Neoconstitucionalismo e interpretacin constitucional hacia nuevos horizontes

en el Derecho?
Edwin Figueroa Gutarra1
INTRODUCCION. I. SENTIDO DEL NEOCONSTITUCIONALISMO. La concepcin de Prieto Sanchs. II.
RASGOS DISTINTIVOS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO TEORIA DEL DERECHO. a) Ms
principios que reglas. b) Ms ponderacin que subsuncin. c) Omnipresencia de la Constitucin en
todas las reas jurdicas, en lugar de espacios exentos. d) Omnipotencia judicial en lugar de
autonoma del legislador ordinario. e) Coexistencia de una constelacin plural de valores en lugar de
homogeneidad ideolgica. III. CONSECUENCIAS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO. a) Cambio de tesis
en la definicin del Derecho. b) Mayor complejidad del Derecho. c) Plena vigencia de los derechos
fundamentales. d) Reposicionamiento del rol de los jueces constitucionales. CONCLUSIONES.

INTRODUCCION
La interpretacin del Derecho es una tarea indesligable para el juez desde el momento
en que debe resolver conflictos sometidos a su conocimiento. Garca Figueroa2 hace
una reflexin vlida al preguntarse que si los jueces por siglos siempre resolvieron los
conflictos basados en los expedientes, el conocimiento de la ley y cierto sentido
comn, por qu ahora las cosas tendran que cambiar hacia nuevos horizontes
argumentativos y con nuevos parmetros trazados por las teoras de la argumentacin
jurdica?
En realidad, las teoras de la argumentacin jurdica, sustancialmente apoyadas en
bases del Derecho Constitucional, aportan a que los juristas sean ms conscientes de
su propio quehacer y sobre todo, hacen trascendente la labor interpretativa del juez.
De igual forma, coadyuvan a que los jueces puedan manejar estndares
argumentativos y brinden a sus decisiones una suficiente motivacin.
1

Doctor en Derecho. Juez Superior Titular. Sala Constitucional de Lambayeque, Per. Profesor Asociado
Academia de la Magistratura del Per. Docente rea Constitucional Universidad San Martn de Porres, Filial
Chiclayo, Lambayeque. Becario del Consejo General del Poder Judicial de Espaa por su participacin en los
cursos La garanta internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los
Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cdiz, Espaa, 2009. Becario del
curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU.,
2009. estudiofg@yahoo.com
2

GARCIA FIGUEROA, Alfonso y GASCON ABELLN, Marina. La argumentacin en el derecho. Algunas

cuestiones fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2003. Pg. 54.

En el Derecho Constitucional asume mayor protagonismo la tarea de la interpretacin

en tanto los conflictos a ser resueltos, implican la defensa de derechos fundamentales,
los cuales gozan de un status especial. Por ende, discutir sobre derechos
fundamentales exige un ejercicio argumentativo de mayor envergadura, apoyndose
en cuestiones de juricidad y moralidad, lo que en contexto exige establecer cules son
los caracteres de la interpretacin en el denominado Estado neoconstitucional, el cual
prev herramientas interpretativas de suyo ms amplias, sujetas a nuevos valores, en
referencia a los principios como mandatos de optimizacin, por oposicin a la
aplicacin de la ley como parmetro tradicional de solucin de las controversias.
La interpretacin en el Estado neoconstitucional- es nuestra propuesta- asume un
contexto diverso al de la justicia comn. Se exige, en sede de derechos
fundamentales, una motivacin de contenidos ms profundos, de discernimiento de
supravalores en relacin a los derechos esenciales de las personas, y se busca, como
fin supremo, la compatibilidad entre los principios, valores y directrices que emanan de
la Constitucin y los conflictos que ataen a las personas. En ese modo, la
interpretacin constitucional marca una sustancial diferencia con la tradicional
interpretacin del Derecho que manejamos en otros mbitos del ordenamiento
jurdico, en los cuales la observancia del principio de legalidad, la prevalencia de la ley
y el acatamiento del principio de congruencia, representan otro modo de discernir los
conflictos jurdicos, modalidad que en rigor, no es tampoco ajena al Derecho
Constitucional pues esta ltima disciplina aborda tanto normas- regla como normasprincipio. En ese orden de ideas, habrn controversias jurdicas, casos fciles en la
terminologa de Atienza3, para los cuales bastar una frmula silogstica, y a su vez,
habrn casos difciles y trgicos, siguiendo al mismo profesor de de la Universidad de
Alicante, los cuales revelarn de un lado, los primeros, mayor complejidad por el
nmero de premisas normativas y fcticas, y los segundos, verdaderos dilemas
morales.
Pretendemos, en suma, denotar un activismo interpretativo que resulta hoy
protagonista en el Estado neoconstitucional, confiriendo prevalencia al juez
constitucional, asignndole al mismo la aplicacin de ms principios que reglas e
inclusive proyectando lo que viene a denominarse ya la irrupcin en el mbito de lo
jurdico, del Estado jurisdiccional.

ATIENZA, Manuel. Los lmites de la interpretacin constitucional. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo.

(Coordinador) Interpretacin constitucional. Mxico, Porra. UNAM, 2005. Tomo I. p. 121.

La prevalencia de la ley como concepto regulador del ordenamiento jurdico mantuvo

su vigencia con fuerza en el sistema kelseniano, como expresin de la corriente
positivista en el derecho. Ese Estado Legislativo que en su momento antecedi a
Kelsen y que ste consagr travs de la vigencia plena de la propuesta de la norma
como elemento fundamentador del sistema de fuentes jurdico, al presente, en el siglo
XXI, ha sufrido evoluciones notables y hoy, conforme planteamos, la propuesta es la
de un Estado neoconstitucional cuyos rasgos, sustancialmente distintos a los del
Estado Legislativo, expresa una visin interpretativa distinta del Derecho.
Surge, entonces, una interrogante concreta: en qu medida cambia la interpretacin
tradicional del juez en el Estado neoconstitucional? Cunto aporta una visin de los
derechos fundamentales como principios, mandatos de optimizacin y supravalores
en este nuevo tipo de Estado? Cules son esas herramientas interpretativas que
caracterizan al nuevo Estado neoconstitucional?
Es nuestra opinin que la absolucin de estas interrogantes, resume la inquietud
manifiesta de que, a medida que los derechos fundamentales evolucionan, acudimos
hacia nuevos sitios de produccin jurdica en la doctrina constitucional. El principio de
progresividad de los derechos fundamentales encuentra aqu su expresin suprema
en tanto que a mayores herramientas interpretativas, mayor evolucin favorable de los
derechos fundamentales de las personas, prohibindose regresiones o restricciones
severas respecto de estos derechos, salvo estrictas circunstancias de suma
excepcionalidad.
Por regla general, no nos podemos sustraer a una fortsima corriente en la historia
contempornea: la de la exigencia de nuevos horizontes en el Estado
neoconstitucional.

