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NATTAN NISIMBLAT

ACCIN DE TUTELA
Excepcin de Inconstitucionalidad
Excepcin de Ilegalidad

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Nattan Nisimblat
nattan33@yahoo.com
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NATTAN NISIMBLAT

NDICE GENERAL
ANTECEDENTES HISTRICOS DEL ........................ 14
CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD .. 14
a.

La Independencia .................................................... 16

b.

La Gran Colombia .................................................. 21

c.

La Nueva Granada .................................................. 26

d.

La Confederacin Granadina .................................. 34

e.

La Constitucin de 1886 ......................................... 40

f.

La reforma de 1910: Antecedentes del Acto

Legislativo No.3 ............................................................ 46


g.

El caso Norteamericano: Marbury vs. Madison ...... 52


g.1. Antecedentes a la decisin Marshall .................... 55
g.2. El caso ................................................................ 62
g.3. Marbury v. Madison 5 U.S (1 Cr.) 137 (1803) ..... 66

La Constitucin como norma jurdica. ........................... 81


La Clausula de supremaca en el rgimen constitucional
colombiano ....................................................................... 91
a.

Sentido y alcance de la clusula de supremaca ....... 93


b.1. Alemania ............................................................ 97
3

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b.2. Italia 102


b.3. Suiza 106
b.4. Espaa .............................................................. 111
b.5. Derecho comunitario europeo ........................... 116
b.6. Argentina .......................................................... 119
b.7. Chile 120
LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO Y
DEL PROCEDIMIENTO ............................................. 124
TTULO PRIMERO ..................................................... 128
LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO ...... 128
Conceptos bsicos .......................................................... 128
El debido proceso y el derecho de defensa .................... 130
a.

El debido proceso como garanta de referencia .. 130

b.

Dimensin constitucional y debido proceso legal .. 131

c.

El debido proceso como clusula abierta ............... 132

Principios rectores del proceso y del procedimiento .... 136


Exclusividad y obligatoriedad de la jurisdiccin .......... 136
No autoincriminacin .................................................. 141
Breve referencia histrica. ....................................... 141
Tratamiento constitucional de la no autoincriminacin
en Colombia ............................................................ 143
4

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El principio como valor absoluto. ............................ 144


El principio de no autoincriminacin en el derecho
procesal civil ........................................................... 146
Infirmacin de la confesin ...................................... 147
Audiencias................................................................... 149
Publicidad ................................................................... 153
Limitaciones al principio de publicidad.................... 155
La publicidad como mecanismo para socializar el
fundamento de la decisin........................................ 157
Contradiccin o audiencia bilateral .............................. 161
Inmediacin................................................................. 161
Concentracin ............................................................. 163
Juez natural o juez competente .................................... 165
Prrroga de competencia o Perpetuatio jurisdictionis
167
Garantas del principio al juez natural ...................... 170
Eventualidad................................................................ 173
Preclusin.................................................................... 174
Preclusin elstica de las deducciones ..................... 175
Seguridad jurdica y Cosa Juzgada ............................... 177

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Naturaleza de la cosa juzgada: res iudicata pro veritate


habetur

177

Alcance de la cosa juzgada. ..................................... 178


Elementos de la cosa juzgada ................................... 178
Influencia de la cosa juzgada penal en materia civil . 182
Prohibicin de la mltiple sancin y el doble
enjuiciamiento ......................................................... 185
Efectos de la cosa juzgada frente a las partes y el hecho
juzgado

186

Efecto general inter partes (entre las partes). ........... 187


Efecto erga omnes (frente a todos y contra todos). ... 187
Efecto excepcional inter pares (respecto de todos los
semejantes). ............................................................. 187
Efecto excepcional inter comunis (entre los miembros
de una comunidad)................................................... 188
Efecto general a futuro ex nunc (desde ahora). ......... 189
Efecto excepcional retroactivo ex tunc (desde entonces).
189
Cosa Juzgada Absoluta. ........................................... 190
Cosa Juzgada relativa............................................... 191
Cosa Juzgada Material. ............................................ 191
6

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Cosa Juzgada formal. ............................................... 193


Sentencias que no hacen trnsito a cosa juzgada ...... 195
Desestimacin de la cosa juzgada ............................ 195
Desestimacin constitucional de la cosa juzgada
material:

Accin de Tutela contra providencias

judiciales 198
Justificacin

constitucional

de

la

Tutela

contra

providencias ............................................................ 201


Requisitos generales de procedencia de la accin de
tutela contra decisiones judiciales ............................ 206
Requisitos o causales especiales de procedibilidad de la
Tutela contra providencias ....................................... 209
Gratuidad .................................................................... 210
Alteridad o intersubjetividad ........................................ 212
Verdad procesal ........................................................... 214
Dignidad...................................................................... 219
Primaca constitucional................................................ 223
Libertad o principio pro libertatis ............................ 228
Dimensin de la libertad en el proceso penal............ 228
Igualdad 229
Igualdad en el trato y en el proceso .......................... 229
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Igualdad en la sentencia ........................................... 230


Principio de la confianza legtima y de la Buena Fe . 231
Principio de confianza legtima ................................ 232
Imparcialidad ........................................................... 233
Legalidad y tipicidad ............................................... 234
Dimensin en el proceso penal................................. 237
Dimensin en los procesos civil, laboral y contencioso
administrativo .......................................................... 237
Distincin con la ley sustancial en materia civil ....... 240
Favorabilidad .............................................................. 242
El principio de favorabilidad frente al trnsito de
legislacin adjetiva penal ......................................... 247
Oralidad 250
Adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de la
causa

251

Escritura ...................................................................... 251


Funcionalidad del procedimiento ................................. 252
Economa .................................................................... 252
Celeridad e Impulsin .................................................. 253
Eficacia y Eficiencia .................................................... 257
Lealtad y buena fe ....................................................... 259
8

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Doble instancia y no reforma en perjuicio (non reformatio


in pejus) 260
Dimensin de la no reforma peyorativa en el proceso
penal

261

Dimensin constitucional de la non reformatio in pejus


263
Independencia ............................................................. 267
Principios rectores de la prueba ................................... 269
Necesidad .................................................................... 269
Peticin y aporte. ..................................................... 270
Decreto. 270
Conducencia. ........................................................... 271
Pertinencia. .............................................................. 271
Utilidad. 272
Prctica. 274
Valoracin. .............................................................. 274
Autorresponsabilidad ................................................... 275
Contradiccin .............................................................. 275
Aspectos procesales de la contradiccin ................... 276
Contradiccin concentrada ....................................... 276
Contradiccin difusa ................................................ 277
9

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Publicidad ................................................................... 277


Inmediacin................................................................. 279
Concentracin ............................................................. 280
Comunidad .................................................................. 281
Mismidad o inmaculacin ............................................ 282
Originalidad ................................................................ 284
La prueba indirecta o de referencia. ......................... 285
Libertad 289
Principio dispositivo, de deliberacin o principio de parte
290
Carcter rogado de la jurisdiccin ............................ 290
Jurisdiccin Contencioso Administrativa ................. 291
Jurisdiccin Ordinaria .............................................. 295
Principio Inquisitivo .................................................... 297
Duda: in dubio ............................................................. 297
Presuncin de inocencia .............................................. 300
Principio de la carga dinmica y de la probabilidad
preponderante de la prueba .......................................... 301
Principios rectores de las nulidades .............................. 303
Taxatividad ................................................................. 303
Trascendencia .............................................................. 304
10

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Finalidad ..................................................................... 304


Legitimacin o proteccin ........................................... 304
Oportunidad ................................................................ 304
Convalidacin ............................................................. 305
Residualidad ................................................................ 305
Principios rectores de los recursos ................................ 307
Taxatividad ................................................................. 307
Legitimacin ............................................................... 308
Oportunidad ................................................................ 308
Finalidad ..................................................................... 308
Principios rectores de la decisin judicial y la sentencia
311
Motivacin .................................................................. 311
Celeridad. .................................................................... 311
Economa .................................................................... 312
Congruencia ................................................................ 313
Principios rectores de la sancin judicial como resultado
de las potestades disciplinarias y de ordenacin .......... 315
Legalidad .................................................................... 315
Tipicidad ..................................................................... 316
Proporcionalidad ......................................................... 316
11

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Reserva legal ............................................................... 316


Objetividad .................................................................. 317
LA ACCIN DE TUTELA ........................................... 318
LA EXCEPCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD . 320
CONCLUSIONES GENERALES ................................ 530

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CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ANTECEDENTES HISTRICOS DEL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD1


El control difuso de constitucionalidad ha tenido vigencia en
Colombia desde comienzos de siglo, cuando en la reforma
constitucional de 1910 los diputados a la Asamblea Constituyente decidieron dotar definitivamente a la Constitucin de
herramientas judiciales que impusieran lmites a la actividad
de las dems ramas del poder pblico, como producto de esa
rgida divisin tripartita planteada en Europa, en la que las
cargas de cada una de ellas se contraponan para crear sistemas autnomos de divisin interna de Estado.
En muchas ocasiones el pas se vio inmerso en regmenes
autoritarios en los que un poder asuma el control autnomo
de la Legislacin frente a la Constitucin. Tal es el caso del
artculo 6o. de la Ley 153 de 1887, en el que se ratific el
poder absoluto del Congreso por sobre la Constitucin, o el
artculo 121 de la Carta de 1886, que facultaba al Ejecutivo
para declarar el Estado de Sitio en todo el territorio nacional
y, amparado en l, asumir las funciones del legislador, dejando casi de lado la fuerza de la Constitucin, y relegndola
a un plano meramente poltico en el que los derechos y libertades consagrados en ella eran suspendidos a su arbitrio.

1
Estudio realizado por Luis Javier Caicedo Prez en su escrito La
Nueva Corte 1978-1987 Diez Aos de Control Constitucional. Universidad de los Andes. Pg. 143. Bogot, 1989

14

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Con el cambio de siglo la teora clsica de Montesquieu 2


perdi esa rigidez que la haba caracterizado desde sus comienzos, para evolucionar hacia los sistemas armnicos,
colaborativos, donde los poderes del Estado ya no se encuentran divididos por esas fronteras que imponan las constituciones decimonnicas, entrando as en la ya planteada teora
de los contrapesos, en el que todos ellos colaboran armnicamente entre s y desdibujando cada vez ms las concepciones estrictas en las que sus funciones se cumplen separadamente.
El sistema impuesto por la Constitucin actual concuerda
con la teora moderna de colaboracin entre las ramas del
poder e igualmente crea una estructura de pesos y contrapesos en la que cada rama ejerce control sobre los actos de las
otras, para as armonizar su funcin. En el estudio que prosigue, se busca volver sobre los cambios que llevaron a adoptar esta frmula, presentado una relacin normativa del proceso institucional del establecimiento del control constitucional en Colombia, desde la poca de la independencia,
hasta la primera gran reforma de la Constitucin de 1886 en
1910, con el acto Legislativo No. 3, en el que se plasm definitivamente la clusula de supremaca, de donde derivara
posteriormente el control constitucional por la va exceptiva.
El estudio se abordar, como es apenas lgico, desde la perspectiva nica del desarrollo histrico del control constitucional, hasta la promulgacin de la Constitucin de 1886 y su
2
MONTESQUIEU, Charles de Secondat. LEspirit del Lois. Textos de la Coleccin contenida en Fleiner, derecho Administrativo. Alvarez Gendin. Madrid. 1933.

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CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

posterior reforma en 1910, donde se libr la gran batalla a


favor de la supremaca de la Carta, y cuyos resultados perduraron hasta 1991, ao en que fuera derogada y reemplazada
por la codificacin que rige hasta el momento.
Se presentar una breve exposicin del caso norteamericano
que histricamente ha sido tomado como punto de partida
del control incidental de validez de los actos. El caso Marbury v. Madison, que marc un precedente en el sistema
constitucional moderno, ha sido tomado como referencia
para la elaboracin terica y jurdica de las instituciones de
control que vendran a reforzar los regmenes constitucionales en Europa, y posteriormente en los estados latinoamericanos a partir del siglo XIX.
La experiencia norteamericana ha dotado a la teora constitucional contempornea de valiosas herramientas conceptuales,
que han sido desarrolladas hasta elaborar el soporte actual de
la idea de la Constitucin como norma jurdica, suprema y
rectora del ordenamiento. Los postulados de la Suprema
Corte, liderada por el Juez John Marshall, sentaron las bases del control constitucional incidental y dotaron al poder
judicial de una competencia hasta ese momento ignorada y
an rechazada, que determin, finalmente, el ejercicio del
control directo sobre la Ley Fundamental del Territorio, con
sustento en el poder implcito derivado de la obligacin de
someterse a los postulados generales insertos en ella.
a. La Independencia

16

NATTAN NISIMBLAT

La etapa conocida como La Patria Boba, se caracteriz por


el intento de construccin de una nueva Repblica, soberana
e independiente, objetivo que, a la postre, no se lograra por
las constantes luchas entre centralistas y federalistas, que
permitieron la reconquista espaola, pero que al mismo
tiempo sent las bases de la relacin de los hombres con la
tierra y su patria, tanto a nivel poltico como administrativo.
Despus del grito de independencia en 1810, vendran los
aos de la construccin del Estado y de la consolidacin de
la Nacin colombiana, as como el afianzamiento del poder
que habra de regir sobre el pueblo recientemente emancipado. Nuevos Estados surgieron dentro del territorio de la
Nueva Granada, vindose avocado ste a definir su destino
poltico a travs del enfrentamiento civil en 1814, en el que
finalmente el Estado de Cundinamarca sucumbi ante las
Provincias Unidas.
Cundinamarca, por su situacin histrica privilegiada, no
estaba dispuesta a ceder su posicin dominante dentro del
territorio, sin embargo, el sentimiento federal imperante en el
resto de la nacin prevaleci, como una advertencia del rechazo hacia la unidad representada por la monarqua y el
absolutismo impuestos por el rgimen de la corona espaola.
Diego Uribe Vargas 3 , citando un aparte de la biografa de
Don Antonio Nario narrada por el Coronel Camilo Riao 4,
3

URIBE Vargas, Diego. Las Constituciones de Colombia. Ediciones Cultura Hispnica. Instituto de Cooperacin Iberoamericana. Vol. I.
Pg. 62. Madrid, 1985.
4
Coronel Camilo Riao. El Teniente General Don Antonio Nario.
Pg. 106. Coleccin de Oro del Militar Colombiano. Vol. I. Bogot,
17

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

expone la situacin histrica que enmarc la convocatoria de


la asamblea constituyente de Cundinamarca de 1811 de la
siguiente manera: Las diferencias de criterio sobre la organizacin poltica y administrativa de la nueva nacin empezaron desde el mismo 20 de julio de 1810. El deseo de Santa
Fe de continuar su hegemona, como capital del nuevo Estado, las aspiraciones de las capitales de provincia de constituirse en entidades autnomas y las rivalidades de algunos
pueblos de relativa importancia con sus respectivas capitales,
a las que deseaban suplantar o segregar territorios para convertirse a su vez en cabezas de provincia (Momps, Girn,
Vlez, Sogamoso, Cali), fueron causa de tan nefastas disensiones.
El 27 de febrero de 1811, luego de adelantadas las trincadas
gestiones cundinamarquesas por reunir el congreso constituyente, se instal el Serensimo Colegio Constituyente, de
donde fue emitida la nueva Constitucin el 30 de marzo de
ese mismo ao, primera de carcter escrito de Colombia.
Posteriormente, con la aprobacin por parte del Congreso del
Acta de la Confederacin de la Provincias Unidas de la Nueva Granada, que difera la expedicin de un texto constitucional definitivo para tiempos de mayor sosiego, las provincias procedieron a dictar sus propias constituciones, siendo
Tunja la primera de ellas el 9 de diciembre de 1811, seguida
de Antioquia (Rionegro) el 21 de marzo de 1812; Cundinamarca nuevamente con la Constitucin del 17 de abril de
1812, reformada el 18 de julio del mismo ao; Cartagena con
1973. En Las Constituciones de Colombia, Ibid 1.
18

NATTAN NISIMBLAT

la Carta del 15 de junio de 1812; Pamplona dos aos ms


tarde que la Cartagenera el 17 de junio y las constituciones
de Mariquita (21 de junio), Antioquia (10 de julio) y Neiva
(31 de agosto) de 1815.
Las constituciones de Cundinamarca de 1811 y de Cartagena
de 1812, previeron una primera forma de control constitucional, centrado en el poder legislativo, el cual deba velar
por el respeto de la Constitucin, ante la infraccin de cualquiera de las ramas del poder pblico. Los artculos 9 del
Ttulo I y 4 del Captulo 1 del Ttulo VII de la Constitucin
de 1811 as lo previeron, creando un rgano poltico de
Censura y Proteccin en cabeza del Senado, encargado de
sostener los preceptos constitucionales y los derechos del
pueblo, el cual deba reclamar de oficio o a peticin de cualquier ciudadano, cualquiera infraccin o usurpacin de todos
o cada uno de los tres poderes. El artculo 4o, dispona:
El Objeto Primitivo de este Senado es velar sobre el cumplimiento exacto de esta Constitucin e impedir que se atropellen los derechos imprescriptibles del pueblo y del ciudadano.
La Constitucin de 1811 introdujo as mismo, la objecin
presidencial por vicios de constitucionalidad, tanto de fondo
como de forma al momento de serle presentado un proyecto
aprobado por el legislativo para su sancin. El artculo 24 del
Ttulo V as lo dispuso cuando facult al ejecutivo para devolver un proyecto por considerarlo contrario, directa o indirectamente, a la Constitucin Poltica, bien fuera en su sus-

19

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tancia, o bien por no haberse guardado las formalidades


prescritas por dicha Constitucin.
La Constitucin de 1812 del Estado de Cartagena confirm
las atribuciones del Senado, en este caso Conservador (Ttulo II, Art. 9; Ttulo VIII, Art. 1, 23, 24, 25, 26, 27, 28), otorgadas por la Constitucin cundinamarquesa de 1811 que en
su artculo 9 del Ttulo I expresaba:
Habr un Senado de censura y proteccin, compuesto de un
Presidente, que lo ser el Vicepresidente de la Representacin Nacional, y cuatro miembros, para sostener esta Constitucin y los derechos del pueblo, a fin de que de oficio o
requerido por cualquiera ciudadano, reclame cualquiera infraccin o usurpacin de todos o cada uno de los tres Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial que sea contra el tenor
de la Constitucin.
El artculo 32 del Ttulo VII, facultaba al Senado para impedir la ejecucin de proyectos de ley discutidos y aprobados
por la Cmara de Representantes cuando el Consejo de Revisin se hubiera desentendido de su conocimiento, en el evento en que aquellos adolecieran de vicios de inconstitucionalidad:
En el caso del artculo antecedente5, y en cualquier otro, si
la ley proyectada infringe la Constitucin, y el Consejo de
5
Los artculos precedentes al 32 del Ttulo VII de la Constitucin de
Cartagena prevean el trmite ordinario para la expedicin de las leyes
por parte del rgano Legislativo.

20

NATTAN NISIMBLAT

Revisin se desentiende de ello, ya sea aprobando la ley, o


hacindole otras objeciones que no sean las de infraccin, el
Senado Conservador deber impedir su ejecucin.
Ntese que la primera instancia de control radicaba en cabeza del Consejo de Revisin, el cual tena el derecho de reveer y objetar todo proyecto de ley, aprobado ya por la Legislatura, y sin que le fuera presentado no poda aquel convertirse en ley. Este Consejo estaba compuesto por el Presidente Gobernador con los dos Consejeros de Estado y dos
Ministros del Supremo Tribunal de Justicia.
La caracterstica esencial impresa en las constituciones provinciales se dio en la soberana parlamentaria que caracteriz
las Cartas, inclusive la de Cundinamarca de 1812, que respet en el poder legislativo la facultad de velar por el cumplimiento de la Constitucin Poltica e interpretarla con autoridad, sin perder su carcter prevalente sobre ella, pues en
todo momento se conserv el sistema de supremaca legal
como expresin mxima del rgano de representacin.
b. La Gran Colombia
El 17 de diciembre de 1819 fue aprobada la Ley de la Unin
Colombiana que estableca la unin poltica de los territorios
de La Nueva Granada y Venezuela en un solo ente, que se
llamara, como lo expresaran los Diputados del Congreso de
Angostura en su acta final de constitucin, Repblica de Colombia:
El soberano Congreso de Venezuela, a cuya autoridad han
querido voluntariamente sujetarse los pueblos de la Nueva
21

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Granada resuelve: Artculo 1o. Las Repblicas de Venezuela y la Nueva Granada quedan desde este da reunidas en una
sola bajo el ttulo glorioso de Repblica de Colombia. 6 Con
esta consigna se daba vida a la nueva repblica, que ms
tarde sera ratificada por la Ley fundamental de la Unin de
los Pueblos de Colombia en 1821 7, la Constitucin de ese
mismo ao y la Carta fundamental del 29 de abril de 1830.
En el acta de Constitucin suscrita por los diputados Dr. Miguel Pea, Rafael Obispo de Mrida de Maracaibo, Francisco Soto, Miguel Santamara y Antonio Jos Caro, se declar:
Colombianos. El ms ardiente deseo de todos y cada uno de
vuestros representantes ha sido cumplir fielmente con los
altos deberes que les habis encargado, y creen haber llenado
tan sagradas funciones al presentaros la Constitucin que ha
sido sancionada por el voto general. En ella encontraris que
sobre la base de la unin de los pueblos que antes formaron
diferentes Estados se ha levantado un edificio firme y slido
de una nacin cuyo Gobierno es popular representativo, y
cuyos poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, exactamente divididos, tienen sus atribuciones marcadas y definidas,
formando, sin embargo, un todo de tal suerte combinado y
armonioso, que por l resultan protegidas vuestra seguridad,
6

URIBE Vargas, Diego. Las Constituciones de Colombia. Ediciones Cultura Hispnica. Instituto de Cooperacin Iberoamericana. Vol. I,
Pg. 86. Madrid, 1985.
7
Ley del 12 de julio que en su artculo 1o. estableca una modificacin significativa en los siguientes trminos: Los pueblos de la Nueva
Granada y Venezuela quedan reunidos en un solo cuerpo de nacin, bajo
el pacto expreso de que su gobierno ser ahora y siempre popular y representativo.
22

NATTAN NISIMBLAT

libertad, propiedad e igualdad ante la ley. () Tal ha sido


el plano sobre que se ha levantado la Constitucin de Colombia. Vuestros representantes solo han puesto una confianza ilimitada en las leyes; porque ellas son las que aseguran la equidad entre todos y cada uno; y son tambin el apoyo de la dignidad del colombiano, la fuente de la libertad, el
alma y el consejo de la Repblica. 8
La disposicin era clara, solo la Ley poda ser instrumento
de juzgamiento y solo los tribunales estaban en capacidad de
aplicarla para ejercer el poder de dirimir los conflictos9. El
artculo 189 de la Constitucin de 1821 encarg al Congreso
la interpretacin y resolucin de las dudas que pudieran surgir de la inteligencia de los artculos de la Carta, estableciendo de manera clara:
El Congreso podr resolver cualquiera duda que ocurra
sobre la inteligencia de algunos artculos de esta Constitucin.
Sin embargo, en el artculo antecedente se condicionara la
validez de las normas anteriores a la Constitucin cuando
8

Manifiesto del Congreso General a los Habitantes de Colombia: Villa del Rosario de Ccuta, treinta de agosto de mil ochocientos veintiuno,
undcimo de la Independencia.
9
El poder Judicial, donde los asaltos de la intriga pierden toda su
fuerza y el rico todo su ascendente; a donde nadie puede llegar con rostro
sereno si no va revestido con los simples adornos de la justicia, est destinado a dirimir imparcialmente vuestras contiendas, reprimir al malvado
y favorecer la inocencia; en tan respetuoso lugar rinden todos homenaje a
la ley; y all veris las pasiones desarmadas, cortadas las tramas del artificio y descubierta la libertad. Ibid 7.
23

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

directa o indirectamente no estuvieran en oposicin con ella,


marcando as un avance de significativa importancia en
cuanto al poder de supremaca de la Carta. El texto del artculo 188 dispona:
Se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aqu
han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitucin ni a los decretos y las leyes que expidiera el Congreso.
La norma estableca la invalidez de las disposiciones no solo
contrarias a la Constitucin, sino a todas a aquellas leyes
dictadas con posterioridad, pero no aparece tan clara la facultad de las dems ramas del poder para ejercer control sobre
la validez de las normas anteriores a su expedicin, ni tampoco se contemplaba la posibilidad del control ulterior de la
ley por la va activa.
El control por la va exceptiva era, por dems, patente; la
norma otorgaba una facultad inherente al ejercicio del poder
judicial10 como era la de otorgar plena soberana a la Carta
fundamental, pero sta, en su contexto, espritu y frmula
contemplaban lo contrario.
Este hecho que se vera reflejado posteriormente en la Constitucin de 1830, cuando en el numeral noveno del artculo
10

Facultad que ya fuera declarada en el norte del continente por el


juez Marshall, derivada del poder superior de la Constitucin, pero que
en este caso apareca evidente y normativizada. (Ver captulo Marbury
vs. Madison) .
24

NATTAN NISIMBLAT

110 se facult a la Alta Corte de Justicia para or las dudas de los Tribunales Superiores sobre la inteligencia de
alguna ley, y consultar sobre ellas al Congreso por conducto
del poder ejecutivo, quedando as vedada la posibilidad de
resolucin o la intervencin sobre asuntos constitucionales,
estando deferida dicha funcin, como ya se anotaba, al poder
legislativo.
La Constitucin de 1830 mantuvo la redaccin del artculo
189 de la Carta de 1821 y adicionalmente impuso un nuevo
lmite al poder del ejecutivo, excluyndolo de la actividad
interpretativa de la Constitucin y de la posibilidad de proponer su reforma:
El poder ejecutivo no puede presentar proyectos de ley para
la resolucin de dudas que ocurran sobre la inteligencia de
alguno o algunos artculos de esta Constitucin, ni sobre su
reforma; pero puede hacer indicaciones en uno u otro caso.
Tambin se limit el poder de reforma del Congreso, imponiendo una restriccin frente al Gobierno, el cual tena en
forma perpetua un carcter republicano, popular, representativo, alternativo y responsable. As lo estableci el artculo
164:
El poder que tiene el Congreso para reformar la Constitucin no se extiende a la reforma del Gobierno, que ser
siempre republicano, popular, representativo, alternativo y
responsable.

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CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Como se puede observar, la poca republicana de Colombia


se caracteriz por la rigidez del sistema entorno al control e
interpretacin de la Constitucin. El Congreso conserv en
todo momento el poder de reforma y dilucidacin y aunque
se percibe la intencin, oculta pero latente, de iniciar un perodo de instrumentacin de la Carta a travs del artculo 188
de la Constitucin de 1821, no se logra materializar su contenido en las decisiones judiciales.
c. La Nueva Granada
El deceso de Bolvar el 17 de diciembre de 1830 impulsara
la etapa de rompimiento de la unidad de la Gran Colombia,
proclamada en 1821. La falta de consenso en torno del libertador haba cobrado mayor fuerza y a pesar de los esfuerzos
del General Urdaneta por imponer nuevamente la legalidad
en el territorio a travs del golpe de estado que produjo en
1830, las fuerzas de la oposicin, en donde se encontraban
Jos Mara Obando y Jos Hilario Lpez, generales del Ejrcito de la Libertad, debilitaran an ms el nexo granadino.
El general Rafael Urdaneta, a instancias del general Domingo Caycedo, quien reasumiera el poder en el municipio de
Purificacin el 14 de abril de 183111, convoc a una Convencin en el mes de septiembre en Bogot; all se dictaron
11

El 28 de abril de 1831, se renen en la localidad de Juntas de Apulo, los generales Urdaneta y Caycedo, con el fin de zanjar sus diferencias
y con el deseo de reiniciar el proceso de unificacin de las provincias de
la Nueva Granada. Como resultado del acuerdo all surgido, Caycedo
reasume el poder del Gobierno y se da a la labor de organizar la Nueva
Convencin Constituyente en Bogot.
26

NATTAN NISIMBLAT

nuevas reglas sobre la imagen geopoltica de las provincias


de la Gran Colombia, de la que haran parte los Departamentos de Cundinamarca, Boyac, Antioquia, Cauca, Magdalena
y Panam. En la Ley Fundamental del 17 de noviembre se
definieron los lmites de los departamentos, se establecieron
restricciones a la escisin territorial e igualmente, se repudi
la anexin de nuevos estados. El Decreto Legislativo sobre
Rgimen Provisional del 17 de diciembre de 1831 prorrog
la vigencia de las disposiciones de la Constitucin Poltica
de 1830, hasta la publicacin de la Carta de 1832 que, segn
el artculo primero, llevara el nombre de Gobierno del Estado de la Nueva Granada12.
De esa forma, el primero de marzo de 1832 es promulgada la
Constitucin de La Nueva Granada, en la que se conservaron
muchas de las disposiciones ya insertas por el Congreso
Admirable; Uribe Vargas13 la describe en trminos generales
de la siguiente manera: El poder Legislativo resida en un
senado y en una cmara de origen popular, renovables cada
cuatro aos. La cabeza del poder ejecutivo era el Presidente
de la Repblica elegido popularmente y no reelegible para el
perodo inmediato. Se ampliaba el derecho de sufragio hasta
hacerlo universal, afirma Tascn, y se mantena la existencia
del Consejo de Estado. No obstante la pretendida similitud
con la Constitucin de 1830, no cabe duda acerca del mayor
nmero de facultades que se le otorgaban a las cmaras de

12

URIBE Vargas, Diego. Las Constituciones de Colombia. Ediciones Cultura Hispnica. Instituto de Cooperacin Iberoamericana. Vol. I,
Pg. 120. Madrid, 1985.
13
OP. Cit. Pg. 120.
27

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

provincia y la consiguiente descentralizacin de funciones,


tanto polticas como administrativas.
En materia de control, la Constitucin invisti al Congreso
con poderes absolutos para interpretar las normas fundamentales, e igualmente lo facult para resolver las dudas que
surgieran de la aplicacin de las leyes:
Artculo 213: El Congreso podr resolver cualesquiera dudas que ocurran sobre la inteligencia de las leyes o de alguno o algunos de los artculos de esta Constitucin.
La Carta de 1832 dispuso de un amplio captulo regulando el
proceso de formacin de las leyes (Ttulo V, Seccin V, artculos 77 a 92); sin embargo, no se incluy en l, a diferencia
de otras constituciones de la poca, ningn tipo de objecin a
los proyectos del legislativo por vicios de inconstitucionalidad, hecho que delegaba en el rgano legislativo la absoluta
discrecionalidad sobre el contenido de sus actos y exclua as
mismo al ejecutivo, al momento de sancionarlos, del poder
de vetar una iniciativa por considerarla contraria a la Constitucin.
Tal prohibicin se hizo extensiva y expresa a las Cmaras de
provincia en el artculo 161, el cual estableci una restriccin
para aquellas de interpretar, suspender o modificar una Ley
expedida por el Congreso y, por otra parte, defera para su
aprobacin, la validez jurdica de las resoluciones deliberativas que anualmente fueran expedidas:

28

NATTAN NISIMBLAT

Las Cmaras de provincia no tienen facultad de suspender,


modificar ni interpretar las leyes y resoluciones del Congreso, de ejercer acto alguno ejecutivo ni judicial, ni ninguna
otra funcin que no le est atribuida por la Constitucin o la
Ley. Sus resoluciones deliberativas deben ser anualmente
sometidas al Congreso por medio del Presidente de la Repblica, y son exequibles mientras no sean expresamente
improbadas. Todo procedimiento en contrario ser un atentado contra la seguridad y el orden pblico.
El artculo 162, por su parte, estableci un poder en cabeza
del Congreso y del Presidente de anular o suspender las resoluciones de las Cmaras de Provincia en caso de violacin de
la Constitucin:
El Congreso tiene la facultad de anular todos los actos y
resoluciones de las Cmaras de provincia; el Poder Ejecutivo
tiene la de suspenderlos en los casos de que sean contrarios a
la Constitucin o a las leyes, o que no estn dentro de sus
facultades; pero dar cuenta al prximo Congreso para su
resolucin definitiva; y el Gobernador de la provincia tiene
tambin la misma facultad de suspenderlos, pero dando aviso
sin demora al Presidente de la Repblica para ejecutar lo que
por ste se resuelva.
Estas disposiciones tenan sustento en la configuracin poltica de la Repblica, donde se haba otorgado cierto grado de
independencia a cada una de las provincias; se buscaba as,
asegurar la unidad nacional y la prevalencia de las instituciones centralizadas, Congreso y Ejecutivo, pero sin desvir-

29

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tuar la intencin de otorgar a cada una de ellas libertad de


organizacin y estructuracin de sus sistemas internos.
Finalmente, el artculo 219 declar vigentes todas las leyes y
decretos anteriores a la Ley Fundamental de la Nueva Granada, con una limitante de extrema importancia: tal vigencia,
y por ende su validez, se condicionaban al respeto de la
Constitucin. Esta disposicin, ignorada por muchos, sera
mas adelante tema de discusin candente en el seno de la
asamblea de 1910 en la que se discutiera la primera gran
reforma a la Constitucin de 1886, plasmando en ella, en el
artculo 40, la clusula de supremaca constitucional; dicho
precepto dispona:
Se declaran con fuerza y vigor todas la leyes y decretos que
han regido en la Repblica y que estaban en observancia al
tiempo que se public la Ley Fundamental de la Nueva Granada, siempre que dichas leyes y decretos no sean contrarios
a esta Constitucin o a los decretos y leyes que haya expedido y expida la presente Convencin.
La frmula descentralista inserta en la Constitucin de 1832
tuvo que ser eliminada en la Carta de 1843. A raz de la decisin del Congreso de suprimir cuatro conventos en Pasto, el
sentimiento religioso aviv los nimos de conspiracin en
contra del poder central, levantndose el pueblo en el sur y
declarando el sistema de gobierno federativo. El ejecutivo en
ese entonces en cabeza de Jos Ignacio de Mrquez, nombr
como representante suyo, al general Pedro Alcntara Herrn
para acudir ante las autoridades de Pasto y mitigar la rebelin institucional, la cual tuvo eco en otras regiones de la
30

NATTAN NISIMBLAT

Repblica; el enfrentamiento civil y el desgarro al que se vio


sometida la Repblica, que produjeron la llamada Guerra de
los Supremos, tornaron en fundamental la decisin de adoptar una nueva reforma a la Constitucin, esta vez por la falta
de poder que haba hecho palidecer al ejecutivo frente a la
revuelta general y que desencadenara el caos general en el
territorio.
Una vez asumi el ejecutivo el General Pedro Alcntara
Herrn, se dio a la tarea de implementar la reforma a la
Constitucin, y para ello decidi darle iniciativa al Congreso,
quien redact la nueva Carta a instancias del mismo Presidente. El 20 de abril de 1843 se promulg la nueva Constitucin, la ms conservadora en la historia del pas. Centralista,
con un poder ejecutivo reforzado y con un nuevo rgimen
para las provincias o cantones, previendo la posibilidad de
nuevos levantamientos federalistas y dot al Gobierno central de amplias facultades para conservar la unidad en cabeza
de los poderes constituidos para tal fin. El control constitucional en esta codificacin se mantuvo bajo los mismos lineamientos que la Constitucin de 1832, no siendo tan prolijo el articulado, pero si sosteniendo las reglas impuestas por
su antecesora; as lo dispuso el artculo 169:
Las dudas que ocurran sobre la verdadera inteligencia de
cualesquiera disposiciones de esta Constitucin, pueden ser
resueltas por una Ley especial y expresa.
Por su parte, la Constitucin de 1853, de corte centrofederal, trajo consigo nuevos poderes con respecto al control
constitucional. El numeral 7o del artculo 10 facult al Go31

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

bierno para aclarar y reformar la Constitucin en los trminos expresamente consignados en ella; el artculo 38 estableci la objecin presidencial por motivos de inconstitucionalidad, para los proyectos de Ley enviados para su sancin
por el Congreso, as:
El poder ejecutivo pondr a continuacin del proyecto de
las Cmaras un decreto de ejecucin, si lo juzga conveniente;
o de devolucin a la consideracin del Congreso, si lo creyere inconstitucional, perjudicial o defectuoso.
El Captulo IX dedic especial atencin a la guarda de la
integridad de la Constitucin, consignando en sus artculos
57 y 58 la forma de velar por su aplicacin y para ello otorg
plenas facultades al Congreso, el cual, en primera instancia,
mediante Ley o Acto Legislativo y con una mayora especial
podra aclararla, reformarla o adicionarla, sin que el ejecutivo pudiese presentar ningn tipo de objecin:
La presente Constitucin puede ser aclarada en caso de oscuridad por medio de una Ley, y adicionada o reformada por
alguno de los medios siguientes:
1o. Por una Ley discutida en los trminos prescritos en la
presente Constitucin, y que despus de acordada y antes de
pasarse al Poder Ejecutivo sea declarada conveniente y necesaria por el voto de las cuatro quintas partes de los miembros
de ambas Cmaras. El poder ejecutivo no podr negar su
sancin a un acto legislativo expedido con tales formalidades."

32

NATTAN NISIMBLAT

3o. Por un Acto Legislativo acordado con las formalidades


ordinarias, publicado para este solo efecto y aprobado en la
siguiente reunin ordinaria del Congreso, sin variacin declarada cardinal.
El artculo 58 mantuvo la norma de 1832, dotando a las leyes
preconstitucionales de valor normativo, siempre y cuando no
fueran contrarias a la Constitucin, y por primera vez se le
otorg competencia a la Suprema Corte de la Nacin para
resolver de fondo sobre la nulidad de las ordenanzas municipales, en cuanto sean contrarias a la Constitucin y a las
leyes de la Repblica. (Artculo 42, num. 6o)
Ntese que hasta este punto el control constitucional, no haba dado mayores avances. Aunque las formalidades y estructuras de las distintas constituciones variaron con los aos, la
facultad de velar por su guarda y supremaca siempre se defera al poder legislativo, con algunos intentos de poca importancia de conceder en la Suprema Corte, pero nunca en
los tribunales, y aun menos en las dems autoridades, la funcin de constitucionalizar sus fallos y actuaciones.
En cada una de las constituciones hasta este punto analizadas, se evidencia como la facultad de control e interpretacin
recay en cabeza de un solo poder, con algunas excepciones
como en la Constitucin de 1853 (art. 38), pero las normas
sobre jurisdiccin14 se remitieron exclusivamente al control
legal de las actuaciones y los asuntos contenciosos sometidos al conocimiento de los Jueces y Tribunales.
14
Constitucin de 1830, Ttulo IX; Constitucin de 1832, Ttulo VII,
art. 131; Constitucin de 1843, Ttulo VIII.

33

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

d. La Confederacin Granadina
En el ao de 1857 llega al poder Don Mariano Ospina
Rodrguez, jefe del Partido Conservador, y con l comienza
la etapa de reforma de la Constitucin, para lo cual decidi
debilitar el sistema de reforma inserto en ella hasta el momento. Introdujo cambios radicales a la posibilidad de reformar la Constitucin, hasta el punto en que se permiti
recurrir al procedimiento convencional de formacin de las
leyes para adicionarla o reformarla. Esta fue la disposicin
contenida en el artculo 1o. del Acto Legislativo del 18 de
febrero de 1858, que reform el artculo 57 de la Carta de
1853, estatuyendo el procedimiento de reforma de la misma
forma que una simple Ley. El Procurador General de ese
entonces, Don Florentino Gonzlez, present un proyecto de
Acto Legislativo ante el Congreso en el que propuso, entre
otros, la investidura de la Corte Suprema de Justicia como
guardiana suprema de la Constitucin, imitando las ideas
venidas de las revoluciones del norte del continente.
La propuesta de reforma del artculo 50 habra sido presentada de forma que la Corte tuviera la facultad de anular los
actos del Congreso y de las dems legislaturas y juzgar los
actos de los encargados del ejecutivo, as como a los magistrados de los Tribunales de cada Estado. El proyecto fue sometido a consideracin de la siguiente manera15:

15

Luis Javier Caicedo Prez, Op. Cit. Pg. 152


34

NATTAN NISIMBLAT

La Corte Suprema de Justicia es en la confederacin la potencia conservadora llamada a mantener la unin entre los
Estados y hacer efectivos los derechos y libertades que la
Constitucin garantiza a todos los Granadinos. Para llenar
esta misin, es necesario que ella tenga la facultad de anular
toda disposicin que no sea constitucional, de exigir la responsabilidad a todos los empleados llamados a hacer ejecutivos los preceptos constitucionales, y de juzgar en todos los
negocios en que pueda intervenir el gobierno general. Por
eso debe tener el poder de declarar inconstitucionales las
disposiciones de las legislaturas de los Estados y del Senado
de la Confederacin, y de llevar a juicio ante ella a los jefes
superiores y a los magistrados del Tribunal superior de cada
Estado. As habr una garanta positiva de que ni los legisladores de los Estados harn ineficaces las disposiciones constitucionales, ni los jefes dejarn de ejecutar estas y las leyes,
ni los jueces omitirn de aplicarlas.
La Constitucin del 22 de mayo de 1858, que organiz la
Confederacin Granadina, compuesta por los Estados de
Antioquia, Bolvar, Boyac, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panam y Santander, estableci nuevos medios de control y otorg competencias para vigilar la observancia de la
Constitucin; el artculo 36 confirm la facultad residencial
de objetar proyectos de Actos Legislativos por motivos de
inconstitucionalidad:
Artculo 35: Todo Proyecto de Acto Legislativo necesita,
adems de la aprobacin de las Cmaras, la sancin del Presidente de la Confederacin, quien tiene el derecho de devolver el proyecto a cualquiera de la dos Cmaras, para que
35

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

reconsidere, acompaando las observaciones que motivaren


la devolucin.
Artculo 36. Si el proyecto hubiere sido devuelto por inconstitucional o por inconveniente en su totalidad, y una de
las cmaras declarare fundadas las observaciones hechas por
el Presidente de la Confederacin, se archivar, y no podr
tomarse en consideracin otra vez en las mimas sesiones.
El poder entregado al Presidente, en este caso, rebasaba toda
facultad antes otorgada por las dems constituciones. La
obligacin de archivar el proyecto, con la sola aquiescencia
de una de las Cmaras, constitua un elemento de inmenso
poder en su cabeza. La Corte Suprema de Justicia, por su
parte, adquiri el poder de suspender la ejecucin de los actos de las Legislaturas de los Estados por encontrarlos contrarios a la Constitucin (Artculo 50), pero se conserv el
rgimen anterior en materia de interpretacin, cuando el artculo 51 exigi la consulta al Congreso, previa su intervencin sobre las dudas elevadas por los Jueces y Tribunales
acerca de la inteligencia de las leyes nacionales. Los mencionados artculos disponan:
Corresponde a la Corte Suprema suspender la ejecucin de
los actos de las Legislaturas de los Estados, en cuanto sean
contrarios a la Constitucin o a las leyes de la Confederacin; dando cuenta de la suspensin al Senado, para que ste
decida definitivamente sobre la validez o nulidad de dichos
actos.

36

NATTAN NISIMBLAT

La Corte Suprema oir las consultas que le dirijan los jueces y tribunales de la Confederacin sobre la inteligencia de
las leyes nacionales, y las dirigir al Congreso expresando su
opinin sobre el modo de resolverlas.
Finalmente, el artculo 72 orden la continuidad de las leyes
anteriores a la Constitucin, y supedit su validez a la concordancia con las disposiciones insertas en ella, norma esta
comn en las codificaciones anteriores, pero que sin embarg no facultaba a los rganos encargados del cumplimiento de la Constitucin a sustraerse directamente de su cumplimiento.
A la Constitucin de la Confederacin Granadina, como
consecuencia de la guerra civil de 1860, le sucedieron los
Pactos de Unin y el Pacto Transitorio, del 20 de septiembre
de 1861, correspondiente a los Estados Unidos de Colombia; 1863 (Ley Que Organiza Provisoriamente el Gobierno
de la Unin Colombiana, del 9 de febrero); y la Constitucin
de Los Estados Unidos de Colombia del 8 de mayo de 1863.
En estas codificaciones, y en especial en la ltima de ellas,
se adopt el sistema de la supremaca federal constitucional
por sobre la local, concediendo a cada Estado autonoma en
el ejercicio de su poder legislativo, en esta ocasin obtenido
no por delegacin sino por representacin, pero supeditado a
la validez originaria de la Constitucin primigenia. Es por
ello que el artculo 14 limit la validez de los actos legislativos de las Asambleas de los Estados, cuando evidentemente
se extralimitaran en su esfera de accin, imponiendo como
sancin la posibilidad de su anulacin y an de su suspensin por parte de la Corte Federal a peticin del Procurador
37

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

General o por medio de una accin pblica en cabeza de


cualquier ciudadano. El artculo 9o. de la Constitucin de
1863 dictaba:
Las autoridades de cada uno de los Estados tienen el deber
de cumplir y hacer que se cumplan y ejecuten la Constitucin y las leyes de la Unin, los decretos y rdenes del Presidente de ella y los mandamientos de los tribunales y juzgados nacionales.
Por su parte el artculo 14 ibidem estableca:
Los actos legislativos de las Asambleas de los Estados que
salgan evidentemente de su esfera de accin constitucional,
se hayan sujetos a suspensin y anulacin, conforme a lo
dispuesto en esta Constitucin; pero nunca atraern al Estado
responsabilidad de ningn gnero, cuando no se hayan ejecutado y surtido sus naturales efectos.
De otro lado, el artculo 25 introdujo un nuevo sistema de
control, en este caso proveniente de los Estados y no del Gobierno de la Federacin, en el que, cuando un acto emitido
por el Congreso Nacional desconociera los derechos individuales de los habitantes de la Unin, los Estados partes
tendran la facultad, mediante el voto mayoritario, de anularlo. El citado artculo expona:
Todo acto del Congreso Nacional o del Poder Ejecutivo de
los Estado Unidos, que viole los derechos garantizados en el
artculo 15 (sobre los derechos individuales), o ataque la

38

NATTAN NISIMBLAT

soberana de los Estados, es anulable por el voto de stos,


expresado por la mayora de sus respectivas legislaturas.
El procedimiento era complementado por la Corte Suprema
Federal, quien se encargaba (Art. 71, num. 14) de declarar
cules actos del Congreso Nacional o del Poder Ejecutivo de
la Unin haban sido anulados por el voto mayoritario de las
Legislaturas de los Estados. Pero estaba facultada en titularidad para conocer y suspender, a pedimento del Procurador
General o cualquier ciudadano, los actos de tales legislaturas
por contravenir la Constitucin o las leyes de la Unin, defiriendo en el artculo 72, al Senado, la facultad ltima de anulacin:
Corresponde a la Corte Suprema suspender, por unanimidad
de votos, a pedimento del Procurador General o de cualquier
ciudadano, la ejecucin de los actos legislativos de la Asambleas de los Estados, en cuanto sean contrarios a la Constitucin o a las leyes de la Unin, dando, en todo caso, cuenta al
Senado para que ste decida definitivamente sobre la validez
o la nulidad de dichos actos.
El sistema general de control introducido, obedeca a las
circunstancias en que se haba conformado el nuevo Estado.
Las antiguas provincias, cansadas del podero del gobierno16,
habran de asegurar su independencia y las condiciones comunes establecidas para todos los estados firmantes en la
nueva Constitucin. Obsrvese cmo se consign un nuevo
16
Entindase Gobierno como la reunin de los poderes pblicos. Las
constituciones de la poca distinguan las ramas del poder en un solo ente
denominado Gobierno. Vgr. Art. 16, Constitucin de 1863.

39

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

poder de anular los actos del Gobierno central en cabeza de


los Estados federados, previendo de esa manera posibles
enfrentamientos a causa de leyes contrarias a su soberana y
limitando la accin del legislativo nacional sobre la libertad
de los dems Estados. La supresin de responsabilidad dispuesta en el artculo 14 es tambin un reflejo de ello; con la
expedicin de la nueva Carta se busc afianzar la paz entre
ellos y comprometerlos a respetar el orden interno de cada
uno, en armona y colaboracin frente a las dems naciones
de la regin, pudindose poner en peligro mediante una declaracin de responsabilidad que probablemente hubiera desatado la guerra entre ellos.
e. La Constitucin de 1886
Como corolario a la introduccin de la Carta de 1886, es
imperante resaltar que su vigencia estuvo diferida por los
enfrentamientos que surgieron desde el momento de su promulgacin. El 11 de noviembre de 1885 se instal el Consejo
Nacional, por convocatoria del Presidente Rafael Nuez, con
el fin de sentar las bases para la promulgacin de la nueva
Constitucin. Por decisin del Consejo se adopt la frmula
constituyente en la que primariamente se discutiran las bases y lineamientos de la nueva codificacin para someterla a
la aprobacin del pueblo, y, contando con tal aprobacin 17,
se procedi a instalar un Cuerpo Constituyente que redactar17

El Consejo Nacional someti para la aprobacin de las municipalidades un acuerdo sentando las bases de la nueva reforma, en cual constaba de dos partes: La primera dictaba las Bases de la Reforma en 18 puntos, y la segunda estableca el procedimiento que se seguira para su
Tramitacin a lo largo de 3 puntos bsicos.
40

NATTAN NISIMBLAT

a el texto definitivo con la previa autorizacin de los colombianos. Despus de seis meses de deliberaciones, el Consejo
Nacional de Delegatarios promulg la nueva Constitucin,
recibiendo sancin definitiva por parte del encargado del
Ejecutivo, el Designado General Jos Mara Campo Serrano,
el 5 de agosto de 1886.
La Constitucin de 1886 era el resultado de una de las mayores expresiones populares, en la que se logr la aprobacin
del casi noventa por ciento de las municipalidades consultadas. Aos despus de su promulgacin, y luego de haber
transcurrido una etapa de absoluta armona y tranquilidad
para el orden pblico, comenzara en el pas una de las fases
mas cruentas de su historia, marcada por dos enfrentamientos de nefastas consecuencias: la guerra civil de 1895 y la
guerra de los Mil Das entre 1899 y 1902, que demoli casi
por completo la unidad nacional, ba de sangre su territorio
y destruy los campos y ciudades. La Constitucin sufri
innumerables enmiendas y reformas de carcter transitorio,
perdiendo entre 1905 y 1910 casi en su integridad, por obra
de la Asamblea Constituyente convocada por el general Rafael Reyes, el texto original aprobado por los Delegatarios en
1886, y solo hasta 1910 recobrara su estabilidad.
Empero, la contribucin de la Carta del 86 al rgimen del
control constitucional tuvo semilla en las subsiguientes reformas que le daran cuerpo completo y slido desde 1910.
En ella se plasmaron instituciones como la responsabilidad
del artculo 21 derivada de la infraccin constitucional en
caso de obedecimiento al agente superior que imparte la or-

41

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

den18; la responsabilidad general por infraccin de la Constitucin y a las leyes derivadas del artculo 20; la excepcin a
la obligacin presidencial de sancionar la Ley en caso de
objeciones por inconstitucionalidad (Ttulo VII, artculo 90);
la magistratura vitalicia para los integrantes de la Corte Suprema de Justicia (Ttulo XV, artculo 147); la competencia
de esta para conocer definitivamente sobre la exequibilidad
de los actos legislativos que fueran objetados por el Gobierno como inconstitucionales; y finalmente, la creacin de la
jurisdiccin contencioso administrativa (Ttulo XV, artculo
164), la que qued supeditada al desarrollo legislativo.
Es evidente que la intencin de crear un control material
sobre la Constitucin era latente, pero an no se llegaba al
fondo del asunto. Las disposiciones transitorias posteriores
decretaron la validez de las normas preconstitucionales, an
cuando fueran contrarias a la Constitucin y suspendieron las
libertades de expresin y prensa hasta tanto no fuera expedida la Ley de Imprenta:
Disposicin Transitoria L: Los actos de carcter legislativo
expedidos por el Presidente de la Repblica antes del da en
que se sanciones esa Constitucin continuarn en vigor, aunque sean contrarios a ella, mientras no sean expresamente
derogados por el Cuerpo Legislativo o revocados por el Gobierno.

18

Responsabilidad de la que fueron excluidos los militares en servicio, recayendo exclusivamente sobre el superior que daba la orden.
42

NATTAN NISIMBLAT

Disposicin Transitoria K: Mientras no se expida la Ley de


imprenta el Gobierno queda facultado para prevenir y reprimir los abusos de la prensa.
Ya en los debates del Consejo Nacional se haba iniciado la
discusin sobre la supremaca de la Constitucin. Las posiciones eran radicales; mientras un sector de los Delegatarios
participaba de la corriente decimonnica que propugnaba por
la validez absoluta de los actos del Congreso como supremo
representante del pueblo y cuyos actos jams podran ser
reputados de inconstitucionales, la otra se enlistaba en la
novedosa idea de la Constitucin como suprema orientadora
del ordenamiento, codificacin superior e inamovible emanada de la voluntad soberana del pueblo y por tanto ajena al
poder del legislador. Los Delegatarios Felipe F. Paul, Jos
Domingo Ospina Camacho, Miguel A. Vives y Carlos Caldern Reyes, formularon una propuesta en el sentido de
limitar el poder del Congreso y del ejecutivo y obligarlos a
actuar de conformidad con las disposiciones constitucionales. As,
La potestad reglamentaria no constituye derecho contra las
leyes ni las leyes contra la Constitucin. En consecuencia,
los tribunales que hayan de actuar en asuntos contenciosoadministrativos prestarn defensa a los particulares agraviados por providencias de la administracin y la autoridad judicial proteger a las personas contra los abusos de cualquiera de los poderes pblicos. (Artculo 21)19
19

RESTREPO Piedrahita, Carlos. Tres Ideas Constitucionales. Publicaciones Externado de Colombia. Bogot. 1978.
43

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Miguel Antonio Caro decidi, en su condicin de Presidente


del Consejo de Delegatarios, presentar inicialmente un proyecto en contra de la anterior propuesta en la que se facultaba a la Corte Suprema para decidir sobre la constitucionalidad de los actos del legislativo, protegiendo as la Constitucin y evitando la posibilidad de dejar en manos de los jueces de la Repblica el control jurisdiccional de la Carta de
1886. Despus, con la intervencin de Caro, Jos Mara
Samper present un proyecto en el que se facultaba a los
jueces para ejercer control por va exceptiva, pero limitados
con respecto de aquellas que ya hubieran sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, se acord insertar un artculo que previera la posibilidad de ejercer el control, va Excepcin de Inconstitucionalidad, pero condicionado a una Ley que reglamentara su
uso; el texto nunca fue aprobado y no logr ser insertado en
la codificacin promulgada el 5 de agosto. Sin embargo, en
el ao inmediatamente posterior, reunido el Consejo Nacional Legislativo, se expidi la Ley 57 del 15 de abril, en la
que se opt definitivamente por la supremaca constitucional,
que sustituira ms adelante el artculo 10 del Cdigo Civil,
en los siguientes trminos:
Artculo 5o: Cuando haya incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, preferir aquella.
La vigencia de la norma no dur mucho. El 24 de agosto de
1887, el Consejo Nacional Legislativo, integrado por los
mismos delegatarios que promulgaran la Constitucin y la

44

NATTAN NISIMBLAT

Ley 57, sancionaron la Ley 153, que revers el logro de unos


meses atrs mediante el artculo 6o. que dispona:
Una disposicin expresa de Ley posterior a la Constitucin,
se reputa constitucional y se aplicar an cuando parezca
contraria a la Constitucin.
El debate posterior se centr en las facultades que se otorgaran a la Corte Suprema de Justicia, y en l se dieron los
avances ms significativos, pues con motivo de los poderes
de que se investira a la nueva Corte, se col un tema de vital
importancia para las discusiones subsiguientes: la idea norteamericana del Juez John Marshall en la que la Suprema
Corte se abri camino para declarar la inconstitucionalidad
de un acto, basada en su poder de interpretar conforme a la
preceptiva constitucional. 20 La discusin tom un giro en
torno al tema del artculo 6o. de la Ley 153 de 1887. El representante Martnez Silva finalmente acept la injuridicidad
de la norma, manifestando:
Esta regla de interpretacin sealada a los jueces, es perfectamente injurdica, y an nos atreveramos a decir, absurda,
puesto que coloca al legislador en oposicin con su mandato
y eleva a la categora de precepto lo que puede ser la violacin de un deber. La regla debiera ser precisamente la contraria, considerando la Constitucin como Ley suprema y

20

Debate suscitado en la sesin del Congreso del 6 de agosto de


1894 entre los representantes Felipe F. Paul y Carlos Martnez Silva, con
motivo de la Supremaca de la Constitucin. Anales de la Cmara de
Representantes, Serie 2a. nos. 5, 6, 7 y 8 del 11 al 15 de agosto de 1894.
45

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

norma de todas las leyes expedidas con posterioridad a


ella.21
El argumento de Martnez era contundente, pero, porqu no
protega la Constitucin de las normas anteriores a ella? Posteriormente, en 1897 se propondra la abrogacin de la Ley
153 de 1887, en cuanto tal disposicin le daba prioridad a la
Ley por sobre la Constitucin, la cual no prosper.22
f. La reforma de 1910: Antecedentes del Acto Legislativo No.3
La gran reforma de 1886 haba sufrido desde sus comienzos
los tropiezos propios de los cambios polticos que llevan a
un afianzamiento de la legitimidad de las instituciones. El
advenimiento de la guerra de los mil das, los constantes
enfrentamientos de los partidos representantes del pueblo en
los Consejos Constituyente y Legislativo, el golpe de Estado
de Marroqun a Sanclemente el 31 de julio de 1900 y la separacin de Panam en 1903, haban demostrado las falencias
de la codificacin de 1886, as como el excesivo presidencialismo, en virtud del cual, el Ejecutivo, en uso de las facultades excepcionales otorgadas por el artculo 121, haba tomado para s la facultad legislativa, emitiendo Decretos con
fuerza de Ley cuya vigencia perduraba por mayor tiempo
que el establecido como excepcional y en el cual la atribucin de hacer las leyes quedaba en manos de este.

21
22

Luis Javier Caicedo. Op. Cit. Pg. 184


Convencin Nacional del Partido Liberal, 1897.
46

NATTAN NISIMBLAT

En 1904 el Congreso expidi la Ley 2, mediante la cual se


pona freno al poder supremo derivado del artculo 121. En
ella se estableci la vigencia de los decretos dictados bajo el
rgimen del Estado de Sitio, hasta el momento de restablecer
el orden turbado, se limit el campo de accin de su contenido supeditndolos a las materias exclusivamente relacionadas con la declaratoria del Estado de excepcin y se prohibi
la derogatoria de leyes, concediendo facultad al Presidente
para suspender aquellas incompatibles con las medidas restablecedoras del orden alterado. Los decretos, adicionalmente, deban guardar estrecha relacin con los motivos que haban llevado a la declaratoria del Estado de Sitio y deban tener como finalidad exclusiva la restauracin de la situacin
de hecho. Para asegurar el cumplimiento de tales disposiciones, se le dio poder a la Corte Suprema de Justicia para constatar si los decretos dictados en uso de facultades excepcionales haban respetado los parmetros establecidos en esta
Ley y en la misma Constitucin.
Con la disolucin del Congreso por parte del general Rafael
Reyes, cuando este en el ao de 1905 se auto proclama dictador, la Ley 2a. perdi inmediatamente vigencia y se retorn al rgimen presidencialista del Estado de Sitio. Con la
pacificacin emprendida por el dictador se disolvieron los
movimientos revolucionarios armados que haban desangrado al pas en los aos inmediatamente anteriores. Aunque el
gobierno de Reyes puso fin a las guerras civiles que haban
asolado a la Repblica en las dcadas anteriores, al cerrar el
Congreso y reemplazarlo por una Asamblea Constituyente
de bolsillo se produjo una gran reaccin de oposicin a la
dictadura implantada por l, inicialmente oposicin conser47

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

vadora, a la cual se sum luego el partido liberal, para formar el movimiento llamado de la Unin Republicana que,
a la postre, llevara en 1909 al retiro de Reyes del poder
(cuando su perodo presidencial haba sido extendido por la
Constituyente por 10 aos). Al abandonar Reyes la Presidencia en 1909, la asumi, por decisin del Congreso nuevamente reunido, el vicepresidente Ramn Gonzlez Valencia,
hasta 1910. En esta etapa se inici, bajo los auspicios de la
Unin Republicana, el proceso de restauracin de la legalidad en el pas.
En 190923, la Asamblea Constitucional se dio a la tarea de
revisar las instituciones plasmadas en la Constitucin de
1886 y como resultado, se restablecieron los controles abrogados en 1904 y se plasm de forma definitiva el artculo
que contena la Clusula de Supremaca. La adopcin del
23

Con el Acto General Adicional y Reformatorio de la Constitucin


Nacional del 14 de abril de 1909, se abri paso a las sesiones de la
Asamblea Nacional Constituyente, a travs del siguiente texto: Los
Diputados de la Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa por los
Departamentos de Antioquia, Atlntico, Bolvar, Boyac, Caldas, Cauca,
Cundinamarca, Galn, Huila, Magdalena, Nario, Santander, Quesada,
Tundama y Distrito Capital; Vistos el Decreto de carcter Legislativo
nmero 143 de 1909 (10 de febrero), por el cual se convoca a sesiones
extraordinarias a la Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa,
cuanto los diversos proyectos de actos reformatorios de la Constitucin
Nacional presentados por el Gobierno Ejecutivo durante las sesiones de
la Asamblea Nacional, y por sta acordados; Y con el fin de reunir en un
solo acto o instrumento oficial todos los actos parciales de reformas
constitucionales, hemos venido en compilar y firmar dichas reformas en
el presente Acto General y reformatorio de la Constitucin Nacional,
as:
48

NATTAN NISIMBLAT

artculo 40, que consagraba la posibilidad de aplicar la Excepcin de Inconstitucionalidad y la aprobacin final del
artculo 41, que facult a la Corte Suprema de Justicia para
conocer de las objeciones presidenciales constitucionales
frente a los actos legislativos y de las dems acciones que
presentaran los ciudadanos en contra de cualquier Ley o Decreto, por vicios de inconstitucionalidad, represent una reaccin radical a la disposicin adoptada en 1887, en el artculo 6o. de la Ley 153.
De los proyectos presentados por los Representantes a la
Asamblea Nacional Constituyente de 1910, se destacan los
de Hernando Holgun y Clemente Salazar, en los cuales se
propona un control judicial de la Constitucin en caso de
controversias ventiladas ante los estrados de los jueces; los
proyectos rezaban en sus apartes principales:
Corresponde a la Corte Suprema suspender para cada caso
particular, a solicitud de la parte agraviada, y con audiencia
del procurador general de la nacin, el efecto de las leyes
que vulneren los derechos civiles consagrados en el Ttulo
III de la Constitucin.
El artculo proyectado contena la facultad de suspender los
efectos de las leyes mediante una accin personal del sujeto
ofendido con la violacin, para que, con efectos inter-partes,
se dispusiera de la proteccin de los derechos civiles de las
personas consagrados en la primera parte de la Constitucin.
Era pues, un control por va de accin pero con efectos individuales y exclusivamente ante el mximo tribunal de justicia y con el nico fin de proteger los derechos de las perso49

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

nas consagrados en el Ttulo III de la Carta. Finalmente se


adopt la sencilla pero poderosa frmula que daba prelacin
a la Constitucin sobre cualquier otra norma sin ms limitaciones que la existencia de una incompatibilidad:
Artculo 40: En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitucin y la Ley se aplicarn de preferencia las disposiciones constitucionales.
De igual forma, se aprob el proyecto del liberal Nicols
Esguerra, que se convertira en el artculo 41 de la codificacin final de la reforma de 1910, que confiaba a la Corte
Suprema la guarda de la Constitucin, y para ello quedara
facultada para decidir definitivamente sobre las acciones que
presentaran los ciudadanos en contra de cualquier decreto o
Ley que estuviera en contra de las normas constitucionales.
Dicho precepto dispuso:
A la Corte Suprema de Justicia se le confa la guarda de la
integridad de la Constitucin. En consecuencia, adems de
las facultades que le confiere sta y las leyes, tendr la siguiente:
Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los actos
legislativos que han sido objetados como inconstitucionales
por el gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados
ante ella como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nacin. 24
24

En la sesin del 13 de junio de 1910 el General Carlos Jos Espinosa pronunci un discurso dirigido a sus colegas, con el fin de que se
50

NATTAN NISIMBLAT

La ruptura constitucional que implic la adopcin novedosa


de la institucin del artculo 40 del Acto Legislativo No. 3 de
1910, ha sido estudiada desde diferentes aspectos sociopolticos, con diversos matices en cada una de la investigaciones; para unos la institucin representa un ataque a la inestabilidad econmica de la poca, como resultado del manejo que diera el General Rafael Reyes al pas durante el quinquenio de su estada en el poder (1904-1909).25 El pas requera de la seguridad necesaria para adoptar las medidas
econmicas pertinentes, tendientes a asegurar la participacin de Colombia en el proceso mundial del capitalismo que
habra impulsado ya el General Reyes.
aprobara la reforma planteada con miras a dotar a la Corte del poder aqu
establecido. El Diputado se dirigi en los siguientes trminos:
Esta reforma es de trascendencia suma; es la ms importante de todas cuantas hay en discusin. Todas las dems tendrn efectividad y
sern reales en la prctica si la que se discute es aprobada; de lo contrario
nada habrn ganado los colombianos, de que en el Ttulo III de la Constitucin se les reconozcan sus derechos y sus garantas sociales; si llegado
el momento de hacerlos efectivos, no existe una autoridad que los garantice y que impida los abusos de poder; porque entonces esos derechos y
esas garantas sern letra muerta para la ciudadana, como lo hemos visto
en los ltimos tiempos. Por ello confiamos a la Corte la proteccin de
nuestros derechos y se la confiamos plena y absoluta, sin ms limitaciones que la propia conciencia de los magistrados, la rectitud de sus intenciones y el juramento que se les pide, de que sea en el futuro celosos
guardianes de la Constitucin, para que como centinelas vigilantes, no
permitan que de ahora en adelante nadie pueda violarla, desconocerla u
olvidarla. (Texto extrado del artculo publicado en El Independiente y
escrito por Carlos Arturo Daz. Bogot, octubre de 1957.
25
MESA, Daro. La vida poltica despus de Panam, 1903-1922
en Manual de Historia de Colombia. Tomo III. Instituto Colombiano
de Cultura. Bogot. 1980.
51

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Pese a lo que se pudiera pensar de la reforma, hubo quienes


renegaron de su fertilidad; el entonces Diputado y posteriormente Presidente de la Repblica, Jos Vicente Concha, present sus objeciones sobre la adopcin de los dos preceptos
transcritos, alegando la peligrosidad de las normas por sembrar desconcierto en las instituciones y poner en desequilibrio la balanza de los poderes pblicos. He aqu su disertacin26:
Por discutible que sea la jurisprudencia que establece aquella prctica, no debe confundirse con la teora de quienes
quisieran establecer el principio de que las leyes puedan ser
anuladas por los jueces, o por el supremo tribunal de cada
pas, cuando estas autoridades las reputen contrarias a la
Constitucin. Semejante teora, aceptada apenas por alguna
Constitucin [] no es otra cosa que el desconocimiento del
principio de la separacin de los poderes pblicos, la anulacin de las facultades y prerrogativas del poder legislativo,
que por ese sistema viene a quedar subordinado al poder
judicial. Este, a la vez que se sale de su funcin natural de
aplicar las leyes, se convierte en una institucin poltica, se
ver envuelto en luchas y tormentas que la privarn de la
serenidad, la primera de sus cualidades, y, en muchos casos,
se convertir en un simple instrumento gubernamental.
Ningn peligro mayor para un pas.
g. El caso Norteamericano: Marbury vs. Madison
26

Apuntamientos de Derecho Constitucional. Librera Americana.


Bogot, 1912.
52

NATTAN NISIMBLAT

El caso Marbury vs. Madison, es, sin lugar a dudas, la gnesis de la construccin de la doctrina de la revisin judicial,
de donde surgieron los procesos de judicializacin de los
actos emitidos por los poderes del Estado por vicios de inconstitucionalidad y es por ello que ha sido tomado como
referencia para la elaboracin terica y jurdica de las instituciones de control que vendran a reforzar los regmenes
constitucionales en Europa, y posteriormente en los estados
latinoamericanos a partir del siglo XIX.
La experiencia norteamericana ha dotado a la teora constitucional contempornea de valiosas herramientas conceptuales,
que han sido desarrolladas hasta elaborar el soporte actual de
la idea de la Constitucin como norma jurdica, suprema y
rectora del ordenamiento. Los postulados de la Suprema
Corte de los Estados Unidos de Norte Amrica, liderada por
el Juez John Marshall, sentaron las bases del control constitucional incidental y dotaron al poder judicial de una competencia hasta ese momento ignorada y an rechazada, que
determin, finalmente, el ejercicio del control directo sobre
la Ley Fundamental del Territorio, con sustento en el poder
implcito derivado de la obligacin de someterse a los postulados generales insertos en ella.
En la introduccin al captulo sobre el Control Judicial (Judicial Review) el tratadista norteamericano Louis Fisher 27, se
pregunta sobre las bases constitucionales para sostener una
27

FISHER, Louis. American Constitutional Law. McGraw-Hill,


inc. 2a. Edicin. 1995, Pg. 43
53

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

doctrina tan arraigada en el sistema constitucional americano, expresando:


Judicial review in America survives a number of nagging,
unanswered questions. By what right do life-tenured judges
invalidate policies adopted by popularly elected officials? If
judicial review is of such crucial importance for a written
constitution, why did the framers omit it? Why is it based on
implied, rather than explicit, power? If judicial review is
essential to protect constitutional freedoms, how do other
democratic nations function with out it?
At some point, judicial review assumes the characteristics of
lawmaking. Constitutional interpretation is more than a technical exercise or display of judicial erudition. The power to
interpret the law is the power to make law. Judicial review
can be another name for judicial legislation. As bishop Hadley announced in 1717: Whosoever hath an absolute authority to interpret any written or spoken laws, it is he who is
truly the lawgiver, to all intents and purposes, and not the
person who first wrote or spoke them. James Thayer, 7
Harv. L. Rev. 129, 152 (1893).
Judicial review includes many activities. Courts may overturn a government action, find support for it, or refuse to rule
at all. Judicial review applies to Congress, the chief executive, administrative agencies, state legislatures, and rulings
of state courts, the executive branch, and the legislature.
Los procesos de constitucionalizacin de los pases han atravesado distintas etapas en cuanto al mtodo de control que
54

NATTAN NISIMBLAT

sobre la Ley fundamental que en cada uno de ellos se ha


adoptado. El antecedente de la Suprema Corte Norteamericana en el caso Marbury Vs. Madison brinda una perspectiva
un poco ms clara del problema del control constitucional
por va judicial, cuando la Corte, en uso de sus facultades
constitucionales, decide anular un acto emitido por el rgano
legislativo, bajo el argumento jurdico que supone que todo
acto que adolezca de vicios de inconstitucionalidad debe ser
as declarado, y, desde esa perspectiva se arroga el poder de
velar por la supremaca de la Carta, aunque dentro de sus
facultades expresas no se encuentre prevista tal funcin. La
doctrina sentada por el Juez Marshall, fue motivo de inspiracin en los pases de Amrica Latina, la misma Inglaterra
(de donde se tiene el primer precedente), y algunos Estados
europeos como Grecia, 1928, y Portugal, 1911 y 1932, de
modo que su estudio no solo comporta el nacimiento en Norteamrica del control judicial, sino en el resto del mundo,
como gnesis del control incidental. 28
g.1. Antecedentes a la decisin Marshall
Errneamente se ha afirmado que la decisin del Juez Marshall ha sido punta de la lnea en materia de control constitucional difuso, por tratarse del caso de mayor renombre; como
bien lo apuntan John H. Garvey y T. Alexander Aleinikoff 29
en su curso de derecho constitucional moderno, Marbury v.
Madison continues to be viewed as one of the central texts in
28

VASQUEZ del Mercado, Oscar. El Control de Constitucionalidad


de la Ley. Editorial Porra S.A. Mxico, 1978, Pg. 22.
29
Modern Constitutional Theory: A Reader. 3a. Edicin. West Publishing Co. Minnesota. 1994. Pg. 197.
55

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

constitutional law, because it establishes the principle of


judicial review30, pero no significa que sea este el primer
antecedente del control exceptivo por va judicial; existen
otros pronunciamientos anteriores a la decisin del Juez
Marshall en donde se fijan las bases para el histrico fallo 31.
Tales pronunciamientos provienen tanto de los Estados
Unidos como de su antecesor jurdico y poltico Gran Bretaa.
Un nmero representativo de precedentes anteriores a la decisin Marshall prepar el camino para el gran fallo. Los
esfuerzos britnicos por recuperar el control sobre Amrica
en la dcada de 1760 habran provocado acusaciones de los
colonos en el sentido de que las leyes del parlamento ingls
violaban el derecho consuetudinario y el derecho de la razn
y por lo tanto seran prohibidas. El citado autor Fisher describe cmo en 1761 se disput ante las Cortes inferiores la
facultad general de los oficiales de aduanas ingleses para
decretar y ejecutar rdenes generales de allanamiento y registro, y relata como un juez de Massachusetts inst a los

30

Marbury vs. Madison contina siendo visto como uno de los textos
centrales en el derecho contitucional, ya que establece el principio de la
revisin judicial.
31
En su libro Constitutional Analisys, Jerre, S. Williams, resume de
manera didctica el aporte doctrinario de Alexander Hamilton a la teora
y reconocimiento judicial de la teora de la Revisin, en el Federalist
Paper No. 78. Hamilton sienta las bases del poder judicial en Norteamrica, en un intento por lograr el reconocimiento de la recin instituida
constitucin de 1787. (Constitutional Analisys. West Publishing. U.S. 5a.
Edicin 1995. Pg. 2).
56

NATTAN NISIMBLAT

jurados a tratar los actos del parlamento como violaciones a


la ley fundamental y como actos nulos e inoperantes:
The best-known American challenge to an act of Parliament
came in 1761 when James Otis argued the writs of assistance
case in Boston. He claimed that British customs officials
were not empowered by Parliament to use general search
warrants. Even if Parliament had authorized the writs of assistance, Otis said that the statute would be "against the Constitution", "against natural equity", and therefore void. []
In 1766 a Virginia Court held the Stamp Act unconstitutional. On the eve of the Declaration of Independence, a Massachusetts judge instructed the jury to treat acts of Parliament
as violations of fundamental law and as void and inoperative.
The proposition that courts could void an act of Parliament
appears in Chief Justice Cokes opinion in Dr. Bonhams
Case (1610). He said that when an act of Parliament is
against common right a reason, or repugnant, or impossible
to be performed, the common law will control it, and adjudge such Act to be void. 77 Eng. Rep. 646, 652. A few
British judges in the seventeenth and eighteenth centuries
cited Cokes argument, but the principle of judicial review
never took root on English soil. Day v. Savadge, 80 Eng.
Rep. 235, 237 (1614) and the City of London v. Wood, 88
Eng. Rep. 1592, 1602 (1702). In 1884 the Supreme Court
noted: notwithstanding what was attributed to Lord Coke in
Bonhams casethe omnipotence of Parliament over the
common law was absolute, even against common right and
reason. Hurtado v. California, 110 U.S. 516, 531 (1884).
57

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Fisher cita la sentencia del Juez Coke en el caso del Dr.


Bonham de 1610, donde se evidencia un principio general de
derecho: Cuando un acto del parlamento vaya en contra de
la razn y lo justo, o sea incompatible con ellas, o imposible
de cumplir, el derecho consuetudinario ejercer control sobre
l y lo sentenciar a ser nulo. Fisher afirma que la jurisprudencia de Coke no tuvo eco en el Reino Unido y aunque su
fallo fue citado en algunas ocasiones, el principio o doctrina
de la Revisin Judicial, no encontr races en suelo Britnico, pero continua citando la doctrina de Blackstone, quien
propugnaba por la invalidacin de actos del congreso en los
procesos judiciales, en la medida en que no exista otro medio de control de constitucionalidad en el sistema americano
vigente para la poca:
For their understanding of British law the framers relied
mainly on Blackstones Commentaries, which states the case
for parliamentary supremacy with singular clarity. For those
who believed that acts of Parliament contrary to reason were
void, he offers this advice:
But the parliament will positively enact a thing to be done
which is unreasonable, I know of no power that can control
it: and the examples usually alleged in support of this sense
of the rule do none of them prove, that, where the main object of a statute is unreasonable, the judges are at liberty to
reject it; for that where to set the judicial power above that of
the legislature, which would be subversive of all government. W. Blackstone, Commentaries, Book One, 3, at 91
(Oxford 1775).
58

NATTAN NISIMBLAT

El dictamen de Blackstone se centraba en la imposibilidad de


los jueces Britnicos para rechazar la aplicacin de un acto
emitido por el parlamento. Afirmaba que tal facultad estaba
por dems prohibida y su sola justificacin ubicara al poder
judicial por sobre el legislativo, hecho subversivo y contrario
a todo gobierno; y prosigue,
Although Dr. Bonhams case provides inadequate support
for the American concept of judicial review, it was accepted
as good law precedent by those who wanted to break whit
England. Intellectual justifications were needed to neutralize
the appearance of impetuous an impulsive behavior. However, voiding the acts of Parliament did not automatically
deliver the power of judicial review to American Courts,
especially those at the national level.
From independence to the framing of the Constitution, some
of the state judges challenged the acts of their legislatures.
Although scholars disagree on the strength of those precedents, decisions providing support for the theory of judicial
review were handed down by judges in Virginia, New Jersey, New York, Connecticut, Rhode Island and North Carolina. The language used by judges in holding state laws
invalid was often more bold than the results they achieved.
El caso del Dr. Bonham, afirma, no provee un adecuado soporte conceptual para la teora de la Revisin Judicial en los
Estados Unidos y sin embargo haba sido aceptado como un
buen precedente jurdico por aquellos que propendan por el
rompimiento con Inglaterra. Aunque los acadmicos recha59

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

zaron la idea inglesa proveniente del fallo del Juez Coke,


diversas sentencias fueron emitidas en distintos estados, proveyendo a la teora de un valioso soporte para el futuro.
En 1792, tres cortes de circuito mantuvieron posiciones divergentes en torno a un acto del congreso que otorgaba a las
cortes competencia para servir de comisionados en los
acuerdos transaccionales sobre tasacin y liquidacin de
siniestros. Sus decisiones podan ser ignoradas por el Secretario de Guerra, en virtud del poder otorgado por el Congreso de separarse de ellas cuando lo estimara conveniente. Una
de las Cortes accedi en cumplir el acto, pero las otras dos
Cortes se mantuvieron en la posicin de no aceptarlo por
considerar que tal estatuto careca de garantas, toda vez que
implicaba la emisin judicial de actos por fuera de su esfera
constitucional -actos jurisdiccionales-, y tales pronunciamientos carecan de esa connotacin. En ltimas, las decisiones de las cortes, no seran ms que simples opiniones
frente a las cuales el Secretario de Guerra se encontraba facultado para adherirse o separarse, debido al poder otorgado
por el mismo Congreso. La Corte pospuso la decisin hasta
el siguiente trmino, pero el Congreso se adelant y derog
el estatuto, removiendo el poder de veto en cabeza del Secretario de Guerra.32
En 1794, un ao despus de haber derogado el Congreso el
estatuto, la Corte se pronunci sobre su inconstitucionalidad,
en el sentido de prevenir de un acto el establecimiento de
deberes no jurisdiccionales en cabeza de las Cortes (Estados
32

Caso Hayburn, 1972. 2 Dall. 409; 1 Stat. 243 y 1 Stat. 324 (1973).
60

NATTAN NISIMBLAT

Unidos v. Yale Todd. 13 How. 51); sin embargo, esta decisin fue puesta en duda como precedente judicial por el
hecho mismo de haber sido proferida cuando el estatuto ya
haba desaparecido por decisin del Legislativo.
Entre 1791 y 1799 varias Cortes Federales comenzaron a
retar la constitucionalidad de gran cantidad de leyes del
Congreso. En 1796, la Corte aval la constitucionalidad de
una Ley nacional que impona un impuesto al transporte
(Hylton v. United States. 3 Dall. 171. 175, 1796). En esa
ocasin la Corte decidi apoyar al Congreso, pero advirti
que si se encontraba en capacidad para convalidar la constitucionalidad de una Ley, tambin lo estara para anularla.
Con tal motivo, el Magistrado Chase adoctrin que era innecesario determinar si la Corte tena la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de los actos del congreso, advirtiendo
que si tal facultad le hubiere sido otorgada no la ejercitara,
salvo en un caso evidente: it is unnecessary at this time, for
me to determine, whether this Court, constitutionally possesses the power to declare an act of Congress voidbut if the
Court have such power, I am free to declare, that I will never
exercise it, but in a very clear case. 33
Otros tres casos se dieron entre 1795 y 1800 en los que se
incursion sobre la autoridad de los jueces federales para
declarar los actos estatales inconstitucionales. En el primero
de ellos, una Corte de Circuito decidi que una Ley del Esta33
Fisher. Op. Cit. Pg. 50. En este punto no me es claro si la Corte
tiene el poder de anular un acto por inconstitucional, pero si dicho poder
existe nunca lo ejercitar salvo en un caso sumamente evidente.

61

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

do de Pennsylvania era inconstitucional y por tanto nula. 34


En el segundo, Calder v. Bull, 1798, los Magistrados de la
Corte Suprema ofrecieron diferentes puntos de vista sobre la
existencia del control judicial de los actos infraconstitucionales, marcando as el comienzo de la discusin en torno del
poder de la Corte de donde emergera, aos mas tarde, toda
la doctrina de la revisin judicial. En el tercero de ellos, el
mismo Magistrado Chase planteara el interrogante sobre la
atribucin de la Corte para ejercer revisin constitucional, en
el sentido de no existir tal previsin dentro del estatuto fundamental al respecto. Ya en ese momento era claro que no
exista adjudicacin de poder expresa sobre la Corte Suprema. De 1789 a 1802, once cortes estatales ejercieron control
judicial sobre las legislaciones federales. En 1798, el presidente Thomas Jefferson se dirigi a las cortes en peticin
sobre la proteccin de los derechos bsicos de las personas,
expresando: [] the laws of the Land, administered by
upright judges, would protect you from any exercise of power unauthorized by the Constitution of the United States.35.
g.2. El caso
En 1801, restando pocas semanas de sesiones del Congreso
Federalista 36 , fueron aprobados dos proyectos que creaban
34

Vanhornes Lesse v. Dorrance. 2 Dall. 304 (1795).


Las leyes del Estado (land), administradas por los jueces, os protegern de cualquier ejercicio del poder que no est autorizado por la
Constitucin de los Estados Unidos.
36
Con las elecciones de 1800 se pona fin a la hegemona federalista
y se precipitaba el comienzo del Congreso Republicano Jeffersoniano,
simptico a los intereses franceses, contrario al federalista, simptico al
35

62

NATTAN NISIMBLAT

un nmero de jueces federales y jueces de paz en el Distrito


de Columbia. En pocos das, el Presidente Adams nomin
candidatos federalistas para los nuevos cargos, atropellando
los derechos de los Republicanos de postularse en condiciones de igualdad. John Marshall se desempeaba como Secretario de Estado y para ese entonces ya haba sido nominado
para integrar la Corte Suprema en el siguiente perodo. Las
comisiones del ejecutivo fueron tramitadas ante el Senado,
donde recibieron aprobacin, pero en el trnsito gubernamental, algunas de ellas, incluida la de William Marbury, no
fueron enviadas. Cuando Thomas Jefferson asumi la Presidencia, orden que dichas comisiones fueran retenidas y al
mismo tiempo envi un mensaje de urgencia al Congreso en
el sentido de derogar la Ley de creacin de los nuevos Juzgados y Cortes, y bloquear as mismo el trmino anticipado
de la Corte Suprema de 1802. El Congreso acept. En posteriores acontecimientos la Cmara de Representantes acusara
al Juez Distrital federalista John Pickering, contemplando
tambin la remocin del Magistrado Chase de la Corte Suprema y eventualmente remocin total de los Magistrados
federalistas, incluyendo a John Marshall.
En el transcurso de estos eventos, William Marbury y sus
colegas, afectados con la decisin presidencial, apelaron a
los servicios legales del otrora Fiscal General, Charles Lee.
Lee llev directamente el caso a conocimiento de la Corte
Suprema bajo la Seccin 13 del Acto Judicial de 1789, que
investa a la Corte de poder para emitir writs of mandamus, in cases warranted by the principles and usages of
gobierno britnico.
63

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

law, to any courts appointed, or persons holding office, under the authority of the United States.37 Lee argument la
competencia de la Corte con base en la Seccin 13, argumentando la calidad de Madison como Secretario de Estado
(a person holding office una persona que detenta la calidad de alto servidor del Estado-), y solicit a la Corte ordenar a Madison el envo inmediato de las comisiones retenidas.
Las opiniones de Marshall fueron circunscritas por un hecho
de crucial relevancia: sin importar el argumento que utilizara
como base de su sentencia, cualquier orden que dirigiera en
contra de Madison sera en efecto ignorada y tal desconocimiento pondra en serias dificultades de legitimidad al poder
judicial, representado por la Corte en ese momento.38 Marshall escogi una tctica que usara en los aos subsiguientes,
afrontara una derrota a corto plazo en intercambio de una
victoria de larga duracin. Marshall concluy que la Seccin
13 expanda la jurisdiccin de la Corte y por tanto violaba el
artculo III de la Constitucin. Sostuvo que el congreso estaba capacitado para alterar las fronteras de la jurisdiccin,
pero solo en sede de apelacin, que es la instancia en la que
constitucionalmente se pronuncia la Corte Suprema de Justicia. Desde ese momento anunciara que el estatuto comprenda una violacin de la Constitucin y los jueces estaban
37
Autorizacin en nombre de los Estados Unidos para emitir mandatos judiciales dirigidos a cualquier entidad estatal, por parte de la Corte
Suprema de Justicia.
38
BURGER E Warren. The Doctrine of Judicial Review: Mr. Marshall, Mr. Jefferson, and Mr. Marbury. En Mark W. Canon y David M.
OBrien. Wiews From the Bench 14. U. S. 1985. Pg. 43.

64

NATTAN NISIMBLAT

en obligacin de pronunciarse, en razn al juramento que


haban prestado, de proteger los mandatos de la Ley fundamental, y por tanto eran ellos los llamados a interpretarla por
directo mandato suyo. La notable irona de esta decisin radica en que, para declarar el gran poder que tiene la Corte
para revisar constitucionalmente los actos del Congreso, tuvo
que anular un acto que pretenda otorgarle mayores poderes
frente a casos en los que la misma Constitucin le haba
prohibido intervenir39.
La doctrina de la Revisin Judicial adopt desde el caso
Marbury contra Madison nuevos matices, pero en todo momento conserv la intencin original del Juez Marshall, de
arrogarse la guarda de la integridad de la Constitucin, an
conociendo del vaco normativo que otorgaba tal poder a la
Corte Suprema de Justicia. La decisin de Marshall ha sido
severamente criticada 40 , pero contempla, en todo caso, el
mas renombrado antecedente sobre revisin judicial, que
mas adelante servira para elaborar toda la teora que actualmente faculta a los jueces para manifestarse sobre la constitucionalidad, no solo de los actos del Congreso, sino de todos aquellos que implique la manifestacin de autoridad en
nombre de los Estados Unidos de Amrica. 41
39

Por disposicin de la Constitucin de los Estados Unidos, la Corte


Suprema de Justicia solo conoce de los siguientes asuntos: I.- Consultas
provenientes de las cortes federales inferiores. II.- Apelaciones provenientes de cortes estatales o federales. III.- La concesin de apelaciones
provenientes de Cortes inferiores, cuando estas no son federales, por
razones de unificacin de jurisprudencia.
40
Las ms de las veces por sentar un precedente de prejuzgamiento.
41
Fisher. Op. Cit. Pg. 53; Garvey & Aleinikoff. Op. Cit. Pg. 197;
G. Edward White. Marshall Court and Cultural Change. Oxford Uni65

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

g.3. Marbury v. Madison 5 U.S (1 Cr.) 137 (1803)


William Marbury y algunos de sus colegas haban sido nominados por el presidente John Adams para optar por el cargo de Jueces de Paz en el Distrito de Columbia. El Senado
confirm sus nombres y Adams firm las comisiones e imprimi el Sello 42 de los Estados Unidos en cada una de ellas.
Sin embargo, en la confusin del cambio gubernamental de
los ltimos das de la administracin Adams, algunas de las
comisiones, incluyendo la de Marbury, no fueron despachadas. Cuando el Presidente Thomas Jefferson asumi el cargo,
orden el archivo de las comisiones y nunca fueron enviadas.
Marbury demand al Secretario de Estado, James Madison
por tal omisin y para ello invoc la Seccin 13 del Acto
Judicial de 1789, que investa a la Corte de poder para asumir conocimiento del caso en nica instancia y no como Corte de Apelacin.
El proyecto correspondi al Presidente de la Corte Suprema,
John Marshall:
At the last term on the affidavits then read and filed with
the clerk, a rule was granted in this case, requiring the Secre-

versity Press. New York. 1991. Pgs. 7, 114, 137, 340, 368, 371, 427,
495, 516, 670, 747 y 754; Dave Kluge. The Peoples Guide to the United States Constitution. Carol Publishing Group. New York, 1994. Jerre
S. Williams. Op. Cit.
42
Seal of the United States: Timbre del ejecutivo que daba autenticidad y valor a sus actos.
66

NATTAN NISIMBLAT

tary of State to show cause why a mandamus 43 should not


issue, directing him to deliver to William Marbury his commission as a justice of the peace for the county of Washington, in the district of Columbia.
No cause has been shown, and the present motion is for a
mandamus. The peculiar delicacy of this case, the novelty of
some of its circumstances, and the real difficulty attending
the points which occur in it, require a complete exposition of
the principles on which the opinion to be given by the court
is founded. . . .
In the order in which the court has viewed this subject, the
following questions have been considered and decided:
1st. Has the applicant a right to the commission he demands?
2d. If he has a right, and that right has been violated, do the
laws of his country afford him a remedy?
3d. If they do afford him a remedy, is it a mandamus issuing
from this court?
The first object of inquiry is1st. Has the applicant a right
to the commission he demands? . . .
It [is] decidedly the opinion of the court, that when a commission has been signed by the president, the appointment is
made; and that the commission is complete, when the seal of
43

Orden o mandamiento judicial.


67

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

the United States has been affixed to it by the secretary of


state. . . .
To withhold his commission, therefore, is an act deemed 44
by the court not warranted by law, but violative of a vested
legal right.
This brings us to the second inquiry; which is 2dly. If he has
a right, and that right has been violated, do the laws of his
country afford him a remedy?
The very essence of civil liberty certainly consists in the
right of every individual to claim the protection of the laws,
whenever he receives an injury. One of the first duties of
government is to afford that protection. [The] government of
the United States has been emphatically termed a government of laws, and not of men. It will certainly cease to deserve this high appellation, if the laws furnish no remedy for
the violation of a vested legal right. . . .
By the constitution of the United States, the President is invested with certain important political powers, in the exercise of which he is to use his own discretion, and is accountable only to his country in his political character, and to his
own conscience. To aid him in the performance of these duties, he is authorized to appoint certain officers, who act by
his authority and in conformity with his orders.

44

Dar a algo cierto tratamiento jurdico


68

NATTAN NISIMBLAT

In such cases, their acts are his acts; and whatever opinion
may be entertained of the manner in which executive discretion may be used, still there exists, and can exist, no power
to control that discretion. The subjects are political. They
respect the nation, not individual Rights, and being entrusted
to the executive, the decision of the executive is conclusive. .
..
But when the legislature proceeds to impose on that officer
other duties; when he is directed peremptorily to perform
certain acts; when the rights of individuals are dependent on
the performance of those acts; he is so far the officer of the
law; is amenable to the laws for his conduct; and cannot at
his discretion sport away45 the vested rights of others.
The conclusion from this reasoning is, that where the heads
of departments are the political or confidential agents of the
executive, merely to execute the will of the President, or
rather to act in cases in which the executive possesses a constitutional or legal discretion, nothing can be more perfectly
clear than that their acts are only politically examinable. But
where a specific duty is assigned by law, and individual
rights depend upon the performance of that duty, it seems
equally clear, that the individual who considers himself injured, has a right to resort to the laws of his country for a
remedy. . . .
It is, then, the opinion of the Court [that Marbury has a] right
to the commission; a refusal to deliver which is a plain viola45

Retirar
69

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tion of that right, for which the laws of his country afford
him a remedy.
It remains to be enquired whether, 3dly. He is entitled to the
remedy for which he applies. This depends on -- 1st. The
nature of the writ 46 applied for, and, 2dly. The power of this
court.
1st. The nature of the writ. . . .
This, then, is a plain case for a mandamus, either to deliver
the commission, or a copy of it from the record; and it only
remains to be enquired, whether it can issue from this court.
The act to establish the judicial courts of the United States
authorizes the Supreme Court "to issue writs of mandamus 47
in cases warranted by the principles and usages of law, to
any courts appointed, or persons holding office, under the
authority of the United States."
The Secretary of State, being a person holding an office under the authority of the United States, is precisely within the
letter of the description; and if this court is not authorized to
issue a writ of mandamus to such an officer, it must be because the law is unconstitutional, and therefore incapable of
conferring the authority, and assigning the duties which its
words purport to confer and assign.
46

Orden o mandamiento judicial


Aqu se utilizan conjuntamente los dos trminos, pero su acepcin
es la misma.
47

70

NATTAN NISIMBLAT

The constitution vests the whole judicial power of the United


States in one Supreme Court, and such inferior courts as
congress shall, from time to time, ordain and establish. This
power is expressly extended to all cases arising under the
laws of the United States; and, consequently, in some form,
may be exercised over the present case; because the right
claimed is given by a law of the United States.
In the distribution of this power it is declared that "the Supreme Court shall have original jurisdiction in all cases affecting ambassadors, other public ministers and consuls, and
those in which a state shall be a party. In all other cases, the
Supreme Court shall have appellate jurisdiction."
It has been insisted, at the bar 48, that as the original grant of
jurisdiction, to the supreme and inferior courts, is general,
and the clause, assigning original jurisdiction to the Supreme
Court, contains no negative or restrictive words, the power
remains to the legislature, to assign original jurisdiction to
that court in other cases than those specified in the article
which has been recited; provided those cases belong to the
judicial power of the United States.
If it had been intended to leave it in the discretion of the legislature to apportion the judicial power between the supreme
and inferior courts according to the will of that body, it
would certainly have been useless to have proceeded further
than to have defined the judicial power, and the tribunals in
48

En este caso, Corte.


