Bienes

Curso de Derecho Civil I
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA
PRIMERA UNIDAD
LOS BIENES
1.- Su marco conceptual y sus aspectos diferenciadores respecto de
las cosas; 2.- Caracteres de los bienes; 3.- Clasificaciones de los
bienes y anlisis de la importancia de su clasificacin para diferentes
instituciones fundamentales del derecho civil.
Partamos recordando que la relacin jurdica contiene bsicamente tres elementos. Un

elemento personal: los sujetos de derecho, constituido por uno o varios sujetos activos y
uno o varios sujetos pasivos; un elemento objetivo o material: el objeto del derecho, es
decir el objeto sobre el cual recae la accin de los sujetos; y la prestacin jurdica que es,
propiamente, el contenido de la relacin jurdica.
El objeto, en trminos amplios, puede ser entendido desde varios puntos de vista: Como
objeto del derecho, como objeto de la relacin jurdica, como objeto del acto jurdico, como
objeto del contrato o de la convencin, como objeto de la obligacin etc.
As por ejemplo el ao pasado estudiamos en la teora del acto jurdico que ste tena por
objeto crear modificar o extinguir derechos y obligaciones. De ah analizbamos de uno de
esos actos jurdicos, quizs el ms importante, el contrato, tena por objeto hacer nacer
derechos y obligaciones; mientras la convencin se limitaba, en cuanto a su objeto, a
extinguir obligaciones. La obligacin a su vez expona como objeto de ella la prestacin que
se trata de dar hacer o no hacer por parte del deudor al acreedor.
En conclusin como objeto de la relacin jurdica (la relacin de obligacin es una relacin
jurdica de derecho privado) hablamos del contenido de la misma que denominamos la
prestacin y sta recae en una o mas cosas (en trminos generales) o hechos o
abstenciones que impone a una parte en beneficio de otra sta relacin.
LAS COSAS, LOS BIENES Y SU CLASIFICACIN
Jurdicamente se entiende por cosa, toda entidad corporal o incorporal, con excepcin de las
personas.
Entre las cosas con existencia corprea estn desde el sol (cuyo volumen es 1.300.000
mayor que el de la tierra) hasta las bacterias ultra microscpicas (25.000 ava parte de una
pulgada.
El concepto vulgar de cosa entonces puede ser el siguiente: cosa es cualquiera entidad
perceptible por los sentidos.
Cuando la cosa en cuestin preste una utilidad al hombre y por tanto pueda ser objeto de
apropiacin pasa a llamarse bien, al menos en la opinin clsica de Alessandri y Somarriva.
Por ello no todas las cosas son bienes y viceversa. La alta mar, la atmsfera, son cosas pero
no son bienes, mientras que la honra o la imagen son bienes pero no cosas.
Para la doctrina aludida la diferencia entre cosa y bien est dada en dos elementos
distintivos, que hacen que bienes sean las cosas tiles y apropiables.
Carlos Ducci sin embargo nos ensea que el concepto vulgar de cosa (que sera el que
emplean Alessandri y Vodanovic) es ms reducido que el concepto jurdico, que es su
concepto de bien jurdico. Expone este autor que cosa jurdicamente hablando, es todo
aquello que puede ser objeto de una relacin jurdica.
Para este profesor las cosas tienen las siguientes caractersticas.
1.- Cosa se contrapone a persona. Es todo aquello que no es persona.
2.- La relevancia jurdica. La cosa tiene que interesar al derecho para que merezca su
proteccin.
3.- La posibilidad de apropiacin. La cosa tiene que ser susceptible de apropiacin, no
importa que efectivamente lo sea, lo que interesa es la posibilidad de serlo.

4.- que proporcione una utilidad. La cosa debe o puede proporcionar una utilidad material o
moral, actual o futura.
5.- Tienen que ser individualizable en el mundo externo. No importa que lo sea actualmente,
puede serlo a futuro.
Las cosas y el derecho
No slo el Cdigo civil mantiene relaciones estrechas con las cosas.
As por ejemplo cuando el art. 1460 habla de una o ms cosas que se trata de dar, hacer o
no hacer, pone entonces en evidencia que no slo las cosas materiales (que se dan) pueden
ser objeto de una relacin jurdica, sino que adems las prestaciones (las cosas que se
hacen) o las abstenciones (las cosas que no se hacen).
Las cosas en tanto entes corpreos o no, con existencia real, distintas del hombre, pareciera
que se situarn en cierta medida ms all o en un estado anterior al sujeto o sujetos de la
relacin jurdica. Cuando leemos el art.2328 que nos seala que el dao causado por una
cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio es imputable a todas las
personas que habitan la misma parte del edificio pareciera a simple vista decirnos que
somos responsable del dao causado por la cosa por ser los guardianes de ella, sin embargo
si analizamos con detencin el asunto la cosa peligrosa o no existe en un momento dado
antes de producirse el dao. La cosa es anterior a la responsabilidad.
Las cosas tienen una vida, son jvenes y fuertes en un momento y pueden llegar a
envejecer y morir en otro, esto ltimo lo observamos en el art.2324 que se refiere al dao
causado por un edificio que amenaza ruina.
En otro dominio, en derecho penal, la cosa pasa a ser un bien jurdico digno de proteccin,
tipos penales son hechos a la medida del dao que sufre la cosa. Los delitos de hurto, robo,
apropiacin indebida (para las cosas corporales) o el robo o sustraccin de energa elctrica,
las estafas o los engaos (para las cosas inmateriales).
En derecho poltico, es la cosa pblica, en derecho procesal, la cosa juzgada, en fin las
relaciones de las cosas y el derecho no se reducen a la simple idea que el derecho las
protege una vez que prestan utilidad al hombre y son susceptibles de apropiacin.
Despus de esta introduccin podremos entender mejor las clasificaciones de cosas o bienes
que pasan a analizarse.
La ctedra en todo caso considera vlido hablar de cosas o bienes pues ni el mismo Andrs
Bello dio importancia a esta clasificacin lo que se explica que en muchas ocasiones se hable
indistintamente de cosas o bienes:
CLASIFICACIN
1.- Cosas corporales e incorporales (art.565)
Artculo 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro. (Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles segn el
artculo 566)
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres
activas. (Las cosas incorporales se dividen en derechos reales o personales segn el art.576)
2.- Cosas muebles e inmuebles (566-567)
Art. 566. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
Cosas corporales muebles
Art. 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas
a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se
muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.

Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino,
segn el artculo 570.
De ah que la doctrina ensea que las cosas corporales muebles pueden ser de tres tipos:
A) Muebles por su naturaleza, que puede ser a su vez:
a) Semovientes: Son aquellas que se trasladan por si mismas, como un animal.
b) Inanimadas: Son aquellas que requieren de una fuerza externa para trasladarse, como
un auto, una silla, etc.
B) Muebles por anticipacin (art.571): Es una categora especial, refrendada por
algunos autores. Son muebles por anticipacin, aquellas cosas que aunque unidas a un
inmueble son consideradas muebles por la ley para el efecto de constituir un derecho en
favor de una persona distinta al dueo.
Por ej.: la fruta de un rbol, forman parte de un inmueble, pero se consideran muebles para
efectos prcticos, como para venderlos.
Art. 571: Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de
un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles,
aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o
cosas a otra persona que el dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.
Cosas corporales inmuebles
Se les llama fincas o bienes races y son las cosas que no pueden trasladarse de un lugar a
otro, es decir, que necesitan de una fuerza externa para moverse y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.
De ah que la doctrina nuevamente nos ensea que las cosas corporales muebles pueden ser
de tres tipos
A) Inmuebles por naturaleza: Minas, tierras.
B) Inmuebles por adherencia: Son aquellos que se encuentran permanentemente
adheridos al suelo, aunque sean muebles. (plantas, rboles, la loza que se adhiere a una
pared)
Se requiere entonces:
1. Que la adherencia sea permanente
2.- Que la adherencia sea directa
Por ejemplo el rbol puesto en el suelo y no sobre un gran macetero, est directa y
permanentemente adherido al suelo que es un inmueble.
C) Inmuebles por destinacin (art.570): Estos son bienes que en realidad son muebles,
pero que, por una ficcin jurdica pasan a considerarse inmuebles, por estar
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento. Por ej. En mi parcela, tengo un tractor, y lo destino al
cultivo, ste tractor se transforma en un inmueble, a pesar de que sea un bien mueble,
debido al uso permanente y especfico que se le da en el cultivo.
Art. 570: Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o
beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;

Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera
otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un
edificio.
Para que sean inmuebles por destinacin se requiere:
1.- Que se hayan colocado en el inmueble por su dueo.
2.- Tienen que ser colocadas en inters del mismo inmueble, para el uso, beneficio y cultivo
del inmueble (tierra)
3.- Debe ser estable la destinacin, o por lo menos una temporada ms o menos larga.
4.- Que la cosa pueda separarse sin detrimento.
Cosas incorporales (565): Son aquellas que no pueden ser percibidas por los sentidos.
Estas cosas incorporales consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres
activas.
Estas cosas incorporales admiten una doble subclasificacin: Derechos reales y personales y
muebles e inmuebles.
A.- Derechos reales y personales
Derechos Reales (art.577 inc.1): Es el que tenemos sobre un cosa sin respeto de
determinada personas.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales.
Caractersticas de los Derechos Reales:
- Se dice que hay una relacin directa entre el titular y la cosa. Nosotros ya vimos que esta
relacin directa se refiere a que no se requiere de ninguna autorizacin o de un
comportamiento ajeno para ejercerlo, pero ello no significa que en este caso la relacin
jurdica se reduzca a una sola persona y una cosa, ese sera bien el caso de Robinson
Crusoe.
- El objeto del Derecho real slo puede ser una cosa: No puede ser una prestacin, un
hecho.
- El Derecho real es absoluto: Se ejerce respecto de todos, es decir toda la sociedad debe
respetarlo y abstenerse de obstaculizar su ejercicio.
- Existe un nmero limitado de Derechos reales: Son 10, los mencionados en el artculo 577
inc 2 ms el de censo, el de aprovechamiento de aguas y la concesin minera.
- Su fuente es siempre la ley. La ley es la nica que puede crear derechos reales.
Derechos Personales (art.578): Son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas
que por un hecho suyo o por disposicin de la ley han contrado la obligacin correlativa,
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
Coexisten 3 elementos en el Derecho personal:
- El sujeto activo (acreedor)
- el sujeto pasivo (deudor).
- La prestacin.
Caractersticas:
- Existe una relacin indirecta entre el titular y el objeto del derecho o prestacin
- El objeto del Derecho es una prestacin, ya no la cosa: Se hace o no hace algo.

- Es relativo: Slo puede exigirse respecto de ciertas personas.

- Existe un nmero ilimitado de Derechos personales.
- Su fuente puede ser tanto la voluntad de las partes como la ley
Ejemplo de derecho personal creado por la ley, se encuentra en la pensin alimenticia,
donde el hijo [sujeto activo] slo podr exigir la pensin alimenticia [Prestacin] a su
padre [Sujeto pasivo].
Ejemplo de derechos personales creados por la voluntad de las partes: todos los contratos.
Decamos que las cosas incorporales aceptan una clasificacin que es propia de las cosas o
bienes corporales: los bienes incorporales se clasifican segn la cosa en que se ejercen o el
hecho que se deba (los derechos reales y personales) en muebles e inmuebles.
Por ejemplo si el derecho de usufructo, que es un derecho real, se ejerce sobre un mueble,
es mueble, sobre un fundo, ser inmueble. Si el derecho personal, el crdito que se debe
recae sobre un libro, la accin del acreedor ser mueble o bien si lo que se pretende es el
pago de una finca, ser inmueble.
Sin embargo cuando la prestacin o el derecho personal no consisten en dar o entregar una
cosa sino en ejecutar un hecho o en abstenerse de realizar un hecho, veremos que la ley los
considera siempre muebles.
Art. 581 Los hechos que se deben se reputan muebles, la accin para que un artfice
ejecute la obra convenida o resarza los perjuicios causados por la ejecucin del convenio,
entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.
Si se le encarga a una persona que construya un edificio o que pinte un cuadro, no debemos
de hacer distincin alguna en relacin a la cosa que se debe, pues claramente el constructor
o el pintor no se han obligado a dar nada sino a ejecutar algo, la accin del acreedor ser
por lo tanto siempre mueble. Cosa distinta es si el constructor ya construy el edificio y
vende la cosa inmueble o si el pintor ya pinto la obra y vende su cuadro (mueble) ah si no
cumple, por ejemplo dentro del contexto de una compraventa, con su obligacin de entregar
el edificio o el cuadro, la accin del acreedor ser mueble o inmueble dependiendo de la cosa
que se deba.
De los derechos tanto personales como reales nacen ciertas acciones, que son pretensiones
que se hacen valer en juicio para obtener que stos sean reconocidos, satisfechos o
respetados. Cuando la accin nace del derecho real, ser una accin real y cuando nace de
un crdito ser accin personal.
Analicemos brevemente esta clasificacin de las acciones, que no son ms que el derecho
puesto en movimiento.
Principales clasificaciones de acciones:
i.Acciones Reales: Son las que derivan de un Derecho real.
Acciones Personales: Son las que derivan de un Derecho personal.
Un ejemplo de accin real, es la Accin reivindicatoria, que tiene el dueo no poseedor en
contra del poseedor no dueo. Un ejemplo de la accin personal ser la que tenga el
arrendador contra el arrendatario para que le restituya el inmueble arrendado.
ii.Acciones Muebles: Son aquellas que protejan los derechos que se tienen sobre este tipo de
bienes.
Acciones inmuebles: Son aquellas que protejan los derechos que se tienen sobre este tipo
de bienes.

Concluyamos entonces que tanto las acciones reales como las personales pueden ser a su
vez muebles o inmuebles, pero en estos ltimos cuando lo que se deba sea un hecho o una
abstencin, siempre sern muebles.
Importancia de las clasificaciones anteriores
Podemos sin esforzarnos mucho encontrar para cada una de las instituciones ms
importantes de nuestro derecho civil un reenvo a la clasificacin de las cosas, o dicho de
otro modo una demostracin de la importancia de estas clasificaciones.
El ejercicio entonces de enumerar cada una de las instituciones en las que tiene incidencia
esta clasificacin puede resultar agotador y no siempre eficaz, habida cuenta del nivel de
aprehensin del fenmeno jurdico que tenemos en segundo ao de derecho civil.
Veamos slo algunas de ellas.
1. Algunos contratos, cuando versan sobre cosas incorporales, debe de perfeccionarse
cumplimiento ciertas formalidades.
Por ejemplo el contrato de compraventa (art.1801). Por regla general este contrato es
consensual, por lo que se perfecciona cuando hay acuerdo en la cosa y en el precio.
Excepcionalmente cuando la cosa vendida es un bien raz el contrato de compraventa es
solemne y la solemnidad es la escritura pblica.
2. Cuando estudiemos los modos de adquirir veremos que tiene aplicacin en cada uno de
ellos esta distincin entre muebles e inmuebles. Srvanos slo de ejemplo por ahora la
ocupacin, que es un modo que se aplica slo a ciertos tipos de muebles. En la tradicin de
los derechos sobre muebles o inmuebles el legislador da normas distintas. La tradicin de los
bienes muebles se hace en la forma que sealan el art. 684 del CC, y la tradicin de los
derechos sobre inmuebles se encuentra reglamentada en el art. 686 CC, que rige respecto
de todos los inmuebles, menos respecto de la servidumbre, esta forma comn es la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races respectivo. Tambin en
la prescripcin, y principalmente en lo que se refiere a los plazos de posesin que se exigen,
pues tratndose de la prescripcin ordinaria, el plazo para adquirir el dominio de la cosa
poseda es de 2 aos para los muebles y de 5 aos para los bienes races (art. 2508 CC).
3. En cuarto ao de derecho civil estudiaremos la sucesin por causa de muerte. Este es
un modo de adquirir por cuya virtud los herederos pueden disponer sin mayores problemas
de los bienes muebles, pero para disponer de los bienes inmuebles necesitan cumplir ciertos
requisitos que nos sealan el art. 688, en lo que conocemos vulgarmente como los trmites
de la posesin efectiva.
5. En cuarto ao de derecho veremos tambin el derecho de familia y especficamente en la
sociedad conyugal estudiaremos que los inmuebles aportados por uno de los cnyuges o
adquirido por ste a ttulo gratuito ingresan al haber propio del respectivo cnyuge, en tanto
que los bienes muebles aportados por cualquiera de los cnyuges o adquiridos a cualquier
ttulo durante el matrimonio, ingresan al haber de la sociedad conyugal (art. 1725 CC). En la
misma sociedad conyugal veremos que las facultades del administrador de la sociedad
conyugal que es el marido se encuentran limitadas tratndose de la enajenacin
o
gravamen de bienes inmuebles pertenecientes a la sociedad conyugal (el marido no va a
poder enajenar voluntariamente o gravar los bienes races sin la autorizacin de la mujer
(art.1749 inc.2).
6.- Cuando estudiemos los vicios de la voluntad, se suele estudiar adems un vicio del
contrato que es la lesin. Lesionado un contrato de compraventa o permuta puede anularse
pero slo cuando recae sobre inmuebles (art.1891).
7.- Dentro de los mismos derechos reales que enumera el art.577 vemos que hay derechos
reales que slo pueden ejercerse respecto de bienes inmuebles y otros slo de bienes
muebles. As, los derechos reales de servidumbre, habitacin e hipoteca, slo pueden recaer
sobre los bienes inmuebles. Por su parte, el derecho de prenda slo puede recaer sobre

bienes muebles (art. 2384: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.).
8.- En materia de acciones de proteccin del dominio y la posesin, principalmente respecto
de estas ltimas, los interdictos posesorios, slo proceden respecto de bienes inmuebles y
jams sobre muebles (art.916).
9.- En derecho procesal, la competencia de los tribunales se determina en forma distinta
segn si la accin que se ejerce es mueble o inmueble.
10.-En materia penal, como ya avanzamos un poco, hay ciertos delitos especficos para cada
una de estas categoras de bienes: el hurto y el robo recaen slo sobre bienes muebles y,
respecto de los inmuebles, el delito especfico existente a su respecto es la usurpacin.
Ya que analizamos en ltimo lugar el derecho penal, las acciones pueden clasificarse de
diversas formas en relacin con la materia jurdica a la que se refiere. La ms importantes
es la distincin que analizaremos, pero hay muchas otras.
iii.Acciones Penales o civiles
Accin penal, es la que nace de los delitos penales y tiene por objeto obtener el castigo del
culpable.
Accin civil, tiene por objeto la restitucin de la cosa o su valor y la indemnizacin de
perjuicios.
La otra clasificacin referida a cosa mueble que trata nuestro cdigo civil, es entre cosa
fungible y no fungible.
2.- Cosas Fungibles y no Fungibles
Las cosas fungibles son diferentes a las consumibles, aunque el cdigo civil las confunde
como en el art. 571.
Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su
naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas
fungibles.
Concepto doctrinario de cosas Fungibles: Son aquellas que tienen igual poder
liberatorio, esto es, que pueden reemplazarse mutua o recprocamente, sin reclamo ni
perjuicio del acreedor. Ej: El dinero, los alimentos, el vestuario fabricado en serie.
Cosas no fungibles: Son aquellas cosas que no tienen igual poder liberatorio (liberar al
deudor del cumplimiento de la obligacin), no pueden reemplazarse unos a otros, sin
perjuicio, ni reclamo del acreedor.
Ej: Compro un cuadro de Czanne, y luego me manda el vendedor el de otro pintor,
entonces ste otro cuadro, no puede liberar al deudor del cumplimiento de la obligacin
contrada.
El caso del mutuo o prstamo de consumo, art. 2196 CC.:
El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y
calidad..
Existen otros contratos, como el contrato de depsito, por lo tanto la cosa tiene que ser no
fungible, para restituir la misma cosa.

OTRAS CLASIFICACIONES DOCTRINALES

3.- Cosa consumible y no consumible.
Cosas consumibles: Son aquellas que se destruyen al primer uso, utilizndolas conforme a
su destino natural. Ej.: Los alimentos, el combustible, la lea, el carbn. Art. 575 CC.: Las
cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su
naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas
fungibles.
Cosas no consumibles: Son aquellas que no se destruyen en su primer uso, conforme su
utilidad, slo sufren un desgaste producto de su uso o antigedad.
A su vez puede darse el caso de cosas consumibles y no fungibles a la vez. Ej: Una botella
de vino, de un ao especfico; o de cosas fungibles y no consumibles a la vez. Ej.: la ropa
que se fabrica en serie.
4.- Cosas principales y cosas accesorias
Cosas Principales: Son aquellas que subsisten por si mismas, sin necesidad de otra. Por
ej. el suelo, la tierra.
Cosas Accesorias: Son aquellas que requieren de una cosa principal para subsistir,
siguiendo por consiguiente la suerte que siga la cosa principal.
Si se extingue la cosa principal, por regla general se extingue tambin la accesoria. Del
mismo modo el que es dueo de lo principal, por regla general, se hace dueo de lo
accesorio.
Cmo se determina cuando una cosa es principal o accesoria:
1. Una cosa es principal como se dijo cuando no requiere de otra para subsistir. Si requiere
de otra cosa para
subsistir, ser una cosa accesoria. Un ejemplo nos lo da el art.1829: La
venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el
vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por s solo.
2. Se puede determinar tambin en relacin al volumen de las cosas (la ms grande se
considera principal, la menor accesoria) o a su valor (la que valga ms se considera
principal, la que vale menos accesoria), o en relacin a su utilidad, la que sirva para el
ornato de otra se considera accesoria de sta.
5.- Cosas divisibles e indivisibles:
Hay dos tipos de divisibilidad:
a. Divisibilidad material o fsica: Cuando las cosas pueden reducirse en partes
homogneas, sin que el fraccionamiento altere su forma o esencia o modifique
considerablemente su valor.
b. Divisibilidad intelectual o jurdica: Cuando la cosa es susceptible de dividirse en
partes ideales e imaginarias, y su fraccionamiento no altera la esencia o modifica el valor de
la cosa.
Las cosas pueden ser indivisibles:
- Por su naturaleza: La cosa no puede dividirse (un animal por ejemplo)
- Por disposicin de la ley: Como en el caso de la prenda o la hipoteca.
- Voluntaria: Son las partes quienes acuerdan la indivisin, Ej.: Art. 1317 CC.: Ninguno de
los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la

indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal
que
los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr
renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la
propiedad fiduciaria.
6.- Cosas genricas y especficas
Cosas genricas: Son las que consisten en un individuo indeterminado de gnero
determinado.
Cosas especficas: Son aquellas que consisten en un individuo determinado de un gnero
tambin determinado.
El gnero nunca perece para su dueo, por ello si debo una cosa de este tipo siempre pago.
Si debo una cosa de especie o cuerpo cierto, en principio la prdida de la cosa extingue la
obligacin
7.- Cosas singulares y universales
Cosas singulares: Son aquellas que constituyen una unidad natural o artificial, simple o
compleja con existencia real en la naturaleza. Ej.: Un animal (cosa de unidad natural) o un
automvil (cosa de unidad compleja)
Cosas universales: Son un conglomerado respecto del cual se puede actuar jurdicamente
como un todo unitario, sin detenerse en la especificacin de cada una de sus partes.
Ya habamos abordado este tema, pero recordaremos algunos conceptos:
- Universalidad de hecho: Esta conformado por un conjunto de bienes muebles de
naturaleza idntica o diferente que no obstante permanecer separados, conservan su
individualidad propia, formando un solo todo por estar vinculado a un lazo de carcter
econmico.
El cdigo habla de ciertas universalidades de hecho: Los bosques, arbolados, los rebaos,
ganados art. 788 CC. y 1123 CC. Tambin menciona las colecciones cientficas y artsticas.
788 CC.:
El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a reponer los animales que mueren o se
pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaos; salvo que la
muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deber
indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebao perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro
caso fortuito, el usufructuario no estar obligado a reponer los animales perdidos, y cumplir
con entregar los despojos que hayan podido salvarse.
1123 CC.:
Si se lega un rebao, se debern los animales de que se componga al tiempo de la muerte
del testador, y no ms.
- Universalidades de Derecho: Es un complejos patrimonial heterogneo, unificado por la
pertenencia a una determinada persona o por una particular funcin unitaria, desde el punto
de vista del Derecho.
Es la ley la que determina el carcter de unitario, por ejemplo con las nociones de
patrimonio y herencia, que pueden comprender cosas muebles e inmuebles, corporales o
derechos.

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8.- Cosas comerciables e incomerciables

- Cosas comerciables: Son aquellas que pueden ser objeto de actos de comercio, de actos
jurdicos de apropiacin.
- Cosas incomerciables: Son aquellas que no pueden ser objetos de actos de comercio o
de apropiacin.
La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa.
- Incomerciabilidad Absoluta: Nunca en ningn momento puede ser objeto de actos de
comercio Art. 585 CC. Cosas que la naturaleza a hecho comn o todos los hombres. El alta
mar.
Art. 585 CC.: Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la
alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene
derecho de apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y
entre distintas naciones por el derecho internacional.
- Incomerciabilidad Relativa: En ciertos casos las cosas son incomerciables, y bajo
determinadas circunstancias solamente. Por ej. art. 1464 CC. N 3 y 4.
Hay objeto ilcito en la enajenacin:
1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4. De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
9.- Cosas presentes y cosas futuras
Presentes: son aquellas que tienen una existencia real al momento de constituirse la
relacin jurdica.
Futuras: si bien no existen, se espera racionalmente que lleguen a existir.
10.- Bienes particulares y nacionales
Particulares: son aquellos que pertenecen a individuos o personas particulares.
Nacionales: los que pertenecen a la nacin y de acuerdo al Art. 589 estos bienes pueden
ser. Pueden ser:
- Bienes nacionales de uso pblico: aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y
cuyo uso corresponde a todos los habitantes de la republica.
- Bienes nacionales fiscales: son aquellos cuyo dominio tambin pertenece a toda la
nacin, pero su uso no corresponde a todos los habitantes de la Repblica.
Las concesiones: los bienes nacionales de uso pblico no pueden ser objeto de apropiacin
privada, sin embargo se pueden constituir sobre ellas concesiones. Estas se caracterizan por
que en virtud de ellos se permite que por un determinado tiempo una persona llamada
concesionario haga uso preferentes bienes.
En la doctrina no hay acuerdo para determinar naturaleza jurdica de las concesiones. As
por ejemplo para don Leopoldo Urrutia las concesiones son un derecho real de uso; para don
Luis Claro Solar son un permiso de ocupacin precaria, La jurisprudencia considera las
concesiones como actos administrativos revocables que solo conceden la mera tenencia.
Dominio pblico del Estado
Se distinguen cuatro categoras:
Dominio pblico martimo:
- Alta mar
- Mar territorial

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- Zona contigua
- Zona econmica exclusiva
a.- Alta mar: Es el espacio martimo que se extiende mas all del mar territorial, es una
zona comn a todos lo hombres y no es susceptible de apropiacin privada. Art. 585, bien
nacional.
b.- Mar territorial: Es la superficie martima que se extiende desde la lnea de base hasta
las doce millas marinas. Forma parte del territorio del Estado, es el dominio martimo de
Chile. Cualquier acto, contrato que se ejecute o celebre en esta zona debe regirse por ley
chilena a menos que se haga a bordo de un buque de guerra.
c.- Zona contigua: Es el espacio martimo que va desde las doce millas a las 24 millas
marinas. Es el mar territorial, ms doce millas. Estos no forman parte del dominio de Chile,
sin embargo, al Estado puede ejercer actos de soberana por razones de seguridad, Art. 593.
d.- Zona econmica exclusiva: Es el espacio martimo que se extiende hasta las 200
millas marinas medidas desde la lnea base (las ms bajas mareas). En todo lo que excede
las primeras doce millas, el Estado no tiene dominio, no obstante, tiene derecho para
realizar la exploracin y explotacin sobre la flora y fauna marina, Art. 596.
Mar territorial + zona contigua: mar adyacente.
Dominio terrestre: comprende todos los bienes nacionales que se encuentran en la
superficie terrestre del Estado y de acuerdo a la ley, los puentes y caminos construidos a
expensas de particulares en tierras que le pertenecen no son bienes nacionales. Ley
presume que todos los caminos y puentes que pueden ser usados por cualquier persona son
de dominio pblico (presuncin simplemente legal).
Dominio pblico fluvial y lacustre: todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico,
lo que la ley permite es que los particulares puedan tener derecho de aprovechamiento en
virtud del cual ellos puedan servirse de las aguas. Este derecho de aprovechamiento es un
derecho real, regulado en el Art. 6 del cdigo de aguas.
Dominio pblico areo: el Estado de Chile es dueo del espacio areo que cubre el
territorio de la republica y las aguas territoriales.
DERECHOS INTELECTUALES
No fueron conocidos ni por autores romanos, ni clsicos.
Hoy son sumamente relevantes, se caracterizan por que tienen un contenido econmico y
moral a la vez.
Concepto
Son un conjunto de facultades y beneficios que la ley concede a los productos de obras
creativas del talento y del ingenio y que les confiere un monopolio temporal y exclusivo de
reproduccin y explotacin para velar por la pureza, integridad y originalidad de la obra.
Comprenden varios aspectos:
- creaciones del talento y de ingenio
- los derechos de autor de los escritores y artistas
- los derechos de los inventores sobre sus inventos
- los derechos sobre las marcas comerciales
Estos derechos intelectuales no se pueden clasificar en reales o personales, por que:
a.- no son derechos personales por que estos se caracterizan por que son relativos y estos
derechos intelectuales no son relativos (se hacen valer respecto a cualquier persona)

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b.- tampoco derechos reales: el nico derecho real que podra ser es el dominio, pero no es.
Diferencias:
1.- El dominio es permanente, dura mientras as lo desee su titular. Los derechos
intelectuales duran toda la vida del autor y hasta 50 despus de su muerte.
2.- El dominio es un derecho absoluto, permite disponer libremente de la cosa que le
pertenece. Los derechos individuales tienen lmites, contenido moral, este hace que la obra
sea inalterable
Todo lo vinculado a los derechos individuales esta regulado en el Art. 584 que se limita a
sealar que las producciones del talento y del ingenio son una propiedad de sus autores y
que esto se regir por leyes especiales. El legislador se dio cuenta que son derechos
especiales, para que se regulen por una ley especial.
Ley de propiedad intelectual, 17.336.
Ley de propiedad industrial, 19.039.
Lo que distingue a los derechos individuales son su doble contenido (econmico moral), son
derechos especiales.
DERECHOS SOBRE EL CUERPO HUMANO
En la doctrina no existe acuerdo para determinar si el hombre puede disponer con libertad
de su cuerpo en lo relativo a la celebracin de actos jurdicos.
Avelino Len al igual que la mayora de la doctrina piensa que solamente se puede disponer
de su cuerpo con fines cientficos.
Existe acuerdo en que siempre cualquier acto de disposicin es a titulo gratuito.
Esto esta regulado como ya lo vimos anteriormente por una ley especial. La ley 18.173
derog todo el libro IX del cdigo sanitario. Se le denomina ley de trasplantes.
En ella se establece que se pueden donar rganos, tejidos o partes del cuerpo de un donante
vivo o de un cadver con fines cientficos o teraputicos y esta donacin slo puede ser a
titulo gratuito.
Adems tienen que darse ciertos requisitos:
1.- Si esta vivo, debe ser una persona legalmente capaz (mayor de 18). Si es un cadver, su
cnyuge y familiares cercanos deben dar su autorizacin.
2.- La donacin es solemne, debe constar en un instrumento privado autorizado ante
notario, donde el donante expresamente manifieste su animo de donar, tambin al momento
de renovacin de la cedula de identidad o de licencia para conducir. Siempre la autorizacin
es personal, no puede darse a travs de un mandatario (esta es excepcin, al igual que con
el testamento).
3.- Al momento de hacerse el trasplante, si esta vivo, debe levantarse un acta ante el
director del establecimiento donde queda constancia que el donante conoce los riesgos de la
donacin.
4.- Estas donaciones slo se pueden hacer con fines de investigacin cientfica, para la
docencia universitaria, para la elaboracin de productos teraputicos, para la realizacin de
injertos o para trasplantes teraputicos.
Tratndose de cadveres, la ley, Art. 147: los cadveres de personas fallecidas que no
fuesen reclamados dentro del plazo que seale el reglamento, podrn ser destinados a fines
teraputicos. El reglamento seala el plazo de 24 horas.
Cosificacin del cadver
El cadver, una vez acreditada la muerte, se convierte en una cosa (bien) y eso se denomina
cosificacin del cadver. Para disponer de l es necesario, si es que en vida no se dijo nada,

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autorizar la donacin. La ley llama a ello al cnyuge y a falta de ste a los parientes ms
cercanos.
UNIDAD II
LOS DERECHOS REALES
Su marco conceptual; explicacin acerca de las teoras de los
numerus claussus y appertus; caracteres de los Derechos Reales y
su contraste con los Derechos Personales.
Generalidades.
Esta unidad la abordaremos en forma menos extensa en atencin a lo explicado con
anterioridades al referirnos a las cosas incorporales. Digamos entonces, a modo de resumen,
que los derechos reales, son aquellas cosas o bienes incorporales que confieren un seoro o
poder inmediato sobre la cosa, erga omnes, es decir, sin respecto al sujeto pasivo que debe
observar una actitud consistente en abstenerse de perturbar el legtimo ejercicio del derecho
real por el titular de mismo.
El Cdigo Civil chileno, titula el Libro II De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y
goce (arts.565 a 950) y es aqu en donde se desarrolla el estudio de los derechos reales,
bien que en l se haga referencia slo al derecho real de dominio.
Sin embargo no slo en este libro del Cdigo civil son estudiados los derechos reales. En el
Libro IV, De las obligaciones en general y de los contratos, se regulan, conjuntamente con
los respectivos contratos, los derechos reales de prenda y de hipoteca y, adems, el censo,
que, como veremos ms adelante, es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario,
aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta (art.
579).
El Libro III del Cdigo Civil est consagrado a la sucesin por causa de muerte y a las
donaciones entre vivos, y ah se disciplina el derecho real de herencia y, en el mismo Libro
IV, su cesin (arts.1909 y 1910).
Pero no slo el Cdigo civil tiene el monopolio del estudio de los derechos reales.
No son pocas las leyes que tratan este tipo de derechos. Ciertamente se puede criticar el
hecho que ellas se encuentren dispersas y no contenidas en el Cdigo civil (aunque algunas
de ellas se encuentren en su apndice) ello clama, tal vez, a un nuevo cdigo civil que las
rena, en una sola, pero eso es materia de otra discusin.
Ejemplifiquemos con una simple mirada al apndice del Cdigo, donde encontramos la ley
19.537 sobre copropiedad inmobiliaria, el Reglamento sobre el registro Conservatorio de
Bienes Races, la ordenanza general de urbanismo y construcciones, el DL 2695 sobre
regularizacin de la pequea propiedad raz, la ley 18112 sobre prenda sin desplazamiento,
la ley 19.253 sobre propiedad indgena, las leyes 17.336 y 19.039 sobre propiedad
intelectual e industrial. Si analizamos otros Cdigos, como el Cdigo de Aguas encontramos
los derechos de aprovechamiento de aguas (tambin considerados derechos reales); en el
Cdigo de comercio, particularmente en su apndice, las leyes sobre prendas especiales (sin
industrial, agraria, de compraventa mueble a plazo, etc.), la de hipoteca de naves
martimas. Igualmente las normas del Cdigo Aeronutico,
Tambin las normas procesales se preocupan de los derechos reales, por ejemplo la Ley
Orgnica de Procedimiento de Expropiacin (D.L. 2.186) o el mismo Cdigo de
Procedimiento Civil donde se regulan los procedimientos en donde se pondrn en ejercicio
las acciones de proteccin de la propiedad y dems derechos reales.
Los derechos reales en el contexto del Cdigo civil.
Veamos que las cosas incorporales se dividan en derechos reales y personales.

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Sabemos que los derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un seoro o poder
inmediato sobre la cosa, erga omnes.
Por su parte los derechos personales, llamados tambin de crdito o de obligacin, son
aquellos que nacen de una relacin inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una
(llamada deudor) est en la necesidad de cumplir una determinada prestacin (que puede
consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa) en favor de la otra (llamada acreedor), que,
por su parte, est facultada para exigrsela.
Cuando el artculo 577 define derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona explica que el derecho real otorga a su titular un poder inmediato
sobre la cosa, porque ese derecho no se tiene a travs o pasando por el sujeto pasivo de la
relacin jurdica, lo que como vimos no significa que en esa relacin jurdica de contenido
real no exista sujeto pasivo.
M. Planiol fue quien pretendi desafiar la doctrina imperante que divida los derechos reales
de los personales en consideracin al poder directo que se tena sobre la cosa en un caso e
indirecto en el otro. Marcel Planiol la justific sobre la base de esta obligacin pasiva
universal que nosotros conocemos como deber de abstencin que tenemos todos en
relacin al ejercicio del derecho real por su titular. Acaso Planiol no advirti que en el
derecho personal tambin existe esa obligacin pasiva universal? En otras palabras pensaba
Planiol que el derecho personal slo deba ser respetado por un determinado sujeto pasivo y
desconocido erga omnes?, Que tipo de derecho sera entonces el derecho personal si no
existiera esa obligacin universal de respeto de mi derecho por parte de los terceros! Sin esa
obligacin universal en el derecho personal cualquiera podra desconocerlo y en ese caso
estaramos en la misma situacin que la que tendramos de no tener derecho.
Lo que pasa es que en el derecho personal podemos exigir el cumplimiento de la obligacin
slo a la persona del deudor, pero los terceros a esa relacin tambin tienen la obligacin de
abstenerse de entrabar o de afectar mi derecho como acreedor sobre el deudor.
El Cdigo enumera estos derechos. Recordemos: son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el
de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales (art.577, inc.2).
Cuando define los derechos personales lo que hace el Cdigo civil es marcar entonces la
diferencia con los derechos reales en especial en los crditos que ponen a la prestacin al
medio de los sujetos de derecho los que no pueden actuar sobre la cosa objeto de la
prestacin sino pasando a travs de la accin de los sujetos. Recordemos: derechos
personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un
hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como
el (derecho) que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales (art. 578).
Quizs ahora podamos comprender un poco mejor porqu en nuestro programa de derecho
civil II referido al derecho de bienes, estudiemos los derechos reales. Todo lo que no es
derecho personal (crditos) son por lo tanto derechos reales y viceversa. Todo el derecho
patrimonial que no dice relacin con las obligaciones (derechos personales) entonces ser
materia de derechos reales, por conclusin, los bienes sobre los cuales recaen las
obligaciones, son tratados como derechos reales, eso s, derechos reales principales, pues
veremos en su momento que hay derechos reales accesorios (prenda e hipoteca, por ej.)
que ellos s, son garantas de crditos que continan a ser estudiados fuera de la rbita del
derecho de bienes.
Diferencias entre derecho real y derecho personal.
El derecho real y el personal se diferencian, siguiendo al profesor Vodanovic, en cuanto:
a) a sus elementos constitutivos (El derecho real consta slo de dos elementos: la persona,
el sujeto activo del derecho, y la cosa, objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho

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personal, adems del sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene
otro elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho);
b) al objeto (El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del derecho personal puede
ser la prestacin de una cosa, de un hecho o de una abstencin);
c) a la determinacin de ste(La cosa objeto del derecho real es determinada en su
individualidad; el objeto del derecho personal no es sino una prestacin, es decir, la
realizacin de un hecho, o la abstencin de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que
puede no ser individualmente determinada);
d) al carcter absoluto del uno y relativo del otro (Se dice que el derecho real es absoluto
pues se ejerce erga omne) mientras el derecho personal es relativo pues se ejerce respecto
de ciertas y determinadas personas);
e) acciones a que dan lugar (de los derechos reales nacen acciones reales y de los derechos
personales nacen acciones personales); y
Del carcter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las
prerrogativas que concede (Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado
derecho de persecucin y en el de preferencia, mientras que del derecho personal por regla
general no.)
Derechos reales numerus claussus y derechos personales numerus appertus
Este ttulo nos plantea el problema de la limitacin de los derechos reales.
Decamos que el nmero de derechos reales es limitado o cerrado (numerus clausus), es
decir, slo existen los tipos que las leyes expresamente establecen. En cambio, los derechos
personales o de crdito pueden crearse libremente por los particulares, por que son
ilimitados y se les llama (numerus appertus).
Derechos personales por lo tanto puede haber tantos cuantos puedan crear los hombres
inspirados por la necesidad jurdica. conforme al principio de la autonoma de la voluntad,
podrn los particulares crear otros derechos reales aparte de los consagrados por las leyes?
La respuesta a esta pregunta, si es afirmativa nos dir que el nmero de los derechos reales
es abierto (numerus appertus); de lo contrario, ser cerrado, (numerus claussus).
La verdad es que en la legislacin chilena no hay una disposicin formal que diga que slo
son derechos reales los que seala la ley, pero nunca se ha dudado de que entre nosotros
slo la ley puede fijar los derechos reales.
Clasificacin de los derechos reales.
Los derechos reales se dividen en:
a.- derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentran el derecho de
propiedad (el ms amplio seoro de goce sobre una cosa) y otros derechos con un poder
ms limitado de goce o disfrute: los derechos reales de goce limitado, a saber: usufructo,
uso, habitacin, servidumbre; y
b.- derechos reales de garanta; su contenido es el poder de provocar (en la forma procesal
adecuada) la venta forzosa de la cosa para obtener dinero; son derechos reales limitados de
garanta: la prenda y la hipoteca.
Derechos reales consagrados en nuestro Cdigo Civil.
El Cdigo Civil declara que son derechos reales el de dominio o propiedad, el de herencia, los
de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y el
de censo en cuanto se persigue la finca acensuada (arts. 577 y 579).
Definiciones a recordar.
1) Dominio o propiedad. Art.548 el dominio (que se llama tambin propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama
mera o nuda propiedad (art. 582).

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Esta definicin, establece que el objeto de la propiedad es una cosa corporal. Sobre las cosa
incorporales el cdigo seala que hay una especie de propiedadLuego veremos si se trata o
no del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales.
2) Herencia. El derecho real de herencia no est definido en el cdigo, pero se dice que es el
derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una persona difunta, excepto
los derechos intransmisibles, o sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carcter de derecho real de la herencia en razn de que todo
derecho real debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo es; sta se afirma
es una categora de derechos absolutos, pero no un derecho real. Sin embargo, resulta que
nuestro Cdigo al definir el derecho real dice que es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1), y al hablar de cosa no distingue, al revs
de lo que hace con el dominio, si la cosa es corporal o incorporal y, adems, expresamente,
enumera el derecho de herencia entre los derechos reales.
3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es un derecho real que
consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y
de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos; son derechos reales menos
amplios que el usufructo.
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de
una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la
utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin (C. Civil, art. 811).
4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Se llama
predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con
respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio
sirviente, pasiva (arts. 820 y 821).
5) El censo. El Cdigo Civil dice que se constituye un censo cuando una persona contrae la
obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y
gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama
censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligacin que una persona contrae por haber recibido un
capital o reconocer que lo adeuda, obligacin que consiste en pagar un rdito a otra
persona, gravando en garanta del rdito y del capital una finca de su propiedad.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no
est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta (C. Civil, art. 579).
6.- La prenda. El cdigo define mal este derecho real de garanta. Seala por el contrato de
empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crdito (art. 2384, inc. 1).
Doctrinariamente se define la prenda como un derecho real de garanta o seguridad que se
constituye con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no
cumpla su obligacin, puede, para satisfacer su crdito, instar la venta de la cosa y pagarse
con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho
de prelacin.
7.- La hipoteca. El art.2407 seala que es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407).
La doctrina complementa esta definicin sealando que la hipoteca es el derecho real de
garanta que atribuye al acreedor la facultad de desposeer, expropiar incluso al tercero
adquirente los bienes vinculados a la garanta de su crdito con el fin de que sea satisfecho
con preferencia sobre el precio logrado mediante la expropiacin.
Una definicin ms larga de la pluma de don F. Alessandri pero ms clara tambin es la que
dice: La hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de
cuya posesin no es privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una obligacin

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principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligacin, puede pedir que
la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pblica subasta y
se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor.
Los otros derechos reales, no consagrados en el Cdigo Civil.
En la legislacin chilena, adems de los derechos reales establecidos en el Cdigo Civil
decamos que haban otros expresamente sealados en diversas leyes.
As, por ejemplo, el Cdigo de Minera dice que la concesin minera es un derecho real e
inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un
mismo dueo; oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible;
susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que
se rige por las mismas leyes civiles que los dems inmuebles, salvo en lo que contraren
disposiciones de la ley orgnica constitucional (sobre concesiones mineras) o del presente
Cdigo. La concesin minera puede ser de exploracin o de explotacin; esta ltima se
denomina tambin pertenencia... (art. 2).
Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las aguas. Estas son
bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del Cdigo de Aguas. El
derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el
uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe dicho
Cdigo. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien
puede usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley (arts. 5 y 6).
UNIDAD III
LA TEORA DEL DOMINIO
Marco conceptual, caracteres, atributos y facultades que engendra el
Dominio; Forma de adquirirlo; los Ttulos. Su marco conceptual y sus
clases; Modos de adquirir el dominio. Su concepto, sus clasificaciones
y la importancia de su clasificacin; Ocupacin, accesin, tradicin,
breve referencia a la sucesin por causa de muerte, prescripcin;
Teora de la posesin: Concepto, elementos estructurales y clases;
adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de todo tipo de
bienes; Acciones posesorias; La accin reivindicatoria y la accin
publiciana; Las prestaciones mutuas; Las limitaciones al Dominio.
Explicaciones de usufructo, servidumbres, fideicomiso, y derechos de
uso y habitacin; Proteccin Jurdica del Dominio.
EL DERECHO DE DOMINIO O PROPIEDAD

Generalidades
Sabemos en trminos generales que los derechos que recaen sobre bienes se denominan
derechos patrimoniales porque representan un valor susceptible de apreciacin pecuniaria o
en dinero. Dentro de stos, se llaman derechos reales aquellos que se ejercen sobre una
cosa sin respecto a determinada persona, se dice entonces que hay una relacin erga omnes
como lo sostena la doctrina clsica francesa a partir de Aubry y Rau.
Sabemos que en realidad los derechos se ejercen respecto de personas y no sobre cosas, lo
que sucede es que la relacin jurdica se encuentra tan mediatizada por el objeto que se
tiende a concluir que se trata de un derecho directo sobre la cosa. Sin embargo, lo que
concede el derecho real es una potestad de excluir a cualquier otro de la utilizacin de la

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cosa, esta facultad egosta es una facultad oponible a cualquiera y no slo al personalmente
obligado como sucede con los crditos o derechos personales.
Entre los derechos reales el primero es el dominio, no slo porque se encuentra en primer
lugar dentro de la enumeracin que se hace de ellos en el cdigo (art.577), sino porque l
representa la suma de todos los derechos reales, all se concentran todas las facultades que
confieren los dems derechos reales. Andrs Bello adems ejemplifica con este derecho real.
Los derechos reales distintos del derecho de dominio se caracterizan, en general, por ser
desmembramientos o fraccionamientos del derecho de dominio.
De ah que cuando analicemos cada uno de los derechos reales concluyamos que el titular de
ellos slo detenta alguna o algunas de las facultades que el derecho de dominio agrupa, las
que le han sido conferidas por el dueo para ser ejercidas en una cosa ajena: ello sucede en
el usufructo, uso o habitacin, prenda, hipoteca y servidumbres activas. Tema aparte sin
duda es el caso del derecho real de herencia pues l no recae sobre una cosa singular, sino
que sobre una universalidad jurdica, el patrimonio de una persona difunta.
Decimos entonces que el derecho de dominio es el derecho real ms completo que existe
pues confiere al titular las ms amplias facultades sobre la cosa, no hay otro derecho real
que confiera a su titular facultades de tal extensin.
Se usan los trminos dominio y propiedad como sinnimos, este es en general el sentir
mayoritario de la doctrina moderna que se inclina por hacer sinnimas ambas expresiones.
Ayudmonos de la etimologa de ambos trminos para descubrir si esta sinonimia es
justificada. Dominio viene del latn dominium mientras que propiedad viene de proprietas,
cuya primera raz es prope que nos representa la idea de proximidad.
Pareciera que el dominium para los romanos era ms amplio que la proprietas, sin embargo
los autores discrepan de esta interpretacin.
Parte de la doctrina da significados diversos a las voces dominio y propiedad, as reservan la
expresin dominio para el derecho que recae sobre las cosas materiales, y la voz propiedad
se considera de carcter ms amplio para denominar todo gnero de derecho susceptible de
apreciacin pecuniaria, incluidas por cierto las cosas inmateriales. De Diego por ejemplo
sigue esta idea pues considera que la nocin de propiedad es ms amplia que la de dominio
pues ste ltimo sirve para designar el derecho ms tpico entre los de naturaleza real.
La opinin mayoritaria, seguida por nuestro cdigo civil y la mayora de los cdigos
modernos, es la de darles el mismo sentido a ambas expresiones.
Origen y evolucin histrica
Recordemos que en el derecho romano la propiedad slo poda ser ejercida por los
ciudadanos romanos, los extranjeros, en cambio, no pudieron serlo sino hasta la dictacin de
la ley de las XII tablas.
En la poca feudal la propiedad se presentaba curiosamente desmembrada no obstante los
poderes casi absolutos del seor feudal. Recurdese que ste era dueo de las tierras pero
por razones de defensa no tena la tenencia de ellas, el vasallo en cambio tenia la tenencia
pero no la propiedad.
Suele decirse que la revolucin francesa y el Cdigo de Napolen mantuvieron y exacerbaron
la visin individualista de la propiedad, no obstante el marcado carcter social de la revuelta.
En realidad si analizamos los cambios producidos por la revolucin efectivamente hubo un
marcado tinte social pues se suprimieron los derechos feudales, se confiscaron los bienes de
los inmigrantes, se nacionalizaron los bienes de la Iglesia y se impulsaron reformas
socialistas como por ejemplo la de vender los bienes nacionales con el objeto de crear miles
de pequeos propietarios.

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En nuestro pas, tributarios del derecho civil Francs y del Cdigo de Napolen, se regul y
protegi la propiedad en los mismos trminos individualistas. Se defini al dominio
hacindose de l un verdadero elogio al egosmo. La propiedad es concebida como una
libertad, como un derecho cuyos lmites los fija el arbitrio o voluntad del individuo y es
emancipada de las restricciones feudales y de toda inmovilizacin a fin de asegurar la libre
circulacin.
A nivel constitucional, lo veremos mas adelante, la Constitucin de 1833 estableci como
garanta constitucional la inviolabilidad del derecho de propiedad.
Las corrientes liberales se suceden a las corrientes sociales, igual como expona don
Fernando Fueyo, se suceden los flujos privatizadores y los publicizadores que influencian al
Derecho. Aparecen corrientes dentro de pensamiento jurdico, como las de Len Duguit, y
Maurice Hauriou en Francia, que proclama, durante el segundo y tercer cuarto del siglo XX,
la funcin social de la propiedad para justificar severas limitaciones al derecho de dominio.
La iglesia catlica no se encuentra ajena al asunto y a travs de las encclicas Rerum
Novarum (Len XIII) y Cuadragesimo Annu (Po XI) siguiendo las reflexiones de Santo
Toms de Aquino sostuvieron el aspecto social e individual de la propiedad.
Mas contemporneamente el Papa Juan XXIII con la encclica Mater et Magistra establece la
idea que al derecho de propiedad le es intrnsecamente inherente una funcin social. Juan
Pablo II en su encclica Laborem Excercens confirma la doctrina de la iglesia en este aspecto,
recurdese la celebre frase pronunciada en el Seminario Palafoxiano de Puebla donde sealo
que sobre toda propiedad privada grava una hipoteca social.
Esta funcin social tambin la consagra nuestra actual Constitucin Poltica del Estado como
lo veremos ms adelante.
Concepto
Si la ley define el derecho de dominio nuestra prioridad es analizar esa definicin.
Art. 582 del Cdigo civil define el dominio en los siguientes trminos: El dominio (que se
llama tambin propiedad) es un derecho real en una cosa corporal para gozar y
disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
El artculo 583 del mismo cdigo establece que sobre las cosas incorporales hay tambin
una especie de propiedad.
Esto permite entonces entender no slo el dominio circunscrito a las cosas corporales, sino
tambin sobre las incorporales.
La verdad es que la redaccin no es acertada, pues pareciera que la propiedad sobre las
cosas incorporales no fuera sino una propiedad especial dentro de un gnero ms amplio. Lo
cierto es que no es que haya una propiedad especial distinta del dominio, sino que como es
ejercido sobre una cosa incorporal, tiene sus particularidades.
Se ha criticado mucho la definicin del artculo 582 por ser muy amplia y exageradamente
egosta. Lo dice el profesor Tapia Rodrguez cuando expresa que en este artculo se le hace
un elogio al egosmo. Neruda no habra podido hacer una mejor oda al egosmo que la que
hizo el vate Bello en este artculo.
Luis Claro Solar tempera un poco las crticas diciendo que el arbitrio del propietario no
significa arbitrariedad, puesto que el propietario no puede atentar contra las leyes ni contra
la justicia.
El mismo Pothier, cuyas obras sirvieron de base para la redaccin del Cdigo de Napolen
advirti que arbitrariamente no significaba actuar caprichosamente. El cdigo civil francs
define en el artculo 544 el dominio diciendo la propiedad es el derecho gozar y disponer de
las cosas de la manera ms absoluta, siempre que no se haga de ella un uso prohibido por
las leyes o por los reglamentos.

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Marco constitucional.
Veamos que el artculo 582 y el artculo 583 del Cdigo civil establecan las bases del marco
legal del derecho de dominio en Chile.
Pues bien el derecho de propiedad tiene un marco superior que lo garantiza es la
Constitucin Poltica del Estado que consagra al derecho de propiedad dentro del catlogo de
garantas individuales.
El artculo 19 n 24 de la Constitucin asegura a todas las personas el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Adems se garantiza en el artculo 19 n23 la libertad para adquirir el dominio de toda clase
de bienes, slo pudiendo limitarse por una ley de qurum calificado.
La constitucin concede una accin constitucional de proteccin para resguardar la propiedad
en el artculo 20 que es lo que conocemos como recurso de proteccin.
1. Caractersticas del dominio
1.- Es absoluto.
Esta es la caracterstica ms criticada del derecho de dominio que los autores ven
consagrada en la frase para gozar y disponer de ella arbitrariamente.
Lo absoluto del derecho de dominio puede tomarse siguiendo al profesor Alessandri en dos
sentidos no excluyentes:
a) como que el dueo o titular de este derecho puede ejercer sobre la cosa todas las
facultades posibles; esto significa que el titular posee la suma de facultades que le
son conferidas por la ley.
b) como que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano para usar, gozar y
disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie pueda limitarle su ejercicio.
Esta concepcin absoluta del derecho de dominio en trminos que confiere a su titular un
poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita hacer lo que a l le plazca, es
considerada como una concepcin exagerada, porque debe tomarse en cuenta que el titular
del derecho de dominio, segn la ley, tiene efectivamente facultades libres y exclusivas, pero
slo dentro de los lmites que el mismo dominio fija con anterioridad.
Don Vitorio Pescio seala precisamente que estas limitaciones no siendo contra ley o contra
derecho ajeno contienen el germen del debilitamiento del derecho de propiedad. Con l los
autores modernos prefieren no hablar de dominio como derecho absoluto sino como
general e independiente porque autoriza al titular para aprovecharse de todas las
utilidades que la cosa pueda generar, salvo las excepciones que implican la existencia de
otros derechos reales sobre la misma cosa.
As entonces aparece que estos lmites dentro de los cuales puede ejercerse el derecho de
dominio son impuestos para determinar el real contenido del mismo, o sea, no son
limitaciones externas que vienen a restringir en alguna forma el derecho de dominio, como
sucede en aquel caso en que se establezcan algunos derechos reales que limiten las
facultades del titular, como sucedera si se constituyera un usufructo sobre un inmueble,
pues en tal caso, el titular del dominio vera limitado el ejercicio de su dominio, porque un
tercero es titular del derecho de usufructo sobre el mismo inmueble.
No es a esta clase de limitacin a la que nos referimos, sino a las limitaciones establecidas
por la ley para determinar el sentido y alcance de las facultades que confiere el derecho de
dominio. Del tenor del art.582 puede concluirse que es sta la concepcin que consagra el

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legislador, porque, si bien es cierto que entre nosotros el derecho de dominio confiere
facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta, tambin establece
limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas facultades. Estas limitaciones
son: la ley y el derecho ajeno.
2.- Es exclusivo. Significa que el derecho de dominio supone un solo titular, un titular
nico, facultado para usar, gozar y disponer de la cosa pudiendo impedir la intromisin de
terceros en el ejercicio de ese derecho. Es decir, el titular va a ejercer las facultades que
confiere este derecho, dotado de la potestad suficiente como para impedir que terceros se
inmiscuyan, limiten o coarten el ejercicio de sus facultades.
Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho de propiedad puedan existir
sobre la misma cosa otros derechos reales con titulares distintos. Nada obsta a que una
persona sea titular del dominio de una cosa y que otra tenga un derecho de usufructo sobre
ella. Lo que sucede es que no puede haber dos o mas personas que sean dueas de la
totalidad de la cosa, es decir dos o ms dueos del todo.
Es perfectamente posible entonces que dos o ms personas sean titulares de un derecho de
dominio sobre una misma cosa, correspondiendo a cada uno una parte o cuota de ese
derecho. Lo que no puede haber son dos o ms personas como titulares de un derecho de
dominio total sobre la cosa.
Se dice que cuando dos o ms personas son titulares de un derecho de dominio sobre una
misma cosa, caeran igualmente dentro de la concepcin del derecho de propiedad del
cdigo civil. Existe una sola diferencia: en un caso la cosa pertenece a una sola persona y,
en el otro, a varias.
Cuando el derecho de dominio tiene varios titulares hablaremos de copropiedad o
condominio.
A pesar de ello se ha discutido si este condominio o copropiedad es el mismo derecho de
dominio al cual se refiere el art.582 del Cdigo civil.
Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el condominio desaparecera la
caracterstica de exclusividad propia del dominio. Sin embargo, el sentir mayoritario es que
no son cosas distintas, sino que el dominio y el condominio son una misma clase de derecho,
existiendo una distincin solamente en que en un caso hay un solo titular de un derecho y
en el otro hay varios titulares, y que esto, en manera alguna se opone al carcter exclusivo
del dominio.
Cuando hay copropiedad existe un solo derecho con varios titulares cuotativos del mismo,
los cuales podrn ejercer independientemente las facultades inherentes al dominio.
Recordemos que lo que se opone al carcter exclusivo del dominio es el hecho que sobre una
misma cosa existan dos o ms derechos de dominio, totales, absolutos e independientes
uno del otro. La exclusividad se opone a que dos o ms personas sean titulares de la
totalidad del derecho de dominio, situacin que no se presenta en la copropiedad, pues en
ella cada dueo o copropietario, individualmente considerado, no es titular de la totalidad del
derecho de dominio, sino que slo de una parte o cuota de un mismo derecho de dominio.
3.- Es perpetuo. Esta caracterstica nos indica que el derecho de dominio no est sujeto a
limitacin de tiempo. En principio, el dominio dura tanto cuanto dura la cosa en que ha de
ejercerse.
No se extingue este derecho por su no uso o por su no ejercicio, pues el dominio se pierde
cuando, entre otras causales, la persona deja de tener la posesin de la cosa y ella es
adquirida por un tercero, quien la posee durante el tiempo necesario para que opere la
prescripcin adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto en el art.2517: Toda accin por la cual
se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.

