Los contratos atipicos en Colombia* Joint venture Adalberto Castaiieda**, Sidney Taylor Henriquez***, Rafael Julio Garcia Subiroz****, Victor Arturo Polo Sanmiguel***** Resumen Este ensayo analiza el contrato de joint venture, a través de un enfoque juridico y de un tratamiento tanto contable como fiscal. Antes de entrar al andlisis de fondo se hace una breve revision de la teoria general de los contratos atipicos y se establecen sus diferencias técnicas con los innominados para tener una mejor conceptualizacién del contrato objeto de estudio. Palabras claves: Joint venture. Abstract This essay includes the analysis of the joint venture contract, through a juridical analysis, and an accountable and fiscal treatment. Before entering the essence of the analysis, an introductory journey into the general theory ofthe atypical contractsisgiven were technical differences with the innominate contracts are established in order to obtain a better conceptualization of the contract object of study. Keys words: Joint venture. Fecha de recepcion: 16 de junio de 1998 * Trabajo elaborado como requisito para optar el titulo de Especialistas en Tributacion, de la Universidad Autonoma del Caribe de Barranquilla. * Contador Publico, Ear de Medellin, Vicerrector Administrative Universidad de La Guajira, catedratico universitario. “Contador Publico, Universidad del Atlantico, Revisor Fiscal Independiente, pro- fesor de la misma universidad. ~=* Abogado, Universidad del Atlantico, Ex Jefe Division Juridica Regional de la Dian, catedratico universitario. “= Abogado, Ex Contralor del Depar- tamentodel Atlantico,catedratico Universidad del Norte, Universidad Autonoma, abogado Consultor en Derecho privado y litigante. 1. ASPECTOS GENERALES 1.1. Metodologia Este ensayo est4 dividido en dos grandes secciones que denomina- mos: I. Introducci6n general alos con- tratos atipicos, en la que hacemos una orientacién a nuestros lectores con un breve glosario de términos que se emplean en los respectivos contratos. Esta primera secci6n nos permite hacer un recorrido por el Revista de derecho, Universidad del Norte, 11; 93-111, 1999 93camino de los contratos mercantiles nominados, los innominados, el concepto de «atipico» y otros aspec- tos generales de suma importancia. La segunda secci6n: II. De los contratos en particular, nos permite analizar en detalle los aspectos par- ticulares de los cuatro contratosestu- diados (en esta entrega tinicamente del joint venture), los cuales los divi- dimos en tres subsecciones: Andlisis juridico, tratamiento contable y trata- miento fiscal. 1.2. Brevisima introduccién ala te- miatica de los contratos atipicos En lavida econémica de los dias que discurren, se patentiza la creciente intensidad de las actividades em- presariales, el trafico incesante de bienes, asi como la oferta y demanda en el mercado de los mds variados servicios, ambitos en los que cons- tantemente nacen, se entrecruzan y extinguen obligaciones. Estas domi- nan el universo de la contratacién. Ciertamente, la voluntad privada configura a cada instante negocios juridicos mercantiles que crean, re- gulan, modifican, transformanodan por concluidas relaciones de conte- nido patrimonial. Tales negocios se manifiestan en multiples modalida- des, cada una con caracteristicas que las: singularizan. Y lagran mayoria son figuras contractuales atipicas, es decir, no. contempladas en marcos legales.' Si miramos el entorno y la época anterior a la aventura que llevé a Cristobal Colén, hace mas de qui- nientos afos, a navegar hacia las Indias Occidentales en busca de nuevas tierras y para confirmar sila Tierra era plana o redonda, vemos que la empresa no era tarea de facil organizaci6n. Requirié de una logis- tica que demand6 mucho dinero de la época, y obviamente sus fondos eran pirricos, por lo cual tuvo que recurrir al ingenio mercantil que caracterizaba a sus ancestros ge- noveses: Colén tomé las naves en arrenda- miento, y comolaaventurateniagran- des riesgos, debié prometer que pa- garia las que resultaran averiadas. Es decir, asumi6 una especie de fian- zapersonal, garantizando que devol- veria los bienes objeto del contrato de arrendamiento cuando éste ter- minara.Consiguié quelareina Isabel TI entregara sus prendas y algunas joyas de la Corona para financiar la empresa, ya que en ésa época no ha- bia compaiiias de financiamiento co- mercial. El descubridor debié recu- rrir al prestigio de los reyes de Cas- tilla y de Leon para obtener fiabi- lidad en la obtencién de recursos, y recibié la franquicia de los monarcas para que utilizara el respaldo del nombre de la Corona. Colénembarcéa todosenlaAven- turay prometiéal Imperiode Espana .NARVAEZG, José Ignacio. Obligaciones y Contratos Mercantiles. Bogota, Temis, 1990, o4 Revista de derecho, Universidad del Norte, 11: 93-111, 1999que compartiria conellosel resultado del riesgo, lo cual lo llevéa lanzar su famosa sentencia de iniciacién en tierras americanas: Tomo posesion de estos dominios en nombre de la Corona de Espafia y de los Reyes Isabel y Fernando . Podemos afirmar en un «para- fraseo» oportuno, después de estu- diar los contratos que ahora presen- tamos, que Cristébal Colon recibié la franquicia de la Corona espafola, logr6 el arrendamiento financiero de sus naves, vendié anticipadamente y de contado lo que tenia por recau- dar enlos tesoros de América yentu- siasméa todos para que juntos vivie- ran una gran aventura. 