71

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

which it should be vested. The subsequent part of the section


is mere surplusage49, is entirely without meaning, if such is
to be the construction.
If congress remains at liberty to give this court appellate jurisdiction, where the constitution has declared their jurisdiction shall be original; and original jurisdiction where the
constitution has declared it shall be appellate; the distribution
of jurisdiction, made in the constitution, is form without substance.
Affirmative words are often, in their operation, negative of
other objects than those affirmed; and in this case, a negative
or exclusive sense must be given to them or they have no
operation at all.
It cannot be presumed that any clause in the constitution is
intended to be without effect; and, therefore, such a construction is inadmissible, unless the words require it.
If the solicitude of the convention, respecting our peace with
foreign powers, induced a provision that the supreme court
should take original jurisdiction in cases which might be
supposed to affect them; yet the clause would have proceeded no further than to provide for such cases, if no further
restriction on the powers of congress had been intended.
That they should have appellate jurisdiction in all other cases, with such exceptions as congress might make, is no re49

Inclusin de expresiones superfluas, innecesarias o impertinentes


en un escrito judicial.
72

NATTAN NISIMBLAT

striction; unless the words be deemed exclusive of original


jurisdiction.
When an instrument organizing fundamentally a judicial
system, divides it into one supreme, and so many inferior
courts as the legislature may ordain and establish; then enumerates its powers, and proceeds so far to distribute them, as
to define the jurisdiction of the supreme court by declaring
the cases in which it shall take original jurisdiction, and that
in others it shall take appellate jurisdiction; the plain import
of the words seems to be, that in one class of cases its jurisdiction is original, and not appellate; in the other it is appellate, and not original. If any other construction would render
the clause inoperative, that is an additional reason for rejecting such other construction, and for adhering to their obvious
meaning.
To enable this court, then, to issue a mandamus, it must be
shown to be an exercise of appellate jurisdiction, or to be
necessary to enable them to exercise appellate jurisdiction.
It has been stated at the bar that the appellate jurisdiction
may be exercised in a variety of forms, and that if it be the
will of the legislature that a mandamus should be used for
that purpose, that will must be obeyed. This is true, yet the
jurisdiction must be appellate, not original.
It is the essential criterion of appellate jurisdiction, that it
revises and corrects the proceedings in a cause already instituted, and does not create that cause. Although, therefore, a
mandamus may be directed to courts, yet to issue such a writ
73

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

to an officer for the delivery of a paper, is in effect the same


as to sustain an original action for that paper, and, therefore,
seems not to belong to appellate, but to original jurisdiction.
Neither is it necessary in such a case as this, to enable the
court to exercise its appellate jurisdiction.
The authority, therefore, given to the Supreme Court, by the
act establishing the judicial courts of the United States, to
issue writs of mandamus to public officers, appears not to be
warranted by the constitution; and it becomes necessary to
enquire whether a jurisdiction, so conferred, can be exercised.
The question, whether an act, repugnant to the constitution,
can become the law of the land, is a question deeply interesting to the United States; but happily, not of an intricacy proportioned to its interest. It seems only necessary to recognize
certain principles, supposed to have been long and well established, to decide it.
That the people have an original right to establish, for their
future government, such principles as, in their opinion, shall
most conduce to their own happiness, is the basis on which
the whole American fabric has been erected. The exercise of
this original right is a very great exertion; nor can it, nor
ought it, to be frequently repeated. The principles, therefore,
so established, are deemed fundamental. And as the authority
from which they proceed is supreme, and can seldom act,
they are designed to be permanent.

74

NATTAN NISIMBLAT

This original and supreme will organizes the government,


and assigns to different departments their respective powers.
It may either stop here, or establish certain limits not to be
transcended by those departments.
The government of the United States is of the latter description. The powers of the legislature are defined and limited;
and that those limits may not be mistaken, or forgotten, the
constitution is written. To what purpose are powers limited,
and to what purpose is that limitation committed to writing,
if these limits may, at any time, be passed by those intended
to be restrained? The distinction between a government with
limited and unlimited powers is abolished, if those limits do
not confine the persons on whom they are imposed, and if
acts prohibited and acts allowed, are of equal obligation. It is
a proposition too plain to be contested, that the constitution
controls any legislative act repugnant 50 to it; or, that the legislature may alter the constitution by an ordinary act.
Between these alternatives there is no middle ground. The
constitution is either a superior, paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter it.
If the former part of the alternative be true, then a legislative
act contrary to the constitution is not law: if the latter part 51
be true, then written constitutions are absurd attempts, on the
50
51

Incompatible.
Segunda parte.
75

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

part of the people, to limit a power in its own nature illimitable.


Certainly all those who have framed written constitutions
contemplate them as forming the fundamental and paramount law of the nation, and consequently, the theory of
every such government must be, that an act of the legislature,
repugnant to the constitution, is void.
This theory is essentially attached to a written constitution,
and is, consequently, to be considered, by this court, as one
of the fundamental principles of our society. It is not therefore to be lost sight of in the further consideration of this
subject.
If an act of the legislature, repugnant to the constitution, is
void, does it, notwithstanding its invalidity, bind the courts,
and oblige them to give it effect? Or, in other words, though
it be not law, does it constitute a rule as operative as if it was
a law? This would be to overthrow in fact what was established in theory; and would seem, at first view, an absurdity
too gross to be insisted on. It shall, however, receive a more
attentive consideration.
It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is. Those who apply the rule to
particular cases, must of necessity expound and interpret that
rule. If two laws conflict with each other, the courts must
decide on the operation of each.

76

NATTAN NISIMBLAT

So if a law be in opposition to the constitution; if both the


law and the constitution apply to a particular case, so that the
court must either decide that case conformably to the law,
disregarding the constitution; or conformably to the constitution, disregarding the law; the court must determine which of
these conflicting rules governs the case. This is of the very
essence of judicial duty.
If, then, the courts are to regard the constitution, and the constitution is superior to any ordinary act of the legislature, the
constitution, and not such ordinary act, must govern the case
to which they both apply.
Those then who controvert the principle that the constitution
is to be considered, in court, as a paramount law, are reduced
to the necessity of maintaining that the courts must close
their eyes on the constitution, and see only the law. This doctrine would subvert the very foundation of all written constitutions. It would declare that an act which, according to the
principles and theory of our government, is entirely void, is
yet, in practice, completely obligatory. It would declare that
if the legislature shall do what is expressly forbidden, such
act, notwithstanding the express prohibition, is in reality effectual. It would be giving to the legislature a practical and
real omnipotence, with the same breath which professes to
restrict their powers within narrow limits. It is prescribing
limits, and declaring that those limits may be passed at pleasure.
That it thus reduces to nothing what we have deemed the
greatest improvement on political institutions a written
77

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

constitution -- would of itself be sufficient, in America,


where written constitutions have been viewed with so much
reverence, for rejecting the construction. But the peculiar
expressions of the constitution of the United States furnish
additional arguments in favour of its rejection.
The judicial power of the United States is extended to all
cases arising under the constitution.
Could it be the intention of those who gave this power, to
say that in using it the constitution should not be looked into? That a case arising under the constitution should be decided without examining the instrument under which it arises?
This is too extravagant to be maintained.
In some cases, then, the constitution must be looked into by
the judges. And if they can open it at all, what part of it are
they forbidden to read or to obey?
There are many other parts of the constitution which serve to
illustrate this subject.
It is declared that "no tax or duty shall be laid on articles
exported from any state." Suppose a duty on the export of
cotton, of tobacco, or of flour; and a suit instituted to recover
it. Ought judgment to be rendered in such a case? Ought the
judges to close their eyes on the constitution, and only see
the law?

78

NATTAN NISIMBLAT

The constitution declares that "no bill of attainder 52 or ex


post facto law shall be passed." If, however, such a bill
should be passed, and a person should be prosecuted under
it; must the court condemn to death those victims whom the
constitution endeavors to preserve?
"No person," says the constitution, "shall be convicted of
treason unless on the testimony of two witnesses to the same
overt act, or on confession in open court."
Here the language of the constitution is addressed especially
to the courts. It prescribes, directly for them, a rule of evidence not to be departed from. If the legislature should
change that rule, and declare one witness, or a confession out
of court, sufficient for conviction, must the constitutional
principle yield to the legislative act?
From these, and many other selections which might be made,
it is apparent, that the framers of the constitution contemplated that instrument as a rule for the government of courts,
as well as of the legislature. Why otherwise does it direct the
judges to take an oath to support it? This oath certainly applies, in an especial manner, to their conduct in their official
character. How immoral to impose it on them, if they were to
be used as the instruments, and the knowing instruments, for
violating what they swear to support!

52

Acto legislativo contra un individuo por el que se imponen penas


sin procedimiento judicial previo.
79

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

The oath of office, too, imposed by the legislature, is completely demonstrative of the legislative opinion on this subject. It is in these words: "I do solemnly swear that I will
administer justice without respect to persons, and do equal
right to the poor and to the rich; and that I will faithfully and
impartially discharge all the duties incumbent on me as, according to the best of my abilities and understanding, agreeably to the constitution, and laws of the United States." Why
does a Judge swear to discharge his duties agreeably the constitution of the United States, if that constitution forms no
rule for his government? If it is closed upon him, and cannot
be inspected by him?
If such be the real state of things, this is worse than solemn
mockery. To prescribe, or to take this oath, becomes equally
a crime.
It is also not entirely unworthy of observation that in declaring what shall be the supreme law of the land, the constitution itself is first mentioned; and not the laws of the United
States generally, but those only which shall be made in pursuance of the constitution, have that rank.
Thus, the particular phraseology of the constitution of the
United States confirms and strengthens the principle, supposed to be essential to all written constitutions, that a law
repugnant to the constitution is void; and that court, as well
as other departments, are bound by that instrument.
The rule must be discharged.

80

NATTAN NISIMBLAT

La Constitucin como norma jurdica.


La Constitucin de 1991 cre un nuevo y entero sistema de
jurisdiccin constitucional 53 , en el que se ha adoptado un
rgimen de garantas para la salvaguarda de la Carta Fundamental.
El sistema mixto de control inserto en la codificacin de
1991 ha hecho de Colombia uno de los regmenes constitucionales de mayor representatividad.
Cappelletti, en su momento, la llam la jurisdiccin de la
libertad54, en el que el sistema jurisdiccional en torno de la
Constitucin ha optado por la solucin, cada vez ms cercana a los ciudadanos, de los problemas sociales fundamentales que aquejan al pas, como producto de los cambios jurdico-polticos sufridos en el siglo pasado y que abrieron el
paso a las tendencias del nuevo milenio.
La Constitucin dej de ser una frmula poltica inerte, lejana, para afirmarse as misma como una norma jurdica 55, que
ejerce supremaca sobre el orden jurdico, tanto material como formal56, dotando por una parte de competencias a los
53

Corte Constitucional, Sentencia T-006, mayo 12 de 1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz.
54
CAPPELLETTI, Mauro. La Giurisdizione costituzionale della libert. Miln, 1976. En La Cuestin de Inconstitucionalidad en el Proceso Civil.
55
Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez. Curso de
Derecho Administrativo. Ed. Civitas. Tomo I. Madrid 1995. Pg. 161.
56
NARANJO Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Institucio81

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

rganos del Estado para ejercer sus funciones, y legitimando,


por la otra, las actuaciones de los poderes constituidos, con
base en la representacin popular que comporta su articulado, para convalidar o anular las normas que se opongan a
ella.
La idea de establecer una norma como lex superior, proviene
desde las teoras del pacto social y en especial la doctrina de
John Locke 57 , que propende por el establecimiento de un
pacto bsico y superior, que constituya el fundamento de
todo el sistema jurdico, as como la declaracin de independencia de los Estados Unidos en el siglo XVIII, en la que se
sentaron las bases de obediencia a una Ley fundamental que
previniera a los poderes soberanos de imponer leyes contrarias a la voluntad general, soberana y popular radicada en los
habitantes del nuevo Estado.
La Supreme Law of the Land, libraba a los colonos del
mandato ingls y declaraba la independencia absoluta de su
reinado. Para ello, en la seccin 2a. del artculo VI se determin:
This Constitution, and the laws of the United States which
shall be made, in persuance thereof; and all treaties made, or
which shall be made, under the authority of the United
States, shall be the supreme law of the land; and the judges
in every state shall be bound thereby anything in the Constitution or laws of any state to the contrary notwithstanding.
nes Polticas. Ed. Temis. 4a. Edicin. Bogot. 1991.
57
Op. Cit. Pg. 96
82

NATTAN NISIMBLAT

La doctrina constitucional ha coincidido en sealar este artculo como la gnesis normativa del concepto de valor superior de la Constitucin, 58 de donde posteriormente se derivara la Doctrina de la Revisin Judicial (Judicial Review).
En Francia, las ideas revolucionarias provocaron movimientos de constitucionalismo como expresin de la voluntad
soberana popular, obra de un poder constituyente superior y
protector de los recin proclamados Derechos del Hombre;
Sin embargo, fuerzas contrarias llevaron a fenecer el intento,
reemplazndolo por la idea post-napolenica del movimiento
de restauracin, que posicionaba a la Constitucin como una
expresin de la voluntad divina del Rey, en la cual se otorga
plena legitimidad al poder legislativo, como representante
directo del pueblo.
As, pues, la idea del establecimiento de una Ley fundamental superior en Europa, no tuvo el desarrollo logrado en
Amrica por los pioneros del nuevo Estado.
En 1920, con la trascendental obra jurdica de Hans Kelsen,
plasmada en la Constitucin austraca, se establecera el control constitucional sobre los actos del legislativo, con una
variante sobre el sistema americano adoptado por la doctrina
Marshall: Se optaba por la introduccin de un sistema de
control concentrado en un Tribunal Constitucional, el cual
sera el encargado de velar por la guarda de la supremaca de
la Constitucin y conocer de los recursos incidentales que
58

Encarnacin Marn Pageo. Op. Cit. Pg. 30


83

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

formularan prejudicialmente los funcionarios de administracin de justicia. Los fallos que dictara el Tribunal Constitucional en el evento de formularse la cuestin prejudicial,
tendran efectos generales.
Esta particularidad del sistema propuesto por Kelsen y adoptado por la Constitucin austraca daba un nuevo giro al mecanismo de control de los actos legislativos. Cuando se planteara una cuestin prejudicial ante el Tribunal, el resultado,
si este era negativo, era remover la norma del ordenamiento
y no como se habra planteado en Estados Unidos, donde el
fallo invalidaba la norma incompatible pero en el caso concreto y con efectos particulares. La revolucin era pues, evidente. El mtodo de control planteado por Kelsen, revesta
nuevo poder legislativo, en este caso negativo, que revisaba
la validez de las normas del ordenamiento en funcin de la
Constitucin.
Desde el punto de vista organicista, la concepcin de Constitucin como norma jurdica, implica una revisin general de
la teora de la divisin de poderes.
Tradicionalmente, la funcin judicial se ha entendido como
una labor silogstica, en la que los jueces estn llamados a
establecer una tipicidad de los casos sujetos a su decisin,
frente a las normas previamente establecidas, sin ningn
poder interpretativo ni creativo.

84

NATTAN NISIMBLAT

Ihering por el contario seala 59 que uno de los errores en la


aplicacin del derecho consiste en suponer que deba considerarse un orden jurdico positivo como emanacin deductiva de una idea o de un plan, olvidando que el hecho de que
las ideas se presenten compuestas de tal o cual modo no
depende de exigencias lgicas, sino que depende precisamente del hecho de que en el modo como se presentan pueden satisfacer las necesidades de la vida social60.
El Juez es, entonces, creador, y a la vez controlador de los
actos de los dems poderes; su funcin ya no se repliega a su
concha lgico- jurdica, sino que emerge para erigirse en
adecuador de la Ley para el propsito de la justicia.61
El caso Marbury vs. Madison, es, sin lugar a dudas, la gnesis de la construccin de la doctrina de la revisin judicial,
de donde surgieron los procesos de judicializacin de los
actos emitidos por los poderes del Estado por vicios de inconstitucionalidad y es por ello que ha sido tomado como
referencia para la elaboracin terica y jurdica de las instituciones de control que vendran a reforzar los regmenes
constitucionales en Europa, y posteriormente en los estados
latinoamericanos a partir del siglo XIX.

59

VON IHERING, Rudolf. La Dogmtica Jurdica. Ed. Losada.


Buenos Aires, 1946.
60
RECASENS Siches, Luis. Nueva Filosofa de la Interpretacin del
Derecho. Ed. Porra. Mxico. 1980. Pg. 40.
61
CALAMANDREI, Piero "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973.
85

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

A partir de la doctrina de la revisin judicial o judicial


review, que tuvo sus orgenes en el caso Marbury vs. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), la Corte Suprema de Justicia se arrog el poder de revisar los actos legislativos y
ejecutivos con base en la Seccin 2 del artculo III y en la
clusula de supremaca contenida en el artculo V de la
Constitucin, competencia que fuera extendida a todos los
Tribunales en 1816 en sentencia dictada en el caso Martin
vs. Hunters Leese, 14 U.S. (1 Wheat.) 304.
Pero es precisamente el caso norteamericano el primero que
ilustra el tema de la competencia para pronunciarse sobre
asuntos de constitucionalidad, en el entendido en que tal poder se encuentra limitado por la misma Constitucin, donde
la Corte Suprema de Justicia conoce exclusivamente de los
siguientes asuntos: I.- Consultas provenientes de las cortes
federales inferiores. II.- Apelaciones provenientes de cortes
estatales o federales62. III.- La concesin de apelaciones provenientes de Cortes inferiores, cuando estas no son federales,
por razones de unificacin de jurisprudencia 63.
62

El recurso de apelacin tambin est restringido a los siguientes casos: A.- Cuando una ley estatal ha sido anulada por una Corte Federal de
Apelaciones. B.- Cuando una ley estatal ha sido declarada constitucional
por una Corte Estatal. C.- Cuando un tratado federal ha sido declarado
inconstitucional en una Corte Estatal. D.- En ciertos y muy limitados
casos, cuando una Corte Federal de tres jueces ha resuelto el caso en
primera instancia. Corte Suprema de los Estados Unidos. 28 U.S.C.A.
1253-1254, 1257.
63
Petition for writ certiorary: Informally called "Cert Petition." A
document which a losing party files with the Supreme Court asking the
Supreme Court to review the decision of a lower court. It includes a list
of the parties, a statement of the facts of the case, the legal questions
86

NATTAN NISIMBLAT

Solo en estos casos la Corte Suprema de Justicia adquiere


jurisdiccin y decide si formula el conflicto de constitucionalidad, basada en las reglas de asuncin de competencia preestablecidas por la misma corte, como son: A.- La necesidad
de un caso o case64, que es lo que se denomina en nuestro
sistema como el conflicto o el litigio. Nashville, C. & St. L.
Ry. vs. Wallace 288 U.S. 249 (1933); B.- La legitimidad o
standing, que se refiere a la posibilidad jurdica de plantear
una cuestin de derecho en la que se va a resolver a favor de
una de las partes. La Corte ha establecido que, por regla general, los contribuyentes no tienen el derecho a formular
cargos de inconstitucionalidad, debido al limitado e indefinido inters que tienen sobre el caso. Frotingham vs. Mellon,
262 U.S. 447 (1923); C.- La madurez o ripeness, que indica si el asunto que se somete a revisin es actual, no pudiendo conocer de casos inciertos o eventuales en los que se discuten cuestiones netamente polticas. United Public Workers
vs. Mitchell, 330 U.S. 75 (1947) y; D.- La litigiosidad o
mootness, que exige que el conflicto (case) an conserve
vigencia y deba ser dirimido por un Tribunal65. DeFunis vs.
Odegaard, 416 U.S. 312 (1974).
presented for review, and arguments as to why the Court should grant the
writ.
64
A case requires that valuable legal rights aserted by the plaintiff
are threatened by the the decision. The question is one lending itself to
judicial determination, and the relief sougth is a definitive final adjudication of legal rights. Nasville, C. & St. L. Ry. Vs. Wallace, 288 U.S. 249
(1933).
65
Salvo aquellos casos en los que la Corte decide por la necesidad de
sentar un precedente, an cuando la situacin de hecho ha cesado, como
cuando se discuten derechos sobre la mujer embarazada a recibir cierto
87

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Slo en estos casos la Corte asume competencia y decide si


plantea el conflicto de constitucionalidad, para lo cual se
observan las siguientes reglas, establecidas por el Juez Supremo Brandeis en el caso Ashwander vs. TVA, 297 U.S.
288, 341 (1936)66:
1. La Corte no promover cuestin de inconstitucionalidad en asuntos no contenciosos o netamente amistosos.
2. La cuestin de constitucionalidad no podr ser anticipada a la necesidad de su decisin.
3. La Corte no formular una regla de derecho constitucional ms amplia que la necesaria para resolver el
caso bajo estudio.
4. La Corte no formular la cuestin de inconstitucionalidad si existe un medio alternativo que soporte la decisin.
5. La Corte no inaplicar una ley o acto ejecutivo sino
en la medida en que el peticionario o reclamante haya
demostrado que su aplicacin le genera un perjuicio
cierto y actual.
tratamiento mdico o a abortar: ciertamente para el tiempo en que el caso
es decidido por la Corte, el hecho ya ha sido consumado, lo que no evita
el pronunciamiento judicial.
66
En libro Constitucional Analisys de Jerre S. Williams, West Publishng Co., 1979.
88

NATTAN NISIMBLAT

6. La Corte no revisar la constitucionalidad de una


norma, si la parte que la pidi se ha beneficiado de
ella en alguna forma.
7. La Corte no podr revisar estatutos federales, an si
persisten serias dudas sobre su constitucionalidad, si
existe una construccin justa del estatuto que permita
evitar la cuestin de inconstitucionalidad.
Resultan estas reglas de vital importancia porque de ellas se
derivan varios conceptos que deben ser atendidos por el Juez
o funcionario al momento de plantear un conflicto de constitucionalidad por violacin directa o indirecta de la Constitucin.
As, el funcionario judicial o administrativo debe determinar,
en primer lugar, si se trata de una cuestin litigiosa o no, y
aunque en nuestro sistema constitucional tal limitacin no
tiene validez alguna por cuanto es deber del juez o funcionario abstenerse de aplicar la norma, an en el evento de no
existir litigiosidad, debe determinar si la norma que se pretende inaplicar es la que, de ser aplicada, vulnera del derecho
de alguna de las partes interesadas en el proceso.
La segunda regla guarda estrecha relacin con el carcter
netamente instrumental, segn el cual, no habiendo proceso
en curso o no siendo necesaria la inaplicacin de una norma,
no puede entrar el juez a desconocerla, so pretexto de aplicar
de manera preferente la constitucin.

89

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La tercera regla guarda estrecha relacin con la competencia


del juez o funcionario para inaplicar una ley por considerarla
inconstitucionalidad, para lo cual solo podr limitarse a los
hechos que tiene bajo su conocimiento, abstenindose de
formular o emitir concepto para otros casos, porque tal competencia le est atribuida a la Corte como mximo organismo
de la Jurisdiccin Constitucional.
La cuarta y sexta reglas se refieren al principio de actualidad,
segn el cual, ningn juez puede abstenerse de aplicar una
norma por considerarla inconstitucional, si la norma no condiciona la decisin que vaya a adoptar.
La quinta regla se refiere al principio de necesidad, que impone al juez la obligacin de consultar primero las normas
vigentes para resolver el caso sometido a su estudio, tal y
como lo prev el artculo 10 de la Ley 153 de 1887 en el
caso colombiano.
La sexta regla tiene fundamento en el principio nemo auditur turpitudinem propriam allegans, segn el cual nadie
puede alegar o beneficiarse de su propia culpa.

90

NATTAN NISIMBLAT

La Clausula de supremaca en el rgimen constitucional


colombiano
La Clusula de Supremaca se incorpora a la Constitucin
colombiana de 1.886 mediante el Acto Legislativo No. 3 de
1.910 y ha sido ratificada a lo largo de las reformas que sufriera la Constitucin de 1.886 (artculo 150 de la codificacin de 1936, artculo 45 del Acto Legislativo No. 1 de
1945, artculo 60 del Acto Legislativo No 1 de 1979) hasta
1.991 con su consagracin definitiva en el hoy artculo 4
que, a diferencia del estatuto constitucional anterior que contena la disposicin en artculo 215 del Ttulo XX correspondiente a la Jurisdiccin Constitucional, se encuentra inserto
en el Ttulo I De los Principios Fundamentales, bajo el
siguiente tenor:
La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la Ley u otra norma
jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia
acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades.
Este artculo, que se mantiene inmodificado, aunque en
esencia consagra la Clusula de Supremaca, mantiene la
equivalencia con el otrora artculo 215, destacndose que el
constituyente de 1.991 agreg al texto ya existente la expresin: u otra norma jurdica , y elimin la expresin:
de preferencia.

91

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Estas modificaciones no alteran de manera sustancial la institucin y por el contrario amplan considerablemente su
mbito de aplicacin, haciendo que toda norma jurdica, sin
importar su rango, est sujeta a los lineamientos generales de
la Constitucin y se subordine ante ella. De esta forma lo
expres el Consejo de Estado en sentencia del 1o. de abril de
1997:
El sistema de control constitucional por va de excepcin se
ampli con el nuevo precepto y, por tanto, un acto administrativo, que desde luego es norma jurdica, puede ser inaplicado si viola el estatuto constitucional, aunque haya creado
una situacin jurdica de carcter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categora. Definir Constitucin
como "norma de normas" genera consecuencias de suma
importancia. Vincula o afecta a los miembros de la comunidad y a la totalidad del sistema jurdico de razonabilidad
jerrquica ha de hacerse comparando, no solamente la ley
con la constitucin como suceda antes de 1991, sino adems
normas jurdicas con ella, para decidir su aplicacin preferente, si aquellas desconocen sus preceptos y principios fundamentales. La Constitucin reafirm la jerarquizacin del
ordenamiento jurdico, del cual se desprende, como corolario
lgico, el principio de que una norma superior seala el contenido, la competencia y el procedimiento para la creacin de
otras normas jurdicas. Son, en otros trminos, los principios
de validez y eficacia de la norma. Tal actividad puede multiplicarse en el desarrollo de las funciones inherentes a los
rganos de la estructura estatal, hasta llegar a una sentencia,
norma jurdica que cierra el sistema, como manifestacin de
la seguridad jurdica. De modo que, cuando una norma infe92

NATTAN NISIMBLAT

rior rie con la Constitucin, sta tendr preferencia y, por


consiguiente, la primera es inaplicable para el caso.67
a. Sentido y alcance de la clusula de supremaca
Para entender el verdadero alcance de la Clusula de Supremaca en la nueva Constitucin es necesario remitirse al debate desarrollado en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente que, si bien no muy nutrido, constituye un valioso
antecedente sobre la naturaleza y propsitos de la institucin.
Los proyectos presentados reflejan distintas tendencias jurdicas, algunas de raigambre histrico 68 y otras de influencia
fornea, como se expondr a continuacin.
El constituyente Juan Carlos Esguerra present un proyecto
segn el cual las sentencias que resolvieran la cuestin de
inconstitucionalidad deberan deferirse a un control posterior ejercido por la Corte Suprema de Justicia para que all se
emitiera un concepto definitivo y vinculante sobre la decisin del inferior. El planteamiento inclua la posibilidad de
inaplicar la ley, los decretos, las ordenanzas, o cualesquiera
otros actos administrativos. En su ponencia, el constituyente
lo plante de la siguiente manera:69

67

Consejo de Estado. Sala Plena. Consejero Ponente Dr. Juan de Dios


Montes Hernndez.
68
CHARRY URUEA, Juan Manuel. La Excepcin de Inconstitucionalidad. Asociacin Colombiana de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica. Jurdica Radar Ediciones, Santaf de Bogot. 1.994. Pg. 90.
69
Proyecto No. 112. Gaceta Constitucional No. 7, martes 26 de marzo
de 1.991 Pg. 4
93

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El artculo 215 de la Constitucin vigente quedar as:


En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la
Ley, el decreto, la ordenanza, el acuerdo o cualquier otro
acto administrativo de carcter reglamentario, se aplicarn de
preferencia las disposiciones constitucionales.
En firme el fallo que declare inaplicable una disposicin
legal o reglamentaria por ser contraria a la Constitucin, el
Juez o Magistrado que lo haya proferido, enviar de oficio la
providencia respectiva a la Corte Suprema de Justicia la cual,
en pronunciamiento que ser facultativo, decidir definitivamente sobre el caso particular.
La propuesta del movimiento poltico Esperanza, Paz y
Libertad inclua una extensin de carcter procedimental a
la institucin en cuanto que prevea la posibilidad de la inaplicacin por va oficiosa o a solicitud del interesado.70
El Colegio de Altos Estudios Quirama, por su parte, propuso la insercin de una accin para que, mediante la intervencin del Ministerio Pblico, se le diese aplicacin a la
Constitucin en cualquier caso de incompatibilidad frente a
una norma jurdica. El inciso tercero del artculo 17 de su
proyecto sugera:

70

Gaceta Constitucional No. 7, marzo 26 de 1.991 Pg. 26


94

NATTAN NISIMBLAT

Cuando un funcionario administrativo o judicial inaplique


una norma jurdica, deber solicitar al Ministerio Pblico la
instauracin de la accin correspondiente.71
El proyecto del Gobierno Nacional contuvo una propuesta
similar al del movimiento Esperanza, Paz y Libertad, pero en
la modalidad de cuestin de inconstitucionalidad, la cual
debera ser planteada en el curso de un proceso cuya definicin estuviera determinada por la aplicacin de una norma
en presunta contravencin de la Constitucin y que en todo
caso no interrumpira la actuacin procesal, generndose as
una especie de efecto diferido en la decisin sobre la incompatibilidad.72
Finalmente, en el Memorando del Consejo de Estado para la
Asamblea Nacional Constituyente, presentado el 23 de abril
de 1991, se recomend la ratificacin de la norma del artculo 215 de la Constitucin anterior, por considerar que se
trata de una institucin tradicional del pas, mediante la cual
los funcionarios, al proferir sus decisiones, deben hacer prevalecer la Constitucin. Aunque aparentemente audaz, es
practicada con mesura y hasta con timidez; sin embargo, es
instrumento jurdico eficaz que hace que en las decisiones
prevalezcan las normas de jerarqua superior. De manera que
es menester mantener la excepcin de inconstitucionalidad

71

Proyecto No. 4. Gaceta Constitucional No. 34, martes 2 de abril de


1.991 Pg. 4
72
Presidencia de la Repblica, Proyecto de acto reformatorio de la
Constitucin Poltica de Colombia, febrero de 1.991, Pg. 82
95

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

sin reformarla y menos deferirla para su examen a ningn


juez o tribunal.73
De todos los proyectos anteriormente analizados se desprenden varias conclusiones: Ms all del contenido material del
artculo 4o como Clusula de Supremaca, se evidenci la
intencin de dotar a la Constitucin de una herramienta de
control difuso-, que abarcara la totalidad de la normatividad
en ella contenida y as facultar a las autoridades para abstenerse de aplicar o imponer una norma de cualquier rango.
De las ponencias se desprende as mismo una realidad histrica, consistente en la inclusin de la Excepcin de Inconstitucionalidad dentro del principio mismo, o Clusula de Supremaca, que evidencia tambin la confusin conceptual
generada en torno de la institucin.
La Excepcin de Inconstitucionalidad es una garanta que se
desprende de la expresin del artculo 4o, sin que ello signifique que aquella comporte Clusula de Supremaca en si
misma. Es de resaltar, que la Excepcin de Inconstitucionalidad goza de la misma entidad que la Accin de Inconstitucionalidad pero al establecerse por va exceptiva, se encuentra en cabeza de distintos sujetos; sus alcances sern, en
principio, iguales, pero sus efectos significativamente opuestos, y hace parte del control difuso de constitucionalidad.

73
Memorando del Consejo de Estado para la Asamblea Nacional
Constituyente. Gaceta Constitucional No. 57, martes 23 de abril de 1991.
Pg. 17.

96

NATTAN NISIMBLAT

b. Derecho comparado
El control difuso o incidental de las leyes en los pases europeos no tuvo mayor desarrollo en sus orgenes en el siglo
XIX; sin embargo, con el transcurrir de los aos, los cambios
polticos y sociales de los nuevos Estados han llevado a reconsiderar la posicin de la Constitucin en sus sistemas
internos; los rganos legislativos y judiciales haban desconocido el mecanismo casi hasta mediados de este siglo cuando se reclam la necesidad de dotar las Cartas fundamentales
de herramientas para asegurar los derechos y garantas insertos en ellas. La primera de las naciones en adoptar un control
semejante fue Portugal en 1914, cuando por disposicin de la
Ley Fundamental se estableci la prohibicin para todos los
poderes del Estado de suspender, separada o conjuntamente
la Constitucin, o limitar los derechos reconocidos en ella, y
se facult al poder judicial para velar por esa supremaca.
Paralelamente se le otorgaba el poder de revisar los actos del
legislativo cuando, a proposicin de las partes interesadas en
un proceso, se alegara la invalidez de una norma; en ese caso
deba confrontar la norma acusada con la Constitucin, estudiar su validez y determinar su compatibilidad (Artculos 3o.
y 63 Constitucin de 1911).
b.1. Alemania
Alemania y Francia no aceptaron la idea de un control posterior de las Leyes. En ambos pases hubo intentos de establecer judicial y legislativamente las instituciones, pero fueron
sofocados prontamente por los opositores que consideraron
innecesario el establecimiento de un control sobre los actos
97

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

del legislativo, cuando es a l a quien compete revisar previa


e internamente, como mximo representante de la soberana
del pueblo, sus propias resoluciones conforme con la Constitucin. En Alemania hubo un conato de revisin por parte
del poder judicial en 1875 a travs del fallo de una corte de
apelacin, pero tal pronunciamiento fue posteriormente anulado en sentencia del Tribunal Federal en 1883, poniendo as
un lmite definitivo a la facultad judicial de ejercer control
sobre los actos del legislativo por motivos de inconstitucionalidad74. Con el cambio de siglo la situacin ha tomado un
nuevo rumbo; la Ley Fundamental alemana (Grundgesetz o
GG) dispone en su artculo 20:
Die Gesetzgebund ist an die varfassungsmige Ordnung,
die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechund sind an
Gesetz und Recht gebunden75
Con base en este artculo, el derecho alemn ha introducido
nuevos conceptos para judicializar el estudio de la Constitucin; son estos la Normprfung y la Normverwerfung.
La primera, examen de la ley, corresponde a todos los jueces del Estado, donde cada uno de ellos se encuentra facultado para iniciar el estudio de las normas a partir de la Constitucin y en comparacin con ella; y la segunda, el rechazo
de la ley, se encuentra deferida al Tribunal Constitucional
quien conoce de forma exclusiva sobre su estudio, de manera
que, en la actualidad, el sistema de remocin se encuentra
74

Oscar Vsquez del Mercado, Op. Cit. Pg. 34.


El poder legislativo est sujeto al orden constitucional; los poderes
ejecutivo y judicial estn sujetos a la Ley y al derecho.
75

98

NATTAN NISIMBLAT

estatuido como sistema incidental: cuando el juez inferior, en


uso de la Normprfung, se encuentre frente a una incompatibilidad, dar noticia al Tribunal Constitucional para que
este, en uso de la Normverwerfung, retire la norma del
ordenamiento. Tal es la consideracin del artculo 100 de la
GG que dispone:
Verfassungwidrigkeit von Gesetzen. Hlt ein Gericht ein
Gesetz, auf dessen Gltigkeit es bei der Entscheidung ankommt, fr verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszuetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung
eines Landes handelt, die Entscheidung des fr Verfassungsstreitigkeiten zustndigen Gerichtes des Landes, wenn
es sich um die Verletzung dieses Grungesetzes handelt, die
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.
Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses
Grundgesetz durch Landersrecht oder um die Unvereibarkeit
eines Landgesetz mit einem Bundesgesetze handelt.76
El cambio desde el siglo pasado ha sido radical. El panorama
que se observa en Alemania hoy da es el siguiente: El Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) conserva
el monopolio del control negativo y conserva la facultad de
76

Inconstitucionalidad de las leyes. Si un Tribunal considera que una


Ley de cuya validez depende su decisin es inconstitucional, deber
suspender el proceso y someter la cuestin a la decisin del Tribunal
competente para conocer de los litigios constitucionales del Land, si se
trata de infraccin de la Constitucin de un Land (Estado), o a la decisin
del Tribunal Federal, si se trata de la violacin de esta Ley fundamental.
Lo mismo vale en caso de violacin de esta Ley Fundamental por el
derecho de un Land de incompatibilidad entre una Ley de un Land y una
Ley federal.
99

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

defensa de los derechos constitucionales 77, pero ese monopolio se entiende exclusivamente sobre los actos del Congreso
que impliquen la expedicin de una Ley (Verwerfungsmonopol); todo acto supralegislativo, es decir, decretos, reglamentos y en general todo acto no formal emanado del cuerpo
legislativo o cualquier otra autoridad quedar por fuera de la
esfera del Tribunal Constitucional. 78 En la actualidad el Tribunal ha extendido su competencia para aquellas leyes expedidas con anterioridad a la GG, con base en una supuesta
voluntad del legislador de mantener vigente la norma anterior, que legitima al Tribunal para conocer de su legitimidad
por estar provistas de una presuncin de validez legislativa.
Esto es, pues, un tipo de sancin al legislador por su tcito
aval de las normas preconstitucionales al no ejercer su potestad de retirarlas del ordenamiento por va de derogatoria expresa.
En Francia la empresa tuvo origen en la misma Constitucin.
En 1852, la Carta fundamental de Napolen III, facultaba al
Senado para oponerse a las leyes inconstitucionales hasta
antes de su promulgacin; en 1894 y 1903 fueron presentados proyectos ante el Congreso en el sentido de crear un alto
Tribunal que conociera de los recursos elevados por los ciudadanos cuando una Ley desconociera sus derechos constitucionales, de este modo que se propona la creacin de una
jurisdiccin constitucional con facultades para velar por la
77

SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucin. Ed. Tecnos. Madrid. 1983.


78
PRADA Tamayo, Alejandro Mauricio. El control incidental de validez. En Revista de Derecho Pblico No. 7. Universidad de los Andes.
Febrero de 1997. Pg.62.
100

NATTAN NISIMBLAT

proteccin de los derechos ciudadanos. La propuesta tampoco tuvo eco en el parlamento Francs. Tanto el Consejo de
Estado como la alta corte se han encargado de avalar esta
posicin. La Constitucin no dot al poder judicial de jurisdiccin para conocer de los recursos presentados en contra
de las normas por violar la Carta y es por ello que los altos
Tribunales han tomado una posicin rgida al respecto: si la
Constitucin no faculta al poder jurisdiccional para invalidar
los actos del Congreso, no sern ellos los llamados a ejercer
control en su nombre. Sin embargo, la doctrina francesa no
descansara hasta lograr plasmar algn tipo de control constitucional; autores como Andr Blondel79, Haouriou80 y Bourdeau, pregonaron la necesidad de poner freno a la actividad
desbordada del Senado y limitar el poder del emperador para
influenciar sobre el cuerpo legislativo en la expedicin de
leyes inconstitucionales. Como resultado de este clamor la
Constitucin introdujo un nuevo rgano de control de naturaleza, ms que jurdica, poltica, llamado Comit Constitucional que, segn el artculo 92 (Par. 3) era competente para
[] resolver sobre la posibilidad de revisar las disposiciones de los ttulos I a X de la Constitucin y en el artculo 91
se haba establecido: el Comit Constitucional examina si
las leyes votadas por la Asamblea Nacional supone una revisin de la Constitucin. En 1958, la Constitucin atribuy
nuevas facultades al Consejo Constitucional81, en las cuales
79

BLONDEL, Andr. Le Contrle jurisdictionnel de la constitutionnalit des lois. Aix, 1928, en Vsquez del Mercado. Op. Cit. Pg. 53
80
HAORIOU, Andr. Derecho Constitucional e instituciones polticas. Barcelona. 1971. En Vsquez del Mercado. Op. Cit. Pg. 53
81
NARANJO Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ed. Temis. Cuarta ed. Bogot. 1991. Pg. 327.
101

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

se incluan el control de la legitimidad de las elecciones parlamentarias y del Presidente de la Repblica, los Referndum, leyes y reglamentos parlamentarios y una funcin consultiva en materia de decretos expedidos en funcin de medidas exceptivas. Sin embargo la actuacin del Consejo
qued relegada a la peticin elevada por el Presidente de la
Repblica, el Presidente del Consejo o el Presidente de las
Cmaras, lo que excluy de plano la posibilidad para los
ciudadanos corrientes de acceder al control constitucional.
b.2. Italia
En la Costituzione della Repubblica Italiana, se dispuso de
un artculo especial, que regula el ejercicio de la jurisdiccin
constitucional que comanda:
Artculo 134: La Corte Costituzionale giudica: sulle controversie relative alla legittimit costituzionale delle leggi e
degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni;82
En artculo posterior, 137, se dispone de la emisin de una
Ley Constitucional que establezca los parmetros en que se
debe realizar el juicio de legitimidad para las leyes, pero as
mismo, ordena la regulacin de todas las dems funciones de
la Corte y los asuntos constitucionales restantes mediante
una Ley Ordinaria. En 1948 se emiti la Ley Constitucional
82
La Corte Constitucional juzga: Sobre las Controversias relativas a
la legitimidad constitucional de las leyes y de los actos con fuerza de
Ley, del Estado o de las regiones;

102

NATTAN NISIMBLAT

No. 1 que reglament el artculo 134 y en 1953 fue promulgada la Ley Ordinaria No. 87, que regulaba el ejercicio de
las cuestiones de legitimidad constitucional, reglamentando
as el articulo 137 83. Las citadas normas disponen:
Artculo 137: Una legge costituzionale stabilisce le condizioni, le forme, i termini di proponibilit dei giudizi di legittimit costituzionale, e le garanzie d'indipendenza dei giudici
della Corte. Con legge ordinaria sono stabilite le altre norme
necessarie per la costituzione e il funzionamento della Corte.
Contro le decisioni della Corte costituzionale non ammessa
alcuna impugnazione.84
83

La historia constitucional italiana remonta el nacimiento de la leyes Constitucionales a 1928. Los cuatro perodos en que se divide la
historia constitucional italiana muestran como evolucion la institucin
hasta lograr espacio definitivo en la Constitucin actual. Son estos: El
primero, desde 1861 (17 de marzo) hasta el 28 de octubre de 1922, poca
del fascismo; en l, el sistema se caracterizaba por la intervencin legislativa conjunta del Jefe de Estado y el Legislativo, de modo que el rigor
no era precisamente tema de las deliberaciones constitucionales. El segundo perodo correspondi al imperio fascista y slo hasta el tercero,
1928, se logr la institucionalizacin de las leyes constitucionales en
contraposicin a las leyes ordinarias, hecho que marc hito en el sistema
de control de la Constitucin, pues la institucin perdur hasta la cada
del rgimen totalitario con la expedicin de 1946. La creacin de las
leyes constitucionales justific e hizo necesaria la creacin de mtodos
para ejercer control sobre la Constitucin. Oscar Vsquez del Mercado.
Op. Cit. Pg. 68
84
Una Ley Constitucional establecer las condiciones, formas, y
tiempo lmite para las decisiones sobre legitimidad constitucional y garantizar la independencia de los jueces de la Corte. 2.Las dems normas
necesarias para la Constitucin y funcionamiento de la Corte son establecidas por legislacin ordinaria. 3. Las decisiones de la Corte Constitucional no sern impugnadas.
103

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Ley Constitucional No. 1 de 1948. Artculo 1o: La cuestione de legittimit di una legge o di un atto avente forza di
legge della Repubblica, rilevata dufficio o sollevata da una
delle parti nel corso di un giudizio e non ritenuta dal giudice
manifestamente infondata, rimessa alla Corte Costituzionale per la sua decisione.85
Ley No. 87 de 1953. Artculo 23: Nel corso di un giudizio
dinanzi ad una autorit giurisdizionale una delle parti o il
pubblico ministero possono sollevare questione di legittimit
costituzionale mediante apposita istanza, indicando:
a) le diposizioni della legge o dellato avente forza di legge
dello Stato o di una Regione, viziate da lettimit costituzionale;
b) le disposizioni della Costituzione o delle leggi costituzionali che si assumono violate.
Lautorit giurisdizionale, qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla resoluzione della di legittimit costituzionale o non ritenga che la questione sollevata sia manifestamente infondata, emette ordinanza con la
quale, riferiti i termini ed i motivi della istanza con cui fu
sollevata la questione, dispone linmediata trasmissione degli
atti alla Corte Costituzionale e sospende il giudizio in corso.
85

La cuestin de legitimidad de una Ley o de un acto con fuerza de


Ley de la Repblica, advertida de oficio o propuesta por una de las partes
en el curso de un proceso y no estimada por el Juez como manifiestamente infundada, deber ser remitida a la Corte Constitucional para su
revisin.
104

NATTAN NISIMBLAT

La questione di legittimit costituzionale pu essere sollevata, di ufficio, dallautorit giurisdizionale davanti a la quale
verte il giudizio con ordinanza contenente le indicazioni previste alle lettere a) e b) del primo comma e le disposizioni di
cui al comma precedente.86
A primera vista se evidencia la flexibilidad del sistema italiano. Mientras en pases como Alemania, Suiza y Espaa, se
requiere un pleno convencimiento del Juez de que los motivos que fundan la cuestin estn suficientemente probados
por quien la invoca, es decir, se requiere de un serio juicio
que genere incertidumbre en el funcionario para que se plantee la cuestin, en la legislacin italiana bastar con que no
se advierta que la cuestin es manifiestamente carente de
86

En el curso de un juicio ante una autoridad jurisdiccional, una de


las partes o el Ministerio Pblico pueden proponer la cuestin de legitimidad constitucional mediante la presentacin de una solicitud que indique:
a) las disposiciones de la Ley o del acto con fuerza de Ley, de Estado
o de una Regin, viciadas de ilegitimidad constitucional;
b) las disposiciones de la Constitucin o de las leyes que se estiman
infringidas.
La autoridad jurisdiccional, cuando el juicio no pueda ser decidido
independientemente de la resolucin de la cuestin de ilegitimidad constitucional o no considere que la cuestin propuesta sea manifiestamente
infundada, emitir una ordenanza mediante la cual, con referencia a los
trminos y motivos de la solicitud con la cual fue propuesta la cuestin,
dispondr la inmediata transmisin de los autos a la Corte Constitucional
y suspender el juicio en curso.
La cuestin de legitimidad constitucional puede ser formulada de oficio, por la autoridad jurisdiccional delante de la cual se ventila el asunto,
mediante ordenanza que contenga las indicaciones previstas en los literales a) y b) del primer inciso y las incluidas en el inciso anterior.
105

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

fundamento.87 La Ley Constitucional No. 1 de 1948 comprende dos sistemas de control, activo y exceptivo. El primero se ejerce ante la Corte Constitucional, a peticin del Gobierno, cuando una Ley de una Regin exceda su competencia o resulte inconveniente con el inters nacional. Tambin
se encuentran facultadas las regiones, cuando una Ley general de la Repblica afecte o invada su esfera de competencia;
en este caso podr acudir ante la Corte Constitucional la Regin interesada, para plantear la cuestin de legitimidad; y
por ltimo, una Regin podr impugnar la legitimidad constitucional de una Ley de otra regin cuando esta invada su
esfera de competencia. En los dems casos, la cuestin deber ser planteada por va incidental, en el caso individual,
probando legitimidad, y sometiendo a juicio del Juez la decisin sobre los fundamentos de la impugnacin. En este evento la cuestin tambin puede ser propuesta de oficio y se
seguir el procedimiento antes sealado, es decir, el Juez
deber suspender el procedimiento y remitir la actuacin a la
Corte Constitucional para que esta decida definitivamente
sobre la cuestin de ilegitimidad y se pronuncie sobre la
aplicabilidad de la norma.
b.3. Suiza
Suiza por su parte, ha establecido mecanismos que se asemejan a un control posterior y difuso de constitucionalidad; en
el artculo 113 de la derogada constitucin de 1874, se facultaba a la los ciudadanos de los cantones para ejercer un recurso de inconstitucionalidad sobre actos cantonales, pero tal
87

Prada Tamayo. Op. Cit. Pg. 63.


106

NATTAN NISIMBLAT

aptitud no se extenda a los actos federales, los cuales se encontraban resguardados de cualquier control por parte del
poder judicial:
1 Le Tribunal fdral connat, en outre:
1. Des conflits de comptence entre les autorits fdrales,
d'une part, et les autorits cantonales, d'autre part;
2. Des diffrends entre cantons, lorsque ces diffrends sont
du domaine du droit public;
3. Des rclamations pour violation de droits constitutionnels
des citoyens, ainsi que des rclamations de particuliers pour
violation de concordats ou de traits.
2 Sont rserves les contestations administratives dterminer par la lgislation fdrale.
3 Dans tous les cas prmentionns, le Tribunal fdral appliquera les lois votes par l'Assemble fdrale et les arrts
de cette assemble qui ont une porte gnrale. Il se conformera galement aux traits que l'Assemble fdrale aura
ratifis.88
88

A la Corte Federal se le adjudica:


1. Conflictos de competencia entre autoridades federales por una parte y autoridades de los cantones por la otra;
2. Disputas entre los cantones en el campo del derecho pblico;
3. Las quejas concernientes a la violacin de los derechos constitucionales de los ciudadanos as como las quejas individuales relativas a la
violacin de concordatos y tratados internacionales;
2. Se reservan las disputas administrativas para ser determinadas por
la legislacin federal.
3. En todos las instancias anteriores, la Corte deber recurrir a las leyes y en general decretos obligatorios adoptados por la Asamblea Federal, as como los Tratados internacionales aprobados por ella.
107

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El requisito primordial para que una persona pudiera invocar


la cuestin de inconstitucionalidad ante la autoridad era que
actualmente sufriera un dao subjetivo como consecuencia
de la aplicacin de una norma y que se encontrara legitimado
procesalmente para ejercer la peticin89. El derecho constitucional Suizo consagraba entonces una serie de protecciones
en la Carta fundamental que deban ser consultadas para estimar la viabilidad del recurso. Con todo, la prctica llev a
convertir el recurso en un medio subsidiario, toda vez que el
Tribunal Federal estableci lmites para ejercer el derecho;
en tanto y en cuanto existiesen otros medios judiciales para
lograr la proteccin efectiva de un derecho, la justicia constitucional se abstendra de conocer de su infraccin. 90 La legitimacin para recurrir variaba segn el derecho lesionado, si
se trataba de un derecho subjetivo y personal, solo podra
alegarlo quien habra sufrido efectivamente la lesin, pero en
cambio, si se trataba de un derecho pblico, como el acceso
a la justicia o al voto, se poda invocar la cuestin con carcter preventivo y estaba legitimada cualquier persona que se
sintiera afectada por la Ley. Con todo, se deba observar
siempre qu tipo de Ley se trataba, pues como ya se anot,
no podan ser acusadas normas de tipo Federal.

89

Idntico requisito exigido por la doctrina norteamericana para la


proposicin de la cuestin de inconstitucionalidad.
90
CAPPELLETTI, Mauro. Il controllo di costituzionalit delle leggi
nel quadro delle funzioni delle Stado. En El Control de constitucionalidad de la Ley. Op. Cit. Pg. 166.
108

NATTAN NISIMBLAT

La Constitucin Federal Suiza del 18 de abril de 199991


(publicada
en
sus
idiomas
oficiales:
Alemn:
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft;
Francs: Constitution fdrale de la Confdration suisse;
Italiano: Constituzione federale della Confederazione
Svizzera; Romance: Constituziun federala da la
Confederaziun svizra), tercera constitucin federal, establece
a la Confederacin Suiza como una Repblica Federal de
26 cantones o estados; contiene un catlogo de derechos individuales y populares, incluyendo el derecho a convocar
referendos populares sobre leyes federales y enmiendas
constitucionales y crea un nuevo cuerpo judicial denominado
Corte Suprema de Justicia Federal, cuyas funciones se encuentran establecidas en el captulo 4:13, artculos 188 y
siguientes, entre otras las de resolver las disputas entre los
cantones, proteccin de los derechos federales y proteccin
del derecho internacional.
De especial importancia resulta la lectura del numeral 4 del
artculo 189, donde se limita la posibilidad de disputar los
actos del parlamento o del gobierno ante la Corte Federal.
Rezan los artculos citados:
Artculo 188. Posicin de la Corte Suprema Federal
1. La Corte Suprema Federal es la mxima autoridad judicial
federal.
91

Adoptada en la votacin de marzo 12 de 2000, certificada por decisin


del gobierno federal de Mayo 17 de 2000 y basada en el Decreto Federal
del 8 de octubre de 1999.
109

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

2. Su organizacin y sus procedimientos se regularn por


estatuto especiales.
3. La Corte Suprema Federal se dar su propia administracin.
Artculo 189. Jurisdiccin de la Corte Suprema Federal
1. La Corte Suprema Federal tundra jurisdiccin sobre las
violaciones de:
a. Ley federal;
b. Derecho internacional pblico;
c. Derecho intercantonal;
d. Derechos constitucionales cantonales;
e. Autonoma de las municipalidades y otras garantas reconocidas por los cantones a las corporaciones pblicas;
f. Provisiones federales y cantonales, y derechos polticos.
2. Resolver las disputas legales entre la confederacin y los
cantones o las disputas entre ellos.
3. Un estatuto proveer nuevas bases para el ejercicio de la
jurisdiccin de la Corte Suprema Federal.
4. Los actos del Parlamento Federal y del Gobierno Federal
no podrn ser demandados ante la Corte Suprema Federal,
salvo las excepciones que consagre la ley
Artculo 190. Ley aplicable.

110

NATTAN NISIMBLAT

La Corte Suprema Federal y las dems autoridades al aplicar


la ley debern seguir los estatutos federales y el derecho internacional.
b.4. Espaa
La cuestin en Espaa ha sido manejada desde una perspectiva similar al sistema italiano. Los jueces se encuentran facultados para plantear ante el Tribunal Constitucional la
cuestin de inconstitucionalidad, cuando resulte manifiesta
la violacin por una norma, de un precepto superior, y tal
norma sea necesaria para resolver el caso del que se est
conociendo. El control es puramente judicial, al igual que en
los dems pases estudiados. A diferencia de casi todos ellos,
la norma que otorga tal poder se encuentra perfectamente
delimitada en la Constitucin, de modo que la labor de interpretacin no ha tenido mayores tropiezos. Sin embargo, esta
situacin expresa no siempre tuvo el mismo matiz. Histricamente Espaa se consagr como terreno de permanentes
revoluciones ideolgicas que enriquecieron la teora constitucional; las permanentes luchas internas y el deseo de dotar
a sus legislaciones de garantas efectivas para el respeto de
los derechos instituidos en las distintas constituciones, tuvieron eco finalmente en la Constitucin de 1978.
La Constitucin Espaola ha definido con claridad el asunto
en su artculo 163, en el cual ha establecido los requisitos y
finalidades del recurso ante el Tribunal Constitucional,
cuando un Juez advierta, en el curso de un proceso, que se
debe someter a estudio de legitimidad constitucional la norma encargada de dirimir un conflicto en concreto:
111

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Cuando un rgano judicial considere en algn proceso, que


una norma con rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin,
plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los
supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la
Ley, que en ningn caso sern suspensivos.
La jurisprudencia constitucional espaola se ha encargado de
dar pleno sentido al mandato contenido en el artculo 163.
En fallo de 1990 el TC (Tribunal Constitucional), se pronunci sobre el objeto de la revisin de que trata el artculo 163,
cuando dispone que la cuestin sea planteada sobre la validez de una norma con rango de Ley, en los siguientes
trminos:
El llamado juicio de relevancia ofrece sin dudas matices
singulares en los casos en que el proceso previo tiene por
objeto la impugnacin directa de una disposicin general
cuya constitucionalidad es dudosa para el rgano judicial
porque dudosa es para este mismo rgano la adecuacin a la
Constitucin de la Ley que el reglamento viene a ejecutar o a
desarrollar. El carcter concreto de la funcin de control de
normas con rango de Ley que la va de la cuestin de inconstitucionalidad pone en marcha se ve en estos supuestos algo
diluido, pero esta tendencia a la abstraccin del control no
priva de sentido al planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad, pues es claro que tambin en estos casos el
proceso judicial no puede resolverse si antes no se despeja la
duda acerca de la adecuacin o no a la Constitucin de los
preceptos legales que las normas reglamentarias impugnan
112

NATTAN NISIMBLAT

desarrollan o ejecutan. Ello no excluye, sin embargo, que en


tales casos el rgano judicial haya de exteriorizar la conexin existente entre la norma de rango reglamentario y la
de rango legal cuya constitucionalidad se discute, debiendo
coincidir los preceptos reglamentarios que el recurrente impugna en el proceso ordinario con el contenido de los preceptos legales cuestionados, pues la revisin del juicio de
revelara tiene necesariamente que realizarse a la luz de la
interdependencia entre pretensin procesal, proceso y resolucin judicial, dado que la cuestin de inconstitucionalidad
se suscita en el seno de un concreto y determinado proceso.(S. 76/1990, de 26-4)
El Tribunal deja en claro que se puede cuestionar la validez
de una norma inferior a Ley, siempre y cuando exista conexidad entre dicha norma que se pretende realizar y una
Ley que efectivamente est rigiendo la decisin a tomar.
Evidentemente la norma constitucional excluy de la mencionada revisin incidental a todas aquellas normas inferiores que no ostenten el carcter de Ley. Sin embargo advierte
que si una disposicin inferior, encargada de desarrollar un
precepto legal se encuentra en contrava con la Constitucin,
tal norma ser objeto de revisin. El Tribunal Constitucional
tambin ha adoctrinado sobre el contenido etiolgico de la
norma:
El vocablo fallo que utiliza el artculo 163 de la Constitucin ha de ser interpretado de manera ms flexible, no coincidente con el ms estricto de sentencia.(SS. 55/1990, de
28-3; y 186 /1990, de 15-11). Significa el pronunciamiento
decisivo o imperativo de una resolucin judicial, se trate de
113

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

materia de fondo o de materia procesal. (SS. 76/1982, de


14-12; y 55/1990, de 28-3)
De esta manera, el Tribunal Constitucional ampli el espectro de revisin de los pronunciamientos judiciales, la norma
se refiere exclusivamente a los fallos, pero el TC ha hecho
extensiva la interpretacin a todo tipo de provedos, an si se
trata de providencias de contenido meramente procesal, entendido en el mbito de la materia como autos de trmite.
Por ltimo, y por considerar autor de obligatoria consulta, se
recurrir al texto del profesor Eduardo Garca de Enterra,
para ilustrar el aspecto netamente procedimental de la institucin espaola, y por tratarse de una de las opiniones de
mayor autoridad en la materia:
La LOTC, artculo 35, prescribe que el incidente no podr
plantearse ante el Tribunal Constitucional en tanto el proceso
principal no est concluso y antes de dictar sentencia, dentro
del plazo con que cuenta para acordar sta. La sentencia de
14 de diciembre de 1982 ha precisado que la cuestin de
inconstitucionalidad es planteable igualmente si la decisin
de fondo es puramente procesal, a decidir por un Auto y no
por una sentencia. Antes de adoptar la resolucin (que deber motivarse, expresando el precepto constitucional que se
supone infringido por la Ley, y justificar que la validez de
esta es determinante de la decisin del proceso) oir el Juez
o Tribunal que est conociendo del proceso principal a las
partes de ste y al Ministerio Pblico. La decisin de plantear el incidente se adopta por Auto, no susceptible de ningn
recurso.

114

NATTAN NISIMBLAT

El procedimiento ante el Tribunal Constitucional una vez


que se le ha planteado por el Juez o Tribunal A-quo la cuestin de inconstitucionalidad es muy simple. El Tribunal puede rechazar la cuestin in limine litis, sumariamente, mediante Auto motivado, sin otro trmite que la audiencia del Fiscal
General del Estado, cuando estime que faltan las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestin
suscitada (art. 37.1). Si esta inadmisin previa no se produce, el Tribunal Constitucional da traslado de la cuestin planteada a: el Congreso, el Senado, el Fiscal General y el Gobierno (y rganos legislativo y ejecutivo de la correspondiente Comunidad Autnoma cuando se cuestione la constitucionalidad de Leyes territoriales). El artculo 37.2 no dice que
se d traslado a las partes del proceso principal, pero esto
parece tan evidente que hay que pensar que se trata de una
omisin involuntaria.
Es obvio, en efecto, que las partes del proceso principal del
que la cuestin prejudicial de inconstitucionalidad es un
simple incidente tienen pleno derecho (que la propia Constitucin califica de fundamental y garantiza, art. 24.1) para
que no se resuelva algo que directamente las concierne
(puesto que de su resolucin va a depender el fallo del proceso principal, por hiptesis) sin ser odas. O por va de declaracin de inconstitucionalidad del artculo 37.2, si su voluntad hubiese sido excluir a las nicas partes personales
legtimas, o por la de suplir la omisin, si tal ha sido, aplicando por subsidiariedad la LEC (segn ordena el art. 80.1
LOTC, precisamente, entre otras cosas, en materia de comparecencia en juicio, que puede comprender en el sistema
de la LEC la legitimacin), o en el Reglamento sobre su pro115

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

pio funcionamiento que el artculo 2.2 LOTC habilita al Tribunal para dictar, parece evidente que las partes principales
tienen que ser emplazadas. Esta tesis, sostenida desde las
primeras ediciones de esta obra, acaba de ser proclamada por
la sentencia Ruiz Mateos del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, de 23 de junio de 1993.
Solo resta agregar al estudio anterior, que pareciese que el
legislador espaol hubiera sentido cierta desconfianza hacia
el poder judicial al momento de deferir la validez de las leyes en los casos concretos al estudio del Tribunal Constitucional. La LOTC, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,
ha sido excesiva en el llamamiento de los dems poderes del
Estado para hacerse partes dentro del proceso incidental. En
la mayora de los pases, al igual que en Colombia, tal notificacin se realiza cuando, con efectos generales, el Tribunal
Constitucional, se manifiesta sobre la validez de una Ley,
con efectos definitivos, con respecto de la Constitucin.
b.5. Derecho comunitario europeo
El derecho comunitario europeo, ratificado por el tratado de
la Unin en Maastricht el 7 de febrero de 1992, estableci un
sistema de colaboracin judicial armnica, en el que los jueces de cada Estado han quedado facultados para dar aviso a
sus altas Cortes, con el fin de que ellas, a su vez, planteen las
cuestiones que surjan con motivo de la aplicacin de leyes
internas contrarias al derecho comunitario, ante el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas.

116

NATTAN NISIMBLAT

El Tratado de Maastricht as lo ha establecido, cuando en su


artculo 177 dispone:
El Tribunal de Justicia ser competente para pronunciarse,
con carcter prejudicial:
a) sobre la interpretacin del presente tratado;
b) sobre la validez e interpretacin de los actos adoptados
por las instituciones de la comunidad y por el Banco Central
Europeo;
c) sobre la interpretacin de los estatutos de los organismos
creados por un acto del Consejo, cuando dichos estatutos as
lo prevean.
Cuando se plantee una cuestin de este tipo en un asunto
pendiente ante un rgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptible de ulterior recurso judicial de derecho interno, dicho rgano estar obligado a someter la
cuestin ante el Tribunal de Justicia.
El artculo contiene dos tipos de controles, pues uno es el
que corresponde a la Corte por va de interpretacin y otro el
que se le atribuye por va incidental, de validez, teniendo a
su vez, cada uno origen en sistemas constitucionales diferentes. El control de interpretacin proviene de Francia 92, donde
se ha adoptado un sistema que otorga al Ministro de Relaciones Exteriores el privilegio de la interpretacin del Derecho Internacional. En l, el funcionario es consultado, con
efectos vinculantes, cuando en un asunto jurisdiccional ante
92

Prada Tamayo. Op. Cit. Pg. 55.


117

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

un rgano de tal entidad, se plantee una cuestin relativa al


Derecho Internacional. El sistema incidental de control de
validez, por su parte, tiene antecedente en los sistemas
alemn e italiano y as lo ha reconocido el Tribunal de Justicia Comunitario en sus sentencias. Tal estructura, en la que
se ha facultado a los jueces internos para proponer la cuestin ante un Tribunal A-quo, anterior al Tribunal de Justicia,
que plantear la solicitud ante este, para su pronunciamiento
definitivo, ha tenido ciertos tropiezos conceptuales. En el
tratado de la Comunidad Europea93, se facult a los rganos
jurisdiccionales para controlar y proponer ante el Tribunal
las cuestiones de validez, sin embargo esta definicin del
Tratado ha puesto en serias dificultades al Tribunal Comunitario para establecer cules son realmente esas autoridades
que se encuentran habilitadas para proponer el incidente.
Con todo, se ha llegado a la conclusin de posponer para el
estudio de cada caso, si el Tribunal interno que propone la
cuestin se encuentra legitimado para ello. As lo expres el
Tribunal en 199194:
Procede sealarque el prrafo segundo del artculo 189
del tratado no puede obstaculizar la proteccin jurisdiccional
derivada para los justiciables del derecho comunitario.
Cuando la aplicacin administrativa de los reglamentos comunitarios compete a las autoridades nacionales, la proteccin jurisdiccional garantizada por el derecho comunitario
93

Hoy Unin Europea.


Asuntos Acumulados C-143/88 y C-92/89 (Zuckerfabrik Sderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest). Sentencia del TJCE del 21 de enero
de 1991. Rec. 1991, Pg. 540, nmero 16, en Prada Tamayo. Op. Cit.
Pg. 66.
94

118

NATTAN NISIMBLAT

implica el derecho de los justiciables a impugnar, por va


incidental, la legalidad de reglamentos ante un rgano jurisdiccional nacional y a dar lugar a que a ste plantee cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia.
b.6. Argentina
Algunas constituciones latinoamericanas han implantado en
sus sistemas, conjuntos de normas que aseguran el cumplimiento de la Ley fundamental. La Constitucin del Estado
argentino del 22 de agosto de 1994, contiene una clusula
general de supremaca, en la que se incluyen como leyes
fundamentales del territorio la Constitucin, como Ley suprema, las leyes del Congreso y los tratados internacionales
vlidamente celebrados, las cuales prevalecen sobre las constituciones provinciales y sus regmenes legales internos. As
lo dispone el artculo 31:
Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las
autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse
a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que
contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para
la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859.
Ms adelante, en el artculo 43, se establece una accin judicial de amparo contra las autoridades pblicas, en la cual se
otorga a los jueces la posibilidad de declarar la inconstitu-

119

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

cionalidad de la norma en que se funde el acto o la omisin


lesiva:
Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin,
un tratado o una ley.
En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de
la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
b.7. Chile
La Constitucin de la Repblica Chilena de 1980 por su parte, ha sido un poco ms generosa en los mecanismos de proteccin de los derechos y garantas fundamentales y esto es
lgica consecuencia del reciente proceso de institucionalizacin que ha venido desarrollando el pas, en franca restauracin del rgimen de facto que se vivi en las ltimas etapas
de su historia.
La primera disposicin se encuentra en su artculo 6o., que
contiene dos previsiones generales: la primera establecer la
supremaca absoluta de la Constitucin en el territorio nacional y por sobre todas las leyes, y la segunda una clusula de
responsabilidad, similar a la colombiana, que obliga tanto a
los agentes del Estado como a los particulares a someterse a
los mandatos de la Carta, so pena de incurrir en las sanciones
120

NATTAN NISIMBLAT

que establezca la Ley. La disposicin reza de la siguiente


manera:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o
grupo. La infraccin de esta norma generar la responsabilidad y sanciones que determine la ley.
En el artculo 20 se establece igualmente un recurso de amparo, destinado a la proteccin efectiva de los postulados
insertos en su artculo 19, que contiene los derechos y garantas inalienables de los ciudadanos. Dicho recurso debe
ser elevado ante la Corte de Apelaciones respectiva, en donde se adoptan las medidas respectivas para el restablecimiento del derecho conculcado. El artculo prev una accin muy
similar a la Accin de Tutela del artculo 86 de la Constitucin colombiana, pero incluye como tutelables derechos como el medio ambiente sano, que en Colombia se encuentran
protegidos por una accin especial denominada Accin Popular, y se establece adems como un recurso especial, concentrado en las Cortes de Apelacin.
El citado artculo establece:
El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales
sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo
19, nmeros 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11,
12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al dere121

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

cho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido


en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25, podr ocurrir por
s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de
los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribunales correspondientes.
Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del
No. 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto
arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
Finalmente, en el artculo 81 de la Constitucin Chilena, se
determinan los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional, donde se establece la regla de la no recurribilidad,
la cosa juzgada constitucional y la prohibicin de reproduccin de los actos declarados inconstitucionales. Pero de todas
las previsiones las que ms interesa es la disposicin del
ltimo inciso del artculo 83: cuando una sentencia declare la
constitucionalidad de una norma, la Corte Suprema no puede
separarse de su cumplimiento alegando los mismos vicios
que llevaron a la Corte Constitucional a pronunciarse en favor de su validez. As lo ordena la Constitucin:
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no proceder recurso alguno, sin perjuicio de que puede el mismo
Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en
que hubiere incurrido.

122

NATTAN NISIMBLAT

Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales


no podrn convertirse en ley en el proyecto o decreto con
fuerza de ley de que se trate. En los casos de los nmeros 5 y
12 del artculo 82, el decreto supremo impugnado quedar
sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo.
Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado
es constitucional, la Corte Suprema no podr declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia.
Conclusin. Aunque es ms evidente la clusula de supremaca en las constituciones federales, los sistemas han adoptado indistintamente en su rgimen constitucional, sistemas
incidentales de control de validez de los actos violatorios de
la Norma Fundamental. Resulta extrao que sistemas como
el francs, an no adopten un mecanismo de control constitucional por va institucional o an jurisdiccional, donde los
jueces asuman una postura ms flexible hacia el conocimiento de la Ley Superior, para controlar las actividades derivadas de las dems ramas del poder, por infraccin directa con
la Constitucin en casos manifiestos y no mediante los mecanismos tradicionales, muy efectivos en su concepcin, de
anulacin general por la va contencioso administrativa.

123

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO Y


DEL PROCEDIMIENTO
Introduccin
La ciencia jurdica procesal se ha venido ocupando y preocupando cada vez ms por el estudio y definicin de los
principios que rigen el proceso y el procedimiento, como
parte del ineludible estudio de las formas que rigen en cada
una de las actuaciones judiciales y an las no judiciales.
Por principio entendemos, en estricto sentido, el comienzo.
El castellano, vigilado por la Real Academia Espaola de la
Lengua, lo regula as95:
Primer instante del ser de algo. Punto que se considera como primero en una extensin o en una cosa. Base, origen,
razn fundamental sobre la cual se procede discurriendo en
cualquier materia. Causa, origen de algo. Cada una de las
primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde
se empiezan a estudiar las ciencias o las artes. Norma o idea
fundamental que rige el pensamiento o la conducta.
En la Leccin inaugural pronunciada en el Collge de France
el 2 de diciembre de 1970, FOUCAULT96 se cuestiona:
95

http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=principi
o. Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Consultado el 13 de abril de 2008.
96
FOUCAULT, Michel. El orden del discurso. Traduccin de Alberto
Gonzlez Troyano del original Lordre du discours, 1970. Tusquets Edi124

NATTAN NISIMBLAT

Me habra gustado que hubiese detrs de m (habiendo


tomado desde hace tiempo la palabra, repitiendo de antemano todo cuanto voy a decir) una voz que hablase as:
Hay que continuar, no puedo continuar, hay que decir palabras mientras las haya, hay que decirlas hasta que me
encuentren, hasta el momento en que me digan extraa
pena, extraa falta, hay que continuar, quizs est ya hecho,
quizs ya me han dicho, quizs me han llevado hasta el umbral de mi historia, ante la puerta que se abre ante mi historia; me extraara si se abriera.
Pienso que en mucha gente existe un deseo semejante de no
tener que empezar, un deseo semejante de encontrarse, ya
desde el comienzo del juego, al otro lado del discurso, sin
haber tenido que considerar desde el exterior cuanto poda
tener de singular, de temible, incluso quizs de malfico. A
este deseo tan comn, la institucin responde de una manera
irnica, dado que devuelve los comienzos solemnes, los rodea de un crculo de atencin y de silencio y les impone,
como queriendo distinguirlos desde lejos, unas formas ritualizadas.
El deseo dice: No querra tener que entrar yo mismo en
este orden azaroso del discurso; no querra tener relacin
con cuanto hay en l de tajante y decisivo; querra que me
rodeara como una transparencia apacible, profunda, indefinidamente abierta, en la que otros responderan a mi espera,
y de la que brotaran las verdades, una a una; yo no tendra
tores, Buenos Aires, 1992.
125

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ms que dejarme arrastrar, en l y por l, como algo abandonado, flotante y dichoso. Y la institucin responde: No
hay por qu tener miedo de empezar; todos estamos aqu
para mostrarte que el discurso est en el orden de las leyes,
que desde hace mucho tiempo se vela por su aparicin; que
se le ha preparado un lugar que le honra pero que le desarma, y que, si consigue algn poder, es de nosotros y nicamente de nosotros de quien lo obtiene.
Todo tiene un comienzo. Sugiere Foucault, tal vez, que preferimos, al iniciar un discurso, continuar lo que otro comenz, pero, para quienes tenemos la carga de ensear, an
cuando no tenemos certeza, el comienzo de nuestro discurso
acadmico ser siempre el mismo: el principio.
Pero, hasta aqu, lo nico que hemos formulado es una construccin pleonstica: si el comienzo es el principio y el principio es el comienzo, basta entonces con decir que todo estudio debe comenzar por el principio. No tenemos duda de
ello.
Basten estas ilustraciones. No siendo otro el propsito de
este breve estudio que la presentacin breve, pero ordenada,
de los principios que rigen el derecho procesal, el procedimiento y el proceso, resulta impertinente, ahora, cuestionarse
sobre la naturaleza del vocablo, sin descartar, por supuesto,
adentrarnos en tan rico tema en otra oportunidad.

126

NATTAN NISIMBLAT

Aclaramos, sin embargo, que la lista que hemos elaborado


no es comprensiva y que su estudio no es histrico o lineal97,
por lo que invitamos al lector a cuestionarse sobre aquellos
aspectos no enunciados o no profundizados, para as enriquecer el debate.

97

Estado del Arte.


127

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

TTULO PRIMERO
LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
Conceptos bsicos
La ciencia jurdica procesal ha definido principios que le
ataen a ella misma (derecho procesal), al sistema normativo
que regula el proceso (procedimiento) y a la actividad que
surge de la pretensin (proceso).
El derecho procesal es, ante todo, una ciencia, que se ocupa
de estudiar y establecer los procedimientos. El procedimiento es el sistema particular contenido en las leyes y en los
cdigos. El proceso, en cambio, es la actividad que surge de
la pretensin o de la ley y que se sujeta a las leyes de procedimiento98.
Por ello, al estudiar los principios, debemos distinguir entre
aquellos que se consideran rectores del proceso (actividad), o
rectores del procedimiento (sistema).
Algunos principios regulan aspectos particulares del proceso,
como lo son la actividad probatoria, las nulidades, las conductas procesales, las cargas, la demanda, los recursos, las
notificaciones y la sentencia. Otros, el sistema en s mismo,
como son la cosa juzgada, la seguridad jurdica y la exclusividad de la jurisdiccin.
98

OVIEDO, Amparo. Fundamentos de Derecho Procesal, del procedimiento y del proceso. Ed. Temis. Bogot, 1995, pg. VII.
128

NATTAN NISIMBLAT

129

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El debido proceso y el derecho de defensa


Ante todo, una precisin. El debido proceso es un derecho,
no un principio. Y es de carcter sustancial. Es, adems, fundamental, de rango constitucional y por lo tanto de aplicacin inmediata (art. 85 C.N.).
Ha sido definido por afirmacin o por negacin: Toda persona tiene derecho a un proceso justo o bien toda persona
tiene derecho a no ser juzgada sino conforme a las reglas
preestablecidas.
La Corte Constitucional (en adelante la Corte), ha definido el
debido proceso como la regulacin jurdica que de manera
previa limita los poderes del Estado y establece las garantas
de proteccin a los derechos de los individuos, de modo que
ninguna de las actuaciones de las autoridades pblicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a
los procedimientos sealados en la ley99.
a. El debido proceso como garanta de referencia
El conocimiento previo de las reglas preestablecidas, garantiza a las personas que la actividad judicial estar siempre
sujeta a las formas propias de cada juicio, de modo que nun-

99

Ver, entre otras, las Sentencias T-467 de 1995, T-238 de 1996 y T061 de 2002 y C-641/02.
130

NATTAN NISIMBLAT

ca sea el resultado del arbitrio del juez o de su capricho, fundamentos ambos que deslegitiman su poder jurisdiccional. 100
b. Dimensin constitucional y debido proceso legal
Atado a los principios de trascendencia que trataremos ms
adelante en el captulo de las nulidades- y de pertinencia
(relevancia constitucional), la Corte ha definido que la violacin del debido proceso debe ser el producto de la trasgresin directa de la Constitucin101:
En punto al debido proceso debe distinguirse entre la dimensin constitucional de este derecho y su desarrollo legal.
El derecho al debido proceso, al igual que innumerables garantas procesales, tiene un marcado acento legal, pues difcilmente es posible establecer, a partir de la Constitucin, su
contenido. Sin embargo, la existencia de dicha dificultad no
impide su distincin102.
El plano constitucional garantiza que el diseo de los procedimientos judiciales y administrativos est rodeado de los
elementos requeridos defensa, contradiccin, etc.- para que
el procedimiento resulte compatible con el orden constitucional

100

Corte Constitucional. Sentencia T-1097 de 2005.


Corte Constitucional. Sentencia T-461 de 2003. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett
102
En sentencia SU-1184 de 2001 se analiz este fenmeno respecto
al derecho al juez natural.
101

131

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Sin embargo, este ltimo momento no puede confundirse


con el derecho al debido proceso legal. Ello se manifiesta en
la distinta entidad que adquieren las violaciones al procedimiento establecido en la ley. Aquellas infracciones menores
que no trascienden al proceso o que no afecta su compatibilidad con la Constitucin, no tienen relevancia constitucional.
En directa relacin con lo anterior () es posible identificar
violaciones directas de la Constitucin por violacin del debido proceso, de violaciones indirectas. En el segundo caso,
slo si la infraccin al debido proceso adquiere relevancia
constitucional es posible acudir a la tutela como mecanismo
de proteccin.
Un problema central al debido proceso es la interpretacin
de las normas que regulan el mismo. La pregunta de si una
actuacin es debida o autorizada en un procedimiento determinado, prima facie no tiene relevancia constitucional.
c. El debido proceso como clusula abierta
El derecho al debido proceso y la consagracin que de l
hace el artculo 29 de la Constitucin Nacional, se regula
como una clusula abierta.
Por ello, hablar de debido proceso sin mencionar el principio
que lo rige o el procedimiento preestablecido, es tanto como
invocar el derecho sin probar su fundamento de hecho.

132

NATTAN NISIMBLAT

Si bien la Corte ha determinado que en algunos casos el conocimiento de la norma procesal violada, como fundamento
para formular un cargo por violacin al debido proceso, no
se erige en limitante del derecho, tambin ha determinado
que por tratarse de norma abierta debe ser integrada con los
principios, valores y reglas, que rigen en particular cada uno
de los procesos judiciales.
Imaginemos, por ejemplo, el siguiente caso: Una persona es
investigada, acusada y sentenciada, pero jams se entera de
la existencia del proceso, porque ni el funcionario investigador, ni el juez, se preocuparon por notificarlo debidamente.
Ante esta situacin diramos: Se ha violado el debido proceso. S, pero, Por qu?
Es aqu donde surgen los principios integradores. Decimos
entonces: toda persona tiene derecho a conocer las actuaciones judiciales (publicidad), a conocer las alegaciones en
su contra (nuevamente publicidad) y a controvertirlas (contradiccin), a presentar pruebas que las desvirten (defensa),
a contar con un abogado de confianza (defensa tcnica) y a
ser escuchado en todo tiempo y momento antes de que el
juez o el fiscal segn la naturaleza del proceso-, adopten
cualquier decisin, y a que las alegaciones sean tenidas en
cuenta en la providencia (audiencias).
El manejo del principio resulta, a todas luces, fundamental.
Sin el principio no se legitima el cargo; por ello, quien alega
vulneracin del derecho, deber tambin, como carga de su
argumentacin, alegar vulneracin del principio.

133

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Ahora, como ha dicho la corte, la violacin debe tener relevancia constitucional, es decir, el irrespeto por el procedimiento debe ser de tal entidad que ataca el ncleo esencial
del debido proceso, por desconocer abiertamente el principio
(trascendencia) y para ello es necesario, tambin, identificar
la regla procesal que se indica como vulnerada para el caso
concreto.
Veamos: En un proceso civil se ha dejado de escuchar al
demandado por no pagar los cnones adeudados al arrendador, habindolos este denunciado en la demanda. El arrendatario -demandado-, alega: se ha violado el derecho de acceso a la administracin de justicia (Art. 229 C.N), se ha violado el principio de audiencias, se ha violado el derecho de
defensa y, por lo tanto, se violado el debido proceso.
El cargo es completo, es pertinente, es trascendente.
El juez contesta: La aplicacin de la regla tiene sustento
constitucional, y para ello se funda en sentencia de la Corte
Constitucional que ha declarado la exequibilidad de la expresin103. Replica el demandado: es cierto, pero el demandan103

Corte Constitucional. Sentencia T-150 de 2007, a propsito del


artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil. As, pues, la Corte ha
declarado que es constitucional que la ley les exija a los demandados
dentro de los procesos de restitucin de inmueble originados en la falta
de pago que, para poder ser odos dentro del proceso, demuestren haber
pagado los cnones acordados, tanto antes de la demanda como en el
transcurso de la misma. Empero, a partir de 2004, la Corte ha dictado
diferentes sentencias de tutela en las que ha ordenado inaplicar, en el
caso especfico bajo anlisis, la norma que determina que no puede ser
odo en el proceso el demandado que no acredita el pago de los cnones
134

NATTAN NISIMBLAT

te no tiene la calidad de arrendador, es ms, entre demandante y demandado ni siquiera existe contrato, y para ello enriquece el caudal probatorio con elementos que demuestran su
inexistencia. El juez contesta: En su caso particular, por
existir duda en la relacin sustancial exigida por la ley para
legitimar la accin del demandante, declaro violado el derecho de audiencias y de acceso a la administracin de justicia;
En consecuencia, le permito ser odo.
No se trata, por supuesto, de integrar proposiciones jurdicas
completas, basta con invocar la norma que gobierna el caso y
el principio rector vulnerado. Con ello, se habr satisfecho la
carga argumentativa.

de arrendamiento. En la Sentencia T-613 de 2006 se indic al respecto


que la inaplicacin no se hace en utilizacin de la figura de la excepcin
de inconstitucionalidad, sino por razones de justicia y equidad que estn
presentes cuando existen graves dudas respecto de la existencia del contrato de arriendo entre el demandante y el demandado.
135

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Principios rectores del proceso y del procedimiento


A continuacin presentamos, en orden de relevancia constitucional, los principios rectores del proceso y del procedimiento.
Exclusividad y obligatoriedad de la jurisdiccin
El Estado tiene el monopolio del poder jurisdiccional. Nadie
podr hacer justicia propia o directa; por lo tanto, en nuestro
sistema, se encuentra proscrita toda forma de autotutela.
El Estado, en ejercicio de su poder soberano, crea tribunales
y se arroga para s la facultad de juzgar a sus nacionales,
quienes le han delegado la potestad de decir el derecho,
iuris dictio, abandonando con ello cualquier forma de ajusticiamiento privado o directo104.
Se permite s, la autocomposicin, que es distinta de la autotutela. La primera, tiene sustento constitucional en el artculo
116 de la Constitucin:
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de
la funcin de administrar justicia en la condicin de jurados
en las causas criminales, conciliadores o en la de rbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los trminos que determine la ley.
104

Oculum pro oculo et dentem pro dente, rezaban los romanos, ojo
por ojo, diente por diente.
136

NATTAN NISIMBLAT

La autocomposicin se define como la facultad que tienen


los particulares para componer directa y pacficamente un
conflicto, con o sin intervencin de un tercero, enmarcada
dentro del principio de bilateralidad, es decir, de mutuo consenso. Para ello, la ley y la Constitucin han autorizado la
creacin de mecanismos alternos de solucin de conflictos,
tales como la transaccin, la conciliacin, la amigable composicin, la justicia de paz y el arbitraje, mecanismos todos
que buscan avenir a las partes en conflicto mediante sistemas
alternos al judicial105.
La prohibicin de la autotutela se sustenta en los artculos 4,
6 y 95 de la Constitucin Nacional, segn los cuales es deber
de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la
Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
El artculo 95 consagra expresamente los deberes de los nacionales colombianos:
La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de
la comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades.

105

Algunos de los citados, como el arbitraje y la conciliacin, son


eminentemente heterocompositivos, sin embargo son el producto del
acuerdo entre las partes de someter el conflicto a solucin alterna de la
provista por el sistema judicial.
137

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las


leyes.
Son deberes de la persona y del ciudadano:
1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;
2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;
3. Respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constituidas para mantener la independencia y la
integridad nacionales;
4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacfica;
5. Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del
pas;
6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;
7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de la justicia;
8. Proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar
por la conservacin de un ambiente sano;
9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones
del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.
138

NATTAN NISIMBLAT

El incorrecto entendimiento del principio de exclusividad y


de la prohibicin de la autotutela, ha generado en nuestra
sociedad problemas que trascienden el mbito internacional.
Cierto es que nadie puede hacer justicia por su propia mano,
pero, Cul es el thelos de esta previsin?
En el mundo del derecho sustancial, existen atribuciones,
reglas, soluciones y autorizaciones. Todas ellas dadas como
solucin a conflictos que por su naturaleza, o bien por razn
de los actores que en l participan, no son susceptibles de
convencin pacfica. Es aqu donde entra el juez a dirimir,
con base en la regla y no en la persona que tiene el derecho a
invocarla.
Supongamos, nuevamente, el siguiente caso: Una persona
compra a otra una casa. Firma escritura de compraventa, la
registra y se compromete a pagar en un lapso de 6 meses una
suma de dinero, que hace parte del precio convenido. Para
ello, en el contrato, pactan una condicin resolutoria: En
caso de incumplimiento en el pago se resolver ipso facto el
contrato. Transcurridos los 6 meses, el comprador no cumple con su obligacin de pagar. El vendedor le enva una
carta en la que manifiesta: Ante su incumplimiento, declaro
resuelto ipso facto el contrato y le enva una peticin al
notario y al registrador de instrumentos pblicos para que
cancele la inscripcin de la venta. El registrador contesta:
El incumplimiento, aunque regulado en el Cdigo Civil
como causal de resolucin ipso facto, exige declaratoria judicial.

139

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

A veces resulta difcil distinguir el principio. Los estatutos


procesales relevan al abogado de declarar sobre asuntos en
los cuales haya participado como profesional o que hayan
llegado a su conocimiento en ejercicio de su actividad. Quiere decir esto que, si a un abogado se le confa un secreto, la
ley le releva de testificar.
Propongamos el siguiente caso: A un abogado su cliente le
manifiesta: He matado. Al revelarlo, se le indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar. El homicida, que ha
escondido el cuerpo para evitar se incriminado, es sometido
a proceso. El juez llama a declarar al abogado y le anuncia el
motivo de la declaracin. El abogado, al recibir la citacin se
pregunta tengo derecho a guardar silencio? Estoy relevado
del deber de declarar? Puedo negarme a acudir al llamado
del juez?
El juez, ante la negativa del abogado a concurrir, lo cita de
nuevo y para ello le advierte sobre las consecuencias de su
contumacia. El abogado acude, y en el acto de la diligencia
le solicita al juez que lo releve del deber de declarar. El juez
no lo releva.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 43 del Cdigo Disciplinario del Abogado (L. 1123/07), constituyen faltas de lealtad con el cliente, entre otras, revelar o utilizar los secretos
que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorizacin
escrita de aquel, o que tenga necesidad de hacer revelaciones
para evitar la comisin de un delito.

140

NATTAN NISIMBLAT

Lo anterior no obsta para que, ante el llamado del juez, el


abogado no concurra o, habiendo concurrido, omita expresar
al juez las razones que lo llevan a guardar silencio. Razn:
La jurisdiccin es exclusiva y es obligatoria.
No autoincriminacin
El principio de no autoincriminacin se encuentra consagrado en el artculo 33 de la Constitucin Nacional, as como en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las
Naciones Unidas de 1966 (Arts. 8 y 14) y en la Convencin
Americana de Derechos Humanos de 1969 (art. 8), tratados
ambos vlidamente ratificados por Colombia.
Segn este principio, nadie podr ser obligado a declarar
contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente
o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
La jurisprudencia de la Corte ha definido los casos en que la
persona tiene derecho a guardar silencio, ya que, dependiendo de la normatividad que regule el proceso y la naturaleza
del asunto, su aplicacin tiene condicionantes.
Breve referencia histrica.
Histricamente, la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos106 ha fijado reglas que sirven de antecedente y refe106

Tribunal Supremo Constitucional, creado desde la declaracin de


independencia, con funciones de instancia y unificacin. A diferencia de
nuestro sistema mixto de control, la Corte de los Estados Unidos no
141

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

rente para la resolucin de casos difciles. Dos de estos son


los conocidos Gideon vs. Wainwright (1963) y Miranda vs.
Arizona (1966).
El programa de informacin institucional del Departamento
de Estado de los Estados Unidos, en su publicacin oficial107, relata los dos casos as:
En 1961, Clarence Earl Gideon fue arrestado en Florida por
entrada con fractura en una sala de billar. Cuando solicit
que le asignaran un abogado de oficio para defenderle, el
juez se lo neg por entender que la ley estatal slo exiga el
nombramiento de un abogado en casos capitales, o sea, aqullos que estn relacionados con la muerte de una persona o
que son punibles con la pena de muerte. Gideon se encarg
de su propia defensa y fue declarado culpable. Mientras estaba en prisin pas horas en la biblioteca estudiando libros
de derecho y escribi una peticin al Tribunal Supremo para
que revisara su caso. El Tribunal entendi que a Gideon se le
haba denegado un juicio imparcial y resolvi que todos los
estados deban proporcionar asistencia letrada a todos los
reos indigentes. Cuando Gideon fue juzgado de nuevo dispona de abogado defensor y fue absuelto.

conoce de recursos de casacin o acciones pblicas de inconstitucionalidad o procesos de revisin. Conoce de recursos de apelacin y discrecionalmente de recursos contra sentencias proferidas por cortes menores,
con el fin de unificar criterios de interpretacin constitucional.
107
Us. Departmen of State. Programa de informacin Institucional.
http://usinfo.state.gov/journals/itdhr/0405/ijds/decisions.htm. Consultado
el 13 de abril de 2008.
142

NATTAN NISIMBLAT

Tres aos ms tarde, el Tribunal Supremo dictamin que el


reo deba tener derecho a la asistencia letrada mucho antes
de presentarse ante un tribunal de justicia.
Ernesto Miranda fue condenado en un tribunal estatal de
Arizona por secuestro y violacin. Su condena se basaba en
su propia confesin ante agentes de la polica, despus de
dos horas de interrogatorio sin haber sido informado de que
tena derecho a la presencia de un abogado. En su decisin,
el Tribunal Supremo orden que los agentes de polica, al
efectuar arrestos, facilitasen la informacin que ahora conocemos como la informacin de Miranda, a saber, que los
sospechosos tienen derecho a permanecer callados; que
cualquier cosa que digan podr usarse contra ellos; que pueden contar con la presencia de un abogado durante el interrogatorio y que se les facilitar un abogado si no pueden
costearse sus servicios.
Miranda contra Arizona es una de las decisiones ms famosas del Tribunal Supremo, a la que se hace alusin repetidamente en pelculas y programas de televisin de los Estados
Unidos. No obstante, en 1999, un tribunal federal de apelaciones la impugn en el caso Dickerson contra los Estados
Unidos, en el que una persona condenada por robo a un banco alegaba que no le haban ledo debidamente sus derechos.
En junio de 2000, el Tribunal Supremo anul Dickerson por
7 votos contra 2, en un fallo que reafirm rotundamente la
validez de Miranda.
Tratamiento constitucional de la no autoincriminacin en Colombia
143

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional ha distinguido el foro donde debe y


puede invocarse el principio, pues no en todos los casos es
procedente acusar violaciones por desconocimiento de la
regla.
El principio como valor absoluto.
Tratndose de derecho criminal, disciplinario, policivo y en
general sancionatorio, el principio de la no autoincriminacin tiene un valor absoluto. Es decir, cuando se trate de un
proceso en que la persona sea investigada, imputada, acusada, sindicada o an condenada, el derecho a guardar silencio
implica una doble connotacin: 1. El derecho a no confesar,
es decir, a permanecer callado y; 2. El derecho a que el silencio no sea usado en su contra.
El derecho a permanecer callado, indica la Constitucin, se
extiende hasta los grados cuarto de consanguinidad, segundo
de afinidad y primero civil, e implica para el interrogado la
facultad de participar abiertamente de un interrogatorio en el
que se le formulen preguntas sobre su responsabilidad, o
bien asumir una conducta pasiva, eligiendo no contestar o no
asistir.
Es necesario distinguir las dos situaciones, pues cada una de
ellas tiene regulacin especial en nuestro sistema jurdico.
Bajo el sistema inquisitivo contemplado en la ley de enjuiciamiento criminal del ao 2000 (ley 600), es deber del Fiscal y del Juez citar y hacer comparecer al imputado o al sin144

NATTAN NISIMBLAT

dicado para que absuelvan interrogatorio sobre los hechos


materia del proceso. Este interrogatorio, por expreso mandato de la ley, es libre, es espontneo, es desprovisto de juramento y, dada su naturaleza, no contiene preguntas asertivas108.
Siendo imperativa la citacin, es igualmente obligatoria la
comparecencia, y es all donde el imputado (versin libre) o
el sindicado (indagatoria), pueden hacer uso del derecho a no
contestar, es decir, a guardar silencio.
Ya en la regulacin del sistema de corte acusatorio, implementado por la ley procesal penal de 2004 (ley 906 que implement el juicio oral y adversarial), al sindicado le asiste el
derecho de no comparecer ante el juez, quien tampoco podr
citarlo, ni an en uso de su facultad inquisitiva 109.
Aunque es claro que del silencio no se podrn derivar consecuencias, resulta comn que en algunas indagatorias y an en
sentencias de la propia Corte Constitucional, bajo el efugio
de que la indagatoria es un derecho y una oportunidad, se
invita al declarante, quien ha decidido legtimamente guardar
silencio, a recitar todo aquello que le conste sobre el hecho
108

La pregunta asertiva es aquella que solo busca una respuesta derivada de la afirmacin implcita en ella, es de decir, un s o un no. Por
ello, es comn que al formularse una pregunta asertiva, la frase comience
con las expresiones diga usted si es cierto.
109
Recientemente reconocida por la Sala de Casacin Penal de la
Corte Suprema de Justicia, a pesar de la prohibicin legal contenida en la
ley acerca del principio eminentemente dispositivo que rige el nuevo
proceso penal (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Radicacin 24468, Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo.)
145

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

investigado y para ello, amparados en frases como si no


declara es peor o esta es la ltima oportunidad que tiene
para hacerlo, o de su declaracin depende la resolucin
que debe tomar el juez, inducen al interrogado a confesar
contra s mismo. Si este es el caso, tal declaracin no tiene
validez, aunque tenga un mnimo viso de libertad.
El principio de no autoincriminacin en el derecho procesal civil
Ya en el derecho procesal civil110, el tratamiento es distinto y
por lo tanto el principio de la no autoincriminacin no tendr
la misma regulacin.
Aunque la Constitucin no distingui en la redaccin del
artculo 33, la Corte Constitucional, bajo una interpretacin
histrica, con motivo del anlisis del artculo 194 del Cdigo
de Procedimiento Civil, puntualiz:
Para la Corte es claro que conforme a lo expuesto en la sentencia C-422 de 2002, ya citada, la garanta constitucional a
la no autoincriminacin no se opone en ningn caso a la confesin como medio de prueba, siempre que sta sea libre, es
decir, sin que de manera alguna exista coaccin que afecte la
voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en
toda clase de procesos. La confesin, esto es la aceptacin de
hechos personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia jurdica desfavorable, como medio de prueba no
110

Del cual se nutren el laboral, el contencioso administrativo y el


constitucional.
146

NATTAN NISIMBLAT

implica por s misma una autoincriminacin en procesos


civiles, laborales o administrativos. De la misma manera, ese
medio de prueba es admisible en el proceso penal, pero en
todo caso, en ninguna clase de procesos puede ser compelida
la persona a la aceptacin de un hecho delictuoso, que es en
lo que consiste la autoincriminacin, que la Constitucin
repudia.111
Autoincriminarse es, entonces, confesar la comisin de un
delito. En tal virtud, por no versar los procesos civiles, laborales, contenciosos y an los constitucionales subjetivos (tutela) sobre aspectos relativos al delito, es admisible que una
persona que es sometida a interrogatorio pueda confesar.
Es ms, del estudio de las normas que la Corte declara exequibles se desprende una conclusin: La confesin puede ser
provocada y para ello se admiten las preguntas asertivas desterradas del proceso penal inquisitivo 112, pero tiles en el
proceso civil-, ya que de all es que se derivar, inclusive, el
derecho de quien pretende incoar accin contra el declarante
(ej. La confesin obtenida anticipadamente al proceso. Arts.
295 y 488 C.P.C. in fine).
Infirmacin de la confesin
Finalmente, sea en el proceso penal, sea en el proceso civil,
an en el evento de haberse producido la confesin autoincriminativa o no, segn la naturaleza del proceso-, tanto la
111

Corte Constitucional. Sentencia C-102 de 2005.


