Libro Las Inversiones Petroleras y El Ciadi1

LAS INVERSIONES PETROLERAS EN VENEZUELA Y EL ARBITRAJE ANTE EL CIADI Andrés A. Mezgravis" J "Profesor Postgrado UCAB y UCV en Mecanismas Altematives de Resolucién de ConflictosINMEMoRIAM PROF. DR. ALBERTO ARRIA SALAS (20-4-1923) (11-05-2005) MAESTRO DEL DERECHO, MAESTRO DE LA VIDA, SUMARIO 1 INTRODUCCION. I DESARROLLO DEL CIADI Y iA CAPTACION DE INVERSIO- INES. lil LAS INVERSIONES PETROLERAS EN VENEZUELA: 1) Antecedentes histricos jos a) “Nuestra riqueza petrol. a eambjo de nada b) Un recurso que abunda a “choros” y {ue puede ser fcilmenteextrado.c) Un recurso no renovable del que obtendremos ingresos hasta aque se agote; d) Monopoio del Estado: garania de usta dstbucin del iquezae) La nacionali- zac del petrleo: “ahora sie petrleo es de todos ls venezolancs”, 2) El mimtismo leisaivo 3) Nuevo ultimstum conta fs invesionstas petrlews. 1. POSIBILIDAD DE ACUDIR AL. CCIADE: 1) Requsitos: 3) disput de naturalza juries; 8) que Sura drectamente de una inversén ©) Que sea entre un Estado contraante y el nacional de oxo estado confratant; y d) Consentimen= ‘o exeito. V- ALGUNOS ASPECTOS RFLEVANTES DEL PROCEDIMIENTO CIADI: |) ‘iowas oficiales 2) Lugar del abitraje 3) Medidas cautetares, 4) Recurse conta el luudo; 5) Reco nocimientoy ejecucién, VI, CONCLUSION, L INTRODUCCIO! Seiiores académicos, sefiores miembros del Comité Venezolano de Atbitraje, sefioras y sefiores, muy buenos dias...Me corresponde hablarles de dos temas que, en principio, no tienen ninguna relacién, pero que por las ac- tuales circunstancias que vive el pais, estan estrechamente vinculados. Por un lado, tenemos el tema de las inversiones petroleras, y por otro lado, tenemos el tema del arbitraje ante el CIADI. El tema de las inversiones petroleras y las medidas que el gobiemo ha anunciado contra los inversionistas en esta area han aparecido en los titulares de los principales diarios del pais en las ultimos semanas. Del tema del petréleo se ha escrito mucho en nuestro pais, pues como ustedes saben la economia de Venezuela depende basicamente de ese producto. En cambio del arbitraje ante el CIADI es muy poco lo que en Ve- nezuela se ha dicho. En la mafiana de hoy abordaré esta tematica concentran- dome, no tanto en los Tratados Bilaterales de Inversién (“TBI”) que remiten al CIADI, sino particularmente a los casos de aquellos inversionistas extranjeros que si bien son parte de] Conyenio CIADI, no han ratificado ningun TBI.356 ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS ¥ SOCIALES La problemitica que especialmente abordaremos es la relativa a si los inversionistas extranjeros pueden demandar a la Repiiblica Bolivariana de Vene- zuela ante el CIADI, considerando que este Convenio exige en su articulo 25 un acuerdo previo de arbitraje entre las partes, pues, la mera ratificacién de dicho Convenio no supone la existencia de dicho acuerdo de arbitraje. Anali- zaremos las implicaciones que tiene en este sentido el Decreto Ley sobre Promocién y Proteccién de Inversiones dictado por el Presidente de la Repi- blica (“Ley de Inversiones”). Antes de entrar a analizar especificamente ese punto, consideramos pertinente hacer un breve recuento tanto del trato que han recibido las trasnacionales petroleras a lo largo de nuestra historia, asi como el gran desarrollo que ha experimentado el arbitraje CIADI en los iltimos afios. M. _ DESARROLLO DEL CIADI Y LA CAPTACION DE LAS INVER- SIONES: A principios de los afios sesenta, el Banco Mundial se percaté de que no era conveniente, para el buen funcionamiento del Banco, involucrarse en los procesos de mediacién 0 conciliacién entre gobiemos e inversionistas privados.' Con el fin de exonerar al Banco y a su propio Presidente de esta tarea, y principalmente con el animo de estimular los flujos de inversién extranjera,” se celebré el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, (“Convenio CIA- D1”)?, el cual entré en vigencia el 14 de octubre de 1966, con la ratificacion de 20 paises. Este convenio creé el Centro Internacional de Arreglo de Dife- Che psivnvw.wordbank ogfisivlabouvabout hin 2 Ci. hupsiwirn woridbankorgesidbasiedoe-gafpaB section htm Conoco también como *Convenein de Washington” “ICSID Conversion” n ings “eves aera de conseniensiay viabildad de cca meds istionale aspcias poe cl Banco Munda para el suegl, meas I concliacin y laine de dfn relives versiones cae Esados¢ inversions extanjres ras, plniads por primera vez antl Junta de Gosemadors del Banco en su Decimosépina Reuniin Anus ck Fada en Washington, D.C, en septembre de 1962. En esa Reuné, a Junta de Gobemadors, pr a Resolucion No. 174 adopadac 8 de septembre de 196, pis que los Directors Fjocutvs estudiar last. Desps 6 una sic de i ‘asin informs, sabe la base papeles de abs preparades pox persona del Banco Mundial, os Diecones Eves ‘dciiron gue el Banco debleconvocar eunicncsconsulvas de juss designs pr los gobicris micmibes 2nd considerar mis deulladament cl asuno. Las eunoncsconsltivas de carcter eponal se ebro en Adds Abb (8 come 16120 e 196), Santiago de Chile (ber 3 al 7 de 196, Ginebra (ber 17221 de 1964) y Bangkok (bi 27 mayo | de 1961. Se cbawvo la cooprecn aminisrava de as Comisiones Econmicas dels Naciones Unidas y de (Oieina Eupea de as Naciones Unidas. Las iscasone bas en un Proyecto Prelimiar de Coaweno sobre ep de Diftncias Relavas a Inverincs entre Estados y Nacional d oes Esads, prepara pal personal del Banco tnicndo n coon las doborciones dels Dict Ejeeutvosy lot purcs de vista de los gobiemos. A ls reuions sien ju sistas do 86 pies. Telco en ceria as bores preparcras las opiniones express en fas reunions ens 8 [ARBITRAJE COMERCIAL INTERNO E INTERNACIONAL, 357 rencias Relativas a Inversiones como una institucién intemacional auténo- ma,’ ofreciendo asi, tanto a los inversionistas como a los Estados receptores de las inversiones, un foro neutral y auténomo que procura mantener, a través de mecanismos como la conciliacién y el arbitraje, el equilibrio entre los in tereses de ambos.° Enos primeros afios de vigencia, esos mecanismos del CIADI fueron muy poco utilizados. El promedio en los primeros 30 afios, era de dos casos por afio. En la actualidad es de dos casos por mes, aunque en abril de este afio hubo 5. En los iltimos quince afios (1990-2005), el mimero de arbitrajes CIADI ha aumentado de manera exponencial, y no porque los inversionistas y los Estados receptores estén incluyendo cada vez mas en sus contratos acuerdos que remitan a dicho mecanismo del CIADI, sino por el espectacular incre- mento de tratados bilaterales de inversién (“TBI”) que contienen, por parte de los Estados receptores, una oferta abierta de arbitraje CIADI a la generalidad de los inversionistas nacionales del otro Estado contratante.” Indudablemente que ello es un reflejo de que el tema de las inversiones ha provocado en todo e] mundo juridico una extraordinaria proliferacion, sin precedentes, de mecanismos legales y tratados internacionales.