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As lo ha fallado por lo dems la Excma. Corte Suprema sealando que el derecho real de
propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueo de terceros poseedores sino
que slo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor la correspondiente
prescripcin adquisitiva. En cierto modo hay una sancin al titular negligente que dej que
otro la hiciera suya.
Excepcionalmente el dominio puede ser temporal, es el caso de la propiedad fiduciaria en
donde el propietario fiduciario es dueo de la cosa pero est expuesto a perder el dominio
de ella si se cumple una condicin resolutoria. Lo mismo en el caso de la propiedad
intelectual o los derechos de autor.
2. Atributos del dominio.
Se le denomina a estos atributos, facultades del dominio. Son los atributos que otorga el
derecho de dominio y tienen su fundamento en los caracteres que este derecho tiene. Estas
facultades son tres: uso, goce y disposicin.
Todo propietario tiene estas tres facultades, salvo que haya constituido un derecho real
limitativo del dominio en favor de un tercero, en cuyo caso se est disponiendo de algunas
de estas facultades.
1.- Usar. Don Fernando Rozas nos dice que usar significa servirse de la cosa tal cual es, sin
referirse a los frutos y sin que su utilizacin importe la destruccin inmediata de la cosa. En
otras palabras usar consiste en aplicar la cosa a los servicios que ella proporciona,
excluyendo el goce o su disposicin.
Apropiarse de los frutos de la cosa cae dentro de la facultad de goce, destruirla es
consumirla, que es una posibilidad conferida por la facultad de disposicin.
Las facultades de uso y goce de la cosa se ejercen por medio de actos que no agotan la cosa
o el derecho del dueo y que pueden ser repetidos. La facultad de disposicin, en cambio, se
lleva a efecto por medio de actos que agotan la cosa o el derecho del propietario.
El propietario puede ejercer su facultad de uso en la forma que a l ms le plazca, y as
incluso podr destinar la cosa para fines a los cuales no est naturalmente destinada y ello
porque la nica limitacin que el propietario tiene es la ley y el derecho ajeno (art.582).
La regla general es que la facultad de uso no se manifieste en forma aislada, sino que unida
a la facultad de goce, con la cual, por regla general, entra a confundirse y por eso no es
extrao que el art.582, al definir al derecho de dominio, no mencione al uso dentro de las
facultades que este derecho confiere a su titular (no lo sealan como algo distinto del goce).
Al parecer, el legislador estim en esta disposicin que la facultad de uso quedaba
comprendida dentro de la facultad de goce.
Esta idea del legislador no siempre es efectiva, porque hay ciertos derechos que recaen
sobre una cosa que no produce frutos y, en tal caso, dichos derechos se limitan al mero uso
de la cosa, como sucedera con una biblioteca.
2.- Facultad de Goce. Es aquella que habilita para que el dueo se apropie de los frutos y
productos de la cosa, sea que emanen de ella, como los frutos naturales o que se obtengan
con ocasin de ella, como las rentas de arrendamiento de una casa.
Es en virtud de esta facultad que el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce;
pero debemos tener presente que en el CC no se justifica la adquisicin de los frutos de una
cosa por el dueo por el ejercicio de la facultad de goce, sino que a travs de un modo de
adquirir que es la accesin, que segn el art.643: Es un modo de adquirir por el cual el

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dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los
productos de la cosa pueden ser naturales o civiles.
Esta concepcin del CC de justificar la adquisicin de los frutos por el propietario a travs de
la accesin no presenta mayor utilidad, porque en verdad el propietario de la cosa pasa a
serlo de lo que ella produce no en virtud de la accesin, sino por el ejercicio de la facultad de
goce, es decir, en virtud de la ley.
3.- Facultad de Disposicin. La facultad de disposicin es la que habilita al propietario
para destruir materialmente la cosa, para consumirla y para desprenderse de ella.
En virtud del ejercicio de esta facultad el propietario puede destruir, transformar, degradar,
enajenar o transferir la cosa que le pertenece, es decir, en el ejercicio de esta facultad el
propietario puede realizar sobre la cosa cualquier acto que signifique la transformacin de la
misma, siempre que dicho acto no sea contra ley o derecho ajeno.
Tambin en ejercicio de esta facultad el propietario puede transferir este derecho,
transmitirlo por causa de muerte o bien limitarlo constituyendo un derecho a favor de
terceros (prenda, hipoteca, por ejemplo).
Este atributo faculta al propietario para realizar prcticamente, sin otros lmites que el
derecho ajeno y la ley, toda clase de actos que alteren la forma o sustancia de la cosa o que
impliquen su detrimento, que lleven a su transformacin o consumo, que conduzcan a su
transferencia o transmisin, etc.; es decir, la expresin disponer se toma en un significado
sumamente amplio.
Se sostiene por algunos que esta facultad de disposicin es esencial del derecho de dominio
en tal forma que, sin esta facultad, este derecho no podra concebirse.
En efecto, es perfectamente concebible un derecho de propiedad separado del uso y goce
(usufructo), en tal caso tenemos un titular de un derecho de dominio que se ha desprendido
de las facultades de uso y goce en favor de un tercero, conservando para s solamente la
facultad de disposicin (art.764 y 582 inc.2).
Luis Claro Solar nos dice que la facultad de disposicin comprende tanto la disposicin de la
cosa por actos fsicos, como tambin por medios jurdicos.
As entonces disponer puede ser tomado en sentido amplio, como transferir al derecho de
dominio o constituir un derecho real o gravamen sobre la cosa; o en sentido restringido,
limitado slo a transferir el dominio.
Esta facultad de disposicin nos lleva a ver un principio que consagra el CC, cual es el
principio de la libertad de disposicin. La facultad de enajenar es por principio irrenunciable,
es una facultad de orden pblico. Hay consenso doctrinario en que todo propietario puede
autolimitar sus facultades de uso y goce, pero se discute si puede limitarse en su facultad de
disposicin. Sabemos que la contravencin a una norma de orden pblico trae como sancin
la nulidad absoluta del acto.
En el Cdigo encontramos diversas disposiciones que contemplan y cautelan la libertad de
disposicin, as por ejemplo: la norma del art.747 (materia de propiedad fiduciaria) que
establece la supresin de los fideicomisos perpetuos y de los mayorazgos, instituciones que
atentaban contra la libertad de disposicin desde el momento en que los bienes sobre los
cuales stos se constituan quedaban en manos de ciertas personas, no pudiendo ser
transferidos a terceros. Otras normas que persiguen el mismo fin son los arts. 1126
(asignaciones testamentarias), 1964 (arrendamiento), 2031 (censo), 2415 (hipotecas), etc.
Pero, no obstante consagrarse el principio de la libertad de disposicin, hay ciertos casos en
que el legislador autoriza en forma expresa las prohibiciones de enajenar, as por ejemplo: el

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art.751 faculta a quien constituye una propiedad fiduciaria para prohibir la enajenacin
entre vivos; igual situacin contempla el art.1432 en relacin con las donaciones entre vivos
y el art.793 inc.3 en virtud del cual el constituyente del usufructo puede prohibir al
usufructuario ceder o enajenar su usufructo.
Precisamente veremos a continuacin los alcances de las clusulas de no enajenar.
Las clusulas de no enajenar
El principio de la libertad de disposicin nos plantea un
legislador no ha permitido el establecimiento de la
partes, por su sola voluntad disponer prohibiciones
problema de la validez de las clusulas convencionales
convencional de la facultad de disposicin.
problema en aquellos casos en que el

prohibicin de enajenar. Podrn las
de enajenar? Esto nos enfrenta al
de no enajenar, es decir, la limitacin
Por un lado, un sector de la doctrina se inclina por la validez de estas clusulas y se basan
en la famosa expresin contenida en el artculo 5 de la Declaracin de derechos del hombre
de 1789, todo lo que no est prohibido est permitido. As inmersos en el derecho privado,
puede hacerse todo aquello que no est prohibido por la ley, luego, nada obsta a que pueda
convenirse una clusula de no enajenar, no habiendo entonces disposicin de carcter
general que prohba las clusulas convencionales de no enajenar, sino que la prohibicin est
establecida en sentido contrario, por cuanto se presentan algunos casos particulares en que
el legislador prohbe las clusulas de no enajenar (arts.1964, 2031, 2415 CC); concluyen
diciendo que si el legislador prohbe estas clusulas en determinados casos, ello es porque la
regla general es la de la libertad para convenir estas clusulas.
Por otro lado se apoyan en un aforismo romano quien puede lo ms puedo tambin lo
menos, pues indican que el dueo puede desprenderse de todas las facultades que le
confiere el derecho de dominio y es justamente eso lo que hace cuando enajena la cosa,
cuando transfiere el derecho real de dominio; y si puede desprenderse de todas las
facultades que el dominio confiere -que es lo ms-, tambin puede renunciar al ejercicio de
una de esas facultades como es la disposicin -que es lo menos-.
Finalmente, argumentan con el art.53 N.3 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races, que seala: Pueden inscribirse: 3.- Todo impedimento o prohibicin referente
a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar... Aqu el legislador estara reconociendo
implcitamente la validez de las clusulas de no enajenar.
Ahora, la cuestin de derecho que se presenta cuando aceptamos la validez de estas
clusulas, es saber cual es la sancin para el caso de incumplimiento o desconocimiento del
pacto, es decir, que pasa si existiendo esta clusula limitativa el dueo enajena igualmente
la propiedad.
A.- Para algunos se tratara aqu de una institucin similar al embargo ordenado por el juez
y, por consiguiente, el acto en que se procede a la enajenacin de la cosa contravinindose
la prohibicin convencional adolecera de nulidad absoluta, conforme al art.1464 n.3.
Otros estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la nulidad es una sancin
establecida por la ley para la infraccin de sus propias disposiciones y no para la violacin de
los pactos entre las partes.
Se estima tambin que las clusulas de no enajenar constituyen una obligacin de no hacer
y que su incumplimiento dara derecho a la indemnizacin de perjuicios conforme al art.1555
CC: Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si
el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
B.- Otro sector de la doctrina sostiene que dichas clusulas no tienen validez. Se fundan,
entre otras cosas, en el principio de la libre circulacin y disposicin de los bienes, el cual

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est consagrado en el propio texto del CC y en su mensaje, con la caracterstica muy

especial de que las normas que cautelan la libre circulacin de los bienes son de orden
pblico y es justamente este carcter el que impide que la voluntad de las partes pueda
establecer limitaciones a dicha facultad. Sealan que slo el legislador podra establecer
excepciones a estas normas de orden pblico que consagran la libre circulacin de los
bienes.
En segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las clusulas de no enajenar,
no habra razn alguna para que el legislador las hubiera autorizado expresamente para
ciertos y determinados casos.
En tercer lugar, hay diversas disposiciones del CC de carcter general que se oponen a esta
clusula, como sucede con los arts.582 y 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales
o incorporales cuya enajenacin no est prohibida por ley. Indican que el art.582 tiene una
parte de la cual cabe desprender que no pueden establecerse clusulas de no enajenar:
...disponer de ella arbitrariamente....
El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los fundamentos principales
de la tesis anterior, que es la disposicin del art.53 n.3 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races.
Tomando como base el mismo artculo, dice que no puede concluirse que el legislador
est aceptando la validez de las clusulas de no enajenar; al contrario, este artculo est
permitiendo hacer una inscripcin, pero no significa que la est exigiendo. Por lo tanto, la
infraccin a este precepto no tiene sancin; adems sealan que el art.53 n.3 est
contenido en un reglamento -aunque es discutible, pues la dictacin de este reglamento se
realiz en virtud del propio CC (art.695) y tendra fuerza de ley- y las disposiciones
contrarias a la clusula estn contenidas en la ley (CC) y el reglamento no puede sobrepasar
las disposiciones de la ley.
Ahora, de acuerdo con esta tesis, qu sucede si se pacta una clusula convencional de no
enajenar?
Se estima que esa clusula sera nula absolutamente por adolecer de objeto ilcito, porque
contraviene normas de orden pblico al impedir la libre circulacin de los bienes.
La jurisprudencia ha resuelto en el caso de estas clusulas que si se contraviene el pacto no
habra nulidad absoluta por objeto ilcito fundado en una contravencin del art.1464 n.3,
como sustentan algunos partidarios de la validez de estas clusulas.
Sostiene la Corte que el art.1464 n.3 seala que hay objeto ilcito cuando se contraviene una
prohibicin judicial de enajenar y en estas clusulas se estara solamente ante prohibiciones
de carcter convencional, la cual no se incluye en el art.1464 n.3. Sostienen los tribunales
que estas clusulas comprenden una obligacin de no hacer y que si se infringe una
obligacin de no hacer, es decir, si se hace aquello que no deba hacerse, la otra parte tiene
el derecho de demandar indemnizacin de perjuicios (art.1555).
Hay otro sector que estima que cuando se conviene una clusula se habra establecido una
condicin resolutoria (1489), que consistira en el incumplimiento de una obligacin
contractual: la de no disponer de la cosa; de tal manera que si se contraviene la prohibicin
de no enajenar se estara incumpliendo la obligacin y operara la condicin resolutoria y se
estara concluyendo el contrato, pudiendo tambin alegarse su cumplimiento.
Es importante tener presente que nos referimos a las clusulas convencionales de no
disponer, esto es, a aquellas clusulas convenidas e incorporadas en el acto jurdico por la
sola voluntad de las partes; porque hay prohibiciones de no disponer establecidas por la ley,
las cuales tienen plena e indiscutida eficacia y su infraccin adolece de nulidad absoluta por
objeto ilcito (art.1464 parte final).

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Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y normalmente persiguen fines

especficos, por ejemplo: la ley que prohbe enajenar la vivienda adquirida por subsidio
habitacional. O el caso de los vehculos internados con beneficio de exiliados, o con
franquicia aduanera por vivir ms de 5 aos en el extranjero.
Para resolver sobre su validez, hay que tener presente que las clusulas convencionales de
no enajenar pueden concebirse en trminos relativos o absolutos.
En trminos relativos, cuando la persona queda obligada a no disponer de la cosa durante
cierto perodo de tiempo, por ejemplo: mientras dure el contrato de arrendamiento. Sera en
trminos absolutos cuando la persona se compromete a no disponer jams de la cosa.
Los tribunales de justicia, sin excepcin, rechazan la validez de las clusulas convencionales
de no disponer concebidas en trminos absolutos, porque afirman que respecto de ellas no
cabe la menor duda que entraban o limitan la libre circulacin o disposicin de los bienes.
Las concebidas en trminos relativos tambin constituyen una limitacin a esa facultad,
pero, concebidas durante un cierto lapso de manera que, transcurrido el perodo, habr
plena posibilidad de disponer.
Esta solucin claramente viene del derecho francs en donde desde hace mucho que las
clusulas de no enajenar en trminos relativos son aceptadas por los jueces. Claro est que
dos condiciones deben de darse: La limitacin en el tiempo, el inters legtimo de la
clusula. All es comn pactar una pena para el caso de incumplimiento de la clusula o en
su defecto el juez condena en daos y perjuicios al infractor.
Esto se ve claramente en los llamados pactos de preferencia. Pinsese solamente que una
parte puede celebrar un contrato con otra en cuya virtud una de ellas se obliga a no
enajenar la cosa mientras dure un perodo de opcin o de reflexin de la contraparte que se
muestra interesada en adquirir a un precio fijado de antemano. Supngase que el dueo
ante una mejor oferta enajena la cosa sin esperar el tiempo acordado. Los perjuicios son
enormes pues el contratante qued sin poder adquirir el inmueble, y salvo una
indemnizacin de perjuicios elevadsima podra reparar el dao causado.
Vase el asunto desde otro punto de vista, cuando el interesado slo ha obtenido la clusula
para impedir que un tercero adquiera, sin que finalmente se decida a comprar, el dao por el
tiempo de inmovilizacin y por la prdida de la oportunidad de vender a un tercero, es
enorme para el dueo.
3. Limitaciones al dominio
El Cdigo civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a primera vista indicar
que ese derecho no tiene prcticamente limitaciones, pero a continuacin el legislador
sealan dos grandes limitaciones al derecho y al ejercicio de las facultades que confiere el
dominio, que son: la ley y el derecho ajeno.
1.- La Ley.
A travs de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al derecho de
dominio, las que persiguen diversas finalidades: seguridad, bien pblico, etc. Algunas se
encuentran en la ley Orgnica de Municipalidades, en la ley de servicios elctricos, en la
ordenanza general de urbanismo y construccin. Entre las limitaciones establecidas por la
ley, una muy importante es la posibilidad de expropiacin de los bienes por causa de utilidad
pblica. La limitacin es tan grande que se llega a privar al titular del derecho de dominio
por causa de utilidad pblica, de acuerdo con la ley.
Nosotros nos limitaremos en gran parte de este curso a estudiar las limitaciones legales que
se sealan a partir del ttulo VIII (del libro II) denominado De las limitaciones del dominio y
primeramente de la propiedad fiduciaria. (arts.732 y ss.)

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2.- El Derecho Ajeno.

Es una limitacin que hay que considerar con detencin y cuidado, porque puede ser fuente
de diversos problemas. Al decir el legislador que puede el dueo disponer y gozar de sus
bienes arbitrariamente, no siendo contra derecho ajeno, en el fondo est sealando que el
titular del derecho de dominio puede ejercer su derecho; pero siempre que ese ejercicio o
derecho no coarte los derechos de los dems.
Este es uno de los aspectos de la llamada teora del abuso del derecho, de acuerdo con la
cual, si una persona que es titular de un derecho lo ejerce en forma abusiva causando dao
o perjuicio a otra persona, esto constituira un delito o cuasidelito civil y, por lo tanto,
originara la obligacin de indemnizar perjuicios. En materia de derecho de dominio es donde
esta teora ha tenido mayor aplicacin, especialmente por lo dicho en el art.582.
4. Clases de propiedad
1.- En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El mismo artculo 582
del Cdigo civil la establece:
a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de dominio tiene la
suma de facultades que ste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposicin.
b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido de las
facultades de uso y goce, conservando para s slo la facultad de disposicin.
Esta situacin la encontramos cuando el propietario ha constituido un derecho de usufructo a
favor de un tercero.
2.- Tambin en relacin con las facultades del dominio, ste puede ser absoluto o fiduciario:
a) Dominio absoluto se presenta cuando no est sujeto a condicin cuyo cumplimiento
implique la extincin del derecho de dominio.
b) Propiedad fiduciaria si el dominio est sujeto a una condicin en virtud de cuyo

cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una
tercera persona.
3.- En relacin al nmero de titulares:
a) Dominio exclusivo es aquel que pertenece a una sola persona, que puede ser natural o
jurdica.
b) Dominio proindiviso es aquel en que un mismo derecho de propiedad pertenece
cuantitativamente a diversas personas y sobre una misma cosa, siendo cada uno de ellos
titulares de una cuota.
A este respecto no debe olvidarse que cuando enfrentamos este dominio proindiviso hay un
solo derecho de propiedad que tiene varios titulares y que recae sobre una sola cosa,
situacin que no debe confundirse cuando respecto de una misma cosa hay dos o ms
derechos, como sucede cuando una persona tiene el derecho de dominio sobre una cosa y
otra el usufructo sobre la misma, pues estamos aqu frente a derechos distintos y con
titulares distintos, situacin ajena a la propiedad proindiviso.
Tampoco debe confundirse con la propiedad fiduciaria, en la cual hay un solo derecho de
dominio, pero esta radicado primero en una persona y despus en otra, cambio que se
produce por el cumplimiento de una condicin.

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Cuando hay varios titulares de un mismo derecho de dominio, estn sometidos a un rgimen
jurdico que es la comunidad, salvo que entre ellos exista algn contrato diferente (art.2304
CC).
4.- Por ltimo, se clasifica al dominio atendiendo al objeto sobre el cual recae. As se habla
de propiedad civil, propiedad minera, propiedad intelectual, propiedad industrial, propiedad
indgena, etc.
A estas en particular, nos referiremos cuando estudiemos algunas nociones bsicas de
propiedades especiales.
Bstenos por ahora sealar que la propiedad civil, es la que se encuentra definida en el
art.582 del CC.
Esta propiedad civil adquiere ribetes particulares cuando asume la forma de la llamada
propiedad horizontal, que es una forma especial de propiedad aplicable a aquellas
situaciones en que los distintos pisos de un edificio o los departamentos en que se encuentra
dividido cada piso, pertenecen a distintos propietarios.
Pero no slo a estos se aplica el rgimen de propiedad horizontal, sino que tambin a los
conjuntos habitacionales y edificios aislados o adosados de uno o ms pisos, aunque tengan
salidas individuales.
Eso lo veremos tambin ms adelante. Por ahora adentremos en el estudio de la
multipropiedad.
5. Comunidad y copropiedad
No hay consenso unnime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos. Ms
bien se produce la situacin contraria existiran serias divergencia de contenido entre la
comunidad y la copropiedad, a pesar de que muchos autores consideran los trminos
copropiedad, condominio, indivisin, proindivisin comunidad y propiedad colectiva como
sinnimos.
Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad colectiva
responden a un mismo fenmeno, es decir, a una especie de comunidad en cuya virtud
concurren el derecho de propiedad de dos o ms personas sobre una sola y misma cosa,
proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas en una parte alcuota, ideal o
abstracta, siguiendo as de cerca la definicin de don Luis Claro Solar.
Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, sta es lgicamente el
gnero.
La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o ms personas se hallan respecto de
una cosa en la misma situacin jurdica, cuando tienen el mismo derecho sobre la misma
cosa (esta es la situacin de los copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo
de la misma cosa.
Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de cotenedores,
pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos recaigan sobre la misma
cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay comunidad entre el nudo
propietario y el usufructuario.
Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el derecho de
dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares, reservndose la expresin
comunidad para hacer referencia al estado de indivisin que recae sobre las universalidades
jurdicas, como sera el caso de la herencia.

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As la comunidad existe cuando dos o ms personas tienen derechos de igual naturaleza

sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman una universalidad jurdica; en
tanto que, existe copropiedad cuando dos o mas individuos tienen en comn el derecho de
dominio sobre una especie o bien determinado.
Pensemos en la situacin que se produce cuando muchas personas tienen respecto de un
bien raz derechos de hipotecas, no podemos hablar de copropiedad hipotecaria, hay all una
comunidad hipotecaria. Lo mismo cuando varias personas usan un automvil que pertenece
a una empresa cuya actividad es el arriendo de vehculos, existe all una comunidad de
usuarios. La hay tambin cuando fallece una persona los herederos no son copropietarios de
la universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros.
En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueos de una misma cosa.
Una situacin jurdica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser propietario
exclusivo respecto de un bien y comunero respecto de otro donde el primero tambin forma
parte, como es el caso preciso la llamada propiedad horizontal, pues cuando compramos un
departamento dentro de un edificio somos dueos exclusivos del departamento que nos
corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en comn con los dems s copropietarios
sobre las cosas o especies comunes del departamento.
Fuentes de la comunidad
1.- Un hecho. El hecho ms frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad
hereditaria.
2.- Un contrato. Cuando dos o ms personas adquieren en comn una cosa por cualquier
ttulo traslaticio de dominio y tambin cuando el dueo de un bien se desprende de una
cuota de su dominio cedindosela a otra persona.
3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N19.537 sobre
copropiedad inmobiliaria.
El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de particin de bienes
(art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).
Sin embargo la encontramos tambin en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se permite la
pluralidad de propietarios fiduciarios.
El principio de la legislacin chilena es de ser contraria al sistema de propiedad comn, e
incluso ms, el legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta propiedad
comn y es as como cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la
divisin de la cosa comn y al pedirse sta se est instando por el trmino del rgimen de
comunidad. Solamente no se podra pedir la divisin cuando se hubiese convenido
expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indivisin entre
los distintos comuneros; pero an ms, incluso en este pacto de indivisin el legislador
seala limitaciones, porque no puede este pacto durar ms de 5 aos (art.1317 CC).
La naturaleza jurdica de la comunidad

Respecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales tienen importancia por
las consecuencias que ellas generan, especialmente las relativas al accionar de los distintos
comuneros, son la doctrina romana y la doctrina germana.

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1.- Doctrina Romana.

La copropiedad es una especie de derecho de propiedad que se caracteriza porque cada uno
de los que concurren en la comunidad tiene derecho a la totalidad de la cosa y, adems,
tiene una cuota o parte en la cosa comn. Pero, esta cuota o parte no se singulariza o recae
sobre la especie en s misma, porque sta es indivisible, sino que es de carcter abstracto.
As, segn esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un automvil, cada
una de ellas va a ser dueo exclusivo de una cuota abstracta e ideal (un tercio), pero ese
tercio no est radicado en parte alguna del automvil; por eso es que, considerada la cosa
en su totalidad, todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los
derechos de los dems comuneros, de tal manera que en el ejercicio de sus facultades, uno
de los comuneros va a tener siempre que considerar la situacin o el derecho de los
comuneros restantes y para ejecutar actos de disposicin que afecten a la totalidad de la
cosa, va a necesitar el concurso de los dems s comuneros.
De acuerdo con esta concepcin, si bien es necesario del concurso de todos para disponer de
la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer libremente de la parte o cuota que
le corresponde. Cada comunero tiene entonces sobre su cuota un derecho de dominio pleno
y absoluto del cual puede disponer libremente.
Ahora, esta concepcin de carcter individualista presenta un problema al requerir para la
disposicin de la cosa el consentimiento de todos los comuneros, al igual que lo requiere
para la realizacin de actos administrativos, ya que basta la oposicin de uno solo para que
el acto no pueda realizarse.
En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema estableciendo el juego de
mayora o minora para actos de administracin o disposicin, de tal manera que el acuerdo
de la mayora sobre la disposicin o administracin de la cosa pasa a ser obligatorio para la
minora.
Nuestro Cdigo civil adhiri a esta teora, la diferencia es que Andrs Bello postulaba
siempre el principio de la libre circulacin de los bienes, de ah que considerara la comunidad
como un estado transitorio del cual cada comunero poda liberarse para obtener un derecho
exclusivo sobre toda la cosa.
Al ser cada comunero dueo de su cuota, sta puede reivindicarse (si recae sobre una cosa
singular art.892), puede venderse (art.1812) y se puede hipotecar (art.2417)
Bello tambin se apart del derecho romano en cuanto dio a la particin, que es el derecho
de pedir la divisin y liquidacin de la cosa comn, un efecto declarativo y no traslaticio.
En Roma se consideraba que al liquidarse una comunidad el adjudicatario adquira el dominio
pleno de la cosa de la comunidad, es decir, sta era su antecesora en el dominio.
Bello le dio al acto de la particin un efecto declarativo, dndole por consiguiente un efecto
retroactivo al acto de la particin, En otras palabras cuando un comunero se adjudica la cosa
comn opera una ficcin legal por cuya virtud se entiende que el comunero siempre ha sido
dueo exclusivo de la cosa, desapareciendo todo el tiempo o estado de comunidad.
Pensemos la importancia de este efecto declarativo para los acreedores hipotecarios de la
cuota de un comunero no adjudicatario. Por esta ficcin su hipoteca caduca, pues se
entiende que el comunero que hipotec su cuota sobre la cosa en comn nunca fue dueo
de ella.
2.- Doctrina Germana.

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Esta no tiene un carcter individualista como la romana, sino ms bien un carcter colectivo
que le da un enfoque bastante particular a la comunidad. Esta doctrina se llama gesamte
hand o comunidad de mano comn.
En la Doctrina Germana se considera a todos los comuneros como si fueran un solo titular,
es decir, la cosa pertenece a todos ellos como si stos fueran una sola persona y, al
considerar a todos los comuneros como un solo titular, desaparece necesariamente la nocin
de cuota. Incluso, se ha extremado esta disposicin dicindose que los comuneros no
podran pedir la divisin o particin de la cosa comn. Para la doctrina germana, todos los
comuneros en conjunto tendran un derecho igualitario para el goce de la cosa.
Para el derecho alemn la idea de cosa comn corresponde al patrimonio de afectacin, es
decir, al patrimonio destinado a cumplir un fin determinado.
En CC chileno est claro que se acepta la idea de cuota, e incluso ms, no slo se acepta
esta idea, sino que cada comunero puede disponer de la cuota que le corresponde; as se
desprende por ejemplo del art.2417 del CC que dice que el comunero puede, antes de la
divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota.
Facultades de los comuneros
- Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueo individual y exclusivo
de su cuota, por lo que puede disponer libremente de ella, no necesitando del
consentimiento de los dems comuneros.
Se entiende por cuota una porcin ideal determinada o determinable que cada uno de los
comuneros tiene sobre la cosa comn, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las
cuotas pueden ser iguales o distintas entre s, pero la suma de todas ellas debe representar
la unidad de la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fraccin (arts.1908 y 2307
CC).
En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le
pertenece con la ms absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en
algunos casos nos va a enfrentar al problema de la tradicin del derecho sobre la cuota, o
puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad se regula por las normas del
cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes).
- Facultades sobre la cosa comn: Cara comunero puede servirse para su uso personal
(art.2305 en relacin con el art.2081 n2) de las cosas comunes con tal que las emplee
segn su uso ordinario y no entrabe el justo uso de los dems comuneros.
Para que los comuneros puedan disponer de la cosa comn deben actuar todos de comn
acuerdo, es decir, por unanimidad.
Obligaciones de los comuneros
1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relacin con el art.2081 n3)
2.- Prohibicin de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros (art.2081 n4)
3.- Servirse de la cosa comn para su uso personal respetando tanto el destino ordinario de
la cosa como el justo uso de los dems (art.2081 n2)
4.- Obligacin de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308)
Administracin de la cosa comn

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Si no existe un administrador todos los comuneros tienen las mismas facultades para
administrar y las decisiones como se dijo deben de tomarse a la unanimidad.
Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los actos de los dems
comuneros, con la sola excepcin que este veto es improcedente tratndose de actos de
mera conservacin de la cosa comn.
La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se haya ejecutado.
Una vez ejecutado slo se tiene derecho a demandar indemnizacin de perjuicios.
En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la administracin de bienes
sociales, art.2081 y ss. Lo cierto es que se ha planteado la duda acerca de saber si entre los
comuneros existe como es el caso entre socios, el mandato tcito y recproco para
administrar.
La doctrina chilena cree que la remisin que hace el Cdigo civil de la comunidad a las
disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al art.2081 inc.1, slo a los nmeros 1a
4, esto por aplicacin prioritaria del art.2307 a la comunidad.
Responsabilidad de los comuneros
Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir entre:
a) Deudas contradas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de ella (art.2307):
responde el comunero que la contrajo con accin de reembolso contra la comunidad.
b) Deudas contradas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de ella, pero sin
expresin de cuota y sin solidaridad: Responden todos los comuneros que la contrajeron por
partes iguales, salvo el derecho del comunero por lo que haya pagado dems.
c) Tratndose de deudas personales: Segn el art. 2308 responde el que la contrajo de culpa
leve. Aplicando conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota del insolvente grava a los
dems.
Clases de Comunidad
1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisin de la comunidad, puede haber:
- Comunidad sobre una universalidad.
- Comunidad sobre una cosa singular.
Esta es la nica clasificacin de la comunidad contemplada en el CC (arts.1317 y 2304).
El problema que se plantea en esta materia es sobre cul clase de universalidad puede
recaer la comunidad, y al respecto no hay acuerdo entre los distintos autores.
Se estima por algunos que puede haber comunidad sobre una universalidad jurdica, como
por ejemplo la herencia, a la cual se refiere expresamente el art.2306: Si la cosa es
universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la
cosa comn, como los herederos en las deudas hereditarias. Tambin la comunidad que
queda al disolverse la sociedad conyugal o la que se produce a la disolucin de las
sociedades civiles; sostenindose que habra comunidad sobre universalidad cada vez que la
comunidad recae sobre un patrimonio indiviso, el cual tiene su pasivo y activo, y es en este
aspecto en el que se fundan algunos para negar la posibilidad de la comunidad sobre
universalidades de hecho, porque la comunidad supone necesariamente la existencia de 2
elementos: el activo y el pasivo; y sucede que en estas universalidades de hecho slo hay
activo, no existiendo la posibilidad de que haya comunidad respecto del pasivo, porque las
universalidades jurdicas ya que el pasivo se dividen entre los distintos comuneros por el
solo ministerio de la ley (arts.1354 y 2306).
Se sealan en estos casos que la comunidad existe slo sobre el activo de la herencia, ya
que el pasivo se ha dividido entre los distintos herederos y por el solo ministerio de la ley,
divisin que se hace entre ellos en proporcin a la cuota que a cada heredero corresponde

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de la herencia, ejemplo: art.1354 inc.2.

La comunidad sobre universalidades jurdicas
presenta adems s otro tipo de problemas, el que deriva principalmente de la aceptacin
entre nosotros de la teora romana de la comunidad, la cual incorporando el concepto de
cuota, lleva necesariamente a que si en una comunidad hay bienes, cada uno de los
comuneros ser titular de la cuota del derecho sobre cada uno de los bienes.
En Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador sigui la teora romana, afirma que no lo
hizo ajustndose estrictamente a ella en todos sus puntos, afirmndose que en el caso de la
comunidad sobre universalidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a los distintos
bienes, y as, el derecho de cada comunero recae sobre el todo de los bienes considerados
en forma abstracta y no sobre las especies materiales o partes de las mismas. Se fundan
para ello en lo que dispone el art.1909 que nos dice que el heredero que cede su derecho de
herencia se hace nica y exclusivamente responsable de su calidad de heredero, es decir,
que lo nico que interesa en este aspecto es que quien ceda el derecho de herencia sea
efectivamente heredero y responde el cedente de tener esa calidad y, por consiguiente, su
responsabilidad no se extiende a que la herencia comprenda ciertos y determinados bienes,
porque lo que est cediendo es el derecho que tiene sobre la universalidad y no sobre bienes
determinados.
Por otro lado, esta posicin se fundamenta tambin en lo que dispone el art.686 CC, norma
que establece que la tradicin del derecho de dominio y de otros derechos reales sobre
inmuebles, se hace mediante la inscripcin, no mencionando entre ellos a la herencia.
Luego, segn esta opinin, cuando se hace la tradicin del derecho real de herencia no es
necesario practicar la inscripcin, an cuando en la herencia haya bienes inmuebles y ello no
obstante que de acuerdo con el art.686 la forma de hacer la tradicin de los derechos sobre
inmuebles es la competente inscripcin. Al no exigirse la inscripcin para la tradicin del
derecho de herencia, aun cuando comprenda bienes inmuebles, se est significando que ella
no comprende bienes determinados, sino esta universalidad de carcter abstracto, que no
tiene el carcter de mueble ni inmueble.
Pero, hay otros autores (Enrique Silva) que dicen que el CC acepta en todos sus aspectos la
teora romana y que la comunicabilidad de la cuota a cada uno de los bienes forma parte del
sistema del CC, afirmando que lo que tienen los comuneros en la comunidad son derechos
sobre bienes determinados y no sobre una abstraccin jurdica. Sealan como fundamento
los arts.951 inc.2 y 580 del CC; adems s, en una comunidad hereditaria hay que distinguir
dos situaciones distintas:
Una es el derecho de herencia en s mismo que recae sobre la universalidad jurdica (la
herencia).
La otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos y respecto de la totalidad
de bienes dejados por el causante.
El aceptar una u otra teora no deja de tener importancia. Si se acepta la primera posicin,
aquella en la cual no se produce la comunicabilidad de la cuota de los distintos bienes, ello
se traduce necesariamente en que la cuota no participa de los caracteres de los bienes que
forman la comunidad, por consiguiente, no va a participar del carcter de mueble o inmueble
de esos bienes, y eso tiene sus consecuencias, ya que an cuando en la herencia haya
bienes inmuebles, la tradicin de la cuota de un heredero no va a requerir de inscripcin,
porque la inscripcin se exige para la tradicin de los bienes inmuebles y la cuota no tiene
ese carcter desde el momento en que no participa de las calidades de los bienes muebles o
inmuebles que conforman la comunidad. De acuerdo con esta posicin, la tradicin de una
cuota hereditaria deber hacerse en la forma general indicada en el art.684 inc.1.
Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles tiene otra consecuencia:
por ejemplo, para la enajenacin de bienes races de un incapaz debe necesariamente
cumplirse con ciertas formalidades (formalidades habilitantes) prescritas para dicha

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enajenacin, si la cuota no participa del carcter mueble o inmueble de los bienes que
conforman la comunidad, aun cuando en la comunidad hereditaria haya inmuebles, no ser
necesario cumplir con estas formalidades.
A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota participa de los bienes
que conforman la universalidad, las concepciones son totalmente inversas. Habra que
atenerse a lo dispuesto en el art.686 CC para hacer la tradicin de la cuota cuando en el
dominio estn comprendidos los inmuebles, y en la misma situacin para la enajenacin de la
cuota de un incapaz, habr que cumplir con las formalidades exigidas por la ley. El
problema se nos plantea cuando la comunidad recae sobre una universalidad, porque si
recae sobre una cuota singular, la cuota de cada comunero se va a radicar en esa cosa
singular y va a participar, por consiguiente, de los caracteres de esa cosa. As, si tres
personas son dueos en comn de un automvil, cada uno tendr una cuota de derecho
sobre el vehculo, cuota que se radica en el vehculo en s mismo y que tendr el carcter
propio de ste. Como en este caso se trata de un bien mueble la cuota va a ser mueble y va
a estar sujeta a las reglas de estos.
Por el contrario, si 3 personas son dueas en comn de un inmueble, la cuota de cada uno
se va a radicar en el inmueble participando de los caracteres del mismo y se va a sujetar a
las reglas que la ley establece para los inmuebles (art.580 CC).
2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atencin al origen de
la misma, y as puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:
a) Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de la
herencia.
b) Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas
adquieren en comn el mismo bien.
c) Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposicin de la ley hay
ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho todos
los copropietarios de la propiedad horizontal.
3.- Desde otro punto de vista, desde su duracin o permanencia en el tiempo pueden ser:
- Temporales
- Perpetuas.
La regla general es la de la temporalidad de la comunidad, no teniendo una duracin
determinada en el tiempo, ya que las partes interesadas pueden pedir la divisin de la
comunidad sin limitaciones. Pero pudieran llegar a tener una duracin determinada si los
interesados en la comunidad han celebrado el llamado pacto de indivisin, en virtud del cual
convienen en no pedir la divisin de la cosa en comn por un plazo determinado; dicho plazo
no puede exceder de 5 aos, pudiendo renovarse dicho pacto (art.1317 CC). Si no existe
pacto de indivisin, conforme al art.1317 los interesados pueden pedir la particin en
cualquier tiempo.
La nica limitacin al ejercicio de este derecho es el pacto de indivisin. Esta disposicin es
una manifestacin de la forma en que el legislador considera entre nosotros la comunidad;
en general, el CC no es partidaria de ella, lo cual queda de manifiesto en la facultad de pedir
siempre la divisin. Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas por la ley, pero
en general derivan de la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los bienes comunes de
una propiedad horizontal, mientras subsista el inmueble afecto a propiedad horizontal se
mantienen en indivisin las cosas que la ley declara comunes.

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Problemas que se plantean en materias de prescripcin y de reivindicacin de

cuota
1.- Puede un comunero prescribir respecto de la cuota de los dems?
3 posiciones doctrinales existen para explicarlo:
1 posicin: No procedera jams: a) Por cuanto el comunero no posee en forma exclusiva
sino en nombre de todos; b) Por cuanto en cualquier momento cualquier comunero puede
pedir la particin de la herencia, lo que impedira la posesin interrumpida y exclusiva; c)
Por cuanto si a pesar de todo un comunero actuara como seor y dueo de la cosa comn
no sera sino por mera tolerancia de los dems.
2 posicin: Si operara: a) Por cuanto el CC no lo prohbe expresamente; b) Por cuanto es
perfectamente posible que un comunero inicie posesin exclusiva y realice actos inequvocos
de dueo; c) Porque aunque la accin de particin sea efectivamente imprescriptible basta
que no se pide por un tiempo suficiente para extinguir la accin de los dems y consolidar la
adquisicin de la cosa comn por prescripcin adquisitiva.
3 posicin. Si opera con requisitos: Operara cuando se posee a nombre propio, pero esa
posesin se basa en un ttulo por ej. cuando un tercero compra de buena fe aun comunero
que se hace pasar como dueo exclusivo.
2.- Puede un comunero reivindicar su cuota?
El artculo 889 del CC exige como requisito para que proceda la accin reivindicatoria que
sta se ejerza sobre una cosa singular, no procede en consecuencia la accin para
universalidades, con la excepcin del derecho real de herencia (accin de peticin de
herencia) y en el caso de la muerte presunta.
En la comunidad se ha sealado por la doctrina que el comunero puede reivindicar su cuota
siempre que se trate de una cuota en cosa singular. As lo ha confirmado la Corte Suprema.
Si la comunidad recae sobre una universalidad, se aplica la regla anterior.
La extincin de la comunidad
La comunidad se extingue por (art.2312):
a) La reunin de las cuotas en una sola persona;
b) La destruccin de la cosa comn;
c) La divisin del haber comn.
6. La propiedad horizontal
El CC no regula esta especie de propiedad en su articulado. Se encuentra regulada en
normas especiales que se contienen en la ley N19.537 de 1997 que derog tanto el prrafo
tercero denominado De los edificios y viviendas acogidos a la ley de propiedad horizontal
del DFL N458, como la ley 6071, de propiedad horizontal.
Ver documento de lectura obligatoria.!!!
7. Nociones sobre las propiedades especiales

A. La propiedad intelectual
Regida por la ley 17.336 (DO 2/10/1970) protege los derechos que, por el slo hecho de la
creacin de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios
literarios, artsticos y cientficos, cualquiera que sea su forma de expresin y los derechos
conexos que ella determina.

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Este derecho de autor tiene un doble contenido:

- Contenido moral, que se refieren a los derechos de la personalidad que permiten defender
la integridad de la obra;
- Contenido patrimonial, que implica explotar, con exclusividad, y por un cierto lapso de
tiempo, la obra respectiva.
Desde el primer punto de vista confiere las siguientes atribuciones:
a.- Reivindicar la paternidad de la obra, asignndole si se quiere un nombre o seudnimo
conocido.
b.- Oponerse a toda deformacin, mutilacin u otra modificacin hecha en la obras sin el
expreso y previo consentimiento del autor.
c.- Mantener la obra indita.
d.- Autorizar a terceros para que terminen la obra si sta se encuentra inconclusa.
e.- Exigir que se respete la voluntad del autor si la obra es annima o seudnima.
El derecho de autor, en su aspecto moral, es transmisible al cnyuge sobreviviente y a los
herederos ab intestato del autor y sus facultades son inalienables.
El derecho de autos, desde el punto de vista patrimonial, permite su uso y explotacin
directa y personal de la obra por su autor, pueden ser transferidos total o parcialmente los
derechos que se tienen sobre ella, pudiendo autorizarse su utilizacin por terceros.
B.- La Propiedad industrial.
Ella se encuentra regulada en la ley n19.039 sobre propiedad industrial que contienen
normas aplicables a privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad
industrial. Esta ley fue modificada por la ley 19.996 de 11 de marzo de 2005.
Dentro de los privilegios industriales se comprenden los modelos de utilidad, las marcas
comerciales, patentes de invencin, los dibujos y diseos industriales, los esquemas de
trazados o topografa de circuitos integrados, indicaciones geogrficas y denominaciones de
origen y otros ttulos de proteccin que la ley pueda establecer.
Esto es de bastante importancia porque le otorga la proteccin correspondiente a aquel que
ha inventado algo, de manera que pueda obtener provecho de sus beneficios.
Se define en forma simple la marca comercial como todo signo visible, novedoso y
caracterstico que sirve para distinguir un producto
Tenemos que partir de la base que todo inventor sea de un nuevo producto o de un nuevo
procedimiento industrial puede solicitar la proteccin de esa invencin a fin que se conceda
una patente para asegurarse que durante cierto lapso de tiempo tendr un derecho exclusivo
para explotar su invento.
As entonces la ley distingue entre invencin que es toda solucin a un problema de la
tcnica y que origina un quehacer industrial; patente, que es el derecho exclusivo que
concede el Estado para la proteccin de una invencin; modelos de utilidad que son los
instrumentos, aparatos, herramientas, dispositivos y objetos o partes de los mismos que
producen una utilidad, es decir aportan a la funcin que son destinados una ventaja; y
diseo industrial que es toda forma tridimensional y cualquier artculo industrial o
artesanal que sirva de patrn para la fabricacin de otras unidades y que se distinga de sus
similares sea por su forma, por su configuracin o por una combinacin de stas, debiendo
tener una fisonoma original, nueva y diferente.

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Cualquiera persona natural o jurdica, chilena o extranjera puede gozar de los derechos de
propiedad industrial debiendo obtener el ttulo de proteccin correspondiente. Si es
extranjera no residente en Chile para efectos de propiedad debe de designar en Chile un
representante o apoderado.
El organismo que conoce de las solicitudes de propiedad industrial es el departamento de
propiedad industrial dependiente del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin.
C. La propiedad Austral
Tiene solamente un inters histrico pues la legislacin sobre ella hoy es inaplicable.
Al formarse la Repblica en la parte austral del territorio, es decir, todas las tierras que se
encontraban al sur del ro Malleco hasta el norte de la provincia de Magallanes, segn el
DL.N575 , estaban habitadas en su mayora por indgenas que ocupaban legtimamente sus
tierras pero sin ttulo alguno.
Entonces para 1) defender a los indgenas en sus derechos, 2) para defender los intereses
del Estado de quienes ilegtimamente ocupaban esas tierras, 3) para arraigar a los indgenas
en las tierras australes y 4) para organizar y regularizar la constitucin de la propiedad
territorial en esas zonas se dicta este Decreto ley en donde se seala que las personas que
se crean con derecho de dominio sobre tierras australes deben pedir al Presidente de la
Repblica el reconocimiento de la validez de sus ttulos y con el objeto de asegurar esta
regularizacin la ley otorg al ejecutivo la facultad discrecional para reconocer como vlidos
aquellos ttulos incompletos o que no cumplieran con todos los requisitos.
Por el DL. N1939 se fijo como plazo fatal el de 90 das desde su publicacin (nov. 1977) la
regularizar los ttulos.
D.- La propiedad indgena
Durante la colonia y la conquista los indgenas capacidad alguna para adquirir bienes. La
independencia les concede plena capacidad pero la realidad cultural los pona en seria
desventaja, siendo constantemente burlados en sus derechos y despojados de sus tierras al
firmar contratos que no haban ledo por no saber hacerlo, y muchas veces sin recibir el
precio de las supuestas ventas.
Para evitar estos fraudes y atropellos se dictaron una serie de leyes que restringieron la
capacidad de ejercicio de los indgenas.
- El DFL N1876 seala que toda venta, arriendo o empeo de terrenos pertenecientes a
indgenas deba verificarse con intervencin del Intendente de Arauco y con el gobernador
de indgenas respectivo.
- La ley N1.866 estableci que los contratos traslaticios de dominio de terrenos de
propiedad indgena slo podan celebrarse si el enajenante tena ttulo inscrito y registrado
competentemente.
- La ley N19.253, Publicada en el D.O. el 5 de octubre de 1993, denominada Ley indgena
establece normas de proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas y crea la Corporacin
Nacional de Desarrollo indgena.
El artculo 12 contiene una larga enumeracin de las tierras que tienen carcter indgenas,
reconoce como sus titulares a las personas naturales indgenas o a la comunidad indgena
definida por la misma ley y seala que estarn exentas de pago de contribuciones
territoriales.
La ley seala que estas tierras, por exigirlo el inters nacional, gozarn de la proteccin de
esta ley, y no podrn ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripcin,
salvo entre comunidades o personas indgenas de una misma etnia.
Las tierras cuyos titulares sean comunidades indgenas no podrn ser arrendadas, dadas en
comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o administracin. Sin embargo, con
autorizacin de la Corporacin, se podrn permutar por tierras de no indgenas, de similar
valor comercial debidamente acreditado, las que despus de la operacin se considerarn

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tierras indgenas, desafectndose las primeras. Para tales efectos existir un registro pblico
de tierras indgenas, cuya inscripcin acreditar esa calidad.
La ley tambin contempla normas especiales en materia de divisin de tierras indgenas
(art.16), de sucesin (art.18) en donde se distinguen las normas aplicables a la sucesin de
tierras indgenas individuales que se sujetan a las normas de derecho comn, con las
limitaciones establecidas en la ley; y la sucesin de las tierras indgenas comunitarias que se
regirn por la costumbre que cada etnia tenga en materia de herencia y en subsidio por la
ley comn.
C. La propiedad minera.
El rgimen de la propiedad minera est regulado bsicamente en la Constitucin poltica del
Estado de 1980 (artculos 19 n24, incisos 7 a 10) y en la ley 18.097, L.O.C. sobre
concesiones mineras. Adems debemos agregar la regulacin que recibe en el Cdigo de
Minera de 1983 y en el Reglamento del mismo de 1987.
El Estado chileno es dueo de todas las minas que se encuentran en nuestro territorio, tiene
un dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible sobre ellas. Con la expresin
minas se comprende todas las sustancias fsiles con excepcin de las arcillas superficiales.
Este amplio dominio del Estado no impide que las personas naturales o jurdicas puedan ser
dueos del terreno donde estn situadas las minas porque la ley reconoce a favor de los
particulares este dominio y del mismo modo la ley les reconoce el derecho de solicitar y
obtener concesiones mineras sobre la inmensa mayora de las sustancias minerales.
La concesin minera es un derecho real, inmueble, distinto e independiente del dominio del
predio superficial aunque tengan el mismo dueo. Es oponible al Estado y a cualquier
persona, transferible y transmisible, es decir puede ser objeto de todo acto o contrato.
Las concesiones mineras pueden ser de exploracin o de explotacin o pertenencia.
La exploracin slo permite, como su nombre lo induce, investigar la existencia de
sustancias minerales. La explotacin, en cambio, permite extraer y explotar en sentido
amplio la sustancia mineral.
Se dice regularmente que la inversin ms cuantiosa es la que se realiza para explorar. Esta
inversin se rentabiliza slo si son hallados minerales en cantidad o con reservas suficientes
para invertir en su extraccin. La explotacin en si misma es menos cuantiosa dado que
regularmente se utilizan mtodos y maquinarias probados.
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y DEMS DERECHOS REALES
A. ASPECTOS GENERALES
Para alcanzar una definicin de lo que se entiende por modo de adquirir resulta conveniente
partir por un breve anlisis etimolgico.
El trmino modo, nos viene del latn modus que significa forma o manera particular de
hacer una cosa. Modo en derecho se aplica en dos acepciones: una estricta o tcnica para
expresar el elemento accidental introducido dentro de una convencin de partes y otra
genrica para referirse a las formas o medios de originarse y de extinguirse las relaciones e
instituciones jurdicas. Hablamos entonces por ejemplo de modos de adquirir el dominio o de
extinguirse las obligaciones.
El trmino adquirir deriva de las partculas latinas ac quae et res, que puede ser entendido
como buscar, alcanzar o tender a la cosa.
As entonces cuando se habla de modo de adquirir el dominio en trminos naturales y obvios
debemos entender que se trata de la forma o manera particular que debemos emplear
de conformidad a la ley para obtener la incorporacin a nuestro patrimonio de esa
cosa o derecho real que estaba fuera de l.
No hablamos entonces de las formas de ejercer los derechos sobre la cosa o derecho en
cuestin sino de la forma de incorporar esa cosa o derecho a nuestro patrimonio.

39
Concepto.
Fernando Fueyo define los modos de adquirir el domino como ciertos hechos materiales o
jurdicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de
dominio.
Esta definicin olvida de incluir los actos jurdicos, de ah que pueda ser complementada
sealndose que los modos de adquirir el domino son ciertos hechos o actos materiales o
jurdicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de
dominio.
Los modos de adquirir estn enumerados en el artculo 588 del CC, enumeracin incompleta
en todo caso pues no incluye a la ley como modo de adquirir, como ocurre con la
expropiacin y al derecho legal de goce que tienen los padres que ejercen la patria potestad
sobre los bienes de los hijos.
Artculo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin,
la sucesin por causa de muerte, y la prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro De la
sucesin por causa de muerte, y al fin de este Cdigo.
Mecnica a dos marchas de nuestro cdigo
El dominio y los dems derechos reales se adquieren en nuestro ordenamiento jurdico a
travs de un modo de adquirir. Estos modos de adquirir, segn el esquema que recoge A.
Bello, no se bastan a si mismos, requieren como antecedente un ttulo.
Esta mecnica a dos marchas sigue la doctrina clsica de los modos de adquirir que postula
que para adquirirse el dominio de las cosas o de los dems derechos reales es necesario la
concurrencia de un antecedente o causa inmediata llamado modo de adquirir y otra
mediata o remota llamada ttulo traslaticio de dominio.
Osemos decir entonces que se trata de una teora dualista o a doble marcha.
El modo constituye el hecho o acto al que la ley atribuye el efecto de hacer nacer o de
traspasar el derecho de dominio 1, mientras que el ttulo constituye el hecho (o acto) que
da posibilidad o vocacin para adquirir el dominio u otro derecho real 2 siempre, en todo
caso, a travs de uno de los modos legales.
Segn Rozas Vial el ttulo es el hecho jurdico que da la posibilidad de adquirir el dominio,
mientras el modo de adquirir es hecho jurdico que produce la adquisicin del dominio.
Porque la distincin puede parecer difcil de determinar ejemplifiquemos con la compraventa
de cosas muebles. Aqu por ttulo entendemos el contrato o simple acuerdo de voluntades
mientras que por modo entendemos la tradicin que puede materializarse en una entrega
real o simblica de la cosa, es decir, el modo de adquirir es la forma como exteriorizamos el
intercambio de bienes objeto del acuerdo de voluntades en cuestin.
Los ttulos (su marco conceptual y sus clases)
Decamos que dentro de la mecnica a dos marchas, los ttulos representaban la primera
marcha o escaln y la segunda marcha, el modo de adquirir.
Por ttulo decamos adems, siguiendo a Alessandri, que se trataba del hecho (o acto) que
da posibilidad o vocacin para adquirir el dominio u otro derecho real, en otras palabras, el
antecedente mediato o causa eficiente del derecho, siendo el modo el antecedente
inmediato o directo del derecho real que se adquiere. So a lo anterior sumamos que los
modos de adquirir son numerus clsussus es decir existen en la medida que la lo dice,
entonces la ley pasa a ser el ttulo o antecedente remoto de todo de todo modo de
adquirir.
De Ruggiero R. Instituciones de derecho civil, trad. de la 4 ed. Italina, Madrid, 1935, citado por De Casso y
Romero I. y Cervera y Jimnez-Alfaro F. (bajo la direccin de), Diccionario de Derecho privado edit. Labor S.A.,
Barcelona, Espaa, 1961, T.II, p.2680.
2
Alessandri A., Somarriva M. y Vodanovic A. Tratado de los derechos reales, edit. Juridica.
1

40
Fernando Rozas nos da una definicin mucho ms simple del ttulo, seala que es el hecho
jurdico que da la posibilidad de adquirir el dominio o los dems derechos reales
mientras el modo es el hecho jurdico que produce efectivamente la adquisicin del
derecho.
Pues bien, el cdigo civil
Esta distancia que puede presentar el ttulo (antecedentes remoto, mediato o inmediato)
respecto de la adquisicin del derecho tiene su importancia por cuanto ciertos autores la
relacionan, como lo veremos mas adelante, con los modos derivativos y modos originarios
de adquirir el dominio, as slo los modos derivativos requeriran ttulo, mientras los
originarios no, o a lo sumo, ttulo y modo se fundiran en uno slo.
Regularmente se suele ensear en esta parte, adelantando el programa, los ttulos en
materia posesoria, lo que a nuestro juicio corresponde siempre que se haga una advertencia
a fin de no confundirse.
El ttulo en la posesin se traduce, siguiendo a don F. Rozas, en el hecho o acto jurdico que
hace nacer la posesin en una persona (la posesin es uno de los elementos que unido a
otros elementos dentro de los cuales se encuentra el simple transcurso del tiempo, hacen
que opere un modo de adquirir el dominio o los dems derechos reales denominado
prescripcin).
El ttulo en los modos de adquirir, ya venimos dicindolo con insistencia es el hecho o acto
jurdico que posibilita la adquisicin de un derecho a travs de la intervencin de un modo,
pero que no produce la adquisicin del mismo directa y efectivamente.
El punto en comn que pueden tener el ttulo en los modos de adquirir y el ttulo de la
posesin se puede dar en los primeros en estado imperfecto es decir, aquellos que por
alguna razn no sirvieron de antecedente mediato de la adquisicin del dominio, pero que
colocaron a la persona en situacin de iniciar posesin sobre la cosa. Por ejemplo,
supongamos que una persona creyendo vender lo suyo vende lo ajeno no dotar de ttulo
para adquirir el dominio al comprador, pero si de un ttulo bastante para iniciar posesin de
la misma afn de ganarla por prescripcin. Imaginemos que creyndonos legatarios de una
persona por haber sido nombrados en un testamento que con posterioridad fue revocado por
el testador, el testamento no nos servir como antecedentes para adquirir el dominio de la
misma aunque se haya hecho la entrega por parte de los herederos, pero nos servir de
antecedente para iniciar posesin.
El ttulo en los modos de adquirir aparece como elemento del dominio mientras en la
posesin como elemento de la posesin regular, en cuyo caso, adems, se requiere que sea
justo (justo ttulo).
A pesar de todo lo dcho, el propio A. Bello se encarga de confundir an ms las cosas, pues
al momento de tratar los ttulos para la posesin (art.703) clasifica los ttulos desde el punto
de vista del dominio, pues se refiere al justo ttulo como los constitutivos o traslaticios de
dominio.
En su momento comprenderos que ello es un error pues la posesin principia siempre en el
poseedor, o sea, siempre se tratar de ttulos constitutivos y nunca operara con el esquema
de ttulos traslaticios pues stos son los que sirven para transferir el dominio.
Clasificacin y conceptos.
Seala art.703 que son ttulos constitutivos la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta,
la permuta, la donacin entre vivos.
Incluimos adems una tercera categora los ttulos declarativos que no se limitan ni ha
constituir ni a transferiri el dominio, sino a declarar un dominio o posesin preexistente,
como las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin.
Antecedentes histricos de los modos de adquirir

41
Los antecedentes de los modos de adquirir el dominio de las cosas y de los dems derechos
reales, no nos viene curiosamente, en esta forma, directamente del derecho romano, ms
bien se trata de una interpretacin de glosadores, comentaristas y codificadores romanistas
durante la edad media3 quienes dedujeron de los textos romanos clsicos que establecan
que para la transmisin del dominio ms operaban la tradicin o la usucapin que el mero
pacto, un alcance mayor en donde consideraron el pacto como el antecedente inevitable de
la tradicin, lo que como veremos los alejaba del derecho romano clsico.
En efecto, en la edad media la justa causa que deba preceder a la tradicin para que sta
transfiriera el dominio fue extendida hasta la exigencia de un pacto que le sirviera de
antecedente, es decir, pasaron de un elemento subjetivo la justa casa a uno objetivo el
ttulo.
En derecho romano la tradicin era el modo tpico para transferir la propiedad asistida slo
del poder de adquisicin del tradens y de la voluntad de ste para transferir ms la del
accipiens para adquirir, en casos hasta desconectada de causa o antecedente, a tal punto
que si se transfera por ejemplo la cosa en pago de una deuda inexistente, al transferente no
le asista la accin reivindicatoria sino una accin personal, por el enriquecimiento sin causa
del adquiriente, de restitucin o de indemnizacin de perjuicios. En el ejemplo dado los
romanos atribuan a esa tradicin sin justa causa el mrito de transferir el dominio al
accipiens.
De una errnea interpretacin de romanistas entonces nos viene la doctrina clsica sobre los
modos de adquirir el dominio y los dems derechos reales tal como la conocemos del Cdigo
civil chileno en lo que en doctrina se ha denominado la teora de los bienes.
Los mecanismos a una sola marcha del derecho alemn y francs
Los juristas clsicos alemanes conocidos como romanistas modernos, entre ellos,
Winscheid4, Savigny5 y Ihering6 son los primeros en criticar la teora dualista clsica del
modo y del ttulo como presupuesto para adquirir el dominio de las cosas. Sus postulados
fueron recogidos por los redactores de la exposicin de motivos del Cdigo civil alemn en
donde se expresa que puesto que la investigacin demuestra que la nulidad del ttulo
(compraventa, donacin, cesin etc.) no ha de llevar consigo la (nulidad) de la transmisin
de la propiedad, operada mediante la tradicin subsiguiente, bien se puede prescindir a
priori del mismo y exigirse slo la declaracin de voluntad de las partes, dirigida a la
transmisin de la propiedad o a la constitucin, transmisin o extensin de un derecho real,
para que esas situaciones jurdicas queden creadas y realizadas.7
Esta posicin crtica de la doctrina alemana que prescinde del ttulo, lleva a la doctrina
francesa a plantear distancias frente a la doctrina dualista pero esta vez prescindiendo del
modo de adquirir y exigiendo en cambio slo el ttulo, pacto o simple acuerdo de voluntades
como antecedente suficiente para transferir y adquirir la propiedad de una cosa.
En Francia la tradicin pierde el carcter de modo de adquirir y deviene una simple
obligacin de entregar la cosa que se ha perfeccionado por el mero consentimiento de las
partes y que tiene el mrito de hacer propietario al acreedor de esa obligacin, el
comprador8. La tradicin es entonces, siguiendo a los seores Alessandri, Somarriva y
Diez-Picazo L. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Edit. Civitas, 4 ed. 1995, Madrid, Espaa, Vol. III,
p. 768, quien destaca que los rasgos de esta construccin terica se encuentran en los textos de los siglos XI al XIII,
con el Brachilogus, las Exceptionis Petri y Lo Codi, donde se habla ya de un titulus traditionis praecedens. Los
autores sealan que la expresin modus, de origen escolstico, es muy tarda (citado por Barcia R., U. de Talca,
apuntes de clases, indito)
4
V teora de la presuposicin.
5
V teora de la voluntad declarada.
6
V Interpretaciones del espritu realista del derecho romano.
7
De Casso y Romero I. y Cervera y Jimnez-Alfaro F. (bajo la direccin de), precitados, T.I, p.228.
8
Artculo 1138 del Cdigo civil francs.
3

42
Vodanovic, la simple ejecucin de la obligacin del vendedor de poner la cosa a disposicin

del comprador9.
El ttulo de la propiedad, segn la jurisprudencia francesa, puede ser invocado por aquel que
pretende ser propietario de un inmueble como base de una presuncin respecto de terceros,
pero aclara que la prueba del dominio es extranjera a la cuestin de la oponibilidad de esos
ttulos respecto de terceros (la finalidad de la inscripcin conservatoria o de la publicidad de
esta inscripcin no es la de servir de modo de prueba de la propiedad). Eso si, los ttulos
pueden ser considerados por el juez cuando la litis se traba entre los antecesores de un
titular comn10.
En Espaa una desafortunada redaccin del artculo 609 del Cdigo civil 11 ha llevado desde
sus inicios a presentar el sistema espaol como en ruptura con la doctrina clsica 12, aunque
otras corrientes justifican mas bien una concordancia con ella 13, o bien ni la una ni la otra
situacin14.
El artculo 1095 del mismo cdigo pareciera en todo caso servir no slo de complemento del
anterior citado, el 609, sino reforzar la doctrina clsica dualista al establecer que: El
acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligacin de entregarla.
Sin embargo no adquirir derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada.
No se puede decir con certeza absoluta si el sistema dualista o a dos marchas o el sistema
unitario como el que se establece en Francia o en Alemania sirve mejor los intereses de un
mecanismo moderno de analizar los modos de adquirir el dominio. Pero si nos adentramos
someramente en los distintos modos de adquirir el dominio o los dems derechos reales
podemos llegar a conclusiones que nos hagan pensar que el ttulo tiende a desaparecer sea
porque la ley sirve de antecedente al modo, sea porque el modo se basta a si mismo,
confundindose entonces ttulo y modo de adquirir, caso en el cual una sola marcha basta
para adquirir el dominio. Esta posicin podra alentarnos a sostener que en Chile una
corriente de interpretacin podra desplazar la doctrina clsica, la autonoma del modo
podra entonces ser reconocida, quedara por determinar que trascendencia prctica tendra
ste planteamiento terico.
Tal vez un reestudio de los modos de adquirir nos sirva para confirmar que el sistema
dualista fue una buena eleccin de don Andrs Bello y que en todas las hiptesis el ttulo
existe, slo bastara encontrar su verdadera naturaleza.
Algunos principios fundamentales de la teora dualista o a doble marcha
1.- Un derecho slo puede adquirirse por un solo modo de adquirir, no pueden en
consecuencia operar dos modos de adquirir conjuntamente.
2.- Para adquirir el dominio u otro derecho real es necesario que se encuentren presentes un
ttulo y un modo de adquirir.
3-. El ttulo normalmente, no siempre, es un acto jurdico, un contrato (donacin,
compraventa), la ley exige que sea traslaticio de dominio, ya que el ttulo aislado, por s
slo, no sirve para adquirir el dominio. De los ttulos, de los contratos slo nacen derechos
personales, no reales como en Francia.
Alessandri A., Somarriva M. y Vodanovic A., op. cit., n192, p.133.