I. SENTIDO DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

La concepcin de Prieto Sanchs
La definicin ms ptima de neoconstitucionalismo, a nuestro juicio, la brinda, entre
varios autores, Luis Prieto Sanchs4, para quien esta novsima expresin del
tradicional Estado constitucional, implica, va el Estado neoconstitucional, un cierto
4

PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Publicado en anuario de la

Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 2001.

tipo de Estado de derecho, () una teora del derecho () y una ideologa que
justifica o defiende la frmula poltica designada.
En cuanto a concebirlo como un Estado de derecho, seala el autor espaol5 que es
el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales: la tradicin
norteamericana originaria que concibe a la Constitucin como regla de juego de la
competencia social y poltica; y la de la revolucin francesa, que concibe a la
Constitucin como un proyecto poltico bastante bien articulado. Para nuestro dilecto
profesor de la Universidad de la Mancha, el neoconstitucionalismo rene elementos
de las dos tradiciones: de un fuerte contenido normativo y de garantas
jurisdiccionales. Entonces solemos hablar de constituciones normativas
garantizadas.
La propuesta es sumamente interesante por cuanto la tradicin norteamericana
constitucional, ha sido concebir su Constitucin6- la misma desde el discurso original
de Benjamin Franklin- como herramienta para la defensa de los derechos de los
ciudadanos, y a su vez, como instrumento para la materializacin de los derechos a la
propiedad, la vida, la libertad, en tanto que la tradicin francesa ha optado por el
sentido de garantas que ofrece una Constitucin. De una lectura comparativa entre
las Declaraciones de Derechos de Filadelfia y sus enmiendas (1787) y la Declaracin
de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789), podremos verificar lo expresado.
De la misma forma, como ideologa que defiende una frmula poltica designada,
Prieto Sanchs7 seala que puede identificarse con aquella filosofa poltica que
considera que el Estado Constitucional de Derecho representa la mejor o ms juta
forma de organizacin poltica () y como modelo ptimo de Estado de Derecho.
Naturalmente no constituye el neoconstitucionalismo una panacea frente a los
problemas de toda democracia pero las herramientas del sistema permiten enfrentar,
de mejor modo, de garantas judiciales.
Por ltimo, para nuestro autor ibrico, el neoconstitucionalismo tambin es una teora
del derecho y he aqu donde vamos a centrar nuestros esfuerzos dada la vinculacin
natural respecto a nuestro tema.

PRIETO SANCHIS, Luis. Op cit.

La Constitucin de Filadelfia de 1787 tiene 7 artculos originales y 27 enmiendas.

PRIETO SANCHIS, Luis. Op cit.

Prieto Sanchs8 indica, en este extremo, que el neoconstitucionalismo representa la

incorporacin de postulados distintos y contradictorios e impone una profunda revisin
de la teora de las fuentes del derecho. Efectivamente, las nuevas herramientas de
interpretacin que esta tradicin propone- entre ellas la ponderacin de intereses, el
principio de proporcionalidad y la postulacin de principios como mandatos de
optimizacin- nos plantea la interrogante vlida de cunto est cambiando nuestra
tradicional forma de resolver los conflictos. Si bien antes al juez antes solo le bastaba
acudir a la ley para resolver una controversia, hoy en da la evolucin incesante de los
derechos fundamentales en el plano de las ordenamientos jurdicos nacionales, y de
los derechos humanos en la justicia supranacional, con un marcado carcter de
progresividad, nos hace reflexionar sobre la insuficiencia de los mtodos de
interpretacin propuestos a comienzos del siglo XIX, por von Savigny, fundador de la
Escuela histrica del derecho alemana, para la dilucidacin de controversias que, en
forma constante, van a implicar valorar la aplicacin de principios frente a normas, e
inclusive, en otros casos, van a significar la confrontacin de principios unos frente a
otros.
Es pertinente afirmar, con certeza, que en algn momento el intrprete, al resolver
conflictos de la justicia ordinaria, aplica principios. Ello ocurre, por cierto, si el juez, al
observar un vaco, se cerciora de que la ley no acude suficientemente en su ayuda
para resolver el conflicto. Sin embargo, no nos referimos simplemente a una actividad
integradora de llenar las lagunas que se producen, sino a una teora de la Constitucin
como actividad de integracin. En este caso, los principios y sus distintas
valoraciones, representan una nueva concepcin de teora del derecho, en tanto
propone, sobre la base de una Constitucin normativamente garantizada, producto de
las tradiciones norteamericana y francesa, nuevas fuentes de derecho en cuanto
herramientas de interpretacin.
Pasando revista a otras acepciones sobre neoconstitucionalismo, en relacin a la
vinculacin entre derecho y democracia, Fioravanti9 seala: La Constitucin deja de
ser solo un sistema de garantas y pretende ser tambin un sistema de valores, una
norma directiva fundamental.

PRIETO SANCHIS, Luis. Op cit.

FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de la teora de las Constituciones. Trotta.
Madrid, 2000. Pg. 133.