2Colénensuaventura fue usuario precursor de todos los contratos ati- picos estudiados? Lo dejamos a la imaginacion de nuestros lectores. 1.3. Glosario de definiciones gené- ricas * Atipico: Es el contrato que esta regulado con sustantividad en la legislacién positiva y no incluye clausulas que lodeformen ocom- binencon otros también suscepti- bles de independenciaenconcep- to y régimen.* = CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Juridico elemental. Buenos Aires, Heleasta S.R.L., 1979, p. 74. Revista de derecho, Universidad del Norte, 11: 93-111, * Nominado:Eselcontrato que tie- ne una designacién especial he- cha por la ley. * Innominado: Es el contrato que no tiene una designaci6n especial hecha por la ley. * Consensual: Es el contrato que produce efectos propios desde cuando las partes hubiesen reci- procamente manifestado su con- sentimiento* * Real: Es aquel que para producir sus efectos propios queda con- cluido desde cuando una de las partes haya hecho a la otra tradi- cién de la cosa sobre la que versa el contrato. * * Sinalagmdticos obilaterales:Son aquellos en que los dos contra- tantes se obligan reciprocamen- te, uno hacia el otro.® * Oneroso conmutativo: Es el con- trato el cual las prestaciones que se deben las partes pueden ser apreciadas por cada una de ellas inmediatamente.” * Oneroso aleatorio: Cuando la prestacién debida por una de las partes depende de un aconteci- miento incierto que hace impo- 2 Ibid, p.70. ‘Loc. cit Soc. cit * Loc. cit. 7 Loc. cit.sibleestaavaluaci6n hastasurea- lizacién. © Principales: Aquellos quesubsis- ten por si solos.” ¢ Accesorios:Puedenexistir unidos al principal del que dependen.” * De tracto sucesivo: Es aquel que contiene prestaciones periédi- cas. * Unilateral: Aquel en el que una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obliga- da.” * De adhesion: Es aquel en el que se imponeal consumidor o usua- rio a tomar o dejar el contrato sin que pueda discutir sus motivos. * Intuite personae: Dicese del. con- trato celebrado en consideracién de la persona de uno de los con- tratantes. 1.4. Teoria general de los contratos atipicos y su diferencia con los innominados La clasificacién de contratos en NOMINADOS € INNOMINADOS tiene sus origenes en el derecho romano, y algunos autores han querido asimi- ® Loc. cit. ° Loc. cit © Loc. cit. ™ Loc. cit. 2 Loe. cit. lar en el derecho contemporaneo el contrato nominado a contrato tipico y el contrato innominado a contrato: atipico. El doctrinante Jaime Alberto Arrubla Paucar’ manifiestanoestar deacuerdo conestaequiparaciénde categorias contractuales ni en el pa- sado ni en el derecho moderno. En el derecho romano, la defini- cién de los contratos nominados o innominados era muy diferente a lo que se conoce cldsicamente como contrato tipico o atipico, ya que las funciones economico-sociales reco- nocidas como id6neas para brindar la tutela juridica de la autonomia privada se encontraban taxativa- mente determinadas por el ordena- miento juridico de tal manera, que se disponjia de tipos fijos ode causas que los contratantes, en ejercicio de suautonomia,no podiandesbordar. Segiin este sistema rigido, las accio- nesenelderechoromanosolamente leeranconcedidasa quien ejercitara las mismas reconocidas por el dere- cho civil 0 pretorio, y el tipo denego- cio se encontraba concretado por la posibilidad de las partes de dar ori- gen a una actio civil o pretoria, cono- cidos como contratos nominados que tienen una directa eficacia obliga- toria otorgada por la ley. ®ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Con- tratos Mercantiles, Tomo Il. 2° ed. Medellin, Biblioteca Juridica Dike, 1992, p. 39. 96 Revista de derecho, Universidad del Norte, 11: 93-111, 19991.5, Fundamento de los contratos atipicos Los «contratos atipicos» sonaquellos que carentes de una causa obligandi especifica,se forman posteriormente enla evolucién del sistema. A seme- janza de la causa real nominada, re- quieren de la presencia de una causa civilis genérica para sueficacia obliga- toria, y no tienen una actio propia sino la general o praescriptis verbis. Se observa claramente en el de- rechoromanoquelas ideas de nomen y causa son las que determinan la eficacia obligatoria del contrato. 