Crimen Organizado

CRIMEN ORGANIZADO, LAVADO DE ACTIVOS, Y PRDIDA DE DOMINIO
TOMO - III
CRIMEN ORGANIZADO,
LAVADO DE ACTIVOS Y
PRDIDA DE DOMINIO
Tomo: 3
PRDIDA DE DOMINIO
Instituto de Capacitacin y Desarrollo ICADE
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TOMO - III
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Instituto de Capacitacin y Desarrollo - ICADE
TOMO - III
PRESENTACIN
La prdida de dominio guarda una cierta relacin -se trata de
especies de un mismo gnero6- con las consecuencias
accesorias previstas en el artculo 102 del Cdigo Penal, en
cuanto en dicha norma se prescribe: El Juez resolver el
decomiso o prdida de los efectos provenientes de la infraccin
penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado, a no
ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en la
infraccin; del mismo modo que guarda una cierta relacin,
aunque en mucho menor medida, con la consecuencia accesoria
prevista en el artculo 104, en cuanto prescribe: El Juez
decretar, asimismo, la privacin de los beneficios obtenidos
por las personas jurdicas como consecuencia de la infraccin
penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus
funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para
cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de
aqullos, si sus bienes fueran insuficientes.
No obstante los puntos de contacto que se pueden encontrar
con la institucin del decomiso (o comiso) del artculo 102,
debido a que ambas consisten en la prdida de titularidad de
bienes relacionados con el delito, los mismos que pasan a
disposicin del Estado; existen importantes diferencias que nos
dicen que nos hallamos ante instituciones distintas.
No pensemos siquiera en la exigencia que -aunque no se
encuentra prevista de manera literal- acostumbra realizar la
doctrina nacional respecto a que para que resulte procedente el
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TOMO - III
decomiso es necesario que el bien objeto del mismo presente

una peligrosidad objetiva1, en el sentido de que pueda ser
utilizado en el futuro en la comisin de nuevos delitos2; cuando
en el caso de la prdida de dominio no se hacen exigencias de
dicho tipo, sino que se trata de la extincin de la titularidad de
un bien que haya sido obtenido ilcitamente, sea que presente o
no peligrosidad objetiva.
Existen otras diferencias muy marcadas que permiten
percatarnos fcilmente que nos encontramos ante instituciones
distintas. Ello ocurre, por ejemplo, cuando reparamos en que el
artculo 103 del Cdigo Penal prescribe: Cuando los efectos o
instrumentos referidos en el artculo 102, no sean de ilcito
comercio y su valor no guarde proporcin con la naturaleza y
gravedad de la infraccin penal podr el Juez no decretar el
decomiso o, cuando sea posible, decretarlo slo parcialmente;
con lo que le entrega al juzgador la potestad de discriminar de
entre todos los casos en que de inicio resulta procedente el
decomiso aquellos en los que habr de ordenarlo de aquellos en
los que no habr de ordenarlo; entregndole incluso la potestad
1
La jurisprudencia acostumbra realizar una interpretacin extensiva del concepto

efectos del delito en donde se renuncia a la peligrosidad objetiva de los efectos,
exigiendo nicamente que se trate de productos o beneficios del delito (Cfr.
GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Lima, segunda edicin, Grijley,
2007, p. 964).
2
8 Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis. Las consecuencias jurdico-econmicas del delito.
Lima, Idemsa, 2001, pp. 192, 193, 197, 198; quien seala: Para que se aplique un
comiso a los efectos o instrumentos del delito es indispensable que exista un
pronstico de peligrosidad respecto a que en el futuro se puedan utilizar dichos
medios u objetos en la comisin de otros ilcitos que van a determinar, a su vez, la
vulneracin de bienes jurdicos de terceros o de la colectividad. No se puede
confiscar ningn bien ni el Estado puede irrogarse la propiedad de una cosa si no
existe la necesidad de defender o proteger bienes jurdicos de los efectos nocivos o
perjudiciales que ella pueda producir, p. 201 (negritas en el original). En el mismo
sentido: GARCA CAVERO, P. Derecho penal econmico, pp. 961 - 962.
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TOMO - III
de ordenar un decomiso solamente parcial; siendo dicha

potestad discrecional, acostumbra explicar la doctrina, una
consecuencia del principio de proporcionalidad3. En cambio, en
la prdida de dominio no existe la posibilidad de discriminar,
el juez est en la obligacin de declarar la extincin de dominio
en todos los casos y de absolutamente todos los bienes que
tengan su origen en las actividades ilcitas.
En cuanto a la consecuencia accesoria de privacin de los
beneficios obtenidos por las personas jurdicas consagradas en
el artculo 104 del Cdigo Penal las diferencias son ms
saltantes. Pudiendo mencionarse entre las principales: a) Los
bienes de los que se priva a la persona jurdica no pasan a
disposicin del Estado (como en el caso de la prdida de
dominio), sino que deben beneficiar a los agraviados; b) La
privacin no procede en todos los casos en que nos
encontremos frente a bienes ilcitamente obtenidos (como en la
prdida de dominio), sino nicamente cuando los bienes de los
funcionarios o dependientes de la persona jurdica que fueron
objeto de condena resulten insuficientes para el pago de la
reparacin civil; de tal suerte que si resultan suficientes, no
resultar procedente; c) La privacin tiene una finalidad
netamente reparatoria de los daos causados a los agraviados,
finalidad reparatoria que se encuentra ausente en la prdida de
dominio.
En los casos de prdida de dominio regulados por la presente
norma, no es necesario que las actividades ilcitas que
produjeron los efectos, sean dinero, bienes, ganancias o
3
Cfr. GARCA CAVERO, P. Derecho penal econmico, p. 962; CASTILLO ALVA, J. Las
consecuencias jurdico econmicas del delito, p. 210.
-5-
TOMO - III
cualquier producto proveniente de la infraccin penal y los

objetos o instrumentos utilizados para su comisin, se
encuentren sometidos a investigacin, proceso judicial o hayan
sido materia de sentencia condenatoria, tratndose de una
accin que es autnoma; precisando, por su parte, el artculo 6
del dispositivo en mencin que dicho proceso de prdida de
dominio es de naturaleza jurisdiccional, de carcter real, de
contenido patrimonial y se tramita como proceso especial,
procediendo sobre bienes o cualquier ttulo, derecho real o
patrimonial, principal o accesorio, independientemente de
quien ostente la posesin o la propiedad; tratndose de una
accin que es distinta e independiente de cualquier otra, que
procede, incluso, respecto de los bienes objeto de sucesin
intestada o testamentaria.
ICADE
-6-
TOMO - III
NUESTROS OBJETIVOS
PRIMER OBJETIVO
Explicar los fundamentos de la prdida de
dominio, tanto en su aspecto genrico
como especfico en nuestra legislacin
nacional.
SEGUNDO OBJETIVO
Examinar las caractersticas fundamentales del
proceso de prdida de dominio en comunin
con el marco legal vigente y sus modificaciones.
TERCER OBJETIVO
Estudiar y Analizar los diversos aspectos del
derecho comparado en torno al tema de la
extincin del dominio y sus variantes en las
distintas legislaciones.
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TOMO - III
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TOMO - III
SUMARIO GENERAL
FUNDAMENTOS TERICOS DE LA PRDIDA DE

DOMINIO
EL DECOMISO
-9-
TOMO - III
-10-
TOMO - III
Parte
Primera
Fundamentos
tericos de la
prdida de dominio
- 11 -
TOMO - III
-12-
TOMO - III
PARTE
FUNDAMENTOS TERICOS DE
LA PRDIDA DE DOMINIO
1. NECESIDAD POLTICA CRIMINAL

La prdida de dominio constituye un instrumento que algunos pases
estn implementando para luchar contra una forma no tradicional de
criminalidad que resulta de especial gravedad (la llamada
criminalidad organizada) y que hasta el momento no ha podido ser
satisfactoriamente abordada con los instrumentos que usualmente
emplea el Derecho penal.
En este sentido, se enmarca en el proceso de transformacin que est
sufriendo en los ltimos tiempos el sistema jurdico-penal de control
social para adecuarse a los retos que le impone la realidad de
nuestras sociedades actuales, transformacin que tiene entre una de
sus principales caractersticas la incorporacin de instrumentos que
tradicionalmente no han sido tenidos como propios ni utilizables en
el mbito penal (de lo que, por ejemplo, es buena muestra la
incorporacin, para un mbito distinto de la criminalidad, de las
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TOMO - III
salidas alternativas que contempla el artculo 2 del CPP 2004, para

La Libertad y Huaura, y el artculo 2 del CPP 1991, para el resto del
pas).
Ni el mandato de reparacin civil, ni la pena de das-multa, ni la
configuracin legal de las figuras contenidas en los artculo 102 y
104 del Cdigo Penal estn en condiciones de proporcionar un
instrumento til a los rganos encargados de la persecucin penal
para eliminar las ventajas patrimoniales que se derivan del delito;
que es uno de los principales motivadores de algunos sectores del
quehacer criminal; y el principal motivador de aquel sector que
produce los mayores efectos nocivos para nuestra sociedad, el de la
criminalidad organizada. Dicha respuesta debera estar constituida
por la prdida de dominio.
Permtasenos citar una par de opiniones que revelan la importancia
de la institucin de la que nos venimos ocupando.
En palabras de LAMAS PUCCIO: El aspecto econmico y patrimonial
es el factor ms importante por el cual la criminalidad puede
continuar operando, aun cuando se haya podido privar de la libertad
a los personajes ms representativos de una actividad delincuencial
determinada. Mientras el patrimonio de la criminalidad se mantenga
inclume en relacin con las actividades que lleva a cabo un Estado,
el delito continuar operando y solventando las actividades para
protegerse del accionar de las fuerzas del orden Por su parte,
CHOCLN MONTALVO ha sealado: Hoy constituye preocupacin
primaria el estudio de los medios de que dispone un ordenamiento
jurdico para acceder y atacar el patrimonio de destino u origen
criminal detentado por organizaciones ms o menos estables, y que
permite una presencia de stas en el mercado lcito, con las
consiguientes repercusiones en el Derecho de la Competencia, y el
favorecimiento de los objetivos que persigue la empresa criminal.
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TOMO - III
La naturaleza del presente trabajo impide que nos extendamos ms

respecto de otros puntos crticos de la regulacin que contienen la
Ley de Prdida de Dominio y su Reglamento. En tanto no contamos
con el espacio suficiente para aqu demostrarlo permtasenos una
licencia para sealar que -por lo aqu dicho y lo dicho en otros
lugares por otros colegas- pareciera que la actividad legiferante
realizada por el Ejecutivo no ha estado a la altura de la importancia
de la institucin que se ha introducido en nuestro ordenamiento
jurdico; claro est que pudieron hacerse mejor las cosas.
2. CONCEPTO DE PRDIDA DE DOMINIO

La prdida de dominio segn la Ley establece la extincin de los
derechos y/o ttulos de bienes de procedencia ilcita, en favor del
Estado, sin contraprestacin ni compensacin de naturaleza alguna.
La prdida de dominio establece la extincin de los derechos o
ttulos de bienes de procedencia ilcita a favor del Estado, sin
contraprestacin ni compensacin de naturaleza alguna, se indica.
Se aade que esta accin es autnoma y se rige por la presuncin de
licitud.
Se presume la procedencia lcita de los bienes que aparecen en los
Registros Pblicos. Esta presuncin podr ser desvirtuada mediante
la actuacin de la prueba idnea, se indica. Se precisa que la prdida
de dominio de los bienes adquiridos ilcitamente, no se encuentra
nicamente referida a la afectacin del patrimonio afectado, sino que
est destinada a la legtima proteccin del inters pblico.
Estos bienes debern ser subastados pblicamente dentro de los 90
das de declarado el dominio privado a favor del Estado por la
autoridad competente. Para tal efecto el Ministerio de Justicia deber
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TOMO - III
expedir las normas de procedimiento que regulen dicha subasta, se

indica.
La adquisicin o destino de bienes obtenidos ilcitamente no
constituye justo ttulo, salvo en el caso del tercero adquirente de
buena fe.
Por la forma en que ha sido redacta su definicin legal, pareciera que
no existe ninguna clase de restricciones, la ley posibilita la extincin
del dominio que tienen los particulares respecto de cualquier tipo de
derechos o ttulos de bienes con la nica condicin que tengan una
procedencia ilcita; pero ello no es as, como se podr apreciar infra,
no se trata de una categora que pueda tener pretensiones de
generalidad, sino ms bien que posee un especfico mbito de accin.
Lo ms relevante de la institucin que incorpora a nuestro
ordenamiento jurdico la nueva Ley, es precisamente el efecto que se
resalta en su denominacin, el generar la extincin de los derechos o
ttulos de una persona, la prdida de dominio, lo cual en buena
medida tiene lugar sin las particulares exigencias que hacen otros
instrumentos que son de uso ms tradicional por parte del Derecho
Penal.
Para disponer la extincin de dominio basta con corroborar que se
trata de bienes o ttulos que son consecuencia del especfico sector
de criminalidad contra el que pretende luchar la Ley procedindose a
declarar la prdida de la totalidad del patrimonio ilcitamente
obtenido, lo cual se hace sin ningn tipo de restricciones, salvo
cuando ste haya sido adquirido de manera legtima por un tercero
de buena fe. En cambio, en instituciones parecidas, ya vigentes en
nuestro ordenamiento jurdico, como en el caso del decomiso, es
necesario cumplir con una serie de exigencias propias del Derecho
Penal clsico que limitan la capacidad confiscatoria del Estado.
-16-
TOMO - III
El propio artculo 1 indica los fundamentos jurdicos que hacen

admisible una medida confiscatoria de este tipo, cuando seala que
la accin de prdida de dominio se rige por los siguientes principios:
a) Licitud y; b) Inters Pblico.
En tal sentido, y en contra de las objeciones que se acostumbra
realizar en algunos pases, en los que se postula su
inconstitucionalidad, no parece que existan mayores problemas de
cara a su admisibilidad en el contexto que establece la Constitucin
Poltica de 1993 y los Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos; resulta obvio que ni la Ley Fundamental ni el
ordenamiento jurdico pueden brindar proteccin -ni tampoco
siquiera se puede hablar de una restriccin del derecho fundamental
a la propiedad-, cuando la relacin con los bienes se ha adquirido por
medios que no slo son contrarios al ordenamiento jurdico, sino que
adems implican el resultado de una forma especialmente grave de
criminalidad (como son los delitos en los que la Ley permite que se
declare la prdida de dominio). El Derecho no puede amparar las
situaciones patrimoniales antijurdicas.4 No puede existir un derecho
fundamental a la propiedad adquirida criminalmente.
La prdida de dominio guarda una cierta relacin -se trata de
especies de un mismo gnero5 con las consecuencias accesorias
previstas en el artculo 102 del Cdigo Penal, en cuanto en dicha
norma se prescribe: El Juez resolver el decomiso o prdida de los
4
Ley Nro. 29212 Art. 1.
Parafraseando a MANZANARES SAMANIEGO: El comiso (o decomiso)

constituye una especie del gnero confiscacin -diremos nosotros- del
mismo modo que la prdida de dominio. Dicho genero, segn se afecte a
todo el patrimonio, a una cuota del mismo, o a objetos concretos, se divide
en confiscacin general total, confiscacin general parcial y confiscacin
especial, llamada tambin especfica, individual o comiso (MANZANARES
SAMANIEGO, Jos. Las penas patrimoniales en el Cdigo Penal espaol.
Barcelona, Bosch, 1983, p. 251).
5
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TOMO - III
efectos provenientes de la infraccin penal o de los instrumentos con

que se hubiere ejecutado, a no ser que pertenezcan a terceros no
intervinientes en la infraccin; del mismo modo que guarda una
cierta relacin, aunque en mucho menor medida, con la consecuencia
accesoria prevista en el artculo 104, en cuanto prescribe: El Juez
decretar, asimismo, la privacin de los beneficios obtenidos por las
personas jurdicas como consecuencia de la infraccin penal
cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o
dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad
pecuniaria de naturaleza civil de aqullos, si sus bienes fueran
insuficientes.
No obstante los puntos de contacto que se pueden encontrar con la
institucin del decomiso (o comiso) del artculo 102, debido a
que ambas consisten en la prdida de titularidad de bienes
relacionados con el delito, los mismos que pasan a disposicin del
Estado; existen importantes diferencias que nos dicen que nos
hallamos ante instituciones distintas.
No pensemos siquiera en la exigencia que -aunque no se encuentra
prevista de manera literal- acostumbra realizar la doctrina nacional
respecto a que para que resulte procedente el decomiso es necesario
que el bien objeto del mismo presente una peligrosidad objetiva6, en
el sentido de que pueda ser utilizado en el futuro en la comisin de
nuevos delitos7; cuando en el caso de la prdida de dominio no se
hacen exigencias de dicho tipo, sino que se trata de la extincin de la
Cfr. DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS LEGALES. Comentarios al Proyecto de Ley

para la extincin de dominio", en Boletn de Estudios Legales N 72. Nueva San
Salvador, Fundacin Salvadorea para el Desarrollo Econmico y Social, Diciembre
- 2006, p. 2.
7
consecuencias jurdicoeconmicas del delito, p. 210.
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TOMO - III
titularidad de un bien que haya sido obtenido ilcitamente, sea que

presente o no peligrosidad objetiva.
Existen otras diferencias muy marcadas que permiten percatarnos
fcilmente que nos encontramos ante instituciones distintas. Ello
ocurre, por ejemplo, cuando reparamos en que el artculo 103 del
Cdigo Penal prescribe: Cuando los efectos o instrumentos referidos
en el artculo 102, no sean de ilcito comercio y su valor no guarde
proporcin con la naturaleza y gravedad de la infraccin penal podr
el Juez no decretar el decomiso o, cuando sea posible, decretarlo slo
parcialmente; con lo que le entrega al juzgador la potestad de
discriminar de entre todos los casos en que de inicio resulta
procedente el decomiso aquellos en los que habr de ordenarlo de
aquellos en los que no habr de ordenarlo; entregndole incluso la
potestad de ordenar un decomiso solamente parcial; siendo dicha
consecuencia del principio de proporcionalidad.8 En cambio, en la
prdida de dominio no existe la posibilidad de discriminar, el juez
est en la obligacin de declarar la extincin de dominio en todos los
casos y de absolutamente todos los bienes que tengan su origen en
las actividades ilcitas que son objeto de la Ley.9
En cuanto a la consecuencia accesoria de privacin de los beneficios
obtenidos por las personas jurdicas consagrada en el artculo 104
del Cdigo Penal las diferencias son ms saltantes. Pudiendo
mencionarse entre las principales: a) Los bienes de los que se priva a
8
Lo dicho, para no entrar a discutir la posicin de CASTILLO ALVA, que considera

que no pueden ingresar dentro del concepto efectos del delito las ganancias o el
beneficio econmico que derive del ilcito penal (cfr. CASTILLO ALVA, J. Las
consecuencias jurdico-econmicas del delito, p. 215); criterio que de ser aceptado
generara una nueva diferencia con la prdida de dominio del Decreto Legislativo
N 992.
9
consecuencias jurdico econmicas del delito, p. 210.
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TOMO - III
la persona jurdica no pasan a disposicin del Estado (como en el

caso de la prdida de dominio), sino que deben beneficiar a los
agraviados; b) La privacin no procede en todos los casos en que nos
funcionarios o dependientes de la persona jurdica que fueron objeto
de condena resulten insuficientes para el pago de la reparacin civil;
de tal suerte que si resultan suficientes, no resultar procedente; c)
La privacin tiene una finalidad netamente reparatoria de los daos
causados a los agraviados, finalidad reparatoria que se encuentra
ausente en la prdida de dominio.
En lo que atae a los aspectos procesales, las consecuencias

accesorias contenidas en los artculos 102 y 104 del Cdigo Penal
requieren de la previa realizacin de un proceso penal para su
imposicin; en cambio, la Ley seala, En los casos de prdida de
dominio regulados por la presente norma, no es necesario que las
actividades ilcitas que produjeron los efectos, sean dinero, bienes,
ganancias o cualquier producto proveniente de la infraccin penal y
los objetos o instrumentos utilizados para su comisin, se
encuentren sometidos a investigacin, proceso judicial o hayan sido
-20-
TOMO - III
materia de sentencia condenatoria, tratndose de una accin que es

autnoma; precisando, por su parte, el artculo 6 del dispositivo en
mencin que dicho proceso de prdida de dominio es de naturaleza
jurisdiccional, de carcter real, de contenido patrimonial y se tramita
como proceso especial, procediendo sobre bienes o cualquier ttulo,
derecho
real
o
patrimonial,
principal
o
accesorio,
independientemente de quien ostente la posesin o la propiedad;
tratndose de una accin que es distinta e independiente de
cualquier otra, que procede, incluso, respecto de los bienes objeto de
sucesin intestada o testamentaria.
3. DISTINCIN ENTRE DECOMISO Y PRDIDA DE

DOMINIO
No obstante los puntos de contacto que se pueden encontrar con la
institucin del decomiso (o comiso) del artculo 102, debido a
que ambas consisten en la prdida de titularidad de bienes
relacionados con el delito, los mismos que pasan a disposicin del
Estado; existen importantes diferencias que nos dicen que nos
hallamos ante instituciones distintas.
No pensemos siquiera en la exigencia que -aunque no se encuentra
prevista de manera literal- acostumbra realizar la doctrina nacional
respecto a que para que resulte procedente el decomiso es necesario
que el bien objeto del mismo presente una peligrosidad objetiva10, en
el sentido de que pueda ser utilizado en el futuro en la comisin de
La jurisprudencia acostumbra realizar una interpretacin extensiva del concepto

efectos del delito en donde se renuncia a la peligrosidad objetiva de los efectos,
exigiendo nicamente que se trate de productos o beneficios del delito (Cfr.
GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Lima, segunda edicin, Grijley,
2007, p. 964).
10
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TOMO - III
nuevos delitos11; cuando en el caso de la prdida de dominio no se

hacen exigencias de dicho tipo, sino que se trata de la extincin de la
titularidad de un bien que haya sido obtenido ilcitamente, sea que
presente o no peligrosidad objetiva.
Existen otras diferencias muy marcadas que permiten percatarnos
fcilmente que nos encontramos ante instituciones distintas. Ello
ocurre, por ejemplo, cuando reparamos en que el artculo 103 del
Cdigo Penal prescribe: Cuando los efectos o instrumentos referidos
en el artculo 102, no sean de ilcito comercio y su valor no guarde
proporcin con la naturaleza y gravedad de la infraccin penal podr
el Juez no decretar el decomiso o, cuando sea posible, decretarlo slo
parcialmente; con lo que le entrega al juzgador la potestad de
discriminar de entre todos los casos en que de inicio resulta
procedente el decomiso aquellos en los que habr de ordenarlo de
aquellos en los que no habr de ordenarlo; entregndole incluso la
potestad de ordenar un decomiso solamente parcial; siendo dicha
consecuencia del principio de proporcionalidad12. En cambio, en la
prdida de dominio no existe la posibilidad de discriminar, el juez
est en la obligacin de declarar la extincin de dominio en todos los
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Las consecuencias jurdico-econmicas del delito.