Por otro lado, en la misma lnea de ideas, Ferrajoli10 argumenta: Podemos resaltar
una clara diferencia entre Estado de Derecho y Estado Constitucional; un Estado
Constitucional implica un Estado de Derecho, pero no todo Estado de Derecho implica
necesariamente un Estado Constitucional.
Zagrebelsky11, ex Presidente de la Corte Constitucional italiana, nos acerca todava
ms a una idea tangible del neoconstitucionalismo y seala: el Derecho se hace ms
flexible y dctil, ms maleable, menos rgido y formal, y con ello se amplan las
esferas en las que cobra relevancia decisiva y fundamental la filosofa moral, poltica y
jurdica del intrprete del Derecho() La ley ha dejado de ser la nica, suprema y
racional fuente de Derecho y comienza un sntoma de crisis irreversible del paradigma
positivista.
Commanduci12 sostiene que: En el neoconstitucionalismo se esconden una teora,
una ideologa, y tambin una metodologa. La concepcin es muy similar a la de
Prieto Sanchs en tanto considera una tesis triple de definicin del
neoconstitucionalismo.
Para Bernal Pulido13, en alusin al neoconstitucionalismo los derechos de la
Constitucin son principios, que se aplican judicialmente, mediante su ponderacin.
Podemos inferir, a tenor de lo expuesto, una tendencia comn a redefinir los criterios
primigenios del Estado Constitucional, reposicionando tendencias definidas y
orientadas hacia una nueva forma de entender el Derecho, a una reformulacin de las
premisas tradicionales en que el sistema de fuentes fue concebido. En el Estado
neoconstitucional, variamos los supuestos de antao de la forma del Estado,
redefinimos la frmula poltica hacia una concepcin ms garantista de las demandas
sobre derechos fundamentales y replanteamos la forma de resolver las controversias
constitucionales.

10

FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro

Neoconstitucionalismos. Trotta. Madrid, 2003.
11

del

Estado

de

Derecho,

en

CARBONELL

M.,

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Trotta. Madrid, 1995. Pg. 65

12

COMMANDUCI, Paolo. Conferencia Constitucionalizacin y teora del derecho, discurso de

incorporacin a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Anales, tomo XLIV, ao
acadmico 2005, Crdoba. Pg. 175.
13

BERNAL PULIDO, Carlos. El neoconstitucionalismo a debate, en Temas de Derecho Pblico No. 76,
Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita.
Bogot, 2006. Pg. 29

Importante es notar que no se trata de una tendencia aislada. Por el contrario, se trata
de una comunidad de ideas y no simplemente de una posicin solitaria en la
interpretacin del Derecho. Creemos que, por el principio de progresividad, esta
corriente de la historia debe inclusive mejorar sus contenidos, hacindolos inclusive
ms garantistas, reformando sus bases mismas para la consecucin de la defensa
plena de los derechos fundamentales. Estimamos que si es as, entonces, no hay
regresin.
II. RASGOS DISTINTIVOS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO TEORIA DEL
DERECHO
La propuesta de revisin de las fuentes del derecho en el neoconstitucionalismo
conlleva caracteres especiales, distintos de la postura tradicional a travs de la cual el
derecho resuelve los conflictos.
Los postulados de la propuesta de Prieto Sanchs son resumidos de la siguiente
forma:
a) Ms principios que reglas
Las reglas en su concepcin tradicional son la norma jurdica y la ley. En el Estado
neoconstitucional, ellas son referente de los principios de legalidad y de congruencia
para manifestar la estricta correspondencia entre las pretensiones y las respuestas de
los juzgadores a los conflictos jurdicos. Dworkin14 suele diferenciar entre problemas
fciles y difciles en cuanto, para la solucin de los primeros, basta la subsuncin, es
decir, la insercin de los supuestos de hecho dentro de la norma y en tal sentido, se
produce un decisorio que viene a ser la manifestacin tangible de la aplicacin de la
ley. Pero a su vez tambin concurren en el derecho muchos problemas difciles, a los
cuales no les basta la presencia de la ley y respecto de los cuales, los principios
generales del derecho constituyen solo parte de un marco aplicativo integrador. En
dichos casos complejos, vamos a tener necesidad sustantiva de acudir a criterios
interpretativos, en los cuales los principios van a desempear un rol sustancial.
Deviene entonces justificado que en el Estado neoconstitucional podamos referirnos a
muchos conflictos de difcil solucin que van a exigir herramientas interpretativas que
trasvasen el espritu de la ley, en tanto muchas veces van a referirse a controversias
14

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio? Ed. Planeta. Argentina, 1993. Pg. 146.

sobre derechos fundamentales que exigen progresivamente distintos postulados

esenciales.
La tesis de la aplicacin de principios la suscribe de igual modo, Konrad Hesse15 ,
quien propone la confluencia de principios de interpretacin en sede constitucional: de
unidad de la Constitucin, de concordancia prctica, de correccin funcional, de
funcin integradora y de fuerza normativa de la Constitucin. Estos principios van a
funcionar como elementos de valoracin interpretativa, permitiendo una relectura de la
Constitucin desde ngulos ms abiertos respecto de los derechos fundamentales
que tutela.
b) Ms ponderacin que subsuncin
Cundo subsumimos y cundo ponderamos? Aplicamos subsuncin en el tradicional
silogismo aristotlico de una premisa mayor, usualmente referida a la norma, una
premisa menor, vinculada a cuestiones fcticas, y una conclusin, que involucra la
transposicin de los hechos en los supuestos de la norma.
En cierto modo, referimos una concepcin mecanicista16 de aplicacin del derecho
en tanto nuestros parmetros objetivos son la ley y los hechos. En esa corriente de
sujecin estricta a la ley, si el juez de la Revolucin Francesa no poda encontrar una
solucin al conflicto, al no existir solucin directa en la norma, deba aplicar el
denominado refer legislativo17, es decir, deba remitir el asunto litigioso al legislador
para que ste pudiera manifestarse respecto a la correcta aplicacin de la ley, bajo
pena inclusive de crcel para el juez si se exceda en su obligacin de solo aplicar la
ley. La subsuncin entonces implica una transposicin matemtica de los supuestos
normativo y fctico para una respuesta dentro del marco de congruencia que el
principio de legalidad exige.
Ponderamos, en perspectiva, cuando nos persuadimos de la manifiesta insuficiencia
de la ley y cuando recurrimos, convencidos, a la frmula de que los principios
expresan valores ms all de la norma y cuando nos percatamos, de la misma
15

HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2da. Ed. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1992. Pg. 45.
16

Cfr. RECASENS SICHES, Luis. La concepcin mecnica de la funcin jurisdiccional, especialmente en

Francia y otros pases latinos durante el siglo XIX, extrado de Nueva Filosofa de la interpretacin del
derecho, Mxico, Ed. Porra S.A., 1980. Pg. 190.
17

Cfr. RECASENS SICHES, Luis. Op. cit. Pg. 190.

manera, que podemos hacer un ejercicio argumentativo slidamente vinculado a la

defensa de los derechos fundamentales como mecanismos extraordinarios de defensa
de los principios, valores y directrices que emanan de la Carta Magna.
En la ponderacin, en abstracto, trazamos una lnea de valoracin entre los principios
y fijamos valores para la identificacin de los mismos, en sus diversos grados de
afectacin: elevado, medio y leve. Del mismo modo, estimamos la prevalencia de un
principio frente a otro mas solo en condiciones de jerarqua mvil y bajo las
condiciones fcticas x.y.z.18.
No se trata de infravalorar el concepto por cierto respetado por la doctrina
constitucional de que todos los derechos fundamentales estn en un mismo nivel y
que todos los derechos fundamentales gozan de las mismas prerrogativas. Aludimos,
en la ponderacin, a una metodologa distinta de interpretacin de los principios para
que solo en condiciones fcticas determinadas, pueda el juez constitucional aseverar
que prima, en va de ejemplo, el derecho a la vida, cuando frente a una necesaria y
urgente transfusin de sangre de un nio que ha sufrido un grave accidente, a este
ser indefenso solo queda aplicarle como medio de salvarle la vida, la transfusin
inmediata como procedimiento mdico de urgencia, y sin embargo, por conviccin
religiosa, sus padres, se oponen a esa ltima alternativa, aceptando incluso el riesgo
de muerte del menor.
La controversia aludida resulta sumamente compleja: hasta qu punto los padres
pueden decidir, con amplia libertad, sobre la vida del menor? En que medida el
derecho fundamental a la conviccin religiosa, tambin un principio para efectos de
nuestro estudio, debera subordinarse al bien jurdico vida? Es la defensa del
derecho fundamental a la vida siempre ms importante que el derecho a una
conviccin religiosa que rechaza una transfusin de sangre inclusive bajo riesgo?
En estricto, no existen leyes positivas y concretas que manifiesten que prime el valor
jurdico vida sobre el bien jurdico referido a la conviccin religiosa. La teora de los
saltos interpretativos, la cual entiende el resultado de la interpretacin como un
producto que proviene en gran medida de la interioridad del intrprete, nos dira que
opta en libertad el mdico que decide hacer la transfusin de sangre al nio herido
an sin consentimiento de los padres, pues protege el valor jurdico vida. Y por otro
lado, el salto interpretativo justifica, de igual modo, que debe respetarse el derecho a
la conviccin religiosa en el sentido de observarse las valoraciones de quienes
deciden incluso sobre su salud. Sin embargo, de suyo apreciamos, en este caso, la
18

PRIETO SANCHIS, Luis. Op cit.

gran dificultad que este problema representa para ser resuelto en los trminos que la
ley ofrece, no existiendo, en esta situacin, una norma que privilegie el derecho a la
vida sobre el derecho a la conviccin religiosa.
Es aqu que la ponderacin acude, como herramienta interpretativa, para expresar un
redimensionamiento del derecho respecto a la importancia que adquieren los
principios en el Estado neoconstitucional. La ponderacin no va minusvalorar el
derecho a la conviccin religiosa en el sentido de asignarle al problema un infravalor
que el ordenamiento jurdico no tolera, ni va a restarle valor a un derecho
fundamental, minusvalorndolo. Sin embargo, se va a producir una jerarqua mvil
que nos conduce al criterio interpretativo expresado en los siguientes trminos:en
estas condiciones x,y,z, de esta urgente transfusin de sangre y a fin de evitar la
prdida de una vida, el derecho fundamental a la vida, expresado como un principio,
va a prevalecer frente al derecho a la conviccin religiosa, y por tanto debe ser
salvada la vida del nio gravemente herido.
La ponderacin inclusive nos dice que ese concepto de jerarqua mvil bien podr
implicar que en otras condiciones fcticas, el derecho no prevalente podr primar
sobre el derecho que ahora prospera, mas ello depender de las condiciones de
hecho que identifiquen un nivel de justificacin interna y externa que nos persuada de
que la propuesta del derecho o principio a elegir, tambin es respetuosa de los
derechos fundamentales.
La alusin a la ponderacin de intereses no puede omitir una necesaria referencia al
principio de proporcionalidad. Existen diferencias de matiz de este principio con
relacin a la ponderacin como tcnica interpretativa, orientndose los mismos hacia
un fin comn, cual es resolver conflictos vinculados a derechos fundamentales que no
pueden ser resueltos con la simple concurrencia de la norma.
Respecto al principio de proporcionalidad, la nota distintiva se traduce en que en las
controversias constitucionales que impliquen la actuacin de este principio, siempre
se producir la inclusin de poderes pblicos como parte, es decir, de entidades
representativas del Estado, en sus diversos grados. La razn de ello parece residir en
que a travs de la aplicacin del principio de proporcionalidad, medimos el grado de
intervencin del poder pblico respecto de un derecho fundamental, valoramos en qu
extensin se ha producido la intervencin del Estado en la esfera de un derecho en
concreto, y por cuanto valoramos la proporcin de la intervencin, a travs de los
subexmenes de idoneidad, necesidad y ponderacin en sentido estricto.