1.6. Evoluci6n del régimen juridico en los contratos atipicos La Escuela del derecho natural otor- ga un significado propio a la dife- rencia entre los contratos nominados e innominados, mas que todo gra- matical, sefialando que dicha clasi- ficaciéns6lo importa paraestablecer si el contrato tiene un nombre reco- nocido onoenlaley, para efectos de establecer las obligaciones que co- rresponden a los contratantes. La legislacién, en muchas oca- siones, aunque no trae una regula- ciénespecial para una figura contrac- tual, por considerarse decadente en lacostumbre y enel derecho compa- rado, si alude a ella en algunas nor- Omasespeciales. Asitendriamos que no hay correspondencia entre lo ati- picoyloinnominado;|loatipicolegis- lativamente puede estar nominado. Enlalegislacién colombianaexis- ten contratos que son atipicos en el sentido de que sus contenidos no han sido disciplinados o estructura- dos expresamente por el legislador, sin embargo estén nominados en normas que se refieren a ellos, como sucede con el Leasing y el Factoring. En sentencia de Casacion de 31 de mayo de 1938", citada por Arru- bla Paucar, la Honorable Corte Su- prema deJusticiase pronunciésobre los contratos atipicos asi: Las relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los tipos reglamentados de contratos, se aplican por analogia del tipo contrac- tual afin al punto de vista juridico pertinente, o por los principios gene- rales del derecho de las obligaciones ode los contratos, y, a titulo comple- mentario, por el arbitrio judicial. Bien entendido que esos criterios no han de violentar la voluntad libremente configurada de las partes dentro de los amplios limites a ella trazados por el legislador. 1.7. Clasificacién de los contratos atipicos Porseratipicos, noes facilencontrar que exista una legislacién que los pueda clasificar de manera total, pero los doctrinantes han intentado agruparlos segtin los elementos que ™ Gaceta Judicial , XLVI, p. 570, citado en ibid, Revista de derecho, Universidad del Norte, 11: 93-111, 1999 97los distinguen, siempre que existan en ellos rasgos comunes. Asi, por ejemplo, el profesor Jaime Alberto Arrubla Paucar"’, remitiéndonos a Federico De Castro *, nos presenta la siguiente clasificaci6n: © Contratos tipicos con prestacio- nes extrafias: Tienen elementos propios del tipolegal yelementos anémalos en sentido juridico. © Contratosexternamenteconexos: Se encuentran elabo.ados en un mismodocumento, peroconrela- ciones juridicas diversas. * Contratos conexos en su finali- dad econémica: Comportan la obligacién de vender exclusiva- mente una determinada marca. * Contratos de tipo doble o hibri- dos: Las prestaciones correspon- den a dos clases de negocios, ejemplo: vigilancia por vivienda. © Contratos mixtos: Cuando se producen a la vez los propésitos propios de dos tipos decontratos. * Contratosatipicos puros:Elcon- tenido de estos contratos es com- pletamente extrafio a los tipos regulados por el ordenamiento juridico. 8 Ibid. DE CASTRO, Federico, et al. El negocio juridico. Madrid, Civitas, 1985. Citado por ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, op.cit., p.43. Porsuparte,el CédigodeComer- cio Temis” nos presenta lasiguiente clasificacién: * De cobertura de riesgo - Swap. ~ FORWARD ~ Opci6n * Sobre valores negociales - UNDERWRITING ~ REPORTO © De financiamiento - FACTORING - LeasInc * De colaboracion empresarial - FRANCHISING - MERCHANDISING - JOINT VENTURES - Purmine Out System - Justin IN TIME: 1.8. La causa en los contratos atipicos En todos los negocios juridicos hay que establecer cual es el resultado esperado por las partes, el interés particular que desean regular. Este planteamiento de la causa-motivo encuentra pleno respaldoen lalegis- lacién colombiana, ya que define claramente la causa relacionandola conel motivodelactoocontratoysu licitud. "GUERRA CAYCEDO, Nataliaetal. Cédigo de Comercio de bolsillo. Bogota, Temis, 1996. 98 Revista de derecho, Universidad del Norte, 11; 93-111, 1999Contrario a los contratos tipicos, enlosquelacausarecibe un reconoci- miento directo por la ley, en los con- tratosatfpicos, elreconocimiento de- pende de la autonomia privada de las personas para obtener conse- cuencias en derecho, con las limi- tantes que el ordenamiento juridico establece para ello. La causa existe tanto en las obli- gaciones como en los contratos en materia civil, y segtin Guillermo Ca- banellas de Torres, * «Causa es el fin esencial 0 mas préximo que los contra- tantes se proponen al contratar», lo cual es perfectamente aplicable al derecho mercantil, en razén de la remisi6n que estas normas hacen a aquéllas, segtinel articulosegundo” de dicho ordenamiento legal. Para ilustrar lo anterior debemos remitirnos a los articulos 104 del Cédigo de Comercio”, que regula la exigencia de la licitud de la causa en los contratos de sociedades, yal 639, que trata de la causa en los titulos valores. 