Admitidas en el acusatorio por su estructura adversarial. Art. 394
Ley 906 de 2004.
112

147

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

constitucin como la ley admiten infirmacin, es decir, el


derecho a retractarse de lo confesado (C.P.C. Art. 201,
C.P.P. L. 906 de 2004 Art. 233).
Pero, como quiera que las consecuencias en uno y otro caso
varan, es menester aclarar dos puntos fundamentales:
El primero y respecto del proceso penal, segn el cual quien
se retracta, infirma. Es decir, que quien ha confesado la comisin de un hecho es libre de desconocer su propio dicho,
caso en el cual, como anotamos antes, tal conducta no podr
ser utilizada en su contra como indicio de la ocurrencia del
hecho confesado o de algn otro.
En otras palabras, si la retractacin se realiza en proceso
penal o sancionatorio en general, como quiera que la carga
de la prueba de la comisin del delito la tiene el Estado, no
generar deber para el infirmante de aportar prueba alguna
sobre su inocencia, pues, se insiste, en el proceso penal el
sindicado est relevado de prueba en virtud de otro principio,
tambin constitucional pero de orden sustancial, como lo es
el de inocencia.
El segundo atae al proceso civil y por ende al contencioso,
el laboral y el constitucional, ya que all lo que se discute no
es la responsabilidad penal o disciplinaria, sino la ocurrencia
o no de un hecho al cual la ley sustancial le asigna consecuencias jurdicas de orden personal o patrimonial, y es por
ello que la regulacin adjetiva prev soluciones frente a la
confesin, an la obtenida por la mera conducta pasiva de la
parte (confesin ficta e indicios), pudiendo el confeso desvir148

NATTAN NISIMBLAT

tuarla, pero con carga de probar, descontando por supuesto,


el hecho inconfesable, esto es, el hecho que no admite presuncin, como lo es aquel sobre el cual no se tiene libre disposicin, el hecho imposible fsica o jurdicamente, el objeto
ilcito o la causa ilcita, pues no admitiendo prueba de confesin, tampoco requieren infirmacin.
Sobre el principio de la no autoincriminacin, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-622 de 1998, C-431 de
2004, C-102 de 2005, C-822 de 2005113, todas emitidas por
la Corte Constitucional.
Audiencias
Consiste este principio en la facultad que tiene toda persona
de ser escuchada antes de ser vencida en juicio, y se materializa a lo largo y ancho del proceso judicial, como garanta de
imparcialidad y de alteridad, en la medida en que permite a
la parte exponer al juez las razones de sus alegatos y las conclusiones de sus actuaciones y exige a este pronunciarse sobre aquellas114. Es, como afirma Morales, expresin de democracia. 115

113

De especial importancia, ya que regula los procedimientos de registro personal e inspeccin personal del imputado en el proceso penal.
Magistrado Ponente Dr. Manuel Jos Cepeda Espinoza.
114
Lieble afirma: Exige ms bien y adems, que el tribunal tome conocimiento de lo expuesto y lo incorpore a sus consideraciones. Op. Cit.
Pg. 155.
115
MORALES Molina, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil,
Parte General, Undcima Edicin, Ed. ABC, Bogot, 1991.
149

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Pero tambin es, como el derecho de peticin116, un derecho


de control, y se ejercita en todo tiempo y momento, siempre
y cuando la actividad procesal exija pronunciamiento judicial; pero no deriva, ni es especie tampoco, del derecho de
peticin, sino del de accin, lo que le reviste de especial importancia, requiriendo por ello de proteccin por parte del
operador judicial, pues es precisamente el camino para
hacerlo efectivo, bien como requisito para iniciar el proceso,
bien como mecanismo para impulsarlo o enderezarlo.
Se ejercita y se protege el derecho de audiencia (o de audiencias) al realizar los siguientes actos procesales: Al presentar la demanda, al correr traslado de ella, al formular recursos, al correr y descorrer traslado de ellos, al participar en
la produccin de la prueba cuando es el juez quien la practica, al formular alegatos de conclusin, bien como parte del
trmite de la primera o nica instancia, bien como parte del
recurso de apelacin cuando se surte ante jueces colegiados,
al controvertir un dictamen pericial, al solicitar el levantamiento de medidas cautelares, al solicitar intervenciones
adhesivas, excluyentes o coadyuvantes, al citar a terceros y
al poseedor, al citar al Ministerio Pblico cuando lo exija la
ley, al citar a las partes para concurrir a la prctica de audiencias y diligencias y, en general, al permitir a la parte
expresar sus opiniones antes de adoptar cualquier decisin en
el proceso.
Admite, como es apenas natural, excepciones de carcter
procesal y son estas las actuaciones que por su naturaleza no
116

Que se ejercita ante las autoridades administrativas.


150

NATTAN NISIMBLAT

requieren de controversia, bien por estar de acuerdo las partes, estar precedidas de una peticin abiertamente improcedente, o bien porque resuelven asuntos sobre procesos legalmente terminados. Se trata de las decisiones que se adoptan de plano o in limine, lo que en estricto sentido significa
sin correr traslado a la contraparte.
Son ejemplos de actuaciones que se realizan de plano, el
rechazo de la demanda cuando el juez carece de jurisdiccin
o de competencia, el rechazo de incidentes cuando no estn
previstos en la ley procesal, la resolucin sobre las recusaciones planteadas por las partes o los impedimentos manifestados por los funcionarios, el decreto de pruebas de oficio y
la resolucin de los recursos que contra tales decisiones se
interpongan, la sentencia que se dicta cuando el demandado
en procesos ejecutivos o abreviados de restitucin no ha contestado la demanda o no ha pagado lo que el demandante
afirma debrsele, la sentencia que se dicta en procesos de
divorcio cuando los cnyuges deciden continuar la vida marital, la designacin de curador ad litem cuando los representantes no llegan a un acuerdo sobre la representacin del
menor en juicio, la sentencia aprobatoria de la particin
cuando los litigantes han dado su consentimiento, el auto que
decide sobre la extralimitacin de las facultades del comisionado, el auto que decide sobre la apelacin del que decreta la
suspensin provisional de los actos administrativos y el auto
que decide sobre la procedencia del recurso de apelacin,
cuando este se invoca por medio del de queja; en el juicio
oral, son ejemplos de tales actuaciones, la decisin sobre la
captura cuando es solicitada al juez de control de garantas,
la decisin sobre la legalidad de la aplicacin del principio
151

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de oportunidad, la decisin sobre el cambio de radicacin, la


definicin de competencia, la prohibicin de enajenar bienes
para el imputado, el rechazo de actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, la inadmisin de la demanda de revisin y el control de legalidad de
las diligencias de registro, allanamiento, retencin de correspondencia, interceptacin de comunicaciones, recuperacin
de informacin dejada al navegar por Internet u otros medios
similares.
Tambin existirn casos en que el derecho de audiencias se
suspenda temporalmente (inaudita altera pars), tal y como
ocurre en el proceso laboral, donde por previsin de la Ley
712 de 2001, cuando el demandado se insolvente con el objeto de defraudar el cumplimiento de la sentencia no ser
odo hasta tanto preste caucin suficiente, o, como en el caso
analizado en lneas anteriores, el demandado en proceso de
restitucin de inmueble arrendado no consigna lo que del
demandado afirma debrsele al momento de la presentacin
de la demanda o deja de consignar los cnones que se causen
durante el proceso. Ambas restricciones han encontrado eco
en la Corte Constitucional, por no vulnerar el ncleo esencial
del derecho de acceso a la administracin de justicia, otro de
los derechos que se materializa a travs del principio de audiencias.
En sentencia C-379 de 2004, a propsito de la revisin constitucional del artculo 85A del Cdigo Procesal del Trabajo y
de la Seguridad Social, introducido por la Ley 712 de 2001,
la Corte adoctrin:

152

NATTAN NISIMBLAT

Ahora bien, no or al demandado a quien se le solicit que


prestar caucin y no lo ha hecho, tampoco vulnera ningn
derecho fundamental, pues precisamente lo que la norma
quiere asegurar es que quien es demandado, cumpla a cabalidad con las resultas del proceso, y si, despus de valorar las
pruebas, el juez estima procedente decretar la medida cautelar, necesario es, que efectivamente se preste, pues de lo contrario, la sentencia podra quedar en el vaci, y no tiene sentido que quien se somete a un largo procedimiento con el fin
de que se le reconozcan sus derechos prestacionales, no pueda finalmente ver materializada su pretensin, pues quien
tiene que cumplir con la sentencia realiza actos tendientes a
insolventarse, de manera tal, que simplemente si es ejecutado
no tendr con qu acatar el fallo proferido en su contra.
Adems, debe tenerse en cuenta que el mismo artculo le da
al demandado la posibilidad de apelar la decisin del juez de
imponer o no la medida cautelar, en caso de que la considere
injusta.
Finalmente, aunque la lista que aqu se presenta no es comprensiva, es menester aclarar que la regla s es taxativa, es
decir, que por comportar el ejercicio de un derecho de rango
constitucional, cuando la decisin que se adopte lo sea con
prescindencia del derecho de audiencias, la ley deber haberlo previamente autorizado.
Publicidad
El principio de publicidad apunta en dos senderos de igual
relevancia constitucional. Pacficamente la doctrina ha reconocido en este principio el pilar de la actividad estatal, cuan153

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

do ordena dar a conocer cualquier decisin que se adopte en


un proceso, salvo las excepciones legales 117.
Se materializa a travs de las notificaciones y de los traslados, que no siendo lo mismo, garantizan la contradiccin y la
defensa y, por ende, el debido proceso.
Se notifican los actos de juez. Se corre traslado de los actos
de parte y de los terceros. Son actos de juez los autos y las
sentencias. Tambin son actos judiciales las resoluciones y
las rdenes, siguiendo una clasificacin orgnica, es decir,
segn el funcionario que expide la providencia, siendo auto
el que dicta un juez y resolucin la que dicta un fiscal.
En desarrollo del principio, una decisin no surtir efectos
jurdicos hasta tanto no le haya sido notificada (noticiada,
publicada) a las partes. Es requisito de validez del acto y de
legitimidad del sistema. Por ello, an cuando una providencia ha sido legalmente proferida, no podr oponerse a las
partes ni habr nacido a la vida jurdica, sino en la medida en
que se haya garantizado, mediante el procedimiento establecido para cada proceso, el derecho a conocerla, pues de all
surgir el derecho a controvertirla.
Distintos medios ha establecido el legislador para dar publicidad a una providencia. Son ejemplo de ellos las notificaciones en el proceso civil, donde segn la naturaleza del acto
y la oportunidad procesal, debern surtirse una serie de actos
sucesivos y conexos para lograr efectivamente comunicar al
117

Corte Constitucional, Sentencia C-641 de 2002.


154

NATTAN NISIMBLAT

interesado acerca de la existencia de una decisin. La ms


exigente de ellas es la notificacin personal, cuando la parte
que no tiene conocimiento de la existencia del proceso no
comparece personalmente al despacho del juez, pero tambin
existen en el proceso diversos medios de comunicacin, an
innominados como en el caso del proceso constitucional de
tutela, o el proceso administrativo de conciliacin extrajudicial, donde la ley autoriza la notificacin por cualquier medio.
Tratndose de notificaciones atpicas o innominadas, se hace
necesario acudir a dos principios que trataremos ms adelante en este mismo trabajo como son la eficacia y la eficiencia,
pues tanto la Constitucin como la Ley, han dado tratamientos distintos a estas formas de comunicacin procesal, en
virtud de la necesidad de proveer justicia pronta, en respuesta a la congestin que aqueja los despachos judiciales y que
entorpece la labor de dispensar soluciones prontas y adecuadas a las necesidades de los ciudadanos.
Limitaciones al principio de publicidad
Tanto la Constitucin como la ley admiten, por principio de
utilidad e inmaculacin, que algunas actuaciones o decisiones le sean ocultas a las partes, bien por necesidad de preservar la integridad de una prueba o bien por asegurar el cumplimiento de una sentencia.
En el primero de los casos, se trata del decreto y la prctica
de pruebas que, de ser conocidas por la parte, perderan toda
su eficacia procesal. As, la ley procesal penal admite que
155

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

diligencias como el allanamiento o el registro y que pruebas


como la interceptacin de comunicaciones o de correspondencia le sean reservadas a la parte contra quien se aducen.
En el segundo plano se encuentran las medidas cautelares,
las cuales tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la
sentencia118. Como ejemplo de medidas cautelares reservadas a la parte, encontramos la detencin preventiva en el
proceso penal, el embargo y el secuestro en el proceso civil
cuando se decretan como previos a la notificacin del mandamiento de pago (Art. 513 CPC) o en el proceso penal como resultado de la demanda de constitucin de parte civil,
cuando al demandado se le ha resuelto la situacin jurdica
(L. 600/00), la guarda y aposicin de sellos en el trmite de
la liquidacin de la herencia (art. 575 CPC), la restriccin de
salir del pas para el alimentante incumplido (L. 1098/06), la
suspensin provisional de los actos administrativos (D.
01/84) y otras, que dada su naturaleza, admiten la prctica
sin el conocimiento de la contraparte.
Lo anterior no obsta, por supuesto, para que la parte contra
quien se ha decretado, o bien una prueba o bien una medida
cautelar, que en un comienzo tuvo el carcter de reservada,
una vez practicada y asegurada, pueda conocerla y con ello
ejercer el derecho de contradiccin, pues si bien la ley autoriza el decreto y la prctica bajo reserva, no as la valoracin,
118

Las medidas cautelares no tienen por objeto garantizar el pago de


obligaciones, como s, por ejemplo, las cauciones procesales o las garantas reales. Las cautelas cumplen un fin ms elevado, como lo es asegurar
el cumplimiento de una sentencia que ha de dictarse en cualquier proceso
judicial.
156

NATTAN NISIMBLAT

pues, en el caso de las pruebas, de no socializarse antes de


proferir sentencia o cualquier decisin que se funde en ellas,
jams harn trnsito a plenas, es decir, permanecern por
siempre sumarias, incontrovertidas y, por lo tanto, ilegales.
La publicidad como mecanismo para socializar el
fundamento de la decisin
De menor divulgacin, pero no por ello de menor importancia, se maneja el principio como instrumento de control de la
actividad volitiva del juez, es decir, de su raciocinio como
parte de la decisin que atae a la parte.
En la sentencia T-066 de 2006, la Corte explic cmo una
decisin judicial puede violar el debido proceso cuando el
servidor incumple con el deber constitucional de dar cuenta
de los fundamentos fcticos y jurdicos de sus decisiones, en
el entendido de que en esa motivacin reposa la legitimidad
de su rbita funcional.
Si bien la Constitucin de 1991 no contiene una disposicin
ex profeso, como s la tena la derogada Constitucin de
1886, acerca de la obligacin de motivar las sentencias judiciales, el amparo superior del artculo 29 de la actual Carta
ha permitido desglosar algunos principios fundamentales del
procedimiento que desarrollan a plenitud la garanta fundamental de la proteccin constitucional.
Uno de esos principios es, precisamente, el de publicidad, el
cual tradicionalmente ha sido descrito como la obligacin
que tienen los jueces de dar conocer sus providencias y el
157

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

derecho correlativo de las partes a enterarse de ellas y de las


pruebas que se alleguen en su contra, pero que, analizado
con mayor detenimiento, comporta un segundo deber, tambin para el juez, de dar a conocer las razones de su decisin,
pues es de all de donde deriva la facultad de los dems sujetos procesales de impugnarla, bajo el supuesto de que una
resolucin sin motivacin ni siquiera alcanza el carcter de
providencia, pues desconoce por consecuencia el principio
fundamental de contradiccin sobre el cual descansa nuestro
sistema democrtico y jurisdiccional; de ah que doctrinas
internacionales, como la argentina, hayan reconocido el valor intrnseco que tiene la motivacin, para determinar que la
violacin a este precepto origina la no sentencia, es decir,
la sentencia inexistente.
El profesor Jairo Parra Quijano ensea cmo el operador
judicial debe socializar su fallo; debe, adems de darlo a
conocer, ser claro en sus motivaciones, en sus exposiciones,
en sus argumentaciones. Una sentencia que no da a conocer
sus motivaciones es una sentencia inexistente, es una sentencia dictada bajo el precepto verdad sabida, buena fe guardada, situacin que al amparo de nuestra legislacin constitucional est estrictamente prohibida, an en los casos en que
se dicte un fallo en equidad, porque inclusive en dicho evento el juez debe dar a conocer la valoracin que le otorga a las
pruebas obrantes en el proceso.
Por ello, para la Corte Constitucional ni an la sentencia que
se dicta en equidad puede vulnerar este principio, en la medida en que restringe la potestad de las partes de conocer el
fundamento de la decisin y con ello impide la formulacin
158

NATTAN NISIMBLAT

de recursos, lo cual viola defensa, publicidad y contradiccin. En la sentencia C-641 de 2002 la Corte Constitucional
manifest:
El principio de publicidad como instrumento indispensable
para la realizacin del debido proceso, impone a los jueces la
exigencia de proferir providencias debidamente motivadas
en los aspectos de hecho y de derecho, y el deber de ponerlas
en conocimiento de los distintos sujetos procesales con inters jurdico en actuar, lo que se opone a aquellas decisiones
secretas u ocultas contrarias a los postulados de la democracia participativa119.
En igual sentido, la sentencia SU-837 de 2002 analiz el
contenido de los fallos, segn la naturaleza de la decisin,
respecto de aquellos procesos donde se faculta al juez para
no decidir conforme al derecho positivo:
Es necesario distinguir entre las decisiones en derecho,
en equidad, en conciencia y verdad sabida y buena fe
guardada El fallo en equidad, aunque mucho menos exigente que el fallo en derecho, como ya se ha sostenido anteriormente, no puede desatender las particularidades concretas del caso, vgr. las circunstancias fcticas del contexto en
el que decide, ya que su sentido mismo es buscar el equilibrio en la decisin evitando cargas y efectos excesivamente
gravosos para las partes y asignando beneficios a quien los
necesita o merece. Es por ello que las motivaciones del fallo
en equidad resultan importantes. Por el contrario, la decisin
119

Sobre el alcance del deber de motivar se puede consultar la sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
159

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

en conciencia y la decisin verdad sabida y buena fe guardada remiten a la esfera interna del fallador quien adopta una
decisin cuya finalidad no es necesariamente la justicia o la
equidad. No es posible, por lo tanto, equiparar ambas instituciones. Quien falla verdad sabida y buena fe guardada no
tiene que hacer explcitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus conclusiones. En cambio quien decide
en equidad debe considerar las particularidades fcticas de la
situacin, apreciar su valor para que sus conclusiones sean
justificadas, no a partir de su conciencia subjetiva, sino del
concepto indeterminado pero objetivo de equidad. La flexibilidad asociada a la equidad, inclusive en la definicin ms
restrictiva de la misma, estriba en que es posible apartarse de
una aplicacin estricta de las reglas jurdicas precisamente
cuando los hechos especiales del caso - las particularidades
del mismo - as lo requieren para que la decisin sea justa.
De tal manera que las razones de equidad son las que parten
de los hechos y justifican una decisin que consulta las especificidades de un conflicto determinado, sin depender de la
aplicacin estricta de cierta regla. Finalmente, la Corte subraya que ni aun la decisin en simple conciencia puede ser
arbitraria. Si bien el que decide en conciencia no tiene que
hacer expresas sus razones, el contenido de lo decidido tambin tiene que respetar unos lmites mnimos externos, como
los hechos bsicos del caso. De ah que la decisin de los
jurados de conciencia est sometida a control judicial y pueda ser anulada por contraevidente.120
120

Sobre la contraevidencia de un veredicto, ha dicho la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de septiembre de 1988, M.P. Rodolfo Mantilla Jcome: El veredicto es contraevidente cuando niega la verdad de los hechos, no tiene por ello sus160

NATTAN NISIMBLAT

Contradiccin o audiencia bilateral


Toda persona tiene el derecho a controvertir los hechos y las
alegaciones que se formulen en su contra. Se tiene el derecho
a controvertir, tambin, las decisiones judiciales, las opiniones de terceros, los dictmenes especializados, los procedimientos y en general toda actuacin que redunde en perjuicio
de la parte.
Se garantiza contradiccin mediante la realizacin de determinados actos procesales, dentro de los que se cuentan los
traslados de la demanda, de los recursos, de los peritajes, de
las peticiones, de las pruebas aportadas, de las alegaciones,
de los escritos, de las peticiones. Se garantiza contradiccin
mediante la permisin a las partes de participar en la prctica
de pruebas y tambin mediante el aviso en tiempo de la realizacin de audiencias y diligencias (contradiccin concentrada).
De rango constitucional, la contradiccin hace parte inescindible del debido proceso. Un alegato incontrovertido, una
prueba no conocida, un dictamen no socializado, impiden la
realizacin efectiva del derecho al debido proceso. Lo no
controvertido no es pleno y solo aquello que sea pleno ser
objeto de debate.
Inmediacin

tento probatorio, por el contrario se expresa en sentido inverso a la contundencia de la realidad probatoria.
161

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El juez debe estar en permanente contacto con el proceso y


con las partes. Lo inmediato es lo opuesto a lo mediato. En
virtud de este principio, al juez le corresponde socializar, en
sentido subjetivo, con todo aquello que hace parte de la actividad judicial. Ello no significa, por supuesto, que al juez le
corresponda realizar ciertas actividades propias de la parte o
designadas al secretario, pero s comporta un deber de conocimiento, de permeabilizacin y de sensibilizacin, en la
medida en que es el juez quien tendr la facultad de dirimir a
favor de una parte o de otra, aquello que no ha sido resuelto
por un medio pacfico y alternativo.
De all que la doctrina procesal propugne por la audiencia
con inmediacin, cada vez ms til en los sistemas procesales modernos, donde, nuevamente, en abierto respeto por la
dignidad humana, aparece el juez como rector y conductor
de la actividad procesal. El juez que no conoce el proceso ni
a las partes que en l intervienen, no tiene las herramientas
necesarias para fallar 121.
Ms adelante, al abordar el captulo sobre el principio de
concentracin, expondremos cmo el proceso se presenta
ante el juez como una funcin, como una representacin,
buena o mala, en que los actores dan lo mucho o lo poco que
tienen para narrarle un hecho al cual l, y solo l, asignar
una consecuencia jurdica, que bien puede ser el resultado
del correcto entendimiento de lo ocurrido en el proceso, la

121

AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Probatorio. Ed.


Temis. Bogot, 1998.
162

NATTAN NISIMBLAT

simple conjetura acerca de lo que pudo percibir durante el


debate procesal.
Si el juez no ha presenciado la funcin y tan solo se la han
contado o resumido en unas lneas (el expediente), poco o
nada podr aportar a la discusin, ya que poco o nada conoce
el hecho debatido.
Concentracin
Cuando fueren previsibles varias audiencias o diligencias, el
juez sealar de una vez fechas continuas para realizarlas.
Salvo que exista causa justificativa, ninguna audiencia ni
diligencia podr aplazarse o diferirse o suspenderse por ms
de una vez para da diferente de aqul que fue inicialmente
sealado. Tal es la previsin del artculo 33 de Decreto 2303
de 1989, que regula el principio de concentracin.
Dijimos antes que el proceso se presenta ante los sentidos del
juez como una obra teatral. En toda obra existe una trama, un
argumento, un desarrollo, una historia y un desenlace. El
proceso judicial, sea escrito, sea oral, no es cosa distinta que
la representacin histrica de algo que ocurri, visto desde el
mundo de quien lo narra 122.
Esta percepcin constructivista subjetiva por naturaleza-,
impone al juez el deber de recibir la informacin en el mis122

Von Glasersfeld, reputado creador del constructivismo radical,


afirma que el conocimiento es el producto de lo que est en la mente de
la persona y se construye a travs de experiencias individuales, nunca
colectivas, de modo que la realidad es lo que la mente construye.
163

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

mo orden en que las partes le han informado a travs de sus


alegatos y sus relatos, en el menor tiempo posible.
Imaginemos, a ttulo de ejemplo, la siguiente situacin: El
demandante pretende probar que el demandado le debe dinero. Para ello, invoca la siguiente secuencia de eventos: 1.
Demandante y demandado son amigos. 2. El da 1 de enero
el demandado llam por telfono al demandante y le solicit
dinero prestado. Habiendo este aceptado, convienen en encontrarse en una cafetera cercana. 3. El demandante sale de
su casa a medio da y en el camino se encuentra con su vecino, a quien le cuenta que se dirige al caf, donde prestar
dinero a su amigo. 4. En la cafetera, demandante y demandado se sientan en una mesa, junto con otros dos amigos, X
y Y. 5. El demandante hace entrega del dinero, y para ello le
pide al demandado devolvrselo en 10 das. 6. El demandado
acepta, pero en ese instante, los amigos X y Y ya no estn en
la mesa. 7. Sin embargo, el mesero, que serva las bebidas,
escucha la conversacin.
Para probar los hechos anteriores, el demandante cita a declarar a su esposa, a quien le constan los hechos 1 y 2; al
vecino, a quien le consta el hecho 3; a X y a Y, a quienes les
constan los hechos 4 y 5 parcialmente, y; al mesero, a quien
le consta el hecho 6.
Al contestar la demanda, el demandado afirma: a los hechos
1, 2, 3, 4, 5 y 6, contesto que no es cierto, ya que ese da estaba enfermo y no sal de mi casa. Para ello cita a dos testigos.

164

NATTAN NISIMBLAT

El juez decreta todas las pruebas, pero, para practicarlas seala un nico da dentro del perodo probatorio. Llegado el
da del interrogatorio, acuden todos los testigos. Como es
natural, la esposa debe declarar primero, pero, por encontrarse en el colegio con los nios, no alcanza a llegar al juzgado,
por lo que el secretario pregunta quin se encuentra presente.
El mesero, que s compareci, declara primero y luego el
testigo Y. Al finalizar su declaracin, son las 4 de la tarde y
el juzgado debe cerrar. El juez pregunta al secretario cul es
la fecha ms prxima para continuar la prctica de los dems
testimonios, a lo cual el secretario contestar: seor juez, el
prximo ao.
Al culminar el proceso, el juez debe valorar las pruebas, pero
se encuentra con que le han contado la historia al revs: primero el final y luego el comienzo, puesto que en la oportunidad probatoria, primero declar quien conoci del convenio
sobre la fecha del pago, despus a quien le consta sobre la
entrega del dinero y as sucesivamente. El juez, que tal vez,
no tuvo contacto directo con las partes ni con las pruebas,
debe decidir, y para ello, procede a rearmar la obra. De haber
respetado el principio de concentracin, su labor sera, en
efecto, menos dispendiosa.
Juez natural o juez competente

165

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El juez natural es aqul a quien la Constitucin o la ley le


han asignado el conocimiento de ciertos asuntos para su resolucin123.
Este principio afirma la Corte-, constituye elemento medular del debido proceso, en la medida en que desarrolla y estructura el postulado constitucional establecido en el artculo
29 superior que seala que "Nadie podr ser juzgado sino
conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio124, principio que
figura igualmente en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San Jos de Costa
Rica", entre las garantas judiciales reconocidas a toda persona 125. Al respecto debe sealarse que la competencia de
una autoridad judicial ha sido entendida como la porcin, la
cantidad, la medida o el grado de la jurisdiccin que corresponde a cada juez o tribunal, mediante la determinacin de
los asuntos que le corresponde conocer, atendidos determinados factores (materia, cuanta, lugar, etc.)126.

123

Ver, entre otras las sentencias C-444/95 M.P. Carlos Gaviria Daz,
C-110/00 M.P. lvaro Tafur Galvis, C- 429/01 M.P. Jaime Araujo Rentera.
124
Subraya la Corte.
125
"8. Garantas judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oda, con
las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, o de cualquier otro carcter." (Destaca la Corte)
126
Sentencia C-040/97, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
166

NATTAN NISIMBLAT

Prrroga de competencia o Perpetuatio jurisdictionis


De acuerdo con este principio, cuando un juez adquiere
competencia en consideracin a situaciones objetivas o subjetivas, tal competencia se mantiene hasta la culminacin del
proceso, salvo que la ley determine lo contrario, tal y como
ocurre en ciertos procesos donde por razn de las partes (factor subjetivo) o por razn de la cuanta, el juez que inicialmente adquiri competencia la pierde, cedindola a otro de
mayor jerarqua, quien es el llamado a resolver el asunto de
fondo.
Ejemplo de ello citamos la acumulacin de una pretensin de
mayor cuanta a una de menor, cuando el proceso haba sido
radicado ante juez municipal, caso en el cual pasar al juez
del circuito, quien continuar la actuacin. En el proceso
penal, la alteracin de competencia se presenta cuando en
una misma actuacin intervienen personas aforadas y no
aforadas, caso en el cual se presenta la ruptura de la unidad
procesal (art. 53-1 Ley 906 de 2004), o cuando deban juzgarse delitos conexos, caso en el cual conocer de ellos el juez
de mayor jerarqua de acuerdo con la competencia por razn
del fuero legal o la naturaleza del asunto (art. 52 ibidem).
En materia constitucional, el principio de la perpetuatio jurisdiccionis ha sido desarrollado por la Corte desde dos
perspectivas distintas, la primera desde el control abstracto y
la segunda desde el concreto.

167

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

As, en materia de control de constitucionalidad, la Corte ha


afirmado que para garantizar el acceso a la justicia constitucional, cabe hacer un pronunciamiento de fondo, en desarrollo del principio de la perpetuatio jurisdictionis, cuando,
no obstante que la norma acusada ha perdido su vigencia, las
disposiciones que ella contiene, dada su vigencia limitada en
el tiempo, escaparan a la posibilidad del control de constitucionalidad y pueda observarse, prima facie, que ellas son
violatorias de la Carta, segn lo que en asuntos relevantes se
haya expresado en la jurisprudencia constitucional.
Ya en ejercicio del control concreto, al resolver la Corte un
conflicto de competencias suscitado entre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, y los Juzgados Segundo Penal del Circuito Especializado y el Primero Administrativo del Circuito, ambos de Manizales, determin:
La controversia procesal que se analiza, se origin porque
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala
Civil-Familia consider que en virtud de la aplicacin de las
reglas fijadas por el artculo 1 del Decreto 1382 de 2000 era
posible variar la competencia, concretamente porque a juicio
de la mencionada colegiatura, en este caso, quien tiene la
legitimacin por pasiva es la Unidad de Trnsito de Caldas,
Sede Operativa de Villamara, toda vez que es la encargada
de reportar al Ministerio de Transporte las licencias de conduccin.

168

NATTAN NISIMBLAT

Esta Corporacin, en Auto de Sala Plena del 20 de mayo de


2003127, al resolver un conflicto de competencia similar al
que ahora se plantea, consider:
Coincide la Corte Constitucional con el criterio expuesto
por el Tribunal Administrativo de Caldas. El Decreto 1382
de 2000 no contempla reglas para definir la competencia de
un despacho judicial, sino que establece reglas para llevar a
cabo el trmite administrativo de reparto. Por lo tanto, mal
puede un despacho judicial que ha asumido la competencia
de un proceso de accin de tutela de forma adecuada, considerar que sta se afecta en virtud del Decreto citado.
En otras palabras, el artculo 1 del Decreto 1382 de 2000,
entre otras cosas, ordena que las acciones de tutela dirigidas
contra entidades del orden nacional sean repartidas a los Tribunales. La norma en cuestin ni determina competencia, ni
mucho menos establece reglas para cambios de competencia
una vez esta ha sido fijada.
En esta medida, siguiendo el criterio de interpretacin sostenido por la Corte Constitucional, en este caso se dar aplicacin al principio de la perpetuatio jurisdictionis, de donde se
deriva la regla, conforme a la cual, una vez radicado el conocimiento de un proceso de tutela en determinado despacho
judicial, si el juez considera necesario vincular a otros sujetos para la debida proteccin de los derechos fundamentales,
resulta inadmisible trasladarlo a otro en razn del cambio de
naturaleza de las entidades demandadas.
127

Auto 099 de 2003.


169

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Garantas del principio al juez natural


En su salvamento de voto a la sentencia c-1064 de 2002, el
Magistrado Alfredo Beltrn Sierra se cuestiona:
Muchas de las instituciones del estado liberal nacido como
consecuencia de las revoluciones burguesas (francesa, americana, inglesa) no pueden entenderse sino como una reaccin, contra el antiguo rgimen y contra los abusos de la monarqua o del rey. En el antiguo rgimen, la justicia no era
slo del rey sino que adems el rey intervena en el sealamiento del juez lo que permita que cuando el rey quera
favorecer a un amigo le asignaba un cierto juez y cuando
quera perjudicar a un enemigo, lo sustraa del juez y le asignaba otro diverso.
()
La primera ley que positivis el principio del juez natural fue
la ley de la revolucin francesa sobre el ordenamiento judicial del 16-24 de agosto de 1790 (art. 17) segn la cual el
orden constitucional de la jurisdiccin no puede ser variado,
ni los justiciables distrados de sus jueces naturales por alguna comisin, ni por otras atribuciones o evocaciones.
Este mismo principio del juez natural se plasm en el artculo 4 del captulo 5 dedicado al poder judicial en la Constitucin Francesa de 1791, que como sabemos es la primera
Constitucin del periodo revolucionario.
La distraccin del ciudadano de su juez natural poda realizarse, por tres vas: De comisin, de atribucin y de evoca170

NATTAN NISIMBLAT

cin. Al oponerse a estos poderes, los revolucionarios franceses buscaban excluir el poder de establecer ex novo (ex
post facto) un juez extraordinario creado para juzgar ciertos
hechos o personas, despus de cometido el hecho.
Al prohibir los poderes de atribucin, los revolucionarios
queran prohibir la constitucin de jueces especiales creados
para conocer de una generalidad de controversias referidas a
cierta materia las cuales deban caer en la competencia de la
autoridad judiciaria ordinaria.
Aclaramos inmediatamente que un juez es especial cuando la
composicin del tribunal o la designacin del juez es diferente a la del juez ordinario y segundo cuando el procedimiento que aplica ese juez es diverso del que aplica el juez
ordinario.
El poder de evocacin consista en el traslado de un justiciable del juez competente a otro que no lo era al verificarse el
hecho que se juzgaba, aunque este segundo juez hiciera parte
del orden judicial ordinario. Este fenmeno apunta a que
una persona comienza siendo juzgada por su juez natural
ordinario y estando el proceso en curso se le asigna la competencia a otro juez que no era el competente al momento de
producirse el hecho.
Para definirlo con exactitud el principio del juez natural,
debemos denominarlo juez natural u ordinario, por oposicin
al juez especial y al juez exposfacto.

171

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El concepto de juez natural ordinario prohbe modificar, aun


por medio de la ley la competencia del juez competente preconstituido a otro juez tambin preconstituido (y aunque sea
otro juez ordinario, pero incompetente al momento de la comisin del hecho que se juzga).
Se prohben, entonces, los tribunales Ad Hoc y Ex Post.
Un tribunal Ad Hoc, es aquel que es creado para el caso
concreto (Ej. Juicios de Nremberg e Irak), es decir, que
tiene por fin exclusivo el enjuiciamiento de una persona o un
grupo de personas determinadas.
El tribunal ex post, es aquel que es creado con posterioridad
a la ocurrencia del hecho y que tambin tiene por misin
juzgar conductas que por virtud de la inexistencia de una ley
o de un rgimen preestablecido, eran de imposible persecucin.
En aplicacin de estas garantas, los estados signatarios de
tratados internacionales que crean cortes y tribunales del
mismo orden, se reservan para s el enjuiciamiento de casos
ocurridos con anterioridad a la firma, adhesin o ratificacin
del tratado. Tal es el caso de la Corte Penal Internacional, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos o la Corte Internacional de La Haya.
En reciente caso, el Estado colombiano invoc ante la Corte
Internacional de La Haya el principio de no retroactividad de
la jurisdiccin y para ello record que al momento de adherir
al tratado, el convenio que se estaba disputando ante dicho

172

NATTAN NISIMBLAT

tribunal ya haba sido suscrito, lo cual impeda que la Corte


asumiera competencia. 128
Eventualidad
El proceso se compone de etapas, estancos o estadios, que
deben agotarse uno a uno, en orden sucesivo y lineal, para
llegar a un resultado, que es la sentencia.
Si una etapa no ha surtido su trmite, no podr dar inicio a la
siguiente. Por ello se afirma que el proceso, como el aluvin,
es el lento transcurrir del tiempo129.
La eventualidad, como principio, garantiza el ejercicio de
otros como el de contradiccin o de audiencias, en la medida
en que impide que el proceso contine hasta tanto se han
evacuado las oportunidades que la ley da a las partes para el
pleno goce de sus derechos.
Por ello, la ley ha creado mecanismos que aseguran su respeto. La doctrina procesal los denomina impedimentos procesales, en la medida en que impiden la continuidad del
proceso; Son ellos la suspensin, la interrupcin, la ejecutoria, las peticiones de aclaracin, correccin, adicin o com128

Tratado Esguerra - Brcenas suscrito en 1928 y demandado por el


Estado de Nicaragua, en disputa por la soberana sobre el meridiano 82,
donde se encuentra ubicado el archipilago de San Andrs, Providencia y
Santa Catalina, integrado en 1803 al Virreinato de la Nueva Granada y
en 1822 a la Gran Colombia.
129
De las races pro para adelante y cedere caminar o seguir.
Morales Molina. Ibid. Pgina 175.
173

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

plementacin, el recurso de reposicin, el recurso de apelacin cuando se tramita en el efecto suspensivo o en el diferido y los trminos procesales.
Ocurrido uno cualquiera de estos eventos, el proceso deber
paralizarse hasta tanto no se resuelva la situacin de hecho o
de derecho que comporta el impedimento procesal, bien est
fundamentado en situacin de hecho o de derecho.
Preclusin
El vocablo preclusin proviene del latn ocludere, que significa cerrar. De all que cuando se habla de oclusin (abrir y
cerrar) se habla tambin de clausura. Si, por una parte la
eventualidad impide que el proceso contine hasta tanto no
se ha agotado la etapa procesal, la preclusin impide que una
vez agotada la etapa se pueda volver sobre ella, pues est
ntimamente ligada a otros dos principios de rango legal,
como son la seguridad jurdica y la celeridad.
Seguridad jurdica, en la medida en que se impide que una
situacin pueda ser debatida dos veces o ms (non bis in
idem), y celeridad, en la medida en que garantiza que ninguna persona permanezca ms del tiempo necesario en estado
de indefinicin jurdica o afecto a un proceso judicial (sub
judice).
Tanto la Constitucin como la ley admiten excepciones, fundadas en la falta de requisitos intrnsecos y extrnsecos de
ciertos actos procesales, cuando afectan el ncleo esencial
del debido proceso.
174

NATTAN NISIMBLAT

Cuando un acto no ha cumplido el fin para el cual ha sido


creado, o cuando viola garantas fundamentales, debe ser
declarado nulo o inexistente. La nulidad y la inexistencia
tienen distintos tratamientos en el proceso, pues de antao se
reconoce que la primera requiere de pronunciamiento judicial, mientras que la segunda opera de pleno de derecho.
Son ejemplos de situaciones que conllevan la declaratoria de
nulidad, la falta de jurisdiccin, la falta de notificacin, la
violacin del derecho de audiencias (materializado en el derecho a formular alegatos) y la indebida representacin. Es
ejemplo de inexistencia, el interrogatorio que se le formula al
sindicado cuando no est presente su defensor.
Ante la ocurrencia de una de estas situaciones, que el legislador ha definido previamente, el proceso debe retrotraerse al
estado en que debi surtirse el acto que gener la nulidad y
con ello garantizar el efectivo cumplimiento del fin para el
cual se estableci el acto o la respectiva etapa.
Preclusin elstica de las deducciones
El principio de la preclusin impide que una vez cerrada una
etapa puedan volver el juez o las partes sobre ella. Sin embargo, los sistemas procesales modernos admiten traer a colacin en la sentencia aspectos no debatidos en la respectiva
instancia dentro del trmino probatorio. 130

130

CALAMENDREI. Op. Cit. Pg. 388.


175

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En sistemas mixtos como el nuestro, tanto en la oralidad


como en la escritura, se permite que el juez, an no convencido de la ocurrencia de los hechos, analice cuestiones no
debatidas ntegramente en la etapa instructiva del proceso,
sin perjuicio de su facultad oficiosa de decretar nuevas pruebas.
La tendencia moderna de separar la etapa instructiva de la
decisoria, atribuyendo su estudio a dos rganos distintos, ha
llevado a concluir que lo que al primero compete, le est
vedado al segundo, en la medida en que las alegaciones de
parte deben ingresar al proceso en la fase instructiva para
con ello asegurar el conocimiento de los dems sujetos procesales de los fundamentos de hecho las sustentan, para, una
vez determinados, remitirlos al juez de conocimiento, quien
evaluar el mrito de conviccin de cada prueba y as, cotejando lo descubierto con el respectivo alegato de parte, dictar sentencia, sin que le sea permitido aceptar o permear en
su decisin situaciones de hecho o de derecho no alegadas en
la etapa instructiva.
La tendencia, como decimos, ha quedado relegada por la
concepcin tradicional inquisitiva, segn la cual, al juez le
corresponde juzgar conforme a lo ocurrido y no conforme a
lo alegado, pues si bien el principio dispositivo que impera
en las corrientes doctrinarias iberoamericanas propone la
separacin total del juez de conocimiento del juez de instruccin, no as el principio elstico que impera en la legislacin vigente, que habilita al juez para analizar nuevos puntos no debatidos en la instancia y an nuevas pruebas, sin
con ello se asegura la justicia material.
176

NATTAN NISIMBLAT

Seguridad jurdica y Cosa Juzgada


Non bis in idem, no dos veces por lo mismo
En desarrollo del principio de seguridad jurdica, ninguna
persona podr ser juzgada o an investigada dos o ms veces
por el mismo hecho, siempre que en el nuevo proceso concurran ciertos elementos que la jurisprudencia y la doctrina
califican de concurrentes para determinar si frente a un mismo hecho se pueden ventilar dos o ms procesos sucesivos.
Naturaleza de la cosa juzgada: res iudicata pro
veritate habetur
Expone la jurisprudencia constitucional colombiana131 que el
fundamento del principio de la cosa juzgada est, segn Couture, en la eficacia de la jurisdiccin, pues "donde hay cosa
juzgada hay jurisdiccin y donde no hay cosa juzgada no hay
jurisdiccin".
La eficacia de la jurisdiccin es una exigencia de todo orden
jurdico. Ahora bien, el concepto orden supone la armona, y
sta es imposible en plano socio-jurdico sin la existencia de
un respeto real a la certeza judicial.
A la certeza judicial se llega a travs del debido proceso,
pues la sentencia encierra ese principio de certeza como
131

Corte Constitucional, Sentencia T-368 de 1993, Magistrado Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
177

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

culminacin lgica del proceso. Al respecto la jurisprudencia


de esta Corte es clara:
"El principio de la cosa juzgada hace parte indiscutible de las
reglas del debido proceso aunque no se halle mencionado de
manera expresa en el artculo 29 de la Constitucin. Todo
juicio desde su comienzo, est llamado a culminar, ya que
sobre las partes no puede cernirse indefinidamente la expectativa en torno al sentido de la solucin judicial a su conflicto. En consecuencia, hay un verdadero derecho constitucional fundamental a la sentencia firme y, por tanto, a la autoridad de la cosa juzgada ()
Alcance de la cosa juzgada.
Los vocablos insertos en el artculo 29, acerca de la prohibicin de no ser juzgado dos veces, implican una doble prohibicin: 1. No ser sancionado dos veces y; 2. No ser investigado dos veces.
La trascendencia de la distincin radica en el momento procesal a partir del cual se puede invocar el principio, en la
medida en que permite al sindicado, que es sometido a una
nueva investigacin, pedir al Fiscal (o bien al juez, segn el
sistema), que se abstenga de continuar el trmite, si demuestra que se han reunido los requisitos que tanto jurisprudencia
como doctrina, exigen para demostrar la cosa juzgada, como
son: identidad de partes, identidad de objeto e identidad de
causa.
Elementos de la cosa juzgada
178

NATTAN NISIMBLAT

Para que pueda invocarse el principio de la cosa juzgada (res


iudicata), y por lo tanto el derecho al non bis in idem, debern reunirse en un mismo proceso, cuatro elementos esenciales de identidad, concurrentes todos, sin los cuales no se
est ante el mismo proceso, sino ante uno ntegramente nuevo, pero con elementos de otro que ya fue decidido, a saber:
1. Identidad de partes; 2. Identidad de objeto; 3. Identidad de
Causa y; 4. Identidad de jurisdiccin (fundamento normativo
de la sancin).
En sentencia C-244 de 1996, la Corte defini los tres primeros supuestos, as:
Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la
doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad
de sanciones, slo tiene operancia en los casos en que exista
identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputacin.
"La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona fsica en dos procesos de la
misma ndole.
"La identidad del objeto est construida por la del hecho
respecto del cual se solicita la aplicacin del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.

179

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

"La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la


iniciacin del proceso sea el mismo en ambos casos." 132
La identidad en la persona tambin se predica del componente jurdico o elemento de sucesin, pues tal y como lo establece el Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 332,
se entiende que hay identidad jurdica de partes, cuando las
del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que
132

Sentencia C-244 de 1996 Magistrado Ponente Carlos Gaviria Daz, en


la cual se cita la posicin tomada originalmente, en la Sentencia de noviembre 22 de 1990, Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. En la
sentencia C-244 de 1996, la Corte declar exequible una expresin del
artculo 2 de la ley 200 de 1995 (Cdigo Disciplinario nico anterior a
la Ley 734 de 2002), en la cual se dispona que "la accin disciplinaria es
independiente de la accin penal". Con anterioridad a la sentencia C-244
de 1996, varias sentencias haban solucionado el mismo problema jurdico, de acuerdo a los mismos criterios. Por ejemplo, ver la Sentencia C427/94 Magistrado Ponente Fabio Morn Daz. Tanto el Consejo de
Estado como la Corte Suprema de Justicia han tenido una posicin similar a la de la Corte Constitucional resolviendo que no es aplicable el
principio non bis in idem en casos de concurrencia de juicios disciplinarios y penales. Ver por ejemplo las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Penal del 26 de Octubre de 2000, 16 de Octubre de 1992 y 4 de Diciembre de 1991. Del Consejo de Estado, se pueden
observar las sentencias de la Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fechas 23 de Septiembre de 1993, 18 de Diciembre de 1990, y 26 de Febrero de 1992. Por ltimo, el Consejo Superior de la Judicatura ha establecido que la conducta tpica, tanto en el
derecho penal como en el derecho disciplinario, queda sujeta a la competencia autnoma e independiente que tienen el juez penal y el juez
disciplinario, y por su naturaleza, separadamente deben investigarse
para determinar si realmente la conducta se cometi o tuvo ocurrencia Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia del 28 de Mayo de 1998,
MP Edgardo Jos Maya.
180

NATTAN NISIMBLAT

figuraron en el primero o adquirentes por acto entre vivos


celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se
trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los dems casos.
El cuarto elemento de identidad tambin viene definido por
la jurisprudencia constitucional, y es el relativo al fundamento normativo de la sancin, pues si bien un hecho no
puede dar lugar a multiplicidad de sanciones dentro de la
misma jurisdiccin, cuando concurran los elementos de identidad, no as cuando una conducta lesione distintos bienes
jurdicos y por lo tanto sea viable imponer, ya no una doble
sancin, sino la prevista en el rgimen legal especial.
En la misma sentencia C-244, el alto tribunal afirm:
La prohibicin del doble enjuiciamiento no excluye que un
mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando stas tengan distintos
fundamentos normativos y diversas finalidades. Esta Corte
ha precisado que el non bis in dem veda es que exista una
doble sancin, cuando hay identidad de sujetos, acciones,
fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sancin. 133
133

Sentencia C-088 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett) en la


cual la Corte sostiene que el artculo 37 de la Ley 446 de 1998, que dispone como causal de retiro del servicio de carrera administrativa el abandono del cargo, no es violatorio del principio non bis in idem, a pesar de
existir el juicio disciplinario por abandono. Para la Corte, existe una
distincin entre la sancin disciplinaria y el efecto administrativo del
comportamiento del funcionario. Ver tambin la sentencia T-162 de 1998
(Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz): Como quiera que el
181

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Ya en el proceso contencioso administrativo, el objeto lo


constituye la situacin jurdica sometida a decisin del juzgador, la causa son los hechos y fundamentos de derecho en
que se apoya la pretensin. As, pues, el acto acusado es el
objeto del proceso contencioso administrativo de nulidad,
una de cuyas especies es el contencioso electoral instituido
en el artculo 228 del CCA. La causa o causa petendi son
los hechos de la demanda, juntamente con las normas sealadas como violadas y dentro de los lmites del concepto de
la violacin planteado por el actor.134
Influencia de la cosa juzgada penal en materia civil
En materia civil, las obligaciones nacen de hechos a los cuales la ley asigna consecuencias. El artculo 34 de la Ley 57
significado primigenio de los principios de non bis in idem y de cosa
juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y
resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos
por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporacin ha considerado que la relacin que debe existir entre los hechos, el objeto y la
causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia seala que debe tratarse de motivos idnticos, de juicios idnticos, del mismo hecho, del mismo asunto o de identidad de objeto y causa. As, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan los principios
constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada por
dos jurisdicciones diferentes con base en normas de categora, contenido
y alcance distintos.
134
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
sentencia del 5 de marzo de 2002, exp. 11001-03-15-000-2001-019901(PI)
182

NATTAN NISIMBLAT

de 1887, que corresponde al actual artculo 2302 del Cdigo


Civil, define la obligacin nacida del hecho extracontractual,
as: Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen
o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es
lcito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilcito, y
cometido con intencin de daar, constituye un delito. Si el
hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar,
constituye un cuasidelito o culpa.
El artculo 2341 determina que quien ha cometido un delito o
culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga
por la culpa o el delito cometido, y a continuacin el artculo
2342 faculta para pedir la indemnizacin por el hecho ilcito
no solo a quien es dueo o poseedor de la cosa sobre la cual
ha recado el dao o su heredero, sino el usufructuario, el
habitador, o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitacin o uso, as como el que tiene la
cosa, con obligacin de responder de ella; pero slo en ausencia del dueo.
Con base en lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han
fijado las siguientes reglas, a fin de ser consideradas en un
juicio civil, cuando lo que se juzgue sea la responsabilidad
derivada del hecho que ha sido previamente estudiado en
juicio penal:
Primera. Si la sentencia penal es condenatoria, no podr en
juicio civil ponerse en duda la existencia del hecho que cons-

183

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tituya el delito, ni sostenerse la inculpabilidad del condenado.


Segunda. Si la sentencia penal es absolutoria y la absolucin
resulta de la inexistencia del hecho o de la no participacin
del inculpado, la cosa juzgada penal deber respetarse en el
proceso civil, ya que el sustento de ambos procesos, como lo
es el hecho o la participacin que el demandado tuvo en l,
sern el mismo.
Tercera. Si la sentencia penal es absolutoria, pero la absolucin no es el resultado de la declaratoria de inexistencia del
hecho o de la demostracin de la no participacin del sindicado o imputado, podr en el proceso civil discutirse acerca
de la responsabilidad derivada del hecho extracontractual.
Lo anterior encuentra fundamento en elemento tripartito en
que se funda la cosa juzgada (persona, objeto, causa), ya que,
como se ha dicho, bien puede ocurrir que en el proceso penal
el sustento de la absolucin est determinado no por ausencia del hecho o de participacin, sino por circunstancias y
causales que la ley penal regula como eximentes de responsabilidad, ante un hecho probado, como lo son la atipicidad,
la duda (in dubio), el error de tipo, la legtima defensa, la
inimputabilidad, el cumplimiento de un deber, el legtimo
ejercicio de un derecho, la ausencia de dolo o de culpa y la
inmunidad jurisdiccional, entre otros.
Teniendo en cuenta que en el proceso civil la identidad de
partes y de causa vara, conforme a lo aqu expresado, podr
el juez analizar, a la luz de la normatividad vigente sobre
184

NATTAN NISIMBLAT

responsabilidad extracontractual, las consecuencias derivadas del hecho que fue objeto de estudio en el proceso penal,
ya que, en suma, se tratar de un proceso nuevo, y no del
mismo que ha reiniciado, de modo que no ser posible invocar vlidamente como excepcin la cosa juzgada derivada de
la sentencia absolutoria penal.
Prohibicin de la mltiple sancin y el doble enjuiciamiento
La Corte Constitucional ha determinado que la prohibicin
no est dirigida exclusivamente a una doble sancin. La
prohibicin se dirige a impedir que una persona tenga que
soportar juicios sucesivos por el mismo hecho.135
Ahora, el principio non bis in idem prohbe que despus de
que ha terminado conforme a derecho un juicio, posteriormente se abra investigacin por el mismo hecho dentro de
la misma jurisdiccin. De tal manera que la expresin juzgado, conforme explica la Corte, comprende las diferentes
etapas del proceso de juzgamiento, no slo la final. 136
Ahora bien, la Corte pone de presente que el principio non
bis in idem no se circunscribe nicamente al tenor literal de
135

Sentencia C-870 de 2002


El nuevo Cdigo nico Disciplinario dice al respecto que el destinatario de la ley disciplinaria cuya situacin se haya decidido mediante
fallo ejecutoriado o decisin que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no ser sometido a nueva investigacin y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este
se le d una denominacin distinta Ley 734 de 2002, artculo 11.
136

185

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

la norma pues sus finalidades incluyen tanto la prohibicin


de un eventual doble juzgamiento como la de una doble sancin por el mismo hecho. Esta posicin es acorde con los
fundamentos del principio non bis in idem, ya que la seguridad jurdica y la justicia material se ven igual o ms afectados cuando un individuo es sancionado dos veces por el
mismo hecho. Por lo tanto, sera contrario al principio pro
libertatis dar un alcance restrictivo al debido proceso, de
manera tal que supusiera una afectacin del sindicado nicamente a partir de un juicio repetido y fuera indiferente ante
la posibilidad de que fuera sancionado dos veces por el mismo hecho.
4.2.2.4. En cuanto a la cantidad de ocasiones que la disposicin prohbe juzgar al sindicado por un mismo hecho, la
Corte observa que tal cuestin puede ser solucionada de diversas maneras: stas pueden incluir expresiones tales como
varias veces, ms de una vez sucesivamente o como lo
establece el artculo 29 superior, dos veces. En consideracin de la Corte, la expresin dos veces ha de ser interpretada de manera extensiva, de tal manera que la prohibicin
sea entendida como dirigida a impedir cualquier nmero de
juicios o sanciones mayor a uno, por el mismo hecho.
Efectos de la cosa juzgada frente a las partes y el
hecho juzgado
La ley procesal y la jurisprudencia han definido que los efectos de la cosa juzgada, en principio, solo se extienden a las
personas que hubieren participado del proceso (inter partes)

186

NATTAN NISIMBLAT

y tan solo a partir del momento en que se decide el proceso


(ex nunc).
Sin embargo, de acuerdo con la naturaleza del derecho debatido y de las partes que participen del debate, los efectos de
la sentencia se podrn extender an a quienes no participaron
en el proceso (erga omnes, inter pares o inter comunis), o a
situaciones anteriores a la ejecutoria de la sentencia (ex
tunc), tal y como pasamos a explicar.
Efecto general inter partes (entre las partes).
Los efectos de la sentencia solo se extendern a quienes participaron del proceso.
Efecto erga omnes (frente a todos y contra todos).
Los efectos de la sentencia se extienden a quienes no participaron del proceso. Se presenta, o bien cuando se discuten
derechos que involucran esta caracterstica, como el real de
dominio, o cuando se discute sobre la validez o constitucionalidad de la ley en procesos contenciosos objetivos surtidos
ante la Corte Constitucional o el Consejo de Estado.
Efecto excepcional inter pares (respecto de todos
los semejantes).
Se presenta en casos en que una norma es abiertamente inconstitucional, pero por razn de la incompetencia para declararla inexequible de manera definitiva (erga omnes), por
haber sido declarada en un proceso contencioso subjetivo de
187

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tutela, donde los efectos de la decisin son por naturaleza


inter partes, es necesario extender la decisin a todos los
casos en que deba ser invocada por otro juez 137 . En este
caso, la competencia para modular el efecto de la sentencia
y de la cosa juzgada es la Corte Constitucional. 138
Efecto excepcional inter comunis (entre los miembros de una comunidad).
Se presenta cuando en un proceso de tutela se discuten derechos de personas que se encuentran en una misma situacin
de hecho, pero que no han participado del debate procesal,
caso en el cual la sentencia cobija en sus efectos an a quien
no estuvo presente en el trmite de la tutela. En la sentencia
SU-1023 de 2001, la Corte Constitucional defini el concepto as: Generalmente, los efectos de las providencias de la
Corte Constitucional son diversos en cada tipo de control
constitucional. Usualmente, los efectos son erga omnes y pro
- futuro cuando controla normas en abstracto; son inter par137

Corte Constitucional. Auto 071 del 27 de febrero de 2001


Corte Constitucional, sentencia SU-783-03, Magistrado Ponente
Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra: En uno de los casos que motiva la
presente sentencia, se quiso, por el juez de segunda instancia, en un pronunciamiento cuestionable, como ya se indic antes, darle efectos inter
comunis a su decisin. La Corte advierte que no corresponde al ad-quem
tomar esta clase de decisiones. Puede ser atribucin de la Corte, ya que
ella puede sealar el alcance de sus sentencias y lo har para evitar proliferacin de decisiones encontradas, o equivocadas. Por consiguiente,
determinar que la jurisprudencia que sustenta el presente fallo y la decisin que se tomar, produce efecto inter pares y, por tanto, debe ser aplicada a todos los casos que renan los supuestos legales analizados en
esta sentencia.
138

188

NATTAN NISIMBLAT

tes cuando decide sobre una tutela; son inter partes cuando
aplica de manera preferente la Constitucin en el curso de un
proceso concreto; y son erga omnes cuando controla el ejercicio de los mecanismos de participacin ciudadana. Sin
embargo, no siempre el efecto de las providencias de la Corte han de ser los anteriormente sealados En materia de
tutela, la Corte ha proferido numerosas sentencias en las cuales los efectos de las rdenes impartidas tienen un alcance
mayor al meramente inter partes. Por ejemplo, la corte ha
ordenado la adopcin de programas, planes o polticas llamadas a beneficiar a personas diferentes a los accionantes y
declarado estados de cosas inconstitucionales, lo cual conlleva rdenes que rebasan las partes en el caso concreto.
Efecto general a futuro ex nunc (desde ahora).
Por regla general, los efectos de las sentencias solo cobijan
situaciones posteriores a ella, en virtud de que es precisamente con la sentencia que se tiene certeza acerca de la existencia del derecho o de la forma como debe ser aplicado
(principio de seguridad ya tratado en este mismo captulo).
Efecto excepcional retroactivo ex tunc (desde entonces).
En determinados casos, la sentencia debe retrotraer sus efectos a situaciones ocurridas con anterioridad a su expedicin,
bien porque el derecho debatido lo exige, bien porque la naturaleza del conflicto lo amerita. En uno y otro caso, el juez
deber siempre sealar de manera expresa cules situaciones
quedan cobijadas por la sentencia y cules no.
189

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El efecto excepcional ex tunc, por cobijar situaciones anteriores, obliga al fallador a determinar con exactitud la fecha
a partir de la cual tiene efectos la sentencia, pues se entender que todo lo ocurrido a partir de all tambin debe ser
declarado nulo o bien inconstitucional.
Para ilustrar el efecto, citamos el siguiente ejemplo: Una
persona es condenada por el delito de bigamia, y por tal
hecho es privada de su libertad. Al cabo de unos aos, la
Corte Constitucional declara inexequible el tipo penal, lo que
producir, de inmediato, por el fenmeno de la favorabilidad, su liberacin.
El condenado, que ha sido liberado, se pregunta: Tengo
derecho a que me indemnice el Estado por haberme privado
de la libertad por un tipo penal que a la postre result inconstitucional? La respuesta depender del efecto que la Corte
hubiere asignado a la sentencia, as: 1. Si nada se dice en la
parte resolutiva, respecto del efecto de la cosa juzgada, el
fallo tendr efectos ex nunc, y por lo tanto solo se proyectar
hacia el futuro, lo que excluye toda reclamacin. 2. Pero, si
en el fallo se declara que la inexequibilidad surte efectos a
partir de la expedicin de la ley que incorpor el tipo penal
(ex tunc, desde entonces), se entiende que la sentencia tambin pierde sustento jurdico, tornando la decisin en injusta,
caso en el cual, tambin habr sido injusta la privacin de la
libertad.
Cosa Juzgada Absoluta.

190

NATTAN NISIMBLAT

En los procesos de revisin de las normas por parte de la


Corte Constitucional, cuando la sentencia cobija todos los
posibles aspectos de constitucionalidad, la Corte no admitir
que con posterioridad las mismas normas vuelvan a ser demandadas por los mismos cargos que los tratados en sentencia anterior.
Cosa Juzgada relativa.
Sin embargo, la Corte ha admitido que una sentencia a veces
no comprende todas las posibles situaciones o violaciones en
que una norma pueda incurrir frente a la constitucin, tal y
como ocurre en aquellos casos en que la revisin constitucional es automtica y previa (leyes estatutarias, leyes aprobatorias de tratados internacionales), situaciones que admiten
una nueva revisin, siempre y cuando el demandante acredite que se trata de cargos que no han sido previamente formulados y analizados, y que, por lo tanto, ameritan un pronunciamiento, que no siendo nuevo, s se contrae a una ley que
haba sido estudiada por la Corte en sentencia precedente139.
Cosa Juzgada Material.
La proteccin del principio de seguridad, implica la imposibilidad de volver sobre un hecho que ha sido controvertido
en juicio, an frente a la alteracin del supuesto de hecho. Lo
anterior encuentra fundamento en la necesidad de clausurar
los debates jurdicos frente a determinadas situaciones, en la
139

FIERRO-MENDEZ, Heliodoro. Manual de Derecho Procesal Penal, Sistema Acusatorio y Juicio Oral y Pblico. Editorial Leyer. Tercera
Edicin. Bogot, 2006. Pgina 271.
191

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

medida en que se busca evitar la perpetuidad en el conflicto


y la innecesaria afectacin de derechos como la libertad, la
intimidad y la dignidad.
La alteracin en el supuesto fctico, supone el hallazgo de
nuevas pruebas que no fueron aportadas durante el proceso,
pero que, por razones de lealtad, no son admitidas en debate
posterior, salvo que se demuestre que la imposibilidad de
revelarlas en el primero fue el producto del fraude, el dolo, o
el ocultamiento de la contraparte o de terceros, caso en el
cual ya no se estar frente a un nuevo proceso, sino frente
al mismo, que debe anularse para decidir con el verdadero
sustento de hecho.
Esta previsin emana del principio general sustancial, segn
el cual el fraude no crea derecho, caso en el cual la legislacin prev un recurso exgeno denominado Revisin, que
tiene por objeto quebrar la cosa juzgada material, cuando se
demuestra que la sentencia no fue producto del debate leal y
justo, sino del ocultamiento, de la colusin, del dolo o del
fraude, caso en el cual, insistimos, no se estar ante un nuevo
proceso, sino ante el mismo, que, por haber sido anulado,
debe ser resuelto mediante una nueva sentencia.
Como ejemplos de sentencias que hacen trnsito a cosa juzgada material, encontramos la que se dicta en proceso penal,
cuando se demuestra la irresponsabilidad del sindicado (absolutoria), la que se dicta en proceso declarativo o contencioso, cuando lo debatido es de libre disposicin y la que resuelve el conflicto laboral, entre otras.

192

NATTAN NISIMBLAT

Cosa Juzgada formal.


En oposicin a la cosa juzgada material, la regulacin procesal admite que un debate no sufra clausura definitiva, cuando
lo que se ha discutido envuelve situaciones susceptibles de
mutacin o alteracin en el supuesto de hecho, y que por ello
exigen ulterior debate procesal. Como ejemplo de estas sentencias citamos las que se dictan en el procesos penales condenatorios, las que resuelven sobre el monto de la cuota alimentaria, las que decretan una interdiccin por demencia,
disipacin o sordomudez, las dictadas en procesos ejecutivos,
cuando prospera una excepcin que no ataca directamente el
ttulo sino su exigibilidad140, las que se emiten en procesos
disciplinarios y en general las proferidas en procesos sancionatorios.
Especial mencin merece el artculo 21 de la ley 906 de
2004, pues recoge las tendencias del derecho internacional
en materia de juzgamiento por parte de los tribunales extranjeros sobre situaciones que ya han sido estudiadas por los
jueces internos.
Establece el citado artculo. La persona cuya situacin jurdica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no ser sometida a nueva investigacin o juzgamiento por los mismos
hechos, salvo que la decisin haya sido obtenida mediante
fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos
humanos o infracciones graves al Derecho Internacional
140

VELASQUEZ, Juan Guillermo. Los Procesos Ejecutivos. Seal


Editora. 9 Ed. 1997. Pg. 35.
193

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Humanitario, que se establezcan mediante decisin de una


instancia internacional de supervisin y control de derechos
humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia.
Reglas comunes a los efectos anteriores. Los efectos en
que se profiere una sentencia, pueden ser o bien el resultado
del derecho debatido, o bien de la naturaleza del conflicto,
motivo por el cual se debe determinar con claridad la motivacin del juez para extender hacia el pasado una decisin
que, en principio, solo cobijaba situaciones futuras, o bien
hacia quienes no participaron, lo que por regla general solo
afectaba a demandante y demandado. Tambin puede ocurrir
que en una sentencia se combinen varios efectos, por necesidad de proteger distintos derechos, o bien porque el conflicto
amerita modular expresamente el efecto del fallo.
As, una sentencia puede tener, al mismo, tiempo, efectos
inter pares (se ha aplicado una excepcin de inconstitucionalidad), efectos inter comunis (se ha protegido a una comunidad) y al mismo tiempo efectos ex tunc (la proteccin se
extiende an a situaciones ocurridas con anterioridad a su
expedicin). Por supuesto, todo ello ocurrir, necesariamente, donde la sentencia en principio haca trnsito a cosa juzgada con efectos inter partes y hacia el futuro, ex nunc, es
decir, en el trmite de una accin de tutela y requerir expreso pronunciamiento del juez en la parte resolutiva.
Tambin puede ocurrir, no obstante, que la modulacin se de
en procesos contenciosos objetivos, donde la sentencia, en
principio, deba tener efectos erga omnes y por lo tanto ex
194

NATTAN NISIMBLAT

nunc, pero que al modularla, puede resultar cobijando aspectos anteriores ex tunc, tal y como ocurre cuando, por ejemplo, la Corte Constitucional, en ejercicio del control abstracto, declara una norma inconstitucional desde la fecha de su
expedicin, caso en el cual, todo aquello que hubiere ocurrido en su vigencia tambin se considerar nulo. 141
Sentencias que no hacen trnsito a cosa juzgada
Conforme a lo previsto en el artculo 333 del Cdigo de Procedimiento Civil, no constituyen cosa juzgada las sentencias
que se dicten en procesos de jurisdiccin voluntaria, las que
decidan situaciones susceptibles de modificacin mediante
proceso posterior, por autorizacin expresa de la ley, las que
declaren probada una excepcin de carcter temporal, que no
impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio
lugar a su reconocimiento y las que contengan decisin inhibitoria sobre el mrito del litigio.
Desestimacin de la cosa juzgada
El ordenamiento procesal vigente impide que ciertas sentencias que han hecho trnsito a cosa juzgada material, a pesar
de ello, extiendan sus efectos en el tiempo, por razones de
seguridad jurdica, imperio de la ley, inters pblico prevalente e insostenibilidad de la decisin por estar fundada en el
fraude.

141

Citamos como ejemplo la sentencia C-1033 de 2006, que declar


inexequible con efectos retroactivos el artculo 531 de la Ley 906 de
2004.
195

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Para ello, la legislacin adjetiva ha previsto un recurso extraordinario denominado revisin, el cual contempla causales de anulacin de los fallos que habiendo sido dictados
en procesos contenciosos, civiles, penales, laborales o administrativos, han transitado por la materialidad de la res iudicata.
Dicho recurso, por regla general, resulta exgeno al litigio,
es decir, se tramita despus de terminado el proceso, pues su
presupuesto yace precisamente en la sentencia que le puso
fin.
En materia civil, son causales de revisin las contempladas
en el artculo 380 del Cdigo de Procedimiento Civil de
1970, dentro de las cuales se cuentan el hallazgo de documentos que la parte no pudo encontrar por fuerza mayor,
caso fortuito o por obra o fraude de la parte contraria; Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida; Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razn
de ellas; Haberse dictado la sentencia con base en dictamen
de peritos condenados penalmente por ilcitos cometidos en
la produccin de dicha prueba; Haberse dictado sentencia
penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia; Haber existido colusin u otra
maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se
dict la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigacin penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente; Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida
representacin o falta de notificacin o emplazamien196

NATTAN NISIMBLAT

to; Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al


proceso y que no era susceptible de recurso y; Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada, entre las partes del proceso en que aquella fue dictada, siempre
que el recurrente no hubiera podido alegar la excepcin en el
segundo proceso por habrsele designado curador ad litem y
haber ignorado la existencia de dicho proceso.
En el proceso penal, son causales de revisin las contempladas en el artculo 220 de la Ley 600 de 2000 (sistema escrito
inquisitivo) y las reguladas en el artculo 193 de la Ley 906
de 2004 (sistema oral semi acusatorio).
Conforme a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, la accin de
revisin proceder en los siguientes casos: Cuando se haya
condenado a dos (2) o ms personas por un mismo delito que
no hubiese podido ser cometido sino por una o por un nmero menor de las sentenciadas; Cuando se hubiere dictado
sentencia condenatoria en proceso que no poda iniciarse o
proseguirse por prescripcin de la accin, por falta de querella o peticin vlidamente formulada, o por cualquier otra
causal de extincin de la accin penal; Cuando despus de la
sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan
pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad; Cuando despus del fallo absolutorio en procesos por violaciones
de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisin de una
instancia internacional de supervisin y control de derechos
humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protu197

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

berante de las obligaciones del Estado de investigar seria e


imparcialmente tales violaciones; Cuando con posterioridad
a la sentencia se demuestre, mediante decisin en firme, que
el fallo fue determinado por un delito del juez o de un tercero; Cuando se demuestre que el fallo objeto de pedimento de
revisin se fundament, en todo o en parte, en prueba falsa
fundante para sus conclusiones; Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente
el criterio jurdico que sirvi para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la
punibilidad.
Desestimacin constitucional de la cosa juzgada
material: Accin de Tutela contra providencias
judiciales
Mediante la sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional
declar la inconstitucionalidad de los artculos 11, 12 y 40
del Decreto 2591 de 1991, disposiciones que consagraban la
procedencia de la accin de tutela contra decisiones judiciales.
No obstante la declaratoria de inexequibilidad y la fuerza
vinculante de la sentencia de constitucionalidad (erga omnes), la Corte corrigi su propia doctrina y mediante sentencia de tutela posterior (inter partes) acept la procedencia
excepcional de la accin constitucional de amparo contra
providencias judiciales.
A largo de los aos, la Corte elabor varios conceptos jurisprudenciales en torno a las causales de procedencia o proce198

NATTAN NISIMBLAT

dibilidad de la accin, con base en los lineamiento del derecho administrativo y la teora de las actuaciones de hecho,
para formular la hiptesis de la va de hecho judicial, la
cual se concentr en cuatro posibles violaciones o defectos, denominados por la Corte como fcticos, sustantivos,
procedimentales y orgnicos.
Esta posicin jurisprudencial se mantuvo hasta el ao 2004,
con la expedicin de la sentencia T-774 de 2004, cuando la
Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime
Crdoba Trivio y Rodrigo Escobar Gil, adopt un nuevo
criterio segn el cual el concepto de va de hecho deba ser
objeto de revisin y readecuacin para dar paso a otro nuevo
que la Sala denomin causales genricas de procedibilidad, criterio que se mantuvo hasta el ao 2005 con la fuerza del precedente judicial, es decir, la influencia de una
sentencia con efectos inter partes.
Fue tan solo hasta dicho ao, 2005, que con motivo de la
demanda de inconstitucionalidad formulada contra la expresin ni accin contenida en el artculo 185 de la Ley 906
de 2004, que la Corte tuvo la oportunidad de elevar su precedente judicial al rango de doctrina doctrina constitucional 142 y con ello establecer definitivamente, con carcter

142

El precedente es aquel contenido en las sentencias de tutela que fijan el contenido y el alcance de los derechos fundamentales. La doctrina
constitucional es la interpretacin que de la Ley realiza la Corte conforme su compatibilidad con la Constitucin con efectos erga omnes. Entre
otras ver la sentencia C-083 de 1995 de la Corte Constitucional.
199

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

erga omnes, la procedencia de la accin de tutela contra providencias judiciales.


Estos son algunos apartes de la sentencia C-590 de 2005,
mediante la cual se declar inexequible la expresin ni accin contenida en el artculo 185 de la Ley 906 de 2004 que
reza literalmente cuando la Corte aceptara como demostrada alguna de las causales propuestas, dictar el fallo dentro
de los sesenta (60) das siguientes a la audiencia de sustentacin, contra el cual no procede ningn recurso ni accin,
salvo la de revisin:
segn el artculo 86 de la Carta Poltica, la accin de tutela es un mecanismo concebido para la proteccin inmediata
de los derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la
accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. ()
A pesar de que la Carta Poltica indica expresamente que la
accin de tutela procede por la accin o la omisin de
cualquier autoridad pblica susceptible de vulnerar o
amenazar derechos fundamentales, en algunos mbitos se ha
cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante
tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto
autoridades pblicas y la consecuente posibilidad, aunque
sumamente excepcional, de que a travs de tales actos se
vulneren o amenacen derechos fundamentales.
() Con todo, no obstante que la improcedencia de la accin
de tutela contra sentencias es compatible con el carcter de
mbitos ordinarios de reconocimiento y realizacin de los
200

NATTAN NISIMBLAT

derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con


el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonoma
e independencia que caracteriza a la jurisdiccin en la estructura del poder pblico; ello no se opone a que en supuestos
sumamente excepcionales la accin de tutela proceda contra
aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Justificacin constitucional de la Tutela contra
providencias
Los argumentos expuestos contra la tutela contra decisiones
judiciales son fcilmente rebatibles, argumenta la doctrina
Constitucional.
() Contra la interpretacin ms simple y ortodoxa del
texto del artculo 86 trascrito, se ha opuesto una interpretacin presuntamente originalista en virtud de la cual lo que
debe primar a la hora de comprender el sentido normativo de
una disposicin no es la letra clara de la misma -o su textosino la voluntad del constituyente al momento de escribirla.
En este sentido afirman que cuando el constituyente dijo que
la tutela procedera contra acciones u omisiones de las autoridades pblicas no quiso en realidad decir autoridades
pblicas sino autoridades administrativas y que sin embargo
consider que esto resultaba tan natural y obvio que no pareca necesario precisarlo.
Aparte de la dificultad de dar prelacin al mtodo originalista en casos como el presente, -es decir, en aquellos casos en
los cuales la aplicacin de dicho mtodo podra contradecir
201

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

abiertamente el texto de la disposicin y, adicionalmente,


podra tener como efecto la restriccin de un mecanismo de
garanta de los derechos fundamentales- , lo cierto es que en
este caso la aplicacin rigurosa del mtodo originalista no
nos conducira al resultado mencionado.
En efecto, si bien es cierto que algunos delegatarios a la
Asamblea Nacional Constituyente consideraban que la tutela
no deba proceder contra sentencias judiciales, tambin lo es
que la gran mayora particip de la idea de consagrar una
accin que -como el amparo en Espaa o el recurso de constitucionalidad en Alemania- pudiera proceder contra las decisiones judiciales. En este sentido es importante recordar
que la propuesta presentada por un conjunto de delegatarios
destinada a restringir en el sentido que se estudia el mbito
de proteccin de la accin de tutela, result amplia y expresamente derrotada por la mayora con el argumento, claramente expuesto en el debate, segn el cual impedir la tutela
contra decisiones judiciales podra crear un mbito de impunidad constitucional y reducira la eficacia de los derechos
fundamentales a su simple consagracin escrita143.
()
No puede perderse de vista que la ms importante transformacin del derecho constitucional en la segunda mitad del
143

En este aparte se hace referencia a la propuesta sustitutiva presentada


por los honorables constituyentes Hernando Yepes Arcila, Rodrigo Llorente Martnez, Carlos Rodado Noriega, Mariano Ospina Hernndez y
Mara Garcs Lloreda. Gaceta Constitucional No. 142 p.182 en la cual se
propone restringir el mbito de aplicacin de la tutela y los debates consecuentes hasta la votacin definitiva del texto del hoy artculo 86 de la
Constitucin. Dicha propuesta fue votada y negada por la Asamblea.
202

NATTAN NISIMBLAT

siglo XX fue la consagracin de la Constitucin como una


verdadera norma jurdica. En otras palabras, en el nuevo
Estado constitucional, las constituciones -y en particular los
derechos fundamentales- dejaron de ser normas formalmente
prevalentes pero jurdicamente irrelevantes para convertirse
en las normas jurdicas de mayor eficacia o poder vinculante
dentro del ordenamiento. Para lograr esta transformacin, los
distintos sistemas jurdicos incorporaron al texto constitucional poderosos sistemas de garanta tendientes a asegurar
la sujecin de todos los rganos del Estado a las disposiciones constitucionales y, muy en particular, a los derechos
fundamentales.
En este novedoso y potente sistema de proteccin de la
Constitucin, la tutela contra sentencias juega un papel fundamental: el control de constitucionalidad de las sentencias
sirve para desplegar con fuerza la eficacia normativa de los
derechos fundamentales en todos los mbitos de aplicacin
del derecho. En otras palabras, de lo que se trata es de asegurar el llamado efecto irradiacin de los derechos fundamentales en jurisdicciones acostumbradas a seguir fielmente
los mandatos del derecho legislado sin atender a las normas
constitucionales que podran resultar relevantes para resolver
la respectiva cuestin.
()
A este respecto no sobra recordar que en tanto las disposiciones constitucionales, y en particular las disposiciones iusfundamentales, suelen tener una estructura especial -en general la doctrina las ha denominado estructura o textura
abierta- las mismas exigen para su interpretacin adems de
los mtodos tradicionales de interpretacin del derecho, otros
203

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

especiales y propios del derecho constitucional. En este sentido, es fundamental que exista un rgano ltimo especializado en estas materias, que adicionalmente pueda ser objeto
de permanente vigilancia y control, dado que tiene a su cargo
la funcin de servir como intrprete supremo de la Constitucin.
()
Se ha dicho tambin que la tutela contra sentencias vulnera
los principios de seguridad jurdica y de autonoma funcional
del juez.
A este respecto hay que decir que si bien las acciones judiciales ordinarias constituyen supuestos de reconocimiento y
respeto de los derechos fundamentales, de resultar inidneos
e ineficaces, la persona tiene derecho a hacer uso de la accin de tutela como mecanismo subsidiario de proteccin
directamente configurado por el constituyente. Lo contrario
implicara admitir que la democracia constitucional colombiana est concebida de tal manera que una persona a la que
se le ha vulnerado un derecho fundamental en una sentencia
respecto de la que no existen otros mecanismos ordinarios de
proteccin, est condenada a sobrellevar esa vulneracin y
con esto se estara renunciando al efecto vinculante de los
derechos fundamentales.
El valor de cosa juzgada de las sentencias y el principio de
seguridad jurdica suponen que los fallos son respetuosos de
los derechos y ese respeto no se determina a partir de la visin que cada juez tenga de ellos sino del alcance que les fije
la Corte Constitucional, pues esta es la habilitada para generar certeza sobre su alcance. Y ello es lgico ya que si algo
204

NATTAN NISIMBLAT

genera inseguridad jurdica es la promocin de diferentes


lecturas de la Carta Poltica por los jueces y, en particular,
sobre el alcance de los derechos fundamentales. Este es precisamente el peligro que se evita mediante la excepcional
procedencia de la tutela contra sentencias pues a travs de
ella se promueven lecturas uniformes sobre el alcance de
tales derechos y de la Carta Poltica como su soporte normativo.
()
Actualmente, casi la totalidad de los sistemas jurdicos que
adoptaron en la segunda mitad del siglo XX el sistema de
control de constitucionalidad mixto incorporan un mecanismo que sirve para que el juez constitucional
-usualmente el mximo tribunal constitucional- pueda controlar la constitucionalidad de las decisiones judiciales de
ltima instancia proferidas en las restantes jurisdicciones 144.
En la mayora de los casos se trata de un recurso o accin
judicial subsidiaria, residual, autnoma y expedita que se
encuentra limitada, exclusivamente, al estudio de las cuestiones iusfundamentales relevantes y que permite que el juez
constitucional revoque una decisin judicial de ltima instancia siempre que encuentre que la misma vulnera los derechos fundamentales.
()
En suma, la tutela contra sentencias judiciales constituye un
elemento esencial en los distintos sistemas de control mixto
de constitucionalidad para garantizar, simultneamente, la
defensa de los derechos subjetivos y la primaca de la Cons144

En algunos caos se establecen causales especficas de procedibilidad como en los casos de Chile y Per. En el caso de Ecuador no hay
tutela contra sentencias.
205

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

titucin en el ordenamiento jurdico.. (Negrillas fuera de


texto).
Requisitos generales de procedencia de la accin
de tutela contra decisiones judiciales
En la misma sentencia C-590 de 2005, la Corte determin
que son requisitos generales de procedencia de la accin de
tutela contra decisiones judiciales los siguientes:
a. Que la cuestin que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencion, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen
una clara y marcada importancia constitucional so pena de
involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones145. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar
con toda claridad y de forma expresa porqu la cuestin que
entra a resolver es genuinamente una cuestin de relevancia
constitucional que afecta los derechos fundamentales de las
partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar la consumacin de un
perjuicio iusfundamental irremediable146. De all que sea un
deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurdico le otorga para la defensa de
sus derechos. De no ser as, esto es, de asumirse la accin de
145
146

Sentencia 173/93.
Sentencia T-504/00.
206

NATTAN NISIMBLAT

tutela como un mecanismo de proteccin alternativo, se correra el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdiccin constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta ltima.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que
la tutela se hubiere interpuesto en un trmino razonable y
proporcionado a partir del hecho que origin la vulneracin147. De lo contrario, esto es, de permitir que la accin de
tutela proceda meses o an aos despus de proferida la decisin, se sacrificaran los principios de cosa juzgada y seguridad jurdica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cernira una absoluta incertidumbre que las desdibujara como mecanismos institucionales legtimos de resolucin de
conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante
en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora148. No obstante, de acuerdo
con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesin de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilcitas susceptibles de imputarse como crmenes de lesa humanidad, la
proteccin de tales derechos se genera independientemente
de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a
la anulacin del juicio.
147
148

Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05


Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
207

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto


los hechos que generaron la vulneracin como los derechos
vulnerados y que hubiere alegado tal vulneracin en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible149. Esta
exigencia es comprensible pues, sin que la accin de tutela
llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su
naturaleza y no previstas por el constituyente, s es menester
que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la
afectacin de derechos que imputa a la decisin judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que d cuenta de
todo ello al momento de pretender la proteccin constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela 150. Esto por cuanto
los debates sobre la proteccin de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho ms
si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso
proceso de seleccin ante esta Corporacin, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisin,
por decisin de la sala respectiva, se tornan definitivas. ()
Ahora, adems de los requisitos generales mencionados, para
que proceda una accin de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha sealado
la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se
149
150

Sentencia T-658-98
Sentencias T-088-99 y SU-1219-01
208

NATTAN NISIMBLAT

requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.
Requisitos o causales especiales de procedibilidad
de la Tutela contra providencias
a. Defecto orgnico, que se presenta cuando el funcionario
judicial que profiri la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando
el juez actu completamente al margen del procedimiento
establecido.
c. Defecto fctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicacin del supuesto legal en
el que se sustenta la decisin.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en
que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales151 o que presentan una evidente y grosera contradiccin entre los fundamentos y la decisin.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal
fue vctima de un engao por parte de terceros y ese engao
lo condujo a la toma de una decisin que afecta derechos
fundamentales.

151

Sentencia T-522/01
209

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

g. Decisin sin motivacin, que implica el incumplimiento


de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fcticos y jurdicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivacin reposa la legitimidad de su
rbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hiptesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece
el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario
aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En
estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurdica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado152.
i. Violacin directa de la Constitucin. Se verifica cuando
el juez ha dejado de aplicar directamente la constitucin para
resolver un caso concreto, anteponiendo una norma que es
abiertamente inconstitucional. En este evento, la violacin
consiste en: i.- No hacer uso de la excepcin de inconstitucionalidad y; ii.- No aplicar directamente la Constitucin.
Gratuidad
La administracin de justicia es un servicio pblico esencial
a cargo del Estado. En virtud del principio del principio de
exclusividad, segn el cual el monopolio del poder jurisdiccional lo tiene el propio Estado, la garanta de acceso se materializa a travs de la gratuidad.

152

Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01.


210

NATTAN NISIMBLAT

Por lo tanto, cualquier persona podr pedir proteccin del


estado o resolucin de sus conflictos, sin que para ello sea
necesario incurrir en erogaciones dinerarias.
Pese a lo anterior, la propia Constitucin y la Ley han autorizado expresamente el cobro de algunos rubros que son requeridos para solventar la actividad procesal. Tal previsin
encuentra sustento en los artculos 1 y 95 de la Constitucin, que desarrollan el principio de solidaridad, as como en
el principio dispositivo que rige ciertas actuaciones.
Son ejemplos de ello el pago de notificaciones, las copias
para surtir traslados y recursos, los honorarios de auxiliares
de la justicia, las cauciones judiciales y las expensas en general.
Tambin han previsto la Ley y la Constitucin, que en determinados asuntos las partes sufraguen el costo de la actividad del fallador o del colaborador, como es el caso del arbitraje y la conciliacin.
No sern ejemplos de esta previsin, sin embargo, los pagos
por concepto de costas, agencias en derecho e indemnizaciones, ya que hacen parte de otra cuenta que corresponde a la
justa retribucin que se realiza a la contraparte vencedora en
el proceso, quien se entiende perjudicada por haberlo tenido
que afrontar y soportar.
Con todo, la ley procesal tiene prevista la posibilidad para
quien no pueda sufragar los gastos del proceso, de pedirle al
juez que lo releve de ciertos pagos por el tiempo que dure la
211

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

controversia y hasta tanto no mejore su situacin econmica,


mediante el amparo de pobreza, institucin del derecho
procesal que tiene arraigo en el principio de solidaridad que
define el artculo 1 de la Constitucin, segn el cual todos
debemos colaborar con las cargas de quien no pueda solventar el gasto que ocasiona un proceso judicial.
Por supuesto, el amparo de pobreza no se conceder exclusivamente a quien tiene la calidad de pobre, en la medida en
que la regla no busca proteger a quien ostenta tal condicin,
sino a quien no tiene con qu sufragar los gastos del proceso,
situacin que favorece al litigante que, a pesar de tener ingresos sostenibles, los ha destinado con anterioridad al cumplimiento de otras obligaciones anteriores, las cuales, por
expreso mandato de la ley, tampoco puede incumplir.
Alteridad o intersubjetividad
El proceso es el resultado del intercambio de alegatos, de
opiniones, de expresiones, de peticiones, de pretensiones y
de excepciones. La naturaleza humana es eminentemente
intersubjetiva. Diariamente nos relacionamos, hablamos,
conversamos, intercambiamos ideas, proponemos, omos,
escuchamos, procesamos, contestamos, dialogamos.
El proceso, entonces, es eminentemente dialctico y en tal
medida se busca alternar entre el conocimiento y las opiniones de unos y el conocimiento las opiniones de otros, para
as llegar a un convencimiento, producto de la combinacin
de varios elementos trados por las partes al juez, quien escucha, procesa y decide.
212

NATTAN NISIMBLAT

Se garantiza alteridad mediante la socializacin de pruebas,


el traslado de la demanda, el ejercicio de recursos, en especial aquellos de tramitacin vertical, es decir, aquellos que
permiten que otro funcionario que no ha conocido del debate, adopte una decisin imparcial, libre de apreciaciones subjetivas.
Existen procesos que garantizan este principio de manera
ms clara. Como ejemplo citamos el proceso penal, en cualquiera de sus versiones, pues en dicha actuacin, adems de
ser procedentes los recursos verticales, el proceso alterna
para ser decidido por otro funcionario que calificar la actuacin y dictar sentencia.
En efecto, bajo el sistema inquisitivo, corresponde al Fiscal
instruir el proceso, indagar, buscar, encontrar, pero corresponde al juez valorar las pruebas que le aporte el fiscal, de
modo tal que si el primero ha cometido errores, estos podrn
ser vistos por quien no los cometi y por lo tanto se encuentra libre de apreciaciones que le impidan adoptar una decisin imparcial.
Bajo el sistema acusatorio, el principio de intersubjetividad
cobra una nueva dimensin, en la medida en que se establece
una comunicacin directa entre el juez y el fiscal, donde
ciertas decisiones se le reservan al primero, previa peticin
del segundo, para as garantizar tanto imparcialidad como
igualdad.

213

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El proceso civil es, tal vez, el menos intersubjetivo de todos,


ya que las actuaciones estn conducidas siempre por un
mismo funcionario, quien se encarga de instruir y juzgar.
Nadie puede ser juez y perito al mismo tiempo, nadie puede
ser juez de su propia causa, rezan al mismo tiempo este principio y el de imparcialidad, pero es precisamente en el proceso civil y an en el penal inquisitivo, que encontramos las
mayores violaciones.
Imaginemos un juez omnmodo, supremo, que recibe la demanda y la califica, que decreta las pruebas y las practica y
que, adems de practicarlas, las valora, y al valorarlas dicta
sentencia. Un juez que cita a las partes y resuelve, que escucha sus alegatos y resuelve, que practica inspecciones y resuelve, que produce las pruebas y resuelve. Un juez que
transita sobre su propia equivocacin, una y otra vez, lenta y
progresiva y quien, al ser requerido para corregirla contesta:
Yo soy el juez, si me he equivocado, yo aceptar mi error!
Errares humanum est.
Verdad procesal
Es este, tal vez, el concepto de mayor controversia en el derecho procesal moderno. El objeto del proceso es encontrar
la verdad, La verdad verdadera!, afirman algunos. Es el nico fin, afirman otros.

