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Revista Peruana ie Docrna y nspradenca Pens N°? (2008), pp. 181-238, VACIOS EN LA LEGISLACION PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS Manuel A. Abanto Vasquez Universidad Nacional Mayor de San Marcos SUMARIO“. Aplicacin dela teria de binesjsiicas en os dl ‘oseontea la ademnistaci pables. Lt #1 bien uridicoutelado en [Benersl 12 El bien jurico rated wm lg deltos de wcoerupcan de farcionariose. 13 La slices contra la coupetén median el Derecho poral 2 Problemas de «parte general en fos dls cont laadminktraign pia 21-E] eancepto de «Qanconano pilin 22 Lnautona yparbcipacii, 23. La wperiipacon Neeson 2 La sinmidad parlamantaria-y la prescrip. 25. La penal dad. 3, Vacosen a represion penal peruana dea contupicr 31 UUs ripoe portianne de scohechow 32. Problemas valoratwos © interpresativos de los tipes tracicionales de weobechow 33 El coke cho de pavlamentaciosy representantes popes («oeropein po Tecan 54 La scoerupete iesuncionale In scoerupeon pr dau 35 Hl crite de nfivenca, 56 Hwensguecent listo, ‘C Conelusianes Bbliograta Una detallada confrontacién con la altemativa «normativista radical» tiene que comenzar por los planteamientos iniciales (yproteccién de bie- nes uridicos o de normas?, fines empiricamente mensurabies de la pena 0 n02, etc). Este no es el lugar para ello; al respecto puedo, sin embargo, remitir @ otros trabajos! y a las discusiones previas que se htan dado en el marco de este Congreso. 7 En pavealar remo amis lies ojos -Noematwisme radical 0 normative smodetadon en Revista urant deTocrineyfarspracn Paes NS, 204 pp 7st ambien Maser A. Amano Visquee Eno andlsis de un toma releidoa | ferido ala part especial det Derecho pe- ‘alse ne que patra deun modelo determinad Elorogeene wee por cierto, que no pueda retomarse a la discusion en el iratamiente de slgunos problemas paicuares como ocurte emccalmenter neo oe set yspartpein para compro cil deicemaices rns nwa més cohtenteEnores como puns desea so ee Que viene acontinanion sontenge, siguiente en ea oa a mani on cpa wa tar onaacond} ues ae SB secho pen tine po min pretaper bene sions apenas oe stages mis inves dingides por los along Sea 1. APLICACION DE LA TEORIA DE BIENES JURIDICOS EN Lo: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ents 1.1, El bien juridico tutelado en generat Hasta hace unas décadas, en el Derecho 2 en el penal se veia a la cadminise {ign publice» como st fuera un poder casi ancresanto que dedia sr pro tegido por si mistno, como si se trstara de un ene superior alos celoce, ‘os. Debi a aso se pretendiaprotegerpenalmente distnts aspects de oltre, tales como el sprestigion el shone, la wintang bea Giertas facultades monopélicas, etc. a wp bua sone se eghimaba is exstenca depos perl cme s cusurpacén de itsignas,ttulony honoree (at S62 CP eras gue perabancl vattevimientoy de loscudadanosseonteriarpeE heey isigniasocitntivos props de os uneonaion pate a ton (art 378 3.CP) pore eual ua aca dings meine coon wneonaro pablic, mis que un simple atetads coset oe atu rie ina 9 Er oe ea ts tumtien ene ine ver ago Conan ura? en He fn Bcgaigs Ura 20 9p Bea 2 Enadelans,osatislas questa st oie a caug nuts sag ice espeicanerelo contrat evebeen Fos Vacios 2 LESLAGON PENAL PuRUAWA SOHREcoARUE DE FUNGONARIOG LAS este, era considerade un atentado contra el «honors 0 el edecoror de la funcién pitblica’. Por ello también la sistemstica de los delites contra la administracién publica tenia ciertas peculiaridades que hoy en dia nos pparecen inexplicables. Ast, endia a absorver una serie de figuras que aho- ase consideran que atentan contra otros bienes juridieas, pe, el sejerci- io ilegat de una profesiéne (art. 363° y s. C. P), figura que, en realidad, tiene que ver eon la efe pablica», aundue, bajo la Logica de Ia coneepeidn antigua, era vista como un atentado contra el monopalio de las institucio- res pablicas de reconocer el eercicio de las profesiones conelotorgamiento de titulos, En iltima instancia, esta ditima concepcién, por lo demas, Lle- vaba (y lleva aiin de lege fata en el C.F. peruano) ala abstirda situacidn de dejar impune a aquel que ejerce una profesidn sin tener titulo algun! En la actualidad, se ha cambiado de concepeién pues se considera incompatible con un Estado de Derecho que la administracién publica ‘merezca una proteccién por si misma y no en cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados. Por eso, modernamente solo interesa proteger el correcto funcionamiento de la administracion publica’ La proteccidn penal de este bien juridico se da a través de diversos tipos penales que, en conereto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este correcto furtclonamiento, 0 sea, los objetos de proteccién del bien juridico, Por ejemplo, en el wcohecho pasivo propio» (art. 393" C. P), se trata de proteger la «imparcialidad» y slegalidad» en ef ejercicio de la fancidn; en el «peculado» (art. 387°C. P) el «patrimonio» de la administracién >iblica; en la eusurpacién de fun- clones» (art. 361), a «legalidad del ejercicio funcionarial: etc Es decir, existe un bien juridico tutelade propio de todos tos delitos contra la ad~ Yar c marta, Aunt Vaszute Manuel cnt adit pune Pel pear 2d, 203, pp. y 35 28 35, especvament, 1 iden, pp 133 y=, Enel Pers alain ea ce gene, apr cmn del wjriia aga de’ medicnae que ha sido pcs poe sparado como deli sone asa! pub on 3m Vor os ren Anata Vise Lar dine cnt tn adninirans pilin eno Cie Peal perma cit pp 10 ys De manera fara, designe deste de tse eeilees ‘ela rspradenca espana reteridaa es dltss de cata do la poten de debe de [reise que detia peso sctactn ct axsoarsn Raa lade lear onetonamient {ela scmnatractn ule confor os psstetosconattsonals) Naas Pas erin 4 Romeses Poa Marla Josten Cantar te Chg penal, Cite Olivares, Canzal {yMotses rats, ores), te, Beano, 5 p 210} Dowchacela perder cara. {hoe a el Dera peal entonela func pbs de hana uy stipe seo Se ie fone aciminisadvan ce todos le podees del Estat, vere mn eb, Donn, Edged ‘Abo, Dis cna uunistrae pis, Buenos Airs, 202, > * ver Acura Vasc, Lit its con nitrite Cig Pe peat, ‘ot panty S383 9 105 eeopectamente cos 134 Mase A. Apuero Vasouer ministracion pliblica, pero cada una de la figuras tipicas se refiere, en con- cfeto, a una serie de «objetos de proteccidn» de dicho bien jurdico que son directamente atacados por las Conducta ilicitas. Esta precision se basa fen una distinci6n entre trae algunos problemas en la aplicacién de tipos pena Jes ya vigentes y que fueron introducidos bajo una concapuion yu muperae sda. En estos casos, se tiene que producir una reinterpretacion en el sentico garantista indicado. Por ejemplo, en la interpretacin segiin la teoria de bienes juridicos resulta problemitico comprender la figura del «desaca- fo» (art 374" y delimitar con exactitud el tipo de «usurpacion de insig nas» (art. 3622, primera modalidiad); en ambos casos, Ip interpretacion, debe darse en el sentido de que solamente serian punibies aquellas con- ductas que muestren algiin grado de lesividad para un «objeto de protec. idn» del bien juridico. Euego, en el «desacaton no deber's haber bastado cont un mero watentado contra el honor» de la persona del fancionasiy pubblico (para tal caso, ya existen Jos tipos de delitos contra el honos), sino ue se deberd ser de tal gravedad que afecten de algiin modo el «ejercicio ordenado y tranquilo» de fa funcién piblicat, Con buen tixo, el legislador Peruano derogé esta figura mediante Ia ley N® 27975 del 29 de mayo de 2003. En el caso de la wasurpacidn de insignias», todavia vigente, no debe- ia bastar con una mera «ostentacién publica» de distintivos propios de una funcién plibica i esta no es idénea para sugerir en el publica la legitimi. ddad de tal astentacién®. En el caso mencionado del aejercicio ilegal de la Profesién la interpretacién solamente'se puede dar en el sentido de que se ‘rata de un atentado contra la «fe publica»; por lo tanto, lalesividad de las conductas debe verificarse en el sentido de que el sujeto no reuntia las ‘cualidades «materiales» para el gjercicio (y no solamente se trata de in- {racciones formaies); el vacio existente (la impunidad del sjecicio de une profesion sin «titulo» alguno) tiene que ser lenado por la via legislativa 2 Al respecto ver, reenter, Aaaro VAic cds refs, seen dela teoia de bane uridine, ot yp. 15 y a De maners simiar8l ermieslogs spel eneencs eae lsron espaol se isting ene eben juin pendrcor scones esconscnento de _Aininisrchn bc ys -enes judo cape. gur cada tpopenal proved area © pause Vass Lavi insane asin pies ee CoP pans, ep. 26 Bier pp. 2269 Vnclos ta CRACOW PENAL ERUAA SORRE QORURCDN DE FNCONARIS 18S Hasta donde puedo ver, estas consideraciones wcriticas» de la legisla- cién penal vigente, basadas en la teoria del bien jurieico, no pueden ni {quieren ser aportadas por una teoria normativista radical (también llama da «funcionalismo sistémico»). Esta ventaja de la concepcidn defendida me parece decisiva, por més que el normativismo radical, debido a su “pasamento en la «utilidad social» también pueda Hlevar a reducciones interpretativas y hasta coincidencias de resultados con un modelo normativista mederado como el que postula Roxin", 12.1 bien juridico tutelado en Tos deitos de cconrupetén de funcionation Tos deitos de scorupain defuconason» también est en juego en general el scores fanioamiente defn snsracn pal tn Coreretoeataque ce dingeadstnton aspects ce ete bse jure. En la doctrinareferida a ests tipos