Lima, Idemsa, 2001, pp. 192, 193, 197, 198; quien seala: Para que se aplique un
comiso a los efectos o instrumentos del delito es indispensable que exista un
pronstico de peligrosidad respecto a que en el futuro se puedan utilizar dichos
medios u objetos en la comisin de otros ilcitos que van a determinar, a su vez, la
vulneracin de bienes jurdicos de terceros o de la colectividad. No se puede
confiscar ningn bien ni el Estado puede irrogarse la propiedad de una cosa si no
existe la necesidad de defender o proteger bienes jurdicos de los efectos nocivos o
perjudiciales que ella pueda producir, p. 201 (negritas en el original). En el mismo
sentido: GARCA CAVERO, P. Derecho penal econmico, pp. 961 - 962.
12 GARCA CAVERO, P. Derecho penal econmico, p. 962; CASTILLO ALVA, J. Las
consecuencias jurdicoeconmicas del delito, p. 210.
11
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TOMO - III
casos y de absolutamente todos los bienes que tengan su origen en

las actividades ilcitas que son objeto de la Ley.13
En cuanto a la consecuencia accesoria de privacin de los beneficios
obtenidos por las personas jurdicas consagrada en el artculo 104
del Cdigo Penal las diferencias son ms saltantes. Pudiendo
mencionarse entre las principales: a) Los bienes de los que se priva a
la persona jurdica no pasan a disposicin del Estado (como en el
caso de la prdida de dominio), sino que deben beneficiar a los
agraviados; b) La privacin no procede en todos los casos en que nos
funcionarios o dependientes de la persona jurdica que fueron objeto
de condena resulten insuficientes para el pago de la reparacin civil;
de tal suerte que si resultan suficientes, no resultar procedente; c)
La privacin tiene una finalidad netamente reparatoria de los daos
causados a los agraviados, finalidad reparatoria que se encuentra
ausente en la prdida de dominio.
En lo que atae a los aspectos procesales, las consecuencias
accesorias contenidas en los artculos 102 y 104 del Cdigo Penal
requieren de la previa realizacin de un proceso penal para su
imposicin; en cambio, la Ley seala, En los casos de prdida de
dominio regulados por la presente norma, no es necesario que las
actividades ilcitas que produjeron los efectos, sean dinero, bienes,
ganancias o cualquier producto proveniente de la infraccin penal y
los objetos o instrumentos utilizados para su comisin, se
encuentren sometidos a investigacin, proceso judicial o hayan sido
Lo dicho, para no entrar a discutir la posicin de CASTILLO ALVA, que considera
que no pueden ingresar dentro del concepto efectos del delito las ganancias o el
beneficio econmico que derive del ilcito penal (cfr. CASTILLO ALVA, J. Las
consecuencias jurdico-econmicas del delito, p. 215); criterio que de ser aceptado
generara una nueva diferencia con la prdida de dominio del Decreto Legislativo
N 992
13
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TOMO - III
materia de sentencia condenatoria, tratndose de una accin que es

autnoma; precisando, por su parte, el artculo 6 del dispositivo en
mencin que dicho proceso de prdida de dominio es de naturaleza
jurisdiccional, de carcter real, de contenido patrimonial y se tramita
como proceso especial, procediendo sobre bienes o cualquier ttulo,
derecho
real
o
patrimonial,
principal
o
accesorio,
independientemente de quien ostente la posesin o la propiedad;
tratndose de una accin que es distinta e independiente de
cualquier otra, que procede, incluso, respecto de los bienes objeto de
sucesin intestada o testamentaria.
4. LA LEY PERUANA DE PRDIDA DE DOMINIO

ANTECEDENTES
El 22 de julio de 2007 fue publicado en el Diario Oficial El Peruano
el Decreto Legislativo N 992, mediante el cual se introdujo en
nuestro ordenamiento jurdico, como una figura novedosa para la
lucha contra la criminalidad, la institucin de la prdida de
dominio; conteniendo tambin el dispositivo en mencin normas
procesales dirigidas a regular el procedimiento -tambin novedosoque se deber seguir para la aplicacin de dicha institucin en
nuestra realidad.
El Decreto Legislativo en mencin ha sido dado en ejecucin de la
delegacin de potestades legislativas que hiciera a favor del Poder
Ejecutivo el Congreso de la Repblica mediante la Ley N 29009
(Ley que otorga al Poder Ejecutivo facultades para poder legislar en
materia de trfico ilcito de drogas, lavado de activos, terrorismo,
secuestro, extorsin, crimen organizado, trata de personas y
pandillaje pernicioso), que fuera publicada con fecha 28 de abril de
2007.
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TOMO - III
Se public el Decreto Supremo N 010-2007-JUS (Reglamento del

Decreto Legislativo N 992, que regula el Proceso de Prdida de
Dominio); y, en lo que ha sido una reforma llamativamente pronta,
el18 de noviembre fue publicado el Decreto Supremo N 012-2007JUS (Modifican el Reglamento del D. Leg. N 922, que regula el
procedimiento de prdida de dominio, aprobado por D. S. N 0102007-JUS).
Posteriormente a poco tiempo de la vigencia de la anterior norma, y
antes los insistentes cuestionamientos respecto a la
constitucionalidad de dicha Ley y las pretensiones derogatorias de la
misma por parte de determinados sectores polticos, se volvi a
modificar dicho proceso de prdida de dominio a travs de la Ley
Nro. 29212 de fecha 18 de Abril del ao 2008; a travs de la cual se
realizaron diversas modificaciones al decreto legislativo Nro. 992,
norma que regula el proceso de Prdida de Dominio.
Este dispositivo legal tiene por objeto superar las deficiencias
sealadas al momento de su introduccin al ordenamiento jurdico
por medio del Decreto legislativo Nro. 992, de 22 de julio de 2008. En
ese sentido, el artculo 1 de la Ley inicia su redaccin indicando que
el dominio sobre derechos y/o ttulos solo puede ser adquirido a
travs de mecanismos compatibles con nuestro ordenamiento
jurdico, por lo que solo respecto a ellos se extiende la proteccin.
La Ley suprime lo previsto en el decreto legislativo Nro.992 respecto
a la falta de necesidad de que las actividades ilcitas generadoras de
los bienes o efectos se encuentren o se hayan encontrado sometidos
a una investigacin, proceso judicial o sentencia condenatoria. De la
misma forma el literal a) del artculo 1 de la Ley introduce la
presuncin de licitud de los bienes inscritos en los Registros
Pblicos, dejando abierta la posibilidad de su desvirtuacin a travs
de la presentacin de prueba idnea (suficiencia probatoria).
- 25 -
TOMO - III
Por su parte el literal b) del mismo artculo seala que los bienes
adquiridos por el Estado a travs de este proceso debern ser
subastados pblicamente dentro de los 90 das de declarado el
dominio privado a favor del Estado por la autoridad competente.
Finalmente cabe sealar que de conformidad con el Art. 6 de la Ley
29212 el proceso de prdida de dominio se sujeta exclusivamente a
las disposiciones de la norma de prdida de dominio. En caso de
vaco o deficiencia de la misma, se aplican supletoriamente las reglas
del Cdigo Procesal Penal, del Cdigo de Procedimientos Penales o
del Cdigo Procesal Civil, segn corresponda.
5. PRINCIPIOS DE LA PRDIDA DE DOMINIO

Esta accin es autnoma y se rige por los siguientes principios:
a) Presuncin de licitud: Se presume la procedencia lcita de los
bienes que aparecen inscritos en los Registros Pblicos. Esta
presuncin podr ser desvirtuada mediante la actuacin de prueba
idnea.
El dominio sobre derechos y/o ttulos, slo pueden adquirirse a
travs de mecanismos compatibles con nuestro ordenamiento
jurdico y slo a stos se extiende la proteccin que aquel brinda. La
adquisicin o destino de bienes ilcitos no constituyen justo ttulo.
b) Inters pblico: La prdida de dominio de bienes ilcitamente
adquiridos no se encuentra nicamente referida a la afectacin del
patrimonio del afectado, sino que est destinada a la legtima
proteccin de un inters pblico en beneficio de la sociedad, el bien
comn y la buena fe.
-26-
TOMO - III
Los bienes adquiridos por el Estado, mediante el proceso judicial

regulado por la ley de prdida de dominio, constituyen bienes de
dominio privado. Estos bienes debern ser subastados pblicamente
dentro de los noventa (90) das de declarado el dominio privado en
favor del Estado por la autoridad competente. Para tal efecto, el
Ministerio de Justicia deber expedir las normas de procedimiento
que regulen dicha subasta.
6. CAUSALES
las causales para el inicio de la investigacin se restringen a los
bienes o recursos afectados en un proceso penal (agentes procesados
por trfico ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin, trata de
personas, lavado de activos; bienes o recursos afectados en un
proceso penal que provenga directa o directamente de una actividad
ilcita o de la enajenacin de otros de origen ilcito o destinado a
actividades ilcitas; derechos y/o ttulos que recaigan sobre bienes de
procedencia lcita destinados para ocultar o lavar bienes de ilcita
procedencia).
Es decir se inicia la investigacin para la declaracin de prdida de
dominio, cuando los bienes o recursos hubieran sido afectados en un
proceso penal:
a) En el que los agentes estn procesados por los delitos de trfico
ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin, trata de personas
o lavado de activos derivado de la comisin de los delitos
anteriormente sealados; tratndose de los delitos ya mencionados
se haya archivado el proceso penal por cualquier causa y se trate de
bienes intrnsecamente delictivos o cuando no se haya desvirtuado la
obtencin ilcita de aquellos.
- 27 -
TOMO - III
b) Los bienes o recursos afectados en un proceso penal que

provengan directa o indirectamente de una actividad ilcita; o de la
enajenacin de otros de origen ilcito; o hayan sido destinados a
actividades ilcitas, vinculadas a uno de los delitos precisados en el
inciso: a).
c) Los derechos y/o ttulos afectados en un proceso penal que
recaigan sobre bienes de procedencia lcita, que hayan sido
utilizados o destinados dolosamente por sus titulares para ocultar o
lavar bienes de ilcita procedencia, vinculados a uno de los delitos
precisados en el inciso a).
d) La Ley suprime el ltimo prrafo del artculo 2 del Decreto
Legislativo N 992 que haca referencia a los comportamientos
comprendidos como actividades ilcitas entre las cuales se hallaban
comprendidos delitos contra el patrimonio y la libertad sexual.
7. BIENES
Para los efectos de la ley de prdida de dominio se consideran bienes
todos los que sean susceptibles de valoracin econmica, mueble o
inmueble, tangible o intangible, dinero o aquellos sobre los cuales
pueda recaer cualquier derecho o ttulo. Igualmente, se entender
por tales, todos los frutos y productos de los mismos.
Decamos en prrafo superiores que pareciera que la Ley posibilita la
extincin del dominio de cualquier tipo de derechos o ttulos de
bienes con la nica condicin de su procedencia ilcita. Esta, por
ejemplo, parece ser la opinin de CCERES JULCA, cuando sostiene
que cualquier bien del que pueda presumirse su ilicitud puede ser
objeto del proceso de prdida de dominio.
-28-
TOMO - III
En nuestro concepto, en cambio, ello no es as, como se podr

apreciar en seguida, la prdida de dominio no procede contra los
bienes que tengan cualquier tipo de procedencia ilcita; sino que es
necesario que esa procedencia ilcita implique su origen en un ilcito
penal, pero ni siquiera ello, sino que es necesario que provengan de
un especifico sector de la criminalidad.
Para los fines de esta norma, se
entiende que son actividades
ilcitas, las que atenten contra
la salud pblica; el orden
pblico; el orden econmico; el
orden financiero, monetario y
tributario; el medio ambiente;
el patrimonio; el Estado y la
defensa nacional, los poderes
del Estado y el orden
constitucional; la seguridad
pblica; la libertad personal, la libertad sexual y la administracin
pblica.
Discrepamos, entonces, de CHANG KCOMT cuando seala: a pesar
de que al parecer la intencin del legislador fue la de circunscribir el
proceso de prdida de dominio a los bienes provenientes de un ilcito
penal, la citada norma no reduce a este plano su mbito de
aplicacin, siendo necesario precisar al respecto que el concepto de
ilcito no es exclusivo del mbito penal, aplicndose tambin a los
mbitos administrativo, civil, societario, municipal, etc. De esta
manera, de acuerdo a los expresamente sealado en la norma
materia de anlisis, la misma podra permitir al Estado adquirir el
dominio de bienes sobre los que apenas recae una investigacin
administrativa, verbigracia, respecto de los bienes de una empresa
- 29 -
TOMO - III
que por descuido no haya renovado su licencia de funcionamiento

municipal.
8. OBLIGACIN
A
INFORMAR
SOBRE
LA
EXISTENCIA DE BIENES DE PROCEDENCIA
ILCITA
El funcionario pblico, la persona natural o jurdica, el Fiscal, el Juez
o el Procurador Pblico que, en el desarrollo de cualquier actividad o
proceso, tome conocimiento de la existencia de bienes de origen
ilcito, deber informar al Ministerio Pblico sobre la existencia de
tales bienes que puedan ser objeto del presente proceso. Se
reservar la identidad de cualquier persona natural que proporcione
la informacin a que se ha hecho referencia, sin perjuicio de
brindarle las medidas de proteccin adecuadas.
El Ministerio Pblico emitir las disposiciones reglamentarias que

fueran pertinentes. En el supuesto de que la informacin sea falsa,
tendenciosa y/o con el propsito de ocasionar perjuicio, la persona
-30-
TOMO - III
natural, jurdica o funcionario pblico que proporcione la misma,

asume las responsabilidades civiles, penales y/o administrativas, que
la legislacin prev en estos casos.
Los Estados y Organismos Internacionales habilitados para este
efecto por un Tratado o Convenio de Cooperacin de los cuales sea
parte el Estado peruano, podrn dar noticia de la existencia de los
bienes a que se hace referencia en el primer prrafo, para el inicio
del proceso de prdida de dominio.
9. PRDIDA DE DOMINIO SU NATURALEZA Y ALCANCE

DEL PROCESO
El proceso de prdida de dominio, segn la norma que regula, es de
naturaleza jurisdiccional, de carcter real, de contenido patrimonial
y se tramita como proceso especial, constituyendo una accin
distinta e independiente de cualquier otra.
Procede sobre bienes o cualquier ttulo, derecho real o patrimonial,
principal o accesorio, independientemente de quien ostente la
posesin o la propiedad. Tambin procede la prdida de dominio
sobre derechos y/o ttulos, respecto de los bienes objeto de sucesin
intestada o testamentaria.
DEBIDO PROCESO Y GARANTAS
Uno de los aspectos sometido a mayor crtica del proceso de prdida
de dominio era una supuesta inversin de la carga de la prueba, la
que de acuerdo con el artculo 7 de la Ley corresponde al Ministerio
Pblico, de conformidad con el artculo 14 de su ley orgnica. De all,
que se haya suprimido tambin el artculo 9 del Decreto Legislativo
- 31 -
TOMO - III
N 992, en el cual se sealaban los derechos (sic) garantizados a los

afectados en el proceso.
En el trmite previsto en la ley 29212 (Art. 7) se garantiza el debido
proceso, pudiendo quien se considere afectado, ejercer el derecho de
contradiccin que la Constitucin Poltica del Per consagra y ofrecer
todos los medios probatorios que a su defensa convenga, segn lo
establecido en el presente proceso.
La carga de la prueba relacionada con la acreditacin de la
procedencia ilcita de los bienes corresponde al Ministerio Pblico,
de conformidad con el artculo 14 de la Ley Orgnica D. Leg. Nro.
052.
INVERSIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA? que contemplaba el D.
Leg. 992 hoy corregido con la emisin de la ley 29212 art. 7 segunda
parte).
La mayor parte de los autores que hasta el momento han comentado
el Decreto Legislativo N 992 se han pronunciado en el sentido de
que en el proceso especial que se habr de seguir para declarar la
prdida de dominio la carga de la prueba se encuentra invertida; no
siendo de responsabilidad del Estado, a travs del representante del
Ministerio Pblico, acreditar la ilicitud en el origen de los bien que
son materia de persecucin, sino que, ms bien, es responsabilidad
de quienes tienen los bienes incorporados a su patrimonio acreditar
la licitud de su origen o adquisicin.
En este sentido, por ejemplo, LAMAS PUCCIO ha sealado que se
trata de la prdida de dominio sobre determinados bienes sobre los
que sus propietarios no han podido demostrar la licitud de los fondos
-32-
TOMO - III
con que han sido adquiridos14; habiendo sealado por su parte

CHANG KCOMT: La carga de la prueba recae en el afectado, quien
debe demostrar la licitud de sus bienes15.
Debe reconocerse que en el plano internacional existen tendencias
(de lege ferenda)dominantes dirigidas hacia una menor exigencia
probatoria acerca de los presupuestos fcticos de la confiscacin, de
modo que resulte favorecida la medida confiscatoria en caso de
aumento no justiciado del patrimonio del acusado; muestra de lo
cual es que, por ejemplo, el Programa de la Unin Europea para el
principio del milenio, sobre prevencin y control de la delincuencia
organizada haya sealado: es preciso estudiar la posibilidad de
invertir la carga de la prueba tras la sentencia condenatoria firme de
un delincuente por un delito grave, en relacin con el origen de los
activos en su posesin. Dicha inversin requerira que sea la persona
condenada la que demuestre que ha adquirido dichos activos
lcitamente. Si el Tribunal no ha quedado convencido se puede
declarar que dichos activos son productos ilegales del delito y
confiscarse 16 . No obstante, en el caso materia del presente
pronunciamiento debemos ceirnos a la forma en que se encuentra
regulado el proceso de prdida de dominio en nuestro Derecho
positivo patrio.
En tal sentido, no es slo que invertir la carga de la prueba vaya
contra la afirmacin que hace el Decreto Legislativo N 992 en su
artculo 8 de que se garantiza el debido proceso, pudiendo quien se
considere afectado, ejercer el derecho de contradiccin que la
Constitucin Poltica del Estado consagra; que declarar la prdida
LAMAS PUCCIO, Luis. La fiscalizacin del producto del delito y la ley sobre
extincin de dominio, en Legal Express N 79. Lima, Gaceta Jurdica, 2007, p. 4.
15 CHANG KCOMT, R. Comentarios al Decreto Legislativo N 992, Ley de prdida
de dominio, p. 420.
16 CHOCLN MONTALVO, Jos. El patrimonio criminal, Comiso y prdida de la
ganancia. Madrid, Dykinson, 2001, p. 17 y p. 20.
14
- 33 -
TOMO - III
de dominio porque el ciudadano no haya podido demostrar que sus

bienes tienen un origen lcito implique la admisin de una
desigualdad procesal (en favor del Estado) constitucionalmente
insoportable; para no mencionar su contradiccin con el principio de
presuncin de inocencia (que extiende sus efectos a cualquier tipo de
pronunciamiento respecto de si un hecho es delictivo o no), sino que
en ningn momento el Decreto Legislativo N 992 establece que la
carga de la prueba se tenga que encontrar invertida ni que sea
responsabilidad del ciudadano acreditar la no concurrencia del
hecho por el que se persigue a sus bienes o derechos.
En el proceso de prdida de dominio, la carga de la prueba no se
encuentra invertida, reposa en el representante del Ministerio
Pblico, sin que la sentencia que ponga punto final al proceso se
pueda basar en meras presunciones, sino slo en las pruebas que
habrn de generar la certeza del juzgador; debiendo emitirse una
sentencia contraria a los intereses del actor (el Ministerio Pblico)
cuando ste no haya logrado acreditar plenamente la tesis en que
fundamenta su pretensin.
Este ltimo punto es de mucha importancia, no es slo que el
Ministerio Pblico se encuentre obligado a probar la ilicitud del bien,
como parece sostener CCERES JULCA17, sino que se encuentra
obligado a probar la especfica ilicitud del bien, esto es, no bastar
que se acredite su origen ilcito, sino que se tiene que acreditar que
su origen se encuentra en un ilcito penal de criminalidad
organizada, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, terrorismo,
secuestro, extorsin o de trata de personas.
CCERES JULCA, R. Alcances de la regulacin legal del proceso de prdida de

dominio, p. 9.
17
-34-
TOMO - III
10. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

Conocer el proceso de prdida de dominio en primera instancia el
Juez Especializado en lo Penal o Mixto del lugar donde se encuentren
ubicados los bienes incursos en alguna de las causales a que se
refiere el artculo 2, distinto del Juez que conoce del proceso penal
al que se refiere dicho artculo.
Si se encuentran bienes en distintos distritos judiciales, es
competente el Juez del distrito que cuente con el mayor nmero de
Juzgados Especializados en lo Penal. Si con posterioridad al inicio del
proceso se toma conocimiento de la existencia de otros bienes
vinculados al objeto de ste, ubicados en distintos lugares, mantiene
la competencia el Juez que conoci la primera demanda.
La Sala Penal o Mixta, del mismo distrito judicial en el que se tramit
el proceso de prdida de dominio, es competente para conocer, en
segunda y ltima instancia, las apelaciones que formulen las partes
contra las medidas cautelares, la sentencia y otras resoluciones no
susceptibles de impugnacin conforme a la presente norma.
INICIO DE LA INVESTIGACIN
El Fiscal Provincial en lo Penal inicia la investigacin, de oficio, por
comunicacin de la Polica Nacional del Per, por informacin de
terceros o a solicitud del Procurador Pblico, sobre los bienes cuya
prdida de dominio son objeto de este proceso, de acuerdo a las
causales establecidas en el artculo 2.
Se acota que la investigacin para la declaracin de prdida de
dominio se iniciar cuando los bienes hayan sido afectados en un
- 35 -
TOMO - III
proceso penal, en donde los agentes estn procesados por los delitos
de trfico ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin, trata de
personas o lavado de activos.
MEDIDAS CAUTELARES
Entre otras modificaciones de relevancia debe mencionarse: la
inclusin del Cdigo de Procedimientos Penales dentro de las
normas supletoriamente aplicables al presente proceso y cuya
mencin haba sido omitida en el Decreto Legislativo N 992, la
exclusividad del fiscal para solicitar el dictado de medidas cautelares
sobre los bienes mueble o inmuebles objeto del proceso, as como la
previsin de un plazo de quince das (15) para la presentacin de
demanda luego de la imposicin de las medidas cautelares vencido el
cual pierden su efecto.
Durante la investigacin y desde su inicio, el Fiscal, de propia
iniciativa o a solicitud del
Procurador
Pblico,
podr
solicitar al Juez competente las
medidas cautelares sobre los
bienes muebles o inmuebles
objeto del proceso, tales como
secuestro
y/o
incautacin,
aseguramiento e inhibicin, as
como la retencin de dinero que
se encuentre en el Sistema
Financiero.
Cuando
fuere
imposible la aprehensin fsica
de ttulos valores de cualquier
clase, bonos o instrumentos
donde conste la adquisicin de
crditos o de otros derechos o acciones o participaciones, se
-36-
TOMO - III
solicitar la anotacin de la medida respectiva donde corresponda.

Asimismo, podrn solicitar al Juez la autorizacin para la enajenacin
de los bienes perecibles. Las medidas cautelares, incluso, podrn
ejecutarse antes de poner en conocimiento de los posibles afectados
el inicio del proceso.
La resolucin que concede las medidas cautelares es apelable dentro
del tercer da de notificada y es otorgada sin efecto suspensivo. La
Sala debe fijar fecha para la vista de la causa dentro de los cinco (5)
das siguientes a su elevacin y absolver el grado dentro del tercer
da de realizada la vista.
Una vez trabada la medida cautelar, debe presentarse la demanda
dentro de los quince (15) das; de no ser as, pierde su efecto.
PROCEDIMIENTO INVESTIGACIN PRELIMINAR
Asimismo, merece destacarse: la indicacin que el Fiscal Provincial
Titular de mayor antigedad debe ser quien inicie el trmite de la
investigacin preliminar (artculo 11.1 de la Ley), la reduccin del
plazo mximo de investigacin de noventa (90) a cuarentaicinco (45)
das, el requerimiento de nueva prueba para iniciar otra
investigacin sobre los hechos archivados, la reduccin del plazo de
diez (10) a cinco (5) das luego de haberse efectuado la ltima
notificacin para el nombramiento de curador procesal, la extensin
del plazo de diez (10) a veinte (20) das para la absolucin de la
demanda por parte del afectado y/o el curador procesal, y la
posibilidad de presentar recurso de apelacin en el plazo de cinco
(5) das cuando la sentencia se hubiere expedido en el acto de la
audiencia de actuacin de medios probatorios o su complementaria.
El Fiscal Provincial Titular ms antiguo inicia el trmite de la
investigacin preliminar mediante resolucin debidamente
- 37 -
TOMO - III
motivada, en la que se identifican los bienes y se detallan los

elementos de conviccin directos o indiciarios.
La investigacin preliminar se realiza con la colaboracin de la
unidad especializada de la Polica Nacional del Per, sin perjuicio de
contar con el auxilio de otros peritos o informacin que resulte
relevante para el esclarecimiento de los hechos, con conocimiento
y/o intervencin de los posibles afectados, quienes podrn ejercitar
su derecho irrestrictamente. Asimismo, el Fiscal podr solicitar al
Juez la adopcin de las medidas cautelares que resulten adecuadas.
La investigacin preliminar se realiza en un plazo no mayor de
noventa (90) das, a cuyo trmino el Ministerio Pblico podr:
a) Demandar ante el Juez competente la declaracin de prdida de
dominio, adjuntando los medios probatorios pertinentes con
copias suficientes para quienes deban ser notificados, adjuntando
copia certificada del auto apertorio de instruccin o de la
disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria, donde
se determine medida cautelar de incautacin; o,
b) Archivar la investigacin preliminar, decisin que podr ser
objeto de queja por el Procurador Pblico, dentro del tercer da de
notificada. El Fiscal Superior en lo Penal conocer de la queja
interpuesta, debiendo pronunciarse dentro de los cinco (5) das de
recibidos los actuados.
De considerarla fundada, ordenar al Fiscal presentar la demanda de
prdida de dominio ante el Juez competente; en caso contrario,
dispondr el archivamiento correspondiente, lo que no produce los
efectos de la cosa juzgada.
-38-
TOMO - III
Para efectos de iniciar una nueva investigacin, al amparo de la ley

de prdida de dominio, se requerir nueva prueba.
ACTUACIN JUDICIAL
Durante la tramitacin del proceso se observarn las siguientes
reglas:
a) Recibida la demanda de prdida de dominio presentada por
el Ministerio Pblico, el Juez, dentro del plazo de tres (3) das,
deber expedir resolucin debidamente fundamentada.
En caso de advertir la ausencia de algn requisito formal, el Juez la
declarar inadmisible, concediendo un plazo de dos (2) das para la
subsanacin. Vencido dicho plazo, si no se subsana, se archiva.
Slo contra la resolucin que declare improcedente la demanda
procede la apelacin, la que se concede con efecto suspensivo.
b) La resolucin admisoria se notifica, dentro de los dos (2) das
siguientes a su expedicin, personalmente y mediante
publicaciones.
Se proceder a la publicacin del auto admisorio de la demanda por
tres (3) das consecutivos en el Diario Oficial y en otro de amplia
circulacin de la localidad donde se encuentre el Juzgado y se
notificar personalmente a todas las personas que pudieran resultar
afectadas y figuren como titulares de derechos reales principales o
accesorios.
- 39 -
TOMO - III
La notificacin por edictos tiene por objeto emplazar a todas las

personas que se consideren con inters legtimo en el proceso, para
que comparezcan a hacer valer sus derechos.
Si en la primera ocasin que se intenta entregar la cdula de
notificacin no pueda entregarse sta personalmente, se dejar en la
direccin de la persona por notificar, comunicacin suficiente
respecto del inicio del proceso y del derecho que le asiste a
presentarse a ste.
Si al momento de la notificacin del admisorio se advierte la
presencia de tercero, quien lo notifique lo instruir del proceso
iniciado y, de ser el caso, de su derecho a participar en l.
c) El Juez procede a la designacin de curador procesal cuando no se
ha encontrado al destinatario de la notificacin personal y ha
transcurrido el plazo de diez (10) das de haberse efectuado la
ltima notificacin, por cdula o mediante publicaciones. Cuando
se trate de persona con domicilio incierto o desconocido, o de
persona incierta o desconocida, se observar el mismo
procedimiento.
d) El presunto afectado y/o el curador procesal podrn absolver la
demanda de prdida de dominio dentro de los veinte (20) das
siguientes a la notificacin de la resolucin admisoria, con los
medios probatorios que a su derecho convenga.
e) Mediante auto motivado, el Juez admite los medios probatorios
que estime pertinentes, conducentes y tiles ofrecidos por los
sujetos procesales, sealando da y hora para la Audiencia de
Actuacin de Medios Probatorios, la que deber realizarse dentro
de los quince (15) das siguientes. La resolucin que deniega la
admisin de prueba podr ser apelada dentro del tercer da de
-40-
TOMO - III
notificada, la que ser concedida sin efecto suspensivo y con la