10

Es una forma de activismo interpretativo acudir a estos subexmenes en forma similar

a como evaluamos una medida cautelar, es decir, que haya concurrencia copulativa
de los requisitos. Si uno de ellos no prosperara, entonces la ley o medida sometida a
valoracin en sede constitucional, a travs del principio de proporcionalidad, deviene
inconstitucional.
As corresponde preguntarnos: es acaso idnea la medida o la norma para intervenir
eficazmente en la regulacin de un derecho, como por ejemplo, a travs de una
ordenanza municipal19, regular la actividad de los negocios en la calle de las pizzas en
Miraflores, cuyos negocios sufrieron una restriccin en el horario de atencin los fines
de semana dado el ruido que se generaba en los alrededores, con el consiguiente
perjuicio en el derecho al descanso por parte de los vecinos? Prima facie, siempre
respondemos en forma positiva a este examen en tanto las entidades pblicas gozan
de atribuciones en abstracto para regular las materias de su competencia. Difcilmente
podramos deducir que un gobierno local no est habilitado para regular un tema
como el de funcionamiento de los negocios en el mbito de su jurisdiccin.
El examen de necesidad es un tanto ms complejo en razn de que busca
materializar la imperativa aplicacin de la medida dispuesta y que no haya existido
otra medida menos gravosa que la norma en cuestin, pues si hubiera existido otra
alternativa menos onerosa, la regla impuesta, sujeta a examen de constitucionalidad,
devendra inconstitucional.
Por ltimo, la ponderacin en sentido estricto, como subprincipio, refleja en su real
extensin una de las bases interpretativas del Estado neoconstitucional, cual es la real
contraposicin entre principios, en tanto uno finalmente prevalece sobre otro. As, en
el caso antes referido, el principio del derecho al descanso, es decir, a un entorno
acsticamente sano como parte del derecho al descanso, prevaleci, en las
condiciones especficas dadas, frente al derecho al trabajo que a su vez invocaban los
comerciantes de la calle de las pizzas.
En la doctrina neoconstitucional, el examen se expresa as: cuanto mayor es el grado
de afectacin del derecho al trabajo, tanto mayor es el grado de satisfaccin del
derecho al descanso. En este postulado se expresa la esencia de la ponderacin en
sentido estricto20, en tanto cuanto hacemos es extender un anlisis valorativo de
19

STC 007-2006-PI/TC. Caso Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari.

20

CFR. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid, 1993. Pg. 161.

11

ambos principios y en una postura de jerarqua mvil y en las condiciones x, y, z del

problema propuesto, hacemos prevalecer un derecho fundamental sobre otro, mas no
en la postura de afirmar que uno es ms importante que su opuesto, o que el derecho
preterido siempre podr expresar un menor rango valorativo frente al derecho
prevalente. No es sa la postulacin de la ponderacin en estricto, sino la propuesta
fctico- argumentativa de que en las condiciones presentadas, el derecho prevalente
expresa una posicin de preferencia debidamente sostenida. Y a su vez, la situacin
inclusive podr cambiar en otras condiciones fcticas.
En la lnea del mismo ejemplo, el caso Chinchorros21 representa, por oposicin a
nuestro ejemplo, una situacin totalmente inversa. En el caso aludido, los
comerciantes chinchorreros logran la inaplicacin de una Ordenanza Municipal que
precisamente afectaba su derecho al trabajo, en razn de que la medida de gobierno
local que los desalojaba de una zona de carga y descarga de pescado en el distrito de
Santa Rosa, en Lambayeque, trasladndolos a otro mercado por crearse
continuamente conflictos de trnsito y circulacin en el da por las actividades de estos
comerciantes, no haba contemplado una medida menos gravosa, como por ejemplo,
fijar horarios de carga y descarga en determinados horarios, medida que se pudo
aplicar antes que el oneroso y perjudicial traslado. En este caso, la norma cuestionada
no pas el examen de necesidad (aunque s lo haba hecho con relacin al examen de
idoneidad) en tanto exista una medida menos gravosa para su propsitoimplantacin de horarios de carga y descarga- cual era tambin otra forma restriccin
posible, menos onerosa, frente al derecho protegido.
En suma, la ponderacin en sentido estricto s observa el sentido de jerarqua mvil
que propone la doctrina del neoconstitucionalismo y ello representa un punto capital
para nuestra propuesta, la cual no aduce caracteres absolutos sino esencias
compatibles con la teora de los derechos fundamentales.
c) Omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas, en lugar de
espacios exentos
Los espacios exentos no pueden existir en un Estado neoconstitucional. No se puede
alegar islas exentas de control constitucional y por ende, espacios no sujetos a ningn
tipo de control, en razn de que la Constitucin representa un valor supremo y por
tanto, rige sobre todas las reas del ordenamiento jurdico.

21

STC 4408-2005-PA/TC. Lambayeque. Caso Empresa de Comerciantes Mayoristas de Productos

Hidrobiolgicos S.A.

12

Un caso que identifica con propiedad esta propuesta de carcter del Estado
neoconstitucional, en relacin a nuestra realidad, es la tesis asumida por el Tribunal
Constitucional22, en relacin a la interpretacin del artculo 142 de la Constitucin 23,
respecto a un conflicto relativo al Jurado Nacional de Elecciones JNE. El Jurado
defendi, con lgica proposicional, la tesis de que sus decisiones en materia electoral
son irrevisables en sede judicial y ese es el tenor interpretativo que fluye de esta
norma constitucional. En el caso en comento, la tesis del JNE fue defendida sobre la
base de la autonoma que le asiste a este rgano constitucional y a la prohibicin de
interferencia en sus decisiones en materia electoral. Creemos que no le faltaba razn
al JNE desde el punto de vista de una interpretacin puntual del artculo en mencin,
en tanto el criterio de interpretacin literal informa de que la solucin de toda
controversia, debe producirse en el mbito de la norma.
Sin embargo, la propuesta argumentativa del supremo intrprete de la Constitucin,
en este caso, fue sustancialmente distinta a la posicin del JNE, pues acudi a los
principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, para sostener que
no existan espacios exentos de control constitucional, as como que no poda
producirse una interpretacin aislada del artculo 142 de la Constitucin. Entendi el
Tribunal que no poda asumirse una interpretacin literal del artculo acotado y que
era necesario concordarlo con los principios, valores y directrices que emanan de la
Carta Magna, para luego asumir que no se haba consagrado en nuestro
ordenamiento constitucional, la irrevisabilidad de las decisiones del JNE, sino que ante
afectaciones de carcter constitucional, de vulneraciones sustanciales a los
postulados de defensa de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental, an de
rganos constitucionales autnomos, entonces quedaba habilitado el juez
constitucional, en forma por dems extraordinaria, para hacer un examen de las
decisiones an autnomas del JNE.
El argumento sustentado merece capital importancia pues implica entender la
Constitucin como un todo, en concepcin similar a la de Bobbio24, cuando propona
la unidad como un carcter del ordenamiento jurdico. Segn el Tribunal, debemos
entender el principio de unidad de la Constitucin como un todo, como la existencia de
22

STC 5854-2005-PA/TC. Piura. Caso Pedro Andrs Lizana Puelles.

