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ACCIN DE TUTELA
Excepcin de Inconstitucionalidad
Excepcin de Ilegalidad
Nattan Nisimblat
nattan33@yahoo.com
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NATTAN NISIMBLAT
NDICE GENERAL
ANTECEDENTES HISTRICOS DEL ........................ 14
CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD .. 14
a.
La Independencia .................................................... 16
b.
c.
d.
e.
f.
b.
c.
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judiciales 198
Justificacin
constitucional
de
la
Tutela
contra
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Estudio realizado por Luis Javier Caicedo Prez en su escrito La
Nueva Corte 1978-1987 Diez Aos de Control Constitucional. Universidad de los Andes. Pg. 143. Bogot, 1989
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URIBE Vargas, Diego. Las Constituciones de Colombia. Ediciones Cultura Hispnica. Instituto de Cooperacin Iberoamericana. Vol. I.
Pg. 62. Madrid, 1985.
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Coronel Camilo Riao. El Teniente General Don Antonio Nario.
Pg. 106. Coleccin de Oro del Militar Colombiano. Vol. I. Bogot,
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Granada resuelve: Artculo 1o. Las Repblicas de Venezuela y la Nueva Granada quedan desde este da reunidas en una
sola bajo el ttulo glorioso de Repblica de Colombia. 6 Con
esta consigna se daba vida a la nueva repblica, que ms
tarde sera ratificada por la Ley fundamental de la Unin de
los Pueblos de Colombia en 1821 7, la Constitucin de ese
mismo ao y la Carta fundamental del 29 de abril de 1830.
En el acta de Constitucin suscrita por los diputados Dr. Miguel Pea, Rafael Obispo de Mrida de Maracaibo, Francisco Soto, Miguel Santamara y Antonio Jos Caro, se declar:
Colombianos. El ms ardiente deseo de todos y cada uno de
vuestros representantes ha sido cumplir fielmente con los
altos deberes que les habis encargado, y creen haber llenado
tan sagradas funciones al presentaros la Constitucin que ha
sido sancionada por el voto general. En ella encontraris que
sobre la base de la unin de los pueblos que antes formaron
diferentes Estados se ha levantado un edificio firme y slido
de una nacin cuyo Gobierno es popular representativo, y
cuyos poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, exactamente divididos, tienen sus atribuciones marcadas y definidas,
formando, sin embargo, un todo de tal suerte combinado y
armonioso, que por l resultan protegidas vuestra seguridad,
6
URIBE Vargas, Diego. Las Constituciones de Colombia. Ediciones Cultura Hispnica. Instituto de Cooperacin Iberoamericana. Vol. I,
Pg. 86. Madrid, 1985.
7
Ley del 12 de julio que en su artculo 1o. estableca una modificacin significativa en los siguientes trminos: Los pueblos de la Nueva
Granada y Venezuela quedan reunidos en un solo cuerpo de nacin, bajo
el pacto expreso de que su gobierno ser ahora y siempre popular y representativo.
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Manifiesto del Congreso General a los Habitantes de Colombia: Villa del Rosario de Ccuta, treinta de agosto de mil ochocientos veintiuno,
undcimo de la Independencia.
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El poder Judicial, donde los asaltos de la intriga pierden toda su
fuerza y el rico todo su ascendente; a donde nadie puede llegar con rostro
sereno si no va revestido con los simples adornos de la justicia, est destinado a dirimir imparcialmente vuestras contiendas, reprimir al malvado
y favorecer la inocencia; en tan respetuoso lugar rinden todos homenaje a
la ley; y all veris las pasiones desarmadas, cortadas las tramas del artificio y descubierta la libertad. Ibid 7.
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110 se facult a la Alta Corte de Justicia para or las dudas de los Tribunales Superiores sobre la inteligencia de
alguna ley, y consultar sobre ellas al Congreso por conducto
del poder ejecutivo, quedando as vedada la posibilidad de
resolucin o la intervencin sobre asuntos constitucionales,
estando deferida dicha funcin, como ya se anotaba, al poder
legislativo.
La Constitucin de 1830 mantuvo la redaccin del artculo
189 de la Carta de 1821 y adicionalmente impuso un nuevo
lmite al poder del ejecutivo, excluyndolo de la actividad
interpretativa de la Constitucin y de la posibilidad de proponer su reforma:
El poder ejecutivo no puede presentar proyectos de ley para
la resolucin de dudas que ocurran sobre la inteligencia de
alguno o algunos artculos de esta Constitucin, ni sobre su
reforma; pero puede hacer indicaciones en uno u otro caso.
Tambin se limit el poder de reforma del Congreso, imponiendo una restriccin frente al Gobierno, el cual tena en
forma perpetua un carcter republicano, popular, representativo, alternativo y responsable. As lo estableci el artculo
164:
El poder que tiene el Congreso para reformar la Constitucin no se extiende a la reforma del Gobierno, que ser
siempre republicano, popular, representativo, alternativo y
responsable.
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El 28 de abril de 1831, se renen en la localidad de Juntas de Apulo, los generales Urdaneta y Caycedo, con el fin de zanjar sus diferencias
y con el deseo de reiniciar el proceso de unificacin de las provincias de
la Nueva Granada. Como resultado del acuerdo all surgido, Caycedo
reasume el poder del Gobierno y se da a la labor de organizar la Nueva
Convencin Constituyente en Bogot.
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URIBE Vargas, Diego. Las Constituciones de Colombia. Ediciones Cultura Hispnica. Instituto de Cooperacin Iberoamericana. Vol. I,
Pg. 120. Madrid, 1985.
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OP. Cit. Pg. 120.
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bierno para aclarar y reformar la Constitucin en los trminos expresamente consignados en ella; el artculo 38 estableci la objecin presidencial por motivos de inconstitucionalidad, para los proyectos de Ley enviados para su sancin
por el Congreso, as:
El poder ejecutivo pondr a continuacin del proyecto de
las Cmaras un decreto de ejecucin, si lo juzga conveniente;
o de devolucin a la consideracin del Congreso, si lo creyere inconstitucional, perjudicial o defectuoso.
El Captulo IX dedic especial atencin a la guarda de la
integridad de la Constitucin, consignando en sus artculos
57 y 58 la forma de velar por su aplicacin y para ello otorg
plenas facultades al Congreso, el cual, en primera instancia,
mediante Ley o Acto Legislativo y con una mayora especial
podra aclararla, reformarla o adicionarla, sin que el ejecutivo pudiese presentar ningn tipo de objecin:
La presente Constitucin puede ser aclarada en caso de oscuridad por medio de una Ley, y adicionada o reformada por
alguno de los medios siguientes:
1o. Por una Ley discutida en los trminos prescritos en la
presente Constitucin, y que despus de acordada y antes de
pasarse al Poder Ejecutivo sea declarada conveniente y necesaria por el voto de las cuatro quintas partes de los miembros
de ambas Cmaras. El poder ejecutivo no podr negar su
sancin a un acto legislativo expedido con tales formalidades."
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d. La Confederacin Granadina
En el ao de 1857 llega al poder Don Mariano Ospina
Rodrguez, jefe del Partido Conservador, y con l comienza
la etapa de reforma de la Constitucin, para lo cual decidi
debilitar el sistema de reforma inserto en ella hasta el momento. Introdujo cambios radicales a la posibilidad de reformar la Constitucin, hasta el punto en que se permiti
recurrir al procedimiento convencional de formacin de las
leyes para adicionarla o reformarla. Esta fue la disposicin
contenida en el artculo 1o. del Acto Legislativo del 18 de
febrero de 1858, que reform el artculo 57 de la Carta de
1853, estatuyendo el procedimiento de reforma de la misma
forma que una simple Ley. El Procurador General de ese
entonces, Don Florentino Gonzlez, present un proyecto de
Acto Legislativo ante el Congreso en el que propuso, entre
otros, la investidura de la Corte Suprema de Justicia como
guardiana suprema de la Constitucin, imitando las ideas
venidas de las revoluciones del norte del continente.
La propuesta de reforma del artculo 50 habra sido presentada de forma que la Corte tuviera la facultad de anular los
actos del Congreso y de las dems legislaturas y juzgar los
actos de los encargados del ejecutivo, as como a los magistrados de los Tribunales de cada Estado. El proyecto fue sometido a consideracin de la siguiente manera15:
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La Corte Suprema de Justicia es en la confederacin la potencia conservadora llamada a mantener la unin entre los
Estados y hacer efectivos los derechos y libertades que la
Constitucin garantiza a todos los Granadinos. Para llenar
esta misin, es necesario que ella tenga la facultad de anular
toda disposicin que no sea constitucional, de exigir la responsabilidad a todos los empleados llamados a hacer ejecutivos los preceptos constitucionales, y de juzgar en todos los
negocios en que pueda intervenir el gobierno general. Por
eso debe tener el poder de declarar inconstitucionales las
disposiciones de las legislaturas de los Estados y del Senado
de la Confederacin, y de llevar a juicio ante ella a los jefes
superiores y a los magistrados del Tribunal superior de cada
Estado. As habr una garanta positiva de que ni los legisladores de los Estados harn ineficaces las disposiciones constitucionales, ni los jefes dejarn de ejecutar estas y las leyes,
ni los jueces omitirn de aplicarlas.
La Constitucin del 22 de mayo de 1858, que organiz la
Confederacin Granadina, compuesta por los Estados de
Antioquia, Bolvar, Boyac, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panam y Santander, estableci nuevos medios de control y otorg competencias para vigilar la observancia de la
Constitucin; el artculo 36 confirm la facultad residencial
de objetar proyectos de Actos Legislativos por motivos de
inconstitucionalidad:
Artculo 35: Todo Proyecto de Acto Legislativo necesita,
adems de la aprobacin de las Cmaras, la sancin del Presidente de la Confederacin, quien tiene el derecho de devolver el proyecto a cualquiera de la dos Cmaras, para que
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La Corte Suprema oir las consultas que le dirijan los jueces y tribunales de la Confederacin sobre la inteligencia de
las leyes nacionales, y las dirigir al Congreso expresando su
opinin sobre el modo de resolverlas.
Finalmente, el artculo 72 orden la continuidad de las leyes
anteriores a la Constitucin, y supedit su validez a la concordancia con las disposiciones insertas en ella, norma esta
comn en las codificaciones anteriores, pero que sin embarg no facultaba a los rganos encargados del cumplimiento de la Constitucin a sustraerse directamente de su cumplimiento.
A la Constitucin de la Confederacin Granadina, como
consecuencia de la guerra civil de 1860, le sucedieron los
Pactos de Unin y el Pacto Transitorio, del 20 de septiembre
de 1861, correspondiente a los Estados Unidos de Colombia; 1863 (Ley Que Organiza Provisoriamente el Gobierno
de la Unin Colombiana, del 9 de febrero); y la Constitucin
de Los Estados Unidos de Colombia del 8 de mayo de 1863.
En estas codificaciones, y en especial en la ltima de ellas,
se adopt el sistema de la supremaca federal constitucional
por sobre la local, concediendo a cada Estado autonoma en
el ejercicio de su poder legislativo, en esta ocasin obtenido
no por delegacin sino por representacin, pero supeditado a
la validez originaria de la Constitucin primigenia. Es por
ello que el artculo 14 limit la validez de los actos legislativos de las Asambleas de los Estados, cuando evidentemente
se extralimitaran en su esfera de accin, imponiendo como
sancin la posibilidad de su anulacin y an de su suspensin por parte de la Corte Federal a peticin del Procurador
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El Consejo Nacional someti para la aprobacin de las municipalidades un acuerdo sentando las bases de la nueva reforma, en cual constaba de dos partes: La primera dictaba las Bases de la Reforma en 18 puntos, y la segunda estableca el procedimiento que se seguira para su
Tramitacin a lo largo de 3 puntos bsicos.
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a el texto definitivo con la previa autorizacin de los colombianos. Despus de seis meses de deliberaciones, el Consejo
Nacional de Delegatarios promulg la nueva Constitucin,
recibiendo sancin definitiva por parte del encargado del
Ejecutivo, el Designado General Jos Mara Campo Serrano,
el 5 de agosto de 1886.
La Constitucin de 1886 era el resultado de una de las mayores expresiones populares, en la que se logr la aprobacin
del casi noventa por ciento de las municipalidades consultadas. Aos despus de su promulgacin, y luego de haber
transcurrido una etapa de absoluta armona y tranquilidad
para el orden pblico, comenzara en el pas una de las fases
mas cruentas de su historia, marcada por dos enfrentamientos de nefastas consecuencias: la guerra civil de 1895 y la
guerra de los Mil Das entre 1899 y 1902, que demoli casi
por completo la unidad nacional, ba de sangre su territorio
y destruy los campos y ciudades. La Constitucin sufri
innumerables enmiendas y reformas de carcter transitorio,
perdiendo entre 1905 y 1910 casi en su integridad, por obra
de la Asamblea Constituyente convocada por el general Rafael Reyes, el texto original aprobado por los Delegatarios en
1886, y solo hasta 1910 recobrara su estabilidad.
Empero, la contribucin de la Carta del 86 al rgimen del
control constitucional tuvo semilla en las subsiguientes reformas que le daran cuerpo completo y slido desde 1910.
En ella se plasmaron instituciones como la responsabilidad
del artculo 21 derivada de la infraccin constitucional en
caso de obedecimiento al agente superior que imparte la or-
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den18; la responsabilidad general por infraccin de la Constitucin y a las leyes derivadas del artculo 20; la excepcin a
la obligacin presidencial de sancionar la Ley en caso de
objeciones por inconstitucionalidad (Ttulo VII, artculo 90);
la magistratura vitalicia para los integrantes de la Corte Suprema de Justicia (Ttulo XV, artculo 147); la competencia
de esta para conocer definitivamente sobre la exequibilidad
de los actos legislativos que fueran objetados por el Gobierno como inconstitucionales; y finalmente, la creacin de la
jurisdiccin contencioso administrativa (Ttulo XV, artculo
164), la que qued supeditada al desarrollo legislativo.
Es evidente que la intencin de crear un control material
sobre la Constitucin era latente, pero an no se llegaba al
fondo del asunto. Las disposiciones transitorias posteriores
decretaron la validez de las normas preconstitucionales, an
cuando fueran contrarias a la Constitucin y suspendieron las
libertades de expresin y prensa hasta tanto no fuera expedida la Ley de Imprenta:
Disposicin Transitoria L: Los actos de carcter legislativo
expedidos por el Presidente de la Repblica antes del da en
que se sanciones esa Constitucin continuarn en vigor, aunque sean contrarios a ella, mientras no sean expresamente
derogados por el Cuerpo Legislativo o revocados por el Gobierno.
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Responsabilidad de la que fueron excluidos los militares en servicio, recayendo exclusivamente sobre el superior que daba la orden.
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RESTREPO Piedrahita, Carlos. Tres Ideas Constitucionales. Publicaciones Externado de Colombia. Bogot. 1978.
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vadora, a la cual se sum luego el partido liberal, para formar el movimiento llamado de la Unin Republicana que,
a la postre, llevara en 1909 al retiro de Reyes del poder
(cuando su perodo presidencial haba sido extendido por la
Constituyente por 10 aos). Al abandonar Reyes la Presidencia en 1909, la asumi, por decisin del Congreso nuevamente reunido, el vicepresidente Ramn Gonzlez Valencia,
hasta 1910. En esta etapa se inici, bajo los auspicios de la
Unin Republicana, el proceso de restauracin de la legalidad en el pas.
En 190923, la Asamblea Constitucional se dio a la tarea de
revisar las instituciones plasmadas en la Constitucin de
1886 y como resultado, se restablecieron los controles abrogados en 1904 y se plasm de forma definitiva el artculo
que contena la Clusula de Supremaca. La adopcin del
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artculo 40, que consagraba la posibilidad de aplicar la Excepcin de Inconstitucionalidad y la aprobacin final del
artculo 41, que facult a la Corte Suprema de Justicia para
conocer de las objeciones presidenciales constitucionales
frente a los actos legislativos y de las dems acciones que
presentaran los ciudadanos en contra de cualquier Ley o Decreto, por vicios de inconstitucionalidad, represent una reaccin radical a la disposicin adoptada en 1887, en el artculo 6o. de la Ley 153.
De los proyectos presentados por los Representantes a la
Asamblea Nacional Constituyente de 1910, se destacan los
de Hernando Holgun y Clemente Salazar, en los cuales se
propona un control judicial de la Constitucin en caso de
controversias ventiladas ante los estrados de los jueces; los
proyectos rezaban en sus apartes principales:
Corresponde a la Corte Suprema suspender para cada caso
particular, a solicitud de la parte agraviada, y con audiencia
del procurador general de la nacin, el efecto de las leyes
que vulneren los derechos civiles consagrados en el Ttulo
III de la Constitucin.
El artculo proyectado contena la facultad de suspender los
efectos de las leyes mediante una accin personal del sujeto
ofendido con la violacin, para que, con efectos inter-partes,
se dispusiera de la proteccin de los derechos civiles de las
personas consagrados en la primera parte de la Constitucin.
Era pues, un control por va de accin pero con efectos individuales y exclusivamente ante el mximo tribunal de justicia y con el nico fin de proteger los derechos de las perso49
En la sesin del 13 de junio de 1910 el General Carlos Jos Espinosa pronunci un discurso dirigido a sus colegas, con el fin de que se
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El caso Marbury vs. Madison, es, sin lugar a dudas, la gnesis de la construccin de la doctrina de la revisin judicial,
de donde surgieron los procesos de judicializacin de los
actos emitidos por los poderes del Estado por vicios de inconstitucionalidad y es por ello que ha sido tomado como
referencia para la elaboracin terica y jurdica de las instituciones de control que vendran a reforzar los regmenes
constitucionales en Europa, y posteriormente en los estados
latinoamericanos a partir del siglo XIX.
La experiencia norteamericana ha dotado a la teora constitucional contempornea de valiosas herramientas conceptuales,
que han sido desarrolladas hasta elaborar el soporte actual de
la idea de la Constitucin como norma jurdica, suprema y
rectora del ordenamiento. Los postulados de la Suprema
Corte de los Estados Unidos de Norte Amrica, liderada por
el Juez John Marshall, sentaron las bases del control constitucional incidental y dotaron al poder judicial de una competencia hasta ese momento ignorada y an rechazada, que
determin, finalmente, el ejercicio del control directo sobre
la Ley Fundamental del Territorio, con sustento en el poder
implcito derivado de la obligacin de someterse a los postulados generales insertos en ella.
En la introduccin al captulo sobre el Control Judicial (Judicial Review) el tratadista norteamericano Louis Fisher 27, se
pregunta sobre las bases constitucionales para sostener una
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Marbury vs. Madison contina siendo visto como uno de los textos
centrales en el derecho contitucional, ya que establece el principio de la
revisin judicial.
31
En su libro Constitutional Analisys, Jerre, S. Williams, resume de
manera didctica el aporte doctrinario de Alexander Hamilton a la teora
y reconocimiento judicial de la teora de la Revisin, en el Federalist
Paper No. 78. Hamilton sienta las bases del poder judicial en Norteamrica, en un intento por lograr el reconocimiento de la recin instituida
constitucin de 1787. (Constitutional Analisys. West Publishing. U.S. 5a.
Edicin 1995. Pg. 2).
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Caso Hayburn, 1972. 2 Dall. 409; 1 Stat. 243 y 1 Stat. 324 (1973).
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Unidos v. Yale Todd. 13 How. 51); sin embargo, esta decisin fue puesta en duda como precedente judicial por el
hecho mismo de haber sido proferida cuando el estatuto ya
haba desaparecido por decisin del Legislativo.
Entre 1791 y 1799 varias Cortes Federales comenzaron a
retar la constitucionalidad de gran cantidad de leyes del
Congreso. En 1796, la Corte aval la constitucionalidad de
una Ley nacional que impona un impuesto al transporte
(Hylton v. United States. 3 Dall. 171. 175, 1796). En esa
ocasin la Corte decidi apoyar al Congreso, pero advirti
que si se encontraba en capacidad para convalidar la constitucionalidad de una Ley, tambin lo estara para anularla.
Con tal motivo, el Magistrado Chase adoctrin que era innecesario determinar si la Corte tena la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de los actos del congreso, advirtiendo
que si tal facultad le hubiere sido otorgada no la ejercitara,
salvo en un caso evidente: it is unnecessary at this time, for
me to determine, whether this Court, constitutionally possesses the power to declare an act of Congress voidbut if the
Court have such power, I am free to declare, that I will never
exercise it, but in a very clear case. 33
Otros tres casos se dieron entre 1795 y 1800 en los que se
incursion sobre la autoridad de los jueces federales para
declarar los actos estatales inconstitucionales. En el primero
de ellos, una Corte de Circuito decidi que una Ley del Esta33
Fisher. Op. Cit. Pg. 50. En este punto no me es claro si la Corte
tiene el poder de anular un acto por inconstitucional, pero si dicho poder
existe nunca lo ejercitar salvo en un caso sumamente evidente.
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law, to any courts appointed, or persons holding office, under the authority of the United States.37 Lee argument la
competencia de la Corte con base en la Seccin 13, argumentando la calidad de Madison como Secretario de Estado
(a person holding office una persona que detenta la calidad de alto servidor del Estado-), y solicit a la Corte ordenar a Madison el envo inmediato de las comisiones retenidas.
Las opiniones de Marshall fueron circunscritas por un hecho
de crucial relevancia: sin importar el argumento que utilizara
como base de su sentencia, cualquier orden que dirigiera en
contra de Madison sera en efecto ignorada y tal desconocimiento pondra en serias dificultades de legitimidad al poder
judicial, representado por la Corte en ese momento.38 Marshall escogi una tctica que usara en los aos subsiguientes,
afrontara una derrota a corto plazo en intercambio de una
victoria de larga duracin. Marshall concluy que la Seccin
13 expanda la jurisdiccin de la Corte y por tanto violaba el
artculo III de la Constitucin. Sostuvo que el congreso estaba capacitado para alterar las fronteras de la jurisdiccin,
pero solo en sede de apelacin, que es la instancia en la que
constitucionalmente se pronuncia la Corte Suprema de Justicia. Desde ese momento anunciara que el estatuto comprenda una violacin de la Constitucin y los jueces estaban
37
Autorizacin en nombre de los Estados Unidos para emitir mandatos judiciales dirigidos a cualquier entidad estatal, por parte de la Corte
Suprema de Justicia.
38
BURGER E Warren. The Doctrine of Judicial Review: Mr. Marshall, Mr. Jefferson, and Mr. Marbury. En Mark W. Canon y David M.
OBrien. Wiews From the Bench 14. U. S. 1985. Pg. 43.
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versity Press. New York. 1991. Pgs. 7, 114, 137, 340, 368, 371, 427,
495, 516, 670, 747 y 754; Dave Kluge. The Peoples Guide to the United States Constitution. Carol Publishing Group. New York, 1994. Jerre
S. Williams. Op. Cit.
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Seal of the United States: Timbre del ejecutivo que daba autenticidad y valor a sus actos.
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In such cases, their acts are his acts; and whatever opinion
may be entertained of the manner in which executive discretion may be used, still there exists, and can exist, no power
to control that discretion. The subjects are political. They
respect the nation, not individual Rights, and being entrusted
to the executive, the decision of the executive is conclusive. .
..
But when the legislature proceeds to impose on that officer
other duties; when he is directed peremptorily to perform
certain acts; when the rights of individuals are dependent on
the performance of those acts; he is so far the officer of the
law; is amenable to the laws for his conduct; and cannot at
his discretion sport away45 the vested rights of others.
The conclusion from this reasoning is, that where the heads
of departments are the political or confidential agents of the
executive, merely to execute the will of the President, or
rather to act in cases in which the executive possesses a constitutional or legal discretion, nothing can be more perfectly
clear than that their acts are only politically examinable. But
where a specific duty is assigned by law, and individual
rights depend upon the performance of that duty, it seems
equally clear, that the individual who considers himself injured, has a right to resort to the laws of his country for a
remedy. . . .
It is, then, the opinion of the Court [that Marbury has a] right
to the commission; a refusal to deliver which is a plain viola45
Retirar
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tion of that right, for which the laws of his country afford
him a remedy.
It remains to be enquired whether, 3dly. He is entitled to the
remedy for which he applies. This depends on -- 1st. The
nature of the writ 46 applied for, and, 2dly. The power of this
court.
1st. The nature of the writ. . . .
This, then, is a plain case for a mandamus, either to deliver
the commission, or a copy of it from the record; and it only
remains to be enquired, whether it can issue from this court.
The act to establish the judicial courts of the United States
authorizes the Supreme Court "to issue writs of mandamus 47
in cases warranted by the principles and usages of law, to
any courts appointed, or persons holding office, under the
authority of the United States."
The Secretary of State, being a person holding an office under the authority of the United States, is precisely within the
letter of the description; and if this court is not authorized to
issue a writ of mandamus to such an officer, it must be because the law is unconstitutional, and therefore incapable of
conferring the authority, and assigning the duties which its
words purport to confer and assign.
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Incompatible.
Segunda parte.
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The oath of office, too, imposed by the legislature, is completely demonstrative of the legislative opinion on this subject. It is in these words: "I do solemnly swear that I will
administer justice without respect to persons, and do equal
right to the poor and to the rich; and that I will faithfully and
impartially discharge all the duties incumbent on me as, according to the best of my abilities and understanding, agreeably to the constitution, and laws of the United States." Why
does a Judge swear to discharge his duties agreeably the constitution of the United States, if that constitution forms no
rule for his government? If it is closed upon him, and cannot
be inspected by him?
If such be the real state of things, this is worse than solemn
mockery. To prescribe, or to take this oath, becomes equally
a crime.
It is also not entirely unworthy of observation that in declaring what shall be the supreme law of the land, the constitution itself is first mentioned; and not the laws of the United
States generally, but those only which shall be made in pursuance of the constitution, have that rank.
Thus, the particular phraseology of the constitution of the
United States confirms and strengthens the principle, supposed to be essential to all written constitutions, that a law
repugnant to the constitution is void; and that court, as well
as other departments, are bound by that instrument.
The rule must be discharged.
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Corte Constitucional, Sentencia T-006, mayo 12 de 1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz.
54
CAPPELLETTI, Mauro. La Giurisdizione costituzionale della libert. Miln, 1976. En La Cuestin de Inconstitucionalidad en el Proceso Civil.
55
Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez. Curso de
Derecho Administrativo. Ed. Civitas. Tomo I. Madrid 1995. Pg. 161.
56
NARANJO Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Institucio81
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La doctrina constitucional ha coincidido en sealar este artculo como la gnesis normativa del concepto de valor superior de la Constitucin, 58 de donde posteriormente se derivara la Doctrina de la Revisin Judicial (Judicial Review).
En Francia, las ideas revolucionarias provocaron movimientos de constitucionalismo como expresin de la voluntad
soberana popular, obra de un poder constituyente superior y
protector de los recin proclamados Derechos del Hombre;
Sin embargo, fuerzas contrarias llevaron a fenecer el intento,
reemplazndolo por la idea post-napolenica del movimiento
de restauracin, que posicionaba a la Constitucin como una
expresin de la voluntad divina del Rey, en la cual se otorga
plena legitimidad al poder legislativo, como representante
directo del pueblo.
As, pues, la idea del establecimiento de una Ley fundamental superior en Europa, no tuvo el desarrollo logrado en
Amrica por los pioneros del nuevo Estado.