calidad de diferida.
f) La Audiencia referida en el literal e) debe realizarse en un solo
acto, en el local del Juzgado y actundose los medios probatorios
admitidos, en presencia del Juez, bajo responsabilidad.
g) Slo la objecin al dictamen pericial, acompaada de dictamen
pericial de parte, dar lugar a una Audiencia Complementaria de
Actuacin de Medios Probatorios, a realizarse en un plazo no
mayor de cinco (5) das de efectuada, la que se seala en el literal
f).
h) Concluida la actuacin de medios probatorios, en cualquiera de
los casos a que se refieren los literales f) y g) que anteceden, el
Fiscal, el Procurador Pblico, el curador procesal y los abogados
de los presuntos afectados, en este orden, podrn rendir sus
respectivos alegatos. Acto seguido, en la misma Audiencia, el Juez
dicta sentencia. Excepcionalmente, la expedicin de la sentencia
podr suspenderse hasta por el trmino de diez (10) das.
i) Contra la sentencia que declare la prdida de dominio o la que la
desestime, solo procede recurso de apelacin, el cual se interpone
debidamente fundamentado, dentro del plazo de cinco (5) das
siguientes a su notificacin. En el caso de expedirse la sentencia en
el acto de la Audiencia de Actuacin de Medios Probatorios o en su
complementaria, el afectado podr presentar la apelacin
debidamente fundamentada dentro del mismo plazo. La Sala debe
fijar fecha para la vista de la causa dentro de los quince (15) das
siguientes a su elevacin y absolver el grado dentro de los quince
(15) das de realizada la vista.
CAUSALES DE NULIDAD
- 41 -
TOMO - III
La Ley prev las causales de nulidad, regidas por los principios de

legalidad, finalidad y trascendencia, que pueden ser alegadas en el
presente proceso (artculo 12).
Del mismo modo, prev la posibilidad de demandar la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta hasta seis (6) meses despus de ejecutada
la sentencia (artculo 17).
La Ley seala tambin que en los supuestos en que la demanda fuese
desestimada la indemnizacin correspondiente podr ser reclamada
por afectado en va incidental realizndose su resolucin en un plazo
mximo de noventa das (90) (artculo 15).
La declaracin de nulidad en el presente proceso se rige por los
principios de legalidad, finalidad y trascendencia. Se puede plantear
de manera especial la nulidad de actuados por:
a) Ausencia o defecto en la notificacin.
b) Negativa injustificada del Juez a admitir un medio probatorio o a
actuar una prueba oportunamente admitida.
Los pedidos de nulidad que formulen las partes sern resueltos de
inmediato, sin previo trmite.
El Juez podr declarar de oficio la nulidad, de existir vicios
insubsanables; caso contrario convalidar, subsanar o integrar el
acto procesal.
La resolucin que se pronuncie al respecto es recurrible, sin efecto
suspensivo y con la calidad de diferida.
-42-
TOMO - III
EXCEPCIONES
Las excepciones procesales se resuelven en la sentencia, previo
traslado al Fiscal por el plazo de cinco (5) das.
DE LOS TERCEROS
Los terceros podrn intervenir en el proceso ofreciendo los medios
probatorios idneos que acrediten fehacientemente su derecho de
propiedad, a fin de lograr su desafectacin.
LA SENTENCIA Y LA COOPERACIN INTERNACIONAL EFECTOS
DE LA SENTENCIA
La sentencia que declara la prdida de dominio y la extincin de los
derechos y/o ttulos de bienes principales o accesorios y la
cancelacin de los gravmenes o cualquier otra limitacin a la
disponibilidad o el uso del bien, dispondr adems su transferencia
en favor del Estado.
La sentencia que desestime la demanda, dispondr adems el
levantamiento o cancelacin de las medidas cautelares dictadas y/o
ejecutadas, sin perjuicio de la indemnizacin a que hubiera lugar, la
que podr ser exigida en va incidental por el afectado y deber ser
resuelta en el plazo mximo de noventa (90) das, al que se refiere el
artculo 11.
COOPERACIN INTERNACIONAL
Los convenios, tratados y acuerdos de cooperacin suscritos,
aprobados y debidamente ratificados por el Per, sern plenamente
- 43 -
TOMO - III
aplicables para la obtencin de colaboracin en materia de

afectacin de bienes.
NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA
Hasta dentro de seis (6) meses despus de ejecutada la sentencia o
de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuera ejecutable,
puede demandarse, a travs de un proceso de conocimiento, la
nulidad de una sentencia, alegando que el proceso que se origina se
ha seguido con fraude o colusin, afectando el derecho a un debido
proceso cometido por el Ministerio Pblico o por el Juez.
FONDO DE PRDIDA DE DOMINIO
Se constituye el Fondo de Prdida de Dominio (FONPED) para los
efectos de la custodia, seguridad, conservacin, administracin y
disposicin de los bienes a que se refiere la ley.
El FONPED est adscrito al Ministerio de Justicia y sus bienes y
recursos sern administrados por una comisin integrada por un
representante del Ministerio de Justicia, quien la presidir y tendr
voto dirimente, un representante del Ministerio Pblico, un
representante del Poder Judicial y un representante del Ministerio de
Economa y Finanzas.
Para su constitucin y funcionamiento, el Fondo de Prdida de
Dominio (FONPED) se financia con los siguientes recursos:
a) Los que le asigne el Ministerio de Justicia, con cargo a su
presupuesto institucional.
-44-
TOMO - III
b) El producto de la venta de los bienes a que se refiere la ley y cuyo

dominio ha sido declarado judicialmente en favor del Estado.
Los recursos a que se refiere el inciso b) de la Segunda Disposicin
Final Complementaria sern destinados a los siguientes fines:
a) Cuarenta por ciento (40%) para la construccin, equipamiento,
mejora y mantenimiento de los establecimientos penitenciarios;
Esta distribucin dificulta una gil fiscalizacin, pues el
mantenimiento, equipamiento y mejoras son trminos generales.
Supongamos que se obtuvo un milln, para un auditor sera muy
difcil verificar si en realidad se invirti esa suma en todos esos
rubros, pues si se emple en servicios, transcurrido el tiempo ya
es ms difcil verificar. Adems, en parte se podran mezclar con
gastos del Tesoro Pblico, lo que complicara ms determinar el
verdadero gasto. Lo ms prctico sera reducir este rubro a
construccin y equipos.
b) quince por ciento (15%) para solventar los gastos
correspondientes a la aplicacin de la ley de prdida de dominio;
Es otro rubro bastante genrico. Debera destinarse, como se
seala en el literal anterior, para adquisicin o construccin de
locales para ms salas y juzgados, es una gran injusticia la larga
espera para obtener una sentencia.
c) veinte por ciento (20%) para ser destinado a un fondo que ser
utilizado para el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar
y a que se refiere la ley de prdida de dominio. Este porcentaje es
alto, teniendo en cuenta que debera haber una eficiente
administracin de justicia y un margen mnimo de error. Con ello
se podra estar cubriendo a jueces o fiscales corruptos.
- 45 -
TOMO - III
En el hipottico caso contemplado de que se perjudique a un

inocente, por qu no deberan tener tambin una responsabilidad
pecuniaria los jueces y fiscales que se prestaron a emitir una
sentencia injusta? Ellos deberan contribuir tambin
econmicamente con el resarcimiento del afectado. Sera una
advertencia para los magistrados corruptos.
As llegamos al 100% sin que se haya considerado una cantidad para
instituciones que atienden a menores, ancianos o enfermos mentales
abandonados en las calles, o a las vctimas de trata de personas, que
incluso es uno de los ilcitos penales contemplados en esta ley.
11. BREVE ANLISIS NORMATIVO

La prdida de dominio no viola el derecho a la propiedad. Enrique
Bernales y Anibal Quiroga coinciden en que la Constitucin protege
inviolabilidad del bien. Expertos precisan que la nueva ley es
perfectamente aplicable. Los constitucionalistas Enrique Bernales y
Anbal Quiroga descartaron que la nueva ley de prdida de dominio,
que permite pasar a manos del Estado bienes decomisados al
narcotrfico, no viola el derecho a la propiedad.
Ambos coincidieron en que la Carta Magna protege la inviolabilidad
del bien cuando es adquirido de manera lcita, pero si la propiedad es
adquirida mediante un acto delictivo, perdera el amparo brindado
por la Constitucin.
Por eso, ambos expertos aseguraron que la mencionada ley es
perfectamente aplicable y, con algunas modificaciones, un arma
poderosa para combatir el crimen organizado.
-46-
TOMO - III
Bernales aadi que tampoco infringira el derecho de la presuncin

de inocencia, porque la incautacin de bienes se hara bajo hechos
probados, en los que jueces aplicaran el principio de la racionalidad
y legalidad.
La ley de prdida de dominio es un instrumento valioso en la lucha
antidrogas
El especialista en temas antidrogas, Rubn Vargas, manifest que la
figura legal de la prdida de dominio es una herramienta muy
importante en la lucha contra el trfico ilcito de drogas. Descart,
adems, que la referida ley sea inconstitucional, ya que ayudara al
Estado a defenderse de una de las amenazas ms preocupantes para
el pas como es el narcotrfico.
Conforme se ha planteado por el Ejecutivo, creo que es un avance
muy importante, ms all de las preocupaciones de una supuesta
inconstitucionalidad. Creo que la figura de la prdida de dominio es
un instrumento valioso en la lucha contra las drogas, especialmente
en el aspecto que ms le duele a la organizacin, que son los bienes,
la logstica y la infraestructura que utilizan para este ilcito negocio,
seal Vargas.
Asimismo, dijo que, si bien es cierto hay derechos constitucionales
que tienen que ser preservados como el derecho a la propiedad, es
necesario que aquellas propiedades adquiridas con dinero ilcito del
narcotrfico sean revertidas al Estado, para que de esta forma se
vaya poniendo un freno a las actividades prohibidas que realiza esta
fuerza delictiva.
Si una propiedad fue adquirida con dinero del narcotrfico, que es
uno de los males ms grandes del mundo, entonces la democracia y
el Estado tienen que defenderse. Una de esas formas es precisamente
- 47 -
TOMO - III
que esos bienes que fueron adquiridos con dinero ilcito puedan ser
revertidos al Estado.
La aplicacin de prdida de dominio generara problemas, debe
tratarse una ley de indemnizaciones de errores judiciales.
Es de considerar que la aplicacin de la Ley de Prdida de Dominio,
podra generar problemas desde el punto de vista tcnico o legal por
lo que es necesario que a las autoridades que trabajen en la Ley de
Indemnizaciones de Errores Judiciales, que permita establecer los
mecanismos de entrega de una compensacin a aquellas personas
que injustamente puedan verse afectadas por esta norma.
Para llevar a un proceso sobre prdida de dominio sobre los bienes
de una persona que se sospecha est incurriendo en determinados
ilcitos penales hay que tener la certeza y una declaracin de
responsabilidad. Paralelamente (a la prdida de dominio), debera de
trabajarse la Ley de la Indemnizacin de los Errores Judiciales,
aunque en este caso no s si estamos hablando de error, porque
estamos partiendo de una presuncin de culpabilidad que es
contraria a un principio constitucional que dice que todos somos
inocentes en tanto no se pruebe lo contrario,
Desde el punto de vista tcnico y legal se pueden presentar
problemas al trmino de trabajar, se van a invocar principios de
orden constitucional, de garanta de orden procesal o jurisdiccional
que est en el artculo 139 de la Constitucin. Entonces podramos
ah tener problemas y denuncias, en ese sentido, hay la necesidad de
que se trabaje unos dispositivos, porque es necesario saber cules
son los procedimientos, los mecanismos y los responsables, en el
caso de una indemnizacin por un supuesto error judicial.
-48-
TOMO - III
No es que estemos en contra de incautar todo aquello de procedencia

ilcita, pero tiene que hacerse bien. De lo contrario se va a la Corte
Interamericana, se generan procesos, que finalmente resultan
afectando al propio Estado. Ya hay procesos contra el Estado sobre
indemnizaciones de errores judiciales y fjese que no hay una regla
clara que permita establecer cmo y quin lo paga, a qu ministerio
se le asigna, quin de ellos va responder, porque decir el Estado (ser
responsable) es un abstracto.
12. MARCO DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA

LEY ORIGINAL
Uno de los principales problemas relacionados con la
implementacin del proceso de prdida de dominio y que expuso a la
Ley original a severos cuestionamientos que generaron sus
posteriores modificatorias e incluso, su intento de derogacin, si bien
han sido absueltos en algunos tems, conviene hacer un anlisis
sobre los aspectos ms controversiales de su texto original a fin de
entender la problemtica de su insercin en nuestro ordenamiento
jurdico.
De acuerdo con el artculo 2 del Decreto Legislativo 992, existen
supuestos en los cuales el inicio de este proceso guarda relacin con
un proceso penal, ya sea en etapa de investigacin preliminar,
trmite o cuando hubiese culminado con el archivo del mismo. En
este grupo se encuentran los casos en que el agente sea miembro de
una organizacin criminal o cometa algn tipo de delito especial que
guarde relacin con el crimen organizado. Pero a la vez existe otro
grupo (literales b, c y d del artculo 2) en los cuales el supuesto que
se indica est referido a la existencia de un origen ilcito del bien, con
prescindencia absoluta de que haya existido o vaya a existir un
- 49 -
TOMO - III
proceso penal. En este grupo nos encontramos ante supuestos en los

cuales se evidencia con mayor claridad la naturaleza autnoma e
independiente de este proceso: la prescindencia de un proceso penal
en el cual est involucrado el propietario o el bien mismo.
El problema que se deriva de este grupo de supuestos es que
presuponen la existencia de una actividad ilcita que sea producto,
efecto, instrumento u objeto de los bienes o recursos, derechos o
ttulos, sobre los cuales se inicia el proceso. Pero dado que estos
actos ilcitos no estn relacionados necesariamente con un proceso
penal y, por tanto, con la comisin de un delito, cabe la posibilidad de
que al ser interpretados se incluya dentro de estas actividades ilcitas
supuestos ajenos a cualquier delito en general, y en especfi co a los
de crimen organizado, siendo este ltimo el tema materia de
delegacin a travs de la Ley N 29009. En ese sentido, atendiendo a
que el Poder Ejecutivo se encuentra impedido de legislar sobre
materia ajena a la autorizada, la Defensora del Pueblo considera que
tendra que interpretarse que el proceso de prdida de dominio
solamente sera aplicable cuando los bienes o recursos guarden
relacin con la comisin de algn delito relacionado con la
criminalidad organizada. De esta forma, para iniciar vlidamente el
proceso, el juez penal estara obligado a fundamentarlo en la relacin
existente entre los bienes materia de prdida con actos ilcitos
vinculados con delitos de criminalidad organizada o los otros delitos
materia de la delegacin, pues de no existir este vnculo, de acuerdo
con los lmites impuestos por la Ley N 29009, el proceso no sera
aplicable.
Apoya esta interpretacin la exposicin de motivos del Proyecto de
Ley N 857-2006-PE, presentado al Congreso por el Poder Ejecutivo
el 12 de enero de 2007 y que, en lo fundamental, contiene los
mismos dispositivos del Decreto Legislativo 992. All se sostiene que
el objetivo poltico-criminal del proceso de prdida de dominio no es
-50-
TOMO - III
atacar la ilicitud del origen de la propiedad en general, sino combatir

especficamente el crimen organizado. No obstante, tanto de la
redaccin del articulado del Decreto Legislativo 992 como del
Proyecto de Ley N 857-2006-PE, podra inferirse vlidamente que el
objeto del legislador excede el mbito de la criminalidad organizada
y est dirigido, en general, a combatir todo origen ilcito de la
propiedad sobre bienes y recursos, independientemente del
contenido penal de estos actos o de su relacin con el crimen
organizado. Estas interpretaciones dismiles tienen fundamento en
el hecho de que en nuestro sistema jurdico existe una clara
distincin entre lo ilcito y lo delictual, siendo lo primero el gnero
que contiene al segundo, que constituye la especie. De este modo,
puede afirmarse que todo delito es ilcito, pero que no todo ilcito
constituye delito, pues el mbito de lo ilcito tambin abarca
contravenciones a la ley de contenido civil o administrativo, por
ejemplo, sobre las cuales el Estado no ha optado por imponer
sanciones penales.
Abunda en esta indefinicin de la normativa contenida en el Decreto
Legislativo 992, que no se precise de modo directo que la referencia
a actividad ilcita se restrinja a supuestos penales en general o,
especficamente, a los de criminalidad organizada, tal como puede
advertirse de la redaccin de su artculo 2, en la se hace una
referencia bastante amplia de la actividad considerada ilcita.
En esta lnea, la Defensora del Pueblo consider que si el objetivo de
introducir este proceso en nuestro sistema es combatir en general la
ilicitud del origen de la propiedad, para as dotar al sistema de
mayores armas para enfrentar el crimen organizado, sera
recomendable que el Congreso regulara a travs de una ley en
sentido formal la institucin de la prdida de dominio, aplicable a los
actos ilcitos en general y no solamente a delitos de crimen
organizado. Esta regulacin debera realizarse a travs de una ley
- 51 -
TOMO - III
ordinaria, con el fi n de que no existan las limitaciones de materia

propias de una delegacin de facultades. Ello requiere la derogacin
previa del Decreto Legislativo N 992 y la discusin a profundidad de
las disposiciones que regulen dicho proceso, de modo que,
tratndose de la limitacin de un derecho fundamental como la
propiedad, se evite ambigedades o indefiniciones que faciliten un
clima vulneratorio, por parte de Estado, de este derecho.
EVENTUALES PROBLEMAS DE INTERPRETACIN DEL PROCESO
DE PRDIDA DE DOMINIO CON RELACIN AL ARTCULO 70 DE
LA CONSTITUCIN
Para efectos de garantizar una eficaz aplicacin de este proceso,
conviene tener en cuenta la regulacin constitucional del derecho de
propiedad en la Constitucin de 1993, que le reconoce la calidad de
derecho fundamental a travs del inciso 16 del artculo 2, as como,
de acuerdo con su artculo 70, la configuracin de su defensa y
promocin como una garanta institucional para el desarrollo
econmico.
Segn el Tribunal Constitucional, dicha garanta institucional tiene
fundamento en la incuestionable connotacin econmica del derecho
de propiedad, que hace imprescindible su reconocimiento y la
creacin por parte del Estado de las garantas que permitan la
Defensora del Pueblo promocin de su adquisicin y, por ende, de su
trfico seguro.
En ese orden de ideas, de acuerdo con el mencionado artculo 70, el
derecho de propiedad es inviolable, sin que pueda privarse a nadie
de su propiedad sino, exclusivamente, a travs del proceso de
expropiacin y por causa de seguridad nacional o necesidad pblica.
La exclusividad de la expropiacin como mecanismo extintivo de la
propiedad podra generar, a nivel judicial, una tendencia
-52-
TOMO - III
interpretativa al momento de evaluar la constitucionalidad del

proceso de prdida de dominio, en tanto parecera que los supuestos
de extincin de propiedad estaran limitados nicamente a la
expropiacin, sin que puedan ser creados legalmente otros
mecanismos adicionales.
Es obvio que los otros mecanismos de extincin de propiedad que se
encuentran regulados en el Cdigo Civil, tales como la muerte, la
enajenacin, entre otros, responden al trfico jurdico civil propio de
los actos jurdicos y a la manifestacin de voluntad de las personas,
como fuente de Derecho, por lo que no necesita de un permiso
constitucional expreso, ya que dichas formas encuentran amparo en
el inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin (libertad de
contratacin) y en otras normas complementarias.
Lo que distingue al proceso de prdida de dominio es que ha sido
regulado como un proceso ajeno a cualquier tipo de trfico o materia
justiciable ordinariamente (penal, administrativa, civil, etc.), que no
guarda relacin con ninguna otra normativa, ni siquiera con el
supuesto de fin ilcito que como causal de nulidad del acto jurdico se
encuentra previsto en el artculo 140 del Cdigo Civil. El
cuestionamiento podra provenir, por tanto, a travs de una
interpretacin restrictiva del artculo 70 de la Constitucin, que
afiance la idea de que no puede establecerse supuesto distinto a la
expropiacin como causal de prdida de la propiedad. Para resolver
este asunto, podra tenerse en cuenta el cuarto prrafo del artculo 1
del Decreto Legislativo en anlisis. All, al expresar los principios que
rigen al proceso de prdida de dominio, se indica que de acuerdo con
el principio de ilicitud, el dominio sobre derechos y/ o ttulos slo
pueden adquirirse a travs de mecanismos compatibles con nuestro
ordenamiento jurdico y slo a stos se extiende la proteccin que
aqul brinda. La adquisicin o destino de bienes ilcitos no
constituyen justo ttulo.
- 53 -
TOMO - III
Como se ve, lo que subyace a este principio es la posicin del

legislador delegado en el sentido de que no sera necesaria la
previsin constitucional del supuesto de prdida de dominio para
que sta pueda ser desarrollada legislativamente, ya que esta
consecuencia jurdica la extincin de la propiedad por origen ilcitose encuentra contenida de modo implcito en el propio ordenamiento
jurdico constitucional.
En ese mismo orden de ideas, la Corte Constitucional Colombiana ha
considerado:
en relacin con la declaratoria de extincin de dominio por no
satisfacerse la exigencia relacionada con la licitud del ttulo que lo
origina, hay que indicar que ello es as en cuanto el ordenamiento
jurdico slo protege los derechos adquiridos de manera lcita, es decir,
a travs de una cualquiera de las formas de adquirir el dominio y
reguladas por la ley civil: la ocupacin, la accesin, la tradicin, la
sucesin por causa de muerte y la prescripcin y siempre que en los
actos jurdicos que los formalizan concurran los presupuestos exigidos
por ella. Ese reconocimiento y esa proteccin no se extienden a quien
adquiere el dominio por medios ilcitos. Quien as procede nunca logra
consolidar el derecho de propiedad y menos puede pretender para s la
proteccin que suministra el ordenamiento jurdico. De all que el
dominio que llegue a ejercer es slo un derecho aparente, portador de
un vicio originario que lo torna incapaz de consolidarse, no susceptible
de saneamiento y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier
momento.
De ese modo, tomando en consideracin las normas, principios y
valores propios de un Estado democrtico de Derecho, es posible
afirmar que la falta de previsin constitucional del supuesto de
prdida de dominio, no supone que el legislador se encuentre
-54-
TOMO - III
impedido de regular este proceso respecto a situaciones en los que

tales valores y principios se encuentren precisamente violentados.
Por ello, la afirmacin contenida en el artculo 70 de la Constitucin
sobre la prdida de propiedad exclusivamente por expropiacin, no
representa una limitacin para el legislador en relacin con la
configuracin procesal que derive en la prdida de dominio. Esta
restriccin aparente podra ser superada con una interpretacin
sistemtica de la Constitucin.
- 55 -
TOMO - III
-56-
TOMO - III
Parte
Segunda
EL DECOMISO
- 57 -
TOMO - III
-58-
TOMO - III
PARTE
EL DECOMISO
1. DEFINICIN DE DECOMISO
Desde un plano terico, entendemos por decomiso a una medida
adoptada por la autoridad estatal destinada a privar un bien con
carcter definitivo18. Esta medida es aplicada sin que el afectado
tenga derecho a un resarcimiento19.
Esta definicin es tomada de la Convencin de la ONU contra la Corrupcin.