penal se suele ditinguir, por eli, entre el ben juice general (correct fanconaeno de a admis Cin publcl ybinesjuricco senpendces- epi lo pos delctvos em Coretta! Aste itinos sigiondo una dacena queheexpuesty dese eeoie 2 cs ui tent rinse pment Ce a ae ne ect ape Gea teat har atop ys cece tl hatte cl te late fetes cbheper anette Teena sphdener orca te cr nt ar EEEt year parse Ament cunailopamnse hee ee Cie en Ara are a ae eee ets Con ly Eros oe a ar Pn Gee cert Feat hen here a eects Fierro miata area see pee eee eh ner rere eens ean oon semen eh yaaa Syn pace 186 Maw 8. Ansa Vasuve rrollado en otro lugar, fos denomino yo «objetos de proteccién de! bien juridico» y los distingo, ademés, del «objeto de ataque» que emprenda el autor del delito feoria tripartita) Para anatizar cules son los objetos de proteccién atacados en el «co: hecho», hay que difetenciar primero segun st el pacto injusto se ha reali zado con violacidn de deberes funcionariales (cohecho propio) 0 sin tal violacién (cohecho imprapio). ¥ es que en el primer caso, se afecta la wle- galidad» y ls vimparcialidad» det desemperia funcionarial reglado, mica. fas que, en el segundo caso, tal «imparcialidads estara en juego alo sumo fen aquellos casos de que el funcionario tenga un cierto ambito legal de lscrecionaliciad. Mas alla de esto, solamente podria hablarse, paca el co- hecho impropio de una «puesta en peligro» de tal simparcialidad euan- do la conducta delictiva tienda a «sembrap» el terreno para entablar rela- ‘ones destinadas al winicio de fa venalidad». EI miseno «peligro» para la slegalidad y a simparcialidad» se da en el «irafico de influencias» del C. P. peruano (art. 4004), pero ademds, por su peculiaridad, también existe luna modalidad (influencia simulada) que se ditige en contra de! «patric ‘monio individual». Enel «cohecho activon, por lo demés, no solamente se fata de Loy «objetos de proteccién» mencionados (la punibilidad del cohechador activo es independiente de la del pasivo}, sino la «tranquil dad del desempefo funcionarial ante tentaciones producidas por aquel ‘ue hace una woterta de compra» ce aquella, También en la unegociacion incompatible con el cargon (art. 397%, el «objeto de proteccin esti consti. tuide por la simparcialidad» en el ejercicio funcionarial referido ‘especificamente a un vcontrato u operacién en el cual intervenga el fun clonario™. En el wenriquecimiento ilicitos, ubicado también como delito de «cortupcion de funcionarios», en cambio, resulta dudosa su vincula- ign con algiin bien juridico y menos atin con algtin objeto de proteceion, Como ya he dicho antes, aunandome a voces criticas al respecto y en com. Avsnazobserva esa incomptbiiad eon ate dels dpa (vo ranslugusnon, (i P-623 pero esptic Ineastoni de tl ar 25% pr urate isla ogc oe ‘actar la eps cohacha Dow, aunque ceils is cileecaneateesoberne repo g etoropios en it atguentiodn sobre el bes urd ttado nie oa soreelo de imparted: y siguenco ala urapradercia paola. a seg 9 Is sprolidads cone ‘ene toed en lds de cohech Dells rr adnamaineia pice a a1 Mer Ato Vac, anplisnentey con eniipies res, «Acerca del evade! bon isda ci, pp 13 y sel min, Ls lie conta ia dmstsn bea cy pe ‘nteriormence trie en Ceci yal eon Coase nies rts mondo, Co 1997. 9p Oy ss "Ver asa Vaso Lo dees on latins pic, cds es, pp. 206 y=. ices 214 0 AON NAL PUAN SOME CORRIFOON DE NCOWAROS _—_IST a dela tenencia policaayuntal no exit justficaia alguna, dese IRpespeatva dele pnipio dl Deeho peel dew Estado de ere dopo ete deur io poral ue pie po de scspca> (Ge earguecmieno debi alco de om dees ue fan _podidoprobase)y un inversion de lncarga de praca! acusado debe ‘Rpreno i roveionc ta es es ue evan un esl polmonalontre us ingress egularesy sigue acum} cticularment, para el scohechon ha disci a extend (un aque ea pon coro ele deo de plgr abstract) Ge onset devs ttcone Sein odoin, en estos celts brian sbenesuileos intermediarioseeptituaizados, donde el wdesvale dela acl porto tsp sll atetad ont eben ade p Gene mtn poe no ata 3hy 5 SICH, 380y50-CP.porano, ars Py Penpals Bn realidad en ests tipos penal el pact renal pcos {aracerza porque tant el fancioati conrupto que eibe ane wentoor tome! intresatio quel tongs o promete no sulen port mismos mi Bi pon ngn el tera otra singui pron © son Enctetas sna que tal teniado se irige conta erero contra un te reson de cadminsracin pbc degaidads yo i impor Ciatcaden las deiiones del fanconario plc, elementos basco dl bien jardin (Colectivo) scoreto fancionsmient dela admvistacion pubes Caego, sengoes ete Ur ebjto el ben cco, no Due Ge ideniicarce ningun objeto dela aceons cone. Agu pode verse, te toca caso, un sooo de a acon ens dber funni concrete ruta la scomproventar entree funcionan a interendo. 1.3. La «lucha» contra [a corrupéién mediante el Derecho penal Desde el planteamiento que aq se ali, la protest ragmen- tavian de bienes juidicos tone cus limites en el ered mii “hectsdad de pena, Etosconceptosconaityencrterios que guia tegisador para Gece por elwsiny el acomon dea iatervenion pe 1 Vor ns een id pp. 50 a. Tami er mis abso 36 2 Rowman des issn roe ipartuvente eh ro objet de ln acon einuyendo como spp ambien flo Ysunian vir Sine Teta, peaSlon arg Io ws Abepeco npllamenta, Anse Vous pp.diys 188 Maw A. Asanio VAsauez nal y que también se manifiestan en una serie de medidas penales y procesales”, ¥ tambien para planteaventobasado en la teria de «bienes jure Aicos y que aribuye ain «pena» una func socal (preventverespeta ¥ preventivo-generl imitade por laculpabildad def autor, el scone fa lucha» conta los deitos contra la administacibn public, no son su cientes las heramientes penales, Es ms, « vec la tarea de can ris ienportantenisiqueraespenal Coma ha acarado Rowm ce manera nye sionante, desde un enfoque excasivamente preventive general (que no detend a), son destinatarios dela norms fodos los adenosis ot wcontoln (con consecuencias intolerable pat fa Iferad indica ssid fuera del Derecho penal: en especial en anos de polis ome es stbido desde hace empo, por ejemplo ene aso de los de tos de sotrapeisn de arose njor manera deconeneio ca site engaantcarura mayor sransparencanenlo actividad funciona tuna mejor emunerain para los sfuncionriss, una mejor reulacion dels sincompatbilidadesr para eercer cargos publios ote Pe os ha reemnendado, po) goranszar el desecho al sintormacion de los ciudadanos®,o etabecetlaprotibicionenpresa dela tesepeir de cua ies diva y el registro de aquellas que Sean inevitables en el eerie 7 Al vespect ws mse. Anaro Vue «ces I aria de iss ciupettys er Roi Cau indlanger dor twine en Lf Mile-Oe (pda Paes Lt arial deltas ot, Gay Uta Bes) op oly ™ No dnt. tansarecia resus if de gone nay an ue ey express ermine Cv slovaca oy Seman onde, sae el Sereno dela stedon of stoma Acs ely renters dacieone de 206 admin pub tata de comp a scutes ae fost ccaoana sobre seni dee cra crite aia ulna yempese pinay Ps = empin os misstis medion que van deue pteecn ar aces commer ye eechoase us hats lsd aches ddan i xgenc el pags acdsee ver Scan ven Ante wages ea restaalemana Get Spee NA 23 de maya Se poe 2 Rel mers en Argan a eaves del arco 18a sey da ea dea union publica ay 2518, promulgads oo 165) vhs hunconaios pubes me poi eee Fes obsguios o dnacones ean deco tewitos bens, ton moevoo ee eon despa de ss fron En sland un lv ceguce aan ee peda ede eae Siptinenin eriad de opieasneatonsn surgtaionyene eater ee ‘5 imoxpra patna tac prs estes Wein seen eed lucelén options hsnco, tanto el tiniraneuer (el Funcionario pablico) como el vertroncis» cometen un {ole njusto pol La noma subyacente al ipo penal se drigiria a to- doc y solamente se rstringira [a astoria para el wntranease, Luego, nada impediria que ef wexiraexs» sea partcipe de un delito de “peculado» (deli especal impropio) o scohecho» (delito especial propio) Solamente habriaimpuidad del sexiraeus» crando la con- {Tact del sntraneusy fuera impune debido aque este no hubierateni- do dominio del hecho». En el wpeculados ocurrria esto cuando no fuera el funcionario pablico sino el wexiraneuse quien, con «dominio del hechor se apropiace de los bienes que aguel debe administer. En fate caso, ambos ‘endian que se punibles por el delitoefectivamen- te cometida: un shurton. En cambio, habia impunidad de las dos partes cuando se ratara de un edeito especial propio» sjecutado, con omni el hecho, por el vextraneusy;p.¢j-uvabuso de autoridad» gue, en nombre o por encargo de uncionario,esllevado a cabo por sh Stones Finalmente, Claus Roun propone una tori (relativamente) neve oncerda como: la teoria dela sintraccibn del deber. Segiin &,exs- trian dos grupos de deitos: los «dlitos de dominio», er los cuales} tipo penal exigria dot autorun adorinio del hecho, ¥ los welitos de infaccidn del deber», en los cuales el tipo penal solamente exigira la tinfraccign de un sleberexpeciain ene autor Luego, en Tos deltas upecialos se tataria precisamente de est timo gropo de delits, tnativo por ef cual debiera basta con la vintracion del deber» para audimitiria autoria; seria totalmente prescindibe el wstominio del he- hon, asi como no importais si tal infraccion del deber se hubiere Tlewado a cabo por accion w omisién, de manera directa oa través de ferceros, con dolo 0 sin él. Con esto, no habra problemas para solu- Cronat fs casos de winstrumento doloso no cualifcadon. P. , basta- fia para wfrmat la autoria por specalado» (Rox pone como ejemplo Jn cadministracion desleal de art 266° GB) con que el funclonario piblico se vaya al extranjoro para permitir que oto (alecionado Syudado por el funcionaro)sustraiga os caudal administrados; este 2 Veron SrapuctT2 a, pp 105 #8. 