En 1920, con la trascendental obra jurdica de Hans Kelsen,
plasmada en la Constitucin austraca, se establecera el control constitucional sobre los actos del legislativo, con una
variante sobre el sistema americano adoptado por la doctrina
Marshall: Se optaba por la introduccin de un sistema de
control concentrado en un Tribunal Constitucional, el cual
sera el encargado de velar por la guarda de la supremaca de
la Constitucin y conocer de los recursos incidentales que
58
formularan prejudicialmente los funcionarios de administracin de justicia. Los fallos que dictara el Tribunal Constitucional en el evento de formularse la cuestin prejudicial,
tendran efectos generales.
Esta particularidad del sistema propuesto por Kelsen y adoptado por la Constitucin austraca daba un nuevo giro al mecanismo de control de los actos legislativos. Cuando se planteara una cuestin prejudicial ante el Tribunal, el resultado,
si este era negativo, era remover la norma del ordenamiento
y no como se habra planteado en Estados Unidos, donde el
fallo invalidaba la norma incompatible pero en el caso concreto y con efectos particulares. La revolucin era pues, evidente. El mtodo de control planteado por Kelsen, revesta
nuevo poder legislativo, en este caso negativo, que revisaba
la validez de las normas del ordenamiento en funcin de la
Constitucin.
Desde el punto de vista organicista, la concepcin de Constitucin como norma jurdica, implica una revisin general de
la teora de la divisin de poderes.
Tradicionalmente, la funcin judicial se ha entendido como
una labor silogstica, en la que los jueces estn llamados a
establecer una tipicidad de los casos sujetos a su decisin,
frente a las normas previamente establecidas, sin ningn
poder interpretativo ni creativo.
84
NATTAN NISIMBLAT
59
El recurso de apelacin tambin est restringido a los siguientes casos: A.- Cuando una ley estatal ha sido anulada por una Corte Federal de
Apelaciones. B.- Cuando una ley estatal ha sido declarada constitucional
por una Corte Estatal. C.- Cuando un tratado federal ha sido declarado
inconstitucional en una Corte Estatal. D.- En ciertos y muy limitados
casos, cuando una Corte Federal de tres jueces ha resuelto el caso en
primera instancia. Corte Suprema de los Estados Unidos. 28 U.S.C.A.
1253-1254, 1257.
63
Petition for writ certiorary: Informally called "Cert Petition." A
document which a losing party files with the Supreme Court asking the
Supreme Court to review the decision of a lower court. It includes a list
of the parties, a statement of the facts of the case, the legal questions
86
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NATTAN NISIMBLAT
89
90
NATTAN NISIMBLAT
91
Estas modificaciones no alteran de manera sustancial la institucin y por el contrario amplan considerablemente su
mbito de aplicacin, haciendo que toda norma jurdica, sin
importar su rango, est sujeta a los lineamientos generales de
la Constitucin y se subordine ante ella. De esta forma lo
expres el Consejo de Estado en sentencia del 1o. de abril de
1997:
El sistema de control constitucional por va de excepcin se
ampli con el nuevo precepto y, por tanto, un acto administrativo, que desde luego es norma jurdica, puede ser inaplicado si viola el estatuto constitucional, aunque haya creado
una situacin jurdica de carcter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categora. Definir Constitucin
como "norma de normas" genera consecuencias de suma
importancia. Vincula o afecta a los miembros de la comunidad y a la totalidad del sistema jurdico de razonabilidad
jerrquica ha de hacerse comparando, no solamente la ley
con la constitucin como suceda antes de 1991, sino adems
normas jurdicas con ella, para decidir su aplicacin preferente, si aquellas desconocen sus preceptos y principios fundamentales. La Constitucin reafirm la jerarquizacin del
ordenamiento jurdico, del cual se desprende, como corolario
lgico, el principio de que una norma superior seala el contenido, la competencia y el procedimiento para la creacin de
otras normas jurdicas. Son, en otros trminos, los principios
de validez y eficacia de la norma. Tal actividad puede multiplicarse en el desarrollo de las funciones inherentes a los
rganos de la estructura estatal, hasta llegar a una sentencia,
norma jurdica que cierra el sistema, como manifestacin de
la seguridad jurdica. De modo que, cuando una norma infe92
NATTAN NISIMBLAT
67
70
NATTAN NISIMBLAT
71
73
Memorando del Consejo de Estado para la Asamblea Nacional
Constituyente. Gaceta Constitucional No. 57, martes 23 de abril de 1991.
Pg. 17.
96
NATTAN NISIMBLAT
b. Derecho comparado
El control difuso o incidental de las leyes en los pases europeos no tuvo mayor desarrollo en sus orgenes en el siglo
XIX; sin embargo, con el transcurrir de los aos, los cambios
polticos y sociales de los nuevos Estados han llevado a reconsiderar la posicin de la Constitucin en sus sistemas
internos; los rganos legislativos y judiciales haban desconocido el mecanismo casi hasta mediados de este siglo cuando se reclam la necesidad de dotar las Cartas fundamentales
de herramientas para asegurar los derechos y garantas insertos en ellas. La primera de las naciones en adoptar un control
semejante fue Portugal en 1914, cuando por disposicin de la
Ley Fundamental se estableci la prohibicin para todos los
poderes del Estado de suspender, separada o conjuntamente
la Constitucin, o limitar los derechos reconocidos en ella, y
se facult al poder judicial para velar por esa supremaca.
Paralelamente se le otorgaba el poder de revisar los actos del
legislativo cuando, a proposicin de las partes interesadas en
un proceso, se alegara la invalidez de una norma; en ese caso
deba confrontar la norma acusada con la Constitucin, estudiar su validez y determinar su compatibilidad (Artculos 3o.
y 63 Constitucin de 1911).
b.1. Alemania
Alemania y Francia no aceptaron la idea de un control posterior de las Leyes. En ambos pases hubo intentos de establecer judicial y legislativamente las instituciones, pero fueron
sofocados prontamente por los opositores que consideraron
innecesario el establecimiento de un control sobre los actos
97
98
NATTAN NISIMBLAT
defensa de los derechos constitucionales 77, pero ese monopolio se entiende exclusivamente sobre los actos del Congreso
que impliquen la expedicin de una Ley (Verwerfungsmonopol); todo acto supralegislativo, es decir, decretos, reglamentos y en general todo acto no formal emanado del cuerpo
legislativo o cualquier otra autoridad quedar por fuera de la
esfera del Tribunal Constitucional. 78 En la actualidad el Tribunal ha extendido su competencia para aquellas leyes expedidas con anterioridad a la GG, con base en una supuesta
voluntad del legislador de mantener vigente la norma anterior, que legitima al Tribunal para conocer de su legitimidad
por estar provistas de una presuncin de validez legislativa.
Esto es, pues, un tipo de sancin al legislador por su tcito
aval de las normas preconstitucionales al no ejercer su potestad de retirarlas del ordenamiento por va de derogatoria expresa.
En Francia la empresa tuvo origen en la misma Constitucin.
En 1852, la Carta fundamental de Napolen III, facultaba al
Senado para oponerse a las leyes inconstitucionales hasta
antes de su promulgacin; en 1894 y 1903 fueron presentados proyectos ante el Congreso en el sentido de crear un alto
Tribunal que conociera de los recursos elevados por los ciudadanos cuando una Ley desconociera sus derechos constitucionales, de este modo que se propona la creacin de una
jurisdiccin constitucional con facultades para velar por la
77
NATTAN NISIMBLAT
proteccin de los derechos ciudadanos. La propuesta tampoco tuvo eco en el parlamento Francs. Tanto el Consejo de
Estado como la alta corte se han encargado de avalar esta
posicin. La Constitucin no dot al poder judicial de jurisdiccin para conocer de los recursos presentados en contra
de las normas por violar la Carta y es por ello que los altos
Tribunales han tomado una posicin rgida al respecto: si la
Constitucin no faculta al poder jurisdiccional para invalidar
los actos del Congreso, no sern ellos los llamados a ejercer
control en su nombre. Sin embargo, la doctrina francesa no
descansara hasta lograr plasmar algn tipo de control constitucional; autores como Andr Blondel79, Haouriou80 y Bourdeau, pregonaron la necesidad de poner freno a la actividad
desbordada del Senado y limitar el poder del emperador para
influenciar sobre el cuerpo legislativo en la expedicin de
leyes inconstitucionales. Como resultado de este clamor la
Constitucin introdujo un nuevo rgano de control de naturaleza, ms que jurdica, poltica, llamado Comit Constitucional que, segn el artculo 92 (Par. 3) era competente para
[] resolver sobre la posibilidad de revisar las disposiciones de los ttulos I a X de la Constitucin y en el artculo 91
se haba establecido: el Comit Constitucional examina si
las leyes votadas por la Asamblea Nacional supone una revisin de la Constitucin. En 1958, la Constitucin atribuy
nuevas facultades al Consejo Constitucional81, en las cuales
79
BLONDEL, Andr. Le Contrle jurisdictionnel de la constitutionnalit des lois. Aix, 1928, en Vsquez del Mercado. Op. Cit. Pg. 53
80
HAORIOU, Andr. Derecho Constitucional e instituciones polticas. Barcelona. 1971. En Vsquez del Mercado. Op. Cit. Pg. 53
81
NARANJO Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ed. Temis. Cuarta ed. Bogot. 1991. Pg. 327.
101
se incluan el control de la legitimidad de las elecciones parlamentarias y del Presidente de la Repblica, los Referndum, leyes y reglamentos parlamentarios y una funcin consultiva en materia de decretos expedidos en funcin de medidas exceptivas. Sin embargo la actuacin del Consejo
qued relegada a la peticin elevada por el Presidente de la
Repblica, el Presidente del Consejo o el Presidente de las
Cmaras, lo que excluy de plano la posibilidad para los
ciudadanos corrientes de acceder al control constitucional.
b.2. Italia
En la Costituzione della Repubblica Italiana, se dispuso de
un artculo especial, que regula el ejercicio de la jurisdiccin
constitucional que comanda:
Artculo 134: La Corte Costituzionale giudica: sulle controversie relative alla legittimit costituzionale delle leggi e
degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni;82
En artculo posterior, 137, se dispone de la emisin de una
Ley Constitucional que establezca los parmetros en que se
debe realizar el juicio de legitimidad para las leyes, pero as
mismo, ordena la regulacin de todas las dems funciones de
la Corte y los asuntos constitucionales restantes mediante
una Ley Ordinaria. En 1948 se emiti la Ley Constitucional
82
La Corte Constitucional juzga: Sobre las Controversias relativas a
la legitimidad constitucional de las leyes y de los actos con fuerza de
Ley, del Estado o de las regiones;
102
NATTAN NISIMBLAT
No. 1 que reglament el artculo 134 y en 1953 fue promulgada la Ley Ordinaria No. 87, que regulaba el ejercicio de
las cuestiones de legitimidad constitucional, reglamentando
as el articulo 137 83. Las citadas normas disponen:
Artculo 137: Una legge costituzionale stabilisce le condizioni, le forme, i termini di proponibilit dei giudizi di legittimit costituzionale, e le garanzie d'indipendenza dei giudici
della Corte. Con legge ordinaria sono stabilite le altre norme
necessarie per la costituzione e il funzionamento della Corte.
Contro le decisioni della Corte costituzionale non ammessa
alcuna impugnazione.84
83
La historia constitucional italiana remonta el nacimiento de la leyes Constitucionales a 1928. Los cuatro perodos en que se divide la
historia constitucional italiana muestran como evolucion la institucin
hasta lograr espacio definitivo en la Constitucin actual. Son estos: El
primero, desde 1861 (17 de marzo) hasta el 28 de octubre de 1922, poca
del fascismo; en l, el sistema se caracterizaba por la intervencin legislativa conjunta del Jefe de Estado y el Legislativo, de modo que el rigor
no era precisamente tema de las deliberaciones constitucionales. El segundo perodo correspondi al imperio fascista y slo hasta el tercero,
1928, se logr la institucionalizacin de las leyes constitucionales en
contraposicin a las leyes ordinarias, hecho que marc hito en el sistema
de control de la Constitucin, pues la institucin perdur hasta la cada
del rgimen totalitario con la expedicin de 1946. La creacin de las
leyes constitucionales justific e hizo necesaria la creacin de mtodos
para ejercer control sobre la Constitucin. Oscar Vsquez del Mercado.
Op. Cit. Pg. 68
84
Una Ley Constitucional establecer las condiciones, formas, y
tiempo lmite para las decisiones sobre legitimidad constitucional y garantizar la independencia de los jueces de la Corte. 2.Las dems normas
necesarias para la Constitucin y funcionamiento de la Corte son establecidas por legislacin ordinaria. 3. Las decisiones de la Corte Constitucional no sern impugnadas.
103
Ley Constitucional No. 1 de 1948. Artculo 1o: La cuestione de legittimit di una legge o di un atto avente forza di
legge della Repubblica, rilevata dufficio o sollevata da una
delle parti nel corso di un giudizio e non ritenuta dal giudice
manifestamente infondata, rimessa alla Corte Costituzionale per la sua decisione.85
Ley No. 87 de 1953. Artculo 23: Nel corso di un giudizio
dinanzi ad una autorit giurisdizionale una delle parti o il
pubblico ministero possono sollevare questione di legittimit
costituzionale mediante apposita istanza, indicando:
a) le diposizioni della legge o dellato avente forza di legge
dello Stato o di una Regione, viziate da lettimit costituzionale;
b) le disposizioni della Costituzione o delle leggi costituzionali che si assumono violate.
Lautorit giurisdizionale, qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla resoluzione della di legittimit costituzionale o non ritenga che la questione sollevata sia manifestamente infondata, emette ordinanza con la
quale, riferiti i termini ed i motivi della istanza con cui fu
sollevata la questione, dispone linmediata trasmissione degli
atti alla Corte Costituzionale e sospende il giudizio in corso.
85
NATTAN NISIMBLAT
La questione di legittimit costituzionale pu essere sollevata, di ufficio, dallautorit giurisdizionale davanti a la quale
verte il giudizio con ordinanza contenente le indicazioni previste alle lettere a) e b) del primo comma e le disposizioni di
cui al comma precedente.86
A primera vista se evidencia la flexibilidad del sistema italiano. Mientras en pases como Alemania, Suiza y Espaa, se
requiere un pleno convencimiento del Juez de que los motivos que fundan la cuestin estn suficientemente probados
por quien la invoca, es decir, se requiere de un serio juicio
que genere incertidumbre en el funcionario para que se plantee la cuestin, en la legislacin italiana bastar con que no
se advierta que la cuestin es manifiestamente carente de
86
fundamento.87 La Ley Constitucional No. 1 de 1948 comprende dos sistemas de control, activo y exceptivo. El primero se ejerce ante la Corte Constitucional, a peticin del Gobierno, cuando una Ley de una Regin exceda su competencia o resulte inconveniente con el inters nacional. Tambin
se encuentran facultadas las regiones, cuando una Ley general de la Repblica afecte o invada su esfera de competencia;
en este caso podr acudir ante la Corte Constitucional la Regin interesada, para plantear la cuestin de legitimidad; y
por ltimo, una Regin podr impugnar la legitimidad constitucional de una Ley de otra regin cuando esta invada su
esfera de competencia. En los dems casos, la cuestin deber ser planteada por va incidental, en el caso individual,
probando legitimidad, y sometiendo a juicio del Juez la decisin sobre los fundamentos de la impugnacin. En este evento la cuestin tambin puede ser propuesta de oficio y se
seguir el procedimiento antes sealado, es decir, el Juez
deber suspender el procedimiento y remitir la actuacin a la
Corte Constitucional para que esta decida definitivamente
sobre la cuestin de ilegitimidad y se pronuncie sobre la
aplicabilidad de la norma.
b.3. Suiza
Suiza por su parte, ha establecido mecanismos que se asemejan a un control posterior y difuso de constitucionalidad; en
el artculo 113 de la derogada constitucin de 1874, se facultaba a la los ciudadanos de los cantones para ejercer un recurso de inconstitucionalidad sobre actos cantonales, pero tal
87
NATTAN NISIMBLAT
aptitud no se extenda a los actos federales, los cuales se encontraban resguardados de cualquier control por parte del
poder judicial:
1 Le Tribunal fdral connat, en outre:
1. Des conflits de comptence entre les autorits fdrales,
d'une part, et les autorits cantonales, d'autre part;
2. Des diffrends entre cantons, lorsque ces diffrends sont
du domaine du droit public;
3. Des rclamations pour violation de droits constitutionnels
des citoyens, ainsi que des rclamations de particuliers pour
violation de concordats ou de traits.
2 Sont rserves les contestations administratives dterminer par la lgislation fdrale.
3 Dans tous les cas prmentionns, le Tribunal fdral appliquera les lois votes par l'Assemble fdrale et les arrts
de cette assemble qui ont une porte gnrale. Il se conformera galement aux traits que l'Assemble fdrale aura
ratifis.88
88
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pio funcionamiento que el artculo 2.2 LOTC habilita al Tribunal para dictar, parece evidente que las partes principales
tienen que ser emplazadas. Esta tesis, sostenida desde las
primeras ediciones de esta obra, acaba de ser proclamada por
la sentencia Ruiz Mateos del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, de 23 de junio de 1993.
Solo resta agregar al estudio anterior, que pareciese que el
legislador espaol hubiera sentido cierta desconfianza hacia
el poder judicial al momento de deferir la validez de las leyes en los casos concretos al estudio del Tribunal Constitucional. La LOTC, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,
ha sido excesiva en el llamamiento de los dems poderes del
Estado para hacerse partes dentro del proceso incidental. En
la mayora de los pases, al igual que en Colombia, tal notificacin se realiza cuando, con efectos generales, el Tribunal
Constitucional, se manifiesta sobre la validez de una Ley,
con efectos definitivos, con respecto de la Constitucin.
b.5. Derecho comunitario europeo
El derecho comunitario europeo, ratificado por el tratado de
la Unin en Maastricht el 7 de febrero de 1992, estableci un
sistema de colaboracin judicial armnica, en el que los jueces de cada Estado han quedado facultados para dar aviso a
sus altas Cortes, con el fin de que ellas, a su vez, planteen las
cuestiones que surjan con motivo de la aplicacin de leyes
internas contrarias al derecho comunitario, ante el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas.
116
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123
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=principi
o. Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Consultado el 13 de abril de 2008.
96
FOUCAULT, Michel. El orden del discurso. Traduccin de Alberto
Gonzlez Troyano del original Lordre du discours, 1970. Tusquets Edi124
NATTAN NISIMBLAT
ms que dejarme arrastrar, en l y por l, como algo abandonado, flotante y dichoso. Y la institucin responde: No
hay por qu tener miedo de empezar; todos estamos aqu
para mostrarte que el discurso est en el orden de las leyes,
que desde hace mucho tiempo se vela por su aparicin; que
se le ha preparado un lugar que le honra pero que le desarma, y que, si consigue algn poder, es de nosotros y nicamente de nosotros de quien lo obtiene.
Todo tiene un comienzo. Sugiere Foucault, tal vez, que preferimos, al iniciar un discurso, continuar lo que otro comenz, pero, para quienes tenemos la carga de ensear, an
cuando no tenemos certeza, el comienzo de nuestro discurso
acadmico ser siempre el mismo: el principio.
Pero, hasta aqu, lo nico que hemos formulado es una construccin pleonstica: si el comienzo es el principio y el principio es el comienzo, basta entonces con decir que todo estudio debe comenzar por el principio. No tenemos duda de
ello.
Basten estas ilustraciones. No siendo otro el propsito de
este breve estudio que la presentacin breve, pero ordenada,
de los principios que rigen el derecho procesal, el procedimiento y el proceso, resulta impertinente, ahora, cuestionarse
sobre la naturaleza del vocablo, sin descartar, por supuesto,
adentrarnos en tan rico tema en otra oportunidad.
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NATTAN NISIMBLAT
97
TTULO PRIMERO
LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
Conceptos bsicos
La ciencia jurdica procesal ha definido principios que le
ataen a ella misma (derecho procesal), al sistema normativo
que regula el proceso (procedimiento) y a la actividad que
surge de la pretensin (proceso).
El derecho procesal es, ante todo, una ciencia, que se ocupa
de estudiar y establecer los procedimientos. El procedimiento es el sistema particular contenido en las leyes y en los
cdigos. El proceso, en cambio, es la actividad que surge de
la pretensin o de la ley y que se sujeta a las leyes de procedimiento98.
Por ello, al estudiar los principios, debemos distinguir entre
aquellos que se consideran rectores del proceso (actividad), o
rectores del procedimiento (sistema).
Algunos principios regulan aspectos particulares del proceso,
como lo son la actividad probatoria, las nulidades, las conductas procesales, las cargas, la demanda, los recursos, las
notificaciones y la sentencia. Otros, el sistema en s mismo,
como son la cosa juzgada, la seguridad jurdica y la exclusividad de la jurisdiccin.
98
OVIEDO, Amparo. Fundamentos de Derecho Procesal, del procedimiento y del proceso. Ed. Temis. Bogot, 1995, pg. VII.
128
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99
Ver, entre otras, las Sentencias T-467 de 1995, T-238 de 1996 y T061 de 2002 y C-641/02.
130
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ca sea el resultado del arbitrio del juez o de su capricho, fundamentos ambos que deslegitiman su poder jurisdiccional. 100
b. Dimensin constitucional y debido proceso legal
Atado a los principios de trascendencia que trataremos ms
adelante en el captulo de las nulidades- y de pertinencia
(relevancia constitucional), la Corte ha definido que la violacin del debido proceso debe ser el producto de la trasgresin directa de la Constitucin101:
En punto al debido proceso debe distinguirse entre la dimensin constitucional de este derecho y su desarrollo legal.
El derecho al debido proceso, al igual que innumerables garantas procesales, tiene un marcado acento legal, pues difcilmente es posible establecer, a partir de la Constitucin, su
contenido. Sin embargo, la existencia de dicha dificultad no
impide su distincin102.
El plano constitucional garantiza que el diseo de los procedimientos judiciales y administrativos est rodeado de los
elementos requeridos defensa, contradiccin, etc.- para que
el procedimiento resulte compatible con el orden constitucional
100
131
132
NATTAN NISIMBLAT
Si bien la Corte ha determinado que en algunos casos el conocimiento de la norma procesal violada, como fundamento
para formular un cargo por violacin al debido proceso, no
se erige en limitante del derecho, tambin ha determinado
que por tratarse de norma abierta debe ser integrada con los
principios, valores y reglas, que rigen en particular cada uno
de los procesos judiciales.
Imaginemos, por ejemplo, el siguiente caso: Una persona es
investigada, acusada y sentenciada, pero jams se entera de
la existencia del proceso, porque ni el funcionario investigador, ni el juez, se preocuparon por notificarlo debidamente.
Ante esta situacin diramos: Se ha violado el debido proceso. S, pero, Por qu?
Es aqu donde surgen los principios integradores. Decimos
entonces: toda persona tiene derecho a conocer las actuaciones judiciales (publicidad), a conocer las alegaciones en
su contra (nuevamente publicidad) y a controvertirlas (contradiccin), a presentar pruebas que las desvirten (defensa),
a contar con un abogado de confianza (defensa tcnica) y a
ser escuchado en todo tiempo y momento antes de que el
juez o el fiscal segn la naturaleza del proceso-, adopten
cualquier decisin, y a que las alegaciones sean tenidas en
cuenta en la providencia (audiencias).
El manejo del principio resulta, a todas luces, fundamental.
Sin el principio no se legitima el cargo; por ello, quien alega
vulneracin del derecho, deber tambin, como carga de su
argumentacin, alegar vulneracin del principio.
133
Ahora, como ha dicho la corte, la violacin debe tener relevancia constitucional, es decir, el irrespeto por el procedimiento debe ser de tal entidad que ataca el ncleo esencial
del debido proceso, por desconocer abiertamente el principio
(trascendencia) y para ello es necesario, tambin, identificar
la regla procesal que se indica como vulnerada para el caso
concreto.
Veamos: En un proceso civil se ha dejado de escuchar al
demandado por no pagar los cnones adeudados al arrendador, habindolos este denunciado en la demanda. El arrendatario -demandado-, alega: se ha violado el derecho de acceso a la administracin de justicia (Art. 229 C.N), se ha violado el principio de audiencias, se ha violado el derecho de
defensa y, por lo tanto, se violado el debido proceso.
El cargo es completo, es pertinente, es trascendente.
El juez contesta: La aplicacin de la regla tiene sustento
constitucional, y para ello se funda en sentencia de la Corte
Constitucional que ha declarado la exequibilidad de la expresin103. Replica el demandado: es cierto, pero el demandan103
NATTAN NISIMBLAT
te no tiene la calidad de arrendador, es ms, entre demandante y demandado ni siquiera existe contrato, y para ello enriquece el caudal probatorio con elementos que demuestran su
inexistencia. El juez contesta: En su caso particular, por
existir duda en la relacin sustancial exigida por la ley para
legitimar la accin del demandante, declaro violado el derecho de audiencias y de acceso a la administracin de justicia;
En consecuencia, le permito ser odo.
No se trata, por supuesto, de integrar proposiciones jurdicas
completas, basta con invocar la norma que gobierna el caso y
el principio rector vulnerado. Con ello, se habr satisfecho la
carga argumentativa.
Oculum pro oculo et dentem pro dente, rezaban los romanos, ojo
por ojo, diente por diente.
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conoce de recursos de casacin o acciones pblicas de inconstitucionalidad o procesos de revisin. Conoce de recursos de apelacin y discrecionalmente de recursos contra sentencias proferidas por cortes menores,
con el fin de unificar criterios de interpretacin constitucional.
107
Us. Departmen of State. Programa de informacin Institucional.
http://usinfo.state.gov/journals/itdhr/0405/ijds/decisions.htm. Consultado
el 13 de abril de 2008.
142
NATTAN NISIMBLAT
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La pregunta asertiva es aquella que solo busca una respuesta derivada de la afirmacin implcita en ella, es de decir, un s o un no. Por
ello, es comn que al formularse una pregunta asertiva, la frase comience
con las expresiones diga usted si es cierto.
109
Recientemente reconocida por la Sala de Casacin Penal de la
Corte Suprema de Justicia, a pesar de la prohibicin legal contenida en la
ley acerca del principio eminentemente dispositivo que rige el nuevo
proceso penal (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Radicacin 24468, Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo.)
145
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147
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113
De especial importancia, ya que regula los procedimientos de registro personal e inspeccin personal del imputado en el proceso penal.
Magistrado Ponente Dr. Manuel Jos Cepeda Espinoza.
114
Lieble afirma: Exige ms bien y adems, que el tribunal tome conocimiento de lo expuesto y lo incorpore a sus consideraciones. Op. Cit.
Pg. 155.
115
MORALES Molina, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil,
Parte General, Undcima Edicin, Ed. ABC, Bogot, 1991.
149
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requieren de controversia, bien por estar de acuerdo las partes, estar precedidas de una peticin abiertamente improcedente, o bien porque resuelven asuntos sobre procesos legalmente terminados. Se trata de las decisiones que se adoptan de plano o in limine, lo que en estricto sentido significa
sin correr traslado a la contraparte.