El decomiso, dadas las razones y circunstancias que lo hacen procedente, no
apareja derecho a indemnizacin alguna para el titular de las cosas decomisadas.
Esto es as: 1 Porque en estos casos la propiedad privada no es precisamente
tomada para destinarla a usos pblicos, sino para evitar que mediante ella la
sociedad o sus integrantes sufran lesin fsica, econmica o moral. 2 Porque la
propiedad privada que d lugar al decomiso, por no hallarse en estado legal, no
tiene el amparo constitucional a la inviolabilidad de la propiedad, MARIENHOFF,
18
19
- 59 -
TOMO - III
En relacin con el concepto de bien, debe drsele un sentido amplio,

como lo hacen las normas internacionales y extranjeras,
comprendiendo tanto a los bienes materiales como a los
inmateriales, a los muebles como a los inmuebles20. Asimismo, esta
medida puede tener como afectado tanto a una persona fsica como
jurdica, o incluso puede recaer sobre bienes cuya titularidad no haya
sido determinada21. Esto se debe a que no se establece que debe
proceder contra una persona, si deben preverse mecanismos para
verificar al posible titular identificado e intentar notificarlo; pero
sino se logra, igualmente sera procedente el decomiso.
Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1997. es la prdida definitiva de una cosa mueble sin indemnizacin por razones
de seguridad, moralidad y salubridad, DIEZ, Manuel Mara, Manual de Derecho
Administrativo, Ed. Plus Ultra, p. 303. La ley colombiana establece que La extincin
de dominio es la prdida de este derecho a favor del Estado, sin contra prestacin
ni compensacin de naturaleza alguna para su titular.
20 Partiendo entonces de la definicin de patrimonio que contempla el art. 2312
del Cdigo Civil, como el conjunto de bienes de una persona, resulta irrelevante
que esta pena accesoria se lleve adelante sobre dinero, bienes inmuebles o
muebles (cosas en la terminologa del art. 2311 del CC) o incluso objetos
inmateriales susceptibles de valor., Mara Julia Alsogaray, Tribunal Oral en lo
Criminal Federal Nro. 4, 31/5/2004.
La Convencin Interamericana contra la Corrupcin de la OEA establece en su
artculo I que por bienes debe entenderse a los activos de cualquier tipo, muebles
o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que
acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre
dichos activos. Similar definicin, est contenida en la Convencin de la ONU
contra la Corrupcin, ya que dispone en su articulado que el concepto de bienes se
aplica a los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o
inmuebles, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que
acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. Por su parte, el art.
3 de la ley colombiana establece que Para los efectos de la presente ley se
entender por bienes sujetos a extincin del dominio, todos los que sean
susceptibles de valoracin econmica, muebles o inmuebles, tangibles o
intangibles, o aquellos sobre los cuales pueda recaer derecho de propiedad.
Igualmente, se entender por tales todos los frutos y rendimientos de los mismos.
21 En este sentido, el art. 525 del Cdigo Procesal Penal Argentino dispone que
Cuando despus de un (1) ao de concluido el proceso nadie reclame o acredite
tener derecho a la restitucin de cosas, que no se secuestraron del poder de
determinada persona, se dispondr su decomiso.
-60-
2. DISTINCIN ENTRE
DECOMISO NCB
DECOMISO
TOMO - III
PENAL
Existen en general dos tipos de decomiso utilizados

internacionalmente para recuperar los productos e instrumentos del
crimen: el decomiso de activos NCB y el decomiso penal, los cuales
comparten el mismo objetivo, a saber, el decomiso por parte del
Estado de los productos e instrumentos del crimen. Ambos
comparten fundamentos comunes duales. Primero, a quienes
cometen actividades ilegales no se les debe permitir beneficiarse por
sus crmenes. Los productos deben decomisarse y utilizarse para
compensar a la vctima, ya sea sta el Estado o un individuo.
Segundo, debe disuadirse la actividad ilegal. Eliminar el beneficio
econmico del crimen desalienta la conducta criminal en una
primera instancia. El decomiso de los instrumentos asegura que tales
activos no se utilizarn para propsitos criminales adicionales y as
mismo sirve como elemento disuasivo.
Donde difieren el decomiso penal y el decomiso de activos NCB es en
el procedimiento utilizado para decomisar los activos. La distincin
principal entre los dos es que el decomiso penal requiere un juicio y
una condena penal, mientras el decomiso de activos NCB no lo
requiere. Adems, existen varias diferencias en procedimientos que
generalmente caracterizan los dos sistemas (ver recuadro 3.1 para
una comparacin).
El decomiso penal es una orden in personam, una accin contra la
persona (por ejemplo, el Estado contra John Smith). Requiere un
juicio y una condena y constituye a menudo parte del proceso de
sentencia. Algunas jurisdicciones aplican un estndar de prueba
inferior (esto es, el balance de las probabilidades) para el proceso de
decomiso que para la parte criminal del proceso. (Para una
- 61 -
TOMO - III
descripcin de estndares de prueba.) No obstante, el requisito de

una condena penal significa que el gobierno debe primero establecer
la culpabilidad ms all de toda duda razonable, o tal que el juez se
encuentre ntimamente convencido (conviccin ntima). Los
sistemas de decomiso penal pueden basarse en el objeto, lo que
significa que la autoridad procesal tiene que probar que los activos
en cuestin son productos o instrumentos del crimen.
Alternativamente, pueden ser sistemas basados en el valor, que
permiten el decomiso del valor del beneficio que el delincuente
obtiene del crimen, sin probar la conexin entre el crimen y el objeto
especfico de propiedad.
-62-
TOMO - III
El decomiso de activos NCB, conocido tambin como decomiso

civil, decomiso in rem o decomiso objetivo en algunas
jurisdicciones, es una accin contra el activo mismo (por ejemplo, El
Estado versus US$100.000) y no contra un individuo.22 Se trata de una
accin separada de cualquier proceso penal y requiere prueba de que
la propiedad est manchada (es decir, la propiedad consiste en
productos o instrumentos del crimen). Generalmente, tiene que
establecerse la conducta criminal en un estndar de prueba de
balance de probabilidades, lo que suaviza la carga sobre el gobierno
y significa que puede ser posible obtener el decomiso cuando hay
evidencia insuficiente para apoyar una condena penal. Dado que la
accin no es contra un individuo demandado, sino contra la
propiedad, el dueo de la propiedad es un tercero que tiene derecho
a defender la propiedad.
El decomiso de activos NCB es til en una variedad de contextos,
particularmente cuando no es posible el decomiso penal, o no est
disponible. El delincuente es un fugitivo y la condena penal no es
posible si el acusado es un fugitivo.
El delincuente est muerto o muere antes de la condena. Con la
muerte finalizan los procesos penales.
EL delincuente es inmune al proceso penal.
El delincuente es tan poderoso que una investigacin o proceso
penal es irrealista o imposible.
22
Existen variaciones en algunos pases sobre lo que es esencialmente un proceso

in rem. En Filipinas el sistema no es puramente in rem porque el gobierno puede
obtener un juicio personal en contra de un individuo y no contra la propiedad, si
sta no se halla disponible.
- 63 -
TOMO - III
El delincuente es desconocido y se hallan los activos (por

ejemplo, activos hallados en las manos de un mensajero no
involucrado en el delito penal). Si el activo se deriva del crimen,
un propietario o delincuente puede no estar dispuesto a
defenderse en procesos de civiles de recuperacin por temor a
que esto le conduzca a un proceso penal. Esta incertidumbre
hace que sea muy difcil, si no imposible, un proceso penal contra
un delincuente.
La propiedad pertinente la mantiene un tercero que no ha sido
acusado de delito penal, pero sabe o se hace el desentendido
de que la propiedad est manchada. Aunque el decomiso penal
no puede llegar a la propiedad mantenida por terceros de buena
fe, con el decomiso de activos NCB s puede decomisarse sin una
defensa de buena fe.
Existe evidencia insuficiente para proseguir con un proceso penal.
En tales escenarios, el decomiso de activos NCB es posible porque se
trata de una accin in rem en contra de la propiedad, no de la
persona, o no se requiere una condena penal, o ambas cosas. El
decomiso de activos NCB puede ser til tambin en las siguientes
situaciones:
El delincuente ha sido exonerado del delito penal subyacente
como resultado de carencia de evidencia admisible u omisin del
cumplimiento de la carga de la prueba. Esto se aplica en
jurisdicciones en las que el decomiso de activos NCB se establece
sobre un estndar de prueba inferior al estndar de condena
penal. Aunque pueda haber evidencia insuficiente para una
condena penal ms all de duda razonable, podra existir todava
evidencia insuficiente para demostrar que los activos se derivan
de actividades ilegales sobre un balance de probabilidades.
-64-
TOMO - III
El decomiso no se disputa. En las jurisdicciones en las que el

decomiso de activos NCB se realiza como proceso civil, se
utilizan los procesos de juicio preestablecidos para decomisar
los activos, lo que da como resultado ahorros en tiempo y en
costos.
El decomiso de activos NCB puede ser particularmente eficaz para
despojar al polticamente corrupto de los frutos de sus crmenes y
restaurar los fondos a los ciudadanos del Estado vctima. Aunque el
decomiso de activos NCB nunca debera sustituir al proceso penal, en
muchas instancias (particularmente en el contexto de la corrupcin
oficial), el decomiso de activos NCB puede constituir la nica
herramienta disponible para recuperar los productos de esos
crmenes y exigir alguna medida de justicia. La influencia de los
funcionarios corruptos y otras realidades prcticas puede impedir
investigaciones criminales totalmente, o hasta despus de que el
funcionario haya muerto o huido. No es raro que un funcionario
corrupto que robe a un pas intente obtener tambin inmunidad en
un proceso. Puesto que el sistema de decomiso de activos NCB no
depende de una condena penal, puede proceder al margen de la
muerte, huida o cualquier inmunidad de la que pueda gozar el
funcionario corrupto.
El decomiso de activos NCB no se limita al contexto nacional. En la
economa global de hoy, los criminales mueven los activos alrededor
del mundo en cuestin de segundos al toque de un botn. Las
fronteras internacionales ya no son aliadas del poltico corrupto si el
Estado en que tuvo lugar la corrupcin y el Estado en que se ubican
los activos han promulgado leyes para permitir la colaboracin en la
incautacin y el decomiso de los activos, basadas tanto en el
decomiso penal como en el decomiso de activos NCB.
- 65 -
TOMO - III
3. PERSPECTIVA
HISTRICA
INTERNACIONAL PARA EL
ACTIVOS NCB
Y
APOYO
DECOMISO DE
El concepto de decomiso de activos NCB data de hace muchos aos y

una de sus premisas es la nocin de que si una cosa transgrede la
ley, puede ser decomisada por el Estado. El concepto de jurisdiccin
in rem, literalmente contra la cosa, fue comn en el derecho de
almirantazgo, de modo que podra demandarse al barco, y no al
capitn, ni a la tripulacin, ni al dueo, si el barco cometa un crimen.
Aunque Estados Unidos tena leyes NCB desde 1776, fueron
enmendadas hace ms de 30 aos a fin de atacar el flagelo del trfico
de drogas para llegar a dos categoras de propiedades: los productos
del delito y la propiedad que facilita la comisin de crmenes
designados.
En los ltimos aos, se han concluido varios tratados multilaterales
que prevn obligaciones para que los estados cooperen entre s
sobre los decomisos, activos compartidos, asistencia judicial y
compensacin de vctimas. Varias convenciones de las Naciones
Unidas y tratados multilaterales contienen provisiones con respecto
a los decomisos:
La Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias psicotrpicas (1988; Convencin de
Viena).
La Convencin de las Naciones Unidas contra el crimen
organizado transnacional 2000
-66-
TOMO - III
La Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin 2004

El Consejo de la Convencin Europea sobre lavado, bsqueda,
incautacin y decomiso de los productos del crimen y sobre la
financiacin del terrorismo (2005).
El Consejo de Europa, Convencin sobre lavado, bsqueda,
incautacin y decomiso de los productos del crimen (1990;
Convencin de Estrasburgo).
La Convencin de la Organizacin para la Cooperacin y el
Desarrollo Econmicos sobre lucha contra el soborno de
funcionarios pblicos extranjeros en transacciones de negocios
internacionales (1997).
4. DECOMISO SIN CONDENA

Es de todos conocidos que los delitos que son crimen organizado
generan cantidades de dinero y que por medio de este dinero logran
poder, control que se traduce en corrupcin y terrorismo; cada uno
de los hechos delictivos de los que hemos hablado a lo largo de esta
tesis tiene su propia forma de generar ingresos, por ejemplo, la
venta de droga en el narcotrfico, a su vez se traduce en la
legitimacin de capitales para poder introducir esta riqueza ilegal al
sistema bancario con el propsito de limpiarlo, as como el trfico de
armas y trfico de personas que ocupan el segundo y tercer lugar de
generacin de riqueza.
Tambin el terrorismo busca financiamiento para cumplir su
objetivo; el secuestro extorsivo tiene como propsito el despojar a
su vctima o allegados de fuertes sumas de dinero y as
- 67 -
TOMO - III
sucesivamente podra dar ejemplos de cada tipo de delito y tienen

como elemento comn el ser grandes productores de efectivo.
Ante esta realidad la normativa no logra establecer la herramienta
correcta para lograr asestar golpes definitivos y contundentes a
estas organizaciones; la extincin del dominio, los capitales
emergentes o decomiso sin condena son herramientas normativas
que estn tratando de lograr este efecto, el cual es poder
desarticular a estos grupos desde su lado financiero que en principio
sera el taln de Aquiles para lograr desarmar sus organizaciones y
que eventualmente se traduzcan en capturas de los cabecillas y
vasallos.
La limitada capacidad legal, de investigacin y judicial ante estos
distintos delitos imposibilita la recuperacin de los activos
generados por estas actividades ilcitas.
5. CONCEPTOS
CONDENA
BSICOS
DEL
DECOMISO
SIN
Premisa 1
El decomiso sin condena nunca debe sustituir al proceso penal.
El decomiso de activos debe verse como una herramienta que
coadyuva a la normativa existente y en ningn caso debe
considerarse como un sustituto del proceso penal sobre todo cuando
hay elementos que permiten el enjuiciamiento de un delincuente.
-68-
TOMO - III
Es ms, no debe permitirse su uso como una forma de evadir el

proceso penal, esto es, que el delincuente lo utilice en beneficio
propio con el fin de evadir la justicia.
Siempre y cuando el proceso penal sea viable, este debe prevalecer.
El decomiso de activos puede estar previo a una acusacin criminal o
conjuntamente con el proceso penal.
Premisa 2
Debe definirse la relacin entre un caso de decomiso de activos NCB
y cualquier proceso penal, incluyendo una investigacin
pendiente.83
Ya que el decomiso de activos se inicia con la conducta criminal
puede ser que coincida con la investigacin y condena penal, por lo
tanto, debe definirse previamente la jurisdiccin en esta materia, con
el propsito de determinar cuando es posible el decomiso de activos;
como mencione anteriormente, es posible que sea simultneo y es lo
ideal o que aplique en las situaciones antes descritas.
Premisa 3
El decomiso de activos NCB debera estar disponible cuando el
proceso penal no lo est o es infructuoso.
En principio este sistema de decomiso debera implementarse
cuando el proceso penal no est disponible o es infructuoso, y esos
presupuestos se cumplen cuando el dueo de los bienes no se halla
disponible porque ha muerto, porque se ha fugado o porque se ha
trasladado sus activos a herederos o familiares.
- 69 -
TOMO - III
Por ejemplo, algunas opciones para permitir que proceda el

decomiso contra un acusado muerto, si la muerte ocurre despus de
que:
1. la investigacin haya comenzado,
2. se hayan declarado los cargos, o,
3. se haya expresado una condena.
En el supuesto de que el proceso penal haya fracasado, por ejemplo,
suponiendo que se absolvi a un acusado por falta de evidencia, o
porque un testigo se retract a ltima hora o por asesinato de un
testigo clave, entre otras situaciones que se presentan en casos de
corrupcin y crimen organizado en la actualidad.
Premisa 4
Las reglas de evidencia y procedimiento aplicables deben ser lo ms
especficas posible.
El xito de decomiso de activos tiene relacin con las reglas de
evidencia y procedimiento especficos y claros, esto permite, la
unidad en su aplicacin y reduce la inconsistencia en su aplicacin.
Premisa 5
Los activos derivados de la mayor variedad posible de delitos
penales deberan estar sujetos al decomiso de activos NCB.
Hay gobiernos que han creado leyes especificando una lista de
delitos que son sujeto del decomiso de activos, si se realiza de esta
-70-
TOMO - III
manera, esa lista debe basarse en las listas de delitos establecidos en

Convenios Internacionales o en la primera de las Cuarenta
Recomendaciones sobre Lavado de Activos del GAFI.23
Otra forma es establecer que todos los productos e instrumentos de
cualquier delito mayor a delito grave, sean objeto de decomiso.
Premisa 6
Las categoras ms generales de activos deben estar sujetas al
decomiso24
El decomiso de activos debe abarcar todos los valores, productos del
crimen y la propiedad a la que se pueda localizar su origen a partir
de ellos, los instrumentos del crimen, la propiedad fungible, los
bienes mezclados y activos sustitutos (es decir, bienes equivalentes)
y los productos derivados de delitos extranjeros si la conducta que
ocasiona el decomiso constituye tambin un crimen en el pas en el
que estn ubicados los activos.
23
Esta primera Recomendacin prev que los pases apliquen el delito de lavado
de activos a todos los delitos graves, con el objeto de incluir la rama ms amplia de
delitos como subyacentes al lavado de activos. Indica que cada pas debera incluir
por lo menos una serie de delitos dentro de cada una de las categoras
establecidas, a saber: participacin en un grupo delictivo organizado y extorsin;
el terrorismo, incluida su financiacin; el trfico de personas y contrabando de
inmigrantes; la explotacin sexual, incluida la de nios; el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias psicotrpicas; el trfico ilcito de armas, el trfico
ilcito de bienes robados y otros; la corrupcin y el soborno; el fraude; la
falsificacin de dinero; la falsificacin y piratera de productos; delitos
ambientales; el homicidio; las lesiones corporales graves; el secuestro, la privacin
ilegtima de libertad y la toma de rehenes; el atraco y el robo; el contrabando, la
extorsin, la falsificacin y la piratera; y el uso indebido de informacin
confidencial o privilegiada y manipulacin del mercado.
24
Ibdem, p. 38
- 71 -
TOMO - III
Las convenciones internacionales definen generalmente los

productos o instrumentos de un delito que pueden estar sujetos a la
limitacin, incautacin o decomiso.25
Premisa 7
La definicin de activos sujetos al decomiso debe ser lo bastante
general para abarcar nuevas formas de valor.
Es indispensable que a la hora de definir la legislacin sobre
decomiso la propuesta alcance para todos los activos de valor,
incluyendo productos del crimen, la propiedad fungible, los bienes
mezclados y activos sustitutos.
Por ejemplo, la propiedad sujeta al decomiso debe abarcar tambin
los derechos de propiedad intangible, como productos literarios de
explotacin comercial derivados de la notoriedad del delincuente al
haber cometido un delito.
Premisa 8
Los activos manchados adquiridos con anterioridad a la
promulgacin de una ley sobre decomiso de activos NCB deben estar
sujetos al decomiso.
Siempre en pro de una correcta aplicacin de este instrumento, la
aplicacin retroactiva o retrospectiva26 es un concepto importante
25
UNCAC, artculos 2, 31(1); UNTOC, artculos 2, 12; Convencin de Viena,

artculos 1,5.
26
A fin de explicar los trminos retroactividad y retrospectividad, la Corte
Suprema de Canad, en el caso Benner v. Canad (Secretary of State) [1997] 1
S.C.R. 358, adopt la definicin de E.A. Driedger, en Statutes: Retroactive
Retrospective Reflections (1978), 56 Can. Bar Rev. 264, en las pp. 268-69: Un
-72-
TOMO - III
que se debe establecer. Esta retroactividad tiene una doble funcin,

evitar que algn demandando se beneficie con actos ilcitos
cometidos en el pasado y a futuro permite la recuperacin de activos
robados o producto del ilcito en un corto plazo de tiempo.
Inicialmente, la aplicacin retroactiva puede parecer entrar en
conflicto con la base lgica de la prohibicin de pasar leyes ex post
facto, una regla general en la constitucin y leyes bsicas de los
pases, que prohbe la aplicacin de un delito penal o castigo a un
acto que no constitua delito penal en el momento en que fue
cometido, as como la imposicin de penas ms fuertes de las que
habran sido aplicables en el momento en que se cometi el delito
penal. Esto significa que un delito o castigo penal no puede crearse
para un acto que no era criminal o punible antes de la promulgacin
de la ley.
Premisa 9
El gobierno debe tener discrecin para fijar umbrales apropiados y
lineamientos de poltica para el decomiso.
A la hora de establecer polticas para el decomiso el gobierno debe
valorar la depreciacin o el mantenimiento de un bien o activo ya
que eventualmente podra resultar muy oneroso el cuido, de por
ejemplo, una propiedad o una casa o inclusive el costo de
estatuto retroactivo es el que opera desde un tiempo anterior a su promulgacin.
Un estatuto retrospectivo es el que opera slo para el futuro. Es prospectivo, pero
impone nuevos resultados con respecto a un evento pasado. Un estatuto
retroactivo opera hacia atrs. Un estatuto retrospectivo opera hacia delante, pero
observa hacia atrs en el sentido de que adjunta nuevas consecuencias para el
futuro a un evento que tuvo lugar antes de la promulgacin del estatuto. Un
estatuto retroactivo cambia la ley con respecto a lo que era; un estatuto
retrospectivo cambia la ley con respecto a lo que sera de otra forma con respecto a
un evento anterior. Greenberg, S. Op. Cit., p. 46.
- 73 -
TOMO - III
almacenaje; por esto es necesario establecer pautas que permitan

valorar los artculos a incautar, ya sea tomando en cuenta el valor
pecuniario del activo, el costo de custodiarlo y una vez establecido
estas pautas un sistema expedito para disponer de estos ya sea
vendiendo los productos perecederos, estableciendo cuentas o
fideicomisos en el sistema bancario nacional, de forma tal que
mientras dure el proceso se est en custodia y control del efectivo o
el producto de la venta de esos activos, en fin, determinar un
mecanismo eficiente y razonable sobre el manejo adecuado de los
bienes o activos que seran sujeto de decomiso con el objetivo que
eventualmente sean recursos que permitan resarcir a las vctimas y
adems que sea un medio de contribucin econmica en la lucha
contra la delincuencia organizada y en programas de prevencin y
otros.
Premisa 10
Deberan designarse medidas especficas que el gobierno pueda
emplear para investigar y preservar activos pendientes de decomiso.
Una forma de conservar los activos que estn pendientes de
decomiso son las medidas cautelares que permiten congelar,
incautar o inmovilizar los activos; para ello es menester establecer
medidas administrativas o normativa tendiente a lograr este
objetivo, en nuestro pas se requiere la orden de un juez para
establecer estas medidas o como se hace en algunas jurisdicciones un
funcionario administrativo, usualmente asociado con la unidad de
inteligencia financiera (UIF), puede expedir una breve orden de
preservacin a la institucin financiera.
Premisas 11
-74-
TOMO - III
Las medidas de preservacin e investigativas tomadas sin notificar al

tenedor del activo deben ser autorizadas cuando la notificacin
pueda perjudicar la capacidad de la jurisdiccin de procesar el caso
de decomiso.
La capacidad de obtener evidencia sin notificacin al tenedor del
activo, o ex parte, es fundamental para un sistema efectivo de
decomiso de activos NCB.27 Bsicamente se implementa en una etapa
de investigacin tal y como se realiza en nuestro pas. Se refiere a ese
periodo de bsqueda de informacin o evidencia en la que no se
pone en conocimiento a la parte investigada esto con el fin de no
alertar al supuesto delincuente y que eventualmente pueda
transferir u ocultar los activos. De igual forma cuando se requiere
informacin bancaria no es necesario notificar al dueo de la cuenta.
Lo que se requiere es la capacidad de obtener una orden ex parte
para evidencia financiera o de otra clase o para congelar una cuenta
debera expresarse con claridad en la legislacin sobre decomiso.
Premisa 12
Debe existir un mecanismo para modificar las rdenes para
preservacin, monitoreo y produccin de evidencia, y obtener un
soporte de cualquier fallo adverso al gobierno pendiente de
reconsideracin o apelacin de cualquier orden que pueda poner una
propiedad confiscable ms all del alcance de la corte.
Una investigacin de cualquier caso debe ser gil y para ello las
unidades de investigacin necesitan maleabilidad a la hora de
27
En muchas jurisdicciones, los procesos sin notificacin al propietario del activo

se conocen como procesos ex parte, o procesos legales presentados por una
persona en ausencia de, y sin representacin o notificacin de, otras partes.
- 75 -
TOMO - III
obtener informacin. La emisin de rdenes de aseguramiento o

congelamiento de bienes, monitoreo de cuentas permiten esa
agilidad en las investigaciones.
Tambin es necesario que los tribunales sean prontos a la hora de
resolver sobre las solicitudes que se le plantean. Un sistema que no
sea sensible a las necesidades razonables de ejecucin de la ley no
puede ser eficaz para preservar los productos del crimen; el retraso
es aliado del delincuente.
Premisa 13
Deben especificarse los requisitos procedimentales y de contenido
para la peticin del gobierno y la respuesta del demandante.
Es imprescindible que la ley sea especfica en todos los aspectos del
decomiso de activos porque permite uniformidad y que sea el poder
legislativo y no el sistema judicial quien dicte las reglas del proceso
de decomiso; sin embargo, el grado de especificidad depender de la
normativa imperante en cada pas. Esto es, establecer claramente el
procedimiento legal a seguir durante un proceso de decomiso, los
plazos y requisitos para presentar la demanda, notificaciones, o
cualquier proceso de reclamo por parte de quienes tiene el derecho
legal de hacerlo.
Premisa 14
Conceptos fundamentales como la carga de la prueba y el uso de
presunciones refutables deben ser delineados por ley.
El grado de prueba que necesita un fiscal para sustentar el decomiso
vara de acuerdo a la legislacin de cada pas y, aunque existen
-76-
TOMO - III
claramente diferencias en el grado de prueba necesario, es por eso

que se debe especificar el estndar de prueba pertinente a cada
Estado. Aun as, esta especificidad en el grado de la prueba debe
permitir agilidad en las investigaciones. Otro mecanismo por utilizar
son las presunciones refutables. Una presuncin es una deduccin de
la verdad de una proposicin o hecho derivado de un proceso de
razonamiento probable en ausencia de certeza actual. Existen
objeciones a las presunciones, la mayor parte de las cuales tienen
relacin con las garantas constitucionales sobre la presuncin de
inocencia hasta probarse la culpabilidad por la ley. Siempre que la
presuncin se redacte en forma restrictiva, sea refutable y razonable,
no existe necesariamente una violacin. Aun la UNCAC y otras
Convenciones Internacionales tienen provisiones que solicitan a los
Estados integrantes considerar la posibilidad de requerir que un
delincuente demuestre el origen legal de los activos sujetos a
decomiso. La carga debe permanecer en el proceso para establecer el
caso y la base para la presuncin, y debe permitirse al demandado
ofrecer una explicacin razonable o verdica para refutar la
presuncin.
Premisa15
Donde se utilicen las defensas afirmativas, deben especificrselas
defensas para el decomiso junto a los elementos de esas defensas y la
carga de la prueba.
En algunos sistemas legales, una vez el fiscal establece el decomiso,
la carga se desplaza al demandado para establecer defensas
conocibles. Un demandado tiene primero que probar que l o ella
tiene un inters propietario en la propiedad y despus de eso, las
defensas reconocidas para el decomiso pueden variar dependiendo
de cundo adquiri el demandado ese inters en la propiedad (por
ejemplo, antes o despus de la violacin) y si se alega que la
- 77 -
TOMO - III
propiedad sujeta al decomiso es producto o instrumento del crimen.