* Ello, sin duda, es consecuencia de la necesidad y af’n que tienen los paises de adaptarse y competir en una economia, que se quiera 0 no, es cada vez mas globalizada, Lamentablemente la conciliacién no ha tenido el mismo desarrollo. Hasta ahora se han reportado tan s6lo 3 casos de conciliacién administrados por el CIADI.? Dire jective nfomaon a a Janta de Goberadors en su Desimonona Roun Anal en Tokio en spticmbre de 196, que convenda eres lor mods instituionles proyectos dent de la estrctara de un cue inergubemameial. {aun de Gobemadersadops la Reslucién cuyotexo sec enel rato | de ex nfo, ys Directs Ejeutivos Ccmprendiron a tae de rate presen conveo, Cn visa lograr un text qu pir ser aceptado pore mayor mer posible de gobs cf Banco Mundial init asus membres a que desgnaan representantes un Comité Legal para ‘Sesarra bs Diets Ejecsivos ensure. Ete Com se eniécn Washington da 23 de noviembre al 1 ediiombe ‘de 196, Las Distr Eestveseconoieon y grader cl vaoo asesoraiento rio d os representa ds 61 paises miembros que pricparon en dicho Cet. Cf Tore dees Directors Eeeutvos acre del Conveno sobre “Amegio de Difereneas Reltivas a lnversionesenteEsads y Nacionales de Ores sade, Par un ans comple vase SCHIREUER Chrisoph i; The ICSID Convention: A cammenary. Canbrdge University Press, United Kingdom, 2001 Astculos 18 24 Tape, worldbank ogi basiodo spa/partB-scton03 htm. CC, REED Licy, PAULSON fan, y BLACKABY Nigel Gude ICSID Arbiztion, Kiuwor Law lfematicnal, 2004, p. 4 (Ci CREMADES Bemardo y CAIRNS David JA "La seguridad juridica de las Inversiones exranjera: La protec cin contractual y de fos Tratades”, Revista lnteracional de Abitaje NI, uni-Diciembre 2004 p. 65. ‘A saber: 1) Entre SEDITEX Engineering BertungsgeselIschaf fr dic Textilindustrc mb. h.y Replica de Madagas cat, Ca CIADI CONCIN2/; 2) Ente Tesoro Pevoloun Corporation y Tndad y Tobago, Caso CIADI CONCA/I,y 53) Entre SEDITEX Engincering Beratungsgesclschat fr die Texlndustrie mb. hy Replica de Madagascar, Caso ‘CIADI CONCIN4I.Quizl sea recemendable quc una futur reforma de roceimient CIADI cantempk, como fo hace358 ‘ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS ¥ SOCtALES La generalidad de los paises, y especialmente los que estén en desa- Troll, ha comprendido que las inversiones esultan indispensable para mejo- rar sus economias y para sustentar e] bienestar de sus naciones.' Los avances tecnolégicos imponen nuevas formas de hacer negocios y estén jugando un rol fundamental en la progresiva superacién de obstéculos y barreras para el desarrollo del comercio internacional. Las distancias han perdido relevancia. Los factores que atraen a las inversiones han cambiado. Sofisticadas maquinarias y el desarrollo de nuevos software reducen cada vez més la necesidad de intervencién humana en los procesos operati- vos ¢ industriales. De poco vale la privilegiada ubicacién geogrifica si el Es- tado receptor no cuenta con la tecnologia, infraestructura ¢ instituciones que faciliten el flujo de los productos desde y hacia el exterior. En este sentido, Jas comunicationes (internet, fax, teleconferencias, videoconferencias, telé- fonos satelitales, etc,) ademas de indispensables, son cada vez més eficientes, facilitando asi el control y la toma de decisiones a distancia. Un Estado receptor que no brinde estas facilidades tendrd, pues, serias desventajas competitivas. Adicionalmente, mercados que antes lucian inaccesibles como el de China 0 el de las ex Repuilicas Socialistas Soviéticas, hoy pregonan la libertad de mercado y abren sus puertas a las inversiones extranjeras. Asimismo, las integraciones ya no slo son de paises 0 regiones, sino de continentes co mo el Europeo, todo lo cual pone de manifiesto la formidable expansi6n eco- némica que ha experimento el planeta a finales del siglo XX. En fin, los avances teenolégicos, asi como las integraciones y aperturas econémicas, todo ello conjugado en la emanacién de un mundo multipolar, ha reducido substancialmente tanto los inconvenientes como las ventajas que en otras épocas representaban la mano de obra, las distancias y las fronteras. Estas transformaciones han impuesto a los gobiemos nuevos retos. Cada Estado en su afin de captar el mayor niimero de inversiones, intenta ofrecer a los inversionistas mayores atractivos. Esta competencia desatada entre los Estados, ha implicado para los gobernantes un sacrificio impensable en otras épocas: se han visto forzados a reducir su poder hegeménico sobre 1 Reglamento del CEDCA, laconic denro del propio proceso arbitral, luego que se realce fa entestacién de demands, Ch. www: codeaoree " Cir KLEIN Michael, AARON Car, HADIIMICHAEL Bits; Foreign Diet Investment and Poverty Radocdon, warsicecas.on Antics on invent yf rips bibliog all tad ARBITRAJE COMERCIAL "7PM 6 remem sas nee Jos particulares, los cuales parecieran haber encontrado en los albores del siglo XX1 un justo equilibrio.’! Actualmente, una amplia gama de Estados ofrece a los inversionistas una serie de estindares minimos. Y ante este nuevo contexto, para nadie es un secreto que las inversiones prefieren ubicarse geogrificamente en aquellos paises que le brinden mayor proteccién y ambiente de seguridad. La nueva realidad impuesta por los avances tecnolégicos, las integraciones y aperturas econémicas, Ilegé a su climax a principios de los afios 90, ‘momento en el que se hizo evidente para la mayoria de los Estados que, brin- dando una mayor seguridad juridica a las inversiones, podian obtener una ventaja competitiva en la captacién de éstas.'? Asi, Estados que en un primer momento no estuvieron dispuestos a renunciar al beneficio de que sus pro- pics tribunales resolvieran las controversias con los inversionistas, no tarda- ron en sumarse a esa corriente mundial, pues, se percataron de que si no lo hacian, no sélo quedarian rezagados en el ambito de las inversiones, sino que ponian en juego su propio bienestar y desarrollo econémico. Salvo algunos gobiemos dictatoriales 0 recalcitrantes, que solo se concentran en detentar el mayor grado de poder y que poco o nada les pre- ocupa el bienestar de sus naciones, la generalidad de los Estados se ha atrevi- do a incluir en sus respectivos ordenamientos juridicos, bien con la celebracién de tratados intemacionales, bien a través de su propia legislacién, no s6lo una gama de derechos que proveen los estindares minimos de pro- teccién que busca todo inversionista, sino a ofrecer, ademas, la posibilidad de optar por una instancia neutral como lo es el arbitraje internacional, en caso de que el inversionista considere que sus derechos han sido vulnerados. Esta manifestacién por parte de los Estados implica claramente una renuncia a la inmunidad de jurisdiccién, y como dice Nigel Blackaby, la consignacién definitiva de la “doctrina calvo" a los libros de historia.* "Cf. MANTILLA-SERRANO Femando; “El arbitsey los conrats estates: a Spica curopea”. Revista Intemational de Asbitaje N2, Ene Junio 2005, p. 78 "Para un ands dels factors que inciden en las inversions y ompettvdad vise: Global Competitiveness Report 2003-2004 en pan wefocumorg "BLACKABY Nigel “El Arbitje sein ls Tatas Biltrales de Inversin y Tratados de Libre Comercio en Arion [atna”, Revista Inemacional de rbitaje N° 1, Legis, Bogoh, unio Diciembre 2004, . 20,wow Leia rhe hetilili hah id Hasta el 25 de Mayo de 2005, 155 Estados habian suscrito y 14; habian ratificado el CIADI.'* En 1987 se registré el primer caso de arbitraj producto de un TBI. Entre los afios 1990 y 2003, el nimero de TBIs, se in- crementé exponencialmente de 385 amas de 2.000.'