214

NATTAN NISIMBLAT

Pero, al tiempo que sostienen esta verdad, afirman tambin: toda decisin deber fundarse en pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso.
Entonces, si lo que se busca en el proceso es la verdad verdadera, cmo hacer compatible el concepto con el de necesidad de la prueba?
En efecto, toda decisin deber fundarse en pruebas regular
y oportunamente allegadas al proceso. Bajo este imperio,
conceptos como la conducencia, la pertinencia, la utilidad, la
licitud, la oportunidad, adquieren relevancia constitucional.
La conducencia no es nada distinto que el ltimo rezago de
tarifa legal probatoria. 153 Segn este precepto legal, si la
prueba no es idnea, el hecho no puede ser probado.
Nuevamente supongamos: Dos personas contraen matrimonio. A la fiesta concurren ms de mil invitados, dentro de los
cuales se encuentran altas dignidades de la Repblica y del
Clero Eclesistico. Tambin asiste el Notario, quien imparte
el rito escritural. Del matrimonio nacen tres hijos, a quienes
sus padres inscriben en el registro civil.
Transcurridos los aos, un incendio arrasa la Notara y la
Oficina de Registro de instrumentos civiles. Los esposos,
que desean separarse de bienes, acuden al juez para que les
tramite su peticin, la cual es formulada de comn acuerdo.
Para ello manifiestan: Seor juez, estamos casados y que153

Jimmy Rojas. Conferencias Universidad del Rosario. Bogot,

2007.
215

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

remos divorciarnos. El juez pedir la prueba del matrimonio, pero los cnyuges a cambio le presentan testigos, incluido el notario-, el arzobispo, fotos del matrimonio y los
registros civiles de nacimiento de sus hijos. El juez contestar: nada de eso prueba que ustedes estn casados. Nuevamente los esposos insisten: tenemos todas las pruebas, a
lo que el juez dir: ninguna de ellas conducente, necesito el
acta de matrimonio y, adems, autntica. Se casaron?
La verdad, dicen los constructivistas, es relativa a quien la
observa. La verdad no es nada distinto que lo que vemos,
ms lo que creemos que vemos.
Para muestra, otro ejemplo: Una pareja que se encuentra
descansando en un parque, observa pasar un carruaje tirado
por un caballo perchern. Dentro del carruaje viajan un
hombre y una mujer.
El hombre, vestido de novio, la mujer vestida de novia. El
hombre, portador de una mirada profunda, observa con preocupacin el movimiento del carruaje, como si contara cada
frecuencia de las ruedas, mientras mira a la mujer, momento
en el cual arroja un suspiro; vuelve la mirada hacia un punto
fijo, -que parece ser destino-, y vuelve a suspirar. La mujer,
frente a l, lo mira en contemplacin profunda, su mirada
radiante, su sonrisa plena, irradian la sensacin de futuro y
satisfaccin. Se casaron?
Escuchamos alguna vez, que la expresin hecho pasado es
una mera tautologa. Todo hecho es pasado.

216

NATTAN NISIMBLAT

Ahora, encontrar la verdad verdadera es tanto como encontrarnos a nosotros mismos. Ni siquiera hemos logrado eso.
Lo que buscamos es, entonces, certeza.154
En el rgimen procesal existen previsiones que nos llevan a
pensar que tal principio el de verdad verdadera, no existe.
Son ejemplos de ellas, los indicios, las presunciones, la confesin ficta, los sucedneos de prueba y la carga de la prueba.
Taruffo 155 afirma que la discusin sobre si en el proceso se
busca la verdad acerca de los hechos es absolutamente irrelevante, y para ello analiza las dos variantes de esta orientacin. La primera, dentro de la que ubica a autores como Wetlaufer, Danet, Eberle, Bennet y Feldman, se fundamenta en
una interpretacin del proceso y de las actividades que en l
se realizan, en clave exclusivamente retrica, que tiende a
presentarse como una concepcin global y omnicomprensiva
del proceso, donde todo lo que all sucede no es ms que un
juego retrico persuasivo, dentro del cual se distinguen retricas como la del abogado, que pretende persuadir al juez
que tiene la razn, y la del juez, que al motivar la sentencia
pretende persuadir a la sociedad de la bondad de la decisin
que ha tomado.
La segunda variante de la posicin que sostiene que la verdad de los hechos es irrelevante, se funda en la aplicacin de
154

Dellepiane. Op. Cit.


TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos. Coleccin de Estructuras y Procesos, serie derecho. Traducida por Jordi Ferrer Beltrn.
Pgina 53.
155

217

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

mtodos y modelos semiticos a los problemas jurdicos, es


decir, que su estudio se aborda desde el punto de vista de las
estructuras lingsticas.
La discusin an no ha sido del todo clausurada, pues las
nuevas tecnologas nos acercan cada da ms al descubrimiento de los hechos; sin embargo, mientras contemplemos
el proceso como un debate dialctico, persistiremos en la
idea de la verdad probada, que en suma, ser la verdad alegada.
En la literatura jurdica romana, encontramos adagios y expresiones relativas a la verdad, o su bsqueda incesante.
Aqu citamos algunas156:
Veritas de terra orta est, et iustitia de caelo prospexit: Brota
de la tierra la fidelidad y la justicia mira desde el cielo.
Veritas filia temporis: La verdad es hija del tiempo.
Veritas in omnem partem sui eadem est: La verdad es la
misma en cada una de sus partes.
Veritas laborare potest, extingui no potest: La verdad puede
eclipsarse, pero no se la puede apagar.
Veritas liberabit vos: La verdad os har libres.

156

HERRERO LLORENTE, Vctor-Jos. Diccionario de Frases y


Expresiones Latinas. Ed. Gredos. 3. Edicin, Madrid, 1992. Pg. 481
218

NATTAN NISIMBLAT

Veritas numcuam perit: La verdad jams perece.


Veritas vincit: La verdad vence.
Veritatem dies aperit: El tiempo descubre la verdad.
Veritatis simplex oratio est: El lenguaje de la verdad es sencillo.
Verum est id quod est: La verdad es lo que es.
Verum est quod pro salute fit mendacium: La mentira que se
profiere para salvar la vida es una verdad.
Verum sequitur ex quolibet: Lo verdadero se sigue de cualquier cosa.
Verum, iustum, pulchrum:
Verdadero, justo, hermoso.
Dignidad
El hombre es un fin en s mismo. En todas las actuaciones se
deber respetar la dignidad humana. El artculo 1 de la
Constitucin as lo prev:
Colombia es un Estado social de derecho organizado en
forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma
de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el

219

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en


la prevalencia del inters general.
Es un deber del juez y un derecho de las partes. Cualquiera
sea la actuacin, cualquiera sea el fin procesal que se busque,
la realizacin de cualquier acto estar siempre atada al respeto por el ser humano.
De la violacin de este principio se desprenden conceptos
como la ilicitud de la prueba, en la medida en que una
prueba que es recaudada en contrava de principios fundamentales y en especial la dignidad, rie con el ordenamiento
procesal y debe ser rechazada, expulsada y hasta excluida 157.
La dignidad, explica Calamandrei, implica un concepto de
humanidad. En su comentario a la reforma procesal italiana
de 1942 afirma: El problema de la reforma de las leyes es,
ante todo, un problema de hombres.158 As, a este respecto,
se cierra la Rel. Grandi (no. 33): Este Cdigo, que ha sido
redactado con la constante intencin de valorizar las aptitudes individuales de las personas que habran de dar vida en
la realidad a la nueva ley, est encomendado a su comprensin y a su celo; y en especial a la inteligencia y a la buena
voluntad de las dos categoras de personas, los magistrados y
los defensores, que debern ser, no slo los custodios, sino

157

Fierro-Mendez desarrolla en extenso el principio de dignidad, al


amparo del derecho procesal penal, por lo que recomendamos el estudio
que el autor realiza en su Manual de Derecho Procesal Penal, anteriormente citado en este trabajo.
158
CALAMANDREI. Op. Cit. Pg. 421.
220

NATTAN NISIMBLAT

los animadores, y, casi podramos decir, los creadores, del


nuevo proceso civil.
Y finaliza, en esta fundamental orientacin humana, deber,
en nuestro concepto, inspirarse la obra cientfica de los comentadores del nuevo Cdigo: como procuraremos hacer,
por nuestra parte, del mejor modo que nos sea posible, en los
volmenes siguientes de este Curso.
4.14. Prevalencia del derecho sustancial
En las actuaciones judiciales se deber siempre atender el
derecho sustancial reclamado. El fin de todo proceso es la
realizacin del derecho subjetivo. No existe proceso sin pretensin y por ello, en caso de contradiccin entre una norma
sustancial y una procesal, prevalecer aquella.
As lo regula el artculo 228 de la Constitucin Nacional,
segn el cual la Administracin de Justicia es funcin
pblica. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones
sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial.
En la sentencia C-131 de 2002, a propsito de la revisin
constitucional de la Ley 610 de 2002, la Corte Constitucional record que uno de los espacios en los que mayor incidencia ha tenido el constitucionalismo es el derecho procesal. En la tradicin del positivismo formalista el derecho
procesal estaba desprovisto de una vinculacin sustancial
con lo que era materia de litigio; se agotaba en una ritualidad
cuya configuracin se realizaba fundamentalmente en la ins221

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tancia legislativa; era ajeno a propsitos que lo conectaran


con los fines estatales y la proteccin de las garantas que lo
integraban slo se brindaba en esas actuaciones y bajo los
estrechos parmetros de proteccin establecidos por el legislador. As, no llamaba a inters el hecho de que, en materia
de derechos, la sustancia que se tena entre manos se desvaneciera ante las ritualidades y formalidades de unos procedimientos que las ms de las veces se explicaban por s mismos y que perdan puntos de contacto con lo que era objeto
de controversia159.
Sin embargo, ha sido la propia Corte la que, a veces, apoyada en conceptos como defecto procedimental absoluto,
defecto fctico, error inducido160 y otros, rotulados como vas de hecho o causales genricas de procedibilidad, defiende la instrumentalidad y el rito, como contenidos
esenciales de la actividad estatal.
159

Ya en varios pronunciamientos la Corte ha destacado la importancia que el derecho procesal asume en el constitucionalismo. As,
en la Sentencia C-029-95, M. P. Jorge Arango Meja, al declarar la
exequibilidad del artculo 4 del Cdigo de Procedimiento Civil
expuso: Las normas procesales tienen una funcin instrumental.
Pero es un error pensar que esta circunstancia les reste importancia
o pueda llevar a descuidar su aplicacin. Por el contrario, el derecho procesal es la mejor garanta del cumplimiento del principio de
la igualdad ante la ley. Es, adems, un freno eficaz contra la arbitrariedad. Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en un Estado
de derecho se puede administrar justicia con olvido de las formas
procesales. Pretensin que slo tendra cabida en un concepto paternalista de la organizacin social, incompatible con el Estado de
derecho.
160
Fundamentos todos de procedibilidad de la Accin de Tutela contra providencias judiciales, segn sentencia C-590 de 2005.
222

NATTAN NISIMBLAT

Primaca constitucional
La Constitucin de 1991 cre un nuevo y entero sistema de
jurisdiccin constitucional 161 , en el que se ha adoptado un
rgimen de garantas para la salvaguarda de la Carta Fundamental.
El sistema mixto de control inserto en la codificacin de
1991 ha hecho de Colombia uno de los regmenes constitucionales de mayor representatividad.
Cappelletti, en su momento, la llam la jurisdiccin de la
libertad162, en el que el sistema jurisdiccional en torno de la
Constitucin ha optado por la solucin, cada vez ms cercana a los ciudadanos, de los problemas sociales fundamentales que aquejan al pas, como producto de los cambios jurdico-polticos sufridos en el siglo pasado y que abrieron el
paso a las tendencias del nuevo milenio.
La Constitucin dej de ser una frmula poltica inerte, lejana, para afirmarse as misma como una norma jurdica 163 ,
que ejerce supremaca sobre el orden jurdico, tanto material
como formal164, dotando por una parte de competencias a los
161

Corte Constitucional, Sentencia T-006, mayo 12 de 1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz.
162
CAPPELLETTI, Mauro. La Giurisdizione costituzionale della libert. Miln, 1976. En La Cuestin de Inconstitucionalidad en el Proceso Civil.
163
Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez. Curso de
Derecho Administrativo. Ed. Civitas. Tomo I. Madrid 1995. Pg. 161.
164
NARANJO Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Institucio223

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

rganos del Estado para ejercer sus funciones, y legitimando,


por la otra, las actuaciones de los poderes constituidos, con
base en la representacin popular que comporta su articulado, para convalidar o anular las normas que se opongan a
ella.
La idea de establecer una norma como lex superior, proviene
desde las teoras del pacto social y en especial la doctrina de
John Locke 165, que propende por el establecimiento de un
pacto bsico y superior, que constituya el fundamento de
todo el sistema jurdico, as como en la declaracin de independencia de los Estados Unidos en el siglo XVIII, en la que
se sentaron las bases de obediencia a una Ley Fundamental,
que previniera a los poderes soberanos de imponer reglas
contrarias a la voluntad general, soberana y popular radicada
en los habitantes del nuevo Estado.
La Supreme Law of the Land, libraba a los colonos del
mandato ingls y declaraba la independencia absoluta de su
reinado. Para ello, en la seccin 2a. del artculo VI se determin:
This Constitution, and the laws of the United States which
shall be made, in persuance thereof; and all treaties made, or
which shall be made, under the authority of the United
States, shall be the supreme law of the land; and the judges
in every state shall be bound thereby anything in the Constitution or laws of any state to the contrary notwithstanding.
nes Polticas. Ed. Temis. 4a. Edicin. Bogot. 1991.
165
Op. Cit. Pg. 96
224

NATTAN NISIMBLAT

La doctrina constitucional ha coincidido en sealar este artculo como la gnesis normativa del concepto de valor superior de la Constitucin, 166 de donde posteriormente se derivara la Doctrina de la Revisin Judicial (Judicial Review).
En Francia, las ideas revolucionarias provocaron movimientos de constitucionalismo como expresin de la voluntad
soberana popular, obra de un poder constituyente superior y
protector de los recin proclamados Derechos del Hombre;
Sin embargo, fuerzas contrarias llevaron a fenecer el intento,
reemplazndolo por la idea post-napolenica del movimiento
de restauracin, que posicionaba a la Constitucin como una
expresin de la voluntad divina del Rey, en la cual se otorga
plena legitimidad al poder legislativo, como representante
directo del pueblo.
En 1920, con la trascendental obra jurdica de Hans Kelsen,
plasmada en la Constitucin austraca, se establecera el control constitucional sobre los actos del legislativo, con una
variante sobre el sistema americano adoptado por la doctrina
Marshall: Se optaba por la introduccin de un sistema de
control concentrado en un Tribunal Constitucional, el cual
sera el encargado de velar por la guarda de la supremaca de
la Constitucin y conocer de los recursos incidentales que
formularan prejudicialmente los funcionarios de administracin de justicia. Los fallos que dictara el Tribunal Constitucional en el evento de formularse la cuestin prejudicial,
tendran efectos generales.
166

Encarnacin Marn Pageo. Op. Cit. Pg. 30


225

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Esta particularidad del sistema propuesto por Kelsen y adoptado por la Constitucin austraca daba un nuevo giro al mecanismo de control de los actos legislativos. Cuando se planteara una cuestin prejudicial ante el Tribunal, el resultado,
si este era negativo, era remover la norma del ordenamiento
y no como se habra planteado en Estados Unidos, donde el
fallo invalidaba la norma incompatible pero en el caso concreto y con efectos particulares. La revolucin era pues, evidente. El mtodo de control planteado por Kelsen, revesta
nuevo poder legislativo, en este caso negativo, que revisaba
la validez de las normas del ordenamiento en funcin de la
Constitucin.
Desde el punto de vista organicista, la concepcin de Constitucin como norma jurdica, implica una revisin general de
la teora de la divisin de poderes.
Tradicionalmente, la funcin judicial se ha entendido como
una labor silogstica, en la que los jueces estn llamados a
establecer una tipicidad de los casos sujetos a su decisin,
frente a las normas previamente establecidas, sin ningn
poder interpretativo ni creativo.
Ihering por el contario seala 167 que uno de los errores en la
aplicacin del derecho consiste en suponer que deba considerarse un orden jurdico positivo como emanacin deductiva de una idea o de un plan, olvidando que el hecho de que
167

VON IHERING, Rudolf. La Dogmtica Jurdica. Ed. Losada.


Buenos Aires, 1946.
226

NATTAN NISIMBLAT

las ideas se presenten compuestas de tal o cual modo no


depende de exigencias lgicas, sino que depende precisamente del hecho de que en el modo como se presentan pueden satisfacer las necesidades de la vida social168.
El Juez es, entonces, creador, y a la vez controlador de los
actos de los dems poderes; su funcin ya no se repliega a su
concha lgico- jurdica, sino que emerge para erigirse en
adecuador de la Ley para el propsito de la justicia.169
El caso Marbury vs. Madison, es, sin lugar a dudas, la gnesis de la construccin de la doctrina de la revisin judicial,
de donde surgieron los procesos de judicializacin de los
actos emitidos por los poderes del Estado por vicios de inconstitucionalidad y es por ello que ha sido tomado como
referencia para la elaboracin terica y jurdica de las instituciones de control que vendran a reforzar los regmenes
constitucionales en Europa, y posteriormente en los estados
latinoamericanos a partir del siglo XIX.
A partir de la doctrina de la revisin judicial o judicial
review, que tuvo sus orgenes en el caso Marbury vs. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), la Corte Suprema de Justicia se arrog el poder de revisar los actos legislativos y
ejecutivos con base en la Seccin 2 del artculo III y en la
clusula de supremaca contenida en el artculo V de la
Constitucin, competencia que fuera extendida a todos los
168

RECASENS Siches, Luis. Nueva Filosofa de la Interpretacin


del Derecho. Ed. Porra. Mxico. 1980. Pg. 40.
169
CALAMANDREI, Piero "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973.
227

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Tribunales en 1816 en sentencia dictada en el caso Martin


vs. Hunters Leese, 14 U.S. (1 Wheat.) 304.
Libertad o principio pro libertatis
El principio de libertad o pro libertatis encuentra su fuente
directa en la nocin del Estado Social de Derecho 170 y se
erige como solucin a los casos dudosos, pues ha de tener
presente que la restriccin es lo excepcional, y lo excepcional (la pena es un claro ejemplo) debe justificarse sin dejar
margen a la duda 171.
En materia penal o sancionatoria, an civil o contenciosa,
cuando una interpretacin restrinja el derecho de la persona,
deber desecharse de plano, para encontrar la que mejor proteja su libertad, la cual, para los efectos del derecho procesal
y, por supuesto, para el proceso, debe entenderse ampliamente, como un criterio de interpretacin frente a la aplicacin de las normas que consagran derechos tanto subjetivos
como adjetivos y no solamente bajo el supuesto de la realizacin del derecho subjetivo a la libertad personal.
Dimensin de la libertad en el proceso penal
Segn lo previsto en el sistema penal acusatorio, nadie podr
ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en
virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial compe-

170
171

Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992.


Corte Constitucional, sentencia 179 de 1994.
228

NATTAN NISIMBLAT

tente, emitido con las formalidades legales y por motivos


previamente definidos en la ley.
Igualdad
En el trato, en el proceso, en la sentencia y en el uso del precedente.
No es objeto de este trabajo definir lo que en el derecho
constitucional se conoce como igualdad, pero s enmarcarlo
dentro de la actividad procesal y para ello, formulamos las
siguientes propuestas:
Igualdad en el trato y en el proceso
Salvo norma en contrario, en la tramitacin de los procesos
el juez velar por el trato igual a las partes, sin consideracin
a su condicin social, econmica, cultural o tnica172. Esta
igualdad, entendida como la posibilidad real de acceder a los
medios de defensa, se traduce en la efectiva proteccin del
derecho que tiene cada parte de conocer previamente el pro-

172

No incluimos el vocablo raza, por considerar que tal distincin no


se acompasa con la realidad y la dignidad humana. En la edicin digital
del diario El Pais, (http://www.ub.es/penal/docs/geneticayraza.html)
aparece la siguiente explicacin: Los cientficos sospechan desde hace
tiempo que las categoras raciales reconocidas por la sociedad no se
reflejan en el plano gentico. Cuanto ms de cerca examinan los investigadores el genoma humano -el material gentico incluido en casi todas
las clulas del cuerpo- ms se convence la mayora de ellos de que las
etiquetas habituales utilizadas para distinguir a las personas por su raza
tienen muy poco o ningn significado biolgico.
229

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

cedimiento que le es aplicable, conforme a normas procesales preestablecidas.


Si bien la Constitucin establece un rgimen de igualdad
material, tal previsin debe entenderse en trminos de justicia y realizacin del derecho y no como prebenda para el
logro de objetivos procesales en el transcurso de las actuaciones judiciales.
As, en la actividad procesal deber respetarse el principio de
igualdad formal, es decir, igualdad sin consideraciones,
ya que durante las etapas del proceso, no ser viable invocar
una desigualdad sustantiva, para lograr el desequilibrio de
las cargas procesales.
Igualdad en la sentencia
Ya en la sentencia, el juez, vetado en su mirada desde el inicio del proceso, se despoja de la venda y mira a las partes
por primera vez, las escruta, las valora y las critica.
Ahora s, al momento de decidir, podr el juez permear en su
fallo cuestiones subjetivas que no derivan directamente de la
solucin que la ley sustancial da al hecho probado, pues es
claro que es en la sentencia que el juez, desposedo del lienzo que antes cubra su mirada, determina si la justicia y la
equidad deben imperar sobre la ley.
Es all, pues, en la sentencia, que el juez determinar si la
respuesta que la ley le brinda al caso, se ajusta a las previsiones constitucionales, pudiendo an separarse de ellas en
230

NATTAN NISIMBLAT

consideracin a la situacin de las partes, en cumplimiento


directo de los mandatos perentorios contenidos en los artculos 2, 4, 6, 13, 29 y 228 de la Constitucin, por mencionar
tan slo algunos de ellos.
Principio de la confianza legtima y de la Buena
Fe
Para la Corte Constitucional, la expectativa que ampara el
principio de la buena fe () est indisolublemente ligada a
la legtima pretensin de que las autoridades pblicas orienten su quehacer de modo tal que las prestaciones que constituyen la esencia de los diferentes servicios, en lo posible, se
realicen como conviene a la razn de ser de las autoridades,
que no es otra que la de proteger efectivamente a todas las
personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y
libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares (CP art. 2). 173
En sentencia T-321 de 1998, la Corte fij el alcance del principio de igualdad frente a las decisiones de los jueces colegiados, as:
El mandato del artculo 13 de la Constitucin, segn el cual
...las personas deben recibir la misma proteccin y trato de
las autoridades, aplicable por igual a los jueces, requiere ser
conciliado en este esquema de administrar justicia.

173

Corte Constitucional, sentencia T-538 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muz


231

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Por tanto, en tratndose de las autoridades judiciales, este


precepto debe interpretarse as: al juez, individual o colegiado, no le es dado apartarse de sus pronunciamientos (precedentes), cuando el asunto a resolver presente caractersticas
iguales o similares a los que ha fallado con anterioridad
(principio de igualdad).
Principio de confianza legtima
La misma Corte ha fijado el lmite dentro del cual el juez
puede actuar frente a una situacin de hecho, que en ocasin
anterior y en caso similar, haba resuelto de una forma determinada, quedando sujeto a su propio precedente, so pena
de vulnerar la legtima confianza que tiene el asociado de
que su caso ser tratado en la misma forma que otros anteriores. As lo expres en sentencia T-169 de 2005, en la cual
adoctrin:
en el Estado social de derecho a los asociados los debe
acompaar la certidumbre (1) que las mutaciones jurisprudenciales no sern arbitrarias, (2) que la modificacin en el
entendimiento de las normas no podr obedecer a un hecho
propio del fallador, (3) que de presentarse un cambio intempestivo en la interpretacin de las normas tendr derecho a
invocar en su favor el principio de la confianza legtima, que
lo impuls a obrar en el anterior sentido174, y (4) que si su
derecho a exigir total respeto por sus garantas constitucio174

Sobre la confianza legtima como principio protector de los administrados contra las modificaciones bruscas e intempestivas de las autoridades jurisdiccionales se pueden consultar las sentencias T-538 de 1994, T321 y C-321 de 1998.
232

NATTAN NISIMBLAT

nales llegare a ser quebrantado por el juez ordinario, podr


invocar la proteccin del juez constitucional.
Es que los asociados requieren confiar en el ordenamiento
para proyectar sus actuaciones, de manera que tanto las
modificaciones legales, como las mutaciones en las interpretaciones judiciales deben estar acompaadas de un mnimo
de seguridad.
Y es que la igualdad, como principio, rige la actividad unificadora del juez supremo, es decir, de quien tiene la facultad
constitucional de cerrar la jurisdiccin.
Por ello, la funcin encomendada a las Cortes, tanto la Constitucional como la Suprema y el Consejo de Estado, en estricto sentido, es la de unificar criterios de interpretacin y
tal encargo, en suma, lo nico que busca, es asegurar el principio de igualdad.
Imparcialidad
El principio de imparcialidad se rige por varios postulados
fundamentales, todos limitantes de la actividad judicial, como son: 1. Nadie puede ser juez de su propia causa. 2. Nadie
puede ser juez y perito al mismo tiempo. 3. Nadie puede
aplicar a un proceso su propio conocimiento. 4. Nadie puede
juzgar sobre aquello en lo que tenga inters. 5. Nadie puede
juzgar a quien quiere o a quien tiene por su enemigo.
En el proceso civil, varias son las previsiones que desarrollan
los anteriores postulados. As, quien ha conocido el proceso
233

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

en calidad de asesor o en calidad de parte, no puede a la vez


fungir como juez; Quien ha dado consejo sobre lo debatido
no puede dictar sentencia; Quien tiene conocimiento directo
del hecho investigado, tendr la calidad de testigo; Quien
tiene inters directo o indirecto en el resultado del proceso,
tendr la calidad de parte y; Finalmente, quien tiene relacin
directa de consanguinidad, afinidad, amistad o enemistad,
tendr la calidad de tercero.
Un ejemplo nos lo trae el artculo 179 Cdigo de Procedimiento Civil, que regula las pruebas de oficio, segn el cual
para decretar de oficio la declaracin de testigos, ser necesario que stos aparezcan mencionados en otras pruebas o en
cualquier acto procesal de las partes.
Vale la pena, empero, recordar las palabras de Stein, quien
formul su teora del conocimiento privado en torno al estudio de las mximas de la experiencia, cuando dijo: Solo
puede tener importancia a la hora de establecer la distincin
el modo en que el juez ha adquirido su saber, esto es, que la
mxima de la experiencia le haya sido comunicada, ya elaborada, por peritos y otras personas, o que la haya formado l
mismo por su propia experiencia. 175
Legalidad y tipicidad

175

STEIN. Friedrich. El conocimiento privado del juez. Ed. Temis.


Bogot. 1988. Pg. 93.
234

NATTAN NISIMBLAT

En desarrollo de los principios de seguridad jurdica y confianza legtima, el proceso debe ser el resultado de la aplicacin de normas preestablecidas.
El principio de legalidad protege a las partes de no sufrir
sanciones o limitaciones que no se encuentren plenamente
establecidas en normas procesales o sustanciales.
Actividades como la probatoria, la cautelar, la sancionatoria,
se encuentran reguladas por el principio, como lmite tanto
de la aplicacin como de la interpretacin.
En materia probatoria, el principio de legalidad impide que
en determinados procesos se practiquen pruebas distintas de
aquellas a las que la naturaleza del acto debatido permite,
como lo sera, por ejemplo, la orden de interceptar las comunicaciones del esposo que ha sido demandado por infidelidad176, o la aplicacin de las reglas del interrogatorio de parte como medio para obtener confesin en el proceso contencioso administrativo donde es demandada la Nacin177.
176

Propia del proceso penal, que es eminentemente constructivo, a diferencia del civil contencioso de divorcio-, que es por naturaleza reconstructivo.
177
Los representantes legales de las entidades pblicas no tienen facultad para confesar, conforme a lo previsto en el artculo 199 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual No vale la confesin espontnea de los representantes judiciales de la nacin, los departamentos, las
intendencias, las comisaras, los distritos especiales, los municipios y los
establecimiento pblicos. Tampoco podr provocarse confesin mediante
interrogatorio de dichos representantes, ni de las personas que lleven la
representacin administrativa de tales entidades. Sin embargo, podr
pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe
235

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En tratndose de la actividad cautelar, la legalidad impide


practicar medidas no contempladas para ciertos procesos.
Ejemplo de ello son la detencin preventiva en procesos civiles, el embargo y secuestro en procesos declarativos antes
de dictar sentencia de primera instancia 178 o la prohibicin
de salir del pas en procesos laborales 179, medidas todas que
se justifican para asegurar el cumplimiento de la sentencia en
aquellos procesos en los cuales se discuten derechos sustanciales de naturaleza e ndole distintas.
En materia de sanciones, las legislaciones adjetivas castigan
determinadas conductas de las partes durante el proceso.
Ejemplo de ello podemos citar la confesin ficta, los indicios
derivados de las conductas procesales de las partes, tales
como la no contestacin de la demanda y la no comparecencia a las audiencias, interrogatorios o diligencias (CPC, arts.
202, 249), la imposicin de multas por temeridad o mala fe
(Arts., 38, 39, 72, 73, 74 del CPC) y la expulsin de las audiencias en caso de rebelda o indebida conducta (Art. 39
ibidem).

escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan,
determinados en la solicitud. El juez ordenar rendir el informe dentro
del trmino que seale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explcita, se impondr al responsable una multa de cinco a diez salarios mnimos mensuales.
178
Artculo 690 del CPC, numeral sexto.
179
Reservada para los procesos penales o contenciosos de menores
(L. 1098/06).
236

NATTAN NISIMBLAT

Cualquiera sea la consecuencia, bien de orden procesal 180 ,


bien de orden pecuniario 181 o an personal182 , el juez debe
siempre ajustar su decisin a los parmetros restrictivos de
interpretacin de la sancin, como son tipicidad, libertad, no
retroactividad e interdiccin de la analoga negativa.
Dimensin en el proceso penal
Tratndose del proceso penal, la proteccin al principio es
absoluta, ya que por tratarse de un derecho eminentemente
sancionatorio, debe preservarse la confianza en el procedimiento y el conocimiento que de l tienen las personas al
momento de ser juzgadas.
Por ello en materia penal, nadie podr ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de
los hechos, con observancia de las formas propias de cada
juicio. Cuando el legislador implemente una nueva ley procesal penal, sus disposiciones se aplicarn nica y exclusivamente para la investigacin y el juzgamiento de los delitos
cometidos con posterioridad a su vigencia.
Dimensin en los procesos civil, laboral y contencioso administrativo
180

Como la regulada en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento


Civil, que sanciona con la presuncin de veracidad de los hechos alegados por la contraparte en caso de inasistencia injustificada o la declaratoria de desiertas de las excepciones de nulidad sustancial relativa, compensacin y prescripcin.
181
Ibidem. Art. 101. Hasta de 10 S.M.L.M.v.
182
Expulsin de la audiencia, arresto y hasta sancin disciplinaria.
237

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Ya en el proceso civil, el principio sufre restricciones, en


virtud de la aplicabilidad inmediata de la ley procesal, segn
el mandato contenido en el artculo 40 de la ley 153 de 1887,
el cual conserva plena vigencia.
Reza el citado artculo: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero
los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por
la ley vigente al tiempo de su iniciacin.
Mediante auto del 19 de octubre de 2006, el Consejo de Estado aclar el alcance de la vigencia de la ley 446 de 1998,
mediante la cual se crearon, entre otros, los juzgados administrativos, con lo cual la competencia funcional sufri una
alteracin, pues con la puesta en funcionamiento de dichos
estrados, los procesos de nica o doble instancia, segn su
cuanta, deben tramitarse ante los jueces de esta jurisdiccin
y no ante los tribunales, lo cual excluye la posibilidad, por
ejemplo de interponer el recurso de apelacin contra algunas
sentencias, incluidas aquellas dictadas en procesos iniciados
antes de la entrada en vigencia de la ley. As lo expres el
alto tribunal:
Mediante la Ley 446 de 1998 se dictaron algunas disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia
en materia Contencioso Administrativa; igualmente, se distribuy la competencia por el factor funcional entre Juzgados
Administrativos, Tribunales Administrativos y Consejo de
238

NATTAN NISIMBLAT

Estado. Sin embargo, las aludidas disposiciones no pudieron


aplicarse, debido a que los juzgados administrativos no entraron en funcionamiento, por lo cual, en cumplimiento del
pargrafo del artculo 164 de la mencionada ley, se continuaron aplicando las normas vigentes al tiempo de su sancin.
Posteriormente, ante la necesidad de hacer operante la medida de descongestin en la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, pretendida por la Ley 446 de 1998, el legislador expidi la Ley 954 de 2005, mediante la cual, readecu temporalmente las competencias previstas en la 446 de 1998 y en
su artculo 1 estableci las nuevas cuantas para que los procesos tuvieran vocacin de nica o doble instancia 183.
Con la expedicin de la Ley 954, publicada el 28 de abril de
2005, las reglas de competencia de la Ley 446 de 1998 que
no haban podido aplicarse, entraron en vigencia de inmediato, pues slo de esta manera, se cumpla la finalidad de la
descongestin en la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.
183

ART. 1Readecuacin temporal de competencias previstas


en la Ley 446 de 1998. El pargrafo del artculo 164 de la Ley
446 de 1998, quedar as:
PAR.Las normas de competencia previstas en esta ley se aplicarn, mientras entran a operar los juzgados administrativos, as:
Los tribunales administrativos conocern en nica instancia de los
procesos cuyas cuantas sean hasta de 100, 300, 500 y 1.500 salarios
mnimos legales mensuales vigentes previstas en el artculo 42, segn el
caso, y en primera instancia cuando la cuanta exceda de los montos (...)
(...) Las competencias por razn del territorio y por razn de la
cuanta, previstas en el artculo 43 de la Ley 446 de 1998, regirn a
partir de la vigencia de la presente ley. (lo subrayado fuera del texto)
239

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Lo anterior, porque es el legislador quien seala las formas


propias de cada juicio, dentro de las cuales se incluye la
competencia funcional, y quien puede fijar los efectos de las
nuevas disposiciones, en atencin a diferentes factores, entre
ellos, la finalidad misma de la nueva ley.
As las cosas, los recursos de apelacin interpuestos con anterioridad a la Ley 954 de 2005, deben regirse por las reglas
de competencia y cuanta establecidas por el Cdigo Contencioso Administrativo y los interpuestos con posterioridad a
la misma, es decir, despus del 28 de abril de 2005, debern
tener en cuenta las nuevas reglas de competencia y cuanta
all establecidas.
Ahora bien, en lo que toca con el recurso de queja que se
instaur contra el auto que neg el de apelacin, se tiene que
sta fue interpuesta el 9 de marzo de 2006, es decir, en vigencia de la Ley 954 de 2005, por lo que dicha norma es la
aplicable al asunto sub judice.
Distincin con la ley sustancial en materia civil
El Consejo de Estado explic en sentencia del 30 de octubre
de 2003 (rad. 17213), la diferencia en el trato respecto de las
leyes sustanciales, cuando su derogatoria sobreviniere a la
suscripcin de los contratos:
La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de
sustanciacin y ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir
240

NATTAN NISIMBLAT

que son de aplicacin inmediata excepto cuando se trate de


trminos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley
vigente al tiempo de su iniciacin (art. 40).
Tal previsin ha permitido concluir que a las situaciones
reguladas en leyes no procedimentales (sustanciales) debe
aplicrseles la ley vigente al momento del acaecimiento del
hecho que la ley sanciona, coligindose entonces que la regla
general predominante es la de irretroactividad de la ley y que
la excepcin nace de la indicacin expresa del legislador
sobre retroactividad o cuando en materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. As lo reiter la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia
de 3 de junio de 2003, en la cual tambin se reiteraron los
antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional (C922 de 2001, T-438 de 1992, C-769 de 1998 y C-214 de
1994) y del Consejo de Estado, estos ltimos que fueron
mencionados en concepto dictado por la Sala de Consulta y
Servicio Civil el da 16 de octubre de 2002, para concluir
igualmente sobre el principio de irretroactividad de la ley
sustancial.
Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no
procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos
otros principios como son los de la seguridad jurdica y del
juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho
que se imputa (art. 29 Constitucin Poltica).
Adems en la materia particular del caso debe tenerse en
cuenta que la Ley 153 de 1887 establece que en todo contra241

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

to se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de


su celebracin salvo aquellas referidas al modo de reclamar
los derechos contractuales y las penas en caso de infraccin
de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con
arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua
podrn demostrarse con los medios probatorios que esa norma dispona pero aplicando la nueva ley respecto de la forma
de rendirse la prueba (arts. 38 y 39).
Favorabilidad
La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de
preferencia a la restrictiva o desfavorable, salvo que se trate
de la aplicacin de sanciones que provengan de sentencias
dictadas por organismos internacionales con jurisdiccin.
As lo determin la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de marzo de 2008, rad.
24841, al pronunciarse sobre el recurso extraordinario de
revisin promovido con motivo de la decisin proferida por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
A decir del defensor (), como los hechos ocurrieron en el
mes de octubre de 1987, el principio de favorabilidad que
rige en materia penal, impide la aplicacin retroactiva de la
causal de revisin prevista en el numeral tercero del Cdigo
de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, como fue interpretado por la Corte Constitucional en la Sentencia C004 del

242

NATTAN NISIMBLAT

20 de enero de 2003, que no se encontraba vigente al tiempo


de los hechos.
Lo mismo predica con relacin a la causal cuarta de revisin
que trae el artculo 192 del Cdigo de Procedimiento Penal
para el sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, que empez a
regir a partir del 1 de enero de 2005.
De observarse esa temtica con la ptica del derecho interno,
sera factible que el planteamiento del defensor pudiese tener
acogida en algunos eventos. Sin embargo, en tratndose de
atentados tan graves contra los derechos humanos, al punto
que el asunto trascendi al sistema interamericano de justicia, no es suficiente la normatividad local para su cabal entendimiento, sino que es preciso ubicarse en el paradigma de
los derechos humanos, del derecho internacional humanitario
y de los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a
la reparacin integral.
Quiere ello decir que si Colombia es parte de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, firmada en San Jos
de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, aprobada mediante la Ley 16 de 1972; y si el pas acept la jurisdiccin
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde el 2
de julio de 1985, desde entonces el Estado asumi la obligacin de garantizar la vigencia de los derechos humanos y de
asegurar que los procesos penales por atentados contra stos
se adelanten por el juez natural, imparcial y competente.
Por ello, con independencia de que haya existido o no causal
de revisin al tiempo de los hechos, lo cierto es que Colom243

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

bia ya haba asumido los anteriores compromisos internacionales y en ningn caso podra anteponer normas de derecho
interno para deshonrarlos.
71. As lo explic la Sala de Casacin Penal en la Sentencia
de revisin del 1 de noviembre de 2007 (radicacin 26077):
Es as como el inciso 1 del artculo 93 de la Constitucin
Poltica de 1991 seala que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de
excepcin, prevalecen en el orden interno.
En este orden de idas, resulta vlido afirmar que la Constitucin, directamente, confiere plenos efectos jurdicos a los
tratados y convenios debidamente ratificados por Colombia.
Y es a partir de esa preceptiva que se ha fundamentado el
concepto de bloque de constitucionalidad, referente a las
normas constitucionales que no estn consagradas directamente en la Carta, pero que regulan principios y valores a los
cuales remite esta.
Entonces, si la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos es un rgano de proteccin de los derechos humanos de la Organizacin de Estados Americanos OEA-, de la
cual forma parte Colombia, como tambin de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos que aprob la Ley 16
de 1972 y se ratific el 31 de julio de 1973, forzoso es colegir que la Convencin, como instrumento de proteccin de

244

NATTAN NISIMBLAT

los derechos humanos, hace parte del ordenamiento interno y


del bloque de constitucionalidad.
As las cosas, las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales que han sido aprobados y ratificados por
Colombia, en este caso la normatividad contenida en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, estaban vigentes para el 21 de marzo de 1998, fecha en la que ocurri
la muerte violenta de la menor Leydi Dayn Snchez Tamayo.
Habindose sealado, por consiguiente, por parte de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la flagrante
violacin de los derechos humanos de las vctimas lo que se
tradujo en el incumplimiento protuberante de la obligacin
del Estado colombiano de administrar justicia-, a pesar de
que no se conoci hecho nuevo, ni se alleg prueba no conocida al tiempo de los debates, la accin de revisin se torna
procedente.
As lo consider, igualmente, la Corte Constitucional en la
Sentencia C-004 de 2003, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 220 numeral 3 parcial de la
Ley 600 de 2000, en la que precis que era menester, en estos eventos, el pronunciamiento previo de una instancia internacional reconocida por nuestro pas.
En esta oportunidad, la Corte Constitucional abog profundamente por los derechos de las vctimas, a los cuales corresponden ciertas obligaciones del Estado, pues, si las
vctimas, adems de la reparacin, acceden a los de verdad y
245

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

justicia, entonces es deber correlativo del Estado el de investigar seriamente los hechos punibles. Esta obligacin estatal
es mucho ms intensa cuanto ms dao social haya ocasionado el hecho punible. Y por ello adquiere particular fuerza
en los casos de violaciones de derechos humanos.
De ah que la Corte Interamericana ha sealado, con criterios
que la Corte Constitucional prohja, que las personas afectadas por conductas lesivas de los derechos humanos tienen
derecho a que el Estado investigue esos hechos, sancione a
los responsables y restablezca, en lo posible, a las vctimas
en sus derechos.
()
Es, por todo lo anterior, admisible la causal invocada en este
evento, con fundamento en el numeral 4 del artculo 192 de
la Ley 906 de 2004, a pesar de que para la fecha de los
hechos, y, en general, para la poca en que la justicia penal
militar ritu el trmite que culmin con sentencia absolutoria, no haba entrado en vigencia en el ordenamiento interno
colombiano la norma en cuestin, en tanto, se reitera, independientemente de la legislacin interna regulatoria de la
materia, ya para ese momento, en el mbito de los tratados
vigentes suscritos por Colombia y, en consecuencia, con
fuerza obligacional que dimana del bloque de constitucionalidad, era menester adelantar una adecuada y suficiente investigacin que tutelase los derechos de las vctimas a la
verdad, la justicia y la reparacin.
El soporte de la misma, se itera, lo constituye el marco constitucional en rigor por ese entonces, que no es otro que los

246

NATTAN NISIMBLAT

convenios y tratados internacionales aprobados y ratificados


por Colombia..
El principio de favorabilidad frente al trnsito de
legislacin adjetiva penal
En la sentencia T-015 de 2007, la Corte Constitucional fij
las pautas para determinar la aplicabilidad del principio en
materia penal, recordando que en Colombia coexisten a partir del 1 de enero del ao 2005 dos legislaciones procesales
penales, lo cual conlleva un acompasamiento de las previsiones que en uno y otro caso hacen ms favorable la situacin del investigado:
La jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance del
principio de favorabilidad en diversos pronunciamientos a
partir de los cuales pueden destacarse algunos criterios de
aplicacin de dicho principio, a saber:
11.1. El principio de favorabilidad penal es un lmite a los
efectos de aplicacin de una ley en situaciones de trnsito.
As, en sentencias C-619 de 2001 y C-200 de 2002 la Corte
sostuvo que las leyes penales benficas se aplican de manera
retroactiva, es decir que cuando la nueva ley contiene previsiones ms favorables que las contempladas en la ley que
deroga, la nueva ley se aplicar a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia.
En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la Ley 906 de 2004 puede ser aplicada de manera

247

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ms favorable a hechos ocurridos antes de su vigencia y en


Distritos Judiciales donde an no ha entrado en vigor.
As, la Corte Constitucional ha reconocido explcitamente el
deber de aplicar las normas de la Ley 906 de 2004 que conduzcan a situaciones ms benvolas que las generadas en
virtud de la Ley 600 de 2000. En sentencia C-592 de 2005
esta Corporacin destac que los preceptos de la Ley 906 de
2004 relacionados con la aplicacin de la ley nicamente
para la investigacin y juzgamiento de delitos cometidos
bajo se vigencia art. 6- debe interpretarse de manera tal
que no se desconozca el principio de favorabilidad penal.
De la misma forma, en sentencia T-1211 de 2005184 la Corte
reiter que los principios constitucionales en que se funda la
organizacin estatal permanecen y no pueden ser suspendidos como consecuencia de la implementacin gradual del
sistema reglado en la Ley 906 de 2004. En su sentencia la
Corte explic:
As, habida cuenta que el constituyente de 1991 adopt la
forma de Repblica unitaria para el Estado colombiano, la
gradualidad establecida en el Acto Legislativo 03 de 2002
184

En el fallo, la Corte resolvi un asunto en donde una persona condenada por delito de fabricacin y porte de estupefacientes en sentencia
anticipada de 2003, quien se encontraba recluido en Neiva y haba solicitado la redosificacin de su condena por aplicacin favorable de la Ley
906 de 2004. En la decisin, la Corte protegi el derecho al debido proceso del accionante y le orden a la autoridad judicial cuestionada resolver la solicitud de redosificacin penal de acuerdo con el principio de
favorabilidad.
248

NATTAN NISIMBLAT

debe entenderse limitada a aquellos aspectos propios de la


progresiva implementacin del sistema, pero no puede desconocer la vigencia en todo el pas de las normas expedidas
por el legislador ordinario con base en dicho acto reformatorio de la Carta, que por interesar el ncleo esencial del
mbito de libertad de las personas, resulten con aptitud de
ser aplicadas por favorabilidad y/o igualdad en mbitos
territoriales distintos a aquellos en los que empez a tener
efecto la gradualidad, as como para los hechos no sucedidos bajo su vigencia.
Finalmente, el principio de favorabilidad penal en relacin
con figuras similares reguladas en la Ley 600 de 2000 y la
Ley 906 de 2004 fue reiterado en sentencia T-091 de 2006,
donde esta Corte concluy que el principio de favorabilidad como parte integrante del cuerpo dogmtico de la Constitucin, conserva pleno vigor y aplicabilidad respecto de la
Ley 906 de 2004, no obstante las normas de vigencia que
ella consagra, orientadas a reafirmar el principio general de
irretroactividad de la ley penal.
11.2. En virtud de la interpretacin sobre el principio de favorabilidad, la jurisprudencia constitucional ha establecido
que el mismo se encuentra supeditado a la existencia de situaciones anlogas reguladas de manera diferente en la normatividad. Por tanto, en el evento de evidenciarse la existencia de una norma ms favorable en el nuevo sistema relacionada con instituciones que guardan la misma identidad debe
aplicarse la norma ms benfica.

249

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

De esta modo, en sentencia T-091 de 2006 la Corte concluy


que dada la existencia de una identidad en los supuestos
fcticos de las figuras de sentencia anticipada Ley 600 de
2000- y allanamiento o aceptacin de cargos Ley 906 de
2004, debe aplicarse el principio de favorabilidad penal en el
evento en que la regulacin de la nueva legislacin resulte
ms beneficiosa al procesado o condenado 185.
Oralidad
Tradicionalmente se ha atado la celeridad a la oralidad. Los
intentos por desmaterializar el documento en el proceso, han
llevado a implementar distintos sistemas (el ltimo de ellos
el laboral), en el cual las actuaciones se adelantan verbalmente, sin que sea posible realizar transcripciones o presentar alegaciones escritas.
Cuando una actuacin sea oral, estarn vedadas ciertas conductas de las partes y del juez, quienes no podrn expresar
sus alegaciones, ni elevar sus peticiones de otro modo, a menos que el alegado o la peticin se encuentre soportada en
185

Dicho criterio fue reiterado en sentencia T-865 de 2006 que seal: () al caso concreto del procesado Caballero Quesada, en virtud
del principio de favorabilidad que lo ampara de acuerdo con el artculo
29 constitucional, le es aplicable la regla jurisprudencial desarrollada
por esta Corporacin relacionada con la procedencia del descuento
punitivo hasta de la mitad de la pena previsto en el Art. 351 de la Ley
906 de 2004, ms conveniente que el utilizado en la tasacin de su pena,
como quiera que la sentencia anticipada a que se acogi y el allanamiento a los cargos contemplado en la mencionada disposicin son figuras semejantes.
250

NATTAN NISIMBLAT

pruebas documentales, tales como contratos, recibos, talones,


fotografas, etc.
Adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de la
causa
Citado por Calamandrei en sus Instituciones del Derecho
Procesal Civil 186, este principio, si bien no se opone al de
legalidad, lo complementa en los sistemas orales. Consiste
en la libertad de adaptar el procedimiento a las necesidades
del proceso, siempre que con ello se logre su finalidad y no
se viole el derecho de defensa o de audiencias.
Escritura
En un sistema escrito, las partes se comunican con el juez
mediante memoriales y el juez con ellas mediante autos y
sentencias, sin que por ello se prohba la inmediacin.
Bajo este esquema, el protagonista central del proceso es el
expediente y dentro de l, el alegato.
Tradicionalmente, los sistemas romano germnicos admiten
los alegatos extensos, enciclopdicos, donde el litigante presenta al juez, adems del recuento de su posicin, narracio-

186

CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil


Segn el nuevo cdigo. Traduccin del oridiginal istituzioni di Diritto
Procesuale Civile, secondo il nuovo cdice, segunda edicin actualizada. Traducido por Santiago Sents Melendo. Ediciones Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires 1973. Pg. 376.
251

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

nes, citas y transcripciones que, a veces fieles, ayudan al


juez a conocer el derecho.
Por ello, es comn que en un proceso donde litiguen de una
parte un anglosajn y de la otra un romano germnico, la
relacin proceso alegato, sea de relacin inversa: A ms
pruebas, menos alegatos (demanda anglosajona) o bien a
ms alegatos, menos pruebas (sistema romano germnico).
Funcionalidad del procedimiento
Sea el proceso oral o escrito, el proceso debe responder a las
necesidades inmediatas de las partes. En tal medida, an
siendo el proceso ntegramente oral, cuando la actuacin
deba reducirse a escrito as lo determinar el juez, bien ordenando la trascripcin de lo actuado, bien incorporando el
elemento fsico o escrito al expediente.
Economa
En los procesos se procurar por que las actuaciones se surtan en el menor tiempo, con el menor esfuerzo y con el menor gasto posible.
La economa, entonces, no se expresa tan solo en trminos
de dinero, sino de esfuerzo, tiempo y espacio. Esfuerzo, en la
medida en que no se podr exigir a las partes el cumplimiento de obligaciones o de cargas adicionales a las establecidas
en la ley; tiempo, en la medida en que una actuacin lenta o
paralizada, viola el derecho de acceso a la administracin de
justicia y; espacio, en el entendido en que los avances tec252

NATTAN NISIMBLAT

nolgicos permiten archivar cada vez mayor informacin en


medios compactos, como ordenadores y equipos de almacenamiento masivo.
Celeridad e Impulsin
Iustitiae dilatio est quaedam negatio
Afirma Carnelutti 187 : Cuando omos decir que la justicia
debe ser rpida, tenemos ah una frmula que se debe tomar
con beneficio de inventario; el clis de los llamados hombres
de Estado que prometen a toda discusin del balance de la
justicia que esta tendr un desenvolvimiento rpido y seguro,
plantea un problema anlogo al de la cuadratura del crculo.
Por desgracia, la justicia, si es segura no es rpida, y si es
rpida no es segura. Preciso es tener el valor de decir, en
cambio, tambin del proceso: quien va despacio, va bien y va
lejos. Esta verdad trasciende, incluso, de la palabra misma
proceso, la cual alude a un desenvolvimiento gradual en el
tiempo: proceder quiere decir, aproximadamente, dar un paso despus del otro.
Y prosigue: El delito, despus de todo, puede hacerse de
prisa precisamente porque a menudo es sin juicio; si quien lo
comete tuviese juicio, no lo cometera; pero un castigo sin
juicio sera, en vez de castigo, un nuevo delito. Al respecto
reza la mxima romana: in iudicando criminosa est celeritas:
el apuro al sentenciar es delictivo.
187

CARNELUTTI, Francesco. Cmo se hace un proceso. Ed. Temis


S.A., 3 Edicin. Bogot, 2007. Pg. 14.
253

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Al juez le corresponde impedir que el proceso se paralice,


pero esa a la parte a quien le corresponde impulsar las actuaciones del juez, en una relacin cclica y constante, que puede llevar, o no, a una sentencia 188.
En el derecho alemn, el principio del impulsin tambin se
reconoce en el principio de deliberacin (verhandlunggsmaxime), segn el cual no existe un inters pblico en introducir los hechos y averiguar su verdad. 189
Al margen de la discusin acerca de si un proceso debe ser
largo o corto, clere o eventual, eficaz o eficiente, nuestra
legislacin constitucional y procesal ha reconocido en la
celeridad e impulsin, que aunque no iguales, principios que
protegen derechos inherentes a la persona que se encuentra
sub judice, en la medida en que debe respetarse su derecho a
no permanecer en estado de indefinicin jurdica.
As, las sanciones por violacin al principio se establecen en
consideracin a quien lo vulnere. Cuando la parlisis proviene del juez, la ley lo sancionar hasta con la separacin del
proceso, tal y como ocurre en el juicio penal, donde es causal
188

Segn el debate que se presente, un proceso puede terminar con


sentencia. A veces, sin embargo, la naturaleza de la pretensin impide
que sea la sentencia la que lo de por clausurado, tal y como ocurre con el
proceso ejecutivo, que termina con el pago, el proceso penal condenatorio, que termina con el cumplimiento de la pena, o el proceso divisorio,
que termina con la divisin material.
189
LEIBLE. Stefan. Proceso Civil Aleman. Biblioteca Jurdica Dike.
Segunda Edicin. Pg. 130.
189
ARAZI, Roland. La prueba en el proceso civil. Ediciones La Roca. Buenos Aires. 2001. Pg. 134.
254

NATTAN NISIMBLAT

de recusacin demorar los asuntos a l encomendados190; si,


por el contrario, proviene de la parte, la sancionar, segn la
naturaleza del proceso y su posicin jurdico procesal, hasta
con la prdida del derecho a obtener sentencia (perencin y
desistimiento tcito)191.
En materia penal y disciplinaria, la inactividad procesal del
demandante (que en nuestro sistema procesal es el Estado),
se sanciona con la prdida de la capacidad para continuar
con la persecucin del delito o de la falta, cuando transcurrido cierto tiempo despus de cometido el hecho, an no se ha
ejercitado el derecho a sancionar (prescripcin). Las reglas
en uno y otro caso varan, segn el hecho sea activo u omisivo, de ejecucin instantnea o continuada, de realizacin en
un determinado territorio (vigencia de la ley en el espacio), o
en un determinado momento (vigencia en el tiempo).
A ttulo de ejemplo, nos permitimos citar el siguiente caso
del derecho penal: A una persona se le imputa la comisin
del delito de hurto simple por hechos ocurridos el da 31 de

190

Artculo 99, numeral 7 de la ley 600 de 2000: Son causales de


impedimento: .7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin
actuar, los trminos que la ley seale al efecto, a menos que la demora
sea debidamente justificada. Con la misma redaccin, el numeral 7 del
artculo 56 de la Ley 906 de 2004.
191
La perencin en materia procesal civil se encuentra actualmente
derogada por la Ley 793 de 2004, siendo reemplazada por el desistimiento tcito contemplado en la ley 1194 de 2008, e incorporado en el
actual artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil. En materia contencioso administrativa conserva plena vigencia, en virtud del principio
de especialidad que regula dicho proceso.
255

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

diciembre de 2002. La denuncia se formula el mismo da en


que ocurri el hecho.
La regla de prescripcin en este caso es la siguiente: La accin penal prescribe un plazo igual al mximo de la pena
establecida para el delito. Entonces, segn el cmputo de
trminos, si para el delito de hurto simple la pena mxima en
la fecha en que se cometi el hecho era de 6 aos, ser este
el lapso en el cual el Estado puede ejercitar la accin penal.
Ahora, segn la regla procesal vigente al momento de la ocurrencia del hecho (ley 600 de 2000), el trmino de prescripcin comienza a correr al momento de su ocurrencia (por ser
de ejecucin instantnea), y se interrumpe con la ejecutoria
de la resolucin de acusacin (accin penal).
Entonces, si para el da 31 de diciembre de 2008 el Estado
no ha proferido resolucin de acusacin, o habindola proferido no se encuentra ejecutoriada, la facultad sancionatoria
habr desaparecido en favor del investigado.
Ahora supongamos que el mismo hecho se le impute a otra
persona, pero esta vez ha sido cometido el 31 de diciembre
de 2005. Al igual que en el caso anterior, la denuncia se formula el mismo da en que ocurri.
En este caso, la regla de prescripcin ser distinta: Se computar, igualmente, el trmino desde la ocurrencia del hecho
y por el tiempo mximo de la pena, pero, por haber sido cometido el 31 de diciembre de 2005, las reglas de interrupcin
de la prescripcin del plazo para accionar, as como la sancin, habrn variado, pues a partir del 1 de enero de 2005,
256

NATTAN NISIMBLAT

entr en vigencia la Ley 906 de 2004, segn la cual: 1. El


trmino de prescripcin se interrumpe con la denuncia y 2.
Se aplican los nuevos mximos establecidos para la pena,
segn lo previsto en la ley 890 de 2004, que, en criterio de la
Corte Suprema de Justicia entr en vigencia igualmente el 1
de enero de 2005 en aquellas partes del territorio nacional
donde hubiere igualmente entrado en vigencia el sistema
penal acusatorio.
Entonces, segn las nuevas reglas procesales, por haberse
formulado la denuncia el 31 de diciembre de 2005, la prescripcin se interrumpe de manera inmediata, lo cual impedir que el Estado pierda su facultad sancionatoria, sin importar cuan largo sea el proceso penal.
Eficacia y Eficiencia
La eficiencia es la capacidad de disponer de alguien o de
algo para conseguir un efecto determinado, dice el diccionario de la Real Academia192. La eficacia, dice el mismo diccionario, es la capacidad de lograr el efecto que se desea o se
espera193. Afirma Nstor Ral Correa Henao, que mientras
que la eficacia es obtener el resultado, la eficiencia buscar

192

http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=eficienc
ia. Real Academia de la Lengua. Consultado el 13 de abril de 2008.
193
Ibid.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=eficacia
. Consultado el 13 de abril de 2008.
257

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

lograr, en palabras de Jimnez Asenjo, mximo resultado y


mnimo gasto194.
Segn las definiciones anteriores, se regirn por el principio
de eficiencia las notificaciones en el proceso civil y, por el
de eficacia, las notificaciones en el proceso constitucional de
tutela195 y el administrativo de conciliacin196, pues, en efecto, analizados los requisitos sustanciales de la notificacin en
el sistema adjetivo civil, para que la parte se entienda notificada de un acto, deben cumplirse todas y cada una de las
etapas procesales previstas para la consecucin del acto, al
punto de que, en determinados casos, se debe designar un
curador ad litem para que concurra al proceso y en representacin de la parte a quien no se le pudo notificar, se entere de
la decisin adoptada197.
Por el contrario, en el trmite de la Accin de Tutela, no ser
menester lograr la notificacin efectiva del tutelado, puesto
que por mandato constitucional la sentencia debe dictarse a
ms tardar dentro de los 10 das hbiles siguientes al recibo
de la solicitud, motivo por el cual no es, en palabras de Co194

CORREA HENAO, Nstor Ral, Derecho Procesal de la Accin


de Tutela. Pontificia Universidad Javeriana. 2 edicin. 2005.
195
Decreto 2591 de 1991, art. 16: Las providencias que se dicten se
notificarn a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere ms expedito y eficaz.
196
Ley 640 de 2001, art. 20: La citacin a la audiencia deber comunicarse a las partes por el medio que el conciliador considere ms
expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliacin e
incluyendo la mencin a las consecuencias jurdicas de la no comparecencia.
197
Art. 315 del Cdigo de Procedimiento Civil.
258

NATTAN NISIMBLAT

rrea198, del ncleo esencial lograr la notificacin, pero s intentarla.


Lealtad y buena fe
En las actuaciones procesales, las partes debern obrar con
rectitud, honestidad, probidad, publicidad y responsabilidad.
En virtud de este principio, a las partes no se les permitirn
conductas que tiendan a entorpecer el normal curso del proceso, la formulacin de recursos abiertamente improcedentes, la presentacin de pruebas tardas o el retiro de las presentadas oportunamente, las afirmaciones o negaciones maliciosas o impertinentes, las imputaciones deshonrosas y las
citas inexactas o descontextualizadas, entre otras.
As, a la parte se le prohbe pedir o presentar pruebas despus de cerrada la oportunidad probatoria, o bien retirar las
que le desfavorecen despus de haberlas socializado; tambin se prohben y se sancionan las citas inexactas o descontextualizadas, siendo inexacta la que supone o cercena lo
dicho por autor o juez y descontextualizada, la que afirma
para el caso lo que en realidad se dijo para resolver uno enteramente distinto en sentencia anterior o en texto cientfico 199.
La buena fe, sin embargo, se presume, teniendo carga siempre quien alega su vulneracin de probar el sustento de la
acusacin.
198
199

Ibid.
Ley 1123 de 2007, Cdigo Disciplinario del Abogado.
259

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Doble instancia y no reforma en perjuicio (non reformatio in pejus)


Reza el artculo 31 de la Constitucin Nacional: Toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podr agravar
la pena impuesta cuando el condenado sea apelante nico.
La posibilidad de apelar la sentencia y en general la decisin
judicial, proviene del derecho romano, y encuentra su antecedente en la intercessio, que era un recurso concedido contra las decisiones del magistrado para que el Csar revisara
su legalidad.
El principio de la doble instancia protege as mismo el principio de alteridad, sobre el cual descansa el sistema democrtico moderno de pesos y contrapesos, donde las decisiones
que van a afectar los derechos y los intereses de los asociados, y es precisamente bajo este concepto de control, es que
se enmarca el derecho a no recibir una sentencia ms gravosa
por parte del superior, cuando el condenado sea apelante
nico.
La prohibicin de la reforma peyorativa, dice la Corte Constitucional, comporta una clara manifestacin del principio
de congruencia, segn el cual las pretensiones del recurrente
y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de manera que,
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, [cuando
acta como apelante nico] constituye el mbito exclusivo

260

NATTAN NISIMBLAT

sobre el cual debe resolver el ad quem 200. Ello implica, necesariamente, que la situacin jurdica del recurrente puede
ser mejorada por el superior, o incluso mantenida en los
trminos de la providencia impugnada, pero un ningn caso
agravada, pues tal proceder desbordara el mbito de competencia funcional que, en virtud de la aplicacin del principio
constitucional en cuestin, se le ha reconocido a la autoridad
judicial. Dicho en otros trminos, por la va del recurso de
apelacin, la competencia del juez tiene un alcance restrictivo si el condenado hace uso exclusivo del derecho de impugnacin.201
Dimensin de la no reforma peyorativa en el proceso penal
La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia
ha sostenido que no se trata de un principio absoluto y que el
mismo encuentra lmites claros en otros principios como el
de la legalidad de la pena (C.P. art. 29).
En este sentido, afirma que la proscripcin de la reforma en
perjuicio del procesado o condenado, cuando ste acta como apelante nico, no puede convertirse en un obstculo
insalvable para el superior que pretende corregir los errores
en que incurri el a quo al momento de imponer la pena.
Segn la Corte, ...la prohibicin de empeoramiento supone
lgicamente que el juzgador ha partido de los lmites legales
200
201

Sentencia SU-327/95, M.P. Carlos Gaviria Daz.


Sentencia T-082 de 2002.
261

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de la pena, no de una sancin que a l se le antoja o que inventa en medio de la confusin dentro de un acto de sustitucin arbitraria del legislador. Por eso, cuando el juez de
instancia, sin justificacin alguna, desconoce dichos lmites
(...) el superior funcional simplemente procede a corregir una
manifiesta ilegalidad, sin que para ese momento preciso
constituya obstculo el principio de reformatio in pejus, pues
ste estara en juego despus de decantado su presupuesto
lgico.
Un ejemplo tomado de la jurisprudencia constitucional nos
ilustra el asunto:
Mediante sentencia proferida en proceso penal, un ciudadano
fue encontrado responsable del delito de destruccin, supresin y ocultamiento de documento pblico y por tal motivo
fue condenado a la pena principal de dos aos de prisin y,
por el mismo trmino, a la accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas y a la prohibicin de ejercer la
profesin de abogado.
Contra la sentencia condenatoria de primera instancia el
condenado interpuso recurso de apelacin, siendo confirmada en todas sus partes por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial.
Dentro de la oportunidad legal prevista, el condenado y su
apoderado judicial promovieron recurso extraordinario de
casacin en contra de la decisin adoptada por el ad quem.

262

NATTAN NISIMBLAT

Admitido el recurso, la Sala de Casacin Penal de la Corte


Suprema de Justicia desestim las pretensiones de la demanda y, oficiosamente, decidi casar parcialmente la providencia de segunda instancia con el fin de declarar que la sancin principal se fija en treinta y seis (36) meses de prisin, e
interdiccin de derechos y funciones pblicas y la prohibicin de ejercer su profesin de abogado, por el mismo trmino, con lo cual aument las penas principal y accesoria impuesta al actor de 2 a 3 aos (24 a 36 meses), argumentando
que el sentenciador de primera instancia haba violado el
principio de legalidad de la pena, al desconocer los topes
mnimos fijados por la ley sustantiva que se encontraba vigente para la poca en que se consum el hecho delictivo
investigado, para lo cual argument:
ciertamente, circunscrita la adecuacin tpica de la conducta imputada en el pliego de cargos al hecho punible descrito y sancionado en el Art. 223 del C. Penal, modificado,
como ya se dijo, por el Art. 3 de la ley 43 de 1982, es claro
que la sancin corporal imponible oscilara entre dos (2) y
ocho (8) aos de prisin; sin embargo, el juez de primera
instancia para dosificar la pena correspondiente parti de un
(1) ao de prisin, lapso muy inferior al lmite mnimo previsto en la ley, no empece lo cual el Tribunal nada dijo sobre
la materia y se limit a confirmar en todas sus partes el
fallo impugnado, rehusando hacer la correccin oficiosa que
le incumba en la segunda instancia.
Dimensin constitucional de la non reformatio in
pejus

263

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional, por el contrario, no admite la interpretacin jurisprudencial de la Sala de Casacin Penal de la
Corte Suprema de Justicia, motivo por el cual mediante sentencia de tutela fij el verdadero alcance del artculo 31 de la
Constitucin Nacional en los siguientes trminos:
Esta Corporacin, en ejercicio de su funcin de guardiana
de la integridad y supremaca de la Constitucin (C.P.
art. 241), en reiterada jurisprudencia, se ha encargado de
establecer una lnea doctrinal uniforme en torno al tema,
concluyendo que la garanta constitucional que prohbe la
reformatio in pejus no admite excepciones cuando el condenado es apelante nico, pues slo as se garantiza la efectividad del artculo 31 de la Carta y del principio de certeza jurdica en el fallo.202 ()
En consecuencia, este Tribunal, como intrprete autorizado
de la Carta Poltica, discrepa abiertamente de la tesis expuesta por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto considera que
ni el principio de legalidad de la pena, ni ningn otro principio procesal, constituyen un lmite constitucional vlido a la
garanta prevista por el artculo 31-2 Superior, segn la cual,
El superior no podr agravar la pena impuesta cuando el
condenado sea apelante nico. En las Sentencias de Unificacin de Jurisprudencia SU.327 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Daz) y SU.1553 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), la Sala Plena de la Corte explic y justific su posicin
en los siguientes trminos:

202

Sentencia SU- 1553 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.


264

NATTAN NISIMBLAT

El principio de legalidad no puede ser interpretado de manera estrecha al punto que desconozca el sentido mismo que
dio origen a su elaboracin. En efecto, la legalidad es una
conquista en el derecho penal que garantiza certeza jurdica,
no slo de la conducta reprochada o de la sancin sino de la
decisin judicial que impone una pena o que absuelve al procesado. Dicho de otro modo, este principio se convierte en
una proteccin de la confianza en el proceso penal, el cual,
incluye naturalmente la sentencia. De ah pues que si la pena
slo esta determinada en la decisin judicial -antes de la sentencia la sancin es solamente determinable entre un mnimo
y un mximo que ser concretada por el juez-, es en la sentencia cuando se logra el mximo de certeza jurdica que se
propone el Estado de Derecho. Por este motivo, si el superior
empeora la situacin del apelante nico, no slo quebranta la
confianza en el fallo que el principio de legalidad protege,
sino que se generan consecuencias sorpresivas naturalmente
no calculadas por el sindicado.
La proteccin del principio de legalidad que asume el superior al pretender corregir los errores del A quo no es posible
si el juez no tiene competencia para ello. En efecto, en razn
a que la funcin judicial es reglada, ella slo puede ser ejercida por quienes la norma positiva les reconoce, no slo jurisdiccin sino competencia para ejercerla vlidamente. Por
lo tanto, si el superior adquiere competencia slo en funcin
del recurso interpuesto por el procesado203, no puede modificar para peor la sancin so pretexto de ejercer la funcin de
control de legalidad.
203

Sentencia SU-327 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Daz


265

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Pero incluso si en gracia de discusin se acepta que la tesis


de la Corte Constitucional lleva a que el principio de legalidad debe ceder frente al respeto de los derechos individuales
del procesado, la pregunta que surge es la siguiente: quin
debe soportar la carga del error del juez?. La respuesta no
puede incluir al condenado. En efecto, no existe ni debe existir norma que le imponga al sujeto activo de un delito la
obligacin de colocar en funcionamiento el aparato judicial
para preservar el principio de legalidad de la pena, en contra
suya. De hecho, si la propia Constitucin excepta al sindicado de la obligacin de declarar contra s mismo (C.P. art.
33), con mayor razn lo exonera de la obligacin de interponer un recurso que menoscaba su defensa o su situacin como apelante. ().
No sobra precisar que la posicin asumida por esta Corporacin en relacin con el alcance del artculo 31-2 Superior, se
convierte en criterio obligatorio para todas las autoridades
judiciales a quienes les compete interpretar y aplicar la norma. Inicialmente, por cuanto la misma constituye doctrina
constitucional integradora, emanada de la aplicacin directa
del propio Estatuto Superior 204 . Pero adems, por cuanto
tales pautas de interpretacin forman parte de una lnea jurisprudencial uniforme y coherente que, por provenir del
rgano de cierre de la jurisdiccin y hacer parte de la ratio
decidendi de sus fallos, funge como autntica dentro del
ordenamiento jurdico colombiano 205.
204
205

Cfr. La Sentencia C-083/95, M.P. Carlos Gaviria Daz


Sentencia C-386/96, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Al res266

NATTAN NISIMBLAT

En lo que corresponde a esto ltimo, ya la Corte haba sealado que si hay discrepancia sobre el sentido de una norma
constitucional, entre el juez ordinario (dentro del cual, para
estos efectos, hay que inclur al de casacin) y la Corte
Constitucional, es el juicio de sta el que prevalece, tal como
se desprende, con toda nitidez, del fallo C-083 de 1995 que,
al declarar la exequibilidad del artculo 8 de la Ley 153 de
1.887, fij el alcance de la expresin doctrina constitucional 206. En el mismo sentido, precis recientemente, que
...la funcin de la Corte, en materia de derechos constitucionales, consiste en lograr la unidad interpretativa de la
Constitucin 207 , razn por la cual se ha entendido que la
doctrina constitucional en la materia es obligatoria 208 , en
especial, la ratio decidendi 209 , que construye el precedente
judicial210211.
Independencia
Los jueces, en sus decisiones, son autnomos. La autonoma
(independencia) se enmarca dentro de los conceptos de liberpecto, se puede confrontar tambin la Sentencia SU- 1553/2000.
206
Sentencia SU-327/95. En relacin con el efecto vinculante de las
decisiones de la Corte Constitucional, tambin se pueden consultar, entre
otras, las Sentencias C-037/96 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y SU640/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).
207
Sentencia SU-640 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz
208
Sentencia C-600 de 1998.
209
Sentencia SU-047 de 1999
210
Sentencia T-1625 de 2000
211
Sentencia SU-062/2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
267

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tad y de orden que rigen, de antao, nuestros smbolos republicanos.


La independencia se predica, entonces, de los jueces de igual
o superior categora, de otras ramas del poder pblico y de
cualquier agente externo al proceso, que pueda influir en la
imparcialidad del juez.
Bajo el imperio del principio de independencia, el juez deber acatar exclusivamente la Constitucin y la interpretacin que de ella hace la Corte Constitucional (precedente), la
ley, y la interpretacin que de ella hacen la Corte Constitucional (Doctrina constitucional212) y la Suprema de Justicia
(antecedente)213.

212

Sentencia C-083 de 2005, plurimencionada por la Corte Constitucional en procura de la estabilidad de sus propias sentencias.
213
Corte Constitucional, sentencia SU-120 de 2003: Toda aplicacin
de la ley, como viene a ser la misma ley, pero para el caso concreto, debe
ser general y uniforme de manera que infunda a sus destinatarios la seguridad de que pueden actuar de la manera prevista en la jurisprudencia,
porque los asuntos por venir sern resueltos de la misma manera, como
quiera que de nada vale sostener que en aras del principio de igualdad las
leyes deban ser impersonales y generales, de permitirse al fallador de
turno aplicarlas a su arbitrio, modificando su entendimiento en cualquier
momento y sin mayor explicacin artculo 13 C.P. En igual sentido, las
sentencias C-836 de 2001
268

NATTAN NISIMBLAT

Principios rectores de la prueba


Necesidad
El principio de necesidad es el resultado de la prohibicin
constitucional del fallo sin pruebas. Tambin es el resultado
de la prohibicin internacional de la decisin por sospecha,
en oposicin a la decisin por indicio.
De acuerdo con la legislacin procesal, toda decisin deber
fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al
proceso. Este concepto, que encierra varias previsiones de
contenido sustancial, obliga al intrprete y por lo tanto al
operador judicial a distinguir los momentos procesales de la
prueba, tambin conocidos como el iter o el sendero probatorio.
El iter o camino, es el sendero que debe recorrer la prueba
para que pueda ser valorada en la sentencia o en la providencia, pues si bien se admite que la decisin debe fundarse en
medio de prueba, tambin se admite que la valoracin no es
el resultado del capricho del juez.
Del principio de necesidad podemos citar las siguientes reglas: 1. No podr valorarse la prueba que no fue pedida en
tiempo, decretada legalmente y practicada en debida forma;
2. No podr practicarse la prueba que no fue legalmente decretada; 3. No podr decretarse la prueba que no fue oportunamente pedida o aportada o que, adems, sea inconducente,

269

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

impertinente o intil, y; 4. No podr pedirse o aportarse la


prueba en oportunidad distinta que la prevista en la ley.
Peticin y aporte.
Le corresponde a las partes pedir al juez que decrete las
pruebas que apoyen sus alegaciones. Tal peticin debe respetar momentos procesales en los cuales se permita la socializacin del medio probatorio, en cumplimiento del deber de
lealtad que rige el sistema procesal vigente. Se aporta lo que
se tiene, se pide lo que debe producirse. Son ejemplos de
pruebas que se aportan los documentos y las cosas que estn
en poder del demandante o del demandado. Son ejemplos de
lo que se pide, aquello que debe ser producido por el juez o
con su permiso, como son los testimonios, los interrogatorios,
la interceptacin de comunicaciones, los registros o los peritajes.
Decreto.
El decreto es, en suma, la autorizacin que imparte el juez a
una prueba, que bien ha sido pedida o aportada, para que
ingrese al debate procesal. Sin el decreto, la prueba es ineficaz y an nula, pues hace parte del proceso de socializacin,
mediante el cual se da publicidad y por supuesto se garantiza
contradiccin, la cual podr ser concentrada o difusa como
ms adelante se explicar. Para decretar una prueba, sin embargo, no basta con que la parte la haya aportado o pedido en
tiempo; se requerir adems, que cumpla con unos requisitos
que la doctrina ha denominado intrnsecos que garantizan

270

NATTAN NISIMBLAT

su posterior eficacia, como son la conducencia, la pertinencia


y la utilidad.
Conducencia.
La conducencia es la idoneidad del medio de prueba para
demostrar lo que se quiere probar y se encuentra determinada por la legislacin sustantiva o adjetiva que impone restricciones a la forma como debe celebrarse o probarse un
determinado acto jurdico (elementos ad substatiam actus y
ad probationem). As, por estar regulada la compraventa
como un contrato solemne y la tradicin como el modo de
adquirir dominio, no podr demostrarse el derecho real que
se tiene sobre la cosa inmueble sino mediante la exhibicin
de la escritura pblica (ttulo), debidamente registrada (modo). Tampoco podr demostrarse el testamento por documento distinto de la escritura, ni el matrimonio por instrumento diferente al acta o la partida eclesistica, o la unin
marital de hecho por medio distinto que la sentencia, el acta
de conciliacin o la escritura pblica214. La conducencia, en
palabras de Rojas215, es un rezago de tarifa legal probatoria,
pues limita la posibilidad de aportar al proceso cualquier
medio que sirva para demostrar la ocurrencia de un hecho.
Pertinencia.
Bien puede ocurrir que una prueba sea conducente para demostrar un hecho determinado, pero que, sin embargo, no
guarde ninguna relacin con el tema probatorio. Son
214

Ley 979 de 2005, que modific la Ley 54 de 1990.


ROJAS, Jimmy. Conferencias dictadas en la Universidad del Rosario. Junio de 2007.
215

271

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ejemplos de pruebas inconducentes las que tienden a demostrar lo que no est en debate, como el padre que alega no
pagar alimentos a su hijo porque la madre sostiene relaciones
con otro, y para ello pide testimonios que acreditan su afirmacin. Como lo debatido no es la relacin entre padre y
madre, sino el deber de pagar alimentos, la prueba, aunque
conducente para demostrar una relacin sentimental entre la
madre y un tercero, resulta impertinente para demostrar inculpabilidad frente al deber de pagar alimentos.
Utilidad.
En desarrollo del principio de economa, una prueba ser
intil cuando el hecho que se quiere probar con ella se encuentra plenamente demostrado en el proceso, de modo que
se torna en innecesaria y an costosa para el debate procesal.
Para que una prueba pueda ser considerada intil, primero se
debe haber establecido su conducencia y pertinencia.
Como ejemplo podemos citar el siguiente: En un proceso el
demandante quiere probar que ha comprado un par de zapatos. Como la compraventa de bien mueble admite cualquier
medio probatorio, aporta la factura cambiaria de compraventa, la copia del comprobante del pago electrnico y, adems,
pide cinco testigos que lo acompaaron el da de la compra
al centro comercial. Todas las pruebas son conducentes, todas pertinentes, pero, por estar el hecho suficientemente demostrado con la factura y an con el comprobante de pago,
pues en ambos consta la fecha, el nombre del demandado y
el bien adquirido, que la compra se realiz, sern intiles los
testimonios solicitados.
272

NATTAN NISIMBLAT

Sin embargo, aunque el ejemplo anterior ofrece alguna claridad sobre el asunto, no siempre la prueba solicitada deviene
en intil, siempre que en la solicitud se acredite, siquiera
someramente, que el objeto de la prueba es la demostracin
de hechos distintos al aparentemente alegado (en este caso la
compraventa), pues puede bien ocurrir, en virtud del principio de contradiccin y de alteridad, que el demandado alegue
circunstancias, tales como la oferta, la negociacin o el
acuerdo, las cuales evidentemente no aparecen expresadas en
la factura de compraventa.
Tambin puede resultar que una prueba inicialmente til,
resulte eventualmente innecesaria. Imaginemos un proceso
declarativo laboral, en el que el demandante alega haber sido
despedido sin justa causa y para ello afirma en su demanda,
como hechos ciertos, la fecha de su ingreso, la de su salida,
el monto de su salario y de sus comisiones y el motivo del
despido. El demandado, al contestar la demanda, controvierte todas las afirmaciones del demandado y para ello pide
pruebas. El juez, que debe determinar los extremos de la
relacin laboral (fechas y salario), pregunta a las partes en su
primera audiencia de conciliacin: Existe acuerdo sobre
alguno de los hechos a que hace referencia la demanda y la
contestacin? Las partes, que han negociado previamente
algunos aspectos, le contestan: S, seor juez, estamos de
acuerdo en que la fecha de inicio fue el primero de enero, en
lo dems queremos que usted decida.
El juez, quien haba ledo tanto la demanda como la contestacin, haba determinado como conducentes, pertinentes y
273

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tiles, cuatro testimonios pedidos por las partes, dos por cada
una de ellas, de personas a quienes consta la fecha en la cual
se inici el contrato, los negar, a pesar de haber sido pedidos, por estar probado con la confesin de las partes el hecho
que con aquellos se quera demostrar. En este caso, entonces,
la inutilidad es sobreviniente.
Finalmente, sern intiles las pruebas que tiendan a demostrar notorios, hechos debatidos en otro proceso o hechos legalmente presumidos.
Prctica.
Se practica lo que no se tiene. La prctica, como se dijo, es el
resultado del decreto y por lo tanto no se podr practicar lo
que no ha sido autorizado por el juez. En la prctica se asegurar siempre publicidad y contradiccin, aspectos ambos
que explicaremos ms adelante en este mismo captulo.
Valoracin.
Por regla general, la valoracin se realizar en la sentencia o
en el auto que le ponga fin a una determinada actuacin. La
valoracin es anlisis que el juez realiza sobre el mrito de
conviccin de la prueba, pero, como afirmamos, el proceso
de valoracin comprende dos aspectos igualmente importantes para la formacin del convencimiento y son: 1. La legalidad de la prueba, en la medida en que haya sido debidamente
rituada en el proceso, y; 2. Eficacia. El mrito de conviccin
que ofrezca la prueba sobre la ocurrencia del hecho. La eficacia puede derivar de la imposibilidad de desconocer el
274

NATTAN NISIMBLAT

valor probatorio de ciertos actos, como lo dicho en documento autntico o pblico.


Devis afirma que son enemigos de la valoracin probatoria
la ignorancia, la pereza intelectual, el desconocimiento de la
jurisprudencia y la doctrina, la falta de asesora de expertos,
la simpata o antipata, la suficiencia de la primera impresin, la ausencia de clasificacin, la omisin u olvido en el
examen de cada una de ellas y el estudio individual por sobre
el estudio en conjunto216.
Autorresponsabilidad
Citado por Parra217, el principio de autorresponsabilidad se
encuentra consagrado en el artculo 177 del actual Cdigo de
Procedimiento Civil, segn el cual incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurdico que aquellas persiguen.
Segn este principio, es a la parte a quien incumbe aportar al
proceso las pruebas de sus alegaciones y de las normas que
establecen los efectos perseguidos, y, por lo tanto, es a la
parte a quien le corresponde sufrir las consecuencias de su
propia inactividad.
Contradiccin
216

DEVIS, Echanda, Hernando. Compendio de Derecho Procesal,


Pruebas Judiciales, Tomo II. Biblioteca Jurdica Dike. Dcima Edicin.
1994. Pg. 111.
217
PARRA QUIJANO. Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librera del Profesional. 14 Edicin. 2004. Pg. 5.
275

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El principio de contradiccin tiene soporte constitucional


directo en el artculo 29. En l descansa la legitimidad de
toda la actuacin judicial y, en general, estatal. Una prueba
no controvertida es una prueba incompleta; una prueba no
controvertida es una prueba rrita; por lo tanto, una prueba
no controvertida, es una prueba nula.
Aspectos procesales de la contradiccin
El ejercicio del derecho a controvertir se materializa a lo
largo del proceso y en todas sus etapas, para lo cual las partes tienen derechos y deberes frente a la prueba y frente a
los dems sujetos procesales, en la medida en que respeta
otros principios de igual jerarqua, como son el de publicidad, eventualidad, preclusin e igualdad. Dos, son pues, las
alternativas ofrecidas a la parte contra quien se aduce una
prueba para controvertirla, segn la naturaleza de la prueba y
segn el momento procesal en que esta produzca, aduzca o
asuma, y son: 1. La contradiccin concentrada y; 2. La contradiccin difusa.
Contradiccin concentrada
Por concentrado entendemos lo que se realiza en una misma
audiencia o diligencia. El ejercicio concentrado de contradiccin es, entonces, aquel que se realiza en el momento
mismo en que la prueba se est produciendo, practicando, es
decir, una contradiccin directa, in situ, coetnea a la recepcin o produccin. Son ejemplos de contradiccin concentrada la que se realiza al participar del interrogatorio al testi276

NATTAN NISIMBLAT

go, la participacin en la inspeccin judicial, la intervencin


en la elaboracin del dictamen pericial, presenciando la recoleccin de muestras, evidencias o informacin por parte del
perito y el interrogatorio a este en el proceso oral y, en general, la asistencia personal a las audiencias y diligencias en las
cuales se practican pruebas o se adoptan decisiones.
Contradiccin difusa
Es aquella que se realiza en las dems etapas del proceso
judicial, desde la demanda y hasta en la formulacin de los
recursos extraordinarios de casacin y revisin. Son ejemplos de este ejercicio la oposicin que se hace en la contestacin de la demanda al decreto de las pruebas solicitadas por
el demandante, el recurso de reposicin que se interpone
contra el auto que decreta pruebas o el de apelacin contra el
que las niega, la tacha de falsedad material de documentos
cuando estos son aportados en la demanda, en las audiencias
o en las diligencias, la contradiccin al dictamen pericial en
todas sus formas, cuando este es presentado en proceso escrito218, los alegatos formulados en la instancia o en el trmite
del recurso de apelacin, y en general, toda controversia que
se realice frente a las pruebas, en oportunidad distinta a la
prctica o la asuncin.
Publicidad

218

El dictamen pericial en el proceso oral se contradice de manera


concentrada, en la medida en que el perito asiste personalmente al proceso y declara sobre sus conclusiones verbalmente. L. 906 de 2004 y Ley
277

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Una prueba no conocida es una prueba inexistente. La publicidad, como garanta del derecho de defensa, exige que las
pruebas, tanto las aducidas como las practicadas, sean conocidas por las partes, quienes tienen derecho a controvertirlas
mediante mecanismos legales y oportunos.
En desarrollo de ciertos procesos, no obstante, se legitima el
decreto y prctica de ciertas pruebas que tienden a verificar
hechos que son materia de actual investigacin, tales como la
interceptacin de correspondencia y de comunicaciones o el
allanamiento con fines de registro y recoleccin de evidencias.
Estas pruebas, aunque en principio reservadas a la parte, lo
sern exclusivamente en cuanto a su decreto y a su prctica,
pero no en cuanto a su valoracin, pues es claro que una vez
el fin de la reserva ha cumplido su cometido, esto es, preservar la materialidad (inmaculacin) de la evidencia, de manera inmediata se debe proceder a socializarla, a fin de que la
parte contra quien se aduce pueda ejercer su derecho de contradiccin.
As, pues, en aquellos casos en que la prueba sea reservada
para alguna de las partes o para todas en el proceso, deber
el juez o el fiscal determinar a partir de qu momento el resultado debe ser pblico, ya que si se mantiene la reserva,
an despus de haber sido practicada, perder toda su eficacia y no podr ser valorada posteriormente, ya que se entiende que no se ha garantizado contradiccin cuando el juez o el
fiscal permiten a las partes conocer el resultado de algunas
diligencias donde se recaudaron evidencias, tan solo en la
278

NATTAN NISIMBLAT

decisin, en espera de que ellas las controviertan mediante la


interposicin de recursos (contradiccin difusa).
Es claro, que no garantizar a las partes el uso de mecanismos
de defensa frente a la prueba que ya ha sido practicada, mediante el ocultamiento hasta la finalizacin de la respectiva
etapa del proceso o peor an hasta el final, para hacerla
pblica en sentencia, desconoce el ncleo esencial del debido proceso e impide que en adelante la prueba pueda ser
convalidada, pues la nulidad que recae sobre ella ser de
carcter constitucional, al amparo del inciso final del artculo
29 de la Constitucin, segn el cual ser nula la prueba obtenida con violacin del debido proceso.219
Inmediacin
El principio de inmediacin obliga al juez a estar en permanente contacto con la prueba, a recaudarla personalmente, a
219

A partir de las regulacin de la Carta Fundamental, en torno al


debido proceso en las actuaciones judiciales surge la publicidad como
uno de sus principios rectores, en virtud del cual, el juez tiene el deber de
poner en conocimiento de los sujetos procesales y de la comunidad en
general, los actos que conduzcan a la creacin, modificacin o extincin
de un derecho o la imposicin de una obligacin, sancin o multa, teniendo en cuenta que su operancia no constituye una simple formalidad
procesal, sino un presupuesto de eficacia de dicha funcin y un mecanismo para propender por la efectividad de la democracia participativa.
Con todo, el mismo texto constitucional legitima que se establezcan
mediante ley, excepciones al conocimiento de ciertos documentos o
actuaciones pblicas, para que a travs de un juicio de ponderacin constitucional, se otorgue prioridad al principio de reserva, como sucede con
la etapa de instruccin en un juicio criminal. Corte Constitucional Sentencia 641 de 2002.
279

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

presenciarla, a controlarla. La inmediacin, como decamos


antes, garantiza que el juez se familiarice con el medio, que
se permee del hecho que antes le era desconocido, para as
poder valorarlo.
La inmediacin garantiza otros principios como son la originalidad y la inmaculacin, en la medida en que permite al
juez percibir directamente (originalidad) aquello que le desvela la verdadera ocurrencia de un hecho y a la vez impide
que lo recaudado o producido se altere (inmaculacin).
Leible afirma: El hoy vigente principio de inmediacin en
el procedimiento procesal civil no es un sobreentendido.
Hubo ordenanzas de procedimiento, en que la reunin del
material fctico estaba encomendada a otro tribunal diferente
del de la decisin. Tal regulacin priva al tribunal interviniente de impresiones esenciales, que se derivan del contacto
inmediato con las partes y los medios de prueba, como en la
declaracin de testigos. El mejor servicio para el descubrimiento de la verdad se logra primordialmente, cuando el
tribunal interviniente recoge por s mismo las informaciones
que necesita para su decisin. 220
Concentracin
Reza el artculo 110 del Cdigo de Procedimiento Civil, tal y
como qued modificado por el artculo 13 de la Ley 794 de
2003: Cuando su nmero, naturaleza o complejidad lo
hagan necesario, el juez sealar de una vez fechas continuas
220

Op. Cit. Pg. 150.


280

NATTAN NISIMBLAT

e inmediatas para las audiencias y diligencias que deban


practicarse, con el fin de que haya mayor concentracin de
ellas. En los casos indicados, cada audiencia o diligencia
tendr una duracin mnima de tres horas, salvo que antes se
agote el objeto de la misma. Cuando no sea posible concluir
la diligencia o audiencia el mismo da de su iniciacin, el
juez deber, antes de cerrar la audiencia, sealar la fecha ms
prxima para continuarla.
En igual sentido se pronuncia el artculo 424 de la Ley 906
de 2004, que determina: La audiencia del juicio oral deber
ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes
de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable,
en cuyo caso podr suspenderse por el tiempo que dure el
fenmeno que ha motivado la suspensin. El juez podr decretar recesos, mximo por dos (2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacrsele comparecer coactivamente.
Si el trmino de suspensin incide por el transcurso del
tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre
todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetir. Igual procedimiento se realizar si en cualquier etapa
del juicio oral se debe cambiar al juez.
Comunidad
El proceso se estructura como un colectivo de sujetos que
acuden al debate en procura de la solucin de un conflicto.
Por ello, cuando la prueba se socializa, ya no pertenece a

281

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

quien la aporta sino a toda la comunidad 221, an en el evento


en que lo aportado no le favorezca a quien lo aport.
El principio de comunidad impide, entonces, que una vez la
prueba haya entrado vlidamente al proceso pueda ser retirada por las partes, salvo que su eficacia o poder de conviccin
estn garantizados. Por ello, al estudiar las reglas relativas al
retiro fsico de documentos que obran en el expediente (desglose), encontramos que el estatuto procesal civil trae algunas previsiones que garantizan el principio, tales como la
exigencia de la preclusin de la oportunidad para tacharlos
de falsos, la imposibilidad de hacer entrega del ttulo de cobro al deudor, cuando no ha pagado la obligacin (art. 117-1)
o al acreedor cuando ya se hubiere cancelado (117-3) y la
imposibilidad de renunciar al testigo cuando ya hubiere iniciado el interrogatorio.222
Mismidad o inmaculacin
Non nisi parendo vincitur natura. A la naturaleza no se le
vence ms que obedecindola.
La prueba debe llegar al proceso en su estado original, pura,
inmaculada. Por ello, las legislaciones modernas se han preocupado por regular los procesos de identificacin, recolec-

221

FRAMARINO DEI MALATESTA. Lgica de las pruebas en


materia criminal. Bogot, 1964, T I, citado por Devis. Op cit.
222
DEVIS, Echanda, Hernando. Compendio de Derecho Procesal,
Pruebas Judiciales, Tomo II. Biblioteca Jurdica Dike. Dcima Edicin.
1994. Pg. 17.
282

NATTAN NISIMBLAT

cin, embalaje, transporte y manipulacin de aquellos elementos que sirven de sustento a la actividad judicial.
El derecho procesal moderno, admite en este principio el
mayor avance de la ciencia jurdica probatoria, en la medida
en que incorpora los adelantos tecnolgicos a las reglas de
valoracin que tradicionalmente han servido a los jueces
para determinar con mayor o menor grado de certeza la ocurrencia de un hecho.
Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros y vestigios, que nosotros llamamos evidencias. De la recoleccin
de tales evidencias es que se obtiene la prueba, y es entonces
cuando adquiere especial relevancia el proceso mediante el
cual tales huellas y vestigios han de ser manipulados para
ser ofrecidos al juez y admitidos por este en un proceso judicial.
Son enemigos de la prueba la naturaleza, el tiempo y el
hombre. Hasta ahora, el mayor enemigo de la prueba es el
hombre, por infortunado que parezca. Es el hombre, quien
por su inexperiencia o bien por su curiosidad, o ambas, destruye la integridad de la prueba.
A veces el impedimento de conservacin proviene de la propia ley, que limita su produccin inmediata, tal y como ocurre con la regulacin que sobre la declaracin de terceros trae
el Cdigo de Procedimiento Civil, el cual prohbe que los
testimonios de quienes les consta o pueda constarle un hecho
determinado, sean recepcionados antes del proceso como
prueba extrajudicial y anticipada (CPC, art. 298, segn el
283

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

cual podr pedirse que se reciban testimonios anticipados


nicamente a personas que estn gravemente enfermas).
Originalidad
En el proceso judicial se debe procurar porque la prueba que
se ofrezca sea aquella que tenga una relacin directa con el
hecho y no la que lo indique. Por lo tanto, en desarrollo de
este principio se preferir el documento original que el autenticado, el testigo a quien le consta, que el testigo de referencia (ex auditur), el archivo digital que la impresin de su
contenido.
A veces, por razn de las nuevas tecnologas, al juez se le
dificulta la labor de identificar lo que es original de lo que no
lo es. Tal es el caso de la evidencia digital o electrnica, regulada en Colombia desde 1999 con la ley 527, que de poco
o ningn entendimiento ha gozado por los operadores judiciales y sus auxiliares, quienes a veces confunden lo que es
un archivo digital, una firma digital, una firma electrnica,
una mecnica o la simple impresin que de ellos se realice.
Supongamos lo siguiente: Dos personas estn negociando un
contrato de arrendamiento telefnicamente. Ms tarde, una
de ellas, quien va a tener la calidad de arrendataria, enva a la
otra un correo electrnico (mensaje de datos), en el que le
dice: de acuerdo con nuestra conversacin de esta maana,
le manifiesto que estoy de acuerdo en los trminos del contrato; sin embargo, me gustara que aclarramos dos puntos
esenciales, como son, el canon y las fechas de inicio y terminacin. El futuro arrendador, responde por el mismo medio:
284

NATTAN NISIMBLAT

Entonces, estamos de acuerdo en lo siguiente: El local es el


201 del Centro Comercial Los Robles de Pereira, el canon de
arrendamiento es la suma de $1.000.000, pagaderos los primeros cinco das de cada mes a mi favor, la entrega ser el 1
de junio de este ao y la duracin del contrato ser por un
ao. Est usted de acuerdo? El arrendatario replica nuevamente: Estoy de acuerdo.
Transcurrido un ao, el arrendador pide al juez que decrete
la terminacin del contrato y ordene la entrega y para ello
adjunta a su demanda una copia impresa de cada uno de los
tres correos electrnicos donde constan las condiciones del
arrendamiento.
En este caso, se entiende que el arrendador no ha cumplido
con su carga de aportar el documento original donde consta
el contrato, pues hasta ahora lo nico que ha hecho es traer
tres documentos impresos que, a lo sumo, sern indicio de la
conversacin, pero no el convenio en s. Lo adecuado, entonces, para cumplir con la carga probatoria, es aportar al
proceso la prueba de los correos en su estado original, y para
ello el nico medio admisible es aquel que permita transportar el documento electrnico tal y como fue creado y recepcionado, es decir, en medio igualmente digital, tal como un
disco compacto o sistema de almacenamiento porttil.
La prueba indirecta o de referencia.