V. fallos del art.544, p.519.
11
Artculo 609 del Cdigo civil espaol : La propiedad se adquiere por la ocupacin. La propiedad y los dems
derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada e intestada, y por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin. Pueden tambin adquirirse por medio de la prescripcin.
12
V. Mucius Saevola, Comentarios al cdigo civil, Madrid, lib.III, 1891.
13
Roca Sastre R.M., Instituciones de derecho inmobiliario, Barcelona, 1 ed., 1942.
14
Castn J. Derecho civil, Madrid, 1943.
9
10

43
4.- La doctrina es unnime en sealar que tanto ttulo como modo son indispensables. A
pesar de ello se ha discutido si la mecnica a dos marchas no es slo justificable para la
tradicin pues en los otros casos se confundira ttulo y modo.
Alessandri por ejemplo sostiene que la confusin se produce porque operan ttulo y modo
simultneamente en algunos modos de adquirir (ocupacin, accesin y prescripcin), pero
en la tradicin es claro que el ttulo opera en forma previa. En la sucesin por causa de
muerte el ttulo es la ley o el testamento, el que se da en forma simultnea con el modo de
adquirir.
Somarriva y Rosende por su lado piensan que la mecnica a dos marchas es slo aplicable
en tradicin, pues: a) si en los dems ttulo y modo de adquirir se confunden entonces no
tendra sentido hacer operar la distincin; b) en el caso de la sucesin por causa de muerte
no es siempre cierto que el ttulo sea la ley o el testamento, pues hay casos de sucesiones
parte testada y parte intestada, en ese caso no poda tener dos ttulos; c) En la enumeracin
que hace el art.588 no se exige ttulo alguno, el nico caso en el que se exige es la tradicin
en el art.675.
Clasificacin de los modos de adquirir el dominio:
1.- Modos de adquirir originarios y derivativos.
Son modos de adquirir originarios los que no suponen, ni
dominio anterior, sino que nacen directamente de manos del
accesin y la prescripcin adquisitiva.
Son modos de adquirir derivativos los que al contrario
dominio anterior, del cual emana el derecho del titular que lo
por causa de muerte y tradicin.
requieren la existencia de un
titular, como la ocupacin, la
suponen la existencia de un
adquiere. Ellos son: Sucesin
Importancia de la distincin:
En los modos originarios no es necesario analizar el ttulo anterior. En cambio, en los modos
derivativos, se debe atender al derecho del causante o tradente para determinar el derecho
del sucesor o adquirente.
A travs de la ocupacin, si voy a la playa y recojo conchitas de mar o algas, las hago mas
sin importar el antecesor en su dominio (que en este caso no existe). En otras palabras el
derecho de dominio nace en m. En los modos derivativos, hay que analizar el derecho del
antecesor pues ste no puede transferir o transmitir ms derechos de los que tiene. Es decir,
los derechos que adquirir no son ms ni menos que los que tena el antecesor sobre la cosa
o derecho en cuestin.
2.- Modos de adquirir a ttulo universal y singular.
Por los modos de adquirir a ttulo universal, se adquieren todos los bienes o una cuota
del patrimonio de otra persona.
Los modos de adquirir a ttulo singular slo sirven para adquirir bienes determinados.
Ellos son la ocupacin y la accesin.
La sucesin por causa de muerte puede ser a ttulo universal o singular. La tradicin y la
prescripcin, generalmente son a ttulo singular 15. La ocupacin, la accesin y la ley slo
pueden ser a ttulo singular.
3.- Modos de adquirir entre vivos y mortis causa.
15
La sucesin por causa de muerte a ttulo singular slo puede llevar a adquirir un legado de especie o cuerpo cierto, ya que los
legados de gnero se adquieren por tradicin.

44
Por los modos de adquirir entre vivos no se requiere la muerte del primitivo titular del
derecho.
Los modos de adquirir mortis causa, requieren y operan por la muerte del primitivo
titular. Es decir, opera la sucesin por causa de muerte.
4.- Modos de adquirir a ttulo oneroso y gratuito.
En los modos de adquirir onerosos, su adquisicin supone una prdida o sacrificio en el
patrimonio del adquirente.
En los modos de adquirir gratuitos la adquisicin no supone prdidas en el patrimonio del
adquirente.
Todos los modos de adquirir son gratuitos, salvo la tradicin que puede ser onerosa o
gratuita, como sucede si se invoca como ttulo translaticio de dominio una donacin entre
vivos.
5.- Segn su extensin es posible clasificar los modos de adquirir desde el ms extenso al
menos extenso:
a) Ocupacin: Por sta slo se puede adquirir el dominio de cosas corporales muebles.
b) Accesin: Slo se puede adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.
c) Prescripcin adquisitiva: Es posible adquirir las cosas corporales y derechos reales,
exceptuadas las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes y por
supuesto los derechos personales.
d) Tradicin: En virtud de ella es posible adquirir las cosas corporales e incorporales y una
sucesin hereditaria cuando se cede el derecho real de herencia.
e) Sucesin por causa de muerte: En virtud de ella se pueden adquirir cosas corporales,
incorporales y universalidades jurdicas.
LA OCUPACIN
Generalidades y evolucin
Histricamente es el derecho de ocupacin el primero de los modos de adquirir el dominio.
En Roma la persona que ocupaba una cosa sin dueo, con nimo de retenerla como suya,
adquira por este acto (ocupatio) la propiedad de la cosa (res nullius cedit ocupanti).
Concepto
El art.606 define la ocupacin.
Art.606: Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y
cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.
La definicin anterior se critica por incompleta, ya que la ocupacin exige aprehensin
material con nimo de seor y dueo.
Conforme a la referida crtica, Fernando Rozas Vial estima que puede definirse ms
completamente la ocupacin como un modo de adquirir el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional, unida a la aprehensin material con nimo de seor y
dueo
Requisitos

45
Para que opere la ocupacin es necesario que la cosa no pertenezca a nadie, que la
adquisicin no est prohibida por la ley chilena o el derecho internacional; que se verifique la
aprehensin material de la cosa y que concurra el nimo de adquirir el dominio.
Veamos paso a paso cada uno de ellos.
a) Se debe tratar de una cosa sin dueo o que no pertenece a nadie.
Las cosas que no pertenecen a nadie pueden ser de dos tipos: res nullius o res derelictae
Res nullius son las cosas que jams han tenido dueo, como las cosas que arroja el mar y
que no presentan dominio ajeno, por ejemplo las conchas (artculo 624 inc. 2), y los
animales bravos (artculo 608).
Res derelictae son las que han tenido dueo, pero han sido abandonadas por ste a su
primer ocupante. En el Cdigo civil se pueden encontrar algunos ejemplos de estos bienes,
como las cosas que se abandonan al primer ocupante, las monedas que se arrojan a la
multitud (artculo 624 inc. 3), el tesoro (artculo 626) y los animales bravos que recobran
su libertad (artculo 619).
Este primer requisito nos adelanta la gran diferencia que existe entre la prescripcin
adquisitiva y la ocupacin. Ambas requieren la posesin material corpus y animus-;
pero la prescripcin adquisitiva opera respecto de las cosas ajenas, en cambio la ocupacin
se aplica a res nullius y res derelictae.
b) Que la adquisicin de las cosas no est prohibida por las leyes chilenas o el
Derecho Internacional.
Conforme a las reglas generales no pueden adquirirse por ocupacin las cosas inapropiables
e incomerciables. La ley prohbe la ocupacin de animales bravos en ciertas pocas, nos
referimos a la prohibicin de pescar o cazar en ciertas pocas llamadas vedas.
El Derecho Internacional Pblico (pero tambin el derecho chileno art.641), por ejemplo,
prohbe las presas hechas por los bandidos, piratas e insurgentes.
c) Que haya aprehensin material de la cosa.
Este constituye el elemento material, real o de hecho de la ocupacin. Por la ocupacin slo
pueden adquirirse las cosas corporales, es decir las que son percibidas por los sentidos. Por
ello la ocupacin slo puede producirse por la aprehensin real de la cosa. Corolario de lo
anterior es que los derechos siendo cosas incorporales no pueden ocuparse.
La aprehensin de la cosa slo puede ser de una de estas dos clases:
i) Aprehensin real o material: Es la que se produce mediante la aprensin efectiva y
material de la cosa. Se refiere al acto fsico de tomar la cosa.
ii) Aprehensin presunta o jurdica: Es aquella en que el titular del derecho ejecuta actos
que ponen de manifiesto su intencin de adquirir la cosa. Por ej. cuando un cazador hiere al
animal y lo persigue.
La regla general en nuestro Derecho es que la aprehensin sea real. La aprehensin
presunta requiere de norma particular expresa, como la de los artculos 617 y 621 16.
d) Debe existir la intencin de adquirir el dominio por parte del titular.

No olvidemos que la ocupacin es un acto jurdico, una manifestacin de voluntad destinada
a producir efectos jurdicos.
Como consecuencia de este requisito pueden adquirir todos los que tengan voluntad, aunque
carezcan de capacidad. Por ello slo no pueden adquirir por ocupacin los infantes y los
dementes (artculo 723.2 del CC). stos sujetos son incapaces de adquirir la posesin de
los bienes muebles.
16
Este ltimo caso es bastante discutible.

46
Clases de ocupacin
Siguiendo a Rozas Vial las clases de ocupacin se pueden resumir en 5:
a) De cosas animadas
Caza
Pesca
b) De cosas inanimadas
Invencin o hallazgo
Descubrimiento del tesoro
c) De especies al parecer perdidas
d) De especies nufragas
e) La captura blica.
La ocupacin se aplica slo respecto de las cosas corporales muebles y puede ser de los
siguientes tipos:
a) Formas de ocupacin de cosas animadas: La caza y la pesca.
A esta ocupacin se refiere el art.607. Para los efectos de la caza los animales se clasifican
de la siguiente forma:
i) Animales bravos o salvajes: Son los que viven naturalmente libres e independientes
del hombre, como las fieras y los peces.
ii) Animales domesticados: Son los que siendo bravos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Los animales bravos y los domesticados que han recobrado su libertad, volviendo a ser
bravos, pueden ser adquiridos por la caza y la pesca. Pero los animales bravos, que viven
encerrados, y escapan recobran su libertad y cualquiera puede apropirselos, salvo de ir el
dueo en su persecucin (artculo 619 del CC).
iii) Animales domsticos: Son aquellos que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas y las abejas.
Los animales domsticos y los domesticados que conservan la costumbre de volver al
amparo o dependencia del hombre estn sujetos a dominio, es decir no pueden ser objeto
de ocupacin (artculos 607, 608 y 623 del CC).
Finalmente, existen reglas especiales en torno a las palomas (art.620 y 621).
Lugares en que se puede cazar y pescar:
Se puede cazar en los siguientes lugares:
(i) tierras propias;
(ii) tierras ajenas con permiso del dueo y
(iii) en tierras ajenas que no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, sin permiso del
dueo a menos que existe prohibicin expresa notificada de ste.
La inobservancia a estas reglas da lugar a indemnizacin de perjuicios y sanciones penales
(artculos 609; 610 del CC.; 494 inc. 1, n 21 y 496 inc. 1, n 34 del CP).
A la pesca martima se refieren los artculos 611 a 615 del CC).
A diferencia de otros modos de adquirir la caza y la pesca requieren los siguientes permisos
especiales: (i) Carn de caza y pesca otorgado por la Direccin de Caza y Pesca. (ii)
Prohibiciones en torno a lugares, armas y especies o veda.
b)
Formas de ocupacin de cosas inanimadas: La invencin o hallazgo y el

descubrimiento del tesoro
Invencin o hallazgo
Concepto.
Es una forma de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no
pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella con nimo de adquirirla. (624
inc.1)

47
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el
mar y que no presentan seales de dominio anterior (624 inc.29. Se trata por lo tanto de
res nullius. A esta forma de ocupacin se le denomina hallazgo o invencin propiamente tal.
En cambio tratndose de res derelictae las cosas abandonadas por su dueo al primer
ocupante- la ley se limita a asimilarla al hallazgo.
Art. 624 ic. 3 Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueo,
como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
Requisitos de la invencin o hallazgo
(i) Es un modo de adquirir las cosas inanimadas.
(ii) Se debe tratar de res nullius.
(iii) Este modo de adquirir slo opera mediante el apoderamiento material de la cosa.
Pero para adquirir por ocupacin las res derelictae adems deben concurrir las siguientes
condiciones:
(iv) Las cosas se abandonen o arrojen al primer ocupante y
(v) con la intencin que la cosa salga del patrimonio del que abandona.
De ah que el artculo 624 inc.4 seale que No se presumen abandonadas por sus dueos
las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave, pues es claro que los
navegantes no arrojan sus efectos para que los haga suyo el primer ocupante sino en
situacin de necesidad a fin de no hacer naufragar la embarcacin.
El descubrimiento del tesoro.
Concepto
Es una especie de invencin o hallazgo por cuya virtud el que encuentra monedas o joyas, u
otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo, se hace dueo de ellas desde su
descubrimiento en la forma y modo prescritos por la ley.
Esta definicin puede extraerse del art. 625. En su inciso primero se dice que el
descubrimiento del tesoro es una especie de invencin o hallazgo y en el segundo se define
lo que se entiende por tesoro: Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos
preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos
sin que haya memoria ni indicio de su dueo.
Requisitos para que una cosa sea considerada tesoro:
i) Debe tratarse de una cosa mueble. Si excavando se descubre un edificio o construccin
escondida, como sucede recurrentemente en Europa, dada su naturaleza inmueble no sera
un tesoro.
ii) Debe tratarse de objetos preciosos o de valor. Para algunos autores basta con que se trate
de bienes que tengan valor, pero el Cdigo es ms exigente debe tratarse de bienes
valiosos o preciosos.
iii) Debe tratarse de cosas creadas por el hombre, esto diferencia a esta forma de ocupacin
con la invencin o hallazgo propiamente tal. Los minerales no son tesoro.
iv) Debe ignorarse a quin pertenecen porque de lo contrario tendran dueo.
v) Deben estar un largo tiempo alejadas del dominio del hombre, escondidas o sepultadas,
por eso no basta encontrarlas en un cajn o armario.
Divisin del tesoro
El tesoro a diferencia de otras formas de ocupacin no slo pertenece al que se apodera de
l, sino tambin al dueo del terreno en el que se encuentra bajo las siguientes reglas:
i) Tesoro descubierto en terreno propio:
En dicho caso pertenece al dueo del terreno.
ii) Tesoro descubierto en terreno ajeno, se debe distinguir las siguientes situaciones:

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En caso que el descubrimiento sea fortuito o con autorizacin del dueo, el tesoro se divide
en mitades entre el descubridor y el dueo del terreno.
En cambio si se hace sin o en contra de la voluntad del dueo, entonces el tesoro
pertenecer al dueo del terreno.
Estas reglas estn establecidas en el artculo 626.
Artculo 626. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el
dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea fortuito
o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno.
En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el
descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno.
c) Ocupacin de especies al parecer perdidas
A estos bienes se refiere el artculo 629 del CC.
Artculo 629. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deber ponerse a
disposicin de su dueo, y no presentndose nadie que pruebe ser suya, se entregar a la
autoridad competente, la cual deber dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de
la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere.
El aviso designar el gnero y calidad de la especie, el da y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueo, se dar este aviso por tercera vez, mediando treinta das de un
aviso a otro.
Las especies muebles al parecer perdidas no son res derelictae por cuanto, a pesar de ser
abandonadas por su dueo, no existe la voluntad de ste de desprenderse del dominio. En la
medida que no conste esta intencin la especie debe de considerarse al parecer perdida.
A la ocupacin de cosas muebles al parecer perdidas se les aplican las reglas de la ocupacin
de las cosas inanimadas, como a los efectos preciosos que han estado sepultados por corto
tiempo.
La contravencin al artculo 629 del CC conforme al artculo 631- produce la prdida de la
especie, debiendo indemnizacin de perjuicios a favor del dueo, sin perjuicio de arriesgar
una posible accin penal por hurto.
d) Ocupacin de especies nufragas
Esta forma de ocupacin est regulada en los artculos 635 a 638 del CC. en los siguientes
trminos:
Artculo 635. Si naufragare algn buque en las costas de la Repblica, o si el mar arrojare
a ellas los fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, segn las apariencias, al
aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan, denunciarn el hecho a la
autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para
restituirlos a quien de derecho corresponda.
Los que se los apropiaren, quedarn sujetos a la accin de perjuicios, y a la pena de hurto.
Artculo 636. Las especies nufragas que se salvaren, sern restituidas por la autoridad a
los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificacin de salvamento.
Artculo 637. Si no aparecieren interesados, se proceder a la publicacin de tres avisos
por diarios, mediando quince das de un aviso a otro; y en lo dems se proceder como en el
caso de los artculos 629 y siguientes.
Artculo 638. La autoridad competente fijar, segn las circunstancias, la gratificacin de
salvamento, que nunca pasar de la mitad del valor de las especies.
Pero si el salvamento de las especies se hiciere bajo las rdenes y direccin de la
autoridad pblica, se restituirn a los interesados, mediante el abono de las expensas, sin
gratificacin de salvamento.
e) Captura blica:
Concepto

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Se considera captura blica la constituida por las propiedades que se toman en guerra de
nacin a nacin, no slo a los enemigos, sino a los neutrales y an a los aliados y los
nacionales, segn los casos, en conformidad a las ordenanzas de Marina y de Corso
(art.640)
En el fono es el botn que se captura del enemigo en guerra. Esta no procede respecto de los
bienes de los particulares, salvo en la captura martima. En todo caso sta se rige por los
artculos 640 y 641 y Convenciones a nivel Internacional.
LA ACCESIN
La accesin tiene un mbito de aplicacin ms amplio que la ocupacin, ya que es un modo
de adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.
Este modo de adquirir est regulado en el Ttulo V del Libro II denominado De la Accesin
(artculos 643 a 669).
Concepto
La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce, o de lo que se junta a ella (art.643)
Caractersticas
a) Es un modo de adquirir el dominio
Ya decamos anteriormente que esta caracterstica de la accesin no sera tal pues
representara una simple consecuencia del dominio.
De partida la accesin no rene todos los requisitos de los modos de adquirir, ya que stos
son actos jurdicos y la accesin no lo es, es un simple hecho, en algunos casos de la
naturaleza en otros del hombre.
La ocupacin requiere de la intencin de adquirir el dominio, la tradicin del consentimiento
del tradente y adquirente, la prescripcin necesita ser alegada por el prescribiente y la
sucesin por causa de muerte de la voluntad real (testamentaria) o presunta (ab intestato)
del causante. La accesin, en cambio, no requiere de la voluntad de adquirir el dominio, es
ms bien una consecuencia del dominio.
Esta es la tendencia de la doctrina francesa para quien ella no es ms que una consecuencia
del dominio. El cdigo civil francs (art.547 y ss.) lo denomina derecho de accesin, con lo
cual se entiende claramente que es tratado como una consecuencia del dominio.
Rozas Vial nos dice que la accesin es un modo de adquirir el dominio porque as es tratado
por el Cdigo civil, sin embargo l distingue entre la accesin de frutos o discontinua, que no
es ms que una consecuencia del dominio, particularmente una manifestacin de la facultad
de goce, y la accesin continua o propiamente tal, que sera s un modo de adquirir el
dominio.
b) Es un modo de adquirir originario
La accesin no deriva o se desprende de un dominio anterior.
c) Es un modo de adquirir por regla general gratuito
Excepcionalmente la accesin exige un sacrificio pecuniario del adquirente, como en algunos
casos de accesin de mueble a inmueble.
d) Es un modo de adquirir entre vivos
No depende del fallecimiento de un antecesor en el dominio.
e) Es un modo de adquirir a ttulo singular
f) Es un hecho jurdico propiamente tal
La accesin es obra de la naturaleza, pero excepcionalmente no lo es como en la accesin de
frutos o algunos casos de accesin de mueble a inmueble.
Clases de accesin

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1.- Accesin natural, industrial o mixta.

2.- De frutos o discreta y propiamente tal o continua.
Accesin continua
de inmueble a inmueble Aluvin
Avulsin
mutacin del cauce de un ro
formacin de una isla
de mueble a inmueble
Edificacin
Plantacin
Siembra
de mueble a mueble
Adjuncin
Especificacin
Mezcla
a) Accesin natural: Es la que se produce por obra de la naturaleza, como la accesin de
frutos, aluvin, avulsin, mutacin del cause de un ro, etctera.
b) Accesin industrial: Es la que se produce como consecuencia del trabajo del hombre,
como la adjuncin, especificacin y mezcla.
c) Accesin mixta: Es la que es obra de la naturaleza y de la industria humana como la
plantacin o la siembra.
Accesin de frutos o discreta
Concepto
Conforme al artculo 643 es un modo de adquirir en virtud del cual el dueo de una cosa
pasa a ser dueo de lo que ella produce.
Esta accesin comprende entonces la accesin de frutos y de productos.
El Cdigo y la jurisprudencia tienden a confundir ambos conceptos. La doctrina distingue
entre ellos. Sigamos a Rozas Vial.
Productos son las cosas que derivan de otras sin periodicidad y con detrimento de su
sustancia. Por ej. Los metales de una mina, las piedras de una cantera.
Frutos son las cosas que produce otra cosa en forma peridica y sin detrimento de su
sustancia. Por ej. las frutas de un rbol o planta, las rentas de arrendamiento.
De los ejemplos deducimos que hay entonces Frutos naturales y frutos civiles.
Frutos naturales, son aquellos que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana
(art.644)
Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como
equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero. (647 inc.1)
LOS FRUTOS
Frutos naturales
Decamos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o no de la industria
humana.
Para poder determinar como se adquieren los frutos debe atenderse al estado en que se
encuentren. En todo caso, los frutos naturales se adquieren por terceros slo desde su
percepcin. Los frutos pueden encontrarse en 3 estados que define el art.645:
a) Pendientes: Es decir lo estn mientras adhieren todava a la cosa que los produce, como
los productos de los rboles o las plantas arraigadas al suelo.
b) Percibidos: Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las frutas
cosechadas o la madera cortada del bosque.
c) Consumidos: Son los que se han consumido verdaderamente (destruidos) o se han
enajenado (consumidos jurdicamente)
La regla general es que los frutos pertenecen al dueo segn el art. 646, sin perjuicio de los
derechos constituidos por las leyes o por el hecho del hombre.

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La ley puede hacer una distribucin o atribucin diferente de los frutos. Veamos el caso de
las prestaciones mutuas respecto del poseedor de buena fe (artculo 907) o el de los frutos
del peculio adventicio ordinario del hijo que pertenecen al titular de la patria potestad
(artculo 252 inc.1 del CC).
Tambin puede modificarse la distribucin por un hecho del hombre como en el usufructo,
anticresis o arrendamiento.
Frutos civiles
Decamos recientemente que eran las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa
como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero.
En otras palabras son las retribuciones que el dueo de una cosa obtiene de terceros cuando
por su hecho el dueo consiente en ceder el goce de la cosa.
Son frutos civiles segn el artculo 647 inc.1 los precios, pensiones o cnones de
arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles a diferencia de los naturales slo pueden estar pendientes, mientras se
deben, y percibidos, desde que se pagan (artculo 647 inc. 2). Adems los frutos civiles
slo pueden ser percibidos desde que se devengan da a da. Los frutos civiles pueden
encontrarse en estado de devengado cuando se adquiere un derecho sobre ellos a
cualquier ttulo.
Resumamos entonces que los frutos, tanto civiles como naturales son una consecuencia del
atributo del goce y por regla general sern del dueo, salvo que por la ley o por la voluntad
del titular pueden pertenecer a un tercero.
Accesin propiamente tal o continua
El artculo 643 la define al sealar que la accesin es un modo de adquirir en virtud del cual
el dueo de una cosa se hace dueo de lo que se junta a ella.
En doctrina se afirma que la accesin continua es aquella que tiene lugar cuando dos o ms
cosas de diferente dueo se unen de manera que pasan a constituir un todo.
Clases de accesin continua
1. Accesin de inmueble a inmueble:
Esta clase de accesin puede ser de los siguientes tipos:
a) El aluvin
Concepto
La define el artculo 649: se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un
ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
Requisitos
i) El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible.
Si el retito de las aguas es brusco, simplemente se crear un nuevo inmueble, que pasara a
ser propiedad del Fisco (artculo 649 del C.c.).
ii) El retiro de las aguas debe ser definitivo (artculo 650.2 del C.c.). A su vez, el retiro de
las aguas puede ser natural o artificial.
Reglas para determinar el dominio en la accesin
Para determinar a quin pertenece el nuevo predio que se forma por el lento, definitivo e
imperceptible retiro de las aguas se debe recurrir a los artculos 650 inc.1 del CC en
relacin con el artculo 30 del Cdigo de Aguas.
Artculo 650 inc.1 CC: El terreno de aluvin accede a las heredades riberanas dentro de
sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en
puertos habilitados pertenecer al Estado.

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Artculo 30 CdeA: Alveo o cauce natural de una corriente de uso pblico es el suelo que el
agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas.
Nos dice el Cdigo civil que este suelo que el agua ocupa o desocupa alternativamente en
sus creces y bajas peridicas forma parte de la ribera o del cauce, es por lo tanto de dominio
pblico, pertenece al Estado y no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero los
propietarios riberanos podrn aprovechar y cultivar ese suelo en las pocas en que no
estuviere ocupado por las aguas.
El cdigo de aguas establece que las porciones de terrenos de un predio que, por avenida,
inundacin o cualquier causa quedaren separadas del mismo, pertenecern siempre al dueo
de ste y no formarn parte del cauce del ro.
El hecho que el aluvin se adquiere por el slo ministerio de la ley hace dudar a la doctrina
de que se trate de un verdadero modo de adquirir.
b) La avulsin:
Concepto
La avulsin es el aumento que recibe una heredad cuando por una avenida o por otra fuerza
natural violenta le es transportada parte del suelo de otro predio.
En otros trminos la avulsin es aquella accesin que se produce respecto de un terreno
transportado de un sitio a otro producto de una avenida o por otra fuerza natural violenta.
El artculo 652 lo norma expresamente: Sobre la parte del suelo que por una avenida o por
otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueo su dominio,
para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har
suya el dueo del sitio a que fue transportada.
Reglas para determinar a quien pertenece el terreno transportado
El terreno trasladado pertenece a su dueo originario, pero para el slo efecto de llevarse el
material desplazado.
El dueo tiene dos aos para reclamar su terreno, transcurrido dicho lapso se hace dueo
del terreno el dueo el predio al cual ste accede.
Condiciones para que opere la avulsin
i) La avulsin exige que sea posible determinar o identificar el terreno que se desplaza.
ii) El propietario del predio que se desplaza puede obtener su restitucin, pero slo durante
dos aos, y para el solo objeto de su traslado.
A su vez, el Cdigo civil en los artculos 653 y 651 establece una regla especial respecto del
predio que se inunda.
c) La mutacin del cauce o lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no
vuelven a juntarse.
Comprende dos situaciones:
1) Cambio de cauce de un ro
El cauce de un ro puede cambiar a una de las riveras dejando la otra definitivamente secao cambiar enteramente de cauce.
En cualquiera de estas dos circunstancias, los propietarios riberanos tienen el derecho a
hacer las obras necesarias para volver al ro a su antiguo cauce con permiso de la respectiva
municipalidad (artculo 654, primera parte).
Sin perjuicio de ello puede ser que a pesar de las obras acontezca que:
i) Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede
a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvin.
ii) Si el ro cambia totalmente de curso, tienen lugar la reglas del artculo 654 inc.2.
2) Divisin del ro en dos brazos, que no vuelven despus a juntarse

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En dicho caso se aplica el artculo 655 CC. conforme al cual, las partes del anterior cauce
que el agua dejare descubiertas accedern a las heredades contiguas, como en el caso del
artculo precedente.
Que pasa con las propiedades afectadas por estos fenmenos?
El artculo 653 nos seala que si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las
aguas dentro de los cinco aos subsiguientes volver a sus antiguos dueos
Si quien ocupaba la heredad estaba ejerciendo posesin con miras a adquirirla por
prescripcin, por este hecho se interrumpe naturalmente la prescripcin (artculo 2502
inc.1, n 1).
Si despus de los cinco aos las aguas son desocupadas o restituyen el terreno, ste se
pierde para su dueo y accede a los propietarios riberanos segn las reglas dadas para el
aluvin.
d) Formacin de nueva isla
A esta materia se refiere el artculo 656.
Requisitos
Para que opere la accesin tratndose de nuevas islas es necesario que concurran tres
requisitos:
a) Que se formen en ros o lagos, porque las que se forman en el mar territorial pertenecen
al Estado.
b) Que se formen en ros o lagos no navegables por buques de ms de cien toneladas,
porque en caso contrario tambin pertenecen al Estado.
c) Que la isla se forme con carcter definitivo, porque en caso contrario continua formando
parte del cauce (artculo 656.1 y 35 del Cdigo de Aguas).
2. Accesin de mueble a inmueble
A esta accesin se le denomina como accesin mixta, por cuanto siempre es el resultado de
un acto del hombre.
Esta accesin tiene lugar en tres casos: edificacin, plantacin o siembra.
Concepto
Hay accesin de mueble a inmueble cuando se edifica, planta o siembra en este ltimo con
materiales, plantas o semillas pertenecen a persona distinta que el dueo del suelo.
2.1. La edificacin
Concepto
Es una forma de accesin que se produce cuando se edifica con materiales ajenos en suelo
propio.
A esta clase de accesin se refiere el artculo 668 CC.
Artculo 668: Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se har
dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin, pero estar
obligado a pagar al dueo de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud.
Las razones que ha tenido el legislador para establecer esta especie de accesin son evitar la
destruccin y la consecuente prdida de recursos que ella arrojara de lo edificado o
sembrado.
2.2 La plantacin
Concepto
Es una forma de accesin que se produce cuando una persona planta con plantas ajenas en
suelo propio.

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2.3. La siembra
Concepto
Es una forma de accesin que se produce cuando una persona siembra con semillas ajenas
en suelo propio.
Requisitos de todas ellas
Para que opere estas clases de accesin deben de cumplirse las siguientes dos condiciones:
a) Carencia de vnculo contractual
No debe existir vnculo contractual ninguno entre las partes, por consiguiente, no tienen
aplicacin estas reglas en los casos de arrendamiento, usufructo, etctera. En estos casos la
ley contempla reglas sobre mejoras.
Ello se debe a que habiendo vnculo contractual entre las partes o simple tolerancia de una
de ellas, ya no hay accesin, sino tradicin. Es por ello que los artculos 668 y 669 suponen
ignorancia completa de una de las partes, respecto de lo que la otra ha edificado sembrado o
plantado.
b) Lo edificado, plantado o sembrado debe estar arraigado en el suelo
Es necesario en los casos de edificacin y plantacin, que los materiales se incorporen a la
construccin, formando parte del suelo y que las plantas o vegetales arraiguen en l. Todo
esto porque la accesin es un modo de adquirir el dominio mediante la unin de una cosa a
otra, y esta unin slo se realiza cuando las cosas muebles llegan a ser inmuebles por
adherencia.
Una vez producida la incorporacin o arraigo, para determinar quien es el dueo del edificio,
siembra o plantacin, se aplica el adagio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Con
dicho objeto, se considera como cosa principal el inmueble, en cuanto puede subsistir por s
solo; y como accesorio al mueble (aunque en la prctica valgan ms las cosas muebles).
Reglas para determinar los derechos del dueo del suelo y los derechos del dueo
de los materiales, plantas o semillas
El Cdigo civil distingue tres situaciones diferentes:
1 situacin. Se edifica, planta o siembra en terreno propio, con materiales, plantas o
semillas ajenas.
Habr que determinar si el dueo de los materiales, plantas o semillas ignoraba o no el uso
que de ellos se haca.
En todos los casos el dueo del terreno se hace dueo de los materiales, plantas o semillas;
pero lo que vara es la forma como responder de su devolucin y de los daos causados al
dueo de los materiales.
Ignorancia del dueo de los materiales
- Si edific, plant o sembr de buena fe, pero con justa causa de error para creer que
los materiales, plantas o semillas eran suyas; estar obligado a pagar al dueo de los
materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
- Si edific, plant o sembr de buena fe, pero sin justa causa de error para creer que
los materiales, plantas o semillas eran suyas; estar obligado a pagar al dueo adems
indemnizacin de perjuicios.
- Si edific plant o sembr de mala fe, procediendo a sabiendas que los materiales,
plantas o semillas no eran suyas deber pagar el justo precio o restituir otro tanto sin
perjuicio de quedar sujeto a la accin criminal competente.
Con conocimiento del dueo de los materiales
En realidad hay aqu verdadera compraventa, el dueo del predio estar obligado a pagar al
dueo de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud.
2 situacin. Se edifica, planta o siembra con materiales propios en terreno ajeno

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Ignorancia del dueo del suelo

i) Si el dueo del suelo ignoraba el hecho de la edificacin, plantacin o siembra, conforme
al artculo 669 inc.1, el dueo del terreno tiene: a) Derecho de hacer suyo el edificio,
plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores
de buena o mala fe en las prestaciones mutuas; o b) Puede obligar al que edific o plant a
pagarle al justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya
tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
Con conocimiento del dueo del suelo
ii) Si el dueo del suelo saba o conoca el hecho de la edificacin, plantacin o siembra, de
acuerdo al artculo 669 inc.2 ser ste obligado para recobrarlos, a pagar el valor del
edificio, plantacin o sementera.
En este caso, puede decirse que hay consentimiento de las partes, a lo menos tcito. De
acuerdo con lo anteriormente expuesto, no hay accesin, sino verdadera compraventa y
tradicin de los materiales, plantas o semillas.
3 situacin. Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en terreno tambin ajeno.
Esta situacin, no ha sido contemplada por la ley, pero del anlisis de los artculos
estudiados varias hiptesis pueden producirse, dependiendo si el dueo del terreno o el de
los materiales ignoraba el hecho o no, y dependiendo fundamentalmente de la actitud del
dueo del terreno de querer quedarse con la edificacin, plantacin o siembra.
Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que la aplicacin simultnea de las reglas de los
artculos 668 y 669 produzcan conflictos no resueltos por la ley. Estos conflictos el juez lo
decidir, conforme a los artculos 170 N 5 del CPC y 24 del C.c., es decir aplicando la
equidad y el espritu general de la legislacin.
3. Accesin de mueble a mueble
El Cdigo civil se ocupa de tres especies de accesin de mueble a mueble: la adjuncin, la
especificacin y la mezcla.
Como se ver slo la primera constituye, propiamente, un caso de accesin, en cuanto
supone la unin de dos cosas, que conservan cada una su individualidad y pueden subsistir
por separado.
En la especificacin hay transformacin de una cosa en otra distinta; no hay pues,
propiamente accesin. Y en la mezcla hay confusin de dos cosas para formar una tercera,
pero en forma que ya no es posible la separacin de ellas, de manera que las dos cosas
confundidas no conservan su individualidad; no hay pues, tampoco, accesin.
Andrs Bello consider que al juntarse dos cosas muebles haba accesin pues se juntaba en
el fondo materia y trabajo.
El Cdigo civil se ocupa de estas tres clases de accesin conjuntamente, en cuanto tienen los
siguientes caracteres comunes:
i) Las tres estn gobernadas por el principio que el dueo de lo principal se hace propietario
de lo accesorio.
ii) La tres suponen inexistencia del vnculo contractual o convencin.
iii) Las tres suponen un hecho del hombre, o sea, son accesiones de carcter industrial en
que para nada interviene la naturaleza.
La adjuncin
Concepto
La define el artculo 657: La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos
cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que
puedan separarse y subsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante de
una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.

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Requisitos
a. Que se trate de cosas muebles de distintos dueos.
b. Que la unin se haga en forma que las dos cosas conserven su individualidad y puedan
ser separadas, y subsistir despus de la separacin.
Este requisito distingue la adjuncin de la especificacin y la mezcla, en que las cosas
pierden su antigua individualidad.
c. Que la unin se produzca sin conocimiento de una de las partes y sin mala fe de la otra
(artculo 658 del CC.)
Se exige la buena fe del que realiza la adjuncin, porque en caso contrario incurren en
sanciones civiles y penales; e ignorancia del otro propietario, porque en caso contrario
quiere decir que ha consentido y ya no hay accesin, sino una convencin entre las partes.
La unin en la adjuncin, puede producirse de cualquiera manera como inclusin, soldadura
o costura. No hay adjuncin en la pintura o escritura, porque se forma una cosa nueva; y no
hay simple unin de lienzo y de pintura, o de tinta y papel.
Efecto de la adjudicacin
En virtud de la adjudicacin se produce una atribucin de dominio de las cosas unidas por la
adjuncin, conforme a la regla que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, con el
gravamen o carga de pagar al dueo de la parte accesoria su valor (artculo 658).
Para la determinacin de la cosa principal se deben seguir las siguientes reglas:
i) Conforme al artculo 659 inc.1, si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms
estimacin que la otra, la primera se mirar como principal y la segunda como accesorio.
La regla general es que, por estimacin se entiende su valor de venta. Sin embargo se
mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su dueo un gran valor de afeccin
(artculo 659 inc.2).
ii) Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin, aquella de las dos cosas que sirva para el
uso, ornato o complemento de la otra, se tendr por accesoria (artculo 660).
iii) En los casos que no pudiere aplicarse ninguna de las dos reglas precedentes se mirar
como principal la de mayor volumen (artculo 661).
iv) Finalmente, si fallan las tres reglas transcritas, habr comunidad entre los dueos de las
dos cosas unidas.
La especificacin
Concepto
La especificacin conforme al artculo 662 inc.1 se verifica cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de
uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena se hace una copa, o de madera ajena una nave.
En realidad, no hay propiamente accesin, sino aplicacin del trabajo humano a una cosa
para formar otra distinta.
Reglas para la determinacin de la cosa principal
De acuerdo a lo sealado lo esencial en la especificacin ser la determinacin de lo que es
principal y lo accesorio, porque siempre rige el principio de que el dueo de lo principal se
hace dueo de lo accesorio.
En el Derecho moderno y en nuestro Cdigo, se considera como cosa principal la materia,
salvo que el valor de la nueva especie sea muy superior al que tena la materia. De este
modo proceder aplicar el artculo 662 inc.2 y 3.
As No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la
materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho ms que el
de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una
estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecer al especificante, y el dueo de la
materia tendr solamente derecho a la indemnizacin de perjuicios.

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En ambos casos se exige que no exista mala fe del artfice, porque si la hay queda sujeto a
indemnizacin de perjuicios y a la sancin penal correspondiente.
Se exige, adems que no haya conocimiento del dueo de la materia, porque si lo tuvo
existe una verdadera convencin tcita, y no puede hablarse de accesin, sino de
remuneracin de trabajo o de venta de materia.
Si la materia es en parte propia del artfice y en parte ajena, y las dos partes no pueden
separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno
a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura
(artculo 662 inc.4).
La mezcla
Concepto
Es una especie de accesin que se verifica cuando de materias ridas o lquidas de distintos
dueos se forma una cosa distinta que no puede separarse en forma irreversible.
La mezcla consiste en definitiva en formar algo, juntando materias ridas o lquidas de
distinto dueo, de tal manera que se confundan y no puedan ser separadas (artculo 663
inc.1, primera parte).
De acuerdo con el citado artculo, la mezcla comprende la confusin de que hablaban los
romanos, o sea, la unin de materias ridas en que la separacin es fsicamente posible,
pero impracticable.
En la mezcla tambin se exige la inexistencia de conocimiento por una parte y mala fe por la
otra. De esta manera, si se forma una cosa por mezcla no habiendo conocimiento del hecho
por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos dueos
proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenece (artculo 663
inc.1).
Sin embargo en caso que una de las cosas tenga mucho ms valor que la otra, el dueo de
la principal se hace dueo de lo accesorio, pagando el precio de la materia restante.
Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble (artculos 664 a
667) 1 Derecho de restitucin
El artculo 665 CC regula la restitucin en los siguientes trminos:
En todos los casos en que el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su
conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr
igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin sino de tradicin, ya que opera una compraventa.
2 Derecho a pedir la separacin de la cosa
A este derecho se refiere el artculo 664 CC:
En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias unidas no sea fcil
reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin
deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin,
podr pedir su separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella.
Si la separacin no es posible sin deterioro de lo dems, tendr lugar las reglas de la
accesin, salvo que el dueo de la materia se quede con el precio de sta. En dicho caso no
hay accesin, sino una reivindicacin de la propiedad.
3 Presuncin del consentimiento
La adjuncin, especificacin y mezcla exigen que no haya conocimiento de una parte, ni
mala fe de la otra.
El artculo 666 se pone en el caso de que el dueo de una de las cosas tuviere conocimiento
de lo que con ella se haca. En tal caso, la mala fe se presume y slo tendr derecho a
reclamar el valor de la cosa.
4 Efecto de la mala fe de una de las partes
El artculo 667 regula la mala en los siguientes trminos:

58
El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa causa
de error, estar sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que ms de esto
valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que haya lugar,
cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendr lugar lo prevenido
en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.
LA TRADICIN
Concepto
Est definida en el inciso 1 del art.670: La tradicin es un modo de adquirir el dominio de
las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte
la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de
adquirirlo.
Caractersticas de la tradicin:
La tradicin es a la vez un acto jurdico y un modo de adquirir. Veamos sus caractersticas en
ambas situaciones.
A. como acto jurdico
a) Es un acto jurdico bilateral
b) Es un acto jurdico del tipo convencin y no contrato, pues con ella se extinguen
obligaciones.
c) Es un acto jurdico de disposicin.
d) Es un acto jurdico de atribucin patrimonial.
B. Como modo de adquirir
a) Es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales, como tambin
los derechos personales. De ah que sea un modo de adquirir ms extenso que la
ocupacin y la accesin. Se puede adquirir por tradicin entonces el dominio y los dems
derechos reales, y los derechos personales. En otras palabras, todas las cosas corporales e
incorporales, incluso las universalidades.
b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor, el tradente, y
un sucesor o adquirente. El tradente no puede transferir al adquirente ms derechos de los
que tiene segn el artculo 688 inciso 1 del CC.
c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesin de los derechos hereditarios, que es la
forma de traditar el derecho real de herencia, supone evidentemente el fallecimiento del
causante cuyo patrimonio se transmite. Una cesin derechos hereditarios sobre una persona
no difunta adolecera de objeto ilcito, se tratara en el fondo de un pacto sobre una sucesin
futura.
d) Es un modo de adquirir por regla general a ttulo singular, pero en el caso que se
cedan los derechos en una herencia opera a ttulo universal.
e) Es una convencin y una forma de pago a la vez. La tradicin es siempre una
convencin, no es un contrato, porque no crea obligaciones, sino que las extingue. En este
sentido la tradicin extingue las obligaciones que nacen del ttulo traslaticio que s es un
contrato, como por ejemplo, la compraventa, la donacin, el aporte en sociedad. Es adems
una forma de pago en la medida que la tradicin constituya el cumplimiento de una
obligacin contractual.
f) Es un modo de adquirir que puede operar sea a ttulo gratuito u a ttulo oneroso .
Ello depender evidentemente del ttulo que le sirve de antecedente. Si el ttulo es un

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contrato gratuito como la donacin ser gratuita, si, por el contrario, el ttulo es oneroso,
como en una compraventa, ser ella onerosa.
9.2.1 Requisitos
4 requisitos requiere la tradicin para que sea vlida como modo de adquirir: La
concurrencia del tradente y el adquirente; el consentimiento exento de vicios del los
concurrentes; la validez del ttulo traslaticio en que se funda; y la entrega.
Veamos uno a uno de ellos.
A. CONCURRENCIA DE TRADENTE Y ADQUIRENTE.
En la tradicin intervienen, como consecuencia de su carcter de modo derivativo, dos
personas el tradente o tradens, antecesor en el dominio, y el adquirente o accipiens, su
sucesor.
El cdigo define a estos intervinientes en el artculo 671.
Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada
por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la
cosa recibida por l o a su nombre.
Como en todo acto jurdico la representacin es plenamente admitida, de ah entonces que
se pueda entregar y recibir a nombre del dueo o recibir a nombre del adquirente por medio
de un representante. Es evidente, pero no est de ms repetirlo que el representante, en
virtud de los efectos de la representacin (art.1448 CC) que el representante debe actuar
dentro de los lmites del mandato que se le ha otorgado o de su representacin legal
(art.674) asimismo deben consentir libre e informadamente a la convencin pues el error de
los mandatarios o representantes legales invalida la tradicin (art. 679).
Si al representante del tradente o adquirente se le exige consentir voluntariamente, con
mayor razn a sus representados. Por eso el artculo 672 y 673 se refieren a esto.
Artculo 672 inciso1: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por
el tradente o por su representante.
Artculo 673 inciso 1: La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento
del adquirente o de su representante.
En ambos casos la ley se encarga de sanear por la ratificacin del dueo o del adquirente
una tradicin que haba invalidada por no haber sido consentida por ellos.
El Cdigo no quiere dejar dudas acerca de la concurrencia de la voluntad de ambas partes
incluso cuando se trata de las ventas forzadas, aquellas que se hacen en remate judicial,
luego de haber sido ejecutado el deudor por incumplimiento de sus obligaciones. En ellas es
obvio que materialmente el deudor no conciente a que se le rematen sus bienes, pero si
conciente por l el juez que asume en estos casos la representacin legal del deudor. Al
extenderse el acta de remate que es firmada por el juez (representante del tradente) y el
adjudicatario (candidato a adquirente), se autoriza la extensin de la escritura de
adjudicacin, ella es confeccionada y firmada por el Juez como si se tratase del deudortradente y por el adjudicatario, en tanto, accipiens.
En estos casos de venta forzada la Corte Suprema ha debido sealar que el consentimiento
del tradente o deudor existe desde el momento en que se contrajo la obligacin que dio
lugar a la ejecucin. En otras palabras la Corte estimara que en toda obligacin va implcito
el consentimiento por adelantado del deudor a traditar todos sus bienes para el caso de
incumplimiento. Esto en todo caso no explica completamente los lmites del mandato o la
representacin del juez, pues reiteramos a todas luces ese mandato por adelantado habra
sido revocado por la voluntad actual del deudor de no consentir en el remate de sus bienes.
La ctedra estima que concurren ms de una institucin para explicar este fenmeno, una
de ellas la ms fundamental es el derecho de prenda general de los acreedores.

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Condiciones que deben reunir los intervinientes en la tradicin:

Uno de ellos transfiere el dominio, es decir, hace salir de su patrimonio un bien, mientras el
otro, el que acepta esta transferencia, lo incorpora al suyo.
El tradente para transferir el dominio debe de cumplir con dos condiciones:
i) El tradente debe ser propietario. El tradente es aquel que tiene la facultad o poder de
transferir el dominio de la cosa. Slo tienen esa facultad lo que pueden disponer de ella, es
decir los dueos. Si el tradente no es propietario, la tradicin no se invalida, sino que no
produce el efecto de transferir el dominio. En otras palabras la sancin no es la invalidez del
acto sino su inoponibilidad al verdadero dueo. As se deduce del art.682 CC., que adems,
en su inciso segudno, permite la ratificacin retroactiva, por el slo ministerio de la ley, del
acto cuando posteriormente el tradente adquiere el dominio de la cosa.
ii) El tradente debe tener capacidad de ejercicio.
La tradicin es una convencin, un acto jurdico bilateral que extingue obligaciones. El solo
hecho de que se produzca este efecto jurdico, la extincin de una obligacin, en particular el
pago de ella, implica que previamente debi de haberse ejercitado un derecho, que es la
contrapartida de la obligacin que se extingue. Por lo tanto, aparece evidente que el
tradente debe de tener la facultad de ejercer esos derechos por s mismo. Por que el pago
implica despenderse del dominio de la cosa dada en pago, l lleva implcita la facultad de
enajenar. Los capaces de goce, no pueden sino adquirir derechos, los capaces de ejercicio
pueden enajenarlos por si mismos. (V. normas del pago 1575CC)
Que pasa con el adquirente?
Pareciera obvio que basta que el adquirente tenga capacidad para adquirir derechos, es
decir, simple capacidad de goce, sin que sea necesario que pueda ejercitarlo por si mismo
sin el ministerio o la autorizacin de otro.
El tema sin embargo ha sido objeto de discusiones.
Algunos autores, entre ellos don Fernando Rozas y Daniel Peailillo, fundndose en las
normas del pago, especialmente en el artculo 1578 inciso 1, N 1, seala que se requiere
capacidad de ejercicio, pues la tradicin es una convencin y para ellos para poder celebrar
convenciones se requiere capacidad de ejercicio, de ah que es nulo el pago hecho a quien
no tiene la administracin de sus bienes.
El profesor Alessandri, piensa que le basta al adquirente tener capacidad de goce, esto es,
basta con ser persona.
Don Manuel Somarriva estima que la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la
capacidad de administracin, y en el tradente, la de disposicin.
Que piensa la ctedra?
Que los argumentos de Rozas y Peailillo son cuestionables en cuanto se refieren a la
capacidad de ejercicio como elemento indispensable para ser parte de una convencin, en
circunstancias que puede convenir o contratar perfectamente por un incapaz su
representante legal. Una cosa es la capacidad que se requiere para celebrar la convencin,
formalmente hablando, en lo que concordamos con ellos, pues se requiere que el
representante sea capaz de obrar, pero otra cosa es la capacidad que se requiere para ser
titular o adquirir los derechos que de la convencin se derivan, en ese caso no se requiere
sino tener capacidad de goce. De otra manera un menor u otro incapaz jams podran
adquirir el dominio de los bienes que se le transfieren. Siguiendo a Rozas y Peailillo
deberamos deducir que todas las compraventas de golosinas de nios menores de 14 o de
nias menores de 12 en Chile seran nulas por la incapacidad del adquirente.
b) CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y ADQUIRENTE
Convencin que es, tanto tradente como adquirente deben de consentir libre,
voluntariamente e informadamente a la celebracin de la tradicin.
Ello no obsta a que, como se dijo, el legislador dispusiera en el artculo 672 inciso 2 y 673
la ratificacin de la tradicin como remedio a la ausencia de consentimiento de quien era el

61
verdadero dueo de la cosa o del adquirente. Ello es un efecto de la verdadera sancin de

ineficacia del acto, que es la inoponibilidad del mismo y no la nulidad.
Ahora no basta que el consentimiento se de, el debe darse libre, voluntaria e
informadamente, es decir, exento de todo vicio.
Como lo seala el profesor Barcia, conforme a las reglas generales, los vicios del
consentimiento son susceptibles de ratificacin o confirmacin, y sta o aqulla tienen efecto
retroactivo.
La tradicin no se aparta en este aspecto de las reglas generales que tratan el
consentimiento viciado en nuestro Cdigo. A pesar de ello, existe una regulacin propia de
ciertos vicios en materia de tradicin.
Vemosla sumariamente.
- El error.
De los 4 tipos de error de hecho que trata el Cdigo en los artculos 1453 a 1455, en materia
de tradicin se regula (art.676) el error esencial u obstculo (2 parte del art.1453) y el
error en la persona. Adems se agrega el error en el ttulo (art.677) que para algunos
autores correspondera al error sustancial del art. 1454 inc.1.
Artculo 676: Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error
en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le
hace la entrega, ni en cuanto al ttulo.
Si se yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin.
Artculo 677: El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes
supone un ttulo translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el nimo de
entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o
sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero diferentes,
como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin.
A nuestro juicio hay que partir de la base que el ttulo no es la cosa que se transfiere, sino el
antecedente jurdico que posibilita la transferencia de la misma. Cuando por una parte se
cree transferir en uso u goce de la cosa mientras la otra entiende adquirir en propiedad, no
hay error alguno sobre la cosa, que es la misma en uno u otro caso, sino que hay una falsa
calificacin jurdica de la forma empleada para transferirla.
Nosotros sostenemos que este error es propio de la tradicin y debe ser estudiado entonces
en forma restrictiva para esta institucin. La tradicin para que sea vlida debe fundarse en
ttulo. Est claro entonces que el error en el fundamento de la tradicin vicia la tradicin
desde sus cimientos. Algunos autores lo llaman error en la causa.
En cuanto al error en la persona, el artculo 676 inciso 2 lo circunscribe slo a la persona
del adquirente. La verdad es que es comprensible pues los efectos de la tradicin se
producen en el adquirente que incorpora a su patrimonio un bien que antes no le perteneca.
El error que pudiera sufrir el adquirente en cuanto a la persona del tradente no produce
efectos jurdicos en el acto mismo de la tradicin.
- La fuerza y el dolo: No contienen normas especiales en materia de tradicin por lo que
se rigen por las reglas generales.
c) EL TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.
La tradicin se funda en un antecedente, el ttulo, que debe de ser adems traslaticio de
dominio, pero no basta slo el ttulo, es necesario adems que l sea vlido.
As lo dispone perentoriamente el artculo 675 CC: Para que valga la tradicin se requiere
un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etctera
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el
ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges.

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Concepto de ttulo
La ley (art.703) define los ttulos traslaticios de dominio como aquellos que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos.
Los dems son constitutivos de dominio, es decir, aquellos que por s mismos dan origen al
dominio o sirven para constituirlo originariamente, como la ocupacin, la accesin o la
prescripcin.
De ah entonces que podamos decir que el ttulo traslaticio es aquel que reconoce dominio y
posesin preexistente.
Condiciones del ttulo
1.- Tiene que ser vlido en si mismo.
Ya vimos que la invalidez del ttulo se propaga a la tradicin, invalidndola.
2.- El ttulo tiene que ser vlido respecto de la persona a quien se confiere.
Es invlido el ttulo de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente y entre el
padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
2.- Si por la ley el ttulo exige la observancia de formalidades especiales, la inobservancia de
estas formalidades invalida la tradicin.
d) LA ENTREGA DE LA COSA
El trmino entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materializacin del acuerdo de
voluntades de las partes de transferir el dominio del tradente al adquirente.
En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del
acuerdo de voluntades en cuestin.
Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un caf en el casino, la forma
como materializamos el acuerdo de transferir el dominio del caf es mediante el traspaso del
vaso de caf de las manos del tradente al adquirente. As es como exteriorizamos el
intercambio de bienes objeto del acuerdo: entregando o traspasando la cosa del patrimonio
de uno al patrimonio del otro.
La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta dependiendo del bien de que
se trata.
Entre tradicin y entrega hay entonces una relacin de gnero a especie. El Cdigo al definir
la tradicin nos dice que consiste en la entrega, eso nos invita a pensar que toda tradicin
supone una entrega, pero concluir lo contrario no es cierto. La entrega no tiene por s sola el
efecto de transferir el dominio, cuando ella es tradicin s, pero cuando ella transfiere la
mera tenencia evidentemente no.
Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Cdigo a los alumnos hasta fin
de ao, hay entrega pero no tradicin, pues esa entrega no transfiere el dominio.
Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de otra es el elemento
intencional. En la tradicin hay intencin de transferir el dominio mientras que en la
entrega tal intencin no existe, es un simple acto material.
En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tena extrema claridad
entre los trminos, pues en esas disposiciones claramente los confundi. Fernando Rozas
cree que el Cdigo no yerra en esas disposiciones, pues A. Bello sigui en materia de
tradicin el derecho romano en donde se distingua entre la nuda traditio (entrega de la
tenencia material de una cosa) y la traditio propiamente tal (que es un modo de adquirir que
consisten en la entrega traslaticia de dominio)
Por otro lado, si analizamos el artculo 2212 o el 2197 nos daremos cuenta que A. Bello
dominaba perfectamente los trminos. All claramente hizo la distincin entre una y otra.
9.2.2 EFECTOS DE LA TRADICIN

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Al hablar de efectos de la tradicin nos queremos referir a las consecuencias jurdicas que se
producen en el patrimonio del adquirente cuando las facultades del tradente varan:
1 situacin: El tradente es dueo y por lo tanto tiene la facultad de enajenar.
Si el tradente es dueo, y tiene facultad de enajenar, opera la tradicin como modo de
adquirir el dominio con plenos efectos.
2 situacin: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en particular no
puede disponer de ella.
Si el tradente no es dueo, pero tiene otros derechos, por ejemplo es usufructuario, slo
transferir los derechos que tiene incorporados en su patrimonio, en este caso el derecho de
usar y gozar de la cosa fructuaria.
3 situacin: El tradente no tiene las facultades del dominio sino es slo poseedor:
Por aplicacin de todo lo dicho debemos concluir que aqu la tradicin no transfiere
evidentemente el dominio, pero atencin, tampoco transfiere la posesin. No olvidemos que
slo se transfieren los derechos transferibles, la posesin no es un derecho, es un mero
hecho y por tanto es intransferible.
Otra cosa distinta es que la tradicin en este caso puede servir de antecedente a la posesin
en manos del adquirente. La ley permite expresamente la accesin de posesiones, es decir,
permite agregar las posesiones anteriores, con sus calidades y vicios (artculo 717 CC).
Incluso la tradicin puede dar lugar a la posesin regular, de cumplirse con los requisitos de
sta. En esta hiptesis de tener el adquirente buena fe inicial y un justo ttulo, como lo sera
el ttulo translaticio, y haberse efectuado la tradicin, en el adquirente nacer la posesin
regular y podr adquirir por prescripcin adquisitiva ordinaria.
De ah que, a contrario sensu, si el tradente es poseedor irregular, tampoco transferir la
posesin irregular. Pero si el adquirente suma dicha posesin, sta aunque inicialmente sea
regular pasar a ser irregular. Digamos que se aplica aqu una suerte de extensin del
principio que dice que el fraude todo lo corrompe.
4 situacin: El tradente es mero tenedor o incluso no tiene ningn derecho sobre
la cosa.
La tradicin no debiera transferir nada, pero el artculo 683 le atribuye el efecto de dar lugar
a al prescripcin adquisitiva en caso que genere posesin.
Artculo 683. La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan,
el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho.
Hay un principio universal que dice que la nada, nada engendra. Nuestro Cdigo est claro
que no tuvo en cuenta este principio al permitir este fenmeno.
En virtud del artculo 683, la tradicin da al adquirente, el derecho de ganar por prescripcin
el dominio de que el tradente careca, sin que operen ratificacin posterior ni ningn acto de
saneamiento. Los derechos del dueo verdadero se encuentran en conflicto con los derechos
eventuales del tenedor que muda su tenencia en posesin y puede llegar a adquirir por
prescripcin.
Que podemos concluir entonces? Que entre el principio que la nada, nada engendra y aquel
que dice que la ley no protege a los negligentes, nuestro Cdigo prefiri que la nada
engendrar la posesin y luego el dominio como sancin a la negligencia del verdadero
dueo de no reclamar sus derechos en tiempo y forma.
Tal como lo menciona el profesor Barcia esta posicin es discutible, porque de ser el tradente
mero tenedor, los artculos 730 y 728 inciso 2 exigen que el tradente se d por dueo de la
cosa y la enajene, para as dar lugar a la posesin.
Momento en que se pide la tradicin
La tradicin es una convencin y las convenciones deben cumplirse. Por regla general su
cumplimiento puede exigirse inmediatamente despus de celebrada la convencin, ello por
aplicacin de otra regla general que es que los actos jurdicos sean puros y simples, y slo

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excepcionalmente sujetos a modalidad, esta excepcin esta expresamente prevista en el

artculo 680 CC.
Excepciones
1 excepcin. Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario artculo 681.
En dicho caso no puede efectuarse la tradicin pues hay una resolucin que as se lo impide
al tradente, quien por los efectos de un embargo o prohibicin de celebrar actos o contratos
debe de conservar la cosa en calidad de depositario de la misma.
Si se contrara la prohibicin judicial, la tradicin es nula conforme lo dispone el artculo
1578 N2. La nulidad es absoluta pues hay objeto ilcito segn el artculo 1464 N 3.
2 excepcin. En los casos en que la tradicin sea hecha bajo modalidad.
- La tradicin puede estar sujeta a un plazo:
Artculo 681: Se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya
plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario.
- la tradicin puede estar sujeta a condicin
Artculo 680 inc.1 La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o
resolutoria, con tal que se exprese.
i) Tradicin bajo condicin resolutoria:
Cumplida la condicin resolutoria se considerar que el adquirente jams fue dueo, y el
tradente siempre conserv el dominio, ya que la condicin resolutoria opera con efecto
retroactivo. Si el adquirente, pendiente la condicin, enajena o grava la cosa, se aplican los
artculos 1490 y 1491.
ii) Tradicin bajo condicin suspensiva:
En este caso hay una tradicin anticipada.
Validez de la clusula de no transferencia del dominio por no pago del precio:
Sigamos textualmente al profesor Barcia en sus razonamientos:
En virtud de esta clusula el dominio se deja sujeto a una condicin suspensiva que
consiste en el pago del precio, de ella pendera el efecto de la tradicin, es decir la
enajenacin o transferencia del dominio. De este modo mediante esta clusula el vendedor
se reserva el dominio, a pesar de efectuarse la entrega de la cosa al comprador, hasta que
ste no pague el precio. Los efectos de esta clusula en la compraventa son discutidos por la
doctrina porque los artculos que la regulan artculos 680 inc. 2 y 1874- seran
contradictorios. Las referidas normas en este sentido sealan textualmente lo siguiente:
Artculo 680 inc. 2. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la
cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya
reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.
Artculo 1874. La clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del
precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo
precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones
que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo
intermedio.
Entonces no queda claro cul es el efecto de esta clusula; es decir si el vendedor se puede
reservar el dominio hasta el pago del precio o esta clusula slo produce los efectos propios
del incumplimiento de las obligaciones.
Las posiciones de la doctrina son las siguientes:
a)
Para Alessandri y Rozas lo sealado en el artculo 680 inc.2 contradice
abiertamente a los artculos 1873 y 1874, pero priman stos, por aplicacin del principio de
la especialidad del artculo 13 del Cdigo civil. Esta posicin es ms que discutible, ya que si
ello fuera as se debera hacer la siguiente distincin:

65
i) En la compraventa primaran los artculos 1873 y 1874, por lo que la clusula de no

transferir dominio, sino en virtud del pago del precio, produce slo el efecto de dar derecho
a demandar alternativamente el pago del precio o la resolucin del contrato.
ii) Para los otros ttulos traslaticios, que no sean compraventa, como por ejemplo una
sociedad, primara el artculo 680 inc. 2 pudiendo el acreedor reservarse el dominio
mientras no se enteren los aportes por los otros socios.
b)
La distincin precedente no tiene antecedente en la historia fidedigna del Cdigo
civil, adems no explica por qu en un caso la clusula produce efectos y en la compraventa
no produce ninguno. De esta forma, la posicin que se critica no considera adecuadamente
el que si se considera al artculo 1874 como una norma especial, debe aplicarse slo a la
compraventa, y entonces no procede respecto de otros ttulos traslaticios de dominio.
Ello genera una separacin entre la compraventa y los dems ttulos traslaticios que no tiene
precedente alguno. Por otra parte los efectos a que se refiere el artculo 1874 son los
generales respecto del incumplimiento de las obligaciones.
No parece lgico hacer la diferencia que se desprende de la posicin de Alessandri y Rozas,
como entre la sociedad y la compraventa que comparten la calidad de ttulos traslaticios de
dominio.
Adems la posicin de estos autores ni siquiera aborda los problemas aqu planteados, el
slo decir que el artculo 1874 prima por aplicacin del artculo 13 sobre el artculo 680 inc.
2 deja demasiados cabos sueltos. Por ello esta posicin debe ser rechazada y slo queda
darles a las normas en estudio una interpretacin coherente a ambas disposiciones, es decir
de aplicacin general.
El artculo 1874 dispone que la clusula de no transferir el dominio sino en virtud del pago
del precio no producir otro efecto que el de la demanda alternativa, enunciada en el artculo
precedente, se est refiriendo a su mbito de aplicacin, es decir slo a los derechos
personales. En tal sentido, el artculo sealara que siempre el vendedor podr pedir la
resolucin del contrato o el cumplimiento forzado, independientemente de lo estipulado en la
clusula de no transferencia del dominio por no pago del precio. Pero si pide esto ltimo, la
clusula dejara de producir efecto porque significara un pago doble, es decir el vendedor se
quedara con la cosa y la indemnizacin de perjuicios compensatoria. De este modo los
referidos artculos 680 y 1874 no estn en contradiccin.
Adems, la compraventa precede a la tradicin, y la clusula de no transferir el dominio por
el no pago del precio, afectara a la tradicin y no a los efectos del contrato, que se regulan
en el Prrafo 9, Ttulo XXIII del Libro IV, denominado De la Compraventa. Esta
interpretacin se adecua al tenor literal de las normas, ya que el artculo 682 se refiere a la
cosa vendida, al precio y al vendedor, es decir no se estara refiriendo a todos los ttulos
traslaticios, sino que expresamente a la compraventa.
En definitiva la interpretacin planteada evita la existencia de normas especiales para la
compraventa con relacin al resto de los contratos, que sean traslaticios de dominio,
distincin que como se vio no tendra una explicacin clara.
La ctedra plantea otra explicacin pero aguas arriba, es decir, yendo a los fundamentos de
los modos de adquirir.
De partida sabemos que A. Bello sigue la doctrina del ttulo y el modo. Los contratos no
sirven por s solos para transferir el dominio, slo generan derechos y obligaciones
personales, no reales. Del contrato de compraventa, en especial, Bello se separa de la
solucin francesa y estima que una vez celebrado el contrato nace un derecho personal del
comprador a exigir la entrega de la cosa vendida y uno personal para el vendedor de exigir
el pago del precio. Hasta ah no hay dominio alguno que haya salido del patrimonio del
vendedor ni dominio alguno ingresado al patrimonio del comprador. Si el comprador pago el
precio, es decir cumpli con su obligacin personal, tiene derecho a exigir que el vendedor
cumpla con la suya de entregar la cosa. A contrario sensu, si es el vendedor el que entreg

66
la cosa esperando el pago del precio que no se ha efectuado, tiene derecho a exigir de l el
cumplimiento de su obligacin.
Qu pasa en este ltimo caso con la cosa que ya esta en manos del comprador?
Siguiendo la teora a dos marchas esa entrega no es tradicin, no ha transferido el derecho
pues el vendedor tradente no ha consentido en transferir el dominio de ella sino slo ha
efectuado la entrega con la intencin de cumplir la obligacin contenida en el ttulo.
Como en la mayora de los negocios simples, como comprar un caf, el ttulo y la tradicin
se verifican casi simultneamente, el Cdigo, entonces, lo que hace es presumir que la
entrega es tradicin. Para destruir la presuncin basta que el vendedor exprese que se
reserv el dominio de la cosa hasta el pago del precio. Con ello demuestra que esa entrega
es simple intercambio de bienes, pero no tradicin.
Ahora si el comprador persiste en no pagar, el vendedor demandar la restitucin de la cosa
(efecto de la resolucin de la venta) o el cumplimiento forzado de la obligacin, ms
indemnizacin de perjuicios. Es decir, estamos todava, naturalmente, en los efectos de la
compraventa.
Esta reserva se debe pactar expresamente, lo que sucede es que la convencin-tradicin es
consensual, raramente se escritura, por ello pocas veces tendr la ocasin de ser expresada
en esa forma. De ah que se exprese entonces en el ttulo cuando ste se escritura. Pero
atencin a los trminos en que se expresa, pues de ello depende la comunicabilidad hacia la
convencin tradicin.
En trminos generales en el ttulo se encuentra implcita la condicin de su resolucin si no
se cumple por uno de los contratantes lo pactado. En los contratos en general el legislador
entiende implcita esta condicin y consiente que en caso de incumplimiento el contratante
diligente pueda pedir a su arbitrio la resolucin del contrato o su cumplimiento, con
indemnizacin de perjuicios (art.1489).
Cuando el ttulo en cuestin es una compraventa, el art.1877, como es obvio, ratifica que se
entiende implcita esta condicin pero atencin que aqu esta referida slo a la obligacin de
pagar el precio, y da conforme a las reglas generales derecho al vendedor a pedir la
resolucin de la venta. Cuando se pacta expresamente, esta condicin implcita pasa a
llamarse pacto comisorio.
Si se expresa esta condicin en el ttulo traslaticio, del cual como dijimos no nacen derechos
reales sino personales, el efecto no puede ser otro que el de permitir sea la resolucin del
contrato (ttulo) o el cumplimiento de la obligacin correlativa de pagar el precio.
Pero esta condicin no est referida sino a los efectos del contrato o ttulo.
Otra cosa es que en el ttulo pactemos la condicin de que de no pagarse el precio no se
transfiere el dominio, pues aqu el ttulo estara entrando a regular los efectos de otra
convencin, los de la tradicin propiamente tal.
El ttulo en tanto antecedente de la tradicin puede comunicar sus efectos a ella, pero no
puede entrar a regular los efectos propios de la tradicin. Es decir, la clusula de que si no
se paga el precio se resuelve el contrato (ttulo) con indemnizacin de perjuicios, se refiere a
los efectos propios del ttulo. La clusula segn la cual si no se paga el precio no se
transfiere el dominio entra a regular los efectos de la tradicin.
La clusula del art.1874 est contenida en el ttulo o contrato de compraventa. Ella se refiere
a los efectos de otra convencin que es la tradicin. Lasela de otra forma: la clusula
(contenida en el ttulo) de no transferirse el dominio (efecto de la tradicin) sino en virtud de
la paga del precio (obligacin del ttulo) no produce otro efecto que el de los art.1877 o

67
1489. La ley naturalmente entonces le resta validez a esta clusula pues pretende regular
los efectos de otra convencin, que dicho sea de paso no es accesoria de la compraventa,
por el incumplimiento de una obligacin emanada del ttulo.
En conclusin si se ha efectuado la tradicin de la cosa, o sea la entrega traslaticia de
dominio con la intencin de transferirlo, el incumplimiento de las obligaciones emanadas del
ttulo no pueden afectarle, an cuando as se haya expresado. De all que si el vendedor
obtiene la resolucin del contrato, estando la cosa an en poder del comprador perder el
comprador el dominio de ella, la que volver al patrimonio del vendedor, pero ello no como
consecuencia de ser invlida la tradicin, esa tradicin, fue vlida en su momento y transfiri
el dominio de la cosa.
Leamos ahora el 680 y veremos que no existe contradiccin alguna con el art.1874:
verificada la entrega (traslaticia de dominio, si hubiera dicho tradicin los problemas seran
menos) por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya
pagado el precio (esto se presume siempre sin necesidad de pactarlo), a menos que el
vendedor (pactndolo expresamente en el ttulo) se haya reservado el dominio hasta el
pago.
Algunos ejemplos nos servirn para aclarar la situacin.
Caso 1. Pedro vende a Juan su Cdigo civil en $30.000. Se estipula que el precio se pagar
en treinta das. Se deja constancia que la cosa se entrega en el acto del contrato.
Esta entrega la presume la ley traslaticia de dominio y por lo tanto hace dueo a Juan
cosa independientemente que no pague el precio al cabo de los 30 das. Si Juan no
Pedro puede pedir la resolucin del contrato y le ser restituido el Cdigo, pero
afectar la validez de la tradicin que en su momento sirvi para transferir el dominio
cosa.
de la
paga
nada
de la
en treinta das. Se deja constancia que la cosa se entrega en el acto del contrato. Se estipula
expresamente que el dominio no se entender transferido sino una vez pagado el precio.
La ley no da valor a esta clusula pues considera que regula los efectos de la tradicin, es
decir que en el ttulo se entra a regular los efectos de otra convencin, en circunstancias que
stos se presumen por la ley. La entrega vale tradicin porque as lo presume la ley, y la
clusula es por lo tanto invlida. A esta se refiere el art. 1874.
en treinta das. Se deja constancia que la cosa se entrega en el acto del contrato. Se estipula
expresamente que el dominio no se entender transferido sino una vez pagado el precio, por
cuanto se deja expresa constancia adems que la entrega material no implica tradicin de la
cosa.
Aqu la entrega es vlida, pero no tiene el efecto de transferir el dominio pues el tradente
expresa que no tiene la intencin de transferirlo, sino una vez que se cumpla una obligacin
emanada del ttulo, cual es el pago del precio. La clusula de no transferir el dominio aqu es
vlida. A sta se refiere el art. 680.
9.3.3 CLASES DE TRADICIN
La tradicin no siempre se hace de la misma forma, sino que depender de la naturaleza de
los bienes sobre los que versa.
1.- TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL MUEBLE

68
La tradicin respecto de estos derechos se rige por los artculos 684 y 685 del CC. Los
requisitos de la tradicin de los derechos reales sobre cosa corporal mueble se desprenden
del artculo 684.1 y son los siguientes:
a) Que una parte signifique a la otra que le transfiera el dominio, es decir, que exista la
intencin de transferir.
b) La intencin de transferir se debe materializar mediante la entrega de la cosa, segn
una forma de entrega17.
Las formas de materializar la entrega son:
i) La entrega real:
Es aquella que consiste en poner la cosa material o fsicamente a disposicin del adquirente
sea:
- 684 N1: Permitindole la aprehensin material de una cosa presente (aprehensio
corpore et tactu).
- 684 N2 Mostrndosela (traditio longa manu).
ii) Entrega ficta o simblica:
Es aquella que se exterioriza mediante una seal o smbolo
- 684 N 3: Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que
est guardada la cosa.
- 684 N 4: Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar
convenido. 684 N 5: i) Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al
que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a
cualquier otro ttulo no translaticio de dominio (traditio brevi manu). Ntese que aqu no hay
una entrega propiamente tal o traslacin de la cosa, pues con ello se quiere evitar una doble
entrega.
ii) y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc. (constituto posesorio). Ntese que aqu tampoco hay
traslacin de la cosa, pues mediante ella el dueo se transforma en mero tenedor, con lo que
se quiere evitar tambin una doble entrega.
La doctrina se ha preguntado acerca de si la enumeracin del artculo 684 es taxativa o no:
Don Luis Claro Solar sealaba que el artculo 684 no exclua otras maneras de efectuar la
tradicin. Consideraba entonces como no taxativa la enumeracin, pero sin dar razones para
ello.
Aceptndose esta posicin las partes pueden crear otras formas de entrega. Pongamos como
ejemplo de entrega ficta de un cdigo, la dacin de la boleta de venta o factura del mismo.
Como se ve el problema que se plantea se da en relacin a la transferencia de la cosa, si es
que ella an se encuentra en manos del vendedor. Cmo podra hacerse dueo de la cosa el
comprador si no ha podido aprehenderla, y por lo mismo no ha podido comenzar a poseer?
Por esta razn la doctrina contraria a la libre creacin de formas fictas de entrega, sostiene
como razones de su oposicin el mismo hecho que al ser fruto de una creacin legal, de una
ficcin, slo pueden ser creadas por texto expreso.
La verdad es que este argumento es muy limitado.
La ctedra propone una reflexin distinta. Si se parte de la base que la tradicin es una
convencin, en ellas sabemos que prima el principio de la libertad contractual, que conoce
en sntesis como limitacin la ley, el orden pblico y los derechos legtimos de terceros.
17
Como se aprecia, estos requisitos no son ms que los del acto jurdico, no se debe de olvidar que la tradicin es una
convencin. Sin embargo, respecto del primero parece ser claro que el puro ttulo traslaticio de dominio es prueba de la intencin
de transferir. El sealar lo contrario vendra a significar que existiran ttulos traslaticios que no son aptos para transferir el
dominio, lo cual ira en contra de la naturaleza de stos.

69
No prohibindolo expresamente la ley ni siendo contrario al orden pblico ni lesionando

derechos de terceros, las partes puedan crear formas de traditar los derechos reales sobre
cosa mueble diferentes a las sealadas en el artculo 684, sin problemas.
Aterricemos la discusin a la vida cotidiana. Muchos de nosotros compra en un
supermercado los alimentos del mes, paga el precio de ellos, y como no tiene automvil en
que transportarlo acepta el ofrecimiento del vendedor de despacharlo a domicilio. Al
entregrsenos la boleta o factura se nos ha hecho una entrega ficta o simblica que nos ha
hecho dueos de las mercaderas. Con ello podemos reclamar la cosa vendida, en tanto
dueos no poseedores.
A mayor abundamiento el Cdigo de comercio permite efectuar una entrega que valga
tradicin de bienes muebles cuando el comprador coloca en los productos que compra su
propia etiqueta.
Concluyamos entonces que la enumeracin no es taxativa.
La tradicin de los frutos
La tradicin de los frutos est regulada por una norma especial, el artculo 685 del CC, por
cuya virtud el slo permiso del dueo de un predio para entrar a tomar en l piedras, frutos
pendientes u otras cosas hace presumir la entrega, verificndose la tradicin en el momento
de la separacin de los objetos.
Segn el profesor Barcia no estara claro si esta norma excluye la aplicacin de las reglas
generales de tradicin de cosa corporal mueble del artculo 684. Citando a don Luis Claro
dice que no existira razn que impida efectuar la tradicin simblica de los frutos. Sin
embargo, nos ensea que alguna jurisprudencia ha sealado que esta disposicin no se
aplica a los muebles por anticipacin a los que se refiere el artculo 571. Concluye que, de
este modo la tradicin de los frutos pendientes, a los que se aplique el artculo 571, slo se
podr hacer por la separacin material, mientras que la tradicin respecto de los otros frutos
se podr hacer mediante una tradicin ficta, conforme al artculo 685.
Los profesores Alessandri y Somarriva sealan que estas normas se refieren a aspectos
diferentes y que se puede hacer la tradicin de los frutos siempre en forma simblica, es
decir, de la forma indicada en el artculo 68418.
Por otra parte existe un poderoso argumento histrico a favor de esta posicin. Andrs Bello
seal que la distincin que hace el actual artculo 571 del CC, tiene por objetivo evitar que
se les aplique a los muebles por anticipacin los estatutos de los bienes inmuebles,
especialmente con relacin a la cosecha de un fundo perteneciente a un menor. As, el
artculo 571 no se estara refiriendo a la tradicin, sino a una forma de simplificar los
requisitos en torno a los contratos aplicando la normativa de los bienes muebles a un bien
inmueble por adherencia, como tambin lo hace el artculo 685 que trata a los frutos como
bienes muebles19.
Dispone el artculo 685: Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l
piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica
en el momento de la separacin de estos objetos.
Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a
cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo.
18
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de los Derechos Reales, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurdica
de Chile, 1993, pginas 213 a 215. Para los referidos autores la distincin entre ambas disposiciones lleva al absurdo de distinguir
entre ttulo traslaticio gratuito al que se le aplicara el artculo 685 y oneroso al que se le aplicara el artculo 571 del C.c..
19
BELLO, Andrs, Tomo XIV, Obras Completas, Cdigo civil de la Repblica de Chile N 1, Caracas, Venezuela, Fundacin La
Casa de BELLO, 1981, Segunda Edicin, pgina 402.

70
2.- TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL INMUEBLE

El artculo 686 CC. trata la tradicin de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble:
Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de
hipoteca.
La tradicin de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble se efectuar por la
inscripcin del ttulo respectivo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Races. As por ejemplo, lo que se inscribe es un extracto de la escritura pblica de
compraventa, si el ttulo es una venta. Es por lo tanto una forma de tradicin simblica.
Derechos reales cuya tradicin slo se puede efectuar por la inscripcin:
a) Derecho de dominio, ya sea sobre todo o parte de un inmueble (art. 686 inc.1)
b) Derechos de usufructo constituido sobre inmuebles (art. 686 inc.2).
c) Derechos de uso y habitacin constituidos sobre inmuebles (art.686 inc.2)
A pesar de mencionarlos expresamente la ley, y el reglamento del Registro Conservatorio
(art.52) los derechos de uso y habitacin al ser personalsimos son intransferibles, lo que
significa que malamente podrn ser objeto de tradicin. Lo que ocurre es otro fenmeno:
estos derechos se constituyen por la inscripcin conservatoria (art. 812 y 767).
c) Derecho real de censo sobre bienes races (art.686 inc.2)
d) Derecho real de Hipoteca (art. 686 inc.2 y 2407).
e) Derecho constituido sobre minas (artculos 55 a 58 del Cdigo de Minera).
f) Derecho de aprovechamiento de aguas inscrito (artculo 117 del Cdigo de Aguas).
g) Propiedad intelectual (artculos 72 a 77 de la Ley 17.336) propiedad industrial (artculos
14, 24 y siguientes de la Ley 19.039).
h) Prendas especiales. Pero estos casos se refieren a la tradicin del derecho real de prenda
sobre cosa mueble (artculos 6 de la Ley 4.097 sobre Prenda Agraria; 28 de la Ley 5.687,
respecto de la prenda industrial y 2 de la Ley 4.702 sobre contrato de prenda de
compraventa de cosas muebles a plazo).
El artculo 686 no se aplica a la tradicin de los derechos reales de servidumbres y a la
cesin del derecho real de herencia. A continuacin se analizarn estos casos:
Derecho de servidumbre activa
El Cdigo civil considera que este derecho real como de menor entidad, por lo que la
tradicin se har por escritura pblica, en que el tradente declare constituirla, y el
adquirente aceptarla (art. 698). Se seala que esta escritura podr ser la misma del acto o
contrato.
Estas servidumbres activas cuya tradicin est contenida en el ttulo no hace falta inscribirlas
en el Conservador, regularmente en todo caso se suelen inscribir pero para efectos de
publicidad, a fin que terceros tomen conocimiento de su constitucin y les pueda por tanto
ser oponibles.
Hay una excepcin en todo caso en relacin a la tradicin de la servidumbre de
alcantarillados urbanos: ella se hace mediante inscripcin.
Respecto de la tradicin de las servidumbres se debe hacer la siguiente distincin:
i) Para constituir la servidumbre: Se requiere ttulo traslaticio y tradicin, que se realiza
por escritura pblica.
ii) Para transferir o traspasar una servidumbre: El artculo 825 nos da la regla a aplicar
pues seala que las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente

71
pertenecen, es decir, que no pueden transferirse las servidumbres en forma separada del
predio.
De ah que si se enajena el predio dominante y no se hace la tradicin de la servidumbre, el
adquirente no la adquiere. En otras palabras, el predio dominante tiene un derecho real de
servidumbre, por lo que para su tradicin se requiere escritura pblica (servidumbre activa).
De esta manera, la tradicin ha de hacerse por escritura pblica y requiere de mencin
expresa. La sola suscripcin de la escritura pblica de compraventa del predio dominante, en
que no se efecta la tradicin del derecho de servidumbre, no transfiere la servidumbre al
comprador.
No ocurre lo mismo respecto del predio sirviente, para el que la servidumbre es una
limitacin al dominio, y lo gravar independiente de quien sea el dueo (servidumbre
pasiva). De este modo, si es el predio sirviente el que se enajena y en la tradicin no se
seala nada respecto de la servidumbre, el adquirente del predio sirviente permanecer
sujeto a la servidumbre. En este caso la servidumbre va incluida en la enajenacin y
subsiste. Ello se debe a que para el predio sirviente, la servidumbre es un gravamen no un
derecho. Por lo que la servidumbre sigue al predio ello es una consecuencia de ser la
servidumbre un derecho real-, sin perjuicio de quin sea el dueo.
3.- TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
El Cdigo civil no menciona la forma de traditar el derecho real de herencia. El artculo 686
no exige la inscripcin del derecho real de herencia como forma de tradicin.
El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la sucesin por causa
de muerte.
Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere enajenarla, lo har por
un acto entre vivos (art.1909). Aqu se trata bien entonces de transferir el derecho real de
herencia sobre todo o parte de la universalidad jurdica llamada herencia. En este caso el
ttulo traslaticio, regularmente una cesin a ttulo oneroso o gratuito consta por escritura
pblica independientemente de si la universalidad contiene bienes inmuebles. (art.180 inc.
2)20.
Ciertamente esta tendencia nos viene dada por la prctica ms que por un
fundamento terico.
El Cdigo civil no seala cmo debe hacerse la tradicin de los derechos hereditarios lo que
ha producido fuertes discusiones doctrinales en torno a la forma de efectuar la tradicin del
derecho real de herencia. Las dos posiciones principales son las siguientes:
a) Para Jos Ramn Gutirrez la forma de efectuar la tradicin depende de los bienes que
comprende la herencia. De esta manera, si la herencia comprende bienes muebles, la
tradicin se har segn las reglas de stos. Si comprende bienes races, ser de la forma en
que se rijan tales bienes. Si la herencia comprende muebles e inmuebles, es mixta, debe
realizarse conforme al artculo 686.
b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurdica, o sea un continente
distinto de su contenido. Por tanto la tradicin del derecho real de herencia se realizar de
cualquier forma que signifique por una parte la intencin y facultad de transferir el derecho
real y por la otra, la intencin y capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la tradicin se
produce de cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a solicitar la posesin
efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que represente la tradicin en los
20
Esta situacin es distinta de la cesin del legado sobre especie o cuerpo cierto. Mediante esta cesin un legatario que adquiri
por causa de muerte como sucede con el legado de especie o cuerpo cierto- puede transferir por acto entre vivos sus derechos
hereditarios a un tercero. En este caso, no se trata de una universalidad por lo que para efectuar la tradicin habr que distinguir
segn se trate de un mueble o inmueble, para aplicarle las reglas de la tradicin del estatuto de los bienes muebles o inmuebles. A
su vez, la tradicin del legado de gnero se regir conforme a las reglas de la tradicin de los derechos personales. MEZA
BARROS, Ramn, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edicin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2000,
pgina 113.

72
trminos de los artculos 670 y 684, primera parte. Ello es de esta manera incluso si la masa
comprende bienes races21.
Para finalizar no se debe dejar de lado que ello slo se refiere a la tradicin del derecho real
de herencia, es decir de una universalidad.
Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes especficos de la herencia cada uno de
esos bienes individualmente considerados seguir la regla de la tradicin de los bienes
muebles o inmuebles dependiendo de su propia naturaleza. En todo caso la posibilidad de
disponer de esos bienes pasa por haberse cumplido con las inscripciones que ordena el
artculo 688.
4.- TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES
El artculo 699 seala que La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a
otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario
La tradicin de los derechos personales o de crdito entonces se efecta recurriendo
generalmente a tcnicas contractuales civiles tales como la cesin de crditos o cesin de
derechos como ttulo y verificndose la entrega del mismo por el cedente al cesionario, o de
tcnicas comerciales como el endoso, eso s, ello depender de la naturaleza o ttulo del
crdito de que se trate (artculos 699 y 1901).
Veamos cada situacin en particular:
i) Si el crdito consta en un ttulo nominativo
Son ttulos nominativos aquellos que se encuentran extendidos a nombre exclusivo de una
persona determinada, de manera que slo pueden pagarse a su titular, el acreedor.
La cesin se efecta por la entrega del ttulo o instrumento en que consta. Estos crditos son
los que regula el Cdigo civil en el Prrafo 1 del Ttulo XXV en los artculos 1901 a 1908.
ii) Si el crdito consta en un ttulo a la orden
Son ttulos a la orden, aquellos que se encuentran extendidos a nombre de una persona en
particular pero de manera no exclusiva es decir dejando abierta la posibilidad que su titular
pueda ser otra persona que el acreedor, de manera que puede ser pagado al titular mismo o
a cualquiera otro una vez verificada la tcnica del endoso.
Su cesin se efecta mediante el endoso con la expresin a la orden. El endoso puede ser
en blanco o completo. Es en blanco si el titular estampa la firma el dorso del documento y
completo si se seala la fecha, nombre del cesionario, orden de pago y la firma del cedente.
iii) Si el crdito consta en un ttulo al portador
Son crditos al portador aquellos que no se encuentran extendidos a nombre de una persona
en particular sino que como su nombre lo indica le pertenecen al portador del ttulo en el
que consten. Pueden por lo tanto ser pagados a cualquiera persona con tal que lo porte.
Su cesin se efecta por la simple entrega material del ttulo.
iv) Tradicin de los derechos litigiosos
El profesor Meza Barros seala que la cesin de los derechos litigiosos no se realiza de
acuerdo a las reglas civiles del artculo 1901.
l distingue los efectos de la cesin entre cedente y cesionario y entre cesionario y deudor
(demandado).
Entre cedente y cesionario la cesin se producira conforme a las reglas generales; es decir
de cualquier forma que signifique por una parte la facultad e intencin de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. La entrega del ttulo no es la
forma de efectuar la tradicin de los derechos litigiosos. Para el referido autor, la tradicin se
21
Esta tesis supone que no existe comunicabilidad de los derechos de los comuneros, sobre una universalidad jurdica, y los
bienes de que sta se compone. En este punto el Cdigo civil se habra separado del Derecho romano, como se desprendera de los
artculos 1909, 686 interpretado a contrario sensu, 718 y 1344 del C.c.. FIGUEROA YEZ, Gonzalo, El Patrimonio, Santiago
de Chile, Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, 1991, pginas 615 a 629.

73
efecta concretamente por apersonarse el cesionario en el juicio respectivo. A su vez, la

tradicin entre cesionario y deudor se producira por la notificacin de la cesin, conforme al
artculo 1913 CC.22
LAS INSCRIPCIONES
La inscripcin conservatoria puede tener diferentes finalidades o cumplir distintas funciones:
1. Funcin de tradicin.
La inscripcin es la nica forma de efectuar la tradicin del dominio y dems derechos reales
sobre bienes races, salvo las servidumbres y el derecho real de herencia.
La inobservancia a este requisito en principio trae aparejada la no transferencia de los
derechos del tradente al adquirente. En todo caso de no ser factible la inscripcin por un
hecho imputable al tradente, el adquirente-acreedor podr pedir la resolucin del contrato
con indemnizacin de perjuicios.
2. Funcin de publicidad.
La inscripcin da publicidad a la propiedad raz, sus limitaciones y gravmenes, de modo
que da a conocer el verdadero estado de la fortuna territorial.
Para algunos autores, la funcin de publicidad es diferente a dejar constancia de la historia
de la propiedad raz. Ejemplos de esta funcin son la inscripcin de la sentencia que declara
la prescripcin adquisitiva sobre inmueble (art. 689) e inscripciones para disponer de
derechos hereditarios sobre inmueble (art. 688)23 .
La sancin a la inobservancia de esta finalidad es la inoponibilidad frente a terceros (art.
2513) a excepcin de la sancin a la infraccin del artculo 688 que ser estudiada ms
adelante.
3. Funcin de solemnidad.
La inscripcin cumple una funcin de solemnidad respecto de ciertos actos jurdicos. En
estos casos, su omisin, acarrea la nulidad absoluta.
Estos son la inscripcin de los derechos que emanen de una donacin entre vivos de bienes
races (art. 1400); de un usufructo (art. 767), uso (art. 812 y 767) y habitacin (art. 812 y
767) constituidos en inmuebles por acto entre vivos; de un censo (art. 2027), un fideicomiso
que comprende bienes races (art. 735); y la hipoteca (art. 2410).
Respecto de esta ltima se discute sobre la funcin de la inscripcin de la hipoteca en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes.
Para Arturo y Fernando ALessandri, dicha inscripcin tiene la funcin de solemnidad. Pero
para la mayora de la doctrina esta inscripcin es la forma de realizar la tradicin del derecho
real de hipoteca.
4. La inscripcin es requisito (art. 724], garanta [art. 728 inc.2, 730 inc.2 y 2505] y
prueba (art. 924 y 925] de la posesin del dominio y dems derechos reales sobre cosa
corporal inmueble.
DEL CONSERVADOR DE BIENES RACES Y LAS INSCRIPCIONES
22
MEZA BARROS, Ramn, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edicin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
2000, pgina 188.
Como destaca HERNNDEZ la funcin de las inscripciones de los artculos 688 y 689 del C.c. puede ser
calificada como declarativa o preclusiva. De esta forma, las referidas inscripciones no crean derecho real alguno,
pero como seala el referido autor dichas inscripciones desempea(n) un papel importante para el
perfeccionamiento de dicho derecho (se refiere al dominio) en relacin con terceros, aun cuando ya se halle
incorporado al patrimonio del titular por uno u otro de los medios de adquirir ya sealados. HERNNDEZ
EMPARANZA, Domingo, Estudios sobre Reforma al Cdigo Civil de Comercio, Cuarta Parte, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, Fundacin Fernando Fueyo, 2003, pgina 218.
23

74
Nuestro sistema registral se basa en el Cdigo prusiano, austriaco y las leyes bvaras. El
Reglamento del Conservador de Bienes Races de veinticuatro de junio de 1857 fue creado a
instancias del artculo 695 del Cdigo Civil. Este reglamento es un reglamento ley, pues no
es dictado en el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino por orden expresa del legislador,
por ello, tiene fuerza de ley, habindose fallado incluso que su naturaleza se acerca ms a la
de un Decreto con fuerza de ley (D.F.L.). Contra su vulneracin o trasgresin procede por lo
tanto el recurso de casacin en el fondo.
Artculo 695. Un reglamento especial determinar en lo dems los deberes y funciones del
Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones.
LOS CONSERVADORES DE BIENES RACES
Son los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes races, de
comercio, de minas, de acciones de sociedades propiamente mineras, de asociaciones de
canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, especial de prenda y dems que les
encomiendan las leyes (artculo 446 Cdigo Orgnico de Tribunales).
Se regulan en su actuacin por el Cdigo Orgnico de Tribunales y normas especiales, como
el Decreto con Fuerza de Ley 247 de 1931 sobre Organizacin del Conservador de Bienes
Races de Santiago. En la parte substancial se rige por el Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races de 24 de junio de 1857. En cada departamento hay un
funcionario, que est a cargo del Registro Conservatorio.
Esta funcin la desempea en muchos casos el Notario o uno de los Notarios del
Departamento, de ah que excepcionalmente, algunas capitales de provincia tengan
Conservador no Notario.
Obligaciones del Conservador (Ttulo I del Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Races)
1. Obligacin de orden y buen funcionamiento: El Conservador debe cumplir horas de
funcionamiento y confeccin y conservacin de libros, entre otras.
2. Obligacin de efectuar las inscripciones segn la ley, sin poder negarse a ello.
3. Obligacin de mantener los libros a disposicin del pblico para su examen, y expedir las
copias de inscripciones y certificados que se les pidan.
Libros del Conservador
El Conservador de Bienes Races debe llevar o mantener ciertos libros en el cual constan las
inscripciones que por ley, generalmente, o por disposicin de las partes, excepcionalmente,
deben practicarse.
Estos libros son: El Repertorio, el Registro y el ndice General.
El sistema registral (como su nombre lo insina) gira en torno al Registro siendo los otros
dos libros complementos de ste.
El Registro por excelencia es el de propiedad (recurdese que el CBR fue creado
originalmente para dejar registro de las traslaciones de la propiedad de los inmuebles), los
otros registros que junto al de propiedad dan forma al sistema registral chileno de los bienes
races son el Registro de Hipotecas y Gravmenes y el Registro de Prohibiciones e
Interdicciones de enajenar.
Adems el CBR debe de mantener otros registros, no menos importantes pero secundarios
para nuestro estudio ellos son: El Registro de Comercio, el Registro de prenda agraria, el
Registro de prenda industrial y el Registro de prenda de la ley de compraventa mueble a
plazo.
Entremos al anlisis somero de cada uno de los libros y registros que conforman el sistema
registral chileno de los bienes races.

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El Repertorio
Es un libro que contiene las anotaciones de los ttulos e instrumentos que se le presenten al
Conservador para su inscripcin, en alguno de los tres o cuatro registros principales segn el
caso. Este libro es una suerte de libro de ingreso, por lo tanto deben anotarse los ttulos que
se le presenten al Conservador en estricto orden cronolgico o de llegada, cualquiera sea su
naturaleza.
El Conservador est obligado a efectuar las anotaciones que se le soliciten.
La trascripcin extractada del ttulo presentado que se hace en este Libro se denomina
anotacin, y sta se efecta, como se seal, conforme al orden de presentacin al
Conservador (artculo 27 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races).
La fecha y orden de la anotacin son importantes, ya que determinan la fecha y orden de
inscripcin en los Registros del Conservador.
Presentado un ttulo para su inscripcin, el Conservador lo anota en el Repertorio, y puede
rechazar la inscripcin por motivos subsanables o insubsanables; si dentro de dos meses la
anotacin pasa a ser inscripcin, la fecha de la inscripcin se retrotrae a la fecha de la
anotacin.
Si no se inscribe la anotacin dentro de dos meses, trae como resultado la caducidad de la
anotacin.
Respecto a la inscripcin de ttulos incompatibles con el anotado en el repertorio la Corte
Suprema ha dicho que la anotacin presuntiva en el repertorio slo importa para determinar
la fecha de la inscripcin, pero que no impide otras inscripciones aunque sean incompatibles
con la anotada.
De los registros en general
Los registros materialmente son libros en los que se practican o transcriben las inscripciones.
En el fondo, siguiendo al profesor Daniel Peailillo, los registros son un conjunto de
instrumentos en el que se va dejando constancia de las mutaciones jurdicas que tienen
lugar en determinada clase de bienes.
De hecho las inscripciones se hacen en la parte central de cada hoja, a fin de dejar libres
ambos mrgenes.
En el margen izquierdo se anota el nmero de la inscripcin que recibe la anotacin y la
naturaleza del ttulo.
En el margen derecho se practican las subinscripciones.
Al final de los Registros, se agregan los documentos y ttulos que debe retener el
Conservador.
Cada Registro debe llevar un ndice General, que contenga un orden alfabtico de las
inscripciones efectuadas.
De los Registros en particular
El Registro de Propiedad
El registro de propiedad es materialmente un libro en cual se inscriben todas las traslaciones
de dominio (artculo 32.1 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races).
Aplicando la definicin del profesor Peailillo el Registro de propiedad es un conjunto de
instrumentos en el que se va dejando constancia de las mutaciones jurdicas que tienen
lugar en los bienes inmuebles o races. Pinsese que los instrumentos (escrituras de
compraventa u otros ttulos traslaticios generalmente) se van aadiendo uno despus del
otro, hasta llegar a un nmero determinado de ellos que hace necesario su archivo o
empaste a fin de poder analizarlos. Esta prctica ha hecho que se considere el registro como
una serie de libros, que se conocen por su ao, por ej. El registro de propiedad del ao
2005.

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Este Registro se ha sido transformando propiamente en un registro de propietarios ms que

un registro de propiedad, pues (y ello es una de las principales crticas que se le hacen a
nuestro sistema registral) la imprecisin en el seguimiento de la historia de la propiedad raz
(deslindes poco definidos, superficies mal expresadas, etc.) ha hecho que l no sea
absolutamente fiable a la hora de determinar con precisin cual es la propiedad que se
transfiere.
En todo caso, este registro debe llevar un ndice en orden alfabtico.
Ah se inscriben las cancelaciones, subinscripciones, y otras inscripciones que digan relacin
con ttulos traslaticios de dominio como la compraventa, donacin, permuta, o las sentencias
judiciales o arbitrales que declaren la prescripcin adquisitiva, sin perjuicio de todos los
instrumentos en que conste la trasmisin de la propiedad raz por sucesin por causa de
muerte.
Registro de Hipotecas y Gravmenes
En este Libro se inscribirn todas las hipotecas, censos, derechos de usufructo y habitacin,
fideicomisos, servidumbres y otros gravmenes semejantes (artculo 32.2 del Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Races).
Tambin contendr un ndice y en l se inscribirn las respectivas cancelaciones,
subinscripciones y dems concernientes a las inscripciones que se hagan en l (artculo 33
del Registro).
En la prctica, del anlisis de la inscripcin que se haga del registro de propiedad, aparecen
(anotadas marginalmente) las inscripciones que se contienen en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes. Este libro entonces se analiza, cuando hacemos un estudio de ttulos por
aparecer las inscripciones respectivas anotadas marginalmente en el ttulo de dominio del
Registro de propiedad.
Otra prctica habitual consiste en solicitar el respectivo certificado de hipotecas o
gravmenes (este certificado tiene valor de instrumento pblico) en donde van a aparecer
las inscripciones respectivas. El anlisis de los ttulos comienza entonces por el estudio de
las anotaciones que refleje el certificado en cuestin. Cuando el tiempo apremia, el analista
de ttulos se remite directamente a las anotaciones marginales contenidas en el ttulo
inscrito en el registro de propiedad.
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
Es el Libro en que se inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos
relacionados con el artculo 53, n 3 del Registro Conservatorio de Bienes Races.
Son tales: (i) Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sean convencionales,
legales o judiciales, que embaracen o limiten de cualquier modo, el libre ejercicio del
derecho a enajenar. (ii) La resolucin que declara la quiebra. (iii) Incapacidades.
Este Registro tambin contendr un ndice, y se inscribirn en este Registro las
cancelaciones, subinscripciones y dems concernientes a las inscripciones que se hagan en
l.
Repetimos lo dicho anteriormente para los efectos de efectuar un estudio de ttulos. El
certificado de hipotecas o gravmenes contiene la informacin sobre las prohibiciones e
interdicciones d enajenar.
El ndice General
Es el libro que se lleva por orden alfabtico y que se forma a medida que se vayan haciendo
las inscripciones en los tres registros.

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ESTUDIO DE LAS INSCRIPCINES

De las funciones o finalidades de la inscripcin
La inscripcin conservatoria, ya lo vimos someramente en la ctedra, puede tener diferentes
finalidades:
A.- Funcin de Tradicin
La inscripcin es la nica forma de efectuar la tradicin del dominio y dems derechos reales
sobre bienes races, salvo la servidumbre y el derecho real de herencia.
La inobservancia a este requisito, en principio, trae aparejada la no transferencia de los
derechos del tradente, salvo que la inscripcin no sea factible por hecho imputable al
tradente. En dicho caso el adquirente-acreedor podr pedir la resolucin del contrato con
B.- Funcin de Publicidad
La inscripcin da publicidad a la propiedad raz, sus limitaciones y gravmenes, de modo
que da a conocer el verdadero estado de la fortuna territorial.
Para algunos autores, la funcin de publicidad es diferente a la de establecer la historia de la
propiedad raz. Ejemplos de esta funcin son la inscripcin de la sentencia que declara
adquirir por prescripcin adquisitiva el dominio u otro derecho real sobre inmueble (artculo
689) o las inscripciones para disponer de los derechos hereditarios sobre inmueble (artculo
688).
La sancin a la inobservancia de esta finalidad es la inoponibilidad respecto de terceros
(artculo 2513) a excepcin de la sancin a la infraccin del artculo 688 que ser estudiado
ms adelante
C.- Funcin de Solemnidad
La inscripcin cumple una funcin de solemnidad respecto de ciertos actos jurdicos. En
estos casos, su omisin, acarrea la nulidad absoluta.
Estos son la inscripcin de los derechos que emanen de una donacin entre vivos de bienes
races (artculo 1400); de un usufructo, uso y habitacin constituidos en inmuebles por acto
entre vivos; de un censo (artculo 2027), un fideicomiso que comprende bienes races
(artculo 635); una donacin irrevocable e hipoteca.
Respecto de esta ltima se discute sobre la funcin de la inscripcin de la hipoteca en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes. Para los profesores ARTURO Y FERNANDO ALESSANDRI,
dicha inscripcin tiene la funcin de solemnidad, pero para la mayora de la doctrina esta
inscripcin es la forma de realizar la tradicin del derecho real de hipoteca.
La inscripcin como requisito de garanta y prueba de la posesin del dominio y
dems derechos reales sobre inmuebles
Ya lo veamos en la ctedra que la inscripcin es requisito (artculo 724) garanta (artculos
728.2, 730.2 y 2505) y prueba (artculos 924 y 925) de la posesin del dominio y dems
derechos reales sobre inmuebles. Nos remitiremos a ello.
CONTENIDO DE LA INSCRIPCIN
La inscripcin debe contener los datos necesarios para individualizar: (i) Las partes; (ii) El
ttulo; y (iii) El inmueble.
Artculo 690.2 La inscripcin principiar por la fecha de este acto; expresar la
naturaleza y fecha del ttulo, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la

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designacin de la cosa, segn todo ello aparezca en el ttulo; expresar adems la oficina o
archivo en que se guarde el ttulo original; y terminar por la firma del Conservador.
La omisin de estos requisitos puede subsanarse por escritura pblica o minutas simples
(artculo 82 del Registro Conservatorio de Bienes Races). La inscripcin termina con la firma
de las partes y del Conservador. Hecha la inscripcin, el Conservador devuelve el ttulo al
adquirente con la certificacin correspondiente de haberse solicitado.
LOS TTULOS
De los Ttulos que Deben y de los que Pueden Inscribirse
Generalidades
En esta materia nos ceiremos a lo prescrito en los artculos 52 y 53 del Registro
Conservatorio de Bienes Races que contienen la enumeracin de la mayora de los ttulos
que deben y que pueden inscribirse respectivamente.
Sancin en General a la No Inscripcin de los Ttulos que Deben Inscribirse
De faltar la inscripcin no se produce el efecto que la ley seala para cada uno de los actos
jurdicos que exigen inscripcin. Entonces, si no se inscribe un ttulo traslaticio de dominio no
hay tradicin; si no se efecta la inscripcin que cumple una funcin de solemnidad el acto o
contrato ser nulo; y si la inscripcin tiene una funcin de publicidad, el acto que adolece de
ella no ser oponible a los terceros como en la sentencia que declara la prescripcin
adquisitiva-.
Utilidad de la Inscripcin de Ttulos que no es Obligatorio Inscribir
La inscripcin de ttulos que no es obligatorio inscribir produce, sin embargo, cierta evidente
utilidad. As, por ejemplo, si bien la inscripcin de la servidumbre que no sirve, segn
nuestros tribunales, siquiera para probar su posesin, sirve en cambio, segn los mismos
tribunales, para que, una vez inscrita, los terceros no puedan alegar su desconocimiento,
pues tal actitud hara presumir la mala fe.
TTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE
El Reglamento se refiere a los ttulos que deben inscribirse en su artculo 52. Dichos ttulos
son los siguientes:
Art.52 N1
- Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races;
- Los ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, y
- La sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera
de dichos derechos.
En relacin al uso y habitacin la terminologa utilizada por el Reglamento no es la
adecuada, porque da la idea de transferencia, y estos derechos son intransferibles (artculos
819 y 1464, n 2). Lo que se inscribe entonces es la constitucin del derecho real de uso y
habitacin y no la transferencia de dichos derechos reales, ya que stos no pueden
transferirse.

79
En cambio la terminologa utilizada por el n 2 del artculo 52 del Reglamento es la adecuada

al referirse a la constitucin de los fideicomisos (...).
La inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva cumple una funcin de
publicidad y no es forma de efectuar la tradicin la finalidad de dicha inscripcin es va de
publicidad-. La mencionada sentencia cumple la finalidad de escritura pblica para la
propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero contra terceros
slo vale si se inscribe (Cdigo Civil artculos 689 y 2513)
Art.52 N2: La constitucin de:
- Los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races;
- La del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre
vivos;
- La constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo;
- De censo vitalicio, y
- De la hipoteca.
Cabe mencionar que las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Cdigo de
Comercio.
Este numeral 2 del artculo 52 debe de concordarse con el artculo 735 del Cdigo Civil.
Artculo 735 del Cdigo Civil:. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto
entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario.
La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deber inscribirse
en el competente Registro.
Esta norma slo se refiere a la constitucin del fideicomiso y no a los ttulos traslaticios o la
tradicin de la propiedad fiduciaria.
Ello se debe a que la propiedad fiduciaria es una especie de dominio que se est regulado en
el n 1 del artculo 52 del Registro Conservatorio de Bienes Races. A su vez, se ordena
inscribir la constitucin del usufructo, uso y habitacin por acto entre vivos (artculos 767 y
812 del Cdigo civil). Si se constituyen por testamento, se deben hacer las inscripciones que
exige la sucesin por causa de muerte (artculos 687 y 688 del C.c.). A la constitucin del
censo y otros actos relativos a l y a la inscripcin de la hipoteca se refieren los artculos
2027, 2036 a 2038 y 2410 del Cdigo Civil.
Art. 52 N3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
Art.52 N4. Los decretos:
- De interdiccin provisoria y definitiva,
- De rehabilitacin del disipador y demente,
- El que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y
- El que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo
Civil.
Estas inscripciones cumplen una funcin de publicidad.
Artculo
52.
Debern
inscribirse
en
el
Registro
Conservatorio:
1. Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de
usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia
ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dicho
derechos.

80
Acerca de la inscripcin de los ttulos relativos a minas, se estar a lo prevenido en el

Cdigo de Minera;
2.
La
constitucin
de
los
fideicomisos
que
comprendan
o
afecten
bienes races; la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo; la constitucin
de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca. Las reglas relativas a la hipoteca de
naves pertenecen al Cdigo de Comercio.
3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
4.
Los
decretos
de
interdiccin
provisoria
y
definitiva,
el
de
rehabilitacin del disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes
del desaparecido y el que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el artculo
1385 del Cdigo Civil.
IMPORTANTE: La enumeracin precedente no es taxativa:
Existen una serie de ttulos que deben de inscribirse y a los que no se refiere el artculo 52
del Reglamento, como los indicados en los artculos 447, 455, 461, 468 y 688 del C.c. y 546
del Cdigo de Procedimiento Civil.
TTULOS QUE PUEDEN INSCRIBIRSE
El Reglamento se refiere a los ttulos que pueden inscribirse en el artculo 53.
En estos casos la inscripcin no cumple ninguna de las funciones que se han sealado
previamente, simplemente se trata de casos en que se puede optar por inscribir ciertos
ttulos. Dichos ttulos son los siguientes:
Art. 53 N1. Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes races o de
otros derechos reales constituidos sobre ellos.
En este caso, la inscripcin tendr el efecto de considerar a los terceros adquirentes de un
bien raz enajenado o sujeto a gravamen como de mala fe para los efectos de la resolucin
(artculo 1491).
Artculo 1491 del Cdigo Civil: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo
grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen,
sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pblica.
Art. 53 N2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los
nmeros 1 y 2 del artculo anterior como las servidumbres.
As sucede respecto del arrendamiento, en el caso del artculo 1962 del Cdigo civil, y
cualquiera otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley. La tradicin de las
servidumbres activas se hace por escritura pblica, pero la ley permite su inscripcin para
efectos de publicidad. En los casos que se requiere de la inscripcin como forma de
tradicin, estaramos frente a un ttulo que debe inscribirse (artculo 52, n 1 del Registro
Conservatorio de Bienes Races). Ello no ocurre en el arrendamiento en el que por ser un
contrato solo nacen derechos personales. Sin perjuicio de lo anterior, el arrendamiento
inscrito es oponible a los acreedores hipotecarios en los trminos del artculo 1962.1, n 3 e
inciso 2 del Cdigo Civil.
Artculo 1962 del Cdigo Civil: Estarn obligados a respetar el arriendo:
1 Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo;

81
2 Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el

arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica; exceptuados los acreedores
hipotecarios;
3 Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica
inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria.
El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura.
Art. 53 N3. Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles sea convencional,
legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etctera.
Respecto de las prohibiciones y gravmenes de enajenar y embargo sobre bienes races,
para que surtan efecto respecto de terceros debe inscribirse (artculos 297.1, 453.1 y
1464, n 3 y 4 del Cdigo civil). Los autores no se ponen de acuerdo respecto de las
consecuencias de la violacin al n 3 el artculo 53 del Reglamento.
Para el profesor F. ROZAS la enajenacin con violacin de una prohibicin convencional que
embarace o limite el libre ejercicio del derecho a enajenar, trae aparejada solamente la
accin de perjuicios, no pudiendo anularse la enajenacin. As se desprende de los artculos
1464, n 3 y 4 a contrario sensu, artculos 10, 1466 y 1682 del C.c. y 296 y 297 del Cdigo
de Procedimiento Civil24.
Artculo 53. Pueden inscribirse:
1 Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes races o de otros derechos
reales constituidos sobre ellos.
2 Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los nmeros 1 y 2
del artculo anterior como las servidumbres.
El arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley.
3 Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles sea convencional, legal o judicial
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de
la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etctera.
INSCRIPCIONES EN LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE:
Las inscripciones generalmente son una forma de efectuar la tradicin. Pero en materia
sucesoria, la nica finalidad de la inscripcin es de publicidad. A ellas se refiere el artculo
688 del Cdigo Civil.
Artculo 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la
posesin efectiva: el primero ante el Conservador de bienes races de la comuna o
agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento; y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones efectivas;
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artculo
precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios; y
ROZAS VIAL, FERNANDO, Los Bienes, Santiago de Chile, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1998, pginas 185 y
186.
24

82
3 La inscripcin prevenida en el inciso 3.: sin sta no podr el heredero disponer

por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
La primera parte de la disposicin se refiere a la posesin legal. Este artculo slo rige para
los inmuebles. El objeto de estas inscripciones es mantener la historia y publicidad de la
propiedad raz.
Inscripciones que Exige el Artculo 688 del Cdigo Civil:
1. Inscripcin de la posesin efectiva de la herencia a favor de los herederos, que debe
conceder el juez del departamento donde el causante tuvo su ltimo domicilio o el Oficial del
Registro Civil de una comuna del pas y que debe inscribirse en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races y en el Registro Nacional de posesiones efectivas,
respectivamente. Si la sucesin es testamentaria, debe inscribirse adems el testamento con
la posesin efectiva. Esta inscripcin es eventual.
2. La inscripcin especial de herencia, que consiste en inscribir cada uno de los inmuebles
hereditarios a nombre de todos los herederos del causante. sta debe hacerse en el
departamento donde esta situado cada uno de los inmuebles. Para hacerlo, basta presentar
una copia de las inscripciones de la posesin efectiva, la que debe indicar los inmuebles de la
sucesin, segn el inventario (artculo 883 del Cdigo de Procedimiento Civil.)
3. Una vez hecha la particin y adjudicados los inmuebles a los herederos, deben inscribirse
las adjudicaciones, hechas a los herederos, cada adjudicacin se inscribe en el Conservador
del Departamento del inmueble a que se refiere. Esta es la inscripcin del acto de particin.
Sancin a la Contravencin del artculo 688 del Cdigo Civil
Conforme a la referida disposicin, los herederos no pueden disponer de los inmuebles
hereditarios sin practicar las inscripciones; sin perjuicio que los herederos, efectuada la
inscripcin especial de herencia, pueden disponer de sus derechos sobre el inmueble de
consuno. La jurisprudencia y doctrina ha sido errtica en torno a la sancin a la
inobservancia de las inscripciones del artculo 688 del Cdigo Civil. La jurisprudencia ha
evolucionado del siguiente modo:
a) Nulidad absoluta como sancin la contravencin del artculo 688. En tres fallos la Corte
Suprema estableci esta sancin al no respeto del artculo 688, pero con los siguientes
matices de diferencia:
i) En una primera sentencia se deca que el artculo 688 era una norma prohibitiva, ya que
prohibi a los herederos el disponer de un inmueble sin efectuar las inscripciones.
La sancin sera la nulidad absoluta, conforme a los artculo 10, 1466 y 1682 del Cdigo
Civil. Adems las normas que regulan las inscripciones y al Conservador de Bienes Races
son de orden pblico, como sucede si un heredero constituye una hipoteca sobre un bien raz
de la herencia sin practicar previamente las inscripciones del artculo 688.
ii) Un segundo fallo extendi la nulidad absoluta, tanto para las enajenaciones voluntarias,
como las forzadas.
iii) Un tercer fallo seal que esta sancin slo se aplica a las enajenaciones voluntarias y no
a las forzadas.
Este primer grupo de fallos fue desechado en atencin a las siguientes consideraciones: (i)
El artculo 688 no es una norma prohibitiva, sino imperativa. (ii) La nulidad absoluta no
puede ser ratificada, en cambio la omisin de las inscripciones puede sanearse por la
voluntad de las partes o incluso por ratificacin de los restantes herederos mediante una
inscripcin posterior. (iii) La nulidad absoluta puede sanearse por transcurso del tiempo, en
cambio la omisin de las inscripciones no se sanea por el transcurso del tiempo.

83
b) La nulidad de la tradicin como sancin a la trasgresin del artculo 688 del Cdigo
Civil. Un cuarto fallo sent esta segunda doctrina, segn la cual es nula la tradicin hecha
por los herederos en contravencin al artculo 688. Pero conforme a esta posicin el contrato
de compraventa es vlido, ya que por el contrato slo se transfieren derechos personales y
ste no se ve afectado por el artculo 688 que se refiere a la disposicin de los bienes
inmuebles. Esta posicin permite que posteriormente se pueda efectuar la tradicin de los
derechos una vez efectuadas las inscripciones a que alude el artculo 688. El artculo 688
impide al heredero disponer de los inmuebles hereditarios y la expresin disponer es
sinnimo de enajenar. As el contrato de compraventa que celebra un heredero es vlido, ya
que por dicho contrato no se transfiere el dominio, sino que solo nacen derechos personales.
Esta doctrina tambin fue desechada por los siguientes argumentos: (i) La tradicin no
puede ser nula porque podra sanearse la nulidad por el transcurso del tiempo. (ii) El
artculo 1810 hecha por tierra esta posicin porque pueden venderse todas las cosas cuya
enajenacin no est prohibida por la ley, por lo que la compraventa si se vera afectada por
el artculo 688 del Cdigo Civil.
c) La posicin definitiva de nuestros tribunales fue considerar al artculo 696 como
la sancin al incumplimiento del artculo 688.
Artculo 696. Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn
o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se
efecte de la manera que en dichos artculos se ordena, pero esta disposicin no regir sino
respecto de los ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el reglamento
antedicho.
En consecuencia, la sancin al artculo 688 no es la nulidad por aplicacin del artculo 10,
sino el considerar como mero tenedor al adquirente. La trasgresin al artculo 688
impediran que la tradicin produzca sus efectos naturales, a saber: (i) Transferir el dominio.
(ii) Dar lugar a la posesin.
En definitiva de no efectuarse las inscripciones del artculo 688, la tradicin no produce sus
efectos propios. Por ello al adquirente slo le quedarn las acciones personales que nazcan
del incumplimiento de la obligacin de transferir.
d) Por ltimo tambin se planteo una posicin doctrinal que en definitiva no
prosper. Algunos profesores como SOMARRIVA, STICKEN y MUJICA sealaron que la posicin
precedente era inconsistente, ya que beneficiaba precisamente al heredero infractor en
desmedro del adquirente. Los argumentos a favor que la sancin al artculo 688 sea el
artculo 696 del C.c. estara errados por los siguientes argumentos:
i.- Segn el artculo 714 del C.c., el mero tenedor es quien reconoce dominio ajeno. Sin
embargo, el adquirente de un inmueble hereditario del artculo 688, jams puede reconocer
un dominio ajeno, sino que estar convencido que adquiri el dominio. Por lo tanto, si a la
adquisicin del dominio le falt un requisito, lo lgico es que el adquirente quede como
poseedor y no como un mero tenedor.
ii.- El adquirente tiene el animus y el corpus por lo que no puede negrsele la calidad de
poseedor.
iii.- Argumento al absurdo. Segn la doctrina y la Corte Suprema, los herederos que
efectuaron la transferencia del dominio continan como dueos del inmueble. As, la posicin
de la Corte Suprema amparara un fraude.
iv.- El argumento de la ubicacin del artculo 696, justo despus del artculo 688, parece
definitivo para determinar que es aqulla la norma aplicable, pero a ello se puede replicar
que el artculo 688 del C.c. est mal ubicado. El artculo 696 se refiere a la inscripcin que
omiti la tradicin y a no las inscripciones del artculo 698. Adems el artculo 689, que
tambin est ubicado antes del artculo 696 del Cdigo Civil, que ordena la inscripcin de la
sentencia que declara la prescripcin adquisitiva, no cae bajo su sancin. La doctrina seala

84
que la sancin al artculo 689 del C.c. acarrea -al igual que la trasgresin a la falta de
inscripcin del artculo 689 del C.c.- la inoponibilidad. Pero la posicin de estos autores no
aborda un problema fundamental en esta materia que consiste en que la posesin de los
bienes races slo puede adquirirse a travs de una inscripcin conservatoria, por lo que ser
difcil que ella se produzca en los casos de infraccin del artculo 688, n 2.
Dicha inscripcin slo se producira si el Conservador hubiere autorizado la inscripcin de la
escritura de venta, como sucedera si los vendedores son todos los herederos respecto de los
cuales se hubiese efectuado la inscripcin especial de herencia. Pero una vez efectuada la
inscripcin del ttulo de venta un heredero preterido por ejemplo por un testamento
ignorado por las partes de la venta- alegase la infraccin al artculo 688, n 2 del Cdigo
Civil. En resumen para que se de lugar a la posesin que conduzca a la prescripcin
adquisitiva- debe de existir una inscripcin que la constituya a lo menos respecto de la
propiedad inscrita-.
Por ltimo existe un argumento definitivo a favor de esta posicin no es efectivo que la
sancin al artculo 696 sea considerar al adquirente como mero tenedor. El artculo 696
seala que los ttulos que no cumplan con la inscripcin prescrita no darn o transferirn la
posesin efectiva del respectivo derecho; es decir se est refiriendo a la posesin de
derechos y la posesin es un hecho. En otras palabras la sancin establecida por el artculo
696 del C.c. es que el adquirente no adquirir derecho alguno que emane del respectivo
ttulo, es decir no se refiere a la posesin como hecho. Por ello el adquirente que no cumpla
con las inscripciones precedentes al artculo 696 del C.c. podr ser poseedor con la salvedad
mencionada.
Sancin en caso de omitirse alguna de las inscripciones exigidas por la ley
La sancin depender de la funcin que desempee la inscripcin, as que para determinar la
sancin habr que hacer las siguientes distinciones:
a) Si se exige la inscripcin, como forma de efectuar la tradicin, no se transfiere el
dominio. En los casos de la posesin inscrita ni siquiera hay posesin.
b) Si se exige como solemnidad del acto o contrato, como el contrato de donacin
irrevocable de bienes races25 , censo o la hipoteca, se discute si la sancin es la nulidad
absoluta. En el caso de l contrato de hipoteca la mayora de la doctrina entiende que la
inscripcin conservatoria es la forma de efectuar la tradicin del derecho real, pero no tiene
una funcin de solemnidad. En cuanto al censo la omisin de la inscripcin respecto de la
finca acensuada a que se refiere el artculo 2027 del Cdigo Civil trae como sancin la
inexistencia del derecho real, naciendo slo un crdito contra el censuario 26 . En cambio en
materia de donacin irrevocable de derechos reales sobre bien raz se discute si la omisin
de inscripcin trae aparejada la nulidad o se puede realizar la inscripcin no obstante haber
de fallecido el causante y con la oposicin de los herederos27 .
c) Si se exige por va de la publicidad como las inscripciones para disponer de los derechos
hereditarios sobre inmuebles (artculo 688) o respecto de la sentencia que declara la
prescripcin adquisitiva (artculo 689). La sancin ser la inoponibilidad, con la salvedad de
las discusiones en torno al artculo 688.
Las donacin irrevocable es un contrato consensual, en cambio la donacin irrevocable de un bien raz o de
derechos sobre un bien raz es solemne. En dicho caso la solemnidad es doble ya que se exige escritura pblica e
inscripcin conservatoria. Esta es la interpretacin que se ha sostenido mayoritariamente sobre el artculo 1400 del
Cdigo Civil.
26
MEZA BARROS, RAMN, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edicin, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, 2000, pginas 292 y 293.
27
LECAROS SNCHEZ, JOS MIGUEL, Liberalidades Y Donaciones Irrevocables, Santiago de Chile,
Metropolitana Ediciones, 1997, pginas 78 a 84.
25

85
PROCEDIMIENTO EN LAS INSCRIPCIONES

Requisitos del ttulo para ser inscrito:
Las inscripciones se solicitan acompaando ttulo autntico; es decir copia autorizada del
ttulo o la sentencia o resolucin judicial de que se trate, con certificacin al pie del
respectivo escribano o secretario del Tribunal, que acredite ser copia conforme del original.
Adems, se exhibirn los dems documentos necesarios, sean pblicos o privados (artculo
57.2 del Registro Conservatorio de Bienes Races). Conforme al artculo 62 del Reglamento,
el Conservador admitir como autntica, toda copia autorizada con las solemnidades legales
por el competente funcionario. A su vez, siempre que se transfiera un ttulo antes inscrito, se
mencionar la precedente inscripcin en la nueva (artculos 690 del C.c. y 80 del Registro
Conservatorio de Bienes Races). Si la inscripcin se refiere a una minuta o documento que
no se guarden en el Registro o Protocolo de una Oficina Pblica, se guardarn dichas
minutas o documentos en el Archivo de Conservador, bajo su custodia y responsabilidad
(artculo 694 del C.c. y 85 del Registro Conservatorio de Bienes Races). Dichos documentos
se agregarn numerados al final del respectivo Registro, por el mismo orden de inscripcin.
Modo de efectuar las inscripciones:
Las inscripciones pueden solicitarlas los interesados por s o por sus representantes legales
(artculo 60 del Reglamento). Si la inscripcin se pide para transferir el dominio, o algn
derecho real, del artculo 52, n 1 del Reglamento, ser necesario que el apoderado o
representante legal presente el ttulo de su mandato, que normalmente se insertar en la
respectiva escritura pblica.
El lugar de inscripcin del ttulo de dominio u otro derecho real, se har en el Registro del
Conservador del Departamento en que est situado el inmueble. Si por su ubicacin
pertenece a varios Departamentos, deber hacerse la inscripcin en cada uno de ellos.
Excepciones
(a) Si el ttulo no se refiere a un determinado inmueble, en tal caso, la inscripcin se hace en
el domicilio de la persona y en el departamento en se encuentren los bienes inmuebles
(artculo 65 del Registro Conservatorio de Bienes Races).
(b) En la sucesin por causa de muerte, el decreto de posesin efectiva de la herencia, que
se inscribir en el departamento en que haya sido pronunciado (artculo 55 del Registro
Conservatorio de Bienes Races). Si la sucesin es testamentaria, se inscribir con el
testamento.
Actuacin del conservador
Una vez presentado un instrumento para su inscripcin, el Conservador efecta la
correspondiente anotacin en el Repertorio.
El Conservador slo puede negarse por causa legal de las enumeradas en los artculos 13 y
14 del Registro Conservatorio de Bienes Races.
Negativa del Conservador a efectuar una inscripcin
El Conservador no puede negarse a anotar un ttulo en el Repertorio (artculo 15.1 del
Reglamento), pero puede negarse a inscribir el ttulo en el Registro solicitado. Al respecto
pueden producirse las siguientes situaciones:
a) La negativa a efectuar la inscripcin debe ser legalmente admisible, por los siguientes
motivos: (i) Formales como en los casos en que la copia presentada no es autntica, la
escritura pblica no se efectu en el papel competente, etctera (artculo 13 del
Reglamento).