Son ejemplos de actuaciones que se realizan de plano, el
rechazo de la demanda cuando el juez carece de jurisdiccin
o de competencia, el rechazo de incidentes cuando no estn
previstos en la ley procesal, la resolucin sobre las recusaciones planteadas por las partes o los impedimentos manifestados por los funcionarios, el decreto de pruebas de oficio y
la resolucin de los recursos que contra tales decisiones se
interpongan, la sentencia que se dicta cuando el demandado
en procesos ejecutivos o abreviados de restitucin no ha contestado la demanda o no ha pagado lo que el demandante
afirma debrsele, la sentencia que se dicta en procesos de
divorcio cuando los cnyuges deciden continuar la vida marital, la designacin de curador ad litem cuando los representantes no llegan a un acuerdo sobre la representacin del
menor en juicio, la sentencia aprobatoria de la particin
cuando los litigantes han dado su consentimiento, el auto que
decide sobre la extralimitacin de las facultades del comisionado, el auto que decide sobre la apelacin del que decreta la
suspensin provisional de los actos administrativos y el auto
que decide sobre la procedencia del recurso de apelacin,
cuando este se invoca por medio del de queja; en el juicio
oral, son ejemplos de tales actuaciones, la decisin sobre la
captura cuando es solicitada al juez de control de garantas,
la decisin sobre la legalidad de la aplicacin del principio
151
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de recursos, lo cual viola defensa, publicidad y contradiccin. En la sentencia C-641 de 2002 la Corte Constitucional
manifest:
El principio de publicidad como instrumento indispensable
para la realizacin del debido proceso, impone a los jueces la
exigencia de proferir providencias debidamente motivadas
en los aspectos de hecho y de derecho, y el deber de ponerlas
en conocimiento de los distintos sujetos procesales con inters jurdico en actuar, lo que se opone a aquellas decisiones
secretas u ocultas contrarias a los postulados de la democracia participativa119.
En igual sentido, la sentencia SU-837 de 2002 analiz el
contenido de los fallos, segn la naturaleza de la decisin,
respecto de aquellos procesos donde se faculta al juez para
no decidir conforme al derecho positivo:
Es necesario distinguir entre las decisiones en derecho,
en equidad, en conciencia y verdad sabida y buena fe
guardada El fallo en equidad, aunque mucho menos exigente que el fallo en derecho, como ya se ha sostenido anteriormente, no puede desatender las particularidades concretas del caso, vgr. las circunstancias fcticas del contexto en
el que decide, ya que su sentido mismo es buscar el equilibrio en la decisin evitando cargas y efectos excesivamente
gravosos para las partes y asignando beneficios a quien los
necesita o merece. Es por ello que las motivaciones del fallo
en equidad resultan importantes. Por el contrario, la decisin
119
Sobre el alcance del deber de motivar se puede consultar la sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
159
en conciencia y la decisin verdad sabida y buena fe guardada remiten a la esfera interna del fallador quien adopta una
decisin cuya finalidad no es necesariamente la justicia o la
equidad. No es posible, por lo tanto, equiparar ambas instituciones. Quien falla verdad sabida y buena fe guardada no
tiene que hacer explcitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus conclusiones. En cambio quien decide
en equidad debe considerar las particularidades fcticas de la
situacin, apreciar su valor para que sus conclusiones sean
justificadas, no a partir de su conciencia subjetiva, sino del
concepto indeterminado pero objetivo de equidad. La flexibilidad asociada a la equidad, inclusive en la definicin ms
restrictiva de la misma, estriba en que es posible apartarse de
una aplicacin estricta de las reglas jurdicas precisamente
cuando los hechos especiales del caso - las particularidades
del mismo - as lo requieren para que la decisin sea justa.
De tal manera que las razones de equidad son las que parten
de los hechos y justifican una decisin que consulta las especificidades de un conflicto determinado, sin depender de la
aplicacin estricta de cierta regla. Finalmente, la Corte subraya que ni aun la decisin en simple conciencia puede ser
arbitraria. Si bien el que decide en conciencia no tiene que
hacer expresas sus razones, el contenido de lo decidido tambin tiene que respetar unos lmites mnimos externos, como
los hechos bsicos del caso. De ah que la decisin de los
jurados de conciencia est sometida a control judicial y pueda ser anulada por contraevidente.120
120
Sobre la contraevidencia de un veredicto, ha dicho la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de septiembre de 1988, M.P. Rodolfo Mantilla Jcome: El veredicto es contraevidente cuando niega la verdad de los hechos, no tiene por ello sus160
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tento probatorio, por el contrario se expresa en sentido inverso a la contundencia de la realidad probatoria.
161
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El juez decreta todas las pruebas, pero, para practicarlas seala un nico da dentro del perodo probatorio. Llegado el
da del interrogatorio, acuden todos los testigos. Como es
natural, la esposa debe declarar primero, pero, por encontrarse en el colegio con los nios, no alcanza a llegar al juzgado,
por lo que el secretario pregunta quin se encuentra presente.
El mesero, que s compareci, declara primero y luego el
testigo Y. Al finalizar su declaracin, son las 4 de la tarde y
el juzgado debe cerrar. El juez pregunta al secretario cul es
la fecha ms prxima para continuar la prctica de los dems
testimonios, a lo cual el secretario contestar: seor juez, el
prximo ao.
Al culminar el proceso, el juez debe valorar las pruebas, pero
se encuentra con que le han contado la historia al revs: primero el final y luego el comienzo, puesto que en la oportunidad probatoria, primero declar quien conoci del convenio
sobre la fecha del pago, despus a quien le consta sobre la
entrega del dinero y as sucesivamente. El juez, que tal vez,
no tuvo contacto directo con las partes ni con las pruebas,
debe decidir, y para ello, procede a rearmar la obra. De haber
respetado el principio de concentracin, su labor sera, en
efecto, menos dispendiosa.
Juez natural o juez competente
165
123
Ver, entre otras las sentencias C-444/95 M.P. Carlos Gaviria Daz,
C-110/00 M.P. lvaro Tafur Galvis, C- 429/01 M.P. Jaime Araujo Rentera.
124
Subraya la Corte.
125
"8. Garantas judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oda, con
las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, o de cualquier otro carcter." (Destaca la Corte)
126
Sentencia C-040/97, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
166
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167
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cin. Al oponerse a estos poderes, los revolucionarios franceses buscaban excluir el poder de establecer ex novo (ex
post facto) un juez extraordinario creado para juzgar ciertos
hechos o personas, despus de cometido el hecho.
Al prohibir los poderes de atribucin, los revolucionarios
queran prohibir la constitucin de jueces especiales creados
para conocer de una generalidad de controversias referidas a
cierta materia las cuales deban caer en la competencia de la
autoridad judiciaria ordinaria.
Aclaramos inmediatamente que un juez es especial cuando la
composicin del tribunal o la designacin del juez es diferente a la del juez ordinario y segundo cuando el procedimiento que aplica ese juez es diverso del que aplica el juez
ordinario.
El poder de evocacin consista en el traslado de un justiciable del juez competente a otro que no lo era al verificarse el
hecho que se juzgaba, aunque este segundo juez hiciera parte
del orden judicial ordinario. Este fenmeno apunta a que
una persona comienza siendo juzgada por su juez natural
ordinario y estando el proceso en curso se le asigna la competencia a otro juez que no era el competente al momento de
producirse el hecho.
Para definirlo con exactitud el principio del juez natural,
debemos denominarlo juez natural u ordinario, por oposicin
al juez especial y al juez exposfacto.
171
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plementacin, el recurso de reposicin, el recurso de apelacin cuando se tramita en el efecto suspensivo o en el diferido y los trminos procesales.
Ocurrido uno cualquiera de estos eventos, el proceso deber
paralizarse hasta tanto no se resuelva la situacin de hecho o
de derecho que comporta el impedimento procesal, bien est
fundamentado en situacin de hecho o de derecho.
Preclusin
El vocablo preclusin proviene del latn ocludere, que significa cerrar. De all que cuando se habla de oclusin (abrir y
cerrar) se habla tambin de clausura. Si, por una parte la
eventualidad impide que el proceso contine hasta tanto no
se ha agotado la etapa procesal, la preclusin impide que una
vez agotada la etapa se pueda volver sobre ella, pues est
ntimamente ligada a otros dos principios de rango legal,
como son la seguridad jurdica y la celeridad.
Seguridad jurdica, en la medida en que se impide que una
situacin pueda ser debatida dos veces o ms (non bis in
idem), y celeridad, en la medida en que garantiza que ninguna persona permanezca ms del tiempo necesario en estado
de indefinicin jurdica o afecto a un proceso judicial (sub
judice).
Tanto la Constitucin como la ley admiten excepciones, fundadas en la falta de requisitos intrnsecos y extrnsecos de
ciertos actos procesales, cuando afectan el ncleo esencial
del debido proceso.
174
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Corte Constitucional, Sentencia T-368 de 1993, Magistrado Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
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responsabilidad extracontractual, las consecuencias derivadas del hecho que fue objeto de estudio en el proceso penal,
ya que, en suma, se tratar de un proceso nuevo, y no del
mismo que ha reiniciado, de modo que no ser posible invocar vlidamente como excepcin la cosa juzgada derivada de
la sentencia absolutoria penal.
Prohibicin de la mltiple sancin y el doble enjuiciamiento
La Corte Constitucional ha determinado que la prohibicin
no est dirigida exclusivamente a una doble sancin. La
prohibicin se dirige a impedir que una persona tenga que
soportar juicios sucesivos por el mismo hecho.135
Ahora, el principio non bis in idem prohbe que despus de
que ha terminado conforme a derecho un juicio, posteriormente se abra investigacin por el mismo hecho dentro de
la misma jurisdiccin. De tal manera que la expresin juzgado, conforme explica la Corte, comprende las diferentes
etapas del proceso de juzgamiento, no slo la final. 136
Ahora bien, la Corte pone de presente que el principio non
bis in idem no se circunscribe nicamente al tenor literal de
135
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tes cuando decide sobre una tutela; son inter partes cuando
aplica de manera preferente la Constitucin en el curso de un
proceso concreto; y son erga omnes cuando controla el ejercicio de los mecanismos de participacin ciudadana. Sin
embargo, no siempre el efecto de las providencias de la Corte han de ser los anteriormente sealados En materia de
tutela, la Corte ha proferido numerosas sentencias en las cuales los efectos de las rdenes impartidas tienen un alcance
mayor al meramente inter partes. Por ejemplo, la corte ha
ordenado la adopcin de programas, planes o polticas llamadas a beneficiar a personas diferentes a los accionantes y
declarado estados de cosas inconstitucionales, lo cual conlleva rdenes que rebasan las partes en el caso concreto.
Efecto general a futuro ex nunc (desde ahora).
Por regla general, los efectos de las sentencias solo cobijan
situaciones posteriores a ella, en virtud de que es precisamente con la sentencia que se tiene certeza acerca de la existencia del derecho o de la forma como debe ser aplicado
(principio de seguridad ya tratado en este mismo captulo).
Efecto excepcional retroactivo ex tunc (desde entonces).
En determinados casos, la sentencia debe retrotraer sus efectos a situaciones ocurridas con anterioridad a su expedicin,
bien porque el derecho debatido lo exige, bien porque la naturaleza del conflicto lo amerita. En uno y otro caso, el juez
deber siempre sealar de manera expresa cules situaciones
quedan cobijadas por la sentencia y cules no.
189
El efecto excepcional ex tunc, por cobijar situaciones anteriores, obliga al fallador a determinar con exactitud la fecha
a partir de la cual tiene efectos la sentencia, pues se entender que todo lo ocurrido a partir de all tambin debe ser
declarado nulo o bien inconstitucional.
Para ilustrar el efecto, citamos el siguiente ejemplo: Una
persona es condenada por el delito de bigamia, y por tal
hecho es privada de su libertad. Al cabo de unos aos, la
Corte Constitucional declara inexequible el tipo penal, lo que
producir, de inmediato, por el fenmeno de la favorabilidad, su liberacin.
El condenado, que ha sido liberado, se pregunta: Tengo
derecho a que me indemnice el Estado por haberme privado
de la libertad por un tipo penal que a la postre result inconstitucional? La respuesta depender del efecto que la Corte
hubiere asignado a la sentencia, as: 1. Si nada se dice en la
parte resolutiva, respecto del efecto de la cosa juzgada, el
fallo tendr efectos ex nunc, y por lo tanto solo se proyectar
hacia el futuro, lo que excluye toda reclamacin. 2. Pero, si
en el fallo se declara que la inexequibilidad surte efectos a
partir de la expedicin de la ley que incorpor el tipo penal
(ex tunc, desde entonces), se entiende que la sentencia tambin pierde sustento jurdico, tornando la decisin en injusta,
caso en el cual, tambin habr sido injusta la privacin de la
libertad.
Cosa Juzgada Absoluta.
190
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FIERRO-MENDEZ, Heliodoro. Manual de Derecho Procesal Penal, Sistema Acusatorio y Juicio Oral y Pblico. Editorial Leyer. Tercera
Edicin. Bogot, 2006. Pgina 271.
191
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nunc, pero que al modularla, puede resultar cobijando aspectos anteriores ex tunc, tal y como ocurre cuando, por ejemplo, la Corte Constitucional, en ejercicio del control abstracto, declara una norma inconstitucional desde la fecha de su
expedicin, caso en el cual, todo aquello que hubiere ocurrido en su vigencia tambin se considerar nulo. 141
Sentencias que no hacen trnsito a cosa juzgada
Conforme a lo previsto en el artculo 333 del Cdigo de Procedimiento Civil, no constituyen cosa juzgada las sentencias
que se dicten en procesos de jurisdiccin voluntaria, las que
decidan situaciones susceptibles de modificacin mediante
proceso posterior, por autorizacin expresa de la ley, las que
declaren probada una excepcin de carcter temporal, que no
impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio
lugar a su reconocimiento y las que contengan decisin inhibitoria sobre el mrito del litigio.
Desestimacin de la cosa juzgada
El ordenamiento procesal vigente impide que ciertas sentencias que han hecho trnsito a cosa juzgada material, a pesar
de ello, extiendan sus efectos en el tiempo, por razones de
seguridad jurdica, imperio de la ley, inters pblico prevalente e insostenibilidad de la decisin por estar fundada en el
fraude.
141
Para ello, la legislacin adjetiva ha previsto un recurso extraordinario denominado revisin, el cual contempla causales de anulacin de los fallos que habiendo sido dictados
en procesos contenciosos, civiles, penales, laborales o administrativos, han transitado por la materialidad de la res iudicata.
Dicho recurso, por regla general, resulta exgeno al litigio,
es decir, se tramita despus de terminado el proceso, pues su
presupuesto yace precisamente en la sentencia que le puso
fin.
En materia civil, son causales de revisin las contempladas
en el artculo 380 del Cdigo de Procedimiento Civil de
1970, dentro de las cuales se cuentan el hallazgo de documentos que la parte no pudo encontrar por fuerza mayor,
caso fortuito o por obra o fraude de la parte contraria; Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida; Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razn
de ellas; Haberse dictado la sentencia con base en dictamen
de peritos condenados penalmente por ilcitos cometidos en
la produccin de dicha prueba; Haberse dictado sentencia
penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia; Haber existido colusin u otra
maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se
dict la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigacin penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente; Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida
representacin o falta de notificacin o emplazamien196
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dibilidad de la accin, con base en los lineamiento del derecho administrativo y la teora de las actuaciones de hecho,
para formular la hiptesis de la va de hecho judicial, la
cual se concentr en cuatro posibles violaciones o defectos, denominados por la Corte como fcticos, sustantivos,
procedimentales y orgnicos.
Esta posicin jurisprudencial se mantuvo hasta el ao 2004,
con la expedicin de la sentencia T-774 de 2004, cuando la
Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime
Crdoba Trivio y Rodrigo Escobar Gil, adopt un nuevo
criterio segn el cual el concepto de va de hecho deba ser
objeto de revisin y readecuacin para dar paso a otro nuevo
que la Sala denomin causales genricas de procedibilidad, criterio que se mantuvo hasta el ao 2005 con la fuerza del precedente judicial, es decir, la influencia de una
sentencia con efectos inter partes.
Fue tan solo hasta dicho ao, 2005, que con motivo de la
demanda de inconstitucionalidad formulada contra la expresin ni accin contenida en el artculo 185 de la Ley 906
de 2004, que la Corte tuvo la oportunidad de elevar su precedente judicial al rango de doctrina doctrina constitucional 142 y con ello establecer definitivamente, con carcter
142
El precedente es aquel contenido en las sentencias de tutela que fijan el contenido y el alcance de los derechos fundamentales. La doctrina
constitucional es la interpretacin que de la Ley realiza la Corte conforme su compatibilidad con la Constitucin con efectos erga omnes. Entre
otras ver la sentencia C-083 de 1995 de la Corte Constitucional.
199
NATTAN NISIMBLAT
NATTAN NISIMBLAT
especiales y propios del derecho constitucional. En este sentido, es fundamental que exista un rgano ltimo especializado en estas materias, que adicionalmente pueda ser objeto
de permanente vigilancia y control, dado que tiene a su cargo
la funcin de servir como intrprete supremo de la Constitucin.
()
Se ha dicho tambin que la tutela contra sentencias vulnera
los principios de seguridad jurdica y de autonoma funcional
del juez.
A este respecto hay que decir que si bien las acciones judiciales ordinarias constituyen supuestos de reconocimiento y
respeto de los derechos fundamentales, de resultar inidneos
e ineficaces, la persona tiene derecho a hacer uso de la accin de tutela como mecanismo subsidiario de proteccin
directamente configurado por el constituyente. Lo contrario
implicara admitir que la democracia constitucional colombiana est concebida de tal manera que una persona a la que
se le ha vulnerado un derecho fundamental en una sentencia
respecto de la que no existen otros mecanismos ordinarios de
proteccin, est condenada a sobrellevar esa vulneracin y
con esto se estara renunciando al efecto vinculante de los
derechos fundamentales.
El valor de cosa juzgada de las sentencias y el principio de
seguridad jurdica suponen que los fallos son respetuosos de
los derechos y ese respeto no se determina a partir de la visin que cada juez tenga de ellos sino del alcance que les fije
la Corte Constitucional, pues esta es la habilitada para generar certeza sobre su alcance. Y ello es lgico ya que si algo
204
NATTAN NISIMBLAT
En algunos caos se establecen causales especficas de procedibilidad como en los casos de Chile y Per. En el caso de Ecuador no hay
tutela contra sentencias.
205
Sentencia 173/93.
Sentencia T-504/00.
206
NATTAN NISIMBLAT
tutela como un mecanismo de proteccin alternativo, se correra el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdiccin constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta ltima.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que
la tutela se hubiere interpuesto en un trmino razonable y
proporcionado a partir del hecho que origin la vulneracin147. De lo contrario, esto es, de permitir que la accin de
tutela proceda meses o an aos despus de proferida la decisin, se sacrificaran los principios de cosa juzgada y seguridad jurdica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cernira una absoluta incertidumbre que las desdibujara como mecanismos institucionales legtimos de resolucin de
conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante
en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora148. No obstante, de acuerdo
con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesin de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilcitas susceptibles de imputarse como crmenes de lesa humanidad, la
proteccin de tales derechos se genera independientemente
de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a
la anulacin del juicio.
147
148
Sentencia T-658-98
Sentencias T-088-99 y SU-1219-01
208
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requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.
Requisitos o causales especiales de procedibilidad
de la Tutela contra providencias
a. Defecto orgnico, que se presenta cuando el funcionario
judicial que profiri la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando
el juez actu completamente al margen del procedimiento
establecido.
c. Defecto fctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicacin del supuesto legal en
el que se sustenta la decisin.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en
que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales151 o que presentan una evidente y grosera contradiccin entre los fundamentos y la decisin.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal
fue vctima de un engao por parte de terceros y ese engao
lo condujo a la toma de una decisin que afecta derechos
fundamentales.
151
Sentencia T-522/01
209
152
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213
214
NATTAN NISIMBLAT
Pero, al tiempo que sostienen esta verdad, afirman tambin: toda decisin deber fundarse en pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso.
Entonces, si lo que se busca en el proceso es la verdad verdadera, cmo hacer compatible el concepto con el de necesidad de la prueba?
En efecto, toda decisin deber fundarse en pruebas regular
y oportunamente allegadas al proceso. Bajo este imperio,
conceptos como la conducencia, la pertinencia, la utilidad, la
licitud, la oportunidad, adquieren relevancia constitucional.
La conducencia no es nada distinto que el ltimo rezago de
tarifa legal probatoria. 153 Segn este precepto legal, si la
prueba no es idnea, el hecho no puede ser probado.
Nuevamente supongamos: Dos personas contraen matrimonio. A la fiesta concurren ms de mil invitados, dentro de los
cuales se encuentran altas dignidades de la Repblica y del
Clero Eclesistico. Tambin asiste el Notario, quien imparte
el rito escritural. Del matrimonio nacen tres hijos, a quienes
sus padres inscriben en el registro civil.
Transcurridos los aos, un incendio arrasa la Notara y la
Oficina de Registro de instrumentos civiles. Los esposos,
que desean separarse de bienes, acuden al juez para que les
tramite su peticin, la cual es formulada de comn acuerdo.
Para ello manifiestan: Seor juez, estamos casados y que153
2007.
215
remos divorciarnos. El juez pedir la prueba del matrimonio, pero los cnyuges a cambio le presentan testigos, incluido el notario-, el arzobispo, fotos del matrimonio y los
registros civiles de nacimiento de sus hijos. El juez contestar: nada de eso prueba que ustedes estn casados. Nuevamente los esposos insisten: tenemos todas las pruebas, a
lo que el juez dir: ninguna de ellas conducente, necesito el
acta de matrimonio y, adems, autntica. Se casaron?
La verdad, dicen los constructivistas, es relativa a quien la
observa. La verdad no es nada distinto que lo que vemos,
ms lo que creemos que vemos.
Para muestra, otro ejemplo: Una pareja que se encuentra
descansando en un parque, observa pasar un carruaje tirado
por un caballo perchern. Dentro del carruaje viajan un
hombre y una mujer.
El hombre, vestido de novio, la mujer vestida de novia. El
hombre, portador de una mirada profunda, observa con preocupacin el movimiento del carruaje, como si contara cada
frecuencia de las ruedas, mientras mira a la mujer, momento
en el cual arroja un suspiro; vuelve la mirada hacia un punto
fijo, -que parece ser destino-, y vuelve a suspirar. La mujer,
frente a l, lo mira en contemplacin profunda, su mirada
radiante, su sonrisa plena, irradian la sensacin de futuro y
satisfaccin. Se casaron?
Escuchamos alguna vez, que la expresin hecho pasado es
una mera tautologa. Todo hecho es pasado.
216
NATTAN NISIMBLAT
Ahora, encontrar la verdad verdadera es tanto como encontrarnos a nosotros mismos. Ni siquiera hemos logrado eso.
Lo que buscamos es, entonces, certeza.154
En el rgimen procesal existen previsiones que nos llevan a
pensar que tal principio el de verdad verdadera, no existe.
Son ejemplos de ellas, los indicios, las presunciones, la confesin ficta, los sucedneos de prueba y la carga de la prueba.
Taruffo 155 afirma que la discusin sobre si en el proceso se
busca la verdad acerca de los hechos es absolutamente irrelevante, y para ello analiza las dos variantes de esta orientacin. La primera, dentro de la que ubica a autores como Wetlaufer, Danet, Eberle, Bennet y Feldman, se fundamenta en
una interpretacin del proceso y de las actividades que en l
se realizan, en clave exclusivamente retrica, que tiende a
presentarse como una concepcin global y omnicomprensiva
del proceso, donde todo lo que all sucede no es ms que un
juego retrico persuasivo, dentro del cual se distinguen retricas como la del abogado, que pretende persuadir al juez
que tiene la razn, y la del juez, que al motivar la sentencia
pretende persuadir a la sociedad de la bondad de la decisin
que ha tomado.
La segunda variante de la posicin que sostiene que la verdad de los hechos es irrelevante, se funda en la aplicacin de
154
217
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157
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Ya en varios pronunciamientos la Corte ha destacado la importancia que el derecho procesal asume en el constitucionalismo. As,
en la Sentencia C-029-95, M. P. Jorge Arango Meja, al declarar la
exequibilidad del artculo 4 del Cdigo de Procedimiento Civil
expuso: Las normas procesales tienen una funcin instrumental.
Pero es un error pensar que esta circunstancia les reste importancia
o pueda llevar a descuidar su aplicacin. Por el contrario, el derecho procesal es la mejor garanta del cumplimiento del principio de
la igualdad ante la ley. Es, adems, un freno eficaz contra la arbitrariedad. Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en un Estado
de derecho se puede administrar justicia con olvido de las formas
procesales. Pretensin que slo tendra cabida en un concepto paternalista de la organizacin social, incompatible con el Estado de
derecho.
160
Fundamentos todos de procedibilidad de la Accin de Tutela contra providencias judiciales, segn sentencia C-590 de 2005.
222
NATTAN NISIMBLAT
Primaca constitucional
La Constitucin de 1991 cre un nuevo y entero sistema de
jurisdiccin constitucional 161 , en el que se ha adoptado un
rgimen de garantas para la salvaguarda de la Carta Fundamental.
El sistema mixto de control inserto en la codificacin de
1991 ha hecho de Colombia uno de los regmenes constitucionales de mayor representatividad.
Cappelletti, en su momento, la llam la jurisdiccin de la
libertad162, en el que el sistema jurisdiccional en torno de la
Constitucin ha optado por la solucin, cada vez ms cercana a los ciudadanos, de los problemas sociales fundamentales que aquejan al pas, como producto de los cambios jurdico-polticos sufridos en el siglo pasado y que abrieron el
paso a las tendencias del nuevo milenio.
La Constitucin dej de ser una frmula poltica inerte, lejana, para afirmarse as misma como una norma jurdica 163 ,
que ejerce supremaca sobre el orden jurdico, tanto material
como formal164, dotando por una parte de competencias a los
161
Corte Constitucional, Sentencia T-006, mayo 12 de 1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz.
162
CAPPELLETTI, Mauro. La Giurisdizione costituzionale della libert. Miln, 1976. En La Cuestin de Inconstitucionalidad en el Proceso Civil.
163
Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez. Curso de
Derecho Administrativo. Ed. Civitas. Tomo I. Madrid 1995. Pg. 161.
164
NARANJO Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Institucio223
NATTAN NISIMBLAT
La doctrina constitucional ha coincidido en sealar este artculo como la gnesis normativa del concepto de valor superior de la Constitucin, 166 de donde posteriormente se derivara la Doctrina de la Revisin Judicial (Judicial Review).
En Francia, las ideas revolucionarias provocaron movimientos de constitucionalismo como expresin de la voluntad
soberana popular, obra de un poder constituyente superior y
protector de los recin proclamados Derechos del Hombre;
Sin embargo, fuerzas contrarias llevaron a fenecer el intento,
reemplazndolo por la idea post-napolenica del movimiento
de restauracin, que posicionaba a la Constitucin como una
expresin de la voluntad divina del Rey, en la cual se otorga
plena legitimidad al poder legislativo, como representante
directo del pueblo.
En 1920, con la trascendental obra jurdica de Hans Kelsen,
plasmada en la Constitucin austraca, se establecera el control constitucional sobre los actos del legislativo, con una
variante sobre el sistema americano adoptado por la doctrina
Marshall: Se optaba por la introduccin de un sistema de
control concentrado en un Tribunal Constitucional, el cual
sera el encargado de velar por la guarda de la supremaca de
la Constitucin y conocer de los recursos incidentales que
formularan prejudicialmente los funcionarios de administracin de justicia. Los fallos que dictara el Tribunal Constitucional en el evento de formularse la cuestin prejudicial,
tendran efectos generales.