285

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En sentencia del 30 de marzo de 2006223, la Sala de Casacin


Penal de la Corte Suprema de Justicia, analiz la regulacin
en Colombia de la prueba de referencia en materia testimonial, enmarcada dentro de los principios que rigen en el nuevo sistema penal de corte acusatorio, implementado mediante la Ley 906 de 2004. En la referida sentencia, la Corte determin:
Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que el
testigo directo comparezca, forma parte de las exigencias
legales que condicionan la pertinencia, el decreto y la prctica excepcional del testimonio de referencia. Similar tipo de
condicionamientos, mutatis mutandi, se predica en general
de todas las pruebas de referencia.
En el anterior sentido el artculo 375 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), seala que el elemento material probatorio, la evidencia fsica y el medio de prueba
sern pertinentes cuando se refieran directa o indirectamente,
a los hechos o circunstancias relativos a la comisin de la
conducta delictiva y a sus consecuencias, as como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado; y cuando solo
sirvan para hacer ms o menos probable uno de los hechos o
circunstancias mencionados, o se refiera a la credibilidad de
un testigo o de un perito. Y en el mismo orden de ideas, el
artculo 379 dice una vez ms que es excepcional la admisibilidad de las pruebas de referencia, porque la regla general
es el acatamiento del principio de inmediacin. ()
223

Radicacin 24468, Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Truji-

llo.
286

NATTAN NISIMBLAT

Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad


prctica de controvertir los contenidos referidos determinan
que a ese gnero de pruebas la legislacin reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artculo 381 que
la sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, consagrando as una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podra configurar un
falso juicio de conviccin224. ()
Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la
Fiscala, la defensa o el Ministerio Pblico (por excepcin),
y que en su desarrollo el testigo directo relate adems de sus
percepciones personales, algunos contenidos referidos o escuchados a otros. ()
A manera de ejemplo del estudio del tema en el derecho
comparado, se trae la Sentencia del 31 de octubre de 2000,
proferida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid 225:
Es cierto que la regulacin de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediacin de la prueba, entendindose por tal la utilizacin del medio de prueba ms directo y
no los simples relatos sobre ste, pero ello no significa que
deba rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u odas, porque no siempre es posible obtener y prac224

Cfr. Sala de Casacin Penal, Sentencia del 24 de noviembre de


2005, radicacin 24.323.
225
http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/Jurisprudencia/Tribunal%
20del%20Jurado/Jurisprudencia%20-%20Jurado%20%20ad%20quem%20-%2083.htm)
287

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ticar la prueba original y directa, que en muchos supuestos


puede devenir imposible, y, en definitiva, la problemtica
que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier
otra prueba, el relativo a su veracidad y credibilidad.
...
El Tribunal Constitucional Espaol sigue la tesis jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exigiendo para desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, que se trate de casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral (Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93). En este punto la doctrina de
este Tribunal sigue el canon hermenutico proporcionado
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artculo
10.2 CE en relacin con el artculo 6 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos. Sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos caso Delta, de 19 diciembre 1990 caso
Isgro, de 19 de febrero 1991 caso Asch, de 26 abril 1991,
entre otras).
...
El Tribunal Constitucional Espaol reconoce que su doctrina
sobre la prueba sumarial anticipada o la imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial en el juicio oral
tiene su base y precedente en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, que haba declarado como
contraria a lo dispuesto en el artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la sustitucin del testigo directo
por el indirecto sin causa legtima que justifique la inasistencia de aqul al juicio oral (entre otras, Delta c. Franci Elena,
19 diciembre Isgro c. Italia, 19 febrero 1991 Asch c. Austria,
26 abril 1919 en particular, sobre la prohibicin de testigos
288

NATTAN NISIMBLAT

annimos Windisch c. Austria de 27 septiembre 1990 y Ludl


c. Suiza de 15 junio 1992).
Libertad
El principio de libertad, en oposicin al tarifario legal, permite al juez formar su convencimiento con el recurso de
cualquier medio de prueba, siempre que no se oponga a la
naturaleza del proceso, que no est prohibido por la ley o la
Constitucin y que sea idneo para demostrar el hecho alegado.
En cuando a la naturaleza del juicio, podemos afirmar que,
en trminos generales, existen dos tipos de procesos, segn
lo que en ellos se pretenda demostrar y son el constructivo y
el reconstructivo. El primero es comn en la averiguacin
penal, pues con l se busca encontrar tanto lo que pas como
lo que an est sucediendo, en virtud de la necesidad, tanto
de sancionar, como de evitar la continuidad del delito. El
segundo es propio de los conflictos civiles, laborales y contenciosos, donde lo que se busca no es prevenir, sino reconstruir unos hechos que fundamentan las pretensiones de las
partes.
En tal virtud, lo que es libre en un proceso no lo ser para
otro, tal y como ocurre, por ejemplo, con ciertos medios probatorios que, siendo admisibles en el proceso penal, no lo
son en el proceso civil, tales como el allanamiento con fines
de registro, la interceptacin de comunicaciones y la interceptacin de correspondencia.

289

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Principio dispositivo, de deliberacin o principio de parte


El principio dispositivo, denominado en el derecho alemn
como la mxima de disposicin o dispositionsmaxime226 de
la prueba predomina en el proceso civil y ahora en el penal.
Son reglas que definen este sistema: a) El juez no puede iniciar las actuaciones de oficio 227; b) Las partes aportan y piden las pruebas, no pudiendo hacerlo el juez, ni an en caso
de duda (iudex iudicet secundum allegata et probata partium); c) Los hechos confesados por las partes se deben tener
por ciertos, y; d) La sentencia debe estar en consonancia con
los hechos, las pretensiones y las excepciones (congruencia)228.
Carcter rogado de la jurisdiccin
Da mihi factum et dabo tibi ius. Dadme los hechos y yo te
dar el derecho.

226

LEIBLE. Stefan. Proceso Civil Aleman. Biblioteca Jurdica Dike.


Segunda Edicin. Pg. 130.
227
Ibid. Pgina 134. Leible afirma: El principio de deliberacin,
tambin denominado principio fundamental de deliberacin o de aporte o
principio de parte, por ello expresa, que las partes deben aportar los
hechos e inclusive sus medios de prueba, con base en los que el tribunal
debe sentencias sobre el objeto litigioso sometido a decisin el Tribunal
slo puede basar su sentencia en aquellos hechos propuestos por las
partes en el proceso, de decir, fundamentalmente en la audiencia oral y
probados, en tanto fueran cuestionados.
228
ARAZI, Roland. La prueba en el proceso civil. Ediciones La Roca. Buenos Aires. 2001. Pg. 130.
290

NATTAN NISIMBLAT

Pero, qu derecho? solo el que me habis pedido. Es el


principio de la congruencia, que limita al juez a pronunciarse
exclusivamente sobre lo que se le ha llamado a resolver y
para lo cual ha sido investido de jurisdiccin y, adems, de
competencia.
El principio de congruencia informa igualmente otro de
carcter constitucional que es la no reforma en perjuicio,
antes tratada en este mismo escrito.
Jurisdiccin Contencioso Administrativa229
La competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa
est definida en los artculos 82 y 83, modificados por el
Decreto-Ley 2304 de 1989 y los artculos 12 y 13 respectivamente, del Cdigo Contencioso Administrativo, con las
modificaciones introducidas por la ley 446 de 1998 y la ley
954 de 2005. Tales artculos definen las materias sobre las
229No proviniendo de la ley en forma expresa, esta definicin ha sido elaborada por la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjeras,
como producto de la interpretacin de las normas procedimentales del
Cdigo Contencioso Administrativo y de aquellas disposiciones constitucionales que otorgan competencia a los tribunales administrativos. Para
mayor referencia, consltese las obras de Jaime Vidal Perdomo "Derecho
Administrativo". Ed. Temis. 10a. Edicin. Bogot 1994; Libardo Rodrguez R. "Derecho Administrativo general y Colombiano". Ed. Temis.
Novena Edicin. Santaf de Bogot 1996. Pg. 222; Carlos Betancur
Jaramillo "Derecho Procesal Administrativo". Seal Editora. Medelln.
1994"; Gustavo Humberto Rodrguez "Derecho Administrativo General".
Ediciones Ciencia y Derecho. Segunda Edicin. Bogot. 1995; Eduardo
Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez "Curso de Derecho Administrativo". Op. Cit. Ed. Civitas. Tomo II. Madrid. 1993. Pgs. 432 a
470.
291

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

que recaen las decisiones tanto de los Juzgados, los Tribunales Administrativos, como del Consejo de Estado.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado en innumerables fallos el carcter de rogado que tiene la jurisdiccin contencioso administrativa y para ello se ha fundado en
varios conceptos. El primero de ellos consiste en la va procesal que corresponde a los ciudadanos y a la misma administracin para acceder al control de legalidad de los actos
emanados de la actividad estatal, la cual, por su naturaleza,
es de ndole activa, lo que quiere decir, en primer trmino,
que se accede a la jurisdiccin con el objeto de anular un
acto de la administracin por contrariar normas superiores de
tipo constitucional o legal (atendiendo siempre al orden
jerrquico que observan las normas dentro del ordenamiento
jurdico constitucional) por la va de la accin, bien sea esta
pblica o particular. El segundo de ellos se funda en un concepto meramente formal, contenido en el artculo 137 del
Cdigo Contencioso Administrativo.
Este argumento esbozado por el Consejo de Estado lo encontramos a lo largo de su doctrina en torno de las acciones contenidas en el Cdigo Contencioso Administrativo en sus artculos 84, 85, 86, 87 y 88. El Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes trminos, con motivo del anlisis
de los requisitos del citado artculo 137 C.C.A., y las acciones frente a la jurisdiccin:
Normas violadas y concepto de la violacin. 1. Primeramente la sala debe estudiar si es posible analizar los aspectos
de la controversia que no fueron directamente presentados en
292

NATTAN NISIMBLAT

el tenor mismo del libelo. En otros trminos cabe o no estudiar los motivos de inconformidad alegados por el actor en la
va gubernativa? Hasta qu punto ese anlisis implica trascender el estricto rigor procesal, dictando un fallo extra petita y tomando atribuciones oficiosas que le estn vedadas al
juzgador?
El proceso contencioso administrativo hace parte de la justicia rogada. As lo sostiene con mucha claridad el profesor
Betancur cuando dice:
La falta de iniciativa del juez administrativo se refleja en su
decisin, ya que sta no puede resolver cuestiones no planteadas en el libelo, salvo que se trate de excepciones, porque
stas por expreso mandato del legislador (art. 111) pueden
por regla general ser declaradas oficiosamente.
El juez administrativo no puede de modo alguno resolver
sobre cuestiones no presentadas en el libelo, ni estudiar la
violacin posible de disposiciones que no han sido citadas en
el texto de la demanda. La decisin oficiosa de puntos extraos a la demanda en esta materia, contrara el tenor mismo
de la ley (CPC, art. 305). La sentencia deber estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y con
los argumentos incorporados en sta. A pesar de los enjundiosos argumentos que trae el recurrente en su memorial de
apelacin, no cree la Sala que sea posible estudiar los puntos
que fueron objeto del debate administrativo pero que no fueron presentados en el libelo.
Bien sostiene Betancur Jaramillo:
293

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La expresin de las disposiciones violadas y el concepto de


la violacin. Es esta la parte de la demanda que requiere mayor esmero en su elaboracin no slo por su significacin
sustantiva, sino por las consecuencias que para la suerte de la
accin tiene; y corresponde a los fundamentos de derecho de
las que se formulan ante la justicia ordinaria.
[]
Cuando la ley habla de la expresin de las disposiciones violadas no se cumple el requisito con la simple cita del ordenamiento a que pertenece la norma o normas infringidas,
sino que deben sealarse stas con toda precisin. Por tanto
no se llena dicho requisito con afirmaciones como stas:
Normas violadas: el Cdigo Civil, la Ley 135 de 1961, y el
Decreto 3135 de 1968; sino que tendr que expresarse, por
ejemplo: estimo como violados los artculos 672 y 1546 del
Cdigo Civil; el 24 de la Ley 135 de 1961 y el 41 del Decreto 3135 de 1968.
Pero no slo deber expresarse la norma que se estima infringida con el acto, sino que tendr que explicarse el alcance y el sentido de la infraccin, o sea, el concepto de la violacin.
[]
La proteccin jurdica del administrado no es oficiosa y, en
esta jurisdiccin, opera el principio dispositivo que el juez no
puede ignorar. (Consejo de Estado. Seccin Cuarta. Sentencia de marzo 26 de 1982).

294

NATTAN NISIMBLAT

Jurisdiccin Ordinaria230
"La finalidad del proceso no es solamente la bsqueda de la
verdad; la finalidad del proceso es algo ms: es la justicia,
de la cual la determinacin de la verdad es solamente una
premisa."231
Del artculo 2 del Cdigo de Procedimiento Civil se extrae
un concepto ms flexible de la jurisdiccin que el analizado
en la seccin anterior entorno a los procesos ante los jueces y
los tribunales administrativos; en efecto, dispone el citado
artculo: "Los procesos slo podrn iniciarse por demanda de
parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio".

230El aspecto primordial a tratar en esta seccin gira entorno al principio de la congruencia de las sentencias judiciales, por lo tanto haremos
un anlisis integral que comprenda las jurisdicciones Civil y Laboral,
tomando como referencia para ambas el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil. Para mayor referencia consltese las obras de Hernan
Fabio Lpez Blanco "Instituciones del Derecho Procesal Civil", parte
general, Tomo I; Hernando Devis Echanda "Compendio de Derecho
Procesal" Tomo I; Hugo Rocco "Tratado de Derecho Procesal Civil",
Vol. I, Ed. Temis, Bogot, 1979 ; Jairo Parra Quijano; Francesco Carnelutti "Sistema de Derecho Procesal Civil" "Coleccin Ciencias del Proceso", Tratado de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Ed. Ejea, 1971;
Marco Gerardo Monroy Cabra "Derecho Procesal Civil" Parte General,
Biblioteca Jurdica Dike, 4a. Edicin, Medelln, 1996. Pg. 464; Hernando
Morales Molina "Curso de Derecho Procesal Civil", Ed. ABC, 4a. Edicin, Bogot, 1973; Piero Calamandrei "Derecho procesal Civil", Vol. I,
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973.
231CALAMANDREI, Piero "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973. Pg. 21
295

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Este carcter dispositivo de la jurisdiccin, como regla general, es el que ha servido a la jurisprudencia y la doctrina para
afirmar que la iniciacin de la actuacin judicial, en materia
civil y laboral, slo puede darse a travs de una demanda de
parte, principio este derivado del romano nemo jure sine
actore.
Sin embargo la ley procesal ha admitido la intervencin del
juez para lograr el alcance de esa justicia material que atiende al fin mismo del proceso, incorporando en el sistema el
principio inquisitivo, creando con esto as, una dualidad o
mixtura que permite al fallador participar del thema decidendum y decretar oficiosamente las pruebas que considere necesarias para llegar a su convencimiento y en ciertos casos,
definidos por el legislador, podr tambin promover la actuacin por su propia iniciativa.
Contina el estatuto procesal con su artculo cuarto donde se
establece la finalidad del proceso y la prevalencia del derecho sustancial, consagracin que encontr eco en la redaccin actual del artculo 228 de la Constitucin Poltica siendo un complemento valioso para la disposicin del artculo
4 superior en materia de procedimiento y del mismo artculo 29 que eleva a rango constitucional el derecho fundamental al debido proceso.
Dicho esto, viene a estudio el artculo 305 del Cdigo de
Procedimiento Civil que ordena al juez emitir su sentencia
en consonancia con las pretensiones de la demanda y en
donde se le prohbe condenar por cantidad superior (ultra
petita) o por objeto distinto del pretendido en esta, ni por
296

NATTAN NISIMBLAT

causa diferente a la invocada en ella (extra petita), o por


monto o concepto inferior al probado (citra, infra o minima
petita). Es lo que se conoce como el fallo inconsonante, que
consiste bsicamente en otorgar ms de lo pedido en el primer caso, o hacer pronunciamiento sobre objeto distinto al
ventilado en el proceso, en el segundo, o no conceder lo pedido a pesar de haberlo probado, en el ltimo.
La norma contina instruyendo al fallador para que declare
las excepciones que sean alegadas por las partes y las que
aparezcan probadas en el proceso, consagrndose as un poder para el Juez de declarar excepciones de manera oficiosa,
con exclusin de tres de ellas que son, la nulidad relativa, la
prescripcin y la compensacin, que deben ser alegadas en la
contestacin de la demanda (Art. 306 del C. de P. C.).
Principio Inquisitivo
Bajo este sistema, el juez tiene la carga de investigar, de averiguar, de producir la prueba y de encontrar el hecho, pues lo
que se busca es la verdad material, y para ello utiliza sus
poderes oficiosos. La oficiosidad, es, sin duda, la protagonista de este sistema, pues permite al juez iniciar el proceso e
impulsarlo, convocar a las partes e interrogarlas, decretar
pruebas y practicarlas y dictar la sentencia conforme a lo
probado, sin consideracin a lo pedido o alegado.
Duda: in dubio
La duda, como principio del derecho probatorio, as como
del sustancial, hace parte del rgimen de la decisin, segn el
297

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

cual, el juez no podr abstenerse de dictar sentencia ni an


en caso de incertidumbre. No hay lugar a discusin frente a
ello.
Se acude a la duda nicamente cuando el juez no tiene certeza sobre lo ocurrido, bien porque las partes no le han ofrecido suficiente material probatorio, bien porque dicho material
es tan rico y extenso que no permite fallar a favor de una o
de otra.
La aplicacin de la regla de duda en materia probatoria surge
cuando el juez se encuentra frente a dos caminos, esencialmente opuestos, que lo llevan a acudir a reglas de reemplazo,
las cuales la doctrina ha denominado sucedneos.
Por sucedneo se entiende aquello a lo cual se acude en caso
de incertidumbre o, precisamente, de duda. Son otros ejemplos de sucedneos, los indicios y la carga probatoria, en la
medida en que resuelven un debate que aparentemente debe
terminar, como en los juegos de ajedrez, en tablas.
Aunque en el derecho procesal, civil o penal, contencioso o
laboral, existe la posibilidad de abstenerse de dictar sentencia (non liquet), tal circunstancia solo se presenta cuando no
concurren en el proceso los presupuestos de jurisdiccin,
capacidad y claridad en la demanda, situaciones todas que
excluyen la posibilidad de fallar de fondo, pero sin decretar
un vencedor.
No existiendo esta posibilidad para el juez, la de resolver sin
dar la razn a alguno de los litigantes (que es distinta de la
298

NATTAN NISIMBLAT

posibilidad de dictar un fallo inhibitorio), la ley procesal lo


faculta para acudir al sucedneo, para inclinar su decisin a
favor de una u otra parte, conforme se trate de derechos ciertos e indiscutibles o bien, inciertos y discutibles.
Al efecto citamos el siguiente ejemplo: En un proceso penal,
el fiscal ha aportado suficientes pruebas que demuestran la
ocurrencia del hecho y la participacin del sindicado. Al
mismo tiempo, la defensa ha aportado el mismo nmero de
pruebas que demuestran que el hecho no ocurri. Es evidente
que el juez debe proferir sentencia de mrito en la cual condenar o absolver al sindicado y para ello tiene igual nmero de plenas pruebas que le indican, por una parte, que el
hecho ocurri y que el sindicado lo cometi, y, de la otra,
que el hecho ocurri y que por lo tanto, por sustraccin de
materia, el sindicado no pudo haberlo cometido, caso en el
cual tendr una verdadera duda.
En este caso, no pudiendo acudir a nuevas pruebas, bien porque se han agotado los medios o bien porque el trmino probatorio se encuentra vencido, debe resolver acudiendo a la
regla de desempate, esto es, al in dubio, el cual, por tratarse
de derecho penal, favorece al sindicado: pro reo.
No ocurrir lo mismo en el proceso laboral, pues en caso de
duda sobre la ocurrencia de un hecho, como puede ser la
existencia de contrato de trabajo y las condiciones de su ejecucin, se estar a lo que el demandante afirma, en virtud de
la regla del in dubio, la cual, en este caso, favorece al demandante, esto es al trabajador: pro operario.

299

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Otros casos en lo que la duda reina en el proceso, se resuelven, por mandato de la ley, a favor o en contra de una de las
partes, como ocurre en el caso del Estado, cuando opera como agente Fiscal, in dubio contra fiscum, o bien como agente legislador, in dubio pro legislatoris, o bien en el caso del
sujeto disciplinado in dubio pro disciplinado, por citar solo
algunos ejemplos.
Presuncin de inocencia
Aclaramos, eso s, que en materia penal jams podrn confundirse, ni tenerse por iguales, el principio de duda y la presuncin de inocencia, pues si bien ambos protegen al sindicado, no hacen parte de la misma construccin lgico procesal dentro del debate jurdico, pues el primero, el in dubio,
resulta de la imposibilidad de lograr conviccin frente a las
pruebas recaudadas, cuando unas y otras entran en abierta
contradiccin y el segundo, la inocencia, es una presuncin
que cobija a toda persona que es objeto de una imputacin
delictual, amparndola en todo momento de ser tenida por
infractora hasta tanto una sentencia ejecutoriada demuestre
lo contrario.
La presuncin de inocencia, a diferencia del in dubio, no es
una regla de desempate, ni de solucin al estudio de la prueba en el proceso penal, sino una proteccin al ciudadano en
su honra, en su libertad, en su dignidad, en la medida en que
solo podr ser sometida a pena o prisin, despus de un proceso justo, en el cual se haya demostrado plenamente su responsabilidad, situacin que, se insiste, solo ocurre con la
ejecutoria de la sentencia condenatoria.
300

NATTAN NISIMBLAT

Principio de la carga dinmica y de la probabilidad preponderante de la prueba


Si es el demandante quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar determinados hechos, ser a l a quien le
corresponda acreditarlos y no al demandado. As lo manifest el Consejo de Estado en sentencia del 24 de febrero de
2005, con ponencia del Magistrado Ramiro Saavedra Becerra:
el llamado principio de las cargas dinmicas () encuentra su fundamento en las normas constitucionales que consagran el principio de equidad, toda vez que en algunas ocasiones ste puede verse vulnerado por la exigencia hecha a la
parte actora de aportar determinadas pruebas al proceso dada
su dificultad; y por lo mismo, supondra la inaplicacin, en
tales eventos, de la norma procesal civil que consagra a su
vez, el principio del onus probandi. Sin embargo, en otros
casos es la parte actora la que est en condiciones de aportar
los medios de conviccin pertinentes, por lo cual resulta innecesaria la inversin de la carga de la prueba que conlleva
la presuncin de falla del servicio; opera entonces el principio de la carga dinmica de la prueba, en virtud del cual si
es el demandante quien se encuentra en mejores condiciones
de demostrar determinados hechos..
En sentencia del 10 de julio de 2004, la misma Sala de lo
Contencioso Administrativo, haba reconocido con base en
este principio del dinamismo, la existencia de otro denominado probabilidad preponderante.
301

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En la sentencia aludida, la sala expres que en algunos


eventos no se requerir que la prueba aportada por el demandante genere certeza sobre la existencia de la relacin causal,
pues en consideracin a la complejidad de los conocimientos
cientficos y tecnolgicos en ella involucrados, el juez puede
darla por establecida con la probabilidad preponderante de su
existencia..

302

NATTAN NISIMBLAT

Principios rectores de las nulidades


La Corte Suprema de Justicia 232 ha determinado que si la
nulidad se vincula a la vulneracin del derecho de defensa,
para la correcta formulacin de la censura corresponde al
demandante identificar cada uno de los obstculos que
hubiesen conspirado contra esa prerrogativa y explicar por
qu motivos no pudieron ser removidos o evitados durante el
curso procesal, demostrando su trascendencia como causa
invalidante, despus de analizar el influjo de los principios
de oportunidad, lealtad, taxatividad, proteccin, convalidacin, trascendencia y residualidad que gravitan en el espectro
de las nulidades.
Taxatividad
La regla de Taxatividad apunta a la imposibilidad de invocar
causal de nulidad distinta a la prevista en la ley.
El principio de Taxatividad ha sido objeto de debate a lo
largo de la historia constitucional colombiana, pues, tal y
como lo hemos expresado a lo largo de este estudio, si de la
lectura extensa y sistemtica de la Constitucin y de la ley se
extraen principios que, como su nombre lo indica, son de
directa aplicacin, no se entendera cmo, pese a ello, no se
incluya su violacin como causal de anulacin de los actos
procesales.
232

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del


16 de junio de 2006, Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo,
Rad. 22989.
303

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En sentencia de 7 de diciembre de 1999 (Exp. C-5037), la


Corte Suprema de Justicia manifest que no es la nominacin de la causal de nulidad lo que habilita su estudio, sino la
sustentacin fctica que de ella se haga, porque siempre
debe propenderse porque el problema propuesto para la
composicin judicial se decida en el fondo, en el sentido ms
acorde con el derecho y la justicia.
Trascendencia
La sola verificacin de una irregularidad en la actuacin procesal no bastar para declarar la nulidad. Es necesario que la
actuacin defectuosa cause perjuicio al litigante, de modo
que le impida el ejercicio de su derecho de defensa o de contradiccin.
Finalidad
Solo se podr declarar la nulidad en la medida en que con
ella se altere efectivamente la situacin de quien la alega.
Legitimacin o proteccin
En virtud del principio de legitimacin: a) Solo podr alegar
la nulidad quien resulte afectado con el acto procesal defectuoso; b) No podr alegar la nulidad quien hubiere dado lugar a ella (Nemo auditur), y; c) No podr alegar la nulidad
quien la hubiere consentido expresa o tcitamente.
Oportunidad
304

NATTAN NISIMBLAT

Salvo norma en contrario, toda nulidad debe alegarse en la


primera oportunidad que tenga el afectado, so pena de convalidarla.
As lo disponen en el proceso los artculos 142, 143 y 144
del Cdigo de Procedimiento Civil, segn los cuales quien
deje de alegar una nulidad, siendo esta saneable, la tendr
por convalidada con su inactividad.
Convalidacin
La parte en cuyo favor se instituye una nulidad puede convalidarla. La convalidacin puede ser expresa o tcita, como
quien manifiesta su conformidad con el acto procesal o
quien, a pesar de conocerlo, elige guardar silencio, pudiendo
alegar la nulidad. En este ltimo caso se requiere que el afectado acte en el proceso sin invocar la violacin del procedimiento susceptible de anulacin.
Residualidad
Las nulidades solo podrn decretarse en ausencia de otros
mecanismos procesales de defensa, pues no basta con la sola
verificacin de la causal para que sea procedente el decreto,
sino que no exista otro medio en el proceso que permita invocarla.

305

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

306

NATTAN NISIMBLAT

Principios rectores de los recursos


Los recursos son medios de impugnacin que tienen las partes contra las decisiones de los jueces. Sin embargo, el uso
de tales mecanismos se encuentra tambin enmarcado dentro
de los lmites establecidos por el legislador, tanto a las partes
como al juez, en la medida en que se busca hacer efectivo
tanto el goce de los derechos sustanciales, como aquellos de
orden procesal.
La limitacin de los recursos, o la delimitacin de su uso,
deriva en un sano y leal uso de la administracin de justicia.
Taxatividad
Por regla general, contra toda decisin proceden recursos de
orden horizontal (reposicin y reconsideracin). Sin embargo, el legislador ha impuesto una restriccin general en materia de recursos verticales, que consiste en la limitacin a
situaciones que realmente ameriten el pronunciamiento de un
juez superior.
As, en materia del recurso de apelacin (tambin denominado impugnacin en la accin de tutela), la ley prev que
sern apelables, tan solo las providencias para las cuales se
destine el recurso y en procesos de doble instancia.
Igual situacin se prev del recurso de casacin, el cual solo
procede, por regla general, contra las sentencias dictadas en
segunda instancia por los tribunales superiores de distrito
307

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

judicial o el extraordinario de Revisin, reservado para las


sentencias dictadas en procesos contenciosos que han transitado por la cosa juzgada material.
Legitimacin
La legitimacin se encuentra determinada por la situacin
procesal del recurrente, tanto en la parte en que acta, como
frente a su opositor. Bien puede suceder que quien formula
el recurso no es el llamado a interponerlo, como cuando en la
relacin procesal intervienen terceros que defienden su propia pretensin, pero tambin existen casos en que la legitimacin se le otorga a cualquiera de los intervinientes procesales, tal y como ocurre en el litisconsorcio necesario, que
faculta a cualquiera de los litisconsortes para recurrir los
actos procesales, sin necesidad de obtener autorizacin de
los dems.
Oportunidad
En virtud del principio de la preclusin, los recursos deben
interponerse en las oportunidades que la ley otorga para ello.
Por regla general, la oportunidad para interponer un recurso
se entiende otorgada a partir del conocimiento de la providencia y no de la expedicin del acto procesal, pues es requisito de existencia la notificacin que del acto se realice.
Finalidad
El principio de finalidad atiende a la posicin jurdica del
recurrente, pues solo aquel que busque la efectiva alteracin
308

NATTAN NISIMBLAT

de su situacin procesal, podr invocar exitosamente el recurso.

309

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

310

NATTAN NISIMBLAT

Principios rectores de la decisin judicial y la sentencia


Motivacin
La motivacin es requisito de existencia del acto jurdico
procesal cuando emana del juez. Una providencia no motivada viola principios tan o ms caros de la actividad procesal
como son la publicidad, la contradiccin, la defensa y por
ende el debido proceso.
En acpite anterior tratamos el aspecto de la motivacin,
razn por la cual nos remitimos a lo all expresado.
Celeridad.
La Corte Constitucional ha determinado que el derecho al
debido proceso implica la ausencia de dilaciones injustificadas. En sentencia T-320 de 1993, ratificada en la sentencia
T-1068 de 2004, la Corte defini el concepto de dilacin en
los siguientes trminos:
Por disposicin del artculo 29 de la Constitucin toda persona tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas. Por su parte, el artculo 228 superior, afirma que los
trminos deben ser observados con diligencia, tanto por los
funcionarios judiciales como por las partes involucradas. En
esa medida, si bien para que la dilacin que se presente en el
proceso vulnere el debido proceso, debe ser injustificada
teniendo en cuenta que existe la obligacin de la observancia
diligente de los trminos, se puede afirmar que no cualquier
311

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

argumento puede considerarse como justificacin, sino que


la dificultad que se haya presentado en el proceso debe ser
realmente impeditiva de la labor judicial233.
Economa
El principio de economa tambin rige la actividad decisoria
del juez. Se respeta el principio cuando, para resolver varias
situaciones planteadas en el proceso se dicta una sola sentencia. En desarrollo de esta previsin, en la sentencia el juez no
podr trascribir alegatos que se encuentren en el expediente,
a menos que sea necesario para sustentar una posicin o para
negar una peticin. Tampoco podr mencionar los nombres
de los abogados, ni trascribir hechos que ya estn en el proceso o descripcin de bienes que ya se encuentran plenamente identificados.
Infortunadamente, la formacin judicial en nuestros pases,
bien por la imperiosa necesidad de educar en la sentencia, o
bien por la vanidad que cobija al funcionario, impide la concrecin y la sumariedad en la decisin. Con desaliento encontramos sentencias de inconmensurable extensin, en las
233

Para corroborar el argumento sealado, ver sentencia T-190 de 1995,


Magistrado Ponente Jos Gregorio Hernndez, se concedi la tutela al
debido proceso a una procesada contra la cual se haba radicado denuncia
en 1993, y hasta el da 15 de junio de mil novecientos noventa y cuatro
1994, fecha en que se instaur la accin de tutela, no se haba proferido
ninguna de la resoluciones que jurdicamente procedan (En los procesos
penales en los cuales est implicado un valor tan fundamental como la
libertad el respeto a los trminos procesales debe ser estricto. Por tanto,
las causales para justificar la tardanza son mucho ms restringidas).
312

NATTAN NISIMBLAT

que priman las construcciones tautolgicas, pleonsticas y


redundantes.234
Congruencia
La sentencia deber estar en consonancia con las pretensiones y las excepciones al tiempo de la demanda. No podr
condenarse por causa u objeto distintos, ni por ms de lo
pedido.
Son vicios de incongruencia: a) Condenar por ms de lo pedido (ultra petita); b) condenar por fuera de lo pedido (extra
petita) y; c) condenar por menos de lo probado, habiendo
sido pedido.
La congruencia, aunque rectora de la sentencia, puede no
gobernar en algunos procesos, donde se discuten derechos
ciertos e indiscutibles o de origen y rango constitucional.
Como ejemplos de ello citamos el proceso agrario, cuando el
juez ha concedido el amparo de pobreza (D. 2303 de 1989,
art. 15), el proceso laboral, cuando el empleador es demandado, el proceso de familia, cuando se discuten derechos de
menores (nios y nias) y el proceso constitucional de tutela,
caso en este ltimo en el que consideramos que solo se admite la facultad extra petita, en la medida en que dicho trmite
no admite pretensiones, sino peticiones de amparo de derechos fundamentales235.

234
235

Palabras todas, que, en suma, tienen el mismo significado.


Constitucin Nacional, artculo 86.
313

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

314

NATTAN NISIMBLAT

Principios rectores de la sancin judicial como resultado


de las potestades disciplinarias y de ordenacin
Tal y como expresamos en captulo anterior, el juez, como
garante y rector del proceso, goza de especiales facultades
disciplinarias frente a las partes, terceros y en general todo
aquel que intervenga en el trmite judicial236.
Son ejemplos de estas atribuciones los contenidos en los
artculos 38 y 39 del Cdigo de Procedimiento Civil, tal y
como qued reformado por el numeral 14 del artculo primero del decreto 2282 de 1989, y las sealadas en el artculo
143 de la Ley 906 de 2004, que corresponde al artculo 144
de la Ley 600 de 2000.
Legalidad
La sancin debe estar sealada expresamente en el ordenamiento jurdico. El juez, aunque facultado para ejercer su
poder de instruccin, de ordenacin y de disciplina, tan solo
puede aplicar la sancin que prev la ley procesal o sustancial, estando siempre limitado a su interpretacin positiva,
nunca analgica o extensiva.
Advertimos, tal como lo hicimos en captulo anterior, que no
podemos confundir legalidad con licitud, pues uno y otro
concepto llevan a conclusiones y soluciones distintas en el
proceso.
236

Calamandrei, antes citado, invoca el principio de autoridad en el


proceso, como resultado del reforzamiento de los poderes del juez.
315

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Tipicidad
La sancin debe ser preexistente al hecho procesal que la
produce. No podrn imponerse sanciones que no hubieren
estado previamente reguladas en el ordenamiento procesal,
pues si bien se entiende que la legislacin procesal, por ser
de orden pblico, rige a partir de su expedicin y cobija los
procesos que estn cursando, no por ello se autorizar la
aplicacin de una sancin que al momento de la ocurrencia
del hecho no se encontraba tipificada en el estatuto procesal
correspondiente.
Proporcionalidad
La sancin debe ser impuesta en consideracin a la gravedad
del hecho. En materia procesal, al igual que en materia penal, la aplicacin de mximos y mnimos en la imposicin,
debe siempre obedecer a criterios objetivos de graduacin y
dosificacin, en la medida en que la ley los prevea.
Reserva legal
La creacin y regulacin de la sancin se encuentra reservada para quien tiene la facultad de expedir la ley, esto es, al
Congreso de la Repblica. Por ello no se permite que el juez,
al interpretar la ley, cree, modifique o extienda la sancin a
situaciones no previstas en ella.
Consideramos pertinente recordar, que la potestad creadora
no les est ni siquiera otorgada a los jueces que integran los
316

NATTAN NISIMBLAT

tribunales de cierre de jurisdiccin, tales como la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de
Estado o el Consejo Superior de la Judicatura.
Objetividad
El juez adecuar su actuacin a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurdicamente para la correcta aplicacin de
la Constitucin Poltica y la ley. (L. 906-04 art. 115).

317

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

LA ACCIN DE TUTELA
Concepto
Naturaleza Jurdica
Jurisdiccin Constitucional
Factores atributivos de competencia
Presupuestos materiales de la accin de tutela: Derechos
tutelables.
Principios rectores de la tutela
Presupuestos formales: la peticin
Legitimacin por activa: sujeto activo de la accin
Legitimacin por pasiva: sujeto pasivo de la accin
Procedimiento
Pruebas admisibles
Medidas cautelares
La sentencia
Recursos que proceden contra los autos y las sentencias en
tutela
318

NATTAN NISIMBLAT

Cumplimiento de la sentencia y desacato


Revisin eventual por la Corte Constitucional
Efectos de la sentencia de la Corte Constitucional
Recursos contra la sentencia de la Corte Constitucional
Nulidad en la sentencia de la Corte Constitucional

319

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

LA EXCEPCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Concepto
La Excepcin de Inconstitucionalidad es, ante todo, una
herramienta de control constitucional derivada de la Clusula
de Supremaca inserta en el artculo 4o. de la Constitucin
Poltica de 1991. A diferencia de los dems instrumentos de
control contenidos en la nueva Carta Fundamental, que llev
a nuestro pas a erigirse en uno de los sistemas constitucionalistas con el mayor espectro de garantas hacia la voluntad
constituida, se trata de una institucin de origen y desarrollo
jurisprudenciales, apoyada en una extensa doctrina sobre el
control jurdico-poltico de las normas superiores plasmadas
en la codificacin fundamental, que ha llevado hasta las esferas mas profundas de la actividad estatal a aplicar de preferencia sus disposiciones por la va exceptiva o incidental,
cuando de su inteligencia o de su imposicin, en un caso
concreto, resulte directa o indirectamente contravenida una
disposicin de carcter superior y prevalente.
El Consejo de Estado, mediante concepto del 13 de octubre
de 1992 la defini as:
La Excepcin de Inconstitucionalidad, prescrita en el artculo 4o. de la Constitucin - 215 de la anterior Carta Poltica
- consiste en al aplicacin que hace un funcionario u rgano
administrativo o judicial, de la disposicin aplicable al caso,
por considerarla inconstitucional para proferir su decisin
con fundamento en la Constitucin. La disposicin inaplicada subsiste, pero en el caso especfico, es reemplazada por la
320

NATTAN NISIMBLAT

de carcter constitucional. Por consiguiente, la Excepcin de


Inconstitucionalidad es un criterio de hermenutica jurdica
que permite al funcionario u rgano, judicial o administrativo preferir una disposicin constitucional sobre otra posterior de inferior jerarqua para proferir su decisin en un caso
determinado. De donde se deduce que su efecto no es genrico sino especfico y que por lo mismo, se agota con la decisin. (Sala de Consulta. Consejero Ponente Humberto Mora
Osejo)
Definicin sta reiterada en sentencia del 10 de abril de
1997, con ponencia del Consejero Julio Enrique Correa Restrepo en la que manifest:
La excepcin de inconstitucionalidad prevista en el artculo
4o. de la carta, consiste en la inaplicacin efectuada por funcionario administrativo o judicial, de las disposiciones que
regulan el asunto concreto sometido a su consideracin, por
estimarla abiertamente inconstitucional, para en su lugar,
proferir su decisin con fundamento en la norma constitucional. El tratamiento de excepcin procede entonces, en los
casos de manifiesta incompatibilidad entre preceptos legales
u otras normas jurdicas y los constitucionales. Para que haya
aplicacin prevalente de las normas de la carta, sta como
determinante de la normatividad inferior, debe regular la
situacin en forma diferente a la sealada por la disposicin
de rango inferior, por lo que la excepcin no se contrae a la
simple inaplicacin de la norma incompatible, sino que
adems el asunto queda gobernado por el canon constitucional que se aplica preferentemente. Mediante tal mecanismo
deja de aplicarse la norma inconstitucional en un caso con321

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

creto, por lo que su efecto no es genrico sino especfico para


el asunto y se agota con la decisin. as mismo presupuesto
de su procedencia, es que no medie sentencia que declare la
inexequibilidad o ilegalidad de la norma inferior y su inaplicacin no conlleva los efectos de retirarla del ordenamiento
jurdico, pues tal funcin corresponde a los organismos judiciales competentes, en desarrollo de las acciones pertinentes. (Consejo de Estado. Seccin Cuarta.)
La Excepcin de Inconstitucionalidad es el resultado de la
concepcin moderna del valor normativo de la Constitucin,
donde las directrices plasmadas a lo largo de su articulado se
convierten en normas vivas, de aplicacin inmediata y preferente, dejando de lado aquella versin decimonnica de la
Constitucin como frmula poltica que por muchos aos
impidi la realizacin efectiva de sus clusulas, para fusionarse con la integridad del ordenamiento, en un todo jurdico, formando un sistema coherente que permite incorporar
los principios y directrices insertos en ella, no solo en su
individualidad, sino como orientadores de la universalidad
jurdica, y dentro del territorio en donde se ejerce la soberana del Estado.
Desde el punto de vista formal se entiende que no se trata de
una regla de conflicto, como errneamente se puede colegir
de la lectura desprevenida del mandato del artculo 4o. La
Regla de Conflicto es aquella que permite al sujeto encargado de la decisin inclinar su criterio y resolver en favor de la
norma superior, que no siempre implicar una cuestin de
inconstitucionalidad, pues como se observa a lo largo del
ordenamiento jurdico, existen varias normas que contienen
322

NATTAN NISIMBLAT

este tipo de reglas237. Una de ellas el artculo 4o superior,


contentivo de la Clusula de Supremaca, de donde se deriva
la institucin del control por la va exceptiva. El artculo
cuarto contiene una regla de conflicto, pero no debe entenderse que la Excepcin de Inconstitucionalidad lo sea en si
misma. La Excepcin es una herramienta que se vale del
principio de supremaca, de la regla de conflicto, pero no es
la regla de por si, por lo tanto, la norma ser la regla, la excepcin, la herramienta.
Tampoco se trata de un mecanismo exclusivo de proteccin
de derechos fundamentales, pues aunque su espectro reviste
la posibilidad238 de inaplicar cualquier norma por violacin o
amenaza de un derecho de los previstos en el Captulo I del
Ttulo II de la Constitucin239, tambin representa una facul237

Las reglas de conflicto se han definido como aquellas que permiten


al fallador decidir sobre la validez de una norma cuando esta entra en
colisin con otra de carcter superior. As, la Corte Constitucional ha
definido la jerarqua de las leyes mencionadas en la Constitucin, con
base en criterios, (en algunos casos ya expuestos dentro de las mismas
leyes anteriores a ella, como es el caso del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil en el que se establecen reglas de interpretacin que dirimen controversias surgidas de la aplicacin de las normas, desarrollado en el articulado de la Ley 153 de 1887) tanto sustanciales como formales , llegando
a la construccin de una pirmide normativa, en donde las Leyes Ordinarias por ejemplo, se encuentran subordinadas a las Leyes Marco o a las
Estatutarias.
238
Entindase que la interpretacin constitucional parte del estudio y
anlisis preferenciales de los principios y derechos fundamentales.
239
Tal y como lo hiciera el Consejo de Estado, Seccin Primera, en
sentencia del 9 de febrero de 1996, con ponencia del Consejero Dr. Libardo Rodrguez Rodrguez, en la que manifest: El art. 186 de la ley
115 de 1994, que consagra prioridad para el ingreso en los establecimien323

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tad general de proteccin de la totalidad de las normas, incluido su prembulo 240. Este hecho ha llevado a una parte de
la doctrina a afirmar que la Excepcin de Inconstitucionalidad es ms potente que la Accin de Tutela, pues concreta de
manera directa e inmediata las normas constitucionales, con
preferencia sobre la ley y dems normas jurdicas; mientras
que con la otra, tan slo se obtiene una orden judicial para
que la autoridad o el particular no amenacen o no vulneren el
derecho fundamental.241
I. Naturaleza Jurdica
tos educativos estatales de educacin bsica, media y superior, para los
hijos del personal de educadores, directivo y administrativo del sector
educativo estatal, en criterio de la sala tambin contrara el art. 13 de la
Carta Poltica. Lo anterior lleva a concluir que, con fundamento en el art.
4o. de la Constitucin, que consagra la prevalencia de las normas constitucionales, todo lo cual se traduce en el poder del juez para aplicar la
llamada excepcin de inconstitucionalidad, debe la sala proceder en el
presente caso a inaplicar el art. 186 de la Ley 115 de 1994, que aduce
como sustento la entidad demandada.
240
Lejos de ser ajeno a la Constitucin, el Prembulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las dems jerarquas del
sistema jurdico estn sujetas a toda la Constitucin y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos an les est
permitida la transgresin de las bases sobre las cuales se soportan y a
cuyas finalidades apuntan () Juzga la Corte Constitucional que el
prembulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la
Carta instaura y, por tanto, toda norma sea de ndole legislativa o de
otro nivel que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en l
sealados, lesiona la Constitucin porque traiciona sus principios. Sentencia C-479, agosto 6 de 1992, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo
y Alejandro Martnez Caballero.
241
CHARRY Uruea. Op. Cit. Pgina de Presentacin.
324

NATTAN NISIMBLAT

Para poder definir la naturaleza jurdica de la Excepcin de


Inconstitucionalidad, es necesario primero estudiar la Clusula de Supremaca y su naturaleza, ya que la primera tiene
su fundamento en la segunda, en donde la relacin de dependencia y conexidad entre ellas hace que no pueda escindirse
el tema sin abandonar la esencia de la institucin estudiada,
tornndose por tanto imposible entender la herramienta sin la
regla.
Sobre la naturaleza jurdica de las normas constitucionales,
la Corte Constitucional en sentencia T-006 de mayo 12 de
1992, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes
Muz adoctrin: La Constitucin se erige en el marco supremo y ltimo para determinar tanto la pertenencia al orden
jurdico como la validez de cualquier norma, regla o decisin
que formulen o profieran los rganos por ella instaurados. El
conjunto de los rganos constituidos - Congreso, Ejecutivo y
jueces- se identifica con referencia a la Constitucin y no se
reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez.
La Constitucin como lex superior precisa y regula las formas y mtodos de produccin de las normas que integran el
ordenamiento y es por ello fuente de fuentes norma normarum. Estas caractersticas de supremaca y de mxima
regla de reconocimiento del orden jurdico propias de la
Constitucin, se expresan inequvocamente en el texto del
articulo 4o
A travs del anterior pronunciamiento de la Corte Constitucional y del mencionado artculo 4o de la Constitucin Poltica se evidencia la Clusula de Supremaca, la cual, por ra325

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

zones evidentes, ha sido ubicada dentro del ttulo de los


principios fundamentales, situacin que enfrenta su valor con
las dems normas de la misma Constitucin. Es por ello que
se debe, en primera instancia, analizar su contenido desde el
punto de vista dogmtico con miras a determinar su verdadero alcance.
El tema ha gozado de gran inters en la doctrina donde se ha
buscado definir el papel que cumplen dentro de una codificacin constitucional los valores y los principios como orientadores de la interpretacin que de ella se deba realizar. As,
la labor de decantacin filosfica entorno del tema ha llevado a sentar claras diferencias tanto materiales como formales
de estas dos categoras normativas; se ha llegado a la conclusin de que en la mayora de los casos el principio es una
materializacin del valor y por tanto se dificulta su diferenciacin, ya que el primero esta contenido dentro del segundo.
Se hace claro que el principio es un norte de la totalidad del
ordenamiento y por tanto esta dotado de ciertas caractersticas para su proteccin y estabilidad 242.
242

La Corte Constitucional, en sentencia C-265 de 1994, con ponencia del Magistrado Alejandro Martnez Caballero, dictamin: En el
ordenamiento constitucional colombiano el lugar que ocupa una
disposicin dentro del texto constitucional es un criterio auxiliar
para precisar sus alcances pero que no define por s mismo su sentido
ni el mbito de su aplicacin. Esto implica que no puede el intrprete
reducir o ampliar el sentido de una disposicin constitucional nicamente por el lugar que la norma ocupa en la ordenacin del texto
constitucional en ttulos y captulos (el criterio "sede materiae") o
por el ttulo que la encabece (el argumento "a rbrica"). Sin embargo
esto no significa que esos aspectos sean irrelevantes para el intrprete. Y en este caso especfico se trata de un aspecto que tiene particu326

NATTAN NISIMBLAT

Sobre lo anterior, manifiesta el doctrinante Prieto Sanchs:


uno de los criterios avanzados con mayor frecuencia para
distinguir los principios de las normas especificas a sido el
relativo a la sedes materiae de su positivacin en el texto
constitucional. A tenor de esta tesis mientras los principios
(al igual que los valores) se hallaran recogidos en el prembulo, titulo preliminar o, en todo caso, en la parte dogmtica
de la Constitucin en la que se consagran los derecho fundamentales, las normas especificas apareceran positivadas
en la parte orgnica 243; pero advierte que esta teora no
recoge de manera absoluta la tendencia de las constituciones
modernas, en las cuales los principios no se encuentran situados en su totalidad en la parte dogmtica de la Constitucin, sino que, por el contrario, aparecen como corolario de
ttulos que contienen normas especificas, como aquellas que
asignan competencias, determinan procedimientos o regulan
ciertos campos especficos de la actividad estatal.
Es importante resaltar que el lugar de consagracin de un
principio dentro de la Constitucin no afecta el propsito que
este tiene. Ya se dijo que los principios son la materializacin de los valores, la cual se da a travs de la actividad del
poder constituyente, que es aquel que en primer trmino decide que sern estos los que deben orientar la totalidad del

lar importancia por cuanto no se trata de una colocacin equivocada


o caprichosa del inciso sino que armoniza plenamente con otros
elementos histricos, teleolgicos y sistemticos .
243
PRIETO Sanchis, Luis. Estudios Sobre Derechos Fundamentales. Ed. Tecnos. Madrid. 1987
327

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

sistema, ya que son los valores de la sociedad en la cual se


han de aplicar.244
La Clusula de Supremaca es uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional y como tal
debe gozar de una especial proteccin, ya que es ella la que
garantiza no solo la concordancia de todo el sistema vigente
244

En su estudio sobre la Constitucin de 1991 el exconstituyente,


Carlos Lleras de la Fuente y otros, exponen su opinin entorno a esta
discusin de la siguiente manera: EL Constituyente incluye la excepcin de inconstitucionalidad en el Ttulo de los Principios Fundamentales, previo reconocimiento de que la Constitucin es norma de normas, vale decir, del principio de la supremaca constitucional. Pero es
evidente que, as concebida, esta disposicin resulta incompleta, puesto
que la accin de inconstitucionalidad, histrico aporte de Colombia al
constitucionalismo, y que la nueva Carta incorpora en el artculo 241,
representa el ms significativo instrumento jurdico de tutela de la supremaca de la Constitucin. Resultaba ms tcnica la Constitucin de
1886, que colocaba ambos instrumentos en forma sucesiva. (Interpretacin y Gnesis de la Constitucin de 1991. Ed. Carrera 7a, Santaf de
Bogot, 1992). A pesar la autoridad que reviste el comentario del Honorable Constituyente, debemos disentir de su apreciacin, por cuanto, la
norma que tipifica el artculo 4o, como ya se ha analizado, contiene primordialmente un elemento material que encuentra su desarrollo en las
distintas acciones plasmadas a lo largo de la Constitucin y, por otra
parte, faculta a los sujetos en cargados de la aplicacin de las normas de
sustraerse de su imposicin por la va exceptiva. Consideramos pues, que
la insercin de la Clusula de Supremaca en el Ttulo de Los Principios
Fundamentales no es el resultado fortuito de la actividad del constituyente, sino de una afortunada labor codificadora que finalmente revisti
a la norma de la importancia que se deriva de su espritu. Tanto la Accin Pblica como la Excepcin son garantas que se derivan del principio de supremaca y por consiguiente su locatividad no debe exigir esa
mal propugnada correspondencia.
328

NATTAN NISIMBLAT

sino que adems es la llamada a proteger la integridad de los


dems principios y normas del mismo rango. Para ello existen varios mecanismos de garanta, tambin de origen y
creacin superiores: Accin de Tutela, acciones populares, y
como mecanismos fundamentales, la Accin Pblica de Inconstitucionalidad y la Excepcin de Inconstitucionalidad,
tema de estudio del presente trabajo.
Dicho lo anterior, se podr entonces concluir que la Excepcin de Inconstitucionalidad es un mecanismo de resguardo
de la Clusula de Supremaca en la medida en que permite
al sujeto que va a aplicar la norma inferior sustraerse de su
cumplimiento o imposicin, siempre que esta se encuentre
en contravencin de cualquier disposicin constitucional o
que de su aplicacin se derive un incumplimiento o incompatibilidad con la preceptiva superior.
El Consejo de Estado, en sentencia de Sala Plena del 8 de
abril de 1997, con ponencia del Consejero Juan de Dios
Montes, defini:
El sistema de control constitucional por va de excepcin se
ampli con el nuevo precepto y, por lo tanto, un acto administrativo, que desde luego es norma jurdica, puede ser inaplicado si viola el estatuto constitucional, aunque haya
creado una situacin jurdica de carcter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categora. Definir la
Constitucin como "norma de normas" genera consecuencias
de suma importancia. Por lo menos las que en seguida precisa la Sala: Vincula o afecta a los miembros de la comunidad
y a la totalidad del sistema jurdico poltico. Por esto, el jui329

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

cio jurdico de razonabilidad jerrquica ha de hacerse comparando, no solamente la ley con la constitucin como suceda antes de 1991, sino dems normas jurdicas con ella,
para decidir su aplicacin preferente, aquellas desconocen
sus preceptos y principios fundamentales. La Constitucin
reafirm la jerarquizacin del ordenamiento jurdico, del
cual se desprende, como corolario lgico, el principio de que
una norma superior seala el contenido, la competencia y el
procedimiento para la creacin de otras normas jurdicas.
Son en otros trminos, los principios de validez y eficacia de
la norma. Tal actividad puede multiplicarse en el desarrollo
de las funciones inherentes a los rganos de la estructura
estatal, hasta llegar a una sentencia, norma jurdica que cierra el sistema, como manifestacin de la seguridad jurdica.
De modo que, cuando una norma inferior rie con la constitucin, sta tendr preferencia, y, por consiguiente, la primera es inaplicable para el caso. Este fue el axioma que orient,
ab initio, la revisin de las leyes por parte de los jueces.
Es tambin una institucin de carcter instrumental, ya que
su esencia es la de ser un mecanismo o herramienta para
hacer efectiva la voluntad del Constituyente de mantener los
preceptos constitucionales, y a su vez dotar el sistema jurdico en general del dinamismo que caracteriza la norma fundamental.
La excepcin es a la vez el medio que permite la verdadera
integracin e interaccin de las normas inferiores con la
Constitucin para lograr una real compenetracin de la norma con el espritu de la norma superior, a travs de la regla

330

NATTAN NISIMBLAT

de conflicto tipificada en el Art. 4o que dirime en todo caso


la controversia normativa en favor de la disposicin superior.
Las reglas de conflicto tradicionalmente son normas que
contienen una previsin contingente, en el evento de ocurrir
el enfrentamiento en un caso de dos disposiciones jurdicas
que previenen soluciones distintas para la misma materia. Un
ejemplo de ello es la norma sobre comunidades autonmicas
de la Constitucin Espaola, que previene la ocurrencia de
una incompatibilidad de la Ley autonmica con la Constitucin, resolviendo en todo caso el conflicto en favor de esta
ltima. En nuestro derecho interno, tanto el Cdigo Civil
como la Ley 153 de 1887 contienen reglas de conflicto, cuyo
ncleo no contiene un referente a una conducta que una vez
verificada se le asigna una consecuencia jurdica, sino una
preferencia, una prelacin, de una norma por otra, como
aquella que indica que la norma general debe ceder ante la
especial, o la anterior ante la posterior.
II. Elementos
A. A. Sujetos
Por sujeto se entiende la persona u rgano destinatario de
una norma. Sujetos son todas aquellas personas que de una u
otra manera se encuentran vinculadas por una relacin jurdica de carcter sustancial, ya bien como receptor de la norma, ora como impartidor de la misma.
Para el caso en estudio, es de vital importancia, analizar, en
primera instancia, el papel que cumple el sujeto impartidor
331

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de la norma ya que, como se ver, es ste quien posee la facultad no solo de proponer la Excepcin de Inconstitucionalidad, sino tambin quien resuelve sobre la aplicabilidad de
la norma acusada.
Es importante detenerse en una reflexin antes de proseguir:
La funcin del sujeto receptor de la norma, esto es, el administrado, se limita a poder alegar la contravencin de la norma frente a la Constitucin, pero en ningn caso ser el llamado a inaplicar la norma o a desobedecerla 245; la afirmacin anterior no se puede traducir, como errneamente lo han
expresado algunos doctrinantes246, en el hecho de quedar el
gobernado excluido como sujeto de la Excepcin de Inconstitucionalidad. El gobernado conserva el poder de control,
derivado de su posicin dentro del sistema como constituyente primario y sujeto de derechos inalienables; el ciudadano, la persona, el administrado, es quien ejerce el poder primario de control sobre la actividad estatal, a travs del derecho de peticin o de accin247 y por conducto de las autoridades estatales, y es l quien en ltima instancia ostenta la
calidad de sujeto pasivo de la norma, y, por lo tanto, siempre
conservar el poder de cuestionarla y de velar por su validez.
245
En caso de darse una desobediencia de la norma por considerarla
inconstitucional sin que en dicha determinacin medie la decisin de un
juez u autoridad competente, no se esta frente a la figura de Excepcin
de Inconstitucionalidad sino ante un caso de autotutela y/o desobediencia
civil.
246
Charry Uruea. Op. Cit. Pg. 115
247
De contenido distinto en virtud de la autoridad ante quien se ejerce
el uno y el otro, donde el derecho de peticin se ejerce ante la autoridad
administrativa y el de accin ante la judicial.

332

NATTAN NISIMBLAT

La Constitucin ha adoptado frmulas de divisin de los


poderes, otorgando competencias determinadas para evitar el
desconcierto y regular las relaciones entre los administrados
y de los particulares con la administracin, en donde, por
disposicin general, se ha llegado al principio de la regulacin estatal, previnindose toda forma de autotutela 248 y encargando a los rganos especializados de imponer y aplicar
las disposiciones que dicta el poder legislativo. As, pues, los
encargados de aplicar las leyes y disponer de su cumplimento sern aquellas personas que, por mandato constitucional o
legal, se encuentren investidos de jurisdiccin o aquellas
que, por representar al Estado en su rama ejecutiva gozan de
capacidad para obligarse y para administrar, estando en ese
caso dotados de competencia, la cual, como precepta el
artculo 121 superior estar limitada y estrictamente sometida a las estipulaciones contenidas en la Constitucin o en la
ley. As lo determin el Consejo de Estado, Seccin Quinta,
en sentencia del 19 de marzo de 1996, con ponencia del
Consejero Dr. Alejandro Bula Ordosgoitia:
Hasta 1991 era funcin de la Corte Suprema de Justicia la
guarda de la integridad de la Carta Poltica (art. 214) y mediante el ejercicio de la accin pblica de inexequibilidad,
cualquier ciudadano poda demandar las leyes que contravienen esa preceptiva de orden superior; con la expedicin
de la nueva Constitucin Nacional, dicha funcin pas de la
248

La autotutela, salvo en el campo del derecho penal (legtima defensa), est proscrita por el ordenamiento jurdico vigente. La autocomposicin, por el contrario, encuentra expresa permisin en el inciso cuarto del artculo 116 de la Constitucin Nacional.
333

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Corporacin mencionada a la Corte Constitucional, quien


teniendo a su cargo el control judicial de constitucionalidad,
debe decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
promueven los ciudadanos, contra las normas sealadas en el
art. 241 de la C.N., determinando si ellas se encuentran, o
no, conformes con la Carta Fundamental. El control de constitucionalidad de los actos administrativos de carcter nacional lo ejerce el Consejo de Estado (art. 237-2 C.N.) y el de
los actos departamentales y municipales lo ejercen los tribunales contencioso administrativos. La accin al igual que la
excepcin de inconstitucionalidad constituyen mecanismos
tendientes a defender la Carta Poltica, la ltima de tales figuras aparece consagrada en el art. 4 de la C.N.; su aplicacin evidentemente es excepcional, en virtud del mandato
contenido en dicho precepto no solo los jueces, sino cualquier autoridad encargada de aplicar las normas jurdicas
est habilitada para dejar de hacerlo en un caso concreto,
cuando quiera que las encuentre incompatibles con la Carta,
debiendo entonces aplicar preferentemente la norma constitucional. La excepcin de inconstitucionalidad puede ser
adoptada por cualquier autoridad que tenga competencia
para aplicar normas jurdicas, sin que ello suponga usurpacin de jurisdiccin, ya que esa clase de decisiones, a diferencia de las que en materia de inexequibilidad o de nulidad
emanan del juez constitucional o administrativo, no son definitivas, no hacen trnsito a cosa juzgada ni tienen efectos
generales. El acto administrativo inaplicado no fue sustituido
por norma constitucional alguna y la razn, segn consta en
los acuerdos demandados, es que el nominador consider
convalidado por la Ley 27 de 1992 y plenamente vigente el
Decreto 052 de 1987, por cuanto el Congreso no haba expe334

NATTAN NISIMBLAT

dido ley que los sustituyera; pero adems consider que, los
referidos ley y decreto constituyen leyes de la Repblica que
no pueden ser derogadas por un acto administrativo, con el
que expidi el Consejo Superior de la Judicatura.
B. 1. La jurisdiccin
El concepto general de Jurisdiccin se ha definido tradicionalmente como la funcin pblica de hacer justicia. 249 El
vocablo jurisdiccin, como bien lo anotan los estudios del
derecho procesal250 significa poder o autoridad que se tiene
para gobernar y poner en ejecucin las leyes o para aplicarlas
en juicio,251y etimolgicamente significa declarar, expresar
el derecho, de los vocablos latinos iuris (justo, de derecho,
jurdico) y dictio (diccin, expresin, sentencia o fallo). El
poder judicial de Dictar el Derecho, derivado de aquella
expresin de soberana de Estado, se manifiesta como una
funcin excluyente que no admite, salvo expresas excepciones como es el caso del poder del Congreso de juzgamiento
en los eventos precisos sealados en la Constitucin o la
investidura provisional a particulares para actuar como funcionarios del Estado, cesin de ninguna categora. Es por
249

COUTURE Eduardo J. Fundamento del Derecho Procesal Civil.


Ed. De Palma. 3a. Edicin. Buenos Aires, 1966. Pg. 28, citado por Hernan Fabio Lpez Blanco en Derecho Procesal Civil Colombiano.
250
Al respecto consltese las obras de Hernando Devis Echanda en
sus Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Hernando Morales
Molina en su Curso de Derecho Procesal Civil parte General y Jairo
Parra Quijano en su Derecho Procesal Civil parte General Tomo I.
251
Real Academia de la Lengua Espaola. Diccionario de La Lengua
Espaola. Ed. Espasa Calpe. Vigsima Primera Edicin. Madrid, 1992.
Tomo II. Pg. 1215.
335

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ello que, dentro del sistema de competencias adoptado por la


Constitucin no es dable para el ciudadano, el administrado,
sustraerse del cumplimiento de una norma o invocar la infraccin por parte de una providencia o acto administrativo,
sin el previo pronunciamiento de un agente del Estado que se
encuentre investido de jurisdiccin. Pretender eludir el cumplimiento de una norma o resolucin judicial por la va directa, sin acudir al funcionario competente, constituir un desacato a la ley y se habr traspasado al campo de la desobediencia y la autotutela, proscritas por la Constitucin252.
252

As lo establecen de igual forma los artculos 12 y 13 de la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia al disponer: ART. 12.Del ejercicio de la funcin jurisdiccional por la rama judicial. La funcin jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las
corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo,
segn se precisa en la Constitucin Poltica y en la presente ley estatutaria. Dicha funcin se ejerce por la jurisdiccin constitucional, el Consejo
Superior de la Judicatura, la jurisdiccin de lo contencioso administrativo,
las jurisdicciones especiales tales como: la penal militar, la indgena y la
justicia de paz, y la jurisdiccin ordinaria que conocer de todos los
asuntos que no estn atribuidos expresamente por la Constitucin o la ley
a otra jurisdiccin. El Fiscal General de la Nacin, el vicefiscal y los
fiscales delegados ante las distintas jerarquas judiciales del orden penal,
ejercen las funciones jurisdiccionales que determine la ley. Los jueces de
paz conocen en equidad de los conflictos individuales y comunitarios en
los casos y segn los procedimientos establecidos por la ley. Las autoridades de los territorios indgenas previstas en la ley ejercen sus funciones
jurisdiccionales nicamente dentro del mbito de su territorio y conforme
a sus propias normas y procedimientos, los cuales no podrn ser contrarios a la Constitucin y a las leyes. Estas ltimas establecern las autoridades que ejercen el control de constitucionalidad y legalidad de los
actos proferidos por las autoridades de los territorios indgenas. Los
tribunales y jueces militares conocen, con arreglo a las prescripciones de
la ley y del Cdigo Penal Militar, de los delitos sometidos a su compe336

NATTAN NISIMBLAT

Desde 1992, la Corte Constitucional de 1992 defini lo que


se debe entender por jurisdiccin constitucional, de donde se
derivar subsiguientemente el poder para dictar el derecho
en las dems jurisdicciones:
La Constitucin realiza su objetivo cuando el discurrir comunitario y estatal se conforma a sus dictados y acredita su
primaca en cuanto sea capaz de imponerse sobre las conductas que contradigan o ataquen el orden que pretende establecer. La idea de Constitucin es inseparable del atributo de
prevalencia con el que enfrenta las manifestaciones de la
vida estatal o comunitaria que la nieguen.

tencia. ART. 13.Del ejercicio de la funcin jurisdiccional por otras


autoridades y por particulares. Ejercen funcin jurisdiccional de acuerdo
con lo establecido en la Constitucin Poltica: 1. El Congreso de la Repblica, con motivo de las acusaciones y faltas disciplinarias que se formulen contra el Presidente de la Repblica o quien haga sus veces; contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura y
el Fiscal General de la Nacin, aunque hubieren cesado en el ejercicio de
sus cargos. 2. Las autoridades administrativas, de acuerdo con las normas
sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrn, en ningn caso, realizar funciones de instruccin o
juzgamiento de carcter penal. 3. Los particulares actuando como conciliadores o rbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de
transaccin, de conformidad con los procedimientos sealados en la ley.
Tratndose de arbitraje las leyes especiales de cada materia establecern
las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los rbitros, segn lo determine la ley, podrn proferir sus fallos
en derecho o en equidad.
337

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La existencia de la Constitucin, como sistema o conjunto de


normas, no es independiente de su efectiva aplicacin a la
realidad concreta que pretende modelar. La deliberada configuracin normativa de la Constitucin norma de normas
exige la institucionalizacin de una eficiente y organizada
reaccin contra su incumplimiento. Como lo expresaran los
constituyentes ponentes del tema sobre control de constitucionalidad, el corolario lgico de la jerarqua de normas en
cuya cima se encuentra la Constitucin, es la necesidad de
un control de constitucionalidad que vuelva eficaz el principio de superioridad de las normas constitucionales. As en
caso de contradiccin entre la ley inferior y la ley superior,
es esta ltima la que deben aplicar los tribunales, los cuales
rehusarn aplicar la ley inferior o bien declararn su inconformidad con la Constitucin.
La jurisdiccin constitucional se ha establecido por la misma
Constitucin como funcin pblica asignada a ciertos rganos dotados de competencias judiciales especiales cuyo cometido consiste en asegurar la integridad y primaca de la
Constitucin.
El ejercicio de la funcin de defensa del orden constitucional
confiada a la Jurisdiccin Constitucional contribuye de manera eficaz a configurar la realidad constitucional, como
quiera que su misin es la de que la Constitucin trascienda
su expresin formal y se convierta en Constitucin en sentido material.
Sin ella la Constitucin no sera norma de normas y carecera
de carcter coercitivo. Este carcter que puede en ciertos
338

NATTAN NISIMBLAT

eventos evidenciarse a travs del uso de la fuerza, en materia


constitucional generalmente se hace visible con ocasin del
ejercicio de la Jurisdiccin Constitucional que excluye del
mundo jurdico o impone la inaplicacin de las normas contrarias a la Constitucin y sujeta a sus dictados las conductas
transgresoras.
La jurisdiccin constitucional se pone en movimiento en los
eventos previstos en la Constitucin. En algunos de ellos
slo se requiere una iniciativa ciudadana accin de inexequibilidad o de la peticin de la persona agraviada
accin de tutela.
Con lo anterior quiere destacarse que la integridad y primaca de la Constitucin, consagrada por virtud del querer soberano del pueblo, es un derecho fundamental de las personas
que bajo distintas formas accin de inexequibilidad, accin de nulidad, excepcin de constitucionalidad, accin de
tutela, etc. se concede a ellas por la Constitucin con miras a vigilar su cumplimiento y obtener, cuando no sea as,
que los poderes pblicos ejerzan sus competencias dentro de
los lmites de la Constitucin, se inspiren en sus valores y
principios y respeten, en todas las circunstancias, los derechos y garantas de las personas.
Con independencia de la necesidad institucional de la jurisdiccin constitucional, inherente a la condicin normativa de
la Constitucin, sta se instituye con el objeto de hacer posible el ejercicio del derecho fundamental de todas las personas a la integridad y primaca de la Constitucin. No sobra
relevar la naturaleza fundamental de este derecho. En la
339

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Constitucin se consagran las reglas bsicas de la convivencia pacfica y de la organizacin y ejercicio de los poderes
pblicos. A travs de la Jurisdiccin Constitucional se asegura su respeto.
35. La jurisdiccin constitucional, bien comprendido su objeto, debe entenderse en sentido material, mxime si se tiene
en cuenta que las competencias especficas sobre el particular no se radican en un nico rgano judicial. De otra parte,
slo el conjunto de las competencias en punto de control
constitucional, permite extraer las caractersticas y finalidades propias de la jurisdiccin constitucional, las cuales brevemente esbozamos a continuacin.
36. Las principales competencias en materia constitucional
son conferidas a los diferentes rganos judiciales de manera
directa por la Constitucin.
El artculo 241 de la Constitucin Poltica confa a la Corte
Constitucional la guarda de la integridad y supremaca de la
Constitucin y enumera los asuntos de constitucionalidad
sobre los cuales debe pronunciarse.
El artculo 237 de la Constitucin Poltica atribuye al Consejo de Estado el conocimiento de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno
Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. De otra parte, segn la misma norma, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conforme
a las reglas que seale la ley, le corresponde pronunciarse
sobre la constitucionalidad de la actuacin administrativa.
340

NATTAN NISIMBLAT

De conformidad con el artculo 86 de la Constitucin Poltica, toda persona tendr accin para reclamar ante los jueces
la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales.
Con base en lo previsto en el artculo 4 de la Constitucin
Poltica, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, los jueces debern aplicar
las disposiciones constitucionales.
La configuracin de la jurisdiccin constitucional es una
tarea que acomete directamente la Constitucin y lo hace con
base en criterios materiales. Todas las competencias de la
Corte Constitucional integran la jurisdiccin constitucional,
pero no todos los asuntos que pertenecen a esta ltima se han
adscrito a su conocimiento. En todo caso, el ejercicio de las
competencias en materia de control constitucional, independientemente del rgano judicial que las ejerza, se propone
de manera inmediata asegurar la primaca e integridad de la
Constitucin y conforman por ello la jurisdiccin constitucional. Correlativamente, la jurisdiccin constitucional slo
establecida del modo indicado, o sea en trminos materiales,
corresponde a la extensin del derecho fundamental de toda
persona a la integridad y primaca de la Constitucin, que
exige que en los distintos mbitos de la vida pblica y privada la Constitucin pueda desplegar en concreto su mxima
eficacia ordenadora como suprema condicin de la paz social
y pueda convertirse as en Constitucin material, con lo cual
satisface su objetivo esta jurisdiccin.

341

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

37. El derecho fundamental a la integridad y primaca de la


Constitucin y las normas que articulan la jurisdiccin constitucional, deben interpretarse de manera que potencien al
mximo la defensa y cumplimiento de la Constitucin. Basta
observar que la jurisdiccin constitucional tiene una significacin esencial para el perfeccionamiento y vigencia del
Estado constitucional de derecho, la divisin y equilibrio de
las ramas del poder pblico, la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos, la divisin vertical del poder
del Estado y el respeto de los derechos fundamentales.
38. La jurisdiccin constitucional es la garanta bsica del
Estado constitucional de derecho. El poder pblico en todas
sus
manifestaciones
Estado-legislador,
Estadoadministrador y Estado-juez se origina en el pueblo y se
ejerce en los trminos que la Constitucin establece (C.N.,
art. 3). La jurisdiccin constitucional asegura que efectivamente todos los poderes pblicos sujeten sus actos (aqu
quedan comprendidos entre otros las leyes, las sentencias y
los actos administrativos) a las normas, valores y principios
constitucionales, de modo que cada una de las funciones
estatales sea el correcto y legtimo ejercicio de una funcin
constitucional.
El ejercicio de la jurisdiccin constitucional, indispensable
en el estado de derecho, es hoy adems crucial a fin de mantener un adecuado equilibrio de poderes y salvaguardar la
esfera de la libertad y los derechos de grupos y minoras carentes de influencia real en el proceso de toma de decisiones.
La intervencin creciente del Estado en sectores de la vida
econmica y social, antes alejados de su interferencia, ha
342

NATTAN NISIMBLAT

multiplicado el tamao y poder de la administracin y modificado el papel de la ley y la funcin del Congreso. A lo anterior se suma el grado variable de incidencia de los grupos
privados organizados sobre las dos ramas que concentran los
ms importantes recursos de poder en la sociedad. La rama
judicial, a travs de la jurisdiccin constitucional, est llamada a contrapesar inteligente y responsablemente el crecimiento del legislativo y del ejecutivo modernos. El estado de
derecho requiere el igual fortalecimiento de las tres ramas
del poder pblico.
39. La jurisdiccin constitucional, y el derecho fundamental
a la integridad y primaca de la Constitucin, se orientan a
preservar la divisin, que nunca debe soslayarse, entre poder
constituyente y poderes constituidos. Esta funcin esencial
se cumple por la Jurisdiccin Constitucional, al impedir que
los poderes constituidos (ramas legislativa, ejecutiva y judicial) se aparten de los mandatos y cauces de actuacin establecidos en la Constitucin. La ausencia de control, tesis
sostenida por la Corte Suprema de Justicia en relacin con
las sentencias, lleva a que se esfumen los contornos de esta
divisin sobre la cual se asienta la existencia de la Constitucin.
40. La jurisdiccin constitucional garantiza el respeto y adecuada distribucin de competencias entre la administracin
central del Estado y las entidades territoriales de modo que
no se lesione su autonoma. Leyes y actos administrativos
que desconozcan el grado de autonoma constitucionalmente
reconocido a las entidades territoriales, que expresan una
forma de divisin vertical del poder del Estado, se exponen a
343

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ser proscritos del ordenamiento al ponerse en marcha variados mecanismos de control constitucional.
41. La jurisdiccin constitucional est llamada a asegurar la
primaca del ncleo esencial de la Constitucin que corresponde a la consagracin de los derechos constitucionales
fundamentales de las personas. La enunciacin de derechos
fundamentales sera proclama vaca si no se hubieren contemplado vigorosos mecanismos de defensa constitucional
de tales derechos. La jurisdiccin constitucional asume como
competencia especialsima la guarda de los derechos fundamentales buscando, conforme a la expresa y reiterada intencin de todos los constituyentes, la efectividad de los mismos y su oponibilidad frente a todos los rganos del poder
pblico.
La defensa constitucional de los derechos puede plantearse
por va general a travs de las acciones de inexequibilidad o
nulidad, dependiendo de si la ofensa a los derechos se origina en una ley o en un acto de la administracin, respectivamente.
Ante violaciones concretas de derechos fundamentales producidas por la accin u omisin de cualquier autoridad
pblica, la persona agraviada tiene la accin de tutela, a la
cual se refiere el artculo 86 de la Carta Poltica. (Corte
Constitucional, Sentencia T-006, mayo 12/92).
En conclusin, hacen parte de la Jurisdiccin Constitucional,
en sentido orgnico, la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado, y en sentido funcional todos los jueces de la Re344

NATTAN NISIMBLAT

pblica cuando fallan acciones de tutela, salvo aquellos que


no pertenecen orgnicamente a la rama judicial del poder
pblico como los tribunales penales militares 253, las superintendencias254 y los jueces de paz255.
A. 2. La Competencia
La Ley 153 de 1887 confiri personera jurdica a la nacin y
desde entonces toda su actividad se enmarca dentro de las
precisas facultades que la Constitucin y la Ley le sealen.
Dentro del mbito del derecho pblico el tema toma una variante; el Consejo de Estado, con motivo de la definicin de
competencias en caso de conflicto, en Auto del 28 de noviembre de 1984, adoctrin:
La COMPETENCIA administrativa suele definirse como la
atribucin que por ministerio de la ley tienen algunas personas u rganos del Estado para conocer y decidir de determinado asunto de la administracin pblica. En veces, el competente puede escoger entre tomar o no una decisin, como
quieran que concurren los presupuestos que lo permiten,
caso en el cual la decisin es discrecional, pero que en los
trminos del artculo 36 del Cdigo Contencioso Administrativo, ... debe ser adecuada a los fines de la norma que la
autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa;
contrario sensu, cuando la ley fija y regula la actividad del
253

Hacen parte de la Rama Administrativa del Poder.


Ibid.
255
La ley 497 de 1999 les impide conocer de acciones constitucionales, incluida la Tutela.
254

345

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

funcionario sealndole la decisin que obligatoriamente


debe tomar, la facultad discrecional es desplazada por la
COMPETENCIA reglada. Pero aunque, por regla general, la
actividad de las autoridades administrativas est delimitada
en la ley, pueden presentarse en su ejercicio enfrentamientos
entre ellas, bien porque consideran de su fuero el conocimiento de un asunto o porque estiman lo contrario; para dirimir esta clase de contenciones, el Decreto 01 de 1984 instituy en su artculo 88 la denominada accin de definicin de
COMPETENCIAS administrativas, mediante la cual cualquier persona o entidad que demostrara inters directo poda
pedir la suspensin o anulacin de un acto de trmite o definitivo y la precisin de la autoridad competente para decidirlo, siempre que, simultneamente, diferentes autoridades
administrativas expidieran providencias o decisiones contrarias en relacin a la misma persona o materia []. Segn
expresin reiterada de la Sala de lo Contencioso Administrativo, el conflicto de COMPETENCIA es fenmeno jurdico
que en ninguno de sus aspectos se ha dejado al arbitrio de las
autoridades administrativas o jurisdiccionales, segn el caso,
y mucho menos de las partes; ...la ley en forma previa y
precisa determina cmo se configura, cmo opera y cmo se
plantea... (auto de 28 de noviembre de 1984, consejero ponente: doctor Samuel Buitrago Hurtado, Exp. 11095).
Pese a lo que pudiera desprenderse de los postulados anteriores, la doctrina no ha sido pacfica entorno del tema de la
aplicacin de la Excepcin de Inconstitucionalidad. Hay
quienes sostienen que la facultad de inaplicar las normas
solo se radica en cabeza de los funcionarios investidos de
jurisdiccin. Para este sector de la doctrina, slo quien tiene
346

NATTAN NISIMBLAT

la facultad de interpretar y aplicar con autoridad es quien


estar llamado a dirimir y pronunciarse sobre la cuestin de
inconstitucionalidad, pues es l quien ha recibido el poder
directo de la Constitucin para aplicarla e interpretarla 256 .
Para otros, el poder de aplicar la Constitucin preferencialmente y en caso de incompatibilidad, se encuentra en cabeza
de todas aquellas personas que de una u otra forma estn
ligadas al Estado como sus agentes.
De la lectura del artculo 4o se desprende, y es palmar, que si
un funcionario, de cualquier rama, se encuentra facultado
para iniciar un proceso, de ndole judicial o administrativa,
que culmine con una manifestacin de la voluntad del Estado, a favor o en contra de los particulares, o de s mismo, tal
agente estar no solo facultado, sino que tendr la obligacin
de sustraerse del cumplimiento de una disposicin, cuando
de su aplicacin se derive la contradiccin o la contravencin de la Constitucin.

256

Juan Manuel Charry expone en su libro La Excepcin de Inconstitucionalidad las diferentes corrientes frente al tema del funcionario
competente para hacerse cargo de la decisin de inconstitucionalidad de
la ley o el acto administrativo. Dentro de los adherentes a la teora restringida de la competencia se encuentra Tobas Monroy, quien afirma la
necesidad de otorgar dicho poder de inaplicacin a aquellas personas que
gozan de unidad de criterio frente al tema constitucional, esto es, los
jueces de la Repblica, planteamiento que tuviera eco en el Consejo de
Estado en sentencia del 21 de marzo de 1980. Ntese que la doctrina del
Consejo de Estado no ha sido menos inestable que la discusin doctrinaria; en 1969 ya se haba pronunciado en sentido contrario al afirmar que
la declaratoria por va de excepcin () compete a toda agencia del
Estado que deba decidir. Op. Cit. Pg. 120.
347

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

As lo ha dispuesto el artculo 6o del estatuto superior, cuando establece: Los particulares slo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o
extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.
Similar mandato contiene el artculo 90, de donde se deriva
la responsabilidad de los servidores al dictaminar: El Estado
responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que
le sean imputables, causados por la accin o la omisin de
las autoridades pblicas. En el evento de ser condenado el
Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste.
Estos principios constitucionales son los que obligan al
agente del Estado que ha iniciado un proceso, el cual debe
ceirse a la normatividad existente, a abstenerse de invocar
una norma de cualquier rango, si de ella se deriva el incumplimiento de la constitucin, pues de no hacerlo estar incurriendo en una falta, an penal o disciplinaria, y por ende, no
solo ver implicada su responsabilidad 257 sino que su decisin estar viciada de nulidad de carcter constitucional. 258
257

EL aspecto de la responsabilidad ser tratado ms adelante en la


seccin del Procedimiento en la cual se analizarn, desde la ptica de las
distintas jurisdicciones, la forma como debe ser abordada la sobreviniencia de la inconstitucionalidad de las normas en los casos especficos.
258
La Corte Constitucional ha definido las actuaciones de los jueces
que se apartan flagrantemente del ordenamiento constitucional vigente
como un actuar de hecho. Sobre el tema la Corte ha manifestado: La
conducta del juez debe ser de tal gravedad e ilicitud que estructuralmente
348

NATTAN NISIMBLAT

Dentro de los defensores de esta teora se encuentran Juan


Manuel Charry259, Alvaro Copete Lizarralde260, Moreno Jaramillo, Gabriel Melo Guevara 261, Jacobo Prez Escobar262,
Ddimo Pez Velandia263, Javier Henao Hidrn264 y el mismo constituyente Juan Carlos Esguerra, quien, en su proyecto de reforma constitucional presentado el 22 de abril ante la
Asamblea Nacional Constituyente expuso:

pueda calificarse como una va de hecho, lo que ocurre cuando el funcionario decide, o acta con absoluta falta de competencia o de un modo
completamente arbitrario e irregular que comporta, segn la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, una agresin grosera y brutal al ordenamiento jurdico, hasta el punto de que, como lo anota Jean Rivero, su
actuacin no aparece ms como el ejercicio irregular de una de sus atribuciones, sino como un puro hecho material, desprovisto de toda justificacin jurdica, con lo cual, la actividad del juez o funcionario respectivo, pierde legitimidad y sus actos, segn el mismo Rivero, se han desnaturalizado . (Sentencia T-442 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell).
259
Op. Cit Pg. 122.
260
COPETE Lizarralde, Alvaro. Lecciones de Derecho Constitucional. Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1951, Pgs. 99 y ss.
261
MELO Guevara, Gabriel. El Estado y la Constitucin. Ed. Temis. Bogot, 1967. Pgs. 115 y ss.
262
PEREZ Escobar, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano.
Ed. Librera del Profesional. Bogot. 1987. Pg. 63.
263
PAEZ Velandia, Ddimo. El control de la constitucionalidad en
los Estados Latinoamericanos y fundamentalmente en la Repblica de
Colombia. Editorial de la Revista de Derecho Colombiano. Bogot,
1985. Pgs. 168 y ss.
264
HENAO Hidrn, Javier. Panorama del derecho constitucional colombiano. Ed. Temis. Bogot, 1985. Pg. 112.
349

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Para resolver un viejo problema de interpretacin, se seala


que las autoridades pblicas, genricamente, deben aplicar
preferencialmente la Constitucin, o en su caso, las dems
normas de superior jerarqua, con lo cual quedan expresamente comprendidas en la disposicin, tanto jueces como las
autoridades administrativas. Ello implica adems el que se
haya optado por la denominacin de aplicacin preferencial
de la norma superior sobre la mas estrecha de excepcin de
inconstitucionalidad o ilegalidad. 265
La jurisprudencia por su parte no ha cumplido su labor de
mxima fuente doctrinaria, emitiendo fallos contradictorios y
difiriendo su labor frente a tan importante tema, dejando un
vaco que ha tenido que ser llenado mediante la interpretacin de sus sentencias; sin embargo ha tenido mayor peso la
teora que sostiene que el artculo 4o., comporta una clusula
general de competencia.
C. B. Procedimiento
Uno de los aspectos que reviste mayor importancia dentro
del estudio de la Excepcin de Inconstitucionalidad es el
procedimiento por seguir en caso de presentarse una incompatibilidad manifiesta entre la Constitucin y una norma
jurdica, pues del correcto manejo que se tenga en cada campo del derecho se lograr esa armona que se busca con la
aplicacin preferente de la Carta.

265

Gaceta Constitucional No. 56, lunes 22 de abril de 1991. Pg. 13.


350

NATTAN NISIMBLAT

Como ha sido enfatizado a lo largo de este estudio, la falta


de regulacin no ha permitido un desarrollo pleno de la norma, por la insuperable prctica judicial en la que se busca
siempre un sustento de carcter legal para dar aplicacin a
una institucin constitucional; esa misma falta de regulacin
ha llevado a algunos analistas del tema a afirmar, que por
tratarse de un mecanismo de aplicacin preferente, se excluye la necesidad de un procedimiento que indique el camino
correcto para el empleo de la institucin266. La Excepcin de
Inconstitucionalidad es una herramienta de control constitucional, a veces ms efectiva que la propia accin de tutela;
sin embargo, restarle importancia al tema del procedimiento
sera como desvirtuar por completo los mismos mandatos
insertos en la Constitucin, que buscan que la actuacin del
Estado observe siempre las formalidades necesarias para el
efectivo cumplimiento de sus funciones y cometidos.

266

Charry Uruea. Op. Cit. Pg. 166. Charry sugiere, acertadamente,


que dentro del proceso de aplicacin de la Excepcin, no existe un mtodo especfico para proceder a su reconocimiento, como sera la proposicin de un incidente que suspendiera la actuacin hasta tanto no se resolviese sobre la inconstitucionalidad planteada. Sin embargo adopta una
posicin frgil, en cuanto, libera una posible brecha de permisibilidad y
absoluta flexibilidad entorno de la institucin, que la torna inmanejable y
promotora del desconcierto. Pareciere que la teora del autor, estuviera
planteando, en ltimas, la posibilidad de interponer el recurso de ilegitimidad constitucional, ante cualquier estrado, por cualquier va y en cualquier momento, lo cual no deja de ser una gran equivocacin, si se tiene
en cuenta que la institucin, tal y como fue concebida, no goza de esa
vocacin de independencia que caracteriza a las dems acciones constitucionales, y por lo tanto, su ejercicio se ver supeditado a la regulacin
especial de cada materia, ordinaria, en la que se pretenda ventilar el
asunto de constitucionalidad.
351

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La actuacin del Estado se caracteriza por estar provista de


procedimientos. As lo estatuyen los artculos 28, 29, 30, 31,
32, 33, 83, 84, 85, 86, 93, 104, 105, 153, 150 a 169, 175,
186, 190, 202, 209, 212 a 215, 228, 229, 230, 238, 242 a
244, 251, 263, 339, 341, 342, 346 a 355 y 374 a 379, entre
otros. Pretender aplicar la Constitucin sin acudir a un procedimiento sera una violacin del principio fundamental
contenido en el artculo 29 ya citado y que dispone: El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, principio reconocido desde el ao
1215 en la Carta Magna y que fuera el principio inspirador de toda la doctrina de la revisin judicial267. El mismo
artculo 86 previ un mecanismo preferente y sumario para
la defensa de los derechos fundamentales, uno de los ms
importantes logros de la historia constitucional en Colombia
sin duda, pero remiti su actuacin a la expedicin de un
decreto que estableciera las pautas que deberan seguirse
para proteger, precisamente, el derecho de todas las personas
de acceder a la administracin de justicia de una forma equitativa, coherente y protectora de sus intereses y sus derechos
reconocidos en la Constitucin.
El debido proceso es una garanta y como tal debe ser desarrollada a lo largo de todas las actuaciones. La Excepcin
de Inconstitucionalidad busca tambin materializar ese derecho, de modo que, predicar una aplicacin cndida de la
267

- WILLIAMS S., Jerre. Constitutional Analisys. West Publishing. U.S. 5a. Edicin 1995. Pg. 3. El autor explica cmo el concepto de
due process of law, derivado de la frase law of the land, se desarroll
como el principio segn el cual an el Rey estaba atado a la ley del territorio.
352

NATTAN NISIMBLAT

norma representa una amenaza para el orden constitucional y


la estabilidad institucional.
Entonces, la primera precisin que se debe realizar sobre el
tema reside en el foro donde se ha de invocar el conflicto de
validez. La Excepcin de Inconstitucionalidad es una institucin, que, a diferencia de otras como la Accin de Tutela, la
Accin Pblica de Inconstitucionalidad, las acciones populares, se debe proponer en el transcurso de un proceso, bien
sea de naturaleza judicial o administrativo. No se quiere decir con esto, como bien lo anotara el Consejo de Estado en su
momento, que se trate de una herramienta procesal propia de
los sistemas tradicionales y en cabeza de un demandado en el
transcurso de un proceso, no; quiere decir que se requiere de
la existencia de un funcionario y de un proceso en curso para
invocar la peticin. Para tales efectos se consignarn las siguientes consideraciones:
1. La excepcin deber ser propuesta al interior de una actuacin, judicial o administrativa. Como se haba expuesto
en pginas anteriores, slo podrn conocer del asunto aquellas personas que ostenten la calidad de servidores pblicos,
en condicin de administradores de justicia o bien la autoridad administrativa encargada de aplicar la norma o conductora de un proceso en el que resulte viciada la norma inferior
por contradecir aquella superior de carcter fundamental. De
lo anterior se desprende que,
2. la iniciacin de un proceso depende de la jurisdiccin a
quien corresponda su conocimiento o de la autoridad a quien
le ha sido atribuida competencia para emprender una actua353

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

cin en nombre del Estado. El Cdigo Contencioso Administrativo dispone en su artculo 4o:
Las actuaciones administrativas podrn iniciarse:
1. Por quienes ejerciten el derecho de peticin, en inters
general.
2. Por quienes ejerciten el derecho de peticin, en inters
particular.
3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligacin o
deber legal.
4. Por las autoridades, oficiosamente
Por su parte el Cdigo de Procedimiento Penal reserva en el
Estado la titularidad de la accin penal, por intermedio de la
Fiscala General de la Nacin, los jueces competentes y extraordinariamente el Congreso. Como excepcin, se dispone
de aquellas acciones que por buscar la proteccin de derechos que no trascienden la rbita personal de la vctima, ha
decidido el legislador entregar a los particulares ofendidos
con el hecho punible la posibilidad de iniciar la actuacin
penal. Tal accin denominada por los estatutos procesales
penales vigentes como querella, reviste la posibilidad de
acudir ante los funcionarios judiciales para iniciar un proceso
en contra del sujeto agresor con la posibilidad de desistimiento, en los casos especiales de que tratan las normas sobre el tipo penal que genera esta modalidad de actuacin.
El Cdigo de Procedimiento Civil, salvo algunas excepciones, limita la iniciacin de todo proceso a la presentacin de
una demanda. El artculo 2 condiciona la actuacin del Es354

NATTAN NISIMBLAT

tado al ejercicio previo del derecho de accin del que gozan


todos los ciudadanos cuando establece: Los procesos slo
podrn iniciarse por demanda de parte, salvo los que la ley
autoriza promover de oficio. A diferencia de las dems jurisdicciones y en concordancia con la justicia laboral, la actuacin prejudicial no permite la intervencin oficiosa del
juez, de manera que, si se quiere acudir a cualquiera de estas
jurisdicciones se deber hacer uso del derecho de accin, a
travs de una demanda o una peticin para promover incidentes extrajudiciales.
Consignadas la anteriores aclaraciones y, previendo la salvedad de la oficiosidad en cada una de ellas, se tiene que la
Excepcin de Inconstitucionalidad debe ser propuesta y ventilada al interior de un proceso y como tal debe respetar sus
distintas modalidades, incluyendo la iniciacin y hasta su
culminacin; de all se colige que la institucin tambin puede ser promovida por va de accin, pues por tratarse de una
institucin de carcter instrumental, se podr solicitar su
aplicacin mediante la peticin o demanda que inicie el proceso, siempre y cuando la pretensin principal no sea la inaplicacin de una norma como nico fin del proceso. Esto
resulta evidente, cuando del contenido de la pretensin se
evidencie que el alegato est llamado a fenecer, si se aplica o
aplican de preferencia disposiciones inferiores que impidan
el acceso a un derecho sustancial o bien de naturaleza procesal, y an en casos en que se busque la suspensin de los
efectos de determinado acto general, Decreto o Ley que
amenacen o vulneren derechos de carcter constitucional.