* En la actualidad, mas de 900 TBI ofrecen el arbitraje del CLADI,"° y se sefiala que mas de 380 corres. ponden a paises latinoamericanos.'” Adicionalmente, diversos tratados multi. laterales de inversién incluyen al CLADI como una opcién para el arreglo de diferencias que surjan entre Estados e inversionistas, al amparo de dichos tratados multilaterales, Ejemplo de ello son: el Tratado de Libre Comercio de América del Norte entre Canadé, México y Estados Unidos (“TLCAN”), el Tratado de Libre Comercio entre México, Colombia y Venezuela (Acuerdo del Grupo de los Tres),'* el MERCOSUR" y el Tratado sobre la Carta de Energia (ETC). De las 95 disputas que fueron presentadas ante el CIADI entre 1966 y finales del 2001, mas del 65% se registré luego de 1995,?' precisamente el afio en que Venezuela ratificé el CIADI”” y comenzé a suscribir una cantidad importante de TBI en los que se ofrece a los inversionistas nacionales del otro Estado contratante, la resolucién de las controversias por via arbitral.?? Entre nt woldbark ongsidleontatee states him REED, PAULSON, BLACKABY; ob cit, pp. Xy 4 hip/wvew. woridharkcorgiesi/abowsbex tm BLACKABY Nigel, “El Arbitzse sein ls Tratads Bilatrales de Invesién y Ttados de Libre Comercio en América Latina’, Revista intemacional de ArbirajoN 1 Legis, Bagot, Juno- Diciembre 2004, p17 ‘nnp/ww sce. os.ortrade/goX/G3C17S asp. Ck CAPITULO XVII, SeeinB. Protocols de Colonia y Buenos Aires. “Energy Charter Treaty” bapdlnvw.ncharer.xg, Suscrita por $1 y ratifcada por 46 pals, salvo Jepin y Australia, ‘eos Europoos (de Europa Cental y del Est) inluyendo fx Comunidad Europea con todos sus Estados micmbeas ys paises los dele ex Unién Sov, Uno de bs obaivos fundamentals de exe rata fc el de faorecer la eeupera 6 ezonéica dfs pases quc habian quedado arpados por la corina de ier y que en ia dcida de los YO estan en mansicdn hacia una economia de mercado, Para los sinatarios ocidenales, ete Tatadoreprescnia una mayor seguridad cn sus abastvimicntos energtcos. Pare unandisis de a rzolcin de disputas en mata de pete BS. véage ONWUAMAEGBU Uctcra; “Resolution of Oil and Gas Dispute at ICSID” publica en News From ICSID, Vol21,N 1, Sunnmor 2008, BLACKABY, ob itp 62, GON? 35.685 dol 3.495, A sabe, por orien alabtico: Alemania (Suscritcl 14.5.6, Ci. GO N° 36,383 del 21-1998): Argentina (16-11-1993. (Ci GON 4801 Ext, del 1-11-19), Barbados (Susnto cl 15-7194, CR, GO N' 4553 Ext, Dl 82.9); Baga (Sus ‘to 173.1998, Ch, GO N" 37.357, del 412002), Bolivia (Suse cl 313-00. No enemas contac des aici, [Bra suscrio cl de jlo de 1995. Cit. GON’ 36.268 det 138-1997; Canad Suscrie | djunio de 1996, CF, GON 20-1988), Costa Rien (Suscrito cl 173-1997, CB. Ct GO N' 36.383 dl 28-1998) Chile (Suseito 1241993. GO N? 4830 Ext, del 29-12-1994); Dinamarea Susi cf 2-11.94, Ck, GON" $080, del 3-7-1996; Eeuador (Susi ct 8 1-1983, Ci GO N° 4802 del 2-11-1994), Esplia Susi 12-1195, Cf. GON? 36281 del -9-197}, Francia (Sus 0127-2001, Ci, GO N? 37.896 de 1-3-2004) Talia (Susie 5-6-1980, sustitide parcl de 14-2-2001 an pendints «d tifeasén por pare de Vereascin): Litman (Susi cl 28-1994, CF. GO N’ 5.080 Ex, del 237-1996); Lune ‘burgo (Sussio 173-1998, CF. GON” 37.357, del 41-2002}, Paraguay (Susrto cl 59-1996), Pert (Susie 1-12 Ree eee eee Ee SS enero de 2002 y abril de 2005, se han registrado ante el CIADI 74 nuevos casos, es decir, que en los tiltimos dos afios y medio, se ha presentado casi el 50% de la totalidad de los arbitrajes. Cabe resaltar, que no es casualidad que en esa misma época de los afjos 90, se inicié en Venezuela lo que se denominé la “apertura petrolera”. Ill. _ LAS INVERSIONES PETROLERAS EN VENEZUELA: Antecedentes histéricos y los mitos que se generaron contra las compafias petroleras: Para comprender lo que est ocurriendo actualmente con la inversiones petroleras en Venezuela, es necesario hacer un breve recuento histérico de ciertos hechos, unos que han sido exaltados y otros que han sido minimi- zados, y juntos han generado ciertos mitos que explican, en nuestro criterio, de manera clara y sencilla, por qué hoy en el afio 2005, las inversiones petroleras son objeto de una nueva arremetida por parte del gobierno de tuo, Esos mitos permanecen en la cultura del venezolano, no precisamente para beneficio de éste y mucho menos de los inversionistas, sino de los que, periodo tras periodo, gestionan la renta petrolera.”* Quiz ello también expli- que por qué, por mas de 100 afios, el discurso politico en Venezuela no ha variado: “la justa distribucién de esa ‘abundante riqueza’, que no es renovable y que nos generar abundantes ingresos hasta el dia que se agote, slo puede estar en manos del Estado, para que todos los venezolanos, y no sélo unos pocos, puedan vivir dignamente”. Esa doctrina politica alimenta su esencia con por lo menos cinco mitos: 196; Portugal (Suscrt l176-1998, GON’ 4846 Bed! 26-1-99> Reino Unide de Gran BretaiaeIrlanda det Nor- te (Suserec 15-3-1995, Cf. GON? 36.01, de 30-7-1996); Reino de fos Paises Bajos (Susrtol22-10.1991.Ci. GON" 35.260 dol 6-8-1993), Repibiea Cheea(Suscroe 27-4199, Ct GO N? 36.002, el 7-7-1996), Suecia (Susi 1 25- 11-1996, CB, GO NF 5.192 el 18-12-1997, Por Susr et 1212.96, Suiza (Suro 18-11-1093, GO N? 4801 Ext 1-11 1994) Uruguay (Suserto 120-57. Alguns de eso tao naomi uno odo aos desps inna, cone depo, por amas pass, del respectvoinseumcrt de ratiicacién. Ct. ww kluverabiraton combi Asimisn, pwn urdank ng esid ees vencxlahy, También cabs destaar que Vencaacla cn ao 199 ‘fed uno de es rates mas immporartes dl mando cn mara de arbi: le Convenein sabre Reconosiieto y Ecc cin de las Senteneias Abies Extanjes, mejor conccida cara Convencién de Nucra York o de as Nasions Unis (Chi, GON? 4832. ext, del 29-1254. Ouos tats como el Acero sobre Comercio ¢Invesenss ens cl gobiaina deb Republica de Venenica ya comunidad del caribe (CARICOM) at. 17, que aungue no se rfc especfeannic a TAD, hacen rfrncia al abizaje como mexanismo para a solu de consoversis. % Si bien la historia del patéeo en Venezuela es un tema fascnante del cual hay abundant teraura,abaraa ons toalidad aunque sea de manera resumida, nos impediciacumplicel propio deeste ensayo362 ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES a) “Nuestra riqueza”, a cambio de nada: En primer lugar, a los venezolanos, desde hace mucho tiempo, se les ha inculcado la idea de que nacieron en un pafs de abundante riqueza (especialmente la petrolera) que las trasnacionales 0 empresas extranjeras, siempre han aprovechado a cambio de nada. Los lideres venezolanos que detentan e| poder han reiterado a lo largo de la historia, una y otra vez, que Venezuela nada ha obtenido de las compafiias petroleras: apenas unos “abalorios como Jos que les dieron a los primitivos pobladores por su oro los que vinieron en Jas naves del descubrimiento.’** Con este razonamiento, se llega a la conclu- sién de que las compafifas petroleras, unas simples e innecesarias empresas Privadas extranjeras, han sido las responsables de que Venezuela siga tenien- do una poblacién mayoritariamente pobre. Un verdad exaltada ha sido la de que “el petroleo durmié ignorado en el seno de la tierra venezolana por millares de afios de edades geolégicas » por varias centurias de historia.’ Esto hace pensar, que durante muchos afios vivimos como pobres, porque no sabiamos que teniamos una gran riqueza petrolera. Lo que no se dice, 0 ha sido minimizado, es que el petréleo, a pesar de que se conocfa en el mundo entero y se le daba, incluso en Vene- zuela, cierto uso,”” su valor comercial hasta el siglo XIX, era pricticamente igual a cero (0). No se dice que su valor econémico era semejante al que tiene hoy la energia solar, es decir, se convirtié en una fuente de energia en la medida en que se inventaron equipos capaces de utilizarla. Antes de que en 1858 se realizara la primera produccién comercial en el mundo del petrleo, en Oil Springs, Ontario, Canada,* y el negocio del petroleo surgiera en Pennsylvania, Estados Unidos de América, en Venezue- Ja, al igual que en muchas partes del mundo, todavia a mediados del siglo XIX, el petrdleo era visto como “un aceite negro y mal oliente que no servia Para mucho.” Luego de que en 1859 el “coronel” Edwin Drake taladrd por ** CALDERA Rafi; La Necionalzain del ptréleo, Bic Nucva Politic, Caracas, 1975, p30, quin ambigncomenta Sctialaba cl Presidente Caldera cn 1975 con motivo de la nacionalizacién del petnélco: “No estamos: ccrrando ef ies ane ate a ae eae rea ree ey ane ice ee te prea fons intone carpets ste wig nen eee fancy vi eight coe ater caer asl No sc trata pues. de que la humanidad no ha logrado descubrir otras fuentes de ‘energia, Sc trata de que, hasta ahora, Freese hp tm ots st oe bach, corerFZ & PAY. A 366 ‘ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS ¥ SOCIALES gran parte de su petrdleo, Por tanto, se hace imprescindible, como