requiere: verificar la validez de las normas; solucionar
el conflicto entre normas, si existe; si el texto aplicado se valora como no
suficientemente claro, el que toma la decision ha de realizar una inter-

1^1'

Cf. p. ej. Ch. Perelman, Logique... op. dl, pp. 36 ss., 140-151 ss.;W.,"L'lnterpretation juridique",
APD vol. XVIII, 1972.

122)

j . W r b l e w s k i , Sadowe... op. dl, cap.Vll-X.

58

t-^'v O i S b J ' j i Q

JUSTIFICACIN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

pretacin operativa de aquel para remover toda duda que sea relevante,
de cara a la decision en cuestin {cf. punto 6). La determinacin de esta
norma ofrece una de las premisas para la decision juridicaP^).
b) La autoridad que aplica el derecho debe tomar una decision
de evidencia estableciendo que el hecho del caso F ha ocurrido en el
tiempo t y en el lugar p. Para tomar esta decision se echa mano de
varias clases de "evidencia" y se las valora segn las reglas de evidencia aceptadas, que pueden ser empiricas (ERE) o juridicas (LRE). En el
primer caso, la existencia del hecho F se establece de acuerdo con el
paradigma de la ciencia empirica o de acuerdo con el sentido comn o
experiencia comn. En el segundo caso, la valoracin de evidencia est
determinada por disposiciones juridicas(24). Los hechos que han sido
probados estn, al menos en parte, determinados por normas juridicas.
El modo en que las normas juridicas determinan los hechos influye
en el tipo de problemas con los que la decision de evidencia tiene que
encararse. Ceteris paribus, las tareas ms simples consisten en establecer
la existencia de los hechos determinados de una manera descriptiva,
positiva y simple; los ms dificiles, las de los determinados de una
manera valorativa, negativa y relacionaK^s). En cualquier caso, el que
toma la decision debe establecer la existencia de los hechos del caso y
expresarlos en el lenguaje de la norma juridica aplicada.
c) La autoridad que aplica el derecho ha de efectuar una subsuncin de los hechos del caso bajo la norma juridica aplicada. Esto significa que quien toma la decision establece que los hechos del caso F
pertenecen a la denotacin del termino "F" que, en la norma juridica
que se aplica, se usa como el nombre (o predicado) de hechos que condicionan consecuencias juridicas determinadas.
d) El que toma la decision tiene que determinar las consecuencias
juridicas de los hechos del caso de acuerdo con la norma juridica apli-

(23)

J. W r b l e w s k i , "La regle de decision dans l'application judiciaire du droit", en Ch. Perelman


(ed.), La regle de droit, Bruselas, 1971.

(24)
(25)

Vease el capitulo 12 de este mismo libro.


Cf. Ch. Perelman, Logique... op. cit, pp. 33 ss., 146,164; vease el capitulo 11 de este mismo
libro.

59

JERZY WRBLEWSKI

cada. Esta norma puede fijar una consecuencia solamente o disponer


u n rea ms o menos restringida de posibles consecuencias, proporcionando asi u n margen de maniobra decisional. En la ltima situacin, la
autoridad que aplica el derecho ha de efectuar una opcin utilizando
diversos criterios. Algunos de ellos son las mismas normas juridicas
que determinan las directivas de la eleccin de consecuencias (DC)
pero, en general, su existencia no excluye la necesidad de tener presente las valoraciones V^, ... V^ .
1

La formula de la decision justificada por quien aplica el derecho puede asi establecerse de la siguiente manera: De acuerdo con la
norma N aplicada con el sentido M (determinado segn las directivas
interpretativas Dl^
Y
valoraciones V'^ ^^n necesarias para la
eleccin y para el uso de Dl^ ...DIJ, el hecho del caso F que ha ocurrido
en t, p (de conformidad con la evidencia aceptada E^ ...E^ que se basa
en las reglas empiricas de evidencia ERE^ ...ERE^ y / o reglas juridicas
de evidencia LRE^ ...LRE^ y / o valoraciones V*^^ ^^J tiene como consecuencias juridicas
...C_^ segn las directivas de eleccin de consecuencias D C ...DC y valoraciones V^^ ...V'^ .
1

La decision de una aplicacin del derecho puede estar internamente justificada por las premisas que ha utilizado quien toma la decision. Si esto est o no explicitamente justificado de hecho, depende
de las situaciones concretas y de las disposiciones de procedimiento
de u n sistema juridico dado(26). Su justificabilidad, sin embargo, es la
condicin de su racionalidad interna.
Ahora bien, si preguntamos si las premisas de la decision aplicadora del derecho estn justificadas, nos encontramos entonces con una EXjustificacin y, por tanto, con una racionalidad externa de la decision
aplicadora del derecho. Se da, asi, la cuestin de la eleccin. Con la formula de la decision final de quien aplica el derecho es claro que existen
diversas elecciones: elecciones interpretativas que implican la eleccin
de directivas interpretativas y de valoraciones relevantes; elecciones de
evidencia que incluyen la eleccin de directivas, quiz necesitada de valoraciones; elecciones de las directivas de la seleccin de consecuencias

(26)

Cf. J. W r b l e w s k i , " M o t i v a t i o n . . . " op. cit, pp. 122-130.