Defensas particulares podran incluir: 1) que la polica incaut
propiedad equivocada; 2) el propietario es un comprador de buena
fe por el valor de la propiedad sin conocimiento de la conducta ilegal
que implica la propiedad; o 3) en el caso de propiedad que facilit la
violacin, el demandado hizo todo lo que poda esperarse
razonablemente para impedir el uso ilegal de la propiedad.
Usualmente se requiere a los demandados probar cualquier defensa
reconocida por la misma carga de prueba requerida del gobierno
para probar el caso de prima facies para el decomiso.
Premisa 16
El gobierno debe estar autorizado para ofrecer una prueba por
evidencia circunstancial y rumor.
La mayora de las jurisdicciones permiten el uso de evidencia
circunstancial o inferencias basadas en circunstancias objetivas para
establecer ciertos elementos de un delito, aun en procesos penales.
Las convenciones y acuerdos internacionales tienen tambin
provisiones para que las inferencias, como permitir el conocimiento,
intencin o propsito requerido como elemento de un delito se
infieran de circunstancias actuales objetivas. La evidencia
circunstancial es extremamente importante en casos de decomiso en
los que el gobierno puede probar que el delincuente estuvo
vinculado a alguna actividad criminal y que adquiri riqueza ms all
de sus ingresos legtimos, pero el gobierno es incapaz de probar las
transacciones especficas que dan cuenta del incremento de la
riqueza.
-78-
TOMO - III
Premisa 17
Deberan proponerse estatutos aplicables de limitaciones
(prescripcin) para permitir mxima aplicabilidad del decomiso de
activos NCB.
En cuanto a la prescripcin se parte de la idea de que nunca se puede
obtener ttulo sobre activos obtenidos ilcitamente, por lo tanto,
cuando se trata de decomiso podra hacerse cumplir a perpetuidad
sin prescripcin.
Premisa 18
Quienes tienen inters legal potencial en la propiedad sujeta a
decomiso tienen derecho a ser notificados de los procesos.
El debido proceso debe ser cumplido durante el proceso de decomiso
y para ello la ley debe establecer la forma de notificacin y a quin le
corresponde realizarla tomando en consideracin las caractersticas
de este proceso.
Premisa 19
Un fiscal o agencia del gobierno debe tener autorizacin para
reconocer acreedores asegurados sin solicitarles presentar un
reclamo formal. Con mucha frecuencia, la propiedad sujeta a
decomiso se ve obstaculizada por un embargo u otro inters de
seguridad de una persona o entidad que no tuvo participacin en la
actividad criminal o no tuvo conocimiento del uso ilegal de la
propiedad. Por ejemplo, un prestamista comercial, como un banco,
puede tener una hipoteca sobre una casa utilizada por el propietario
para almacenar narcticos. El banco no saba que el propietario
- 79 -
TOMO - III
utiliz la casa en forma ilegal y no tena razn para saber que el

propietario era un traficante de drogas en el momento de otorgar el
prstamo.
Si un banco, un dueo del derecho de retencin, o un acreedor
asegurado es capaz de demostrar que actu de buena fe y ejerci la
diligencia apropiada, debera existir un mecanismo para reconocer
las pretensiones sin necesidad de presentar una demanda formal y
participar en los procesos.
Generalmente, el inters de seguridad del prestamista comercial se
evidencia mediante el registro de los documentos apropiados en el
catastro o con alguna agencia pblica. Si el acreedor puede presentar
este tipo de prueba y establecer un inters de seguridad y se
demuestra que el acreedor no tuvo complicidad en ninguna forma en
la actividad ilegal, debera existir un procedimiento para reconocer
ese inters sin necesidad de prueba adicional. Al posibilitar que un
proceso conforme a la legislacin o regulacin reconozca las
pretensiones de acreedores hipotecarios legtimos y dueos del
derecho de retencin como propietarios inocentes, esas partes
interesadas pueden preservar su inters en la propiedad y el
gobierno puede dinamizar los procesos de decomiso y evitar litigios
innecesarios. Una vez terminado los procesos de decomiso y sea
decomisada y vendida la propiedad, puede pagarse al acreedor con
parte de los productos brutos y el resto ser realizado por el gobierno.
Premisa 20
A un fugitivo que rehse regresar a la jurisdiccin para enfrentar
cargos penales pendientes no puede permitrsele disputar procesos
de decomiso de activos.
-80-
TOMO - III
A un delincuente que ha evadido un proceso penal, huyendo de la

jurisdiccin que corresponde no debera permitrsele disputar el
decomiso de bienes. Como se haba comentado antes, el proceso de
decomiso no debe ser un mecanismo de legitimar bienes y en caso de
tener deudas pendientes con la justicia no tendra sentido que en
ausencia por medio de un representante legal, se haga presente en
un proceso y rehya otro.
Premisa 21
El gobierno debe estar autorizado para anular transferencias si la
propiedad ha sido transferida a asociados o a cualquiera con
conocimiento de la conducta ilegal subyacente.
Debido a que es comn que se realicen traspasos de propiedades o
bienes a nombre de terceras personas con el fin de evitar el
decomiso de estos, es indispensable que el gobierno cuente con la
posibilidad de anular dichas transferencias, para ello y tal como se
detalla en premisas anteriores, se puede partir de una presuncin
sospechosa o utilizar alguna legal ya existente con lo que se traslada
la carga al dueo del activo, el cual tendr la obligacin de demostrar
que el traspaso fue hecho legalmente y de buena fe. De hecho como
una inferencia, se puede establecer la falta de buena fe de una las
partes como causal para el decomiso de activos.
Premisa 22
Debe especificarse el grado al que un reclamante de activos
confiscables pueda utilizar esos activos con el fin de impugnar la
accin de decomiso o para gastos de manutencin.
- 81 -
TOMO - III
En este punto hay controversia sobre si debe permitir que un

acusado pueda utilizar sus activos que estn decomisados para
gastos de honorarios de abogados o gastos de manutencin
personales o de su familia. Puede darse la situacin que una persona
disponga de todos sus recursos para enfrentar un proceso de
decomiso y en caso de ser condenado su patrimonio ha disminuido
debido a esas erogaciones, y hay otras ideas de que no debera
permitrsele accesar a esos activos porque sera disfrutar y disponer
de recursos que son producto del crimen y por tanto obtiene un
beneficio.
En todo caso, este es un punto que cada gobierno deber analizar
para determinar las pautas y requerimientos a seguir con el
propsito de lograr eficiencia y resultados del proceso de decomiso.
Premisa 23
Considerar autorizar los procesos judiciales predeterminados
cuando se ha notificado en forma apropiada y los activos
permanecen sin reclamar.
Una vez recibida la notificacin de decomiso en la que se establece
un plazo perentorio de cumplimiento de alguna accin o diligencia y
esta se incumpla, debera establecerse una sentencia de desacato de
decomiso a favor del Estado.
Premisa 24
Considerar permitir a las partes consentir el decomiso sin un juicio y
autorizar a la Corte expedir una sentencia condenatoria de decomiso
cuando las partes acuerdan dicho procedimiento.
-82-
TOMO - III
Con el objetivo de evitar juicios innecesarios debera permitirse a los

acusados consentir o aceptar el decomiso sin juicio a travs de algn
mecanismo supervisado por la Corte, previo acuerdo de partes. En
todo caso es un concepto que debe ser tomado en cuenta de acuerdo
a la legislacin interna de cada pas.
Premisa 25
Especificar los recursos que se encuentre disponibles para el
acusado en el evento de que el gobierno no pueda asegurar una
sentencia de decomiso.
En el caso de que no sea posible obtener una condena en un proceso
de decomiso, debe el Estado devolver inmediatamente los activos
incautados y es necesario pensar implementar un mtodo de
compensacin en caso de dao a algn bien.
El permitir reclamos compensatorios rembolsa con justicia al
demandante y puede tambin disuadir la mala conducta del gobierno
en cuanto al mal uso de los bienes decomisados, para ellos es
necesario sentar responsabilidades de los funcionarios que tienen a
su cuidado esos bienes.
Esas consideraciones aplicaran en casos que el gobierno tiene poco
xito en casos de decomiso de activos.
Premisa 26
El veredicto final de decomiso de activos debe expresarse por
escrito.
- 83 -
TOMO - III
Cualquier veredicto final debe expresarse por escrito, contener la

base estatutaria para el decomiso y redactar un resumen de los
hallazgos objetivos y conclusiones legales que soportan el fallo de la
corte a favor del decomiso. Un veredicto por escrito que explique la
base de los hallazgos de la corte es importante por muchas razones.
Proporciona a las partes una explicacin del razonamiento de la
corte y la aplicacin de los hechos a la ley de modo que conozcan el
resultado preciso del litigio. La decisin por escrito prev una base
para que una corte de apelaciones considere los procesos en
cualquier apelacin. Por ltimo, un veredicto por escrito lo
suficientemente detallado es fundamental para su cumplimiento en
una jurisdiccin extranjera. Una jurisdiccin extranjera casi siempre
requiere ms que los simples detalles de la orden, incluyendo los
hechos que forman la base de la decisin, las leyes aplicadas y los
procedimientos seguidos. Por ejemplo, Suiza busca en el veredicto
extranjero el vnculo entre los activos y el delito cometido.
Puesto que la corte hace los hallazgos de la ley y los hechos y emite la
orden final, es la que est en mejor posicin de prever esta claridad
esencial.
Inclusiones importantes en un veredicto por escrito:
Hechos. Con una descripcin legal de la propiedad y detalles
especficos de los activos y su ubicacin (por ejemplo, detalles de
cuentas bancarias, valor monetario).
Delitos y leyes pertinentes (por ejemplo, provisiones NCB).
Procedimientos generales (por ejemplo, carga de la prueba,
parte
con
responsabilidad,
defensas)
y
decisiones
procedimentales.
-84-
TOMO - III
Requerimientos de notificacin, inclusive a terceros y si el

demandado asisti.
Aplicacin de la ley a los hechos.
Vnculo entre los activos y la actividad ilegal realizada por
personas sospechosas, acusadas o condenadas por un delito.
Premisa 27
Especificar que agencias tienen jurisdiccin para investigar y
procesar asuntos de decomiso.
Para lograr eficiencia en los procesos de decomisos es ms prctico
contar con una Unidad u Oficina especializada para el manejo de
estos casos, ya sea una Unidad de Inteligencia Financiera o Agencia
contra el lavado de activos, esto, pensando en que exista pericia
tcnica y familiaridad de los fiscales con la legislacin del decomiso.
Premisa 28
Considerar la asignacin de jueces y fiscales con pericia o
capacitacin especial en decomisos para manejar el decomiso de
activos.
La capacitacin y especializacin de jueces y fiscales en el tema de
decomiso de activos es vital para el xito de este proceso, permite la
aplicacin uniforme de las leyes y adquirir pericia en cuanto a su
aplicacin; sobre todo debera tomarse en cuenta si el pas no posee
con expertos en el tema.
- 85 -
TOMO - III
Para ello deben de tener los recursos econmicos para asegurar la

capacitacin del personal involucrado en estos procesos.
Premisa 29
Debe existir un sistema para la planeacin, mantenimiento y
disposicin de activos, previos al decomiso, que sea expedito y
eficiente.
Crear un sistema de decomiso de activos efectivo requiere no solo la
creacin de una ley completa, sino una infraestructura organizada
con el propsito e enfrentar los problemas prcticos que se dan
almacenar propiedades incautadas y confiscadas, que incluyen la
custodia, almacenaje seguro, administracin y disposicin de dichas
propiedades. Para ello el gobierno debe establecer quin ser el
administrador de los activos, cules sern los deberes y
responsabilidades, sobre el manejo de dineros, bienes races y otros
que se puedan presentar en el camino.
Debe este administrador estar facultado para tomar posesin de los
activos, administrarlos, contratar contratistas, consultores, expertos
en corretaje y dems.
El xito de este proceso de decomiso est en la planeacin previa a la
incautacin sobre todo en el tema de custodia de estos activos, en
cuanto a la transparencia e integridad del manejo de los mismos.
Premisa 30
Establecer mecanismos para asegurar financiacin previsible,
continuada y adecuada para la operacin de un programa eficaz de
-86-
TOMO - III
decomisos y limitar la interferencia poltica en las actividades de

decomiso de activos.
El proceso de decomiso de activos requiere de recursos para cumplir
con todas las etapas de este proceso, que inicia solamente con la
incautacin, pero tiene que ver con cuido, mantenimiento y
preservacin de los bienes; el panorama se complica cuando entra en
juego el crimen transnacional, porque se agregan otros gastos por
concepto de viajes al extranjero para entrevistar testigos, traducir
documentos y dems relacionados con la investigacin.
Para eso el gobierno debe prever el presupuesto necesario y para
ello pueden utilizar los fondos que genera el proceso de decomiso.
Deben obviamente determinarse todos los controles de esos ingresos
para dotarse del equipo y la infraestructura necesaria para luchar
contra el flagelo del crimen organizado en todas sus expresiones.
Premisa 31
Debe utilizarse una terminologa correcta, particularmente cuando
est presente la cooperacin internacional.
La seleccin y definicin de trminos bsicos son importantes en
todos los aspectos de la legislacin sobre el decomiso, pero sobre
todo se vuelven primordiales en el contexto de la cooperacin
internacional, para evitar atrasos e incluso incumplimientos en las
solicitudes de cooperacin internacional debida la imprecisin de los
trminos usados en una u otra jurisdiccin. Incluso con el trmino
decomiso puede presentarse distinciones entre uno y otro pas,
porque hasta la aplicacin puede variar entre uno y otro pas. Para
- 87 -
TOMO - III
ello al suscribir los Tratados y Acuerdos Internacionales se parte de

un entendimiento comn y por ende, de una aplicacin propicia.
Premisa 32
Debe garantizarse la jurisdiccin extraterritorial a las cortes.
La jurisdiccin extraterritorial es la capacidad de una corte de
ejercer jurisdiccin sobre individuos o propiedades ubicadas fuera
de los lmites geogrficos de la jurisdiccin en la que se halla
localizada la corte y, por lo tanto, es necesario establecerla. Para
establecerla se depende de la cooperacin internacional y
generalmente se establece va Tratado o Convenios Internacionales,
siempre en pro de evitar que las organizaciones criminales escapen
de sus responsabilidades ante la ley al utilizar otros gobiernos para
cometer o esconder los activos.
En este sentido, vulnera a dos pases, uno porque lo convierte en
vctima al cometer delitos en su territorio y al escapar a otra
jurisdiccin con la idea de evadir la justicia pone en entredicho a este
segundo pas que debe aplicar la ley para perseguir los activos que se
encuentren en territorio extranjero.
Premisa 33
Los pases deben tener
provisionales del extranjero.
autoridad
para
cumplir
rdenes
Los tratados bilaterales sobre asistencia judicial mutua, como la

Convencin de Viena, la UNTOC y la CNUCC, requieren que los
estados integrantes adopten medidas para prever la asistencia en la
-88-
TOMO - III
congelacin e incautacin de activos para el propsito de un eventual

decomiso.
Para lograr un grado de efectividad en estos procesos es
indispensable que las rdenes provisionales se expidan de una
manera rpida y de igual forma se les d trmite y resolucin porque
la velocidad con la que los activos pueden pasar de una jurisdiccin a
otra es sorprendente.
Premisa 34
Los pases deben tener autoridad de ejecutar ordenes extranjeras de
decomiso y deberan promulgar legislacin que maximice la
aplicabilidad de sus veredictos en jurisdiccin extranjeras.
Un poco en el mismo sentido de la premisa anterior, es el dinamismo
que debe tener la aplicacin de la ley no solo a lo interno, sino
cuando de jurisdicciones extranjeras se trate; se debe ser rpido en
la tramitacin de decomiso y esta es la premisa, para ello debe existir
la autoridad de ejecutar ordenes extranjeras de decomiso, por lo
tanto, debe cada pas establecer claramente la forma de manejar este
tema sin que existan trabas propias de la normativa nacional y la
mejor manera de asegurar la mxima aplicacin de es crear leyes que
se basen en la CNUCC ya que en los artculos 54 y 55 dispone que los
estados integrantes reconozcan y ejecuten al mayor grado que sea
posible las rdenes extranjeras de decomiso o lleven si propia
peticin para una orden local con base en la informacin
suministrada por un Estado integrante. Otras convenciones tienen
disposiciones similares, por ejemplo, la UNTOC en el artculo 13 y la
Convencin de Viena en el artculo 5.
- 89 -
TOMO - III
Premisa 35
El decomiso de activos debe utilizarse para devolver la propiedad a
las vctimas.
En cualquier sistema de decomiso de activos, la vctima debe ser una
prioridad, en cuanto restituir a esta lo que ha perdido, por ejemplo,
en casos de fraude; para ello es necesario un mecanismo eficiente de
bsqueda y decomiso de activos y adems de devolver a la vctima lo
que le pertenece partiendo de que delito denunciado por la vctima
es lo que dio lugar al decomiso.
Los tratados internacionales regulan la devolucin de activos a las
vctimas, pero el mtodo vara de acuerdo al delito. Los principios
recomendados para incluirse en las leyes sobre decomiso deben
basarse en los siguientes compromisos:
.-UNTOC, artculo 14(2): Al actuar con base en una peticin
efectuada por otro Estado integrante, segn el artculo 13 de la
misma norma, los Estados integrantes otorgarn, de acuerdo con el
grado permitido por la ley local y si as se les solicita, consideracin
prioritaria a devolver los productos confiscados del crimen o la
propiedad al Estado integrante solicitante de tal modo que este
pueda compensar a las vctimas del delito o devolver tales productos
del crimen o propiedad a sus legtimos dueos.
.-UNCAC, artculo 57(3): el Estado integrante receptor de la peticin
devolver en el caso de defraudacin de fondos pblicos o de
lavado de fondos pblicos defraudados cuando fuere ejecutado el
decomiso de acuerdo con el artculo 55 y con base en un veredicto
final en el Estado solicitante, requisito que puede ser dispensado por
el Estado integrante solicitante, la propiedad confiscada al Estado
integrante solicitante.
-90-
TOMO - III
Los Estados integrantes de UNCAC receptores de peticiones

otorgarn, bajo ciertas circunstancias, consideracin prioritaria a
compensar directamente a las vctimas del crimen.
Tales circunstancias pueden surgir por los delitos de corrupcin
mencionados en la Convencin, con excepcin para casos de
defraudacin (mencionados arriba) o casos en los que el Estado
establezca propiedad o daos anteriores.
Los Estados pueden considerar tambin los reclamos de dueos
legtimos anteriores o de acuerdos entre los Estados interesados al
negociar estas circunstancias.
Los Estados integrantes (de UNCAC) pueden tambin otorgar
consideracin especial a concluir acuerdos o arreglos aceptables
mutuamente, con base en cada caso, para la disposicin final de la
propiedad confiscada. Estos acuerdos podran utilizarse para
devolver los activos a las vctimas.
6. ANTECEDENTES DE LA
EXTINCIN DEL DOMINIO
FIGURA
DE
LA
La figura de la extincin del dominio -cuyos antecedentes genuinos

se remontan al derecho agrario y ambiental cuando se desatiende la
funcin social de la propiedad por falta de explotacin econmicaconsagrada en el artculo 34 de la Constitucin Poltica, resulta
formal y sustancialmente diferente de la confiscacin y de la
expropiacin28.
28
Tomado de www. minjusticia.gov.co/proy/minjusti/dom-mot.htm
- 91 -
TOMO - III
Esta figura implica la prdida del patrimonio que procede de un

ilcito a favor del Estado.
El Estado se ocup de crear una figura que a diferencia de la
confiscacin permitiera proteger los derechos de propiedad y al
mismo tiempo castigara el ejercicio de actividades ilcitas, en
repudio y sancin de toda fuente de enriquecimiento por fuera de la
ley para, de una parte proteger a los ciudadanos honestos, probos y
de buenas costumbres, y de otra desestimular el efecto nocivo e
inconsecuente en la sociedad de la ilcita riqueza.
Cuenta esta normativa con dos niveles: el primero es externo que
proviene del artculo 5 de la Convencin de Viena que se refiere a
este tema.29
29
Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de estupefacientes y

Sustancias Psicotrpicas, 1988.
Artculo 5 DECOMISO
1. Cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para autorizar
el decomiso:
a) Del producto derivado de delitos tipificados de conformidad con el prrafo 1
del artculo 3, o de bienes cuyo valor equivalga al de ese producto;
b) De estupefacientes y sustancias sicotrpicas, los materiales y equipos u
otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en cualquier
forma para cometer los delitos tipificados de conformidad con el prrafo 1
del artculo 3.
2. Cada una de las Partes adoptar tambin las medidas que sean necesarias para
permitir a sus autoridades competentes la identificacin, la deteccin y el
embargo preventivo o la incautacin del producto, los bienes, los instrumentos
o cualesquiera otros elementos a que se refiere el prrafo 1 del presente
artculo, con miras a su eventual decomiso.
3. A fin de dar aplicacin a las medidas mencionadas en el presente artculo, cada
una de las Partes facultar a sus tribunales u otras autoridades competentes a
ordenar la presentacin o la incautacin de documentos bancarios, financieros
o comerciales. Las Partes no podrn negarse a aplicar las disposiciones del
presente prrafo amparndose en el secreto bancario.
4. a) Al recibirse una solicitud formulada con arreglo al presente artculo por otra
Parte que sea competente respecto de un delito tipificado de conformidad con
-92-
TOMO - III
el prrafo 1 del artculo 3, la Parte en cuyo territorio se encuentren el producto,

los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros de los elementos a que se
refiere el prrafo 1 del presente artculo:
i) Presentar la solicitud a sus autoridades competentes con el fin de obtener
un mandamiento de decomiso al que, en caso de concederse, dar
cumplimiento; o
ii) Presentar ante sus autoridades competentes, a fin de que se le d
cumplimiento en la medida solicitada, el mandamiento de decomiso
expedido por la Parte requirente de conformidad con el prrafo l del
presente artculo, en lo que se refiera al producto, los bienes, los
instrumentos o cualesquiera otros elementos a que se refiere el prrafo 1
que se encuentren en el territorio de la Parte requerida.
b) Al recibirse una solicitud formulada con arreglo al presente artculo por otra
Parte que sea competente por respecto de un delito tipificado de
conformidad con el prrafo 1 del artculo 3, la Parte requerida adoptar
medidas para la identificacin, la deteccin y el embargo preventivo o la
incautacin del producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros
elementos a que se refiere el prrafo 1 del presente artculo, con miras al
eventual decomiso que se ordene, ya sea por la Parte requirente o, cuando
se haya formulado una solicitud con arreglo al inciso a) del presente prrafo,
por la Parte requerida.
c) Las decisiones o medidas previstas en los incisos a) y b) del presente
prrafo sern adoptadas por la Parte requerida de conformidad con su
derecho interno y con sujecin a sus disposiciones, y de conformidad con
sus reglas de procedimiento o los tratados, acuerdos o arreglos bilaterales o
multilaterales que haya concertado con la Parte requirente.
d) Ser aplicable, mutatis mutandis, lo dispuesto en los prrafos 6 a 19 del
artculo 7. Adems de la informacin enumerada en el prrafo 10 del
artculo 7, las solicitudes formuladas de conformidad con el presente
artculo contendrn lo siguiente:
i) En el caso de una solicitud correspondiente al apartado i) del inciso a)
del presente prrafo, una descripcin de los bienes por decomisar y una
exposicin de los hechos en que se funde la Parte requirente que sea
suficiente para que la Parte requerida pueda tramitar el mandamiento
con arreglo a su derecho interno;
ii) En el caso de una solicitud correspondiente al apartado ii) del inciso a),
una copia admisible en derecho de un mandamiento de decomiso
expedido por la Parte requirente que sirva de fundamento a la solicitud,
una exposicin de los hechos e informacin sobre el alcance de la
solicitud de ejecucin del mandamiento;
iii) En el caso de una solicitud correspondiente al inciso b), una exposicin
de los hechos en que se funde la Parte requirente y una descripcin de
las medidas solicitadas.
e) Cada una de las Partes proporcionar al Secretario General el texto de
cualquiera de sus leyes y reglamentos por los que haya dado aplicacin al
- 93 -
TOMO - III
presente prrafo, as como el texto de cualquier cambio ulterior que se

efecte en dichas leyes y reglamentos.
f) Si una de las Partes opta por supeditar la adopcin de las medidas
mencionadas en los incisos a) y b) del presente prrafo a la existencia de un
tratado pertinente, dicha Parte considerar la presente Convencin como
base convencional necesaria y suficiente.
g) Las Partes procurarn concertar tratados, acuerdos o arreglos bilaterales y
multilaterales para mejorar la eficacia dela cooperacin internacional
prevista en el presente artculo.
5. a) La Parte que haya decomisado el producto o los bienes conforme a los
prrafos 1 4 del presente artculo dispondr de ellos en la forma prevista por
su derecho interno y sus procedimientos administrativos.
b) Al actuar a solicitud de otra Parte, con arreglo a lo previsto en el presente
artculo, la Parte podr prestar particular atencin a la posibilidad de concertar
acuerdos a fin de:
i) Aportar la totalidad o una parte considerable del valor de dicho producto y
de dichos bienes, o de los costos derivados de la venta de dicho producto o
de dichos bienes, a organismos intergubernamentales especializados en la
lucha contra el trfico ilcito y el uso indebido de estupefacientes y
sustancias sicotrpicas;
ii) Repartirse con otras Partes, conforme a un criterio preestablecido o
definido para cada caso, dicho producto o dichos bienes, o los costos
derivados de la venta de dicho producto o de dichos bienes, con arreglo a lo
previsto por su derecho interno, sus procedimientos administrativos o los
acuerdos bilaterales o multilaterales que hayan concertado a este fin.
6. a) Cuando el producto se haya transformado o convertido en otros bienes, estos
podrn ser objeto de las medidas aplicables al producto mencionadas en el
presente artculo.
b) Cuando el producto se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes
lcitas, sin perjuicio de cualquier otra facultad de incautacin o embargo
preventivo aplicable, se podrn decomisar dichos bienes hasta el valor
estimado del producto mezclado.
c) Dichas medidas se aplicarn asimismo a los ingresos u otros beneficios
derivados:
i) Del producto;
ii) De los bienes con los cuales el producto haya sido transformado o
convertido; o
iii) De los bienes con los cuales se haya mezclado el producto de la misma
manera y en la misma medida que al producto.
7. Cada una de las Partes considerar la posibilidad de invertir la carga de la
prueba respecto del origen lcito del supuesto producto u otros bienes sujetos a
decomiso, en la medida en que ello sea compatible con los principios de su
derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos judiciales y de otros
procedimientos.
-94-
TOMO - III
Segn la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia 69 de Octubre 3

de 1989, la confiscacin es un acto jurdico que implica la cesacin
del derecho adquirido en forma lcita sin ninguna compensacin por
lo que se prohbe constitucionalmente.
Por otra parte, la expropiacin es definida por la Corte Constitucional
en sus sentencias C-153 (Marzo 24 de 1994) y C-216 (Junio 9 de
1993) como el negocio jurdico impuesto por el Estado por razones
de utilidad pblica e inters social para transferir el dominio de
bienes adquiridos en forma lcita, siguiendo un procedimiento
especfico y previo pago de indemnizacin, o sin sta por razones de
equidad.
A diferencia de los conceptos definidos
anteriormente cabe reiterar que la figura
de extincin del dominio implica la
prdida del derecho cuya adquisicin
proviene de una fuente ilcita y en favor
del Estado, en razn de la ilicitud y sin
ninguna contraprestacin econmica
para su titular. La extincin del dominio
cabe entonces en nuestro marco
constitucional en la medida que involucra
un castigo para actividades ilcitas que
desestabilizan todo el sistema.
El Estado se ocup de crear una figura que a diferencia de la
confiscacin permitiera proteger los derechos de propiedad y al
8. Lo dispuesto en el presente artculo no podr interpretarse en perjuicio de los
derechos de terceros de buena fe.
9. Nada de lo dispuesto en el presente artculo afectar al principio de que las
medidas que en l se prevn sern definidas y aplicadas de conformidad con el
derecho interno de cada una de las Partes, y con arreglo a lo dispuesto en l.
- 95 -
TOMO - III
mismo tiempo castigara el ejercicio de actividades ilcitas, en

repudio y sancin de toda fuente de enriquecimiento por fuera de la
ley para, de una parte proteger a los ciudadanos honestos, probos y
de buenas costumbres, y de otra desestimular el efecto nocivo e
inconsecuente en la sociedad de la ilcita riqueza 5. Segn
informaciones publicadas por el ministerio de Justicia y del Derecho
se podra afirmar que los antecedentes de la ley 333 de 1996 se
remontan a dos mbitos. Por una parte el mbito externo aport las
contemplaciones del artculo 5 de la Convencin de Viena que hacen
referencia a la figura de extincin de dominio. Los pases que haban
ratificado la Convencin participaron en el perfeccionamiento del
trato legal internacional que se le dio al tema. Uno de los pases ms
activos en este proceso fue Italia, que a travs del Procurador
Antimafia Bruno Siclari, realiz grandes aportes en esta materia.
Por otro lado, a nivel interno la
figura de extincin de dominio
viene en general del Derecho
Agrario en el cual se contempla la
posible prdida de derechos por
desuso.
Sin
embargo,
las
primeras menciones concretas al
tema, bajo la forma en la que hoy
se conoce, se hicieron de acuerdo
al Ministerio de Justicia y del
Derecho, en el Plan Sectorial de
Justicia para el periodo 19941998. Donde se menciona la
importancia de extender el artculo 5 de la Convencin de Viena. El
Estado necesitaba, en efecto, un recurso que le permitiera hacer ms
eficaces sus esfuerzos contra los procesos de enriquecimiento y
consolidacin de actores al margen de la ley. Esta intencin se
materializ en el proyecto de ley 019 realizado por el Ministerio de
-96-
TOMO - III
Justicia y del Derecho con el concurso de la Fiscala General de la