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Artculo 13 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. El

Conservador no podr rehusar ni retardar las inscripciones: deber, no obstante, negarse, si
la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es autntica o
no est en el papel competente la copia que se presenta; si no est situada en el
departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al pblico el aviso
prescrito en el artculo 58; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule
absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripcin.
(ii) De fondo como si el dueo de un fundo lo vende sucesivamente a personas distintas o
procede de quin no es el precedente poseedor. Los fundamentos de la negativa se
expresarn en el mismo ttulo (artculo 14.1 del Reglamento).
Artculo 14 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. Si el dueo
de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despus de inscrito por
uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripcin; o si un fundo
apareciese vendido por persona que segn el Registro no es su dueo o actual poseedor, el
Conservador rehusar tambin la inscripcin hasta que se le haga constar que judicialmente
se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la
anotacin.
Los fundamentos de toda negativa se expresarn con individualidad en el mismo ttulo.
b) El rechazo durar hasta que se haga constar al Conservador que judicialmente se ha
puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicas la anotacin
(artculo 14.1 del Reglamento).
c) La parte perjudicada con la negativa puede subsanar la falta o recurrir al juez ordinario (si
la encuentra injustificada). En el ltimo supuesto, el juez puede pedir informe al
conservador, y fallar conforme al artculo 18 del Reglamento, por escrito y sin ms trmite.
d) Si el juez ordena la inscripcin o se subsana la falta antes de dos meses, la fecha de la
inscripcin es la de la anotacin. En el caso que la inscripcin obedezca a un decreto judicial
se deber hacer mencin a ste (artculo 19 del Reglamento). Si hay rechazo de la solicitud
al juez, se puede apelar (artculo 20 del Reglamento). Pero si el juez acoge el reclamo, el
Conservador no puede apelar (artculo 20 del Reglamento).
DE LAS SUB-INSCRIPCIONES Y CANCELACIONES
Estas pueden contener:
(a) Modificaciones, rectificacin de errores u omisiones que deba hacer el Conservador de
oficio o a peticin de parte, de conformidad al ttulo que inscribi, las har mediante
subiscripcin. Esta disposicin se aplicar a las escrituras de aclaracin que hagan las partes
(artculo 88 del Reglamento).
(b) Las cancelaciones totales o parciales, sean judiciales, legales o convencionales. La
cancelacin se realiza por medio de una anotacin en el margen derecho de la inscripcin a
la que se refiere.
(c) Si una modificacin se hace en virtud de un nuevo ttulo, requiere de una nueva
inscripcin complementaria.
Las disposiciones relativas a la forma y solemnidades de las inscripciones son aplicables a las
subinscripciones (artculo 90 del Registro Conservatorio de Bienes Races).
Instrumentos otorgados en pas extranjero
Ellos no pueden inscribirse sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su forma y
su autenticidad, segn las normas de los artculos 16, 17 y 18 del Cdigo Civil. Sin embargo,
para los efectos de la inscripcin, el conservador debe reputar legales e inscribir los
instrumentos otorgados en pas extranjero y autnticas las copias, si hubiesen pasado

87
aquellos y se hubieren stas dado, con el sello de la Legacin o Consulado, por un Ministro
Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin o un Cnsul de Chile,
con tal que stos dos ltimos tengan ttulo expedido por el Presidente de la Repblica, y que
el Ministerio de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del autorizante (Reglamento del
Registro Conservatorio, artculo 64).
LA POSESIN
Concepto
Define el artculo 700 del Cdigo civil: la posesin es la tenencia de una cosa determinada
con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo.
La posesin es un hecho, no es un acto jurdico: La propiedad, que es un derecho, real,
conlleva, implcitamente, la posesin, es decir, en la normalidad de los casos, pues puede
que el dueo no tenga la posesin (en cuyo caso le asiste el derecho a reivindicarla del
poseedor no dueo) como asimismo puede que el poseedor no sea siempre el dueo.
Como la ley no puede sino regular la normalidad de la vida de los individuos presume
entonces, como lo seala el inciso segundo del art.700, al poseedor dueo, mientras otra
persona no justifica serlo.
Cuando el poseedor no es dueo de la cosa, puede encontrarse de buena o mala fe
poseyendo. Estar de buena fe si se comporta convencido que es dueo; estar de mala fe
si sabiendo que no es dueo de la cosa acta como si lo fuera.
En todo caso es prioritario que el poseedor acte como dueo de la cosa, pues desde el
momento que comienza a reconocer dominio ajeno, pierde la posesin convirtindose en
mero o simple tenedor. De ah que el art.714 defina la mera tenencia como la que se ejerce
sobre una cosa, no como dueo sino en lugar y a nombre del dueo, es decir, reconociendo
dominio ajeno.
Cuando la ley define la posesin la conceptualiza como la tenencia de una cosa determinada,
con ello se puede deducir que se refiere a cosas corporales, las nicas susceptibles de
apropiacin material; sin embargo las cosas incorporales tambin pueden ser objeto de
posesin, all se le llama cuasiposesin y est tratada en el art.715.
Naturaleza jurdica de la posesin
La doctrina discute acerca de si la posesin es un hecho o un derecho.
Autores como Savigny la consideran un hecho y un derecho a la vez, por cuanto produce
consecuencias jurdicas y tiene caractersticas de hecho.
Otros, siguiendo a Ihering, la consideran simplemente un derecho, pues sera un inters
jurdicamente protegido.
No obstante lo anterior, el consenso doctrinario pareciera encontrarse del lado de aquellos
como Planiol, Ripert, Pothier, en Francia o en Chile Luis Claro Solar, Hugo Rosende, Pablo
Rodrguez y otros, que consideran que la posesin es un hecho y de especial relevancia.
Argumentos a favor de la posicin que sustenta que la posesin es un hecho:
1.- De partida, consta de las actas del Cdigo civil que en esta materia A. Bello sigui a
Pothier.
2.- Rosende se plantea el ejercicio de defensor la posibilidad que sea un derecho, razonando
que si as fuera habra que incorporarla sea en los derechos reales, sea en los derechos
personales. El problema se produce en que no puede considerrsela derecho personal pues
no hay obligacin; tampoco derecho real pues el poseedor no puede oponer erga omnes su
posesin, por ejemplo ante el dueo de la cosa. Concluye por lo tanto que es un hecho.

88
3.- Al definir la ley a la posesin como la simple tenencia con animus dominis est
precisamente mostrando que ella se refiere a un hecho material y no a un derecho o facultad
como cuando quiere referirse a derechos en general.
4.- An cuando la ley proteja la posesin con acciones posesorias, esto no sera para
proteger la posesin en s, sino para precaver conflictos mayores. Pablo Rodrguez, por
ejemplo, sostiene que la justificacin del otorgamiento de estas acciones se puede encontrar,
probablemente, en que la posesin como hecho privilegiado habilitante o conducente para
adquirir el dominio por prescripcin requiere que el ordenamiento jurdico mantenga y
ampare este hecho significativo.
A ttulo de conclusin recojamos la reflexin del mismo Pablo Rodrguez que sostiene que
en sntesis, entre posesin y dominio hay una secuencia que slo puede destruir el
verdadero dueo, y una relacin de causa (posesin) a efecto (dominio) que opera a travs
del tiempo por medio de la prescripcin.
Sin dudas que hay distintas situaciones de hecho, unas ms precarias que las otras y
algunas, como la posesin, a todas luces ms estables y dignas por ello de proteccin. Ello
no implica que mute o cambie la naturaleza de ese hecho jurdico por la aptitud que tiene de
producir importantes consecuencias de derecho. La posesin, hecho jurdico, mutar en
derecho (real), slo una vez que haya operado el tiempo necesario para transformarse por
prescripcin.
La cuasiposesin
Decamos que el art.715 estableca esta posesin sobre derechos al establecer que la
posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesin de una cosa corporal.
De esto que se coliga que hay posesin de derechos y sabemos que las cosas incorporales se
dividen en derechos reales y personales. Concluyamos que tanto unos y otros se pueden
poseer, en sentido jurdico, por no haber distinguido en sentido contrario la ley.
La mayora de la doctrina se manifiesta conteste en aceptar la posesin de los derechos
reales, por as establecerlo la misma ley tratndose del derecho real de herencia, cuando
seala en el art. 688 que en el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se
confiere por el slo ministerio de la ley al heredero. Esta posesin legal o en sentido
jurdico se traduce en el ejercicio del derecho real.
Sin embargo, tratndose de derechos personales la mayora doctrinaria piensa que estos
crditos no pueden poseerse, al no permitirse un ejercicio prolongado de ellos (sabemos que
al ejercerse se extinguen) no seran entonces susceptibles de posesin.
Una minora estima, no obstante, que los crditos si pueden poseerse. Esta posicin
doctrinal cuenta con el apoyo de cierta jurisprudencia que habla expresamente de posesin
de derechos personales e incluso con el apoyo del texto de la ley que establece en el art.
1576 inc.2 que el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin
del crdito, es vlido, aunque despus aparezca de el crdito no le perteneca. Confirmacin
de lo anterior es que el crdito, segn el art.2389 puede darse en prenda, entregando el
ttulo.
Argumentos que niegan la posibilidad de posesin de los crditos:
1.- Los derechos reales se poseen por su ejercicio, mientras que los personales se extinguen
por su ejercicio, de ah que no admitan ejercicio o goce prolongado.
2.- En el mensaje del Cdigo hay alusiones al usufructo y al arrendamiento que permiten
negar esta posibilidad. As, se colige que el usufructuario, que es mero tenedor de la cosa
pues reconoce dominio ajeno, puede ser slo poseedor de su derecho real de usufructo 28, o
El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella,
posee slo el usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesin.
28

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que el arrendatario jams dejar de ser mero tenedor, pues el arrendatario nada posee,
por lo tanto el derecho personas no puede poseerse.
3.- El art. 2498 al decir que se gana por prescripcin los derechos reales que no estn
expresamente exceptuados, excluye por tanto a los derechos personales.
4.- El art. 1576 que habla del poseedor del crdito se refiere solamente al poseedor del
instrumento en donde consta el crdito, pero no al poseedor del derecho personal.
Los elementos de la posesin
Dos son los elementos que caracterizan a la posesin: el corpus y el animus.
El corpus es el elemento fsico, material u objetivo que se manifiesta en una potestad de
hecho sobre la cosa, regularmente representada por el apoderamiento o, en palabras del
Cdigo, por la tenencia material de la misma.
Este elemento material, no implica por ejemplo, para Savigny, un contacto directo o
inmediato sobre la cosa sino ms bien un poder de dominacin, dicho de otro modo una
posibilidad fsica de disponer materialmente de la cosa en forma directa o inmediata, con
exclusin de toda intromisin de terceras personas. Ihering va ms all diciendo que el
corpus es la exteriorizacin del derecho de propiedad, o sea, el conjunto de actos mediante
el cual se manifiesta el derecho de propiedad.
El animus es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo. Es un especial estado del
espritu que se manifiesta en un comportamiento no pasivo, sino activo, casi en otro acto
material positivo, pues el poseedor se comporta como seor y dueo (segn la expresin
que emplea el Cdigo) de la cosa, es decir, no reconociendo dominio ajeno.
Este estado del espritu no es una simple creencia. La creencia es pasiva, no se manifiesta o
exterioriza, el que cree ser dueo pero no lo demuestra, puede perder el dominio incluso en
manos de un mero tenedor, como veremos en su oportunidad. La simple creencia no basta,
pues se puede tener el animus domini pese a saber que no se es dueo de la cosa, cuyo es
el caso del ladrn, que se comporta como dueo sabiendo que la cosa pertenece a aquel a
quien ste se la rob. El ladrn conoce el dominio ajeno pero no lo reconoce.
La doctrina distingue en relacin a la presencia de estos dos elementos en dos momentos:
para iniciar la posesin y para mantener la posesin.
Para iniciar la posesin parece indiscutible que deban concurrir el corpus y el animus. La
discusin se centra en si para mantenerla deben continuar presentes ambos.
Vitorio Pescio piensa que la posesin se pierde desde que se pierde cualquiera de los dos
elementos.
Algunos (Ihering) dan preponderancia al corpus pues faltando ste se perdera la posesin,
mientras que para otro sector de la doctrina (Rosende) es el animus el elemento que
faltando hace perder la posesin.
El cdigo civil a todas luces considera la ltima posicin, pues acepta un poseedor que no
tenga la tenencia de la cosa, pero no permite que exista un poseedor que reconozca dominio
ajeno, pues esa circunstancia lo hace perder la posesin y mutar inmediatamente en mero
tenedor.
Relaciones entre la posesin y el dominio
Semejanzas
1.- Ambas son exclusivas, es decir slo puede haber un poseedor o un propietario sobre la
misma cosa, lo que no impide, como se ha explicado anteriormente, que puedan haber
varios poseedores (comunidad de poseedores) o varios propietarios (copropietarios) sobre
partes de la cosa.
2.- Ambos recaen sobre una cosa determinada.
3.- Ambos estn protegidos por acciones: el dominio por la reivindicatoria y la posesin por
las acciones posesorias.
4.- Tanto el dueo como el poseedor gozan de todos los atributos del dominio.

90
Diferencias
1.- El dominio supone una relacin jurdica, mientras la posesin una relacin de hecho.
2.- El dominio slo se puede adquirir operando un modo de adquirir, la posesin se inicia por
una situacin de hecho.
3.- El dominio es un derecho real, mientras la posesin es un simple hecho.
4.- El dominio se adquiere, mientras que la posesin se inicia.
5.- Las acciones que protegen el dominio y la posesin son de entidad distinta.
Ventajas de la posesin
1.- La posesin est amparada por una presuncin de dominio (art.700 inc.2). Es una
presuncin simplemente legal, pero muy fuerte, casi al nivel de la presuncin de
conocimiento de la ley, segn las palabras de P. Rodrguez, pues constituye un supuesto
fundamental de la vida jurdica racionalmente organizada. Pinsese que sin ella todo el
tiempo deberamos estar probando que lo que poseemos nos pertenece.
2.- La posesin habilita para adquirir el dominio por prescripcin. Veremos ms adelante que
si la posesin es til y regular se podr adquirir el dominio por la prescripcin ordinaria, en
cambio si la posesin es irregular el tiempo de prescripcin es mayor y opera la prescripcin
adquisitiva extraordinaria.
3.- Si el poseedor es vencido en juicio y obligado a restituir la cosa, estando de buena fe no
es obligado a restituir los frutos, en cambio probada su mala fe debe restituirlos.
4.- La posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos en ellos est
protegida por acciones posesorias.
5.- La ley concede a cierto poseedor regular una accin reivindicatoria que se llama accin
publiciana.
Clasificaciones
1.- Posesiones tiles y posesiones intiles.
Posesin til es aquella que habilita para adquirir el dominio por la prescripcin adquisitiva.
Esta posesin til puede ser, como lo veremos posesin regular o irregular.
La posesin intil o viciosa no habilita para adquirir el dominio por la prescripcin
adquisitiva. El art.709 dice que Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.
En adelante veremos cada una de estas posesiones tiles e intiles.
2.- Dentro de las posesiones tiles hay:
A) Posesin regular
B) Posesin irregular
Posesin regular es aquella que habilita para adquirir el dominio en un plazo corto de
prescripcin que se conoce como prescripcin ordinaria, de dos aos para los bienes
muebles, o de cinco aos para los inmuebles.
La posesin irregular es aquella que habilita para adquirir el dominio por prescripcin
extraordinaria o de largo tiempo, cuyo plazo es de 10 aos cualquiera sea el bien de que se
trata.
3.- Dentro de las posesiones intiles o viciosas hay:
A) Posesiones violentas
B) Posesiones clandestinas
Entremos al estudio primeramente de las posesiones tiles
ESTUDIO DE LAS POSESIONES UTILES
LA POSESIN REGULAR
La posesin regular est definida en el art.702 inc.2 del CC: Se llama posesin regular la
que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista

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despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y

poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Al requerir ciertos requisitos (positivos) para que, de conformidad a la ley, haya posesin
regular y presentando ste tipo de posicin til en contraposicin a las posesiones intiles
(que utilizaremos como requisitos negativos) podemos intentar una definicin de la posesin
regular desde otro prisma:
Posesin regular es aquella que se ha iniciado sin violencia, ejercindose adems sin
clandestinidad, y que se encuentra amparada de justo ttulo y buena fe.
De esta definicin se desprende con claridad que la posesin regular requiere del
cumplimiento de dos requisitos positivos que deben siempre concurrir y de un tercero que es
eventual: por una parte se requiere siempre un justo ttulo y la buena fe, y desde que se
invoca como justo ttulo uno traslaticio de dominio se requiere que haya operado la tradicin.
Estudio de los requisitos
I.-Justo ttulo
II.- Buena fe
III.- Tradicin, en ciertos casos.
I. El justo ttulo
El Cdigo slo se limita a numerar los ttulos injustos en el art.704, por lo tanto, no define lo
que es justo ttulo ni tampoco los enumera y no define tampoco lo que es ttulo injusto.
La doctrina clsica a partir de Pothier define el ttulo en la posesin como todo acto o
contrato a consecuencia del cual una persona ha entrado en posesin de la cosa. Es la causa
que justifica o en que se funda la posesin.
El Cdigo civil claramente tom la palabra ttulo en este sentido, como causa o antecedente
jurdico de la posesin.
Vitorio Pescio seala que son justos ttulos los que consisten en un acto o contrato
traslaticio de dominio seguido de tradicin y que sirven para crear en el adquirente la
conviccin o razonable creencia de que ha adquirido la propiedad, an cuando esta creencia
sea equivocada.
Arturo Alessandri expresa que por justo ttulo se entiende todo hecho o acto jurdico que
por su naturaleza y su carcter verdadero y vlido es apto para atribuir en abstracto el
dominio.
Analizando el art.704 se desprenden dos caracteres importantes: a) los autores sealan que
se trata de una enumeracin taxativa y b) que es claro que ella se refiere a situaciones
genricas y no particulares.
Del anlisis de este art.704 en conjunto con el art.706, que define la buena fe en la
posesin, la doctrina colige que el justo ttulo debe reunir tres condiciones copulativas: a)
debe ser autntico; b) debe ser real y c) debe ser vlido.
Los ttulos injustos
Concepto
Se pueden definir como aquellos a los que les faltan una o ms de las condiciones anteriores
que deben reunir los ttulos justos o en general, aquellos que adolecen de algn vicio o
defecto que impiden la transferencia del dominio por causas que miran la regularidad del
acto mismo. Ellos estn enumerados en el art.704.
En sntesis los ttulos injustos son aquellos que adolecen de algn vicio o defecto en si
mismo, o bien cuando no tenga valor respecto de la persona a quien se confiere.
Anlisis de los ttulos injustos (art.704)
1.- El falsificado, esto es no otorgado realmente por la persona que se pretende.
La falsificacin aqu no es tomada slo en el sentido de la suplantacin de persona, segn
Peailillo aparece de toda evidencia que ha sido tomada tambin en el sentido de

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adulteracin de la persona del funcionario que autoriza el acto o de la alteracin de la

sustancia del acto mismo. El que la norma literalmente lo limite sancionando slo el hecho
que una persona se haga pasar por otra, no puede excluir estos otros casos de falsificacin.
La falsificacin a que se refiere el cdigo pareciera ser del tipo material, y no intelectual o
ideolgica, que es aquella que se refiere a la veracidad de las declaraciones contenidas en
ella. Pinsese en el caso de que sea falsa la declaracin de que quien vende es dueo de la
cosa, si se hubiese referido a este tipo de falsificacin la venta de cosa ajena no habilitara al
comprador para iniciar posesin y prescribir ordinariamente.
Aqu se advierte a mi juicio la diferencia entre la falsificacin ideolgica y la falsificacin
entendida como suplantacin de persona, es decir, referida al hecho de hacerse pasar una
persona por otra, creemos que el castigo que la ley establece no considerando justo el ttulo
se encontrara referido a la suplantacin de la persona que aparece otorgndolo.
2.- El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo.
Podemos decir que se trata aqu de dos hiptesis: a) cae dentro de la norma el que acta no
estando facultado ni legal no convencialmente para hacerlo en el nombre de otro; y b) el
que estndolo lo hace fuera de los lmites de su mandato o representacin.
Haciendo una relacin con el nmero anterior, y as se ha fallado adems por los tribunales,
no entra dentro de esta hiptesis aquel que exhibe un poder de otro que no tiene la calidad
de dueo. Aqu se aplica la misma solucin anteriormente dicha, es decir, la venta es vlida,
en tanto venta de cosa ajena, sin perjuicio de los derechos del dueo, dicho de otro modo el
ttulo sera justo.
3.- El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.
En los dos casos anteriores veamos que el ttulo no era autntico, aqu el problema radica
en que al ttulo le afecta un vicio de nulidad, el ttulo es o sera invlido.
A pesar que el Cdigo ejemplifica slo con casos de nulidad relativa se ha sostenido que ello
no puede entenderse en el sentido de excluir los vicios de nulidad absoluta.
La sola diferencia es que tratndose de un vicio de nulidad relativa tiene lugar la
confirmacin del acto.
Pothier sealaba que si el ttulo posesorio es nulo, es como si no hubiese ttulo.
En la venta de cosa ajena encontramos esta hiptesis en donde una persona se hace pasar
por duea de la cosa y la vende a un tercero, sabemos que la sancin legal es la
inoponibilidad del acto al dueo, la venta en s misma es vlida, hasta mientras no obtenga
el dueo la declaracin de nulidad, vlida que es el comprador tiene ttulo justo y la ley le
permite adquirir por prescripcin ordinaria.
4.- El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero;
el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Podemos decir que los ttulos putativos son aquellos en cuya existencia cree una persona
(aquel que lo invoca) pero que en realidad no existe, tiene slo la apariencia de existir.
En los ejemplos que da el Cdigo, el heredero putativo no es slo aquel que ha obtenido la
declaracin judicial o la resolucin administrativa que le otorga la posesin efectiva (lo que
sera raro o excepcional), este caso lo contempla expresamente la ley, sirvindole de justo
ttulo el decreto o resolucin, habilitndolo por lo tanto segn el art.1269 para ganar la
herencia por prescripcin ordinaria de 5 aos. Tambin se aplica al heredero que sin ste
decreto posea la herencia y lo habilita para prescribir extraordinariamente, como
consecuencia de la prescripcin extintiva de la accin del heredero real, llamada accin de
peticin de herencia, que expira en 10 aos.
Clases de ttulos
Segn la ley los ttulos pueden ser o constitutivos o traslaticios de dominio, se agrega por la
doctrina los declarativos.
Analicemos cada uno de ellos:

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Ttulo constitutivo de dominio son los que dan origen al dominio, es decir, producen al
mismo tiempo la adquisicin del dominio y el inicio de la posesin. El Cdigo en el art. 703
no los define slo se limita a sealarlos. As son constitutivos de dominio la ocupacin, la
accesin y la prescripcin.
Con los dos primeros el carcter de constituido no es puesto en duda. Tratndose de la
posesin nos cuesta entender porque ha sido incluido en la enumeracin, sobre todo si se
piensa que la prescripcin supone como requisito previo la posesin, es decir, prescribe
quien posee la cosa, en su virtud no se adquiere al mismo tiempo el dominio y se inicia
posesin.
Ttulos traslaticios o derivativos de dominio estn definidos en el art. 703 como
aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta o la
donacin entre vivos.
Estos ttulos no transfieren el dominio sino que son aptos para transferirlo y se llaman
derivativos pues existe una relacin causal entre el antecesor y el sucesor del ttulo.
Ttulos declarativos de dominio son como su nombre lo indica los que se limitan a
reconocer o declarar el dominio o la posesin preeexistente. Se advierte entonces que ellos
no transfieren un derecho ni modifican uno existente, slo se limitan a declarar la existencia
de una situacin previa ya dada.
Pensemos en el contrato de transaccin en donde se est negociando el dominio de una
cosa, el acuerdo de partes por cuya virtud se reconoce a una de ellas efectivamente el
dominio que pretenda, es un ttulo declarativo, pues no ha habido variacin de la situacin
preexistente de aquel que pretenda ser dueo de la misma. La situacin es radicalmente
distinta cuando ella recae sobre un objeto no disputado, aqu claramente es traslaticia de
dominio.
Analicemos el caso de las sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios o en los actos
legales de particin.
La particin es un conjunto de operaciones complejas que tienen por objetivo separar,
dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre los copropietarios o comuneros a prorrata de
sus respectivas cuotas. Las sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios tienen
como fin el de singularizar o hacer radicar el derecho de cada comunero en la cosa comn,
es decir, por la adjudicacin el dominio que antes era colectivo se transforma en individual y
exclusivo radicado en el patrimonio de cada comunero. Hay adjudicacin entonces cuando la
cosa comn ha pasado a manos de uno de los comuneros. De ah entonces que cuando el
partidor por decisin de la comunidad decide de vender la cosa a un tercero para repartir en
definitiva el fruto de la venta entre los comuneros, esa venta a un tercero no es
adjudicacin, an cuando en la prctica se emplea el trmino.
El Cdigo le dio a la adjudicacin el carcter de ttulo declarativo hacindola operar con
efecto retroactivo pues entiende que una vez que al comunero le ha sido adjudicado el bien
reputa que siempre ha sido dueo y que jams ha existido comunidad, sin embargo las
sentencias de adjudicacin segn el art. 703 son consideradas como ttulos traslaticios de
dominio.
Como explicar esta contradiccin?
La doctrina en su mayora estima que Bello habra utilizado la expresin adjudicacin en el
sentido que utiliza la prctica, es decir, considera ttulo traslaticio de dominio cuando la
sentencia adjudica el bien a un tercero ajeno a la comunidad, lo que no es tcnicamente
adjudicacin sino simple compraventa, pero que en su sentido tcnico la adjudicacin es
claramente ttulo declarativo de dominio.
II. La buena fe
En trminos generales la buena fe que es un concepto que inunda todo el derecho, es una
nocin que se puede abordar desde un punto de vista subjetivo y all entendemos que ella
consiste en trminos generales en la conviccin ntima de actuar lcitamente, o desde un

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punto de vista objetivo, es decir, asociado a un comportamiento o conducta media de un

hombre corriente.
En materia posesoria la buena fe goza de su propia definicin (art.706): La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio.
El mismo artculo pone como ejemplo en que consiste esa buena fe posesoria tratndose del
ttulo traslaticio de dominio: As en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la
persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Momento en que debe estar presente la buena fe
Evidentemente que la presencia de buena fe es un efecto moralizador en el acto jurdico de
que se trata. Pinsese que los romanos slo exigan la buena fe inicial para la posesin
regular, luego sta poda desaparecer y ser poseedor regular y de mala fe.
El derecho cannico trat de influir en el aspecto que la buena fe se exigiera en todo el
tiempo de posesin regular, pero el Cdigo civil francs as como el nuestro siguieron el
modelo romano. Concluyamos entonces que en nuestro sistema para iniciar posesin regular
y mantenerse en ella basta con la buena fe inicial (recordemos el art.702).
El error y la buena fe
Para determinar si el error afecta o no la buena fe del poseedor hay que hacer una distincin
en relacin al tipo de error que se invoque:
Error de hecho: El inc.3 del art.706 dispone que un justo error en materia de hecho no
se opone a la buena fe. Esta norma ha trascendido la estricta aplicacin en materia
posesoria, aceptndose su carcter de principio de aplicacin general.
Error de derecho: El inc. 4 dispone pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. De toda evidencia este artculo
no es ms que la aplicacin lgica y coherente de la presuncin del conocimiento de la ley
del art.9 del CC.
Se dice que a diferencia del inc. 3 esta norma es de aplicacin estricta a la posesin. Se
advierte por algunos autores que no se presumir la mala fe cuando la finalidad de esa
alegacin sea diferente de excusar el cumplimiento de una obligacin, en ese caso no podra
presumirse de derecho el desconocimiento de la ley. Con toda certeza esa distincin no
obedece al tenor del art.9 norma estrictsima pero al fin y al cabo existente en nuestro
derecho.
III. Tradicin
Es un requisito eventual, decamos, pues depender si el ttulo posesorio que se invoca es
constitutivo o traslaticio de dominio.
El inc. final del art. 702 contiene una presuncin simplemente legal de tradicin: la
posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la
tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
Ventajas de la posesin regular
1.- El poseedor regular est obligado a restituir los frutos vencido que sea en un juicio
reivindicatorio pero no se hace responsable de los deterioros que haya sufrido la cosa a
menos que se haya aprovechado de ellos (aplicacin de las reglas de los poseedores de
buena fe en las restituciones mutuas) En todo caso la buena fe dura para este poseedor
hasta que contesta la demanda.
2.- Cierto poseedor regular tiene accin reivindicatoria (accin publiciana)
3.- El poseedor regular puede adquirir el dominio por prescripcin ordinaria (2 y 5 aos
dependiendo si son muebles o inmuebles)

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4.- La posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos en ellos est
protegida por acciones posesorias.
5.- Esta protegido por la presuncin de dominio.
LA POSESIN IRREGULAR
Define el Cdigo la posesin irregular en el art.708: Posesin irregular es la que carece de
uno o ms de los requisitos sealados en el art.702.
La posesin irregular es posesin til, como lo veamos anteriormente, por cuanto habilita
para adquirir el dominio por prescripcin extraordinaria, cuyo plazo es de 10 aos
cualquiera sea el bien de que se trata.
ESTUDIO DE LAS POSESIONES INUTILES
Decamos que dentro de las posesiones intiles o viciosas hay:
A) Posesiones violentas
B) Posesiones clandestinas
As lo dispone el art.709 del CC: Son posesiones viciosas las violenta y la clandestina.
Ninguna de estas posesiones habilita para adquirir el dominio por medio de la prescripcin
adquisitiva.
Entremos a su estudio.
LA POSESIN VIOLENTA
La define el art.710: Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente.
Podemos definir la posesin violenta como aquella que se inicia por la fuerza o bien aquella
que iniciada pacficamente se vuelve violenta durante su ejercicio.
Esto lo deducimos de los arts. 711 y 712.
Art. 711: El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le
repele, es tambin poseedor violento.
Art.712: Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo
de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre
de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes y que se ejecute
con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
En sntesis hay dos tipos de posesin violenta:
1.- La que se inicia por la fuerza (es la regla general)
2.- Aquella que se inicia en forma pacfica, en ausencia del dueo, pero cuando vuelve ste
se manifiesta violentamente, al ser repelido.
Que se manifieste violentamente no significa siempre que volviendo el dueo se le repela
por la fuerza, tambin lo es cuando se lo rechaza negndole la devolucin de la cosa.
Siguiendo el tratamiento de la fuerza como vicio del consentimiento esta debe ser: grave,
injusta y determinante, en materia posesoria adems ella puede ser actual o inminente.
La Corte Suprema ha sealado que es inminente cuando hay meras amenazas.
Lo que resulta interesante de determinar es si la violencia es o no indeleble, o sea si ella
marca definitivamente la posesin. En otras palabras nos preguntamos si es posible que
despus de que cesa la violencia pueda la posesin mutar en til lo que trae como
consecuencia que permitira al poseedor adquirir el dominio por prescripcin.
Pareciera haber consenso en cuanto a la que violencia es indeleble, se tratara en cierta
forma del mismo efecto del fraude que todo corrompe, podramos decir que la violencia
marca definitivamente a la posesin de un sello de inutilidad, de suerte que el poseedor
violento nunca puede llegar a ser dueo por prescripcin. Dos razones se han dado para
ello:

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a) El repudio que el Cdigo civil manifiesta por la violencia que marca definitivamente los
actos (recurdese que cuando se regula el plazo de 4 aos para alegar la nulidad relativa no
es el mismo cuando interviene el vicio de la fuerza o en el art. 2510 cuando da reglas
excepcionales para que opere la prescripcin extraordinaria, excluyndose en la regla
tercera, 2 hiptesis, el haber existido violencia);
b) Cuando la ley regula la otra forma de posesin intil, la clandestina, utiliza el trmino
ejerce con lo que dara a este vicio un carcter temporal que no tendra a contrario sensu o
por exclusin el vicio de la violencia.
LA POSESIN CLANDESTINA
La define el art.713: La posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que
tienen derecho para oponerse a ella.
El requisito faltante que hace que esta posesin sea intil es el de la publicidad. El poseedor
clandestino no la oculta a todo el mundo, sino slo respecto de quien puede oponerse a ella,
el dueo naturalmente, u otro poseedor o incluso un mero tenedor.
El poseedor puede oponerse pues goza de un ttulo que le permitira adquirir la cosa por
prescripcin.
Con el mero tenedor se da una situacin curiosa precisamente por lo excepcional pues ste
reconoce dominio ajeno (y por lo mismo su ttulo no lo habilita para iniciar posesin, incluso
ms hace presumir su mala fe) a pesar de ello el Cdigo lo contempla como un potencial
prescribiente extraordinario del dominio bajo ciertos requisitos que se hayan en el art.2510
regla tercera.
A diferencia de lo que se plantea con la posesin violenta la posesin clandestina no marca
definitivamente o de forma indeleble la posesin, los autores piensan mayoritariamente que
desapareciendo la clandestinidad, es decir, haciendo pblica la posesin a aquellos que
pueden oponerse a ella, la posesin se transforma en til, y por lo tanto habilitante para
adquirir por prescripcin.
COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIN
Decamos cuando nos referimos a la discusin de la posesin de los crditos, que por regla
general las cosas corporales, por la propia definicin del art.700 que utiliza la expresin
tenencia de una cosa determinada son susceptibles de poseerse.
Por aplicacin del art.715 las cosas incorporales tambin son susceptibles de poseerse.
Decamos que a este tipo de posesin se le conoce doctrinariamente como cuasiposesin,
estando la doctrina conteste en aceptarla respecto de los derechos reales, discutindose por
tanto su procedencia tratndose de derechos personales.
Veamos cuales son los requisitos que deben reunir las cosas para ser posedas.
Cosas corporales: Tienen que ser a) determinadas y b) comerciables.
El carcter comerciable est dado por el hecho que la prescripcin adquisitiva que es el
medio por el cual el poseedor llega a ser dueo, exige como condicin que as lo sea.
Agreguemos que las cosas corporales no pueden poseerse desde que son destruidas, y la
destruccin de la cosa puede ser fsica o jurdica.
AGREGACIN DE LA POSESIN
Cuando analizbamos la naturaleza jurdica de la posesin decamos que era
mayoritariamente considerada un hecho, ms especficamente un hecho personal, de ah
que la posesin no se transmite ni se transfiere, principia en el poseedor quien la inicia.
Como la ley no distingue (art.717) la jurisprudencia ha deducido que este principio de la
personalidad del hecho posesorio se aplica tanto a la sucesin por causa de muerte como a
los actos que operan entre vivos.

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Sin embargo en el art.717 se establece una excepcin que va ha ocupar nuestra atencin,
este fenmeno es el de la agregacin de la posesin, conocido tambin como adjuncin,
sucesin o unin de posesiones.
Dispone el art.717 que Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de
una serie no interrumpida de antecesores
Este fenmeno de la agregacin de posesiones consiste entonces en la facultad que tiene
todo poseedor de agregar a su posesin, la de sus antecesores para as poder llegar al
dominio por la prescripcin pero en un menor plazo.
Este aprovechamiento de un hecho ajeno que parece tan formidable tiene sin embargo dos
bemoles, de ah que sea explicable que sea una simple facultad y no una imposicin de la
ley. El primer bemol o limitacin que hace que en ciertos casos no sea conveniente agregar
la posesin de los antecesores es que al agregrselas se lo hace con las mismas calidades y
vicios.
A tal punto es importante el tema que la Corte Suprema ha fallado que basta que uno de los
antecesores haya tenido una posesin irregular para que toda la posesin del que se quiere
beneficiar de la agregacin se transforme en irregular.
El segundo bemol o limitacin es que la agregacin debe hacerse respecto de una serie no
interrumpida de antecesores.
Entendemos entonces de este modo la institucin del estudio de ttulos que se hace por el
comprador al momento de adquirirse un inmueble.
Una aplicacin clara del este fenmeno de la accesin de posesiones lo encontramos en el
art.718 inc.2, pues la ley le da al poseedor adjudicatario la facultad de agregarse la
posesin de la comunidad.
ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
Siendo la posesin un hecho resulta impropio hablar de adquisicin de la posesin, nosotros
usamos el trmino iniciacin de la posesin, pero al Cdigo parece no molestarle la
impropiedad de lenguaje.
El art.720 establece como regla general que la posesin se puede iniciar o adquirir
personalmente o a travs de un representante legal o convencional: La posesin puede
tomarse no slo por el que trata de adquirirla para s, sino por su mandatario o por sus
representantes legales.
Capacidad del adquirente en la posesin
El principio rector en materia de posesin es que todas las personas puedan iniciar la
posesin, incluso aquellas que carecen de la libre administracin de sus bienes, es decir,
para iniciar posesin bastara la capacidad de goce. Sin embargo el Cdigo da una regla ms
precisa.
El art.723 nos ensea que los incapaces relativos pueden adquirir la posesin sin necesidad
de autorizacin de su representante legal, siempre que concurran la voluntad y la aprensin
material o legal de la cosa. Otra cosa es el ejercicio de los derechos de poseedor que slo
pueden serlo autorizados.
Los incapaces absolutos en cambio son incapaces de iniciar posesin, sea para ellos mismos
o para terceras personas.
Momento en que opera la adquisicin de la posesin
El Cdigo distingue dos situaciones:
a) Si la posesin es personal: opera desde el momento que se aprehende la cosa
materialmente con nimo de seor y dueo.
b) Si la posesin ha sido iniciada por otra persona que el dueo, se hace una subdistincin:
b.1.- Tratndose de un mandatario o representante legal: se inicia desde el momento que se
tom la cosa en lugar y nombre del poseedor (mandante) aunque l lo ignore. (art.721
inc.1)

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b.2.- Si se trata de un agente oficioso: se entiende iniciada desde que la persona a cuyo
nombre tom la posesin la acepte. (art.721 inc.2)
Inicio o adquisicin, conservacin y prdida de la posesin
La regla general y la lgica comandan que la posesin se inicie en el mismo instante en que
se adquiere el corpus y el animus. Sin embargo la misma ley (art.722) seala una excepcin
en relacin a la herencia, que se posee por los herederos desde el momento mismo en que
fallece el causante. En otras palabras aqu no se requiere ni corpus ni animus e incluso se
puede ignorar el hecho de ser poseedor.
Para estudiar la adquisicin de la posesin se distingue sobre la naturaleza del bien que se
posee: as hay diferencias si se trata de bienes muebles o inmuebles.
BIENES MUEBLES
INICIO O ADQUISICIN
Aqu aplicamos la regla general ya enunciada, es decir la posesin de cosas muebles se inicia
en el mismo instante en que se adquiere el corpus y el animus, o sea desde el instante
mismo en que se aprehende la cosa con nimo de hacerla suya.
CONSERVACIN
Por regla general faltando el corpus o el animus se pierde la posesin, sin embargo en
ciertos casos si se conserva el animus se conserva tambin la posesin aunque se haya
perdido el corpus, pero es menester que cuando se transfiera la tenencia de la cosa sea a
ttulo no traslaticio de dominio.
El art. 725 nos dice que El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de
la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquier otro ttulo
no traslaticio de dominio.
El art. 727 establece que La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se
halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero.
sobre bienes muebles e inmuebles; posesin inscrita.
La doctrina piensa, a nuestro juicio acertadamente, que la voluntad de conservar la posesin
no es necesario estarla continuamente manifestndola o exteriorizndola, esto por cuanto la
ley presume esta voluntad, mientras no aparezca voluntad en contrario.
Existen sin embargo situaciones en donde se pierde la posesin por el hecho de perderse el
corpus.
PRDIDA
Se pierde la posesin, primeramente y por regla general, al perderse el corpus y el animus,
sin embargo hay casos en que se pierde slo perdindose el animus y otros casos
excepcionales en donde se pierda por perderse el corpus.
1.- Prdida de corpus y animus: Decamos que es la regla general y se da cuando el
poseedor enajena la cosa o cuando la abandona con la intencin que la haga suya el primer
ocupante, por lo que en esta ltima situacin cualquiera que se apodere de la cosa con
nimo de hacerla suya podr iniciar posesin.
2.- Prdida de corpus: estos casos de excepcin los encontramos en los artculos 726,
2502 n1, 608 inc.2 y 619 y art.624.
3.- Prdida del animus: En este caso el poseedor se convierte en mero tenedor, pues
conserva la cosa pero reconociendo dominio ajeno. Art.684 n5 (Constitutio possesorio).
BIENES INMUEBLES O RACES
En esta materia se distingue entre bienes inmuebles inscritos y bienes inmuebles no
inscritos.
Bienes inmuebles no inscritos

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INICIO O ADQUISICIN
La mayora de la doctrina piensa que para iniciar la posesin de un bien raz no inscrito, se
aplican las mismas reglas de los bienes muebles, es decir se requiere la concurrencia de
corpus y animus.
Se razona argumentando que:
1.- El art.726 establece que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella
con nimo de hacerla suya, salvo las excepciones legales. Pues bien dentro de esas
excepciones solamente estn los inmuebles inscritos, por lo tanto, se pierde la posesin de
un inmueble no inscrito cuando otra persona se apodera de l, esto porque el artculo en
cuestin no distingue entre muebles o inmuebles.
2.- El art. 729. Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente
de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde.
3.- El art. 730 donde se establece que si el mero tenedor usurpa la cosa el no inicia
posesin, a menos que este mero tenedor enajene la cosa, porque en ese caso el que la
adquiere si inicia posesin.
La ley eso s establece en el inciso segundo una excepcin relativa a los inmuebles inscritos.
CONSERVACIN
La posesin se pierde si llega a faltar el corpus y el animus, en otros casos por la sola falta
del animus y en otras por la falta del corpus.
Que pasa si un tercero inscribe un inmueble no inscrito?
El problema puede plantearse en otra forma, hay que determinar en definitiva si por la sola
inscripcin el poseedor no inscrito pierde o no su posesin.
Algunos autores piensan que la inscripcin es una ficcin legal que representa los dos
elementos de la posesin, el corpus y el animus, por ello mediante la inscripcin quien
inscribe inicia posesin haciendo perder la posesin del poseedor no inscrito. Esto sera una
suerte de castigo de la ley para el poseedor negligente que no se preocupa de inscribir su
ttulo.
Otra parte de la doctrina piensa que la inscripcin es slo garanta de la posesin, o sea, un
requisito para solemnizar el corpus y el animus, pero que por si sola carece de significacin,
por ello no tendra mrito de poner fin a la posesin del poseedor inscrito.
PERDIDA
Se aplican las mismas reglas que para los bienes muebles, segn lo dispone el art.729.
Bienes inmuebles inscritos
El simple apoderamiento de un inmueble inscrito, con nimo de seor y dueo, no hace
nacer ni la posesin regular ni la irregular, esto se desprende del anlisis de los artculos
686, 696, 702, 724, 728, 730, 924 y 2505.
ADQUISICIN
Aqu se distingue si el ttulo que se invoca es:
Constitutivo de dominio: En este caso para iniciar la posesin del inmueble no se requiere
inscripcin, porque estos ttulos son en s mismos modos de adquirir.
Traslaticios de dominio: Tratndose de posesin regular no hay dudas que es necesaria la
inscripcin, pues:
- El art.702, al definir la posesin regular exige la inscripcin;
- El art. 724 expresamente dice que si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse
por la inscripcin, nadie puede iniciar la posesin si no es por ese medio.
- El art. 728 seala que si el inmueble est inscrito nadie puede iniciar la posesin mientras
no cese la posesin inscrita y esta cesa por una nueva inscripcin.

100
- El mismo art. 729 que permite iniciar posesin sin inscripcin slo se aplica a los inmuebles
no inscritos.
Sin embargo el problema se nos presenta cuando tratamos de determinar si para iniciar la
posesin irregular se requiere o no inscripcin. Aqu la doctrina se encuentra dividida:
Una parte de la doctrina sostiene que la inscripcin no sera necesaria para iniciar posesin
irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, esto
porque el propio art.708 dispone que la posesin irregular es aquella que carece de uno o
ms de los requisitos de la posesin regular.
Sin embargo en sentir mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia sealan que la
inscripcin conservatoria siempre es necesaria cuando el inmueble est inscrito, no
importando la posesin que se invoque, regular o irregular. Las razones que se esgrimen son
las siguientes:
1.- El art.724. Segn l todos los inmuebles se tramitan por la inscripcin en el CBR y como
la ley en este artculo no distingue entre posesin regular o irregular, sera aplicable
entonces a ambas.
2.- El art.728 inc.2 donde tampoco se distingue entre posesin regular e irregular.
3.- El art.2505. El texto en cuestin no permite que opere la prescripcin de los bienes races
o derechos reales constituidos en ellos sino en virtud de otro ttulo inscrito, de all que se
colija que si bien la posesin irregular habilita para llegar al dominio por la prescripcin
extraordinaria, sostener que sta no requiere inscripcin equivaldra a sostener que habra
prescripcin contra ttulo inscrito, lo que es un resultado ilgico.
4.- El mensaje del Cdigo dice que la inscripcin es la que da lugar a la posesin real o
efectiva, y mientras no se haya inscrito el ttulo no se es poseedor sino mero tenedor.
5.- El fin del legislador era de lograr que los inmuebles se sometieran al sistema registral,
que se inscribieran en el CBR respectivo, de ah que contrara este fin el sostener que
despus de cumplido, o sea despus de lograrse la inscripcin y su adscripcin al sistema
registral pudiera salirse del rgimen de la posesin inscrita por medio de la posesin regular.
En resumen, la posesin regular o irregular de un inmueble inscrito no se puede iniciar si se
invoca un ttulo traslaticio de dominio que no haya sido debidamente inscrito. La inscripcin
conservatoria es, de este modo, un elemento de la posesin sea regular o irregular,
tratndose de inmuebles inscritos.
CONSERVACIN
El art. 729 seala que la posesin se conserva mientras no se cancele la inscripcin y ni an
el despojo violento o clandestino afecta esta posesin, segn el art.729.
Lo anterior nos permite concluir que para que sea cancelada la inscripcin debe darse alguno
de los tres casos que regula el art.728: Cancelacin por la voluntad de las partes; nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o; decreto judicial.
El punto nuevamente en cuestin es el de saber si esta disposicin es aplicable a toda
posesin o slo a la posesin regular.
Cierta doctrina piensa que si una persona se apodera materialmente de un inmueble inscrito
podra iniciar posesin irregular, pues segn la propia ley esta posesin carece de alguno de
los requisitos de la regular, sin embargo mayoritariamente la doctrina concluye que mientras
est vigente la inscripcin conservatoria no se puede iniciar la posesin regular ni tampoco
la irregular (art.728 y 2505).
Razones
1.- Si se pudiere iniciar posesin irregular serale aplicable el art.2502.
2.- El art.728 no distingue entre posesin regular e irregular, se refiere entonces a ambas.
PRDIDA

101
En derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. Se pierde entonces
la posesin de un inmueble inscrito por la cancelacin de la inscripcin. Esta cancelacin
puede darse de tres formas, ya vistas:
a.- Por cancelacin voluntaria de las partes;
b.- Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o;
c.- Por decreto judicial, al obtener la parte el reconocimiento de su posesin por el juez.
Materialmente cuando la cancelacin es voluntaria o por decreto judicial en la foja en donde
apareca la inscripcin del ttulo se consigna a la derecha una subinscripcin que no es ms
que la trascripcin de la foja, nmero y ao en donde aparece la nueva inscripcin. Esta
nueva a su vez a fin de dar continuidad a la propiedad raz consignar las referencias de la
inscripcin precedente.
Si en cambio lo que se verifica es una nueva inscripcin, la inscripcin anterior se cancela.
La Corte Suprema ha sostenido que la nica forma de hacer cesar la posesin inscrita es por
medio de la cancelacin de la inscripcin, ya que la inscripcin representara para estos
jueces el corpus y el animus. Si se cancela la inscripcin se pierde por lo tanto estos dos
elementos.
La inscripcin de un ttulo injusto cancela o no la inscripcin anterior?
Esta pregunta ha sido resuelta primeramente por la jurisprudencia negndole al ttulo injusto
el efecto de cancelar la inscripcin anterior, por lo que no se pone fin a la inscripcin
existente. En una etapa ms avanzada se ha fallado en sentido contrario, sostenindose
para ello que el legislador no exige para la cancelacin de la inscripcin un ttulo justo.
La doctrina comparte este segundo criterio segn los siguientes razonamientos:
1.- Por el art.2510 N1 se puede prescribir sin ttulo alguno (quien puede lo ms puede lo
menos)
2.- El art.730 se pone el caso preciso, cuando se refiere a la cancelacin de la inscripcin
cuando el usurpador enajena a su propio nombre la cosa.
3.- Los art.728 y 2505 no distinguen entre ttulo justo o injusto.
Inscripcin ficcin de posesin o no?
Se sostiene que nuestro Cdigo considera la inscripcin conservatoria como una ficcin de
posesin, es decir, ella representara el corpus y el animus.
De ah que los autores mayoritariamente sostengan que la inscripcin conservatoria es
indispensable para iniciar la posesin de los bienes races, por aplicacin de los art.724, 728
y 2505.
La inscripcin sera el signo de la posesin de los bienes races, equivaldra en cierto modo a
la tenencia de los muebles, de ah que no sea dable, desde esta perspectiva, iniciar posesin
si se carece de inscripcin. Entonces el que no tiene el inmueble inscrito jams podr
prescribir ni ordinaria ni extraordinariamente por cuanto la inscripcin sera fundamento de
la posesin regular o irregular de los bienes races.
Don Luis Claro Solar sostiene que la inscripcin slo coloca al poseedor inscrito en una
situacin preferencial para adquirir por prescripcin, es en cierta forma una recompensa o
premio que recibe de la ley por haberse sometido al sistema registral. sta le garantiza
(art.728 inc.2 y 726) que mientras mantenga vigente su inscripcin no perder su
posesin.
Por ello respondiendo a la pregunta que sirve de ttulo, los autores en su mayora sostienen
que toda teora de posesin inscrita se funda en una ficcin legal, pues supone que quien
tiene ttulo inscrito es poseedor del inmueble an cuando realmente no lo sea. De ah que
quien no tiene ttulo inscrito no puede prescribir ni ordinaria ni extraordinariamente.
Otros reconocen que la inscripcin es garanta pero no ficcin. Eso sera ir muy lejos. La
inscripcin no es sinnimo de posesin, nada permite exonerar al poseedor inscrito de las

102
reglas bsicas de la posesin en donde debe concurrir el corpus y el animus. Faltando uno de
estos requisitos no hay posesin aunque haya inscripcin.
Leopoldo Urrutia da a estas inscripciones el nombre de inscripciones de papel.
Que se entiende por competente inscripcin?
Cuando leamos el art.730 inc.2 nos habla de competente inscripcin como nico medio
para el adquirente que ha recibido la cosa del usurpador pueda iniciar posesin sobre un
inmueble inscrito.
El profesor Alessandri sostiene que competente inscripcin es la que emana del poseedor
inscrito. De ah que sera necesario que el poseedor inscrito cancele su inscripcin y el nuevo
poseedor practique una nueva a nombre de l.
Don Luis Claro circunscribe los trminos de competente inscripcin a aquella que cumple
con la exigencias del Reglamento del CBR. Para l el art.728 es el que exige la vinculacin de
las inscripciones, pero el 730 no puede repetir la misma idea, de ah que piense que ste
art. se refiere al caso de que la inscripcin no derive del antiguo poseedor.
La doctrina mayoritaria piensa que las inscripciones estn desligadas entre s por las
siguientes razones:
a.- El art. 730 se coloca en el caso del usurpador que no puede tener vnculo alguno con el
anterior poseedor inscrito.
b.- El 2505 cuando seala que contra ttulo inscrito no opera la prescripcin sino es por una
nueva inscripcin, hace posible que se inscriba un ttulo que no derive del anterior poseedor.
c) Si la inscripcin tuviese que derivar del antecesor sera derivativa y, en cambio, es
originaria.
Presunciones de posesin
Tres presunciones importantsimas se contienen en el art.719.
1.- Inc. 1: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha
continuado hasta el momento en que se alega.
2.- Inc. 2: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la
continuacin del mismo orden de cosas. Si habindose comenzado a poseer a nombre ajeno
(como mero tenedor) y luego se alega poseer a nombre propio es necesario probar la
existencia de un ttulo que justifique esta nueva posesin, en caso contrario se presume que
contina poseyendo como mero tenedor.
3.- Inc.3: Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se
presume la posesin en el tiempo intermedio.
LA MERA TENENCIA
El art. 714 define la mera tenencia como la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo,
sino en lugar y a nombre del dueo.
Al mero tenedor entonces le falta el animus, pues tiene el corpus.
Posesin y tenencia son conceptos que se excluyen el uno al otro.
El mero tenedor puede encontrase en dos situaciones distintas:
a.- Tener la cosa en virtud de un derecho real. Aqu tiene una triple calidad pues es dueo
del derecho real, por ser dueo normalmente se presume poseedor de ese derecho real y es
mero tenedor de la cosa sobre la cual recae el derecho real.
b.- Tener la cosa en virtud de un ttulo personal. El arrendatario tiene la tenencia de la cosa
en virtud del contrato de arrendamiento que lo vincula al dueo (arrendador) de la cosa. No
es titular sino de su derecho personal, slo tiene la tenencia material de la cosa.
Caractersticas

103
1.- Es absoluta. Tiene esta calidad respecto del dueo y de terceros. Si es perturbado
pacficamente en su tenencia debe recurrir al dueo para accionar. Si es perturbado
violentamente la ley le concede una accin directa la querella de restablecimiento.
2.- Es perpetua. Los herederos del mero tenedor sern tambin meros tenedores, a menos
que hayan credo que el causante era dueo de la cosa, ah la sucesin por causa de muerte
le sirve como justo ttulo para poseer.
3.- Es inmutable e indeleble. (art.716 en relacin con el art. 2510) Dos requisitos deben
siempre concurrir: Voluntad del mero tenedor pero adems pasividad del dueo de la cosa.
4.- Siempre se obliga a restituir. Sea porque expira su derecho real o el contrato por el cual
tiene la cosa.
LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
Concepto
La sucesin por causa de muerte es la transmisin del patrimonio de una persona fallecida a
sus herederos.
El Libro III del Cdigo Civil regula dos situaciones, la sucesin por causa de muerte y las
donaciones entre vivos (es un contrato). Lo que tienen en comn es que ambas son formas de
adquirir bienes a titulo gratuito.
La palabra sucesin se toma tambin en otro sentido, esto es como el patrimonio que se
transmite.
Sujetos (art.951).
En la sucesin por causa de muerte intervinene dos sujetos:
- El que transmite, la fallecer, se llama causante.
- El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente (art.954), si
recibe la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si slo recibe un bien a ttulo singular se
llama legatario (art.1104).
El carcter de heredero ( todo el patrimonio o una cuota ) se tiene por la naturaleza, sin
importar el nombre que se le de, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento.
Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa.
Intereses que convergen en una sucesin.
1.- El inters del difunto
En Chile, la idea de don A.Bello era la de imponer una amplia libertad para disponer de sus
bienes para despus de la muerte de una persona.
Sin embargo esto era difcil de aplicar en Chile, pues la tradicin hispana-romanista tenda a la
proteccin de la familia. Se establecen por lo tanto ciertas limitaciones, sealndose como regla
general que slo se podr disponer libremente de todos sus bienes aquel que no tenga
asignatarios forzosos (art.1167).
Si se tienen asignatarios forzosos todo depender de la existencia de ciertos asignatarios
forzosos llamados legitimarios
pues stos reciben la mitad de la herencia (mitad
legitimaria).
Son legitimarios los sealados en el art.1182.
Si hay asignatario de 1/4 de mejoras, la mitad de libre disposicin se divide en dos, la 1/4 de
mejoras y la de libre disposicin.
Los asignatarios de 1/4 de mejoras estn expresamente sealados en la ley.
2.- El inters de la familia
Este inters se manifiesta en instituciones como las asignaciones forzosas.
3-. El inters social

104
Se manifiesta por ej. en el hecho que si no hay herederos hereda el fisco, y por supuesto en el
tributo que grava la herencia, denominado impuesto a la herencia.
Cmo se sucede en Chile? (art.952).
Se puede suceder de tres formas:
- Ab intestato o por sucesin legal, cuando no se ha dejado testamento.
- Testamentaria, cuando el causante ha hecho testamento (art.999).
- Parte testada y parte intestada, la persona no dispone de todos sus bienes.
No se admite en Chile la sucesin contractual, es decir, aquella en que una persona conviene
con otra en que si paga un precio adquirir el carcter de heredero. En nuestro ordenamiento
jurdico no se acepta este pacto pues se estima que adolece de objeto ilcito. (pactos sobre
sucesin futura art.1463).
Asimismo el 1001 consagra que toda disposicin hereditaria es esencialmente revocable, lo que
no podra hacerse si existe un contrato. Se agrega a esto que el art.1226 en relacin con el
art.955, que sealan que no puede aceptarse herencia alguna antes que se defiera, excepcin
a esto son los pactos de no mejorar.
Principios de la sucesin por causa de muerte
1.- Los herederos representan al causante y son la continuacin de su persona.
2.- Principio de la unidad del patrimonio.
3.- Principio de la igualdad.
4.- Principio de la proteccin de la familia.
1.-Los herederos representan al causante y son los continuadores de su persona.
El art.1097 al definir a los herederos los consigna como asignatarios a titulo universal, de todo
el patrimonio del causante o de una parte de l.
As los herederos pasan a ocupar la situacin jurdica del causante, implica que las deudas del
causante pasan al heredero, pudiendo llegarse al extremo que se hereden ms deudas que
bienes, y de esas deudas responden los herederos (art.1354), dividindose stas entre los
herederos a prorrata de sus cuotas.
Hace excepcin a esta regla la aceptacind ela herencia con beneficio de inventario, pues el
heredero responde de las deudas slo hasta el monto de los bienes heredados (art.1247).
Surgen otras consecuencias de esta representacin y se estudian en relacin a la pregunta de
si el heredero debe pagar las indemnizaciones por los actos ilcitos del causante (art.2316).
En materia contractual esta representacin revista especial importancias pues los derechos y
obligaciones de los contratos celebrados por el causante recaen en los herederos, salvo algunas
excepciones que se refieren a contratos intuito personae.
Se dice entonces que una persona contrata para si y para sus herederos (art.1492, 1962,
2190, 2352).
En materia posesoria, como ya lo vimos, no se produce este efecto, as lo dice el art.717, pues
la posesin se inicia en el sucesor, sin perjuicio de que pueda aprovecharse la posesin anterior.
Los legatarios no representan al causante (art.1104), y como consecuencia de ello slo
respondern subsidiariamente y limitado al monto de los bienes con que se les favoreci
(art.1364).
2.- Principio de la unidad del patrimonio
Consiste en que a la sucesin legtima se le aplica una misma ley a todos los bienes que
integran el haz hereditario, no importa si son muebles o inmuebles, no importa su naturaleza.
El principio se consagra en varias disposiciones (955, 981). As la sucesin se rige por una ley
nica, la del ultimo domicilio. Asimismo la ley no atender al "origen de la renta", ni a otros
factores.