lo han sefialado varios expertos, aumentar la produccién tal y como lo han venido haciendo continuamente otros paises productores como Arabia Saudita. Te- nemos la impresién de que este riesgo para la nacién, que si es real, se ha minimizado, porque, quizis, supone para los gobernantes de turno un riesgo personal de fallar en la obtencién de la dificil meta de poder duplicar la pro- duccién. En realidad, Venezuela dificilmente podri alcanzar ese objetivo arremetiendo contra las compafiias petroleras y cediendo mercados a otros paises petroleros. d) Monopolio del Estad la riqueza” : “garantia de justa distribucién de El cuarto mito se refiere a que el petréleo sélo puede estar en manos del Estado garante de la justa distribucién de la riqueza. Todo comienza con las Ordenanzas de mineria espafiolas de 1783 que reservan al dominio dela Corona los recursos minerales existentes en el subsuelo, quien quiera que sea el propietario de la superficie. En 1829, el Libertador Simén Bolivar, como era de esperarse en eso tiempos, al dictar durante la Gran Colombia la prime- 1a legislacin republicana de “minas”, que no se refiere en modo alguno al petréleo, establece que todos esos derechos previstos en aquellas ordenanzas reales de la corona espafiola pasen ahora a los de la Reptiblica."” No obstante, el Estado venezolano contempordneo, en lugar de adaptar esa concepcién a Jas nuevas épocas, paulatinamente fue avanzando hacia la estatizacién de la industria, hecho que finalmente se consumé el 1 de enero de 1976 con la entrada en vigencia de la supuesta “nacionalizacién.” Esta tendencia, salvo algunos intentos fallidos de revisién, se mantiene como una tradicin inalterable en todas las leyes que regulan la materia desde ese entonces hasta la ms reciente Ley Organica de Hidrocarburos. Se sefiala que la "Ley que reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos", desde su promulgacién, “ha adolecido de los defectos Bajo I coneepién de domino del subsuclo, Venezuela logs ls primera concesiones para explotar aslo n 1865 y 1866. En agosto de 1905 Cipriano Casto premulga una nueva "ey de mins, cya impertancia adica en qu ese in ‘ramento juridco que regula las pimerasconcssiones pewoles otrgadas durante sy ripimen. Fn 3907 se ineia orgamicrio de concesiones. Esa reciénaprobada “ky de minas” contempla una revision que dai caratristias es povuatvas al negocio en ls fs signs: cl régimien ctor I eoncsién a una persona natural venczolna y és, scopiéndose a una lausula legal que le parm raspasarttalopailment a concesin despacs de notiearo al go bem, la najena, incluso poes dias despcs de haber adquiida a una companiapeokeraexanjera. quien pag unt considerable suma de dinero aceedada conc] eonesionario onal por obtener el bento dl tapaso ¥,obsiaments; los gananciasfruras. ARBITRAIE COMERC! 7 provenientes de una euforia estatista comiin en la década de los setenta, pero iniciada desde mucho antes en muchos lugares del mundo, donde se presu- mia la bondad de la propiedad de los entes productores por parte de los gobiernos. Los primeros favorecedores de esta teoria, fueron los regimenes Comunistas, en especial el de la Unién Soviética, que constituys el primer régimen de economia totalmente controlada por el Estado. Posteriormente, los regimenes Nacional Socialista y Fascista, buscaron conjugar economias mixtas dominadas y controladas por el Estado, pero que permitian la propiedad privada, Seguin esa ley, se otorga al Estado el monopolio de todas las actividades con fines de lucro en lo relativo al petrileo y sus derivados. La interpretacién de los discursos pronunciados por el Congreso Nacional, no deja lugar a dudas. Cualquier actividad con fines lucrativos que pudiera emprenderse en Venezuela a partir de aquel momento, debia ser emprendida por el Estado, no por la Nacién en cualquiera de sus formas, sino el Estado. Este monopolio, sin paralelo en Venezuela, no permite que ningtin privado eve a cabo actividad petrolera alguna dentro del territorio venezolano.™' En cambio, en Estado Unidos de América, pais donde se desarrolla la explotacién comercial del petrdleo, se establece un régimen, seguin el cual, el petréleo que est en predios privados es propiedad privada, porque el Estado no necesariamente tiene que ser duefio del subsuelo. Debido a ello, los duefios de terrenos en los cuales exista petréleo cobran una renta por arrendarlos a compaiiias petroleras, cuyas acciones se cotizan en la bolsa, lo cual determina un destino netamente privado (compaiifas, accionistas y duefios de las tierras) de la renta petrolera. El ingreso del Estado norteamericano, que en ningin momento ha visto menoscabada su soberania por este hecho, se cen- tra en el efectivo cobro de impuestos a dichos particulares dentro de un marco juridico seguro, estable y previsible. 7 [BOCCO Miguc;*Le apertura petrol, Revista lectnica Bilingue N* 6, Ageso 1996, © Lareflxin sobre a rent peters y su destino inmedito cx un hecho presente ene pensamicnt plitco venczalano desde el nico del negocio perolero, Desde postures distinis, Gumersindo Tones y Vicente Lecuna, rotagonizan ls primera dscusiones caret dela inversin mis conveniente de esta ena en lz Venezucla games: 1. Gumersindo "Tors se inlina por una Tesis mits, favor de os propictaros, n caso de que exitn ttlos de propiedad privada de {as supericis de tereno olorgadas en coneesin. En este setde, se inspira en la experiencia notcamevicana. Toes cre Gus, ise adapta eta experiencia al easo venezolan, respetando la esac y la propiedad del Estado sobre cl Subsuco, el destino dn rentaptolea pode ser dob para el Estado una pansy para los ducts de tira con pet too airy, tos kimos estar asl n capacidad de invert exe cuanoso ngreso cn cas actividades productive y con ‘sbui al desarrollo de ls economia tras dela inciativaprivada 2. Vicente Lecuna no compte la posi de Tomes, {ye inlina cia una Tesi statist: por considerar que tnt Ia tc jurideavenezolana como la natracza dels ‘eraeniontes del pais son muy dstnias alas de Nonteanrica, Por una pane esti In radii legal, que ke da al Estado368 ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS ¥ SOCIALES ©) La nacionalizacion del petréleo, “ahora el petréleo si es de todos los venezolanos”. Siempre se ha dicho que el petréleo es de todos los venezolanos, pero nunca se ha explicado por qué ellos, si son sus duefios, no pueden participar directamente en las distintas fases de la operacién de la industria petrolera, como incluso siempre lo han hecho las compafiias petroleras extranjeras, Con la Ley Organica que Reserva al Estado el Comercio y Explotacién de los Hidrocarburos,”? se cre6 el mito de que se nacionalizé el petrdleo, al punto que esa Ley se le conoce popularmente como “Ley de Nacionalizacién”. Mu- cho se ha escrito sobre las bondades de la Ley de “nacionalizacién” de 1975, Ahora bien, poco se resalta la diferencia que existe entre estatizacién y na- cionalizacién. Hay nacionalizacién de un bien o actividad cuando se transfiere su propiedad a los nacionales de un pais o a sus instituciones, En cambio, bay estatizacién cuando la propiedad pasa a manos del Estado. Por ello, puede haber nacionalizacién de una actividad sin que necesariamente ello quiera decir estatizacién. Una empresa extranjera puede pasar a manos de los venezolanos (nacionalizacién) sin terminar bajo control o propiedad del Estado (estatizacién). Cuando se habla de la Ley de Nacionalizacién del petréleo del afio 1975, de lo que en realidad se trata es de la estatizacién de todos los acti- vos de las empresas petroleras que tuvieron la confianza de invertir en Vene- Zuela. En primer lugar, se debe aclarar que el petroleo como tal, nunca habia dejado de ser del Estado, y en segundo lugar, las empresas no pasaron a ser propiedad de nacionales venezolanos, sino mas bien a manos del Estado."