2. CONTRATO JOINT VENTURE (Juntos en la aventura) 2.1. Aspectos histéricos”! En los albores de la expansién del Op. cit, p. 48. " LEAL PEREZ, Hildebrando. Cédigo de Comercio. 5* ed. Coleccién cédigos Brevis. Me- dellin, Leyer, 1996. » Ibid. Imperio Briténico, cuando buscaba ampliar sus fronteras mediante la modalidad de la colonizacién, un grupo de aventureros se lanzé a la conquista de nuevos dominios y de- cidieronasociarse conel finde hacer- se a la mar detras de su aventura. Los que participaban en la tra- vesia decidieron hacer un aporte, conla finalidad de repartirse alguna utilidad, si es que ésta se Ilegaba a producirse, toda vez que ninguno de los participes tenia la certeza del éxito desu gestion. Jugaronjuntosal azar, pusieron sus capitales, arries- garon hasta sus propias vidas en busca de algo que al comenzarlo no sabian cémo podia terminar. De alli surgié el nombre de Joint Adventure, y es lo que hoy se conoce como joint venture, motivo de este trabajo analitico. En el desarrollo del concepto aparece en el derecho norteameri- cano la expresién Partnership 0 con- junto de relaciones existentes entre dos o mas personas que aportan sus esfuerzos en un negocio comin, sobre la base de una reparticién de resultados futuros e inciertos. Mas tarde surgieron los denomi- nados Partnership Special, en los que el objeto o finalidad se reduce a una solaactividad uoperacién comercial. . ” CABALLERO SIERRA, Gaspar. Los consorcios piiblicos y privados. Bogota, Temis, 1985. Revista de derecho, Universidad del Norte, 11: 93-111, 1999 99Aéstos propiamenteselesdenomina joint venture. Si analizamos varios de los mas connotados acontecimientos que se han convertido en hitos en lo que respecta a la ejecucién de grandes logros de la humanidad, veremos que subyacen en cada uno de ellos aspectos de aventura y de asuncién colectiva de riesgos en busca de resultados exitosos. Enla introduccién de este trabajo ya tocamos lo relacionado con la forma como, por ejemplo, sedesarro- Ilaronlasetapas previasalaaventura deColén. Enla época moderna, otro hito querequirié deesfuerzos comu- nes fue la conquista del espacio y la Tlegada del hombre a la Luna. En una época como la que vivimos, de economia global y mer- cados abiertos, existe la imperiosa necesidad de abordar los grandes negocios mediante figuras que faci- liten las financiaciones colectivas, a riesgo de compartir las utilidades o las pérdidas. Un ejemplo actual de esfuerzo colectivo entre naciones lo constituye la instalacion de estacio- nes espaciales, cuyos costos son su- fragados por varias naciones pode- rosas econdémicamente. Varias son las modalidades que endistintas culturas recibendiversos nombres, todos los cuales comportan formas asociativas: comunidad, socie- dad, consorcio, unién temporal, asocia- cién, agrupacion empresarial, empresas asociativas, empresas comunitarias, condominio, conglomerado, copropie- dad, holding, trust, mancomunidad, pool, sindicato, cooperativa. En todas ellas subyace un componente de riesgo y de aventura, pues ninguno de sus miembros puede asegurar cual seré el resultado de la empresa comtin. Para la regulaci6n de este hecho social surge el derecho como reguladordelasrelacionescomunes. El desarrollo del joint venture se produce después delaSegundaGue- ra Mundial como forma de reacti- var la economia, golpeada por esos dias, y su importancia se patentiza en proyectos que requieren rapida ejecucién, pero que por su enverga- dura superan la capacidad de una sola empresa. Los megaproyectos de los afios ochenta en distintos sectores de la industria, de las obras puiblicas y de laeconomia han requeridode esfuer- zos conjuntos. La explotacién amis- tosamente conjunta de recursos na- turales entre paises ha dado lugar al fortalecimiento de estos contratos. De otra parte, ironicamente, la falta de recursos también ha sido factor de su desarrollo, porque se unen variosaportantes de capitalesmode- rados para la ejecucién de negocios coninversiones de alto monto: Recientemente, el joint venture ha prosperado en sectores de los ser- vicios ptiblicos basicos como la tele- fonia, el sector de agua potable, las vias decomunicacién, laexploracién 100 Revista de derecho, Universidad del Norte, 11: 93-111, 1999y laexplotacién petrolera y el trans- porte, como freno a lo que fue una creciente ola de concesiones que en un momento dado dejaban un sabor amargo al concedente, pues quien ganaba era el concesionario. Actual- mente, los paisesen viade desarrollo, propietarios de los recursos natura- les, de los espectros electromagnéti- cos, de la materia prima para la ejecucién de obras, han preferido asociarse y correr juntoasu asociado la aventura de su ejecucién, conocedo- res de la existencia de clientela poten- cial cautiva para mejorarle la pres- tacién de los servicios basicos. 