105
Excepcin a esto lo encontramos en el 998 en relacin con la sucesin abierta en el extranjero,

se busca beneficiar a los chilenos aplicndoles una ley distinta a la del ultimo domicilio, para
favorecerlos.
El 998 inc.3 intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos.
El 81 n1, en el caso de muerte presunta, seala que deber declararse por el juez del ultimo
domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y all correspondera
aplicar la ley.
En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgnica del Banco del
Estado, hay una norma especial para la proteccin de ciertos parientes.
3.- Principio de la igualdad.
Se traduce en la reparticin igualitaria de la herencia, o de una parte de ella, entre los
herederos. Rige en la sucesin intestada.
Tiene distintas manifestaciones, por ejemplo respecto del valor, naturaleza, en materia de sexo
o primogenitura (982), origen de los bienes (981). Otra expresin la encontramos en las reglas
de la particin (1337), regla primera, "posible igualdad" en cuanto en la particin deben
adjudicarse a los comuneros, en lo posible, bienes de la misma naturaleza. Lo mismo ocurre
respecto del pago de deudas, se responde en partes iguales a prorrata de su porcin.
4.-Principio de la proteccin de la familia.
En nuestro cdigo civil, antiguamente, el principio era el de la proteccin de la familia legtima y
se manifestaba en que los hijos legtimos tenan mejores derechos hereditarios que los no
legtimos. Hoy esta odiosa diferencia no existe.
Sucesin por causa de muerte como modo de adquirir.
Es un modo de adquirir, que don M. Somarriva U. define como aquel modo de adquirir el
dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y
obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o una o mas especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa, o una o mas especies indeterminadas de cierto genero, como
un caballo, tres vacas, cuarenta fanegas de trigo, etc. (Art.588 en relacin con el art.951)
Caractersticas
1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene del
causante, y esto es importante pues el asignatario slo va a adquirir los derechos que el
causante tena sobre la cosa. Es igual a la tradicin en este sentido.
2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues slo operar el traspaso del patrimonio
cuando el causante fallezca.
El art.956 inc2 seala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del
causante.
3.- Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, pues no importa sacrificio econmico para el
heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un
enriquecimiento, esto depender de si en el patrimonio del causante el activo era superior o
inferior al pasivo.
4.- Es un modo de adquirir que puede operar a ttulo universal o singular.
Ser a ttulo universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de l; ser a ttulo singular
si se trata de un bien determinado, hablamos en este caso de legatarios.
LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
Concepto

106
Dentro del contexto de nuestro estudio esta institucin puede definirse como un modo de
adquirir las cosas ajenas por haberse posedo stas durante cierto lapso de tiempo,
y concurriendo los dems requisitos legales 29.
Esta definicin la extraemos casi textualmente del inciso primero del art. 2492 que trata
conjuntamente este instituto y el de la prescripcin extintiva en el Ttulo XLII del Libro IV del
CC.(art. 2494 a 2524).
Artculo 2492. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales.
Del mismo modo anterior, la prescripcin extintiva, cuyo estudio no alcanza hasta nuestro
curso, se pude definir como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por
no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales.
Los estudiosos de nuestro Cdigo civil concluyen, no sin razn, que Andrs Bello sigue
formalmente al Cdigo civil francs. Formalmente, es cierto, pues se trata en ambos cuerpos
legales conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la extintiva, pero materialmente o en el
fondo, estos institutos reciben en nuestro Cdigo un tratamiento distinto.
Podemos decir slo con el nimo de aclarar ciertos trminos bsicos que en realidad cuando
se estudia la prescripcin extintiva como modo de extinguir las obligaciones (1567 N10) se
est cayendo en una imprecisin de lenguaje jurdico pues por la prescripcin extintiva como
se vio de la definicin no se extinguen sino las acciones, la obligacin sigue existiendo, otra
cosa es que mute en obligacin natural, pero ella no se ha extinguido.
Una crtica casi unnime se ha hecho a don A. Bello por haber tratado en una misma parte
dos institutos distintos. Ciertamente hubiese sido ms pedaggico haber tratado la
prescripcin adquisitiva dentro del estudio de los modos de adquirir y hacer lo propio con la
prescripcin extintiva dentro de los modos de extinguir las obligaciones, pero el codificador
tuvo sus razones para ello: De partida las reglas para ambos institutos son comunes,
tambin comparten un elemento esencial en comn el transcurso del tiempo. Enseguida,
constituye una brillante conclusin de una obra codificadora que uno de los bienes jurdicos
que se pretende fortalecer codificando sea puesto en relieve al finalizar el estudio, y eso es
lo que pas con el tratamiento conjunto de la prescripcin que pone de manifiesto la
importancia que daba Bello al principio de la seguridad o certeza jurdica, pilar e inspirador
de toda filosofa codificadora. Finalmente, pinsese que el modelo seguido por Bello fue el
francs que haba salido airoso de las crticas que se formulaban por haber tratado
conjuntamente las prescripciones.
Sin embargo, para la ctedra no hay tal divorcio entre las dos prescripciones, en realidad la
prescripcin es un solo instituto jurdico pero mirado desde dos perspectivas distintas.
Cuando el poseedor de la cosa adquiere el dominio por haber transcurrido un cierto lapso de
tiempo ese evento no es sino una cara del mismo fenmeno que opuestamente vive el
dueo quien a perdido, por ese mismo transcurso del tiempo, el derecho de accionar para
reivindicar el dominio perdido.
El poseedor puede adquirir por prescripcin la cosa slo porque para el dueo el transcurso
del tiempo ha tenido el efecto contrario, es decir l ha significado extinguir su accin para
recobrarla. Si el transcurso del tiempo no fuera el suficiente para que el dueo pierda su
accin el poseedor no podra favorecerse de ese tiempo para adquirir ese dominio.
Visto de otro modo aqu Bello tuvo que hacer jugar varios principios y optar por privilegiar
unos u otros.
29
Dichos requisitos son que la posesin sea ininterrumpida, no se haya suspendido, que sea alegada la prescripcin y
que no haya sido renunciada.

107
La posesin en manos de quien no es dueo de la cosa es una situacin de inestabilidad que

repugna a Bello, es necesario entonces por razones del trfico jurdico (principio de la libre
circulacin de los bienes tan protegido por l) y principalmente para dar seguridad y certeza
jurdicas a ese trfico de transformarlas en situaciones jurdicas, o sea amparadas por el
derecho. Por otro lado repugna a Bello la negligencia en el actuar del dueo, quien ha dejado
transcurrir el tiempo sin interesarse en el destino de sus bienes ni en la prdida de sus
acciones.
Se convence Bello, en definitiva, de privilegiar la seguridad jurdica premiando la estabilidad
de una situacin de hecho permanente pero slo como justa sancin de un actuar negligente
de quien tena todo para amparar ese dominio y no lo hizo. Es decir, por muy permanente
que la situacin sea actuando el dueo en defensa de su derecho, Bello no duda en
protegerlo a fin que no pierda la cosa. Seguridad entonces como justa sancin a la
negligencia.
Los elementos de la prescripcin
Para que opere la prescripcin adquisitiva es necesario que concurran:
a) La inactividad del titular del derecho de que se trata.
b) El transcurso del tiempo.
c) La posesin de la cosa por una persona distinta al dueo.
Culinariamente hablando la receta es la siguiente: Posase una cosa, agrguesele la
inactividad del dueo de ella y djela esperar un cierto lapso de tiempo. El plato que se
obtiene es hacer nacer el dominio en el prescribiente.
Reglas generales o comunes a toda prescripcin
Se encuentran contenidas en los artculos 2493 a 2497, pueden resumirse en tres:
1.- La prescripcin debe ser alegada (art.2493).
2.- No se puede renunciar a la prescripcin anticipadamente (art.2494); y
3.- La prescripcin corre contra toda persona que tenga la libre administracin de sus bienes
(art.2497).
1 Regla: La prescripcin debe ser alegada
Quien quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla, es decir, ella no puede ser
declarada de oficio por el juez.
Artculo 2493. El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede
declararla de oficio.
Decamos que poseyndose una cosa, unido a la inactividad del dueo de ella y al transcurso
de un cierto lapso de tiempo, operaba la prescripcin adquisitiva, sin embargo la
concurrencia de estos tres elementos no hace que el estado de hecho se transforme en
situacin de derecho, para ello es necesario que el juez la declare.
Dicho de otro modo, pareciera que este artculo desmiente la opinin de una parte de la
doctrina que estima que la prescripcin opera de pleno derecho.
Analicemos esta situacin.
Un juez no podr declarar la prescripcin si la parte que quiere aprovecharse de ella no lo
pone en antecedentes que han concurrido las exigencias que le permiten beneficiarse de
ella. Pinsese que en el fondo la prescripcin es casi un acto expropiatorio, an cuando el
juez tome conocimiento por otros medios de que han concurrido los presupuestos legales no

108
puede declararla de oficio pues nada obsta a que el potencial prescribiente no quiera, en
conciencia, pedir la declaracin judicial para beneficiarse de ella.
Esta situacin es rara, ciertamente, pero puede darse. Entendemos en este punto el
razonamiento de don F. Rozas Vial cuando seala que dndose los tres presupuestos ya
analizados la prescripcin ha operado, de pleno derecho, pero que sin embargo los
beneficios de la prescripcin se encuentran en cierto modo suspendidos o condicionados
a la declaracin judicial.
De hecho conocemos ya casos parecidos, pinsese solamente en aquel que se produce al
estudiar la capacidad que se le otorga al embrin antes de ser persona, que puede adquirir
derechos pero condicionada al nacimiento, hecho que lo habilita para entrar en el goce de
ellos.
Digamos que en cierto modo habra aqu una suerte de embrin de prescripcin o
prescripcin embrionaria, que est sujeta a la condicin de ser declarada por el juez, para
entra al goce de sus beneficios.
La prescripcin puede, en efecto, alegarse como accin u oponerse como excepcin. La
excepcin de prescripcin es mixta, de aquellas que trata el art. 310 del CPC; es decir,
puede oponerse por escrito en cualquier estado del pleito antes de la citacin para or
sentencia en primera instancia o hasta antes de la vista de la causa en segunda.
Sin embargo puede llegar a pensarse que el demandado que se defiende invocando la
prescripcin en estricto rigor no la alega (lo que la ctedra no comparte en todo caso), por
ello cierta doctrina piensa que no basta oponerla como excepcin para beneficiarse de ella,
tiene que se alegada por el demandado siendo la alegacin una pretensin que requiere ser
puesta en movimiento a travs de una accin jurisdiccional. De ah que algunos concluyan
que debera el demandado reconvenir al actor para que se cumpla el presupuesto de
alegarla a fin de beneficiarse de ella.
Pero aqu aquellos que as argumentan parecieran no entender la mecnica procesal de la
excepcin mixta, pues de un lado la reconvencin slo puede hacerse valer en el escrito
mismo de la contestacin de la demanda (fuera de esta etapa procesal precluye su derecho)
mientras que, por otro lado la excepcin en cuestin puede oponerse en cualquier estado del
pleito precluyendo solamente esta facultad cuando se cita a las partes a or sentencia en
primera instancia o cuando tiene lugar la vista de la causa.
Concluyamos entonces que una interpretacin armnica de estos textos nos muestra que
basta con excepcionarse de prescripcin para que se de el presupuesto del conocimiento
necesario que requiere el juez para declararla. Ello no significa que la declara de ese modo
de oficio, sino que a travs de la excepcin la prescripcin es alegada por el demandado
como defensa.
Esta interpretacin armnica permite seguir considerando a la prescripcin antes de su
alegacin como operada de pleno derecho, o como la ctedra la ha titulado como
prescripcin embrionaria.
Casos excepcionales en que el juez puede declarar de oficio de la prescripcin
Toda regla general que se precie de tal debe admitir excepciones a fin de confirmarse. Hay
casos entonces en que el juez puede declararla de oficio.
a) En el juicio ejecutivo civil el juez puede de oficio declarar la prescripcin del carcter
ejecutivo del ttulo, cuando la obligacin conste en un ttulo ejecutivo que tenga ms de tres
aos de antigedad desde que se hizo exigible (art. 442 CPC).
b) La prescripcin de la accin penal y la pena que tienen los mismos plazos de
prescripcin- debe ser declarado de oficio (art. 94 y 97 del CP).
c) El juez deber de oficio declarar prescritas las acciones que corran en contra o a favor del
Fisco.

109
d) El profesor Barcia nos recuerda todava otro ejemplo cuando nos dice que en materia de
prescripcin adquisitiva slo procede la declaracin de oficio respecto del salitre, conforme a
la interpretacin sostenida por la Corte Suprema de la Ley del Salitre de 1906.
Bien que conforme al anlisis de los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic este es
ms bien un caso de caducidad que de prescripcin30.
2 Regla: No se puede renunciar a la prescripcin de forma anticipada
Se renuncia a la prescripcin cuando cumplido el lapso de tiempo que exige la ley para que
ella opere, el prescribiente manifiesta su voluntad de no alegarla (art. 2494 inc.1).
Artculo 2494. La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo
despus de cumplida.
Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que
debe dinero paga intereses o pide plazo.
Dice el profesor Barcia que la razn de prohibir la renuncia anticipada de la prescripcin es
que de no hacerse de esta forma, la renuncia de la prescripcin extintiva se transformara en
una clusula de estilo de todo acto jurdico o contrato.
El fundamento de esta regla pareciera encontrarse en el carcter de orden pblico que
tienen las normas relativas a la prescripcin, de ah su prohibicin de renunciarse en forma
anticipada. Prever la posibilidad de renuncia anticipada equivaldra a reducirla a la calidad de
elemento accidental de todo contrato que visualizamos como una imposicin de la parte ms
fuerte de la relacin jurdica de hacer renunciar a la ms dbil la renuncia a la prescripcin.
Aadamos nosotros simplemente que la exigencia de renunciar a la prescripcin despus de
cumplida podra interpretarse como un respaldo a la posicin que establece que sta opera
de pleno derecho por el mero transcurso del tiempo. Si lo relacionamos con el art.12 esto
toma ms fuerza an y podemos concluir que slo pueden renunciarse derechos. Empero, no
olvidemos que lo que realmente se permite es la renuncia del derecho a beneficiarse de ella,
y obviamente no puede renunciarse este derecho sino cuando todos los presupuestos para
ello se han cumplido.
Seamos creativos y juguemos a ser legisladores, integrando otro ejemplo dentro del inc. 2
del art.2494: Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un
hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en
arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo o cuando siendo demandado
extemporneamente el demandado deja precluir las etapas procesales sin
excepcionarse o no reconviene al contestar la demanda.
Vemos entonces que la renuncia puede ser expresa o tcita.
Es expresa cuando se hace en trminos claros, formales y explcitos, como en un escrito
judicial en que se pide al juez en alguna parte de la suma y del petitorio que se le tenga por
renunciado al derecho de alegar la prescripcin; y tcita cuando se reconoce el derecho de
dominio del dueo o la acreencia del acreedor (art. 2494 inc.2) o cuando el demandado no
reconviene o no se excepciona en la oportunidad procesal respectiva.
La renuncia supone dos elementos:
30
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de los Derechos Reales, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, 1993, pgina 14.

110
a) El tiempo de prescripcin debe estar cumplido, pues, si no lo est, el reconocimiento

que el prescribiente hace del derecho del titular constituye una interrupcin natural de la
prescripcin y no una renuncia de la misma (art.2518). Por eso que en el ejemplo de nuestra
creacin legislativa dijimos que haba sido demandado extemporneamente es decir, una
vez cumplidos los plazos de prescripcin y por lo mismos sin poder alguno de interrumpirla.
b) El prescribiente debe tener capacidad de enajenar (art. 2495), porque la renuncia
de la prescripcin priva de la adquisicin de un derecho y ello se asemeja a la enajenacin.
Artculo 2495. No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar.
Se discute adems si el representante legal de un incapaz puede renunciar a la prescripcin.
La ley dispone en todo caso son suma claridad distinguiendo:
a) Si se trata de inmuebles: el representante legal no est facultado para renunciar a la
prescripcin sino con autorizacin judicial, pues se entiende que la facultad de
enajenar de que carece el representado debe ser suplida por el juez.
b) Tratndose de muebles: la ley no establece lmite alguno al representante.
El caso de la prescripcin colectiva
Una cosa puede prescribirse por varios, todos los cuales tienen el derecho de alegarla y
beneficiarse de ella.
Los efectos de la renuncia de uno de ellos no afectan a los dems. Digamos que el efecto de
la renuncia es relativo, porque alcanza slo al prescribiente (renunciante).
Aquellos que no renunciaron no se ven afectados por el acto del renunciante, de ah que los
otros pueden persistir en alegarla y el actor dueo no puede oponerles la renuncia que hizo
uno de ellos, segn se desprende del art. 2496.
Artculo 2496. El fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal
deudor.
De este modo, la renuncia de la prescripcin slo opera respecto del que la efecta no
perjudicando ni beneficiando a los dems deudores.
3 Regla. La prescripcin corre contra
administracin de sus bienes (art.2497)
toda
persona
que
tenga
la
libre
En principio toda persona puede alegar la prescripcin y en su contra se puede prescribir.

Artculo 2497. Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en
contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin
de lo suyo.
Incluyndose, aunque el Cdigo civil no se refiere a ellos, los ausentes. Esta regla general
encuentra una excepcin pues respecto de ciertas personas, principalmente incapaces, se
suspende la prescripcin como se ver.
Estudio particular de la prescripcin adquisitiva
Un poco de historia y antecedentes generales del instituto
Sigamos en esta parte el trabajo del prof. Barcia.

111
La prescripcin adquisitiva tiene su antecedente en la usucapin romana 31. Dicha figura ya

era reconocida en la ley de las XII Tablas. La usucapin junto con la traditio afectaba los
derechos reales ajenos, ya sea con la oposicin o indeferencia del dueo como en la
usucapin- o su beneplcito como en la traditio-.
En cambio, las cosas sin dueo res nullius- o abandonadas por su dueo res
derelictae- eran adquiridas por ocupacin. Como se aprecia, los casos ms susceptibles de
judicializarse son los relacionados con la prescripcin y la tradicin.
La vinculacin entre tradicin y prescripcin adquisitiva es evidente. La prescripcin
adquisitiva ser la nica forma en que en definitiva se probar el dominio del adquirente o
en el evento que el tradente no sea el dueo de la cosa, pueda llevar al adquirente al
dominio de que careca al momento de efectuarse la tradicin.
La tradicin, como se seal, por exigir la entrega de las cosas muebles o la inscripcin
conservatoria respecto de los inmuebles conduce hacia la posesin, que es el elemento
fundamental sobre el que se construye la prescripcin adquisitiva. En caso que la tradicin
lleve a la posesin pone al adquirente en camino de poder adquirir por prescripcin
adquisitiva. Ello a pesar que el tradente no sea dueo y por ende la tradicin no transfiera
el dominio.
En resumen, la importancia de la prescripcin es triple, ya que es la nica forma de probar
en definitiva el dominio, puede llevar al adquirente al dominio de que el tradente careca y
finalmente, es un modo de adquirir derechos y acciones ajenos.
Nuestro Cdigo civil se ocupa de la prescripcin adquisitiva en el Prrafo 2 del Ttulo XVII
del Libro IV (artculos 2498 a 2515).
Concepto
Ya lo habamos visto, pero reiteramos una vez ms: el art. 2492 define la prescripcin
adquisitiva como un modo de adquirir las cosas ajenas (...) por haberse posedo
las cosas (...) durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales.
Una accin o derecho real se seala prescribir, cuando se adquiere dicho derecho por
prescripcin adquisitiva, ya que la prescripcin extintiva no opera respecto de los derechos
reales, sino slo respecto de los derechos personales, crditos u obligaciones.
Caractersticas
a) Es un modo de adquirir el dominio.
b) Es un modo de adquirir el dominio originario. Si bien existe un antecesor en el dominio
(aquel que est en vas de perderlo por su inaccin) evidentemente no hay ninguna relacin
de causalidad con l. El prescribiente adquiere el dominio independientemente del titular
anterior, an ms absolutamente en contra de los intereses del titular anterior.
c) Es un modo de adquirir el dominio entre vivos.
d) Es un modo de adquirir el dominio a ttulo gratuito. El prescribiente no sufre ningn
detrimento mediante la prescripcin.
e) Es un modo de adquirir el dominio generalmente a ttulo singular pues habilita para
adquirir especies determinadas. Excepcionalmente se pueden adquirir por prescripcin las
universalidades. El en caso de la herencia, el heredero putativo puede en 10 aos prescribir,
requiere eso s un justo ttulo que es el decreto de la posesin efectiva de los bienes del
fallecido.
f) Es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales, salvo los derechos
personales y las servidumbres discontinuas o continuas inaparentes (art. 882, 2498 y 2513).
31
La usucapin significa adquisicin por uso.

112
En este sentido es un modo de adquirir ms amplio que la ocupacin y la accesin, pero ms

restringido que la tradicin.
Requisitos
1.-Cosa susceptible de adquisicin por prescripcin.
2.- La posesin. Esta debe reunir las cualidades de ser til (no violenta ni clandestina) y
continua o no interrumpida adems de poder ser regular o irregular.
3.- Transcurso del tiempo que seala la ley.
Anlisis de los requisitos
1er requisito: Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin adquisitiva
La regla general es que todas las cosas pueden ganarse por la prescripcin.
Pueden adquirirse por prescripcin entonces todas las cosas comerciales y que puedan ser
objeto de dominio y dems derechos reales (art. 2498 inc.1).
Art. 2498: Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles,
que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn expresamente
exceptuados.
En este sentido, no slo se puede adquirir por prescripcin el dominio, sino tambin la
herencia, censo y servidumbres continuas y aparentes (art. 704 inc.1 n 4; 882, 1269 y
2512).
Artculo 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera
que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1 El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de
diez aos.
2 El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.
En consecuencia, quedan excluidos los derechos personales que jams se adquieren por
prescripcin. Dichos derechos slo pueden extinguirse por la prescripcin extintiva.
A parte de la exclusin general de la prescripcin de las cosas incomerciables, tampoco se
pueden adquirir por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes.
2 requisito: La posesin: Posesin til y continua
Para que se pueda prescribir es necesario que la cosa se haya posedo con nimo de seor y
dueo. Los meros tenedores por consiguiente nunca pueden llegar al dominio por
prescripcin, por carecer de este requisito, el de haber sido poseedores.
El artculo 2499 inc.1 seala que los actos de mera facultad y de mera tolerancia no dan
lugar a que opere la prescripcin sencillamente porque ellos no confieren posesin.
Art. 2499 inc.1 La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que
no resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna.
El art. 2499 inc. Final define los actos de mera facultad: los que cada cual puede ejecutar en
lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro.
De los ejemplos que se dan en los incisos 2 y 3 del mismo artculo citado se pueden definir
los actos de mera tolerancia: Son aquellos que para el que los soporta implican la facultad
de permitirlos o no. Son entonces actos de mera tolerancia los que permite o tolera
un propietario benvolo en lo suyo por parte de un extrao, siempre que ello no
signifique un gravamen.

113
En estos actos un tercero ejerce acciones que son permitidas por el titular del derecho slo
por benevolencia. De ah que el hecho de que una persona no ejecute un acto para el cual
est facultada, nada puede significar a favor de terceros extraos.
Art. 2499 inc.2 As el que durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no
por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique.
Art. 2499 inc.3 Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus
tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o
pasto.
La posesin sola no basta para prescribir, adems ella deber ser til -es decir no debe ser
violenta, ni clandestina-, y continua. Ya vimos adems que la posesin puede ser regular o
irregular. Ambas formas de posesin sirven para que opere la prescripcin adquisitiva.
La diferencia fundamental entre ambas clases de posesin consiste en que en la posesin
irregular, el tiempo de prescripcin es ms largo. Sin perjuicio de lo cual la persona que est
prescribiendo para completar el plazo de prescripcin puede agregar a su posesin la de una
serie continua e ininterrumpida de antecesores, pero debe hacerlo con todas sus calidades y
vicios (art. 717 y 2500).
Art. 2500. Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms
personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo
dispuesto en el artculo 717.
La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre del heredero.
Prescripcin entre comuneros
Al analizar el tema de la comunidad avanzamos el tpico. Nos remitimos a lo dicho en esa
oportunidad.
3er requisito: El transcurso del tiempo que seala la ley
Dijimos ya que para que una persona pueda prescribir es necesario que se haya posedo la
cosa por un lapso de tiempo continuo e ininterrumpido.
El tiempo lo fija la ley, de ah que las partes no puedan fijarlo, modificarlo, o ampliarlo.
La mayor o menor amplitud de tiempo depender del tipo de posesin que se invoque. Si se
invoca posesin regular o irregular. Ambas formas de posesin sirven para que opere la
prescripcin adquisitiva. Esta puede ser ordinaria o extraordinaria (art.2506)
Para ganar la prescripcin ordinaria se necesita posesin regular no interrumpida de dos
aos para los muebles y de cinco para los bienes races (art.2507 y 2508)
Para ganar la prescripcin extraordinaria no se necesita posesin regular, basta la posesin
irregular no interrumpida pero de 10 aos (art.2511)
Para ganar el dominio por este tipo de prescripcin entonces se requiere posesin irregular
de diez aos, tanto para los bienes muebles, como los inmuebles
El artculo 2510 seala las siguientes reglas para adquirir por prescripcin adquisitiva
extraordinaria:
a) La posesin debe ser irregular, por lo que no se requiere ttulo de dominio (art 2510,
regla1).
b) A pesar de la falta de ttulo de dominio se presume la buena fe (artculos 2510 regla 2
y 708). Sin embargo, la posesin no puede ser viciosa, ya que sta no habilita a prescribir.

114
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1 Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2 Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo
adquisitivo de dominio.
c) El mero tenedor no puede ganar el dominio por prescripcin adquisitiva
extraordinaria, pues ni siquiera es poseedor irregular.
Pero, si el mero tenedor desconoce el dominio ajeno y se da por poseedor, podr adquirir por
prescripcin extraordinaria, siempre que su posesin no sea clandestina ni violenta y que el
que se pretende dueo no pueda probar que el prescribiente ha reconocido expresa o
tcitamente su dominio (art. 2510 regla.3, Reglas 1 y 2 y 730 inc.1).
La mera tenencia no pierde su caracterstica de indeleble porque el adquirente del mero
tenedor, en los supuestos del artculo 730, puede adquirir por prescripcin. Ello se debe a
que la prescripcin opera respecto del adquirente, pero jams respecto del mero tenedor.
En otras palabras, esta caracterstica es de la mera tenencia y no afecta al adquirente que se
transforma en poseedor.
Sin perjuicio de ello, conforme al artculo 2510, reglas 1 y 3, la prescripcin adquisitiva
extraordinaria requiere de la pasividad o negligencia del presunto dueo por un lapso de
diez aos. En otras palabras, la prescripcin exige una posesin aparente de diez aos.
Por otra parte, la prescripcin adquisitiva extraordinaria no se suspende a favor de nadie
(con excepcin de los cnyuges), y se puede interrumpir natural o civilmente.
La prescripcin contra ttulo inscrito
El artculo 2505 dispone que no procede la prescripcin contra ttulo inscrito.
Art. 2505. Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes
races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni
empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
La interpretacin del artculo 2505 ha originado problemas:
La primera duda que plantea dicha norma consiste en determinar si procede respecto de
ambas clases de prescripcin o slo en la prescripcin adquisitiva ordinaria.
La segunda duda es si se puede adquirir por prescripcin un predio inscrito sin ttulo de
posesin, es decir, si la posesin material sirve para adquirir por prescripcin.
Hay autores que estiman que el artculo 2505 slo es aplicable a la prescripcin adquisitiva
ordinaria, de tal suerte que por medio de la prescripcin adquisitiva extraordinaria se podra
adquirir un predio inscrito, sin necesidad de inscripcin y teniendo slo la posesin material.
Dichos autores esgrimen los siguientes argumentos:
a) Del mensaje del Cdigo civil se concluye con claridad que la idea es que los derechos se
consoliden una vez extinguido el plazo de prescripcin extraordinaria.
b) El artculo 2510 no exige ttulo alguno para la prescripcin extraordinaria y, como ella slo
requiere de posesin irregular, no sera necesaria la inscripcin siempre que haya posesin
material. Tampoco se exige la tradicin, puesto que se trata de posesin irregular.
c) En caso contrario, jams se aplicara la prescripcin extraordinaria contra ttulo inscrito sin
nueva inscripcin, protegindose de esta manera al poseedor ficto que tiene slo una
inscripcin a su nombre, en contra de aquel que realmente tiene la posesin material de
inmueble, lo explota y hace producir.
d) Si se considera que lo sealado en los artculos 2505 y 2510 es contradictorio, por
aplicacin del artculo 13 del Cdigo civil, debe preferirse el artculo 2510. Ello se debe a que
ste es una norma especial ya que regula la prescripcin adquisitiva extraordinaria- , en
cambio el artculo 2505 es una norma de general aplicacin.

115
En contra de esta tesis se estima que el artculo 2505 se refiere a ambas clases de
prescripcin. As por la prescripcin adquisitiva extraordinaria no puede adquirirse el dominio
de un predio inscrito, sino mediante la competente inscripcin de un nuevo ttulo. Los
argumentos a favor de esta posicin son los siguientes:
a) El artculo 2505 no distingue entre ambas formas de prescripcin y, por lo tanto, debe
aplicarse a las dos, siempre que se est prescribiendo contra un ttulo inscrito.
b) El artculo 2505 est ubicado antes de la norma que distingue entre prescripcin ordinaria
y extraordinaria, por lo que es comn a ambos tipos de prescripcin.
c) Deben concordarse los artculos 724, 728 y 730 (inscripcin como garanta de la
posesin) con el artculo 2505, porque para prescribir hay que poseer y si se trata de un
inmueble inscrito, se debe tener la inscripcin conservatoria.
d) Frente al argumento de la especialidad del artculo 2510 se puede sealar que esta
disposicin no est en conflicto con el artculo 2505 que no hace ms que aplicar la teora de
la posesin inscrita elaborada por Bello.
e) No es efectivo que se deje sin proteccin al poseedor material frente al ficto o simblico,
ya que la excepcin al art. 2505 seran las denominadas inscripciones de papel y no el
artculo 2510.
Efectos de la prescripcin adquisitiva
Su efecto fundamental es la adquisicin del dominio o del derecho real de que se trate.
Segn algunas interpretaciones opera por el slo ministerio de la ley cuando se cumplen los
requisitos por ella exigidos, pero una vez declarada judicialmente, se entiende adquirido el
derecho desde la poca en que comenz a poseer.
Se fundamenta para ello en el art.1736.
Tres consecuencias aparecen evidentes de este efecto retroactivo de la prescripcin:
1.- Los frutos producidos por la cosa pertenecen al poseedor desde que se inicio la posesion,
y no est obligado a restituirlos incluso estando de mala fe.
2.- Los gravmenes que hubiese constituido el poseedor subsisten.
3.- Los gravmenes constituidos por el antiguo dueo le son inoponibles al poseedor.
La sentencia que declara la prescripcin debe inscribirse en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races, como requisito de oponibilidad frente a terceros (artculo
2513). Adems dicha sentencia presenta las caractersticas de ser declarativa y retroactiva.
Pese a que la prescripcin debe ser alegada el derecho adquirido por prescripcin se
incorpora al patrimonio del prescribiente no desde que es alegada la prescripcin sino desde
que se ha reconocido el inicio de la posesin. De ah que se diga que el juez se limita a
constatar o reconocer la prescripcin.
Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales
Los otros derechos reales se adquieren de la misma forma que el dominio, con las siguientes
excepciones:
a) El derecho real de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de diez aos
(artculo 2510 regla 2).
b) Sin embargo, dicho plazo se reduce a cinco en caso que exista decreto de posesin
efectiva o resolucin administrativa del Servicio de Registro civil a favor del denominado
heredero aparente (art. 1269 y 704 inc.4).
c) En cuanto a la posesin del derecho real de herencia la jurisprudencia ha sealado que el
plazo de prescripcin se cuenta desde la apertura de la sucesin. En cambio para otros
autores, como Rozas Vial, el plazo comienza desde que se publica la resolucin que da lugar
a la posesin efectiva. Ello se debe a que desde este momento se posee putativamente la
herencia.

116
d) El derecho de censo se adquiere por prescripcin adquisitiva de diez aos (art. 2512
regla 1).
e) El derecho de servidumbre continua y aparente se adquiere por prescripcin nica
de cinco aos, sin distinguirse entre posesin regular o irregular (art. 2512regla 2 y 882).
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el
dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1 El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de
diez aos.
2 El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.
LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN
El art. 2501 seala que para poder adquirir por prescripcin la posesin debe ser continua,
es decir, no debe ser interrumpida.
Art. 2501. Posesin no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupcin natural o
civil.
Esta condicin de continuidad se deduce de los elementos de la prescripcin:
Si falta la posesin hay interrupcin natural;
Si vence su pasividad el titular del derecho hay interrupcin civil.
El profesor Alessandri sostiene faltando uno de estos dos elementos (elemento positivo, la
posesin continua y prolongada; y elemento negativo, la no reclamacin de sus derechos
por parte del dueo) interrumpe la prescripcin.
Este instituto de la interrupcin de la prescripcin ha sido definido por M. Planiol como todo
hecho que destruyendo una de las condiciones esenciales de la prescripcin adquisitiva hace
intil todo el tiempo transcurrido.
Esta definicin nos entrega un nuevo elemento: el efecto de la interrupcin. Cuando se
interrumpe la prescripcin se produce como efecto la prdida de todo el tiempo transcurrido
que el poseedor llevaba en posesin de la cosa. De ah que, como veremos oportunamente,
y salvo las excepciones legales, desapareciendo la causa de la interrupcin el poseedor que
recupera o conserva la posesin de la cosa, debe comenzar de nuevo a prescribir por el
tiempo que seala la ley.
Estudiemos entonces las clases de interrupcin de la prescripcin
INTERRUPCIN NATURAL DE LA PRESCRIPCIN
Concepto
Es todo hecho material, de la naturaleza o del hombre, que hace perder la posesin de la
cosa.
Art. 2502. La interrupcin es natural:
1 Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;
2 Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
La interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse
su duracin; pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo
de la posesin anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme a
lo dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entender haber
habido interrupcin para el desposedo.

117
Anlisis de los casos de interrupcin natural

a) Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios, como cuando la heredad ha sido permanentemente inundada (art. 2502
n1).
Claramente en este caso el poseedor no puede poseer la cosa.
Ya estudiamos al abordar la accesin, especficamente la avulsin que al durar la inundacin
ms de cinco aos, el poseedor anterior pierde la posesin, y el dueo el dominio de la cosa.
Esta forma de interrupcin natural de la prescripcin tiene importancia en otros aspectos,
pues, a diferencia de los otros casos de interrupcin, slo descuenta el plazo de prescripcin
durante el tiempo que dura la interrupcin. Este es un efecto semejante al de la suspensin.
b) Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 n 2).
Decamos que la regla general es que si el poseedor recupera la posesin de la cosa pierde
todo el tiempo de posesin anterior. Hay sin embargo excepciones. Veamos cada caso.
Los casos
a) Recuperacin de la posesin por vas de hecho: Se pierde todo el tiempo de
posesin anterior, inicindose una nueva posesin. Este supuesto excluye la aplicacin del
artculo 717, es decir el poseedor no podr sumar ninguna posesin anterior.
b) Recuperacin de la posesin por una va jurdica: se entiende que la posesin no se
ha interrumpido nunca. Es importante destacar que para alguna doctrina slo las acciones
posesorias producen este efecto por aplicacin del art. 731. Sin embargo, dicha disposicin
se refiere al que recupera legalmente la posesin, y en este sentido se admitira la accin
reivindicatoria e incluso una transaccin, aunque no puede dejarse de lado que esta solucin
es ms que discutible32.
En resumen, el efecto de esta causal de interrupcin natural es la prdida del tiempo
anterior a la interrupcin, salvo que el poseedor recupere legalmente la posesin (art. 731 y
2502 inc.2).
Art. 731. El que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido
durante todo el tiempo intermedio.
La interrupcin natural puede ser alegada por todo aquel que tenga inters en ella, pues los
hechos son objetivos y susceptibles de prueba.
Cuando el poseedor ha recuperado la posesin de la cosa por medios legtimos la ley es ms
clemente y slo le descuenta el tiempo en que no estuvo en posesin de la cosa.
Esta causal, por expresa disposicin de la ley, no afecta a la posesin sobre inmueble
inscrito. Mientras subsista la inscripcin, los actos de apoderamiento material de inmueble,
no constituyen interrupcin de la prescripcin. (art.728 y 2505)
En resumen:
i) Sobre bien mueble o bien inmueble no inscrito procede la interrupcin del tiempo de
prescripcin (art. 726 y 729).
ii) Sobre bienes inmuebles inscritos, el mero apoderamiento material no interrumpe la
prescripcin (art. 728 y 730 inc.2).
Efectos de la interrupcin natural
Decamos que el efecto de la interrupcin natural es que hace perder todo el tiempo de
prescripcin anterior a la interrupcin, salvo que ella haya sido recuperada por medios
legtimos o legales.
32
El adoptar una u otra posicin es especialmente importante respecto de la posesin de los bienes muebles porque respecto de
ellos no proceden las acciones posesorias.

118
INTERRUPCIN CIVIL DE LA PRESCRIPCIN

La trata el art. 2503. De su tenor se deduce que es todo recurso judicial intentado por
el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor. Es decir hay
interrupcin civil cuando cesa la pasividad del dueo.
Art. 2503. Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos
siguientes:
1 Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2 Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la
instancia;
3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la
demanda.
La regla general que se desprende de este artculo es que el efecto de la interrupcin civil
reside en que hace perder todo el tiempo de posesin anterior, lo que implica, si se recupera,
volver a poseer por el tiempo que seala la ley. Los numerales que all se consignan
representan las excepciones a la regla, es decir, pese a existir un recurso judicial del que
alega ser dueo, no se interrumpe la prescripcin y por consiguiente no se pierde el tiempo
de posesin anterior.
La redaccin del art. 2503 ha dado lugar a entender que slo una demanda judicial
interrumpe la prescripcin. As se desprendera para algunos autores de la utilizacin de la
expresin recurso judicial. Dicha expresin se entiende referida a una accin que el dueo
interpone contra el poseedor, debiendo estar fundada exclusivamente en el derecho de
dominio. Incluso ms, la jurisprudencia entiende que la interrupcin civil de la prescripcin
tiene lugar slo una vez notificada legalmente la demanda.
Otra parte de la doctrina estima que la expresin recurso judicial debe entenderse en
trminos ms amplios, como toda accin o peticin hecha valer ante un Tribunal de la
Repblica para resguardar un derecho que est siendo afectado, manifestndose claramente
la intencin y la voluntad de conservarlo.
Por otra parte, tambin se ha entendido que existe interrupcin an cuando el demandante
o el demandado son relativamente incapaces y se ha anulado lo actuado en el proceso. Ello
se debe a que se cumplira con el supuesto bsico de la interrupcin, que consiste en que el
dueo sali de su inactividad. Lo mismo ocurre si la demanda se interpuso ante un tribunal
incompetente.
La interrupcin civil slo la puede alegar el titular o dueo que intent la accin, pues es una
forma subjetiva y relativa de interrumpir la prescripcin (slo produce efectos inter
partes). Pero ni an ste podr hacerlo en los siguientes casos:
a) Cuando la notificacin de la demanda no es hecha legalmente.
b) Si el recurrente se desisti expresamente de la demanda, o se declar el abandono del
procedimiento.
c) Si el demandado fue absuelto por sentencia ejecutoriada.
En estos casos se entiende que no hay interrupcin de la prescripcin.
De ah que los requisitos sean claramente deducibles para que opere:
i.- Que exista un recurso judicial;

119
ii.- Que ste sea legalmente notificado al poseedor de la cosa;

iii.- Que se notifique antes de transcurrido el plazo de prescripcin.
Interrupcin entre comuneros
Art.2504: Si la propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la
prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras.
Esta es una excepcin al principio que rige la interrupcin civil en la cual slo puede alegarse
por el que intenta el recurso, porque en el caso de la comunidad basta con que un comunero
presente el recurso judicial para interrumpir la prescripcin respecto de todos.
Efecto de la interrupcin civil
El Cdigo civil no seala cual es el efecto de la interrupcin civil, decamos entonces que se
aplica la regla general en materia de interrupcin, es decir, hace perder todo el tiempo de
posesin transcurrido antes de la interrupcin, de modo que se inicia un nuevo plazo de
posesin.
Si el fallo es favorable al propietario, el poseedor pierde definitivamente la posesin, ya que
es condenado a restituir la cosa. En cambio, si es favorable al poseedor se entender no
haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda (art. 2503 inc.3).
LA SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN
La suspensin de la prescripcin slo opera en la prescripcin ordinaria a diferencia de la
interrupcin que se aplica a ambas prescripciones.
Concepto
La suspensin de la prescripcin consiste en un beneficio por el cual ciertas personas, que
son dueos del derecho que va a extinguirse por prescripcin, se ven favorecidas pues sta
no correr en su contra, sino que detiene su curso mientras dure la causal legal que la
justifica. Su efecto es impedir que la prescripcin contine o empiece a correr.
Hay una notoria diferencia entre la interrupcin y la suspensin de la prescripcin. La
interrupcin hace perder todo el tiempo anterior a ella, salvo el caso del artculo 2502 n 1.
En cambio, en la suspensin, se detiene el plazo de prescripcin mientras subsista la causal
que la origin y, apenas cesa sta, el plazo de prescripcin contina o comienza a correr.
Adems, la suspensin tiene un importante contenido subjetivo, ya que ella busca proteger a
ciertas personas. En cambio, la interrupcin es objetiva, ya que atiende a ciertos supuestos
fcticos.
La suspensin opera a favor de ciertas personas a que se refiere el artculo 2509.
Art. 2509. La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso,
cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si
alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1 Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura;
2 La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta;

120
3 La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni
de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
Casos de suspensin de la prescripcin ordinaria
Los supuestos de la suspensin estn establecidos en el artculo 2509 inc.1 en virtud del
cual la prescripcin ordinaria se suspende a favor de las siguientes personas:
a.- Los menores de edad.
b.- Los dementes
c.- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
d.- Todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura.
e.- La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.
Se ha criticado el sentido de mantener esta suspensin luego de salir la mujer de la
numeracin de los incapaces relativos. En realidad aun siendo la mujer plenamente capaz
sus bienes (los sociales se entiende) continan siendo administrados por el marido, por lo
que siguen en la nmina de las personas que no pueden ejercer sus derechos por si mismas.
Adems, conforme al inciso 2 del mismo artculo, no se suspende la prescripcin respecto
de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin
de bienes, respecto de aquellos que administra, es decir, los bienes que integren su
patrimonio reservado o respecto de los que est separada parcialmente de bienes. Esta
suspensin no opera slo respecto del marido, sino de cualquier persona.
f.- Siempre entre cnyuges.
Este supuesto est consagrado en el inciso 4 del mismo artculo.
La doctrina discute sobre el mbito de aplicacin de este supuesto. El fundamento de esta
suspensin es la mantencin de la paz en la familia, evitando que un cnyuge se beneficie
de la prescripcin adquisitiva a costa de los derechos del otro.
A diferencia de los supuestos que preceden al inciso 4, la prescripcin se suspende siempre
entre cnyuges, cualquiera que sea el cnyuge o el rgimen de bienes al que se encuentren
afectos. De acontecer lo contrario, se correra el peligro de permanentes juicios entre
cnyuges a objeto de interrumpir la prescripcin. Por otra parte, el marido -en el rgimen de
sociedad conyugal- slo es mero tenedor de los bienes de la mujer, por lo que no puede
ganarlos por prescripcin.
El inciso 4 en estudio ha generado una fuerte discusin en torno a si su aplicacin se
extiende a la prescripcin extraordinaria, ya que sta no se suspende.
Arturo Alessandri y Jos Clemente Fabres estimaban que toda prescripcin, inclusive la
extraordinaria, se suspenda entre cnyuges. El fundamento de esa posicin est en la
utilizacin en el artculo 2509 inc.4 de la frase: ... siempre entre cnyuges.
En la prctica, ello se traducira que la prescripcin no operara jams respecto de los
cnyuges, es decir, no operara ni la prescripcin ordinaria, ni la extraordinaria.
Para otros autores la expresin ... siempre entre cnyuges hace alusin a todo rgimen de
bienes que exista entre los cnyuges, es decir, slo se aplicara a la prescripcin ordinaria.
g.- La herencia yacente.
Curiosa esta disposicin pues la herencia yacente no es persona.
La herencia est yacente o desatendida si carece de titular. Es herencia yacente aquella que
no ha sido ni aceptada ni repudiada por los herederos, es una masa de bienes que requiere
ser administrada.

121
Ello se puede deber a que los asignatarios ignoran su calidad de tales o porque realmente la
herencia no tiene asignatarios. A pesar de ello, como una forma de proteccin a los
asignatarios se establece la suspensin de la prescripcin en su favor.
La declaracin de la herencia yacente la hace el juez, que debe designar un curador de
bienes para que la administre.
mbito de aplicacin de la suspensin
La suspensin opera en la prescripcin adquisitiva ordinaria y en la extintiva de largo tiempo
(art. 2509 y 2520). En consecuencia, no opera en la prescripcin adquisitiva extraordinaria,
ni en la extintiva de corto tiempo (art. 2511, 2523 y 2524).
Sin embargo, conforme a lo sealado por algunos autores, la suspensin opera an respecto
de la prescripcin extraordinaria entre cnyuges.
Efectos de la suspensin
La suspensin de la prescripcin ordinaria no puede durar ms de diez aos. Esto se debe a
que cumplido dicho lapso, el poseedor puede alegar la prescripcin extraordinaria, respecto
de la cual no opera suspensin (art. 2511).
PROTECCIN DE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN
LA ACCIN REIVINDICATORIA
Concepto
Art.889. La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa
singular, de que no est en posesin para que el poseedor de ella sea condenado a
restitursela.
Por la accin reivindicatoria se pretende del juez que haga constar el derecho de dominio
del propietario no poseedor sobre una cosa, disponiendo como consecuencia, que el
poseedor no propietario sea condenado a restitursela. Decimos que haga constar, pues el
actor no pretende una declaracin de dominio a su favor sino un simple reconocimiento a fin
que el poseedor sea condenado a restituirle la cosa.
Como es de suponer constituye la ms eficaz defensa del derecho de propiedad al no
permitir que retenga un tercero la cosa contra la voluntad del propietario.
La propiedad y la posesin van ordinariamente unidas y mediante esta accin de dominio se
permite al propietario que recobre la posesin indebidamente perdida.
Por definicin se dice que esta accin no puede intentarse contra el mero tenedor, la doctrina
eleva esta deduccin casi a la categora de principio de derecho, pues en el caso que la cosa
la tenga materialmente un mero tenedor al dueo le basta ejercer la accin personal que
nace del contrato respectivo. Y si no hay contrato de ninguna especie, que accin podr
ste ejercer contra el mero tenedor?
La figura legal que se pone en ejercicio es bien conocida de todos, es la accin de precario
contenida en el inciso segundo del art.2195: Constituye tambin precario la tenencia de
una cosa, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
Sin embargo, esta posicin doctrinaria pareciera encontrar texto expreso en contrario que le
permite al dueo reivindicar contra el mero tenedor. Ese texto es el art.915 que seala
expresamente que las reglas de este ttulo se aplicarn contra el que poseyendo a nombre
ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.
A este mero tenedor la doctrina lo llama injusto detentador. Esta doctrina, mayoritaria
(Claro Solar y Rozas) cree que la ley al exigir al injusto detentador la restitucin de la cosa,
lo que hace es hacer aplicable las normas de la accin reivindicatoria en todo lo que sean

122
compatibles con la accin personal que deba intentar. Este criterio ha sido ratificado por la
jurisprudencia.
Sin perjuicio de lo anterior y a riesgo de defender la posicin minoritaria, la ctedra cree que
esta accin procede contra el mero tenedor, pues en varios casos ste posee sin ttulo que lo
vincule al dueo, por lo que ste carece de accin personal. Pinsese solamente en la venta
o el arrendamiento de cosa ajena, que reflexionaremos ms delante.
No deduzcamos entonces precipitadamente, como lo hace la mayora de la doctrina,
desestimando la procedencia de esta accin en contra del mero tenedor. De partida, a
nuestro juicio la accin vlvula que se contiene en el art.2195 se refiere a una hiptesis
que no recubre la accin reivindicatoria. Sabemos que por la accin de dominio se pretende
la restitucin de la cosa de quien la tiene contra la voluntad del dueo. La accin de precario
en cambio se posesiona en dos hiptesis diferentes, es decir, en primer lugar, cuando el
dueo simplemente tolera a un mero tenedor que detente la cosa y esa tolerancia se ha
vuelto intolerable, y en segundo lugar, cuando esta tenencia se produce por mera ignorancia
del dueo, quien al tomar conocimiento del hecho ignorado decide recobrarla.
Claramente entonces para la reivindicatoria la hiptesis que prima es la tenencia contra la
voluntad del dueo, mientras que en la accin de precario existe sea la anuencia, la
querencia del dueo que tolera ese estado de cosas, sea su ignorancia del mismo orden de
cosas.
Procesalmente hablando la accin de precario es absolutamente ms rpida y efectiva que la
accin reivindicatoria, pero no por ello soluciona todas las pretensiones de las partes.
La accin reivindicatoria le exige, ya lo veremos, al actor que pruebe su dominio. Decamos
en clases pasadas que probar el dominio no es viable en la mayora de los casos sino a
travs de la prescripcin. De ah que se d perfectamente el caso que el dueo prefiera o
deba, segn sea el caso, entablar una accin posesoria para recuperar la posesin, pues sta
slo le exige probar posesin lo que una vez hecho har presumir el dominio conforme al
art.700. La nica limitacin existente en este caso es que la cosa que se pretende recuperar
sea inmueble o un derecho real constituido sobre ella.
La Corte Suprema ha fallado en todo caso como perfectamente posible que el propietario
que no est en posesin de la cosa pueda intentar la accin publiciana, que es una especie
de accin reivindicatoria.
Naturaleza jurdica
La accin reivindicatoria es una accin real pues protege el derecho real de dominio que
puede ser, por aplicacin de los art.580 y 581, mueble o inmueble segn sea la naturaleza
de la cosa sobre el cual recae.
Caractersticas
Del examen de su naturaleza jurdica podemos establecer las caractersticas de la accin de
dominio.
a) Es una accin real, pues protege el derecho real de dominio.
b) Puede ser mueble o inmueble segn la naturaleza de la cosa sobre la cual recae.
c) Es una accin que no tiene un plazo fijo de prescripcin.
Requisitos
Para que proceda la accin reivindicatoria es necesario que tres requisitos se presenten
copulativamente.
1.- Que quien la ejerza deba ser el dueo de la cosa.
2.- Que el dueo est privado de la posesin de la cosa.
3.- Que la cosa sea susceptible de reivindicacin.
Entremos al anlisis de cada uno de estos requisitos.
1er requisito. Que la accin la ejerce el dueo de la cosa

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La actio dominis la tiene todo propietario sin importar la naturaleza de su dominio.

Pongamos el ejemplo del comunero que tiene accin reivindicatoria sobre su cuota, como
consecuencia lgica que cada comunero es propietario exclusivo de su cuota.
Cmo comprendemos lo que acabamos de decir si lo relacionamos con la exigencia aquella
de que la accin reivindicatoria recae sobre cosas singulares y determinadas?
La ley (art.892) nos da la solucin exigiendo que se trate de una cuota determinada
proindiviso, de una cosa singular, es decir, una cuota dentro de una comunidad que an no
ha sido objeto de particin.
Excepcin: LA ACCIN PUBLICIANA
Publiciana in rem actio as se llam en derecho romano a la accin que se conceda a quien
hubiese comprado al dominus una res mancipi sin obtener la mancipatio o la in iure cessio; o
a quien hubiese adquirido una res nec mancipi a la que no podan aplicarse aquellos modos
de adquirir el dominio.
Se le dio este nombre de accin publiciana por cuanto fue introducida por un Pretor Publicio.
Decamos que el art.893 seala que la accin reivindicatoria o de dominio corresponde al
que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa. El art. 894 contiene la
excepcin a la regla general precedente sealando que se concede la misma accin, aunque
no se prueba dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el
caso de poderla ganar por prescripcin.
Tcnicamente como se ve es una accin reivindicatoria adelantada que se entrega no a
cualquier poseedor, sino al poseedor regular que se encontraba en vas de ganar la cosa que
reivindica por prescripcin, en otras palabras debe de tratarse de un poseedor regular cuya
posesin no se ha interrumpido.
Del tenor literal recin transcrito pareciera no imponerse la exigencia de que el poseedor
haya cumplido el plazo legal de prescripcin, sin perjuicio de ello, la doctrina a discutido este
punto.
Algunos autores lo afirman, aunque se debe de reconocer que ellos son minoritarios. La
doctrina mayoritaria niega, sin embargo, esta exigencia, por varias razones:
a.- Una primera razn radica en la fuente del art.894 que es el derecho romano. En Roma
esta accin se le otorgaba al poseedor que an no haba cumplido el trmino habilitante para
prescribir.
b.- Una segunda razn es gramatical o de lgica, pues si la ley utiliza la expresin en vas
de nos quiere decir que el poseedor se encuentra en una posicin anterior a la adquisicin
del dominio por la prescripcin, de otro modo cumplido el trmino de prescripcin ya no se
es ms poseedor sino dueo, pudiendo ejercer la simple accin reivindicatoria y no la
publiciana.
c.- Una tercera razn nos la da el inciso segundo del mismo 894: Pero no valdr ni contra el
verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho. De aqu se colige
entonces que esta accin no puede entablarse contra quien posee con mejor o igual
derecho, y cumplindose con el plazo de prescripcin nadie habra con mejor derecho que el
prescribiente. En otras palabras en igualdad de causa (contra el propietario o el actual
poseedor) prevalece la posesin actual.
A ttulo de resumen ciertos requisitos debemos extraer entonces para que proceda esta
accin:
1.- Que la intente el poseedor regular.
2.- Que la posesin regular se haya perdido.
3.- Que el poseedor regular se encuentre en caso de poder llegar al dominio por medio de la
prescripcin.
4.- Que se intente contra aquel que posee en una calidad inferior.

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Nuestra Corte suprema sin embargo ha sostenido que el dueo tambin puede ejercer esta
accin. Esta decisin es muy favorable al dueo pues aquel, por medio de la accin
reivindicatoria, debe probar dominio, mientras que a travs de la publiciana le basta probar
la posesin regular.
2 requisito: Que el dueo est privado de la posesin
La litis en el juicio reivindicatorio se centra en la pretensin del dueo que ha perdido la
posesin de la cosa y que por lo tanto pretende, de aquel poseedor no dueo, que se la
restituya. Entonces, el objeto de la litis es la posesin y la causa de pedir (el motivo que
funda la pretensin o el inters que busca proteccin) es el dominio.
El reivindicante debe probar por lo tanto el dominio cuya proteccin demanda. El poseedor
no dueo lo ampara como ya hemos visto una presuncin simplemente legal de dominio, de
all que al reivindicante le asista la carga de la prueba de su derecho destructor de la
presuncin sealada.
Esta regla sufre excepciones tratndose del Fisco como reivindicante de aquellos inmuebles
que no tienen dueo conocido. El art. 590 seala que son bienes del Estado todas las
tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de dueo.
Ntese que aqu al Fisco le asiste una presuncin contraria a la del poseedor. El fisco nada
debe de probar, quien quiera probar que la tierra no carece de dueo sino que tiene un
ttular, debe de probarlo en juicio.
As entendemos entonces que la Corte Suprema haya fallado que la presuncin del art.590
prevalece por sobre la del art.700.
Todo est claro hasta aqu, pero sabemos como probar el dominio?
Revisemos todos nuestros conocimientos en materia de dominio para respondernos la
pregunta, partiendo de la teora a dos marchas del derecho romano que sigue Bello hasta el
estudio particular de los modos de adquirir y las presunciones de dominio que le asisten al
poseedor regular de la cosa.
Primeramente distingamos el ttulo que le asiste al reivindicante:
1.- Si invoca un modo de adquirir originario
a.- La ocupacin: Aqu, en trminos generales, al que alega el dominio de la res nullius o
derelictae, le basta probar los requisitos propios de la ocupacin. Probados se da por
acreditado el dominio pues el ttulo y el modo se confunden.
b.- La accesin: Basta probar el dominio de la cosa que produjo la otra o el dominio de la
cosa principal que se junt a la accesoria cuyo dominio se pretende.
c.- La prescripcin: Si se alega ser dueo por este modo de adquirir deber probarse
entonces que se posey ininterrumpidamente por s mismo o invocando la posesin de
poseedores anteriores, por el plazo establecido por la ley. Esta es, en todo caso, la forma
regular de probar el dominio en Chile.
2.- Si se invoca un modo de adquirir derivativo:
d.- La sucesin por causa de muerte: Bastara probar que se ostenta la calidad de
heredero, bien que en sentido estricto esta calidad puede ser discutida en el caso del
heredero putativo, por lo que sin duda alguna se es dueo por este modo, plenamente,
despus de transcurridos 5 aos desde la fecha del otorgamiento de la posesin efectiva,
poca sta en que prescribe la accin de peticin de herencia contra el heredero putativo, en
los dems casos prescribe el 10 aos (art.1269).
e.- La tradicin: Aqu no basta con probar el dominio propio sino el del anterior dueo,
hasta llegar sea a un antecesor que haya adquirido el dominio por un modo originario o
hasta cumplirse el plazo de prescripcin establecido por la ley.
Algunos autores sostienen que debe de probarse adems, por el reivindicante, la posesin
del demandado, salvo obviamente que ste no discuta el hecho. A juicio de la ctedra
bastara con probar que el otro detenta la cosa materialmente, pues el elemento subjetivo

125
de la posesin (el animus domini) es una prueba prcticamente imposible para el actor. De
ah que se justifique la norma del art.915. Obviamente que si el demandado prueba que
detenta la cosa por un ttulo vlido emanado del propio actor, enervar la accin, debiendo
ste poner en ejercicio la accin personal emanada del ttulo.
Pongmonos ahora en el caso de que reivindiquemos una cosa de un tercero que se
presenta al juicio diciendo que l la ocupa por un ttulo (contrato de arrendamiento o
compraventa) otorgado por un tercero. Sabemos que tanto el arrendamiento como la
compraventa de cosa ajena valen sin perjuicio de los derechos del dueo. En ambos casos el
dueo puede reivindicarla, disponiendo slo el arrendatario o comprador de la accin de
eviccin contra el arrendador o vendedor, respectivamente.
3er requisito: Que la cosa sea susceptible de reivindicacin
Los arts. 890, 891 y 892 nos dan una idea general: prcticamente todas las cosas se pueden
reivindicar, con las excepciones obviamente que esos artculos se sealan. La exigencia de la
naturaleza de la cosa est en la propia definicin del Cdigo: debe de tratarse en todo caso
de una cosa singular.
Don Luis Claro Solar ratifica lo anterior y nos ensea que toda cosa puede reivindicarse, pero
es menester que sea singular. Por ej. se puede reivindicar el derecho real de usufructo y en
este caso la accin consiste en que el usufructuario, que no tiene la posesin de su derecho
real, pide que se le conceda. La misma lgica se puede aplicar con el uso, la habitacin y los
otros derechos reales.
Hay por lo tanto, una regla general, que como adelantamos, admite excepciones.
Regla general
Art. 890 inc.1: Pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles
Art. 891 inc.1: Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el
derecho de herencia.
Art.892: Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.
Excepciones
i.- El derecho real de herencia. (art.891)
La herencia no es una cosa singular, es una universalidad.
Queda en desamparo el heredero contra aquel que le ha privado de la posesin de la
herencia?
Ciertamente que no. El heredero que ha sido preterido u olvidado, privndole de la posesin
del derecho real de herencia puede intentar la accin de peticin de herencia, que a
decir verdad, es una especie de accin reivindicatoria que tiene el heredero preterido a quien
no se le ha otorgado la posesin efectiva de la herencia para obtener del juez que el
heredero putativo amparado de la posesin efectiva, sea condenado bien a incorporarlo a
ella o a reconocerle el mejor derecho al demandante, lo que en ambos casos implica
restituirlo en la posesin de la herencia.
Como se puede apreciar esta accin de peticin de herencia es una suerte de accin
reivindicatoria del derecho real de herencia. La ejerce el verdadero heredero, que ha sido
preterido, y que por ello no est en posesin de la herencia, contra el heredero putativo,
poseedor de la misma, a fin que ste sea condenado a restituirle la posesin de la herencia
(el todo o aquella parte si son herederos y por lo tanto coposeedores).
Procesalmente, la cosa pedida es la posesin de la herencia y la causa de pedir es la calidad
de heredero. Que quede claro que esta accin se ejerce con la finalidad de recuperar la
posesin de la universalidad de la herencia.
En cambio si lo que se pretende es recuperar un bien singular de los que componen la
herencia, la ley reconoce tambin la legitimidad del ejercicio de la accin reivindicatoria
segn lo prescrito en el art.1268.

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ii.- Derechos personales.

Ya habamos estudiado que los derechos personales no pueden poseerse, de all que no sean
cosas singulares reivindicables.
iii.- Ciertas cosas muebles, las compradas en un establecimiento donde se venden
cosas muebles de la misma especie. (art.890, inc.2)
Lo excepcional de esta disposicin es que el reivindicante debe rembolsar lo pagado por la
cosa, lo que en otras palabras significa que esta obligado a pagar por lo suyo, por su propia
cosa.
iv.- El caso del pago de lo no debido (art.2303).
El art. 2303 regula el cuasicontrato de pago de lo no debido. El que pago lo que no deba no
puede perseguir la cosa si sta est en manos de un tercero que la adquiri de buena fe y a
ttulo oneroso. La actio dominis procede entonces cuando el tercero la adquiri a ttulo
gratuito o bien a ttulo oneroso pero estando de mala fe.
v.- La cosa que ha adquirido el tercero poseedor por medio de la prescripcin
adquisitiva.
La accin reivindicatorio procede slo en contra de terceros poseedores de mala fe, el
procedimiento en que se conoce esta accin es un juicio ordinario de lato conocimiento.
Sujeto pasivo de la accin: contra quien se puede reivindicar?
El art. 895 aclara con una palabra actual lo que se infiere claramente de la definicin del
art.889.
Dice el art.895: La accin de dominio se dirige contra el actual poseedor.
Regla general
La regla general es sabida, esta accin se dirige contra el actual poseedor, sin distinguir si
ste se encuentra de buena o mala fe o si es poseedor regular o irregular.
No siempre el dueo de la cosa sabe con certitud quien es el actual poseedor de ella. Para
poder accionar contra persona cierta y determinada, puede el actor antes de incoar su
accin solicitar una medida prejudicial probatoria a fin que el mero tenedor de la cosa
comparezca ante el juez y declare quien es la persona a cuyo nombre la tiene.
Esto est establecido claramente en el art.896.
Qu pasara si un tercero coludido con el poseedor a fin de burlar los derechos del dueo
declara ser l el poseedor de la cosa?
El art.897 responde a esta situacin, condenando al tercero a la indemnizacin de todo
perjuicio que de este engao haya resultado al actor.
El perjuicio puede ser enorme para el actor si se piensa por ejemplo que a fin de lograr que
el poseedor adquiera por prescripcin ste utilice el artificio de hacer pasar a un tercero por
poseedor y que as lo declare el mero tenedor. Todo el juicio reivindicatorio puede ser una
prdida de tiempo para el actor y una ganancia de tiempo para el verdadero poseedor.
Si la cosa es poseda por varios la reivindicacin deber dirigirse contra todos ellos. Este
caso de reivindicacin contra co-poseedores est tratada en relacin a la accin que se dirija
contra los herederos del poseedor.
El art.899 regula entonces la reivindicacin contra los herederos del poseedor, estableciendo
dos reglas:
1 regla: En el caso que hubiere fallecido el actual poseedor, la actio dominis deber dirigirse
contra el o los herederos que posean la cosa, pero slo en la parte en que stos
posean.