* La realidad es que el venezolano, salvo algunos intentos fallidos,*° est des- conectado de todas las fases de operacién de la industria petrolera venezolana. No participa en su financiamiento, ni en su producci6n, ni en su transforma- cidn. El venezolano que tiene plena libertad de comprar en Nueva York, ac- ‘senczolano la propiedad integra el subsucl; peo, por la ta cstn ls teratnientss venezolanos, a quienes Loca no tidad de los TBI, y constituye, en nuestra opinisn, un instrumento que loc versionistas que no estan protegidos fan utiliz uel ides por un tratado, podrian utilizar para 1. Requisitos: EI preémbulo del Convenio CIADI claramente establ Tatificacién, aceptacién o aprobacién de este convenio por parte del ca Contratante, No se reputard que constituye una obligacién de someter al; diferencia determinada a conciliacién o arbitraje. En este sentido, el articule 25 (1) dl Convenio CIADI establece una serie de requisitos ue se deben cumplir de manera concurrente para que una controversia pueda ser,conocida bor cl Centro CIADI Esta norma es imperativa, pues, delimita la extension le las funciones del Centro que sélo el convenio puede regular y por tant ‘mal podrian las partes alterar contractualmente.>” yportane ee analisis de dicho articulo 25(1) y de la creciente jurisprudencia que se ha establecido hasta el momento,*® podemos inferit que para que una Conitoversia sea conocida por el Centro CIADI, se tienen que cumplir de manera concurrente los siguientes cinco requisitos: 3) Que sea producto de diferencias de naturaleza juridica. ») Que la controversia surja directamente de una inversién. ©) Que la controversia haya surgido durante ls Que a controversy e la vigencia del régimen de 4 Que sea entre un Estado contratante y el nacional de otro estado facional de ©) Que las partes hayan consentido por escrito en someterla al Centro. ee a 803 rarer ieee 2 au Soe bcos Ht Pas to pucten pone clone ees que os no ct dpe SES ce are eam eee shes angen ican Ce foe sa el one ADL msn bie Sie eoeaGegemetak spe tne retin es ioe Coe i eer orcs 1O € INTERNACIONAL 375 |ARBITRAJE COMERCIAL IN Como puede observarse, los primeros dos requisitos estan relaciona- dos con la Ratione Materiae, el terceto con la Ratione Temporis, el cuarto se refiere a la Ratione Personae, y el iiltimo con la Ratione Consensus. a) Controversia de naturaleza juridica: EI primer requisito exigido por el articulo 25(1), es que se trate de "diferencias de naturaleza juridica". Aunque el Convenio CIADI no define lo que debe entenderse por diferencia de naturaleza juridica, en los trabajos pre- paratorios del convenio se hizo hincapié en el hecho de que éstas no podian incluir diferencias meramente politicas 0 comerciales, y que se entendia que esta expresién requeria de la existencia de un derecho o una obligacién juridicos.” En el Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio CIADI, se sefiala que la expresi6n “diferencia de naturaleza juridica" se ha utilizado para dejar claro que estén comprendidos dentro de la jurisdiccién del Centro los conflictos de derechos, pero no los simples conflictos de inter- eses. “La diferencia debe referirse a la existencia o al alcance de un derecho u obligacién de orden legal, o a la naturaleza o al alcance de la reparacién a que dé lugar la violacién de una obligacién de orden legal”.°! En este orden de ideas, los tribunales arbitrales CIADI han acogido la definicién de controversia adoptada por la Corte Permanente de Justicia internacional y por la Corte Internacional de Justicia, que en diversos fallos han sefialado que se trata de un “desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, un conflicto de puntos de vista juridicos”, 0 una “‘situacién en que dos partes sostienen posiciones claramente opuestas con respecto a la cuestién del cumplimiento o incumplimiento de una obligacién juridica”. Se ha dicho que puede considerarse que existe una controversia en los términos del Con- venio CIADI, cuando “Jas partes mantienen reclamaciones de derecho o de Agnes autores preire clasifca estos requis ents grupas, oes cn cua. La divencia de nimerosbisicamen- 1c se explica por la unficacién de fos requisites raion materae en uno séo, Nests ns inclnamos pr divs, ues, aunque ambos cietamente se coresponden con lt ratione materize, son coneptesalmente distros yn basta ‘50 que se curpla uno de ellos. Asimismo, cl elemento rate tenpors es un rquisto que se ha comenzado a dstacar ‘en recientes lauds CTADI,y por ello hemes considerado itl arco ala ita de requis -ICSID, History ofthe ICSHD Convention. Documents Conceming the Origin and the Formulation of the Convention on the Setomentof Investment Disputes beren Stator and Nationals of Other State, Washington, D.C, ICSD vk Tl, SI, citado poe ALVAREZ. AVILA Gabriel, Las caraceristiens del arbitraje CIADIL Anuio Mexicano de Derecho Inzemacional, Volumen 2, Universidad Nacinsl Auténoma de México, 2002 © Repor of the Executive Directors, ip iwi werdbank owls, N26.DIES IOON AS IENGIAS POLITICAS ¥ SOC| hecho contrapuestas referentes as cuando “la reclamacién de una us respectivos derechos u obligaciones, Parte se opone positivamente a la de démica”; debe ir més alla de simples “ha de ser expuesta en términos de un 1a reclamacién concreta”. Asimismo, recientes laudos del CIADI han sefialado que no basta que |a controversia se refiera a un desacuerdo juridico producto del mero cum. plimiento 0 incumplimiento contractual Por parte de un ente del Estado. Para evitar confusiones, como la ocurrida en el lamentablemente célebre caso Vi_ vendi,® en el que se declaré la nulidad del laudo arbitral, se debe tener claro que un Estado puede incumplir un contrato sin incumplir un tratado intema. cional y viceversa. Lo que constituye violacién de un tratado puede ser licito bajo eP derecho intemo, y lo que es ilicito bajo el derecho intemo, puede que no implique violaci6n alguna de las disposiciones de un tratado.°* Asimismo, tun mismo acontecimiento puede simulténeamente configurar la Violacién de un contrato y de un tratado, pero ambas cuestiones deben distinguirse, pues, Suponen la aplicacién de fuentes de derecho distintas y hasta el uso de viag distintas. El incumplimiento de un contrato conlleva, en principio, la aplica- cion de un derecho intemo, la responsabilidad exclusiva del ente contratante, ¥ el uso de la via de resolucién de controversias prevista en el contrato, mien, tras que en materia de proteccién de inversiones la caracterizacién de un acto atribuible al Estado como infemacionalmente ilcito supone, por un lado, la responsabilidad de! propio Estado conforme a las normas y criterios del derecho internacional y por otto, la posibilidad de acceder al arbitraje CIADL Para que pueda tener lugar en el ambito del CIADI una reclamacién Contractual contra un Estado receptor, cuestién que actualmente no es muy Comiin, es necesario que dicho Estado directamente, y no un ente suyo, haya ee “Che mio agunin Mazin, Reino de Epp, Cas CIADI ARB, Des sbr dic dl 25 de nero de 2005, pirates 94,95 y 96, Asimiamo, Luchetv. Repiblca det 7. febrero de 2005. Mas reciomemnt Impresilo SpA v 22,2008, pals 299 ys. Compania de Aguas del Aconguiia S.A y Vivendi Devsin sobre la anulcin, de 3 e julio de 2002, dem, pao 95, seca Sates la Cots Itmacional,eterio qu ha sido cog do pot Tribunals Abita CLADI. En et sert- Des ea As cl Acongujs SA y Vivendi Univeral» Reba de Argent, Caso CIADI NE ARS, Decision sobre ln anulcin, dol 3 de julio 8 2002, pao 97 Univenalv. Replica de Angetina, Caso CIADI NY ARBT3, divergencias 0 quejas generales, pues, sf ABITRAJE COMERCIAL INTERNO E INTERNACIONAL bsuscrito con spectivo inversor el contrato relati inversion que re- ito con el respectivo inversor el c lativo a la i a ea Ita supuestamente afectada por sus actos