You are on page 1of 4

APLICACIN ANALGICA DE LA LEY.

La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por


analoga.
CONCORDANCIAS:
C. arto 139 nc. 9)
C.P. arto 111.
Comentario.
Marcial Rubio Correa.
Uno de los razonamientos ms frecuentes en el Derecho es el de "norma
general y norma de excepcin". Otro es el de la proteccin extensiva de los
derechos y la consiguiente aplicacin estricta de las normas que los
restringen. Finalmente, tenemos la discusin sobre la aplicacin
interpretativa de las normas y la aplicacin por analoga. Todo ello se halla
incluido en el contenido normativo del artculo 4o del Ttulo Preliminar y
pasamos a desarrollarlo.
1. La norma general y la norma de excepcin
La norma general existente en 'una disposicin legislativa, suele ser un
principio del Derecho contenido en la legislacin. A veces ser un principio
sumamente general y, para nuestros parmetros culturales, indiscutible como
por ejemplo el artculo 4 del Cdigo Civil que dice: "Et'-Varn y la mujer
tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles". Otras
veces, se tratar de una opcin del legislador entre varias posibilidades. Por
ejemplo, la vigencia del parentesco colateral consanguneo hasta el cuarto
grado, o del parentesco por afinidad hasta el segundo grado que establecen
los artculos 236 y 237, aplicables a multitud de circunstancias de manera
tcita o expresa: casos de incompatibilidad para determinada funcin pblica,
casos de inters moral compartido, casos de prohibicin de nepotismo, etc.
Hay una diferencia entre los dos ejemplos que hemos puesto: la igualdad
entre varn y mujer es un principio que, entre nosotros, hoy por hoy no
admitira vlidamente un cambio hacia la desigualdad. Hay que notar, sin
embargo, que es un rasgo jurdico que tiene vigencia en el espacio y en el
tiempo. En efecto, hoy por hoy la mujer y el varn no tienen igualdad de
condiciones formales frente al Derecho en todos los lugares del mundo: hay
Estados y religiones que an postergan a la mujer. Pero, a la vez, es claro
que en nuestro mismo pas no hubo siempre una conciencia jurdica de
igualdad: sin ir muy lejos el Cdigo de 1936 daba trato desigual en perjuicio
de la mujer. Las apreciaciones culturales de cada momento tienen mucha
importancia para determinar cules son las normas generales de un Estado
y, por consiguiente, para determinar sus efectos en el Derecho.

Nuestro segundo ejemplo es relativo: podra establecerse perfectamente que

los criterios de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad fueran


ligeramente ms extensos o ligeramente ms restringidos y no se agraviara
a nadie en los principios. Inclusive, podra darse cierta importancia a los
lazos espirituales de parentesco como los padrinazgos (que de hecho tienen
una relevancia de familiaridad en nuestro medio cultural).
Por consiguiente, en relacin a las normas generales, tenemos que mirar
atentamente la cultura jurdica del medio y tomar en cuenta cules son las
normas jurdicas que en ella se consideran normas generales, por s mismas
(igualdad de sexos) o mientras no sean alteradas (grados de parentesco con
reconocimiento jurdico).
Lo contrario a dichas normas generales sern normas de excepcin y, stas,
debern tener una aplicacin que discutiremos a continuacin pero que
llamada como "no anloga" por este artculo, nosotros la consideramos como
aplicacin interpretativa estricta.
2. Normas de declaracin y de restriccin de derechos
Fue y es un principio general del orden jurdico que los derechos se deben
aplicar de manera extensiva y que las restricciones de los mismos deben ser
aplicadas de forma estricta. Este es un razonamiento que quiere decir lo
siguiente en trminos prcticos: si ante una norma que declara un derecho y
otra que lo restringe nosotros como aplicadores del Derecho no tenemos
claro si el derecho est restringido o cun restringido est, nuestra
conclusin debe ser que el derecho de esa persona est vigente hasta el
lmite posible que nos d nuestra razn. En otras palabras, la duda
favorecer a quien tiene el derecho. Este tipo de razonamiento, por lo
dems, no es ajeno en absoluto al sistema jurdico: se aplica a favor de las
personas prcticamente en todas las circunstancias.
Cmo medir estos asuntos? En nuestro criterio, una regla adoptada en el
Derecho Constitucional es perfectamente aplicable a estas circunstancias.
Se trata de una disposicin dictada para el caso en que se interpongan
garantas constitucionales en defensa de derechos sobre los cuales se ha
decretado rgimen de excepcin. Dice la parte final del artculo 200 de la
Constitucin: "(.) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en
relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional
competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo
()"0
La razonabilidad consiste en evaluar si la restriccin del derecho que se
propone aplicar es consistente con la ratio legis o la razn de la existencia de
la norma restrictiva aplicable. Por ejemplo, si voy a sancionar a un padre
privndolo de la patria potestad, ello deber ocurrir porque su conducta
anterior haya hecho previsible que mantener dicho poder sobre los hijos
puede perjudicarlos. En caso alguno sera razonable quitarle la patria
potestad por la forma de conducirse frente a su cnyuge.
La proporcionalidad consiste en la relacin que debe existir entre la conducta