166
Esta particularidad del sistema propuesto por Kelsen y adoptado por la Constitucin austraca daba un nuevo giro al mecanismo de control de los actos legislativos. Cuando se planteara una cuestin prejudicial ante el Tribunal, el resultado,
si este era negativo, era remover la norma del ordenamiento
y no como se habra planteado en Estados Unidos, donde el
fallo invalidaba la norma incompatible pero en el caso concreto y con efectos particulares. La revolucin era pues, evidente. El mtodo de control planteado por Kelsen, revesta
nuevo poder legislativo, en este caso negativo, que revisaba
la validez de las normas del ordenamiento en funcin de la
Constitucin.
Desde el punto de vista organicista, la concepcin de Constitucin como norma jurdica, implica una revisin general de
la teora de la divisin de poderes.
Tradicionalmente, la funcin judicial se ha entendido como
una labor silogstica, en la que los jueces estn llamados a
establecer una tipicidad de los casos sujetos a su decisin,
frente a las normas previamente establecidas, sin ningn
poder interpretativo ni creativo.
Ihering por el contario seala 167 que uno de los errores en la
aplicacin del derecho consiste en suponer que deba considerarse un orden jurdico positivo como emanacin deductiva de una idea o de un plan, olvidando que el hecho de que
167
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173
Sobre la confianza legtima como principio protector de los administrados contra las modificaciones bruscas e intempestivas de las autoridades jurisdiccionales se pueden consultar las sentencias T-538 de 1994, T321 y C-321 de 1998.
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En desarrollo de los principios de seguridad jurdica y confianza legtima, el proceso debe ser el resultado de la aplicacin de normas preestablecidas.
El principio de legalidad protege a las partes de no sufrir
sanciones o limitaciones que no se encuentren plenamente
establecidas en normas procesales o sustanciales.
Actividades como la probatoria, la cautelar, la sancionatoria,
se encuentran reguladas por el principio, como lmite tanto
de la aplicacin como de la interpretacin.
En materia probatoria, el principio de legalidad impide que
en determinados procesos se practiquen pruebas distintas de
aquellas a las que la naturaleza del acto debatido permite,
como lo sera, por ejemplo, la orden de interceptar las comunicaciones del esposo que ha sido demandado por infidelidad176, o la aplicacin de las reglas del interrogatorio de parte como medio para obtener confesin en el proceso contencioso administrativo donde es demandada la Nacin177.
176
Propia del proceso penal, que es eminentemente constructivo, a diferencia del civil contencioso de divorcio-, que es por naturaleza reconstructivo.
177
Los representantes legales de las entidades pblicas no tienen facultad para confesar, conforme a lo previsto en el artculo 199 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual No vale la confesin espontnea de los representantes judiciales de la nacin, los departamentos, las
intendencias, las comisaras, los distritos especiales, los municipios y los
establecimiento pblicos. Tampoco podr provocarse confesin mediante
interrogatorio de dichos representantes, ni de las personas que lleven la
representacin administrativa de tales entidades. Sin embargo, podr
pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe
235
escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan,
determinados en la solicitud. El juez ordenar rendir el informe dentro
del trmino que seale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explcita, se impondr al responsable una multa de cinco a diez salarios mnimos mensuales.
178
Artculo 690 del CPC, numeral sexto.
179
Reservada para los procesos penales o contenciosos de menores
(L. 1098/06).
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bia ya haba asumido los anteriores compromisos internacionales y en ningn caso podra anteponer normas de derecho
interno para deshonrarlos.
71. As lo explic la Sala de Casacin Penal en la Sentencia
de revisin del 1 de noviembre de 2007 (radicacin 26077):
Es as como el inciso 1 del artculo 93 de la Constitucin
Poltica de 1991 seala que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de
excepcin, prevalecen en el orden interno.
En este orden de idas, resulta vlido afirmar que la Constitucin, directamente, confiere plenos efectos jurdicos a los
tratados y convenios debidamente ratificados por Colombia.
Y es a partir de esa preceptiva que se ha fundamentado el
concepto de bloque de constitucionalidad, referente a las
normas constitucionales que no estn consagradas directamente en la Carta, pero que regulan principios y valores a los
cuales remite esta.
Entonces, si la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos es un rgano de proteccin de los derechos humanos de la Organizacin de Estados Americanos OEA-, de la
cual forma parte Colombia, como tambin de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos que aprob la Ley 16
de 1972 y se ratific el 31 de julio de 1973, forzoso es colegir que la Convencin, como instrumento de proteccin de
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justicia, entonces es deber correlativo del Estado el de investigar seriamente los hechos punibles. Esta obligacin estatal
es mucho ms intensa cuanto ms dao social haya ocasionado el hecho punible. Y por ello adquiere particular fuerza
en los casos de violaciones de derechos humanos.
De ah que la Corte Interamericana ha sealado, con criterios
que la Corte Constitucional prohja, que las personas afectadas por conductas lesivas de los derechos humanos tienen
derecho a que el Estado investigue esos hechos, sancione a
los responsables y restablezca, en lo posible, a las vctimas
en sus derechos.
()
Es, por todo lo anterior, admisible la causal invocada en este
evento, con fundamento en el numeral 4 del artculo 192 de
la Ley 906 de 2004, a pesar de que para la fecha de los
hechos, y, en general, para la poca en que la justicia penal
militar ritu el trmite que culmin con sentencia absolutoria, no haba entrado en vigencia en el ordenamiento interno
colombiano la norma en cuestin, en tanto, se reitera, independientemente de la legislacin interna regulatoria de la
materia, ya para ese momento, en el mbito de los tratados
vigentes suscritos por Colombia y, en consecuencia, con
fuerza obligacional que dimana del bloque de constitucionalidad, era menester adelantar una adecuada y suficiente investigacin que tutelase los derechos de las vctimas a la
verdad, la justicia y la reparacin.
El soporte de la misma, se itera, lo constituye el marco constitucional en rigor por ese entonces, que no es otro que los
246
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247
En el fallo, la Corte resolvi un asunto en donde una persona condenada por delito de fabricacin y porte de estupefacientes en sentencia
anticipada de 2003, quien se encontraba recluido en Neiva y haba solicitado la redosificacin de su condena por aplicacin favorable de la Ley
906 de 2004. En la decisin, la Corte protegi el derecho al debido proceso del accionante y le orden a la autoridad judicial cuestionada resolver la solicitud de redosificacin penal de acuerdo con el principio de
favorabilidad.
248
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249
Dicho criterio fue reiterado en sentencia T-865 de 2006 que seal: () al caso concreto del procesado Caballero Quesada, en virtud
del principio de favorabilidad que lo ampara de acuerdo con el artculo
29 constitucional, le es aplicable la regla jurisprudencial desarrollada
por esta Corporacin relacionada con la procedencia del descuento
punitivo hasta de la mitad de la pena previsto en el Art. 351 de la Ley
906 de 2004, ms conveniente que el utilizado en la tasacin de su pena,
como quiera que la sentencia anticipada a que se acogi y el allanamiento a los cargos contemplado en la mencionada disposicin son figuras semejantes.
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190
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192
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=eficienc
ia. Real Academia de la Lengua. Consultado el 13 de abril de 2008.
193
Ibid.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=eficacia
. Consultado el 13 de abril de 2008.
257
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Ibid.
Ley 1123 de 2007, Cdigo Disciplinario del Abogado.
259
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sobre el cual debe resolver el ad quem 200. Ello implica, necesariamente, que la situacin jurdica del recurrente puede
ser mejorada por el superior, o incluso mantenida en los
trminos de la providencia impugnada, pero un ningn caso
agravada, pues tal proceder desbordara el mbito de competencia funcional que, en virtud de la aplicacin del principio
constitucional en cuestin, se le ha reconocido a la autoridad
judicial. Dicho en otros trminos, por la va del recurso de
apelacin, la competencia del juez tiene un alcance restrictivo si el condenado hace uso exclusivo del derecho de impugnacin.201
Dimensin de la no reforma peyorativa en el proceso penal
La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia
ha sostenido que no se trata de un principio absoluto y que el
mismo encuentra lmites claros en otros principios como el
de la legalidad de la pena (C.P. art. 29).
En este sentido, afirma que la proscripcin de la reforma en
perjuicio del procesado o condenado, cuando ste acta como apelante nico, no puede convertirse en un obstculo
insalvable para el superior que pretende corregir los errores
en que incurri el a quo al momento de imponer la pena.
Segn la Corte, ...la prohibicin de empeoramiento supone
lgicamente que el juzgador ha partido de los lmites legales
200
201
de la pena, no de una sancin que a l se le antoja o que inventa en medio de la confusin dentro de un acto de sustitucin arbitraria del legislador. Por eso, cuando el juez de
instancia, sin justificacin alguna, desconoce dichos lmites
(...) el superior funcional simplemente procede a corregir una
manifiesta ilegalidad, sin que para ese momento preciso
constituya obstculo el principio de reformatio in pejus, pues
ste estara en juego despus de decantado su presupuesto
lgico.
Un ejemplo tomado de la jurisprudencia constitucional nos
ilustra el asunto:
Mediante sentencia proferida en proceso penal, un ciudadano
fue encontrado responsable del delito de destruccin, supresin y ocultamiento de documento pblico y por tal motivo
fue condenado a la pena principal de dos aos de prisin y,
por el mismo trmino, a la accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas y a la prohibicin de ejercer la
profesin de abogado.
Contra la sentencia condenatoria de primera instancia el
condenado interpuso recurso de apelacin, siendo confirmada en todas sus partes por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial.
Dentro de la oportunidad legal prevista, el condenado y su
apoderado judicial promovieron recurso extraordinario de
casacin en contra de la decisin adoptada por el ad quem.
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La Corte Constitucional, por el contrario, no admite la interpretacin jurisprudencial de la Sala de Casacin Penal de la
Corte Suprema de Justicia, motivo por el cual mediante sentencia de tutela fij el verdadero alcance del artculo 31 de la
Constitucin Nacional en los siguientes trminos:
Esta Corporacin, en ejercicio de su funcin de guardiana
de la integridad y supremaca de la Constitucin (C.P.
art. 241), en reiterada jurisprudencia, se ha encargado de
establecer una lnea doctrinal uniforme en torno al tema,
concluyendo que la garanta constitucional que prohbe la
reformatio in pejus no admite excepciones cuando el condenado es apelante nico, pues slo as se garantiza la efectividad del artculo 31 de la Carta y del principio de certeza jurdica en el fallo.202 ()
En consecuencia, este Tribunal, como intrprete autorizado
de la Carta Poltica, discrepa abiertamente de la tesis expuesta por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto considera que
ni el principio de legalidad de la pena, ni ningn otro principio procesal, constituyen un lmite constitucional vlido a la
garanta prevista por el artculo 31-2 Superior, segn la cual,
El superior no podr agravar la pena impuesta cuando el
condenado sea apelante nico. En las Sentencias de Unificacin de Jurisprudencia SU.327 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Daz) y SU.1553 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), la Sala Plena de la Corte explic y justific su posicin
en los siguientes trminos:
202
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El principio de legalidad no puede ser interpretado de manera estrecha al punto que desconozca el sentido mismo que
dio origen a su elaboracin. En efecto, la legalidad es una
conquista en el derecho penal que garantiza certeza jurdica,
no slo de la conducta reprochada o de la sancin sino de la
decisin judicial que impone una pena o que absuelve al procesado. Dicho de otro modo, este principio se convierte en
una proteccin de la confianza en el proceso penal, el cual,
incluye naturalmente la sentencia. De ah pues que si la pena
slo esta determinada en la decisin judicial -antes de la sentencia la sancin es solamente determinable entre un mnimo
y un mximo que ser concretada por el juez-, es en la sentencia cuando se logra el mximo de certeza jurdica que se
propone el Estado de Derecho. Por este motivo, si el superior
empeora la situacin del apelante nico, no slo quebranta la
confianza en el fallo que el principio de legalidad protege,
sino que se generan consecuencias sorpresivas naturalmente
no calculadas por el sindicado.
La proteccin del principio de legalidad que asume el superior al pretender corregir los errores del A quo no es posible
si el juez no tiene competencia para ello. En efecto, en razn
a que la funcin judicial es reglada, ella slo puede ser ejercida por quienes la norma positiva les reconoce, no slo jurisdiccin sino competencia para ejercerla vlidamente. Por
lo tanto, si el superior adquiere competencia slo en funcin
del recurso interpuesto por el procesado203, no puede modificar para peor la sancin so pretexto de ejercer la funcin de
control de legalidad.
203
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En lo que corresponde a esto ltimo, ya la Corte haba sealado que si hay discrepancia sobre el sentido de una norma
constitucional, entre el juez ordinario (dentro del cual, para
estos efectos, hay que inclur al de casacin) y la Corte
Constitucional, es el juicio de sta el que prevalece, tal como
se desprende, con toda nitidez, del fallo C-083 de 1995 que,
al declarar la exequibilidad del artculo 8 de la Ley 153 de
1.887, fij el alcance de la expresin doctrina constitucional 206. En el mismo sentido, precis recientemente, que
...la funcin de la Corte, en materia de derechos constitucionales, consiste en lograr la unidad interpretativa de la
Constitucin 207 , razn por la cual se ha entendido que la
doctrina constitucional en la materia es obligatoria 208 , en
especial, la ratio decidendi 209 , que construye el precedente
judicial210211.
Independencia
Los jueces, en sus decisiones, son autnomos. La autonoma
(independencia) se enmarca dentro de los conceptos de liberpecto, se puede confrontar tambin la Sentencia SU- 1553/2000.
206
Sentencia SU-327/95. En relacin con el efecto vinculante de las
decisiones de la Corte Constitucional, tambin se pueden consultar, entre
otras, las Sentencias C-037/96 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y SU640/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).
207
Sentencia SU-640 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz
208
Sentencia C-600 de 1998.
209
Sentencia SU-047 de 1999
210
Sentencia T-1625 de 2000
211
Sentencia SU-062/2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
267
212
Sentencia C-083 de 2005, plurimencionada por la Corte Constitucional en procura de la estabilidad de sus propias sentencias.
213
Corte Constitucional, sentencia SU-120 de 2003: Toda aplicacin
de la ley, como viene a ser la misma ley, pero para el caso concreto, debe
ser general y uniforme de manera que infunda a sus destinatarios la seguridad de que pueden actuar de la manera prevista en la jurisprudencia,
porque los asuntos por venir sern resueltos de la misma manera, como
quiera que de nada vale sostener que en aras del principio de igualdad las
leyes deban ser impersonales y generales, de permitirse al fallador de
turno aplicarlas a su arbitrio, modificando su entendimiento en cualquier
momento y sin mayor explicacin artculo 13 C.P. En igual sentido, las
sentencias C-836 de 2001
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ejemplos de pruebas inconducentes las que tienden a demostrar lo que no est en debate, como el padre que alega no
pagar alimentos a su hijo porque la madre sostiene relaciones
con otro, y para ello pide testimonios que acreditan su afirmacin. Como lo debatido no es la relacin entre padre y
madre, sino el deber de pagar alimentos, la prueba, aunque
conducente para demostrar una relacin sentimental entre la
madre y un tercero, resulta impertinente para demostrar inculpabilidad frente al deber de pagar alimentos.
Utilidad.
En desarrollo del principio de economa, una prueba ser
intil cuando el hecho que se quiere probar con ella se encuentra plenamente demostrado en el proceso, de modo que
se torna en innecesaria y an costosa para el debate procesal.
Para que una prueba pueda ser considerada intil, primero se
debe haber establecido su conducencia y pertinencia.
Como ejemplo podemos citar el siguiente: En un proceso el
demandante quiere probar que ha comprado un par de zapatos. Como la compraventa de bien mueble admite cualquier
medio probatorio, aporta la factura cambiaria de compraventa, la copia del comprobante del pago electrnico y, adems,
pide cinco testigos que lo acompaaron el da de la compra
al centro comercial. Todas las pruebas son conducentes, todas pertinentes, pero, por estar el hecho suficientemente demostrado con la factura y an con el comprobante de pago,
pues en ambos consta la fecha, el nombre del demandado y
el bien adquirido, que la compra se realiz, sern intiles los
testimonios solicitados.
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Sin embargo, aunque el ejemplo anterior ofrece alguna claridad sobre el asunto, no siempre la prueba solicitada deviene
en intil, siempre que en la solicitud se acredite, siquiera
someramente, que el objeto de la prueba es la demostracin
de hechos distintos al aparentemente alegado (en este caso la
compraventa), pues puede bien ocurrir, en virtud del principio de contradiccin y de alteridad, que el demandado alegue
circunstancias, tales como la oferta, la negociacin o el
acuerdo, las cuales evidentemente no aparecen expresadas en
la factura de compraventa.
Tambin puede resultar que una prueba inicialmente til,
resulte eventualmente innecesaria. Imaginemos un proceso
declarativo laboral, en el que el demandante alega haber sido
despedido sin justa causa y para ello afirma en su demanda,
como hechos ciertos, la fecha de su ingreso, la de su salida,
el monto de su salario y de sus comisiones y el motivo del
despido. El demandado, al contestar la demanda, controvierte todas las afirmaciones del demandado y para ello pide
pruebas. El juez, que debe determinar los extremos de la
relacin laboral (fechas y salario), pregunta a las partes en su
primera audiencia de conciliacin: Existe acuerdo sobre
alguno de los hechos a que hace referencia la demanda y la
contestacin? Las partes, que han negociado previamente
algunos aspectos, le contestan: S, seor juez, estamos de
acuerdo en que la fecha de inicio fue el primero de enero, en
lo dems queremos que usted decida.
El juez, quien haba ledo tanto la demanda como la contestacin, haba determinado como conducentes, pertinentes y
273
tiles, cuatro testimonios pedidos por las partes, dos por cada
una de ellas, de personas a quienes consta la fecha en la cual
se inici el contrato, los negar, a pesar de haber sido pedidos, por estar probado con la confesin de las partes el hecho
que con aquellos se quera demostrar. En este caso, entonces,
la inutilidad es sobreviniente.
Finalmente, sern intiles las pruebas que tiendan a demostrar notorios, hechos debatidos en otro proceso o hechos legalmente presumidos.
Prctica.
Se practica lo que no se tiene. La prctica, como se dijo, es el
resultado del decreto y por lo tanto no se podr practicar lo
que no ha sido autorizado por el juez. En la prctica se asegurar siempre publicidad y contradiccin, aspectos ambos
que explicaremos ms adelante en este mismo captulo.
Valoracin.
Por regla general, la valoracin se realizar en la sentencia o
en el auto que le ponga fin a una determinada actuacin. La
valoracin es anlisis que el juez realiza sobre el mrito de
conviccin de la prueba, pero, como afirmamos, el proceso
de valoracin comprende dos aspectos igualmente importantes para la formacin del convencimiento y son: 1. La legalidad de la prueba, en la medida en que haya sido debidamente
rituada en el proceso, y; 2. Eficacia. El mrito de conviccin
que ofrezca la prueba sobre la ocurrencia del hecho. La eficacia puede derivar de la imposibilidad de desconocer el
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Una prueba no conocida es una prueba inexistente. La publicidad, como garanta del derecho de defensa, exige que las
pruebas, tanto las aducidas como las practicadas, sean conocidas por las partes, quienes tienen derecho a controvertirlas
mediante mecanismos legales y oportunos.
En desarrollo de ciertos procesos, no obstante, se legitima el
decreto y prctica de ciertas pruebas que tienden a verificar
hechos que son materia de actual investigacin, tales como la
interceptacin de correspondencia y de comunicaciones o el
allanamiento con fines de registro y recoleccin de evidencias.
Estas pruebas, aunque en principio reservadas a la parte, lo
sern exclusivamente en cuanto a su decreto y a su prctica,
pero no en cuanto a su valoracin, pues es claro que una vez
el fin de la reserva ha cumplido su cometido, esto es, preservar la materialidad (inmaculacin) de la evidencia, de manera inmediata se debe proceder a socializarla, a fin de que la
parte contra quien se aduce pueda ejercer su derecho de contradiccin.
As, pues, en aquellos casos en que la prueba sea reservada
para alguna de las partes o para todas en el proceso, deber
el juez o el fiscal determinar a partir de qu momento el resultado debe ser pblico, ya que si se mantiene la reserva,
an despus de haber sido practicada, perder toda su eficacia y no podr ser valorada posteriormente, ya que se entiende que no se ha garantizado contradiccin cuando el juez o el
fiscal permiten a las partes conocer el resultado de algunas
diligencias donde se recaudaron evidencias, tan solo en la
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cin, embalaje, transporte y manipulacin de aquellos elementos que sirven de sustento a la actividad judicial.
El derecho procesal moderno, admite en este principio el
mayor avance de la ciencia jurdica probatoria, en la medida
en que incorpora los adelantos tecnolgicos a las reglas de
valoracin que tradicionalmente han servido a los jueces
para determinar con mayor o menor grado de certeza la ocurrencia de un hecho.
Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros y vestigios, que nosotros llamamos evidencias. De la recoleccin
de tales evidencias es que se obtiene la prueba, y es entonces
cuando adquiere especial relevancia el proceso mediante el
cual tales huellas y vestigios han de ser manipulados para
ser ofrecidos al juez y admitidos por este en un proceso judicial.
Son enemigos de la prueba la naturaleza, el tiempo y el
hombre. Hasta ahora, el mayor enemigo de la prueba es el
hombre, por infortunado que parezca. Es el hombre, quien
por su inexperiencia o bien por su curiosidad, o ambas, destruye la integridad de la prueba.
A veces el impedimento de conservacin proviene de la propia ley, que limita su produccin inmediata, tal y como ocurre con la regulacin que sobre la declaracin de terceros trae
el Cdigo de Procedimiento Civil, el cual prohbe que los
testimonios de quienes les consta o pueda constarle un hecho
determinado, sean recepcionados antes del proceso como
prueba extrajudicial y anticipada (CPC, art. 298, segn el
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llo.
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que recaen las decisiones tanto de los Juzgados, los Tribunales Administrativos, como del Consejo de Estado.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado en innumerables fallos el carcter de rogado que tiene la jurisdiccin contencioso administrativa y para ello se ha fundado en
varios conceptos. El primero de ellos consiste en la va procesal que corresponde a los ciudadanos y a la misma administracin para acceder al control de legalidad de los actos
emanados de la actividad estatal, la cual, por su naturaleza,
es de ndole activa, lo que quiere decir, en primer trmino,
que se accede a la jurisdiccin con el objeto de anular un
acto de la administracin por contrariar normas superiores de
tipo constitucional o legal (atendiendo siempre al orden
jerrquico que observan las normas dentro del ordenamiento
jurdico constitucional) por la va de la accin, bien sea esta
pblica o particular. El segundo de ellos se funda en un concepto meramente formal, contenido en el artculo 137 del
Cdigo Contencioso Administrativo.
Este argumento esbozado por el Consejo de Estado lo encontramos a lo largo de su doctrina en torno de las acciones contenidas en el Cdigo Contencioso Administrativo en sus artculos 84, 85, 86, 87 y 88. El Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes trminos, con motivo del anlisis
de los requisitos del citado artculo 137 C.C.A., y las acciones frente a la jurisdiccin:
Normas violadas y concepto de la violacin. 1. Primeramente la sala debe estudiar si es posible analizar los aspectos
de la controversia que no fueron directamente presentados en
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el tenor mismo del libelo. En otros trminos cabe o no estudiar los motivos de inconformidad alegados por el actor en la
va gubernativa? Hasta qu punto ese anlisis implica trascender el estricto rigor procesal, dictando un fallo extra petita y tomando atribuciones oficiosas que le estn vedadas al
juzgador?
El proceso contencioso administrativo hace parte de la justicia rogada. As lo sostiene con mucha claridad el profesor
Betancur cuando dice:
La falta de iniciativa del juez administrativo se refleja en su
decisin, ya que sta no puede resolver cuestiones no planteadas en el libelo, salvo que se trate de excepciones, porque
stas por expreso mandato del legislador (art. 111) pueden
por regla general ser declaradas oficiosamente.
El juez administrativo no puede de modo alguno resolver
sobre cuestiones no presentadas en el libelo, ni estudiar la
violacin posible de disposiciones que no han sido citadas en
el texto de la demanda. La decisin oficiosa de puntos extraos a la demanda en esta materia, contrara el tenor mismo
de la ley (CPC, art. 305). La sentencia deber estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y con
los argumentos incorporados en sta. A pesar de los enjundiosos argumentos que trae el recurrente en su memorial de
apelacin, no cree la Sala que sea posible estudiar los puntos
que fueron objeto del debate administrativo pero que no fueron presentados en el libelo.
Bien sostiene Betancur Jaramillo:
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Jurisdiccin Ordinaria230
"La finalidad del proceso no es solamente la bsqueda de la
verdad; la finalidad del proceso es algo ms: es la justicia,
de la cual la determinacin de la verdad es solamente una
premisa."231
Del artculo 2 del Cdigo de Procedimiento Civil se extrae
un concepto ms flexible de la jurisdiccin que el analizado
en la seccin anterior entorno a los procesos ante los jueces y
los tribunales administrativos; en efecto, dispone el citado
artculo: "Los procesos slo podrn iniciarse por demanda de
parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio".
230El aspecto primordial a tratar en esta seccin gira entorno al principio de la congruencia de las sentencias judiciales, por lo tanto haremos
un anlisis integral que comprenda las jurisdicciones Civil y Laboral,
tomando como referencia para ambas el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil. Para mayor referencia consltese las obras de Hernan
Fabio Lpez Blanco "Instituciones del Derecho Procesal Civil", parte
general, Tomo I; Hernando Devis Echanda "Compendio de Derecho
Procesal" Tomo I; Hugo Rocco "Tratado de Derecho Procesal Civil",
Vol. I, Ed. Temis, Bogot, 1979 ; Jairo Parra Quijano; Francesco Carnelutti "Sistema de Derecho Procesal Civil" "Coleccin Ciencias del Proceso", Tratado de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Ed. Ejea, 1971;
Marco Gerardo Monroy Cabra "Derecho Procesal Civil" Parte General,
Biblioteca Jurdica Dike, 4a. Edicin, Medelln, 1996. Pg. 464; Hernando
Morales Molina "Curso de Derecho Procesal Civil", Ed. ABC, 4a. Edicin, Bogot, 1973; Piero Calamandrei "Derecho procesal Civil", Vol. I,
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973.
231CALAMANDREI, Piero "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973. Pg. 21
295
Este carcter dispositivo de la jurisdiccin, como regla general, es el que ha servido a la jurisprudencia y la doctrina para
afirmar que la iniciacin de la actuacin judicial, en materia
civil y laboral, slo puede darse a travs de una demanda de
parte, principio este derivado del romano nemo jure sine
actore.
Sin embargo la ley procesal ha admitido la intervencin del
juez para lograr el alcance de esa justicia material que atiende al fin mismo del proceso, incorporando en el sistema el
principio inquisitivo, creando con esto as, una dualidad o
mixtura que permite al fallador participar del thema decidendum y decretar oficiosamente las pruebas que considere necesarias para llegar a su convencimiento y en ciertos casos,
definidos por el legislador, podr tambin promover la actuacin por su propia iniciativa.
Contina el estatuto procesal con su artculo cuarto donde se
establece la finalidad del proceso y la prevalencia del derecho sustancial, consagracin que encontr eco en la redaccin actual del artculo 228 de la Constitucin Poltica siendo un complemento valioso para la disposicin del artculo
4 superior en materia de procedimiento y del mismo artculo 29 que eleva a rango constitucional el derecho fundamental al debido proceso.