u omisiones. En este iltimo caso, sul Tribunal arial, segin lo establecido en el ateulo 42(1) del Convenio eTADI, decidrd la controversia de acuerdo con las nomas de derecho ae F A falta de acuerdo, se aplicar la legisacié ; a dou neluendo sus normas de derecho itemacional priv, aquelisnormas de derecho internacional pbico que pian se plc dice Pero salvo este caso poco frecuente, la mayoria de las jemand ela man uta responsabilidad extacontatual el Estado, basa en 1s consagrados en los tratados internacionales, especialmente en los TBI. En fin, en los casos en que la responsabilidad contractual se solapa con la responsabilidad internacional, el inversionista oo eae conan i “eleccid de vias”, no s6lo porque el derecho ap jidado la “eleccién de fuentes y n reel d e poctia resultarditinto, sino porque ademas, conforme al articulo 26 Cee treo, el atbitraje CIAD! excluye cualquier otro recurso, y aa Cabos ’ esti6 tamiento previo de las vias administ tratado en cuestion exija el agot ; d sativas © i 6 a dria significar, depen judiciales, la eleccién de estas tiltimas vias podr ar, d {arodaceibn del respectivo texto, una renuncia técita al arbitraje CIADI. Por todo lo antes expuesto, resulta indispensable determinar con re cisién lafuente de derecho en que se fundamentaré la reclamacin, pes com : idos autores y arbitros Bernardo bien lo han advertido los reconoci Cremadesy i istinciOn entre derechos derivados de un . David J.A. Caims, la distincién entr recon gislacién nacional aplicable, resulta tun contrato 0 creados por la legis! ; ' . tal para poder comprender los recientes acontecimientos en los arbitrajes in versor-estado y el modemno régimen de protecci6n a las inversiones. b) Que surja directamente de una inversién: . E] término “inversién” intencionalmente se dejé sin definir, a fin de dar mayor amplitud al concepto de inversién. / En el Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Garman se indica que: “No se ha intentado definir el oe inversion’ oe cuenta el requisito esencial del consentimiento de las partes y el 1” as sions eos: apr oy CANS Dv 1A "La septa i Cea aera Reval eA 1 636 © SCHREUER, ob eit, pp 121 y 122.378 ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES mediante el cual los Estados Contratantes pueden dar a conocer de antemano, si asi lo desean, las clases de diferencias que estardn o no dispuestos a someter a la jurisdiccién del Centro (Articulo 25(4))".* A pesar de la ausencia de una definicién de inversi6n, ha surgido cierto consenso en la doctrina en cuanto a las caracteristicas que tiene una inversion a los efectos del Convenio CIADI. En este sentido, han sido identificadas, en términos similares aunque no idénticos, cinco caracteristicas: i) Cierta duracién. ii) _Cierta regularidad de beneficio y rendimiento. iif) __Implica un elemento de riesgo para ambas partes. iv) __Implica compromisos o aportaciones substanciales. v) * Debe ser importante para el desarrollo del Estado receptor.” En todo caso, la gran mayoria de los TBI y las Leyes de Inversién, contienen una definicién de inversién. En este orden de ideas, la Ley tie In- versiones venezolana define “inversién” en los siguientes términos: “Todo activo destinado a la produccién de una renta, bajo cualquiera de las formas empresariales 0 contractuales permitidas por la legislacién venezo- Jana, incluyendo bienes muebles ¢ inmuebles, materiales 0 inmateriales, sobre los cuales se ejerzan derechos de propiedad u otros derechos reales; titulos de crédito; derechos a prestaciones que tengan valor econémico; derechos de propiedad intelectual, incluyendo los conocimientos técnicos, el prestigio y la clientela; y los derechos obtenidos conforme al derecho pibli- Co, incluyendo las concesiones de exploracién, de extraccién o de explota- cién de recursos naturales y las de construccién, explotacién, conservacién y mantenimiento de obras piblicas nacionales y para la prestacién de servi- ios publicos nacionales, as{ como cualquier otro derecho conferido por ley, ‘© por decisién administrativa adoptada en conformidad con la ley”. 7 ‘the Executive Directors, bitpdiwww,worldbank.orglicsid, N' 26. “Auin cuando se cmiticron durante los trba- Jer pepetc pins tad Gx em, str Bch caso cdl ay psec ‘Stn suo de Scan cel poy, ops ci As, cn x voheriacon ln a ayor Spits emi divin CH ALVARED AVILA oh cy p.217, (+ GRCREMADES y CANS: tsp 85, Tanbn SCHIREUER, o pra 19-124, BLACKABY, b Sit, ppt 5s Ex coos anos CAD ue wala xt sign as: Clover Otzde Bask, AS. Repl tsvace (Caso CIADI nim, ARBIV7), Dei sobre cmptcnia de ea24 de mayo de 199, At ‘ur, Sl Coston Sp ad aoe Sp, vl Reo de Naren, Cao CIADI ARBIO,y i Fe x. NV, Repaid Vena (Caso CIADIS® ARBE) a 52, pp 142 yen guessed go pean cmdes por Repay ards pr l deanna dcr ana version compo {pede amine ok hr Gavan CADE ™ Art. 3 dela Ley de Inversiones. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNO E INTERNACIONAL 379 Por tanto, en lo que a una inversién en Venezuela se refiere, su significado estaré definido o bien en el TBI que resulte aplicable, o en su defecto, en la Ley de Inversiones venezolana cuyo texto debe ser interpretado con criterios intemacionales, es decir, a la luz del Convenio CIADI que procura su mayor araplitud. ©) Que la controversia haya surgido durante la vigencia del régi- men de proteccién de inversiones: La generalidad de los BITs, asi como la Ley de Inversiones venezolana, establecen que se aplicarén tanto a las inversiones ya existentes en el pais al momento de su entrada en vigencia, como a las inversiones que se realicen con posterioridad a ésta, pero sus disposiciones no se aplicaran a ninguna controversia, reclamo o diferencia que se originen en hechos 0 actos ocurri- dos antes de su entrada en vigor.”" A pesar de la claridad de este principio general, también previsto en la Convencién de Viena,” en la practica, a ve- ces, no resulta tan sencillo establecer con precisién el momento exacto en que surgieron las diferencias de naturaleza juridica, pues, éstas se producen luego de que se ha verificado una serie de acontecimientos entre los cuales habria que distinguir aquello hechos que tienen relacién de causalidad de aquellos que no tienen esta relacién. En efecto, atin cuando se pueden presentar simul- téneamente mds de una controversia,’? se debe tener presente que suele haber una secuencia natural de acontecimientos que no pueden calificarse propia- mente de “diferencias de naturaleza juridica”, sino que son simples hechos que conducen al nacimiento de éstas. A ciertos hechos se suman las divergencias y con el transcurso del tiempo otros acontecimientos como la discu- Si6n, rechazo, o falta de respuesta de la otra parte, escalan el conflicto hasta dar paso a la formulacién de reclamaciones juridicas concretas. “El conflicto de puntos de vista juridicos sélo estara presente en esta tiltima etapa, aunque los hechos subyacentes tengan una fecha anterior.” ”* ‘Ar 2a Ley de Invesiones, Axticulo 28; “Las dispescions de un tratado no obligaran a una parte respect de ningtn acto o hecho que haya tei lugar con anericidad a a fecha de enradaen vigor del trtado para esa pate ni de ninguna stuacisn que cn exa foc haya dcjado de exist, salvo que una intencién difrente se desprenda del triado © conste de ot modo” bp derechos og nickreylvena he ogi a jurspradencia del CIADI cl fctor clave para determina la cxistencia de una o mis contoversissindependion- tes sla identdad de objets de tas, Cif: CMS Gas Transmisn Co. V. Argentina Caso Ciadi N® ARBIOU dl 17-7- (3, pirat 109. Asimisro, Luchetv-Repiblica det Pee, idm, rao 50. (Ck. Emilio Augustin Maffzini v, Reino 6 Espafa, Caso CIADI ARBIV77, Devsién sobre Jarsdicién él 25 de {enero de 2008, pas 94,98 y 96, Asso, Luchetv. Replica del Per, Caso CIADI N° ARB 03/4, Laud del380 ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES 4) Que sea entre un Estado contratante y el nacional de otro estado contratante: El articulo 25 del Convenio CIADI, impide la posibilidad de que el Centro CIADI pueda administrar arbitrajes entre dos Estados, 0 entre dos particulares, asi como arbitrajes entre un Estado y nacionales del mismo Estado parte en la diferencia.”