2.2. Tipos de joint ventureamanera de clasificacién® Como quiera que esta figura con- tractual ha tenido su mayor y mejor desarrollo en los Estados Unidos, la legislacion de ese pais establece las siguientes acepciones: 2.2.1. Joint venture en sentido am- plio Acuerdo por el que dos 0 mas em- presas se asocian para realizar un determinado proyecto, indepen- dientemente de la forma juridicaque asuman. 2.2.2. Partnership Special Asociacién para un tinico proyecto. Estamodalidad surge de lajurispru- "ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, op. cit. Revista de derecho, Universidad del Norte, 11: 93 dencia norteamericana. 2.2.3 Incorporated joint venture Resulta de la creacién de una socie- dad ad hoc que viene a ser una subsi- diaria de las partes. 2.2.4. Non incorporated joint ven- ture Es una forma contractual en la cual no se constituye una sociedad entre los empresarios. Esta modalidad se subdivide en: 2.2.4.1. Joint venture stricto sensu Es el tipico contrato, propiamente dicho. 2.2.4.2. Joint venture contractual El que celebran las empresas con el propésito de compartir los riesgos sin formar unente con personalidad propia, distinto al de los contra- tantes. 2.2.5. Joint venture international En su conformacién participan con- sorciados de distintas nacionali- dades. 2.2.6. Consorcio™ Cuandodosoméspersonasen forma ® HENAOHIDRON, Javier, Estatuto General de Contratacién de la Administracién publica Santafé de Bogota, Ediciones Juridicas Gustavo Ibanez, 1993. 101conjunta presentan una misma pro- puesta para la adjudicacién, cele- braci6n y ejecucién de un contrato, respondiendo solidariamente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del con- trato. En consecuencia, las actuacio- nes, hechos y omisiones que se pre- sentenen desarrollo dela propuesta y del contrato afectaran a todos los miembros que lo conforman. Estaes una figura’ reglada en Colombia en el Derecho ptiblicodelacontratacion administrativa o estatal. 2.2.7. Unién temporal™ Cuandodosomaspersonasen forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacién, cele- braci6n y ejecucién de un contrato, respondiendo solidariamente por elcumplimiento total dela propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impon- dran deacuerdoconla participacion en la ejecucion de cada uno de los miembros de la unién temporal. Al igual que el anterior, es un contrato. que aparece hoy en Co- lombia en el Derecho puiblico de la contrataciénadministrativa oestatal, 2.2.8. Identificacion legal del con- trato ¢ Es un contrato atipico e inno- minadoennuestra legislaciénna- cional de comercio. * Tiene naturaleza juridica propia con lineamientos claros en el de- recho comercial comparado. * No forma por si mismo una so- ciedad, ni asociacién, porque no hay btisqueda de una utilidad, sino un esfuerzo conjunto para obtener produccién. * Las normasa las cuales se sujeta esta actividad enColombiason prin- cipalmente: Congreso de la Republica: Por el cual se expide el Ley 80 de 1993 Régimen de Contratacién Estatal. Articulo 7. Consorcios para contratar con el sector ptiblico Congreso de la Republica: Por el cual se regula la Ley 37 de 1993 prestacién del servicio de telefonia mévil celular. Celebracién de contratos de asociacién en el ambito de las telecomunicaciones. Articulos 9 -13. * Tbidem. *LEPERA, Sergio, etal. Cuestionesdederecho comercial moderno. Buenos Aires, Astrea, 1974, p- 211. Citado por ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, op. cit 102 Revista de derecho, Universidad del Norte, 11;93-111, 1999Cédigo de Comercio: Articulo 825. Responsabilidad Decreto 410 de solidaria entre deudores, 1993 Estatuto de Contratacién Estatal. Articulo 52. Ley 80 de 1993 Responsabilidad de los miembros del consorcio. En Colombia se ha dado impor- tanciaa esta figura de los consorcios desde cuandoaparecié enel decreto- Ley 222 de 1983 (hoy derogado), por el cual se dicté el Estatuto General de Contratacién de la Nacién y sus establecimientos ptiblicos yse utiliz6 en forma un poco timida para la presentaci6n conjunta de propues- tas, pero ha tenido més acogida a raiz de la expedici6n de la Ley 80 de 1993, mediante la cual se establecié el Estatuto General de Contrataci6n Estatal, aplicable en las entidades territoriales a mas de la Nacion, de la cual surgio la figura de los con- sorcios y las uniones temporales. Cuando se dictaron las normas relacionadas con la prestacién del servicio de telefonia mévil celular, la ley 37 de 1993 autorizé la cele- bracién de este tipo de contratos de asociaci6n en el sector de las teleco- municaciones. Desdeel punto devista tributario, la Ley 223 determiné que los consor- ciados respondenen forma indepen- diente, y no como sucedia anterior- mente, que el responsable de los tributos era el consorcio como tal y eraasimiladoa una especie de socie- dad de hecho. 