Dicho esto, viene a estudio el artculo 305 del Cdigo de
Procedimiento Civil que ordena al juez emitir su sentencia
en consonancia con las pretensiones de la demanda y en
donde se le prohbe condenar por cantidad superior (ultra
petita) o por objeto distinto del pretendido en esta, ni por
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299
Otros casos en lo que la duda reina en el proceso, se resuelven, por mandato de la ley, a favor o en contra de una de las
partes, como ocurre en el caso del Estado, cuando opera como agente Fiscal, in dubio contra fiscum, o bien como agente legislador, in dubio pro legislatoris, o bien en el caso del
sujeto disciplinado in dubio pro disciplinado, por citar solo
algunos ejemplos.
Presuncin de inocencia
Aclaramos, eso s, que en materia penal jams podrn confundirse, ni tenerse por iguales, el principio de duda y la presuncin de inocencia, pues si bien ambos protegen al sindicado, no hacen parte de la misma construccin lgico procesal dentro del debate jurdico, pues el primero, el in dubio,
resulta de la imposibilidad de lograr conviccin frente a las
pruebas recaudadas, cuando unas y otras entran en abierta
contradiccin y el segundo, la inocencia, es una presuncin
que cobija a toda persona que es objeto de una imputacin
delictual, amparndola en todo momento de ser tenida por
infractora hasta tanto una sentencia ejecutoriada demuestre
lo contrario.
La presuncin de inocencia, a diferencia del in dubio, no es
una regla de desempate, ni de solucin al estudio de la prueba en el proceso penal, sino una proteccin al ciudadano en
su honra, en su libertad, en su dignidad, en la medida en que
solo podr ser sometida a pena o prisin, despus de un proceso justo, en el cual se haya demostrado plenamente su responsabilidad, situacin que, se insiste, solo ocurre con la
ejecutoria de la sentencia condenatoria.
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Tipicidad
La sancin debe ser preexistente al hecho procesal que la
produce. No podrn imponerse sanciones que no hubieren
estado previamente reguladas en el ordenamiento procesal,
pues si bien se entiende que la legislacin procesal, por ser
de orden pblico, rige a partir de su expedicin y cobija los
procesos que estn cursando, no por ello se autorizar la
aplicacin de una sancin que al momento de la ocurrencia
del hecho no se encontraba tipificada en el estatuto procesal
correspondiente.
Proporcionalidad
La sancin debe ser impuesta en consideracin a la gravedad
del hecho. En materia procesal, al igual que en materia penal, la aplicacin de mximos y mnimos en la imposicin,
debe siempre obedecer a criterios objetivos de graduacin y
dosificacin, en la medida en que la ley los prevea.
Reserva legal
La creacin y regulacin de la sancin se encuentra reservada para quien tiene la facultad de expedir la ley, esto es, al
Congreso de la Repblica. Por ello no se permite que el juez,
al interpretar la ley, cree, modifique o extienda la sancin a
situaciones no previstas en ella.
Consideramos pertinente recordar, que la potestad creadora
no les est ni siquiera otorgada a los jueces que integran los
316
NATTAN NISIMBLAT
tribunales de cierre de jurisdiccin, tales como la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de
Estado o el Consejo Superior de la Judicatura.
Objetividad
El juez adecuar su actuacin a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurdicamente para la correcta aplicacin de
la Constitucin Poltica y la ley. (L. 906-04 art. 115).
317
LA ACCIN DE TUTELA
Concepto
Naturaleza Jurdica
Jurisdiccin Constitucional
Factores atributivos de competencia
Presupuestos materiales de la accin de tutela: Derechos
tutelables.
Principios rectores de la tutela
Presupuestos formales: la peticin
Legitimacin por activa: sujeto activo de la accin
Legitimacin por pasiva: sujeto pasivo de la accin
Procedimiento
Pruebas admisibles
Medidas cautelares
La sentencia
Recursos que proceden contra los autos y las sentencias en
tutela
318
NATTAN NISIMBLAT
319
LA EXCEPCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Concepto
La Excepcin de Inconstitucionalidad es, ante todo, una
herramienta de control constitucional derivada de la Clusula
de Supremaca inserta en el artculo 4o. de la Constitucin
Poltica de 1991. A diferencia de los dems instrumentos de
control contenidos en la nueva Carta Fundamental, que llev
a nuestro pas a erigirse en uno de los sistemas constitucionalistas con el mayor espectro de garantas hacia la voluntad
constituida, se trata de una institucin de origen y desarrollo
jurisprudenciales, apoyada en una extensa doctrina sobre el
control jurdico-poltico de las normas superiores plasmadas
en la codificacin fundamental, que ha llevado hasta las esferas mas profundas de la actividad estatal a aplicar de preferencia sus disposiciones por la va exceptiva o incidental,
cuando de su inteligencia o de su imposicin, en un caso
concreto, resulte directa o indirectamente contravenida una
disposicin de carcter superior y prevalente.
El Consejo de Estado, mediante concepto del 13 de octubre
de 1992 la defini as:
La Excepcin de Inconstitucionalidad, prescrita en el artculo 4o. de la Constitucin - 215 de la anterior Carta Poltica
- consiste en al aplicacin que hace un funcionario u rgano
administrativo o judicial, de la disposicin aplicable al caso,
por considerarla inconstitucional para proferir su decisin
con fundamento en la Constitucin. La disposicin inaplicada subsiste, pero en el caso especfico, es reemplazada por la
320
NATTAN NISIMBLAT
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tad general de proteccin de la totalidad de las normas, incluido su prembulo 240. Este hecho ha llevado a una parte de
la doctrina a afirmar que la Excepcin de Inconstitucionalidad es ms potente que la Accin de Tutela, pues concreta de
manera directa e inmediata las normas constitucionales, con
preferencia sobre la ley y dems normas jurdicas; mientras
que con la otra, tan slo se obtiene una orden judicial para
que la autoridad o el particular no amenacen o no vulneren el
derecho fundamental.241
I. Naturaleza Jurdica
tos educativos estatales de educacin bsica, media y superior, para los
hijos del personal de educadores, directivo y administrativo del sector
educativo estatal, en criterio de la sala tambin contrara el art. 13 de la
Carta Poltica. Lo anterior lleva a concluir que, con fundamento en el art.
4o. de la Constitucin, que consagra la prevalencia de las normas constitucionales, todo lo cual se traduce en el poder del juez para aplicar la
llamada excepcin de inconstitucionalidad, debe la sala proceder en el
presente caso a inaplicar el art. 186 de la Ley 115 de 1994, que aduce
como sustento la entidad demandada.
240
Lejos de ser ajeno a la Constitucin, el Prembulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las dems jerarquas del
sistema jurdico estn sujetas a toda la Constitucin y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos an les est
permitida la transgresin de las bases sobre las cuales se soportan y a
cuyas finalidades apuntan () Juzga la Corte Constitucional que el
prembulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la
Carta instaura y, por tanto, toda norma sea de ndole legislativa o de
otro nivel que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en l
sealados, lesiona la Constitucin porque traiciona sus principios. Sentencia C-479, agosto 6 de 1992, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo
y Alejandro Martnez Caballero.
241
CHARRY Uruea. Op. Cit. Pgina de Presentacin.
324
NATTAN NISIMBLAT
La Corte Constitucional, en sentencia C-265 de 1994, con ponencia del Magistrado Alejandro Martnez Caballero, dictamin: En el
ordenamiento constitucional colombiano el lugar que ocupa una
disposicin dentro del texto constitucional es un criterio auxiliar
para precisar sus alcances pero que no define por s mismo su sentido
ni el mbito de su aplicacin. Esto implica que no puede el intrprete
reducir o ampliar el sentido de una disposicin constitucional nicamente por el lugar que la norma ocupa en la ordenacin del texto
constitucional en ttulos y captulos (el criterio "sede materiae") o
por el ttulo que la encabece (el argumento "a rbrica"). Sin embargo
esto no significa que esos aspectos sean irrelevantes para el intrprete. Y en este caso especfico se trata de un aspecto que tiene particu326
NATTAN NISIMBLAT
NATTAN NISIMBLAT
cio jurdico de razonabilidad jerrquica ha de hacerse comparando, no solamente la ley con la constitucin como suceda antes de 1991, sino dems normas jurdicas con ella,
para decidir su aplicacin preferente, aquellas desconocen
sus preceptos y principios fundamentales. La Constitucin
reafirm la jerarquizacin del ordenamiento jurdico, del
cual se desprende, como corolario lgico, el principio de que
una norma superior seala el contenido, la competencia y el
procedimiento para la creacin de otras normas jurdicas.
Son en otros trminos, los principios de validez y eficacia de
la norma. Tal actividad puede multiplicarse en el desarrollo
de las funciones inherentes a los rganos de la estructura
estatal, hasta llegar a una sentencia, norma jurdica que cierra el sistema, como manifestacin de la seguridad jurdica.
De modo que, cuando una norma inferior rie con la constitucin, sta tendr preferencia, y, por consiguiente, la primera es inaplicable para el caso. Este fue el axioma que orient,
ab initio, la revisin de las leyes por parte de los jueces.
Es tambin una institucin de carcter instrumental, ya que
su esencia es la de ser un mecanismo o herramienta para
hacer efectiva la voluntad del Constituyente de mantener los
preceptos constitucionales, y a su vez dotar el sistema jurdico en general del dinamismo que caracteriza la norma fundamental.
La excepcin es a la vez el medio que permite la verdadera
integracin e interaccin de las normas inferiores con la
Constitucin para lograr una real compenetracin de la norma con el espritu de la norma superior, a travs de la regla
330
NATTAN NISIMBLAT
de la norma ya que, como se ver, es ste quien posee la facultad no solo de proponer la Excepcin de Inconstitucionalidad, sino tambin quien resuelve sobre la aplicabilidad de
la norma acusada.
Es importante detenerse en una reflexin antes de proseguir:
La funcin del sujeto receptor de la norma, esto es, el administrado, se limita a poder alegar la contravencin de la norma frente a la Constitucin, pero en ningn caso ser el llamado a inaplicar la norma o a desobedecerla 245; la afirmacin anterior no se puede traducir, como errneamente lo han
expresado algunos doctrinantes246, en el hecho de quedar el
gobernado excluido como sujeto de la Excepcin de Inconstitucionalidad. El gobernado conserva el poder de control,
derivado de su posicin dentro del sistema como constituyente primario y sujeto de derechos inalienables; el ciudadano, la persona, el administrado, es quien ejerce el poder primario de control sobre la actividad estatal, a travs del derecho de peticin o de accin247 y por conducto de las autoridades estatales, y es l quien en ltima instancia ostenta la
calidad de sujeto pasivo de la norma, y, por lo tanto, siempre
conservar el poder de cuestionarla y de velar por su validez.
245
En caso de darse una desobediencia de la norma por considerarla
inconstitucional sin que en dicha determinacin medie la decisin de un
juez u autoridad competente, no se esta frente a la figura de Excepcin
de Inconstitucionalidad sino ante un caso de autotutela y/o desobediencia
civil.
246
Charry Uruea. Op. Cit. Pg. 115
247
De contenido distinto en virtud de la autoridad ante quien se ejerce
el uno y el otro, donde el derecho de peticin se ejerce ante la autoridad
administrativa y el de accin ante la judicial.
332
NATTAN NISIMBLAT
La autotutela, salvo en el campo del derecho penal (legtima defensa), est proscrita por el ordenamiento jurdico vigente. La autocomposicin, por el contrario, encuentra expresa permisin en el inciso cuarto del artculo 116 de la Constitucin Nacional.
333
NATTAN NISIMBLAT
dido ley que los sustituyera; pero adems consider que, los
referidos ley y decreto constituyen leyes de la Repblica que
no pueden ser derogadas por un acto administrativo, con el
que expidi el Consejo Superior de la Judicatura.
B. 1. La jurisdiccin
El concepto general de Jurisdiccin se ha definido tradicionalmente como la funcin pblica de hacer justicia. 249 El
vocablo jurisdiccin, como bien lo anotan los estudios del
derecho procesal250 significa poder o autoridad que se tiene
para gobernar y poner en ejecucin las leyes o para aplicarlas
en juicio,251y etimolgicamente significa declarar, expresar
el derecho, de los vocablos latinos iuris (justo, de derecho,
jurdico) y dictio (diccin, expresin, sentencia o fallo). El
poder judicial de Dictar el Derecho, derivado de aquella
expresin de soberana de Estado, se manifiesta como una
funcin excluyente que no admite, salvo expresas excepciones como es el caso del poder del Congreso de juzgamiento
en los eventos precisos sealados en la Constitucin o la
investidura provisional a particulares para actuar como funcionarios del Estado, cesin de ninguna categora. Es por
249
As lo establecen de igual forma los artculos 12 y 13 de la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia al disponer: ART. 12.Del ejercicio de la funcin jurisdiccional por la rama judicial. La funcin jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las
corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo,
segn se precisa en la Constitucin Poltica y en la presente ley estatutaria. Dicha funcin se ejerce por la jurisdiccin constitucional, el Consejo
Superior de la Judicatura, la jurisdiccin de lo contencioso administrativo,
las jurisdicciones especiales tales como: la penal militar, la indgena y la
justicia de paz, y la jurisdiccin ordinaria que conocer de todos los
asuntos que no estn atribuidos expresamente por la Constitucin o la ley
a otra jurisdiccin. El Fiscal General de la Nacin, el vicefiscal y los
fiscales delegados ante las distintas jerarquas judiciales del orden penal,
ejercen las funciones jurisdiccionales que determine la ley. Los jueces de
paz conocen en equidad de los conflictos individuales y comunitarios en
los casos y segn los procedimientos establecidos por la ley. Las autoridades de los territorios indgenas previstas en la ley ejercen sus funciones
jurisdiccionales nicamente dentro del mbito de su territorio y conforme
a sus propias normas y procedimientos, los cuales no podrn ser contrarios a la Constitucin y a las leyes. Estas ltimas establecern las autoridades que ejercen el control de constitucionalidad y legalidad de los
actos proferidos por las autoridades de los territorios indgenas. Los
tribunales y jueces militares conocen, con arreglo a las prescripciones de
la ley y del Cdigo Penal Militar, de los delitos sometidos a su compe336
NATTAN NISIMBLAT
NATTAN NISIMBLAT
Constitucin se consagran las reglas bsicas de la convivencia pacfica y de la organizacin y ejercicio de los poderes
pblicos. A travs de la Jurisdiccin Constitucional se asegura su respeto.
35. La jurisdiccin constitucional, bien comprendido su objeto, debe entenderse en sentido material, mxime si se tiene
en cuenta que las competencias especficas sobre el particular no se radican en un nico rgano judicial. De otra parte,
slo el conjunto de las competencias en punto de control
constitucional, permite extraer las caractersticas y finalidades propias de la jurisdiccin constitucional, las cuales brevemente esbozamos a continuacin.
36. Las principales competencias en materia constitucional
son conferidas a los diferentes rganos judiciales de manera
directa por la Constitucin.
El artculo 241 de la Constitucin Poltica confa a la Corte
Constitucional la guarda de la integridad y supremaca de la
Constitucin y enumera los asuntos de constitucionalidad
sobre los cuales debe pronunciarse.
El artculo 237 de la Constitucin Poltica atribuye al Consejo de Estado el conocimiento de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno
Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. De otra parte, segn la misma norma, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conforme
a las reglas que seale la ley, le corresponde pronunciarse
sobre la constitucionalidad de la actuacin administrativa.
340
NATTAN NISIMBLAT
De conformidad con el artculo 86 de la Constitucin Poltica, toda persona tendr accin para reclamar ante los jueces
la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales.
Con base en lo previsto en el artculo 4 de la Constitucin
Poltica, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, los jueces debern aplicar
las disposiciones constitucionales.
La configuracin de la jurisdiccin constitucional es una
tarea que acomete directamente la Constitucin y lo hace con
base en criterios materiales. Todas las competencias de la
Corte Constitucional integran la jurisdiccin constitucional,
pero no todos los asuntos que pertenecen a esta ltima se han
adscrito a su conocimiento. En todo caso, el ejercicio de las
competencias en materia de control constitucional, independientemente del rgano judicial que las ejerza, se propone
de manera inmediata asegurar la primaca e integridad de la
Constitucin y conforman por ello la jurisdiccin constitucional. Correlativamente, la jurisdiccin constitucional slo
establecida del modo indicado, o sea en trminos materiales,
corresponde a la extensin del derecho fundamental de toda
persona a la integridad y primaca de la Constitucin, que
exige que en los distintos mbitos de la vida pblica y privada la Constitucin pueda desplegar en concreto su mxima
eficacia ordenadora como suprema condicin de la paz social
y pueda convertirse as en Constitucin material, con lo cual
satisface su objetivo esta jurisdiccin.
341
NATTAN NISIMBLAT
multiplicado el tamao y poder de la administracin y modificado el papel de la ley y la funcin del Congreso. A lo anterior se suma el grado variable de incidencia de los grupos
privados organizados sobre las dos ramas que concentran los
ms importantes recursos de poder en la sociedad. La rama
judicial, a travs de la jurisdiccin constitucional, est llamada a contrapesar inteligente y responsablemente el crecimiento del legislativo y del ejecutivo modernos. El estado de
derecho requiere el igual fortalecimiento de las tres ramas
del poder pblico.
39. La jurisdiccin constitucional, y el derecho fundamental
a la integridad y primaca de la Constitucin, se orientan a
preservar la divisin, que nunca debe soslayarse, entre poder
constituyente y poderes constituidos. Esta funcin esencial
se cumple por la Jurisdiccin Constitucional, al impedir que
los poderes constituidos (ramas legislativa, ejecutiva y judicial) se aparten de los mandatos y cauces de actuacin establecidos en la Constitucin. La ausencia de control, tesis
sostenida por la Corte Suprema de Justicia en relacin con
las sentencias, lleva a que se esfumen los contornos de esta
divisin sobre la cual se asienta la existencia de la Constitucin.
40. La jurisdiccin constitucional garantiza el respeto y adecuada distribucin de competencias entre la administracin
central del Estado y las entidades territoriales de modo que
no se lesione su autonoma. Leyes y actos administrativos
que desconozcan el grado de autonoma constitucionalmente
reconocido a las entidades territoriales, que expresan una
forma de divisin vertical del poder del Estado, se exponen a
343
ser proscritos del ordenamiento al ponerse en marcha variados mecanismos de control constitucional.
41. La jurisdiccin constitucional est llamada a asegurar la
primaca del ncleo esencial de la Constitucin que corresponde a la consagracin de los derechos constitucionales
fundamentales de las personas. La enunciacin de derechos
fundamentales sera proclama vaca si no se hubieren contemplado vigorosos mecanismos de defensa constitucional
de tales derechos. La jurisdiccin constitucional asume como
competencia especialsima la guarda de los derechos fundamentales buscando, conforme a la expresa y reiterada intencin de todos los constituyentes, la efectividad de los mismos y su oponibilidad frente a todos los rganos del poder
pblico.
La defensa constitucional de los derechos puede plantearse
por va general a travs de las acciones de inexequibilidad o
nulidad, dependiendo de si la ofensa a los derechos se origina en una ley o en un acto de la administracin, respectivamente.
Ante violaciones concretas de derechos fundamentales producidas por la accin u omisin de cualquier autoridad
pblica, la persona agraviada tiene la accin de tutela, a la
cual se refiere el artculo 86 de la Carta Poltica. (Corte
Constitucional, Sentencia T-006, mayo 12/92).
En conclusin, hacen parte de la Jurisdiccin Constitucional,
en sentido orgnico, la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado, y en sentido funcional todos los jueces de la Re344
NATTAN NISIMBLAT
345
NATTAN NISIMBLAT
256
Juan Manuel Charry expone en su libro La Excepcin de Inconstitucionalidad las diferentes corrientes frente al tema del funcionario
competente para hacerse cargo de la decisin de inconstitucionalidad de
la ley o el acto administrativo. Dentro de los adherentes a la teora restringida de la competencia se encuentra Tobas Monroy, quien afirma la
necesidad de otorgar dicho poder de inaplicacin a aquellas personas que
gozan de unidad de criterio frente al tema constitucional, esto es, los
jueces de la Repblica, planteamiento que tuviera eco en el Consejo de
Estado en sentencia del 21 de marzo de 1980. Ntese que la doctrina del
Consejo de Estado no ha sido menos inestable que la discusin doctrinaria; en 1969 ya se haba pronunciado en sentido contrario al afirmar que
la declaratoria por va de excepcin () compete a toda agencia del
Estado que deba decidir. Op. Cit. Pg. 120.
347
As lo ha dispuesto el artculo 6o del estatuto superior, cuando establece: Los particulares slo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o
extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.
Similar mandato contiene el artculo 90, de donde se deriva
la responsabilidad de los servidores al dictaminar: El Estado
responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que
le sean imputables, causados por la accin o la omisin de
las autoridades pblicas. En el evento de ser condenado el
Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste.
Estos principios constitucionales son los que obligan al
agente del Estado que ha iniciado un proceso, el cual debe
ceirse a la normatividad existente, a abstenerse de invocar
una norma de cualquier rango, si de ella se deriva el incumplimiento de la constitucin, pues de no hacerlo estar incurriendo en una falta, an penal o disciplinaria, y por ende, no
solo ver implicada su responsabilidad 257 sino que su decisin estar viciada de nulidad de carcter constitucional. 258
257
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pueda calificarse como una va de hecho, lo que ocurre cuando el funcionario decide, o acta con absoluta falta de competencia o de un modo
completamente arbitrario e irregular que comporta, segn la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, una agresin grosera y brutal al ordenamiento jurdico, hasta el punto de que, como lo anota Jean Rivero, su
actuacin no aparece ms como el ejercicio irregular de una de sus atribuciones, sino como un puro hecho material, desprovisto de toda justificacin jurdica, con lo cual, la actividad del juez o funcionario respectivo, pierde legitimidad y sus actos, segn el mismo Rivero, se han desnaturalizado . (Sentencia T-442 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell).
259
Op. Cit Pg. 122.
260
COPETE Lizarralde, Alvaro. Lecciones de Derecho Constitucional. Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1951, Pgs. 99 y ss.
261
MELO Guevara, Gabriel. El Estado y la Constitucin. Ed. Temis. Bogot, 1967. Pgs. 115 y ss.
262
PEREZ Escobar, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano.
Ed. Librera del Profesional. Bogot. 1987. Pg. 63.
263
PAEZ Velandia, Ddimo. El control de la constitucionalidad en
los Estados Latinoamericanos y fundamentalmente en la Repblica de
Colombia. Editorial de la Revista de Derecho Colombiano. Bogot,
1985. Pgs. 168 y ss.
264
HENAO Hidrn, Javier. Panorama del derecho constitucional colombiano. Ed. Temis. Bogot, 1985. Pg. 112.
349
265
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266
- WILLIAMS S., Jerre. Constitutional Analisys. West Publishing. U.S. 5a. Edicin 1995. Pg. 3. El autor explica cmo el concepto de
due process of law, derivado de la frase law of the land, se desarroll
como el principio segn el cual an el Rey estaba atado a la ley del territorio.
352
NATTAN NISIMBLAT
cin en nombre del Estado. El Cdigo Contencioso Administrativo dispone en su artculo 4o:
Las actuaciones administrativas podrn iniciarse:
1. Por quienes ejerciten el derecho de peticin, en inters
general.
2. Por quienes ejerciten el derecho de peticin, en inters
particular.
3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligacin o
deber legal.
4. Por las autoridades, oficiosamente
Por su parte el Cdigo de Procedimiento Penal reserva en el
Estado la titularidad de la accin penal, por intermedio de la
Fiscala General de la Nacin, los jueces competentes y extraordinariamente el Congreso. Como excepcin, se dispone
de aquellas acciones que por buscar la proteccin de derechos que no trascienden la rbita personal de la vctima, ha
decidido el legislador entregar a los particulares ofendidos
con el hecho punible la posibilidad de iniciar la actuacin
penal. Tal accin denominada por los estatutos procesales
penales vigentes como querella, reviste la posibilidad de
acudir ante los funcionarios judiciales para iniciar un proceso
en contra del sujeto agresor con la posibilidad de desistimiento, en los casos especiales de que tratan las normas sobre el tipo penal que genera esta modalidad de actuacin.
El Cdigo de Procedimiento Civil, salvo algunas excepciones, limita la iniciacin de todo proceso a la presentacin de
una demanda. El artculo 2 condiciona la actuacin del Es354
NATTAN NISIMBLAT
355
En este orden de ideas, es necesario recalcar, que la institucin estudiada, aunque goza del carcter exceptivo, nunca
puede confundirse con la naturaleza de las excepciones, previas, de mrito o cualquiera otra de ndole procesal o sustancial, ya bien reguladas en el Cdigo de Procedimiento Civil
o en cualquiera otra codificacin del ordenamiento. La Excepcin de Inconstitucionalidad no busca contradecir pretensiones, ni atacar la consolidacin de situaciones jurdicas; la
excepcin busca proteger la validez constitucional de las
normas del ordenamiento, busca materializar la Constitucin
a travs de las decisiones judiciales y administrativas y por
lo tanto sera un error abordarla desde tal perspectiva.
3. El profesor Eduardo Garca de Enterra, en su Curso de
Derecho Administrativo 268, ilustra la estructura procesal de
la cuestin de inconstitucionalidad en el derecho espaol y
aunque las instituciones hayan tenido un manejo diametralmente distinto en los dos pases269, Espaa y Colombia, su
descripcin se ajusta al proceso propio de nuestra legislacin:
Cuando un Juez o Tribunal, de cualquier jurisdiccin, especie o grado, considere que una norma con rango de Ley, que
268
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357
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Ntese las diferencias de la institucin espaola frente a la colombiana: 1. Supone la existencia de un proceso exclusivamente judicial. 2.
Requiere de la intervencin exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional y 3. Suspende la actuacin hasta tanto la cuestin no haya sido
resuelta. Habr de resaltarse igualmente, que por disposicin de la Corte
Constitucional, mediante sentencia del 25 de marzo de 1993, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Meja, se declar inexequible el artculo
24 del Decreto 2067 de 1991, que dispona la posibilidad en cabeza de
los jueces, de elevar de oficio consultas ante la Corte para aclarar los
alcances de sus fallos, cuando en ellos se hubiere omitido la aplicacin
de una norma por estar en contrava con otra de carcter constitucional.
273
El Tribunal Constitucional espaol, con motivo de la proposicin
de una Cuestin de Inconstitucionalidad, adoctrin: La cuestin de
inconstitucionalidad no es una accin concedida a los rganos judiciales
para impugnar con carcter abstracto la validez de la ley, sino un instrumento puesto a disposicin de aquellos para conciliar su doble obligacin
de sometimiento a la ley y a la Constitucin (SS. 17/1981, de 1-6; 26/ de
1984, de 24-2; y 94 de 1986, de 8-7). Estas razones explican el carcter
359
NATTAN NISIMBLAT
Las competencias en materia litigiosa, esto es, ante las autoridades jurisdiccionales, se encuentran definidas con claridad
en los Cdigos adjetivos, correspondiendo a cada Juez y a
cada Tribunal el conocimiento de las distintas acciones derivadas del derecho sustancial. As, los distintos estatutos procesales prevn el juzgamiento por un juez natural que es la
persona quien va a estar investida de autoridad para la definicin de determinados asuntos, y solo ser ante ella que
debern ventilarse.