194 Manus A. Atanto Vasquee sotto», aunque haya tenido el «clominiow de los hechos, siempre seré Participe del deitto cometido por el primero come autor. Pero Rous va eas iejos atin, pues con su teoria propore solucionat los polémicos casos de «instrument cualificade no dolosow: cuando sea el eXtrareus quien. aprovechandose de un error del intraneus (Funcionario pablico, juez, conductor causante de un accidente), haga que este realice, sin dolo, los hechos constitutivos del delito espacial (p. ¢). revelacion de secretas, prevaricato, alejarse det lugar cel accidente). En est0s c4s0s, se- gn el profesor aleman, ei extraneus seria punible como patticipe de un delito de infraccion det deber, aunque el intraeus resulte impune, pues tal participacia punibie solamente presupore la existencia de una sin- iraccidn del debera: no impottatia que dsta hays sido realizada dolosamente2. : : ee En Ia actuatidac, debe considerarse dominante la teoria de la «nie dad det titulo de imputacione y la posibilidad de participacién punible del extranens en un delito expecial™, La tesis de Rown, aunque no haya sido aceptada aun en toda su plenitud®? es acogida por la dectrina dom ante en el caso de queel tipo penal, ya de lege lata, pueda ser interpretado ‘en el sentido de que nw haya partido del «dominio de! hecho, sino, efec- tivamente, de la winfraccisn del debers,; en tal caso no importaria ningun dominio del hecho sino que se haya infringido tal deber de cualquier formas, Esto ocurte en el tipo penal aleman de «adminisiracion des- % a solucon es muy poem. Ver las distinss posiciones en Sancu-YKa, quien bers Chr cn eainnsacn pide pp. IBy a8, 2 er asi. poset omnes Cease SchonkeScwier et sl, Shuetatuch, Munich 25 omer revs alae 1 p77 near 8 Vici FNL LECSEACION PENAL PERUANA SoMtE CORRURCON CE FCKHARS 196 eal» que no existe en la legislaciéa penal peruana; en fos demas casos, et tipo penal describe siempre una conducta de «dominio», motivo por el ‘cual la autoria tiene que considerar este elemento, ademas de la «cual dad especial» en el autor; aplicar aqui la teoria de la winfraecion del de- ber» implicaria un atentado contra el principio de legalidad Laaternativaoftecida por el normativismo radical, asumiendo que sus premisas metodolopiea sean corrects o aeplabls, stngue entre Sutera por sarrogacion de une organieaidnajenany autora por le én de una insticione o since deberesinttuconales(silar-a Tninfraceign del deber» on a sonic de Rox. Enel primer 50, [2 cut psupone an domi dl econ en cunt aor spond Tos datos que haya causado sa propia organizacion en oto (a ict May ell ocunia en ios ndelitos comune; en camblo, em otro deo eterminadas personas» tesponden por fa existencia den bien con e tu omen un deberinmediato(deberinsitacionl)en este cas, Sera ta de sdelitos de infaccion del deber» en donde fa sintrcslacion» de Conducta ce tercetos(xtrane) no puede tener elevancia paral autora Get iraneus Pero con client como ew 0 ere 1etampocses posible renanciar po comnpeto alos benesjuridco, aun cesta sea lmados por su nombre Y esque la mera infaclon del Xoocr no puede sino ser un elementos dei ator aque si a corborain den tenia cian bie jc no psa ep far por qué tendria que sancionarse penalmente,cecuriendo al mismo tipo penal pavtiipacion de los xtc! (los. ao pueden intingi deer alguto) en un dete especial (ode infncan de! Gebar®. Pero mis alla dest lawintraciOn del deberv en el sentido de Javon, come cOrsiar thvadetaesponcabiidad penal, va machomds jo queen winfaccibn dal debere segun Roxn, para quien solamente sirve de criterio ierenciador ene autora y partcipicon®! para Jorots,el weber {rattuclonel ne iene por qué estar postvado, razon porla cual paral tristan muchos mas deltos de sintaccion del deber» gue pare Rox, pues tambien lo tipospenaesconstridos como welts comues> poe 2 Joncox Girhes Stracht Alguesincr Tl 2 ed, Bevin, 1993, pp 685 y so ver Ie cexposign ample de est aoa an Sasca-Visn, Piet wnd Beige. ck PP 29S Roun Safes. it, p. 5m. mag, 11, oa protec de bynes rides pp aye 7 4 Velacontontasinen aMce-Vien, Pha nd Setting, ot pp Ey ST 136 Manvel A Atawro Vacqute len convertirse on «delitos especiales» pata viniente que hivie- elitos especiales» para aquel interviniente lun sceber institucional, o sea una «posicion de gerantew)®. cr nt sextraneus» en los delitos especiales En general, se pt get seems stir en elspei ln ae reser au uence complicidad en tal delito debido a su contribucion supe a to poste. Flor a la weonducta tipicaw? Peete 23. La «participacién neces En algunos cos, los tipos pena eat tna Pena estan constraidos como tipos de =Bastcpaion reer es cg pra a oi clint se ne crs de dv ode ms cos comets pr don mis persanan® Nos Wer Sasa ita, Pci ond Betting cc meee, yp. 2h Widen, pp. 348 y: ; : eee BL yo Acontnuacin sigue a terminalgia wilznda eno dotina lerana, expt samen scoorine Veratmpiamen re de alto do cit, pp. 18 yo Tamoten Desiva Sores ene sohecho pasivos et aseeutin econo, Dis cnt vomit pc RP. 24 38 Maun A. Aare Vaseue duct soya co pnt deans ee ee ciclo pen Feros ease ine nee se iin nit on engl anne aplicacién de esta teoria no es técil debido a la redaccién del tipo. En este, hsm a vendo nglentsaseariner en Poulson ey oar pve am ee ‘re ata occas Sena ean ee Us funcionario publico}, pero de tal manera quehace dificil la posit lida i Ge ura pia del prtpenecnarn ol svendeter debe aad Ihc aes ey ea enter be ice nso ener qtcaninjune Sosaneer eta ete 1 Fe uci nen sings ae ‘na, qu podria haber punbiticad cuando wu conducts hues mde si cg ci mere mpocon So tra Se a ees as ‘cate yhinpone depgcossmatintetee aca sicroramcoa de iat poe nea 24, La sinmunidad parlamentatian y la «presctipeida» No son zoos ls cae de dlos conta I ed tearicuamentesconupeinny sabato de sutotdadsye elena a Siembros dl aramento eos altetnconanes fe gion Se Dargo, en la prictica existe mucha dificultad parasancionat estos delitos siquieta para investigarios. er ees "orgen deta inmunidad parlamentaria so bss en idea de ong «pavilion al Param (wal patamentarienparculs) pos "er due el Hecutioinfuya end (es deen su iberad de theo desis, asl como en su conformacién represeatirs)afesancio we So vnconabilda,Salarnente de manera medtaSebuscata pote lee io partameniaio conta sperseccione tenencesas Sik emerge cles moment a doce yl jvigpradenciacorstitucoralalemanae deeony tmisel derecho del parlamentaronalainmunidadyrl topos sucsras 4 exigan que el Palament,en su dein de levantada no procs fe sepliamente «mis res, Asaoe Wis ts ds on ads cc ein miei pti, Vacios 24 LFS ACION EMAL pu Soe coeRUrCIN oF FUNCONARNE —_ 19 bitratiamententt, Con esto se tiende a restringir las posibilidades de! le- vantamiento» de la inmunidad parlamentaria. Pese a todo, las constitucio- nes politicas parecen haberse inspirado en la idea original de la inmmunidad parlamentaria como «privilegio del Parlamento» y no del «parlamentario» {art. 46%, segundo parrafo de la GG alemana, art 71°, segundo parrafo de ia Constitucion espanola, art. 92, tercer parrafo, Const. peruana de 1993), Independientemente de la discusién sobre la naturaleza de la «inmnuni- dad parlamentaria» (;simple prerrogativa o privilegio?), hay una suerte de consenso en la mayor parte de la doctrina acerca de la necesidad de que esta medida continie existiendo, pues el peligro latente de las persecuciones tendenciosas contra los parlamentarios es indesligable de todo sistema de divisiin de poderes, Esta afirmacién se sostiene incluso a pesar de existir otras medidas moderas de proteccién del Parlamento frente al Ejecutivo (p. el «voto de desconfianzar; la garaniia de juicio penal a través de (a Corte Suprema}© y de la importante critica de parte de la doctrina, basada sobre todo en experiencias recientes de notoria impunidad penal Ademas, desde Ia perspectiva de la doctrina dominante, la «inmuri dad» como «proteccién» de su titular ante persecuciones tendenciosas moti- vvadas politicamente, tambien parece ser necesaria para los miembros del Poder Judicial y para los magistrados del Tribunal Canstitucional (art. 201, segundo parraio Const. peruana de 1993), Y tambien, en cierta medida, para ‘el maximo funcionario del Eecutivo, el presidente de la Republica (Canciler federal en Alemania). No se entiende en cambio por qué deberian gozar de sta inmuntdact otras altos Funcionarios del Ejective como los ministros de Estado (salvo que sean, al mismo tiempo, parlamentarios), et Fiscal de la 4 Asi se entande tembiéa on Alemania; vr ante aon Maun, en MaunDing wget, omarerina nay Fundamental seman talon agonta 200s tt des Abgeordreta is « nang 26 Beocece Lars: «Uimfang und Greneen der In ‘Stalverlaens,en GA 2002. p. tl: ¢ mie rel. Raney, Ove, sStatsanpeaschaflche Ermitongetsgo nd int parametric Abpeodncene en 208 8p. “nurs law Hitorh «Cbsevecores a sete et Vets de 12 BN CBWE BOD, {2.2305 pI coder Seon mame es doc na eee senna el eal Gaston an Vent Ue nn 7125003 Go BND} vere eno de nslecan Sn ZS/008 op AS-4n Laepin sicetendocrnacae sencl l prespone na acon idclente a Beecte ect essadenattonl a sun escin sono one membros del paramentoy os emis poder ver p18 ica Y= 4 Ver re en Rast, quien amin Muesalispesbiades précis acuales de a spersoestn tendencsmr, ole todo en cu de parametenoe comprmetdo. nt de It tayorn com e's minocia paranoia -Saatanwahachiow Eating und immune puerta Abort 7.275 oy 1 Lae cites se nontan «Kelton v todavia tina defesors