23

Constitucin 1993. Artculo 142.

No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni
las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces.
24

BOBBIO, Norberto. Teora del Ordenamiento Jurdico, 1960. En Introduccin al Derecho de Jos Luis
del Hierro. Editorial Sntesis, Madrid, 1997. Pg. 95

13

muchas normas jurdicas que, an todas ellas con contenidos distintos e incluso a
veces hasta incompatibles, estn en su totalidad, subordinadas a la Constitucin, es
decir, le deben obediencia, en una estela de acatamiento de los postulados de la
Norma normarum. En consecuencia, podrn existir normas que en apariencia
contradicen a la Constitucin pero sin embargo, tras una interpretacin del principio de
unidad, debemos entender que dichas normas se subordinan y sujetan a los
postulados de la Carta Fundamental.
A su vez, por el principio de concordancia prctica, asumimos una relacin sistemtica
entre distintos postulados constitucionales para elaborar una tesis de interpretacin
ms cercana de la realidad que promueven los principios, valores y directrices como
plexo normativo de argumentacin de los derechos fundamentales. Bajo esta pauta,
hay necesidad de concordar el artculo 142 de la Constitucin, sin sacrificar su
contenido, con otros valores constitucionales, entre ellos, a modo de ejemplo, el
principio del debido proceso, como postulado fundamental. Esto es, en trminos
materiales, si se produce, en va de ejemplo, la afectacin sustancial del derecho al
debido proceso en un procedimiento de carcter electoral, entonces dicha vulneracin
grave, habilita al juez constitucional, en forma extraordinaria, para asumir competencia
en un proceso constitucional, en el cual podr revisar la constitucionalidad de la
decisin del supremo rgano electoral.
En suma, no podrn existir espacios exentos o blindados contra la justicia
constitucional y habr necesidad de que, aun a pesar de normas que les asignan a
algunos rganos constitucionales cierta autonoma, sta se mantendr vigente en
tanto no se produzca una vulneracin ostensible de un derecho fundamental.
d) Omnipotencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario
La propuesta de Prieto Sanchs incide en un redimensionamiento del concepto de
Estado desde la perspectiva de la interpretacin judicial. Autores como Schmitt25,
afirman la ltima palabra la pronuncia el juez al dirimir un litigio, no el legislador que
crea las normas, y en esa tesis explaya la tesis de que vivimos en un Estado
jurisdiccional, en el cual el poder de los jueces, al interpretar la Constitucin, se
refuerza en grado mximo cuando stos ejercen la atribucin de definir y resolver los
conflictos jurdicos desde la lectura de los valores que informa la Constitucin, por
sobre las tareas interpretativas del legislador.

25

SCHMIT, Karl, Legalidad y legitimidad, en Hctor Orestes Aguilar (comp.), Karl Schmitt, telogo de la
poltica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2001. Pg. 26

14

Lo antes afirmado parece una contradiccin: si el legislador elabora la ley, no es

acaso el mismo, a travs de la interpretacin autntica, quien determinar los
alcances de la ley elaborada? No reviste lgica que el creador de la norma sea el
intrprete natural de la misma? Asumimos posicin cuando afirmamos que la ley, al
ingresar al ordenamiento jurdico, se aleja de su creador, en trminos puntuales, para
resultar patrimonio del ordenamiento jurdico y del plexo normativo de principios,
valores y directrices, y por tanto, su compatibilidad con estos postulados, estar en
funcin de cumplir los parmetros de validez correspondientes. No bastar el control
esttico de la ley sino por el contrario, el control dinmico de la misma ser
determinante para concluir si la norma es compatible con la Carta Magna.
Y esa tarea de control constitucional, por extensin, se encuentra reservada
normativamente a favor del juez constitucional, quien a travs de los procesos de
tutela de derechos fundamentales y de control normativo, determinar si la norma es
constitucional o si por el contrario, en procesos de la libertad, resulta inaplicable, y en
procesos de control del principio de supremaca normativa de la Constitucin, la
norma debe resultar expulsada del ordenamiento jurdico.
e) Coexistencia de una constelacin plural de valores en lugar de homogeneidad
ideolgica
Nuestro profesor ibrico26 sintetiza esta propuesta en el siguiente postulado: El
neoconstitucionalismo no representa un pacto en torno a unos pocos principios
comunes y coherentes entre s, sino ms bien un pacto logrado mediante la
incorporacin de postulados distintos y tendencialmente contradictorios. En efecto, la
constelacin plural de valores representa un concepto amplsimo que traduce el
criterio de apertura del neoconstitucionalismo al albergar soluciones interpretativas
frente a colisiones de principios cuya solucin resulta compleja.
En el neoconstitucionalismo la esencia de la fortaleza argumentativa de la propuesta
se expresa, del mismo modo, en la ponderacin de intereses cuando a travs de ella,
inferimos soluciones a los problemas concretos, reconocindose el valor de derecho
fundamental de cada principio en pugna. Es decir, se logra acrisolar un resultado
material a la luz de los supravalores de la Constitucin, luego de una confrontacin
que bien puede expresar, en la posicin de otras teoras, la prevalencia de un puado
de principios apenas coherentes entre s. En el neoconstitucionalismo valores
diferentes coexisten entre s. Ello representa un indudable avance frente a otras
teoras.
26

PRIETO SANCHIS, Luis. Op cit.