® En consecuencia, las solicitudes de arbitraje que se presenten ante Centro CIADI, s6lo pueden estar dirigidas por inversionistas nacionales de otro Estado parte del Convenio CIADI contra el Estado receptor de la inversion que haya ratificado el Convenio CIADI.” La demanda debe estar dirigida literalmente contra el Estado receptor de la inversién y no contra una subdivision politica, empresa del Estado u organismo piiblico. Sin embargo, el propio articulo 25(1) admite una excepcién cuando el mismo Esta- do ha acreditado ante el centro las subdivisiones politicas u organismos piblicos que podrian ser en si mismos, no s6lo partes protagénicas de la disputa sino también partes en el respectivo arbitraje CIADI.”” Salvo lo8 casos excepcionales de acreditaciones antes mencionados, el Estado receptor de la inversién es siempre parte de un arbitraje CIADI, bien porque directamente ha comprometido su responsabilidad a través de los tratados (casos mas frecuen- tes), bien porque directamente ha suscrito con el inversor un contrato. Una situacién mas compleja se presenta cuando la actuacién ilicita la comete no directamente el Estado o una subdivisién politica u organismo piblico acreditados ante el Centro, sino un ente puiblico no acreditado. El Convenio CIADI no contiene criterio alguno para determinar la imputaci6n al Estado de los actos u omisiones de tales entes. No obstante, en cl campo internacional los principios de responsabilidad del Estado han sido objeto de un extenso andlisis y desarrollo. En este sentido los Tribunales CIADI han sefialado que si la controversia deriva, no de la actuacién directa del Estado, sino de un ente no acreditado, entonces el inversor debera demos- 7 de brea de 2005, Mis rcientemente Impreio Sip. v Isamie Republic of Pakistan, Decsién of Jursicton Abi! 22,2005, pirates 299 ys. % An 5G, % Sil Estado noha rtifica cl Convenio CIADI, noes fcsbl el arbitra bajo el Conveno. So seria posible arbitra |edel Mezanisma Complementai, Hiatal julio de 2005 tan so diez Estados babian hecho ese tipo de acetaciones a subvisiones politics y a mprc- sas sates espcialmenteperleras yeéetricas: Austaa, Ecuador, Guinea, Kena, Madagascar, Nigar, Peni, Po fl, Sudiny Reino Unig, Véas: tp: ww, werldbank orfisdipubviesd-Siesid chm, Canforme al art. 25(3) eonsctimicnto de una subdivsiin polite ode un organisro publco reget la aprbaciin del Esiado, salvo que te aya notifieado al cero que dchaaprobacdn nos neesaria |ARSITRAJE COMERCIAL INITEDRIA E INITEDRIACIANIAL trar que al Estado le resulta atribuible esta conducta segiin los criterios del derecho internacional. Cabe aclarar que no existe duda en el campo internacional sobre la responsabilidad del Estado por cualquier acto comesido por un ente inferior suyo. Las dudas se centran en determinar si el ente autor de la conducta ilegitima es en realidad un organismo piiblico, y por ende, sus actos u omisiones resultan atribuibles al Estado. A este respecto, y en el ambito del CIADI, el caso Maffezini explica de manera muy clara, los criterios intemacionales sobre la responsabilidad del Estado y los aspectos que evidencian cuando se est en presencia de un ente piblico. Se indica en la decisién que resolvié la excepcién de jurisdiccién en dicho caso que la prueba puede estar dirigida hacia varios factores tales como la propiedad, el control, la naturaleza, y los propésitos y objetivos del ente en cuestidn, asi como el cardcter de las acciones realizadas. La conclusién de que la entidad es directa o indirectamente propiedad del Estado 0 controlada directa o indirectamente por éste, da lugar a la presuncién refutable (juris tantum) de que es un ente estatal. Una presuncién similar ocurre cuando el propésito 0 los objetivos de una entidad sean realizar funciones de naturaleza gubernamental 0 que estén normalmente reservadas al Estado, 0 que, por su naturaleza, no sean realizadas habitual- ‘mente por empresas privadas o personas naturales. La aplicacién de estos criterios resulta més clara cuando el ente esti administrado y controlado directamente por el Estado, peto lo seré menos cuando el Estado decida ac- tuar a través de un ente mercantil como lo es una sociedad anénima u otro tipo de estructura societaria. EI punto aqui es determinar si los actos u omisiones de dicho ente son funcionalmente de indole esencialmente gubernamental 0 comercial. Se concluye en la decisién sobre el fondo del asunto en el caso Mafezzini que las acciones comerciales mal pueden ser atribuidas al Estado, en tanto que las acciones gubemnamentales s{ deben ser atribuidas al Estado.”* En todo caso, se advierte que un Estado mal puede eludir su responsabilidad oculténdose tras el velo de una sociedad anénima.”” En resumen, bien la actuacién ilegitima sea realizada directa por el Estado o bien por un ente suyo inferior, el arbitraje CIADI debe estar dirigido contra el Estado y sdlo en los casos excepcionales de acreditacién, contra las subdivisiones politicas u organismos piiblicos. Qu CIADIARB977; Eno Atin Main v. Reino de Eu Laud st 13 deni e200, pals 28 Caso CIADI ARB97/7 Emilio Agustin Maffziniv. Reino de Espaa.Decisién sobre excepiones a a jrsdocn, del 25 de enero de 2000, arabs 76382 ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS ¥ SOCIALES En cuanto al “nacional de otro Estado contratante”, el Convenio CLADI distingue entre personas naturales y personas juridicas, y establece para cada uno de estos nacionales determinados requisitos i) Persona natural: El articulo 25(2{a) del Convenio CIADI, da cualidad a una persona natural de someter al Centro CIADI diferencias con un Estado, siempre y cuando su nacionalidad, tanto al momento en que se produjo el consentimiento de someter la diferencia a arbitraje, como al momento del registro de la solicitud de arbitraje, sea la de un Estado contratante distinto al Estado parte en la diferencia. En ningtin caso, y en ninguna de las dos fechas antes mencionadas, la persona natural puede tener la nacionalidad del Estado parte en la diferencia. De acuerdo con este tiltimo requisito, un inversionista que tenga doble nacionalidad ysea nacional de un Estado contratante y nacional del Estado parte en la diferencia en cualquiera de las dos fechas antes sefialadas, no po- dra incoar un arbitraje ante el CIADI. El objetivo es evitar una confrontacién entre una persona y el Estado del cual es nacional, asi como el de obviar los problemas muy complejos de doble nacionalidad.