355

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En este orden de ideas, es necesario recalcar, que la institucin estudiada, aunque goza del carcter exceptivo, nunca
puede confundirse con la naturaleza de las excepciones, previas, de mrito o cualquiera otra de ndole procesal o sustancial, ya bien reguladas en el Cdigo de Procedimiento Civil
o en cualquiera otra codificacin del ordenamiento. La Excepcin de Inconstitucionalidad no busca contradecir pretensiones, ni atacar la consolidacin de situaciones jurdicas; la
excepcin busca proteger la validez constitucional de las
normas del ordenamiento, busca materializar la Constitucin
a travs de las decisiones judiciales y administrativas y por
lo tanto sera un error abordarla desde tal perspectiva.
3. El profesor Eduardo Garca de Enterra, en su Curso de
Derecho Administrativo 268, ilustra la estructura procesal de
la cuestin de inconstitucionalidad en el derecho espaol y
aunque las instituciones hayan tenido un manejo diametralmente distinto en los dos pases269, Espaa y Colombia, su
descripcin se ajusta al proceso propio de nuestra legislacin:
Cuando un Juez o Tribunal, de cualquier jurisdiccin, especie o grado, considere que una norma con rango de Ley, que
268

Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez. Curso de


Derecho Administrativo. Ed. Civitas. Tomo I. Madrid 1995. Pg. 161.
269
La Constitucin Espaola de 1978 establece en su artculo 163:
Cuando un rgano judicial considere en algn proceso que una norma
con rango de ley , aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo,
pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que
establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos.
356

NATTAN NISIMBLAT

haya de ser aplicada para la decisin de un pleito que est


conociendo, puede ser contraria a la Constitucin, plantear
la cuestin, de oficio o a instancia de parte, al Tribunal
Constitucional. Este es el supuesto concreto de esta va de
sometimiento al Tribunal Constitucional de la decisin sobre
la inconstitucionalidad de una Ley. Son pues sus supuestos:
- un proceso abierto, de cualquier clase, ante cualquier jurisdiccin, en cualquier grado;
- que la decisin de ese proceso tenga que hacerse con una
Ley de la que se plantee la duda de su incompatibilidad con
la Constitucin; la Ley en cuestin ha de ser, pues, no cualquiera manejable en el proceso, sino precisamente la norma
decidendi, aquella de cuya validez dependa el fallo (art.
163 de la Constitucin);
- la duda sobre la constitucionalidad de la Ley decisoria puede plantearla la parte (y la negativa del Juez o Tribunal no le
impedir replantearla de nuevo en las sucesivas instancias o
grados: art. 35.2 LOTC270), pero tambin de oficio el propio
Juez o Tribunal, como un correlato del principio iura novit
curia, y de su vinculacin ms fuerte a la Constitucin, en
los trminos en que vimos en el captulo anterior (donde
tambin qued justificado que el juicio positivo sobre la
constitucionalidad de la Ley corresponde al propio Juez o
Tribunal que est conociendo del proceso principal 271);
270

Ley Orgnica del Tribunal Constitucional


El autor realiza un estudio sobre El Valor normativo de la Constitucin en el Captulo II, donde llega a la conclusin que por el principio
de supremaca inserto en los artculos 9.1 y 163 de la Constitucin Espa271

357

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

- cuando la duda sobre la constitucionalidad de la norma de


decisin sea razonable (puesto que el juicio positivo de constitucionalidad no deber aplicarlo el Juez o Tribunal ms que
cuando la cuestin se estime manifiesta, icto oculi, no cuando la duda tenga alguna consistencia objetiva) el Juez o Tribunal mas que est entendiendo del proceso plantear el incidente de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, como cuestin prejudicial que hay que solventar previamente para poder resolver dicho proceso principal;

ola y 5 y 6 de la LOPJ (Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985), los


jueces y lo tribunales estn llamados a interpretar en primera instancia la
Constitucin y ceirse a ella en todos sus fallos. Conclusin que tambin
se encuentra en el libro La Interpretacin de la Constitucin por la Jurisdiccin Ordinaria de Mara Luisa Balaguer Callejn, en la que afirma: la creacin del Derecho por parte de los Jueces y Tribunales, en
cuanto intrpretes de la Ley, es una de las condiciones de implantacin
progresiva de la Constitucin espaola en el tejido social del pas, pues
de la interpretacin que los Jueces le den al texto constitucional, va a
depender en buena medida que el Estado Social de Derecho sea un Estado solamente formal, o que se desarrollen progresivamente la igualdad,
la justicia y la libertad, que son junto con el pluralismo que va nsito en
ellos, los presupuestos de nuestro Estado Social de Derecho. Si los Jueces, sobre todo en lo que respecta a los preceptos preconstitucionales,
interpretan las normas a la luz de los derechos fundamentales recogidos
en la Constitucin, y articulan sus planteamientos conforme al artculo
9.2 de la Norma Fundamental, puede decirse que la sociedad avanza en
un sentido real de progreso ideolgico y social, y se cumple la voluntad,
no slo de los constituyentes, sino de o que parece ms importante, el
pueblo espaol en su conjunto, que mayoritariamente se haba definido
polticamente por ese tipo de sociedad.(Pg. 15. Ed. Civitas. Madrid,
1990)
358

NATTAN NISIMBLAT

- en consecuencia el proceso principal se paraliza hasta tanto


el Tribunal Constitucional resuelva la cuestin de inconstitucionalidad.272
La Excepcin de Inconstitucionalidad supone, como ya se ha
demostrado, la existencia de un proceso. Pero no bastar que
un proceso se encuentre en curso para solicitar la inaplicacin de una norma o para ejercer el poder ex-officio del juez
en caso de encontrarse con la incompatibilidad con otra de
carcter superior; se requiere, adems, que la norma que se
pretenda inaplicar sea aquella que va a determinar el desarrollo de la actuacin o la decisin final del agente encargado
de aplicarla, es decir, la norma frente a la cual se suscite la
incompatibilidad debe ser aquella que, de su aplicacin directa, devenga la decisin en inconstitucional273.
272

Ntese las diferencias de la institucin espaola frente a la colombiana: 1. Supone la existencia de un proceso exclusivamente judicial. 2.
Requiere de la intervencin exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional y 3. Suspende la actuacin hasta tanto la cuestin no haya sido
resuelta. Habr de resaltarse igualmente, que por disposicin de la Corte
Constitucional, mediante sentencia del 25 de marzo de 1993, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Meja, se declar inexequible el artculo
24 del Decreto 2067 de 1991, que dispona la posibilidad en cabeza de
los jueces, de elevar de oficio consultas ante la Corte para aclarar los
alcances de sus fallos, cuando en ellos se hubiere omitido la aplicacin
de una norma por estar en contrava con otra de carcter constitucional.
273
El Tribunal Constitucional espaol, con motivo de la proposicin
de una Cuestin de Inconstitucionalidad, adoctrin: La cuestin de
inconstitucionalidad no es una accin concedida a los rganos judiciales
para impugnar con carcter abstracto la validez de la ley, sino un instrumento puesto a disposicin de aquellos para conciliar su doble obligacin
de sometimiento a la ley y a la Constitucin (SS. 17/1981, de 1-6; 26/ de
1984, de 24-2; y 94 de 1986, de 8-7). Estas razones explican el carcter
359

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

4. El conocimiento de la peticin debe corresponder a quien


la Constitucin y las leyes han facultado para ello, y en esa
medida se debe respetar con gran celo las atribuciones de
cada uno de los administradores con respecto del orden institucional establecido. Siendo esto as, se tiene, que el concepto de jurisdiccin es uno solo pero el de competencia restringe a cada funcionario judicial a la materia exclusiva de la
que ha sido llamado a resolver, y es all donde radica la importancia de la distincin, porque es de aquella que se va a
desprender la facultad de actuar en nombre del Estado.

de control concreto de la constitucionalidad de las leyes que la cuestin


promovida por los Jueces y Tribunales tiene en nuestro ordenamiento y
justifican, tanto los requisitos que la Constitucin (artculo 163), y la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional imponen para la admisin de las
cuestiones de inconstitucionalidad, como la indispensable y rigurosa
verificacin, an exenta de formalismos, que el Tribunal Constitucional
debe realizar respecto del adecuado cumplimiento de tales requisitos
(SS. 94/1986, de 8-7; y 55/1990, de 28-3). Sobre la cuestin en torno de
la norma aplicable el Tribunal manifest igualmente: El principio en la
materia que regula el artculo 163 de la Constitucin, y que reproduce y
en parte desarrolla el artculo 53 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, es que el Juez o Tribunal que plantea la cuestin considere que
una norma aplicable al caso es inconstitucional. EL fundamento debe
darse en un doble orden de razones: una, en la indagacin del derecho,
aplicable al caso, el Juez o Tribunal ha llegado a la conclusin de que la
norma, salvo que se juzga inconstitucional, es determinante del fallo;
otra, carece el Juez o Tribunal de poder para invalidar o dejar de aplicar
la norma posterior a la Constitucin. Es indispensable, por ello, que el
Juez o Tribunal de la cuestin exteriorice el juicio que le lleva a plantear
la ilegitimidad constitucional y razone sobre la relevancia de la norma
para decidir el litigio (S. 113/19989, de 22-6).
360

NATTAN NISIMBLAT

Las competencias en materia litigiosa, esto es, ante las autoridades jurisdiccionales, se encuentran definidas con claridad
en los Cdigos adjetivos, correspondiendo a cada Juez y a
cada Tribunal el conocimiento de las distintas acciones derivadas del derecho sustancial. As, los distintos estatutos procesales prevn el juzgamiento por un juez natural que es la
persona quien va a estar investida de autoridad para la definicin de determinados asuntos, y solo ser ante ella que
debern ventilarse.
Fenmeno similar ocurre con las competencias en el mbito
del poder ejecutivo. El tratadista Jaime Vidal Perdomo expone el concepto de la siguiente manera:
El vicio de incompetencia. En obedecimiento al principio
de la separacin de los poderes y para garanta de los ciudadanos, la Constitucin y las leyes reparten entre los distintos
funcionarios las COMPETENCIAS. Por consiguiente, si una
providencia determinada o un acto cualquiera es tomado por
un funcionario distinto de aquel investido por la ley de poder
para dictarlo, se viola la ley, y el acto es anulable.
Algunos autores comparan el fenmeno de la incapacidad
del derecho civil con la incompetencia. Se observan, sin embargo, las siguientes diferencias importantes: La incapacidad
se consagra en beneficio del incapaz, por su falta de madurez
de juicio, en tanto que la incompetencia es una proteccin a
los ciudadanos, para que no se abuse del poder; la incapacidad cubre todos los actos que pudiera efectuar una persona;
en cambio, la incompetencia no es sino para ciertos actos,
para aqullos que la administracin no est autorizada a
361

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

cumplir; la nulidad de los actos celebrados por un incapaz


slo puede demandarla ste, porque est establecida en su
favor, mientras que los actos de un funcionario incompetente
son acusables por toda persona.
Waline, luego de precisar las diferencias anteriores, divide la
incompetencia en territorial, por razn del tiempo y por
razn de la materia. Hay incompetencia territorial cuando un
funcionario ejecuta un acto o toma una providencia fuera de
la circunscripcin que le corresponde, como si un alcalde
dicta un decreto sobre asuntos que competen al municipio
vecino. Existe incompetencia por razn del tiempo cuando,
por ejemplo, se toma una decisin fuera del plazo fijado por
la ley, o cuando un funcionario antes de su posesin profiere
determinadas providencias. Y hay incompetencia por razn
de la materia, que no mira ya ni al tiempo ni al espacio, sino
a la distribucin de facultades hecha por la ley o por la Constitucin, cuando, verbigracia, un ministerio resuelve sobre un
asunto que corresponde a otro. Puede presentarse este tipo de
incompetencia cuando un empleado ejecuta un acto que
compete a su superior; pero existe tambin incompetencia
cuando este ltimo decide sobre asuntos que pertenecen a un
subordinado suyo.
Hay casos en que el vicio de incompetencia penetra en el
campo del derecho penal. El cdigo de la materia contempla
las sanciones que deben imponerse a quienes usurpan funciones.
Otro problema estrechamente vinculado al de la incompetencia es el de los gobiernos de hecho o de facto. Todos los pa362

NATTAN NISIMBLAT

ses han sufrido crisis en las cuales se rompe la regularidad de


la vida jurdica. Una revolucin triunfante da al traste con el
rgimen jurdico, y como despus hay que establecer una
continuidad en la vida nacional, el derecho debe ceder delante de la fuerza victoriosa y darle validez a los actos que as se
han cumplido. Es preciso, para que la vida nacional no se
suspenda, otorgarles valor a los actos ejecutados por personas desprovistas de toda investidura de funcionarios.
El criterio que rige la aceptacin de los regmenes de facto es
eminentemente poltico, entendida esta expresin en el sentido de conveniencia. Si el intento rebelde fracasa, los insurgentes sern tratados como delincuentes; si triunfa, el gobierno ser legitimado posteriormente. La fuerza, como lo
hemos dicho ya, prevalece sobre la juridicidad estricta.274
Conclusin. La Excepcin no puede ser propuesta ante cualquier funcionario investido de jurisdiccin o competencia,
deber ser planteada ante el sujeto encargado de aplicar la
norma acusada en el caso concreto, esto es ante quien en el
momento de la controversia conozca de la actuacin y sea
quien la conduzca, porque de otra manera el pronunciamiento ser invlido, an si se tratare de aquel ante quien fuera
surtida una actuacin, porque clara ha sido la ley en establecer que la ejecutoria de un acto que pone fin a un proceso o
una sentencia que culmina una actuacin, y extingue la capacidad que sobre la materia se tuvo durante su duracin275; el
274

VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Biblioteca


Banco Popular, Cali, 1978, pgs. 398 y 399
275
No se entienda con esta afirmacin que la ejecutoria de una sentencia o en general de una providencia, separan por completo al funcio363

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

funcionario entonces, deber inhibirse con respecto de la


peticin y declararse impedido para pronunciarse de fondo
sobre el asunto planteado.
Igual situacin se predicar cuando por va de accin se pretenda hacer valer un derecho ante un funcionario incompetente para conocer de la materia o carente de jurisdiccin por
la naturaleza de la misma. En ambos casos el pronunciamiento carecer de validez y se estar frente a un caso de
incompetencia, falta de jurisdiccin, abuso de poder, o desviacin de poder. Las consecuencias sern distintas en cada
una de las jurisdicciones, pues el procedimiento en cada caso
vara, creando la necesidad de afrontar el estudio particular
desde la normatividad especial que para ellas rige. Los casos
son pues distintos: mientras en una situacin se pretende
hacer valer una norma constitucional ante funcionario que se
ha separado del conocimiento de un proceso, en la otra se
buscar que se inicie la actuacin por quien no ha sido llamado a dirigirla.
D. C. Importancia del Derecho de Accin
La aplicabilidad de la Excepcin depende del marco institucional en el que se encuentre el sujeto que va a pretender
formular la denuncia de la contravencin de la norma supenario del conocimiento del proceso, existirn casos en que el Juez conserve competencia, an despus de ejecutoriado un fallo, con el fin de
velar por su cumplimiento y en esos casos se deber estudiar cuidadosamente el lmite de esa competencia, porque de all se derivar su capacidad para resolver, de otra forma se estar obrando al margen de la Ley y
de la misma Constitucin.
364

NATTAN NISIMBLAT

rior. Es por ello que vale la pena detenerse en el anlisis de


la importancia que reviste para la institucin el Derecho de
Accin, debido que es a travs de este que se logra entender
con plena claridad la verdadera dimensin de la herramienta.
Ejemplo de ello lo demuestra el fallo del Consejo de Estado
del 10 de abril de 1997, en el que se revoc una providencia
del Tribunal Contencioso del Valle por rechazar una Excepcin de Inconstitucionalidad propuesta por medio del Derecho de Peticin:
En relacin con la excepcin de inconstitucionalidad resulta
equivocada la perspectiva otorgada por el tribunal, en el sentido de que el derecho de peticin ejercitado por el actor no
es el camino idneo para hacer valer la excepcin de inconstitucionalidad, pues esta debi hacerse dentro del proceso en
el cual se aplicaron las normas, y por ello no analiz de fondo si exista o no el medio exceptivo. Posicin que no se
comparte, toda vez que tal limitacin procesal no tiene fundamento jurdico alguno, ya que la solicitud del actor no era
de aquellas que solo dan lugar a una simple respuesta, sin
originar una verdadera actuacin, sino que con ella inici un
procedimiento o trmite administrativo, puesto que el importador acudi al derecho de peticin a efecto de definir intereses o derechos particulares que deban ser presentados ante
la Administracin para obtener una decisin sobre ellos y
adems, porque el acto que declar el abandono fue revocado por la propia Administracin y en tales condiciones no
era demandable. En este orden de ideas, debe determinarse la
procedencia de la aplicacin al sub lite, de la excepcin de
inconstitucionalidad del artculo 82 del Decreto 1909 de
1992, solicitada por la parte actora, a efecto de obtener deci365

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

sin favorable a la peticin de devolucin de dineros cancelados por concepto de multas aduaneras. (Consejo de Estado. Seccin Cuarta. Consejero Ponente Dr. Julio Enrique
Correa Restrepo).
A diferencia de la Accin de Tutela, como ejemplo, la Excepcin de Inconstitucionalidad no contiene en s misma esa
vocacin de independencia que caracteriza a las acciones
constitucionales en la Carta de 1991. La Excepcin de Inconstitucionalidad se encuentra supeditada a la iniciacin o
existencia de un proceso, judicial o administrativo, mediante
el uso del derecho de peticin previsto en el artculo 23 de la
Constitucin; y es ese derecho el que dar plena vida a la
herramienta, como gnesis del Derecho de Accin, el cual
ser el motor jurdico para impulsar el control por va de
excepcin.
El artculo 86, al consagrar el derecho constitucional a la
proteccin inmediata de los derechos fundamentales, consign una restriccin al uso de la institucin, cual es la necesidad de verificar la existencia de mecanismos alternos para
la guarda del derecho, como requisito de procedibilidad de la
accin. La Corte Constitucional en sentencia del 1o. de octubre de 1992 (Sentencia C-543, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo) defini el asunto de la siguiente manera:
No es propio de la accin de tutela el sentido de medio o
procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o
especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la
fijacin de los diversos mbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el
366

NATTAN NISIMBLAT

propsito especfico de su consagracin, expresamente definido en el artculo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar
a la persona proteccin efectiva, actual y supletoria en orden
a la garanta de sus derechos constitucionales fundamentales.
(...) Vistas as las cosas, en nuestro sistema pugna con el
concepto mismo de esta accin la idea de aplicarla a procesos en trmite o terminados, ya que unos y otros llevan
implcitos mecanismos pensados cabalmente para la guarda
de los derechos, es decir, constituyen por definicin otros
medios de defensa judicial que, a la luz del artculo 86 de la
Constitucin, excluyen por regla general la accin de tutela...
Como se puede apreciar, la misma Constitucin de 1991
previ y limit los alcances de la Accin de Tutela, imponiendo al legislador la obligacin de crear los mecanismos
ordinarios necesarios para la efectiva proteccin de los derechos e igualmente impuso al fallador la obligacin de verificar la existencia de todos los medios de defensa dispuestos al
alcance del administrado antes de iniciar el estudio de fondo
para la guarda del derecho vulnerado o amenazado. As,
paulatinamente, la herramienta de mayor vigor dentro del
sistema de vigilancia de los derechos humanos en Colombia
ha ido siendo depurada hasta lograr una definicin de su
campo de accin y, sobre todo, de su procedibilidad, para
relegarla a casos especiales y muy determinados, en que la
legislacin no ha previsto un medio eficaz para la guarda del
derecho fundamental que ha sido conculcado o intimidado,
salvo en lo referente al perjuicio irremediable, caso en el

367

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

cual ser siempre procedente de manera transitoria, conforme lo prev el Decreto 306 de 1992.
En el caso de la Excepcin de Inconstitucionalidad ocurre
precisamente lo contrario. Mientras en la Accin de tutela se
requiere que no exista otro mecanismo de defensa para que
sea procedente la peticin, en la Accin Pblica de Inconstitucionalidad se requiere que la norma transgresora tenga las
calidades especficas que ha determinado la Constitucin
para ello, en las acciones populares que se busque la proteccin de los derechos establecidos para tal fin, en la Accin
de cumplimiento que se haya hecho uso de los mecanismos
necesarios previos, en aquella, la Excepcin de Inconstitucionalidad, bastar la existencia de cualquier medio judicial
o administrativo para acudir al Estado en procura de la tutela
de las disposiciones constitucionales, cualquiera que sea su
naturaleza, para que la solicitud sea procedente.
As, pues, la relacin que media entre la Accin de Tutela y
el Derecho de Accin es, en trminos generales, de proporcionalidad inversa, es decir, a mayor regulacin en cuanto al
ejercicio del uno, menor ser la posibilidad de procedibilidad
de la otra; igual situacin se presenta con las dems acciones
mencionadas, sin querer con ello, por supuesto, demeritar la
labor de cada una en el ordenamiento. La relacin que presenta la Excepcin de Inconstitucionalidad y el Derecho de
Accin o de peticin es, en cambio, de directa proporcionalidad: a mayor regulacin en torno al ejercicio de la accin,
mayores sern las posibilidades de control por la va de Excepcin. Y esto es evidente cuando se analiza la estructura
de las distintas jurisdicciones. La actuacin frente al Estado
368

NATTAN NISIMBLAT

se caracteriza por el cumplimiento de una primera instancia


no contenciosa 276, en la que se busca la correccin de los
posibles errores en que haya incurrido la administracin con
su actuacin; la jurisdiccin ordinaria est provista de innumerables acciones que buscan la materializacin de derechos
sustanciales, cada una perfectamente delimitada por la legislacin o por la jurisprudencia, que en Colombia afortunadamente ha sido prolija en cuanto al reconocimiento del fundamental derecho de recurrir al Estado en caso de amenaza
de un derecho de ndole sustantivo.
En conclusin, aunque la Excepcin de Inconstitucionalidad
no se manifiesta exclusivamente a travs del Derecho de
Accin, es en l donde encuentra su mayor aliado jurdico, y
es por ello que de su existencia derivar toda la eficacia que
buscaba imprimir el constituyente de 1991 y an el mismo
constituyente de 1910, cuando decidi dotar a la Constitucin del valor superior e inmediato de que goza en la actualidad.
E. D. El carcter rogado de la jurisdiccin
Uno de los aspectos entorno a los cuales se ha creado gran
polmica en el crculo jurdico, es el concerniente al poder
del juez frente a un proceso de su competencia. Mucho se ha
escrito sobre el papel que cumple como administrador de
justicia y dictador del derecho; Carnellutti, pese a su formacin intelectual netamente procesalista, indic con gran sabidura la importancia que revesta el acto del juzgador mani276

Va Gubernativa
369

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

festado en su fallo, en donde un mal acto del legislador poda


ser enmendado por el Juez para otorgar justicia, justicia material que es el fin de todo proceso.
En la legislacin colombiana moderna, encontramos un principio que limita el poder del juez al momento de proferir sus
decisiones, y es ese mismo principio el que ha servido para
que muchos se manifiesten en contra de la posibilidad de
fallar mas all de lo que se le ha pedido. Da mihi factum et
dabo tibi ius, dadme los hechos y yo te dar el derecho,
pero, qu derecho? solo el que me habis pedido. Es el principio de la congruencia, que limita al juez a pronunciarse
exclusivamente sobre lo que se le ha llamado a resolver y
para lo cual ha sido investido de jurisdiccin. Pero acaso
pugna este principio con la aplicacin de la institucin estudiada, si de ella se hace uso en razn a la facultad oficiosa
del juez?
La aplicacin preferencial es un deber superior a cualquier
lmite legal, el cumplir con la disposicin constitucional
cuando esta se vea confrontada con cualquiera otra de inferior jerarqua es un mandato perentorio del constituyente,
pero para entender mejor este aspecto se analizar, sucintamente, las implicaciones jurdicas del principio enunciado, a
travs de las distintas jurisdicciones.
F. Jurisdiccin Contencioso Administrativa277
277No proviniendo de la ley en forma expresa, esta definicin ha sido elaborada por la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjeras,
como producto de la interpretacin de las normas procedimentales del
370

NATTAN NISIMBLAT

La competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa


est definida en los artculos 82 y 83, modificados por el
Decreto-Ley 2304 de 1989 y los artculos 12 y 13 respectivamente, del Cdigo Contencioso Administrativo. Tales
artculos definen las materias sobre las que recaen las decisiones tanto de los Tribunales Administrativos, como del
Consejo de Estado, esto sin perjuicio de las normas que adicionan o reforman dichas competencias como la Ley 270 de
1996 (Estatutaria de la Administracin de Justicia) que adiciona en ciertos aspectos las competencias otorgadas por el
Decreto 01 de 1984 y las reglas establecidas por el Consejo
Superior de la Judicatura, rgano encargado de la delimitacin y atribucin territorial de competencias en el mbito
nacional.
El tema que ocupa esta seccin no es de ndole jurisdiccional
o de competencia. La jurisprudencia del Consejo de Estado
ha reiterado en innumerables fallos el carcter de rogado que
tiene la jurisdiccin contencioso administrativa y para ello se
Cdigo Contencioso Administrativo y de aquellas disposiciones constitucionales que otorgan competencia a los tribunales administrativos. Para
mayor referencia, consltese las obras de Jaime Vidal Perdomo "Derecho
Administrativo". Ed. Temis. 10a. Edicin. Bogot 1994; Libardo Rodrguez R. "Derecho Administrativo general y Colombiano". Ed. Temis.
Novena Edicin. Santaf de Bogot 1996. Pg. 222; Carlos Betancur
Jaramillo "Derecho Procesal Administrativo". Seal Editora. Medelln.
1994"; Gustavo Humberto Rodrguez "Derecho Administrativo General".
Ediciones Ciencia y Derecho. Segunda Edicin. Bogot. 1995; Eduardo
Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez "Curso de Derecho Administrativo". Op. Cit. Ed. Civitas. Tomo II. Madrid. 1993. Pgs. 432 a
470.
371

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ha fundado en varios conceptos. El primero de ellos consiste


en la va procesal que corresponde a los ciudadanos y a la
misma administracin para acceder al control de legalidad de
los actos emanados de la actividad estatal, la cual, por su
naturaleza, es de ndole activa, lo que quiere decir, en primer
trmino, que se accede a la jurisdiccin con el objeto de anular un acto de la administracin por contrariar normas superiores de tipo constitucional o legal (atendiendo siempre al
orden jerrquico que observan las normas dentro del ordenamiento jurdico constitucional) por la va de la accin, bien
sea esta pblica o particular. El segundo de ellos se funda en
un concepto meramente formal, contenido en el artculo 137
del Cdigo Contencioso Administrativo, que en su numeral
tercero ordena:
Contenido de la demanda.
4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando
se trate de la impugnacin de un acto administrativo debern
indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su
violacin.
Este argumento esbozado por el Consejo de Estado lo encontramos a lo largo de su doctrina en torno de las acciones contenidas en el Cdigo Contencioso Administrativo en sus artculos 84, 85, 86, 87 y 88. El Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes trminos, con motivo del anlisis
de los requisitos del citado artculo 137 C.C.A., y las acciones frente a la jurisdiccin:
Normas violadas y concepto de la violacin. 1. Primeramente la sala debe estudiar si es posible analizar los aspectos
372

NATTAN NISIMBLAT

de la controversia que no fueron directamente presentados en


el tenor mismo del libelo. En otros trminos cabe o no estudiar los motivos de inconformidad alegados por el actor en la
va gubernativa? Hasta qu punto ese anlisis implica trascender el estricto rigor procesal, dictando un fallo extra petita y tomando atribuciones oficiosas que le estn vedadas al
juzgador?
El proceso contencioso administrativo hace parte de la justicia rogada. As lo sostiene con mucha claridad el profesor
Betancur cuando dice:
La falta de iniciativa del juez administrativo se refleja en su
decisin, ya que sta no puede resolver cuestiones no planteadas en el libelo, salvo que se trate de excepciones, porque
stas por expreso mandato del legislador (art. 111) pueden
por regla general ser declaradas oficiosamente.
El juez administrativo no puede de modo alguno resolver
sobre cuestiones no presentadas en el libelo, ni estudiar la
violacin posible de disposiciones que no han sido citadas en
el texto de la demanda. La decisin oficiosa de puntos extraos a la demanda en esta materia, contrara el tenor mismo
de la ley (CPC, art. 305). La sentencia deber estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y con
los argumentos incorporados en sta. A pesar de los enjundiosos argumentos que trae el recurrente en su memorial de
apelacin, no cree la Sala que sea posible estudiar los puntos
que fueron objeto del debate administrativo pero que no fueron presentados en el libelo.

373

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Bien sostiene el doctor Betancur Jaramillo:


La expresin de las disposiciones violadas y el concepto de
la violacin. Es esta la parte de la demanda que requiere mayor esmero en su elaboracin no slo por su significacin
sustantiva, sino por las consecuencias que para la suerte de la
accin tiene; y corresponde a los fundamentos de derecho de
las que se formulan ante la justicia ordinaria.
[]
Cuando la ley habla de la expresin de las disposiciones violadas no se cumple el requisito con la simple cita del ordenamiento a que pertenece la norma o normas infringidas,
sino que deben sealarse stas con toda precisin. Por tanto
no se llena dicho requisito con afirmaciones como stas:
Normas violadas: el Cdigo Civil, la Ley 135 de 1961, y el
Decreto 3135 de 1968; sino que tendr que expresarse, por
ejemplo: estimo como violados los artculos 672 y 1546 del
Cdigo Civil; el 24 de la Ley 135 de 1961 y el 41 del Decreto 3135 de 1968.
Pero no slo deber expresarse la norma que se estima infringida con el acto, sino que tendr que explicarse el alcance y el sentido de la infraccin, o sea, el concepto de la violacin.
[]
La proteccin jurdica del administrado no es oficiosa y, en
esta jurisdiccin, opera el principio dispositivo que el juez no
puede ignorar. (Consejo de Estado. Seccin Cuarta. Sentencia de marzo 26 de 1982).

374

NATTAN NISIMBLAT

Cmo se entendera entonces la inaplicacin de una norma


en un caso concreto, de suceder, que se suscite la incompatibilidad, y esta sea advertida por el juez administrativo, si tal
declaratoria no haba sido solicitada por el accionante? Tal
sera el caso de encontrarse el Juez ante una situacin contraria a la solicitada por el actor, esto es, que para resolver de su
peticin hubiera, primeramente, de remitirse al estudio constitucional de las normas aplicables al caso y resultare que sus
pretensiones derivan en inconstitucionales. El Juez contencioso tiene un deber, tal vez mas claro que el funcionario de
cualquier otra jurisdiccin y es de partir del estudio del caso
a partir de la Constitucin y es en ese entendido que debe
pronunciarse sobre la integridad de las normas que afecten
su fallo. El concepto an no es claro. El problema surge
cuando una persona, amparada en una norma o reglamento,
solicita la proteccin de un derecho sustancial o fundamental; el Juez encuentra que la norma que le sirve de fundamento para invocar la proteccin de su derecho es inconstitucional y decide por tanto inaplicarla; el derecho que se invoca
probablemente provendr de una tercera norma y como consecuencia, no se podr ordenar su proteccin porque el medio que se utiliz para solicitar su proteccin es abiertamente
inconstitucional. En ese caso el fallador se encontrar facultado para declarar la incompatibilidad y la pretensin tendr
que ser desechada.
Ahora bien, la idea es tanto ms oscura en cuanto a las acciones pblicas de nulidad. Si entendemos el concepto extrado de la jurisprudencia Contencioso Administrativa, nos
ser muy fcil llegar a la inequvoca conclusin, de que tal
carcter rogado, se entiende slo en funcin a la competencia
375

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

otorgada por los artculos 82 y 83 del Cdigo Contencioso


Administrativo y, 116 y 237 de la Constitucin, es decir,
para anular o suspender provisionalmente los decretos y los
actos administrativos con carcter erga omnes. En este sentido se entiende que la Excepcin de Inconstitucionalidad no
pugna con la naturaleza rogada de la jurisdiccin en un caso
como el que se plantea, por no producir efectos generales ni
definitivos, como si los tiene una declaratoria de nulidad o
una suspensin provisional que retira temporalmente del
ordenamiento jurdico las normas abiertamente incompatibles con disposiciones superiores; los efectos, entonces, son
sustancialmente distintos.
G. 2. Jurisdiccin Ordinaria278

278El aspecto primordial a tratar en esta seccin gira entorno al principio de la congruencia de las sentencias judiciales, por lo tanto haremos
un anlisis integral que comprenda las jurisdicciones Civil y Laboral,
tomando como referencia para ambas el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil. Para mayor referencia consltese las obras de Hernan
Fabio Lpez Blanco "Instituciones del Derecho Procesal Civil", parte
general, Tomo I; Hernando Devis Echanda "Compendio de Derecho
Procesal" Tomo I; Hugo Rocco "Tratado de Derecho Procesal Civil",
Vol. I, Ed. Temis, Bogot, 1979 ; Jairo Parra Quijano; Francesco Carnelutti "Sistema de Derecho Procesal Civil" "Coleccin Ciencias del Proceso", Tratado de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Ed. Ejea, 1971;
Marco Gerardo Monroy Cabra "Derecho Procesal Civil" Parte General,
Biblioteca Jurdica Dike, 4a. Edicin, Medelln, 1996. Pg. 464; Hernando
Morales Molina "Curso de Derecho Procesal Civil", Ed. ABC, 4a. Edicin, Bogot, 1973; Piero Calamandrei "Derecho procesal Civil", Vol. I,
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973.
376

NATTAN NISIMBLAT

Una definicin de Piero Calamandrei nos sirve como introduccin al estudio de las normas pertinentes que otorgan
competencia a los jueces ordinarios y su labor dentro del
proceso; afirma el autor, "la finalidad del proceso no es solamente la bsqueda de la verdad; la finalidad del proceso
es algo ms: es la justicia, de la cual la determinacin de la
verdad es solamente una premisa."279 Del artculo 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil se extrae un concepto ms
flexible de la jurisdiccin que el analizado en la seccin anterior entorno a los procesos ante los tribunales contenciosoadministrativos; en efecto dispone el citado artculo: "Los
procesos slo podrn iniciarse por demanda de parte, salvo
los que la ley autoriza promover de oficio". Este carcter
dispositivo de la jurisdiccin, como regla general, es el que
ha servido a la jurisprudencia y la doctrina para afirmar que
la iniciacin de la actuacin judicial, en materia civil y laboral, slo puede darse a travs de una demanda de parte, principio este derivado del romano nemo jure sine actore. Sin
embargo la ley procesal ha admitido la intervencin del juez
para lograr el alcance de esa justicia material que atiende al
fin mismo del proceso, incorporando en el sistema el principio inquisitivo, creando con esto as, una dualidad o mixtura
que permite al fallador participar del thema decidendum y
decretar oficiosamente las pruebas que considere necesarias
para llegar a su convencimiento y en ciertos casos, definidos
por el legislador, podr tambin promover la actuacin por
su propia iniciativa.

279CALAMANDREI, Piero "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973. Pg. 21
377

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Contina el estatuto procesal con su artculo cuarto donde se


establece la finalidad del proceso y la prevalencia del derecho sustancial, consagracin que encontr eco en la redaccin actual del artculo 228 de la Constitucin Poltica siendo un complemento valioso para la disposicin del artculo
4 superior en materia de procedimiento y del mismo artculo 29 que eleva a rango constitucional el derecho fundamental al debido proceso.
Dicho esto, viene a estudio el artculo 305 del Cdigo de
Procedimiento Civil que ordena al juez emitir su sentencia
en consonancia con las pretensiones de la demanda y en
donde se le prohbe condenar por cantidad superior (ultra
petita) o por objeto distinto del pretendido en esta, ni por
causa diferente a la invocada en ella (extra petita), o por
monto o concepto inferior al probado (citra o minima petita.
Es lo que se conoce como el fallo inconsonante, que consiste
bsicamente en otorgar ms de lo pedido en el primer caso o
hacer pronunciamiento sobre objeto distinto al ventilado en
el proceso, en el segundo, o no conceder lo pedido a pesar de
haberlo probado en el ltimo. La norma contina instruyendo al fallador para que declare las excepciones que sean alegadas por las partes y las que aparezcan probadas en el proceso, consagrndose as un poder nuevo en nuestro sistema
para el Juez, el de declarar excepciones de manera oficiosa,
con exclusin de tres de ellas que son, la nulidad relativa, la
prescripcin y la compensacin que deben ser alegadas en la
contestacin de la demanda (Art. 306 del C. de P. C.).
Se encuentra aqu mayor flexibilidad, como ya se haba anotado, en el espectro del juez entorno a su fallo, por lo que, sin
378

NATTAN NISIMBLAT

mayor elucubracin, se convalidar la aplicacin de la disposicin en lo que se refiere al proceso civil puesto que, por
regla general y salvo la iniciacin del proceso, la legislacin
procedimental ha establecido el principio de la oficiosidad,
hecho que facilita el entendimiento de la facultad del Juez
para inaplicar las leyes por encontrarlas incompatibles con la
Constitucin. Habr, sin embargo, de considerarse y guardar
suma precaucin con la previsin del artculo 58 de la Carta;
en materia laboral existen derechos irrenunciables del trabajador, derechos que han sido reconocidos por la Constitucin, de modo que, cuando se pretenda hacer uso de la Excepcin de Inconstitucionalidad en el proceso laboral, a guisa de encontrar una supuesta incompatibilidad constitucional, se deber consultar el derecho o derechos que se discuten en l para no desconocer alguno que ostente la calidad de
adquirido. Igual previsin deber consignarse entorno de
todos aquellos derechos de los particulares que gozan de
proteccin especial constitucional, porque de ellos solamente
podr disponer la persona que ha sido legtimamente reconocida como su titular.280
III. Objeto
La Clusula de Supremaca tiene por objeto la guarda de la
integridad y supremaca la Constitucin a travs del control
materializado en la Excepcin de Inconstitucionalidad. Este
control se ejerce sobre la totalidad de las normas del ordenamiento que tengan el carcter de inferiores en relacin con
280
Regla que se aplica a los derechos ciertos y adquiridos, ms no a
los eventuales o futuros, segn lo ha establecido en reciente jurisprudencia la Corte Constitucional.

379

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

la norma fundamental. Por ello, se ha realizado un breve


estudio sobre su objeto, con el fin de establecer unas reglas
bsicas para el correcto uso del mecanismo y determinar las
distintas disposiciones que pueden ser revisadas en va ordinaria, a travs del fallo particular de los jueces y las resoluciones de los agentes de la administracin.
H. A. Normas Superiores
I.
J. 1. Tratados Internacionales
La Constitucin de 1991 ha reconocido la integracin de los
Tratados Internacionales vlidamente celebrados por el pas
al cuerpo mismo de la Carta. As lo determinan los artculos
93, 101 y 150, numeral 16. En ellos se ha hecho un reconocimiento expreso de los convenios sobre Derechos Humanos,
lmites territoriales y acuerdos de integracin econmica. En
materia de control, la Corte Constitucional ha definido la
naturaleza de la revisin constitucional de los tratados de la
siguiente manera:
Razn de ser del control previo sobre la constitucionalidad
de los tratados. El principio de la separacin de poderes ha
sido, como se sabe, uno de los pilares del constitucionalismo
moderno y del Estado de derecho. La independencia y el
ejercicio autnomo de las ramas del poder pblico, y, sobre
todo, la no interferencia de la una en los asuntos privativos
de las otras, es desarrollo de este principio, consagrado desde
las primeras constituciones del mundo occidental, en el siglo
XVIII. Obedece ello a una razn doctrinaria de la filosofa
poltica clsica, acatada por pensadores de todos los tiempos,
380

NATTAN NISIMBLAT

partiendo de Aristteles, incluyendo, desde luego, a John


Locke y el barn de Montesquieu, hasta los ms renombrados tratadistas contemporneos. Dicho principio no excluye,
sino que por el contrario se complementa con el de la colaboracin armnica que debe existir entre las diferentes ramas
del poder, principio que en Colombia est consagrado en el
artculo 113, inciso 3, de la Constitucin Poltica (...). Pero
debe advertirse que esta colaboracin no puede llegar hasta
el extremo de incurrir en confusin de poderes, con lo cual
se vendra a desvirtuar el principio sustancial de la separacin, y a caer en un absolutismo reido con la democracia y
con el Estado de derecho.
En desarrollo de la colaboracin armnica, el artculo 241 de
la Constitucin, al asignarle a la Corte Constitucional la
guarda de su integridad y supremaca en los estrictos y precisos trminos de este artculo, le confiere en el numeral 10
la funcin de decidir definitivamente sobre la exequibilidad
de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Es por ello que el gobierno los debe remitir a la Corte
dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley para
que, si la Corporacin los declara constitucionales, el gobierno pueda efectuar el canje de notas o, en caso contrario,
si los declara inconstitucionales no podrn ser ratificados.
Obsrvese que la consecuencia atribuida por la Constitucin
al fallo de la Corte tiene por destinatario especfico al Ejecutivo, en cuanto ste, para poder actuar en el plano del derecho internacional, ratificando el tratado o abstenindose de
hacerlo, segn el caso, depende del fallo proferido por la
Corte, y que sta no podra aplicarse cuando la manifestacin

381

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

del consentimiento estatal, en uno u otro sentido, hubiere


sido anterior a la instancia de la revisin constitucional.
En virtud de aquella disposicin, se establece pues el control
previo sobre los tratados y sus leyes aprobatorias, es decir,
que el control debe ser posterior a la sancin en todo caso,
pero, anterior a la ratificacin del tratado internacional. Cabe
recordar que en la Constitucin de 1991, mediante la norma
en comento, se ha establecido, por primera vez en Colombia,
este tipo de control, con lo cual se excluye cualquier otra
especie de control posterior sobre tratados ya perfeccionados, particularmente el control por va de accin pblica de
inconstitucionalidad, esto es, por demanda de un ciudadano.
La razn por la cual el control debe ser previo, radica en la
oportunidad de adecuar el contenido y forma del tratado y de
la ley que lo aprueba, al espritu de la norma fundamental.
Que el control fuera posterior, en cambio, implicara entrar
en prerrogativas no debidas, por cuanto podra equipararse a
una intromisin en lo que le corresponde por naturaleza jurdica a la rama ejecutiva del poder pblico. (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-276, julio 22 de 1993. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa).
Primera consideracin. La Constitucin ha reconocido el
valor de los convenios internacionales y en especial aquellos
que versen sobre Derechos Humanos. El artculo 93, no solo
ha determinado el valor superior de tales tratados, sino que
ha ordenado la interpretacin misma de los derechos fundamentales consagrados en ella, en su Ttulo II, conforme a los
preceptos consagrados en aquellos. Aparentemente no sera
382

NATTAN NISIMBLAT

posible excepcionar una norma inserta en un tratado que


verse sobre el reconocimiento de Derechos Humanos y su
aplicacin en el derecho interno, pues, como se desprende de
la lectura del artculo 93, dichas normas gozan de rango superior y prevalecen dentro del orden interno. Sin embargo, la
Corte ha sido clara en determinar que la validez e insercin
de un acto de esta naturaleza dentro del sistema interno, depende de la congruencia que observe para con la Constitucin. El sentido que se extrae de la sentencia transcrita, no
permite llegar a otra conclusin, que determina la inferioridad del tratado frente a la Constitucin. Si bien es cierto, que
una vez ratificado, aprobado y revisado un convenio o tratado, pasa a integrar el ordenamiento como lex superior y prevalente, no es menos cierto que la validez de dicho tratado ha
sido sometida a la concordancia con la norma fundamental
del territorio nacional, esto es, la Constitucin Poltica.
Evidentemente, la Carta de 1991 se presenta en el concierto
extranjero como una violacin flagrante del Derecho Internacional cuando bajo su escudo se pretende declarar la incompatibilidad de un tratado previa y vlidamente celebrado,
pues, para l, los sistemas internos son meros hechos que no
conforman el sistema global de normas y en ese entendido,
ninguna Constitucin podra entrar a cuestionar la validez de
un Tratado o Convenio legtimamente celebrado entre dos
estados con anterioridad a su promulgacin.
Sin embargo, la Constitucin de 1991 ha sido muy clara en
otorgar competencia a la Corte Constitucional para conocer,
en sede previa de revisin (artculo 241, numeral 10), los
tratados que celebre el Gobierno y apruebe el Congreso; y ha
383

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

sido en este entendido que se ha llegado a afirmar que la


misma Constitucin, al haber otorgado facultad a la Corte
Constitucional para ejercer control jurisdiccional sobre los
tratados y convenios celebrados por el Estado, ha hecho extensiva a los jueces de la Repblica la facultad de pronunciarse sobre la validez litigiosa de tales Contratos.281
Sugiere el ponente de esta teora, que la facultad general de
inaplicar normas en manos de los jueces, se deriva de la facultad de la competencia otorgada a la Corte Constitucional
para proferir sus fallos de constitucionalidad cuando afirma:
En el mbito europeo se parte del supuesto de que el tratado
marco no solo desplaza competencias legislativas sino tambin jurisdiccionales; por lo tanto, los jueces ordinarios carecen de competencia para jugar la constitucionalidad de las
normas supranacionales; esta postura no puede aceptarse en
Colombia, pues es la propia Constitucin la que atribuye a
los jueces y especialmente a la Corte Constitucional funciones de control, inaplicacin e inexequibilidad de las normas.
En consecuencia, son inaplicables las normas supranacionales si son compatibles (Sic) con la Carta.
El argumento para rebatir la tesis del citado autor, no contiene motivaciones de derecho interno, ms an cuando se ha
tratado a lo largo del trabajo de convalidar la existencia de
una herramienta con base en la existencia de una sola norma
de la Constitucin. Pero ha sido motivo central del mismo,
aclarar que la competencia o jurisdiccin para declarar una
281

Charry. Op. Cit. Pg. 133.


384

NATTAN NISIMBLAT

norma inconstitucional, no se derivan inicialmente del artculo 4o superior. Es el poder del Juez de declarar el derecho,
el poder del funcionario de manifestar la voluntad de la administracin, el deber del Gobierno de velar por la correcta
ejecucin de las normas y as, en cada estrado de la actividad
pblica, el poder de pronunciarse en nombre del Estado,
provendr de una fuente siempre distinta. En el caso de la
Corte Constitucional esa jurisdiccin ha sido otorgada por el
artculo 241, que la ha encargado de velar por la guarda de la
supremaca y la integridad de la Constitucin, en sus estrictos trminos. El deber que tienen los jueces, como representantes del Estado en su funcin jurisdiccional, de velar por la
supremaca de la Carta, se deriva, en primer trmino, de las
normas constitucionales que otorgan la jurisdiccin, y, en
segundo lugar estar la clusula de supremaca, que obliga a
todos los funcionarios a ajustar sus decisiones a las normas
de la Carta. No puede pretenderse que, de la norma que otorga competencia a un rgano, se desprenda la natural competencia de otros para pronunciarse sobre el mismo asunto. La
competencia no se adquiere por extensin ni por interpretacin. Es claro que la Constitucin otorg en trminos generales jurisdiccin constitucional a todos los jueces de la repblica, y sin embargo, tal jurisdiccin no se deriva directamente del artculo 241 sino del artculo 85 y del mismo artculo 4. Aclarado este punto, se deber consignar la motivacin del rechazo de la teora: Cuando una Constitucin estatuye un procedimiento interno para la celebracin de un tratado internacional y como parte de ese procedimiento se faculta a la justicia interior para revisar la integridad del convenio conforme al derecho constitucional interno, como requisito previo de su perfeccionamiento frente al otro Estado
385

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

parte dentro de la negociacin, no se est frente a una violacin del Derecho Internacional. Pero cuando un Estado pretenda ejercer revisin sobre un convenio vlidamente celebrado, con el pretexto de no ajustarse a su normatividad
constitucional interna, estar violando el Derecho Internacional y la misma Constitucin que los ha reconocido y los
ha integrado al ordenamiento como Ley Superior. Ahora
bien, si la Carta de 1991 otorg poder a la Corte Constitucional para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las
normas de derecho contractual internacional del Estado, estar la corporacin habilitada para ello. Pero si la Carta, ha
guardado silencio, sobre la misma facultad pero en manos de
los jueces ordinarios, no puede afirmarse que por va extensiva se ha otorgado un poder que se encuentra vetado por el
derecho internacional, reconocido por la Constitucin, ms
an en la actualidad que el control jurisdiccional de los actos
contractuales del Estado se realiza como actividad previa a
su perfeccionamiento. Un control posterior por parte de jueces ordinarios del contenido de un Tratado vlidamente celebrado por Colombia con otro Estado, representara el desbordamiento total de las facultades del poder jurisdiccional.
Segunda consideracin. Desde el punto de vista opuesto al
objeto de la Excepcin, las normas contenidas en Tratados
Internacionales, podrn ser consultadas para invalidar actos o
normas de derecho interno, cuando de su aplicacin resulten
violadas, pues tal ha sido el rango que les ha otorgado la
misma Constitucin dentro del sistema jerrquico normativo
adoptado desde 1991.
K.

386

NATTAN NISIMBLAT

L. 2. Leyes, Decretos, Actos. Reglas de interpretacin.


En el organigrama creado por la Constitucin, se ha establecido una relacin jerarquizada de leyes, donde cada una de
ellas ha sido destinada a regular un campo especfico dentro
de la normatividad colombiana. As, la Carta encomienda al
legislador la expedicin de leyes orgnicas (arts. 151, 288,
329, 342, 349 y 352), leyes de planes de desarrollo e inversiones (arts. 339, 340, 341), leyes estatutarias (art. 152), leyes marco o cuadro (art. 150, numeral 19), leyes aprobatorias
de tratados internacionales (art. 150, numerales 14 y 16),
leyes que confieren facultades extraordinarias al Ejecutivo
(art. 150, numeral 10), leyes de intervencin (arts. 75, 150.21
y 333), estatutos (arts. 53, 150, ultimo inciso, 307 inciso 2o.,
y 321), leyes de apropiaciones (arts. 150.11, 341, 346, 347,
350 y 366), leyes de autorizaciones al ejecutivo para la celebracin de ciertos negocios (art. 150, numeral 9), leyes de
convocatoria a elecciones y asambleas constituyentes (arts.
227, 376 y 378), leyes sobre monopolios (arts. 335 y 336),
estatutos especiales (arts. 307, 310, 322 y 337), leyes de integracin fronteriza (art. 289), leyes que decretan honores a
ciudadanos (art. 150, numeral 15), leyes de amnista e indultos generales (art. 150, numeral 17) y leyes ordinarias. Esta
clasificacin sub-categorizada encontrada a lo largo de la
Constitucin282, en realidad puede subsumirse dentro de dos
tipos generales de leyes: leyes ordinarias y leyes especiales,
282

Clasificacin que desarrolla in extenso el autor Charry Uruea en


su trabajo Sistema Normativo en la Constitucin de 1991. Santaf de
Bogot. Ed. Temis. 1993. Citado en La Excepcin de Inconstitucionalidad. Op. Cit. Pgs. 124 a 158.
387

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

donde las leyes ordinarias sern aquellas que, por sus caractersticas formales, no cuentan con un tratamiento especial
por parte del Congreso, pues la Constitucin ha establecido
para su creacin y expedicin, un procedimiento ordinario,
que no implica trmites especiales ni mayoras calificadas;
son pues, todas aquellas leyes que no tengan previsto un tratamiento diferencial. Las leyes especiales, son aquellas que
el constituyente ha previsto como leyes superiores dentro de
sus campos. Dentro de tal gnero se encuentran las leyes
estatutarias, las leyes marco, las leyes orgnicas, el Plan Nacional de Desarrollo, las leyes sobre estructura de la administracin, la ley de rentas y las leyes relacionadas con el Banco
de la Repblica.
Este es el catlogo que ha venido en traer la Constitucin de
1991, mas no debe el intrprete de la norma constitucional
consagrada en el artculo 4o., gnesis de la Excepcin de
Inconstitucionalidad, apresurarse a designar una relacin
especifica y un mtodo pormenorizado de aplicacin de la
regla en caso de encontrarse frente a normas de carcter legal
de distinta calidad. El intrprete de la Ley deber plantearse,
como primer interrogante, a quin estar dirigida la norma:
hay casos, en que el constituyente ha establecido la expedicin de leyes con destinatarios especficos, como es el caso
de las leyes que confieren facultades especiales al presidente
hasta por seis meses para ejercer funciones legislativas; en
tales eventos resultara claro que la facultad de inaplicar el
acto del Congreso recae exclusivamente en quien resulte
afectado directamente por el mismo.

388

NATTAN NISIMBLAT

Segunda regla. El intrprete deber consultar el origen de la


norma y su categora. Habr cierto nmero de leyes que derivan su legitimidad de una Ley anterior. Es el caso de los
actos expedidos con posterioridad a una Ley marco, de donde dimana la facultad de legislar, bajo ciertos parmetros, en
un determinado campo de la actividad estatal. En ese caso se
deber consultar la Ley principal para determinar la validez
de la norma que se pretende verificar. Sin embargo, no se
podr inaplicar una Ley mediante Excepcin de Inconstitucionalidad, si la contravencin es resultado de la violacin de
la Ley jerrquicamente superior. En ese caso se deber recurrir a los mecanismos contenciosos para provocar la declaratoria de ilegalidad.283
Tercera regla. Cuando en la resolucin de un caso resulten
aplicables dos leyes que regulan el mismo tema, de igual o
diferente forma, habr que consultar: primero, la que ostente
mayor jerarqua dentro de la escala constitucional y segundo,
la que se ajuste mejor a la Constitucin, en el entendido que
las dos leyes que regulan la misma materia comporten igual
jerarqua. Con todo, la regla general ser siempre la que re283

Debe recordarse que la misma Corte Constitucional ha sealado


cmo ciertas normas especiales se asimilan en su valor a las normas
constitucionales, en razn a su jerarqua en el ordenamiento jurdico; sin
embargo, una Ley, aunque pueda ser considerada como superior, y an
parte del Bloque de Constitucionalidad, nunca gozar de la entidad de
una norma fundamental inserta en la codificacin ltima del sistema
normativo, la Constitucin. La posibilidad no ha quedado del todo descartada, mientras subsista la idea del valor constitucional del ciertas
leyes, se mantendr siempre abierta una puerta para inaplicar las normas
por violacin de una, tambin de carcter legal pero de rango constitucional.
389

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

suelve en favor de la constitucin por sobre la que no lo


hace, an si dentro del sistema general de interpretacin se
prefiere a una Ley en razn de su especialidad o su temporalidad. Es el caso de las normas procesales que, en determinados casos desconocen normas de contenido sustancial. Tanto
jurisprudencia como doctrina, tradicionalmente se han inclinado en favor de la Ley procesal, en cuanto que deriva su
eficacia de la especialidad que la reviste y en tanto que, ocurre que su expedicin sucede a la norma sustancial. La regla
siempre se deber predisponer para defender aquella que
mejor cumpla con los principios constitucionales, de modo
que se deber inaplicar la Ley, que an siendo especial y
posterior, incumpla con un mandato constitucional.
Un sector de la doctrina ha denominado esta regla como
Excepcin de Inconstitucionalidad impropia, pues no
comporta el litigio directo de una norma jurdica con la
Constitucin; sin embargo esta clasificacin no es del todo
acertada. Cuando se aplique una norma, en detrimento de
otra que no cumple con la constitucin, se est dando aplicacin de forma directa a la preceptiva superior que ordena
sujetarse a las normas que no la violen de manera directa o
indirecta, como en el ejemplo antes sugerido: cuando se decide en favor de una norma sustancial por sobre aquella procedimental, posterior y especial, se est dando aplicacin
directa del artculo 228 de la Carta, y no escogiendo, indirectamente, una norma por ajustarse mejor a la Constitucin;
as nos lo indica la sentencia de la Seccin Cuarta del Consejo de Estado de 11 de noviembre de 1995:

390

NATTAN NISIMBLAT

El art. 1o. del Decreto 214 de 1975 del Alcalde de Barranquilla so pretexto de reglamentar el Acuerdo 004 de 1963
pretende cambiar el criterio establecido en l, pues determina
que el gravamen discutido recae sobre todas las actividades
industriales, comerciales y de servicios que son ejercidas con
finalidad de lucro por personas en local determinado o en
forma ambulante, incluyendo adems la actividad de servicios, no gravada en el acuerdo reglamentado. Al respecto se
estima que le asiste razn a la actora por cuanto el decreto
citado no es norma aplicable al asunto discutido pues, la facultad impositiva de los municipios est condicionada y subordinada a la Constitucin y a la ley, y no pueden los Concejos y mucho menos los Alcaldes Municipales, imponer
requisitos no previstos en la ley o extender tal imposicin a
actividades no previstas o no ejercidas en el territorio de su
municipio. Sobre esta materia se ha dicho: "Ha puntualizado
que la facultad impositiva de los municipios no es primaria
sino derivada, es decir est condicionada y subordinada a la
Constitucin y a la ley. En este sentido la interpretacin y
alcance de los Acuerdos Municipales que regulan el impuesto de industria y comercio debe limitarse a lo que en la misma materia fije la ley.". En el caso de autos el Decreto Municipal est ampliando la aplicacin del impuesto a una situacin no prevista en el Acuerdo 004 bis de 1963, con flagrante violacin de las normas constitucionales y legales
mencionadas por la actora al imponerlo a aquellas actividades mencionadas sin que se requiera de un establecimiento
en su territorio sino ejercidas en l aun de forma ambulatoria. En consecuencia y en desarrollo de la excepcin de inconstitucionalidad propuesta por la parte actora deber inaplicarse el Decreto Municipal referido y en su lugar
391

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

dar aplicacin a las normas superiores contenidas en la


Constitucin, la Ley y el Acuerdo del Concejo Municipal
relacionadas con este tributo.(Consejero Ponente. Dr. Guillermo Chahn Lizcano).
Cuarta regla. Si el conflicto de leyes es positivo, esto es, si
en un caso aparecieren dos normas, ambas con fuerza de
Ley, y las dos regularen de la misma forma la materia, se
deber ajustar la interpretacin de modo tal que ninguna de
las dos resulte lesionada, pero siempre procurando establecer
una frmula que atienda los intereses de la Constitucin.
Estas dos ltimas reglas se aplicarn extensivamente al conflicto normativo que surja de la interpretacin de normas de
ndole legislativa frente a normas de carcter reglamentario,
decretos nacionales, ordenanzas departamentales o acuerdos
municipales.
Quinta regla. Se podr declarar la inconstitucionalidad de
una norma, tanto en su forma, como en su contenido, esto
debido a que el funcionario estar facultado para estudiar la
norma en su totalidad y en atencin a ello podr: Declarar la
inconstitucionalidad de la integridad de la norma, de frases
insertas en ella, de incisos, pargrafos, numerales, literales,
secciones, subsecciones, divisiones, puntos, comas, puntos y
comas, conjunciones, disyunciones, interrogaciones, preposiciones y en general todos aquellos componentes gramaticales que hacen parte de la etiologa de una disposicin legal,
pues es en ella que se encuentra el primer elemento para la
interpretacin de una norma, su sentido gramatical.

392

NATTAN NISIMBLAT

Sexta regla. Dentro del concepto amplio que se maneja en el


derecho administrativo y constitucional, se ha llegado a
afirmar que las sentencias constituyen parte de esa concepcin universal de Ley, donde la manifestacin ms general
ser la Constitucin y la ms especial ser el fallo.284 Es por
ello que se hace necesario advertir que la sentencia es el resultado de un proceso cognoscitivo de interpretacin y aplicacin de la Constitucin y la Ley, como expresin de la
facultad legtima otorgada por el constituyente a los jueces
de administrar justicia y dictar el derecho, y por tanto su
contenido solo puede ser controvertido por los medios legal
y constitucionalmente establecidos para ello; son estos los
recursos - ordinarios y extraordinarios -, la reposicin, la
apelacin, la queja, la splica, la insistencia, la revisin, la
casacin, la nulidad y excepcionalmente, la tutela. Por fuera
de ellos no es procedente ningn otro medio de impugnacin
en su contra y, por lo tanto, tampoco ser vlido el recurso
de anulacin por va de Excepcin de Inconstitucionalidad.
Sptima regla. Tampoco ser viable la interposicin de una
Excepcin de Inconstitucionalidad en contra de un acto administrativo de carcter particular, por la naturaleza misma
de su contenido. En efecto, si la Excepcin de Inconstitucionalidad busca inaplicar una Ley de contenido general en un
caso particular, el mismo acto de tal entidad carecer de los
supuestos para poder ser inaplicado, porque su fin es regular
ese caso para el que ha sido emitido y por lo tanto, al no ser
norma jurdica no cumple con el presupuesto sustancial del
284
ANGARITA Barn, Ciro. Conferencias dictadas en la Universidad
de Los Andes en el curso de Metodologa Jurdica. Santaf de Bogot.
Marzo de 1996.

393

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

artculo 4 que establece: En todo caso de incompatibilidad


entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.
Octava regla. La Excepcin de Inconstitucionalidad tampoco
podr ser propuesta en el transcurso de un proceso ante la
Corte Constitucional por va de Accin Pblica de Inconstitucionalidad285, o ante el Consejo de Estado por medio de la
Accin Pblica de Nulidad. El objetivo que persiguen estas
dos acciones es declarar definitivamente la compatibilidad o
incompatibilidad de una norma frente a la Constitucin con
carcter erga omnes, entonces, siendo el pronunciamiento
por va exceptiva de carcter temporal, transitorio y especial,
se torna incompatible con tal fin; sin embargo, la Excepcin
de Inconstitucionalidad podr ser propuesta en contra de un
acto general, para derivar de all la ilegalidad de un acto
particular que se expidi con fundamento en ella. Para el
Consejo de Estado, esa es la manera correcta de formular la
peticin al interponer la accin de nulidad y restablecimiento
del derecho, a fin de no involucrar en una misma demanda el
ejercicio de dos acciones: la de nulidad y la de restablecimiento del derecho. La tesis de los motivos y finalidadesjams ha impedido hacer uso de la Excepcin de In285

Salvo que la norma que sirve de base para iniciar el trmite sea inconstitucional, tal y como ocurri con el artculo transitorio del Decreto
2067/91 en relacin con las demandas de inexequibilidad presentadas en
la Corte Suprema de Justicia, cuando dispuso que la Corte Constitucional
deber adoptar la decisin ... sobre la ltima de ellas antes del 1 de
junio de 1992, fija una fecha lmite para resolver la demanda, disposicin que fue inaplicada por la Corte mediante Auto de fecha 2 de marzo
de 1992, Magistrado Ponente, Dr. Fabio Morn Daz.
394

NATTAN NISIMBLAT

constitucionalidad o de ilegalidad, para que el juzgador deje


de aplicar en un caso determinado una norma contraria al
ordenamiento jurdico superior.286
Siendo incompatible la Excepcin de Inconstitucionalidad
con las acciones pblicas de inconstitucionalidad y de nulidad, tambin lo ser con el trmite previo de la suspensin
provisional de los actos administrativos ante la Jurisdiccin
Contenciosa, pues, con esta previsin se obtendr el mismo
resultado y bajo los mismos fundamentos que con la aplicacin del instituto constitucional exceptivo, salvo que con
esta, la norma ser retirada provisionalmente del ordenamiento jurdico.287
Novena regla. La Excepcin de Inconstitucionalidad solo
puede ser propuesta frente a normas que se encuentran en
plena vigencia. No tendra sentido alguno declarar la inconstitucionalidad de una norma que ya ha sido objeto de estudio
por parte de la Corte Constitucional o el Consejo de Estado,
o ha sido derogada por los mecanismos convencionales. No
obstante, si una norma derogada gobierna situaciones pasa286

Consejo de Estado. Seccin Segunda. Sentencia del 17 de agosto


de 1995. Consejero Ponente Dra. Clara Forero
287
La excepcin de inconstitucionalidad consignada en el art. 215 de
la Carta, slo opera en casos individuales o particulares. Dicha facultad
est instituida nicamente para casos concretos, tal como lo tiene suficientemente averiguado la doctrina y la jurisprudencia constitucional. La
benfica institucin de la suspensin provisional solo procede cuando, en
tratndose de la accin pblica, popular o ciudadana, aparece un choque
manifiesto, claro, patente, entre el acto acusado y la norma de carcter
superior. (Consejo de Estado. Seccin Segunda. Auto del 11 de octubre
de 1985. Consejero Ponente Dr. Gaspar Caballero Sierra.)
395

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

das en el presente, podr ser objeto de inaplicacin y consecuentemente sustituida por la norma constitucional. En sentencia del 30 de mayo de 1997, el Consejo de Estado afirm
la posibilidad de inaplicar normas derogadas, cuando sus
efectos se extendieran a situaciones actuales y tales efectos
pugnaran con la Constitucin:
La excepcin de inconstitucionalidad prevista en el artculo
4o. de la carta, consiste en la inaplicacin efectuada por funcionario administrativo o judicial de las disposiciones que
regulan el asunto concreto sometido a su consideracin, por
estimarla abiertamente inconstitucional, para que en su lugar,
proferir su decisin con fundamento en la norma constitucional. El tratamiento de excepcin procede entonces en los
casos de manifiesta incompatibilidad entre preceptos legales
u otras normas jurdicas y las constitucionales. para que haya
aplicacin prevalente de las normas de la Carta, ste como
determinante de la normatividad inferior, por lo que la excepcin no se contrae a la simple inaplicacin de la norma
incompatible, sino que adems el asunto queda gobernado
por el canon constitucional que se aplica preferentemente.
Mediante tal mecanismo deja de aplicarse la norma inconstitucional en un caso concreto, por lo que su efecto no es
genrico sino especfico para el asunto y se agota con la decisin. As mismo presupuesto de su procedencia, es que no
medie sentencia que declare la inexequibilidad o ilegalidad
de la norma inferior y su inaplicacin no conlleva los efectos
de retirarla del ordenamiento jurdico, pues tal funcin corresponde a los organismos judiciales competentes, en desarrollo de las acciones pertinentes. Se observa que si bien la
norma cuya inaplicacin solicita el actor no se encuentra
396

NATTAN NISIMBLAT

vigente actualmente, por haber sido modificada por el Decreto 1672 de 1994 art. 4o. debe analizarse su inaplicacin al
sub lite, como quiera que su derogatoria no afecta las situaciones por ella gobernadas, mxime si se tiene en cuenta que
por tratarse de normas sancionatorias, su observancia resulta
obligatoria en relacin con hechos ocurridos bajo su vigencia. (Consejo de Estado. Seccin Cuarta. Consejera Ponente
Dra. Consuelo Sarria Olcos).
Ultima regla. Habr casos en que la norma de rango legal no
resulta incompatible con la constitucin, bien porque ha sido
declarada previamente constitucional por sentencia ejecutoriada de la Corte o el Consejo de Estado, bien porque del
examen no se deriva la contravencin, pero que aplicada a
un caso concreto lesiona los intereses superiores de las partes. En este evento la Corte ha estimado que no es necesario
recurrir a la excepcin de inconstitucionalidad sino a la
equidad constitucional con base en la cual se inaplicar la ley
para el caso concreto para proteger los derechos de las partes
en el proceso judicial o administrativo.
En las sentencias T-035 de 2006 y T-150 de 2007, la Corte
Constitucional al revisar dos procesos judiciales en los cuales el arrendatario en proceso de restitucin de inmueble
haba sido dejado de escuchar por razn de la aplicacin del
artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil, adoctrin:
4. Mediante el numeral 227 del artculo 1 del Decreto 2282
de 1989 se modific el artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil, para regular el proceso de restitucin de inmueble arrendado. En el numeral 2 del pargrafo 2 de dicho
397

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

artculo se dispuso que, cuando la demanda se basara en la


mora en el pago, el demandado no sera odo en el proceso
hasta que demostrara haber cancelado los cnones reclamados, bien fuera consignando a rdenes del juzgado el valor
total de los arriendos, o bien presentando los recibos de pago
o de consignacin correspondientes a los ltimos tres meses.
A su vez, el numeral 3 dispuso que el demandado tambin
tendra que pagar oportunamente los arriendos que se causaran durante el proceso, so pena de no ser odo dentro del
proceso. Estas normas preceptan:
ARTCULO 424. Cuando se trate de demanda para que el
arrendatario restituya al arrendador del inmueble arrendado,
se aplicarn las siguientes reglas:
()
PARAGRAFO 2. CONTESTACION, DERECHO DE RETENCION Y CONSIGNACION.
(...)
2. Si la demanda se fundamenta en falta de pago, el demandado no ser odo en el proceso sino hasta tanto demuestre
que ha consignado a rdenes del juzgado el valor total que,
de acuerdo con la prueba allegada con la demanda, tienen los
cnones adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando presente los recibos de pago expedidos por el arrendador correspondientes a los tres ltimos perodos, o si fuere el caso
los correspondientes de las consignaciones efectuadas de
acuerdo con la ley y por los mismos perodos, en favor de
aqul.
3. Cualquiera que fuere la causal invocada, el demandado
tambin deber consignar oportunamente a rdenes del juz398

NATTAN NISIMBLAT

gado, en la cuenta de depsitos judiciales, los cnones que se


causen durante el proceso en ambas instancias, y si no lo
hiciere dejar de ser odo hasta cuando presente el ttulo de
depsito respectivo, el recibo de pago hecho directamente al
arrendador, o el de la consignacin efectuada en proceso
ejecutivo...
5. El numeral dos trascrito fue demandado ante la Corte
Constitucional, por cuanto vulneraba el derecho al debido
proceso. En su sentencia C-070 de 1993288, la Corte estableci la constitucionalidad del precepto. Expuso la Corte al
respecto:
La causal de terminacin del contrato de arrendamiento por
falta de pago de los cnones de arrendamiento, cuando sta
es invocada por el demandante para exigir la restitucin del
inmueble, coloca al arrendador ante la imposibilidad de demostrar un hecho indefinido: el no pago. No es lgico aplicar
a este evento el principio general del derecho probatorio
segn el cual incumbe al actor probar los hechos en los que
basa su pretensin. Si ello fuera as, el demandante se vera
ante la necesidad de probar que el arrendatario no le ha pagado en ningn momento, en ningn lugar y bajo ninguna
modalidad, lo cual resultara imposible dada las infinitas
posibilidades en que pudo verificarse el pago. Precisamente
por la calidad indefinida de la negacin -no pago-, es que se
opera, por virtud de la ley, la inversin de la carga de la
prueba. Al arrendatario le corresponde entonces desvirtuar la
288

M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Salvaron su voto los Magistrados


Ciro Angarita Barn y Alejandro Martnez Caballero.
399

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

causal invocada por el demandante, ya que para ello le bastar con la simple presentacin de los recibos o consignaciones correspondientes exigidas como requisito procesal para
rendir sus descargos.
El desplazamiento de la carga probatoria hacia el demandado cuando la causal es la falta de pago del canon de arrendamiento es razonable atendida la finalidad buscada por el
legislador. En efecto, la norma acusada impone un requisito
a una de las partes para darle celeridad y eficacia al proceso,
el cual es de fcil cumplimiento para el obligado de conformidad con la costumbre y la razn prctica. Segn la costumbre ms extendida, el arrendatario al realizar el pago del
canon de arrendamiento exige del arrendador el recibo correspondiente. Esto responde a la necesidad prctica de contar con pruebas que le permitan demostrar en caso de duda o
conflicto el cumplimiento de sus obligaciones.
(...)
Para esta Corte es de meridiana claridad que la exigencia
hecha al demandado de presentar una prueba que solamente
l puede aportar con el fin de dar continuidad y eficacia al
proceso, en nada desconoce el ncleo esencial de su derecho
al debido proceso, pudiendo ste fcilmente cumplir con la
carga respectiva para de esa forma poder hacer efectivos sus
derechos a ser odo, presentar y controvertir pruebas. La inversin de la carga de la prueba, cuando se trata de la causal
de no pago del arrendamiento, no implica la negacin de los
derechos del demandado. Este podr ser odo y actuar eficazmente en el proceso, en el momento que cumpla con los
requisitos legales, objetivos y razonables, que permiten conciliar los derechos subjetivos de las partes con la finalidad
400

NATTAN NISIMBLAT

ltima del derecho procesal: permitir la resolucin oportuna,


en condiciones de igualdad, de los conflictos que se presentan en la sociedad.
(...)
La presentacin de recibos de pago o de consignacin como
requisito para ser odo en juicio no vulnera el ncleo esencial
de los derechos de acceder a la justicia y de defensa. La ley
sustantiva sita la carga de probar la extincin de la obligacin - pago del canon dentro del plazo inicialmente acordado
- en cabeza del arrendatario (CC art. 1757). La decisin adjetiva de adelantar y restringir los medios probatorios, condicionando el derecho a ser odo a la presentacin anticipada
de una prueba documental, tiene como finalidad dar celeridad y eficacia a un proceso de naturaleza abreviada. El medio legal establecido para agilizar este tipo de litigios no se
revela desproporcionado respecto de los derechos del arrendatario, porque ste podr acceder a la justicia y defenderse
demostrando que ha sido diligente al exigir y conservar los
recibos de pago o ha cumplido con las cargas procesales que
en s mismas no son irracionales.
6. Ms adelante, en la Sentencia C-056 de 1996289, la Corte
se pronunci sobre la constitucionalidad del numeral 3 del
pargrafo 2 del artculo 424 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Con apoyo en las consideraciones expuestas en la sentencia C-070 de 2003 la Corte concluy que la carga impuesta al demandado por el mencionado numeral no vulneraba el
derecho al debido proceso. Se dijo entonces:
289

M.P Jorge Arango Meja. Salvaron su voto los Magistrados Carlos


Gaviria Daz, Jos Gregorio Hernndez y Alejandro Martnez Caballero.
401

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

... si se analiza el numeral 3, que establece la obligacin de


seguir pagando los cnones que se causen durante el trmite
del proceso, so pena de no ser odo, se ve fcilmente cmo
existe una relacin lgica entre las dos normas. No tendra
sentido exigir la consignacin de los cnones adeudados,
segn la demanda, o, en su defecto, la prueba del pago de los
correspondientes a los tres ltimos perodos, y permitir que
luego el arrendador demandado dejara de pagar mientras el
proceso se tramitara. La presentacin de la demanda no tiene
por qu modificar las obligaciones que el contrato de arrendamiento crea para las partes: el arrendador sigue obligado a
"conceder el goce de una cosa" y a cumplir concretamente
las obligaciones a que se refiere el artculo 1982 del Cdigo
Civil, y todo lo que de ellas se deriva; y el arrendatario, a
pagar por este goce".
7. El artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil fue
modificado por el artculo 44 de la Ley 794 de 2003, Por la
cual se modifica el Cdigo de Procedimiento Civil, se regula
el proceso ejecutivo y se dictan otras disposiciones.
En la sentencia C-122 de 2004290 se analizaron dos demandas presentadas contra los numerales 2 y 3 del pargrafo
segundo del artculo 44 de la Ley 794 de 2003. En la sentencia se determin que el contenido de los numerales demandados era idntico al de los mismos numerales que conformaban anteriormente el artculo 424 del CPC. Por lo tanto, y
en vista de que los cargos de constitucionalidad elevados
290

M.P. Alfredo Beltrn Sierra.


402

NATTAN NISIMBLAT

eran los mismos que se haban presentado en las demandas


que fueron definidas en las sentencias de constitucionalidad
anteriormente citadas, la Corte dispuso que deba estarse a lo
resuelto en dichas sentencias:
2.4 Del anterior recuento resulta claro que las normas ahora
demandadas del Cdigo de Procedimiento Civil son iguales
a las que examin la Corte en las sentencias C-070 de 1993 y
C-070 de 1996 (sic); que la Corte se pronunci sobre la
constitucionalidad de las mismas normas, dentro del proceso
de restitucin de inmueble arrendado, en lo que tiene que ver
con la contestacin, derecho de retencin y consignacin, es
decir, dentro del mismo contexto procedimental; que los
cargos examinados tanto en las providencias aludidas como
en las presentes demandas son semejantes; y, finalmente, los
referentes constitucionales son los mismos. Es decir, se est
en presencia de la cosa juzgada y as se resolver.
Por lo anterior, se decidir estarse a lo resuelto en las mencionadas sentencias, y en consecuencia, se declararn exequibles los numerales 2 y 3 del artculo 44 de la Ley 794 de
2003 Por la cual se modifica el Cdigo de Procedimiento
Civil, se regula el proceso ejecutivo y se dictan otras disposiciones.
La jurisprudencia de la Corte acerca de la inaplicacin, en
casos especficos, de los numerales 2 y 3 del pargrafo 2 del
artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil
8. As, pues, la Corte ha declarado que es constitucional que
la ley les exija a los demandados dentro de los procesos de
403

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

restitucin de inmueble originados en la falta de pago que,


para poder ser odos dentro del proceso, demuestren haber
pagado los cnones acordados, tanto antes de la demanda
como en el transcurso de la misma.
Empero, a partir de 2004, la Corte ha dictado diferentes sentencias de tutela en las que ha ordenado inaplicar, en el caso
especfico bajo anlisis, la norma que determina que no puede ser odo en el proceso el demandado que no acredita el
pago de los cnones de arrendamiento. En la Sentencia T613 de 2006291 se indic al respecto que la inaplicacin no
se hace en utilizacin de la figura de la excepcin de inconstitucionalidad, sino por razones de justicia y equidad que
estn presentes cuando existen graves dudas respecto de la
existencia del contrato de arriendo entre el demandante y el
demandado.292
291

M.P. Nilson Pinilla Pinilla.


En la Sentencia SU-837 de 2002, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa,
quien present un salvamento especial de voto, se dijo acerca del lugar y
funcin de la equidad dentro del derecho: Bsicamente, el lugar de la
equidad est en los espacios dejados por el legislador y su funcin es la
de evitar una injusticia como resultado de la aplicacin de la ley a un
caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicacin de la
ley a un caso cuyas particularidades fcticas no fueron previstas por el
legislador, dado que ste se funda para legislar en los casos usuales, no
en los especiales y excepcionales. La omisin legislativa consiste en no
haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general
produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vaco. En
esta segunda hiptesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el
legislador. En la primera hiptesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacos. As entendida, la equidad brinda justicia cuando de
la aplicacin de la ley resultara una injusticia. A continuacin, en la
292

404

NATTAN NISIMBLAT

A continuacin se realiza un recuento de la jurisprudencia de


esta Corporacin al respecto.
9. En la sentencia T-838 de 2004293 la Corte conoci de una
tutela instaurada por una madre cabeza de familia que habitaba un inmueble de propiedad del padre de su nia menor
de edad. Ella acudi a esta accin luego de que, dentro de
un proceso de restitucin de inmueble que haba iniciado
contra ella el padre de su hija, el juzgado de conocimiento le
hubiera ordenado entregar el inmueble, sin haber sido oda
dentro del proceso, por cuanto no haba demostrado estar al
da en el pago de los cnones. Al proceso se haba anexado
un contrato de arrendamiento escrito. La actora manifestaba
que, a pesar de lo anterior, la realidad era que ella no era
arrendataria del inmueble y que, dentro de un proceso penal
por inasistencia alimentaria que ella haba iniciado contra el
padre de la nia, se haba oficializado el acuerdo de que ellas
permanecieran en el inmueble sin pagar arriendo, como forma de pago de la cuota alimentaria que l deba cancelarle a
su hija. Agregaba que por esos hechos haba denunciado a su
ex compaero por el delito de fraude procesal.
En la sentencia, la Sala de Revisin concluy que efectivamente el demandante dentro del proceso de restitucin haba
acordado ante la Fiscala que pagara sus obligaciones alimentarias permitindole a su hija que habitara con su madre
sentencia se indic que [l]a tutela, es, en esencia, una jurisdiccin de
equidad constitucional en defensa de la dignidad humana y de los derechos fundamentales.
293
M.P. lvaro Tafur Galvis.
405

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

en el inmueble. Por lo tanto, la Sala estim que en este caso


el Juzgado habra debido tener en cuenta esta situacin para
evitar que los intereses de la nia fueran defraudados. Por lo
tanto, estableci:
Como qued explicado el Cdigo del Menor tiene previstos
distintos procedimientos para que el seor Absaln Soto
Jimnez solicite la revisin de la cuota con la que atiende la
congrua subsistencia de () -que l mismo se impuso y la
madre no objet-, de manera que el nombrado no poda acudir al proceso de restitucin de inmueble arrendado, como
efectivamente ocurri, para despojar a la actora y a la nia de
la ocupacin del inmueble, despus de haber reconocido ante
la Fiscala Delegada 34 de Bogot, que con dicha ocupacin
cumpla su obligacin alimentaria.
Ahora bien, es cierto que la Jueza accionada no poda tramitar la defensa esgrimida por la seora Martnez, dentro del
asunto, en aplicacin del artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil, pero s tena que advertir el posible fraude
denunciado por la madre y persona encargada de la custodia
y cuidado personal de la menor (), establecido en el expediente como lo est- que el padre pretende hacer nugatorio
el derecho de la menor y de su madre a mantenerse en el
inmueble, hasta que el juez de familia disponga lo contrario.
Es que el artculo 58 del Cdigo de Procedimiento Civil
dota a los jueces de una facultad que debe ser utilizada cuando adviertan colusin o fraude, y consiste en convocar a las
personas que puedan resultar perjudicadas, para que hagan
valer sus derechos, en cualquier etapa del proceso, sin que
406

NATTAN NISIMBLAT

para el efecto requieran consignar suma alguna a rdenes del


Juzgado, como tampoco mostrar recibos de ninguna clase.
De modo que la Jueza accionada, si bien no poda or a la
seora Martnez como demandada, tena que hacerlo como
representante y encargada de la custodia y cuidado personal
de Johanna Alejandra. Entonces al omitir ese deber incurri
en va de hecho y deber enmendar la actuacin.
En este punto cabe anotar que el Cdigo del Menor dispone
que toda persona que tenga conocimiento de la situacin de
abandono o de peligro en que se encuentra un nio, deber
poner al tanto de la situacin al defensor de familia del lugar
ms cercano o, en su defecto, a la autoridad de polica, para
que se tomen de inmediato las medidas necesarias para su
proteccin artculo 32 D. 2737 de 1989-, de modo que la
Juez accionada estaba en el deber de informar a Bienestar
Familiar que Johanna Alejandra y su madre seran desalojadas del inmueble en que habitan, a efecto de que un defensor
adoptara los correctivos del caso.
En consecuencia, las sentencias de instancia sern revocadas, para ordenar a la Juez Cuarenta y Uno Civil Municipal
de Bogot dejar sin valor ni efecto la sentencia proferida el
29 de septiembre de 2003, y en su lugar disponga la convocatoria al proceso de la seora Lucila Martnez, con el fin de
que defienda sus intereses y los de su hija, en calidad de directas perjudicadas con la pretensin de restitucin promovida por el progenitor de la menor.

407

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Ello sin perjuicio del derecho del seor Soto Jimnez a solicitar la revisin de la cuota alimentaria y garantizar su cumplimiento, ante el juez de familia, del domicilio de la menor,
si as lo considera.
10. Posteriormente, en la sentencia T-162 de 2005,294 la Corte decidi sobre un caso en el que el demandado dentro del
proceso de restitucin alegaba que el inmueble haba sido de
su padre y que l habitaba all, con la anuencia de sus hermanos, mientras se decida el proceso de sucesin. Adems,
explicaba que el demandante era un medio hermano, que
nunca haba suscrito ningn contrato de arrendamiento con
l y que las declaraciones de testigos que se haban anexado
al proceso como prueba del contrato verbal de arriendo eran
falsas, como lo demostraba una declaracin en ese sentido de
uno de los testigos. Agregaba que por ese hecho haba formulado una denuncia penal ante la Fiscala. Finalmente, anotaba que no contaba con el dinero para consignar los cnones
que supuestamente adeudaba.
La Sala de Revisin concedi la tutela y orden al juzgado
correspondiente suspender el proceso hasta que se hubiera
fallado el proceso penal iniciado por el actor de la demanda
de tutela. Argument lo siguiente:
4.5 () la Sala estima que, en el caso particular que ahora
se somete a su decisin, no procede aplicar la norma que
exige al arrendatario demandado cancelar la totalidad de los
294

M.P Marco Gerardo Monroy Cabra. Aclar su voto el Magistrado


Humberto Sierra Porto.
408

NATTAN NISIMBLAT

cnones que se imputan en mora, como requisito para ser


odo en el juicio. Empero, esta inaplicacin no obedece a la
utilizacin de la figura de la excepcin de inconstitucionalidad, como lo propuso el juez de primera instancia, pues, por
las razones que arriba se dejaron reseadas, la Corte ha demostrado que no existe una contradiccin objetiva entre dicha regla legal y la Constitucin. La razn que en este caso
impone inaplicar la disposicin estriba en que el material
probatorio obrante tanto en el proceso de tutela, como en el
civil de restitucin, arroja una duda seria respecto de la existencia real de un contrato de arriendo entre el demandante y
el demandado, es decir, est en entredicho la presencia el
supuesto de hecho que regula la norma que se pretende aplicar.
En otras palabras, cuando el pargrafo 2, numeral 2, del
artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que
no se oir al demandado si no cancela los cnones adeudados, parte de la base de la existencia de un contrato de
arriendo incumplido, cuya prueba ha sido aportada con la
demanda. Pero si, por la razn que fuere, el juez encuentra
un motivo grave para dudar de la validez de la prueba aportada, como sucede en este caso, mal hara en aplicar automticamente la disposicin.
En efecto, la decisin judicial no consiste en la imposicin
irreflexiva de las consecuencias previstas en las normas, sin
una evaluacin particularizada de la situacin de hecho sujeta a examen, para determinar que ella sea realmente la premisa de aplicacin de la disposicin. La actividad judicial
debe estar presidida por la virtud de la prudencia, que exige
409

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

al juez obrar con cautela, moderacin y sensatez a la hora de


aplicar la ley, ms cuando, como en el caso de autos, la aplicacin automtica de las normas puede conducir a una restriccin excesiva de derechos fundamentales, en este caso el
derecho al debido proceso, concretamente en sus garantas
de defensa y contradiccin.
Es decir, en el concreto y particular caso de autos, la inaplicacin de la norma que exige que para ser odo en juicio el
demandado debe probar que se han cancelado los cnones
que se denuncian en mora, no obedece a la inconstitucionalidad de la disposicin, sino a que se ha puesto en manos del
juez una prueba relevante que hacer surgir una duda grave
sobre la existencia del contrato de arriendo y de la deuda por
concepto de mensualidades en mora. As pues la inaplicacin
de la disposicin obedece a tal grave duda respecto del presupuesto fctico de aplicacin de la misma.
11. La sentencia T-494 de 2005295 vers tambin sobre una
demanda de restitucin de inmueble en el que no se permiti
participar dentro del proceso a la demandada, por cuanto no
aport prueba del pago de los cnones que adeudara. La
demandada haba convivido con el demandante durante 17
aos, pero se haban separado en el 2001. Ella haba obtenido la custodia provisional sobre los nios, con los cuales
habitaba en el inmueble. Tambin haba firmado un contrato
de arrendamiento sobre la vivienda, la cual figuraba a nombre de su ex compaero. En el momento de la demanda ella

295

M.P. Rodrigo Escobar Gil.


410

NATTAN NISIMBLAT

adelantaba un proceso de reconocimiento de la sociedad patrimonial.


La demandada no se opuso a la demanda, pero s lo hizo el
Defensor de Familia. Sin embargo, el Juzgado consider que
no poda ser odo dentro del proceso, porque la demandada
no haba aportado pruebas de estar al da en el pago de los
arriendos. Por eso, orden la desocupacin y entrega del
bien, mandato que se hizo efectivo a travs de una Inspeccin de Polica.
La accin de tutela fue instaurada por el Defensor de Familia. La Sala de Revisin concedi la proteccin solicitada.
Consider que la norma que exige la prueba del pago de los
cnones no le era aplicable al Defensor de Familia y estim
que de las pruebas recogidas en el expediente se poda deducir que el demandante le haba entregado el bien a su ex
compaera e hijos para cumplir con sus obligaciones alimentarias. De esta manera, la demanda de restitucin constitua
en la prctica una evasin de estas obligaciones. En consecuencia, la Sala dispuso, entre otras cosas, la nulidad de la
sentencia de restitucin y orden que se oyera al Defensor de
Familia dentro del proceso. As mismo, determin que el
bien deba ser restituido a la demandada.
31. De acuerdo con las circunstancias fcticas del caso y los
argumentos expuestos en los fundamentos 15 a 24 de esta
providencia, encuentra la Corte que la accin de tutela est
llamada a prosperar, por las consideraciones que a continuacin se exponen:

411

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

(i) Si bien el artculo 424, pargrafo 2, numeral 2, del


Cdigo de Procedimiento Civil exige en el proceso abreviado de restitucin de inmueble arrendado, cuando la pretensin de entrega se fundamenta en la falta de pago, la consignacin a rdenes del juzgado del valor total adeudado, o en
su defecto, los recibos de pago expedidos por el arrendador
correspondientes a los tres (3) ltimos meses, o si fuere el
caso, las consignaciones por el mismo valor de acuerdo con
los requisitos de ley, como carga procesal para admitir el
ejercicio del derecho de oposicin del demandando 296, dicha
exigencia por su contenido altamente limitativo del derecho
de defensa debe ser interpretada restrictivamente, esto es,
que bajo ninguna circunstancia puede resultar exigible para
otras personas distintas del demandando que gocen de legitimacin para intervenir en dicho proceso.
()

296

Entindase por carga procesal: aquellas situaciones instituidas por


la ley que comportan o demandan una conducta de realizacin facultativa, normalmente establecida en inters del propio sujeto y cuya omisin trae aparejadas para l consecuencias desfavorables, como la
preclusin de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta
la prdida del derecho sustancial debatido en el proceso.// Como se ve,
las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las
impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o
persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisin le puede
acarrear consecuencias desfavorables. As, por ejemplo probar los
supuestos de hecho para no recibir una sentencia adversa. (Sentencia
C-1512 de 2000. M.P. lvaro Tafur Galvis).
412

NATTAN NISIMBLAT

En virtud de lo anterior, es indiscutible que el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquet-, no slo incurri en un desconocimiento constitutivo de va de hecho por
defecto procedimental al extender al Defensor de Familia la
carga procesal impuesta por el pargrafo 2, numeral 2, del
artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando conforme a su contenido literal y a lo expuesto por la jurisprudencia constitucional, dicha carga solamente le resulta exigible al demandado; sino que tambin lo hizo al ignorar el valor normativo de la Constitucin, que en tratndose de la
preservacin de los derechos fundamentales de los menores
de edad, le reconoce al citado funcionario plena legitimatio
ad processum para exigir en todo momento de las autoridades judiciales competentes su cumplimiento y la sancin de
los infractores, conforme lo establece categricamente el
artculo 44 Superior.297
()
(ii) Por otra parte, la obligacin del juez accionado de admitir y dar curso a la intervencin del Defensor de Familia en
defensa de los derechos fundamentales de los citados nios,
resultaba an ms exigible teniendo en cuenta la existencia
de un posible fraude a la ley, a partir de las posibles maniobras jurdicas realizadas con gran habilidad por el seor Ortiz Fajardo, en su condicin de abogado titulado, para sustra297

Segn lo expuesto anteriormente, se entiende por defecto procedimental: aquel que se origina en una manifiesta desviacin de las formas propias del juicio que conduce a una amenaza o vulneracin de los
derechos y garantas de alguna de las partes o de los dems sujetos
procesales con inters legtimo.
413

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

erse al cumplimiento debido de su obligacin alimentaria


para con sus tres (3) hijos menores de edad.
()
De lo expuesto se concluye que existen suficientes elementos de juicio para deducir a simple vista que la pretensin de
restitucin del inmueble que serva de vivienda familiar para
los menores (), esconda como lo puso de presente el Defensor de Familia, el nimo del seor Ortiz Fajardo de sustraerse al cumplimiento de su obligacin alimentaria y que,
en esa medida, era obligacin del juez accionado convalidar
y admitir la intervencin de la autoridad estatal de proteccin
a la niez, con miras a asegurar la prevalencia de los derechos de los nios. El desconocimiento de la citada obligacin, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporacin, es constitutiva de va de hecho por defecto procedimental, al permitir la aplicacin de una restriccin excesiva
sobre los derechos fundamentales de los citados nios, como
lo son los derechos al debido proceso, a la defensa y a la
contradiccin.
12. Luego, en la sentencia T-035 de 2006 298 la Corte reafirm que la norma que obliga al demandado a demostrar el
pago de los cnones establecidos no puede aplicarse de manera indiscriminada. En la sentencia la Corte fall sobre un
caso en el que la parte demandada alegaba que ella no haba
firmado ningn contrato de arrendamiento con el demandante y que, adems, ya la justicia haba decidido a su favor otro
proceso de restitucin de inmueble iniciado contra ella por el
298

MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.