ver ret en Tours Cosrnessasa dd esse 29082 BCE Se ed pk SEs Ver lis ras de Sona. tango ademas bbhogria para en send, 2p 2858 seaameenvines ees siadcnasaaac tll IY mtn cram Geren Een SSCS Seaman mee ce Mis alld de esta difcutind ce -principion en cuanto «la teghtmidad de una sinmunidad paslamentarian y sus alcances,exsten otto probie, mas pricticos. Asi, no se ha aclarado s tal eprivilegion importiva mokren tas investigaciones previas al inicio formal del proceso © cudles senan Jos efectos processles de la «inmunidad parlamentaria» (dado se corde ter de simpedimento procesal» expreso de tango constitiional, cree fies ono aprovecharso las prucbas obtenidas en las investigacone ya Hlevacas a cabo? Tampoco se ha aclarado sila winmunidad paslomen tari seria plicable también paa casos ro penale,o sean serle mace sario pedir el «levantamiento» antes de iatian procesos adesiniste contra el parlamentarion 4 Seinistativos erbmenio pars as mtgacnen pees se oe ye snag Tren oguc css inea aces eee See ey cena Sl “ nde pruebas; ver c. mis argumentos, Reet, pp. 275, cot. der. y 5. ree SESE, BO seperate came ces es etn ‘rues can rasa ura peste persnevns pa Prsncte ain penal Sturn eta vt accion ng ‘esan des nous des Abgeorinatn en Seaver eis pp Spee ee © Unaparteimpotntdeladocrna cng, nese oa ge, pats evitar abuser conrad Partmeiana. mall gogo nena Gero senor og Baan tea sleranay ote sector ea docs. encamaeeargs ines atuicavan be unconbitad dei Paamenay posta so nemo e ae O Previn deena dean must peal Bae mune cicnencs YAGI 1A LEGSLACGON PENAL ALANA SOSRECORRURCON OE FONCIONARIOS —_ 200 (Otro de los problemas pricticos més importantes en la lucha contra la comnupcién de altos funcionarios politicos se presenta con la preseripci6n (art. 4268) solamente habré pena de multa de tres a seis meses. Yen ‘Alemania, que tiene un modelo similar al peruano, incluso después de la reforma de 1997, la represién penal tampoco da la impresion de haber 1 Ver Aang Visa, Las deliv co a adnan pili, pe. 98 y 3 5 At respecte ver, eon Anno Visa, oa aca cota la corrupt, BP ways sido materia de una valoracon ealista dela gravedad relista dela gravedad que tienen los deli tos de cohecho, Enel aso del tipo iio de coheche pasivo mmeroto (ar 31%, prime prrto la pena depois esl hata tes ohoe eee a altematva ce una simple malta) y enol scohecho pave proses 322, primer psa) de es ess a cic ato Sone ects de quel suet activo del cohech pesivo ses un suce 9 stitony lobes det delta se fer una actividad judioabe, as pens de prt se ae settatgo ms ene conechopasivo inprpign at Sl? proer aeee, el maim del privacion de Ubertad sube a dncoafos pero piste alternative de a mut) en elses pasive prop el mina dea Bris leya aon der sts ant 250 sepanlo Paves) En Latinouméric debido als experiencia de os iimos aoe yaa instrumentalizaidn politica que usuimerte se hace del Deréeno eval Ss observa qu el opsador penal ha tends aclewns pauline ng eras para los tipos de wcohecho» ytipos afnes Alon ef Pena celek ‘modileaiones intoducidas por la Ley N° 28055 del (610-2008 penn Prvatva de libertad para elcohecho pasivo propio qu antes be abe te tres y seis aos, ahora etd enttelcineof deeo hes vo sok pasivo impropio», que antes tenia na pena prion deibored ee ery Cunt af ahora se eprme con pion de ciao nsasaos Vee de dos a cuato ats, ahora conoce un tipobusice con una pena acre 8 seis aos yun tipo agravado de cuatd acho aioe, Pero, aunque me patezca ~en principio acertado este cambio de var loracion en el legislador peruano hacia un mayor reproche penal de la scormupeions, todavia observe que no se han modificado los mecanismos Dasicos que permiten una amplia impunicad, asi como uaa inadecuada ‘epresién penal en el sentido de falta de suficiente «prevencidn generals Asi, aparte ce lo que ya se dijo sobre el sistema de «prescripcion de la yp lato decanted es odd Seesotiiters, vor sSinateanwalizchofhe Bemitlangetatigkat snd Immunttat der Deslimentinschen Abgecrdseens, ct, pp. 73 = Mis Ye latcoameriray euopes> en ‘Roane VASQUEZ, Los dels cna aso pb, Gt, Pp. 378 8.8 Mavs. A. Agairo Vasoue: Ahora bien, la tenica legal ha preferido expresar por separado el ine justo de a5 dos partes del «pacto injusto» en serdos tipos penales: para el ‘aso del funcionario publico, se trata de los tifas de wcohecho pasivos, Pata el otro, de wohecho activa». Y cuando el pacto injsto entre fancion fario e interesado se refiera a una violacién de deberes funcionaciales, se fraia de uni seonecho propion; cuando no exista tal violacion, se trata de. tun «cohecho impropio». Consecuentemente, suelen existr tipos penales ce «cahecho pasivo propios, ucohecko pesivo impropion, «cohecho active Prapio» y «cohecho activo imptopio». Por iltimo, cuando el pacto injusto Presuponga un cumplimiento «futuro» por parte del funcionario, se ha bia dean «cohecho antecedenter, cuando tal pac.o injusto se produzea en lun momento posterior ala actividad del funcionerio, se tratard de un «co. hecho subsiguienter, Por lo general, las legislaciones penales reprimen tanto el cohecho antecedente como el subsiguiente cuando se trata de un «cohecho pasi- vor; en el caso del «wohecho activo», a veces se considera que el «cole cho subsiguiente» no tendsia suticiente injusto penal (p. ej. en el CP. pe- ‘uano), Por tltimo, en todos fos casos de «eohechon, los tipos penales exis ‘gen que tna de las partes rena la cualidad de «iuncionario piblico». Es dlecir, se trata de delitas especiales, 32, Problemas valorativos ¢ interpretatives de los tips tradicionales de «cohecho» Un primer problems valorativo de politica criminal esté en el tratae miento que debe merocer el llamado cohecho subsiguiente. Ea la doctsi- hha, se sucle cuestionar la necesidad de st punibilidad por falta de «lesividad» (el soborno no habria influido en la actividad funcionaria), Los que estén a favor de la punibilidad argumenten que, sobre todo cua dio se trata del cohecho «pasivo» subsigaiente, albergaria ane especial «peligrosidad: tales formas de cohecho encubrinan auténticas cohechos anlecedentes o formaridn parte de una estrategia amplia de estabiecer Br Espata sohimente serene el cohecho -subsguinto on un eso expel y menos re) de wcoecho pasion: el cohechosmpropin= ca art 22, poner face coe eee ln et propo de su arg o vom campus de a wealzaco) Posy eta alta oi tena, aden delasdudas delegimiind el cchecho wbinlgsierte hagenseco coca: Senna Fens) Rouecute Pues reccmienda, en toda ese intraduct in toprenom del seghecto open ner sais me saves de nas 41 fenclin onion ena de dein {20 (aco inpien wlaavo a urea de congo que mo unstynaeEe ee ee Olivares Mattes eat pp 2108 15892 [VAC5 tA LECLACION FENAL PERUANA SORRE CORRURCON DEFUNCIONANDS 207, © contacto con el funcionario (la salimentsci6n» del funcfonario) p en cuanto satentado contra i tparialdad» de ejecii funeZonaril cigio de intervencién minima, la confusién entre cohecho y coneision eniendo al particular como «victima»)®. Obviamente, esta es una deci- no inferpretatvo de stipes vigets sa isco cho = bre el weento proveche proto: En ete coy aan ego peral 9 tapectice nada, fa doco mayortara ka enondigoacicoraieste uve pa omen tran asa prep one puto de decrquedanan cues los csosenes quence eran vent run ter Poseromentse etree Unite sure ote prover prope del nconan cuando tae ves foie de marr nina psn eco un» Ciuc neleado seco tncene cart prove Popo ned tor con svete meters (2reta), posse puede de ue onc sav se vt yeni sno feoprslnent) condo Ines mtn obtergy ur eer (un pin poo, ana ere, tre). Conestoseperde prado se puede eges in ansiogs. Cora Fe algunas divergencias interpretativas por ern inologia wtlizada por la ley, fa cual no guarda soon opin see rien deomcgte 208 Mant A. Asany Vasgure sostenico en otro lugar, es posible abarcar estos casos de ventajas de ter- eros empleando les tipas existentes siempre que se probara algiin sbene- ficto indirecto» para el furcionario pablico®". Lo que si me parecia y me parece claro es que, de lege lata, deben quedar excluidos los casos de pro- vecho al propio portador del bien juridico, es decir cuando la retribueion est6 destinada a favorecer a la administracién publica (pe). una donacion de equiipos, trabajos o servicios de distinta indole pare fa oficina, etc 2 La reforma peruana de 2004 (Ley N? 28355) ha introducido el elemen- to persona intermediaria como modalidad de la accicn de «solicitar» en el «cohecho pasivor (art, 393°, segundo pirrafo, y att. 3, segundo pi- ‘1af0}, Una mejor redaccién, en el sentido de la doctrina y legislacién com- aradas (D. ej. en Espaia), debid haber precisado, si se querian aclerar duds interpretativas respecto al «provecho propion, que las «dadivas 0 ventajas» buscadas por el funcionario estén destinadas a beneficiarlo a él © a terceras. La redaccién pudo haber side de la siguiente manera: «El funcionario pablico que, para sie para ofr,..v; 0 «El Funcionatio publico que, en provecho propio o de un tercero..»