adoptada por la persona y el grado de privacin de derecho que se le hace.


No puede haber gran desproporcin entre lo uno y lo otro.

Esto quiere decir que, frente a cada circunstancia de restriccin de derechos,


es procedente averiguar la razonabilidad y proporcionalidad de tal restriccin,
actuando siempre a favor del derecho y no en contra de l cuando haya
duda, o aplicabilidad poco clara de la norma restrictiva.
Cabe aadir que toda sancin es una privacin de derechos y que, por
consiguiente, las sanciones tambin caen en esta categora de normas
restrictivas de los derechos y, en consecuencia, les es aplicable la
disposicin que comentamos.
3. La interpretacin estricta o la analoga
El artculo IV del Ttulo Preliminar prohbe la aplicacin por analoga de la ley
que establece excepciones o restringe derechos.
Aqu la palabra ley no debe entenderse en el sentido estricto de norma
aprobada por el Poder Legislativo y promulgada por el Ejecutivo. Ni siquiera
solo norma con rango de ley para incluir a los decretos legislativos y de
urgencia. En efecto, sera absurdo que las normas con rango de ley no
puedan ser aplicadas de esta manera pero s lo pudieran ser los decretos y
resoluciones. Aqu, en consecuencia, tenemos que tomar la palabra ley en el
sentido de norma jurdica de origen legislativo.
La analoga, en explicacin simple, consiste en aplicar la consecuencia de
una norma jurdica, a un hecho distinto de aquel que se. considera en el
supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia.
Por ejemplo, ser aplicacin analgica considerar en el mismo supuesto a la
cnyuge y a la que tuvo una unin de hecho protegida por el artculo 326 del
Cdigo Civil. As, si a esta ltima se le muriera su pareja, no se le podra
restringir el derecho a casarse aplicndole el inciso 3 del artculo 243 del
Cdigo Civil que dice que "no se permite el matrimonio (...) de la viuda, en
tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de su
marido, salvo que diere a luz (oo.)".
Pero aliado de la analoga est la interpretacin extensiva que es aquella en
la que la conclusin interpretativa consiste en que la norma interpretada se
aplica a ms casos que los que su tenor literal estricto parecera sugerir
porque pueden ser considerados como dentro de ella. Se puede aplicar por
interpretacin extensiva las normas que se refieren a excepciones o que
restringen derechos? Por ejemplo: durante varios aos en el Per los
tribunales militares juzgaron y condenaron a oficiales retirados de las
Fuerzas Armadas porque los consideraron parte de dichas instituciones en lo
que se refera a sus opiniones polticas. Efectivamente, esos oficiales eran
miembros de las Fuerzas Armadas, inclusive con ciertos derechos dentro de
ellas pero, al mismo tiempo, eran ciudadanos en pleno ejercicio. Si se les

hubiera sancionado en los tribunales militares porque no eran miembros de


las Fuerzas Armadas pero lo parecan, se hubiera hecho analoga. Aqu se
haca una aplicacin extensiva de las normas sobre jurisdiccin militar.
En el Derecho peruano, sin embargo, se ha concluido que los militares
retirados no estn sometidos a los tribunales militares: la interpretacin no
puede ser extensiva sino estricta, es decir, la justicia excepcional solo puede
ser aplicada al caso literalmente de excepcin que es el de los oficiales en
actividad. Yeso es correcto porque al ser juzgados por tribunales militares,
los oficiales en retiro ven restringidos varios derechos.
Por ello, consideramos que este artculo no solo prohbe que se aplique la
analoga. Tambin est en su ratio legis prohibir la interpretacin extensiva.
Por consiguiente, consideramos que lo tcnicamente correcto es leerlo de la
siguiente manera:
"La norma legislativa que establece excepciones o restringe derechos se
aplica estrictamente, es decir, ni por interpretacin extensiva ni por analoga".

You might also like