Nacin. El proyecto de ley se fund en el marco que ofreca la
Constitucin en sus artculos 34, inciso segundo, y 58, e involucra en
sus distintas partes los objetivos del gobierno al crear esta ley.
La iniciativa gubernamental segn publicaciones del Ministerio
persegua:
1. Contar con la posibilidad legal de perseguir eficazmente el lucro
mal habido, para lo cual se haca indispensable que las
autoridades pudieran perseguir los bienes lcitamente adquiridos
cuando fuere imposible localizar los obtenidos por medios
ilcitos, recogiendo as el concepto de bienes equivalentes,
contenido en la Convencin;
2. Extinguir el dominio de los bienes sucedidos por causa de
muerte, que terminaban legitimados al ser transmitidos al
patrimonio de los herederos.
3. Disponer de una accin de carcter real con la cual se hiciera
predicable de quien adquiere un bien una responsabilidad que
trascendiera la meramente personal y se le diera sustento a la
aplicacin retrospectiva del instrumento, de manera que su
expedicin no legalizara fortunas hechas sin arreglo a las leyes
civiles ni consolidara situaciones jurdicas ilcitas existentes con
anterioridad a su vigencia
Sin duda, en Colombia para entonces se verificaban problemas en
materia de terminacin de procesos penales por muerte, en efecto, esta
situacin impeda un pronunciamiento judicial sobre los bienes
adquiridos con dineros provenientes de actividades ilcitas y esto pona
- 97 -
TOMO - III
claramente en evidencia la existencia de un vaco legal que facilitaba el

enriquecimiento con dineros ilcitos.
Se requera entonces un instrumento que permitiera controlar los
aspectos relacionados a las propiedades de los ilcitos en el intento de
seguir los planteamientos propuestos en pases como Italia, se formul
un procedimiento de naturaleza administrativa para extinguir
derechos de propiedad sobre bienes de origen ilcito, sin necesidad que
mediara la sentencia penal sobre la responsabilidad del titular30.
1. DECOMISO
SIN
LATINOAMERICA
CONDENA
LEY-MODELO
La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito

(UNODC) a travs de su Programa de Asistencia Legal en Amrica
Latina y el Caribe (LAPLAC) ha tomado la iniciativa de tomar una
Ley Modelo Regional de Decomiso sin Condena. La iniciativa es una
respuesta al inters que los pases latinoamericanos han tenido al
introducir legislacin en la materia. El objetivo es claro:
dotar a las autoridades de los pases latinoamericanos de una
herramienta legal eficaz en la lucha contra la delincuencia organizada
que posibilite al estado asumir la titularidad de bienes derivados de
actividades ilcitas o con destinacin ilcita, con plena independencia
del ejercicio de la accin penal.
Debido a su nombre, el decomiso sin condena es un concepto, que en
principio establece dificultades conceptuales a los abogados y a los
funcionarios judiciales, debido a que la figura del decomiso se
identifica con el proceso penal bajo una sentencia condenatoria, pero
30
Tomada de : http://www.minjusticia.gov.co/ley333~3.htm
-98-
TOMO - III
hay pases que han implementado esta figura bajo el nombre de

extincin del dominio o prdida del dominio. Los puntos de conflicto
son el derecho de propiedad, el debido proceso, la presuncin de
inocencia, la inversin de la carga de la prueba, la retroactividad y la
cosa juzgada, entre otros, que eventualmente son temas sujetos a
anlisis de constitucionalidad. Sin embargo, solo es necesario
analizar con detenimiento el bloque jurdico internacional de
Derechos Humanos en el tema del alcance y proteccin del derecho
de propiedad, as como principios de inters general en los que se
basa la constitucionalidad de la medida.
As las cosas, el decomiso sin condena es una herramienta legal que
prev la incautacin y el decomiso de bienes que guardan relacin
con un delito, sin la necesidad de una condena penal.
Naturaleza del decomiso sin condena.
El decomiso sin condena cuenta con una naturaleza sui generis que
lo hace distinto del decomiso penal. Tradicionalmente el decomiso es
una sancin, sin embargo, el decomiso sin condena es una
consecuencia patrimonial derivado del origen ilcito de los bienes y
consistente en la transmisin a favor del Estado previo a una
decisin judicial, sin contraprestacin ni compensacin de
naturaleza alguna.
En el borrador de la ley Modelo para Amrica Latina establece:
Bienes a los que se aplica
Bienes de Origen Ilcito
Bienes que sean producto de actividades ilcitas.
- 99 -
TOMO - III
Bienes que sean instrumentos de actividades ilcitas.

Bienes que sean objeto material de actividades ilcitas.
Bienes que provengan de la transformacin o conversin parcial
o total, fsica o jurdica del producto, instrumentos u objetivo
material de actividades ilcitas.
Bienes de origen lcito.
Bienes de origen lcito utilizados para ocultar bienes de ilcita
procedencia.
Bienes de origen lcito mezclados con bienes de ilcita
procedencia.
Bienes Incremento No Justificado.
Bienes que constituyan un incremento patrimonial no
justificado, cuando existan elementos que permitan considerar
razonablemente que provienen de actividades ilcitas.
Bienes Ingresos u otros.
Bienes que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros
beneficios derivados de los anteriores bienes.
Valor Equivalente.
Bienes de origen lcito cuyo valor equivalga a aquellos que sean
producto o instrumento de actividades ilcitas, cuando no sea
-100-
TOMO - III
posible su localizacin, identificacin o incautacin material, o

cuando no resulte procedente el decomiso sin condena.
2. FILOSOFA DETRS DEL MODELO

Esta ley modela se redacta bajo la filosofa de hacer lo mximo
posible y no lo mnimo necesario. No se trata de obligaciones sino
de ideas y reflexiones para establecer una herramienta eficaz y
coherente con las necesidades de la regin. En principio se trata de
un modelo, para que sirva de referencia a las jurisdicciones de que el
decomiso sin condena es un mecanismo de lucha contra la
delincuencia organizada.
- 101 -
TOMO - III
-102-
TOMO - III
EVALUACIN
PREGUNTA
RESPUESTA
V
1
La adquisicin o destino de bienes obtenidos

ilcitamente no constituye justo ttulo, salvo en el
caso del tercero adquirente de buena fe.
Para disponer la extincin de dominio basta con
corroborar que se trata de bienes o ttulos que
son consecuencia del especfico sector de
criminalidad contra el que pretende luchar la
Ley procedindose a declarar la prdida de la
totalidad del patrimonio ilcitamente obtenido,
lo cual se hace sin ningn tipo de restricciones,
salvo cuando ste haya sido adquirido de
manera legtima por un tercero de buena fe.
Los bienes adquiridos por el Estado, mediante el
proceso judicial regulado por la ley de prdida
de dominio, constituyen bienes de dominio
privado. Estos bienes debern ser subastados
pblicamente dentro de los noventa (90) das de
declarado el dominio privado en favor del
Estado por la autoridad competente.
El proceso de prdida de dominio, segn la
norma que regula, no es de naturaleza
jurisdiccional, de carcter real, de contenido
patrimonial y se tramita como proceso especial,
constituyendo
una
accin
distinta
e
independiente de cualquier otra.
La prdida de dominio viola el derecho a la
propiedad. Enrique Bernales y Anibal Quiroga
coinciden en que la Constitucin protege
inviolabilidad del bien. Expertos precisan que la
nueva ley es perfectamente aplicable.
- 103 -
TOMO - III
10
-104-
Desde un plano prctico, entendemos por

decomiso a una medida adoptada por la
autoridad estatal destinada a privar un bien con
carcter definitivo
El decomiso de activos NCB es til en una
variedad de contextos, particularmente cuando
no es posible el decomiso penal, o no est
disponible. El delincuente es un fugitivo y la
condena penal no es posible si el acusado es un
fugitivo.
El decomiso de activos debe verse como una
herramienta que coadyuva a la normativa
existente y en ningn caso debe considerarse
como un sustituto del proceso penal sobre todo
cuando hay elementos que permiten el
enjuiciamiento de un delincuente.
El decomiso de activos debe abarcar todos los
valores, productos del crimen y la propiedad a la
que se pueda localizar su origen a partir de ellos,
los instrumentos del crimen, la propiedad
fungible, los bienes mezclados y activos
sustitutos
Las medidas de preservacin e investigativas
tomadas con notificar al tenedor del activo no
deben ser autorizadas cuando la notificacin
pueda perjudicar la capacidad de la jurisdiccin
de procesar el caso de decomiso.
TOMO - III
BIBLIOGRAFA
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-108-
TOMO - III
ANEXO
JURISPRUDENCIAL
- 109 -
TOMO - III
-110-
TOMO - III
ENRIQUECIMIENTO ILCITO: CORRESPONDE AL ESTADO

ACREDITAR QUE EL AGENTE SE ENRIQUECI DE MODO
APRECIABLE E INJUSTIFICADO
EXP. N 099-2009-LIMA
PRIMERA SALA PENAL ESPECIAL
PROCESADO
Abraham Walter Cano Angulo y otros
AGRAVIADO
El Estado
DELITO
Enriquecimiento ilcito
FECHA
25 de enero de 2011
El delito de enriquecimiento ilcito se configura con la accin de

enriquecerse patrimonialmente de manera apreciable e injustificada
durante el ejercicio de la funcin pblica, quebrando la rectitud
requerida en la funcin. Esta injustificacin resulta de la
comprobacin con base en las pruebas colectadas de que no se
sustenta en los ingresos registrados del agente; y, en definitiva,
cuando ese aumento del patrimonio excede crecidamente y con
evidencia las posibilidades econmicas provenientes de los ingresos
legtimos del sujeto (sin justa causa comprobada). No se trata de un
delito que se configure por la mera no justificacin; siendo que
corresponde al Estado acreditar el injustificado enriquecimiento
apreciable vinculado al ejercicio de la funcin pblica.
BASE LEGAL:
Constitucin Poltica del Estado: arts. 2 inc. 24 lit. d, 103, 138,
139 inc. 2, 146 inc. 1.
Cdigo Penal: arts. VIII y IX TP, 6, 20, 21, 23, 25, 28, 36 incs. 1 y 2,
45, 46, 401, 403, 405.
- 111 -
TOMO - III
Cdigo de Procedimientos Penales: art. 285.

EXP. N 099-2009
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA PENAL ESPECIAL
Acusados
ABRAHAM WALTER CANO ANGULO

HAROLD WALTER CANO GAMARRA
SANDRO YANICK CANO GAMARRA
PAOLA YANETH CANO GAMARRA
Delito
ilcito
Agraviado
Contra la Administracin Pblica- Enriquecimiento
El Estado peruano
Lima, veinticinco de enero de dos mil once.

LA PRIMERA SALA PENAL ESPECIAL de la Corte Superior de
Justicia de Lima, integrada por las seoras vocales: INS VILLA
BONILLA, Presidenta; INS TELLO DE ECCO e HILDA PIEDRA
ROJAS, Directora de Debates; ejerciendo la potestad de administrar
justicia, procede a pronunciar a nombre de la Nacin la siguiente:
SENTENCIA
VISTA; en audiencia oral y pblica el proceso penal seguido por el
delito contra la Administracin Pblica - Enriquecimiento Ilcito, en
agravio del Estado, en contra de:
ABRAHAM WALTER CANO ANGULO, identificado con Documento
Nacional de Identidad nmero cero siete cuatro seis ocho seis dos
-112-
TOMO - III
ocho, natural de Lima, nacido el veintids de octubre de mil

novecientos cuarentids, de sesentiocho aos de edad, hijo de
Abraham y Elsa, casado, grado de instruccin superior profesional
General de Divisin en retiro del Ejrcito peruano, domiciliado en
Calle Siete Nmero ciento cincuentiuno - Urbanizacin Mariscal
Castilla - San Borja, sin antecedentes penales.
HAROLD WALTER CANO GAMARRA, identificado con Carnet de
Identificacin Policial nmero uno uno seis dos ocho nueve seis cero
cero, natural de Lima, nacido el ocho de mayo de mil novecientos
setenta y uno, de treinta y nueve aos de edad, hijo de Abraham
Walter y Carmen Mara, casado, grado de instruccin superior,
ocupacin Capitn de Artillera del Ejrcito peruano, con domicilio
en la Avenida Hroes de la Brea S/N, Casa E - Villa Militar de
Oficiales Jauja, sin antecedentes penales.
SANDRO YANICK CANO GAMARRA, identificado con Documento
Nacional de Identificacin nmero cero cero cinco uno siete seis
nueve seis, natural de Lima, nacido el veintids de abril de mil
novecientos setenticuatro, de treinta y seis aos de edad, hijo de
Abraham Walter y Carmen Mara, casado, con instruccin superior
estudiante de medicina, con domicilio en la Calle Diecisiete (ex07)
numero ciento cincuentiuno Urbanizacin Mariscal Castilla San
Borja -, sin antecedentes penales.
PAOLA YANETH CANO GAMARRA, identificada con Documento
Nacional de Identidad nmero uno cero cuatro siete seis dos cero
uno, natural de Lima, nacido el quince de diciembre de mil
novecientos setenta y seis, de treinta y tres aos de edad, hijo de
Abraham Walter y Carmen Mara, casado, con instruccin superior
estudiante de medicina, domiciliado en Calle Siete numero ciento
cincuentiuno Urbanizacin Mariscal Castilla - San Borja-, sin
antecedentes penales.
- 113 -
TOMO - III
(...)
TERCERA PARTE
FUNDAMENTACIN JURDICA
I. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO PENAL.
I.A. DESCRIPCIN DE LA NORMA.Mediante dictamen acusatorio escrito concordante con la
exposicin oral, formulada en la Sesin cuatro de fecha veintiocho de
setiembre del dos mil cuatro y la requisitoria oral planteada en las
sesiones de audiencia nmero cuarenta y dos, cuarentitres, cuarenta
y cuatro, y cuarenta y cinco, el seor Fiscal Superior solicita la
aplicacin del artculo cuatrocientos uno del Cdigo Penal, no
obstante, dicho texto original ha sido objeto hasta de dos
modificaciones legislativas, la primera que se realiz con fecha
quince de junio de dos mil uno, mediante Ley nmero veintisiete mil
cuatrocientos ochenta y dos, la que simplemente incorporaba el
segundo prrafo al texto original; la segunda y ltima modificacin
fue hecha por Ley nmero veintiocho mil trescientos cincuenta y
cinco, de fecha cuatro de octubre de dos mil cuatro, formndose con
este, el contenido actual del artculo cuatrocientos uno.
Ante las modificaciones planteadas es necesario determinar la
norma aplicable al caso. En tal sentido, tenemos que el principio de
legalidad es uno de los pilares fundamentales sobre los cuales se
erige nuestro sistema jurdico. Conforme lo dispone el ordinal d del
inciso 24) del artculo 2 de nuestra Constitucin: () Nadie ser
procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley (), es decir que la ley aplicable es la
vigente al momento de cometerse el delito.
-114-
TOMO - III
Asimismo el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado a

referido: () Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo
en materia penal cuando favorece al reo (), es decir una norma no
puede ser aplicada de modo retroactivo, salvo en materia penal
cuando favorece al reo y el artculo 6 del Cdigo Penal prescribe que
se aplicar la norma vigente al momento de la comisin del delito y,
en caso de conflicto de normas penales en el tiempo, se aplicar la
ms favorable.
Sobre el tema de la irretroactividad de la ley, el Tribunal
Constitucional ha afirmado () La aplicacin retroactiva de las
normas se produce cuando a un hecho, relacin o situacin jurdica
se les aplica una norma que entr en vigencia despus que estos se
produjeron. Nuestro ordenamiento prohbe la aplicacin retroactiva
de las normas. Como excepcin a la regla se permite la aplicacin
retroactiva en materia penal, cuando favorece al reo () (STC Exp.
N 1300-2002-HC/TC). No obstante esta definicin, no debe ser
aplicada de modo literal, sino que debe existir una interpretacin
activa, es decir, caso por caso. As lo ha entendido el Tribunal
Constitucional el cual ha sealado en un proceso constitucional de
hbeas corpus que: () El alegato del recurrente para cuestionar el
proceso penal por el delito de corrupcin de funcionarios en la
modalidad cohecho pasivo impropio, se basa en que al momento de
la comisin del mismo no estaba tipificada la conducta delictiva por
la que se le condena y en que recin con la modificatoria del 6 de
octubre de 2004 se ampla el hecho tpico. Sin embargo, la conducta
delictiva s se encontraba tipificada en el artculo 394 del Cdigo
Penal, con anterioridad a dicha modificatoria, lo que era suficiente
para la configuracin del tipo penal (...) (STC Exp. 1939-2004PHC/TC)1.
El artculo 401 en su versin primigenia estableca: El funcionario
o servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece
ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
- 115 -
TOMO - III
de cinco ni mayor de diez aos. Con la Ley N 27482 se le incorpor

el siguiente prrafo: Se considera que existe indicio de
enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y/o del
gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en
consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es
notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en
virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los
incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa
lcita.
El Supremo Interprete al abordar el tema en el hbeas corpus
interpuesto por Chacn Mlaga, indic: Analizados y comparados
las dos descripciones tpicas debemos afirmar, de modo categrico,
que la modificatoria introducida por la ley a la que se ha hecho
referencia en las consideraciones precedentes no incluye ningn
elemento tpico nuevo pues, en efecto, como bien lo ha precisado el a
quo, dicha incorporacin lo nico que hace es delimitar los
elementos objetivos del tipo penal y no modifican la esencia de la
imputacin formulada contra el hoy recurrente, ni tampoco una
agravacin de la conducta que tenga repercusin con la intensidad
de la respuesta punitiva de parte del Estado, por lo que su aplicacin
al caso no constituye una aplicacin retroactiva de la ley penal. En tal
sentido, este extremo de la demanda debe ser desestimada.
Por lo que, con lo puntualizado en lneas precedentes el tipo penal
aplicable al presente caso es el artculo 401 del Cdigo Penal en su
versin primigenia.
I.B. BIEN JURDICO.Los bienes jurdicos constituyen perspectivas que son tiles para
un individuo y para un sistema, por tal importancia son objetos que
constituyen proteccin por parte del Estado a travs del Derecho
Penal.
-116-
TOMO - III
En relacin al bien jurdico afectado en el delito de

enriquecimiento ilcito se tiene que: Lo que se lesiona en el delito de
de Enriquecimiento Ilcito es el bien jurdico penal Administracin
Pblica, el mismo que significa: ejercicio de funciones pblicas,
observancia de los deberes de cargo, empleo, continuidad y
desenvolvimiento normal de dicho ejercicio, prestigio y dignidad de
la funcin, probidad y honradez de sus agentes y proteccin del
patrimonio pblico.
Dicho fundamento jurdico es correspondido tambin con el
siguiente: A travs de este tipo penal se resguarda el inters pblico
por las cualidades que deben poseer los funcionarios pblicos, de
probidad, desinters, capacidad, competencia, disciplina, reserva,
imparcialidad, fidelidad, que se traducen en el desempeo de su
labor, que se pretende ordenada, decorosa y eficaz; protegindose
asimismo la seguridad y libertad que el ejercicio de la actividad
pblica, administracin, requiere, mediante el respeto recproco de
las relaciones que se generan entre la Administracin y los
particulares.
A mayor abundamiento el Recurso de Nulidad N 847-20063,
establece que () Cuarto: Que, el delito de enriquecimiento ilcito,
previsto en el artculo cuatrocientos uno del Cdigo Penal, protege la
funcionalidad, prestigio dignidad y confianza de la funcin pblica,
que comprende a su vez, la actuacin de los agentes que la integran;
dicho ilcito se manifiesta a travs de actos de incorporacin ilegal de
bienes, derechos o activos, al patrimonio personal, familiar o de un
tercero que acta como interpsita persona, o de extincin o
disminucin de pasivos que integran patrimonio.
I.C. ELEMENTOS OBJETIVOS.Sujetos de la Conducta Tpica.-
- 117 -
TOMO - III
Cabe destacar que el artculo 401 del Cdigo Penal contiene un

delito de los denominados especiales, esto es, aquellos cuyo sujeto
activo debe reunir determinadas caractersticas que no son comunes
a todos los ciudadanos, por lo que el marco normativo desde el cual
se analice la figura all contenida responder a la regulacin que se
efecta de determinadas exigencias de ndole constitucional que se
corresponden con los principios de transparencia y publicidad de los
actos de gobierno que se desprenden de la adopcin del sistema
republicano.
El artculo 401 del Cdigo Penal hace mencin a una forma
determinada de enriquecimiento ilcito en funcin al sujeto que se
enriquece como al modo en que se produce; as la figura solo es
atribuible al sujeto pblico (funcionario y/o servidor), no
comprendiendo al particular que se enriquece ni al sujeto pblico
que se enriquece al margen de la razn por el cargo.
En tanto que el sujeto pasivo solo es el Estado, nico titular del
bien jurdico protegido como lo es el recto y normal funcionamiento
de la Administracin Pblica5.
Sobre la Conducta Prohibida.Podra aseverarse, liminarmente, que la disposicin legal
contenida en el artculo 401 del CP, no se endereza a la represin
penal del funcionario honesto que puede verse comprometido ante
un aumento de su patrimonio por sospechas malvolas, sino que se
trata de prevenir conductas anormales que persigan el logro de esos
aumentos patrimoniales en violacin del bien jurdico protegido
antes descrito.
La esencia del tipo penal radica en la presencia de un
enriquecimiento patrimonial apreciabley adems injustificado,
expresin con la cual, cabe adelantar, no se est haciendo referencia,
-118-
TOMO - III
en primer trmino, al mero enriquecimiento obtenido en el periodo

fijado por la ley, an cuando pueda considerarse importante, sino
que se expresa que ese incremento patrimonial debe ser
apreciable.
Ese incremento debe entenderse como el que resulta significativo
con relacin a la situacin econmica del agente en el momento de
asumir el cargo y que no est de acuerdo con las posibilidades de
evolucin normal de aquella durante el tiempo del desempeo de la
funcin.
Una gua aceptable para determinar ese carcter apreciable del
enriquecimiento, la constituira el anlisis de la proporcin que
resulte al relacionar el volumen del enriquecimiento con las entradas
y bienes de fortuna que se le conocen al funcionario; de modo que el
aumento pueda ser considerado como normal o no en la evaluacin
econmica de ese patrimonio, por lo que solo la apreciacin de
cada caso particular podr dar la pauta. Ese aumento patrimonial,
entonces, debe ser el desproporcionado respecto de sus ingresos
legtimos.
Esta significacin dada a la accin contenida en el tipo penal
objetivo se ve reforzada por la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin, que en su artculo IX7, al calificar el incremento del
patrimonio que en trminos penales debe resultar relevante, hace
referencia, al significativo exceso respecto de sus ingresos
legtimos y que no pueda ser razonablemente justificado por l;
expresin que otorga un nuevo argumento para definir el contenido
del trmino apreciable, sin perjuicio del reconocido mbito de
discrecionalidad que permite esta clase de trminos que no arrojan,
en principio, una regla precisa, sino que la precisin resulta clara
cuando deben ser analizados, especficamente, en cada caso.
- 119 -
TOMO - III
En esta lnea de pensamiento, atento a que la accin tpica consiste

en enriquecerse de modo apreciable e injustificado, lo ilcito, lo que
la ley prohbe, es precisamente acrecentar el patrimonio de manera
desproporcionada en relacin con los ingresos legtimos del
funcionario. Es en esa desproporcin en donde radica lo indebido
del enriquecimiento. Es por ello que, por ejemplo, no habr tipicidad
si logran demostrar, el fiscal o la defensa, la causa lcita de tal
enriquecimiento, esto es su origen legtimo.
El delito se configura, entonces, con la accin de enriquecerse
patrimonialmente de manera apreciable e injustificada durante el
ejercicio de la funcin pblica, quebrando asimismo la rectitud
requerida en la funcin. Pero esta injustificacin, no es, por
definicin, la que proviene del funcionario cuando es requerido para
que justifique ese enriquecimiento, sino la que resulta en principio
de la comprobacin en base a las pruebas colectadas en el juicio de
que no encuentra sustento en los ingresos registrados del agente; y,
en definitiva, cuando ese aumento del patrimonio excede
crecidamente y con evidencia las posibilidades econmicas
provenientes de los ingresos legtimos del sujeto, es decir, sin justa
causa comprobada. De modo que no se castiga sobre la base de una
presuncin, sino por el hecho cierto y comprobado de que el
funcionario se enriqueci durante el ejercicio de la funcin pblica
de modo apreciable e injustificado.
Definida cul es la accin que conforma la esencia del tipo penal
en estudio, puede concluirse que no se trata entonces de un delito
que se configure por la mera no justificacin por parte de un
funcionario o empleado pblico de un enriquecimiento considerable.
Ello por cuanto cabe partir, a fuerza de resultar reiterativos, de que
el tipo penal no est conformado por la no justificacin, de quien
haya sido debidamente requerido, del origen de un enriquecimiento
patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para
disimularlo; sino por la accin de haberse enriquecido de ese modo
-120-
TOMO - III
y que no resulte justificado objetivamente. Esto implica que

corresponde al Estado probar este extremo de la imputacin
delictiva fundada en los trminos del artculo 401 del Cdigo Penal,
acreditando el injustificado enriquecimiento apreciable vinculado al
ejercicio de la funcin pblica (en el sentido de que no pudo
concluirse como derivado o proveniente de sus haberes u otras
fuentes lcitas).
De esta manera el ncleo del injusto tpico est dado por el
enriquecimiento apreciable objetivamente injustificado, lo cual nos
acerca, antes bien, al campo de los delitos de accin. Ello es as en
tanto que lo que se castiga, en definitiva, es el hecho comprobado, en
base a los datos objetivos colectados en el juicio, de que el
funcionario se ha enriquecido durante el ejercicio de la funcin
pblica de modo apreciable y sin razn alguna que permita
considerar acreditada una fuente legtima (documentacin, peritajes
contables, testimonios, etc.).
Es decir, que el enriquecimiento del funcionario debe carecer de
justificacin por no encontrarse originado en una fuente legtima
compatible con el desempeo de su cargo. Se debe precisar de que el
enriquecimiento apreciable e injustificado del cual venimos
hablando, si se permite el trmino, es objetivo en el sentido de que
no tiene que ver con la negativa a justificar o deficiente justificacin
por parte del funcionario despus de haber sido debidamente
requerido, sino con una comprobacin que determina la existencia
de un acrecentamiento patrimonial apreciable en forma injustificada
en comparacin con los ingresos legtimos del funcionario.
Delito Residual.El carcter subsidiario del delito de Enriquecimiento Ilcito,
reposa en gran medida por la dificultad de la prueba. En realidad los
procedimientos por los cuales se produce el enriquecimiento son
- 121 -
TOMO - III
invariablemente delictivos en s mismos: el Cohecho, la Exaccin, la