414

NATTAN NISIMBLAT

mismo demandante, y por los mismos hechos. La Corte encontr que, en efecto, dentro de un proceso anterior de caractersticas idnticas, la justicia haba negado las pretensiones
del demandante, pues no figuraba como parte en ninguno de
los extremos de la relacin contractual. Por eso, orden escuchar a la parte demandada y anular todas las actuaciones
surtidas a partir del auto en el que se deneg a la parte demandada la posibilidad de ser escuchada dentro del proceso.
All se dijo:
5.3 En conclusin, de la jurisprudencia precedentemente
sentada por esta Corporacin emerge que aunque la norma
contenida en el numeral segundo del pargrafo segundo del
artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil se ajusta a la
Constitucin y los principios jurdicos que presiden el Derecho Probatorio, entre los cuales est aquel segn el cual al
demandante le corresponde probar los hechos en que funda
su accin, pero esta regla general se invierte cuando se trata
de hechos indefinidos (como lo es el hecho del no pago de
los cnones de arrendamiento, que impone al acusado de
moroso demostrar el hecho positivo contrario a la mora, es
decir la efectiva cancelacin de lo adeudado), tambin es
cierto que tal inversin de la carga de la prueba, en el caso en
que el demandante alega la mora en el pago del canon de
arrendamiento, presupone la demostracin as sea sumaria de
la existencia del contrato que dara lugar a la mora. Existiendo dudas graves y serias sobre este punto, el supuesto prctico de aplicacin de la regla contenida en el segundo numeral
del pargrafo segundo del artculo 424 del C. de P.C. queda
en entre dicho.
415

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

13. Ms tarde, en la sentencia T-326 de 2006299 se resolvi


un caso en el que la demandada dentro del proceso de restitucin tach de falso el contrato de arrendamiento que fue
anexado como prueba dentro de la demanda y anot que haba instaurado una denuncia ante la Fiscala por ese hecho. A
pesar de ello el Juzgado de conocimiento se neg a escucharla dentro del proceso. Luego de que la demandada hubiera
instaurado una demanda de tutela contra la decisin, la Corte
Constitucional consider que en este caso no se poda exigir
a la demandada el pago de los cnones exigidos en la demanda para poder ser escuchada, por cuanto el material
probatorio obrante en el proceso de tutela, arroja una duda
respecto de la existencia real de un contrato de arrendamiento entre el demandante y el demandado, es decir, que est en
entredicho la presencia del supuesto de hecho que regula la
norma que se pretende aplicar.
14. De la misma manera, en la sentencia T-601 de 2006300 se
determin que las normas no eran aplicables en el caso que
se analizaba y se orden al juzgado ordinario que escuchara
a la demandada dentro del proceso de restitucin. En esa
ocasin la demandada en este ltimo proceso manifestaba
que ella s haba sido arrendataria de la empresa demandante, pero que haba manifestado en tiempo su decisin de no
prorrogar el contrato y haba puesto el inmueble a disposicin de la demandante. A su vez, la sociedad demandante
expresaba que el contrato de arrendamiento se haba prorro299
300

M.P. Alfredo Beltrn Sierra.


M.P. Rodrigo Escobar Gil.
416

NATTAN NISIMBLAT

gado automticamente, por cuanto la demandada haba presentado tarde el escrito en que manifestaba su decisin de
entregar el inmueble.
En aquella oportunidad, la Sala de Revisin precis que, a
pesar de que la Corte haba declarado que era constitucional
exigir la prueba del pago de los cnones para poder ser odo
en el proceso, tambin la Corte ha sealado que dado el
contenido altamente limitativo del derecho de defensa que
tiene la carga procesal prevista en el referido pargrafo del
artculo 424 del Cdigo de Procedimiento la misma debe ser
interpretada restrictivamente. 301 De esta manera, cuando se
trate de aplicar esa disposicin, el juez civil debe analizar la
situacin fctica que le haya sido planteada para ver si la
misma se ubica en los extremos a partir de las cuales la carga
impuesta al demandado resulta ajustada a la Constitucin y
que implican la existencia de un contrato de arrendamiento,
que ha sido incumplido por el arrendatario en condiciones
cuya prolongacin en el tiempo resulta lesiva de los derechos
e intereses de las partes, en particular del arrendador que ha
obrado de buena fe, y de la correcta administracin de justicia.
Ms adelante manifest:
Resulta claro que, cuando se ha hecho surgir una duda grave sobre la existencia misma del contrato de arrendamiento,
301

Ver Sentencia T-494 de 2005. En esa sentencia la Corte se pronunci sobre el carcter restrictivo de la interpretacin de la aludida carga
procesal en relacin con los destinatarios de la misma, que son slo los
demandados y no otros sujetos legitimados para intervenir en el proceso.
417

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

desaparecen los presupuestos de aplicacin de la norma que


ahora se analiza, porque en lugar de constituirse ella en una
garanta de los derechos del arrendador de buena fe y en un
medio para evitar que la dilacin o la simple prolongacin
del proceso comporten una carga cada da ms gravosa para
ste, se convertira en un medio para dificultar la defensa del
arrendatario frente a una pretensin sobre cuya existencia se
ha planteado una seria duda. En tal caso, dado el carcter
restrictivo de la interpretacin de la norma, precisamente
para evitar la lesin de los derechos a la defensa y de acceso
a la administracin de justicia, se impone inaplicar la exigencia contenida en los numerales 2 y 3 del pargrafo 2
del artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil, para
permitir que la controversia entre las partes se adelante en
igualdad de condiciones.
De este modo se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, no obstante que la carga procesal establecida
para el demandado en los numerales 2 y 3 del pargrafo 2
del artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil, se aviene a la Constitucin y debe ser aplicada, por disposicin de
la ley, en todos los procesos de restitucin de inmueble
arrendado, ello no releva al juez del deber de sopesar, en
cada caso, los supuestos fcticos a los que remite la norma,
porque la aplicacin indiscriminada de la misma, cuando se
haya planteado en el proceso una duda seria sobre la existencia del contrato y de la mora, implicara privilegiar injustificadamente la posicin del arrendador, cuya posicin jurdica
y su obrar de buena fe tambin estaran en entredicho, y desconocer los derechos de defensa y de acceso a la administracin de justicia del demandado, si la condicin para ser odo
418

NATTAN NISIMBLAT

en el juicio, resulta, por las circunstancias del caso, gravemente desproporcionada.


Y sobre el caso especfico seal la Sala:
Es claro, y as lo acredit la demandada en el proceso, que
se haba planteado una controversia sobre la vigencia del
contrato, debido a que el arrendador consideraba que se haba prorrogado automticamente dado que el aviso de terminacin de la arrendataria habra sido extemporneo, al paso
que sta consideraba que el aviso haba sido oportuno y que
por consiguiente el contrato no poda prorrogarse. Sin que le
correspondiese al juzgado dirimir ab initio esa controversia,
resulta para esta Sala incontrovertible que se le haban planteado, debidamente sustentadas, unas consideraciones que
ponan en seria duda la existencia del contrato y de la mora.
()
Sin que le corresponda a esta Sala dirimir de manera conclusiva la controversia que se ha planteado en torno al trmino de vigencia del contrato, si puede sealar, de manera categrica que las pruebas suministradas por la demandada
planteaban una duda seria sobre la existencia del contrato y
de la mora, mxime cuando la misma surge de la aplicacin
de un contrato claramente adhesivo, redactado por la arrendadora, y en el cual sta aparece rodeada de un conjunto de
garantas, sin que, desde una perspectiva de lealtad contractual, se aprecie una situacin siquiera aproximada en relacin con la arrendataria.

419

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

()
7. Con base en las anteriores consideraciones, concluye la
Sala que en este caso concreto, en atencin a las especiales
circunstancias que se han sealado, el juzgado accionado
debi inaplicar las previsiones de los numerales 2 y 3 del
pargrafo 2 del artculo 424 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y resolver la cuestin planteada por la arrendataria
sobre la terminacin oportuna del contrato. Al no hacerlo as,
el Juzgado accionado viol los derechos de acceso a la administracin de justicia y al debido proceso, en particular a
la defensa y a la contradiccin...
15. Finalmente, en la sentencia T-613 de 2006 la Corte tambin decidi inaplicar el numeral 2 del pargrafo 2 del art.
424 del CPC. En ese caso la demandada dentro del proceso
de restitucin haba sido compaera permanente del arrendador y viva en el inmueble con la hija comn, que era menor
de edad. La demandada rechazaba que ella tuviera un contrato de arrendamiento con el demandante y manifestaba no
contar con el dinero necesario para pagar los cnones que
supuestamente deba para poder ser oda en el proceso. La
Sala de Revisin consider que existan dudas sobre la existencia del contrato y que en esa ocasin deban protegerse
los derechos de la nia:
(...) en el caso concreto, no procede aplicar la norma que
exige al arrendatario demandado cancelar la totalidad de
los cnones que se imputan en mora, como requisito para
ser odo en el juicio. Por tanto, la razn que en este caso
permite inaplicar la disposicin, deriva de que el material
420

NATTAN NISIMBLAT

probatorio obrante en el proceso de tutela arroja una


duda respecto de la existencia real de un contrato de
arrendamiento y la prevalencia de los derechos de (...),
frente a la supuesta relacin contractual existente.
Por otro lado, se deben tener en cuenta ciertas pruebas302
aportadas por la seora Martha Beatriz Posada en el trmite
de tutela, las cuales permiten concluir que la demanda de
restitucin se debe a los conflictos existentes entre el seor
Yepes y la seora Posada, motivo por el cual es deber del
juez constitucional entrar a proteger los derechos de (...), en
cumplimiento del artculo 44 de la Constitucin Poltica.
16. Como se puede observar, distintas Salas de Revisin han
decidido en diferentes casos inaplicar los numerales 2 y 3
del pargrafo 2 del artculo 424 del Cdigo de Procedimiento
Civil, a pesar de que ellos fueron declarados exequibles en
sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional.
La inaplicacin de esas normas no se decidi con base en la
302

Copia de la audiencia de conciliacin realizada por la Fiscala General


de la Nacin, el da 17 de noviembre de 2004 entre Samuel Yepes Yepes
y Martha Beatriz Posada Hurtado con mira a atender una problemtica
de violencia intrafamiliar (folio 24).
Copia de la audiencia de conciliacin administrativa realizada por la
Alcalda de Medelln, celebrada el da 8 de noviembre de 2004 entre
las partes, sin prosperar ningn acuerdo, para llevar a cabo la liquidacin de la sociedad patrimonial a favor de la seora Martha Beatriz
Posada Hurtado (folio 26).
Orden emitida por la Comisara de Familia Comuna Trece, a las autoridades de polica, expedida el 5 de septiembre de 2005, para la proteccin de la seora Martha Beatriz Posada Hurtado, por violencia intrafamiliar proveniente del seor Samuel Yepes Yepes (folio 27).
421

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

excepcin de inconstitucionalidad, sino con fundamento en


los principios de justicia y equidad en atencin a las especificidades de cada caso. La determinacin persigue impedir
los posibles excesos que se podran derivar de la aplicacin
mecnica de los preceptos a circunstancias cuya especificidad no fue prevista por el legislador.
En las sentencias se ha afirmado que los numerales 2 y 3
del pargrafo 2 del artculo 424 del Cdigo de Procedimiento
Civil comportan una importante limitacin de los derechos
de defensa y contradiccin de los arrendatarios demandados,
que solamente es aceptable cuando no existen dudas serias
sobre la situacin descrita por el arrendador en la demanda.
Por eso, se ha definido que el juez debe analizar las caractersticas de cada caso para determinar si no existen razones
de peso que ameritaran la inaplicacin de las normas en
estas circunstancias especficas y excepcionales. As, se ha
establecido que las aludidas normas no pueden ser aplicadas
de manera irreflexiva por el juez y que la carga procesal que
ellas imponen a los arrendatarios demandados debe ser interpretada de manera restrictiva para no generar cargas excesivas sobre el demandado, todo de acuerdo con las circunstancias especficas del caso que se juzga.
De esta manera, se ha decidido que cuando hay serias dudas
sobre la existencia o la vigencia del contrato de arrendamiento no procede exigirle al demandado dentro del proceso de
restitucin de inmueble que demuestre el pago de los cnones reclamados para ser odo dentro del proceso. Tambin se
ha manifestado que la limitacin al derecho de defensa no se
aplica a terceros legitimados para intervenir dentro del pro422

NATTAN NISIMBLAT

ceso, como ocurre en el caso del Defensor de Familia cuando


se trata de la proteccin de los derechos de los nios. Igualmente, se ha indicado que, incluso cuando no se cuestiona la
existencia del contrato de arrendamiento, las normas mencionadas deben inaplicarse si el juez observa que el proceso
persigue defraudar los intereses de algunas personas especialmente protegidas, como sucede en el caso de los nios
cuando se ha acordado que los alimentos que les debe uno de
los padres se pagarn en especie, proporcionndoles un lugar
para vivir.
En el presente proceso debe inaplicarse tambin, por razones de equidad constitucional, el numeral 2 del pargrafo 2 del artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil
17. Desde el ao 2001, el actor de la presente tutela es arrendatario de un inmueble comercial, ubicado en la ciudad de
Honda. El actor suscribi el contrato de arrendamiento con la
seora Gloria Cifuentes de Martnez, la propietaria del inmueble en el que se encuentra situado el local.
La seora Cifuentes de Martnez suscribi con el seor lvaro Nicols Torres Snchez una promesa de compraventa sobre el edificio en el que se encuentra ubicado el local comercial. Sin embargo, la venta no se llev a cabo.
A pesar de lo anterior, el seor Torres se dirigi al actor de la
tutela y suscribi con l un contrato de arrendamiento sobre
el inmueble comercial que ste explota, manifestando, segn
dice el actor, que era el nuevo propietario del edificio y que
423

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

era necesario que suscribieran un nuevo contrato de arrendamiento. Luego de suscribir el nuevo contrato, el actor de la
tutela le pag al seor Torres el arriendo del mes de diciembre. Poco despus, la seora Cifuentes de Martnez le reclam el canon de ese mes. En vista de lo anterior, el actor le
pag los tres meses siguientes a la seora Cifuentes de
Martnez.
En vista de lo anterior, el seor Torres instaur una demanda
de restitucin de bien inmueble, con base en la causal de
falta de pago. El demandado dentro del proceso y actor de
la presente tutela contest la demanda y present una serie
de excepciones de mrito. l demostr que le haba pagado
los cnones de enero a marzo a la arrendadora original. Sin
embargo, el juez de conocimiento consider que no poda ser
escuchado dentro del proceso, por cuanto no acredit haberle
pagado al demandante los cnones de los mismos meses.
Precisamente, la accin de tutela va dirigida a dejar sin efecto esta decisin.
18. Pues bien, esta Sala de Revisin concuerda con el actor
en que en este caso no cabe aplicar el numeral 2 del pargrafo 2 del artculo 424 del CPC y, por lo tanto, no se le puede
exigir al actor de la tutela que, para poder ser odo, consigne
los cnones que reclama el demandante dentro del proceso
de restitucin.
En las circunstancias que se analizan no est en duda que el
actor suscribi un contrato de arrendamiento con el seor
Torres. Tampoco hay duda acerca de que el actor no le cancel los arrendamientos de los meses de enero a marzo al
424

NATTAN NISIMBLAT

seor Torres. Sin embargo, tambin es cierto que el actor le


pag a la seora Cifuentes de Martnez los cnones correspondientes a esos meses. Adems, el mismo apoderado del
seor Torres afirma que el actor haba sido informado acerca
de que el inmueble iba a ser adquirido por su representado,
razn por la cual puede concluirse que el demandante actu
de buena fe en el momento de suscribir el contrato de arrendamiento con el seor Torres.
En realidad, el problema que aqu se presenta es que el actor
firm dos contratos de arrendamiento que corren simultneamente sobre el mismo local comercial, de tal manera que
tendra que responder por los cnones de arrendamiento ante
dos arrendadores: la seora Cifuentes de Martnez y el seor
Torres. La existencia de dos contratos sobre el mismo inmueble significa que cualquiera de los dos arrendadores
podra instaurar una demanda contra el actor por mora en el
pago de los cnones. En este caso, la demanda la instaur el
seor Torres, puesto que el actor decidi pagarle a la primera
arrendadora. Pero si l le hubiera pagado los arrendamientos
de enero a marzo al seor Torres, la seora Cifuentes de
Martnez lo habra podido demandar por mora en el pago de
los cnones.
Evidentemente, la situacin descrita es excepcional. La obligacin fundamental de un arrendatario de buena fe es cumplir con el pago de los cnones de arrendamiento. As lo ha
hecho el accionante. Pero en este caso, de aplicarse mecnicamente la regla de los numerales 2 y 3 del pargrafo 2 del
artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil, el actor
tendra que consignar dos arriendos por el mismo mes para
425

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

evitar ser demandado por mora en el pago y para poder ser


odo en el proceso de restitucin. Esa es una solucin irrazonable porque establece una carga excesiva sobre el arrendatario de buena fe y le traslada a ste una responsabilidad que
no le incumbe, dado que la cuestin acerca de quien es su
acreedor depende de cmo se resuelva el conflicto entre el
seor Torres y la seora Cifuentes de Martnez.
El contrato de arrendamiento que suscribieron el actor y el
seor Torres habilita a ste para demandar al primero si no
cumple con el pago de las sumas acordadas. Pero en una
situacin como la que se estudia surge la pregunta acerca de
cul de los dos contratos de arrendamiento es el que genera
obligaciones para el arrendatario. Por lo tanto, en casos como el presente, en los que no hay claridad acerca de cul de
los dos contratos est vigente en relacin con el arrendatario,
no se pueden aplicar las normas del artculo 424 del Cdigo
de Procedimiento Civil que determinan que al arrendatario
demandando no ser odo sino demuestra haber pagado los
cnones reclamados. La aplicacin mecnica de las normas
indicadas vulnera en estos casos el derecho del arrendatario
al debido proceso y a su derecho de defensa, pues l s ha
cumplido sus obligaciones de arrendatario pagando el canon,
en este caso al arrendador original.
De esta manera, en este caso concreto el respeto a los derechos de defensa y contradiccin del arrendatario demandado,
as como al debido proceso, impone que ste sea odo dentro
del proceso.

426

NATTAN NISIMBLAT

En consecuencia, se revocar la sentencia de tutela y, en su


lugar, se conceder el amparo impetrado. Dadas las especiales condiciones del proceso, la decisin del juzgado demandado de no or al arrendatario constituye una va de hecho
por defecto procedimental, por violacin de los derechos del
actor de la tutela a gozar de un debido proceso judicial y a
acceder a la justicia para ejercer su derecho de defensa, de
conformidad con los precedentes antes citados. Por lo tanto,
se dejar sin efecto la decisin del Juzgado del da 12 de
mayo de 2006 y toda la actuacin posterior a ella. Esta decisin incluye la invalidacin de la entrega del local comercial,
el cual deber ser restituido al actor del presente proceso de
tutela.
En consecuencia, se ordenar que el Juzgado dicte un nuevo
auto en el que disponga or al arrendatario demandado dentro
del proceso de restitucin. A partir de all, el Juzgado repondr toda la actuacin.

8. Captulo tercero
9. La excepcin de inconstitucionalidad y las dems
herramientas de control constitucional en Colombia
10.
La Corte Constitucional ha sentado una extensa doctrina en
la que se ha dado a la tarea de definir minuciosamente cada
una de las herramientas constitucionales de control, incluso
la que se expone, de manera que en su jurisprudencia se encontrarn con claridad meridiana sus requisitos y sus efectos
en particular, para determinar las similitudes y diferencias
427

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

que, en cada caso determinarn el camino que debe seguirse


segn el resultado deseado. Es por ello que el captulo que se
introduce busca no solo diferenciar la Excepcin de Inconstitucionalidad de las dems acciones constitucionales, sino
aportar mayor claridad en el estudio de las herramientas
constitucionales, para lograr una efectiva proteccin de los
postulados insertos en la Constitucin.
B. I. La Excepcin y la Accin Pblica de Inconstitucionalidad
M.
N. A. Procedimiento
El artculo 241 de la Constitucin Poltica dispone:
Artculo 241: A la Corte Constitucional se le confa la
guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, en
los estrictos y precisos trminos de este artculo. Con tal fin,
cumplir las siguientes funciones:
()
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formacin.
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de
Ley dictados por el gobierno con fundamento en los artculos
150 numeral 10 y 341 de la Constitucin, por su con428

NATTAN NISIMBLAT

tenido material o por vicios de procedimiento en su formacin.


Por pblica se entiende popular, esto es, la legitimacin
que tienen todos lo ciudadanos para acceder a la Corte en
procura de la guarda de la integridad de la Constitucin303
frente a todos los actos del Congreso que impliquen la expedicin de una Ley, y frente a determinados actos del Gobierno en uso de facultades extraordinarias, determinadas en la
Constitucin. La competencia de la Corte estar definida
segn el tipo de acto del que se trate; la misma Carta se ha
encargado de seleccionar los procedimientos que ante ella, la
Corte, se deban surtir, dependiendo el objeto que se deba
controlar. As, en el artculo 241, numerales 4 y 5 se estableci la competencia general para conocer de las demandas de
inexequibilidad que se promovieran en contra de las Leyes
del Congreso y los Decretos emitidos en uso de las facultades extraordinarias concedidas al Gobierno, dentro de los
parmetros establecidos en el numeral dcimo del artculo
150. Tambin conoce la Corte de las demandas sobre los
Decretos gubernamentales expedidos en virtud de la facultad
otorgada por el artculo 341 superior, esto es, poner en vigencia el Plan Nacional de Inversiones Pblicas cuando el
Legislativo estuviere en mora de hacerlo.
303

la Constitucin dota al Estado de una serie de instrumentos de


intervencin en la esfera privada, en el mundo social y econmico, con el
fin de que a partir de la accin pblica se corrijan los desequilibrios y
desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera
real y efectiva, el fin ontolgicamente cualificado que da sentido a todo
el ordenamiento. (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-074,
feb. 25 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barn).
429

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El artculo 242 de la Constitucin y las normas del Decreto


2067 de 1991, se encargaron de establecer el procedimiento
pertinente para adelantar los procesos ante la Corte por medio de la accin pblica de inconstitucionalidad. Dichas
normas han sido desarrolladas por el alto Tribunal, en veces,
con el fin de asegurar el acceso eficaz a la Corte en procura
de la guarda de la Constitucin, otras con el objetivo de garantizar el cumplimiento estricto de los parmetros establecidos en ella para el correcto uso de la institucin, de tal
forma que no se altere su competencia y se conserve el mandato del artculo 2 del Decreto 2067 de 2001, declarado
exequible mediante sentencia C-131 de abril 1o. de 1992.
Estas reglas fueron finalmente decantadas en la sentencia C1052 de 2001, en la cual la Corte fij las pautas de admisibilidad de la demanda y an los requisitos para el fallo de
mrito, as:
El artculo 2 del Decreto 2067 de 1991 seala los elementos indispensables que debe contener la demanda en los procesos de constitucionalidad 304. La jurisprudencia de la Corte
304

Dice la citada norma: Artculo 2. Las demandas en las acciones


pblicas de inconstitucionalidad se presentarn por escrito, en duplicado, y contendrn: 1. El sealamiento de las normas acusadas como
inconstitucionales, su transcripcin literal por cualquier medio o un
ejemplar de la publicacin oficial de las mismas; 2. El sealamiento
de las normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los
razones por las cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando
fuera el caso, el sealamiento del trmite impuesto por la Constitucin para la expedicin del acto demandado y la forma en que fue
430

NATTAN NISIMBLAT

Constitucional, por su parte, ha establecido la necesidad de


cumplir con todos y cada uno de estos requerimientos. Se
trata, como lo dijo la Corte al declarar exequible la norma
citada, de unos requisitos mnimos razonables que buscan
hacer ms viable el derecho [de participacin poltica], sin
atentar en ningn momento contra su ncleo esencial 305.
As, si un ciudadano demanda una norma, debe cumplir no
slo formalmente sino tambin materialmente estos requisitos, pues si no lo hace, hay una ineptitud sustancial de la
demanda306 que impide que la Corte se pronuncie de fondo.
Tngase en cuenta, adems, que el artculo 241 de la Constiquebrantado; y 5. La razn por la cual la Corte es competente para
conocer de la demanda".
305
Corte Constitucional Sentencia C-131 de 1993 M.P. Alejandro
Martnez Caballero. Esta sentencia declar la constitucionalidad del
artculo 2 del Decreto 2067 de 1991, y estableci el punto de partida de
la jurisprudencia constitucional respecto de la sistematizacin de los
requisitos que deben cumplir las demandas de constitucionalidad. Los
lineamientos generales sobre la materia han sido desarrollados, entre
otras, en las sentencias C-024 de 1994 (M.P. Alejandro Martnez Caballero); C-504 de 1995 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo); C-609
de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); C-236 de 1997 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell); y, C-447 de 1997 (M.P. Alejandro Martnez Caballero). Ciertamente, existen muchos otros pronunciamientos sobre el particular que desarrollan y precisan los elementos esbozados en estos fallos.
Cuando sea necesario, se harn las referencias puntuales a los textos
citados.
306
Corte Constitucional Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro
Martnez Caballero. La Corte se declara inhibida para pronunciarse de
fondo sobre la constitucionalidad del inciso primero del artculo 11 del
Decreto Ley 1228 de 1995, por demanda materialmente inepta, debido a
la ausencia de cargo.
431

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tucin consagra de manera expresa las funciones de la Corte,


dentro de las que seala que a ella le corresponde la guarda
de la integridad y supremaca de la Constitucin en los estrictos y precisos trminos del artculo; de acuerdo con esta
norma, no corresponde a la Corte Constitucional revisar
oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido
demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trmite de la accin pblica slo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusacin en
debida forma de un ciudadano contra una norma legal 307.
()
3.4. Concretamente, el ciudadano que ejerce la accin pblica de inconstitucionalidad contra una norma determinada,
debe referir con precisin el objeto demandado, el concepto
de la violacin y la razn por la cual la Corte es competente
para conocer del asunto. Estos son los tres elementos, desarrollados en el texto del aludido artculo 2 del Decreto 2067
de 1991 y por la Corte en sus pronunciamientos, que hacen
posible el pronunciamiento de fondo por parte de este Tribunal.
3.4.1. As, tendr que identificar, en primer lugar, el objeto
sobre el que versa la acusacin, esto es, el precepto o preceptos jurdicos que, a juicio del actor, son contrarios al ordenamiento constitucional. Esta identificacin se traduce en
(i.) el sealamiento de las normas acusadas como inconstitucionales (artculo 2 numeral 1 del Decreto 2067 de 1991).
Pero adems, la plena identificacin de las normas que se
demandan exige (ii.) su transcripcin literal por cualquier
307

Ibd.
432

NATTAN NISIMBLAT

medio o la inclusin de un ejemplar de la publicacin de las


mismas (Artculo 2 numeral 1 del Decreto 2067 de 1991).
Se trata de una exigencia mnima que busca la indispensable precisin, ante la Corte, acerca del objeto especfico del
fallo de constitucionalidad que habr de proferir, ya que seala con exactitud cul es la norma demandada y permite,
gracias al texto que se transcriba, verificar el contenido de lo
que el demandante aprecia como contrario a la Constitucin308. Ahora bien: estos requerimientos fueron cabalmente cumplidos en el presente caso.
3.4.2. El segundo elemento de toda demanda de inconstitucionalidad es el concepto de la violacin, que supone la exposicin de las razones por las cuales el actor considera que
el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado
por las disposiciones que son objeto de la demanda. En este
orden de ideas, al ciudadano le corresponder (i.) hacer el
sealamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas (artculo 2 del numeral 2 del Decreto 2067
de 1991), pues si bien cada ciudadano es libre de escoger la
estrategia que considere conveniente para demostrar la inconstitucionalidad de un precepto (siempre y cuando respete
los parmetros fijados por la Corte), considera la Corte
308

En la ya citada sentencia C-491 de 1997. En dicho proceso uno de


los intervinientes solicit la inhibicin de la Corte por una razn diferente a la de carencia de objeto actual de la demanda por agotamiento del
propsito de la ley (argumento que finalmente sustent el fallo): consideraba que el hecho de que el actor no hubiera presentado copia de la disposicin impugnada era razn suficiente para inadmitir la demanda. La
Corte desestim dicha solicitud, pues el actor haba corregido dicho error
antes del vencimiento del trmino para la admisin de su escrito ya aadi el argumento que se transcribe.
433

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

que el [particular] tiene el deber de concretar el o los cargos contra las disposiciones acusadas, lo que implica realizar
un esfuerzo por identificar de manera relativamente clara las
normas constitucionales violadas 309. Este sealamiento supone, adems, (ii.) la exposicin del contenido normativo de
las disposiciones constitucionales que rie con las normas
demandadas, es decir, manifestar qu elementos materiales
del texto constitucional son relevantes y resultan vulnerados
por las disposiciones legales que se impugnan310. No basta,
pues, con que el demandante se limite a transcribir la norma
constitucional o a recordar su contenido.
Finalmente, (iii.) tendrn que presentarse las razones por las
cuales los textos normativos demandados violan la Constitucin (artculo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 2000). Esta
es una materia que ya ha sido objeto de anlisis por parte de
309

Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-142 de 2001 M.P. Eduardo


Montealegre Lynett. Se inhibi la Corte en esta oportunidad para conocer de muchos de los cargos formulados contra algunos numerales de los
artculos 223 y 226 del Cdigo Contencioso Administrativo, pues el
actor no identific claramente las disposiciones constitucionales que
resultaban vulneradas.
310
Cfr. Ibd. Sentencia C-142 de 2001. En dicha oportunidad, tal y
como fue referido, la falta de claridad en la identificacin de las normas
constitucionales que se consideraban vulneradas, que sirvi de base para
inhibir a la Corte de realizar un pronunciamiento de fondo tuvo que ver
con el siguiente hecho: el actor consider que las normas acusadas contrariaban 76 disposiciones constitucionales, no obstante, la Corte encontr que slo respecto de 10 de ellos el actor hizo manifiesta una contradiccin posible entre el sentido de la disposicin constitucional infringida y las normas demandadas, sobre el que preceda un pronunciamiento de este Tribunal.
434

NATTAN NISIMBLAT

la Corte Constitucional y en la que se revela buena parte de


la efectividad de la accin pblica de inconstitucionalidad
como forma de control del poder pblico. La efectividad del
derecho poltico depende, como lo ha dicho esta Corporacin, de que las razones presentadas por el actor sean claras,
ciertas, especficas, pertinentes y suficientes311. De lo contrario, la Corte terminar inhibindose, circunstancia que
frustra la expectativa legtima de los demandantes de recibir
un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional312.
La claridad de la demanda es un requisito indispensable para
establecer la conducencia del concepto de la violacin, pues
aunque el carcter popular de la accin de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce
de hacer una exposicin erudita y tcnica sobre las razones
de oposicin entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental313, no lo excusa del deber de seguir un hilo conduc311

Cfr., entre varios, los Autos de Sala Plena 244 de 2001 (M.P. Jaime Crdoba Trivio) y de 2001 (M.P. Jaime Crdoba Trivio). En dichas oportunidades la Corte, al resolver el recurso de splica presentados
por los actores, confirm los autos en los que se inadmiti la demanda
por no presentar razones especficas, claras, pertinentes y suficientes.
312
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-898 de 2001 M.P. Manuel
Jos Cepeda Espinosa. La Corte se inhibi de conocer la demanda contra algunos apartes de los artculos 186, 196, 208 y 214 del Decreto 1355
de 1970 por ineptitud en la demanda.
313
Cfr Corte Constitucional Sentencia C-143 de 1993 M.P. Jos Gregorio Hernndez. Estudi la Corte en aquella ocasin la demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 16 y 20 de la Ley 3 a de 1986, 246,
249 y 250 del Decreto 1222 de 1986. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-428 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Daz.
435

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tor en la argumentacin que permita al lector comprender el


contenido de su demanda y las justificaciones en las que se
basa.
Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de
inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda
recaiga sobre una proposicin jurdica real y existente314 y
no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implcita 315 e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo
caso, no son el objeto concreto de la demanda 316 . As, el
314

As, por ejemplo en la Sentencia C-362 de 2001; M.P. Alvaro Tafur

Glvis, la Corte tambin se inhibi de conocer la demanda contra Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 5 del Decreto 2700
de 1991, pues del estudio ms detallado de los argumentos esgrimidos
por el demandante, como corresponde a la presente etapa procesal,
puede deducirse que los cargos que se plantean aparentemente contra
la norma atacada no lo son realmente contra ella.
315

Sentencia C-504 de 1995; M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.


La Corte se declar inhibida para conocer de la demanda presentada
contra el artculo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 por el cual se
expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Direccin General de Impuestos Nacionales, pues la acusacin carece de
objeto, ya que alude a una disposicin no consagrada por el legislador.
316
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1544 de 2000 M.P. Jos
Gregorio Hernndez Galindo. La Corte se inhibe en esta oportunidad
proferir fallo de mrito respecto de los artculos 48 y 49 de la Ley 546 de
436

NATTAN NISIMBLAT

ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad supone


la confrontacin del texto constitucional con una norma legal
que tiene un contenido verificable a partir de la interpretacin de su propio texto; esa tcnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las
mismas cuando del texto normativo no se desprenden 317.
De otra parte, las razones son especficas si definen con claridad la manera como la disposicin acusada desconoce o
vulnera la Carta Poltica a travs de la formulacin de por
lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma
demandada318. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposicin objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el
texto de la Constitucin Poltica, resultando inadmisible que
se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argu1999, por presentarse ineptitud sustancial de la demanda, debido a que el
actor present cargos que se puedan predicar de normas jurdicas distintas a las demandadas. En el mismo sentido C-113 de 2000 M.P. Jos
Gregorio Hernndez Galindo, C-1516 de 2000 M.P. Cristina Pardo
Schlesinger, y C-1552 de 2000 M.P. Alfredo Beltrn Sierra.
317
En este mismo sentido pueden consultarse, adems de las ya citadas,
las sentencias C-509 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-1048
de 2000 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo), C-011 de 2001 (M.P.
Alvaro Tafur Glvis), entre otras.
318
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-568 de 1995 M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz. La Corte se declara inhibida para resolver la demanda en contra de los artculos 125, 129, 130 y 131 de la Ley 106 de 1993,
puesto que la demandante no estructur el concepto de la violacin de
los preceptos constitucionales invocados.
437

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

mentos vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales319 que no se relacionan concreta y directamente con
las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisin de
concretar la acusacin impide que se desarrolle la discusin
propia del juicio de constitucionalidad 320.
La pertinencia tambin es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad.
Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado
en la apreciacin del contenido de una norma Superior que
se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales 321 y doctrinarias322, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de
319

Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia


de la Corte cuando ha sealado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada presentacin del concepto de la violacin.
Cfr. los autos 097 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244
de 2001 (M.P. Jaime Cordoba Trivio) y las sentencias C-281 de 1994
(M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo), C-519 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-013 de 2000 (M.P. Alvaro Tafur Glvis), C-380 de
2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-177 de 2001 (M.P. Fabio
Morn Daz), entre varios pronunciamientos.
320
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro
Martnez Caballero. La Corte se declara inhibida para pronunciarse de
fondo sobre la constitucionalidad del inciso primero del artculo 11 del
Decreto Ley 1228 de 1995, por demanda materialmente inepta, debido a
la ausencia de cargo.
321
Cfr. la Sentencia C-447 de 1997, ya citada.
322
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-504 de 1993; M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz y Carlos Gaviria Daz. La Corte declar exequible en
438

NATTAN NISIMBLAT

vista subjetivos en los que el demandante en realidad no


est acusando el contenido de la norma sino que est utilizando la accin pblica para resolver un problema particular,
como podra ser la indebida aplicacin de la disposicin en
un caso especfico323; tampoco prosperarn las acusaciones
que fundan el reparo contra la norma demandada en un anlisis de conveniencia324, calificndola de inocua, innecesaria, o reiterativa325 a partir de una valoracin parcial de sus
efectos.
esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980 (Cdigo Penal). Se dijo,
entonces: Constituye un error conceptual dirigir el cargo de inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor normativo y, por tanto,
carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurdico. La
doctrina penal es autnoma en la creacin de los diferentes modelos
penales. No existe precepto constitucional alguno que justifique la limitacin de la creatividad del pensamiento doctrinal - mbito ideolgico y
valorativo por excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible
antinomia jurdica en el texto de una disposicin que permita estructurar
un juicio de constitucionalidad sobre extremos comparables. As, la
Corte desestimaba algunos de los argumentos presentados por el actor
que se apoyaban en teoras del derecho penal que rean con la visin
contenida en las normas demandadas y con la idea que, en opinin del
actor, animaba el texto de la Constitucin.
323
Cfr. Ibd. Sentencia C-447 de 1997.
324
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-269 de 1995 M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz. Este fallo que se encarg de estudiar la Demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 61 de 1993 artculo 1 literales b y f,
es un ejemplo de aquellos casos en los cuales la Corte desestima algunos
de los cargos presentados por el actor, puesto que se limitan a presentar
argumentos de conveniencia.
325
Son estos los trminos descriptivos utilizados por la Corte cuando ha
desestimado demandas que presentan argumentos impertinentes a consideracin de la Corte. Este asunto tambin ha sido abordado, adems de
las ya citadas, en la C-090 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell),
439

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la


demanda de inconstitucionalidad guarda relacin, en primer
lugar, con la exposicin de todos los elementos de juicio
(argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el
estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de
reproche; as, por ejemplo, cuando se estime que el trmite
impuesto por la Constitucin para la expedicin del acto
demandado ha sido quebrantado, se tendr que referir de qu
procedimiento se trata y en qu consisti su vulneracin
(artculo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia mnima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentacin de tales asertos, as no
se aporten todas las pruebas y stas sean tan slo pedidas por
el demandante. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda,
esto es, a la presentacin de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es
contraria a la Constitucin, si despiertan una duda mnima
sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal
manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar
la presuncin de constitucionalidad que ampara a toda norma

C-357 de 1997 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo), C, 374 de


1997 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo) se desestiman de este
modo algunos argumentos presentados por el actor contra la Ley 333 de
1996 sobre extincin de dominio, C-012 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrn
Sierra), C-040 de 2000 (M.P. Fabio Morn Daz), C-645 de 2000 (M.P.
Alejandro Martnez Caballero), C-876 de 2000 (M.P. Alejandro Martnez Caballero), C-955 de 2000 (M.P. )C-1044 de 2000 (M.P. Fabio
Morn Daz), C-052 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Glvis), C-201 de
2001 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).
440

NATTAN NISIMBLAT

legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la


Corte Constitucional.
3.4.3. El ltimo elemento que tendr que contener la demanda de inconstitucionalidad es la razn por la cual la Corte es
competente para conocerla (artculo 2 numeral 5 del Decreto
2067 de 2000), circunstancia que alude a una referencia sobre los motivos por los cuales a la Corte le corresponde conocer de la demanda y estudiarla para tomar una decisin.
Obviamente, la apreciacin del cumplimiento de esta condicin ha de ser flexible, puesto que cuando en el libelo demandatorio se advierta la ausencia de ciertas formalidades o
su incorrecta aplicacin, lo razonable es determinar si esas
circunstancias le impiden a la Corte apreciar la cuestin que
se le plantea, por cuanto, si tales carencias o errores no desvirtan 'la esencia de la accin de inconstitucionalidad' o no
impiden que la Corte determine con precisin la pretensin
del demandante, se impone la admisin de la demanda 326.
326

Cfr. Corte Constitucional Auto 024 de 1998 M.P. Fabio Morn Daz.
En esta oportunidad la Sala Plena consider que el error cometido por el
demandante a la hora de sealar la competencia de la Corte Constitucional para conocer de su escrito aludiendo al numeral 3 del artculo 2 del
Decreto 2067 de 2001, en vez del numeral 5, como corresponde en realidad, no constituye un error que atente contra la naturaleza de la accin
que se ejerce. Se dijo all: La decisin que tom la Corte al resolver favorablemente el recurso de splica presentado por el actor a quien el Magistrado Ponente le haba rechazado la demanda en contra del en contra
del literal a) del artculo 174 de la ley 136 de 1994, se basa en consideraciones ya contenidas en la jurisprudencia de la C-232 de 1997 M.P. Jorge
Arango Meja (En esta oportunidad se consider que un error mecanogrfico en la trascripcin de la norma que estableca la competencia
de la Corte par decidir sobre la constitucionalidad de la norma demandada, no era de entidad suficiente para inadmitir la demanda).
441

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

3.4.4. La sntesis de la manera como la jurisprudencia de la


Corte ha desarrollado e interpretado los requisitos que debe
cumplir toda demanda de inconstitucionalidad tiene el
propsito de asegurar el efectivo ejercicio de un derecho
poltico reconocido a todos los ciudadanos que se expresa en
la posibilidad de controlar el ejercicio del poder pblico a
travs de la accin pblica de inconstitucionalidad. En todo
caso, la apreciacin del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicacin del principio pro actione de
tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento
vital dentro del contexto de una democracia participativa
como la que anima la Constitucin del 91. Esto quiere decir
que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la
demanda no puede convertirse en un mtodo de apreciacin
tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habr de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo.
Es evidente que la Accin Pblica, por su misma entidad, ha
sido dotada de ciertas formalidades que se deben respetar, en
todo caso, para preservar la integridad de la Carta. La diferencia es palmaria: La Accin Pblica de Inexequibilidad se
encuentra revestida de un procedimiento especial, ante la
Corte Constitucional, que se encuentra regulado en los artculos 241, numerales 4 y 5 y 242 de la Constitucin, y el
Decreto 2067 de 1991, que delimitan con claridad la competencia de la Corte para conocer de ella y en los precisos
trminos all establecidos. La Excepcin de Inconstitucionalidad, por el contrario, no goza de tal regulacin; como ya se
ha establecido la Institucin requiere ser abordada desde un
442

NATTAN NISIMBLAT

punto de vista formal, en lo que a procedimiento se refiere, y


sin embargo, es absolutamente claro que para invocar una
violacin de la Constitucin por infraccin de una norma
inferior, no existen otros mecanismos que el derecho de peticin, o el Derecho de Accin ante las distintas jurisdicciones327, o bien en uso judicial del derecho de contradiccin o
el mismo derecho de defensa.
El procedimiento es, en realidad, sencillo. A diferencia de
pases como Espaa, el medio para invocar y resolver la peticin de inaplicar una norma por inconstitucional, no requiere de la notificacin a ningn otro rgano o representante de
las dems ramas del poder pblico. Este requisito se encuentra reservado para el procedimiento ante la Corte en sede
pblica de inconstitucionalidad que determine la validez
definitiva de una norma acusada como inconstitucional, en el
que, por disposicin de la misma Constitucin, se ha venido
en llamar a pronunciarse sobre la acusacin al Procurador
General de la Nacin, e igualmente se ha dispuesto el anuncio sobre la demanda al poder legislativo y eventualmente al
poder ejecutivo o judicial si de aquellos proviniere el acto
demandado328.
La Constitucin de 1991 adopt una forma simple, en la que
se otorg plena independencia al Juez para tomar su deci327
Ordinaria, Contencioso Administrativa, Disciplinaria o Constitucional. Art. 116 C.N. y Ley 270 de 1996.
328
Recurdese que la iniciativa legislativa puede provenir de otras
ramas del poder, como lo son el Gobierno Nacional, las altas cortes, el
Fiscal General, el Procurador General, el Contralor General, etc., en
asuntos de su competencia.

443

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

sin, sin necesidad de escuchar previamente el concepto o


intervencin de ningn representante de los poderes pblicos
del Estado.
O. B. Sujetos: Activo y Pasivo
La Corte Constitucional, como guardiana suprema de la integridad de la Constitucin, ha sido encargada de conocer de
las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos, en uso de su derecho constitucional plasmado en el
numeral 6o. del artculo 40. Solo ella, como ente supremo de
la jurisdiccin constitucional, podr pronunciarse sobre tales
demandas; as lo establece el artculo 241. En consecuencia,
ningn otro Juez, Corte o Tribunal de la Repblica podr
asumir direccin sobre un proceso encaminado a remover del
ordenamiento jurdico las normas que sean objeto de tal pronunciamiento, porque dicho poder recae exclusivamente
sobre la Corte Constitucional, salvo por supuesto en aquellos
casos en que la norma no ostente rango legal, ya que su control corresponder al Consejo de Estado, el cual, como se
anot, hace tambin parte orgnica y permanente de la jurisdiccin constitucional.
El control, es en este caso, pues, concentrado. La facultad de
ejercer vigilancia sobre la Constitucin reposa en un solo
rgano, en este caso jurisdiccional, que cumple funciones de
legislador negativo y vigila la actuacin de las dems ramas
frente a la Constitucin.
Situacin contraria sucede con su antagnica, la Excepcin
de Inconstitucionalidad. Ella es el resultado del control difu444

NATTAN NISIMBLAT

so de constitucionalidad 329 , plasmado definitivamente en


Colombia desde 1910, en el que todos los jueces y funcionarios de la Repblica se encuentran habilitados para sustraerse
del cumplimiento de una norma cuando de su aplicacin
resulte violada o contravenida la Constitucin. La jurisdiccin y competencia constitucionales ha sido otorgada por la
Carta misma en sus artculos 4o, 6o, 95, 121 y 228, de manera que todo funcionario, toda entidad, que tenga la facultad
de representar al Estado y obligarse en su nombre se encontrar facultada para declarar la inconstitucionalidad de una
norma, si de aquella resultare vulnerada la integridad de la
Constitucin en un caso particular y concreto.
Ahora bien, de la lectura del artculo 241, numerales 4 y 5,
se desprende una conclusin: La facultad de interponer acciones pblicas se encuentra en cabeza de los ciudadanos. La
329

El destacado constitucionalista colombiano Luis Carlos Schica,


reniega de esta idea y se declara contrario a la aceptacin del un control
difuso de constitucionalidad en su libro La Corte Constitucional y su
Jurisdiccin (Edit. Temis. Santaf de Bogot, 1993), en el que manifiesta: Quienes sostienen que se puede solicitar de cualquier Juez dentro de
un proceso, la inaplicacin de leyes u otras disposiciones contrarias a la
Constitucin, haran an ms complejo el sistema. No parece que tenga
razn, pues no parece compatible tal idea con los principios que rigen el
sistema de control colombiano, ya que lo tornaran semejante al difuso,
cuyo modelo es el norteamericano, combinndolo confusamente con
mecanismos de control que le son ajenos. Esta cuestin la posibilidad
de invalidar judicialmente las leyes para hacerla inaplicables porque
violan una Ley superior- como todas las cuestiones constitucionales,
plantea un problema de poder, de reparto de poder, entre los que hacen
las leyes y gobiernan y los derechos de los gobernados, que son las dos
caras de una sola y misma cuestin: la libertad del hombre en la sociedad
civil. Pg. 26.
445

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Corte Constitucional, con motivo de la interposicin de una


demanda de inconstitucionalidad por parte de una persona
jurdica expuso:
La accin de Inconstitucionalidad solamente puede ser invocada por personas naturales.[] la posibilidad concreta de
actuar ante la jurisdiccin constitucional mediante el ejercicio de la accin pblica corresponde a aquellos nacionales
que hayan accedido a la condicin de ciudadanos por haber
cumplido la edad exigida por el ordenamiento jurdico (dieciocho aos mientras la ley no determine otra), siempre que
no hayan sido sancionados judicialmente con la suspensin
(C.P., art. 98) o la prdida absoluta de los derechos polticos
(C.P., art. 175, num. 2), castigo este ltimo reservado por la
Carta a los funcionarios cobijados por fuero constitucional
especial, dadas sus altas responsabilidades.
La jurisprudencia ha sido constante en sealar que los derechos polticos son ejercidos, en las expresadas condiciones,
nicamente por personas naturales, ya que a la luz de la Carta no son concebibles actividades como el voto, el desempeo de cargos pblicos, la participacin en plebiscitos o referendos o la presentacin de demandas de inconstitucionalidad por parte de personas jurdicas.
De ese modo, ni las personas jurdicas privadas ni las pblicas como los departamentos, los distritos y municipios o
las entidades descentralizadas pueden acudir a la Corte
Constitucional para pedir que una determinada norma sea
declarada inexequible.

446

NATTAN NISIMBLAT

No obstante, aunque la sealada lnea jurisprudencial debe


ahora reiterarse, la Corte no puede dejar de advertir que si,
aun invocado la representacin de una persona jurdica,
quien presenta la demanda es un ciudadano en ejercicio, el
tribunal encargado de guardar la supremaca y la integridad
de la Constitucin y a cuya responsabilidad se ha confiado la
interpretacin autntica de los principios y preceptos fundamentales mal podra negarle el ejercicio de uno de sus derechos con rango de fundamental, segn el artculo 40 de la
Constitucin y de acuerdo con reiterada doctrina sentada a
partir de la Sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992, impidiendo mediante rechazo de la demanda o por sentencia inhibitoria el efectivo acceso a la administracin de justicia
constitucional por la sola circunstancia de no haber declarado en forma expresa, mediante frmula sacramental, que
hace uso de su condicin de ciudadano para incoar la accin
que la Constitucin le ofrece con el objeto de que pueda por
s misma defender el orden jurdico. Ello chocara sin duda
con el criterio amplio, informal y participativo que predomina en la Carta Poltica de 1991 y hara prevalecer, contra
expresa norma superior, las formalidades vacas e innecesarias sobre los contenidos prevalentes del derecho sustancial
(C.P., art. 228).
Lo dicho aparece de bulto cuando se tiene en cuenta que
ciertos cargos, ejercidos en representacin de personas
pblicas como es el de alcalde, que aqu nos ocupa suponen la posesin del estado de ciudadana (C.P., art. 99),
por lo cual, si quien suscribe la demanda se encuentra desempeando uno de ellos, debe admitirse que es ciudadano y

447

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

que hace uso de su propio derecho, as no lo invoque de manera expresa.


Circunstancia distinta sera la de una persona que, sin demostrar su ciudadana, o sin ser titular de ella, dijera representar a una persona jurdica, ya que entonces, al verificar la
inexistencia del requisito constitucional, la demanda debera
ser rechazada (Corte Constitucional, Sentencia C-275, junio
20 de 1996. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).
La sentencia no requiere de mayores comentarios. En ella se
reiter la legitimidad que deben acreditar las personas, cuando, en uso de la Accin Pblica de Inexequibilidad, pretendan solicitar de la Corte la supresin de una norma del ordenamiento. La Excepcin de Inconstitucionalidad por su parte, no requiere de tal legitimidad. La Constitucin y la Leyes
no establecieron lmite alguno en cuanto a personera para
interponer recursos ante los funcionarios para alegar la inconstitucionalidad de las normas. Empero, es necesario advertir, que dentro de la configuracin de los distintos procesos en cada rama del derecho, existen precisas facultades
para las personas de intervenir en las actuaciones judiciales o
administrativas; el solo hecho de que no exista una norma
especfica que limite la actuacin de las personas para tal
solicitud, no significa que se permita a cualquier ciudadano,
persona o administrado, intervenir a su arbitrio en cualquier
actuacin judicial o administrativa, porque carecer de legitimidad para hacerlo. Los estatutos procesales, amparados
por la norma fundamental del artculo 29, se han encargado
de definir con claridad los requisitos para constituirse en
parte de un proceso, intervenir en l como tercero, coadyu448

NATTAN NISIMBLAT

vante, litisconsorte o excluyente, instituciones todas de raigambre civilista que se aplican de manera general o por defecto en todas las actuaciones judiciales y administrativas, de
manera que no se debe apresurar la interpretacin del vaco
constitucional en torno de la Excepcin de Inconstitucionalidad, pues claro es que la legitimidad se entender en funcin
de cada proceso y la pretensin que en l se ventila.
Conclusin. La Accin Pblica de Inconstitucionalidad es
mucho ms permisiva, cuando se trata de legitimidad para
actuar que la Excepcin de Inconstitucionalidad, pues aunque en la primera pareciese existir un gran lmite, derivado
de la etiologa del artculo 241, en la segunda se debe recurrir, so pena de invalidez, a la extensa regulacin procedimental que impera en el ordenamiento jurdico colombiano330. Es as mismo patente, que cuando se pretenda acceder
a la jurisdiccin por intermedio de representante, ste deber
acreditar la calidad de abogado inscrito, pues aunque en los
dos casos se encuentra contemplada la posibilidad de interponer el recurso constitucional en nombre propio, la Ley ha
sido clara en determinar que cuando se trate de una intervencin por medio de representante, este deber acreditar la calidad de abogado331.
330

Regulacin que debe ser revisada para unificar los procedimientos,


tal y como se ha venido solicitando por parte de los distintos institutos de
derecho procesal, que propugnan por la expedicin de una ley de procedimiento nico, que cobije todas las actuaciones judiciales y que sea
acogido por todos los pases del continente americano.
331
Decreto 196 de 1971, el cual conserva su vigencia conforme a lo
previsto en el artculo 112 de la Ley 1123 de 2007 (Cdigo Disciplinario
del Abogado).
449

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

P. C. Efectos
Es este tal vez el plano ms importante en el paralelo que se
realiza sobre las dos instituciones. Desde 1886, con la expedicin de la Carta fundamental, comenz una ardua discusin entorno del poder que se le otorgara a la Corte Suprema
en materia de control constitucional. La rama judicial, quedara investida del poder de anular los actos del Congreso en
virtud de la supremaca de la Constitucin, y, por otra parte,
se buscaba imprimir en ella un valor absoluto por sobre todas
las leyes que rigieran sobre el territorio colombiano, anteriores o posteriores a la misma codificacin fundamental. La
justificacin de una norma que facultara a los jueces para
invalidar con efectos inter-partes una disposicin de entidad
inferior a la Constitucin encontraba eco en la necesidad de
protegerla contra los abusos cometidos en virtud de facultades como la contenida en el artculo 121 de la Constitucin
anterior, mediante la cual el ejecutivo se arrogaba para s el
control legislativo y dejaba enteramente sin vigencia las disposiciones constitucionales legtimamente establecidas.
Sin ms introduccin, srvanos una sentencia de la Corte
Constitucional en la que se establecen las diferencias entre
una y otra, Accin Pblica y Excepcin de Inconstitucionalidad, para ahondar en el estudio de las dos instituciones desde
el punto de vista de sus efectos:
Como es bien sabido, la Corte Constitucional ejerce la defensa de la integridad y supremaca de la Constitucin Poltica (art. 241 C.P.). El fundamento de la excepcin de consti450

NATTAN NISIMBLAT

tucionalidad, se encuentra en el artculo 4o. de la Carta, que


expresa: "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la Ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales". Como ste es un aspecto de la
supremaca de la Constitucin, y a la Corte se le confa la
guarda de dicha supremaca, es obvio que esta Corporacin
tiene la capacidad jurdica para declarar la inaplicabilidad, en
un caso concreto, de una norma legal, cuando considera que
es violatoria de la Constitucin y ella no ha sido an declarada inexequible.
En este sistema el proceso ya no es ofensivo: para invocar la
inconstitucionalidad de la ley es necesario que sta haya sido
aplicada; es decir, que no interviene sino de manera incidental, a propsito de un proceso, y a ttulo de excepcin presentada por una de las partes en l. En este caso si el juez encuentra fundada la demanda de inconstitucionalidad,
dejar de aplicar la ley, pero nicamente para quien lo
solicit. Al contrario de lo que sucede en la accin de inconstitucionalidad, la ley conserva su eficacia jurdica, es
decir, no se anula, y por consiguiente podr ser aplicada posteriormente, siempre que no se le oponga la excepcin de
inconstitucionalidad. El objeto de la excepcin no es pues la
anulacin, sino la no aplicacin de la ley en el proceso establecido.
Se establecen, pues, algunas diferencias muy claras con la
accin de inconstitucionalidad: en el primer sistema la accin puede ejercitarla cualquier persona y el fallo produce
efectos erga omnes, es decir, generales; la excepcin slo
puede imponerla la parte interesada dentro del litigio, y no
451

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

produce efectos sino respecto de ella, es decir, individuales.


Por otra parte, a diferencia de la accin, la excepcin de inconstitucionalidad no requiere de tribunales especiales, sino
que puede ser conocida por los tribunales ordinarios. (Corte
Constitucional, Sentencia T-006 de enero 17 de 1994. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa) (Resaltado original)
Los resultados de los dos fallos son, pues, opuestos. Mientras la labor cumplida por la Corte por medio de la Accin
Pblica es la de remover del ordenamiento las normas que
contraren la Constitucin, el fallo que se emite dentro de un
proceso por solicitud de inaplicar una norma, no se har extensivo a su vigencia ni su validez futuras, salvo en los casos
en que, por expresa disposicin de la Corte, se requiera extender los efectos de una declaratoria provisional de inconstitucionalidad por va de excepcin a otros casos similares,
con lo cual la decisin producir un efecto inter pares o
inter comunis.
Aunque el objeto en ambos casos idntico, esto es, salvaguardar la Constitucin frente a las dems normas de inferior
jerarqua, los presupuestos y los efectos son totalmente diferentes, pues en un caso se estar frente a una situacin de
inexequibilidad que torna la norma inejecutable, en el otro se
tratar de su inconstitucionalidad que la hace inaplicable. As
lo adoctrin el Consejo de Estado:
Desde el punto de vista terico, dos fenmenos (la inexequibilidad y la inconstitucionalidad que aunque ntimamente
ligados no pueden confundirse para hablar de uno solo. Una
es la de inexequibilidad, que requiere en todos los casos sen452

NATTAN NISIMBLAT

tencia expresa de la Corte Constitucional, en la cual este


organismo declara con efectos erga omnes que la ley es inexequible o inejecutable, por ser violatoria de la Constitucin. Y otra es la inconstitucionalidad misma que puede predicarse de una norma legal antes de su juzgamiento por la
va de la accin, porque en tal evento, bien a solicitud de
parte o de oficio, podra darse la inaplicabilidad de la misma
en un caso concreto; inaplicabilidad que tendra como presupuesto, en principio, la vigencia de la norma al tiempo de la
presentacin de la solicitud y que le permita al juzgador, si
la estimare inconstitucional, inaplicarla. En otras palabras,
excepcionar la aplicacin de la ley en el asunto subjudice,
pero la norma quedara vigente. Como es de fcil inteligencia la declaratoria de inconstitucionalidad en tales circunstancias sera de efectos relativos. En otras palabras, luego de
producida la declaratoria de inexequibilidad y de notificada
la sentencia que as lo disponga, ya no podr hablarse de su
inaplicacin en un caso dado, porque la norma desapareci
del ordenamiento. En cambio, antes de su juzgamiento por la
va de la accin, incluso antes de la ejecutoria de la sentencia
que la declara inexequible, nada le impeda al juez inaplicarla para solucionar una peticin anterior como tampoco nada
le impeda a la parte pedir su inaplicacin. Significa lo anterior que mientras los efectos de la declaratoria de inexequibilidad son para el futuro, ya que nunca podr decirse que la
ley es inexequible desde que se inici su vigencia, la inconstitucionalidad, en cambio, es un vicio que est nsito en la
norma y puede predicarse de ella tan pronto empiece a regir
(se entiende, en los casos en que no se presente el fenmeno
de la inconstitucionalidad sobreviniente) y mientras dure su
vigencia; y que le permite a cualquier juez inaplicarle en un
453

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

caso concreto, bien a instancia de parte o de manera oficiosa. (Consejo de Estado. Auto de Sala Plena del 21 de enero
de 1997. Consejero Ponente Dr. Javier Daz Bueno).
La sentencia emitida en un proceso iniciado mediante accin
pblica, tendr efectos erga-omnes, generales y perpetuos; la
norma declarada inexequible dejar de existir desde el momento de su declaratoria332 y su contenido no podr jams,
mientras subsistan los motivos que llevaron a declararla inconstitucional, ser reproducido en ningn otro tipo de acto
del Congreso o del Gobierno. Por el contrario, la norma declarada inconstitucional en un proceso ante los jueces ordinarios, perder vigencia solo para el caso en el que deba ser
aplicada y para el cual degener en inconstitucional 333. Por
supuesto que, en veces, los motivos de inconstitucionalidad
en uno y otro caso podrn estar amparados en el mismo sustento, pero ser siempre necesario que la Corte se pronuncie
con autoridad y definitivamente sobre la inconstitucionalidad
de una norma para que se torne en obligatorio su rechazo por
parte de los jueces. En este sentido se pronunci el Consejo
de Estado, con motivo de la interposicin de la excepcin de
cosa juzgada frente a dos sentencias de la Corte Constitucional:

332

Salvo que la Corte, amparada en la facultad otorgada por la LEAJ


(Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia), difiera hacia el futuro
la ejecutoria de la sentencia, o extienda hacia el pasado sus efectos (ExTunc y Ex Nunc).
333
COPETE Lizarralde, Alvaro. Lecciones de Derecho Constitucional. 3a. Edicin. Bogot. Ed. Lerner. 1960. Pg. 224. En Teora Constitucional e Instituciones Polticas, Op. Cit. Pg. 334.
454

NATTAN NISIMBLAT

La sentencia C-531 declara la inexequibilidad del inciso 2


del artculo 6o. del Decreto Ley 2591 de 1991, lo cual pone
de presente que la controversia all dirimida no versaba sobre
el Decreto 306 de 1992, objeto de la presente demanda, no
pudiendo recaer su efecto sobre este ltimo, por la sencilla
razn de que la declaratoria de su nulidad por inconstitucionalidad o ilegalidad es competencia de esta Corporacin y no
de la Corte Constitucional. Tampoco habr de declararse la
excepcin de cosa juzgada frente a la sentencia T-206 de
1994 ya citada, a travs de la cual la Corte Constitucional
declar la inaplicabilidad del artculo 2o. del Decreto 306 de
1992, pues una cosa es la inaplicabilidad que produce efectos
para un caso concreto, y otra muy distinta la declaratoria de
nulidad, lo cual, como ya se dijo, es competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa, y cuyos efectos son erga
omnes. (Consejo de Estado. Seccin Primera. Sentencia del
6 de febrero de 1996. Consejero Ponente Dr. Rodrigo Ramrez Gonzlez.)
En cuanto al efecto en el tiempo de las sentencias de la Corte
Constitucional, el mximo tribunal contencioso adoctrin:
Ha sido criterio de esta Sala, expresado en sentencia de 23 de
octubre de 1995 (expediente 1409), que en todo caso debe
dejar de aplicarse la ley inconstitucional, aun cuando no medie sentencia que as lo declare, como manda el articulo 4o.
de la Constitucin, y que por ello la sentencia que declara la
inconstitucionalidad no puede ser obstculo para dejar de
aplicar la ley inconstitucional a situaciones anteriores a la
fecha en que hubiera sido proferida sino, por el contrario,
razn de certeza para hacerlo. Sin embargo, en el caso que
455

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

se examina, ya se dijo, dispuso la Corte que los efectos de la


inexequibilidad declarada se extenderan nicamente a las
sentencias que se profieran a partir de la notificacin de la
sentencia. Y las sentencias dictadas por la Corte en sede
constitucional, tienen el valor de cosa juzgada constitucional
y son de obligatorio cumplimiento para autoridades y los
particulares. (Consejo de Estado. Seccin Quinta. Sentencia
del 2 de febrero de 1996. Consejero Ponente Dr. Mario Alario Mndez).
El gran problema. Ser posible relevarse del cumplimiento
de una norma que ha sido previamente demandada, estudiada
y declarada compatible, y por tanto exequible por la Corte
Constitucional? La respuesta por ahora ha de ser negativa.
La redaccin actual del artculo 243 de la Constitucin ha
llevado a la Corte Constitucional a definir el alcance de sus
fallos, extendindolos en todos los casos a las decisiones que
declaren tanto la inconstitucionalidad de una norma, como a
la declaratoria de constitucionalidad. As, pues, la cosa juzgada constitucional no se limita a aquellos eventos en los que
la norma haya sido retirada del ordenamiento jurdico, el
efecto general, erga omnes, se hace extensivo a los fallos que
declaran la compatibilidad de una norma con la Carta Poltica. Esta es la doctrina ratificada por la Corte Constitucional
mediante fallo del 12 de septiembre de 1996, con ponencia
del Magistrado Dr. Alejandro Martnez Caballero, tiene sustento legal en los artculos 45, 46 y 48 de la Ley 270 de
1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, y 21 del
Decreto 2067 de 1991, reglamentario de los procedimientos
ante la Corte Constitucional:
456

NATTAN NISIMBLAT

El principio de la Cosa Juzgada Constitucional en sentido


material. Con la redaccin del artculo 243 se supera la teora
prohijada por la Corte Suprema de Justicia, que no acepta la
nocin de cosa juzgada material. En efecto, durante la vigencia de la anterior Constitucin, cuando no se encontraba regulada normativamente esta figura, el guardin de la misma
conceba, por va de doctrina constitucional, y tomando como base el ordenamiento procesal civil, que la cosa juzgada
constitucional operaba cuando se trataba de la revisin del
mismo precepto demandado, y no se extenda por ello a
otro precepto de igual contenido normativo. As entonces,
la Corte Constitucional, a partir del artculo 243, ha elaborado una nueva doctrina acerca de la cosa juzgada en sentido
material. De esta forma, en la Sentencia C-301 de 1993, dijo
la corte al respecto:
La Constitucin firmemente repele los actos de las autoridades que reproduzcan el contenido material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras
subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para
hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y aqulla
(C.P., art. 243).
Pero tambin las decisiones de la Corte sobre exequibilidad,
se hallan cobijadas por el fenmeno de la cosa juzgada material. As lo estableci esta Corporacin en la misma sentencia precitada que, en relacin con los efectos de la cosa juzgada, aclar que sta se predica tanto de los fallos de inexequibilidad como de los de exequibilidad (C.P., art. 243, inc.
1), vincula a todas las autoridades incluida la misma
Corte Constitucional y se extiende, por igual, al continente
457

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de la norma como a su contenido material precepto a proposicin jurdica en s misma considerada. Profundiza la
misma providencia en el carcter y alcances de los contenidos materiales de las normas objeto de estudio constitucional. Dice as en efecto la Corte:
Slo olvidando los presupuestos sobre los cuales se asienta
la cosa juzgada y cayendo en el absurdo cabe sostener que la
reproduccin material del acto jurdico declarado exequible
no est cobijado por la cosa juzgada y podra ser declarado
inexequible, de instaurarse una nueva demanda. En este
ltimo caso, el contenido material del acto jurdico declarado
inexequible no podra en el futuro ser reproducido. En este
escenario hipottico slo los fallos de inexequibilidad seran
definitivos. Esta conclusin contradice abiertamente la Constitucin que otorga a todas las sentencias de la Corte Constitucional el valor de la cosa juzgada: 'Los fallos que la Corte
dice en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a
cosa juzgada' (C.P., art. 243). Los juicios que pronuncia la
Corte tienen valor y fuerza porque la Corte los pronuncia y
no porque sean positivos o negativos. No puede, pues, pensarse que las sentencias de inexequibilidad tengan mayor
fuerza y sean ms definitivas que las sentencias de exequibilidad. Ambas despliegan idntica eficacia, son igualmente
definitivas y comprenden tanto la fuente como el contenido
material del acto.
Ha sido pues clara esta Corporacin en que tanto sus decisiones sobre inexequibilidad, como aquellas sobre exequibilidad, estn cobijadas por la cosa juzgada; en que, cuando se
trata de normas con contenidos idnticos, as sus textos lite458

NATTAN NISIMBLAT

rales normativos difieran entre s, y cuando respecto de una


de ellas existe una decisin previa del juez constitucional,
obra en relacin con los contenidos que le son propios y respecto de la otra, el fenmeno de la cosa juzgada en sentido
material. (Se resalta) (Corte Constitucional. Sentencia C427 septiembre 12 de 1996. Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martnez Caballero).
Y en el mismo sentido se pronunci la Corte mediante fallo
del 1 de abril de 1993:
Cosa juzgada. En el artculo 243 de la Carta se consagra la
denominada cosa juzgada constitucional, en virtud de la
cual las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional presentan las siguientes caractersticas:
Tienen efecto erga omnes y no simplemente interpartes.
Por regla general obligan para todos los casos futuros y
no slo para el caso concreto.
Como todas las sentencias que hacen trnsito a cosa juzgada, no se pueden juzgar nuevamente por los mismos motivos sino que el fallo tiene certeza y seguridad jurdica. Sin
embargo, a diferencia del resto de los fallos, la cosa juzgada
constitucional tiene expreso y directo fundamento constitucional (C.N., art. 243).
Las sentencias de la Corte sobre temas de fondo o materiales, tanto de exequibilidad como de inexequibilidad, tienen una caracterstica especial: no pueden ser nuevamente
459

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

objeto de controversia. Ello porque la Corte debe confrontar


de oficio la norma acusada con toda la Constitucin, de conformidad con el artculo 241 superior, el cual le asigna la
funcin de velar por la guarda de la integridad y supremaca
de la Carta. Mientras que los fallos por ejemplo del contencioso administrativo que no anulen una norma la dejan vigente pero ella puede ser objeto de futuras nuevas acciones
por otros motivos, porque el juez administrativo slo examina la norma acusada a la luz de los textos invocados en la
demanda, sin que le est dado examinar de oficio otras posibles violaciones, de conformidad con el artculo 175 del
Cdigo Contencioso Administrativo (cosa juzgada con la
causa petendi).
Todos los operadores jurdicos de la Repblica quedan
obligados por el efecto de la cosa juzgada material de las
sentencias de la Corte Constitucional (...).
Hacen trnsito a cosa juzgada formal y material las sentencias de la Corte Constitucional?
Para responder a esta pregunta es necesario establecer si
cuando una autoridad reproduce el contenido material del
acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo
(C.N., art. 243) viola un criterio obligatorio (C.N., art. 230,
inc. 1) o un criterio auxiliar (art. 230, inc. 2).
En otras palabras, la sentencia de la Corte Constitucional es
para un juez fuente obligatoria o es fuente auxiliar?

460

NATTAN NISIMBLAT

Para esta Corporacin es muy claro que la respuesta a tal


pregunta no es otra que la de considerar que tal sentencia es
fuente obligatoria. As lo dispone el artculo 243 superior
precitado e incluso el inciso 1 del artculo 21 del Decreto
2067 de 1991, que dice:
Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrn
el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio
cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.
(Corte Constitucional Sentencia C-131 abril. 1o. de 1993).
El concepto anterior ya haba sido expuesto por el Consejo
de Estado en dos asuntos de su competencia, con motivo de
la proposicin de la Excepcin de Inconstitucionalidad frente
a normas que ya haban sido declaradas exequibles por la
Corte Suprema de Justicia, ente que ejerca las funciones
actuales de la Corte Constitucional:
Se estima superfluo entrar a analizar si existe o no la supuesta excepcin de inconstitucionalidad cuando, tanto la
Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado, se
han pronunciado mediante sentencias con fuerza de cosa
juzgada, declarando la constitucionalidad del literal a) del
artculo 23 de la Ley 7a. de 1973, la primera de las citadas
entidades y desestimando la consideracin de la excepcin
de inconstitucionalidad, la segunda. (Consejo de Estado.
Seccin Cuarta. Sentencia del 21 de febrero de 1992. Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahn Lizcano.)
La Junta Monetaria en tanto que autoridad monetaria y crediticia, con facultades para tomar medidas eficaces en la ma461

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

teria, es la encargada "por expreso mandato legal" de fijar el


encaje legal y regular todos sus aspectos, "inclusive las sanciones a que de lugar su incumplimiento". En el caso que
nos ocupa, s tuvo la oportunidad la Corte Suprema de definir la constitucionalidad de la medida delegatoria de la Junta
Monetaria de la atribucin de fijar las sanciones por desencaje, ya que est tal facultad en congruencia con la finalidad
para la cual fue creada la Junta Monetaria, por lo que no
podr prosperar la excepcin de inconstitucionalidad invocada por la actora, lo cual permite concluir que al tener la
Junta tal facultad y ejercerla, la Superintendencia deba estar
a lo dispuesto por aquella. (Consejo de Estado. Seccin
Cuarta. Sentencia del 21 de febrero de 1992. Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahn Lizcano.)
Finalmente en sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional, al elevar a rango de doctrina constitucional la posibilidad de interponer accin de tutela contra providencias
judiciales, incluy, como una de las causales genricas de
procedibilidad de la accin, el desconocimiento de las sentencias proferidas por la propia corte o el Consejo de Estado
que hacen trnsito a cosa juzgada con efectos erga omnes.
Este es pues el panorama actual frente a las sentencias de la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en relacin con
los juicios positivos de constitucionalidad, donde las normas
acusadas son encontradas ajustadas a la Constitucin y as
son declaradas en los fallos que culminan con la actuacin.
Sin embargo, razones opuestas llevan a pensar que tal doctrina debe ser revisada y para ello se consignaran las siguientes consideraciones:
462

NATTAN NISIMBLAT

El estudio que realizan la Corte Constitucional o el Consejo


de Estado, si bien es integral con la totalidad de las normas
de la Constitucin, se ampara en razones generales de compatibilidad, de manera que, para declarar una norma inconstitucional y tornarla en inexequible, la Corte debe haber encontrado que con esa norma, de modo general, se vulneran
los principios, valores o cualquier norma especfica de la
Constitucin. Las normas del ordenamiento se caracterizan
por estar dotadas de generalidad, de modo que regulen conductas para toda la sociedad y, excepcionalmente, tendrn
consecuencias individuales, singulares, cuando la realidad
social lo amerite. El estudio de la Corte sobre la exequibilidad de una norma se remite a su aspecto general y en ese
entendido resultara imposible, aunque ese sea el objetivo,
realizar una radiografa de la norma que se estudia a futuro,
para determinar su concordancia con los preceptos constitucionales. Una norma puede ser encontrada constitucional, y
as deber declararse, si de su lectura e interpretacin generales, resulta emptica con la Constitucin.
Pero las razones que llevan a la Corte para declarar una norma exequible pueden variar con el tiempo y la realidad social
del pas. La Constitucin se caracteriza por estar dotada de
dinamismo, de flexibilidad. La Constitucin es el reflejo de
la sociedad, su soporte y su sustento y es por ello que se
afirma que cualquier Ley que pretenda limitar el alcance de
una norma superior o determinar su interpretacin ser de
por s inconstitucional. La Constitucin es dinmica, cambia
con el pas, se desarrolla con la sociedad, vive con ella y

463

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

aprehende de ella. Pretender limitarla a un fallo positivo perpetuo es ahogarla de raz.334


La Excepcin de Inconstitucionalidad busca proteger la
Constitucin en los estrados ms hondos de una sociedad en
la que cada conflicto es diferente, cada caso est dotado de
una especificidad, que hace que el litigio pueda distinguirse
individualmente, como las personas mismas en su naturaleza. El estudio de las normas en cada proceso vara, los efectos de la aplicacin de una norma cambian de un caso a otro
y con el tiempo, el sustento constitucional de una norma que
ha sido declarada exequible puede perder fuerza, validez o
inclusive legitimidad, cuando se enfrente la Ley a la realidad
social derivada del fallo 335. Ha dicho la Corte Constitucional
al respecto:
Las decisiones de la Corte hacen trnsito a cosa juzgada
constitucional, razn por la cual, una vez adoptada la decisin, sta ser vinculante e inmodificable mientras se conserven los mismos preceptos constitucionales que sirvieron
de fundamento para tomarla.336
334

De all la previsin de la Corte Suprema de Justicia norteamericana, que se abstiene de conocer conflictos de constitucionalidad cuando el
caso que se debate no tiene injerencia actual o vigente.
335
Tal es el caso de la construccin jurdica realizada por la Corte en
torno a la procedencia de la Accin de Tutela contra sentencias judiciales, donde la misma Corte declar inexequibles las normas que as lo
permitan y pese a ello, mediante creacin jurisprudencial, se abri paso
nuevamente a la accin tutelar contra decisiones judiciales.
336
Corte Constitucional, Sentencia C-1213 de 2001, Magistrado Ponente, Dr. Jaime Crdoba Trivio.
464

NATTAN NISIMBLAT

Las mas de las veces, los fallos de la Corte y su sustento perdurarn, de modo que su criterio deber ser consultado antes
de proferir un dictamen sobre la validez de una norma frente
a un caso concreto, pero cuando esas razones que llevaron a
la Corte a declarar su constitucionalidad se tornen insuficientes para imponerla, deber el Juez o funcionario desecharlas
y declarar su inconstitucionalidad, exponiendo con claridad
los fundamentos que le llevaron a tomar tal decisin. En
conclusin, la norma declarada constitucional puede ser exceptuada, si de su aplicacin en el caso concreto resulta violada la Constitucin y tal inaplicacin no tendr mas consecuencia que la generada para las partes en ese solo evento,
pero se insiste, culminada la actuacin, la norma quedar
inclume.
Se exceptan, por supuesto, aquellos casos en que la revisin
de constitucionalidad proviene del anlisis de las normas
acusadas frente a alguno o algunos artculos del Estatuto
Superior (cargos por vicios formales, facultades extraordinarias, etc.) o cuando la Corte se pronuncia nicamente sobre
los cargos formulados o sobre un determinado aspecto constitucional, permitiendo de esta manera que se presenten posteriormente nuevas demandas contra las mismas normas por
cargos o violacin de cnones constitucionales distintos a los
analizados en las sentencias anteriores, situacin que define
la Corte como la cosa juzgada relativa, la cual se presenta
cuando el estudio es consecuencia del ejercicio de control de
constitucionalidad formal, en aquellos casos en que la Constitucin ordena la revisin oficiosa por parte de la Corte
Constitucional, casos en los cuales no se existe cosa juzga-

465

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

da absoluta337, situacin igualmente predicada de la declaratoria de inconstitucionalidad diferida o la declaracin de


constitucionalidad condicionada.
En sentencia C-153 de 2002 (M.P. Clara Ins Vargas
Hernndez, salvamento de voto de lvaro Tafur Galvis y
Manuel Jos Cepeda Espinosa), la Corte Constitucional recogi esta doctrina en los siguientes trminos:
Lo anterior permite inferir la existencia de una distincin
entre los fenmenos de la cosa juzgada absoluta y la cosa
juzgada relativa, puesto que como es la Corte la que seala
los efectos de sus pronunciamientos puede suceder que al
adoptar su decisin no haya restringido el alcance del fallo
por haber parangonado explcitamente la norma bajo revisin con la totalidad de los preceptos del Ordenamiento Superior, evento en el cual la sentencia produce efectos de cosa
juzgada absoluta e impide toda posibilidad de formular y
considerar nuevas demandas de inconstitucionalidad contra
el precepto acusado, mientras subsistan las disposiciones
constitucionales en las que se apoy el fallo. 338
337

Corte Constitucional, Auto 311 de 2001, Magistrado Ponente, Dr.


Jaime Araujo Rentara.
338
Es de observar que cuando se presenta el trnsito constitucional las
sentencias de exequibilidad proferidas antes de la vigencia de la nueva
Carta no impiden el nuevo examen de la Corte (ver Auto de Sala Plena
del 2 de junio de 1992 y Sentencia C-397 de 1995 entre otras). Sin embargo las sentencias que dict la Corte Suprema de Justicia en vigencia
de la actual Carta Poltica, y mientras asuma el control constitucional la
Corte Constitucional, hacen trnsito a cosa juzgada constitucional (ver
sentencias C-557 de 1993 y C-159 de 1997 entre otras).
466

NATTAN NISIMBLAT

Tambin puede ocurrir que cuando la Corte pese ha haber


analizado en el texto de la providencia los cargos propuestos
en una demanda no ha sealado expresamente el alcance
limitado de sus efectos a esos determinados aspectos, debe
entenderse que la adopcin de la decisin ha estado precedida por un anlisis de la norma impugnada frente a la totalidad de las normas superiores, dando lugar a que la providencia tambin est amparada por la cosa juzgada absoluta339,
configurndose en tal hiptesis una suerte de presuncin de
control integral. 340
Puede suceder igualmente que la Corte haya declarado la
exequibilidad de una disposicin legal solamente desde el
punto de vista formal, caso en el cual la cosa juzgada operar
en relacin con este aspecto quedando abierta la posibilidad
para presentar y considerar nuevas demandas de inconstitucionalidad por su contenido material; o bien puede acaecer
que la Corte al declarar la exequibilidad de una norma haya
limitado su decisin a un aspecto constitucional en particular
o a su confrontacin con determinados preceptos de la Carta
Poltica, situacin en la cual la cosa juzgada opera solamente
en relacin con lo analizado y decidido en la respectiva sentencia.
En estos dos ltimos casos la cosa juzgada tiene carcter
relativo, pudiendo ser usual que tal alcance limitado de la
decisin se haga expresamente en la parte resolutiva de la
339

Sentencia C-478 de 1998.


Auto de sala Plena No. 174 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre
Lynnet.
340

467

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

sentencia341, circunscribindola al preciso mbito de lo formal o a los cargos o disposiciones superiores que fueron analizados en la sentencia, como tambin puede suceder que la
delimitacin de los efectos de la sentencia no se haya hecho
en la parte resolutiva sino que el alcance se restringe en la
parte motiva, dando lugar a lo que la jurisprudencia ha denominado cosa juzgada relativa implcita.342
Por ahora, sin embargo, habr que atenerse a las normas que
regulan el principio de la Cosa Juzgada Constitucional. El
artculo 243 establece que las sentencias de la Corte Constitucional hacen trnsito a Cosa Juzgada Material; los artculos
45, 46 y 48 de la Ley 270 de 1996 y 21 del Decreto 2067 de
1991 determinan que solo la parte resolutiva de las sentencias es obligatoria y por lo tanto, si se entiende que tan solo
la parte resolutiva de una sentencia es obligatoria, solo ser
aquella la que haga trnsito a Cosa Juzgada Constitucional, y
si en ella se ha declarado la exequibilidad y por lo tanto la
constitucionalidad de una norma, as debe ser interpretada y
su aplicacin respetada, sin perjuicio de aquellas previsiones
contenida en la parte resolutiva que por constituir razones
vlidas de la decisin (ratio decidendi), tambin sern de
341

Sentencia C-774 de 2001.


An as, existen situaciones en las cuales la Corte restringe en la
parte motiva el alcance de la cosa juzgada aunque en la parte resolutiva
no se indique dicha limitacin, ...en tal evento, no existe en realidad
una contradiccin entre la parte resolutiva y la argumentacin sino una
cosa juzgada relativa implcita, pues la Corte declara exequible la norma, pero bajo el entendido que slo se ha analizado determinados cargos.... (ver sentencias C-774 de 2001y C-478 de 1998).
342

468

NATTAN NISIMBLAT

obligatorio cumplimiento. As lo reconoci, con carcter


definitivo la Corte con motivo del estudio del artculo 20 de
la Ley 393 de 1997, mediante sentencia C-492 de 2000:
()en el caso de los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un precepto, a menos que
sea ella relativa y as lo haya expresado la propia sentencia
-dejando a salvo aspectos diferentes all no contemplados,
que pueden dar lugar a futuras demandas-, se produce el
fenmeno de la cosa juzgada constitucional, prevista en el
artculo 243 de la Constitucin. Y, entonces, si ya por va
general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quien
tiene la autoridad para hacerlo que la disposicin no quebranta principio ni precepto alguno de la Carta Poltica,
carecera de todo fundamento jurdico la actitud del servidor pblico que, sobre la base de una discrepancia con la
Constitucin -encontrada por l pero no por el Juez de
Constitucionalidad- pretendiera dejar de aplicar la norma
legal que lo obliga en un proceso, actuacin o asunto concreto.
En el caso de las sentencias del Consejo de Estado, en las
cuales se niegan las pretensiones de la demanda que solicita
la nulidad de un acto presidencial por inconstitucional, debe
tenerse en cuenta que el fallo guarda relacin con los argumentos estudiados por aquella Corporacin y que, por tanto,
la cosa juzgada tambin es relativa. Pero, a pesar de la inexactitud terminolgica (que se refiere a "exequibilidad",
concepto no aplicable a las decisiones del Consejo de Estado sobre normas), no vulnera la Carta Poltica el artculo
que ahora se examina si lo que quiere decir -y ese es su sig469

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

nificado, segn lo que entiende esta Corte- es que, habindose proferido una sentencia que niega la nulidad por inconstitucionalidad de un decreto dictado por el Gobierno
Nacional, alegada con apoyo en determinado motivo que el
Consejo de Estado desvirta, no es admisible que, por esa
misma razn, una autoridad administrativa o judicial subalterna se abstenga de cumplirla, debiendo hacerlo. A no ser
que, con posterioridad a la negativa de nulidad, la Corte
Constitucional, al sentar doctrina constitucional integradora
sobre el alcance de las normas superiores con las cuales el
Consejo de Estado hizo la confrontacin, llegare a conclusiones diversas de las acogidas por aqul, evento en el cual
tendran que prevalecer, para todas las autoridades pblicas
y desde luego para el juez de cumplimiento, los contenidos y
las consecuencias jurdicas de esa doctrina constitucional,
como de tiempo atrs se tiene establecido, a falta de disposicin legal para el caso especfico, por el artculo 8 de la Ley
153 de 1887.
Q. El efecto general o inter pares de la Excepcin
de Inconstitucionalidad
La Corte Constitucional cre por va jurisprudencial dos
nuevos efectos que pueden tener la declaratoria provisional
de constitucionalidad, cuando una norma sea manifiestamente contraria a la constitucin y de tal violacin se desprenda
la necesidad de inaplicarla con efectos generales. En auto
071 del 27 de febrero de 2001, habl del efecto inter pares,
es decir, que una decisin surte efectos respecto de todos los
procesos semejantes para asegurar la efectividad del principio de supremaca constitucional, en los siguientes trminos:
470

NATTAN NISIMBLAT

"Los efectos inter pares tambin aseguran que, ante la evidencia del profundo, grave, generalizado y recurrente perjuicio que para el goce de los derechos fundamentales ha tenido
la aplicacin de normas administrativas contrarias a la Constitucin, la Corte Constitucional como rgano del Estado al
cual se le ha confiado la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, cumpla su misin de asegurar la efectividad de los derechos y principios constitucionales, como
lo ordena el artculo 2 de la Carta a todas las autoridades del
Estado...
Es cierto que los jueces son independientes, pero su independencia es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar
la Constitucin (artculo 230 de la C.P.). Un juez no puede
invocar su independencia para eludir el imperio de la ley, y
mucho menos para no aplicar la ley de leyes, la norma suprema que es la Constitucin...
Finalmente, no sobra recordar que dentro del sistema Europeo Continental de control de constitucionalidad, precisamente debido a sus elementos concentrados dominantes, la
regla general cuando una Corte Constitucional ejerce, no el
control abstracto de normas, sino el control concreto de
constitucionalidad, es que sus providencias tambin tienen
efectos erga omnes. Esa es la regla general adoptada en los
pases europeos donde existe un control concreto de constitucionalidad independientemente de las caractersticas especficas de los diversos mecanismos para desencadenarlo.
Hay dos excepciones, la belga y la portuguesa. Sin embargo,
en estos dos pases existen procedimientos para asegurar que
471

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

los efectos del control concreto no sean exclusivamente inter


partes."
R. Definicin jurisprudencial del efecto excepcional
Inter Comunis
Aunque el efecto inter cumunis no es producto de la aplicacin de la excepcin, resulta pertinente mencionarlo, por
hacer parte de aquellos eventos en que la Corte, motu propio,
previa declaracin en la sentencia, modula el efecto de la
cosa juzgada.
En sentencia SU-636-03, Magistrado Ponente Dr. Jaime
Araujo Rentera, la Corte defini los casos en que ella, como
mximo tribunal de la Justicia Constitucional, modula los
efectos de una sentencia, para que la decisin afecte o proteja los derechos de personas que no han acudido a la jurisdiccin o presentado accin de tutela, an cuando no son parte
de un proceso determinado. Estim la Corte en la sentencia
referida:
Efecto excepcional inter comunis de los fallos de tutela.
En casos excepcionales la Corte ha admitido la extensin de
los efectos de los fallos de tutela, y as lo expuso en la Sentencia T-203-02, Magistrado Ponente Manuel Jos Cepeda
Espinosa:
4.
La modulacin de los efectos de las sentencias por la
Corte Constitucional, los efectos inter comunis y la aplicacin de la sentencia SU-1023 de 2001 al presente caso
472

NATTAN NISIMBLAT

4.1. La Corte Constitucional, como guardiana de la supremaca e integridad de la Constitucin, ejerce cuatro tipos de
control constitucional. El primero, es el control abstracto de
normas contenidas en actos legislativos, leyes, decretos con
fuerza de ley, decretos legislativos, proyectos de ley o tratados (artculo 241, #1, 4, 5, 7, 8 y 10, CP). El segundo, es el
control por va de revisin de las sentencias de tutela, el
cual a su turno puede versar sobre acciones u omisiones de
orden fctico o de orden jurdico y que comprende el control
constitucional de providencias judiciales y laudos arbitrales
(artculo 86 y 241 #9, CP). El tercero, es el control por va
excepcional en el curso de un proceso concreto mediante la
aplicacin preferente de la Constitucin (artculo 4, CP). El
cuarto, es el control de los mecanismos de participacin
ciudadana en sus diversas manifestaciones (artculo 241, # 2
y 3, CP).
Generalmente, los efectos de las providencias de la Corte
Constitucional son diversos en cada tipo de control constitucional. Usualmente, los efectos son erga omnes y pro - futuro cuando controla normas en abstracto; son inter partes
cuando decide sobre una tutela; son inter partes cuando
aplica de manera preferente la Constitucin en el curso de
un proceso concreto; y son erga omnes cuando controla el
ejercicio de los mecanismos de participacin ciudadana. Sin
embargo, no siempre el efecto de las providencias de la Corte han de ser los anteriormente sealados.
De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporacin, la Corte Constitucional puede modular los efectos de
473

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

sus sentencias. Dentro de las mltiples alternativas disponibles, la Corte puede decidir cul es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales y garantiza la integridad
y supremaca de la Constitucin. As lo ha hecho esta Corporacin cuando ejerce un control abstracto de normas, al
fijar, por ejemplo, los efectos retroactivos o diferidos de las
sentencias correspondientes.
La Corte tambin ha determinado los efectos de sus providencias cuando aplica la excepcin de inconstitucionalidad
y decidi que estos podan extenderse respecto de todos los
casos semejantes, es decir inter pares, cuando se presentasen de manera concurrente una serie de condiciones.
En materia de tutela, la Corte ha proferido numerosas sentencias en las cuales los efectos de las rdenes impartidas
tienen un alcance mayor al meramente inter partes. Por
ejemplo, la corte ha ordenado la adopcin de programas,
planes o polticas llamadas a beneficiar a personas diferentes a los accionantes y declarado estados de cosas inconstitucionales, lo cual conlleva rdenes que rebasan las partes
en el caso concreto.
La modulacin de los efectos de las sentencias tambin se
presenta en otros procesos dentro de otras ramas del derecho diferentes al constitucional. En materia civil, por ejemplo, existen normas que regulan expresamente no solo la
posibilidad de acumular procesos, sino tambin la extensin
de los efectos de la sentencia a terceros que no han participado en el proceso, no slo para garantizar el derecho a la

474

NATTAN NISIMBLAT

igualdad, sino tambin por razones de economa procesal,


en los eventos expresamente autorizados por la ley.
En materia constitucional existen criterios adicionales que
justifican la modulacin de los efectos de las sentencias. En
el presente proceso resultan especialmente relevantes los
que se refieren a los efectos inter comunis, desarrollados en
la sentencia SU-1023-01, ya citada, de unificacin sobre el
mismo tema que ocupa a esta Sala.
4.2. En la sentencia SU-1023-01, la Corte decidi que sus
rdenes deban tener efectos inter comunis, con el fin de
proteger los derechos de todos los pensionados de la Compaa de Inversiones de la Flota Mercante S.A., hubieran o
no presentado accin de tutela, por considerar que al conceder el amparo exclusivamente en beneficio de los tutelantes, sin considerar los efectos que tal decisin tendra frente
a quienes no haban interpuesto la accin de tutela, podra
implicar la vulneracin de otros derechos fundamentales. En
dicha sentencia la Corte seal que el derecho a la igualdad
de todos los pensionados de la Compaa de Inversiones de
la Flota Mercante deba ser un factor a considerar al momento de ordenar el pago de las mesadas pensinales a
travs de la accin de tutela. Dijo entonces la Corte:
Existen circunstancias especialsimas en las cuales la accin de tutela no se limita a ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneracin o amenaza de derechos
fundamentales solamente de los accionantes. Este supuesto
se presenta cuando la proteccin de derechos fundamentales
de los peticionarios atente contra derechos fundamentales
475

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de los no tutelantes. Como la tutela no puede contrariar su


naturaleza y razn de ser y transformarse en mecanismo de
vulneracin de derechos fundamentales, dispone tambin de
la fuerza vinculante suficiente para proteger derechos
igualmente fundamentales de quienes no han acudido directamente a este medio judicial, siempre que frente al accionado se encuentren en condiciones comunes a las de quienes
s hicieron uso de ella y cuando la orden de proteccin dada
por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneracin de derechos fundamentales de aquellos
no tutelantes. (Subrayado original).
Modulacin y efectos de las sentencias en el control abstracto de constitucionalidad
Pero la misma Corte Constitucional ha advertido que es solo
ella, como mximo rgano de la Justicia Constitucional, la
encargada y competente para definir y modular los efectos
de una sentencia en la que se inaplica una norma por inconstitucional. En efecto, en sentencia SU-783-03, Magistrado
Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte determin:
En uno de los casos que motiva la presente sentencia, se
quiso, por el juez de segunda instancia, en un pronunciamiento cuestionable, como ya se indic antes, darle efectos
inter comunis a su decisin. La Corte advierte que no corresponde al ad-quem tomar esta clase de decisiones. Puede ser
atribucin de la Corte, ya que ella puede sealar el alcance
de sus sentencias y lo har para evitar proliferacin de decisiones encontradas, o equivocadas. Por consiguiente, deter476

NATTAN NISIMBLAT

minar que la jurisprudencia que sustenta el presente fallo y la


decisin que se tomar, produce efecto inter pares y, por
tanto, debe ser aplicada a todos los casos que renan los supuestos legales analizados en esta sentencia.
S. D. Cuestiones Varias: Prescripcin y caducidad
Dicho todo lo anterior, solo resta consignar un aspecto relativo temporalidad de la Accin Pblica. La Constitucin ha
tomado de uno de los instrumentos ms antiguos y efectivos
del derecho para salvaguardar la seguridad jurdica: la prescripcin del derecho y la caducidad de las acciones. La Carta
de 1991 dot a los ciudadanos de herramientas especiales de
proteccin de sus derechos y de la propia Constitucin por
medio de las acciones especiales ejercidas ante los distintos
funcionarios del Estado. Pero tales acciones han sido limitadas en algunos casos, como es la relativa a algunas demandas pblicas que, por gozar de cierta importancia dentro del
ordenamiento, ha decidido el constituyente limitarlas en su
tiempo.
El ejercicio de la Accin Pblica de Inconstitucionalidad, en
ciertos casos, ha sido restringido, de manera que habr ocasiones en que el ciudadano pierda el derecho que inicialmente le asista de recurrir en sede jurisdiccional al Estado para
velar por la guarda de la integridad de la Constitucin. Es el
caso de las acciones por vicios de forma en la expedicin de
las leyes. El artculo 242 en su numeral tercero, establece la
caducidad de la accin por vicios de forma en un ao; esto
significa que si la demanda fuere presentada una vez vencido
dicho trmino, la Corte solo estar facultada para pronun477

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ciarse sobre su contenido y quedar saneado todo vicio que


pudiera invalidar la expedicin de la Ley. En este caso y solo
en este, tampoco sera de recibo invocar mediante Excepcin
la invalidez de una norma por vicios de forma en su expedicin ya que la Constitucin ha establecido ese saneamiento
automtico del procedimiento cuando haya transcurrido el
trmino consagrado en el artculo 243 superior. De otra forma, se estara extendiendo una facultad que no le ha sido
otorgada a la Corte misma, para los jueces ordinarios de declarar la inconstitucionalidad de una norma por vicios en su
formacin, cuando la misma Constitucin ha previsto su
saneamiento dentro del procedimiento ante la Corte Constitucional.
Solo resta anotar que la Excepcin de Inconstitucionalidad
no se encuentra restringida por caducidad o prescripcin
alguna y por tanto, podr ser invocada en cualquier tiempo
de vigencia de la norma que se pretenda inaplicar, siempre y
cuando se respeten las reglas de competencia y pertinencia
ya estudiadas anteriormente.
C. II. La Excepcin y la Accin Popular
La Accin Popular es un mecanismo constitucional encaminado a la proteccin de los derechos e intereses colectivos.
Propende por la guarda de derechos como, el patrimonio, el
espacio pblico, el ambiente, la seguridad, la salubridad
pblica, la moral administrativa, la libre competencia
econmica y todos aquellos que determine la Ley, pues es a

478

NATTAN NISIMBLAT

ella a quien la Constitucin ha encargado de su desarrollo 343.