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2 regla: Tratndose de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por
razn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, aqu la accin se dirige
contra todos los herederos en proporcin a sus cuotas hereditarias.
Estas cargas hereditarias se transmiten a los herederos, son en definitiva deudas
hereditarias que se dividen a prorrata de sus cuotas en la herencia por aplicacin del
art.1354.
Esta disposicin debe de relacionarse con los arts.1345 y 1347.
Art. 1345: El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la
particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que
concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin.
Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde el da de la eviccin.
Art. 1347: El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas.
La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser
indemnizado.
Excepciones
Excepcionalmente la accin reivindicatoria o de dominio se puede dirigir contra el que no es
poseedor actual: Hay dos casos en que se dirige contra quien no est poseyendo.
1er caso
Este primer caso est regulado en el art.898 y en opinin de la doctrina mayoritaria sera
aplicable slo al poseedor de buena fe.
Art. 898: La accin de dominio tendr lugar contra el que enajen la cosa, para la
restitucin de los haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la
indemnizacin de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por
el mismo hecho la enajenacin.
La doctrina piensa que procede en el primer caso contra el poseedor de buena fe, ya que se
sita en la situacin que el dueo intente la accin de dominio contra el que dej de poseer
por haberla enajenado creyendo que era suya, antes de serle notificada la demanda. De esta
situacin se colige, bien que el cdigo prefiera sealarlo expresamente, que por ello se ha
hecho difcil o imposible perseguir la cosa de manos del adquirente.
Como consecuencia lgica de su buena fe y de la imposibilidad o dificultad en la persecucin
de la cosa, el poseedor no es obligado a restituir la cosa, sino que a entregarle al
reivindicante lo que haya recibido por ella. En sentido contrario, si la enajenacin ha sido a
ttulo gratuito, es decir, el poseedor no ha recibido nada por ella, nada puede restituir al
reivindicador.
Llama la atencin que la doctrina discuta la verdadera naturaleza de esta accin. Algunos
sostienen que no se trata verdaderamente de una accin reivindicatoria, pues la accin real
se habra transformado en accin personal, pues pretende la restitucin de lo que se haya
recibido por la enajenacin de la cosa, y esta accin no puede ser dirigida sino contra cierta
y determinada persona.
La ctedra cree, en el mismo sentido que lo hace la otra parte de la doctrina, que aqu no
opera una transformacin de la accin, sino otra institucin que es la subrogacin real,
donde lo que se substituye es una cosa (la que se reivindica) por otra (el dinero recibido por
la enajenacin de ella).
La Corte Suprema pareciera confirmar esta segunda posicin pues considera la accin como
reivindicatoria pero especial, el mximo tribunal la llama accin reivindicatoria ficta

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pues no se concede para reivindicar la cosa (accin reivindicatoria real) sino para que se
restituya el precio.
Al poseedor enajenante de mala fe el cdigo lo castiga condenndolo adems a la
indemnizacin de perjuicios, lo que no deja de ser lgico. Luego veremos en el segundo caso
el tratamiento que recibe este poseedor de mala fe.
Ahora bien, en el inciso segundo del art.898 explica el efecto jurdico que tiene la restitucin
del precio de la enajenacin, este efecto podemos llamarlo de confirmacin de la
enajenacin.
Recordemos el tenor: Art.898 inc. 2: El reivindicador que recibe del enajenador lo que se
ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin.
La ley hace operar una ficcin por cuya virtud el tercero adquirente se entiende haber
adquirido el dominio de la cosa desde el momento de la entrega de la misma por parte del
enajenador y no desde la confirmacin del dueo. Esta disposicin debemos
obligatoriamente relacionarla con los arts.682 inc.2 y 1819 inc.1.
Art.682 inc.2: Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste
transferido desde el momento de la tradicin.
Art.1819 inc.1: Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha
de la tradicin.
2 caso
El segundo caso se encuentra en el art.900 inc.1 y se refiere al poseedor de mala fe. En
este caso se da una mayor opcin al reivindicante por cuanto puede dirigir su accin contra
la persona que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, tal como si ella fuere la que
actualmente poseyere la cosa.
Art.900 inc.1: Contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de
poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyere.
Claramente la situacin se agrava para el poseedor de mala fe, lo que es natural y lgico. Al
Cdigo le es absolutamente indiferente si la enajenacin ha dificultado o imposibilitado la
persecucin de la cosa, incluso puede que el dueo sepa quien es el actual poseedor de la
misma, la ley lo faculta para dirigirse en reivindicacin contra el poseedor que enajen de
mala fe.
Como se explica este fenmeno?
Claramente hay aqu una sancin a la mala fe del poseedor.
Pinsese que la ley considera a este poseedor, a sabiendas que enajen la cosa de mala fe,
como si estuviese actualmente poseyendo. Esto tiene enormes implicancias pues est
obligado a restituir la cosa con todos sus accesorios, frutos y adems deber pagar los
deterioros que sta haya sufrido, todo sin perjuicio de la indemnizacin de perjuicios que ya
habamos estudiado en el art.898.
Evidentemente que al haberla enajenado, malamente podr restituir la cosa, en este caso
entonces deber pagar el precio de ella, respondiendo de los frutos y deterioros como
poseedor de mala fe, incluso aunque el reivindicante prefiera dirigirse contra el actual
poseedor, pues el que enajen la cosa estando de mala fe igual es obligado a restituir los
frutos y a pagar los deterioros de la cosa, respecto del tiempo que estuvo la cosa en su
poder.
Resumamos la situacin:
El dueo tiene dos opciones:
a.- Dirigirse contra el que dej de poseer para que el indemnice los perjuicios, entregndole
el precio de la cosa y los frutos, aplicndosele las reglas de los poseedores de mala fe; o

129
b.- Intentar la accin reivindicatoria contra el actual poseedor, pudiendo igualmente

demandar al que dej de poseer de mala fe por los frutos y deterioros, a nuestro juicio ms
Consecuencias del pago del valor de la cosa por el poseedor de mala fe
Veamos que el efecto jurdico que tena la restitucin del precio de la enajenacin por parte
del poseedor de buena fe era la confirmacin de la enajenacin por parte del dueo.
Tratndose del poseedor de mala fe estos efectos sufren un tratamiento especial, sin
perjuicio de responder a la misma regla general antes expuesto:
i.- Regla general: Si el que posea de mala fe y ha dejado de poseer por su hecho o culpa,
paga y entrega el valor de la cosa al reivindicante, aceptndolo ste, hace al tercero
adquirente dueo desde que le entreg la cosa y no desde la confirmacin (art.900 inc.3 en
relacin con el art.682 inc.2 y 1819)
ii.- Tratamiento especial: Si el tercero adquirente es perturbado en su posesin o si la cosa
tiene vicios ocultos, no es obligado el reivindicante al saneamiento sino el poseedor de mala
fe (900 inc. final). Es decir, el valor de la confirmacin o ratificacin de la enajenacin tiene
un alcance limitado, no alcanza al dueo, sino al poseedor de mala fe como sancin al
fraude.
iii.- Estas reglas aplicables al poseedor de mala fe, se les aplican igualmente a cierto
poseedor de buena fe que durante el juicio se puso en la imposibilidad de restituir la cosa
por su culpa (art.900 inc.4). Podemos decir que se trata de un poseedor de buena fe
negligente, an cuando esta negligencia es bastante lata, digamos casi un comportamiento
de mala fe.
En efecto, se trata del poseedor que es advertido o notificado de la demanda de
reivindicacin del dueo y pese a ello imposibilita negligentemente la restitucin de la cosa.
La ley sanciona la negligencia dndole el tratamiento del poseedor de mala fe.
La prescripcin de la accin reivindicatoria
Esta accin no tiene plazo fijo de prescripcin. Aunque parezca curioso.
Esta accin prescribe cuando opera la prescripcin adquisitiva del dominio. Estudiamos que
la prescripcin se puede interrumpir, por ello no se puede saber a ciencia cierta cuantos aos
requerir el poseedor, habida cuenta de las interrupciones sobrevenidas, para adquirir por
prescripcin.
El art. 2517 nos dice que toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
De ah que cobre especial significacin la frase del profesor Rosende que expresaba que la
accin reivindicatoria se extingue cuando se ha extinguido el derecho de dominio.
De ciertas medidas de aseguramiento de la cosa durante el juicio reivindicatorio:
Las medidas precautorias.
El art.2503 seala que la demanda de reivindicacin cuando ha sido legalmente notificada al
poseedor interrumpe la prescripcin. Nada obsta que conocedor de la demanda la reaccin
del poseedor sea la ms negligente posible, es decir, que no le preste ms cuidados a la cosa
o simplemente la deteriore. De ah que sea sumamente importante que el actor a fin de
preservar el estado de la cosa, solicite la proteccin previa al juicio de lato conocimiento a
fin de precaver estos resultados daosos. Estas medidas son fundamentalmente dos y en
ambos casos hay un presupuesto de hecho (que apreciar privativamente el juez) que debe
de darse, este es que haya motivo de temer que la cosa se pierda o deteriore en manos del
poseedor. Estas medidas son:
1 : El secuestro judicial, tratndose de una cosa mueble (art.901): Si lo que se
reivindica es una cosa mueble el actor podr pedir que sta sea puesta en manos de un

130
tercero que se obliga a restituirla al que obtenga en el juicio. Este instituto se conoce como
secuestro judicial (art.2249)
Esta peticin del actor puede se enervada por el demandado dando garanta suficiente de
que restituir la cosa si es condenado a hacerlo.
2 : Las medidas precautorias contenidas en el nmero 2 y 4 del art. 290 del CPC,
tratndose de bienes inmuebles (art.902): La regla general es que el poseedor seguir
gozando del inmueble hasta que la sentencia definitiva que lo condene a restituir queje
firme.
Si hubiere justo motivo para pedirlas (el evitar el deterioro de la cosa raz o de los muebles
accesorios) o las facultades del demandado no ofrecen suficiente garanta, el actor puede
pedir:
- Art.290 n2 del CPC el nombramiento de uno o ms interventores (en relacin con el
art.293 n1 del CPC) o
- Art. 290 n4 del CPC la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados (en relacin con el art.296 y especialmente 297 del CPC.)
LAS PRESTACIONES MUTUAS

Decamos que el primer efecto que se produce de acogerse la accin de reivindicacin es que
aquel que posee la cosa debe restituirla al dueo o al poseedor (tratndose de la accin
publiciana).
Por prestaciones mutuas se debe de entender entonces las indemnizaciones y devoluciones
recprocas, que se deben mutuamente reivindicante y poseedor, cuando este ltimo es
vencido en el juicio reivindicatorio.
Estas normas se aplican adems a otros casos, como en la accin de peticin de herencia
(art.1266) y en la declaracin de nulidad (art.1689). Lgicamente, que cuando el poseedor
vence en el juicio reivindicatorio estas prestaciones no tienen lugar.
Estas prestaciones son de dos tipos: las que debe en reivindicador al poseedor vencido y las
que debe este ltimo al reivindicador, en ambos casos las consecuencias sern distintas si el
poseedor se encontraba de buena o mala fe.
Entremos a su estudio.
A) Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante
Hay que distinguir si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe.
1 situacin. Se trata de un poseedor de buena fe. Le asisten tres obligaciones
respecto del reivindicador.
1 obligacin: Restituir la cosa (Art. 904 y 905)
Segn el artculo 904 debe hacerse en el plazo que el Juez seale; es sta una norma
excepcional en nuestro derecho, que consagra un plazo judicial.
La sentencia que da lugar a la demanda, se cumple en conformidad a las reglas generales de
procedimiento, y ste va a depender de la poca en que se exige el cumplimiento:
1. Si se pide dentro del plazo de 1 ao contado desde que la ejecucin se hizo exigible se
cumple en forma incidental, que se caracteriza porque las alegaciones y las resoluciones son
breves y rpidas: El cumplimiento se pide ante el mismo tribunal que dict la sentencia (art.
231 y siguientes del CPC.).
2. Si el reivindicante pide el cumplimiento del fallo pasado 1 ao, debe entablar un juicio
ejecutivo, ante el Tribunal que sea competente segn las reglas generales.
La sentencia le servir de ttulo ejecutivo (artculos 434 N1 y siguientes del CPC.). En todo
caso, la sentencia que se trata de cumplir debe estar ejecutoriada o causar ejecutoria.

131
Debe tenerse presente que las reglas indicadas se aplican al cumplimiento de toda
sentencia, y no slo a la dictada en un juicio reivindicatorio.
2 obligacin. Indemnizar los deterioros sufridos por la cosa siempre y cuando se
haya aprovechado de ellos (art. 906)
Aplicando por analoga el art. 913, la mala o buena fe del poseedor para los efectos de los
deterioros se considerar en el momento en que se produjeron.
Debemos tener presente que despus de la contestacin de la demanda, el poseedor de
buena fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situacin es discutible.
El poseedor de buena fe en general no responde por los deterioros, sino en cuanto se
hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo: destruyendo un bosque arbolado, y vendiendo
la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo" (art.906 inc. final).
En este caso, y en razn del enriquecimiento sin causa, el poseedor de buena fe debe una
indemnizacin equivalente al beneficio que le hubiere ocasionado el deterioro.
3 obligacin. Restituir los frutos percibidos despus de la contestacin de la
demanda y los que hubiere podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
El poseedor de buena fe no est obligado a devolver los frutos que hubiere percibido antes
de la contestacin de la demanda. Despus de la contestacin de la demanda, se asimila
automticamente al poseedor de mala fe.
2 situacin: Se trata de un poseedor de mala fe. Le asisten igualmente 3
obligaciones:
a. Restituir la cosa (art. 904 y 905)
b. Indemnizar todos los deterioros sufridos por la cosa por su hecho o culpa (art. 906)
c. Restituir todos los frutos civiles y naturales percibidos y los que hubiere podido percibir
con mediana inteligencia y actividad desde que entr en posesin.
"Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieren tenido al momento de la
percepcin: se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder"
(inc. 2).
d. Debe rembolsar al actor las expensas de custodia y conservacin de la cosa durante el
juicio. Esto es lo que llama contribucin a los gastos que est obligado a pagarlos el
poseedor de mala fe; pero no el de buena fe.
Debemos relacionar esta materia con el artculo 913: "La buena o mala fe del poseedor se
refiere, relativamente a los frutos al tiempo de la percepcin, y relativamente a las expensas
y mejoras, al tiempo en que fueron hechas".
B) Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido
1 obligacin. Debe indemnizar los gastos ordinarios por la produccin de los
frutos (Art. 907 inc. final)
Esto es lgico porque an cuando la cosa hubiere estado en manos del reivindicante,
siempre para producir los frutos habra sido necesario efectuar esos gastos. As lo dice el
art.907 inciso final: "En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos
ordinarios que ha invertido en producirlos".
2 obligacin. Debe indemnizar las mejoras introducidas a la cosa.
Mejora es toda obra ejecutada para la conservacin de una cosa, para aumentar su valor o
para fines de ornato, y por lo mismo la ley las clasifica en necesarias, tiles y voluptuarias.
1. Las mejoras necesarias se pagan a todo poseedor est o no de buena fe. (Art. 908)
Ello, por cuanto el reivindicante, teniendo la cosa en su poder, igualmente habra tenido que
ejecutar estas mejoras para la conservacin de la cosa.
La ley distingue entre obras materiales y obras inmateriales:

132
a) Obras materiales: el reivindicante abonar al poseedor estas mejoras en cuanto

hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan al tiempo de la
restitucin (art.908, inc.2). Es lgico ya que antes el poseedor goz de estas mejoras.
b) Obras inmateriales: Estas obras las pagar en cuanto aprovechen al reivindicante y se
hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa.
2. Las mejoras tiles slo deben ser reembolsadas al poseedor de buena fe, y slo
respecto de las efectuadas antes de la contestacin de la demanda (Art. 909)
El artculo 909 en su inciso 3 da al reivindicador un derecho optativo, segn el cual puede
elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras tiles, o bien, el
aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.
El poseedor de mala fe tiene derecho a llevarse los materiales de las mejoras tiles siempre
que puedan separarse sin detrimento de la cosa y que el propietario rehse pagarle el precio
de esos materiales. (Arts. 910 y 912)
4. Las mejoras voluptuarias no debe pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe, pero
stos pueden retirar los materiales sin detrimento.
Para asegurar el pago de estas prestaciones el poseedor vencido tiene un derecho legal de
retencin hasta que el reivindicante verifique el pago o se lo asegure a su satisfaccin. Art.
914.
Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e hipoteca, para los efectos
de las preferencias y de las realizaciones, de acuerdo al artculo 546 CPC.
LAS ACCIONES POSESORIAS, QUERELLAS O INTERDICTOS POSESORIOS
Concepto
Art.916. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.
Las acciones posesorias estn entonces concebidas para defender una posesin que se
encuentra amenazada en el hecho o para recuperarla cuando se ha perdido.
Se puede encontrar amenazada la posesin incluso por el propio dueo de la osa, cuando
ste intenta recuperarlas por medios ilegtimos.
El fundamento de la proteccin posesoria se encuentra en la conservacin de la paz social
pues protegiendo al poseedor la ley protege a aquel que aparenta o se presenta a los ojos
de todos como el dueo de la cosa.
En cuanto al objeto de la accin posesoria se ha fallado que "tiene por exclusivo objeto
contener la accin de quienes obrando por su sola voluntad, en perjuicio de los derechos del
poseedor y con desmedro de la autoridad del Estado, modifican o alteran la situacin de
hecho que existe en orden a la posesin de los inmuebles. En otros trminos, los juicios
posesorios tienden slo a impedir que se altere la situacin de hecho relativa a los inmuebles
y a evitar que, substituyndose a la autoridad del Estado, los particulares se hagan justicia
por s mismos"
Concluyamos entonces que las acciones posesorias son una consecuencia de la proteccin de
la propiedad, pues puestas en ejercicio por el dueo - que es el poseedor normal - evitan el
problema jurdico que plantea de determinar quin tiene derecho a la propiedad y se limitan
a resolver la situacin en el puro campo de los hechos.
Naturaleza jurdica y caractersticas.
Decamos al estudiar la posesin que la doctrina discute acerca de si sta es un simple
hecho jurdico o constituye ms bien un derecho. Uno de los argumentos que avanzan
aquellos que sostienen que la posesin es ms que un simple hecho jurdico, y por lo tanto
pretenden que ella es un derecho invocan la proteccin que recibe de las acciones

133
posesorias. Para esta doctrina se tratara de un derecho real protegido por consiguiente por
acciones tambin reales.
La doctrina contraria le asigna la naturaleza de acciones personales que slo pueden dirigirse
contra ciertas y determinadas personas que molestan o perturban la posesin.
Una posicin, si se quiere, intermedia, es la de don Luis Claro Solar que considera estas
acciones como reales pues pueden intentarse contra cualquiera persona que perturbe,
moleste o amenace la posesin
Dentro de aquellos que consideran estas acciones como personales se encuentran autores
que deducen que siendo el ejercicio de estas acciones la respuesta o defensa a una agresin
ilcita, habra un delito o cuasidelito civil, por lo que su naturaleza no puede ser real.
Sigamos la doctrina mayoritaria y conforme a ella determinemos las principales
caractersticas de estas acciones:
a. Seran acciones inmuebles, toda vez que protegen los bienes races y los derechos
reales constituidos en ella.
b. Seran acciones reales, toda vez que se refieren a una cosa determinada y an cuando
se pueda discutir este punto por cuanto la posesin es un hecho, y como tal no podra ser
calificado de real o de personal, sin embargo, se argumento que a todo evento no se puede
desconocer la realidad de que protegen una situacin directa sobre la cosa, sin respecto a
determinada persona.
c. Se tramitan en procedimiento sumarsimo. En trminos procesales esto se traduce en
que el procedimiento es concentradsimo, ms todava que el juicio sumario. Dicho en
trminos generales el procedimiento se reduce a una demanda y a un comparendo en el que
se reciben las pruebas de las partes. (Art. 549 y ss. del CPC)
d. Adems de lo anterior, todava en trminos procesales, estas querellas, dejan a salvo la
situacin para poder discutir el dominio con posterioridad en un juicio ordinario
(art.563 CPC). Esto importa, por ejemplo, que el derrotado en un juicio posesorio puede
interponer con posterioridad la accin reivindicatoria que ya hemos estudiado. Aun ms en el
caso de la querella de restablecimiento quedan aun a salvo las acciones posesorias
ordinarias.
e. En el juicio posesorio se prescinden de la consideracin de quien es el verdadero
dueo de la cosa (art. 923), tomndose slo en cuenta este antecedente para los efectos
de acreditar la posesin.
f. El efecto procesal de la sentencia en el juicio posesorio es la cosa juzgada formal.
A diferencia de lo que sucede con la sentencia que se dicta en el juicio reivindicatorio que
produce el efecto de cosa juzgada material.
Requisitos de las acciones posesorias
1) Sujeto activo: el legitimado, que es por regla general el poseedor de la cosa.
2) Que se trate de un objeto susceptible de ampararse por una accin posesoria.
3) Que se interponga en tiempo oportuno, es decir la accin no debe haber prescrito.
Anlisis de cada uno de estos requisitos.
1) Sujeto activo de la accin posesoria:
A.- el poseedor til.
No se requiriere en consecuencia que sea poseedor regular. Esto est sealado en el art.
918, y no se extiende a las acciones posesorias especiales, ni a la querella de
restablecimiento como lo veremos.
Para que el poseedor goce de las acciones posesorias debe ser poseedor til es decir haber
tenido posesin tranquilla e ininterrumpida durante un ao de conformidad al art.918.
Es posesin tranquila aquella que se ejerce pblicamente y sin contradiccin. Se opone,
en consecuencia, al vicio de violencia y clandestinidad.
Es posesin no interrumpida la que no ha sufrido ni interrupcin natural ni civil.

134
El plazo de un ao, se cuenta desde el embarazo o molestia, y no es necesario haber

posedo personalmente, toda vez que procede el beneficio de agregacin de posesiones.
En relacin al sujeto activo de la accin posesoria se presentan dos situaciones especiales:
a) La situacin del comunero.
Es claro que todos los comuneros pueden accionar conjuntamente en contra de un tercero.
Se discute si un comunero por s solo, sin necesidad de los otros coposeedores puede
demandar a un tercero de accin posesoria, por las mismas razones que vimos al estudiar la
accin reivindicatoria. Nos remitimos en consecuencia a lo dicho al estudiar esa materia.
Distinto y debatido en doctrina, es si procede la accin de un comunero en contra de otro.
Esto se relaciona con la discusin de si el posible que un comunero pueda prescribir en
contra de los otros, es decir, si puede erigirse como poseedor exclusivo. La mayora de los
fallos se inclinan por la negativa, como lo han hecho tambin en materia de prescripcin.
b) La situacin del heredero.
Pese a ser la posesin un hecho, el art.919 otorga al heredero las acciones posesorias que
tena su autor. Esta norma entra en contradiccin con la regla del art. 717, ya que supone
continuidad en el hecho posesorio.
B) El poseedor de otros derechos reales.
Conforme al art. 922, el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitacin
pueden ejercer por s las acciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de
sus respectivos derechos, an contra el propietario mismo.
C) El poseedor del dominio o de otro derecho real que ha sido desposado
violentamente, para ser restablecido si no tiene el ao de posesin. (928).
D) El mero tenedor que ha sido desposado violentamente (928) para ser
restablecido en la situacin anterior.
2) Cosas susceptibles de protegerse por las acciones posesorias
El art.916 nos da la regla general, es decir, estas acciones proteger los inmuebles y los
derechos reales constituidos sobre inmuebles. A esta regla debe de sumrsele la exigencia
del art.917 que prescribe que la cosa adems sea susceptible de ganarse por prescripcin.
Resumamos positivamente, pueden ampararse:
1.- Todos los bienes inmuebles.
2.- Los derechos reales constituidos en ellos, con excepcin de las servidumbres
discontinuas e inaparentes, toda vez que las mismas no pueden ser adquiridas por
prescripcin, de conformidad con el art.917. Adems, en las servidumbres discontinuas e
inaparentes no habra propiamente posesin porque faltara el corpus.
Resumiendo negativamente esta vez, no son susceptibles de proteccin posesoria:
1 Los bienes muebles.
2 Los derechos muebles.
3 Los derechos que no pueden ganarse por prescripcin. (servidumbres discontinuas e
inaparentes)
4 El derecho real de herencia, toda vez que no tiene el carcter de mueble o inmueble.
5 Los bienes nacionales de uso pblico, que tampoco son susceptibles de adquirise por
prescripcin.
3) Plazo en que deben interponerse las acciones.
El plazo se refiere al tiempo que ha transcurrido entre la usurpacin o turbacin y el
momento en que se interpone la accin. Se trata en consecuencia de determinar cuando la
accin prescribe.

135
Luego de exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria se establece el mismo

plazo para ejercitarla. De esta manera, en caso de que un poseedor sea privado de su
posesin, el primer poseedor tiene un ao para interponer la accin y el nuevo poseedor an
no tiene proteccin porque no ha cumplido el plazo de un ao. Al cumplirse el ao, pierde la
proteccin el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.
En general, el plazo, de conformidad al art. 920, se cuenta desde el acto de molestia o
embarazo o desde que se ha perdido la posesin. Se trata de una prescripcin extintiva
especial, por lo que no se suspende a favor de nadie (Art. 2524).
Ahora, en el caso de actos de turbacin o molestia reiterados, si cada uno configura una
molestia de naturaleza distinta, el plazo se cuenta individualmente para cada caso. Si se
trata de actos reiterados de una misma naturaleza, se ha discutido si el plazo se cuenta
desde el primer acto de turbacin o molestia o desde el ltimo.
En suma se distingue entre los distintos tipos de acciones posesorias:
1. La accin que tiene por objeto conservar la posesin prescribe en el plazo de 1 ao desde
la molestia o embarazo (querella de amparo);
2. La accin que tiene por objeto recuperar la posesin prescribe en el plazo de 1 ao desde
que se perdi la posesin con o sin violencia o clandestinidad (querella de restitucin).
3. Si la accin tiene por objeto restablecer la posesin, prescribe en el plazo de 6 meses
contados desde el acto de violencia (928) (querella de restablecimiento).
Los plazos se cuentan desde la ocurrencia de los hechos indicados, pero si la entrada en
posesin ha sido violenta o clandestina comienza a correr desde que cesa la violencia o
clandestinidad.
La demanda debe notificarse antes de que transcurra el plazo (Art. 2503).
Supuestos de la accin posesoria
Para que proceda la accin posesoria es necesario:
Que se haya sufrido un acto de molestia o embarazo, o que se haya sido privado de la
posesin. (Art. 916 y 920).
Que se interponga la accin posesoria dentro de los plazos que la ley seala en el art.920.
Prueba de la posesin
Entablada la accin posesoria, es necesario, como se desprende de lo ya dicho, probar que
se es poseedor tranquilo y no interrumpido, a lo menos por un ao completo, y que se le ha
arrebatado o turbado la posesin (molestia, embarazo, prdida o despojo violento de la
posesin).
La prueba de la posesin en los bienes races est reglada por los art.924 y 925, que
aparentemente se nos presentan como contradictorios.
Art.924: "La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y mientras sta
subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de
posesin con que se pretenda impugnarla".
Art.925: "Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que
slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesin".
Al respecto se han ofrecido dos explicaciones para conciliar esta aparente contradiccin:
a) La primera teora establece que el artculo 924 se refiere a la posesin de todos aquellos
derechos reales que no sean el dominio, y que el 925 se refiere exclusivamente a la prueba
del dominio, ya que este ltimo es ms fcil de ejercitarse mediante actos materiales.
Para sustentar lo anterior, los autores se apoyan en las siguientes razones: El artculo 916
que define las acciones posesorias, ha distinguido claramente entre el dominio y entre los

136
dems derechos reales constituidos sobre inmuebles. Al hablar de dominio el legislador lo

identifica con bien raz. Luego, esta identificacin se aplica a la prueba de la posesin. Si se
trata de probar la posesin del dominio, se aplica el artculo 925, est o no inscrito el
inmueble.
Crticas: Se le ha objetado a esta teora precisamente el fundamento de ella; es decir, la
identificacin del dominio con la cosa sobre la cual recae.
Se dice que el legislador ha dividido las cosas en corporales e incorporales; las cosas
incorporales pueden ser derechos reales, y entre estos est el dominio. Adems, el art.924
no ha excluido el dominio, ya que dice "la posesin de los derechos inscritos... y el dominio
es tan derecho como los dems derechos reales.
b) La segunda teora declara que el artculo 924 se refiere a la posesin de los bienes races
inscritos y el 925 a la posesin de los bienes races no inscritos.
Don Humberto Trucco seala que el artculo 924 trata de la prueba de posesin de todo
derecho real inscrito, an el dominio. En cambio, el 925 se refiere a la prueba de la posesin
de los inmuebles o derechos reales no inscritos. Si bien esta posicin armoniza con la teora
de la posesin inscrita, no est exenta de crticas.
Crticas: La aspiracin de Bello era que con el tiempo se identificasen la inscripcin con el
dominio, es decir, que la inscripcin constituyera requisito y prueba del dominio. Si esta
aspiracin se hubiese realizado el artculo 925, no tendra aplicacin y slo vendra a ser una
disposicin transitoria; tampoco tendran aplicacin los art.726 y 729.
En la actualidad se acepta esta ltima teora, dejando a salvo que el artculo 925 tambin se
aplica a algunos casos de bienes races inscritos, que son los siguientes:
Inmuebles cuya inscripcin no ha durado un ao completo: Cuando el poseedor
inscrito tiene menos de un ao de inscripcin, la posesin material le servir de prueba.
Inmuebles con inscripciones paralelas: Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al que
est en posesin material.
Inmuebles con inscripcin de papel.
Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos: Cuando los deslindes indicados en
la inscripcin no son exactos y hay discusin respecto a ellos, se prefiere al que est en
posesin.
Se ha discutido, tambin, el punto de la prueba de la posesin de inmuebles inscritos que se
han adquirido por un ttulo no traslaticio de dominio, como sucesin por causa de muerte o
accesin. Se ha dicho que en estos casos, como es posible adquirir posesin sin necesidad
de inscripcin, la prueba de ello se regira por el art.925.
Otra cuestin relativa a la prueba de la posesin es la situacin de bienes del Fisco.
Se ha resuelto que si bien el Fisco est amparado en su dominio por el artculo 590, respecto
de las tierras que carecen de otro dueo, no hay disposicin que le conceda de pleno
derecho la posesin de esos bienes, por lo que, si entabla accin posesoria, debe probarla.
Prueba de la turbacin o privacin de la posesin.
El actor, junto con acreditar su posesin tranquila e ininterrumpida por un ao completo,
deber acreditar el hecho en que consiste la molestia, turbacin o privacin de su posesin,
y para ello puede valerse de todos los medios de prueba que le franquea la ley.
Estudio particular de las acciones posesorias
Una de las clasificaciones tpicas que entrega la doctrina nacional divide las acciones
posesorias en:
1.- Querella de amparo
2.- Querella de restitucin
3.- Querella de restablecimiento
4.- Denuncia de obra nueva
5.- Denuncia de obra ruinosa
6.- Interdictos especiales

137
Sin embargo una importante doctrina considera como nicas acciones posesorias la querella
de amparo y la querella de restitucin, Las otras atenderan ms bien la mera tenencia o el
dominio.
A. Querella de Amparo:
Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y los derechos reales
constituidos en ellos. (Art. 916 y 921).
La querella de amparo supone que el poseedor conserva an la posesin de la cosa, pero
que ha sido molestado o perturbado en esta posesin.
Objetivos de esta querella:
1. Que no se turbe, embarace o moleste la posesin, o que no contine la perturbacin
molesta o embarazo si ella ya se ha producido;
2. Que se le indemnice al poseedor los perjuicios causados.
3. Que se d garanta de que no habr en lo sucesivo turbacin, cuando haya fundamento
para creerlo.
Como se podra turbar o amenazar la posesin de un poseedor inscrito?
Habr turbacin si alguien pretende inscribir el inmueble a su nombre.
Aspectos procesales
El procedimiento en que se tramita la accin es el que se establece en los art.551 y ss. del
CPC.
La accin se dirige contra el que ha perturbado la posesin, aunque ste sea el propietario
porque nadie puede hacerse justicia por s mismo.
La demanda debe contener las menciones del 254 del CPC, indicndose los medios de
prueba que se ofrecen hacer valer en el juicio. La prueba del actor deber concentrarse en el
probar tanto su calidad de poseedor til como el hecho de la turbacin, amenaza o molestia.
B. Querella de restitucin:
Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales
constituidos sobre ellos.
Segn el art.926 procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado de la
posesin de una cosa. Se interpone entonces contra del usurpador, o contra el poseedor que
sucede al usurpador est de buena o mala fe (Art. 926 y 927).
Objetivos:
1. Que se restituya la posesin
2. Que se indemnicen los perjuicios.
Son solidariamente responsables de los perjuicios causados el usurpador mismo y el tercero
de mala fe.
Esta querella posesoria no procede cuando hay usurpacin de posesiones inscritas (cuando
el poseedor inscrito es privado materialmente de su finca), recordemos el 728 inc.2. Lo que
procede en este caso es interponer la querella de amparo.
Sin embargo recordemos que, como lo vimos al tratar la accin reivindicatoria, podra
sostenerse que an en los bienes inscritos la posesin material es un elemento fundamental,
y al privarse de ella, se estara privando del aspecto o fase material de la posesin y, por lo
menos, habra un despojo parcial.
Paralelo entre la querella de amparo y la de restitucin.
La querella de amparo tiene por objeto evitar actos de entorpecimiento; la de restitucin
recuperar la posesin perdida.

138
La de amparo slo se dirige contra el autor del entorpecimiento; la de restitucin se puede

dirigir en contra del que hizo el despojo y contra toda persona cuya posesin derive de la del
usurpador.
C. Querella de restablecimiento:
Es la accin que tiene por objeto el restablecer en la posesin o mera tenencia de un
inmueble o de derechos reales constituidos en ellos, cuando al actor dicha posesin o mera
tenencia le ha sido despojada violentamente.
Se encuentra tratada en el art.928 y su objeto es evitar que las personas se hagan justicia
por s mismos.
De ah que se explique que proceda incluso en contra del verdadero dueo que pretende por
s mismo recuperar el bien. Claramente no se trata propiamente de una accin posesoria,
sino ms bien una accin de carcter personal con fines de polica.
Atencin, aqu no es necesario acreditar posesin, sino nicamente el despojo pues slo
tiene por objeto restablecer la situacin anterior al acto de violencia. Prescribe en 6 meses.
Paralelo entre las querellas de amparo, de restitucin y de restablecimiento
- En la querella de amparo y restitucin es necesario probar la posesin. En la de
restablecimiento basta acreditar la mera tenencia.
- Las de amparo y restitucin slo puede entablarlas el poseedor til, pero no el vicioso. La
de restablecimiento puede entablarla el poseedor vicioso y an el mero tenedor.
- La querella de amparo y de restitucin prescriben en un ao (art.920): la de
restablecimiento en 6 meses, segn el art.928.
- La cosa juzgada en la querella de restablecimiento es an ms dbil que en las acciones
posesorias. Despus de entablada sta, queda a salvo el derecho del querellante o el
querellado para que entablen la accin posesoria correspondiente; todava ms, despus se
podra entablar la accin reivindicatoria (art.563 CPC.).
- En los tres casos procede el recurso de apelacin en el slo efecto devolutivo contra la
sentencia que ha dado lugar al interdicto. Si la sentencia le ha negado lugar a la demanda la
apelacin se concede en ambos efectos.
ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.
Se encuentran tratadas en los art.930 al 970.
Reglas comunes
1. La Jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art. 918
que exige un ao completo de posesin tranquila, en atencin a que est comprometido el
inters pblico.
2. El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes, o
sea, obligaciones con pluralidad de sujetos.
Cuando hay pluralidad de querellados existen 2 obligaciones:
- Una de destruccin o reparacin de una obra: Esta obligacin es indivisible: o se destruye
o no; o se repara o no. Se puede entablar contra todos los querellados o contra uno solo de
ellos.
- Obligacin de indemnizacin de perjuicios: Se ha seguido la regla general, y la obligacin
es simplemente conjunta. El querellante puede exigir a cada querellado una cuota igual, sin
perjuicio de que los gravados con esta indemnizacin la dividan entre si a prorrata de la
parte que tenga cada uno en la obra.
Cuando hay pluralidad de querellantes tambin existen 2 obligaciones:
- Cada uno podr pedir la prohibicin, destruccin o enmienda de la obra;
- Cada uno podr pedir indemnizacin, pero slo por el dao que haya sufrido, a menos que
legitime su personara relativamente a los otros.
3. Estas acciones no tienen lugar contra el ejercicio de una servidumbre legal (art.947).

139
A. Denuncia de obra nueva (Art. 930 y 931).

Obra nueva es aquella que no exista o bien que existiendo resulta de distinta naturaleza por
las modificaciones a la que fue sometida.
La denuncia de obra nueva es una accin judicial que persigue suspender los trabajos de una
obra nueva que ha comenzado o que amenaza de comenzar hasta que no se resuelva en
juicio sobre el derecho que se tiene a continuar la obra.
Eso s la se persigue que se prohba toda obra nueva sobre el suelo de que est en posesin
y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legtimamente constituida sobre el
predio sirviente.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la
lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni de vista, ni
vierta aguas lluvias sobre l (artculo 931).
Esta enumeracin es de toda evidencia meramente ejemplar.
Obras nuevas no denunciables: "Las necesarias para precaver la ruina de un edificio,
acueducto, canal, puente, acequias, etc., con tal que en lo que puedan incomodarse se
reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado
anterior, a costa del dueo de las obras. Tampoco tendr derecho para embarazar los
trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, caeras,
etc." (art.930 inc.2 y 3).
Esta denuncia de obra nueva tiene un procedimiento especial regulado en los art.565 y ss.
del CPC.
B. Denuncia de obra ruinosa (Art. 932).

Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el
ejercicio de la posesin.
Las obras ruinosas denunciables estn tratadas en los art.932 y 935:
1. Los edificios y construcciones que amenacen ruina.
2. Los rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria
ocurrencia.
Los objetivos que persiguen son:
1. Obtener la destruccin del edificio ruinoso; o
2. Repararlo, si lo admite; y
3. Si el dao que se teme es de gravedad, obtener que el dueo rinda caucin para
indemnizarlo de los daos que pueda causar.
Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si ste no las hace, las har el
querellante en la forma indicada en los artculos 930 y 933.
Qu sucede si el edificio que amenazaba ruina, se derrumba? El Cdigo distingue:
(art.934).
1. Si se ha derrumbado antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnizacin
(sancin al querellante negligente);
2. Si se ha derrumbado despus de notificada la demanda, debe hacerse una nueva
distincin:
- Si se debi a un caso fortuito no habr lugar a indemnizacin a menos de probarse que el
caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado;
- Si se debi a culpa del querellado, indemnizar de todo perjuicio a los vecinos.
La accin para pedir la destruccin de la obra ruinosa no prescribe mientras subsista el
temor de que la obra pueda derrumbarse. As dice el artculo 950, inciso 2: "Las dirigidas a
precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo".
Esta denuncia de obra ruinosa tiene un procedimiento especial concentradsimo regulado en
los artculos 571 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.

140
Paralelo entre la accin reivindicatoria y las acciones posesorias

1.- AR. Puede ejercerse sin importar la naturaleza del bien, pueden reivindicarse entonces
cosas muebles o inmuebles.
AP. Slo proceden tratndose de bienes inmuebles o de derechos reales constituidos sobre
ellos.
2.- AR. El titular, por regla general, es el dueo, salvo el caso de la accin publiciana.
AP. El titular es el poseedor til, pudiendo incluso ejercer algunos de ellas el mero tenedor.
3.- AR. Se intenta para proteger el dominio, que es adems su causa de pedir.
AP. Protegen un hecho, la posesin, que es adems su causa de pedir.
4.- AR. Su naturaleza es la de ser una accin mueble o inmueble, aunque siempre real.
AP. Su naturaleza es siempre inmueble y personal.
5.- AR. No tiene plazo fijo de prescripcin.
AP. Tienen plazo fijo de prescripcin (1 ao o 6 meses segn el caso)
6.- AR. Se tramitan en juicio ordinario de lato conocimiento.
AP. Se tramitan en procedimientos sumarios, llamados interdictos posesorios.
7.- AR. El actor debe probar dominio.
AP. El actor debe probar posesin.
8.- AR. Las sentencias producen el efecto de cosa juzgada material.
AP. Las sentencias producen el efecto de cosa juzgada formal.
LAS LIMITACIONES AL DOMINIO
Revisemos un poco aquello que estudiamos en derecho de dominio y particularmente al
momento de clasificar los distintos tipos de propiedad, precisamente recordemos las dos
primeras clasificaciones que estudiamos:
1 clasificacin. En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El
art.582 la establece:
a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de dominio tiene la
suma de facultades que ste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposicin.
b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido de las
facultades de uso y goce, conservando para s slo la facultad de disposicin. Dicho de otro
modo el titular no tiene el goce de la cosa por existir un derecho real que concede este goce
a un tercero.
Decamos que esta situacin la encontrbamos cuando el propietario haba constituido un
derecho de usufructo a favor de un tercero.
2 clasificacin. Tambin en relacin con las facultades del dominio, ste puede ser absoluto
o fiduciario:
a) Dominio absoluto se presenta cuando no est sujeto a condicin cuyo cumplimiento
implique la extincin del derecho de dominio.

141
c) Propiedad fiduciaria si el dominio est sujeto a una condicin en virtud de cuyo

cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una
tercera persona.
De estas dos clasificaciones podemos concluir que el dominio, presentado como el ms
completo de todos los derechos reales por reunir en l todas las facultades, es pleno y
absoluto, por regla general, pero puede verse limitado por existir sobre la cosa en cuestin
otros derechos reales que lo limiten, privndolo de alguna de sus facultades.
Si se analiza someramente estas clasificaciones vemos que tanto la nuda propiedad como la
propiedad fiduciaria tienen un elemento en comn, tanto el nudo propietario como aquel que
tiene su derecho sujeto al gravamen de pasar el dominio a otro en el evento de cumplirse
una condicin, tienen derechos reales de dominio pero menos completos que el propietario
pleno. Visto desde el otro lado del mismo fenmeno, los derechos reales que limitan al
dominio son derechos reales de menor entidad.
Decamos adems que el cdigo civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera
a primera vista indicar que ese derecho no tiene prcticamente limitaciones, pero a
continuacin el mismo legislador sealaba dos grandes limitaciones a este derecho y al
ejercicio de las facultades que confiere el dominio: la ley y el derecho ajeno.
Analicemos entonces a partir de ahora aquellas limitaciones al dominio que la ley (art.734)
contempla.
Segn el art.734 el dominio puede ser limitado de varios modos:
1.- Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condicin. Se refiere aqu a la
propiedad fiduciaria, vale decir, aquella que est sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin (art.733).
2.- Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin, a que una persona tenga derecho en
las cosas que pertenecen a otra; y
3.- Porque las servidumbres.
Claramente se distinguen entonces estos tres tipos de limitaciones: 1.- El dominio limitado
por la sujecin a una condicin (propiedad fiduciaria); 2.- el dominio limitado por la privacin
de alguno de sus atributos (usufructo, uso y habitacin) o 3.- limitado por una carga que se
impone a la cosa sobre la que se ejerce el dominio (un predio) en beneficio de otra cosa. (las
servidumbres)
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA (art.733 y ss.)
Concepto
Art.733. Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin.
Explicaciones
No toda propiedad que se encuentra expuesta a pasar a otra persona por el evento de
verificarse una condicin es propiedad fiduciaria. Pensemos en el caso de una simple
compraventa de una casa en la que no paguemos el precio de compra, declarada
judicialmente la resolucin por incumplimiento de nuestra obligacin (condicin resolutoria
tcita art.1489) pasar a la persona del vendedor, pero no hay bajo ningn aspecto
propiedad fiduciaria.
Ciertamente la definicin del Cdigo es incompleta y no revela toda la riqueza de la
institucin de la propiedad fiduciaria.
Recurramos a la etimologa de la palabra y veremos cual es el verdadero alcance de esta
institucin.
Fideicomiso viene del latn fideicommissum, compuesta de fides: fe; y de commissum,
confiado, es decir nos da la idea de algo encomendado a la fe, a la lealtad de alguien.

142
En Roma se conoca bien en derecho sucesorio, donde el testador transmita a una persona
(generalmente una persona capaz a fin de evitar el riguroso formalismo del ius civile que no
permita la transmisin a incapaces) alguna parte de sus bienes con la obligacin de
entregarlos al heredero o legatario que l quera en definitiva beneficiar. Se trataba entonces
de un encargo encomendado a la conciencia y fe de otro a fin que no ignorase el encargo del
testador (esto fue hasta Augusto a partir de quien se reconoci valor jurdico al fideicomiso,
aunque al principio en forma limitada.)
Aplicada esta mecnica romana a nuestros das podemos entender mejor que es lo que se
persigue con la institucin: el constituyente transfiere la propiedad a un tercero con el
encargo de entregarla al destinatario final en el evento de que la condicin prefijada se
cumpla.
Cuando se constituye una propiedad fiduciaria ese acto se llama fideicomiso. Esta palabra
tiene 2 significados:
- Es el acto por el cual se constituye la propiedad fiduciaria. Art. 733 inc.2.
- Es la cosa que queda afecta a la propiedad fiduciaria. Art. 733 inc. 3.
Cuando se cumple la condicin y la propiedad pasa al tercero ese acto se llama
jurdicamente restitucin. Art. 733 inciso final.
Intervinientes
Intervienen en la propiedad fiduciaria 3 sujetos:
El Constituyente que es la persona que dispone de una cosa suya a favor de un tercero a
quien grava con una obligacin de restituir la cosa a otro tercero si es que se cumple una
condicin.
El Propietario fiduciario o fiduciario que es la persona que recibe el dominio de la cosa
con la carga de restituirla.
Esta persona es duea hasta que se cumple una condicin, por lo tanto, se afecta una
caracterstica del dominio que es la perpetuidad y por esta razn la propiedad fiduciaria se
estudia como una limitacin al dominio.
El Fideicomisario que es el tercero que tiene la mera expectativa de llegar a ser dueo si
es que se cumple una condicin.
De acuerdo a la ley el fiduciario puede faltar y de ser as el constituyente har las veces de
fiduciario.
Art. 748. Cuando en la constitucin del fideicomiso no se designe expresamente el
fiduciario, o cuando falte por cualquiera razn el fiduciario designado, estando todava
pendiente la condicin, gozar fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si
viviere, o sus herederos.
El fideicomisario tambin puede faltar por eso el art.737 permite que el fideicomisario no
exista al momento de deferrsele la propiedad, siempre que se espere que exista. Eso si al
momento de la restitucin (cuando se cumpla la condicin) es indispensable que exista
(art.738).
Este es un caso excepcional en que la ley presume una condicin, adems le da valor de
elemento esencial porque si el fideicomisario no existe al tiempo de la restitucin se
consolida el dominio en el fiduciario.
En la propiedad fiduciaria respecto del fiduciario la condicin es resolutoria porque por su
cumplimiento se extingue el dominio y respecto del fideicomisario la condicin es suspensiva
porque por su cumplimiento va a nacer o se va a adquirir el dominio.

143
A diferencia del usufructo hay un solo derecho real de dominio lo que sucede es que este
derecho de dominio esta expuesto o sujeto a gravamen de cambiar de titular si es que se
cumple una condicin.
Decamos que era una limitacin al dominio porque afecta o puede afectar la perpetuidad del
derecho de dominio del propietario fiduciario, sin embargo veremos que no slo esa
caracterstica se ve afectada, pues afecta el carcter absoluto que se demuestra en que el
fiduciario tiene limitada sus facultades.
Prohibicin de constituir fideicomisos sucesivos (art.745)
La propiedad fiduciaria es una limitacin al dominio y al legislador no le agradan las
limitaciones al dominio, al contrario privilegia el principio de la libre circulacin de los bienes
como ya lo vimos. De toda evidencia entonces es que la ley prohbe los fideicomisos
sucesivos y si se llegan a constituirse, una vez que se cumple la condicin que afectaba al
primer fideicomisario, es decir, radicado el dominio en uno de ellos, se extinguen las meras
expectativas de los otros.
Este art. 745, es una norma prohibitiva, la sancin que acarrea su incumplimiento es por lo
tanto la nulidad absoluta.
Esta prohibicin de fideicomisos sucesivos no debe de confundirse con la institucin de la
substitucin fideicomisaria (art.743) que es aquella por cuya virtud el constituyente
designa uno o ms sustitutos para el fideicomisario a fin que, si ste llega a faltar al
momento de cumplirse la condicin, aquellos lo remplacen.
Pluralidad de fiduciarios y fideicomisarios (art.742)
El cdigo, en el art.742 permite que el constituyente nombre uno o varios fiduciarios y/o
fideicomisarios.
Si llega a faltar uno de los propietarios fiduciarios la porcin del que falta favorece a los
otros, lo que se conoce como derecho de acrecer (art.750).
Si falta el fideicomisario antes de la restitucin pasa la expectativa de adquirir la propiedad
ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere (art.762).
Propiedad fiduciaria y usufructo
El art.736 permite que se conceda a una persona el usufructo de una cosa y a otra el
fideicomiso.
Plazos de operacin de la condicin en la propiedad fiduciaria
El art.739 establece que la condicin debe cumplirse en el plazo de 5 aos. De tardar ms,
se tiene por fallida, lo que significa que el dominio se consolida en el fiduciario y se extingue
la mera expectativa del fideicomisario.
La finalidad de este plazo esta dada por la misma razn por la cual en el art.1317 restringe
la comunidad o el pacto de indivisin al mismo tiempo, es decir, al legislador no le gusta que
se afecte de algn modo la libre circulacin de los bienes, pues genera incertidumbre.
Fijando este trmino pone fin a la incertidumbre y otorga certeza sobre quien es la persona
del titular en el dominio.
Hay una excepcin a este plazo de 5 aos, pues el mismo art.739 establece a menos que la
muerte del fiduciario sea el evento del que penda la restitucin.
Curiosa disposicin sta, pues de partida la muerte es un plazo y no una condicin porque si
bien es un hecho futuro no es incierto, es un hecho cierto pero indeterminado. Los autores
han sostenido que en este caso la condicin consiste en la existencia del fideicomisario al
momento de morir el fiduciario.
Otra discusin hay respecto del art. 739 de si el plazo que establece la ley es o no de
aplicacin general. No hay acuerdo al respecto.
Cosas que pueden constituirse en fideicomiso (art.734)

144
Puede constituirse fideicomiso sobre:

- La totalidad de una herencia.
- Una cuota determinada de una herencia.
- Uno o ms cuerpos ciertos.
Como el fiduciario tiene que restituir la cosa cuando se cumpla la condicin (lo hace al
fideicomisario y debe ser la misma cosa) este bien tiene que ser no consumible y no
genrico.
Constitucin del fideicomiso (art.735)
Se puede constituir el fideicomiso de dos maneras:
1.- Por acto entre vivos: La constitucin de un fideicomiso por acto entre vivos es un
ACRO solemne, pues debe hacerse por instrumento pblico.
La ley no dice expresamente que debe ser por escritura pblica pero normalmente lo es, sea
que recaiga sobre mueble o inmueble. Si el fideicomiso recae sobre bienes races adems
hay que cumplir con una segunda formalidad: ese instrumento pblico debe inscribirse en el
registro de hipotecas y gravmenes del Conservador de bienes races.
2.- Por causa de muerte: Se constituye a travs de un testamento el cual como sabemos
siempre es solemne. Si recae sobre bienes races debe inscribirse adems en el registro de
hipotecas y gravmenes del Conservador de bienes races.
DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO Y DEL FIDEICOMISARIO

Derechos y obligaciones del fiduciario.
Los derechos
1.- El fiduciario es el propietario de la cosa dada en fideicomiso, siendo dueo tiene, en
consecuencia y por regla general, todos los atributos del derecho de dominio lo que ocurre
es que existe una condicin resolutoria que lo afecta, ya que cuando se cumpla la condicin
se va a extinguir su derecho.
Ciertamente hay que tener presente que los trminos ms o menos amplios de este derecho
de dominio se encuentran establecidos por la voluntad del constituyente (art.760).
Consecuencias de que sea dueo
a.- Puede intentar accin reivindicatoria. Art. 893.
b.- Puede transferir (por acto entre vivos) y transmitir su propiedad fiduciaria (art.751).
Evidentemente que al transferirla o transmitirla no puede alterar la naturaleza de la
propiedad (no confundir con mudar su forma que si esta permitido por el art.758), sea esto
por la simple aplicacin del principio que nadie puede transferir o transmitir ms derechos de
los que tiene. De ah que la transferencia o transmisin se hace con el cargo o gravamen de
mantener indivisa la propiedad y con el gravamen del fideicomiso (si se vende se enajena
con la misma condicin que le afecta).
Excepcionalmente el constituyente puede prohibir al fiduciario enajenar la cosa y en este
caso la clusula de no enajenar es vlida.
Tambin puede llegar a ser intransmisible, y ello se produce cuando la condicin consiste en
la muerte del fiduciario.
c.- Puede gravar la propiedad fiduciaria (art.757). El cdigo sin embargo establece ciertas
limitaciones a los gravmenes que se impongan, por cuanto asimila el rgimen de los bienes

145
que se posean fiduciariamente a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curadura.
De ah que sea lgico que se imponga que para que el gravamen sea oponible al
fideicomisario:
1 El fiduciario tiene que haber contado con autorizacin judicial dada con conocimiento de
causa; y
2 En la gestin en cuestin tiene que haberse odo a las personas que tienen inters y
puedan impetrar medidas conservatorias, que son las personas enumeradas en el art.761
(los ascendientes del fideicomisario y los representantes de las corporaciones o
fundaciones).
d.- La cosa constituida en fideicomiso es inembargable mientras est en poder del fiduciario
pero esta inembargabilidad slo afecta a la cosa misma y no a sus frutos (art.1618 N8 en
relacin con el art.445 N14 del CPC).
e.- El fiduciario puede demandar daos y perjuicios (art.2315)
f.- Si lo ha pactado con el fideicomisario, tiene derecho a reclamar las mejoras no
necesarias, pudiendo oponerlas como compensacin a la indemnizacin que pueda deber
(art.759).
2.- Una vez cumplida la condicin, cuando tenga que restituir la cosa, tiene derecho de
retencin si es que el fideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones.
Obligaciones:
1.- De la lectura del art.758 se colige que el fiduciario est obligado a conservar la cosa,
cuidarla y restituirla hasta el cumplimiento de la condicin. Esto como consecuencia de tener
la libre administracin del fideicomiso, de ah que pueda mudar su forma, pero conservando
su integridad y valor. Responde en consecuencia de culpa leve.
2.- Del art.754 se colige que debe hacer un inventario solemne en los mismos trminos que
el usufructuario. Eso s a diferencia del usufructuario no est obligado a rendir caucin a
menos que se le exija por decisin judicial como consecuencia de una peticin de medida
conservatoria (761 inc.2)
Derechos y obligaciones del fideicomisario
Los derechos
En rigor, segn el art.761, no tiene ningn derecho sino que slo una mera expectativa de
llegar a ser dueo si es que se cumple la condicin.
Esta condicin, dijimos, es suspensiva porque mientras no se cumpla no nace ningn
derecho. Sin embargo la ley le concede ciertas facultades:
a.- Puede transferir su mera expectativa (si la vende hay compraventa de cosa futura que
es vlida).
b.- Puede intentar medidas conservativas. El art.761 lo permite expresamente, aunque esto
es deducible de la aplicacin de la regla general del art.1492 que concede al acreedor
condicional la facultad de intentar estas medidas.
Si el fideicomisario es una persona que an no existe pero se espera que exista las medidas
conservativas las pueden pedir los ascendientes y tratndose de personas jurdicas las
pueden intentar los personeros de ellas (art.761).
c.- Tiene derecho a ser odo cuando el fiduciario quiera gravar la cosa. (art.757).
d.- Puede pedir que el fiduciario rinda caucin (art.755)
e.- Puede solicitar indemnizacin por los deterioros que provengan de la culpa del fiduciario
(art.758).
f.- Tiene el derecho de reclamar la cosa cuando se cumpla la condicin, incluso
judicialmente. En cierta forma esta facultad no la tiene el fideicomisario, pues al cumplirse la
condicin ste deja de ser tal y pasa a ser propietario puro y simple. Mientras es
fideicomisario jams podr pedir la restitucin de la cosa.

146
Ya sealamos que el art.762 establece que si el fiduciario muere, ni la mera expectativa ni

ninguna de las facultades que sealamos se transmite ni testamentariamente ni ab intestato
y el fideicomiso pasar a los sustitutos si es que se nombraron, de lo contrario se consolidan
en el constituyente.
Obligaciones del fideicomisario
1.- Rembolsar al fiduciario todas aquellas expensas que haya hecho en la cosa y que no
eran necesarias. Debe pagar las expensar extraordinarias bajo las modalidades que se
establecen en el art.756.
Trmino o extincin de la propiedad fiduciaria (art.763)
El fideicomiso se extingue:
1.- Por la restitucin.
2.- Por la resolucin del derecho de su autor (como consecuencia de la prdida del dominio
del constituyente).
3.- Por la destruccin de la cosa dada en fideicomiso, tiene que ser total.
4.- Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los
derechos de los substitutos.
5.-Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil.
6.- Por confundirse la calidad de fideicomisario con la de nico fiduciario.
EL DERECHO REAL DE USUFRUCTO (art.764 y ss.)

Concepto (art.764)
El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueo, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su
valor, si la cosa es fungible.
Generalidades
Cuando hablamos de usufructo inmediatamente se nos viene a la memoria el inciso segundo
del art.582 que nos evoca esa propiedad desmembrada pues separada del goce de la cosa
que se llama mera o nuda propiedad.
A decir verdad esta propiedad separada de uno de sus atributos es una pseudo propiedad,
pues por esencia la propiedad es tal en cuanto concurren las facultades de usar, gozar y
disponer de la cosa. Sucede que, en el caso del nudo propietario, ste momentneamente
se haya separado del goce de la cosa, y por ello sigue siendo propietario, pues si la
separacin fuera perpetua o definitiva no habra, stricto sensu, propiedad de que hablar.
De ah que, como razona acertadamente el profesor Barcia, la propiedad plena confiere el
goce actual de la cosa. En cambio, la mera o nuda propiedad es la que se encuentra
actualmente desprovista del goce de la cosa, como consecuencia de un derecho real
impuesto sobre ella y que confiere el goce a una persona distinta del dueo. Un caso de
nuda o mera propiedad es el usufructo, en el que se produce una separacin de los
atributos del dominio; el uso y goce quedan en poder del usufructuario, en tanto que el
dueo slo conserva la facultad de disposicin.
Usufructo es una voz derivada de las latinas usus (uso) y fructus (fruto), que nos revelan el
derecho de usar de una cosa ajena y aprovecharse de sus frutos. En efecto, la cosa
fructuaria no pertenece al usufructuario, sino al nudo propietario. El usufructuario usa la
cosa ajena para aprovecharse de sus frutos.

147
Conocida es la definicin que tom Justiniano de Paulo: usus fructus est jus alienis rebus
utendi, fruendi, salva rerum substantia.
Mucho se ha discutido acerca de la verdadera significacin de la frase rerum substantia.
Mientras un sector de la doctrina espaola sobretodo cree que esta expresin significa que el
usufructo slo puede recaer sobre cosas que sean susceptibles de un uso reiterado, otros
afirman que el usufructo se extingue con la prdida de la cosa, en fin otros autores piensan
que dichas palabras expresan que el usufructuario est obligado a restituir la cosa.
Probablemente la primera de las opiniones representa el punto de vista de Paulo, la segunda
el de Justiniano, mientras la tercera la de Pothier y la mayor parte de la doctrina moderna.
Veremos en su momento que Bello pareci seguirlas todas a la vez.
Sea como sea la definicin de Paulo pas con muy pocas variaciones al Cdigo de Napolen
que en el art.578 lo define como el derecho de gozar de las cosas ajenas como el
propietario mismo, pero con la obligacin de conservar su sustancia.
Naturaleza jurdica.
Entre nosotros pareciera no haber discusin, pues histricamente as nos ha sido enseado,
que el usufructo es un derecho real.
En doctrina sin embargo, aunque de antigua data, ms precisamente por razones histricas,
se discute si es bien un derecho real o una servidumbre. De hecho, en la legislacin romana,
al igual que el uso y la habitacin, el usufructo constitua una servidumbre personal. No es
sino por el Cdigo francs (por recelo que inspiraba la expresin servidumbre personal) que
se consider el usufructo como un derecho de naturaleza especial.
En Derecho espaol, el Cdigo de las 7 partidas sigue al derecho romano y lo considera una
servidumbre personal. El Cdigo civil espaol se separa al igual que el francs de esta
concepcin (por influencia seguramente de ste) y lo considera un derecho real de
naturaleza independiente.
En todo caso para ser justos, la decisin del derecho espaol de no considerar el usufructo
como una servidumbre personal no dice relacin con el resabio feudal de la legislacin
francesa en contra de la expresin servidumbre personal, sino a la distinta naturaleza
jurdica de ambas instituciones.
Sea como sea, el derecho de usufructo es un derecho real independiente y autnomo, que
limita poderosamente las facultades del propietario llegando a privarlo, aunque
temporalmente, del derecho de disfrute de la cosa.
Intervinientes:
Intervienen en el usufructo 3 sujetos:
- El Constituyente, que es la persona que instituye el usufructo.
- El Usufructuario, que es la persona que tiene el derecho de usar y gozar de la cosa (cosa
fructuaria), l es el titular del derecho de usufructo.
- El nudo propietario, que es el dueo de la cosa fructuaria, es la persona que tiene el
derecho de dominio limitado slo al ejercicio de la facultad de disposicin pues est privado
del uso y del goce de la cosa.
Clases de usufructo
La doctrina suele entregar varias clasificaciones de usufructo, la mayora de ellas, sin
embargo pecan de ambiguas y de carentes de sentido prctico.
Veamos sucintamente algunas de ellas:
1.- En razn de su origen:
a.- Legal
b.- Voluntario
c.- Judicial
d.- mixto (el adquirido por prescripcin, modo de adquirir donde interviene tanto la voluntad
como la ley)

148
2.- En relacin a la persona a cuyo favor est constituido:

a.- Usufructo simple: cuando se concede a una sola persona.
b.- Usufructo mltiple: cuando se concede a varias personas. Subdividindose en:
- Simultneo: cuando todas gozan simultneamente de l, es decir, el derecho para usar y
gozar se concede a varias personas; hay varios usufructos constituidos, por lo tanto hay
comunidad de usufructuarios.
- Sucesivo: cuando habiendo varios usufructuarios van entrando en su goce uno despus
de otro. De conformidad con el art.769 la constitucin de dos o ms usufructos sucesivos o
alternativos est prohibida.
3.- Segn su objeto:
a.- Usufructo normal, tpico o propiamente tal: se le llama al usufructo que recae sobre
cosas no consumibles (primera parte de la definicin del art.764)
b.- Usufructo anormal, atpico o cuasiusufructo: se le llama al que recae sobre cosas que se
consumen (segunda parte de la definicin del art.764).
El cuasiusufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con
cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo gnero o de pagar su valor.
El cdigo habla de fungibles (se cambia por otra de igual poder liberatorio) y no consumible.
Lo normal es que lo fungible sea consumible.
Este usufructo sobre cosas consumible hace que la obligacin de conservar la substancia de
la cosa no sea una obligacin de la esencia del usufructo. Este cuasiusufructo fue conocida
en derecho romano, como el simple usufructo recado sobre cosa consumible.
4.- Tambin en razn del objeto:
a.- Total: cuando abarca la totalidad de los frutos de la cosa.
b.- Parcial: cuando abarca una parte de los frutos de la cosa.
5.- Segn la naturaleza de la cosa fructuaria:
a.- Usufructo sobre cosa individual o derecho concreto.
b.- Usufructo sobre universalidad patrimonial.
6.- En razn de su duracin:
a.- Usufructo temporal: tiene un plazo cierto y determinado de duracin.
b.- Usufructo vitalicio: se constituye por toda la vida del usufructuario.
Caractersticas
1.- Es un derecho real; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona. El
derecho del usufructuario para usar y gozar es absoluto.
2.- Este derecho concede un derecho real de goce, principal (a diferencia de la prenda y la
hipoteca, que puede recaer sobre muebles o inmuebles (art.580)
3.- Es una limitacin al dominio.
4.- Es un derecho temporal, dura por cierto plazo y una vez cumplido se consolida el dominio
en el nudo propietario. Incluso cuando se habla de usufructo vitalicio se entiende que el
plazo es cierto y determinado ya que no puede durar ms all de la vida del usufructuario
(artculo 765 inc.2). De no indicarse un plazo expresamente en el usufructo, ste dura toda
la vida del usufructuario. Por ello se seala que el plazo es un elemento de la esencia
particular del usufructo.
5.- Es un derecho intransmisible. Art. 773. Cuando muere el usufructuario se extingue. Sin
perjuicio de lo anterior, el derecho de usufructo se puede transferir, es decir, traspasarse
entre vivos, en la medida que el constituyente no lo haya prohibido (art.731 inc.2).
6.- Es un derecho sobre cosa ajena. El usufructuario es dueo del derecho real de usufructo
pero es mero tenedor de la cosa fructuaria.