®. Esta precision de la «persona intermedia» o en el lamado «cohecho transversal» no debe confundirse con el «sujeto intermediario» o «persona interpuesta de la accidn tipica, tal como ahora ha quetiado tras las modificaciones sludidas, ose2 de aquel extrameus que reciba para el funcionario o solicite en nomisre del funciona- fio el soborno*. Tal sintermediarion (salvo las nuevas modalidades espe- ‘ficas de cohecho pasivo por «solicituds) seguird generando problemas Ex ae dls oni atten pie, tp y 8 © ladon 9. sts igual seid aunque matfestande algunas dda moved por Ia ‘ssn jsoprucenca aparol, Vals »Bl anegieman ats pee 1 Anteronmente he seslao que a ata de starecin legal no impedira consider ue etberetion pueds inguse a eeeros staves doppia admunstacionpablea sempre ae {elodos moos se puns venir sgn beni aniston panel propia tari ves ‘kis contre barack pli, i, pe. Er Espa, pce sl prev tel spin el nici de recto todavia we ict sem wte sn, eos engin so tos aon e roveco smediio» dat uncionare public: sl Mowauis Prat Rocnicute unen eigen ee Semen pues afeman que cuando e aneenacin ao user un proveeho prgse hates ‘ngUn aera conta wimpaccildads ver en Quine Oars pp 21 14ys Sn ombarg Parse casoespainl mw pec dudara ata fundaenntacie, pcs sprteseetenent oe 5 tenga de! bien juridca tutelado) el »provecho propice ao Gene nade que ver cota ‘impure el uncoraio pba, mparcaiged se fo sido nda for cacheae Des encaso dew habs recido eo habaeraactado ofivern actual de dst Modo Gta so a que or eau aldutas presentadas(kinconario que coh las ddan sbtenidas| ealza obras pubis la culpabiided seven dsminida Voce ol anstugulsmys st, 9. 62. Vsclos h La SEcBLACRN nine eeRuata SosRe cossunedw BEFuNEONARES 208 cuando el po penal no lo haya incuido dentro de la conducta tipica («el fancionario piblico que por si mismo o a través de terceros... acepte 0 reciba») pues e! «dominio det hecho» de estos wdelitos especiales» (0, = ‘gin otra teoria, el «deber») recae solamente en el funcionario publico® Por otra lado, dado que algunos tipos penales (como e! peruano) se refieren simplemente a «cualquier ventajam, la doctrina ha hecho la distin~ cidn entre ventajas materiales (0 sea con contenido objetivo, mensurable ‘econémicamente) ¥ ventajas inmateriales, Pero estas iiltimas no han podido ser definidas, pues algunas veces esconden auténticas ventajas materiales (en el sentido de mensurables econdmicamente) como en el caso del favor sexual (existe un mercado de ello) o bien van demasiado lejos y abarcan conductas altruistas 0 inocuas (la mera satistaccion pro- pia, la vanidad, etc), Especialmente actuai es el problema de la ventaja. inmaterial en el caso de los «londos de terceros» 0 los «auspicios» en la actividad de algunos funcionarios piiblicos (particulamente médirns, sn vvestigadores de instituciones cientficas o universidades) El elemento «ventaja» también trae consigo el problema de determi- nar su magnitud. Tampoco este problema ha podiide ser solucionado has fa ahora, En la doctrina? dominan opiniones que aplican los criterios de sadeeuacién social» ola «imputacidn objetiva» para excluir dela tipicidad emai ain La dis cr tii i P74. En spata este sjenra ya detordos nos partie enelaen so de wep primar (ambien tao soph to edengcoms pore acer pier tsuafuguiso ct, p 82 Avera steam cerais cara i pertona nespurtar ea previa fartodes on copuctes de avo plo crf suls fund fansonaro pba o Etc opera prea di sat Romana Fuetnen ase Oars Messe Puy ep. 10. Argentina opal dss xpwareee 9 oeriont tnterpuesan ver al epeco Dowve Duo ci iaearshc ibiee c pp. 28 Yo "i Verinamenteen Kon, Statens Ermangsttghet und feniit sex patarenturishen abgerdrcorm ot. pp 678 TM 7s. En pata bien se dhe 0 Sinus hay ura endencn a is eon dea retbucnnen ede eranete connie er not 6 Are ion ese en foro a canapt wcadvaw, emplenia pr os at 36 (ahecto pase) 7 25 {Echecopaso} dal Colpo Peles orn‘noaiicaa pore Ley = Bic ble 25188 ver exponen pares de poscones divergent Do, Ooo lsd putea ote pp 28 1 Vera respect vem Anno Wis. a i cnr enn pin, 2a pp. 5 Tabi manent ve KARL, Stan banwalachalce Emlthungeighe ‘a inant tr parmenachen Abgennnce sce p77 sgn ares Soe tris caesarean te ner tegt t s ‘Kicened sented ce apcros creo tnpulci ot eapevabmete dl defi dels proeetns. 20 Maun A. Asante Viscue algunos casos de vontajas minimasi; aunque aisladamente se ha afirma- do también que deberia bastar cualquier tipo de ventaja 0 incluso se ha propuesto introducir cuantias para las ventajas materiales, La sistematiea peruana referida al «cohecho» merecia las mis duras criticas, pues no se observaba una adecuada organizacian de las tipos pe- nales, tanto en la descripcién de los tipes como en las consecuencias juri- ddicas, que distinguiera entre tipos basicos y tipos agravados. Mediante la Ley NF 28355 de octubre de 2004, se han reorganizado los tipos penales y se ha conseguido una sistematica un poco major. En el caso del «cohecho pasivo» se ha optado ahora por desdoblar la conducta tipica en dos mo- dalidades: eaceptat o recibir», por un lado, y «solictar directa o indicecta- mente», por el otro, manteniendo per lo demas la division general entre «acohecho pasivo» propio (art. 3939) y cohecho pasivo «improp'o» (art. 3848) El wohecho artivns ha pasado a ibicarse en el art. 387° (el propio, en el primer pacrafo, y el impropio, en el segunde) y armoniza mejor come con- trapartida del cohecho pasivo (se ha renurciado al elerrento =tratar de co- rompers). Los tipos eagravadosm de cohecho pasivo se vineulan mejor, en ‘cuanto a l2 conducta tipice, cor los tipos basicas: en losarts. 395° (cohecho pasivo de magistrados y otros) y los de cohecho activo en el art. 398° (cohe- cho activo a magistrados y otros, y cotecho activo del avogado y otres}. Pero persisten algunas incongruencias sistemsticas. Asi, en el caso «atenuuado» del cohecho pasivo del Eni ore to en pucbos pequetor oon sodas donde exiteun Seito‘cagerado af autoriloep regal navidetos, de cumple For porelaniversario dela insttucon ee Apropos hay que romtr BepaE james cae ln emagritude des event en el cokecho yenote gait ra Newnes Pas Rove Peta. oo habe legitimided solamente 6 eran zenanotumrepre rant io o oral wen veda ra revi Freep a esiton de dogs 9 seaio cpa la conerui6n de wn ato m0 prohido ildee eles Ossreantorate at rds pp. 2139s Peo super odes reyes keadevesrain nrpreiatva ds don cada, me poser Bats Pit net pncpicd sided teen de ut peligro correo Laeg, apna SuEiMaiconoeseracon dens ono) se eter gon entasquee unr aept San pas sep gu egy onc nou ao real pari Sota sengn que ver en star 7 ao ena om spur probe lesen dew? tS te enue soos a sgarda moda aco na prod ake) area cs ‘Sbcequveltenoarg ect a daiva pra relza un mo de morales rgd cnforne ethan eqvalra aun coher pasivo prepa cm eh a0 Perso VE PP jan Alem n-aadie dabrstererurs cape oan menoteasa el pa Teiggtscesconto case cncara eae deo de uve ies, 2 Donn cnsiere ques rata do uh Epo da soipechte destin # protege 4 decoupled at turcosia pbs ps estas pear on fear Seeeteet a gonuc cospecta que te se ini er Cinco aia tong odin pte, pp B99 22 unui A. Asano Visouez Finalmente, es de lamentar que no se hayan previsto algunas clu sulas de atenuacién o exencidn para los particulares que denuncien el scohechor. Estas metlidas son especialmente aconsejables para los casos. de la llamada corrupcidn estructural o sistematics, donde los particula- res, sin necasidad de aingiin pacto con los funcionatios, no ven otra op- ‘cin que cecurrir al pago de scbornos para conseguir alguna actividad die aquellos. Bajo el reconocimiento de esta necesidad, en Bspatia el CP, de 1995 ha introducido en el a:t. 427" la posibilidad de «levantamiento de pena» al particular que denunciare los hechos antes de los diez dias de producidos estos y antes de iniciado el procedimiento. Con esto se ha creido incluso poder prescindir de tipos especificos de «concusidn» y swoxacciones ilegales»7, que siexisten en el C. P. peruano”>. Y también en Espafia se prevé una modalidad atenuada de wcohecko activo propio» cuando el sujeto solamente haya watendido a la solicitud del funcionario publico», es decir, cuando la «iniciativa» hubiera provenido de este tlt mo" La disposicién espafiola tiene sentido en casos de «corrupcién es- tructuraly donde el particular parte de que no existiria otro camino para obtener una actividad funcionarial. Pero me parece il6gico que se pre- mie, como en el caso espaol, do cohecho activo dirigido a obtener ac- tividades funcionariales constitutivas de «delito» © de «actos injustos» la reduccién de pena solamente deberia tener sentido cuando se trate de cconductas menos graves. Otro caso de «atenuacidn» razonable de la pena para el cohechador activo ha sido previsto en el art, 424° del C. P.espafiol: cuando el sobor- no se diera en ef marco de una «causa criminal» para favorecer al reo, su conyuge u otros parientes o con relacién de afectividad. Esta atenua cin se explica por el «confliclo individual» en el que se encuentra el sujeto activo? Vere: es, Van, raha, p63 > & pea deco un imporonte actorde la Stina espaol ecama a indus de fan tipo peal de sconces pars lena lamarosa vi 9 cts de sabuate del $37 omeidos mean rgafo pra obtener benecnseenzmics otitis saturalena [Recaman expresamente ia inoduccon de un ipo de =ceeusion, Cuadaea Necsus ins Coleco y amen la lin aie nb dln, en od ude 8 1D, tS 1998 Expats, 9p $257 55, {Dy 2; Mone Paty Remi Pers en utero OlvarexMocles rai (eds, a, pp Lys 18, Ver los coments de cua rat Rote Peers en Quinte Olivares! Moals Prats ot 9.238. > Che tion p24 Vactos os a Wesco eat menu sown COMICON ox mNCEMARDS 213, 33. El cohecho de parlamentarios y representantes populares («corrupeién politica») Se puede definir al «tuncionario politico», de manera estrecha, como aquel sujeto que ejerce funciones publicas, habiendo tenido acceso ai ear- + go por eleccién popular. Bajo un concepto masamplio, se podrian agregar fambign a los fuincionarios de confianza que hayan sido elegides por los primeros (p.