2.3. Descripcién de la operaci6n 2.3.1. Etapa precontractual A) Los interesadosen presentar una propuesta conjunta en una lici- tacién oendesarrollarla explota- cién de un determinado negocio u objeto hacen estudios mutuos de sus respectivas capacidades operativas. B) Hacen unestudio de factibilidad econémica y técnica del futuro negocio. C) Acuerdan el monto y limite de las obligaciones y derechos que tendran en el contrato y en la ejecucién del objeto. D) Preparan la presentacién de la propuesta o dossier del negocio. 2.3.2. Etapa contractual interna Agotada la etapa anterior, firman el acuerdo de consorcio, que debe con- tener: A) Los limites de responsabilidad. B) La representacién legal y los ér- ganos de gobierno del mismo. Revista de derecho, Universidad del Norte, 11: 93-111, 1999 103C) La forma técnica como se cum- pliran las operaciones. D) La forma como se repartiran los beneficios. E) El monto de participacion de las partes en los costos y gastos que seran proporcionales a los bene- ficios. 2.3.3. Etapa contractual externa Cuando se trata de la ejecucién con- junta de un contrato frente a un ter- cero, surge esta tercera etapa y se procede asi: . A) Discuten el contrato con el ter- cero. B) Suscriben el contrato. C) Legalizan y otorgan las polizas de garantia. D) Si se trata de contrato con la ad- ministracién publica, procedena supublicaciénenel Diario Oficial, segtin lo, ordenan la Ley 80 de 1993, el decreto 679 de 1994 y el decreto 1.477 de 1995. 2.4. Funcién econémica Trasladandonos al campo de la ad- ministracién publica, se cumple la finalidad de democratizar la parti- cipacién conjunta de oferentes en la contratacion estatal. Varios proponentes, cuyos pun- tajes y experiencias técnicas en el Registro puiblico de contratistas que MevalaCamaradeComercio-creado por el articulo 22 de la Ley 80 y reglamentado por el decreto 856 de 1994—noalcanzan individualmente el minimo exigido porlos pliegos de condiciones, pueden unirse para pre- sentar una oferta conjunta. En este caso, la experiencia, la capacidad técnica y operativa frente alcontrato y la oferta se consideran como una sola, lo cual los coloca en capacidad competitiva de igualdad con los grandes empresarios. Desde el punto de vista de las operaciones internas, la sana coali- cidn de contratistas baja los costos y maximiza la utilizacién de los re- cursos humanos, técnicos y opera- tivos . 2.4.1. Ventajas del joint venture * Permite a los consorciados tener una aptitud y capacidad técnica que frente a terceros se presenta como nueva. * Los riesgos y cargos financieros del proyectosonmenos onerosos. * Permite realizar proyectos que, por su complejidad, no podria realizar una sola persona 0 em- presa, ¢ Enel joint venture internacional, al participante extranjero se le fa- cilita el acceso al mercado, con las consecuencias previsibles. 104 Revista de derecho, Universidad del Norte, 11: 93-111, 1999* Elconsorciado nacional se bene- ficia de la capacidad tecnolégica y financiera de la empresa ex- tranjera. 2.5. Caracteristicas juridicas 2.5.1. Caracteristicas juridicas generales* ¢ Innominado © Principal ¢ Bilateral * Oneroso * Consensual ¢ Conmutativo * De colaboracién * De tracto sucesivo * Financiero ¢ Personal o Intuitte personae 2.5.2. Caracteristicasjuridicas pro- pias o especiales y elementos de la naturaleza * Rompe el modelo societario tra- dicional de colaboracion. © Se acuerda por documento pri- vado. © Se permite la colaboracién de ca- pitales de origen nacional y ex- tranjero. « Esuncontrato de plazo determi- nado, pues el consorcio dura mientras dure el desarrollo del ® Ver Glosario de términos. Revista de derecho, Universidad del Norte, 11 proyecto y sus obligaciones acce- sorias consecuenciales. 2.6. Las partes que intervienen Participan los consorciados, quienes no adquieren por si solos una deno- minaci6n especial juridica segtin la posicién que ocupen, pues no hay contratante dominante. 2.7. El precio El valor del contrato u obra que se explotaré o desarrollara de manera conjunta sera, para todos losefectos, el valor del contrato. 