149
7.- Coexisten 2 derechos reales distintos; el de dominio y el de usufructo.

Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo.
1.- El usufructo recae sobre cosas no consumibles. El cuasiusufructo recae sobre cosas
consumibles.
2.- Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un ttulo de mera tenencia en cambio el
cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de dominio porque el cuasiusufructo se hace dueo de
la cosa y su obligacin es que al terminar el cuasiusufructo devuelva una cosa del mismo
gnero, calidad y cantidad o pague su precio, en sntesis el usufructuario no devuelve la
misma cosa.
3.- Si la cosa se destruye por caso fortuito en el usufructo el usufructuario responde. En el
cuasiusufructo los riesgos son del cuasiusufructuario.
4.- Si al terminar el usufructo el usufructuario retiene indebidamente la cosa el nudo
propietario tiene la accin reivindicatoria en cambio en el cuasiusufructo al terminar si el
usufructuario no cumple con su obligacin de devolver otras cosas de la misma cantidad y
calidad o de pagar su precio el nudo propietario tiene solo una accin personal para exigir el
cumplimiento.
De las diferencias anotadas aparece que el cuasiusufructo tiene cosas en comn con otro
contrato real que conocemos, el mutuo, sin embargo les asisten diferencias notables,
veamos las similitudes y diferencias.
Cuasiusufructo y mutuo
Similitudes
El mutuo es un contrato real donde se entrega a una persona una cantidad de cosas para
que las use. Tienen en comn que ambos son ttulos traslaticios de dominio; se hacen
dueos y tienen la obligacin de devolver otras cosas de igual cantidad y calidad o de pagar
su precio.
Diferencias
1.- El mutuo es un contrato en cambio el cuasiusufructo es un derecho real.
2.- El mutuo tiene su origen en la voluntad de las partes en cambio el cuasiusufructo tiene
su origen en la ley.
3.- Cuando el cuasiusufructo recae sobre bienes muebles y se constituye por acto entre
vivos es consensual y cuando recae sobre inmuebles es solemne. En cambio el mutuo es un
contrato real porque se perfecciona por la tradicin.
Usufructo y arrendamiento
Tienen en comn que ambos son ttulos de mera tenencia.
Diferencias
1.- El arrendamiento es un contrato, el usufructo es un derecho real.
2.- El origen es distinto porque en el usufructo puede tener variados orgenes. En el
arrendamiento es la voluntad de las partes su nica fuente.
3.- En el usufructo el usufructuario recibe la cosa en el estado en que se encuentre mientras
que en el arrendamiento el arrendatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen
estado.
4.- En el usufructo, por regla general, el nudo propietario no esta obligado a hacer
reparaciones en la cosa. En el arrendamiento las reparaciones mayores son del arrendador
(las que no son de ordinaria conservacin).

150
5.- El usufructo cuando recae sobre mueble y se constituye por acto entre vivos es
consensual pero si recae sobre inmuebles siempre es solemne. El arrendamiento es
consensual.
Cosas que son susceptibles de usufructo propiamente tal
Tienen que ser cosas no consumibles y no fungibles. No hay ninguna otra exigencia, por lo
tanto se pueden constituir sobre todo tipo de bienes muebles o inmuebles.
Formas de constituir el usufructo (art. 766)
a.- Por voluntad del constituyente (por voluntad del dueo de la cosa).
Pueden darse 3 situaciones:
1 situacin. Que el dueo conceda la nuda propiedad a una persona y se reserve para si el
usufructo, lo que se llama constitucin por retensin.
2 situacin. Puede ser que el dueo conceda el usufructo y se reserve la nuda propiedad,
lo que se denomina constitucin por va directa.
3 situacin. Puede que conceda a una persona el usufructo y a otra la nuda propiedad, lo
que se denomina constitucin por desprendimiento.
Cuando se constituye el usufructo por la voluntad del propietario de la cosa, ste puede
constituirlo por acto mortis causa o entre vivos.
La constitucin del usufructo por acto entre vivos es lo normal, puede recaer como se
dijo sobre bienes muebles o inmuebles.
Si recae sobre un mueble la constitucin es consensual.
Si recae sobre bienes races la constitucin es solemne porque se requiere de instrumento
pblico inscrito en el registro de hipotecas y gravmenes del CBR respectivo.
En este caso los autores discuten respecto de la solemnidad; para algunos la solemnidad
esta radicada en el otorgamiento del instrumento pblico, que generalmente es una escritura
pblica, y la inscripcin slo representara la forma de hacer la tradicin del derecho real de
usufructo.
Otros autores piensa que la solemnidad es doble: el instrumento pblico y la inscripcin en
conjunto seran la solemnidad del usufructo, lo que ocurre es que la inscripcin cumplira
una doble funcin porque hara las veces de solemnidad y adems de tradicin.
La constitucin del usufructo por causa de muerte, requiere que ste sea constituido
por testamento.
Planiol reflexionaba que de esta forma dispona el testador de un medio cmodo de asegurar
recursos vitalicios a una persona, sin privar de los bienes a los herederos. El testador en
efecto puede atribuir la nuda propiedad a los herederos y el usufructo vitalicio a otro ser
querido y viceversa.
En caso de recaer el usufructo sobre inmuebles deber cumplir los trmites de rigor de la
sucesin por causa de muerte, que se exigen va publicidad (art.688).
Recayendo sobre cosa mueble slo se exigen los requisitos propios del testamento.
En otras palabras, el usufructo, constituido mortis causa es siempre solemne, y a pesar que
recaiga sobre inmuebles, no requiere de inscripcin para los efectos de su constitucin 33
c.- Por disposicin de la ley; el legislador se refiere a los usufructos regulares en el art.
810.
En l se establece que son de este tipo:
1.- El que tiene el padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo.
2.- El que tiene el marido como administrador de la sociedad conyugal sobre los bienes de su
mujer.
33
ROZAS VIAL, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, Tercera Edicin, Lexis Nexis, 2004, n 349, pgina 305.

151
En estricto rigor no se trata de usufructos propiamente tales ms bien la ley entrega al

padre o madre de familia o al marido un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o de
la mujer respectivamente.
As se explica que ni el marido ni el padre ni la madre de familia tengan la obligacin de
rendir caucin, ni de inventariar los bienes de la mujer o del hijo respectivamente.
Concluyamos entonces que este derecho de goce no constituye un derecho real y es
inembargable, segn seala el art.2466. A su vez, este derecho de goce termina con la
disolucin de la sociedad conyugal o la emancipacin del hijo.
Otro caso de constitucin de usufructo que se estudia por la sola disposicin de la ley se
encuentra en el caso de los efectos de la dictacin del decreto de posesin provisoria de los
bienes de desaparecido (declaracin de muerte presunta) y en el caso de la donacin
revocable.
Veamos cada uno de ellos.
- En la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
Los poseedores provisorios, segn lo vimos en el art.89, tienen un derecho de usufructo
sobre los bienes del desaparecido.
Para la mayora de la doctrina en realidad no se tratara de un verdadero usufructo, ya que
la nuda propiedad estara en manos de una persona que se ignora si vive. Por ello, se
sostiene que ms bien se tratara de una propiedad sujeta a condicin resolutoria 34 .
- En la donacin revocable.
Si el donante entreg en vida alguna de las especies que constituyen la donacin a ttulo
universal, el donatario tendr la calidad de usufructuario de esas especies (art.1142 inc.2).
Pero, este usufructo es provisorio, ya que no existe seguridad en que el donatario en
definitiva se adjudicar el bien entregado. En este sentido, reflexiona el profesor Barcia, si
se hiciere un anlisis de la naturaleza jurdica de esta figura, ms bien parece ser el
donatario un propietario fiduciario que un usufructuario.
d.- Por prescripcin. Holgaba sealar en el art. 766 N4 esta forma de constituirlo pues
las reglas generales sobre prescripcin adquisitiva que hemos estudiado lo permiten
respecto de los derechos reales en general. Al no sealar reglas especiales se aplican
entonces las reglas generales, con lo que se colige que el derecho real de usufructo se
puede adquirir siendo posesin regular en el plazo de 2 a 5 aos y siendo poseedor irregular
en 10 aos. Por hablarse de ttulo traslaticio de dominio no requerira tradicin.
e.- Por sentencia judicial. Para la mayora de los autores este tipo de constitucin judicial
estara consagrada en el art. 1337 regla 6, donde la ley regula la particin de bienes y
seala que el partidor (juez arbitro) puede con el consentimiento de los interesados
entregar la nuda propiedad a un comunero y el usufructo a otra y en ese caso tendra su
origen en la sentencia del juez partidor.
Tratndose del pago de pensiones alimenticias, el juez puede fijar como pensin un derecho
de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del obligado al pago de la pensin, bien que por
regla general recaiga sobre bienes sociales (races o muebles). El art.11 inc.1 de la Ley n
14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, seala que el Juez
podr fijar tambin como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin
sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos sin autorizacin del Juez. Si se
tratare de un bien raz, dicha prohibicin deber inscribirse en el CBR.
El profesor Barcia aade la situacin especial de la que trata el art.1337, Regla 10, en cuya
virtud el juez podr durante el matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad,
constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o
habitacin sobre los bienes familiares
Barcia nos dice que se debe diferenciar el mbito de aplicacin del art.1337, Regla 10 del
art.147 inc.1 primera parte. En virtud de esta ltima disposicin, el Juez podr durante el
34
ROZAS VIAL, Fernando, op. cit., n 347, p.302.

152
matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad, constituir, prudencialmente, a favor

del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes
familiares. La LF, reform el artculo 147 dejando fuera de su mbito de aplicacin la muerte
real o presunta del cnyuge sobreviviente porque precisamente el artculo 1337, Regla 10
regula esta situacin.
Sin nimo de contradecir a este ilustre profesor, la ctedra estima que al no haberse
sealado expresamente el usufructo dentro de la numeracin de derechos reales que puede
el cnyuge sobreviviente cuando el bien familiar que se adjudica exceda el valor de su cuota
hereditaria, no podra sostenerse que quede incluido precisamente por el carcter
intransferible e intransmisible del derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta
regla 10 del art.1337. .
En todo caso, la ley es clara al permitir la constitucin de un usufructo por decisin judicial
tratndose de bienes familiares en el art.147 inc.1, primera parte, al sealar durante el
matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
De este modo, la declaracin de un bien como familiar, puede llevar a la constitucin de un
usufructo por orden del tribunal sobre el hogar comn de las personas unidas por
matrimonio.
Duracin del usufructo
El usufructo es siempre un derecho real de carcter temporal, por lo tanto su duracin es
siempre limitada, al cumplirse el tiempo se consolida la propiedad en el nudo propietario.
(art.765 inc.2).
Lo normal es que en el usufructo intervenga un plazo (excepcionalmente una condicin). Si
no se fija fecha de trmino y el usufructo es constituido a favor de una persona natural se
entiende constituido por toda la vida del usufructuario, por lo tanto termina con la muerte
del usufructuario.
Si se trata de una persona jurdica, esta regla se altera por razones evidentes, por lo tanto si
no se establece un plazo la ley le fija uno y es que no durar ms de 30 aos.
Siendo el usufructo una limitacin al derecho real de dominio, segn lo estudiamos en el art.
732 n 2, veamos a continuacin cuales son las limitaciones que se imponen al propietario
de la cosa fructuaria.
Limitaciones
1.- Afecta el carcter absoluto del dominio porque el nudo propietario no puede usar ni
gozar la cosa.
2.- Afecta el carcter perpetuo del dominio porque el usufructuario ser dueo de su
derecho real de usufructo hasta que se cumpla el plazo fijado.
Sabemos que al legislador no le gustan las limitaciones al dominio porque entraban la libre
circulacin de los bienes. Esto lo demuestra de la siguiente manera:
- Prohbe la constitucin de usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren
todos los usufructuarios despus del primero se consideran sustitutos de l y por lo tanto el
primer usufructo que produzca efectos hace caducar los posteriores por el tiempo que el
constituyente hubiese establecido (art. 769). En el fondo se aplica la misma regla que para
las sustituciones fideicomisarias del art.745
- La ley prohbe constituir usufructos bajo una condicin que suspenda su ejercicio.
(art.768). La ley prohbe entonces la constitucin de usufructos bajo plazo o condicin
suspensivos. Los usufructos que se constituyan de esta forma no tendrn valor alguno. La
razn de esta prohibicin es evitar que se constituyan usufructos sucesivos encubiertos por
esta figura.
La excepcin est dada por el mismo 768, pero en el inc.2, pues tratndose del usufructo
constituido por testamento si esta condicin que impide el ejercicio del usufructo se ha

153
cumplido o el plazo expirado antes del fallecimiento del testador, en ese caso el usufructo
vale.
La ley permite que al usufructo se le agregue una condicin para que cuando se verifique
ella se consolide el usufructo y la nuda propiedad. Eso si el art.771 inc.2 nos seala que si
la condicin no es cumplida antes de la expiracin de dicho tiempo (en el plazo establecido
para la vigencia del usufructo) la condicin se tiene por no escrita.
El plazo puede ser aquel que diga relacin con la llegada a cierta edad de una persona otra
que el usufructuario, en ese caso el art.804 inc.2 establece que si esa persona fallece antes
de llegar a edad establecida, valdr el usufructo hasta el da en que esa persona hubiere
cumplido esa edad, si hubiese vivido.
Pensemos en un usufructo que se deja a Juan por todo el tiempo que reste hasta que Pedro
cumpla 50 aos o hasta que Pedro muera. Sucede que Pedro fallece a los 45, segn el 804
Juan puede gozar la cosa por 5 aos ms?
No, aqu prima la condicin (art.771) es exactamente igual como haber dispuesto dejo mi
casa a Juan hasta que Pedro cumpla 50 aos si no muere antes.
Colijamos entonces que constituir usufructos sujetos a plazos o condiciones extintivos vale.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
Los derechos
1.- Tiene derecho a usar y gozar de la cosa.
La facultad de usar consiste en que el usufructuario puede servirse de la cosa, pero siempre
de acuerdo a su naturaleza y destino. El usufructuario slo responde de los deterioros que
provengan de su dolo o culpa, estando obligado a restituir la cosa en el estado en que se
halle.
Si la cosa es mueble el usufructuario tiene derecho a servirse de ella (art. 787 V. art.788).
Si la cosa es raz el usufructuario tiene derecho para percibir los frutos naturales incluso los
que estn pendientes al tiempo de su constitucin y a percibir los frutos civiles (art. 781 y
790. V. tambin 783 y 784)
Si el inmueble se beneficia de una servidumbre (servidumbres activas) el usufructuario tiene
derecho a gozar de ellas, pero asimismo esta obligado a soportar el gravamen
(servidumbres pasivas) constituidas sobre la cosa fructuaria (art.782).
2.- El usufructuario goza de los aumentos que reciba la heredad por aluvin u otras causas
naturales (art.785), pero no sobre el tesoro (786).
3.- Tiene derecho para enajenar su derecho real de usufructo pero esta enajenacin se hace
con la carga del usufructo. Puede enajenar con una excepcin: el constituyente podra haber
prohibido la facultad de enajenar al usufructuario. (Ac la clusula de no enajenar vale)
(art.793 y 794).
El cuasiusufructuario adems tiene el derecho de disponer de la cosa dad en usufructo.
4.- Derecho para hipotecar su derecho real de usufructo. Decamos que el usufructuario
puede transferir o cederla a ttulo gratuito u oneroso. Asimismo puede hipotecar o entregar
en prenda el usufructo, pero al igual que cuando dispone de ella, siempre, estar sujeta al
plazo extintivo de la muerte del usufructuario o el establecido al efecto (art.1490 y 1491).
5.- Derecho para arrendar su derecho real de usufructo. Recordemos que el usufructuario
tiene la tenencia de la cosa objeto del usufructo (art.714). En consecuencia, el usufructuario
es un mero tenedor y podr entregar la cosa en arriendo, pero la duracin de dicho contrato
no podr exceder a la vigencia del usufructo (art.793 y 794).
6.- Derecho para administrar la cosa fructuaria. El usufructuario tiene derecho a administrar
la cosa objeto del usufructo, pero sujeto a la obligacin de rendir caucin e inventario
(art.776 y 777 inc.1).
7.- Derecho para ejercer la accin reivindicatoria en caso que se vea afectado en su derecho
real de usufructo.

154
Obligaciones
1 serie de obligaciones. Obligaciones antes de que el usufructuario entre el goce
de la cosa.
1.- Tiene la obligacin de rendir caucin y de hacer un inventario solemne
(art.775).
Esta obligacin se ha establecido para proteger al nudo propietario. La caucin de acuerdo al
art. 46 es una obligacin accesoria que se contrae para garantizar una obligacin principal.
El usufructuario puede rendir cualquier caucin y en cuanto a su cuanta es aquella es que
fijen las partes y si no hay acuerdo la fija el juez.
Hay algunos usufructuarios que estn exceptuados de esta obligacin:
- Usufructuarios legales.
- Constituyente cuando el se ha reservado el usufructo.
- Usufructuario cuando el constituyente o nudo propietario lo hayan liberado de rendir
caucin.
- Alimentario cuando se fija como pensin alimenticia un usufructo.
- En los bancos cuando administran (en virtud de un mandato de comisin de confianza
regulado por la Ley general de Bancos) bienes gravados en usufructo tampoco se tiene esta
obligacin.
El inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial ante un ministro de fe (el
secretario del tribunal regularmente) y con los requisitos exigidos por la ley.
Hay algunos usufructuarios que no tienen esta obligacin y son:
- Usufructuarios legales.
- Cuando el constituyente o nudo propietario lo han liberado de esta obligacin (Segn
algunos autores).
Si el usufructuario no cumple con estas obligaciones la sancin no es la invalidez o la
terminacin del usufructo, la ley establece otra sancin, sealando que mientras no se
cumpla con estas obligaciones la administracin de los bienes la conserva el nudo propietario
quien tiene la obligacin de entregar al usufructuario el valor lquido de los frutos (art. 776).
La ley no ha dado mayores especificaciones en torno a la caucin, por lo que generalmente
la regular el juez en caso de desacuerdo (art.775 inc1).
el artculo 777 inc.6 agrega que el usufructuario podr en todo tiempo reclamar la
administracin prestando la caucin a que es obligado.
2.- Tiene que respetar los arrendamientos que estuvieren vigentes (art. 792).
Eso si, una vez que se constituye el usufructo el usufructuario comienza a percibir las rentas
del arrendamiento.
3.- El usufructuario no puede exigir al nudo propietario la reparacin de la cosa
(art.774).
Recibe la cosa en el estado en que est.
2 serie de obligaciones. Obligaciones durante el goce de la cosa.
1.- No puede alterar la forma o sustancia de la cosa. Art. 764.
2.- Cuidar la cosa, responde de culpa leve; la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Art. 787, 788 y 802.
3.- Hacer las mejoras ordinarias de conservacin. Art. 795 y 796.
4.- El usufructuario puede estar obligado al pago de deudas hereditarias y testamentarias en
la medida que esta obligacin conste en el testamento.
El art.1368 seala si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos
ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se

155
considerarn como una sola persona para la distribucin de las obligaciones hereditarias y
testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones que unidamente les
quepan se dividirn entre ellos conforme a las reglas que siguen:
1 Ser del cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa
fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la
cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el usufructo.
2 Si el propietario no se allanare a este pago, podr el usufructuario hacerlo, y a la
expiracin del usufructo tendr derecho a que el propietario le reintegre el capital sin inters
alguno.
3 Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el
difunto, se aplicar al usufructuario la disposicin del artculo 1366.
A su vez, de haber dejado el causante el usufructo de todos sus bienes o de una cuota de
ellos a una persona y la nuda propiedad a otra, conforme al art.1356 los herederos
usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los herederos propietarios o
fideicomisarios, segn lo prevenido en los artculos 1368 y 1372; y los acreedores
hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a los
referidos artculos.
A su vez, para aplicar las reglas de la contribucin a las deudas, nudo propietario y
usufructuario son considerados como una misma persona (art.1368).
3 serie de obligaciones. Obligaciones al trmino del usufructo.
Restituir la cosa fructuaria.
La ley concede al usufructuario un derecho real de retencin (art.800) por cuya virtud puede
como su nombre lo indica retener la cosa en su poder mientras el nudo propietario no le
pague los reembolsos e indemnizaciones que le deba.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO
Los derechos
1.- Puede enajenar su derecho de dominio. Art. 779.
2.- Hipoteca su propiedad, tambin con el gravamen del usufructo.
3.- Derecho a transmitir la nuda propiedad a sus herederos.
4.- Derecho a percibir los frutos pendientes al momento de terminarse el usufructo.
5.- Derecho a exigir al usufructuario las expensas ordinarias.
6.- Derecho a ejercer la accin reivindicatoria.
7.- Derecho a exigir el trmino del usufructo cuando el usufructuario hubiese incumplido
gravemente sus obligaciones. Art. 809.
LAS OBLIGACIONES
En general se dice que no tiene obligaciones pero no es tan efectivo porque en su calidad de
dueo de la cosa tiene la obligacin de hacer las reparaciones o expensas extraordinarias.
Art. 797 y 798.
Lo que sucede es que el usufructuario no poda exigir el nudo propietario que cumpla esta
obligacin y por lo tanto si no se ha cumplido con ella lo que tendra el usufructuario es el
derecho de retencin al trmino del usufructo (opinin mayoritaria).
Estudiemos estas reglas relativas a las reparaciones y expensas.
Regla general: El usufructuario debe soportar las expensas y mejoras, conforme a los
art.795, 796, 797 y 759.
Reglas especiales:
A.- Tratndose de expensas necesarias se distingue entre:

156
a) Expensas necesarias ordinarias: son las indispensables para la conservacin y cultivo

de la cosa fructuaria. Estas expensas son de cargo del usufructuario (art.795).
Estas expensas se hacen normalmente de tiempo en tiempo. stas comprenden las cargas
peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devengan y el pago de impuestos peridicos.
b) Expensas necesarias extraordinarias o refacciones mayores: Segn el art.798 se
entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos
de tiempo y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
Estas expensas son de cargo del propietario, pero el usufructuario deber el inters legal de
los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario comunicar al nudo propietario las obras y refacciones mayores; pero si el
nudo propietario rehsa o retarda el desempeo de estas cargas podr hacerlas l a su
costa. Segn el profesor Rozas el usufructuario tiene derecho a ejecutar estas obras a su
expensa y entablar accin de reembolso contra el nudo propietario, pero no puede obligar al
nudo propietario a efectuarlas. El nudo propietario deber reembolsarlas sin intereses
(art.797), es decir, el reembolso se limita al monto de lo pagado.
B.- Tratndose de mejoras o expensas tiles y voluptuarias.
Debe estarse a lo estipulado por las partes o lo que se haya prevenido en la constitucin del
usufructo.
El usufructuario, de no producirse ninguno de los supuestos precedentes, slo tendr las
facultades que le corresponden, conforme a las prestaciones mutuas. Segn estas reglas ya
antes estudiadas el usufructuario tiene los siguientes derechos:
a) podr compensar lo gastado a ttulo de mejoras no necesarias con los deterioros que
deba al nudo propietario.
b) podr separar las mejoras, pero slo si no existe detrimento de la propiedad.
EXTINCIN DEL USUFRUCTO
El Cdigo regula las formas de extincin del usufructo en los art. 804 a 809. El art.806
enumera las causales de extincin del usufructo, debiendo agregarse la prdida de la cosa
debida y la expropiacin.
Causales.
1 causal.- Por la llegada del da o evento de su condicin prefijada para su fin
(art.804). Hay un caso en que el usufructo termina antes de que llegue el plazo; cuando el
usufructuario muere antes de haberse cumplido el plazo o condicin.
El art.804, ya lo vimos, se pone en el caso en que el usufructo se haya constituido hasta que
un tercero llegase a cierta edad y muera antes, lo que la ley seala es que el usufructo va a
durar por todo el tiempo que faltase como si no hubiese muerto.
El art.805 seala que para computar la duracin del usufructo se cuenta todo el tiempo
incluso aquel en que el usufructuario no hubiese gozado de la cosa.
2 causal.- Por a muerte del usufructuario (art. 806 n 1), aunque ocurra antes del
da o condicin fijada para su terminacin.
3 causal.- Por resolucin del derecho del constituyente (art. 806 n 2) como
cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria y llega el caso de la restitucin.
4 causal.- Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad (art. 806 n 3).
5 causal.- Por la renuncia del usufructuario. La renuncia debe inscribirse en el Registro
de Hipotecas y Gravmenes del CBR (art.52 inc.1 N3 del Reglamento)
6 causal.- Por la prescripcin.
para la mayora de los autores para que la prescripcin opere es necesario que otra persona
entre a poseer el derecho real de usufructo. Otros piensan que por el no uso podra perderse
el usufructo.
7 causal.- Por sentencia judicial (art. 809).

157
Esta causal se presenta cuando el nudo propietario solicita el trmino del usufructo por no
haber cumplido el usufructuario en forma grave sus obligaciones o por haber causado daos
considerables en la cosa,
8 causal. Por la destruccin completa de la cosa fructuaria.
De este modo si slo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante (art.807 y
653). El art.808 establece una regla que se relaciones con el art.653. El usufructo no se
extingue por la inundacin de la cosa fructuaria aunque las aguas tarden ms de 5 aos en
retirarse.
9 causal. Por expropiacin.
Paralelo entre usufructo y propiedad fiduciaria.
1.- En el usufructo coexisten 2 derechos reales de distinta naturaleza; el de dominio y el
usufructo, en cambio en la propiedad fiduciaria hay un derecho real; el de dominio que lo
tiene el propietario fiduciario.
2.- La condicin es propia de la propiedad fiduciaria y el plazo del usufructo.
3.- La restitucin en el usufructo siempre va a ocurrir porque llegar un plazo. En la
propiedad fiduciaria la restitucin puede no ocurrir.
4.- La propiedad fiduciaria puede recaer sobre la totalidad de una herencia, una cuota o una
o ms especies o cuerpos ciertos, el usufructo puede recaer sobre cualquier cosa.
5.- La propiedad fiduciaria siempre es solemne. El usufructo cuando recae sobre muebles y
se constituye por acto entre vivos es consensual.
6.- La propiedad fiduciaria nunca tiene su origen en la ley. Hay ciertos usufructos legales.
7.- En la propiedad fiduciaria el fiduciario debe hacer un inventario pero no est obligado a
rendir caucin. En el usufructo por regla general el usufructuario tiene la doble obligacin;
inventario o caucin.
8.- La propiedad fiduciaria no puede tener su origen en una sentencia judicial, en cambio el
usufructo si.
9.- La propiedad fiduciaria se transmite, el usufructo es intransmisible.
10.- La propiedad fiduciaria no termina por la muerte del propietario fiduciario, el usufructo
termina por la muerte del usufructuario.
11.- La propiedad fiduciaria no termina por sentencia judicial, el usufructo si puede terminar
por sentencia judicial.
DERECHO REAL DE USO Y DE HABITACIN
Los jurisconsultos romanos fueron los que formaron la concepcin doctrinal en torno a este
derecho de uso, el cual fue modificndose hasta llegar a la poca de Justiniano. Recordemos
que en Roma se admita al lado del usufructo, y como una servidumbre personal, el usus. En
opinin de los romanistas equivala al usufructo sin el derecho de goce o del disfrute segn
se deduce de los conceptos de Ulpiano. Con Justiniano se va ampliando en el sentido que el
usuario tendra derecho a una parte de los frutos de las cosas que, sin el goce, al menos
parcial, no rendiran ninguna utilidad, como en el caso de los fundos no edificados.
El usus en general para los romanos fue entendido como el derecho de servirse de la cosa
ajena, conservando su substancia, pero sin percibir ninguno de los frutos. Luego se va
ampliando esta nocin para incluir una parte del goce de la cosa por ejemplo cuando se trata
del uso de cosas consumibles que no se puede separar del goce.
En el derecho de las partidas el uso es tomado como el derecho de percibir de una cosa
ajena los frutos que el usuario y su familia pudieran necesitar.
Hoy su naturaleza esta definida, ambos son derechos reales, ambos son ttulos de mera
tenencia respecto de la cosa, es decir, el usuario y el habitador son meros tenedores,
reconocen dominio ajeno pero son poseedores y dueos de sus derechos reales respectivos.
Concepto
El uso y la habitacin estn definidos en el art.811.

158
Art.811. El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de

gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa, si se refiere a una
casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin.
En el fondo, nos dice el profesor Barcia, el uso y la habitacin son usufructos limitados, ya
que, a pesar de las importantes similitudes con dicha figura, el titular de los derechos de uso
y habitacin est mucho ms restringido en el ejercicio de sus facultades que el
usufructuario.
El derecho real de uso (art. 811). Es, entonces, un derecho real que consiste
generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de
una cosa.
El derecho real de habitacin: es el derecho real que consiste en la facultad de gozar
limitadamente de las utilidades de una casa, es decir, solo se refiere al derecho de morar en
ella.
Caractersticas
Ambas figuras, en relacin con el usufructo, tienen en comn ser derechos reales,
temporales, intransmisibles, y constituir una limitacin al derecho de dominio.
Los derechos de uso y habitacin particularmente por ser derechos personalsimos son
intransferibles, a diferencia del derecho real de usufructo.
Adems, el uso y la habitacin no pueden constituirse por ley, a diferencia del usufructo.
Sin embargo las semejanzas con el usufructo explican que el legislador en el art.812 dice
que estos derechos se constituyen y pierden igual que el usufructo pero no hay uso y
habitacin legales.
En el derecho real de uso el usuario no est obligado a hacer un inventario solemne a menos
que el uso recaiga sobre cosas que deban instituirse en especie y el habitador no tiene la
obligacin de hacer un inventario.
En cuanto a la caucin ni el usuario ni habitador deben rendir caucin. Art. 813.
Determinacin de los derechos del usuario y habitador
Hay que analizar el ttulo donde se constituye y si nada se ha dicho en el ttulo se aplican las
reglas legales. As lo establece el art.814.
A falta de esta determinacin, los art.813 inc.2 y 815 a 818 regulan esta materia de la
siguiente forma:
A. Obligaciones del usuario y habitador.
a) El habitador siempre deber levantar inventario.
En cambio, el usuario nicamente deber hacerlo, si se le concede la tenencia de la cosa
sobre la que recae el derecho.
Sin embargo, ambos estn exentos de la obligacin de rendir caucin (art.813 inc.2).
b) El usuario y habitador responden de culpa leve, y estn obligados a contribuir a las
expensas ordinarias de conservacin y cultivo a prorrata del beneficio que de ellas reporten
(artculo 818.1 del CC.).
El usuario y el habitador en la administracin de la cosa responden como un buen padre de
familia.
Esta obligacin no se extiende al uso o habitacin que se da caritativamente a personas
necesitadas.
Adems, el usuario y habitador no estn obligados al pago de las expensas extraordinarias,
ni a las pensiones y cargas peridicas, ni a los impuestos fiscales o municipales.
c) El usuario tiene una facultad de goce limitada sobre la cosa.
El usuario de una heredad slo tiene derecho a los objetos comunes de alimentacin y
combustible, no a los de una calidad superior; y est obligado a recibirlos del dueo o a
tomarlos con su permiso (art.817). Dichos frutos se adquieren por el hecho de ser realmente

159
consumidos. En consecuencia, el usuario no tiene la administracin de la cosa la cual sigue

en poder del propietario.
B. Derechos del usuario y habitador.
Los derechos reales de uso y habitacin otorgan unas atribuciones limitadas a sus titulares.
En estos derechos el propietario mantiene el dominio, la posesin e incluso a veces la mera
tenencia, como en el caso del uso. Ello explica los siguientes derechos, ms bien reducidos
del usuario y habitador:
a.- El uso o la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador,
que comprenden de acuerdo al artculo 815 inc.2, a su familia.
El propio Cdigo civil se preocup, en el artculo 815 inc.3, de sealar que la familia est
constituida por el cnyuge y los hijos; tanto los que existan al momento de la constitucin,
como los que sobreviven despus35.
Este concepto de familia es discutid por la doctrina, por su amplitud, de ah que sealen que
esta definicin slo es aplicable en el derecho real de uso y habitacin, no siendo entonces
de aplicacin general
b.- El usuario o habitador tiene un uso limitado de la cosa, referido a sus necesidades
personales y a las de su familia.
Las necesidades personales, de acuerdo al artculo 816, no comprenden las de la industria
de la cual se ocupa el usuario o su familia.
El art.811 inc.1 establece que generalmente los derechos de uso y habitacin confieren la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Sin
embargo, esta facultad debe otorgarse en el acto constitutivo.
De este modo el usuario o habitador tiene derecho a los frutos de la cosa slo en la medida
que dicha facultad se haya estipulado expresamente. En dicho caso, la mayora de la
jurisprudencia entiende que los frutos son embargables. A esta conclusin se llega por
aplicacin del artculo 819 inc.3.
Por ltimo, el uso y la habitacin se extinguen de la misma forma que el usufructo (art.812).
LAS SERVIDUMBRES
Art. 732 n3 las enumera como limitacin al dominio. Estn reguladas en el art.820 y ss.
Concepto (art.820)
Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un
predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.
Decamos, cuando estudiamos el derecho real de usufructo y lo reiteramos al estudiar los de
uso y habitacin, que en Roma se conocan dos tipos de servidumbres, las que se
establecan en beneficio de una persona (servidumbres personales) y las que se establecan
en beneficio de los inmuebles o predios (servidumbres prediales). En las primeras, los
romanos estudiaban el usufructo, el uso y la habitacin, dejando las segundas para lo que
nosotros conocemos como servidumbres propiamente tales.
El Cdigo civil francs reticente a la expresin servidumbre personal elimina esta
referencia, quedando la expresin servidumbre exclusivamente para las prediales.
Nuestro Cdigo civil sigue al Cdigo civil francs sin duda, pero insiste en una doble
denominacin servidumbre predial o simplemente servidumbre, como si hubiera necesidad
de distinguirla de otro tipo de servidumbres no prediales.
Caractersticas
1.- Constituyen un gravamen.
2.- El gravamen se constituye sobre un predio (las servidumbres activas son derechos reales
inmuebles).
Adems, el uso comprende el nmero de sirvientes necesarios para la familia, a las personas que a la misma fecha
vivan con el habitador o usuario y a costa de stos y las personas a quienes stos deben alimentos.
35

160
3.- Se establecen para la utilidad o beneficio de otro predio de distinto dueo.

Intervinientes.
En las servidumbres intervienen (art.821) dos predios:
- El predio sirviente: es aquel que soporta o sufre el gravamen. Respecto de l la
servidumbre es pasiva.
- El predio dominante: es aquel que recibe o reporta la utilidad (se beneficia de ella).
Respecto de l, entonces, la servidumbre es activa y es sta la que se mira como derecho
real.
Caractersticas de las servidumbres activas
1.- Es un derecho real inmueble, pues se ejerce sin respecto a determinada persona por
lo que aunque cambie el dueo del predio sirviente el derecho se mantiene. De ah que se
explique que la servidumbre grava al predio sin consideracin al dueo del mismo.
2.- Es un derecho accesorio, es inseparable al predio en que activa o pasivamente recae
(art.825). Esto tiene una serie de consecuencias:
a.- Si se enajena el predio sirviente se entiende enajenada la servidumbre sin que sea
necesario mencionarla en forma expresa.
b.- La servidumbre es inembargable sin el predio en la que recae. Si el embargo afecta al
predio la servidumbre se embarga.
- Si se hipoteca el predio dominante y el sirviente se entiende hipotecada la servidumbre,
pero no puede hipotecarse sta separadamente del predio.
3.- Es un derecho perpetuo, es de utilidad indefinida en el tiempo, pero la perpetuidad es
un elemento de la naturaleza en este caso pues las partes pueden someter la servidumbre a
un plazo (extintivo) o a una condicin (resolutoria). Sin perjuicio de lo anterior la
servidumbre activa se extingue por su no uso durante 3 aos (art.885 N5).
4.- Es un derecho indivisible, no admite parcialidad y no puede adquirirse o ejecutarse por
partes. Esto trae una serie de consecuencias que son:
a.- Si se constituye servidumbre sobre un predio con muchos dueos todos deben consentir.
b.- Si el predio sirviente se divide no se afecta la servidumbre constituida sobre l (art.826).
5.- El legislador se preocupa de proteger al predio sirviente por ello la servidumbre debe
reducirse a lo estrictamente necesario.
Clasificacin de las servidumbres.
I.- Segn su origen. (art.831).
a.- Naturales: Son las que provienen de la natural situacin de los lugares (predios). Son
naturales pues la ley no tiene necesidad de establecerlas ya que operan como consecuencia
natural de la situacin o ubicacin de los predios.
La reconoce un slo caso de servidumbre natural, la servidumbre de libre descenso o
escurrimiento de las aguas que establece el art.833.
Para que se de las aguas deben descender naturalmente de los predios dominantes sin que
intervenga actividad humana. El dueo del predio sirviente por lo tanto est obligado a
soportarla sin derecho a indemnizacin alguna. Se rige por las disposiciones del Cdigo de
aguas.
b.- Legales: Son aquellas que impone la ley. El titular del predio sirviente est obligado a
soportarlas. Las hay de dos tipos:
b.1.- las relativas de uso pblico
b.2.- las relativas a la utilidad de los particulares (servidumbres de inters privado), que
son:
a.- Servidumbre de demarcacin.
b.- Servidumbre de cerramiento.
c.- Servidumbre de medianera.
d.- Servidumbre de trnsito.

161
e.- Servidumbre de acueducto.

f.- Servidumbre de luz y vista.
c.- Voluntarias: Son las constituidas por un hecho del hombre, en virtud de la autonoma
de la voluntad, son por lo tanto el resultado de una convencin entre el titular del predio
sirviente y el del predio dominante.
II.- Segn la forma en que se debe cumplirse (art.823).
a.- Positivas: Son, en general, las que imponen al dueo del predio sirviente la obligacin
de dejar hacer. Esta definicin est dada evidentemente desde el punto de vista del predio,
bien que sea el dueo del precio sirviente quien deba de tolerar los actos del dueo del
predio dominante. Por ejemplo en el caso de una servidumbre de trnsito.
b.- Negativas: Son las que imponen al dueo del precio sirviente la prohibicin de hacer
algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como por ejemplo, la de no poder elevar sus
paredes sino a cierta altura (servidumbre de vista).
III.- Segn si tienen o no seales externas. (art.824).
a.-Aparentes: Son las que estn continuamente a la vista, como la de trnsito, cuando se
hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a l.
b.- Inaparentes: Son las que no se conocen por una seal exterior, como la misma de
trnsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras anlogas.
IV.- Segn como se ejercen. (art.822).

a.- Continuas: Son las que se ejercen o se pueden ejercer continuamente, sin necesidad de
un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que
pertenece al precio dominante. Lo que determina la continuidad no es precisamente la
permanencia o intermitencia de los actos, lo esencial es que no se requiera de un hecho
actual del hombre.
b.- Discontinuas: Son las que se ejercen a intervalos ms o menos largos de tiempo y
suponen un hecho actual de hombre, como la servidumbre de trnsito.
Resultado de la combinacin de las dos clasificaciones precedentes:
1.- Servidumbres aparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de ser
visibles y de no requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ej. la
servidumbre de acueducto que se constituy sobre un canal.
2.- Servidumbres inaparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de no
ser visibles y de no requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ej. la
servidumbre de acueducto subterrneo.
3.- Servidumbres aparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de
ser visibles y de requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Servidumbre de
trnsito donde hay una puerta o camino.
4.- Servidumbres inaparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de
no ser visibles y de requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ejemplo la
servidumbre de trnsito sin puerta o camino.
Estas dos ltimas clasificaciones son importantes, por cuanto:
A.- En materia de prescripcin. Las servidumbres continuas inaparentes y las discontinuas
no pueden adquirirse por prescripcin. Ej.: servidumbres de trnsito no pueden adquirirse
por prescripcin. La continua inaparente no se puede adquirir nunca por prescripcin.
B.- Pueden extinguirse por el no uso, 3 aos (art.885):
a.- Si es discontinua el plazo se cuenta desde que la servidumbre se dej de usar.

162
b.- Si es continua el plazo se cuenta desde que se ejecuta un acto contrario a la

servidumbre.
C.- Hay formas especiales de constituir servidumbres y se denominan servidumbre por
destinacin del padre de familia (art.881). El dueo de varios predios establece un servicio
continuo y aparente a favor de otro predio que tambin le pertenece, al enajenarlo despus
y pasar a tener otro dueo, el servicio se transforma en servidumbre. En esta forma de
constitucin
es necesario que el servicio sea continuo y aparente, por lo tanto las
servidumbres discontinuas inaparentes no se pueden constituir de esta forma.
Estudio de las servidumbres reguladas por la ley (art. 839).
a.- Servidumbres relativas al uso pblico, estn establecidas en leyes especiales, se
establecen para el inters de toda la comunidad. Ej.: las que tienen los servicios de
comunicaciones o las de uso de riberas para la navegacin o flote que se rigen por el cdigo
de aguas.
b.- Servidumbres para la utilidad de los particulares, servidumbres legales de inters
privado, el cdigo civil las regula y pueden recaer sobre predios rsticos y urbanos. Sin
embargo hay numerosas servidumbres legales no reguladas en el Cdigo civil sino en leyes
especiales.
Servidumbre legales reguladas en el Cdigo civil:
- Servidumbres de demarcacin. Art. 842 y 843
- Servidumbres de cerramiento. Art. 844 y 845
- Servidumbre de medianera. Art. 851 al 8459
- Servidumbres de trnsito. Art. 847
- Servidumbre de acueducto. Art. 861
- Servidumbre de vista. Art. 878
- Servidumbre de luz. Art. 874
ESTUDIO SOMERO DE LAS SERVIDUMBRES LEGALES DE INTERS PRIVADO
ESTABLECIDAS EN EL CDIGO CIVIL
A.- Servidumbre de demarcacin (art.842 y 843)
El cdigo civil no define expresamente lo que es la servidumbre de demarcacin.
Regularmente se piensa que la demarcacin y el cerramiento son dos nombres para un
mismo fenmeno, pero ello no es as. La demarcacin y el cerramiento son operaciones
diferentes, que tienen un orden cronolgico, adems de un objetivo comn, el de fijar los
lmites definitivos entre dos propiedades.
La demarcacin es anterior necesariamente al cerramiento, con la primera como su nombre
lo indica se marcan o fijan los lmites a travs de mojones o signos materiales mientras que
con la segunda se clausuran esos lmites mediante el cerco o cierre de las propiedades cuyos
lmites son definidos. Por ello puede haber demarcacin sin cerramiento, pero no puede
haber cerramiento sin demarcacin.
Concepto.
La servidumbre de demarcacin es el conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la
lnea de separacin de dos predios colindantes de distintos dueos mediante signos
materiales.
Etapas de la servidumbre de demarcacin.
a) Etapa jurdica o intelectual, llamada delimitacin, tendiente a reconocer la lnea
separativa.
b) Etapa material, llamada amojonamiento, dirigida a sealar esta lnea sobre el suelo
por medio de signos apropiados, llamados hitos o mojones.

163
Naturaleza jurdica de la demarcacin.

Sin pensar mucho podramos adelantarnos en sealar que su naturaleza responde al de una
servidumbre, es decir al de un gravamen impuesto a un predio en beneficio de otro predio
de distinto dueo. Sin embargo esto se discute.
El cdigo efectivamente la trata en el prrafo De las Servidumbres Legales. El art.842
expresa Todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites que los separan de
los predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que concurran a ello,
hacindose la demarcacin a expensas comunes.
La doctrina, sin embargo, niega el carcter de servidumbre a la demarcacin.
Si reflexionamos un poco deduciremos que al demarcar nuestro inmueble slo estamos
ejerciendo un acto derivado de nuestro derecho dominio, tan natural como lo es el querer
conocer la extensin exacta o la amplitud material de la cosa sobre la cual ejercemos
nuestro derecho, para ello resulta de toda evidencia fijar elementos materiales que nos
ayuden a recordar esos lmites.
El aspecto pasivo de esta demarcacin, es decir, la obligacin de concurrir a ella, no es sino
una de esas obligaciones que don F. Rozas llama obligaciones reales, digamos ms bien
(para no manifestar el contrasentido de la expresin pues la obligacin es un vnculo
personal por antonomasia) que se trata de un deber jurdico derivado de las relaciones de
vecindad.
Forma de efectuar la demarcacin.
Sigamos en este punto textualmente el trabajo del profesor Barcia, quien nos ensea que la
demarcacin puede efectuarse de comn acuerdo por los vecinos, y a falta de acuerdo por el
tribunal. La desmembracin que se produzca de comn acuerdo, adems de la implantacin
de seales conviene estamparla por escrito, para los fines probatorios; an ms, es
preferible consignarlo en escritura pblica, complementada con un plano o croquis y subinscrita al margen de la inscripcin. As, el acuerdo queda incorporado al ttulo, y con la
constancia en el Registro de propiedad no podr ser ignorado posteriormente por los futuros
adquirentes. En este sentido, los futuros adquirentes al adquirir el predio lo hacen con estos
lmites. El slo instrumento privado cumple tambin esa funcin, pero tiene la desventaja de
su fcil impugnacin y de la falta de fecha cierta respecto de tercero.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, ejerciendo la accin
de demarcacin. Incluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieran fijar los
deslindes, pero no logrando ponerse de acuerdo, deciden acudir al tribunal para que l los
fije.
La circunstancia de existir una lnea divisoria, con seales o cercos, no es un obstculo para
accionar de demarcacin. Ello se debe a que puede ocurrir que la demarcacin existente
haya sido diseada y construida unilateralmente por uno de los vecinos; entonces, esa
circunstancia no puede impedir la reclamacin del otro. Pero, la accin podra ser desechada
si se demuestra por el demandado que las seales existentes provienen del comn acuerdo
de los que en ese momento son vecinos. Sin perjuicio de ello, la demarcacin tiene un
carcter de irrevocable en el sentido que una vez efectuado el amojonamiento, slo quedar
intentar la accin reivindicatoria.
Es importante destacar que esta accin tiene por objeto pedir al juez la demarcacin, pero
ella no busca recuperar el terreno posedo por otro. Estas acciones tienen un objetivo
distinto. As, por la accin de demarcacin se busca fijar lmites; en cambio, la restitucin
de la cosa poseda por otro se puede lograr entablando la correspondiente accin
reivindicatoria o accin de defensa de la posesin, como la querella de amparo.
Aadamos solamente que el juez podr hacer personalmente la demarcacin, mediante una
inspeccin personal del tribunal, para cuyo efecto se har asesorar de un perito mensurador.
Sin embargo, la mayora de las veces es una de las partes la que solicita la pericia
(regularmente el demandante) y si el demandado es condenado en costas puede ser
obligado a asumir el costo de ella.

164
Es importante mencionar que esta accin de demarcacin es imprescriptible, ya que emana

del dominio, se dispone de ella entonces mientras se posea la calidad de dueo del bien. Sin
embargo, ello no impide que si un vecino entra a poseer un sector del predio y lo adquiere
por prescripcin, el deslinde deba fijarse conforme a esa nueva realidad posesoria.
B.- Servidumbres de cerramiento. Art. 844 y 845.
Concepto.
El cerramiento es la facultad que tiene todo propietario de reparar, cerrar y cercar su predio
por todos lados, y de hacer que contribuyan a esta operacin los dueos de los predios
colindantes.
El cerramiento es, por consiguiente, una facultad inherente a todo dominio.
Aplicando lo aprendido, digamos que cerrado un inmueble (previa demarcacin) el seoro
puede ser constatado por todos, de all que, recordando el tema de la ocupacin
(especialmente la caza) se pueda obviar la autorizacin del dueo de un inmueble no
cercado y entrar a cazar en tierra ajena, salvo que el dueo lo haya prohibido expresamente
habiendo notificado adems la prohibicin.
Las municipalidades tienen la facultad de exigir el cerramiento de predios y sitios abiertos
ubicados dentro de su comuna.
Se puede cerrar, segn el art.844 inc.2 mediante paredes, fosos, cercas vivas o muertas, lo
importante es que conste a terceros por medios materiales o fsicos.
Naturaleza jurdica.
Se razona del mismo modo que con la demarcacin, por lo que nos remitimos a lo dicho
antes.
Formas de efectuar el cerramiento (art.845 y ss.)
El cerramiento puede efectuarse de las siguientes formas:
a) El dueo de una heredad procede por su cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en
terreno propio con la calidad y dimensiones que l libremente decida.
El vecino no pueda servirse del cerramiento para ningn uso, salvo si adquiri este derecho
por prescripcin de cinco aos, o por ttulo despus de efectuado el cerramiento (art.845)
b) El dueo de un predio tiene derecho a hacer que el dueo del predio vecino concurra a
efectuar el cerramiento y tome parte en los gastos de ejecucin de los cierres comunes.
En caso de no haber acuerdo, en la forma de efectuar el cerramiento o en torno a la
contribucin en los gastos, le toca al juez determinarlos en procedimiento sumario (art.680
CPC).
La cerca divisoria construida a expensas comunes tiene el carcter de medianera (art.846).
C.- Servidumbre de medianera. Art. 851 al 8459
Concepto.
Art. 851. La medianera es una servidumbre en virtud de la cual los dueos de los predios
vecinos que tienen paredes, fosos, cercas divisorias comunes, estn sujetos a las
obligaciones recprocas que van a expresarse
La medianera es, por lo tanto, una consecuencia del hecho de que el cerramiento divisorio
pertenezca en comn a los dueos de los predios contiguos.
Naturaleza jurdica.
Pareciera que al sealar el propio cdigo que se trata de una servidumbre poco podramos
objetar a ello. De hecho resulta lgico si se razona diciendo que cada uno de los predios
colindantes est sujeto al gravamen de contribuir a la muralla medianera. Sin embargo
aparece a nuestros ojos que no cambian los fundamentos dados anteriormente, pues se
trata ms bien de una obligacin o deber legal impuesta a los dueos de los predios
colindantes.

165
Cierta doctrina piensa que no se trata ni de servidumbre ni de obligacin legal sino de

copropiedad forzada y perpetua, simple consecuencia de la copropiedad de la pared
divisoria.
Slo en la medida que la pared divisoria sea hecha a expensas comunes, producto del
cerramiento, habr medianera (art.846). Sin embargo, an cuando una pared divisoria no
sea medianera, el art.854 da derecho al dueo del predio que no ha construido este cerco, a
hacerlo medianero, simplemente pagndole al vecino los gastos correspondientes.
Prueba de la medianera.
Los art.852 y 853 nos ensean como puede probarse la medianera. Bsicamente ello
procede:
a) Cuando consta de un ttulo (art.852)
b) Cuando conste de seales exteriores (art.853).
Derechos y obligaciones que emanan de la medianera.
1. Derechos de los propietarios colindantes
a) Derecho de edificar sobre la pared medianera (art.855 inc.1)
b) Derecho de recortar los maderos del vecino (art.855 inc.2).
c) Derecho de elevar la pared medianera (art.857)
2. Obligaciones de los propietarios colindantes.
a) Contribuir a las expensas relativas al cerramiento comn. (art.858 inc.1 en relacin con
el art.2309). Excepcionalmente puede hacerse abandono del derecho de medianera para
liberarse de las cargas (art.858 inc.2)
b) Destruir los rboles medianeros (art.859 inc.2)
D.- Servidumbres de trnsito. Art. 847
Concepto.
La servidumbre de trnsito es el derecho concedido por la ley al dueo de un fundo que se
haya destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros
predios, para exigir paso por alguno de stos, en cuanto fuere indispensable para el uso y
beneficio de su fundo, previa la correspondiente indemnizacin (art.847)
Naturaleza jurdica
Este gravamen es realmente una servidumbre, ya que hay un predio dominante, desprovisto
de salida al camino pblico; y un predio sirviente. Adems, el predio sirviente est sujeto a
un gravamen: Dejar pasar al dueo del predio dominante.
Caractersticas
a.- Es una servidumbre discontinua, ya que para ejercerse exige un hecho actual del hombre
(art.822).
b.- Es una servidumbre positiva, porque el dueo del predio sirviente debe dejar hacer al
dueo del predio dominante (art.823).
c.- Puede ser aparente o inaparente, aunque comnmente es aparente (art.824)
Condiciones para constituirla
1.- El predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto de toda
comunicacin con el camino pblico. As en la medida que el predio dominante tenga una
salida o comunicacin con el camino pblico, aunque ella sea larga y costosa, no procede
esta servidumbre.
2.- La comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable para el uso y beneficio del
predio.
3.- Debe indemnizarse previamente al dueo del predio sirviente.

166
Por ltimo, el profesor Barcia nos recuerda la situacin especial que prev el art.850, que
contempla la siguiente hiptesis: que un predio se divida en lotes y quede convertido en
diversas hijuelas, de las cuales una o ms resultan desprovistas de comunicacin con el
camino pblico. As sucede en caso que un fundo se divida en la particin de una herencia
en tres hijuelas, tocndole a cada uno de los herederos una de ellas y slo la hijuela nmero
uno est desprovista de comunicacin con el camino pblico. En este supuesto se entender
que por ley se constituye a favor del predio desprovisto de comunicacin, una servidumbre
de trnsito, sin necesidad de indemnizacin alguna. Esta servidumbre no es por destinacin
del buen padre de familia. Ello se debe a que no existen dos predios, sino la divisin de un
fundo nico, y a que dicha servidumbre slo procede tratndose de servidumbres continuas
y la servidumbre de trnsito es discontinua.
E.- Servidumbre de acueducto. Art. 861
Concepto.
La servidumbre de acueducto es el derecho que tiene el dueo de un predio o de un
establecimiento industrial o que tiene un pueblo de conducir aguas que les son necesarias a
travs de un predio ajeno (art.861 inc.2 en relacin con los art.76 y 77 del Cdigo de
aguas).
Todas las aguas del territorio nacional son bienes nacionales de uso pblico (art.595 del CC y
5 del Cdigo de aguas).
El uso de ellas en beneficio particular puede hacerse en virtud de un derecho de
aprovechamiento otorgado por la autoridad competente.
La servidumbre de acueducto, conforme al artculo 76 inc.1 del Cdigo de aguas es aquella
que autoriza a conducir aguas por un predio ajeno, a costa del interesado. La servidumbre
comprende el derecho de construir obras en el cauce y de desages para que las aguas se
descarguen en cauces naturales.
Caractersticas
a) Es positiva, ya que impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar de hacer
algo.
b) Es continua, ya que para su ejercicio no requiere de un hecho actual del hombre.
c) Puede ser aparente e inaparente.
Condiciones para constituirla
1.- Que exista la necesidad de conducir aguas.
2.- Que el dueo del predio dominante pruebe que tiene el derecho de disponer de las aguas
que se pretendan conducir.
3.- Que el interesado pague las indemnizaciones que correspondan al dueo del predio
sirviente y las expensas que requiera su constitucin (art.861 inc.2). En especial, se debe
de pagar el precio de todo el terreno que fuere ocupado y las mejoras afectas por la
construccin del acueducto.
F.- Servidumbre de vista. Art. 878
Concepto.
Art.878 no la define directamente, en realidad establece una prohibicin y de ella se puede
colegir su concepto. La servidumbre de vista consiste en que el propietario de un edificio no
puede construir ventanas, azoteas o balcones que le permitan mirar lo que ocurre en las
habitaciones, patios y corrales del vecino.
Como veremos enseguida, la servidumbre de luz tiene por objeto permitir la entrada de luz;
en cambio la de vista tiene como finalidad prohibir que se vea lo que sucede en el predio
vecino.
Caractersticas.

167
a.- Es negativa, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de abstenerse de
hacer una cosa.
b.- Es continua, porque no requiere en su ejercicio un hecho actual del hombre.
c.- Es aparente, porque se manifiesta aparentemente por la ausencia de balcones, azoteas,
ventanas, etctera
G.- Servidumbre de luz. Art. 874
Concepto.
Es la que tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no tiene
por fin conceder un derecho de vista sobre el predio vecino (art.873).
En este sentido, si hay una servidumbre de luz, pero no una de vista, las ventanas se
levantarn a una altura que permita la entrada de la luz al predio dominante, pero no una en
que se divise el predio vecino.
Caractersticas.
a.- Es una servidumbre continua, ya que para su ejercicio no requiere un hecho actual del
hombre.
b.- Es una servidumbre aparente, debido a que se manifiesta por seales exteriores.
c.- Es una servidumbre positiva, ya que da derecho a algo al dueo del predio dominante, y
el dueo del predio sirviente no puede impedir el gravamen.
En esta servidumbre se pueden distinguir tres situaciones:
1er supuesto. Los dos predios estn separados por una muralla divisoria, pero esta muralla
pertenece exclusivamente a uno de los predios.
En este supuesto, el dueo del predio, a quien pertenece la muralla, puede abrir las
ventanas que quiera en su propiedad, pues con ello est ejerciendo simplemente su derecho
de dominio (art.874 inc.2). No procede en este caso la servidumbre de luz.
2do supuesto. La muralla, adems de ser divisoria, es medianera, pertenece a ambos
dueos de los predios (art.874 inc.1)
En este supuesto tampoco hay servidumbre de luz, es simplemente uno de los efectos de la
medianera.
3er supuesto. La muralla es divisoria, pero pertenece a uno de los propietarios colindantes.
Si el vecino pretende que le abran una ventana se producira una verdadera servidumbre de
luz.
Las reglas por las que se rige la servidumbre legal de luz estn indicadas en los art.875 y
876.
CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES
1.- Las servidumbres naturales se constituyen por la naturaleza del lugar donde estn los
predios.
2.- Las servidumbres legales se constituyen por la ley.
3.- Las servidumbres voluntarias se constituyen por acuerdo de la partes y se deben cumplir
una solemnidad y es que el acuerdo conste en escritura pblica.
Adquisicin de las servidumbres
1.- Por ttulo. Art. 882. Toda servidumbre se puede adquirir a travs de la tradicin cuando
hay un ttulo que lo antecede. La inscripcin en el conservador es voluntaria y si se hace es
por finalidad de publicidad.
2.- Por prescripcin, pero no en todas. En el caso de la servidumbre discontinua y continua
inaparente no opera. Art. 842 y 698.
3.- Por sentencia judicial, y se da en el caso de la particin donde el juez partidor puede
constituir una servidumbre de trnsito y como consecuencia de la particin queda un predio
sin salida al camino pblico. Art. 1337 regla 5.

168
Independiente si es poseedor regular o irregular el plazo es de 5 aos para la prescripcin.

Art. 2512 n 2.
4.- Por destinacin del padre de familia. Art.
Requisitos:
- Que sea un mismo dueo.
- Que el dueo haya establecido un servicio continuo aparente de un predio a favor de otro.
- Que por cualquier razn un predio pase a distinto dueo.
Extincin de las servidumbres. (art. 880 a 885)
1.- Por resolucin del derecho que las constituy.
2.- Por la llegada del da o condicin que se hubiese establecido.
3.- Por confusin; por reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en un mismo dueo.
4.- Por renuncia del dueo del predio dominante.
5.- Por el no uso durante 3 aos.
La ley establece una regla especial por cuya virtud cualquiera que goce de la servidumbre
hace interrumpir este plazo de 3 aos an cuando no se trate del predio dominante.
Art. 887. Si la cosa est en tal estado que no se puede ejercer la servidumbre sta siempre
se mantendr con tal que pueda ejercerse durante 3 aos. Ej.: servidumbre de acueducto.

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