El objetivo primordial de la Accin Popular ya no ser la
guarda de la integridad de la Constitucin, como si la proteccin o el restablecimiento de los derechos colectivos o difusos de que trata el artculo 88 de la Carta de 1991.
La Accin Popular es un mecanismo de origen constitucional, de desarrollo legal, que busca la efectiva proteccin,
prevencin o restablecimiento de la las condiciones sociales
y pblicas necesarias para el correcto y sano desarrollo de la
sociedad. Es una herramienta colectiva, pues se encuentra en
cabeza de cualquiera de los miembros de una comunidad,
que pretenda velar por su proteccin y desarrollo en circunstancias dignas y pacficas.
Las diferencias saltan a la vista. La Accin Popular se encuentra encaminada a prevenir o precaver la lesin de bienes y derechos que comportan altos intereses cuya proteccin no siempre comporta un dao. Adems, su propia condicin permite que puedan ser ejercidas contra las autoridades pblicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas
causas, contra los particulares; su tramitacin es judicial y la
ley debe proveer sobre ellas atendiendo a sus fines pblicos
y concretos, no subjetivos ni individuales. 344 Siguiendo las
pautas de la Corte, se tiene, en primer trmino, una diferencia en cuanto al objeto mismo de la accin: los derechos colectivos de las personas. La Accin Popular se encuentra
343

Sentencias T-405 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara y T366 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
344
Corte Constitucional. Sentencia del 23 de octubre de 1993. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara.
479

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

establecida con tal fin y solo para ello ha sido constitucionalmente reconocida. Sobra ya repetir que la Excepcin de
Inconstitucionalidad no comporta tal resultado, pues a travs
de ella se buscar salvaguardar la constitucionalidad del ordenamiento.
La Accin Popular se dirige contra personas determinadas.
El sujeto pasivo de la accin ser la autoridad pblica o la
persona privada que vulnere o amenace un derecho de aquellos de contenido social, para que repare o cese su actividad
nociva, o bien prevenga de la ocurrencia de un dao de consecuencias colectivas, de manera que su ejercicio requiere la
identificacin de un accionado, persona natural o jurdica,
pblica o privada, que es la que va a ser destinataria de la
sentencia y por consiguiente obligada con el fallo.
La Excepcin de Inconstitucionalidad carece de tal sujeto
pasivo procesal, pues su objeto es una norma, de carcter
inferior a la Constitucin, que la viola, efectivamente, en el
transcurso de una actuacin. Las dos acciones, entonces,
buscarn la proteccin de derechos constitucionales, pero
mientras en una el objetivo es la guarda de aquellos reconocidos expresamente en el artculo 88 y la Ley 472 de 1998,
en la otra se buscar salvaguardar la totalidad de las normas
de la Constitucin cuando sean violadas por una norma inferior y en el transcurso de una actuacin.
D. III. La Excepcin y la Accin de Cumplimiento
El 29 de julio de 1997, el Congreso de la Repblica expidi
la Ley 393, contentiva del desarrollo legislativo del artculo
480

NATTAN NISIMBLAT

87 de la Constitucin Nacional. La Accin de Cumplimiento


se encuentra instituida para hacer efectivo el cumplimiento
de una Ley o acto administrativo, esto es, con el fin de ejercer coercin sobre las autoridades renuentes en el cumplimiento de un deber legal, establecido previamente mediante
la expedicin de un acto del Congreso con carcter de Ley, o
en actos de la administracin con fuerza obligatoria. La Accin de Cumplimiento ya ha sido objeto de revisin por una
parte de la doctrina, la cual se ha encargado de estudiar los
conflictos propios de una Ley con tales caractersticas, que
por su misma novedad, hace que se convierta en un tema de
obligatoria consulta para el futuro de las actuaciones ante las
autoridades de la Repblica, mxime si se entiende que el
artculo 87 contiene uno de los mecanismos de mayor contundencia para el logro efectivo de los fines del Estado consagrados en el artculo 2o. de la Constitucin. Si embargo el
tema que ocupa esta seccin no se encuentra dirigido a encontrar las bondades o falencias de la mencionada Ley, mas
que presentar su relacin directa con la Excepcin de Inconstitucionalidad, y por consiguiente la forma en que afecta su
estudio dentro del contexto general de las acciones constitucionales.
Presentadas las anteriores anotaciones, se entrar en el estudio de fondo de la relacin existente entre los dos mecanismos, siendo la primero de ellas el objeto. A primera lectura,
la Ley 393 ofrece un panorama global de extensin de los
efectos de la accin. El artculo 1o. de la Ley dispone:
Artculo 1o. Objeto: Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el
481

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

cumplimiento de normas aplicables con fuerza de Ley o Actos Administrativos.


El artculo establece como objetos de la accin las normas
aplicables con fuerza de Ley esto es, actos regulares del
Congreso, y Actos Administrativos, o manifestaciones de
la voluntad de la administracin. El profesor Gustavo Penagos345 ensea cmo el acto administrativo es el resultado de
la funcin de la administracin, donde administracin se
entiende como [] el conjunto de rganos no slo estatales sino tambin no estatales encargados de la ejecucin
concreta y prctica de los cometidos estatales. Incluye todos
los rganos que forman el aparato tradicionalmente llamado
Administracin Estatal rganos del poder ejecutivo- y
rganos integrantes de los otros poderes del Estado
Legislativo y Judicial- y los rganos extrapoderes Tribunal
de Cuentas -, en cuanto realicen esa actividad sustancial de
ejecucin prctica y gestin inmediata de cometidos estatales. Adems comprende los rganos y entes pblicos no
estatales es decir, los que no integran la estructura del
Estado -, cualesquiera que sean las denominaciones que les
d el derecho positivo (corporaciones profesionales, personas pblicas no estatales, paraestatales, etc.), que titularizan
prerrogativas de poder poltico para la ejecucin de cometido pblicos, Los entes pblicos no estatales integran la
Administracin Pblica, aunque no la Administracin del

345

PENAGOS, Gustavo. El Acto Administrativo. Ed. Librera del


Profesional. 5a. Ed. Santaf de Bogot, 1992. Pg. 63
482

NATTAN NISIMBLAT

Estado, que funcionalmente depende de ella por vnculo de


tutela administrativa.346
Cuando el artculo 87 de la Constitucin facult el ejercicio
de la Accin, lo hizo en trminos de Ley, esto es, Ley en
sentido amplio, entendida como todas aquellas normas expedidas con autoridad por los rganos Legislativo y Ejecutivo.
Sin embargo, no se entiende cmo el artculo 1o. de la Ley
393 limit el ejercicio a aquellas normas aplicables con
fuerza de Ley, cuando es muy claro, constitucionalmente,
que las normas aplicables con fuerza de Ley slo son aquellas expedidas en funcin de la actividad legislativa o en los
casos especiales que el Gobierno ejerce tal potestad, en virtud de la facultad que la Constitucin o el mismo Congreso
otorguen para el efecto. Empero, la doctrina ha salido en
defensa del artculo 1o.; cuando la norma dispone las normas
objeto de la accin, se debe entender que tambin se ha
hecho extensin a todos los decretos que expida el gobierno
en uso de su potestad reglamentaria y como poder ejecutivo.
As lo alegan Ernesto Rey Cantor y Ma. Carolina Rodrguez
R. en su libro Accin de Cumplimiento y Derechos Humanos 347 en el que expresan: Cuando el artculo 87 de la
Constitucin se refiere a la Ley, en este concepto quedan
comprendidos los decretos con fuerza de Ley que expida el
Gobierno Nacional, tales como los decretos extraordinarios
346
DROMI, Jos Roberto. Manual de Derecho Administrativo.
Tomo I. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1987, Pgs. 28 y 29. En Penagos, Op.
Cit. Pg. 64.
347
REY Cantor, Ernesto y RODRIGUEZ R. Ma. Carolina. Accin
de Cumplimiento y los Derechos Humanos. Ed. Temis. Santaf de Bogot. 1997. Pg. 88

483

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

que se dictan con base en las facultades extraordinarias que


le confiere el Congreso, con fundamento en el numeral 10
del artculo 150 de la Constitucin; los decretos sobre el plan
de desarrollo (artculo 341); y los decretos legislativos que se
dictan en los Estados de Excepcin, (artculo 212), por conmocin interna (art. 213) y el Estado de Emergencia Econmica, Social y Ecolgica (at. 215).. La discusin no es del
todo rida, sin embargo habr que esperar el pronunciamiento de la Corte Constitucional para determinar si la Ley limit
arbitrariamente el artculo constitucional, o si por el contrario, deber entenderse de la misma forma en que se ha discernido sobre la inteligencia del artculo 87 superior. Por
resultar la segunda la interpretacin correcta (interpretacin
amplia del artculo 1o.), las dos instituciones, Excepcin de
Inconstitucionalidad y Accin de Cumplimiento, no tendrn
mayor diferencia en cuanto a su objeto, pues en ambos casos
se estar facultado para atacar cualquier tipo de norma del
ordenamiento interno, salvo las relativas a aquellas que ordenan gastos.
En cuanto al sujeto procesal activo de las acciones, tampoco
se denota gran distincin. En ambos casos se faculta a cualquier persona, toda persona, para invocar la peticin y
tanto en la Accin como en la Excepcin se requerir probar
inters en el resultado, aunque en la primera el espectro es
ms amplio, en razn a que, por estar cobijados en la disposicin todos los actos materiales, la legitimidad no se restringir a casos individuales, como si ocurre en la aplicacin
de la Excepcin.

484

NATTAN NISIMBLAT

En cuanto al sujeto pasivo se encontrar si, la verdadera distincin entre las dos herramientas. La Accin de Cumplimiento deber siempre dirigirse contra una autoridad determinada (artculo 10, numeral 4o.), como directa actora u
omisora del deber establecido en la norma que se pretende
imponer por va judicial. En la Excepcin, como tantas veces
se ha recalcado, lo que se busca no es provocar un fallo en
contra de una persona determinada, sino resguardar el cumplimiento de las normas constitucionales por sobre las dems
del ordenamiento.
El procedimiento, variar en uno y otro caso, pues, como
dispone el artculo 3o., de las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocern en primera instancia los Jueces Administrativos de competencia del domicilio del accionante. En
segunda instancia ser competente el Tribunal Contencioso
del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. Transitoriamente se les ha otorg conocimiento en
primera instancia a los Tribunales Administrativos mientras
entraron en funcionamiento dichos juzgados en 2006. As,
pues, el foro donde se debe invocar la Accin de Cumplimiento se encuentra plenamente determinado, a diferencia de
la peticin de inaplicacin por va de Excepcin, la cual deber someterse al funcionario de conocimiento del proceso
ordinario, penal, civil, agrario, contencioso, laboral, tutelar o
cualquier otro en que pretenda hacerse valer.
Por ltimo, y como distincin de mayor importancia, se tiene
que la Accin de Cumplimiento, como su mismo nombre lo
indica, se dirige a ordenar a una autoridad el cumplimiento
485

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

inmediato de una norma, cuando injustificadamente se haya


abstenido de hacerlo. La Excepcin de Inconstitucionalidad
busca lo contrario, sustraerse de la imposicin de una norma,
por resultar de su aplicacin o su inteligencia una violacin
manifiesta de la normatividad constitucional.
El artculo 20. Como ha sido reiterado a lo largo de todo el
estudio de la Excepcin de Inconstitucionalidad, la normatividad colombiana se ha caracterizado por guardar silencio en
torno de la institucin. Los pocos intentos de regularla han
encontrado lmites de no poca entidad 348, de manera que, la
regulacin existente ha sido hasta el momento nula, teniendo
que recurrir a los pronunciamientos jurisprudenciales, que
tampoco han sido prolficos en lo que suma la vigencia de la
Carta de 1991, y a las distintas posiciones doctrinarias, por
dems encontradas y poco pacficas al respecto. Sin ms
consideraciones exponemos el artculo 20 de la Ley 393 de
1997:
"Excepcin de Inconstitucionalidad. Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo
sea proveniente del ejercicio de la excepcin de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deber resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez, la
aplique oficiosamente.
Primera precisin. Qu quiso decir el legislador cuando en
la redaccin del artculo 20 estableci: cuando el incumpli348

Vgr. Artculo 24 del Decreto 2067 de 1991, declarado inexequible


por la Corte Constitucional.
486

NATTAN NISIMBLAT

miento sea proveniente del ejercicio de la excepcin de


inconstitucionalidad? Acaso asemej el legislador la sustraccin de la aplicacin de una norma por considerarla inconstitucional y por tanto as declararlo un Juez en una sentencia, o un funcionario administrativo en el acto que expresa su voluntad, a un incumplimiento simple? Qu entiende el legislador por incumplimiento?
Jurdicamente se ha entendido el incumplimiento como la
omisin de ejecutar una obligacin derivada de cualquiera de
sus fuentes. El mismo Consejo de Estado, al referirse a la
Excepcin de Inconstitucionalidad lo hizo en los siguientes
trminos:
Sobre la base de la mayor capacidad vinculatoria que el art.
4 de la C.N. otorga a la Constitucin Nacional, el Juez queda
relevado de su obligacin de aplicar la ley en casos concretos, siempre que observe contradiccin entre cualquier reglamentacin jurdica y la carta fundamental, razn por la
cual, resulta imposible elaborar de manera lgica, un juicio
de inconstitucionalidad, partiendo de la hiptesis que expone
el demandado, consistente en la posible improsperidad de la
pretensin, frente al contenido de dos preceptos constitucionales.349 (Se resalta).
Consideramos que el examen de legalidad, que sobre la inaplicacin de la norma inferior ha hecho un funcionario o
una autoridad administrativa, debe ser riguroso, en la medida
349

Consejo de Estado. Seccin Quinta. Sentencia del 24 de noviembre


de 1995. Consejero Ponente Dr. Luis Eduardo Jaramillo Meja.
487

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

en que comporta un pronunciamiento de fondo sobre la inconstitucionalidad que pueda evidenciar la aplicacin de una
norma a una situacin de derecho particularizada, porque es
de all que se podr justificar la renuencia del servidor pblico a acatar una determinada norma, que le impone una obligacin perenne, para as omitir, justificadamente, su ejecucin. De all que el examen judicial debe partir inicialmente
del supuesto de hecho que sustenta la actuacin omisiva,
porque solo en la medida en que se determine si la sustraccin del deber de aplicar la norma se justifica para el caso
concreto, se podr concluir que dicha actuacin estuvo o no
ceida a la Constitucin.
Mediante sentencia C-600 de 1998, Magistrado Ponente, Dr.
Jos Gregorio Hernndez Galindo 350, la Corte Constitucional
declar la constitucionalidad condicionada del pargrafo del
artculo 20 de la Ley 393 de 1997. En el fallo, que en extenso trascribimos, la Corte indic:
El objeto especfico de la decisin judicial respecto de una
accin de cumplimiento. Diferencia entre incumplir una
norma e inaplicarla por inconstitucional. Carcter general y
definitivo de las decisiones de la Corte Constitucional y del
Consejo de Estado segn los artculos 241 y 237-2 de la
Constitucin. Efecto singular de las decisiones que se adoptan en virtud de la excepcin de inconstitucionalidad (artculo 4 C.P.)

350

Reiterada posteriormente en sentencia C-492 de 2000, Magistrado


Ponente, Dr. Alejandro Martnez Caballero.
488

NATTAN NISIMBLAT

La norma demandada parte del supuesto de que, entablada la


accin prevista en el artculo 87 de la Carta por el posible
incumplimiento de una norma legal o de un acto administrativo, la autoridad llamada a poner en ejecucin lo preceptuado dice haberse abstenido de ello en desarrollo del artculo 4
de la Constitucin, con el propsito de hacer efectivo el imperio del Ordenamiento Fundamental, con el cual, a su juicio, es incompatible la disposicin o acto inaplicado.
Premisa indispensable para verificar si ello es o no ajustado a
los preceptos superiores consiste en definir si es posible que
una norma de la ley o el mandato contenido en un acto administrativo puedan dejar de surtir efectos en un caso concreto por la decisin unilateral de la autoridad que alegue su
oposicin a la Carta Poltica, o si de todas maneras, aun en
esa hiptesis, se configura el incumplimiento de la disposicin inferior y, en consecuencia, tiene cabida el uso de la
autoridad judicial para obligar al incumplido a la inmediata y
plena observancia del mandato inferior cuya constitucionalidad controvierte.
Ante todo, ha de resaltar la Corte la diferencia existente entre
las instituciones del control de constitucionalidad en abstracto -a cargo de esta Corporacin (art. 241 C.P.) y residualmente del Consejo de Estado cuando se trata de decretos
presidenciales de puro carcter administrativo (art. 237-2
C.P.)- y el control de constitucionalidad concreto y difuso
que tiene lugar en desarrollo del artculo 4 de la Carta cuando, en el momento de aplicar una norma legal o de inferior
jerarqua, se advierte su ostensible e indudable oposicin
(incompatibilidad) a mandatos constitucionales.
489

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada
constitucional (art. 243 C.P.), su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carcter
obligatorio general, oponible a todas las personas y a las
autoridades pblicas, sin excepcin alguna.
El Consejo de Estado, tambin con carcter general, ante el
ejercicio de acciones de nulidad por inconstitucionalidad,
decide si estn llamadas a prosperar las pretensiones de los
accionantes, y en caso afirmativo anula el acto administrativo correspondiente, retirndolo del ordenamiento jurdico.
En cambio, la hiptesis del artculo 4 de la Constitucin carece justamente de la nota de la generalidad, puesto que la
definicin acerca de si existe o no la incompatibilidad entre
la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el
caso especfico, singular, concreto, y en relacin con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese
marco jurdico preciso. Se habla entonces de un efecto inter
partes, o circunscrito a quienes tienen inters en el caso. Y la
norma inaplicada no se afecta en su vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicacin, no haya producido efectos en el asunto particular del que se trata.
La excepcin de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni puede significar la prdida de vigencia o efectividad de la disposicin sobre la cual recae, ni
tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurdico, en

490

NATTAN NISIMBLAT

precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, tambin estn gobernados por aqulla.
Como lo ha expresado esta Corte, el principio que rige la
operatividad del Estado de Derecho y que hace posible el
funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad
y ejecutabilidad de las normas que, dentro del esquema de la
organizacin poltica, profieren los organismos y las autoridades competentes, segn la Constitucin.
En general, la norma jurdica, independientemente de su jerarqua, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades pblicas, en el mbito de las atribuciones que a cada una
de ellas corresponda, hacerla efectiva. Es cabalmente la inobservancia de ese deber lo que provoca, bajo el imperio de
la actual Constitucin, el ejercicio de la accin de cumplimiento, de la cual es titular toda persona, y la verificacin
acerca de si aqul ha sido o no acatado constituye el objeto
especfico de la sentencia que el juez ante quien dicha accin
se instaura debe proferir.
Se parte del supuesto -que puede ser descartado- segn el
cual la norma puesta en vigor por el rgano o funcionario
competente se ajusta a la Constitucin, en virtud de una presuncin que asegura el normal funcionamiento del Estado,
con base en la seguridad jurdica de la cual requiere la colectividad.
Si esa presuncin no es desvirtuada, la norma debe aplicarse; las personas -particulares o pblicas- cobijadas por
ella deben obedecerla; y la autoridad a la que se ha enco491

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

mendado su ejecucin incurre en responsabilidad, al violarla,


si omite la actividad que para tal efecto le es propia o hace
algo que se le prohbe. As lo consagra expresamente el artculo 4, inciso 2, de la Carta Poltica, segn el cual "es deber
de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la
Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades"; y lo confirma el artculo 6 ibdem cuando proclama
que los particulares son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitucin y las leyes, y que los servidores
pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.
Por va abstracta, segn lo dicho, la presuncin en referencia
solamente puede ser desvirtuada mediante fallo de inexequibilidad proferido por la Corte Constitucional, o de nulidad
por inconstitucionalidad, dictado por el Consejo de Estado,
segn la jerarqua de la norma examinada. Este ltimo,
segn la propia Constitucin (art. 238), tiene adems la potestad de suspender provisionalmente, por los motivos y con
los requisitos que establezca la ley, los actos administrativos
que sean susceptibles de impugnacin por va judicial. Pero claro est-, si se trata de actos administrativos de carcter
general, o de una norma con esa misma fuerza, la suspensin
provisional tambin tiene normalmente el mismo efecto abstracto, que no desvirta de modo definitivo la presuncin de
constitucionalidad y legalidad del acto administrativo, pero
que lo priva temporalmente de todo efecto jurdico, a la espera del fallo.
Por va concreta, frente a la indicada regla general, resulta
extraordinario el caso en el que la autoridad que tiene a su
492

NATTAN NISIMBLAT

cargo aplicar la norma puede legtimamente abstenerse de


hacerlo, y ms todava, est obligada a esa abstencin, por
razn de encontrarla incompatible con la Constitucin Poltica. Esta, que es norma de normas, debe prevalecer y ser aplicada a cambio del precepto inferior que la vulnera.
La inaplicacin de una norma de jerarqua inferior con apoyo
en el artculo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales. Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicacin y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento
o violacin de los mandatos dejados de aplicar.
Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitucin, la obligacin del funcionario o autoridad que en principio debera aplicar aqulla es
la contraria: no darle aplicacin.
Al respecto, esta Corte ha sealado:
"El artculo 4 de la Constitucin consagra, con mayor amplitud que el derogado artculo 215 de la codificacin anterior, la aplicacin preferente de las reglas constitucionales
sobre cualquier otra norma jurdica. Ello tiene lugar en casos
concretos y con efectos nicamente referidos a stos, cuando
quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma
de que se trata y la preceptiva constitucional. Aqu no est de
por medio la definicin por va general acerca del ajuste de
un precepto a la Constitucin -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el
proceso iniciado como consecuencia de accin pblica- sino
493

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

la aplicacin de una norma legal o de otro orden a un caso


singular.
Para que la aplicacin de la ley y dems disposiciones integrantes del ordenamiento jurdico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien
compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece
una presuncin de constitucionalidad. Esta, desde luego, es
desvirtuable por va general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso
concreto, merced a lo dispuesto en el artculo 4 de la Constitucin, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales
mediante la inaplicacin de las normas inferiores que con
ellos resultan incompatibles.
Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicacin sea procedente, ya
que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no
puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para
evadir su cumplimiento.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la
incompatibilidad en trminos generales como "repugnancia
que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o ms personas entre s".
En el sentido jurdico que aqu busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradiccin, no
pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razn por la
cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia,
tal concepto corresponde a una oposicin tan grave entre la
494

NATTAN NISIMBLAT

disposicin de inferior jerarqua y el ordenamiento constitucional que aquella y ste no puedan regir en forma simultnea. As las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de
la proposicin ha de ser tan ostensible que salte a la vista del
intrprete, haciendo superflua cualquier elaboracin jurdica
que busque establecer o demostrar que existe.
De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una
oposicin flagrante con los mandatos de la Carta, habr de
estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de
constitucionalidad segn las reglas expuestas.
Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la
norma -para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la accin pblica y el proceso correspondiente- y
otra bien distinta su aplicacin a un caso concreto, la cual
puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la
aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y
los mandatos constitucionales (artculo 4 C.N.)" (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Primera de Revisin. Sentencia T-614
del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. Jos Gregorio Hernandez Galindo). (Subrayado fuera de texto).
La Sala Plena de la Corporacin, al fijar el alcance del artculo 66 del Cdigo Contencioso Administrativo, que declar
exequible, supeditando la exequibilidad al acatamiento del
artculo 4 de la Constitucin, manifest:
"Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse
valer y prevalece sobre la preservacin de normas de rango
inferior. La funcin de la Constitucin como determinante
495

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurdica,


impone la consecuencia lgica de que la legislacin ordinaria
u otra norma jurdica de carcter general no puede de manera
alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitucin resulta ms importante que aquellas
que no tienen la misma categora.
Dentro de la supremaca que tiene y debe tener la Constitucin, esta se impone como el grado ms alto dentro de la
jerarqua de las normas, de manera que el contenido de las
leyes y de las normas jurdicas generales est limitado por el
de la Constitucin. As pues, debe existir siempre armona
entre los preceptos constitucionales y las normas jurdicas de
inferior rango, y si no la hay, la Constitucin Poltica de
1991 ordena de manera categrica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas,
por parte de las autoridades con plena competencia para
ello.
Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la
Constitucin en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta funcin corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la
guarda de la integridad y supremaca de la norma de normas
(artculos 237 y 241 C.P.).
Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales
son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores
pblicos como para los particulares "salvo norma expresa en
496

NATTAN NISIMBLAT

contrario" como lo seala la primera parte del artculo 66 del


decreto 01 de 1984, tambin lo es que, cuando de manera
palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremaca constitucional, debe
acatarse el mandato contenido en el artculo 4 de la Carta ya
citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica,
se aplicarn las disposiciones constitucionales", sin perjuicio
de la responsabilidad correspondiente de que trata el artculo
6 de la misma, por infringir la Constitucin y las leyes y por
omisin o extralimitacin, por parte de los servidores pblicos, en el ejercicio de sus funciones". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-069 del 23 de febrero de
1995. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara). (Subrayado
fuera de texto).
En reciente fallo, esta Corporacin manifest:
"...puede ocurrir que la accin o la omisin del demandado
en el proceso de amparo constitucional est cobijada o protegida por una norma legal o reglamentaria, pero tal situacin no descarta de plano la posibilidad de que se estn desconociendo los preceptos constitucionales. Si ello es objeto
de discusin o conjetura por no ser palmario el choque con la
Carta Poltica y, por ende, apenas susceptible de la resolucin a cargo de quien goza de autoridad para fijar el alcance
de los preceptos superiores (en el caso de las normas sealadas en el artculo 241 de la Carta Poltica, la Corte Constitucional), no hay ms remedio que aplicar la norma inferior,
aunque un razonamiento plausible la muestre contraria a los

497

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

fundamentos del orden jurdico, a la espera de que el juez


constitucional decida.
Pero si, a la inversa, lo que se tiene es una disposicin, legal
o de otro orden, que de manera ostensible, clara e indudable
-prima facie- viola la Constitucin, el precepto subalterno
cede y se ha de inaplicar, no porque lo quiera el funcionario
respectivo sino en cuanto lo manda el Constituyente, y a
cambio de su dictado deben hacerse valer las normas de la
Constitucin con las cuales la regla subalterna colide.
En otras palabras, cabe recordar que el artculo 4 de la Carta
contempla el principio de constitucionalidad, segn el cual
en caso de incompatibilidad entre el Estatuto Fundamental y
otra norma jurdica de rango inferior, deber prevalecer
aqul. En consecuencia, la autoridad pblica que detecte una
contradiccin entre tales normas est en la obligacin de
inaplicar la de menor jerarqua y preferir la aplicacin de la
Carta Poltica.
(...)
El principio de constitucionalidad pretende lograr la coherencia del sistema jurdico, en la medida en que los valores, postulados y reglas constitucionales tengan plena vigencia e irradien la creacin, interpretacin, aplicacin y ejecucin de las normas de rango inferior. De lo contrario, nos
hallaramos nuevamente de retorno a la poca en que exista
un principio inverso -la primaca de ley sobre la Constitucin-, al tenor de lo consagrado por el artculo 6 de la Ley
153 de 1887, el cual, afortunadamente, fue derogado mediante la Reforma Constitucional de 1910" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisin. Sentencia T-556 del 6 de
498

NATTAN NISIMBLAT

octubre 1998. M.P.: Dr. Jos Gregorio Hernandez Galindo).


(Subrayado fuera de texto).
Ahora bien, la necesidad de acudir a la excepcin de inconstitucionalidad justifica la abstencin de la autoridad en la
aplicacin de la norma incompatible con la Carta. Y, por
tanto, no es algo extrao a los mandatos superiores que,
habindose confiado a los jueces la competencia para resolver acerca de si hay o no incumplimiento, el juez que deba
fallar sobre el mismo goce tambin de autoridad para establecer si se da o no la causa que justifica la inejecucin de la
norma o acto. Ello, por el contrario, es perfectamente natural
y resultara incoherente el sistema si, ante el alegato de la
autoridad que aduce haber inaplicado y no incumplido un
precepto, el juez careciera de competencia para establecer si
se configura o no el motivo de justificacin al que la autoridad acude.
El actor en este proceso asegura que al haberlo establecido
en esos trminos la norma legal impugnada, resultan invadidas las competencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en materia de control de constitucionalidad abstracto.
No lo estima as esta Corporacin, pues no hay identidad de
objetos en uno y otro juicio: mientras la Corte y el Consejo
de Estado resuelven en abstracto y con efectos generales
sobre el ajuste entre la norma que examinan y la Constitucin, incidiendo su resolucin adversa en la vigencia del
precepto, que en caso de ser inconstitucional es retirado del
ordenamiento jurdico, la decisin del juez de cumplimiento
499

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

-cuando debe dilucidar si es o no justificada la abstencin de


la autoridad pblica- recae nica y especficamente, con
efectos singulares que no afectan la vigencia ni la validez de
la norma o acto, sobre la existencia o inexistencia de una
incompatibilidad entre ella y los mandatos superiores, consideradas las circunstancias y los hechos del caso concreto.
El juez de cumplimiento no resuelve si la norma o el acto en
cuestin son constitucionales o inconstitucionales, y su dictado no afecta la obligatoriedad ni el vigor jurdico general
de aqullos. Solamente establece, para el caso especfico, si
en el mbito circunscrito a l se ofrece prima facie una abierta e incontrovertible oposicin entre normas, que justifique
la inaplicacin a la que procedi el funcionario acusado.
Es claro que, si no ha habido una definicin erga omnes por
el tribunal competente (la Corte Constitucional o el Consejo
de Estado) y el juez no encuentra fundada la inaplicacin
como consecuencia de la excepcin de inconstitucionalidad,
habr de declarar que el incumplimiento se configur y deber impartir la orden que haga efectivo el mandato inobservado, con efectos exclusivos en ese caso y sin que su sentencia sustituya las providencias que hayan de proferir aquellos
tribunales en ejercicio de sus respectivas competencias. A tal
punto que si, habiendo hallado fundada la inaplicacin en el
caso examinado, se produce despus una sentencia erga omnes en sentido contrario, sta prevalece y, respaldada por el
tribunal competente la ejecutabilidad de la disposicin por
ser constitucional, bien podra hacia el futuro intentarse de
nuevo la accin de cumplimiento sin que el funcionario en-

500

NATTAN NISIMBLAT

cargado de aplicar la norma pudiese ya escudarse en la excepcin de inconstitucionalidad para justificar su abstencin.
Esto es precisamente lo que avala la exequibilidad del segundo inciso del artculo acusado, que impide alegar tal excepcin cuando ya existe resolucin general y definitiva de
la Corte Constitucional o del Consejo de Estado acerca de la
viabilidad constitucional del precepto respectivo.
En efecto, en el caso de los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un precepto, a menos
que sea ella relativa y as lo haya expresado la propia sentencia -dejando a salvo aspectos diferentes all no contemplados, que pueden dar lugar a futuras demandas-, se produce el
fenmeno de la cosa juzgada constitucional, prevista en el
artculo 243 de la Constitucin. Y, entonces, si ya por va
general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quien tiene
la autoridad para hacerlo que la disposicin no quebranta
principio ni precepto alguno de la Carta Poltica, carecera de
todo fundamento jurdico la actitud del servidor pblico que,
sobre la base de una discrepancia con la Constitucin encontrada por l pero no por el Juez de Constitucionalidadpretendiera dejar de aplicar la norma legal que lo obliga en
un proceso, actuacin o asunto concreto.
En el caso de las sentencias del Consejo de Estado, en las
cuales se niegan las pretensiones de la demanda que solicita
la nulidad de un acto presidencial por inconstitucional, debe
tenerse en cuenta que el fallo guarda relacin con los argumentos estudiados por aquella Corporacin y que, por tanto,
la cosa juzgada tambin es relativa. Pero, a pesar de la inex501

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

actitud terminolgica (que se refiere a "exequibilidad", concepto no aplicable a las decisiones del Consejo de Estado
sobre normas), no vulnera la Carta Poltica el artculo que
ahora se examina si lo que quiere decir -y ese es su significado, segn lo que entiende esta Corte- es que, habindose
proferido una sentencia que niega la nulidad por inconstitucionalidad de un decreto dictado por el Gobierno Nacional,
alegada con apoyo en determinado motivo que el Consejo de
Estado desvirta, no es admisible que, por esa misma razn,
una autoridad administrativa o judicial subalterna se abstenga de cumplirla, debiendo hacerlo. A no ser que, con posterioridad a la negativa de nulidad, la Corte Constitucional, al
sentar doctrina constitucional integradora sobre el alcance de
las normas superiores con las cuales el Consejo de Estado
hizo la confrontacin, llegare a conclusiones diversas de las
acogidas por aqul, evento en el cual tendran que prevalecer, para todas las autoridades pblicas y desde luego para el
juez de cumplimiento, los contenidos y las consecuencias
jurdicas de esa doctrina constitucional, como de tiempo
atrs se tiene establecido, a falta de disposicin legal para el
caso especfico, por el artculo 8 de la Ley 153 de 1887.
Al respecto, debe repetirse lo dicho por esta Corporacin
sobre el valor de la doctrina constitucional:
"Las normas de la Constitucin poltica, y sta no es una
caracterstica privativa de ellas, tienen una vocacin irrevocable hacia la individualizacin, tal como lo ha subrayado
Kelsen al tratar del ordenamiento jurdico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal.
Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo
502

NATTAN NISIMBLAT

requieren, bien porque, requirindolo, el legislador lo omite.


Pero tal omisin no desvirta su carcter normativo, si ya lo
tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones especficas subsumibles en ellas, que no estn explcitamente contempladas en la ley.
Pero si la individualizacin de las normas legales, dada su
generalidad (que a menudo deviene en ambigedad), aparece
problemtica y generadora de inseguridad jurdica, ms problemtica e incierta resulta an la actuacin directa de las
normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas
advertidas en la ley.
Parece razonable, entonces, que al sealar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se
agregue una cualificacin adicional, consistente en que el
sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan
sido fijados por quien haga las veces de intrprete autorizado
de la Constitucin. Que, de ese modo, la aplicacin de las
normas superiores est tamizada por la elaboracin doctrinaria que de ellas haya hecho su intrprete supremo. (art. 241
C.P.)
Pero como la Constitucin es derecho legislado por excelencia, quien aplica la Constitucin aplica la ley, en su expresin ms primigenia y genuina. Es preciso aclarar que no es
la jurisprudencia la que aqu se consagra como fuente obligatoria".
(...)

503

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

"...conviene precisar que no hay contradiccin entre la tesis


que aqu se afirma y la sentencia C-131/93, que declar inexequible el artculo 23 del Decreto legislativo 2067 del 91
en el cual se ordenaba tener "como criterio auxiliar obligatorio" "la doctrina constitucional enunciada en las sentencias
de la Corte Constitucional", mandato, ese s, claramente violatorio del artculo 230 Superior. Lo que hace, en cambio, el
artculo 8 que se examina -valga la insistencia- es referir a
las normas constitucionales, como una modalidad del derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato
de la sentencia, cuando el caso sub judice no est previsto en
la ley. La cualificacin adicional de que si las normas que
van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite,
una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurdica.
Es necesario distinguir la funcin integradora que cumple la
doctrina constitucional, en virtud del artculo 8, cuya constitucionalidad se examina, de la funcin interpretativa que le
atribuye el artculo 4 de la misma ley, al disponer:
"Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirn para ilustrar la Constitucin en casos
dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para
interpretar las leyes" (Subraya la Corte).
La disposicin transcrita corrobora, adems, la distincin
que atrs queda hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lgico que si el juez tiene dudas sobre
la constitucionalidad de la ley, el criterio del intrprete supremo de la Carta deba guiar su decisin. Es claro eso s que,
504

NATTAN NISIMBLAT

salvo las decisiones que hacen trnsito a la cosa juzgada, las


interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armona con lo establecido por el artculo 230 Superior.
Lo anterior encuentra claro apoyo, adems, en el artculo 5
de la misma ley (153 de 1887), cuyo texto reza:
"Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional,
la crtica y la hermenutica servirn para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones
legales oscuras o incongruentes" (Subraya la Corte).
La disposicin destaca, ntidamente, la funcin que est llamada a cumplir la doctrina constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador, mas no obligatorio,
como s ocurre cuando se emplea como elemento integrador:
porque en este caso, se reitera, es la propia Constitucin -ley
suprema-, la que se aplica". (Cfr. Corte Constitucional. Sala
Plena. Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995. M.P.: Dr.
Carlos Gaviria Daz).
"Las pautas doctrinales que traza la Corte en los fallos de
revisin de tutelas "indican a todos los jueces el sentido y los
alcances de la normatividad fundamental y a ellas deben
atenerse" (Cfr. Sentencia T-260 de 1995), por lo cual, cuando, no existiendo norma legal aplicable al caso controvertido, ignoran o contraran la doctrina constitucional "no se
apartan simplemente de una jurisprudencia -como podra ser
la penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que
505

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

violan la Constitucin, en cuanto la aplican de manera contraria a aquella en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad...".
Por eso, la Sala Plena, en Sentencia C-083 del 1 de marzo de
1995 (M.P. : Dr. Carlos Gaviria Daz), reafirm, sobre los
alcances del artculo 8 de la Ley 153 de 1887, que, en el expresado evento (la ausencia de norma legal especfica que
rija el caso), "si las normas (constitucionales) que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de
ese modo deben aplicarse", lo cual corresponde a "una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurdica".
Ntese que la Corte Constitucional interpreta los preceptos
fundamentales y seala sus alcances, no solamente cuando
ejerce, en abstracto, el control de constitucionalidad, ya por
la va de accin pblica, bien a travs de las modalidades del
control previo y automtico, sino cuando, por expreso mandato de los artculos 86 y 241-9 de la Carta, revisa las sentencias proferidas al resolver sobre acciones de tutela, toda
vez que en tales ocasiones, sin perjuicio del efecto particular
e inter partes del fallo de reemplazo que deba dictar cuando
corrige las decisiones de instancia, fija el sentido en que deben entenderse y aplicarse, consideradas ciertas circunstancias, los postulados y preceptos de la Constitucin". (Cfr.
Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisin. Sentencia T175 del 8 de abril de 1997. M.P.: Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo).
Segunda precisin. En la segunda parte del inciso primero
del aludido artculo se dispone, el Juez de cumplimiento
506

NATTAN NISIMBLAT

deber resolver el asunto en la sentencia. El aparte estudiado ofrece an mayores dudas, pues se crea una instancia judicial para resolver sobre la validez de las actuaciones de las
autoridades administrativas, cuando dejan de aplicar una ley
pretextando su inconstitucionalidad y tal inaplicacin deviene en ostensible renuencia; no as ocurre cuando la inaplicacin proviene de una decisin judicial, pues la sentencia o el
auto que contiene la decisin de inaplicar una norma por
inconstitucionalidad manifiesta no podra ser objeto de un
nuevo pronunciamiento, en virtud de los principios de independencia y seguridad jurdica.
Tercera precisin. En el pargrafo segundo del artculo 20 se
dispone:
El incumplido no podr alegar la excepcin de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de anlisis de
exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, segn sea el caso.
Con motivo del estudio sobre la Accin pblica de Inconstitucionalidad351 y con la salvedad expresa de lo decidido por
la Corte en sentencia de 1998, se expresaron los motivos por
los que se considera necesaria una revisin de la doctrina que
afirma la imposibilidad de excepcionar una norma declarada
previamente ajustada a la Constitucin por parte de la Corte.
Nuevamente, y teniendo en cuenta las consideraciones all
realizadas, se reiterar la posicin. Los motivos que llevan a
la Corte Constitucional o el Consejo de Estado a declarar una
351

Seccin I de este captulo.


507

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

norma exequible no son imperecederos. La concepcin


mecnica de la funcin judicial entendida como el desenvolvimiento de un silogismo ha sido demoledoramente criticada
desde campos de pensamiento tan diversos, como el de la
teora pura del derecho de Kelsen, la jurisprudencia teleolgica de Ihering352, las nuevas doctrinas de estimativa jurdica
por ejemplo las de Gny, Stammler 353 -, la poltica legislativa de Cruet354 y Morin355, los movimientos renovadores del
Common Law, la sociologa jurdica alemana, francesa y
norteamericana, las varias manifestaciones de filosofa jurdica existencialista, las nuevas teoras de derecho procesal, el
realismo jurdico en los Estados Unidos, la teora francesa de
la institucin, etctera.356
Para los autores citados, el papel de los jueces ya no se limita
a realizar un estudio silogstico, matemtico, de las normas
en cual se desarrolle un mtodo mecnico de comparacin de
las normas en un juicio de constitucionalidad, no. El Juez
constitucional estudia la norma demandada de acuerdo con la
integridad de la Constitucin, con sus principios, con sus
mandamientos y su fin social. Puede resultar que en un determinado contexto social, una norma resulte perfectamente
352

VON IHERING, Rudolf. Scherz und Ernst in der Jurisprudenz.

1884.
353

STAMMLER, Rudolf. Die Lehre von dem richtigen Recht.

1902.
354

CRUET, Jean. La Vie du Droit et lImpuissance des lois. Paris.


Flamarion. 1908.
355
MORIN, Gaston. La rvolte des faits contre le Code. Pars. 1920
356
RECASENS Siches, Luis. Nueva Filosofa de la Interpretacin
del Derecho. Ed. Porra. Mxico. 1980. Pg. 212.
508

NATTAN NISIMBLAT

compatible con la Carta fundamental, pero con el transcurrir


del tiempo, esos motivos que llevan a declarar la simpata de
una norma con la preceptiva superior, pueden desaparecer y
es en ese momento en que el juez ordinario, el juez raso,
entrar a determinar su validez para ajustarla a la realidad del
pas y por lo tanto del caso que debe fallar. La creencia irreal
de que los motivos de un fallo de la Corte son imperecederos
es antonomsticamente antijurdica y, por lo tanto, inconstitucional. As lo ha venido reconociendo la misma Corte
Constitucional, en sus fallos de revisin de exequibilidad,
bajo el entendido que la cosa juzgada no limita a la Corte
para revisar una misma norma, cuando los fundamentos que
sirven de base a la nueva demanda no fueron materia de estudio en el fallo anterior, constituyndose as una cosa juzgada formal, aparente o relativa, de donde surge la posibilidad, y con ello la competencia, para pronunciarse nuevamente sobre una norma cuyo estudio ha sido abordado previamente, como es el caso de aquellas leyes que por disposicin
de la Constitucin deben ser sometidas a estudio previo por
parte de la Corte o an en los eventos en que el Consejo de
Estado ha declarado la constitucionalidad de una norma con
rango inferior a la legal y la Corte Constitucional, en estudio
posterior, ha definido que la misma norma no es compatible
con la Constitucin. En estos casos, la Corte ha admitido que
an en el caso de existir fallos de exequibilidad previos (tal y
como ocurre con las leyes estatutarias o los fallos del Consejo de Estado en accin de nulidad simple), es posible incoar
nuevas demandas, si el objeto de la revisin comprende nuevos aspectos que no fueron materia de estudio en una primera oportunidad. As lo declar la Corte en la ya citada sentencia C-600 de 1998, en la cual expres:
509

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

() habindose proferido una sentencia que niega la nulidad por inconstitucionalidad de un decreto dictado por el
Gobierno Nacional, alegada con apoyo en determinado motivo que el Consejo de Estado desvirta, no es admisible que,
por esa misma razn, una autoridad administrativa o judicial
subalterna se abstenga de cumplirla, debiendo hacerlo. A no
ser que, con posterioridad a la negativa de nulidad, la Corte
Constitucional, al sentar doctrina constitucional integradora
sobre el alcance de las normas superiores con las cuales el
Consejo de Estado hizo la confrontacin, llegare a conclusiones diversas de las acogidas por aqul, evento en el cual
tendran que prevalecer, para todas las autoridades pblicas y
desde luego para el juez de cumplimiento, los contenidos y
las consecuencias jurdicas de esa doctrina constitucional,
como de tiempo atrs se tiene establecido, a falta de disposicin legal para el caso especfico, por el artculo 8 de la Ley
153 de 1887.
Por otra parte, el juicio de constitucionalidad que realiza un
Juez, en sede ordinaria, se remite exclusivamente al efecto
inmediato y particular de la aplicacin de una norma en un
proceso, de manera que su apreciacin slo podr extenderse
al negocio que est conociendo y para el cual ha sido llamado a pronunciarse, el fallo siempre tendr efectos interpartes. La inconstitucionalidad de una norma solo puede
determinarse, si de su aplicacin en el caso concreto resulta
vulnerado un precepto constitucional o la Constitucin en su
integridad. As, la finalidad primaria de toda interpretacin
jurdica efectuada por el Juez es extraer el sentido normativo
del texto jurdico (en este caso la Constitucin) para aplicar510

NATTAN NISIMBLAT

lo a un caso concreto, afirma Hoyos 357, quien sostiene que


es en funcin de la interpretacin constitucional, que verdaderamente se determinarn los poderes del Juez constitucional. Hoyos asevera que en las finalidades de la interpretacin constitucional se encuentran definidos tales poderes y
por ello las resume en cuatro aspectos:
La primera de estas finalidades es permitir la actuacin
prctica dentro del ordenamiento constitucional. Hay quienes
sealan que esto entraa expandir al mximo la fuerza normativa de la Constitucin y la interpretacin de todo el ordenamiento jurdico de conformidad con ella misma. As, se
actualiza la Constitucin mediante la tarea del intrprete.
(Se resalta)
Una segunda finalidad de la interpretacin constitucional es
la integracin del ordenamiento constitucional. Esto se produce en nuestro medio 358 a travs de las sentencias de la Corte que, mediante una interpretacin, completan el ordenamiento constitucional. Un ejemplo es la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de 19 de febrero de 1992, que reconoci
la existencia de una costumbre constitucional integrativa del
ordenamiento
Una tercera finalidad es el control formal de la regularidad
de las leyes y otros actos, y el control sustancial del contenido de tales actos. Esta finalidad es una de las esenciales,
357

HOYOS, Arturo. La Interpretacin Constitucional. Ed. Temis.


Santaf de Bogot. 1993. Pg. 11.
358
Arturo Hoyos se desempea como Magistrado Presidente de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Panam.
511

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

porque permite al Juez constitucional controlar la aplicacin


efectiva de la Constitucin. En relacin con esta finalidad se
ha sostenido que puede politizar las decisiones del Juez
constitucional359. Sin embargo, este riesgo, que es real []
se ve reducido en la medida en que el Juez constitucional
acte dentro de un sistema verdaderamente democrtico y
con garantas suficientes de su independencia.
Una cuarta finalidad es la de elegir la solucin ms correcta
para el caso, desde el punto de vista de la Constitucin.
Por ltimo, la interpretacin constitucional persigue la defensa de la frmula poltica contenida en el sistema constitucional.360
El juez moderno, el juez de la Repblica, el juez que ha jurado velar por el cumplimiento de la Constitucin, el juez sometido al mandato del artculo 4o., no puede desconocer los
cambios polticos y jurdicos de un pas, enajenndose de su
labor creadora, de su papel integrador del derecho, de su rol
dentro del sistema de integracin de los poderes pblicos
(artculo 113 de la Constitucin). El Juez ordinario ejerce
control constitucional cuando aplica la excepcin y an hace
parte de la jurisdiccin constitucional cuando decide la accin de tutela, as lo ha previsto la Carta fundamental y en
ese entendido debe descartarse cualquier teora, mandato o
norma que pretenda cercenarle su facultad de vigilancia, de
359

LOWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ed. Ariel. Barcelona. 1982. Pg. 309.
360
La Interpretacin Constitucional. Ibidem.
512

NATTAN NISIMBLAT

creacin, de adaptacin, de complemento de la Constitucin,


para lograr alcanzar los verdaderos fines del Estado, a travs
de su tutela y por medio de sus decisiones.
La regla, pues, debe ser revisada.
E. IV. La Excepcin y la Accin de Tutela
El anlisis in extenso de la Accin de Tutela requerir de un
estudio independiente, aun mas complejo que el de la misma
Excepcin de Inconstitucionalidad; sin embargo, y debido a
la ntima relacin que han llevado estos dos mecanismos
durante la vigencia de la Constitucin, por la misma extensin de la jurisdiccin constitucional a los jueces de la Repblica para conocer de las infracciones de los derechos fundamentales por parte de las autoridades del Estado, es necesario pormenorizar las caractersticas de cada una, para establecer, de la manera mas clara posible sus similitudes y diferencias, todo con el fin de lograr un verdadero entendimiento
de los fines perseguidos en uno y otro caso.
T.
U. A. Sujetos
V. 1. Encargados del conocimiento de la peticin
El artculo 86 de la Constitucin Nacional encarga a los Jueces de la Repblica del conocimiento de las acciones de tutela que formulen los particulares contra la accin u omisin
de las autoridades, de las que resulte vulnerado o amenazado
un derecho fundamental. Esto significa que slo las autoridades jurisdiccionales estarn facultadas para proteger me513

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

diante el mecanismo especial de Tutela, los derechos fundamentales de las personas.


Primera semejanza. De la peticin que se eleve en el sentido
de inaplicar una norma por contrariar un precepto constitucional tambin podr conocer cualquier Juez de la Nacin 361.
El constituyente ha querido facultar a todos los funcionarios
judiciales para ejercer control sobre los actos de la administracin y es en este sentido que se les ha dotado de un poder
especial, derivado de la Constitucin misma, para proteger
los derechos de las personas, bien sea, controlando la validez
de los actos y leyes, ora restableciendo los derechos vulnerados por las autoridades.
Sin embargo, por el mismo carcter activo de la Tutela, la
competencia ha quedado establecida solo en los jueces, excluyendo a las dems autoridades del conocimiento de las
infracciones de que trata el artculo 86 superior. Panorama
distinto ofrecen la jurisprudencia y doctrina constitucionales
frente a la proteccin de la normatividad superior por va de
control exceptivo, pues en este caso se faculta -y se obliga- a
cualquier autoridad de la Repblica, para invalidar los actos
que considere contrarios a la Constitucin y disponer de su
aplicacin preferencial en todas las actuaciones.
W. 2. Quien puede proponer el recurso

361

Por medio de la respectiva accin, en uso del derecho de contradiccin o en ejercicio del derecho de defensa.
514

NATTAN NISIMBLAT

La Accin de Tutela ha sido establecida con el fin de dotar a


las personas, a todas las personas, de un mecanismo constitucional, preferente y sumario para invocar la violacin de
sus derechos fundamentales y solicitar del Juez su restablecimiento; la Excepcin de Inconstitucionalidad ha sido creada con el fin de manifestar el contenido de la Constitucin en
todas las actuaciones judiciales y administrativas. Bajo tales
supuestos, se tiene que la Accin de Tutela puede ser incoada por cualquier persona en procura de la defensa o reparacin de sus derechos fundamentales y en su propio nombre,
pues en este caso la Constitucin ha prescindido del requisito
procesal de la postulacin. La Constitucin de 1991 y el Decreto No. 2591 de 1991 han sido claros en determinar la legitimacin que tienen todas las personas para acceder a la jurisdiccin en busca de la proteccin de los derechos fundamentales, y la misma Corte Constitucional se ha encargado
de desarrollar este principio, extendindola para facultar en
su uso a personas que no tienen la calidad de naturales, esto
es, a las entidades morales.
He aqu, pues, la segunda afinidad de las dos instituciones,
pues para invocar la Excepcin de Inconstitucionalidad no se
requerir de calidad o cualidad alguna de la persona que va a
invocar la violacin de la norma superior. Cualquier persona
que advierta la violacin de la Constitucin por parte de una
norma de inferior jerarqua estar facultada para denunciarla
ante el funcionario encargado de aplicarla, de manera que, al
igual que en la Accin de Tutela, la legitimacin es universal, salvo, por supuesto, lo relativo a la condicin de parte o
de sujeto procesal.

515

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

X. B. Objetivo
El tema la Accin de Tutela ha sido de gran controversia en los estrados judiciales y en el seno mismo de la
Corte Constitucional, debido a que, tanto la Constitucin
como el decreto reglamentario de la Accin, han sido especficos en determinar las normas que han de incidir en el proceso tutelar; por medio de interpretacin se ha llegado a la
conclusin de que existen otros derechos fundamentales tutelables por va de la accin preferencial. El mecanismo para
invocar la proteccin de derechos no mencionados en el artculo 85 fue establecido inicialmente en la frmula de la conexidad, de modo que si se pretenda la proteccin de un
derecho que no haba sido previsto como tutelable por va de
la accin del artculo 86, se deba demostrar la conexidad
con uno de aquellos de los que se encuentran en el catlogo
de derechos de proteccin inmediata, para que fuera procedente la peticin. Con posterioridad la Corte abandon esta
necesidad de demostrar el elemento de conexidad para proteger un derecho, pues bastar con demostrar que un derecho
desarrolla un principio fundamental para que pueda ser objeto de proteccin directa e inmediata. Se concluye de lo anterior que la Accin de Tutela ha sido instaurada con el fin de
proteger y restablecer los derechos fundamentales establecidos en el artculo 85 de la Constitucin y todos aquellos, que
por considerarse igualmente fundamentales, por desarrollar
principios y valores constitucionales, ha reconocido como
reparables por dicho medio.
Diferencia palmar. La Excepcin de Inconstitucionalidad
busca la guarda de la integridad y la totalidad de la Constitu516

NATTAN NISIMBLAT

cin frente a las normas de inferior jerarqua que la violen o


contradigan; no se limita a catlogo alguno de derechos o
principios fundamentales porque busca la proteccin integral
de la Carta y su aplicacin preferencial en todas las actuaciones. La Excepcin de Inconstitucionalidad propende por
la integracin armnica del ordenamiento jurdico y en esa
medida no se relega a un grupo especfico de normas constitucionales, como si ocurre con la Accin de Tutela.
Y. C. Objeto
En ambos casos el control se ejercer sobre todas las actuaciones de carcter administrativo, sin excepcin, en las que
resulte vulnerada una norma constitucional, en el caso de la
Accin de Tutela, de carcter fundamental, en el caso de la
Excepcin de Inconstitucionalidad, cualquier norma de la
Constitucin. Igualmente, en los dos mecanismos se habr
de probar el inters que se tiene sobre el resultado del pronunciamiento. En este punto se denota una diferencia crucial: la Excepcin de Inconstitucionalidad puede dirigirse
contra cualquier norma jurdica sin importar su naturaleza,
Ley, Decreto, Reglamento, acto, pues en ella se prev la materializacin de la clusula de supremaca que limita el poder
de las autoridades y condiciona la legitimidad de sus actos a
la compatibilidad con la norma superior.
Conclyese de lo anterior una primera gran relacin: la Corte
Constitucional, con motivo de la acusacin de violacin de la
Constitucin por parte de una norma dentro de un proceso de
tutela, en el que se vulneraba un derecho fundamental con su
aplicacin, adoctrin:
517

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Puede suceder que el ataque contra el derecho fundamental


o la amenaza que se cierne sobre l provengan de la aplicacin que se haya hecho o se pretenda hacer de una norma legal o de otro nivel- que resulta incompatible con la preceptiva constitucional. En esa hiptesis es indudable que surge
la posibilidad de ejercitar en forma simultnea la llamada
excepcin de inconstitucionalidad y la accin de tutela, la
primera con el objeto de que se aplique la Constitucin a
cambio del precepto que choca con ella, y la segunda con el
fin de obtener el amparo judicial del derecho. La vigencia de
la norma no se controvierte, ni tampoco se concluye en su
inejecutabilidad o nulidad con efectos "erga omnes". Apenas
ocurre que, con repercusin exclusiva en la situacin particular, se ha desvirtuado la presuncin de constitucionalidad;
ella seguir operando mientras no se profiera un fallo del
tribunal competente que defina el punto por va general.
El artculo 4o; de la Constitucin consagra, con mayor amplitud que el derogado artculo 215 de la codificacin anterior, la aplicacin preferente de las reglas constitucionales
sobre cualquier otra norma jurdica. Ello tiene
lugar en casos concretos y con efectos nicamente referidos
a stos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad
entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional.
Aqu no est de por medio la definicin por va general acerca del ajuste de un precepto a la Constitucin -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al
decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de accin pblica- sino la aplicacin de una norma legal o de otro
orden a un caso singular. Para que la aplicacin de la ley y
518

NATTAN NISIMBLAT

dems disposiciones integrantes del ordenamiento jurdico


no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del
funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el
principio que establece una presuncin de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por va general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control
constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto
en el artculo 4o. de la Constitucin, haciendo prevalecer los
preceptos fundamentales mediante la inaplicacin de las
normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.
Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicacin sea procedente, ya
que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no
puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para
evadir su cumplimiento.
Claro est, puede suceder que el ataque contra el derecho
fundamental o la amenaza que se cierne sobre l provengan
de la aplicacin que se haya hecho o se pretenda hacer de
una
norma
-legal
o
de
otro
nivelque
resulta incompatible con la preceptiva constitucional. En esa
hiptesis es indudable que surge la posibilidad de ejercitar en
forma simultnea la llamada excepcin de inconstitucionalidad (artculo 4 C.N.) y la accin de tutela (artculo 86 Ibdem), la primera con el objeto de que se aplique la Constitucin a cambio del precepto que choca con ella, y la segunda
con el fin de obtener el amparo judicial del derecho. Tal es el
sentido de la norma consagrada en el artculo 29, numeral
6o, del Decreto 2591 de 1991 que, respecto al contenido del
fallo de tutela, dispone: "Cuando la violacin o amenaza de
violacin derive de la aplicacin de una norma incompatible
519

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

con los derechos fundamentales, la providencia judicial que


resuelva la accin interpuesta deber adems ordenar la inaplicacin de la norma impugnada en el caso concreto" (Subraya la Corte). (Expediente T-4716 Magistrado Ponente, Jos
Gregorio Hernndez Galindo)
Obsrvese cmo, mediante el uso de una accin, en
este caso constitucional, como la tutela, se pueden invocar
violaciones de la Constitucin, por parte de normas inferiores cuyo resultado ha derivado en la vulneracin de derechos
fundamentales. En este caso la peticin de inaplicacin tiene
un doble fin: preferir la Carta fundamental en caso de incompatibilidad con una norma de carcter inferior y restablecer un derecho fundamental, vulnerado con la aplicacin
de la norma ofensiva con ella. Es importante resaltar que, en
el caso de la Accin de Tutela, la norma que se pretenda
inaplicar ha sido la generadora de la situacin irregular en
que se ha visto conculcado un derecho de carcter fundamental y por lo tanto se hace imperante invalidarla para lograr la proteccin del derecho. Este es uno de los casos en
que la aplicacin de la Clusula de Supremaca tiene un doble fin, y esta situacin siempre debe ser tenida en cuenta a
la hora de analizar la validez de una norma, porque no podr
nunca confundirse el ejercicio de un derecho con el deber de
aplicar la Constitucin de preferencia, porque los fundamentos en uno y otro caso siempre sern distintos, aunque en la
prctica resulte que el uso de la Excepcin tenga fines de
proteccin de derechos subjetivos.
Z. D. Efectos

520

NATTAN NISIMBLAT

Es esta la distincin ms importante, dentro del plano


comparativo de las dos herramientas constitucionales, la Excepcin de Inconstitucionalidad y la Accin de Tutela, por
que es mediante ella que se van a diferenciar en su plenitud,
para establecer definitivamente su propsito dentro del sistema constitucional colombiano.
La Accin de Tutela tiene como fin la proteccin
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales,
cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados
por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica. La
proteccin consistir en una orden para que aquel respecto
de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo.
Los efectos son pues, ostensibles. El fallo que decida sobre
la acusacin de la violacin de un derecho fundamental, ordenar la cesacin de la actuacin lesiva o la suspensin de
la actuacin omisiva, con miras a restablecer un derecho o
precaver su vulneracin. La sentencia tiene, pues, efectos
reparatorios o previsivos, segn sea el caso y se cierne sobre
la autoridad que ha producido o amenazado el derecho tutelado y solo ser vinculante para aquellas personas involucradas en el proceso, es decir, tiene carcter individual o interpartes.
Por su parte, la decisin sobre la validez de una norma dentro de un proceso que dependa de su aplicacin, no
estar contenida en providencia separada por no tener vocacin de independencia y por lo tanto tampoco estar dirigida
contra persona alguna o autoridad, puesto que lo que se pretende con ella es declarar la ilegitimidad de la norma y disponer de la aplicacin preferencial de la Constitucin en la
521

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

resolucin de un caso concreto. Como es apenas lgico, si la


norma que se pretende inaplicar es aquella que sirve de base
para el pronunciamiento definitivo del Juez o funcionario
sobre un asunto determinado, el resultado podr derivar en
una imposicin a una de las partes interesadas en el proceso,
judicial o administrativo; pero tal imposicin nunca ser la
consecuencia de no poder aplicar una norma en el asunto
determinado, por estar regulado expresamente de un modo
distinto en la Constitucin.
La Excepcin de Inconstitucionalidad y la Accin de
Tutela han puesto en evidencia como pueden interactuar las
herramientas constitucionales de control y cmo puede
hacerse uso de ellas conjuntamente, sin necesidad de desvirtuar su naturaleza.
Un ltimo aspecto que se debe mencionar dentro de esa
misma perspectiva es el procedimiento que se debe observar
en cada caso, pues cada una de ellas ha sido instituida con
fines diferentes y por tanto, han sido dotadas de mecanismos,
menos que opuestos, pero definitivamente distinguibles,
puesto que en un caso, Accin de Tutela, se ha previsto de
un procedimiento especial, sumario y preferente, regulado en
el Decreto 2591 del ao 1991, a su vez reglamentado por el
decreto 306 de 1992, mientras que en el otro, Excepcin de
Inconstitucionalidad, se ha dejado para resolucin en todos
los procesos, judiciales o administrativos en que se haga parte el Estado, como monopolizador de las funciones judicial y
administrativa.
F.
11. Captulo Cuarto
522

NATTAN NISIMBLAT

12. La Excepcin de Ilegalidad


El principio de legalidad que cobija las actuaciones del Estado, supone que sobre ellas existe una presuncin validez, por
cuanto el legislador ha querido dotarlas de fuerza vinculante
desde el momento mismo de su expedicin y hasta tanto no
sean declaradas contrarias a la normatividad superior con
efectos definitivos. El artculo 121 de la Constitucin de
1991 ha establecido la regla general en materia de actuaciones administrativas: ningn agente del Estado podr obrar en
nombre suyo, a menos que exista una Ley anterior que lo
faculte para ello; es esta la base constitucional del tal principio.
Desde 1887, la Ley 153 previ la existencia de reglas de
conflicto que resolvan conflictos normativos, en veces, a
favor de normas superiores violadas por disposiciones de
inferior jerarqua, dentro de la escala creada por la Constitucin y los cdigos de la Unin y otras en favor de la misma
norma fundamental. Es el artculo 12 de la Ley, que contiene
la regla de la cual se deriva la llamada Excepcin de Ilegalidad, mediante la cual, un funcionario, en el transcurso de un
procedimiento administrativo, poda alegar la violacin de
una norma de carcter superior, no fundamental, por parte de
una de menor rango, o la inexistencia de una norma legal
anterior que lo facultara para adelantar una determinada actuacin. Esta institucin, se erigi como mecanismo de control de esa autoridad presunta que reviste a todos los actos de
la administracin, con el fin de proteger la integridad del
ordenamiento legal vigente y someter a los funcionarios del
Estado a una regulacin previa que determinara sus compe523

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tencias. As, desde 1887, en Colombia se estableci el principio de la actuacin reglada para los funcionarios administrativos, en contraposicin a la libre actuacin que rige para
los particulares, planteando de esta manera dos principios
bsicos: los particulares se encuentran facultados para hacer
todo aquello que no contrare la Constitucin y las leyes, y
en contraposicin, se haya la administracin, en donde regir
el principio que establece la facultad de los funcionarios de
hacer solo aquello que le autorizan la Constitucin y las leyes.
En principio, las dos excepciones operan bajo la misma estructura, esto es la anulacin provisional y concreta de una
norma por contrariar otra de mayor entidad. Sin embargo, la
excepcin de ilegalidad comporta un control un tanto distinto
que la Excepcin de Inconstitucionalidad, en la medida en
que su lgica entraa la inexistencia de una norma superior
que faculte al funcionario para adelantar una determinada
actuacin, en contraposicin de aquella, la de inconstitucionalidad, que presume la existencia de una norma superior,
fundamental, que es violada por la de carcter inferior al
momento de aplicarla al caso concreto. Los supuestos en uno
y otro caso pueden ser muy distintos; sin embargo, tanto la
doctrina como la jurisprudencia han coincidido en sealar,
que la excepcin de ilegalidad tiene como objeto la constatacin de la validez de una norma frente a otras de mayor jerarqua. En su obra de Derecho Administrativo el tratadista
Jaime Vidal Perdomo 362, se pregunta si es posible asimilar
los efectos de la Excepcin de Inconstitucionalidad al caso
362

Op. Cit. Pg. 386


524

NATTAN NISIMBLAT

de la violacin de normas jerrquicas por parte de leyes inferiores; sus observaciones las presenta en los siguientes
trminos:
Creemos que esta excepcin de ilegalidad difcilmente
tiene cabida en el derecho colombiano, por varias razones.
Primeramente, la accin de nulidad no prescribe y tiene suspensin provisional, as que en cualquier momento puede
buscarse una definicin judicial sobre la legalidad del acto.
En segundo lugar, porque deja al criterio o al capricho de los
particulares o de los mismos gobernantes la ejecucin de
normas administrativas; es no solamente ofrecer un factor de
confusin jurdica sino desarticular la tarea que corresponde
cumplir a esa rama del poder pblico y despojarla del carcter jerrquico y operativo que posee. En tercer lugar, porque
al establecer tribunales de lo Contencioso Administrativo
encargados del control legal de la administracin, la Constitucin y la Ley han querido confiar exclusivamente a ellos el
pronunciamiento sobre la legitimidad jurdica de sus actos.
Finalmente, y desde el punto de vista de las autoridades administrativas y en relacin con los decretos del Presidente de
la Repblica, tal posibilidad colocara al funcionario que
hiciera el discernimiento por encima de la suprema autoridad
administrativa del jefe del Estado, contrariando de esa manera el art. 120 de la Constitucin. 363

363

El autor se refiere al artculo 120 de la Constitucin de 1886, que


estableca las funciones del Presidente de la Repblica como Suprema
Autoridad Administrativa. Tal disposicin fue compilada por la Constitucin de 1991 en el artculo 189.
525

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El autor afirma, que al haberse establecido en la reforma


constitucional de 1914 la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, el artculo 12 de la Ley 153 de 1887 qued tcitamente derogado; esto con fundamento en el hecho de haber
confiado la Constitucin la guarda de la legalidad de los actos a dicha jurisdiccin especial, en donde se ejerce control
material sobre los mismos y desde el primer momento procesal, por medio de la suspensin provisional.
El Consejo de Estado ha variado su posicin entorno al tema.
La historia de sus pronunciamientos registra aplicaciones de
la institucin desde el comienzo mismo de sus labores. Vidal
Perdomo cita una jurisprudencia del 20 de junio de 1960 en
el que se falla con fundamento en los artculos 12 de la Ley
153 de 1887 y 240 del cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, pero dicha jurisprudencia ha variado con los aos: En
1994, mediante fallo del 29 de abril364, el Consejo de Estado
ratific la tesis de la inexistencia de la excepcin de ilegalidad con el siguiente argumento:
Frente a la excepcin de ilegalidad se ha considerado que el
art. 12 de la Ley 153 de 1887 debe entenderse derogado tcitamente en atencin a que dicha norma tuvo vigencia en una
poca en que no exista el control efectivo de legalidad de
los actos administrativos.
Esta tesis del Consejero Jaime Abella Zrate, ha sido ratificada en varias ocasiones por el alto Tribunal Contencioso;
364

Consejo de Estado, fallo del 29 de abril de 1994. Seccin 4a. Consejero Ponente Jaime Abella Zrate.
526

NATTAN NISIMBLAT

una de ellas en sentencia del 26 de agosto de 1994, donde se


dispuso:
Al establecerse que la accin de nulidad no caduca, el legislador garantiz que en cualquier momento el particular pueda solicitar una definicin judicial sobre la legalidad de un
acto administrativo, inclusive con la posibilidad de obtener
una suspensin provisional 365
Pese a ello, el mismo Consejo de Estado haba venido reconociendo la existencia de la institucin contenida en el artculo 12 de la Ley 153 de 1887 en reiteradas oportunidades.
En sentencias del 26 de junio de 1991 (Sala Plena. Consejero
Ponente Dr. Libardo Rodrguez Rodrguez), 31 de marzo de
1991 (Seccin Cuarta. Consejero Ponente Dr. Guillermo
Chahn Lizcano), y 8 de abril de 1997 (Sala Plena. Consejero
Ponente Dr. Amado Gutirrez Velsquez), el alto tribunal
contencioso confirm la tesis contraria a la planteada en los
dos fallos citados, pero fue la misma Corte Constitucional
quien se encarg de dirimir el conflicto, reconociendo la
institucin en Sentencia C-037 del 26 de enero de 2000, Magistrado Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo Mesa:
La llamada excepcin de ilegalidad se circunscribe entre
nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de
inaplicar, dentro del trmite de una accin sometida a su
conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del
orden jurdico superior. Dicha inaplicacin puede llevarse a
cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensin
365

Consejo de Estado, Seccin 4a. Fallo del 26 de agosto de 1994.


527

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

provisional formulada en la demanda, a una excepcin de


ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun
puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exmine tal y como ha sido interpretado en la presente decisin, tal inaplicacin no puede ser
decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso
de asumir tal conducta, podran ser demandadas a travs de
la accin de cumplimiento, que busca, justamente, hacer
efectivo el principio de obligatoriedad y de presuncin de
legalidad de los actos administrativos.
()
La unidad del sistema jurdico, y su coherencia y armona,
dependen de la caracterstica de ordenamiento de tipo jerrquico de que se reviste. La jerarqua de las normas hace que
aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la
cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en
dicha escala jerrquica. Las de inferior categora, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado ms particular. En esto consiste
la connotacin de sistema de que se reviste el ordenamiento,
que garantiza su coherencia interna. La finalidad de esta armona explcitamente buscada, no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiolgico, las distintas situaciones de hecho llamadas
a ser normadas por el ordenamiento jurdico.
En relacin con la jerarquizacin normativa que emana de la
Constitucin, esta Corte ya ha tenido ocasin de decir lo
siguiente:

528

NATTAN NISIMBLAT

No todas las normas jurdicas de un ordenamiento tienen


la misma jerarqua. Existe entre ellas una estratificacin, de
suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su
fondo y en su forma a las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores jerrquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado del
ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurdico la norma as imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. La Constitucin
es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra
norma jurdica, as sea expedida por el operador jurdico
ms modesto de la Repblica, debe sujetarse en primer lugar a la Constitucin. 366
De esta condicin jerrquica del sistema jurdico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales
derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armona normativa. As, aunque la Constitucin no contemple expresamente la llamada excepcin de ilegalidad, resulta obvio que
las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquas normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposicin constitucional deben subordinarse, es decir, la excepcin de legalidad, resulta acorde con la Constitucin.

366

Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martnez Caballero


529

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

As las cosas, la Corte aprecia que, en principio, una norma


legal que se limitara a reiterar el orden jurdico que emana de
la Constitucin y a autorizar la inaplicacin de las normas
que irrespetaran tal orden, sera constitucional.
En el fallo referido, la Corte acepta finalmente la existencia
del mecanismo exceptivo, pero radica en la jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo la facultad exclusiva para declararlo, con lo cual se defini, con carcter vinculante, la naturaleza eminentemente judicial del pronunciamiento, excluyendo de manera definitiva la facultad que en apariencia
tenan los servidores pblicos de inaplicar normas por contrariar otras de mayor jerarqua. Nada se dijo respecto de la
excepcin de inconstitucionalidad, pues es claro, conforme
al artculo 20 de Ley 393 de 1997, que todo funcionario puede abstenerse de aplicar una norma por considerarla inconstitucional, no as ilegal.
CONCLUSIONES GENERALES
Como conclusiones generales exponemos las siguientes:
Primera. La Excepcin de Inconstitucionalidad no es
fruto exclusivo de la interpretacin del artculo cuarto de la
Constitucin de 1991. Como qued visto en los antecedentes
histricos constitucionales, la clusula de Supremaca y el
control ciudadano de constitucionalidad habra sido propuesto desde la Constitucin de Ccuta de 1821367 y establecido
367

NARANJO Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ed. Temis. 7a. Edicin. Santaf de Bogot, D.C. 1997.
530

NATTAN NISIMBLAT

en las constituciones de 1853, 1858 y 1863. Ya con la reforma constitucional de 1910 a la Constitucin de 1886 en el
Acto Legislativo No. 3, se establecera definitivamente la
clusula, siendo ratificada posteriormente en las reformas de
1936, 1945 y 1979, correspondindole desde 1945 el artculo
215 de la anterior codificacin. Ya en 1991, el Constituyente
decidi cambiar su sede para insertarla en el captulo de los
Principios Fundamentales.
Segunda. La Clusula de Supremaca adoptada en
1910 con el Acto Legislativo No. 3, fue la primera en su
gnero, no solo a nivel latinoamericano, sino a nivel mundial. Las recientes experiencias norteamericanas del siglo
XVIII, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos en el caso Marbury v. Madison y la situacin
poltica y econmica del pas en los aos subsiguientes a la
dictadura del general Rafael Reyes llevaron a los constituyentes a plasmar una clusula que pusiera lmite definitivo a
los actos arbitrarios, producto del presidencialismo antecedente y los abusos del poder legislativo.
Tercera. La Excepcin de Inconstitucionalidad tiene
origen remoto en el antecedente judicial Marbury v. Madison
(1803) de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Amrica; sin embargo, el caso no representa el primer
antecedente judicial que declara la invalidez de una norma
por considerarla contraria a la Constitucin. Desde 1761 se
presentaron casos en los Estados Unidos de inaplicacin de
normas por juzgarla ilegtimas frente a la Ley Suprema del
Pg. 396.
531

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Territorio, y an ms lejana la sentencia del Chief Justice


Coke, en 1610, que constituy el ms valioso antecedente
para el poder judicial en Amrica donde se habra de desarrollar.
Cuarta. La Excepcin de Inconstitucionalidad no es
la misma Clusula de Supremaca. La Clusula de Supremaca es la regla contenida en el artculo 4o de la Constitucin, que dirime las controversias que se susciten entre una
norma jurdica y una constitucional en favor de la ltima. La
Excepcin de Inconstitucionalidad es el mecanismo para
hacer efectiva esa clusula en los estrados ordinarios, tanto
judiciales como administrativos. La Excepcin es la herramienta que pone en movimiento la Constitucin en todas las
actuaciones del Estado.
Quinta. La Excepcin de Inconstitucionalidad existe
y es notoria dentro del ordenamiento y jurisprudencia constitucionales. Para algunos autores la existencia de la institucin no es clara 368 y an inconveniente. Se afirma que al
hacer parte del control difuso de constitucionalidad, desborda el sistema de control adoptado por la Constitucin de
1991, el cual, si bien es mixto, no admite el juicio de validez
de una norma por parte de la justicia ordinaria. Frente a
afirmaciones de juristas tan calificados, la mejor herramienta
es la histrica. En las discusiones de la Asamblea Nacional
Constituyente frente a los proyectos de reforma de la Constitucin que proponan la insercin o continuidad de la Clusula de Supremaca, se utiliz indistintamente el trmino
368

Schica. Op. Cit. Pg. 26


532

NATTAN NISIMBLAT

Excepcin de Inconstitucionalidad para referirse a la norma que confiere valor normativo a la Constitucin. No otra
puede ser la intencin del constituyente cuando en todos los
proyectos, sin excepcin, se argument en torno de un mecanismo exceptivo para inaplicar las normas cuando apareciesen contrarias a la Carta Fundamental. La misma jurisprudencia de las altas cortes, ha venido en reconocer la existencia de la herramienta, algunas veces con lagunas conceptuales, otras con gran poder de definicin, pero siempre en
favor de su existencia y reconocimiento.
Sexta. Del anterior planteamiento se desprende otra
conclusin. La Excepcin de Inconstitucionalidad es el resultado de la actividad jurisprudencial. En efecto, aunque el
constituyente de 1991 intent plasmar en el artculo que correspondera a la Clusula de Supremaca el sustento constitucional de la institucin, no lo hizo, y tal omisin ha sido
considerada como hecho positivo para su pleno desarrollo,
pues no se limit en aspecto alguno el poder de revisin que
tiene los jueces y servidores pblicos, cuando se trata de
actuaciones que violan la constitucin por aplicar en ellas
normas contrarias a su articulado.
Sptima. La Excepcin de Inconstitucionalidad puede ser aplicada por cualquier funcionario que represente al
Estado en cualquiera de sus tres ramas. Esta consecuencia se
deriva de la amplitud del artculo 4o. y de la configuracin
misma del poder pblico en Colombia a partir de 1991. Las
ramas del poder han entrado a colaborar armnicamente en
el cumplimiento de sus funciones y en esa medida, cualquiera puede ser controlada por violar la Constitucin, pues esta
533

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ha desmonopolizado ese poder que histricamente ostent el


rgano legislativo y recientemente el judicial, para repartirlo
en todos los rganos del Estado, siempre y cuando se encuentren frente a la resolucin de un conflicto o en la situacin de imponer el cumplimiento de una norma abiertamente
inconstitucional.
Octava. Los particulares no han sido excluidos de la
Excepcin de Inconstitucionalidad. Por el contrario, sern
ellos, como constituyente primario, como contrapeso del
poder estatal, como fiscales de la funcin administrativa,
como partcipes de la frmula democrtica (que demanda el
cumplimiento de obligaciones), quienes estarn llamados a
controlar la actividad general del Estado. No debe confundirse la frmula adoptada por el sistema constitucional vigente
que proscribe la autotutela, con la imposibilidad de solicitar
la inaplicacin de una norma por considerarla inconstitucional.
Novena. La proposicin de la Excepcin de Inconstitucionalidad debe respetar un procedimiento. Es cierto que ni
la Constitucin ni las leyes han establecido un mtodo especfico para acudir al Estado en procura de la declaratoria
de invalidez de una norma por violar la Carta en una situacin individual y concreta; pero no ser esto bice para afirmar que la Excepcin de Inconstitucionalidad puede ser propuesta sin observar ningn tipo de formalidad, debido a que
debe ser ventilada al interior de un proceso de cualquier naturaleza, y por tal requisito, debern observarse rigurosamente las instancias procesales que enmarcan las actuaciones
judiciales y administrativas. Un ejemplo de ello se encuentra
534

NATTAN NISIMBLAT

en el procedimiento civil: Cuando la cuestin de inconstitucionalidad se plantee frente a una norma que va a generar la
nulidad de la actuacin, tal cuestin deber ser adelantada
por el procedimiento pertinente, esto es, la apertura a incidente que determinar la procedibilidad del recurso de anulacin, porque de no cumplirse el requisito, se estarn violando las formas debidas del proceso, y este derecho tambin
est garantizado por la Clusula de Supremaca.
Dcima. La Excepcin de Inconstitucionalidad debe
ser presentada al interior de un proceso, iniciado o por iniciarse. Las reglas sobre competencia son el resultado de la
estricta actividad judicial y el derecho fundamental al Juez
natural. No podr proponerse nunca una cuestin de invalidez ante un funcionario judicial o administrativo que no ha
sido facultado para conocer de un asunto en el que deba aplicarse la norma que se estudiar por inconstitucional. La Excepcin de Inconstitucionalidad presupone la existencia de
un proceso, presente o futuro para que sea viable su tramitacin. No podr formularse solicitud de anulacin constitucional provisional, ante un funcionario que se haya separado
del conocimiento de un proceso, que nunca haya sido facultado para iniciarlo o que nunca haya tenido su direccin.
Dcima primera. La Excepcin de Inconstitucionalidad no es una mera facultad del Juez. La Clusula de Supremaca impone a los jueces y administradores la obligacin (inciso segundo) de someterse al cumplimiento de la
Constitucin por sobre cualquier norma del ordenamiento
jurdico, y el medio para cumplir ese mandato es la Excepcin de Inconstitucionalidad. Cuando un Juez aplica capri535

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

chosamente una norma a sabiendas de su manifiesta inconstitucionalidad, no solo incurrir en una falta contra la normatividad superior, sino que estar atentando contra la correcta y
debida administracin de justicia, tal y como lo reconoci,
con efectos erga omnes, la doctrina constitucional en sentencia C-590 de 2005.
Dcima segunda. La Excepcin de Inconstitucionalidad puede ser declarada en cualquier Estado de un proceso.
Como quiera que la nulidad que se plantea de la aplicacin
de una norma incompatible es de carcter constitucional, no
deber respetarse las reglas sobre perentoriedad de los
trminos procesales, esto es, las etapas de un proceso nunca
podrn obstaculizar ni precluir la oportunidad para interponer una cuestin de inconstitucionalidad, porque el tema que
se discute en este caso no tendr inters personal para ninguna de las partes, ms que la guarda de la integridad de la
Constitucin. Pero debern respetarse en todo caso, las reglas sobre oportunidades procesales para decidir un recurso o
una peticin dentro de un proceso y las reglas sobre competencia en la concesin de un recurso. Un ejemplo de ello ser
cuando en un proceso se interpone un recurso de apelacin
en el efecto suspensivo, esto quiere decir que el expediente
debe ser enviado al superior, para que aquel decida sobre el
caso y en ese lapso, el inferior habr perdido competencia,
desde el momento de la ejecutoria del auto o resolucin que
lo conceda, hasta el momento en que sea expedida la decisin; en ese perodo el inferior no podr declarar la Excepcin de Inconstitucionalidad, porque habr perdido temporalmente el conocimiento del proceso y estar imposibilitado
para pronunciarse sobre l, pero corresponder al superior
536

NATTAN NISIMBLAT

pronunciarse sobre la cuestin si es ante l que se propuso,


pues en el evento de no hacerlo, estar denegado justicia. Se
discutir si una decisin adoptada con base en normas inconstitucionales afecta situaciones posteriores en el proceso,
pues si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
afirma que los autos ilegales no causan ejecutoria y por ende
tampoco los inconstitucionales, no as lo estima la Corte
Constitucional, quien en fallo de tutela 1274 de 2005 estim
que en Colombia no es posible reconocer la llamada teora
antiprocesal, segn la cual cuando un auto ilegal genera una
cadena de resoluciones erradas, deber el juez rescindirlo
dictando uno nuevo, pues dicha interpretacin no se ajusta al
canon constitucional contenido en el artculo 29, en la medida en que atenta contra el principio de preclusin y por lo
tanto el debido proceso.
Dcima tercera. La Excepcin de Inconstitucionalidad puede ser invocada por cualquier persona que acuda al
proceso y est afectada por la decisin. La Constitucin no
ha dispuesto lmite alguno de legitimacin para interponer la
cuestin de validez ante la justicia ordinaria o los funcionarios administrativos; pero se insiste no se podr intervenir en
un proceso, donde por causas propias de su regulacin, ha
determinado el legislador el inters para hacerse parte dentro
de l, y es claro que la regla procesal general es la que solo
permite la intervencin en un proceso de aquellas personas
que ostenten la calidad de partes o de sujetos procesales. Con
todo, la obligacin primaria de inaplicar una norma por contravenir la Constitucin la tiene el Juez o funcionario que
conoce del proceso, y tal obligacin es producto del poder

537

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

oficioso que ostenta el primero en la conduccin del proceso


judicial y el segundo en el proceso administrativo.
Dcima cuarta. La norma que se pretenda inaplicar
deber ser la conductora de la decisin actual o final. No
podr excepcionarse una norma que no incida directa o indirectamente en la decisin del Juez o funcionario pblico.
Una norma es provisionalmente inconstitucional, si y solo si,
ha de ser la rectora de un procedimiento o una actuacin en
la que se culmine con una resolucin, un auto o una sentencia, cuya consecuencia sea la violacin de una preceptiva
fundamental y superior. Solo en el caso concreto se podr
apreciar la legitimidad de una norma con respecto a la Constitucin. Cualquier otra interpretacin excede la rbita de
competencia de los jueces y funcionarios, porque se estar
entrando en el campo de la Accin y se habr abandonado el
campo de la Excepcin.
Dcima quinta. No existe la Excepcin de Inconstitucionalidad impropia. Cuando resulte un conflicto normativo en la resolucin de un asunto, y ese conflicto sea negativo, se deber inaplicar la norma que viola la constitucin por
sobre la que no lo hace. Esta decisin deber estar sustentada
en una disposicin constitucional que as lo haya ordenado,
porque en caso contrario, no se habr hecho uso de la Excepcin de Inconstitucionalidad, sino del principio de interpretacin que obliga a los jueces y funcionarios a acomodar sus
pronunciamientos a las directrices de la Constitucin.
Dcima sexta. Se pueden excepcionar, leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas, acuerdos, actos generales,
538

NATTAN NISIMBLAT

normas especiales, normas generales, partes normativas,


componentes gramaticales, accidentes sintcticos, y todos los
elementos propios de una norma jurdica, siempre y cuando
la parte que se excepciona, viole directamente la Constitucin y se adecue la parte restante para cumplir con su mandato369.
Dcima sptima. No se pueden excepcionar sentencias ni actos de contenido particular. Las sentencias son la
expresin ltima de la actividad institucional, en la que se
plasma la verdadera intencin de las normas y la constitucin y se reconocen derechos y obligaciones. Por fuera de
los medios ordinarios de impugnacin y excepcionalmente la
tutela, no se podr excepcionar el cumplimiento de su contenido. Los actos de contenido particular son anulables por la
va jurisdiccional contencioso administrativa y solo mediante
ese recurso a futuro se podr impugnar su contenido. As lo
reconoci la Corte Constitucional en sentencia de unificacin SU-544 del 24 de mayo de 2001, Magistrado Ponente,
Dr. Eduardo Montealegre Lynett:
La excepcin de inconstitucionalidad no es un asunto sobre
el cual las autoridades cuenten con amplia discrecin pues,
conforme a la jurisprudencia de esta Corporacin, en caso de
ser manifiesta la violacin de la Constitucin, se est en la
369

Potestad que algunos autores y catedrticos no admiten por considerar que al retirar normas del ordenamiento para ajustar procedimientos,
no se est frente a una funcin jurisdiccional sino legislativa, con lo cual
se estara colegislando y por tanto desbordando la competencia natural
de los jueces y funcionarios, la cual solo se circunscribe a aplicar el derecho legislado.
539

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

obligacin de excepcionar. Sobre el particular, en la sentencia T-067 de 1998370, la Corte sostuvo:


Si ante la flagrante violacin de la Constitucin por parte de
la ley, el juez se inhibe de examinar su constitucionalidad,
incumplir con ello el deber superior de imponer la norma
constitucional por encima de las normas que le sean contrarias y, adems, dejar de proteger de manera efectiva los
derechos fundamentales violados con ocasin de la actualizacin singular de dicha ley.
Con todo, esta Corporacin tambin ha sealado que la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad encuentra
lmites en la naturaleza de la norma jurdica en cuestin. As,
se ha encontrado admisible frente a las normas jurdicas generales, pero se ha proscrito su aplicacin tratndose de actos
administrativos que crean situaciones subjetivas. En efecto,
al analizar el artculo 66 del Cdigo Contencioso Administrativo, la Corte sentenci de manera enftica:
Lo anterior no se predica de la norma jurdica de contenido
particular, individual y concreto, que crea derechos en favor
de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a travs
de la excepcin de inconstitucionalidad, en presencia de la
garanta de que gozan los derechos adquiridos con justo ttulo y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdiccin competente, o revoca-

370

M.P. Eduardo Cifuentes Muoz


540

NATTAN NISIMBLAT

dos por la misma administracin con el consentimiento expreso y escrito de su titular. 371
En suma, la Corte ha inadmitido la posibilidad de que la administracin acuda a la excepcin de inconstitucionalidad,
para inaplicar actos administrativos subjetivos. (Se subraya).
Dcima octava. No se pueden excepcionar normas
que han sido previamente declaradas exequibles por la Corte
Constitucional, salvo aquellas que no hayan sido objeto de
revisin material. Las decisiones de la Corte Constitucional
hacen trnsito a Cosa Juzgada Constitucional. As lo dispone
el artculo 243 de la Constitucin, y as lo han reconocido los
altos tribunales de la Repblica. Empero, cuando una norma
haya sido declarada exequible por la Corte Constitucional y
dicha exequibilidad haya sido condicionada a la interpretacin por ella extrada, el Juez podr inaplicarla si advierte
que de la interpretacin de tal norma se deriva una incompatibilidad con la Constitucin, atendiendo siempre al criterio
establecido por la Corte para ello, por fuera de tal lmite su
competencia habr cesado.
Dcima novena. La Excepcin de Inconstitucionalidad no tiene caducidad. La solicitud de inaplicacin de una
norma no est supeditada al tiempo de su vigencia, salvo en
el caso de las acusaciones que se hagan por vicios en su formacin, en razn a que la misma Constitucin se ha encargado de convalidar tales vicios por el fenmeno de la pres371

Sentencia C-069 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara


541

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

cripcin, que se encuentra establecida en un ao, a partir de


la expedicin de la Ley. Con todo, se deber siempre respetar el trmino de caducidad o de prescripcin de la accin o
proceso, bien sea judicial o administrativo, donde se pretenda inaplicar una norma por inconstitucional, pues dicho
trmino constituye una limitante legal de la competencia del
juez para emitir el pronunciamiento, tal y como ocurre con
las acciones contencioso administrativas o aquellas ejecutivas, que tienen como presupuesto procesal la no operancia
de la caducidad para que se abra el paso a la admisin de la
demanda (Art. 85 inc. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil,
modificado D.E. 2282/89, art. 1, num. 37).
Vigsima. Conforme a lo previsto en el artculo 20
de la Ley 393 de 1997 la inaplicacin de una norma puede
constituir en renuencia a los servidores pblicos, cuando
dicha inaplicacin no se sustenta en motivaciones serias y
fundadas.
Vigsima Primera. El Artculo 4o. no ha impuesto
ningn tipo de restriccin en cuanto al mtodo de interpretacin de las normas constitucionales y en ese entendido se
debe apreciar la disposicin, como una obligacin de inaplicar las normas, no solamente en el evento en que resulte manifiesta la violacin de una norma especfica de la Constitucin, sino en todos aquellos casos en que resulte agraviada
su integridad. La inaplicacin de una norma es el resultado
de la interpretacin constitucional en cualquiera de sus modalidades, literal, sistemtica, restrictiva, extensiva, analgica, histrica, teleolgica, poltica, evolutiva o finalista, en la
que resulta violada la Carta con la aplicacin individual de
542

NATTAN NISIMBLAT

una norma cualquiera del ordenamiento inferior, siempre y


cuando la violacin sea manifiesta.
Vigsima Segunda. La Excepcin de Inconstitucionalidad no es incompatible con las dems acciones constitucionales. Por el contrario interacta con ellas, se desarrolla a
travs de sus postulados y complementa la labor del Juez al
momento de decidir sobre la proteccin de los derechos que
ellas garantizan. Aunque la excepcin no busca la proteccin
de un derecho especfico de la Constitucin, genricamente
propende por el respeto de todos, derechos y libertades, y
finalmente, por el derecho fundamentalsimo de acceso a las
normas contenidas en la totalidad de la Carta: el derecho de
acceso a la Constitucin.
Por ltimo, la norma jurdica puede ser exceptuada, si de su
aplicacin en el caso concreto resulta violada la Constitucin
y tal inaplicacin no tendr ms consecuencia que la generada para las partes en ese solo evento; culminada la actuacin,
la norma quedar inclume.
Vigsima tercera. La clusula de supremaca impone dos
reglas: La primera de interpretacin, la segunda de conflicto.
Con base en la primera se deber aplicar la ley de modo que
no lesione la constitucin, caso en el cual la norma no se
dejar de aplicar pero s se ajustar su canon a los preceptos
superiores. Con base en la segunda, la norma se dejar de
aplicar.
Vigsima cuarta. Finalmente, habr casos en que una norma
no resulte incompatible con la constitucin si se la confronta
543

CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

directamente, bien porque ya ha sido declarada constitucional, bien porque la violacin no es manifiesta, pero que,
segn la naturaleza del caso, podr ser inaplicada, pero ya no
por razones de inconstitucionalidad sino por razones de
equidad constitucional, tal y como lo ha reconocido la Corte
Constitucional en casos en los cuales la norma que rige la
decisin no puede ser declarada inconstitucional y por lo
tanto excepcionada, pero s repugna con principios insertos
en la norma superior, podr ser inaplicada sin necesidad de
acudir a una norma de carcter constitucional que la reemplace.

544

NATTAN NISIMBLAT

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