,jr.

,..

s.

JUSTIFICACIN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

y, eventualmente, de valoraciones relevantes para ello. En la aplicacin


del derecho, el papel de tecnicas persuasivas y de una lgica no-formal
es anlogo al de su papel en la interpretacin del derecho.
8. Las decisiones juridicas, ejemplificadas por la decision del legislador, la decision interpretativa y la decision final de una aplicacin
del derecho, deben ser racionales. La racionalidad de las decisiones se
comprueba por su justificacin.
Segn nuestras convenciones terminolgicas, la decision juridica
puede ser IN-justificada y / o EX-justificada, y cada clase de justificacin puede ser o F-justificada o NF-justificada. Una decision est I N justificada si ha sido inferida de las premisas aceptadas por quien toma
la decision segn las reglas de inferencia que el considera vlidas. Una
IN-justificacin de una decision consiste en hacer explicitas esas premisas y reglas. Una decision es externamente racional si las premisas
y reglas consistentemente aplicadas son correctas segn los estndares
aceptados por el critico. El anlisis de la decision en terminos de estos
estndares es una EX-justificacin de esta decision.
"
La presentacin de decisiones juridicas en frmulas simplificadas ha sido efectuada para resaltar los asuntos relevantes de su justificacin. En general, cada decision se justifica por referencia a algunas
premisas. La IN-justificacin comprueba si la decision ha sido inferida
desde estas premisas conforme a algunas reglas. La EX-justificacin
califica esas premisas como correctas o como equivocadas. Estas premisas, hablando toscamente, pueden formularse como proposiciones
o como directivas y valoraciones. El problema acerca de si la decision
est F-justificada por reglas de la lgica formal o est NF-justificada
por alguna argumentacin depende, por u n lado, de la clase de lgica
formal que tengamos a nuestra disposicin y, por el otro, de las caracteristicas de las premisas.
Si suponemos que diversos razonamientos juridicos pueden considerarse como "interpretaciones" de clculos lgicos, entonces puede
comprobarse si algunas decisiones juridicas estn F-justificadas.
Se puede demostrar que, bajo algunas condiciones, la justificacin concierne a las proposiciones. Esto es obvio para los enunciados

61

cientificos, en tanto que razones para las decisiones del legislador. Pero
se puede argir que las directivas y valoraciones, a las que nos referimos en las justificaciones de decisiones juridicas, pueden presentarse
de una manera similar a la que nos encontramos con las proposiciones.
Si establecemos que X es consistente con la directiva D , estamos expresando u n enunciado relacional que, bajo ciertas condiciones, es una
proposicin(2^; p. ej. si decimos que segn una directiva interpretativa
D I el termino T tiene el sentido M , y si la directiva en cuestin determina descriptivamente las condiciones bajo las cuales T tiene el sentido
M , entonces la expresin " T tiene el sentido M de conformidad con D I "
es o verdadera o falsa. Lo mismo se sostiene para otras directivas a las
que nos referimos en las justificaciones de decisiones juridicas. Hay
que anadir, sin embargo, que seria obviamente falso pretender que todas las directivas pudieran formularse de manera que satisfagan las
exigencias que se han ejemplificado antes. Y para las que no cumplen
con estas condiciones, no podemos hablar de F-justificacin, sino solo
de NF-justificacin. Parece que esta es la situacin estndar en todos
los casos dificiles.
La justificacin de las decisiones juridicas hace referencia a valores. Existe una posibilidad de relativizar algunos valores de manera tal que el enunciado "X tiene valor" dependa de las propiedades
de X descriptivamente establecidas. Bajo ciertas condiciones eso seria
verdadero para algunos enunciados instrumentalmente relativizados
(especialmente vitales en las justificaciones del legislador) y para algunos enunciados sistemicamente relativizados (que son relevantes en
todas las decisiones juridicas)(28). La formula de los primeros es "X es i valorable porque es u n medio para llegar a E"; la formula de los segundos es " X es S-valorable segn el sistema axiolgico AS". Los valores
instrumentales estn empiricamente fundados. Los sistemas axiolgicos pueden definir propiedades de objetos s-valorables por enumeracin de cualidades descriptivas. Pero es ms bien dudoso que se pueda asumir, si es posible, relativizar todas las valoraciones relevantes

(")

Cf. J. W r b l e w s k i , "Statements on the Relation of Conduct and Norm", LA 49-50,1970.