15

III. CONSECUENCIAS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

Las reflexiones que anteceden han resultado contextualmente muy tiles para
describir los rasgos ms sustanciales de un Estado neoconstitucional. La propuesta
tiene mucha vigencia y actualidad en el sentido de que nos persuade de que los
criterios de interpretacin constitucional en los ordenamientos jurdicos, estn
cambiando de sitio, que apuntan hacia nuevos sitios de produccin jurdica, en una
forma de fraternidad de intrpretes constitucionales, una especie de sociedad abierta
de intrpretes de la Constitucin, concepto enunciado por Haberle27, para significar
que los argumentos de interpretacin van asumiendo un carcter de criterios
comunes.
La propuesta hecha se acerca tambin a la teora de la fertilizacin judicial cruzada, o
Juditial cross fertilization, es decir, el uso de precedentes extranjeros por parte de los
jueces. Este concepto alude a que los tribunales internacionales deberan alentar y
promover la interaccin o fertilizacin cruzada judicial, tomando en cuenta los fallos
judiciales de los dems. La propuesta de la fertilizacin judicial cruzada tambin
comprende, en casos especficos, diferenciar el pronunciamiento de aquellos
tribunales cuya competencia en la materia les concede un mayor rango de autoridad
en un caso determinado. Sin embargo, tal puntualizacin no resulta definitiva en tanto
las tcnicas interpretativas implican puntos en comn.
Las redes judiciales permiten la fertilizacin cruzada de ideas, compartir las
experiencias respecto de la resolucin de problemas similares, y sobre todo el
fortalecimiento de las propias instituciones judiciales a travs de su legitimidad
internacional.
Hechas estas descripciones resulta ahora importante, a modo de consolidacin de
nuestra tesis, puntualizar cules son las consecuencias ms relevantes de la
propuesta de un Estado neoconstitucional.
a) Cambio de tesis en la definicin del Derecho
Qu propone esencialmente el neoconstitucionalismo, luego de las premisas
expuestas? A juicio nuestro y de modo sustancial, un cambio de tesis en la definicin
27

Cfr. HABERLE, Peter. La sociedad abierta de los intrpretes constitucionales. Una contribucin para la
interpretacin pluralista y procesal de la Constitucin, en Retos actuales del Estado constitucional, Bilbao,
IVAP, 1996, Pg. 15-46. Id., El Estado, cit., nota 18, Pg. 149 y ss.

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del Derecho. Refleja Prieto Sanchs28 que: En tanto el positivismo sostiene la tesis de
la separacin entre el derecho y la moral, el neoconstitucionalismo plantea la tesis de
la necesaria vinculacin entre el derecho y la moral.
Esta vinculacin resulta de capital importancia para el neoconstitucionalismo, en tanto
que el concepto de dignidad de la persona, nos lleva a juicios de valoracin de orden
moral. Kelsen propona la interpretacin del Derecho como un producto puro, sin la
participacin de ninguna otra disciplina. En el neoconstitucionalismo, por el contrario,
reafirmamos la tesis de la necesaria interrelacin entre moral y derecho. Expresin
tangible de ello lo es el artculo 1 de nuestra Constitucin29, el cual propone el
parmetro de valoracin de la dignidad de la persona como postulado base de todo el
ordenamiento constitucional.
Veamos la reflexin que aporta Faralli30 a este respecto:
La Constitucin ya no es slo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho
ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de
derecho, democracia y Estado social, la Constitucin proporciona un contenido
substancial al sistema jurdico. Esta circunstancia se materializa en la aplicacin del
Derecho a travs de la omnipresencia de la mxima de proporcionalidad, y en una
tendencia nsita a reemplazar la subsuncin clsica de los hechos en reglas jurdicas,
por una ponderacin que sopese valores y principios constitucionales
b) Mayor complejidad del Derecho
Otra conclusin de relevancia respecto al Estado neoconstitucional, es que el Derecho
se hace ms complejo, por la evolucin sin pausa de los derechos fundamentales, por
la concurrencia de los principios y sus relativos mrgenes de indeterminacin para la
resolucin de conflictos constitucionales. Antes el Derecho poda ser definido como un
sistema de reglas, en el cual la subsuncin era la tarea sustancial del juez. Hoy, el
Derecho es igual a valores, principios, y directrices, que concurren en forma conjunta
con las reglas, normas jurdicas y leyes en la solucin de los conflictos.

28

PRIETO SANCHIS, Luis. Op cit.

29

Constitucin 1993. Artculo 1.

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
30

FARALLI, Carla. La Filosofa del Derecho Contemporneo, Madrid, Hispania Libros, 2007. Pg.83.

17

Por cierto, la propuesta de que optemos por proponer la prevalencia de ms principios

que reglas, no implica en modo alguno que las reglas desaparezcan en la resolucin
de controversias. Todo lo contrario, ellas van a seguir subsistiendo en la medida que
van a representar, siempre, la base de definicin de una controversia. Es decir, solo
ante la insuficiencia de las reglas, concurren los principios. Algunas veces los
conflictos sern resueltos en parte por el contenido de las reglas y de la misma forma,
en otros casos, cuando se configuran extremos sumamente complejos en una
controversia, la resolucin tendr en cuenta los mrgenes de activismo de los
principios y de las herramientas interpretativas que conciernen a derechos
fundamentales. Todos estos elementos, en forma cohesionada, juegan un rol
fundamental en la solucin de conflictos y constituyen la base del Estado
neoconstitucional.
c) Plena vigencia de los derechos fundamentales
Estimamos que solo los principios conceptuales y las pautas procedimentales que
informan el Estado neoconstitucional, permiten una aplicacin plena de los derechos
fundamentales, cuyo norte aplicativo, en la definicin de Peces Barba31, es la de de
poseer una juricidad y una moralidad bsicas. Juricidad porque los derechos
fundamentales contienen mandatos vinculados a realizaciones para la proteccin de
un derecho; y moralidad, porque la vinculacin a la proteccin de la dignidad de la
persona, representa una impostergable obligacin para el juez constitucional.
En consecuencia, premunido el juzgador de que no solo concurre un mandato
respecto al derecho fundamental, en cuanto a su juridicidad, sino tambin un
contenido de optimizacin respecto a la moralidad, entonces, puede aplicar
plenamente los criterios de proteccin del contenido constitucionalmente protegido de
un derecho fundamental.
d) Reposicionamiento del rol de los jueces constitucionales
Con esta expresin queremos significar la importancia capital de las tareas que
desarrollan los jueces constitucionales en la proteccin de los derechos
fundamentales.
Esta premisa es verificable de suyo en el Per en el sentido de que no solo existe
jurisdiccin constitucional como tal, sino que ya existen, adems de lo reseado,
31

PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Madrid: Universidad
Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1999. Pg. 37

18

rganos constitucionales especializados. Esto es, no solo nuestro pas es el primero

en Iberoamrica en haber adoptado un Cdigo Procesal Constitucional, desde 2004,
sino que ya dispone de jueces constitucionales a exclusividad. As, ya existe en
Lambayeque la primera Sala Constitucional del pas, desde abril de 2006, como plaza
permanente, con jueces superiores titulares y con competencia exclusiva para
procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento en segunda
instancia, y procesos de accin popular, en primera instancia. En adicin a ello, existe
un Juzgado Constitucional en Ayacucho con titular designado. A ello se suma la
creacin en la ciudad de Lima de 10 juzgados constitucionales, con competencia para
procesos de amparo, habeas data y cumplimiento. Esta realidad nos conduce
inevitablemente a la premisa de que existe preocupacin por la defensa amplia y con
sistematicidad jurisdiccional para la defensa de los derechos fundamentales.
Concurrentemente, la tarea interpretativa de los jueces de dichos rganos debe
significar una materializacin de los derechos fundamentales demandados,
naturalmente concediendo tutela cuando corresponda. En ese orden de ideas,
deviene pertinente reforzar la labor de los mismos y en esa lnea, el
neoconstitucionalismo presta un apoyo invalorable al constituir, como nuevo
planteamiento en la teora del Derecho, un medio invalorable para la defensa de los
derechos fundamentales.
En ese norte de ideas, el fundamento de que las sentencias constitucionales resulten
prevalentes frente a las de los dems rganos jurisdiccionales32, tiene su razn de ser
en el mbito de proteccin de la jurisdiccin constitucional, vinculado a la tutela, en va
de urgencia, de los derechos fundamentales. La necesidad de esta tutela preferente
obedece, en gran medida, a que las controversias vinculadas a derechos
fundamentales manejan parmetros interpretativos distintos, como los principios pro
homine, favor processum y el mbito de los principios, por oposicin distintos a los
presupuestos de la justicia ordinaria, de suyo vinculados a las expresiones del
principio de legalidad, la supremaca de la norma jurdica y la ley, y el principio de
congruencia procesal, como valores mximos del positivismo jurdico.

32

Cdigo Procesal Constitucional. Artculo 22. Actuacin de Sentencias

La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos
por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las
de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.

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CONCLUSIONES
1. El neoconstitucionalismo representa una nueva teora del Derecho y reposiciona la
actividad interpretativa a travs de nuevos enunciados cuya matriz de pensamiento es
su necesaria compatibilidad con los principios, valores y directrices que informa la
Constitucin.
2. El neoconstitucionalismo representa un concepto de evolucin representativo con
relacin al Estado Legislativo. En ste, prevalecen la ley, la norma jurdica y las reglas
como expresiones representativas del principio de legalidad. En el Estado
neoconstitucional prevalece un plexo de principios, valores y directrices como
expresin, mutatis mutandis, de los derechos fundamentales.
3. El principio de progresividad, como carcter sustancial de los derechos
fundamentales, justifica que la interpretacin constitucional evolucione hacia nuevos
sitios de produccin jurdica, en los cuales la tutela de urgencia, el carcter complejo
de los propios derechos, justifican la irrupcin de nuevos criterios de interpretacin.
4. La postulacin de que prevalecen ms principios que reglas en el Estado
neoconstitucional, reside en la insuficiencia de las reglas para explicar y dar solucin a
los conflictos complejos que se producen en el Estado neoconstitucional.
5. La ponderacin, el principio de proporcionalidad y los principios de interpretacin
constitucional, traducen muchos de los nuevos postulados del Estado
neoconstitucional. Representan tcnicas de interpretacin constitucional que
involucran procedimientos que bien pueden contemplar la valoracin de principios en
su dimensin de derechos fundamentales.
6. La interpretacin en el Estado neoconstitucional, por excelencia, corre a cargo de
los jueces constitucionales. Ello no implica una reduccin del rol del legislador sino la
afirmacin de la premisa de que es atribucin de los jueces constitucionales tanto la
interpretacin de la Constitucin como la resolucin de controversias constitucionales
a la luz de las herramientas interpretativas que contemplan la ponderacin, el principio
de proporcionalidad y los principios de interpretacin constitucional.
7. En el Estado neoconstitucional no existen espacios exentos de control
constitucional. Todo el ordenamiento jurdico se subordina a los controles estticos y
dinmicos de la Constitucin.

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8. Se requiere que los jueces tomen conciencia de los cambios que representa el
Estado neoconstitucional pues ellos van a resultar, por excelencia, protagonistas del
nuevo sistema, en lo que venimos a llamar el Estado Jurisdiccional, del que nos habla
Karl Schmitt.
9. Resulta necesario que las Universidades y centro de formacin como la Academia
de la Magistratura y los programas de autocapacitacin de las Cortes Judiciales del
pas, conozcan las propuestas del Estado neoconstitucional, a fin de lograr una
concientizacin de los jueces constitucionales y de todos aquellos actores del
ordenamiento jurdico constitucional.
10. La comunidad jurdica debe resultar igualmente partcipe de conocer los
postulados del nuevo sistema. Ella resulta finalmente destinataria, en la persona de
los ciudadanos, de las decisiones de los jueces en la propuesta protagnica de un
Estado neoconstitucional.
Publicado en Revista Actualidad Jurdica No. 117, noviembre de 2010. pp. 43-57

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