Fenmeno similar ocurre con las competencias en el mbito
del poder ejecutivo. El tratadista Jaime Vidal Perdomo expone el concepto de la siguiente manera:
El vicio de incompetencia. En obedecimiento al principio
de la separacin de los poderes y para garanta de los ciudadanos, la Constitucin y las leyes reparten entre los distintos
funcionarios las COMPETENCIAS. Por consiguiente, si una
providencia determinada o un acto cualquiera es tomado por
un funcionario distinto de aquel investido por la ley de poder
para dictarlo, se viola la ley, y el acto es anulable.
Algunos autores comparan el fenmeno de la incapacidad
del derecho civil con la incompetencia. Se observan, sin embargo, las siguientes diferencias importantes: La incapacidad
se consagra en beneficio del incapaz, por su falta de madurez
de juicio, en tanto que la incompetencia es una proteccin a
los ciudadanos, para que no se abuse del poder; la incapacidad cubre todos los actos que pudiera efectuar una persona;
en cambio, la incompetencia no es sino para ciertos actos,
para aqullos que la administracin no est autorizada a
361
NATTAN NISIMBLAT
NATTAN NISIMBLAT
sin favorable a la peticin de devolucin de dineros cancelados por concepto de multas aduaneras. (Consejo de Estado. Seccin Cuarta. Consejero Ponente Dr. Julio Enrique
Correa Restrepo).
A diferencia de la Accin de Tutela, como ejemplo, la Excepcin de Inconstitucionalidad no contiene en s misma esa
vocacin de independencia que caracteriza a las acciones
constitucionales en la Carta de 1991. La Excepcin de Inconstitucionalidad se encuentra supeditada a la iniciacin o
existencia de un proceso, judicial o administrativo, mediante
el uso del derecho de peticin previsto en el artculo 23 de la
Constitucin; y es ese derecho el que dar plena vida a la
herramienta, como gnesis del Derecho de Accin, el cual
ser el motor jurdico para impulsar el control por va de
excepcin.
El artculo 86, al consagrar el derecho constitucional a la
proteccin inmediata de los derechos fundamentales, consign una restriccin al uso de la institucin, cual es la necesidad de verificar la existencia de mecanismos alternos para
la guarda del derecho, como requisito de procedibilidad de la
accin. La Corte Constitucional en sentencia del 1o. de octubre de 1992 (Sentencia C-543, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo) defini el asunto de la siguiente manera:
No es propio de la accin de tutela el sentido de medio o
procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o
especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la
fijacin de los diversos mbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el
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NATTAN NISIMBLAT
propsito especfico de su consagracin, expresamente definido en el artculo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar
a la persona proteccin efectiva, actual y supletoria en orden
a la garanta de sus derechos constitucionales fundamentales.
(...) Vistas as las cosas, en nuestro sistema pugna con el
concepto mismo de esta accin la idea de aplicarla a procesos en trmite o terminados, ya que unos y otros llevan
implcitos mecanismos pensados cabalmente para la guarda
de los derechos, es decir, constituyen por definicin otros
medios de defensa judicial que, a la luz del artculo 86 de la
Constitucin, excluyen por regla general la accin de tutela...
Como se puede apreciar, la misma Constitucin de 1991
previ y limit los alcances de la Accin de Tutela, imponiendo al legislador la obligacin de crear los mecanismos
ordinarios necesarios para la efectiva proteccin de los derechos e igualmente impuso al fallador la obligacin de verificar la existencia de todos los medios de defensa dispuestos al
alcance del administrado antes de iniciar el estudio de fondo
para la guarda del derecho vulnerado o amenazado. As,
paulatinamente, la herramienta de mayor vigor dentro del
sistema de vigilancia de los derechos humanos en Colombia
ha ido siendo depurada hasta lograr una definicin de su
campo de accin y, sobre todo, de su procedibilidad, para
relegarla a casos especiales y muy determinados, en que la
legislacin no ha previsto un medio eficaz para la guarda del
derecho fundamental que ha sido conculcado o intimidado,
salvo en lo referente al perjuicio irremediable, caso en el
367
cual ser siempre procedente de manera transitoria, conforme lo prev el Decreto 306 de 1992.
En el caso de la Excepcin de Inconstitucionalidad ocurre
precisamente lo contrario. Mientras en la Accin de tutela se
requiere que no exista otro mecanismo de defensa para que
sea procedente la peticin, en la Accin Pblica de Inconstitucionalidad se requiere que la norma transgresora tenga las
calidades especficas que ha determinado la Constitucin
para ello, en las acciones populares que se busque la proteccin de los derechos establecidos para tal fin, en la Accin
de cumplimiento que se haya hecho uso de los mecanismos
necesarios previos, en aquella, la Excepcin de Inconstitucionalidad, bastar la existencia de cualquier medio judicial
o administrativo para acudir al Estado en procura de la tutela
de las disposiciones constitucionales, cualquiera que sea su
naturaleza, para que la solicitud sea procedente.
As, pues, la relacin que media entre la Accin de Tutela y
el Derecho de Accin es, en trminos generales, de proporcionalidad inversa, es decir, a mayor regulacin en cuanto al
ejercicio del uno, menor ser la posibilidad de procedibilidad
de la otra; igual situacin se presenta con las dems acciones
mencionadas, sin querer con ello, por supuesto, demeritar la
labor de cada una en el ordenamiento. La relacin que presenta la Excepcin de Inconstitucionalidad y el Derecho de
Accin o de peticin es, en cambio, de directa proporcionalidad: a mayor regulacin en torno al ejercicio de la accin,
mayores sern las posibilidades de control por la va de Excepcin. Y esto es evidente cuando se analiza la estructura
de las distintas jurisdicciones. La actuacin frente al Estado
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Va Gubernativa
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278El aspecto primordial a tratar en esta seccin gira entorno al principio de la congruencia de las sentencias judiciales, por lo tanto haremos
un anlisis integral que comprenda las jurisdicciones Civil y Laboral,
tomando como referencia para ambas el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil. Para mayor referencia consltese las obras de Hernan
Fabio Lpez Blanco "Instituciones del Derecho Procesal Civil", parte
general, Tomo I; Hernando Devis Echanda "Compendio de Derecho
Procesal" Tomo I; Hugo Rocco "Tratado de Derecho Procesal Civil",
Vol. I, Ed. Temis, Bogot, 1979 ; Jairo Parra Quijano; Francesco Carnelutti "Sistema de Derecho Procesal Civil" "Coleccin Ciencias del Proceso", Tratado de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Ed. Ejea, 1971;
Marco Gerardo Monroy Cabra "Derecho Procesal Civil" Parte General,
Biblioteca Jurdica Dike, 4a. Edicin, Medelln, 1996. Pg. 464; Hernando
Morales Molina "Curso de Derecho Procesal Civil", Ed. ABC, 4a. Edicin, Bogot, 1973; Piero Calamandrei "Derecho procesal Civil", Vol. I,
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973.
376
NATTAN NISIMBLAT
Una definicin de Piero Calamandrei nos sirve como introduccin al estudio de las normas pertinentes que otorgan
competencia a los jueces ordinarios y su labor dentro del
proceso; afirma el autor, "la finalidad del proceso no es solamente la bsqueda de la verdad; la finalidad del proceso
es algo ms: es la justicia, de la cual la determinacin de la
verdad es solamente una premisa."279 Del artculo 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil se extrae un concepto ms
flexible de la jurisdiccin que el analizado en la seccin anterior entorno a los procesos ante los tribunales contenciosoadministrativos; en efecto dispone el citado artculo: "Los
procesos slo podrn iniciarse por demanda de parte, salvo
los que la ley autoriza promover de oficio". Este carcter
dispositivo de la jurisdiccin, como regla general, es el que
ha servido a la jurisprudencia y la doctrina para afirmar que
la iniciacin de la actuacin judicial, en materia civil y laboral, slo puede darse a travs de una demanda de parte, principio este derivado del romano nemo jure sine actore. Sin
embargo la ley procesal ha admitido la intervencin del juez
para lograr el alcance de esa justicia material que atiende al
fin mismo del proceso, incorporando en el sistema el principio inquisitivo, creando con esto as, una dualidad o mixtura
que permite al fallador participar del thema decidendum y
decretar oficiosamente las pruebas que considere necesarias
para llegar a su convencimiento y en ciertos casos, definidos
por el legislador, podr tambin promover la actuacin por
su propia iniciativa.
279CALAMANDREI, Piero "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973. Pg. 21
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NATTAN NISIMBLAT
mayor elucubracin, se convalidar la aplicacin de la disposicin en lo que se refiere al proceso civil puesto que, por
regla general y salvo la iniciacin del proceso, la legislacin
procedimental ha establecido el principio de la oficiosidad,
hecho que facilita el entendimiento de la facultad del Juez
para inaplicar las leyes por encontrarlas incompatibles con la
Constitucin. Habr, sin embargo, de considerarse y guardar
suma precaucin con la previsin del artculo 58 de la Carta;
en materia laboral existen derechos irrenunciables del trabajador, derechos que han sido reconocidos por la Constitucin, de modo que, cuando se pretenda hacer uso de la Excepcin de Inconstitucionalidad en el proceso laboral, a guisa de encontrar una supuesta incompatibilidad constitucional, se deber consultar el derecho o derechos que se discuten en l para no desconocer alguno que ostente la calidad de
adquirido. Igual previsin deber consignarse entorno de
todos aquellos derechos de los particulares que gozan de
proteccin especial constitucional, porque de ellos solamente
podr disponer la persona que ha sido legtimamente reconocida como su titular.280
III. Objeto
La Clusula de Supremaca tiene por objeto la guarda de la
integridad y supremaca la Constitucin a travs del control
materializado en la Excepcin de Inconstitucionalidad. Este
control se ejerce sobre la totalidad de las normas del ordenamiento que tengan el carcter de inferiores en relacin con
280
Regla que se aplica a los derechos ciertos y adquiridos, ms no a
los eventuales o futuros, segn lo ha establecido en reciente jurisprudencia la Corte Constitucional.
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norma inconstitucional, no se derivan inicialmente del artculo 4o superior. Es el poder del Juez de declarar el derecho,
el poder del funcionario de manifestar la voluntad de la administracin, el deber del Gobierno de velar por la correcta
ejecucin de las normas y as, en cada estrado de la actividad
pblica, el poder de pronunciarse en nombre del Estado,
provendr de una fuente siempre distinta. En el caso de la
Corte Constitucional esa jurisdiccin ha sido otorgada por el
artculo 241, que la ha encargado de velar por la guarda de la
supremaca y la integridad de la Constitucin, en sus estrictos trminos. El deber que tienen los jueces, como representantes del Estado en su funcin jurisdiccional, de velar por la
supremaca de la Carta, se deriva, en primer trmino, de las
normas constitucionales que otorgan la jurisdiccin, y, en
segundo lugar estar la clusula de supremaca, que obliga a
todos los funcionarios a ajustar sus decisiones a las normas
de la Carta. No puede pretenderse que, de la norma que otorga competencia a un rgano, se desprenda la natural competencia de otros para pronunciarse sobre el mismo asunto. La
competencia no se adquiere por extensin ni por interpretacin. Es claro que la Constitucin otorg en trminos generales jurisdiccin constitucional a todos los jueces de la repblica, y sin embargo, tal jurisdiccin no se deriva directamente del artculo 241 sino del artculo 85 y del mismo artculo 4. Aclarado este punto, se deber consignar la motivacin del rechazo de la teora: Cuando una Constitucin estatuye un procedimiento interno para la celebracin de un tratado internacional y como parte de ese procedimiento se faculta a la justicia interior para revisar la integridad del convenio conforme al derecho constitucional interno, como requisito previo de su perfeccionamiento frente al otro Estado
385
parte dentro de la negociacin, no se est frente a una violacin del Derecho Internacional. Pero cuando un Estado pretenda ejercer revisin sobre un convenio vlidamente celebrado, con el pretexto de no ajustarse a su normatividad
constitucional interna, estar violando el Derecho Internacional y la misma Constitucin que los ha reconocido y los
ha integrado al ordenamiento como Ley Superior. Ahora
bien, si la Carta de 1991 otorg poder a la Corte Constitucional para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las
normas de derecho contractual internacional del Estado, estar la corporacin habilitada para ello. Pero si la Carta, ha
guardado silencio, sobre la misma facultad pero en manos de
los jueces ordinarios, no puede afirmarse que por va extensiva se ha otorgado un poder que se encuentra vetado por el
derecho internacional, reconocido por la Constitucin, ms
an en la actualidad que el control jurisdiccional de los actos
contractuales del Estado se realiza como actividad previa a
su perfeccionamiento. Un control posterior por parte de jueces ordinarios del contenido de un Tratado vlidamente celebrado por Colombia con otro Estado, representara el desbordamiento total de las facultades del poder jurisdiccional.
Segunda consideracin. Desde el punto de vista opuesto al
objeto de la Excepcin, las normas contenidas en Tratados
Internacionales, podrn ser consultadas para invalidar actos o
normas de derecho interno, cuando de su aplicacin resulten
violadas, pues tal ha sido el rango que les ha otorgado la
misma Constitucin dentro del sistema jerrquico normativo
adoptado desde 1991.
K.
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donde las leyes ordinarias sern aquellas que, por sus caractersticas formales, no cuentan con un tratamiento especial
por parte del Congreso, pues la Constitucin ha establecido
para su creacin y expedicin, un procedimiento ordinario,
que no implica trmites especiales ni mayoras calificadas;
son pues, todas aquellas leyes que no tengan previsto un tratamiento diferencial. Las leyes especiales, son aquellas que
el constituyente ha previsto como leyes superiores dentro de
sus campos. Dentro de tal gnero se encuentran las leyes
estatutarias, las leyes marco, las leyes orgnicas, el Plan Nacional de Desarrollo, las leyes sobre estructura de la administracin, la ley de rentas y las leyes relacionadas con el Banco
de la Repblica.
Este es el catlogo que ha venido en traer la Constitucin de
1991, mas no debe el intrprete de la norma constitucional
consagrada en el artculo 4o., gnesis de la Excepcin de
Inconstitucionalidad, apresurarse a designar una relacin
especifica y un mtodo pormenorizado de aplicacin de la
regla en caso de encontrarse frente a normas de carcter legal
de distinta calidad. El intrprete de la Ley deber plantearse,
como primer interrogante, a quin estar dirigida la norma:
hay casos, en que el constituyente ha establecido la expedicin de leyes con destinatarios especficos, como es el caso
de las leyes que confieren facultades especiales al presidente
hasta por seis meses para ejercer funciones legislativas; en
tales eventos resultara claro que la facultad de inaplicar el
acto del Congreso recae exclusivamente en quien resulte
afectado directamente por el mismo.
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El art. 1o. del Decreto 214 de 1975 del Alcalde de Barranquilla so pretexto de reglamentar el Acuerdo 004 de 1963
pretende cambiar el criterio establecido en l, pues determina
que el gravamen discutido recae sobre todas las actividades
industriales, comerciales y de servicios que son ejercidas con
finalidad de lucro por personas en local determinado o en
forma ambulante, incluyendo adems la actividad de servicios, no gravada en el acuerdo reglamentado. Al respecto se
estima que le asiste razn a la actora por cuanto el decreto
citado no es norma aplicable al asunto discutido pues, la facultad impositiva de los municipios est condicionada y subordinada a la Constitucin y a la ley, y no pueden los Concejos y mucho menos los Alcaldes Municipales, imponer
requisitos no previstos en la ley o extender tal imposicin a
actividades no previstas o no ejercidas en el territorio de su
municipio. Sobre esta materia se ha dicho: "Ha puntualizado
que la facultad impositiva de los municipios no es primaria
sino derivada, es decir est condicionada y subordinada a la
Constitucin y a la ley. En este sentido la interpretacin y
alcance de los Acuerdos Municipales que regulan el impuesto de industria y comercio debe limitarse a lo que en la misma materia fije la ley.". En el caso de autos el Decreto Municipal est ampliando la aplicacin del impuesto a una situacin no prevista en el Acuerdo 004 bis de 1963, con flagrante violacin de las normas constitucionales y legales
mencionadas por la actora al imponerlo a aquellas actividades mencionadas sin que se requiera de un establecimiento
en su territorio sino ejercidas en l aun de forma ambulatoria. En consecuencia y en desarrollo de la excepcin de inconstitucionalidad propuesta por la parte actora deber inaplicarse el Decreto Municipal referido y en su lugar
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Salvo que la norma que sirve de base para iniciar el trmite sea inconstitucional, tal y como ocurri con el artculo transitorio del Decreto
2067/91 en relacin con las demandas de inexequibilidad presentadas en
la Corte Suprema de Justicia, cuando dispuso que la Corte Constitucional
deber adoptar la decisin ... sobre la ltima de ellas antes del 1 de
junio de 1992, fija una fecha lmite para resolver la demanda, disposicin que fue inaplicada por la Corte mediante Auto de fecha 2 de marzo
de 1992, Magistrado Ponente, Dr. Fabio Morn Daz.
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das en el presente, podr ser objeto de inaplicacin y consecuentemente sustituida por la norma constitucional. En sentencia del 30 de mayo de 1997, el Consejo de Estado afirm
la posibilidad de inaplicar normas derogadas, cuando sus
efectos se extendieran a situaciones actuales y tales efectos
pugnaran con la Constitucin:
La excepcin de inconstitucionalidad prevista en el artculo
4o. de la carta, consiste en la inaplicacin efectuada por funcionario administrativo o judicial de las disposiciones que
regulan el asunto concreto sometido a su consideracin, por
estimarla abiertamente inconstitucional, para que en su lugar,
proferir su decisin con fundamento en la norma constitucional. El tratamiento de excepcin procede entonces en los
casos de manifiesta incompatibilidad entre preceptos legales
u otras normas jurdicas y las constitucionales. para que haya
aplicacin prevalente de las normas de la Carta, ste como
determinante de la normatividad inferior, por lo que la excepcin no se contrae a la simple inaplicacin de la norma
incompatible, sino que adems el asunto queda gobernado
por el canon constitucional que se aplica preferentemente.
Mediante tal mecanismo deja de aplicarse la norma inconstitucional en un caso concreto, por lo que su efecto no es
genrico sino especfico para el asunto y se agota con la decisin. As mismo presupuesto de su procedencia, es que no
medie sentencia que declare la inexequibilidad o ilegalidad
de la norma inferior y su inaplicacin no conlleva los efectos
de retirarla del ordenamiento jurdico, pues tal funcin corresponde a los organismos judiciales competentes, en desarrollo de las acciones pertinentes. Se observa que si bien la
norma cuya inaplicacin solicita el actor no se encuentra
396
NATTAN NISIMBLAT
vigente actualmente, por haber sido modificada por el Decreto 1672 de 1994 art. 4o. debe analizarse su inaplicacin al
sub lite, como quiera que su derogatoria no afecta las situaciones por ella gobernadas, mxime si se tiene en cuenta que
por tratarse de normas sancionatorias, su observancia resulta
obligatoria en relacin con hechos ocurridos bajo su vigencia. (Consejo de Estado. Seccin Cuarta. Consejera Ponente
Dra. Consuelo Sarria Olcos).
Ultima regla. Habr casos en que la norma de rango legal no
resulta incompatible con la constitucin, bien porque ha sido
declarada previamente constitucional por sentencia ejecutoriada de la Corte o el Consejo de Estado, bien porque del
examen no se deriva la contravencin, pero que aplicada a
un caso concreto lesiona los intereses superiores de las partes. En este evento la Corte ha estimado que no es necesario
recurrir a la excepcin de inconstitucionalidad sino a la
equidad constitucional con base en la cual se inaplicar la ley
para el caso concreto para proteger los derechos de las partes
en el proceso judicial o administrativo.
En las sentencias T-035 de 2006 y T-150 de 2007, la Corte
Constitucional al revisar dos procesos judiciales en los cuales el arrendatario en proceso de restitucin de inmueble
haba sido dejado de escuchar por razn de la aplicacin del
artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil, adoctrin:
4. Mediante el numeral 227 del artculo 1 del Decreto 2282
de 1989 se modific el artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil, para regular el proceso de restitucin de inmueble arrendado. En el numeral 2 del pargrafo 2 de dicho
397
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causal invocada por el demandante, ya que para ello le bastar con la simple presentacin de los recibos o consignaciones correspondientes exigidas como requisito procesal para
rendir sus descargos.
El desplazamiento de la carga probatoria hacia el demandado cuando la causal es la falta de pago del canon de arrendamiento es razonable atendida la finalidad buscada por el
legislador. En efecto, la norma acusada impone un requisito
a una de las partes para darle celeridad y eficacia al proceso,
el cual es de fcil cumplimiento para el obligado de conformidad con la costumbre y la razn prctica. Segn la costumbre ms extendida, el arrendatario al realizar el pago del
canon de arrendamiento exige del arrendador el recibo correspondiente. Esto responde a la necesidad prctica de contar con pruebas que le permitan demostrar en caso de duda o
conflicto el cumplimiento de sus obligaciones.
(...)
Para esta Corte es de meridiana claridad que la exigencia
hecha al demandado de presentar una prueba que solamente
l puede aportar con el fin de dar continuidad y eficacia al
proceso, en nada desconoce el ncleo esencial de su derecho
al debido proceso, pudiendo ste fcilmente cumplir con la
carga respectiva para de esa forma poder hacer efectivos sus
derechos a ser odo, presentar y controvertir pruebas. La inversin de la carga de la prueba, cuando se trata de la causal
de no pago del arrendamiento, no implica la negacin de los
derechos del demandado. Este podr ser odo y actuar eficazmente en el proceso, en el momento que cumpla con los
requisitos legales, objetivos y razonables, que permiten conciliar los derechos subjetivos de las partes con la finalidad
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Ello sin perjuicio del derecho del seor Soto Jimnez a solicitar la revisin de la cuota alimentaria y garantizar su cumplimiento, ante el juez de familia, del domicilio de la menor,
si as lo considera.
10. Posteriormente, en la sentencia T-162 de 2005,294 la Corte decidi sobre un caso en el que el demandado dentro del
proceso de restitucin alegaba que el inmueble haba sido de
su padre y que l habitaba all, con la anuencia de sus hermanos, mientras se decida el proceso de sucesin. Adems,
explicaba que el demandante era un medio hermano, que
nunca haba suscrito ningn contrato de arrendamiento con
l y que las declaraciones de testigos que se haban anexado
al proceso como prueba del contrato verbal de arriendo eran
falsas, como lo demostraba una declaracin en ese sentido de
uno de los testigos. Agregaba que por ese hecho haba formulado una denuncia penal ante la Fiscala. Finalmente, anotaba que no contaba con el dinero para consignar los cnones
que supuestamente adeudaba.
La Sala de Revisin concedi la tutela y orden al juzgado
correspondiente suspender el proceso hasta que se hubiera
fallado el proceso penal iniciado por el actor de la demanda
de tutela. Argument lo siguiente:
4.5 () la Sala estima que, en el caso particular que ahora
se somete a su decisin, no procede aplicar la norma que
exige al arrendatario demandado cancelar la totalidad de los
294
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En virtud de lo anterior, es indiscutible que el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquet-, no slo incurri en un desconocimiento constitutivo de va de hecho por
defecto procedimental al extender al Defensor de Familia la
carga procesal impuesta por el pargrafo 2, numeral 2, del
artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando conforme a su contenido literal y a lo expuesto por la jurisprudencia constitucional, dicha carga solamente le resulta exigible al demandado; sino que tambin lo hizo al ignorar el valor normativo de la Constitucin, que en tratndose de la
preservacin de los derechos fundamentales de los menores
de edad, le reconoce al citado funcionario plena legitimatio
ad processum para exigir en todo momento de las autoridades judiciales competentes su cumplimiento y la sancin de
los infractores, conforme lo establece categricamente el
artculo 44 Superior.297
()
(ii) Por otra parte, la obligacin del juez accionado de admitir y dar curso a la intervencin del Defensor de Familia en
defensa de los derechos fundamentales de los citados nios,
resultaba an ms exigible teniendo en cuenta la existencia
de un posible fraude a la ley, a partir de las posibles maniobras jurdicas realizadas con gran habilidad por el seor Ortiz Fajardo, en su condicin de abogado titulado, para sustra297
Segn lo expuesto anteriormente, se entiende por defecto procedimental: aquel que se origina en una manifiesta desviacin de las formas propias del juicio que conduce a una amenaza o vulneracin de los
derechos y garantas de alguna de las partes o de los dems sujetos
procesales con inters legtimo.
413
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mismo demandante, y por los mismos hechos. La Corte encontr que, en efecto, dentro de un proceso anterior de caractersticas idnticas, la justicia haba negado las pretensiones
del demandante, pues no figuraba como parte en ninguno de
los extremos de la relacin contractual. Por eso, orden escuchar a la parte demandada y anular todas las actuaciones
surtidas a partir del auto en el que se deneg a la parte demandada la posibilidad de ser escuchada dentro del proceso.
All se dijo:
5.3 En conclusin, de la jurisprudencia precedentemente
sentada por esta Corporacin emerge que aunque la norma
contenida en el numeral segundo del pargrafo segundo del
artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil se ajusta a la
Constitucin y los principios jurdicos que presiden el Derecho Probatorio, entre los cuales est aquel segn el cual al
demandante le corresponde probar los hechos en que funda
su accin, pero esta regla general se invierte cuando se trata
de hechos indefinidos (como lo es el hecho del no pago de
los cnones de arrendamiento, que impone al acusado de
moroso demostrar el hecho positivo contrario a la mora, es
decir la efectiva cancelacin de lo adeudado), tambin es
cierto que tal inversin de la carga de la prueba, en el caso en
que el demandante alega la mora en el pago del canon de
arrendamiento, presupone la demostracin as sea sumaria de
la existencia del contrato que dara lugar a la mora. Existiendo dudas graves y serias sobre este punto, el supuesto prctico de aplicacin de la regla contenida en el segundo numeral
del pargrafo segundo del artculo 424 del C. de P.C. queda
en entre dicho.
415
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gado automticamente, por cuanto la demandada haba presentado tarde el escrito en que manifestaba su decisin de
entregar el inmueble.
En aquella oportunidad, la Sala de Revisin precis que, a
pesar de que la Corte haba declarado que era constitucional
exigir la prueba del pago de los cnones para poder ser odo
en el proceso, tambin la Corte ha sealado que dado el
contenido altamente limitativo del derecho de defensa que
tiene la carga procesal prevista en el referido pargrafo del
artculo 424 del Cdigo de Procedimiento la misma debe ser
interpretada restrictivamente. 301 De esta manera, cuando se
trate de aplicar esa disposicin, el juez civil debe analizar la
situacin fctica que le haya sido planteada para ver si la
misma se ubica en los extremos a partir de las cuales la carga
impuesta al demandado resulta ajustada a la Constitucin y
que implican la existencia de un contrato de arrendamiento,
que ha sido incumplido por el arrendatario en condiciones
cuya prolongacin en el tiempo resulta lesiva de los derechos
e intereses de las partes, en particular del arrendador que ha
obrado de buena fe, y de la correcta administracin de justicia.
Ms adelante manifest:
Resulta claro que, cuando se ha hecho surgir una duda grave sobre la existencia misma del contrato de arrendamiento,
301
Ver Sentencia T-494 de 2005. En esa sentencia la Corte se pronunci sobre el carcter restrictivo de la interpretacin de la aludida carga
procesal en relacin con los destinatarios de la misma, que son slo los
demandados y no otros sujetos legitimados para intervenir en el proceso.