¢). los Ministros, algunos dipion.stivos, asesores, et), pero para este caso no deberia haber problemas cor, emplear las reglas genera- les de la definicin penal de «funcionario piblico» (enel caso peruano, los, tipos de corrupcidn de funcionarios y el numeral 3 del art. 425%). Como ya se vio arriba en 2.1, no siempreel concepto penal de fun ionario publica» abarca tambien al «funcionario politica». Se ha mencio~ nado asi ef caso aleman, cuya legislacion penal excluye expresamente al Parlamentario de los tipos de «cohecho» y se prevé para él un tipo especi- fico (con numerosos vacios) de «cohecho de parlamentarios». Esta es una alternativa posible de configuracion legal del .njusto penal, e incluso qui- ‘zis sea la que, bajo una adecuada configuracisn, ofrezca una mejor solu cign frente al tratamiento de la corrupcién politica con los tipos generales de cohecho™, Si se siguiera esta via, se tendria que definit legalmente al ‘funcionatio politico» (maiembro del Parlamento federal, regional, muni- cipal, ete) y prever de manera suficiontemente clara y practicable el injus- to penal (p. ej soliciter o recibir ventajas o promesas de ventaias futuras por actuar de determinado modo en el marco de su cargo piiblico), asi como prever una serie de medidas sustantives y procesales espocificas para estos casos (plazos de preseripcion, levantamiento del fuera. e%). En el Peri, como en Ja mayoria de los paises, el parlamentario tam- Dien suele ser considerado «funcionario pili» en sentido penal, y pue- de, en teoria, ser abarcado por los tipos «communes» de cohecho pasivo. En Ia practica, sin embargo, se ha demostrado que es muy dificil! aplicacién al ufunicionario politico» de los tipos comunes de cohecho. ‘Y es que resulta difici encajar una conducta politica dentro del «pac- to venal» que caracteriza al injusto penal del «cohecho» pues a actividad politics, por su naturaleza, tiene que permitir una ampiia libertad al re- presentante popular para tratar con todas las partes interesadas antes de adoptar una decision, decision que, por lo general, tenderd a favorecer 3 Me manifest en ste seni yen cha conta la comupens p20, No ree recesarit una tplcacin pena expectice de In rodaldad de startagusno~ pus bastaren Toe sos wigetes ecto, Vat. envEL atugulsmo.» ssp. 3 24 Mayue. A. Ananro Vass algunos en desmedro de otros. El «funcionario politico» tiene, por eso, sh amplio margen de actuacidn discrecional mayor que el de cualquier otro funcionario piblico», pero que encuentra su fundamentacién y limita- cidn en que tal actuacién se cina a los intereses piiblicos”. El problema no esta, entonces, en que un «funcionario politico» no pueda dee hecho «ven- der» su actividad funcionarial sino (salvo casos extraordinarios de com Praventa furcionarial «documentacia» como en el caso peruano de tos lla- ados »vladivideos») en poder encontrar grupos de cases a partir de los ‘cuales se pueda reforzar, con indicios sutictentes, la soapecha de que se ha producido tal «compravente» reprochable, Después de todo, uta acusa- cién de naturaleze penal a un representante popular se enfrenta con una serie de requisitos previos antes de poder iniciarse un proreso penal Esto se manifiesta de la manere mis clara y frecuente en la prictica, (on los casos de fransfiuguismo. Independientemente del problema en tomo al elemento tipico funcionario publico», en los casos de transfugguismo roducidos antes de astumir el cargo” se discute si todo cambio de parti- do politico tiene que implicar un injusto penal”. Al respecto, se ha dirho que al transfuguismo de consecuencias penales deberia reunir por lo me- ‘nos tres requisitos: ef autor debe tener un cargo piiblico representative (nose puede impedir cualquier cambio de partido politico sin atentarcon- tra lalibertad de convicciones politicas y de expresin),el cambio inicial 0 posterior del partido politico que lo apoys para llegar al cargo piiblica (se ‘excluyen los votos distintos dentro del partido, la ruptura de la «discipli- hha de partidos] y ia «compensacidn econdmica» coma motivo para la com= ducta tipica (distinta de la motivacion que se arguye ante el piblico)™. Precisamente, este tiltimo elemento vs el decisivo en la evaluacion del win ng pC BYE ella Moen Per Rebeiz Post, en Quer vane! Maes Pris et, 9 218 sm problems ea expefcament eh ela con un anno caso recente dela |wnsprulenisperuana. donde ada estaba on dds valiad ce uncionsio pablca et Paramwotano al moment de vender scabs de paride police ranstusunsa) ere ase fefen Anaeo Vases El ranstugaimo politono, pp. y69 tambien Ls ets cote atnautraon pia, Gh po) 7 ee exes area deca al lms en gentler. de Vaso rarshugusmon i, gp 6 ys. La experiencia sspafls deals alos asa 7 y peeps ‘eos 8 del sino 28 demodtes que use ne prin legal ndseinunade Seto op se tcaofugsanos con a previ expres de pérlea del ens representa pee sleet 217 pincpios consuconales[penptodalaclidn popu, como odode! sored ‘Corsaucional espaol er conze dela hy de etesciones nea Yer la tela en Vale ha, pesivys Vado, eanstaguisnon, it pp 6188, ‘Vacion i LL ACN Pete FEU somRe conRUTE DE ENGONACE 215) justo penal», pues si bien el «transfugay puede invocar el caracter politico de su decisidn (¢ incluso asumir las consecuencias polticas negativas de ello), esto no significa que le esté permitida la «arbitrariedads: no puede defenderse afirmando que habria estado justificado por una «parcialidad legitima» (en el sentido politico de representar legitimamente determina- “dos intereses populares) cuando stt «cambio de partido» (o cualquier otra actividad poltica) haya sido influido por un interés meramente privado, es decir el beneficio propio (directo o indirecto) 0 sea cuando se tratare de tun «transfuguismo reteibuidors Ahora bien, en fa doctrina se discute acerca de si debiera existir pre- viamente una ley que sefiale expecificamente los «deberes politicos» y ‘undo estos serian violados. Para la intervencién penal con jos tipos vie igentes de «cohecho», no se necesitaria tal precisidn legal si se admitiera, como me parece correcta, que tales deberes pueden ser extraidos directa- mente de las disposiciones constitucionales referidas a la participacién, ciudadana en la vida politica y la funcién publica!. En el caso peruano, son destacables el art. 35# de la Const. peruana de 1993 que reconoce Ia ‘manifestacién popular a través de los partidos politicos y el ar. 38°, don- de se establece el deber de todos los funcionarios piblicos (incluidos Ios politica} de estar «al servicio de la nacién». E incluso puede deducirse {nterpretativamente [a infraccidn de deberes del «transfuguismo remune- rado» a partir de las incompatibilidades de la funcidn parlamentaria con la actividad privada (art. 92). Por otra lado, el que el transfaguismo sea visto como «cohecho pa: vo propio» (Pert}® 0 wcohecho pasivo impropio» (Espa) depende de Vor Motes Pras Roos Pua. en Quintero Olivers Morales Pas, po. 2108, 2124; Anuro Vasco La deli conte (swims pbc, ot, 2 a, pp Wl, 5 y 27 ‘Yau, svaliando a juspradenca epasola a espa que se "a conaceado, aunque cn ‘arada tundamentc ysutsancn pes purbicad deltassaguma emenenico ano Como chacho paso om tambien como couch aciv,wEltearfagusron ce pp 2 8 You Pamelcaoeapatol es nunca denlgadady en seid cuca dee cdots plicose oasis stent ctne argementa Vey) ra ata de pode por sedbehn prop Peed AD parle menor ana por conse mp 5 Taleomo se sah enla sentence Trbunal prem eipstol meant sextnela se 9 dene de 20 vee a expos dos eco (pagal deo un cena para ‘Queseabstureme cn ls oun dentnndas eg an leide conseguir ad lchyora neces ona el parudo de los cobechadores actives a transengic parca dea aggamtertacion de ‘il Suprema y los comantaree de Vasey en ol ranaiuguamon ols pp. ty == 2 Auto Visas pp. a8 ys sen contra Ryas Vanes Fd yar quien conduct atipica Sed pp. 85 Asi, ente otc, Calas Mi p. 238) Manaus Pom Rconetn2 Furs, en Quinte Olivares Paty stp 212; Vas, ol amas, i, pL 26 Maxum. A. Asano Visguee 4a construccién legel de los tipus. La razn de la valoracién espafola esti en que, para su C. P, la propiedad o impropiedad del cohecho no est vinculado a una aviolacién de deberes» por si misma, sino a sila activi- dad funcionarial «vendida» se dirige a wactos injustos» (que, a su ver se subdividen en constitutivos de delito en el art. 419° 0 no constitutivas de Los supuestos de comrupeidn privada'® se asemejan al wcohecho» tradi- clonal en cuanto a que se influye secretamente en una persona cualquiera, en ‘cuyas manos esti Ta decision de un asunto © que debe contribuir con sus ‘esfuerzos o conocimientos acostumbredos.a un resultado positive esperado; ‘pero esta persone no tiene la cualidad ce vfuncionario publico», sino en todo, {aso de un wfuncionario privado» que acta en e] marco de cualquier actvi- dad empresarial (un concurso de méritos, una competencia de calidades, tuna compefencia deportiva, etc). Una modalidad de esta figura es la que std estrechamente vinculada con los delitos contra la ieal competencia: el sobomo de empleados privades para obtener alguna informacidn sobre la ‘empresa pata la cual tabajan («soborno comercial» o «revelacién de secre tosn). La daftosidad de estas précticas ha sido destacada en la doctrina™; Ia ‘empresa afectada puede sufrit perjuicios de todo tipo, dependiendo del ob- Jetvo de la maniobra corruptora: si se sobomné al empleado para obtener condiciones favorables en la contratacién, la empresa del sobornado podria recibir una contraprestacién de menor calidad o pagar un precio superior al ddel mercado: si el soborno buscaba que el empleaco revelara secretos em- ppresariales, la