2.8. El plazo El plazo del contrato sera el mismo de duracién de la obra o proyecto. Si se trata de trabajos para terceros, se extendera hasta el momento de li- quidacion total de las obligaciones adquiridas por el consorcio. Hay que destacar aqui que la Ley 80 de 1993 en su articulo 52 asigna responsabilidades civiles y penales a los contratistas estatales, e incluye en ellos a los consorcios y uniones temporales, por sus acciones y omi- siones en la actuacién contractual. Los consorcios y uniones temporales responderan, en este caso, por las acciones y omisiones de sus inte- grantes. Porloanterior,debemos conside- rar que el plazo de las obligaciones conjuntas derivadas del contrato se 2 93-111, 1999 105agotan con el vencimiento del plazo de las garantias debidas a lo ejecu- tado. 2.9. Domicilio contractual Sera el lugar de cumplimiento del objeto contratado. 2.10. Derechos y obligaciones de las partes Son comunes a todos los colabo- radores 0 participes del contrato: a Reciprocos derechos y obliga- ciones pactados en el contrato. . Zaldivar y Lepera, citados por Arrubla Paucar”, sostienen que existe un reciproco derecho de representacién entre los miem- bros del contrato. . Obligaciéndeentregarlas contri- buciones y aportes. . Derechoaejercer control einspec- cién de la empresa conjunta. Deber de ejercer lo pactado de buena fe.* Caballero Sierra sos- tiene que es tan importante la buena fe que son responsables hasta la culpa levisima”, quecon- siste en ® ZALDIVAR, Enrique, MANOVIL, Rafael, REGAZZI, Miguel, etal.,citados por ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, op. cit. Op ait. ® ORTEGA TORRES, Jorge. Cédigo Civil. Santafé de Bogot4, Temis, 1996. 106 culpa recta o descuido levisimo es la ‘falta de aquelia esmerada diligencia que un hombre juicioso enplea en la administracion de sus negocios im- portantes. Esta especie de culpa se oponealasuma diligenciaocuidado. 6. Deberdenoconcurrencia,locual equivale a una especie de pacto mutuo de no competencia. 2.11. Formas de terminacién 2.11.1. Ordinaria 1. Terminaci6n del plazo'acordado si no es renovado. 2. Porel tiempo querequiere el pro- yecto especifico que vaa desarro- llarse. 3, Por muerte o disolucién de la persona juridica de los contra- tantes. 4. Porsentenciajudicial declarativa. 5. Anticipada de mutuo acuerdo. 2.11.2. Anticipada unilateral 1. Incumplimiento (articulo870 del Cédigo de Comercio) Conpicion RESOLUTORIA TACITA. 2. Encontrarse cualquiera de los contratantes en tramiteconcursal. Revista de derecho, Universidad del Norte, 11: 93-111, 19992.12. Aspectos procesales 2.12.1. Domicilio procesal Los contratantes, como particulares, no pueden hacer acuerdos sobre domicilio procesal ni para la esco- gencia del juezal cual someteransus diferencias contractuales, pues existe expresa prohibicién del articulo 23, numeral 5 del Cédigo de Procedi- miento Civil, que sefiala que cual- quier pacto en contrario se tiene por no escrito, 2.12.2. Juez competente En caso de conflicto, las partes acu- diran al Juez Civil del Circuito del domicilio del demandado, el del lu- gar de cumplimiento de las obliga- ciones contractuales, a eleccién del demandante, segtin el numeral 5 del articulo 23 del Crc . Hay que recordar que el decreto 2.273 de 1989 creé6 la Jurisdiccién de Circuito Especializada, a la cual le asignécompetencia en materias mer- cantiles, jurisdiccién que no ha en- trado a operar. Medianteel decreto2.273 de 1989 se cre6 la Jurisdiccién de Circuito Especializada, y se le asigné a los jueces civiles de circuito especializa- dos competencia en materias mer- cantiles. Seguinelarticulo tercero,numeral 7,seran estosjueces los competentes para su tramitacién contenciosa en forma privativa, cualquiera que sea su cuantia, la cual hoy es asumida por los jueces civiles de circuito, que podemos denominar ordinarios. El Decreto 2.651 de 1991, como legislacién transitoria, dispuso que ademas de la competencia estable- cida en el numeral 7 del articulo 23 del Cédigo de Procedimiento Civil, sera competente, a prevencién, el juez del domicilio del representante legal de la sociedad. Este articulo 46 dela Norma transitoria fueadoptado como legislacién incorporada de manera permanente al Codigo por el 162 de la Ley 446 de 1998. 2.12.3. Procedimiento aplicable De acuerdo con el articulo 396 del Cédigo de Procedimiento Civil”, se ventilara y decidira en Proceso Or- dinario todo asunto contencioso que no esté sometido a un tramite espe- cial. Como es posible que uno de los conflictos que puede llegar a pre- sentarse gira en torno a la adminis- tracién de la empresa, puede deri- varse un Juicio Abreviado de rendi- cidn de cuentas, reglado por los ar- ticulos 408 y 418 del Cédigo de Procedimiento Civil. 