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419
()
7. Con base en las anteriores consideraciones, concluye la
Sala que en este caso concreto, en atencin a las especiales
circunstancias que se han sealado, el juzgado accionado
debi inaplicar las previsiones de los numerales 2 y 3 del
pargrafo 2 del artculo 424 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y resolver la cuestin planteada por la arrendataria
sobre la terminacin oportuna del contrato. Al no hacerlo as,
el Juzgado accionado viol los derechos de acceso a la administracin de justicia y al debido proceso, en particular a
la defensa y a la contradiccin...
15. Finalmente, en la sentencia T-613 de 2006 la Corte tambin decidi inaplicar el numeral 2 del pargrafo 2 del art.
424 del CPC. En ese caso la demandada dentro del proceso
de restitucin haba sido compaera permanente del arrendador y viva en el inmueble con la hija comn, que era menor
de edad. La demandada rechazaba que ella tuviera un contrato de arrendamiento con el demandante y manifestaba no
contar con el dinero necesario para pagar los cnones que
supuestamente deba para poder ser oda en el proceso. La
Sala de Revisin consider que existan dudas sobre la existencia del contrato y que en esa ocasin deban protegerse
los derechos de la nia:
(...) en el caso concreto, no procede aplicar la norma que
exige al arrendatario demandado cancelar la totalidad de
los cnones que se imputan en mora, como requisito para
ser odo en el juicio. Por tanto, la razn que en este caso
permite inaplicar la disposicin, deriva de que el material
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era necesario que suscribieran un nuevo contrato de arrendamiento. Luego de suscribir el nuevo contrato, el actor de la
tutela le pag al seor Torres el arriendo del mes de diciembre. Poco despus, la seora Cifuentes de Martnez le reclam el canon de ese mes. En vista de lo anterior, el actor le
pag los tres meses siguientes a la seora Cifuentes de
Martnez.
En vista de lo anterior, el seor Torres instaur una demanda
de restitucin de bien inmueble, con base en la causal de
falta de pago. El demandado dentro del proceso y actor de
la presente tutela contest la demanda y present una serie
de excepciones de mrito. l demostr que le haba pagado
los cnones de enero a marzo a la arrendadora original. Sin
embargo, el juez de conocimiento consider que no poda ser
escuchado dentro del proceso, por cuanto no acredit haberle
pagado al demandante los cnones de los mismos meses.
Precisamente, la accin de tutela va dirigida a dejar sin efecto esta decisin.
18. Pues bien, esta Sala de Revisin concuerda con el actor
en que en este caso no cabe aplicar el numeral 2 del pargrafo 2 del artculo 424 del CPC y, por lo tanto, no se le puede
exigir al actor de la tutela que, para poder ser odo, consigne
los cnones que reclama el demandante dentro del proceso
de restitucin.
En las circunstancias que se analizan no est en duda que el
actor suscribi un contrato de arrendamiento con el seor
Torres. Tampoco hay duda acerca de que el actor no le cancel los arrendamientos de los meses de enero a marzo al
424
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8. Captulo tercero
9. La excepcin de inconstitucionalidad y las dems
herramientas de control constitucional en Colombia
10.
La Corte Constitucional ha sentado una extensa doctrina en
la que se ha dado a la tarea de definir minuciosamente cada
una de las herramientas constitucionales de control, incluso
la que se expone, de manera que en su jurisprudencia se encontrarn con claridad meridiana sus requisitos y sus efectos
en particular, para determinar las similitudes y diferencias
427
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Ibd.
432
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que el [particular] tiene el deber de concretar el o los cargos contra las disposiciones acusadas, lo que implica realizar
un esfuerzo por identificar de manera relativamente clara las
normas constitucionales violadas 309. Este sealamiento supone, adems, (ii.) la exposicin del contenido normativo de
las disposiciones constitucionales que rie con las normas
demandadas, es decir, manifestar qu elementos materiales
del texto constitucional son relevantes y resultan vulnerados
por las disposiciones legales que se impugnan310. No basta,
pues, con que el demandante se limite a transcribir la norma
constitucional o a recordar su contenido.
Finalmente, (iii.) tendrn que presentarse las razones por las
cuales los textos normativos demandados violan la Constitucin (artculo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 2000). Esta
es una materia que ya ha sido objeto de anlisis por parte de
309
NATTAN NISIMBLAT
Cfr., entre varios, los Autos de Sala Plena 244 de 2001 (M.P. Jaime Crdoba Trivio) y de 2001 (M.P. Jaime Crdoba Trivio). En dichas oportunidades la Corte, al resolver el recurso de splica presentados
por los actores, confirm los autos en los que se inadmiti la demanda
por no presentar razones especficas, claras, pertinentes y suficientes.
312
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-898 de 2001 M.P. Manuel
Jos Cepeda Espinosa. La Corte se inhibi de conocer la demanda contra algunos apartes de los artculos 186, 196, 208 y 214 del Decreto 1355
de 1970 por ineptitud en la demanda.
313
Cfr Corte Constitucional Sentencia C-143 de 1993 M.P. Jos Gregorio Hernndez. Estudi la Corte en aquella ocasin la demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 16 y 20 de la Ley 3 a de 1986, 246,
249 y 250 del Decreto 1222 de 1986. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-428 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Daz.
435
Glvis, la Corte tambin se inhibi de conocer la demanda contra Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 5 del Decreto 2700
de 1991, pues del estudio ms detallado de los argumentos esgrimidos
por el demandante, como corresponde a la presente etapa procesal,
puede deducirse que los cargos que se plantean aparentemente contra
la norma atacada no lo son realmente contra ella.
315
NATTAN NISIMBLAT
mentos vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales319 que no se relacionan concreta y directamente con
las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisin de
concretar la acusacin impide que se desarrolle la discusin
propia del juicio de constitucionalidad 320.
La pertinencia tambin es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad.
Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado
en la apreciacin del contenido de una norma Superior que
se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales 321 y doctrinarias322, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de
319
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Cfr. Corte Constitucional Auto 024 de 1998 M.P. Fabio Morn Daz.
En esta oportunidad la Sala Plena consider que el error cometido por el
demandante a la hora de sealar la competencia de la Corte Constitucional para conocer de su escrito aludiendo al numeral 3 del artculo 2 del
Decreto 2067 de 2001, en vez del numeral 5, como corresponde en realidad, no constituye un error que atente contra la naturaleza de la accin
que se ejerce. Se dijo all: La decisin que tom la Corte al resolver favorablemente el recurso de splica presentado por el actor a quien el Magistrado Ponente le haba rechazado la demanda en contra del en contra
del literal a) del artculo 174 de la ley 136 de 1994, se basa en consideraciones ya contenidas en la jurisprudencia de la C-232 de 1997 M.P. Jorge
Arango Meja (En esta oportunidad se consider que un error mecanogrfico en la trascripcin de la norma que estableca la competencia
de la Corte par decidir sobre la constitucionalidad de la norma demandada, no era de entidad suficiente para inadmitir la demanda).
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vante, litisconsorte o excluyente, instituciones todas de raigambre civilista que se aplican de manera general o por defecto en todas las actuaciones judiciales y administrativas, de
manera que no se debe apresurar la interpretacin del vaco
constitucional en torno de la Excepcin de Inconstitucionalidad, pues claro es que la legitimidad se entender en funcin
de cada proceso y la pretensin que en l se ventila.
Conclusin. La Accin Pblica de Inconstitucionalidad es
mucho ms permisiva, cuando se trata de legitimidad para
actuar que la Excepcin de Inconstitucionalidad, pues aunque en la primera pareciese existir un gran lmite, derivado
de la etiologa del artculo 241, en la segunda se debe recurrir, so pena de invalidez, a la extensa regulacin procedimental que impera en el ordenamiento jurdico colombiano330. Es as mismo patente, que cuando se pretenda acceder
a la jurisdiccin por intermedio de representante, ste deber
acreditar la calidad de abogado inscrito, pues aunque en los
dos casos se encuentra contemplada la posibilidad de interponer el recurso constitucional en nombre propio, la Ley ha
sido clara en determinar que cuando se trate de una intervencin por medio de representante, este deber acreditar la calidad de abogado331.
330
P. C. Efectos
Es este tal vez el plano ms importante en el paralelo que se
realiza sobre las dos instituciones. Desde 1886, con la expedicin de la Carta fundamental, comenz una ardua discusin entorno del poder que se le otorgara a la Corte Suprema
en materia de control constitucional. La rama judicial, quedara investida del poder de anular los actos del Congreso en
virtud de la supremaca de la Constitucin, y, por otra parte,
se buscaba imprimir en ella un valor absoluto por sobre todas
las leyes que rigieran sobre el territorio colombiano, anteriores o posteriores a la misma codificacin fundamental. La
justificacin de una norma que facultara a los jueces para
invalidar con efectos inter-partes una disposicin de entidad
inferior a la Constitucin encontraba eco en la necesidad de
protegerla contra los abusos cometidos en virtud de facultades como la contenida en el artculo 121 de la Constitucin
anterior, mediante la cual el ejecutivo se arrogaba para s el
control legislativo y dejaba enteramente sin vigencia las disposiciones constitucionales legtimamente establecidas.
Sin ms introduccin, srvanos una sentencia de la Corte
Constitucional en la que se establecen las diferencias entre
una y otra, Accin Pblica y Excepcin de Inconstitucionalidad, para ahondar en el estudio de las dos instituciones desde
el punto de vista de sus efectos:
Como es bien sabido, la Corte Constitucional ejerce la defensa de la integridad y supremaca de la Constitucin Poltica (art. 241 C.P.). El fundamento de la excepcin de consti450
NATTAN NISIMBLAT
NATTAN NISIMBLAT
caso concreto, bien a instancia de parte o de manera oficiosa. (Consejo de Estado. Auto de Sala Plena del 21 de enero
de 1997. Consejero Ponente Dr. Javier Daz Bueno).
La sentencia emitida en un proceso iniciado mediante accin
pblica, tendr efectos erga-omnes, generales y perpetuos; la
norma declarada inexequible dejar de existir desde el momento de su declaratoria332 y su contenido no podr jams,
mientras subsistan los motivos que llevaron a declararla inconstitucional, ser reproducido en ningn otro tipo de acto
del Congreso o del Gobierno. Por el contrario, la norma declarada inconstitucional en un proceso ante los jueces ordinarios, perder vigencia solo para el caso en el que deba ser
aplicada y para el cual degener en inconstitucional 333. Por
supuesto que, en veces, los motivos de inconstitucionalidad
en uno y otro caso podrn estar amparados en el mismo sustento, pero ser siempre necesario que la Corte se pronuncie
con autoridad y definitivamente sobre la inconstitucionalidad
de una norma para que se torne en obligatorio su rechazo por
parte de los jueces. En este sentido se pronunci el Consejo
de Estado, con motivo de la interposicin de la excepcin de
cosa juzgada frente a dos sentencias de la Corte Constitucional:
332
NATTAN NISIMBLAT
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de la norma como a su contenido material precepto a proposicin jurdica en s misma considerada. Profundiza la
misma providencia en el carcter y alcances de los contenidos materiales de las normas objeto de estudio constitucional. Dice as en efecto la Corte:
Slo olvidando los presupuestos sobre los cuales se asienta
la cosa juzgada y cayendo en el absurdo cabe sostener que la
reproduccin material del acto jurdico declarado exequible
no est cobijado por la cosa juzgada y podra ser declarado
inexequible, de instaurarse una nueva demanda. En este
ltimo caso, el contenido material del acto jurdico declarado
inexequible no podra en el futuro ser reproducido. En este
escenario hipottico slo los fallos de inexequibilidad seran
definitivos. Esta conclusin contradice abiertamente la Constitucin que otorga a todas las sentencias de la Corte Constitucional el valor de la cosa juzgada: 'Los fallos que la Corte
dice en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a
cosa juzgada' (C.P., art. 243). Los juicios que pronuncia la
Corte tienen valor y fuerza porque la Corte los pronuncia y
no porque sean positivos o negativos. No puede, pues, pensarse que las sentencias de inexequibilidad tengan mayor
fuerza y sean ms definitivas que las sentencias de exequibilidad. Ambas despliegan idntica eficacia, son igualmente
definitivas y comprenden tanto la fuente como el contenido
material del acto.
Ha sido pues clara esta Corporacin en que tanto sus decisiones sobre inexequibilidad, como aquellas sobre exequibilidad, estn cobijadas por la cosa juzgada; en que, cuando se
trata de normas con contenidos idnticos, as sus textos lite458
NATTAN NISIMBLAT
460
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463
De all la previsin de la Corte Suprema de Justicia norteamericana, que se abstiene de conocer conflictos de constitucionalidad cuando el
caso que se debate no tiene injerencia actual o vigente.
335
Tal es el caso de la construccin jurdica realizada por la Corte en
torno a la procedencia de la Accin de Tutela contra sentencias judiciales, donde la misma Corte declar inexequibles las normas que as lo
permitan y pese a ello, mediante creacin jurisprudencial, se abri paso
nuevamente a la accin tutelar contra decisiones judiciales.
336
Corte Constitucional, Sentencia C-1213 de 2001, Magistrado Ponente, Dr. Jaime Crdoba Trivio.
464
NATTAN NISIMBLAT
Las mas de las veces, los fallos de la Corte y su sustento perdurarn, de modo que su criterio deber ser consultado antes
de proferir un dictamen sobre la validez de una norma frente
a un caso concreto, pero cuando esas razones que llevaron a
la Corte a declarar su constitucionalidad se tornen insuficientes para imponerla, deber el Juez o funcionario desecharlas
y declarar su inconstitucionalidad, exponiendo con claridad
los fundamentos que le llevaron a tomar tal decisin. En
conclusin, la norma declarada constitucional puede ser exceptuada, si de su aplicacin en el caso concreto resulta violada la Constitucin y tal inaplicacin no tendr mas consecuencia que la generada para las partes en ese solo evento,
pero se insiste, culminada la actuacin, la norma quedar
inclume.
Se exceptan, por supuesto, aquellos casos en que la revisin
de constitucionalidad proviene del anlisis de las normas
acusadas frente a alguno o algunos artculos del Estatuto
Superior (cargos por vicios formales, facultades extraordinarias, etc.) o cuando la Corte se pronuncia nicamente sobre
los cargos formulados o sobre un determinado aspecto constitucional, permitiendo de esta manera que se presenten posteriormente nuevas demandas contra las mismas normas por
cargos o violacin de cnones constitucionales distintos a los
analizados en las sentencias anteriores, situacin que define
la Corte como la cosa juzgada relativa, la cual se presenta
cuando el estudio es consecuencia del ejercicio de control de
constitucionalidad formal, en aquellos casos en que la Constitucin ordena la revisin oficiosa por parte de la Corte
Constitucional, casos en los cuales no se existe cosa juzga-
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NATTAN NISIMBLAT
467
sentencia341, circunscribindola al preciso mbito de lo formal o a los cargos o disposiciones superiores que fueron analizados en la sentencia, como tambin puede suceder que la
delimitacin de los efectos de la sentencia no se haya hecho
en la parte resolutiva sino que el alcance se restringe en la
parte motiva, dando lugar a lo que la jurisprudencia ha denominado cosa juzgada relativa implcita.342
Por ahora, sin embargo, habr que atenerse a las normas que
regulan el principio de la Cosa Juzgada Constitucional. El
artculo 243 establece que las sentencias de la Corte Constitucional hacen trnsito a Cosa Juzgada Material; los artculos
45, 46 y 48 de la Ley 270 de 1996 y 21 del Decreto 2067 de
1991 determinan que solo la parte resolutiva de las sentencias es obligatoria y por lo tanto, si se entiende que tan solo
la parte resolutiva de una sentencia es obligatoria, solo ser
aquella la que haga trnsito a Cosa Juzgada Constitucional, y
si en ella se ha declarado la exequibilidad y por lo tanto la
constitucionalidad de una norma, as debe ser interpretada y
su aplicacin respetada, sin perjuicio de aquellas previsiones
contenida en la parte resolutiva que por constituir razones
vlidas de la decisin (ratio decidendi), tambin sern de
341
468
NATTAN NISIMBLAT
nificado, segn lo que entiende esta Corte- es que, habindose proferido una sentencia que niega la nulidad por inconstitucionalidad de un decreto dictado por el Gobierno
Nacional, alegada con apoyo en determinado motivo que el
Consejo de Estado desvirta, no es admisible que, por esa
misma razn, una autoridad administrativa o judicial subalterna se abstenga de cumplirla, debiendo hacerlo. A no ser
que, con posterioridad a la negativa de nulidad, la Corte
Constitucional, al sentar doctrina constitucional integradora
sobre el alcance de las normas superiores con las cuales el
Consejo de Estado hizo la confrontacin, llegare a conclusiones diversas de las acogidas por aqul, evento en el cual
tendran que prevalecer, para todas las autoridades pblicas
y desde luego para el juez de cumplimiento, los contenidos y
las consecuencias jurdicas de esa doctrina constitucional,
como de tiempo atrs se tiene establecido, a falta de disposicin legal para el caso especfico, por el artculo 8 de la Ley
153 de 1887.
Q. El efecto general o inter pares de la Excepcin
de Inconstitucionalidad
La Corte Constitucional cre por va jurisprudencial dos
nuevos efectos que pueden tener la declaratoria provisional
de constitucionalidad, cuando una norma sea manifiestamente contraria a la constitucin y de tal violacin se desprenda
la necesidad de inaplicarla con efectos generales. En auto
071 del 27 de febrero de 2001, habl del efecto inter pares,
es decir, que una decisin surte efectos respecto de todos los
procesos semejantes para asegurar la efectividad del principio de supremaca constitucional, en los siguientes trminos:
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NATTAN NISIMBLAT
"Los efectos inter pares tambin aseguran que, ante la evidencia del profundo, grave, generalizado y recurrente perjuicio que para el goce de los derechos fundamentales ha tenido
la aplicacin de normas administrativas contrarias a la Constitucin, la Corte Constitucional como rgano del Estado al
cual se le ha confiado la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, cumpla su misin de asegurar la efectividad de los derechos y principios constitucionales, como
lo ordena el artculo 2 de la Carta a todas las autoridades del
Estado...
Es cierto que los jueces son independientes, pero su independencia es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar
la Constitucin (artculo 230 de la C.P.). Un juez no puede
invocar su independencia para eludir el imperio de la ley, y
mucho menos para no aplicar la ley de leyes, la norma suprema que es la Constitucin...
Finalmente, no sobra recordar que dentro del sistema Europeo Continental de control de constitucionalidad, precisamente debido a sus elementos concentrados dominantes, la
regla general cuando una Corte Constitucional ejerce, no el
control abstracto de normas, sino el control concreto de
constitucionalidad, es que sus providencias tambin tienen
efectos erga omnes. Esa es la regla general adoptada en los
pases europeos donde existe un control concreto de constitucionalidad independientemente de las caractersticas especficas de los diversos mecanismos para desencadenarlo.
Hay dos excepciones, la belga y la portuguesa. Sin embargo,
en estos dos pases existen procedimientos para asegurar que
471
NATTAN NISIMBLAT
4.1. La Corte Constitucional, como guardiana de la supremaca e integridad de la Constitucin, ejerce cuatro tipos de
control constitucional. El primero, es el control abstracto de
normas contenidas en actos legislativos, leyes, decretos con
fuerza de ley, decretos legislativos, proyectos de ley o tratados (artculo 241, #1, 4, 5, 7, 8 y 10, CP). El segundo, es el
control por va de revisin de las sentencias de tutela, el
cual a su turno puede versar sobre acciones u omisiones de
orden fctico o de orden jurdico y que comprende el control
constitucional de providencias judiciales y laudos arbitrales
(artculo 86 y 241 #9, CP). El tercero, es el control por va
excepcional en el curso de un proceso concreto mediante la
aplicacin preferente de la Constitucin (artculo 4, CP). El
cuarto, es el control de los mecanismos de participacin
ciudadana en sus diversas manifestaciones (artculo 241, # 2
y 3, CP).
Generalmente, los efectos de las providencias de la Corte
Constitucional son diversos en cada tipo de control constitucional. Usualmente, los efectos son erga omnes y pro - futuro cuando controla normas en abstracto; son inter partes
cuando decide sobre una tutela; son inter partes cuando
aplica de manera preferente la Constitucin en el curso de
un proceso concreto; y son erga omnes cuando controla el
ejercicio de los mecanismos de participacin ciudadana. Sin
embargo, no siempre el efecto de las providencias de la Corte han de ser los anteriormente sealados.
De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporacin, la Corte Constitucional puede modular los efectos de
473
sus sentencias. Dentro de las mltiples alternativas disponibles, la Corte puede decidir cul es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales y garantiza la integridad
y supremaca de la Constitucin. As lo ha hecho esta Corporacin cuando ejerce un control abstracto de normas, al
fijar, por ejemplo, los efectos retroactivos o diferidos de las
sentencias correspondientes.
La Corte tambin ha determinado los efectos de sus providencias cuando aplica la excepcin de inconstitucionalidad
y decidi que estos podan extenderse respecto de todos los
casos semejantes, es decir inter pares, cuando se presentasen de manera concurrente una serie de condiciones.
En materia de tutela, la Corte ha proferido numerosas sentencias en las cuales los efectos de las rdenes impartidas
tienen un alcance mayor al meramente inter partes. Por
ejemplo, la corte ha ordenado la adopcin de programas,
planes o polticas llamadas a beneficiar a personas diferentes a los accionantes y declarado estados de cosas inconstitucionales, lo cual conlleva rdenes que rebasan las partes
en el caso concreto.
La modulacin de los efectos de las sentencias tambin se
presenta en otros procesos dentro de otras ramas del derecho diferentes al constitucional. En materia civil, por ejemplo, existen normas que regulan expresamente no solo la
posibilidad de acumular procesos, sino tambin la extensin
de los efectos de la sentencia a terceros que no han participado en el proceso, no slo para garantizar el derecho a la
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478
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Sentencias T-405 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara y T366 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
344
Corte Constitucional. Sentencia del 23 de octubre de 1993. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara.
479
establecida con tal fin y solo para ello ha sido constitucionalmente reconocida. Sobra ya repetir que la Excepcin de
Inconstitucionalidad no comporta tal resultado, pues a travs
de ella se buscar salvaguardar la constitucionalidad del ordenamiento.
La Accin Popular se dirige contra personas determinadas.
El sujeto pasivo de la accin ser la autoridad pblica o la
persona privada que vulnere o amenace un derecho de aquellos de contenido social, para que repare o cese su actividad
nociva, o bien prevenga de la ocurrencia de un dao de consecuencias colectivas, de manera que su ejercicio requiere la
identificacin de un accionado, persona natural o jurdica,
pblica o privada, que es la que va a ser destinataria de la
sentencia y por consiguiente obligada con el fallo.
La Excepcin de Inconstitucionalidad carece de tal sujeto
pasivo procesal, pues su objeto es una norma, de carcter
inferior a la Constitucin, que la viola, efectivamente, en el
transcurso de una actuacin. Las dos acciones, entonces,
buscarn la proteccin de derechos constitucionales, pero
mientras en una el objetivo es la guarda de aquellos reconocidos expresamente en el artculo 88 y la Ley 472 de 1998,
en la otra se buscar salvaguardar la totalidad de las normas
de la Constitucin cuando sean violadas por una norma inferior y en el transcurso de una actuacin.
D. III. La Excepcin y la Accin de Cumplimiento
El 29 de julio de 1997, el Congreso de la Repblica expidi
la Ley 393, contentiva del desarrollo legislativo del artculo
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En cuanto al sujeto pasivo se encontrar si, la verdadera distincin entre las dos herramientas. La Accin de Cumplimiento deber siempre dirigirse contra una autoridad determinada (artculo 10, numeral 4o.), como directa actora u
omisora del deber establecido en la norma que se pretende
imponer por va judicial. En la Excepcin, como tantas veces
se ha recalcado, lo que se busca no es provocar un fallo en
contra de una persona determinada, sino resguardar el cumplimiento de las normas constitucionales por sobre las dems
del ordenamiento.
El procedimiento, variar en uno y otro caso, pues, como
dispone el artculo 3o., de las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocern en primera instancia los Jueces Administrativos de competencia del domicilio del accionante. En
segunda instancia ser competente el Tribunal Contencioso
del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. Transitoriamente se les ha otorg conocimiento en
primera instancia a los Tribunales Administrativos mientras
entraron en funcionamiento dichos juzgados en 2006. As,
pues, el foro donde se debe invocar la Accin de Cumplimiento se encuentra plenamente determinado, a diferencia de
la peticin de inaplicacin por va de Excepcin, la cual deber someterse al funcionario de conocimiento del proceso
ordinario, penal, civil, agrario, contencioso, laboral, tutelar o
cualquier otro en que pretenda hacerse valer.
Por ltimo, y como distincin de mayor importancia, se tiene
que la Accin de Cumplimiento, como su mismo nombre lo
indica, se dirige a ordenar a una autoridad el cumplimiento
485
NATTAN NISIMBLAT
en que comporta un pronunciamiento de fondo sobre la inconstitucionalidad que pueda evidenciar la aplicacin de una
norma a una situacin de derecho particularizada, porque es
de all que se podr justificar la renuencia del servidor pblico a acatar una determinada norma, que le impone una obligacin perenne, para as omitir, justificadamente, su ejecucin. De all que el examen judicial debe partir inicialmente
del supuesto de hecho que sustenta la actuacin omisiva,
porque solo en la medida en que se determine si la sustraccin del deber de aplicar la norma se justifica para el caso
concreto, se podr concluir que dicha actuacin estuvo o no
ceida a la Constitucin.
Mediante sentencia C-600 de 1998, Magistrado Ponente, Dr.
Jos Gregorio Hernndez Galindo 350, la Corte Constitucional
declar la constitucionalidad condicionada del pargrafo del
artculo 20 de la Ley 393 de 1997. En el fallo, que en extenso trascribimos, la Corte indic:
El objeto especfico de la decisin judicial respecto de una
accin de cumplimiento. Diferencia entre incumplir una
norma e inaplicarla por inconstitucional. Carcter general y
definitivo de las decisiones de la Corte Constitucional y del
Consejo de Estado segn los artculos 241 y 237-2 de la
Constitucin. Efecto singular de las decisiones que se adoptan en virtud de la excepcin de inconstitucionalidad (artculo 4 C.P.)
350
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La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada
constitucional (art. 243 C.P.), su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carcter
obligatorio general, oponible a todas las personas y a las
autoridades pblicas, sin excepcin alguna.
El Consejo de Estado, tambin con carcter general, ante el
ejercicio de acciones de nulidad por inconstitucionalidad,
decide si estn llamadas a prosperar las pretensiones de los
accionantes, y en caso afirmativo anula el acto administrativo correspondiente, retirndolo del ordenamiento jurdico.
En cambio, la hiptesis del artculo 4 de la Constitucin carece justamente de la nota de la generalidad, puesto que la
definicin acerca de si existe o no la incompatibilidad entre
la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el
caso especfico, singular, concreto, y en relacin con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese
marco jurdico preciso. Se habla entonces de un efecto inter
partes, o circunscrito a quienes tienen inters en el caso. Y la
norma inaplicada no se afecta en su vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicacin, no haya producido efectos en el asunto particular del que se trata.