afectada perderd el valor que estos secretos importen. et. Lamentablemente, hasta la actualidad, los legisladores penales han prostado paca atencion a esta figura penal. Asi, en Latinoamérica, el ema 0 Ven ince Aus Visas, a lcm sutra ig St pS 6 1 Coens ef, Anno Yasui, Dec pet emi, 200.0 y 5. Wie spit tele ich fein samee Beaming iat Manic 97, pC 69 reendos al pemewo Daun Dee «Erpiehlen Sick Anderingen dey Sat nd Stafprosearecs, um der Gefate von Koruption ix Stat ‘Wirschatt wd Gasaliachalt wirkzom 2 begepnen’s, en Vermacigen des emuntechasten Dastcherjrsetges ff sGeacter Gr ik eSizungbreie, Karrabe, 1985, pC 7 no ha sido previsto ni siquiera en el mencionado «Convencién Interamericana contea la corrupcién» de 1995. Y en Europa, entse otros, fen Espaia no se ha introducido ain un tipo penal pertinente. Pero atin en al caso de que se previera tal tipo penal, la técnica no siempre ha sido Ia | mejor. Asi, con la reforma de 1997, Alemania, ciertamente, ha cumplido con mejorar sus tipos penales contra la «corrupcién privada» y ha trasla- dado las figuras penales que antes estaban on el art. 12°de la «Ley contra la competencia desteal» (actos de corrupciin de funcionarios privads y particutares de manera paralela al cohecho pasive y activo de funciona~ Flos publicos) of StCB con To eual ce tienen aqui ahora doe ruiewos fips penales: art, 299° y 300 del SIGB {«cohecho pasivo y activo en el trfico ‘comercial. Pero estes «auevos» tipos penales se celieren expresamente a «atentados contra la competencia»*? y, por ello, presuponen demasiados telementos tipicas que dificultan su aplicacién®, Por otzo lado, tambien en. el campo de la «corrupci6n privada» se han visto vacios de punibilidad cuando se trata de abarcar las conductas de «coliecho activor y «eahecho pasivon en la actividad de empleados o titulares de empresas consultoras, cuando estos son sabornados para prestar su actividad asesora a favor del interesado, faltando asi a su deber de «objetividad y slealtadl frente al asesorado™, Y también podsia pensarse en iniroducis un «trafico de in- Aluenciag» en la «actividad privadas para abarcar los casos en Jos que in TA 299 SGD (wasn Hor) 0} Qui como ep w enagao de wna egress ane one if sara uy garter cp neji 0) ros noms deren te nro aeons dela oat boc dt ‘Meso prec seca pd pron dle ead dls 3 oO mit {2 tgualmerosera pena quien, emo fen somerca on Sines de crmpeter, fac proms olor sun tapi ooncargacin de une eps cmetil ua vn parse ‘Sun tercoco coma conraprestsion de que prefs a svt Oa oo, cemaneze seal ee Ssusision de eres o.ce ponscones comers. (3) Los pornos 12 estat pr acne de epee el ext. Se buneaba con en esidenteente una mayer eetvidad proveniv gener ae by estates del ierementa de ih covmapese en sear empresa a epee, © ws rau sEmpielen sche. ot, pC 24 Sansa, Beta Kernen in Dntsctond He Siafeciie Rota, Ens IriniiogecksahecezheAnayee, Necweed, 202, op. 25 8 Hentune Rlaus © dere, Comers te art 298/299 dd SG Leger Romer, 28 pp ys 2 Tupunavs reomlends, por cjempl, le supresin del elemento wan el marco de a competes gor ireceario cede a perspec de a broecin de las consamidoes yt fpanepal) de preston dln wala cempetvar ver =Schmergeldzivunger oder rai ale ud seus Releraprbleme, en 11 Large Bee Tabi Winsor Breonderr Te Colta, 50, p86. mag 23 Ver a cecrmendacisn de Taos, Gun sigue aga la propussta de Emst-oichi Lampe, “Schisgalatiangens pp. 268 287 tambven Wirsdansarpedi. Beso Pine mag 20 Bw MaNvEL A. Asam Vas tervengan empresasiintermediarias», cobrando comisiones por conseguir la contratacion entre dos empresas 6 entre una empresa privada y una ‘empresa piblica o la administracién pablice™ En la llamada corrupeién transnacional si existe un acto de «cohe- cho activo» dirigido a un «funcionario publica», pero este es un «funcio nano extranjero». Este tipo de cohecho suele quedar impune, dado que las legislaciones penales tradicionales han vineulado el concepto de «fun: cionario puiblico» solamente con funciones naconales. Pese a todo, ya casi adie discute la dafiosidad de este tipo de corrupcidn, pues tiene graves implicancias politico-sociales. Y es que, si tales conductas son toleradas, las empresas transnacionales tienden a elaborr, desde el principio, estra- tegias en las que se preven partidas especiales para actividades cormipto- ras y aprovecharse de su poder para presionary chantajear ala clase poll tica de los paises huéspedes con el resultado d2 una espiral de comrupcin. y graves consecuencias econémicas para estos paises y sus ciudadanos, ‘Ademés, como se ha reconocido, aqui no solzmente se afecta al pais del funcionario corrupto, sino también al pais dequien realiza el acto de co- rrupcién, pues su industria pierde contianza internacional, con la consi iguiente afeccién del sistema competitive nacional”. Especialmente escan- ‘dalosa fue la situacion en Alemania hasta antes dela reforma, pues incl- so al Derecho tributario permitia incluso deducir tributariamente a em- ppresas nacionales que actuaran en el extranjero, aquellos «gastos empre- satiales» hechos en actividades corruptoras en el extranjero; esta situ: ign ha sido modificada gracias a los correspondientes cambios en la le- gislacién tributaria y la adicion especifica de un tercer parrafo en el art. 299" del SIGB referido 2 los actos de corrupciin privada cometidos en el extranjero, Dado que los paises menos desastollados se encuentran pre- sionados por el deseo de atraer capitales, usualmente no seprimen penalmente estas practicas. Ahora bien, a pesar del avance que implica la Introduccién de tipos penales para combatir este tipo de corrupcién, no obstante se ha criticado, con razén, que se limiten sus alcances tanto al scohecho activor (también doberia establecerse alguna punibilidad det Euncionario extranjero radicado en el pais oen su pais de origen, si no © Asi Timon. Schmergedtahlongens cl pp. 5 *% Atsespcto ver Pi Ma, «nermatone Harmonisenang von Seatac as Answeet suf wansttnale Wisco en 25181099) p96 sp. 758 y 82 5 Ep Ansa Vasa, Las dts conte nishaci publ pp. 418, Noe Teneuas, Patron yes, Basta, 885, pS. Alrespeca ver Tucan «Schmiergelczahlungine,

en cumplimiento de la referida Convencidn Interamericana de la OBA muy apegado al texto de la propuesta del art. VIER®, ‘Alemania también ha cumplido ya con el compromiso de penar la scorruptién transnacionaly que adquinié al suscribir el «Convenio sobre le lucha contra la corrupcién de fancionarios pitblicas en el trfico comer cial internacional» do! 17 de diciembre de 1997 (también suscritue incu pido hasta ahora por ei Pert). En 1998 se ha introducido alla la «Ley de lucha contra la corrupcion intemacional», que prevé tipos de cohecho ac tivo a funcionarios piblicos extranjeros de cualquier pais del mundo (no solamente de los paises signatarios del Convenio), con el objeto de que este furcionario ayude al interesado a conseguir 0 mantener un contrato cen el iraficocomercial internacional o cualquier otra ventaja injusta Atti «goes daa x fina pio iene an bei cond, de la funcion publica, sino, en realidad una forma de «abu- so de autoridad). Luego, solamente resulta recomendable introducir, en ‘el Peri, un tipo penal similar al art, 429% esoafol en que se prevea la con- dlucta de waquél que valiéndose de sus relaciones personales con el fun- cionario u otros allegados a ¢l, funcionarios 0 no, influya en el primero 1 Ad noche, Moesis Par Roo Pas, quines admis postalan una mayor rescind ls pce pales exigend goes enduch Spee cjaaconsegu aesoucones pu ver ct. p20 1M Ch, Monaas Peas! Rocce Pure it p27 [VACIOs BLA LSGSLACION ENA PERUAMA SORE CORRUFCON DE FUNCIONAROS —_—_ 227° para trater de conseguir una actividad funcionarial cualquiera», con le Agravacién seguida en caso de que la actividad funcionarial buseada cons yyera una violacidn de deberes tuncionarialess. Por lo dems, en ambos articulos espafoles analizades, también se ha descuidado la problemética del «participe necesario», pues nose dice nada en relacién con el «funcionario que se dejara influir», motivo por ol cual ste solamente pociria ser punible si su conducta encajara dentro de otros tipos penales tales como la prevaricacion (art. 439%), pero con ellose produ ce una desproporcionalidad de la penalidad, pues para este ultimo delito, la pena es menor que para el utrafico de influenciass!"2. En la propuesta hhecha mas azriba se tendria que agregar, por eso, que «el funcionario que se dejare influir» también sera merecedor a una pena determinada. Como ya se dijo arriba, en Espafa, Jos autinticos casos de pura «ven tade influencias» son muy polémicos. Tal sxpuesto esta previsto en el art 430° del C. P. espaol, en donde al igual que en art. 400° del C. P. peruano, resulta dificil encontrar una conexion con la simparcialidad» del ejercicio funcionarial pues no se exige el uso efectivo de las influencias ni siquiera que estas existan. Por eso, en la doctrina espaviola se sefiala criticamente ue aqui se estaria protegiendo solamente el «prestigio» y el «buen nom bre» de la administracién'®. Ahora bien, en estos supuestos se trata de un sujeto activo diferente del propio interesado, o sea un «traficante de influencias», Estos casos han tenido relevancia practica en muchos paises; es ends, algunos siste- ‘mas incluso permiten la actividad de «lobbies» en el sentido de un ejerci cio legitimo de influencias de una manera muy amplia. En la Unién Euro pea se han producido una serie de casos que han motivado la recomenda- ign de introducir un auténtico tipo penal de tréfico de influencias en los paises miembros que no dispongan de un tipo similar (p. een Alemania), El tipo penal peruano puede mejorarse para abarcar estos casos, De. eli= minando el elemento «invocar influencias» y el caso de la uinfluencia si- 1 Che Monass Pat Reo Pita. 248, Ls ss epas contalan tambien uns dosropccn en lacon cn epee de cow, poss poe fl ae> deunfenins slant ws empress ce gar deal Slt. Ls carton ‘Suben dc at penta teat et preva 0 por nes de im spees ‘gears, en ulad hon cela ser dead lees, 2 Cle MoussPuc Roast quenes pan la del po penal ta pte. en oda sua de as gua cm esa gra ns fons ici) ya figura soci de ona pox partcures bop pevalrente (oA pata esa de I infisenaae reac sore p. 254 28 Masa . Ananro VASO rmuladas (cubiesta por el tipo de cestafan); pero ademas se debe prever ‘expresamente la punibilidad del participe necesario! 