Negociacin Incompatible, el Peculado, el Abuso de Autoridad, la
Extorsin (). La frecuencia e intensidad con que los funcionarios
pblicos aumentan su estado patrimonial durante el ejercicio de su
cargo, presumiblemente por hechos delictivos (Cohecho,
Malversacin, Negociaciones Incompatibles en el ejercicio de
funciones pblicas, prevaricacin), sin que resulte fcil determinar el
hecho punible concreto, y mucho menos uno que pueda ser
judicialmente (comprobado) inspiran el delito en cuestin. El tipo
penal del Enriquecimiento Ilcito, constituye en ltimas
circunstancias la forma como el legislador le sale al paso al servidor
pblico corrupto, a quien no puede probrsele la comisin de otro
delito contra la Administracin Pblica susceptible de enriquecer su
patrimonio, si la prueba no permite establecer con precisin si el
incremento patrimonial fue producto de un peculado, de un cohecho,
de una concusin, etc, habra necesidad de absolverlo, sino existiera
en el Cdigo la figura de Enriquecimiento Ilcito, concebida
precisamente para suplir esta falta de precisin probatoria11.
En la doctrina nacional se reconoce tambin el carcter
subsidiario o complementario de la norma; estamos pues, ante un
tipo residual autntico, y de esta manera, no es posible que concurra
con figuras delictivas afines. El Enriquecimiento Ilcito no debe
provenir de otros delitos funcionales, como actos de corrupcin
pasiva, actos de peculado o actos de concusin. Solo en la medida en
que el enriquecimiento no se deba a la comisin de otro delito
funcional, ser posible invocar la tipicidad del artculo cuatrocientos
uno del Cdigo Penal.
Este carcter subsidiario ha sido compartido por esta Sala Penal
en la Sentencia 27-2002 cuando se dej sentado () se corresponde
con la consabida subsidiariedad del delito de Enriquecimiento Ilcito,
el que opera precisamente en defecto del procesamiento por otros
ilcitos penales Contra la Administracin Pblica, siendo esta nota
-122-
TOMO - III
distintiva absolutamente inherente al referido ilcito; no resultando

vlido por ende que pueda sostenerse que tal caracterstica est
condicionada a las variantes en la redaccin de su formulacin
tpica y reafirmado en la presente resolucin final.
Momento de la consumacin.El artculo 401 del Cdigo Penal vigente a la fecha de los hechos
seala: El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo,
se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
De la redaccin de la norma se tiene que el delito se consuma
cuando el funcionario se enriquece de manera apreciable e
injustificada en sus ingresos legtimos.
Esta Sala Penal en la sentencia recada en el Expediente 27-2002SPE/CSJL de fecha 21 de junio de 2004, seal: En relacin a la
consumacin de los delitos de apoderamiento () constituye hoy
posicin dominante la Teora de la Disponibilidad, segn la cual el
delito se consuma cuando el autor tenga la posibilidad de disponer
de la cosa como dueo, es decir cuando sea posible el ejercicio de
facultades de carcter dominical. La Teora de la Disponibilidad
constituye un trmino medio entre quienes queran cifrar la
consumacin () en la contrectatio de modo que el hecho se
consumara con el simple tocar la cosa por parte de sujeto activo, y
quienes, por el contrario, exigan para la consumacin la illatio, que
implicara la ventaja patrimonial obtenida con la efectiva
incorporacin de la cosa al propio patrimonio del sujeto activo ()
La teora de la disponibilidad, que exige solo la posibilidad del
ejercicio de las facultades dominicales, significa una interesante
posicin terica para resolver las dificultades prcticas de
determinacin del momento de la consumacin en los delitos de
apoderamiento, pero hemos de reconocer que no evita la necesidad
- 123 -
TOMO - III
de hacer un estudio casustico de la cuestin () (BAJO

FERNNDEZ, Miguel. Manual de Derecho Penal, Parte Especial.
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1983, pp. 3334), posicin que sigui la Sala cuando expidi sentencia en el
Expediente nmero 010-2001/SPE-CSJ.
La Suprema Corte se ha pronunciado en el RN N 2976-2004 sobre
el tipo penal de Enriquecimiento Ilcito precisando () figura penal,
exige que el funcionario o servidor pblico, por razn de su cargo, se
enriquezca ilcitamente, consecuentemente en tanto delito comisivo
y de resultado se consuma cuando el agente se enriquece
ilcitamente, esto es, cuando logra un incremento real, significativo,
de su patrimonio econmico que puede ser tanto aumento del
activo como disminucin del pasivo a travs de fuentes delictivas no
funcionales, de infracciones diversas incluso disciplinarias o de
otras vas no conformes con el ordenamiento jurdico, de ah su nota
de ilicitud del enriquecimiento; que a efectos de la concrecin del
enriquecimiento es de entender que el agente debe tener control o
dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio.
Asimismo, en la Ejecutoria Suprema del trece de agosto del dos mil
ocho, la Corte Suprema de Justicia argumenta de manera tajante se
tiene como consumado el delito cuanto el atente logra efectivamente
un incremento real y significativo de su patrimonio, a travs de
fuentes delictivas no funcionales y de infracciones diversas.
En igual sentido esta Sala Penal en la sentencia recada en el
Expediente N 27-2002 del veintitrs de octubre del dos mil ocho,
seal: Por lo dems, respecto al momento consumativo del referido
ilcito penal, cabe precisar que el artculo 401 del Cdigo Penal, al
definir esta figura penal, exige que el funcionario o servidor pblico,
por razn de su cargo, se enriquezca ilcitamente, consecuentemente,
en tanto delito comisivo y de resultado se consuma cuando el agente
logra un incremento real, significativo, de su patrimonio econmico
que puede ser tanto un aumento del activo como disminucin del
-124-
TOMO - III
pasivo por lo que, a los efectos de la concrecin del

enriquecimiento, es de entender que el agente debe tener el control o
dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio.
Glvez Villegas, seala que () analizando el artculo en
comentario, la accin tpica est determinada por el verbo rector se
enriquece o lo que es lo mismo enriquecerse, esto es, el verbo
reflexivo formado a partir del verbo enriquecer y del pronombre
se; en este sentido, al tratarse de un verbo reflexivo la accin
determinada por este la sufre o la recibe el propio sujeto que la
realiza. Si hablamos de la accin de enriquecerse, estamos haciendo
referencia a una conducta del sujeto, y no al resultado o
consecuencia de esta conducta, que vendra a ser el estado de
enriquecimiento producido, o estado posterior surgido a raz de la
realizacin de la conducta tpica () no debemos confundir la accin
tpica con la situacin o estado que se genera a partir de la
realizacin de la misma; en este caso el estado de enriquecimiento
producido luego de materializada la accin enriquecerse o se
enriquece. () el hecho concreto o expresin objetiva de la accin
tpica anotada (se enriquece), est determinada por la accin y efecto
de INCORPORAR los bienes, derechos o activos materia del
enriquecimiento, al patrimonio personal, familiar o de un tercero que
acta como persona interpuesta, o de extinguir o disminuir los
pasivos (cargas, gravmenes, deudas, etc) que integran el
patrimonio. () Esta incorporacin de los bienes y activos al
patrimonio, a la vez significa que el agente asume la titularidad de
derechos reales de los bienes o activos materia del incremento
patrimonial; que asume la nueva posicin patrimonial con el pasivo
disminuido. Esta accin de incorporacin, o de asuncin de la nueva
posicin patrimonial, puede ser instantnea o realizarse mediante
una conducta peridica o continuada en el tiempo, y depender de
esto para la determinacin de la calidad del delito como instantneo
o como continuado.
- 125 -
TOMO - III
I.D. ASPECTOS SUBJETIVOS DEL TIPO.En relacin a la tipicidad subjetiva se tiene: de la manera como ha
sido constituida la figura delictiva especial de Enriquecimiento
Ilcito, se puede colegir que su afectacin solo se podr realizar bajo
una conducta dolosa.
En cuanto al dolo, debe entenderse por tal al conocimiento y
voluntad del agente del delito, respecto al tipo penal. Esto es, el
sujeto tendr que tener conocimiento de que todos los elementos
configurativos del delito se presentan en su conducta, es decir, que es
un funcionario o servidor pblico, que est enriqueciendo, que lo
hace valindose de su cargo, y que el enriquecimiento es ilcito. El
sujeto despus de tener conocimiento de todos los elementos del
delito, decide realizar la accin, quiere la realizacin del hecho; este
querer, expresa su intencin de incrementar su patrimonio
ilcitamente, con lo que se estara configurando el dolo. (...)
II. JUICIO DE SUBSUNCIN
Establecida la [normativa] jurdico penal, as como los hechos
probados, corresponde realizar el juicio de subsuncin o de
adecuacin de aquellos a la norma, cuyo proceso abarca el juicio de
tipicidad, juicio de antijuricidad y el juicio de imputacin personal o
verificacin de culpabilidad, en tal sentido tenemos:
II.A. EN RELACIN A ABRAHAM CANO ANGULO.a. Juicio de Tipicidad
Estando a los hechos probados y los elementos objetivos y
subjetivos del tipo penal objeto de la acusacin, se tiene que estos se
corresponden.
-126-
TOMO - III
Conforme se ha indicado el artculo cuatrocientos uno

Enriquecimiento ilcito es un delito de carcter especial, en el
sentido de que para su configuracin tpica es necesario que el sujeto
activo al momento de ejecutar el delito rena ciertas
particularidades, cualidades que le son ajenas al comn de las
personas, es decir poseer la atribucin de ser funcionario pblico.
Trasladando al caso dicho presupuesto normativo, este quedara
plenamente acreditado, en el sentido de que, el acusado Abraham
Walter Cano Angulo, durante el periodo mil novecientos noventa al
dos mil, tena la cualidad especial de ser funcionario pblico, como
miembro del Ejrcito peruano, conforme lo reconoce el acusado en
su declaracin instructiva y en el de juicio oral, as como lo
informado por las autoridades administrativas del Ejrcito peruano
que se glosa en el punto b. Sobre sus ingresos percibidos como
Oficial del Ejrcito peruano.
Conforme se han valorado los medios probatorios en el Captulo
Sobre los hechos probados en relacin a la imputacin fiscal
formulada contra el acusado Abraham Cano Angulo, se concluye que
Abraham Cano Angulo adquiri bienes muebles e inmuebles, realiz
inversiones en Empresas y Depsitos Bancarios a nombre propio y a
travs de sus hijos Harold, Sandro y Paola Cano Gamarra.
Asimismo, se tiene acreditado que las adquisiciones e inversiones
realizadas por el citado Abraham Cano Angulo, habran sido durante
los aos de mil novecientos noventa y dos, mil novecientos noventa y
cuatro, mil novecientos noventa y cinco, mil novecientos noventa y
seis, mil novecientos noventa y siete, mil novecientos noventa y
nueve y dos mil, conforme se puede advertir en los siguientes
cuadros:
(...)
- 127 -
TOMO - III
Agregndose a estas adquisiciones, los montos de dinero

utilizados para la cancelacin de los prstamos realizados en el
Banco Wiesse Lima - Sudameris, Banco Banex durante los aos de
mil novecientos noventiseis (se pag el primer prstamo del Banco
Banex, siendo amortizado en diez cuotas cuyos importes fluctan
entre los dos mil doscientos treinta y seis punto setenta y nueve
dlares y los ocho mil ciento ochenta punto noventa y tres dlares),
de mil novecientos noventa y ocho (se cancel el segundo prstamo
del Banco Banex siendo amortizado en cinco cuotas variables entre
siete mil ochocientos setenta y cuatro punto noventin mil dlares y
los ocho mil novecientos cuarenta y dos punto cero dos dlares y
cinco cuotas del tercer prstamo del citado Banco en importes
variables de dos mil doscientos cuarenta y nueve punto once dlares
y tres mil seiscientos setenta y nueve punto sesenta y dos dlares) y
de mil novecientos noventinueve (se cancel el tercer prstamo del
Banco Banex pagndose doce cuotas cuyos importes oscilan entre
tres mil setecientos treinta y cinco punto noventin mil dlares y
cuatro mil cuatrocientos quince punto cero cinco dlares y tres
cuotas del prstamo del Banco Wiesse por importes variables entre
once mil quinientos treinta dlares y once mil noventa y cinco
dlares), analizados en los acpites d.1. y d.2. Del punto d. sobre
Prstamos otorgados por las entidades bancarias.
As como los depsitos Bancarios reconocidos por su pericia de
parte y que se analizan en el acpite a Banco Banex, sobre
Depsitos en Entidades Bancarias y los descritos en los puntos b.
Banco de Crdito. c. Banco Wiesse. d. Banco de Comercio y e.
Cuentas en nuevos soles, y, los movimientos de las Cuentas
Bancarias a nombre de Harold Cano y Paola Cano, as como las
tranferencias a favor de Sandro Cano que se encuentran descritas en
el captulo sobre los cmplices, los mismos que han reconocido que
era dinero de su padre, agregando adems los gastos por viajes al
extranjero puntualizados en el punto IV del anlisis probatorio de
-128-
TOMO - III
Abraham Cano Angulo y los US$ 40,000 que dispuso para la

adquisicin del terreno de la empresa ELDOSA, en el ao de mil
novecientos noventisiete.
Se puede concluir fehacientemente que Abraham Cano Angulo en
su condicin de funcionario Pblico incremento su patrimonio mas
all de los ingresos percibidos como Oficial del Ejrcito y que se
encuentran puntualizados en el punto b. Sobre sus ingresos
percibidos como Oficial del Ejrcito peruano del punto I. SOBRE
SUS FUENTES DE INGRESO del Captulo III; es decir, que se
enriqueci ilcitamente.
En consecuencia, su conducta se encuentra subsumida en el tipo
penal objeto de acusacin.
Si bien, el citado acusado pretende justificar todo su movimiento
econmico alegando haber realizado actividades paralelas a sus
funciones como funcionario pblico; sin embargo, y, conforme lo
reconoce reiterativamente durante todo el proceso, estas no pueden
ser debidamente acreditadas por la informalidad en que se
desarrollaron23, argumentacin que evidentemente no puede ser
amparada por este Colegiado, en tanto, si bien las actividades
informales adolecen de ausencia de documentacin contable; pueden
tener sustento en otro tipo de elementos probatorios, lo que no ha
ocurrido en el presente caso, siendo insuficientes las supuestas
deducciones planteadas por su perito de parte.
Siendo as y estando a las condiciones personales del imputado,
podemos afirmar categricamente que la conducta ilcita desplegada
por Abraham Cano Angulo fue con conocimiento y voluntad de su
ilicitud, por lo que el elemento subjetivo del tipo penal materia de
anlisis tambin se encuentra probado.
b. Juicio de Antijuricidad
- 129 -
TOMO - III
Para poder hablar de delito es necesario que la conducta

reprochada como ilcita sea adems de tpica antijurdica, es decir,
que no est autorizada por el ordenamiento jurdico en mrito a una
causa de justificacin.
La conducta tpica objetiva y subjetiva de Enriquecimiento ilcito
ser antijurdica siempre y cuando no concurra alguna causa de
justificacin reguladas en el artculo veinte del Cdigo Penal.
Por lo que, en este nivel del anlisis jurdico cabe examinar si la
conducta del procesado contraviene al ordenamiento jurdico o si
por el contrario se ha presentado alguna causa de justificacin,
donde la Ley no solo no lo prohbe, sino que la permite u ordena.
Es as que examinados los autos y presente el acusado Abraham
Cano Angulo no se ha apreciado en merito al principio de
inmediacin ninguna de las causales de justificacin previstas en la
norma penal citada, determinndose que la accin cometida por este
fue y es contraria al ordenamiento jurdico.
c. Juicio de imputacin personal o de culpabilidad
La culpabilidad es el fundamento para poder responsabilizar
personalmente al autor por la accin tpica y antijurdica que haya
cometido e imponerle la pena; por ello, se establece que la
culpabilidad es la posibilidad de atribuir un hecho desvalorado a su
autor.
Examinando si en el acusado Abraham Cano Angulo concurren
alguna causa de exculpacin o de inimputabilidad contempladas
tambin en el citado artculo veinte, que traeran como consecuencia
que se le exima de responsabilidad y de sancin penal, es de
establecerse que no se ha presentado causa alguna, por lo que se
deber sancionar con la pena prevista en el artculo cuatrocientos
uno del Cdigo Penal.
-130-
TOMO - III
(...)
III. CONSECUENCIAS JURDICO PENALES
Habindose determinado que la conducta desplegada por el
acusado Abraham Walter Cano Angulo, resulta ser tpica, antijurdica
y culpable, lo que sigue es la determinacin de las consecuencias
penales:
III.A. LA PENA COMO UNA CONSECUENCIA DEL DELITO.La pena consiste en la privacin de bienes jurdicos previstos en
la ley que se impone por los rganos jurisdiccionales competentes al
responsable de un hecho punible.
En tal sentido, la pena es el castigo consistente en la privacin de
un bien jurdico por la autoridad legalmente determinada a quien,
tras el debido proceso, aparece como responsable de una infraccin
de derecho y a causa de dicha infraccin.
Siendo as, la pena () tiene sus lmites en la propia ley y su
justificacin en la realizacin de una infraccin. Se trata por tanto, de
una reaccin del Estado frente a quien delinque. Un acto violento de
control social que a su vez debe de ser controlado en sus
manifestaciones y efectos para neutralizar todo riesgo de
arbitrariedad o exceso. De ah que una necesidad para la
construccin y consolidacin democrtica del Derecho Penal debe
ser tambin el control constitucionalizado sobre el uso poltico y
judicial de la pena.
Es el Poder Judicial como el encargado de administrar justicia en
nombre del pueblo artculo 138 de la Constitucin a quien
corresponde establecer las responsabilidades penales. Ello quiere
decir que el Poder Judicial es el rgano que, en estricto respeto del
principio de legalidad penal, y con la independencia que la
- 131 -
TOMO - III
Constitucin le concede y exige (inciso 2 del artculo 139 e inciso 1

del artculo 146 de la Constitucin), debe finalmente reprimir las
conductas delictivas comprobadas en un debido proceso, con la pena
que resulte correspondiente30.
Clases de Pena
El artculo 28 del Cdigo Penal, reconoce como clases de pena, a la
privativa de libertad (temporal y cadena perpetua), a la restrictiva de
derechos (expulsin del pas), a la limitativa de derechos (prestacin
de servicios a la comunidad, limitacin de das libres e
inhabilitacin), y a la multa.
Habindose dispuesto en el presente proceso el tipo penal de
Enriquecimiento Ilcito, como delito de imputacin contra el
procesado Abraham Cano ngulo, es de precisar que le
correspondera una pena privativa de libertad e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal, siendo
as pasaremos al estudio de las mismas.
La Pena Privativa de Libertad se encuentran reguladas en el
artculo 29 del Cdigo Penal vigente y consiste en la limitacin
coactiva de la libertad de movimiento mediante el internamiento en
un establecimiento penitenciario. La grave limitacin de la libertad
personal que supone la pena privativa de la libertad, y su quantum
especfico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien
internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de
desmotivacin caba la reincidencia (prevencin general de efecto
inmediato). Finalmente en el plano de la ejecucin de la pena, esta
debe de orientarse a la plena rehabilitacin y reincorporacin del
penado a la sociedad (prevencin general de efecto mediato, prevista
expresamente en el inciso 22 el artculo 139 de la Constitucin).
-132-
TOMO - III
La Pena de Inhabilitacin, se encuentra regulada en el artculo 36 y

siguiente del Cdigo Penal.
Esta pena consiste en la prdida o suspensin de uno o ms
derechos de modo diferente al que comprometen las penas de
prisin y multa.
El artculo 36 define de modo taxativo las incapacidades,
suspensiones o restricciones que pueden imponerse al condenado a
travs de una pena de inhabilitacin.
Y estando al mrito del tipo penal objeto de denuncia, se tiene que
la inhabilitacin impuesta, va una sentencia condenatoria, son las
contempladas en los incisos 1 y 2 que prescribe: privacin de la
funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado aunque provenga
de eleccin popular y incapacidad para obtener mandato, cargo,
empleo o comisin de carcter pblico.
ETAPAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA
Conforme lo precisa el Doctor Vctor Roberto Prado Saldarriaga,
() Con la expresin determinacin judicial de la pena, se alude a
toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para
identificar de cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en el
caso sub jdice. Esto es, a travs de ella se procede a evaluar y
decidir sobre el tipo, la extensin y el modo de ejecucin de la pena
() o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso ().
Cabe destacar que el proceso de individualizacin de la pena no es
una cuestin propia de la discrecionalidad del juez, si no que en su
estructura misma es aplicacin del derecho, en tal sentido, y en
orden a cumplir la exigencia constitucional (confrontar artculo
ciento treinta y nueve, numeral quinto) segn la cual se deben
cimentar adecuadamente las resoluciones judiciales, la Sala procede
a individualizar sobre la base de los principios y criterios que el
- 133 -
TOMO - III
Cdigo sustantivo contiene (confrontar artculo VIII, IX del Ttulo

Preliminar del Cdigo Penal y los artculos cuarenta y cinco, cuarenta
y seis) y el modelo de convivencia comunitaria que la Constitucin
Poltica del Estado consagra, esto es, el propio de un Estado Social y
Democrtico de Derecho fundado en la dignidad de la persona
humana (confrontar artculos primero y cuarenta y tres).
Para la determinacin de la pena al caso concreto el rgano
jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios
importantes. En un primer momento l se pronuncia sobre la
tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado
(juicio de subsuncin). Luego, a la luz de la evidencia existente
decide la inocencia o culpabilidad de este en base a los hechos
probados (declaracin de certeza) y finalmente, si declar la
responsabilidad penal del imputado, deber definir la calidad e
intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponden aplicarle
como autor o partcipe de la infraccin penal cometida
(individualizacin de la sancin). La determinacin judicial de la
pena tiene, pues, relacin con esta ltima decisin judicial. Su
funcin, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas
y cuantitativas de las consecuencias jurdicas que corresponden
aplicarle al autor o partcipe culpable de un delito. Se trata, por tanto,
de un procedimiento tcnico y valorativo de individualizacin de
sanciones penales.
En el estadio procesal de determinacin de la pena, el juez debe
considerar los fines de prevencin especial y general de la pena36,
en tanto esta tiene efectos en la persona del condenado como en la
sociedad, quienes deben tomar conciencia de los bienes jurdicos
infringidos y su proteccin para los efectos de consolidar nuestro
Estado de Derecho que como lo seala nuestra Carta Magna tiene
como fin supremo la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad.
-134-
TOMO - III
Podemos identificar dos momentos:

1. Identificacin de la pena bsica
A travs de ella el juez establece un espacio punitivo que tiene un
mnimo o lmite inicial y un mximo o lmite final.
2. Identificacin de la pena concreta
Le corresponde al juez la individualizacin de la pena concreta
dentro del espacio y lmite prefijado por la pena bsica en la etapa
precedente. Se trata pues de un quehacer explorativo y valorativo
que se realiza en funcin a la presencia de circunstancias legalmente
relevantes y que estn presentes en el caso.
Para la graduacin de la pena concreta, debe tenerse en cuenta los
artculos veinte, veintiuno, cuarenta y cinco, y cuarenta y seis del
referido cuerpo legal. En sntesis () la determinacin de la pena
() se trata de un acto complejo, en el cual, segn las disposiciones
legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la
reaccin penal estatal frente a la comisin de un hecho punible
()37.
Habindose concluido por la responsabilidad penal del acusado
Abraham Cano Angulo, corresponde establecer la determinacin de
la pena.
En tal sentido, debemos considerar:
a.
El artculo cuatrocientos uno, prescribe en el tipo penal base
una pena privativa de libertad no menor de cinco aos ni mayor de
diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos uno y dos del
artculo treinta y seis del Cdigo penal.
- 135 -
TOMO - III
b.
El artculo cuarenta y cinco del Cdigo Penal, establece los
criterios que deben ser tomados en cuenta al momento de
determinar una pena, las carencias sociales que hubiera sufrido el
agente, su cultura y sus costumbres, por lo que evaluando al
acusado Abraham Walter Cano Angulo, tenemos que no presenta
ningn tipo de carencias y muy por el contrario, se trata de una
persona que ha sido miembro del Ejrcito peruano en sus ms altos
grados, por lo que su conducta en todo momento debi conducirse
por el tramo recto de la veracidad y la moral. No resultando en modo
alguno posible que desconociera la gravedad de su accionar ilcito,
sino que era consciente de lo que implicaba la generacin irregular
de patrimonio aprovechando la funcin pblica; no registrando
antecedentes penales ni judiciales.
c. El artculo 46 del Cdigo Penal precisa que corresponde tener
en cuenta, para determinar la pena la naturaleza de la accin, los
medios empleados, la importancia de los deberes infringidos, la
extensin del dao o peligro, las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasin; los mviles y fines, la unidad o pluralidad de los
agentes, su edad, educacin, situacin econmica y medio social; la
reparacin espontnea que hubiera hecho del dao, la confesin
sincera antes de haber sido descubierto, las condiciones personales y
dems circunstancias que lleven al conocimiento del agente y su
habitualidad. Analizando la conducta de Abraham Cano Angula, se
tiene que como funcionario pblico afecto el buen funcionamiento de
la Administracin Pblica, la misma que debe conducirse con
transparencia y correccin.
d. Estando a las condiciones personales del encausado Abraham
Cano Angulo Funcionario Pblico, corresponde imponerle las
inhabilitaciones contempladas en los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal. Debindose remitir los testimonios de condena a la
entidad pblica donde prestaba servicios el condenado y al Jurado
-136-
TOMO - III
Nacional de Elecciones para su debida ejecucin, conforme lo

dispone el Acuerdo Plenario nmero 2- 2008/CJ-116.
e.
Habiendo el Tribunal Constitucional establecido en la
Sentencia emitida con fecha veintids de abril del ao dos mil nueve,
en el Expediente nmero 03689-2008-PHC/TC (Caso Mildo Eudocio
Martnez Moreno): () que una eventual constatacin por parte de
la justicia constitucional de la violacin [d]el derecho a ser juzgado
dentro de un plazo razonable no puede ni debe significar el archivo
definitivo del proceso penal como si de un pronunciamiento sobre el
fondo del asunto, equivalente a una decisin de absolucin emitida
por el juez ordinario, sino que ms bien, actuando dentro del marco
constitucional y democrtico del proceso penal, lo que corresponde
es la reparacin in natura por parte de los rganos jurisdiccionales
que consiste en emitir en el plazo ms breve posible el
pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto y que se
declare la inocencia o la responsabilidad del procesado, y la
consiguiente conclusin del proceso penal (...) Y la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de la Repblica en el R.N. N 46742005, ha sealado que () al emitir sentencia con fecha 28 de
febrero del ao 2007 ha precisado que: () una de las formas
reparatorias es la atenuacin proporcionada y excepcional de la pena
en funcin a los daos sufridos por duracin excesiva del
procedimiento penal (). En consecuencia, por equidad y acogiendo
el criterio asumido por la Corte Suprema en el citado fallo y
conforme se ha resuelto en los casos Sotero, Jave, Yanqui ;
procede a la atenuacin de la pena por debajo de la solicitada por el
titular de la accin penal, teniendo en consideracin para sealar su
quantum el hecho de que al acusado Abraham Cano Angulo se le
procesa a ttulo de autor.
f. Se debe puntualizar la funcin preventiva - general de la pena
en tanto que la accin ilcita probada daaron intereses que la
sociedad demanda para consolidar el Estado de Derecho, como es la
- 137 -
TOMO - III
correcta actuacin del funcionario pblico cuyo quehacer esta

vinculado al bienestar general de la Sociedad.
III.B. DETERMINACIN DE LA REPARACIN CIVIL.La perpetracin de un hecho delictuoso acompaa a la pena o la
mediad de seguridad y, adems, la reparacin civil del dao.
Establecen los artculos 92 y 93 del Cdigo Penal que la reparacin
civil se determina conjuntamente con la pena, y comprende: 1. La
restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La
indemnizacin de los daos y perjuicios.
Que sobre esta materia es menester relievar los criterios fijados en
el Acuerdo Plenario N 6-2006-CJ- 116 (13 de octubre del 2006), en
el que la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha establecido:
[i] 6. El proceso penal nacional, regulado por el Cdigo de
Procedimientos Penales acumula obligatoriamente la pretensin
penal y la pretensin civil. El objeto del proceso penal, entonces, es
doble: el penal y el civil. As lo dispone categricamente el artculo
noventa y dos del Cdigo Penal y su satisfaccin, ms all del inters
de la vctima que no ostenta la titularidad del derecho de penar,
pero tiene el derecho de ser reparada por los daos y perjuicios que
produzca la comisin del delito debe ser instado por el Ministerio
Pblico, tal como prev el artculo 1 de su Ley Orgnica. El objeto
civil se rige por los artculos 54 al 58, 225.4, 227 y 285 del Cdigo de
Procedimientos Penales y los artculos 92 al 101 del Cdigo Penal
este ltimo precepto remite, en lo pertinente, a las disposiciones del
Cdigo Civil. A partir de esas normas, nuestro proceso penal cumple
con una de sus funciones primordiales: La proteccin de la vctima y
aseguramiento de la reparacin civil de los derechos afectados por la
comisin del delito, en cuya virtud garantiza () la satisfaccin de
intereses que el Estado no puede dejar sin proteccin (ASENCIO
MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Editorial Tirnt lo
-138-
TOMO - III
Blanch, Valencia, 2004, pg. 27) () [ii] [que] La reparacin civil que
legalmente define el mbito del objeto civil en el proceso penal y que
est regulada por el artculo 93 del Cdigo Penal, desde luego,
presenta elementos diferenciadores de la sancin penal; existen
notas propias, finalidades y criterios de imputacin distintos entre
responsabilidad penal y responsabilidad civil, an cuando no
comparten un mismo presupuesto: el acto ilcito causado por un
hecho antijurdico, a partir del cual surgen las diferencias respecto
de su regulacin jurdica y contenido entre el ilcito penal y el ilcito
civil. As las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad
civil que origina la obligacin de reparar, es la existencia de una dao
civil causado por un ilcito penal, el que obviamente no puede
identificarse como ofensa penal lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico protegido, cuya base se encuentra la culpabilidad del
agente [la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex
delito, infraccin/dao es distinta]; el resultado daoso y el objeto
sobre el que recae la lesin son distintos () [iii] [que] desde esta
perspectiva el dao civil debe entenderse como aquellos efectos
negativos que derivan de la lesin de un inters protegido, lesin que
puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una
concreta conducta puede ocasionar tanto (1) daos patrimoniales
que consisten en la lesin de derechos de naturaleza econmica que
debe ser reparada, radicada en la disminucin de la esfera
patrimonial del daado y en el no incremento en el patrimonio del
daado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir menoscabo
patrimonial; cuanto (2) daos no patrimoniales, circunscrita a
lesin de derechos o legtimos intereses existenciales-no
patrimoniales tanto de las personas naturales como de las personas
jurdicas se afectan, como acota ALASTUEY DOBN, bienes
inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial
alguno - (conforme: ESPINOZA ESPINOZA, JUAN: Derecho de la
responsabilidad Civil, Gaceta Jurdica, 2002, pginas 157/159) ().
- 139 -
TOMO - III
Probada la comisin de los hechos investigados, se tiene que se ha

afectado el correcto funcionamiento, prestigio y funcionalidad de la
Administracin Publica por lo que existe la obligacin
indemnizatoria del acusado Abraham Cano Angulo, respecto de los
daos y perjuicios ocasionados, resarcindose econmicamente al
Estado por la infraccin cometida, tenindose presente que para
establecerse el quantum de la reparacin civil debe tenerse en
cuenta la ocupacin y la capacidad econmica del encausado.
III.C. SOBRE EL DECOMISO.Conforme lo estableciera esta Sala en su Sentencia del veintitrs
de octubre del dos mil ocho, ratificada por Ejecutoria Suprema,
emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, de fecha 15 de julio de 2009, recada en el R.N. N
223-2009, dictada contra Winston Enrique Alfaro Vargas, en relacin
al DECOMISO, debe significarse que () se concepta [este] como la
prdida de los efectos e instrumentos de la infraccin punitiva y el
correlativo traslado directo e inmediato de su titularidad a favor del
Estado; por otro lado, en relacin a los efectos se manejan dos
criterios interpretativos: un sentido restrictivo nicamente se
consideran como efectos materia de comiso a los objetos creados,
transformados, o adulterados a travs de la realizacin de la propia
infraccin penal (). En un sentido extensivo, en cambio, se incluirn
en su mbito adems las ganancias o provecho obtenido por el delito,
e incluso los medios de prueba, el precio del delito, etc., hasta
abarcar todas las cosas que entren en el patrimonio del ofensor
(Guinarte Cabada, Gumersindo: Comentarios al Cdigo Penal de
1995, dirigido por Toms Vives Antn, Tirant Lo Blanch, Valencia
1996. Pg. 659).
Que estando a lo expuesto, y siendo que la configuracin tpica del
ilcito penal en cuestin se produce fundamentalmente con la
instrumentalizacin de la calidad de funcionarios pblicos y de un
-140-
TOMO - III
abanico de fuentes generadoras de riqueza ilcita; corresponde el

decomiso de los efectos provenientes de la infraccin penal, llegando
abarcar cualquier transformacin que hayan podido experimentar
las ganancias o efectos del delito, por lo que debe procederse al
decomiso de los siguientes bienes:
Bienes Inmuebles:
1.
El inmueble ubicado en Calle 7 Lote 24, Mz. D, ubicado en el
Distrito de San Borja.
2.
El Departamento 302 ubicado en la Avda San Borja Norte
1232- y el Estacionamiento Nro. 03 - Primer Piso - Urb. San Borja.
Vehculos adquiridos:
1.
mnibus Nissan-Civilian, de placa de rodaje Nro. Uo-2748.
2.
mnibus Nissan-Civilian, de placa de rodaje Nro. Uo-2747.
3.
Camioneta Rural Jeep NISSAN , placa RGV 923.
4.
mnibus Marca Toyota de placa UG.2469.
5.
mnibus Nissan Civilian .Placa UO-8028.
Sin perjuicio de que la parte civil haga valer su derecho, va

nulidad de transferencia, en relacin a los bienes que han sido
transferidos a terceras personas.
La Mayora, dispone el Decomiso de Cuentas de Ahorro,
corrientes, y otros ttulos financieros: que se encuentren en las
instituciones bancarias, financieras o de cualquier otra ndole, en el
pas y el extranjero a nombre del acusado Abraham Walter Cano
Angulo, sus cmplices Harold, Sandro y Paola Yaneth Cano Gamarra
o de terceros que acten o ejerzan su represtacin.
- 141 -
TOMO - III
No suscribo tal decisin, por cuanto, estando a la etapa de proceso;

como es el dictado de la decisin final que tiene su sustento en todo
lo actuado durante el proceso, no puede disponerse, va una
sentencia, un mandato con un contenido abierto e impreciso como es
el que se ha glosado textualmente, pues ello importa no solo
mantener a los procesados y ahora condenados en una indefinida
situacin de persecucin penal, sino a terceras personas que en la
probabilidad que sean identificadas actuando en representacin de
los ahora condenados, tienen todo el derecho a ejercer su defensa
dentro de los causes de un debido proceso, siendo responsabilidad
del Titular de la Accin Penal interponer las acciones penales
correspondientes. Siendo as, dicho mandato desborda lo dispuesto
en el artculo 285 del Cdigo de Procedimientos Penales.
III.D. SOBRE LA REMISIN DE COPIAS AL MINISTERIO PBLICO.Estando a los considerandos expuestos en el anlisis sobre el
aumento de capital a la empresa RUMASA y existiendo indicios de la
comisin de un ilcito penal al haberse insertado en documentos
pblico hechos falsos a fin de presentarse a una licitacin pblica,
debe remitirse copias al Ministerio Pblico para los fines de ley. Y en
igual sentido debe actuarse en relacin a las cuentas bancarias
presumiblemente del Ministerio del Interior y lo percibido por
concepto de cambio de colocacin y servicios prestados en el
ejercicio de sus funciones en el Consejo de Ministros.
Por estos fundamentos, en aplicacin de lo dispuesto por los
artculos 12, 25, 28, 29, 36 inc. 2; 45, 46, 92, 93, 102, 401, 426, del
Cdigo Penal; concordante con los numerales 283, 284 y 285 del
Cdigo de Procedimientos Penales, la Primera Sala Penal Especial de
la Corte Superior de Justicia de Lima, en uso de las atribuciones que
le confiere la Constitucin Poltica del Estado y la Ley Orgnica del
Poder Judicial.
-142-
TOMO - III
IV. FALLO
1. Cuestiones Procesales:
Declararon por Unanimidad:
a)
Improcedente la Nulidad de transferencia deducidas por la
parte civil en la sesin de audiencia nmero noventa de fecha
veinticuatro de mayo del dos mil seis, en relacin a los inmuebles
sito en el Lote N 23 de la Mz. C con frente a la calle N 03
Urbanizacin San Isidro en Arequipa y lote N 21 de la Mz. M con
frente a la Calle Diego de Agero Urbanizacin Valle Hermozo de
Monterrico - Santiago de Surco.
b)
Improcedente la nulidad planteada por la defensa del
acusado Abraham Walter Cano Angulo contra la decisin de la Sala
dictada en la Sesin de audiencias nmero cuatro del veintisiete de
enero del dos mil diez, que dispone se aplique lo dispuesto en los
fundamentos ocho y nueve del Acuerdo Plenario nmero dos guin
dos mil siete.
c) Improcedente la nulidad del proceso solicitada por la defensa
del procesado Abraham Walter Cano Angulo y las adhesiones de las
defensas de los procesados Sandro, Harold y Paola Cano Gamarras,
en la sesin de audiencia nmero ciento treinta y nueve del nueve de
mayo del dos mil siete, por afectacin al derecho a ser juzgado en un
plazo razonable.
d)
Improcedente la nulidad planteada por la defensa de
Abraham Walter Cano Angulo, en la sesin de audiencia nmero
cuarenta y uno de fecha quince de octubre del dos mil diez, contra la
resolucin de la Sala que dispone se proceda a oralizar la prueba
instrumental de oficio.
- 143 -
TOMO - III
e)
Improcedentes las nulidades alegadas por la defensa del
acusado Abraham Walter Cano Angulo en su alegado final llevado
acabo en la sesin cuarenta y ocho del catorce de diciembre del dos
mil diez.
2. CONDENANDO:
POR UNANIMIDAD A ABRAHAM WALTER CANO ANGULO, como
AUTOR del delito contra la Administracin Pblica- Corrupcin de
Funcionarios- Enriquecimiento Ilcito, en agravio del Estado.
3. PENA, MULTA E INHABILITACIN:
IMPUSIERON POR UNANIMIDAD A ABRAHAM WALTER CANO
ANGULO SIETE AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA,
la que con descuento de carcelaria que sufri desde el dieciocho de
setiembre del dos mil uno hasta el veintids de diciembre del dos mil
cuatro en que fue puesto en libertad, vencer el veintiuno de
noviembre del dos mil catorce; as mismo lo INHABILITARON por el
plazo de TRES AOS conforme lo previsto en el artculo 426 del
Cdigo Penal, concordante con el inciso 1 y 2 del numeral 36 del
mismo cuerpo legal. En consecuencia DISPUSIERON oficiar para su
inmediato internamiento en crcel pblica.
4. CONDENANDO:
POR MAYORA A HAROLD WALTER CANO GAMARRA, SANDRO
YANICK CANO GAMARRA Y PAOLA YANETH CANO GAMARRA o
PAOLA JANETH CANO GAMARRA, como cmplices secundarios del
delito contra la Administracin Pblica - Corrupcin de Funcionarios
- Enriquecimiento Ilcito, en agravio del Estado.
5. PENA, MULTA E INHABILITACIN POR MAYORA:
-144-
TOMO - III
IMPUSIERON a HAROLD WALTER CANO GAMARRA, SANDRO

YANICK CANO GAMARRA Y PAOLA YANETH CANO GAMARRA o
PAOLA JANETH CANO GAMARRA CUATRO AOS DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD, la que misma que se suspende
condicionalmente por el periodo de TRES AOS de prueba,
sealndose las siguientes reglas de conducta que debern ser
observadas por todos los condenados: a) Concurrir obligatoriamente
a todas las citaciones que le hace el rgano jurisdiccional, b) No
variar de domicilio sin previo conocimiento y autorizacin del juez
de la causa, c) Concurrir cada fin de mes al juzgado de origen a dar
cuenta de sus actividades y firmar el libro de control
correspondiente; bajo apercibimiento de revocrsele la
condicionalidad de la pena en caso de incumplimiento de cualquiera
de las medidas dispuestas; y los INHABILITARON por el plazo de
TRES AOS, prevista en el artculo 426 del Cdigo Penal, circunscrita
al inciso 2 del artculo 36 del mismo cuerpo legal.
6. CONSECUENCIAS CIVILES:
FIJARON POR UNANIMINDAD la REPARACIN CIVIL en la suma
DE CINCO MILLONES DE NUEVOS SOLES, que debern abonar en
forma solidaria el sentenciado ABRAHAM WALTER CANO ANGULO, y
por mayora HAROLD WALTER CANO GAMARRA, SANDRO YANICK
CANO GAMARRA Y PAOLA YANETH CANO GAMARRA o PAOLA
JANETH CANO GAMARRA en favor del Estado.
7. DISPUSIERON POR UNANIMIDAD: El DECOMISO de los
siguientes bienes:
Bienes inmuebles:
1. Departamento N 302, ubicado en la Avenida San Borja Norte
N 1232 Estacionamiento N 03 Primer piso Urbanizacin San
Borja Distrito de San Borja.
- 145 -
TOMO - III
2.
El terreno ubicado en la Mz. 13. Lote 17, del Pueblo Joven 15
de Agosto, distrito de Paucarpata, Departamento de Arequipa,
identificado con cdigo de predio, N PO - 6040954.
POR MAYORA LAS ACCIONES EN EMPRESAS:
3.
Se dispone el decomiso de las acciones que poseen Abraham
Walter Cano Angulo, Sandro Yanick Cano Gamarra en la empresa
Ruben Marca S.A: RUMASA.
4.
Asimismo las acciones que poseen Paola Yaneth Cano
Gamarra o Paola Janeth Cano Gamarra, Sandro Yanick Cano Gamarra
y Harold Walter cano Gamarra en la Empresa Servicios Peruanos de
Transportes S.A. SEPTRANSA.
5.
Y las acciones que poseen Harold Walter, Sandro Yanick y
Paola Janeth o Paola Yaneth Cano Gamarra, en la Empresa Madereras
Materiales El Dorado S.A. ELDOSA.
6.
Y por ltimo las acciones que poseen Sandro Yanick y Paola
Janeth o Paola Yaneth Cano Gamarra, en la Empresa Paola Travel y
Tours S.A.
POR UNANIMIDAD:
Vehculos adquiridos:
1.
mnibus Nissan - Civillian, de placa de rodaje UO-2748.
2.
3.
Camioneta Rural Jeep Nissan, de placa RGV-923.
4.
mnibus marca Toyota de placa de rodaje UG-2469.
5.
-146-
TOMO - III
POR MAYORA:
6.
Se ordena el decomiso del Vehiculo Marca Lada de Placa de
Rodaje FO - 4383.
7.
El vehiculo marca Plymouth de placa de Rodaje CO - 6620.
8.
Vehculo marca FORD Station Wagon ao 1993 de Placa de
Rodaje TO - 3896.
9.
958.
El Vehculo marca TOYOTA HI Ace de Placa de Rodaje RGC -
10. El mnibus marca HINO de Placa de Rodaje UG - 6975.

POR UNANIMIDAD:
Sin perjuicio que la parte civil haga valer su derecho va nulidad de
transferencia, en relacin a los bienes que han sido transferidos a
terceras personas.
Asimismo POR MAYORA SE PROCEDA AL DECOMISO de cuentas
de ahorro, corrientes y otros ttulos financieros o de cualquier otra
ndole, as como bienes muebles o inmuebles que se encuentren en el
pas o en el extranjero a nombre del acusado Abraham Walter Cano
Angulo, Sandro Yanick, Harold Walter y Paola Janeth o Paola Yaneth
Cano Gamarra o de terceros que acten o ejerzan su representacin.
8. MANDARON: Que consentida o ejecutoriada que sea la presente
sentencia, se cumpla con remitir copias al Ministerio Pblico,
conforme a lo sealado en el punto III.D y se expidan los boletines y
testimonios de condena, inscribindose en el registro respectivo y se
oficie a las entidades correspondientes para la ejecucin de la
inhabilitacin impuesta, con aviso al juzgado de origen.
Fdo. SS.
- 147 -
TOMO - III
Dra. Ins Villa Bonilla

Presidenta
Dra. Ins Tello de ecco
Juez Superior
Dra. Hilda Piedra Rojas
Juez Superior y DD
NUESTRA OPININ
A travs de la presente sentencia, la Primera Sala Penal Especial
de la Corte Superior de Justicia de Lima, expresa que, en la
persecucin del delito de enriquecimiento ilcito, es el Estado
(Ministerio Pblico) quien debe acreditar que el impu-tado se
enriqueci, de modo apreciable e injustificado, durante el ejercicio de
una funcin pblica. El tipo penal de enriquecimiento ilcito, descrito
en el artculo 401 de nuestro Cdigo Penal, ha suscitado gran debate
doctrinario, tanto por el tema del momento de consumacin, como
por la cuestin de si implica o no un traslado (legtimo, para algunos;
ilegtimo, para otros) de la carga de la prueba del Ministerio Pblico
a la defensa, a quien le correspondera justificar (probar) el origen
lcito de su patrimonio. Justamente en la labor de ir delimitando los
elementos de esta figura penal (que para muchos es excesivamente
genrico y abierto), resulta relevante la jurisprudencia que se ha ido
generando en los ltimos aos; en cuyo contexto encontramos la
sentencia bajo comentario. Esta sentencia se pronuncia respecto a
dos puntos centrales: a) Las caractersticas que debe reunir el
incremento patrimonial (enriquecimiento) atribuido al agente; y
b) A quin corresponde la carga de probar las imputaciones.
Respecto al primer punto, precisa que debe tratarse de un
enriquecimiento apreciable e injustificado. Lo apreciable, es
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TOMO - III
definido por el rgano jurisdiccional como: incremento significativo

con relacin a la situacin econmica del agente en el momento de
asumir el cargo y que no est de acuerdo con las posibilidades de
evolucin normal de aquella durante el tiempo del desempeo de la
funcin, es decir, se trata de una desproporcin evidente entre el
volumen de las entradas lcitas que se conocen del funcionario y el
aumento de su patrimonio. De esta manera, se descarta
desproporciones nimias o poco significativas, resaltndose que el
anlisis debe hacerse caso por caso, no existiendo una regla precisa
para normarlo (ntese que el tipo penal no establece cuanta alguna).
Pasando a lo injustificado, se resalta que ello no se constituye por el
mero hecho de que el funcionario o servidor pblico no cumpla con
justificar su incremento patrimonial cuando es requerido, sino que la
injustificacin debe resultar de la comprobacin (con base en las
pruebas actuadas) de que no encuentra sustento en los ingresos
registrados del agente. En esta perspectiva, an en el caso en que el
imputado sea requerido para justificar su incremento patrimonial, y
responda tardamente a ello o incluso no responda, corresponder su
absolucin si en el transcurso del proceso se advierte que dicho
incremento s est justificado por los ingresos que tuvo durante el
ejercicio de su funcin o labor pblica.
Finalmente, en cuanto al tema de la carga de la prueba, el
Colegiado Superior precisa que esta corresponde al Estado, quien
atender a ella a travs del rgano pertinente, esto es, el Ministerio
Pblico. As, se descarta el pretendido traslado de esta carga a la
defensa, resaltndose que lo sancionado no es la falta de justificacin
por parte del agente, ni la presuncin del enriquecimiento, sino el
hecho cierto y comprobado de que el funcionario se enriqueci
durante el ejercicio de la funcin pblica de modo apreciable e
injustificado.
- 149 -
TOMO - III
-150-

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