La excepcin de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni puede significar la prdida de vigencia o efectividad de la disposicin sobre la cual recae, ni
tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurdico, en
490
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precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, tambin estn gobernados por aqulla.
Como lo ha expresado esta Corte, el principio que rige la
operatividad del Estado de Derecho y que hace posible el
funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad
y ejecutabilidad de las normas que, dentro del esquema de la
organizacin poltica, profieren los organismos y las autoridades competentes, segn la Constitucin.
En general, la norma jurdica, independientemente de su jerarqua, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades pblicas, en el mbito de las atribuciones que a cada una
de ellas corresponda, hacerla efectiva. Es cabalmente la inobservancia de ese deber lo que provoca, bajo el imperio de
la actual Constitucin, el ejercicio de la accin de cumplimiento, de la cual es titular toda persona, y la verificacin
acerca de si aqul ha sido o no acatado constituye el objeto
especfico de la sentencia que el juez ante quien dicha accin
se instaura debe proferir.
Se parte del supuesto -que puede ser descartado- segn el
cual la norma puesta en vigor por el rgano o funcionario
competente se ajusta a la Constitucin, en virtud de una presuncin que asegura el normal funcionamiento del Estado,
con base en la seguridad jurdica de la cual requiere la colectividad.
Si esa presuncin no es desvirtuada, la norma debe aplicarse; las personas -particulares o pblicas- cobijadas por
ella deben obedecerla; y la autoridad a la que se ha enco491
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disposicin de inferior jerarqua y el ordenamiento constitucional que aquella y ste no puedan regir en forma simultnea. As las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de
la proposicin ha de ser tan ostensible que salte a la vista del
intrprete, haciendo superflua cualquier elaboracin jurdica
que busque establecer o demostrar que existe.
De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una
oposicin flagrante con los mandatos de la Carta, habr de
estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de
constitucionalidad segn las reglas expuestas.
Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la
norma -para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la accin pblica y el proceso correspondiente- y
otra bien distinta su aplicacin a un caso concreto, la cual
puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la
aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y
los mandatos constitucionales (artculo 4 C.N.)" (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Primera de Revisin. Sentencia T-614
del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. Jos Gregorio Hernandez Galindo). (Subrayado fuera de texto).
La Sala Plena de la Corporacin, al fijar el alcance del artculo 66 del Cdigo Contencioso Administrativo, que declar
exequible, supeditando la exequibilidad al acatamiento del
artculo 4 de la Constitucin, manifest:
"Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse
valer y prevalece sobre la preservacin de normas de rango
inferior. La funcin de la Constitucin como determinante
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cargado de aplicar la norma pudiese ya escudarse en la excepcin de inconstitucionalidad para justificar su abstencin.
Esto es precisamente lo que avala la exequibilidad del segundo inciso del artculo acusado, que impide alegar tal excepcin cuando ya existe resolucin general y definitiva de
la Corte Constitucional o del Consejo de Estado acerca de la
viabilidad constitucional del precepto respectivo.
En efecto, en el caso de los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un precepto, a menos
que sea ella relativa y as lo haya expresado la propia sentencia -dejando a salvo aspectos diferentes all no contemplados, que pueden dar lugar a futuras demandas-, se produce el
fenmeno de la cosa juzgada constitucional, prevista en el
artculo 243 de la Constitucin. Y, entonces, si ya por va
general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quien tiene
la autoridad para hacerlo que la disposicin no quebranta
principio ni precepto alguno de la Carta Poltica, carecera de
todo fundamento jurdico la actitud del servidor pblico que,
sobre la base de una discrepancia con la Constitucin encontrada por l pero no por el Juez de Constitucionalidadpretendiera dejar de aplicar la norma legal que lo obliga en
un proceso, actuacin o asunto concreto.
En el caso de las sentencias del Consejo de Estado, en las
cuales se niegan las pretensiones de la demanda que solicita
la nulidad de un acto presidencial por inconstitucional, debe
tenerse en cuenta que el fallo guarda relacin con los argumentos estudiados por aquella Corporacin y que, por tanto,
la cosa juzgada tambin es relativa. Pero, a pesar de la inex501
actitud terminolgica (que se refiere a "exequibilidad", concepto no aplicable a las decisiones del Consejo de Estado
sobre normas), no vulnera la Carta Poltica el artculo que
ahora se examina si lo que quiere decir -y ese es su significado, segn lo que entiende esta Corte- es que, habindose
proferido una sentencia que niega la nulidad por inconstitucionalidad de un decreto dictado por el Gobierno Nacional,
alegada con apoyo en determinado motivo que el Consejo de
Estado desvirta, no es admisible que, por esa misma razn,
una autoridad administrativa o judicial subalterna se abstenga de cumplirla, debiendo hacerlo. A no ser que, con posterioridad a la negativa de nulidad, la Corte Constitucional, al
sentar doctrina constitucional integradora sobre el alcance de
las normas superiores con las cuales el Consejo de Estado
hizo la confrontacin, llegare a conclusiones diversas de las
acogidas por aqul, evento en el cual tendran que prevalecer, para todas las autoridades pblicas y desde luego para el
juez de cumplimiento, los contenidos y las consecuencias
jurdicas de esa doctrina constitucional, como de tiempo
atrs se tiene establecido, a falta de disposicin legal para el
caso especfico, por el artculo 8 de la Ley 153 de 1887.
Al respecto, debe repetirse lo dicho por esta Corporacin
sobre el valor de la doctrina constitucional:
"Las normas de la Constitucin poltica, y sta no es una
caracterstica privativa de ellas, tienen una vocacin irrevocable hacia la individualizacin, tal como lo ha subrayado
Kelsen al tratar del ordenamiento jurdico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal.
Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo
502
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503
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violan la Constitucin, en cuanto la aplican de manera contraria a aquella en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad...".
Por eso, la Sala Plena, en Sentencia C-083 del 1 de marzo de
1995 (M.P. : Dr. Carlos Gaviria Daz), reafirm, sobre los
alcances del artculo 8 de la Ley 153 de 1887, que, en el expresado evento (la ausencia de norma legal especfica que
rija el caso), "si las normas (constitucionales) que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de
ese modo deben aplicarse", lo cual corresponde a "una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurdica".
Ntese que la Corte Constitucional interpreta los preceptos
fundamentales y seala sus alcances, no solamente cuando
ejerce, en abstracto, el control de constitucionalidad, ya por
la va de accin pblica, bien a travs de las modalidades del
control previo y automtico, sino cuando, por expreso mandato de los artculos 86 y 241-9 de la Carta, revisa las sentencias proferidas al resolver sobre acciones de tutela, toda
vez que en tales ocasiones, sin perjuicio del efecto particular
e inter partes del fallo de reemplazo que deba dictar cuando
corrige las decisiones de instancia, fija el sentido en que deben entenderse y aplicarse, consideradas ciertas circunstancias, los postulados y preceptos de la Constitucin". (Cfr.
Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisin. Sentencia T175 del 8 de abril de 1997. M.P.: Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo).
Segunda precisin. En la segunda parte del inciso primero
del aludido artculo se dispone, el Juez de cumplimiento
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deber resolver el asunto en la sentencia. El aparte estudiado ofrece an mayores dudas, pues se crea una instancia judicial para resolver sobre la validez de las actuaciones de las
autoridades administrativas, cuando dejan de aplicar una ley
pretextando su inconstitucionalidad y tal inaplicacin deviene en ostensible renuencia; no as ocurre cuando la inaplicacin proviene de una decisin judicial, pues la sentencia o el
auto que contiene la decisin de inaplicar una norma por
inconstitucionalidad manifiesta no podra ser objeto de un
nuevo pronunciamiento, en virtud de los principios de independencia y seguridad jurdica.
Tercera precisin. En el pargrafo segundo del artculo 20 se
dispone:
El incumplido no podr alegar la excepcin de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de anlisis de
exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, segn sea el caso.
Con motivo del estudio sobre la Accin pblica de Inconstitucionalidad351 y con la salvedad expresa de lo decidido por
la Corte en sentencia de 1998, se expresaron los motivos por
los que se considera necesaria una revisin de la doctrina que
afirma la imposibilidad de excepcionar una norma declarada
previamente ajustada a la Constitucin por parte de la Corte.
Nuevamente, y teniendo en cuenta las consideraciones all
realizadas, se reiterar la posicin. Los motivos que llevan a
la Corte Constitucional o el Consejo de Estado a declarar una
351
1884.
353
1902.
354
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() habindose proferido una sentencia que niega la nulidad por inconstitucionalidad de un decreto dictado por el
Gobierno Nacional, alegada con apoyo en determinado motivo que el Consejo de Estado desvirta, no es admisible que,
por esa misma razn, una autoridad administrativa o judicial
subalterna se abstenga de cumplirla, debiendo hacerlo. A no
ser que, con posterioridad a la negativa de nulidad, la Corte
Constitucional, al sentar doctrina constitucional integradora
sobre el alcance de las normas superiores con las cuales el
Consejo de Estado hizo la confrontacin, llegare a conclusiones diversas de las acogidas por aqul, evento en el cual
tendran que prevalecer, para todas las autoridades pblicas y
desde luego para el juez de cumplimiento, los contenidos y
las consecuencias jurdicas de esa doctrina constitucional,
como de tiempo atrs se tiene establecido, a falta de disposicin legal para el caso especfico, por el artculo 8 de la Ley
153 de 1887.
Por otra parte, el juicio de constitucionalidad que realiza un
Juez, en sede ordinaria, se remite exclusivamente al efecto
inmediato y particular de la aplicacin de una norma en un
proceso, de manera que su apreciacin slo podr extenderse
al negocio que est conociendo y para el cual ha sido llamado a pronunciarse, el fallo siempre tendr efectos interpartes. La inconstitucionalidad de una norma solo puede
determinarse, si de su aplicacin en el caso concreto resulta
vulnerado un precepto constitucional o la Constitucin en su
integridad. As, la finalidad primaria de toda interpretacin
jurdica efectuada por el Juez es extraer el sentido normativo
del texto jurdico (en este caso la Constitucin) para aplicar510
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LOWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ed. Ariel. Barcelona. 1982. Pg. 309.
360
La Interpretacin Constitucional. Ibidem.
512
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361
Por medio de la respectiva accin, en uso del derecho de contradiccin o en ejercicio del derecho de defensa.
514
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X. B. Objetivo
El tema la Accin de Tutela ha sido de gran controversia en los estrados judiciales y en el seno mismo de la
Corte Constitucional, debido a que, tanto la Constitucin
como el decreto reglamentario de la Accin, han sido especficos en determinar las normas que han de incidir en el proceso tutelar; por medio de interpretacin se ha llegado a la
conclusin de que existen otros derechos fundamentales tutelables por va de la accin preferencial. El mecanismo para
invocar la proteccin de derechos no mencionados en el artculo 85 fue establecido inicialmente en la frmula de la conexidad, de modo que si se pretenda la proteccin de un
derecho que no haba sido previsto como tutelable por va de
la accin del artculo 86, se deba demostrar la conexidad
con uno de aquellos de los que se encuentran en el catlogo
de derechos de proteccin inmediata, para que fuera procedente la peticin. Con posterioridad la Corte abandon esta
necesidad de demostrar el elemento de conexidad para proteger un derecho, pues bastar con demostrar que un derecho
desarrolla un principio fundamental para que pueda ser objeto de proteccin directa e inmediata. Se concluye de lo anterior que la Accin de Tutela ha sido instaurada con el fin de
proteger y restablecer los derechos fundamentales establecidos en el artculo 85 de la Constitucin y todos aquellos, que
por considerarse igualmente fundamentales, por desarrollar
principios y valores constitucionales, ha reconocido como
reparables por dicho medio.
Diferencia palmar. La Excepcin de Inconstitucionalidad
busca la guarda de la integridad y la totalidad de la Constitu516
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tencias. As, desde 1887, en Colombia se estableci el principio de la actuacin reglada para los funcionarios administrativos, en contraposicin a la libre actuacin que rige para
los particulares, planteando de esta manera dos principios
bsicos: los particulares se encuentran facultados para hacer
todo aquello que no contrare la Constitucin y las leyes, y
en contraposicin, se haya la administracin, en donde regir
el principio que establece la facultad de los funcionarios de
hacer solo aquello que le autorizan la Constitucin y las leyes.
En principio, las dos excepciones operan bajo la misma estructura, esto es la anulacin provisional y concreta de una
norma por contrariar otra de mayor entidad. Sin embargo, la
excepcin de ilegalidad comporta un control un tanto distinto
que la Excepcin de Inconstitucionalidad, en la medida en
que su lgica entraa la inexistencia de una norma superior
que faculte al funcionario para adelantar una determinada
actuacin, en contraposicin de aquella, la de inconstitucionalidad, que presume la existencia de una norma superior,
fundamental, que es violada por la de carcter inferior al
momento de aplicarla al caso concreto. Los supuestos en uno
y otro caso pueden ser muy distintos; sin embargo, tanto la
doctrina como la jurisprudencia han coincidido en sealar,
que la excepcin de ilegalidad tiene como objeto la constatacin de la validez de una norma frente a otras de mayor jerarqua. En su obra de Derecho Administrativo el tratadista
Jaime Vidal Perdomo 362, se pregunta si es posible asimilar
los efectos de la Excepcin de Inconstitucionalidad al caso
362
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de la violacin de normas jerrquicas por parte de leyes inferiores; sus observaciones las presenta en los siguientes
trminos:
Creemos que esta excepcin de ilegalidad difcilmente
tiene cabida en el derecho colombiano, por varias razones.
Primeramente, la accin de nulidad no prescribe y tiene suspensin provisional, as que en cualquier momento puede
buscarse una definicin judicial sobre la legalidad del acto.
En segundo lugar, porque deja al criterio o al capricho de los
particulares o de los mismos gobernantes la ejecucin de
normas administrativas; es no solamente ofrecer un factor de
confusin jurdica sino desarticular la tarea que corresponde
cumplir a esa rama del poder pblico y despojarla del carcter jerrquico y operativo que posee. En tercer lugar, porque
al establecer tribunales de lo Contencioso Administrativo
encargados del control legal de la administracin, la Constitucin y la Ley han querido confiar exclusivamente a ellos el
pronunciamiento sobre la legitimidad jurdica de sus actos.
Finalmente, y desde el punto de vista de las autoridades administrativas y en relacin con los decretos del Presidente de
la Repblica, tal posibilidad colocara al funcionario que
hiciera el discernimiento por encima de la suprema autoridad
administrativa del jefe del Estado, contrariando de esa manera el art. 120 de la Constitucin. 363
363
Consejo de Estado, fallo del 29 de abril de 1994. Seccin 4a. Consejero Ponente Jaime Abella Zrate.
526
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528
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366
NARANJO Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ed. Temis. 7a. Edicin. Santaf de Bogot, D.C. 1997.
530
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en las constituciones de 1853, 1858 y 1863. Ya con la reforma constitucional de 1910 a la Constitucin de 1886 en el
Acto Legislativo No. 3, se establecera definitivamente la
clusula, siendo ratificada posteriormente en las reformas de
1936, 1945 y 1979, correspondindole desde 1945 el artculo
215 de la anterior codificacin. Ya en 1991, el Constituyente
decidi cambiar su sede para insertarla en el captulo de los
Principios Fundamentales.
Segunda. La Clusula de Supremaca adoptada en
1910 con el Acto Legislativo No. 3, fue la primera en su
gnero, no solo a nivel latinoamericano, sino a nivel mundial. Las recientes experiencias norteamericanas del siglo
XVIII, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos en el caso Marbury v. Madison y la situacin
poltica y econmica del pas en los aos subsiguientes a la
dictadura del general Rafael Reyes llevaron a los constituyentes a plasmar una clusula que pusiera lmite definitivo a
los actos arbitrarios, producto del presidencialismo antecedente y los abusos del poder legislativo.
Tercera. La Excepcin de Inconstitucionalidad tiene
origen remoto en el antecedente judicial Marbury v. Madison
(1803) de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Amrica; sin embargo, el caso no representa el primer
antecedente judicial que declara la invalidez de una norma
por considerarla contraria a la Constitucin. Desde 1761 se
presentaron casos en los Estados Unidos de inaplicacin de
normas por juzgarla ilegtimas frente a la Ley Suprema del
Pg. 396.
531
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Excepcin de Inconstitucionalidad para referirse a la norma que confiere valor normativo a la Constitucin. No otra
puede ser la intencin del constituyente cuando en todos los
proyectos, sin excepcin, se argument en torno de un mecanismo exceptivo para inaplicar las normas cuando apareciesen contrarias a la Carta Fundamental. La misma jurisprudencia de las altas cortes, ha venido en reconocer la existencia de la herramienta, algunas veces con lagunas conceptuales, otras con gran poder de definicin, pero siempre en
favor de su existencia y reconocimiento.
Sexta. Del anterior planteamiento se desprende otra
conclusin. La Excepcin de Inconstitucionalidad es el resultado de la actividad jurisprudencial. En efecto, aunque el
constituyente de 1991 intent plasmar en el artculo que correspondera a la Clusula de Supremaca el sustento constitucional de la institucin, no lo hizo, y tal omisin ha sido
considerada como hecho positivo para su pleno desarrollo,
pues no se limit en aspecto alguno el poder de revisin que
tiene los jueces y servidores pblicos, cuando se trata de
actuaciones que violan la constitucin por aplicar en ellas
normas contrarias a su articulado.
Sptima. La Excepcin de Inconstitucionalidad puede ser aplicada por cualquier funcionario que represente al
Estado en cualquiera de sus tres ramas. Esta consecuencia se
deriva de la amplitud del artculo 4o. y de la configuracin
misma del poder pblico en Colombia a partir de 1991. Las
ramas del poder han entrado a colaborar armnicamente en
el cumplimiento de sus funciones y en esa medida, cualquiera puede ser controlada por violar la Constitucin, pues esta
533
NATTAN NISIMBLAT
en el procedimiento civil: Cuando la cuestin de inconstitucionalidad se plantee frente a una norma que va a generar la
nulidad de la actuacin, tal cuestin deber ser adelantada
por el procedimiento pertinente, esto es, la apertura a incidente que determinar la procedibilidad del recurso de anulacin, porque de no cumplirse el requisito, se estarn violando las formas debidas del proceso, y este derecho tambin
est garantizado por la Clusula de Supremaca.
Dcima. La Excepcin de Inconstitucionalidad debe
ser presentada al interior de un proceso, iniciado o por iniciarse. Las reglas sobre competencia son el resultado de la
estricta actividad judicial y el derecho fundamental al Juez
natural. No podr proponerse nunca una cuestin de invalidez ante un funcionario judicial o administrativo que no ha
sido facultado para conocer de un asunto en el que deba aplicarse la norma que se estudiar por inconstitucional. La Excepcin de Inconstitucionalidad presupone la existencia de
un proceso, presente o futuro para que sea viable su tramitacin. No podr formularse solicitud de anulacin constitucional provisional, ante un funcionario que se haya separado
del conocimiento de un proceso, que nunca haya sido facultado para iniciarlo o que nunca haya tenido su direccin.
Dcima primera. La Excepcin de Inconstitucionalidad no es una mera facultad del Juez. La Clusula de Supremaca impone a los jueces y administradores la obligacin (inciso segundo) de someterse al cumplimiento de la
Constitucin por sobre cualquier norma del ordenamiento
jurdico, y el medio para cumplir ese mandato es la Excepcin de Inconstitucionalidad. Cuando un Juez aplica capri535
chosamente una norma a sabiendas de su manifiesta inconstitucionalidad, no solo incurrir en una falta contra la normatividad superior, sino que estar atentando contra la correcta y
debida administracin de justicia, tal y como lo reconoci,
con efectos erga omnes, la doctrina constitucional en sentencia C-590 de 2005.
Dcima segunda. La Excepcin de Inconstitucionalidad puede ser declarada en cualquier Estado de un proceso.
Como quiera que la nulidad que se plantea de la aplicacin
de una norma incompatible es de carcter constitucional, no
deber respetarse las reglas sobre perentoriedad de los
trminos procesales, esto es, las etapas de un proceso nunca
podrn obstaculizar ni precluir la oportunidad para interponer una cuestin de inconstitucionalidad, porque el tema que
se discute en este caso no tendr inters personal para ninguna de las partes, ms que la guarda de la integridad de la
Constitucin. Pero debern respetarse en todo caso, las reglas sobre oportunidades procesales para decidir un recurso o
una peticin dentro de un proceso y las reglas sobre competencia en la concesin de un recurso. Un ejemplo de ello ser
cuando en un proceso se interpone un recurso de apelacin
en el efecto suspensivo, esto quiere decir que el expediente
debe ser enviado al superior, para que aquel decida sobre el
caso y en ese lapso, el inferior habr perdido competencia,
desde el momento de la ejecutoria del auto o resolucin que
lo conceda, hasta el momento en que sea expedida la decisin; en ese perodo el inferior no podr declarar la Excepcin de Inconstitucionalidad, porque habr perdido temporalmente el conocimiento del proceso y estar imposibilitado
para pronunciarse sobre l, pero corresponder al superior
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Potestad que algunos autores y catedrticos no admiten por considerar que al retirar normas del ordenamiento para ajustar procedimientos,
no se est frente a una funcin jurisdiccional sino legislativa, con lo cual
se estara colegislando y por tanto desbordando la competencia natural
de los jueces y funcionarios, la cual solo se circunscribe a aplicar el derecho legislado.
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dos por la misma administracin con el consentimiento expreso y escrito de su titular. 371
En suma, la Corte ha inadmitido la posibilidad de que la administracin acuda a la excepcin de inconstitucionalidad,
para inaplicar actos administrativos subjetivos. (Se subraya).
Dcima octava. No se pueden excepcionar normas
que han sido previamente declaradas exequibles por la Corte
Constitucional, salvo aquellas que no hayan sido objeto de
revisin material. Las decisiones de la Corte Constitucional
hacen trnsito a Cosa Juzgada Constitucional. As lo dispone
el artculo 243 de la Constitucin, y as lo han reconocido los
altos tribunales de la Repblica. Empero, cuando una norma
haya sido declarada exequible por la Corte Constitucional y
dicha exequibilidad haya sido condicionada a la interpretacin por ella extrada, el Juez podr inaplicarla si advierte
que de la interpretacin de tal norma se deriva una incompatibilidad con la Constitucin, atendiendo siempre al criterio
establecido por la Corte para ello, por fuera de tal lmite su
competencia habr cesado.
Dcima novena. La Excepcin de Inconstitucionalidad no tiene caducidad. La solicitud de inaplicacin de una
norma no est supeditada al tiempo de su vigencia, salvo en
el caso de las acusaciones que se hagan por vicios en su formacin, en razn a que la misma Constitucin se ha encargado de convalidar tales vicios por el fenmeno de la pres371
NATTAN NISIMBLAT
directamente, bien porque ya ha sido declarada constitucional, bien porque la violacin no es manifiesta, pero que,
segn la naturaleza del caso, podr ser inaplicada, pero ya no
por razones de inconstitucionalidad sino por razones de
equidad constitucional, tal y como lo ha reconocido la Corte
Constitucional en casos en los cuales la norma que rige la
decisin no puede ser declarada inconstitucional y por lo
tanto excepcionada, pero s repugna con principios insertos
en la norma superior, podr ser inaplicada sin necesidad de
acudir a una norma de carcter constitucional que la reemplace.
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NATTAN NISIMBLAT
Bibliografa
1. ARAZI ROLAND, La prueba en el proceso civil, Ediciones La Roca, Buenos Aires, 2001.
2. AZULA CAMACHO, JAIME, Manual de Derecho Probatorio, Ed. Temis, Bogot, 1998.
3. BALAGUER CALLEJN MARA LUISA, La Interpretacin de la Constitucin por la Jurisdiccin Ordinaria
Ed. Civitas, Madrid, 1990.
4. BETANCUR JARAMILLO CARLOS, Derecho Procesal
Administrativo, Seal Editora, Medelln, 1994.
5. BLONDEL ANDRE, Le Contrle jurisdictionnel de la
constitutionnalit des lois, Aix, 1928
6. BURGUER E WARREN, The Doctrine of Judicial Review: Mr. MARSHALL, Mr. JEFFERSON, and Mr. Marbury. En MARK W. CANON y DAVID M. OBRIEN,
Wiews From the Bench 14. U. S. 1985.
7. CAPPELLETTI MAURO, Il controllo di costituzionalit
delle leggi nel quadro delle funzioni delle Stado, En
VSQUEZ DEL MERCADO, Riv. Dir. Proc., 1960.
8. CALAMANDREI PIERO, Instituciones de Derecho Procesal Civil Segn el nuevo cdigo, Traduccin del
original istituzioni di Diritto Procesuale Civile, secondo il nuovo cdice, segunda edicin actualizada,
Traducido por SANTIAGO SENTS MELENDO. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires 1973.
9. CARNELUTTI FRANCESCO, Cmo se hace un proceso,
Ed. Temis S.A., 3 Edicin, Bogot, 2007.
545
10. CAPPELLETTI MAURO, La Giurisdizione costituzionale della libert, Miln, 1976, En La Cuestin de Inconstitucionalidad en el Proceso Civil.
11. CORREA HENAO NSTOR RAL, Derecho Procesal de
la Accin de Tutela, Pontificia Universidad Javeriana. 2 edicin, 2005.
12. COUTURE EDUARDO J., Fundamento del Derecho
Procesal Civil, Ed. De Palma 3a. Edicin, Buenos
Aires, 1966.
13. CRUET JEAN, La Vie du Droit et lImpuissance des
lois, Paris. Flamarion. 1908.
14. DEVIS ECHANDA HERNANDO, Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales, Tomo II, Biblioteca Jurdica Dike, dcima Edicin, 1994.
15. DELLEPIANE ANTONIO, Nueva Teora de la Prueba,
Ed. Temis. Bogot, 2003.
16. DROMI JOS ROBERTO, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires. 1987.
17. MONTESQUIEU CHARLES DE SECONDAT, LEspirit del
Lois, Textos de la Coleccin contenida en Fleiner,
Derecho Administrativo, ALVAREZ GENDIN, Madrid.
1933.
18. FIERRO-MNDEZ HELIODORO, Manual de Derecho
Procesal Penal, Sistema Acusatorio y Juicio Oral y
Pblico, Editorial Leyer, Tercera Edicin. Bogot,
2006.
19. EDUARDO GARCA DE ENTERRA Y TOMS RAMN
FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, Ed.
Civitas, Tomo I. Madrid 1995.
20. FOUCAULT MICHEL, El orden del discurso, Traduccin de ALBERTO GONZLEZ TROYANO del original
546
NATTAN NISIMBLAT
547
31. RODRGUEZ GUSTAVO HUMBERTO, Derecho Administrativo General, Ediciones Ciencia y Derecho, 2a.
Edicin, Santaf de Bogot, D.C. 1995.
32. STEIN FRIEDRICH, El conocimiento privado del juez,
Ed. Temis, Bogot, 1988.
33. US. DEPARTMEN OF STATE. Programa de informacin
Institucional.
http://usinfo.state.gov/journals/itdhr/0405/ijds/decisio
ns.htm. Consultado el 13 de abril de 2008.
34. VELSQUEZ JUAN GUILLERMO, Los Procesos Ejecutivos, Seal Editora, 9 Ed. 1997.
35. VON IHERING RUDOLF, La Dogmtica Jurdica, Ed.
Losada, Buenos Aires, 1946.
36. WHITE EDWARD, Marshall Court and Cultural
Change, Oxford University Press, New York. 1991.
548