(28)

Cf J. W r b l e w s k i , "Systematically relativized Statements", LA 81,1978.

y,^.,,^

JUSTIFICACIN DE LAS DECISIONES JURIDICAS

para la justificacin de decisiones juridicas de manera que opere con


ellas como con las proposiciones. Usualmente se manejan valoraciones
las cuales son objeto de controversias y tienen por finalidad obtener
acuerdos que NF-justifiquen las decisiones(29).
Por eso, podemos concluir que la IN-justificacin de decisiones
juridicas es posible como F-justificacin, solo si tenemos una lgica
formal adecuada que tenga que ver con directivas y valoraciones o, si
podemos, con algunas operaciones lgico-semiticas que transformen
los elementos justificatorios en proposiciones. La primera alternativa
ha sido abordada en la controversia que formalistas y antiformalistas
han mantenido en lo que concierne al razonamiento juridico(30). La segunda alternativa exige la construccin de u n sistema axiolgico que,
naturalmente, no est construido y nunca podr construirse para las
necesidades del derechof^^'.
Ahora bien, no podemos rechazar la exigencia de racionalidad
de las decisiones juridicas. La racionalidad interna depende de I N justificaciones y est conectada con la consistencia entre la decision
y sus premisas. Por tanto, si no podemos usar la F-justificacin debe-

I")
(3*1

Cf. C h . Perelman, Logique... op. cit., pp. 101 ss., Idem, L'empire... op. cit, pp. 176 ss.
Cf p. ej. N. Bobbio, Giusnaturalismo

e giuspositivismo

giuridico, Milan, 1965; Ch. Perelman,

Justice... op. cit., cap. XIV; G. Kalinowski, "Logique formelle et droit", Annales de la Faculte de
Droitetscienceeconomiquede

Toulouse, vol. XV, 1,1967; J. Horowitz,"La logique et le droit", en

Ch. Perelman (ed.), Etudes de logique juridique,

Bruselas, 1967, vol. II; I. Tammelo, "Legal For-

malism and Formalist Devices of JuristicThinking", en S. Hook (ed.), Law and Philosophy, Nueva York, 1964, pp. 316 ss.; vease tambien la nota 9 de este mismo capitulo. Parece que prima
foc/e Weinberger acierta al afirmar que no hay una lgica formal adecuada para los objetivos
del razonamiento juridico (0. Weinberger, "Aufgaben und Schwierigkeiten der analytischen
Rechtstheorie", SFf. allgemeine Wissenschaftstheorie,

vol. IV, n. 2,1973, pp. 362 ss.). M s op-

timista es la visin relativa a la madurez de la lgica d e n t i c a (G. Kalinowski, La logique des


normes, Paris, 1972, p. 204), aunque este se e n c o n t r a r en un periodo m s bien inicial solo
pocos afios antes (cf G. Kalinowski. Introduction
('1'

d la logique juridique, Paris, 1965, p. 137).

Tal construccin supondria la creacin de un sistema a x i o l g i c o basado en algunos principios que determinari'an la solucin de los casos concretos, lo cual seria la e n c a r n a c i n de

ingenuas ideas sobre el derecho y su aplicacin que teni'a el pensamiento positivista juridico
tradicional. Cf J. W r b l e w s k i , Sadowe... op. cit., cap. XII, puntos 2.3,2.4. Cf tambien Ch. Perelman, "La justification des normes", en K. Kuypens (ed.). Human Sciences and the Problem or
Values, The Hauge 1972, pp. 53 ss.

m:

63

mos acercamos a ella lo ms posible. El ejemplo consiste en presentar


la decision como el resultado de una cadena de premisas que se han
aceptado y construida de manera que la decision sea ms o menos i n tuitivamente justificada por ella. Parece que la persistencia del silogismo juridico como justificacin de la decision de aplicacin del derecho,
es el mejor ejemplo de esta situacin(32).
9. El problema de la EX-justificacin de la decision juridica es ms
complicado que el de la IN-justificacin que acabamos de examinar. La
EX-justificacin tiene que ver con las premisas de la decision juridica.
Estas premisas estn constituidas por proposiciones, directivas y valoraciones. La cuestin de la EX-justificacin estriba en saber si las premisas han sido aceptadas correcta o equivocadamente. Para contestar
a esta cuestin tenemos que justificar las premisas.
La justificacin de las proposiciones no es, en principio, diferente
en el derecho respecto de otros campos, si bien hay algunas diferencias
conectadas con los modos de usar el concepto de verdad en las decisiones de aplicacin del derecho ("la verdad judicial")*^^). La ciencia, el
sentido comn y la experiencia comn ofrecen los criterios de justificacin. Se puede aceptar fcilmente que sobre los enunciados relevantes
para las decisiones juridicas hay u n alto nivel de acuerdo(34).