6 3.6, El wenriquecimiento iliciton!'® En la dectrina penal latinoamericana, ante la desesperacién origina~ da porel deseo de controlar la masiva y creciente corrupcidn de funciona ‘los publicos, se suele aceptar acriticamente la existencia dei tipo penal de ‘wentiquecimiento ilicito»,e incluso algunos instrumentos internacionales (La Convencion interamericana de 1996) recomiendan su inclusion. No bstante, sige lee atentamente el tipo penal, répidamente puede uno dar- Se cuenta que el injusto penal esté basado en la «no-justificacién» de un sincremento patritnoniab» (considerable), con fo cual se atenta evidente- mente conirs ucla ses ie de principios bisicos del Derecho penal Yes que este tipo penal tiene todas las caracteristicas de wn «delito de sospechar; el injusto penal consistirfa en el no poder demostrar la legali- dad del ineremento patrimonial del funcionario publico, Por su estructu- za recuerda al llamado «tipo de canallas» (Schurkenparagraph) que, en la doctrina alemana, es tomado como eyemplo de atentado contra el princi- pio de certeza: «Todo canalla sera penado con..r. Y es que aqui el legisla- dor esté incumpliendo con su obligacién de precisar el contenido de in- justo de la conducts. Tambign ocurre lo mismo con el tipo de wenriquect ‘mientoilicitor donde se sanciona un «estado» (el hecho de enriquecerse) ¥y se invierte la carga de Ta prueba (el imputado debe probar que su enti Quecimiento provino de fuentes licitas). Mas bien el trasfondo es la «sos pecha» de que el funcionario publica se habria entiquecido cometiendo Stros delitos contra la administracian puiblical6. ¥ esto es precisamente lo {que se hene que probar; el venriquecimiento ilicto» solamente deberia 1 Sobre axe tema yam he pronunciade antenormente: ver an Les deity nee ls stinstecen per ch pp ay sor San Vertamban un aralias tice del ar 430" cet. P ‘Spel smi lat peruana de Moraes Poa Roctcute Puta. 6. pp 2589 1S El cul O1* asi, P peruano dice El fucose lia qu pr a su cg se cari stamente stdin sn eva priate deka no men order at "Secor que ne mc de eriguinet i, nad camer dl patios del _gors eon sna el nena sere pbs, en cies se lac ra es rea es torrent seri ues pide eer ep wt esas suas melas pence ode ec nce dept de 5u5 ness pr cater ta vs eta 1 Igulmente, Coren, Dei cnt adrian publi, cit, 7.352 \Yacio th ta LGSLACION FEAL PERUANA ZOARECoRRUACON DE RINCONARICS 229, ser indicio de la comisién de otros delitos mas no ser un delito en si mis- ‘mo pues no tiene ni un «bien juridico» ni vobjetos concretos» de algun bien juridico que se quiera tutelar. Pese a los esfuerz0s legislativos en los paises donde existe tal tipo penal, no es posible que, dada su naturaleza, pueda concordar con los principios basicos del Derecho penal y constitucional. Estas criticas rigen tambien para Argentina, donde la «Ley de ética en ol ejercicio de ta fun cidn pablicay de 1999 ha querido aar legitimidad al supuesto injusto pe- nal contenido en el ar. 268° mediante dos precisiones adicionales: et con- cepte de senriquecimiento» y ei »plazo» dentro del cual puede cometerse el delito (hasta dos aftos despues de cesa en el ejercicio del cargo)”. Alla se ha ido incluso mas lejos al introducir como delito, una figura nueva: a «omision o [a falsedad en las declaraciones juradas patrimoniales» de los tuneionarios publics obligados por ley. Se ha entendido que, en este it ‘mo caso, el bien juridico tutelado seria la stransparencia~ en el gjercicio de la funcion publica 4. CONCLUSIONES Despugs de este apretade recorrido por el ampli capitulo de los de- litos contra Ia administracién piiblica, se puede decir de manera resumi- dda lo siguiente: 1a, La doctrina penal y la legislacin penal reciente han emprendido la tarea de adecuac los delitos contra la administracién publica a un en- tendimiento moderno del Estado de Derecho. En este sentido debe entencerse como bien juridico tutelado al wcorrecto funcionamiento 17 aa Argentina oy lence sebasanen[aeorma contitconl ato 3 io pista) que expresunente decira como grave stentalo conta el vEsado dempraior oda Ent qu pique un grave dln colo ental Eta que cori enrquesnienow ‘eeu exposcen spe de creas dels musts sion de defense tip poral Inasrefy en Oban cep 382y se Proinchiso ac i sigutera pumdeadsse ue Je ge, [i Camsitasan see pce pense, sina guns refers ees yom este seo solamente ics ‘que cnisten deion co fo user = srnqucen ls deans que mam oes ans. Por Te demas, 1s esa Consttucien. como no puete zr e ora mane un Catta Magna de ‘ented deeners,ambvin ene sue conocer tos pancpmn tics que se OpoOe 2 UN “elt soap poncpi de culpable, a reponse porate 7 la presuncin 4 is inocenca. in serio cco tamtaen Doss. quer alma la ncnsitucoaldal del po ae nguncent liens tambien despues constinenal argentina y cecunserbe ‘Sinuonuccon de jos penal como deo dele corene dl sDereha pal dl enerigo~ seein op 387 955 "ota, Des on i adic pubic, itp Mast A. Assia VAsouer de la administracién publica» y, en cada caso concreto, veriticar la slesivicad» dirigida a los distintos wobjetos de proteccidn» que tal bien jusidico englobe. No obstante, todavia existen una serie de problemas técnicos que s0- lucionar. Particularmente problematico es el concepto de «funciona~ io publico» y los problemas de autoria y participaciin que se deri van de él. Pero también tienen que solucionarse atin cuestiones de la parte especial, Para ello, por lo visto, hay ya tuna corriente internacio- ‘eal, basada en una serie de Convenios, que est influyendo en la le- aislacion penal nacional, sobre todo en lo que respecta al tratamiento e la wcorrupeién de funcionarios» (introduccién de la «corrupcién tansnacionale, la «corrupeién privada» y la ecorrupcion politica). Merecen critica, sin embargo, las recomerdaciones dirigidas a intso- ucir 9 mantener el tipo penal de «enriquecimiento ilicito» en el Srea Latinoamericana, En Buropa ée ha prescindide hasta ahora de un tipo penal semejante por razanes de principio, sin que por ello, en muchos paises, se pueda decir que no hayan Lenido una exitosa fucha contra Ta cortupeién, - Pero, en mi apinién, al igual de lo que se observa con los delites eco- ndmicos, hay hasta ahora un «déficit de valoracién penal en cuanto a la gravedad e inciciencia social de los delitos contra la administra- ida publica, en especial, en el caso de los tipos de «corrupcidne. ¥ es {que los paises parecen vivir bajo la ilusion de no ser afectacios mayor- mente por esie grupo de delitos o de que el instrumental legal jente para controlarlos. Un buen ejemplo de lo primero es Ale- mania, remecida desde hace algunos arios por escandalosos casos de comupcién, y donde, pese a la reforma de 1998, muchas de estos ca- 08 termuinan 9 bien con la absolucidn o bien con una pena meramente simbélica. En el caso del Peri, aunque se es consciente del grave pro- blema que se tiene con estos delitos y, gracias a la coyuntaca politica, ha habido tltimamente una ardua labor judicial, la téenica penal ha sido deficiente por todos lados: se ha pecado por wexceso introd= ciendo exageradamente tipos penales que dificultan la interpretacién, se han cometido fallas téenicas que dejan vacios ce punibilidad, y subsisten posibilidades de logear la impunidad aplicando una serie ‘de medidas procesales y materiales previstas en la legislacién vigente {p-gj. la prescripcidn, a inmunidad parlamentaria, las medidas alter- nativas ala pena, ets) actos 6 th LIGSLACIN PEVAL FSRUANA SOBRE CORRUFCON DE RINCONAKIR 231 BIBLIOGRAFLA, ‘Apanto Vasoutz, Manuel A., «Acerca de la teoria de bienes juridicos», en Revista Penal, N° 18, Espaila, pp. 3y ss. (también va a ser publicado en cl Libro-Homenaje a juan Bustos Ramirez, bajo la direccién de José Unquizo Olaechea, Lima, 2006); «E] tratamiento penal de los delitos contra la administraciin publica», en XV! Congreso Latinoamericano IX theroumericano, I Nacional de Deracho penal y Criminologia. Guayaguit Ecuador, Lima, 2008, p. 387 y ss.; «Acerca de la prescripcién de la ac- ign, en Libro-Homenaje a Ral Poia Cabrera, Lima, 2006, T. |, pp. 543 y 88. «Autoria y participacién y fa teoria de los delitos de ‘infraccién del deber’», en Revista Penal, N° 14, abril2004, Espaa, pp. 3 ys. Los elifos contra la adrminisiraciém piblica en el Cédigo penal peruano, 2 ed, 2003; «La lucha contra la corrupeidn en un mundo globelizado», en Losano/Muftoz Conde, E! Derecho ante la globalizcién y el terovismo, Valencia, 2004, pp. 273 y ss3 «Participacion necesatia, interveacién nnecesaria o delitos plu-isubjetivos. Una aproximacién ala discusién», cen Revista Juridica de Castilla-La Mancha, N° 34, abril 2003, pp. I1y ss

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