2.12.4. Determinacion dela cuantia del proceso Se acude a la regla de delimitacién “Ibid. Revista de derecho, Universidad del Norte, 11: 93-111, 1999 107delacompetencia porel factor cuan- mercantil y civil colombia- tia del articulo 20 del Cédigo de nos Procedimiento Civil, para lo cual se estimaré por el valor de las preten- * Concesién siones al tiempo de la demanda, y « Agencia mercantil paraestos efectos debemosentender © Contrato de Cuentas en partici- que las pretensiones seran las que pacién resultendeacciones indemnizatorias * Contrato de Sociedad y/o del valor del contrato. ¢ Uni6én Temporal * Sociedades de Economia Mixta 2.13. Relacién con otros contratos * Entidades descentralizadas y figuras juridicas en las nor- * Sociedad de hecho mas de los ordenamientos 3. CONTABILIDAD DEL CONTRATO 3.1. Contrato de joint venture 3.1.1. Tratamiento contable CONSORCIO Cédigo | Denominacién Debe Haber 110505 | CAJA BOOOKK 280510 | ANTICIPO RECIBIDO DE LOS POOOK CONSORCIADOS DEL CONTRATO DOOKK | OPERACION DEL CONTRATO Cédigo | Denominacién : Debe Haber 613010 | COSTOS DE CONSTRUCCION BXXXXK 510000 | GIOS DE ADMON. BXXXXX 110505 | CAJA SXXXXX 108 Revista de derecho, Universidad del Norte, 11: 93-111, 1999TERMINACION DEL CONTRATO Cédigo | Denominacién Debe Haber 280510 | ANTICIPO RECIBIDO DE LOS BXXXXX CONSORCIADOS 613010 | COSTOS DE LA OBRA CONSORCIADOS BXXXXX 510000 | GTOS DE ADMON. CONSORCIADOS SXXXXX LIBRO DE LOS CONSORCIADOS CONTABILIZACION DEL CONTRATO Cédigo | Denominacién Debe Haber 839595 | CTA. DEUDORA DE CONTROL SOOO 939515 | CTA. ACREEDORA DE CONTROL $XXXXK COMIENZO DEL CONTRATO Cédigo | Denominacién Debe Haber 110505 | CAJA BOOK 280510 | ANT. RECIBIDO DE CONTRATO $XXXXK TRASLADO DE FONDOS AL CONSORCIO Cédigo | Denominacién Debe Haber 133515_| DEPOSITO PARA EL CONSORCIO BXXXKX 110505 | CAJA SXXXXX TERMINACION DEL CONTRATO REGISTRO DE INGRESOS Cédigo | Denominacién Debe Haber 135005 _| R.F. SOBRE CONTRATOS DOOOKX 280510 | ANT. RECIBIDO CONTRATOS SXXXXK 240801 | IVAPORPAGAR $XXXXX 413010 | INGRESOS SOBRE CONTRATO. POCOK Revista de derecho, Universidad del Norte, 11: 93-111, 1999 109REGISTRO DE COSTOS Y GASTOS Cédigo | Denominacién Debe Haber 613010 | COSTO DE CONSTRUCCION SXXXXX 510000 | GTOS DE ADMON. $XXXX 133515 | DEPOSITO PARA CONSORCIO $OOXK 4, TRATAMIENTO FISCAL DEL CONTRATO 4.1. Los contratantes 4.1.1. gFormacontrato una persona juridica para efectos tribu- tarios? El contrato no forma persona juri- dica independiente de los contra- tantes. Tampoco se considera asimi- lado a persona juridica indepen- diente porel solohecho dela celebra- cién del contrato de consorcio. El articulo 18 del Estatuto Tributario, reemplazado por el articulo 61 dela Ley 223 de 1993, de Racionalizacién Tributaria, dispuso que los consor- cios y las uniones temporalesnoson contribuyentes del Impuesto sobre la Renta, y derog6, de paso, lo que establecfa el articulo séptimo, para- grafo segundo de la Ley 80 de 1993, que los consideraba, para efectosim- positivos, como sociedad de hecho. 4.1.2. Obligaciones y deberes fisca- les de los contratantes 4.1.2.1 gSon responsables de Indus» tria y Comercio? Segtin el articulo 195 del decreto 1.333 de 1986, el Impuesto de In- dustria y Comerciorecaer4,encuan- to a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, indus- triales y de servicio que se ejerzan 0 realicenenla respectivajurisdicci6n municipal, directa oindirectamente, por personas naturales, juridicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determina- dos con establecimiento de comer- cio o sin ellos. Las cémaras de comercio consi- deran que el ejercicio liberal de las profesiones de arquitectura e inge- ‘nierfa no comporta el ejercicio del comercio, y por tanto no inscriben a tales profesionales en el Registro Mercantil. Y siendo asi, no estarian obligados a pagar el gravamen de Industria y Comercio y el comple- mentario de avisos y tableros. Aloquesfestanobligados, cuan- do desean contratar con entidades ptiblicas, es a estar inscritos en el Registro Unico de Proponentes que leva la Camara de Comercio, de acuerdo con lo que establece el ar- ticulo 22 de la Ley 80 de 1993, re- glamentado por el decreto 856 de 1994, 10 Revista de derecho, Universidad del Norte, 11: 93-111, 19994.1.3. El impuesto 4.1.3.2. ¢Cudl es la tarifa aplicable en sus impuestos? 4.1.3.1. gSe genera algtin otro im- puesto al celebrar el contra- - Renta: Tarifa general del 35 % to? - Iva: Tarifa general del 16 % - Remesas: 12 % El contrato en si mismo genera Im- - Ganancias ocasionales: Tarifa ge- puesto de Timbre Nacional siempre neral o tarifa especial, segiin su que supere el valor ajustado anual- origen. mente por los decretos anuales de actualizaci6n de tarifas dictado por el Gobierno Nacional y la Dian. Revista de derecho, Universidad del Norte, 11: 93-111, 1999 m1