(32)

Ch. Perelman escribe que"... II y a toujours moyen de transformer une argumentation quelconque en un syllogisme, en ajoutant une ou plusieurs premisses supplementalres" pero,
anade el, esto proporciona una "satisfaction assez puerile" (Ch. Perelman, Logique... op. cit,
pp. 2,3). En cuanto a la construccin de tal silogismo cf. p. ej. J. W r b l e w s k i , " L e g a l Syllogism
and Rationality of Judicial Decision", R. 1974, vol. V, 1. G. Kalinowski es partidario de una
especial silogistica prctica para el rea del discurso juridico [cf G. Kalinowski, Etudes de la
logique juridique 1(1953-1969), Paris, 1972, cap. 13, cap. IX] y se opone con firmeza a cualquier
solucin que use alguna "lgica paralela" para explicar la cogencia intuitiva de ese pensamiento sin aceptar alguna lgica de las normas (cf ibidem, p. 104,130; Idem, "II significate
della deontica per la filosofia morale e giuridica", en G. di Bernardo (ed.), Lgica deontica... op.
cit, pp. 278 ss). Uno de los mejores ejemplos de las concepciones rechazadas por Kalinowski
es en mi o p i n i n M. Moritz, "Kann das (richterliche) Urteil deduziert werden?" en
Per Olof Ekern,

(33)

Festskrifttill

Estocolmo, 1972.

Cf J. W r b l e w s k i , Constitucin...

op. cit, cap. 7.3 y bibliografia citada; A. Peczenik, The Basis...

cap. 5.2.6; Id. "Is There Always a Right Answer to a Legal Question" en Essays in Legal Theory...
op. cit
(34)

S e g n Perelman, el ideal cartesiano de ciencia concede espacio a la retrica y a la dialectica,


pero se basa en alguna evidencia universal, cf Ch. Perelman, L'empire... op. cit, p. 175.

64

JUSTIFICACIN DE LAS DECISIONES JUR(DICAS

Las justificacin de directivas y valoraciones se hace posible ex


hypothesi solamente mediante su relativizacin. Se aplican aqui las
observaciones formuladas antes concernientes a las relativizaciones
instrumental y sistemica. Pero en toda valoracin se llega a u n punto
en el que se ha de elegir entre valores no-relativizados o distintos sistemas axiolgicos(35). Este es terreno de muchos desacuerdos, que si
se convierten en acuerdos es a causa del uso de algunos argumentos
efectivamente persuasivos. La lgica no-formal describe estas argumentaciones asi como ayuda a obtener acuerdos ante u n auditorio y
para una situacin dados. N o hay reglas n i test que decidan de manera
conclusiva el tema en cuestin, pero se pueden alcanzar soluciones que
armonicen ms o menos las posiciones conflingentes en u n caso concreto. A h l se aplica la prudentia que es dificil de generalizar, pero que
no puede ser sustituida por ninguna regla general de decision.
10. Las decisiones juridicas dependen de valores y directivas. Su
racionalidad consiste en su justificacin. La IN-justificacin puede demostrar S U consistencia solamente si las premisas de la decision estn
expresadas de manera apropiada y si existe una clase de reglas para
comprobar su consistencia. Esta clase de reglas que da el fundamento
a la F-justificacin es dificilmente adecuado para demostrar el razonamiento en cuestin y, por tanto, se usan analogias de razonamientos formalizados que corresponden a intuiciones corrientes. Hay, con
todo, problemas no sustantivos para preservar la racionalidad interna
si no se cometen errores obvios. Las verdaderas cuestiones conciernen
no a la correccin del razonamiento, sino a los valores de las premisas
como razones de la decisin(3^). Que las razones de la decision juridica,
que dependen de valores y directivas, sean buenas o malas, eso es objeto de persuasin mediante una argumentacin apropiada. Esta seria
ex hypothesi una NF-justificacin, que pertenece a L'empire rhetoriquei^'^).

<35)

A. Aarnio, On Legal... pp.n4-121; Id. PhllosoptiicalPerspectives...

(36)

C/: Ch. Perelman,/.'emp/re... op. c/f., cap. III.

(")

Utsuprap.Ml.

65

op. cit, cap. 8.