*” Hasta el presente, mas de una decena de casos CIADI han sido iniciados por personas naturales,*! ii) Persona juridica: En cuanto a las personas juridicas, el articulo 25(2)(b) del Convenio CIADI, no sélo contempla la posibilidad de presentar una solicitud de arbitraje a cualquier persona juridica que, a la fecha del consentimiento de las partes, seanacional de un Estado contratante distinto del Estado parte de la diferencia, sino que, también, extiende esta posibilidad al caso en que un inversionista extranjero constituye una sociedad local “controlada por éste” como vehiculo de su inversién. © ALVAREZ AVILA, Ob cit. 214 "dom, quien roopla Sos siguites cass: A saber Ghaith R Pharson v, Replica de Tine (Caso CIADI mim ARB), Pp Grin Malia (Cs CADI nr ARB. Artin Gane y Ore v Reps Se Baie Co S0CIADI nim, ARE/Si3), Rober Azinian y Osc. Estados Unidos Mexicanos (Caso CIADI nim, ARBKAF)97/2, Emi- lio Agustin Maffei v, Reino de Espa (Caso CUADI nim. ARBL97/, Joseph C. Lemire. Usania (Caso ADI nim. ARB(AFY98/), Eudor A. Olginv. Replica de Paraguay (Caso CTADI nim, ARB9WS), Vitor Pey Condo y Fundacion presidente Allende. Reps de Chile (Caso CIADI nam ARB9W2), Alex Gain y Ores ¥. Replica de Estonia (Caso ‘CIADI nim AREL9972) Philippe Gratin c. Malasia Caso CIADI nin. ARBI99), Marvin Roy Feldan Kapa v. Estados ‘Unidos Mericans (Caso CIADI nim. AREAF)SSI), Patrick Michel. Replica Democria del Congo (Caso CIADI nim. ARB997), Antoine Gat y Oxosv. Replica de Bunun (Caso CIADI nr, ARBOU2) ARBITRAJE COMERCIAL INTERNO E INTERNACIONAL, 383 EI Convenio CIADI no indica el criterio para definir la “nacionalidad” de una persona juridica, ni tampoco precisa el término "control extranjero" Sin embargo, dos criterios han sido invocados como pertinentes para definir Ja nacionalidad de una persona juridica en la jurisprudencia internacional y en Ia jurisprudencia del CIADI, a saber: 1) el lugar de constitucién y 2) el lugar del domicilio principal." Y respecto al término de "control extranjero”, se ha dicho que se trata de un concepto amplio y flexible," que las partes gozan de una amplia discrecién para poder definir lo que consideran control extranjero, pero esa definicién debe ser razonable, pues, las partes no pueden ir en contra de los fines y objeto del convenio. Entre los criterios “razonables” se habla de responsabilidad de la gestidn, los derechos de voto, la nacionalidad de los miembros de la junta directiva, etc."* En el caso Tokios Tokeles, se establecié que: “..La Convencién no define el método para determinar la nacionalidad de entes juridicos, dejando esta tarea a la discrecién razonable de las Partes Contratantes ...., cualquier determinacién razonable de la nacionallidad de las personas juridicas contenida en la legislacién nacional o en un tratado debe ser aceptada por una comisién o tribunal del CIADI, .... los tribuna~ les del CIADI han adoptado uniformemente la prueba de la constitucién 0 sede més que el control en el momento de determinar la nacionalidad de una persona jurtdica’®... El objeto y propésito del Tratado confirma igualmente que la prueba de control no debe usarse para restringir el alcance de “‘inversionistas”.** EI Reglamento de la Ley de Inversiones contiene una serie de normas ‘que precisan cuando se esta en presencia de una inversién es controlada efec- tivamente por inversionistas intemacionales."” Cabe destacar, que el Regla- © ALVAREZ AVILA, Ob ct. 215. BLACKABY, Obcit,p.31 Thidem En este sentido véue Caso CIADI N* AREIDI'S Autopsia Conccsomaria de Venezuela, CA. v Replica DBoivariana de Venezula Daisin sabe jurisdiceién de 27 de soptembre de 2001 Bet afimacin se basa tambin en las siguientes decisiones CIADE: Kaiser Bauxite Company. Jamaica, SOABI v. ‘Senegal, Autopista Concesionada de VenezuclaC.A.v. RepiblieaBolvariana Venezu. Caso CIADI N'ARBOIIB, TokiosTokeesv. Usrania, "7 Baablee cl art 4 del Reglamento dl Docreta con Rango y Fuerza de Ley de Promacin y Potecién de Invesiones {Gaccia Oil N* 37.489 dl 22 de julio de 2002: “A los eftses del Parigrafo Unico del aticulo 3° del Derto con Rango y Fuerza de Ley de Promocicn y Protsccin de lnversines, se entiende que una inversin es conobia efes- ‘vamente por inveionsiasinteacionals: 1. Cuando su partcipeion en la empres oop del inves sa igual o superior al cneuenta yun por cieto (61% del capital social, prmaoniooatvos de la misma, sein la forma jurigica que esta empresa adopt 0,384 ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS ¥ SOCIALES mento no sélo se refiere a personas jutridicas, sino también a las agrupaciones empresariales, como los consorcios y demas formas contractuales, y por ello emplea acertadamente el término empresa receptora de la inversién que es un término mas amplio que el de “persona juridica”.** Por otra parte, no ha de extraftar que una vez surgida las diferencias, un inversionista cuya nacionalidad no le permita acceder a la proteccién de algin TBI, tenga la tentacién de crear algin vehiculo juridico que tenga la nacionalidad de algun Estado que si haya ratificado un TBI con el Estado parte de la controversia. Al respecto, cabe advertir que las mismas decisiones que establecen una gran flexibilidad al momento de interpretar la frase “control extranjero”, contienen también observaciones muy categéricas con respecto a la posibilidad de levantar el velo corporativo para verificar la legitimidad de la proteccién solicitada. La misma decision en el caso Tokios Tokeles, indicé lo siguiente a los fines de permitir el levantamiento del velo corporativo: “El caso primordial, al respecto, es el de Barcelona Traction. En ese caso el Tribunal Internacional de Justicia (“TlJ") indicé, “el proceso de levantamiento del velo, siendo un caso excepcional admitido por el derecho municipal con respecto a una institucién de su propia creacién, es igualmente admisible para que cumpla un papel similar en el derecho internacional. Particularmente, el Tribunal observe, “la abundancia de practica ya acu- ‘mulada en la materia en derecho municipal indica que el velo se levanta, por ejemplo, para prevenir el uso indebido de los privilegios de la persona- lidad juridica, como en ciertos casos de fraude 0 acto ilicito, para proteger a terceros como el acreedor o el comprador o para prevenir la evasién de requerimientos legales o de obligaciones .. Estos pocos ejemplos demuestran que en general, los tribunales del CIADI no aceptan el criterio de que su competencia esté limitada por for- 2. Cuando, uci del organism eorespondicate confocal arcu 6” de este Reglamcro, con indepesenci del poreentaje de patiipeckin d inversions intemacionals en is empesa receptor de a inversién, sos iversio sis estén eneapaciad de didi sobre las actividades dela misma, sca meant: 8) El garcia de ls derechos de propcdad o uso de la tealdad 0 de una parte de los actives de la empress reoeptora de Is inven; by Eleontol igual superior al tercera pate de os vos de sus Srganos de dirovin oa ) El contol sore ls dovsiones de sus érganas de direeciéno administacén, mediante «statutaras 0 por cualquier tra mex 0, 4) El geeiio de una infencia decisive sobre la drei ténica, comercial. administrative y financier deb empresa occpior de a inverién™. * chans ARBITRAJE COMERCIAL INTERNO E INTERNACIONAL 385 malidades y mas bien resuelven acerca de su competencia con base en una revision de las circunstancias que rodean el caso y, en particular, la rela- cidn real entre las companias involucradas. Esta jurisprudencia revela el deseo de los tribunales del CIADI de abstenerse de tomar decisiones acerca de su competencia con base en apariencias formales y de basar sus decisiones en una evaluacién realista de la situacién ante ellos.""° El tribunal, después de haber reconocido la posibilidad de levantar el velo corporativo a los fines de determinar la legitimidad de la proteccién solicitada por Tokios Tokeles, llegé a la siguiente conclusion: “... El Demandante obviamente no creé Tokios Tokeles con el fin de obtener acceso al arbitraje Ciadi conforme al TPI contra Ucrania, ya que la empresa se fund6 seis afios antes de que el TPI entre Ucrania y Lituania enirara en vigencia. En efecto, no existe evidencia en el registro de que el demandante usé su nacionalidad legal formal para uso indebido alguno".°" ‘Aunque se resolvié que Tokios Tokeles tenia acceso al CIADI, se hizo un completo analisis para determinar si tal acceso se obtuvo de “manera indebida”. En el caso Autopista Concesionada de Venezuela C.A. vs. Vene- zuela, se hizo un andlisis similar, el cual mencioné el concepto de “sociedad de conveniencia”, en el momento de analizar si un traspaso de acciones fue hecho exclusivamente para obtener acceso al CIADI. “Las circunstancias reales en este caso confirman esta conclusién. En efecto, el Tribunal no ha encontrado indicacién alguna que sirva de apoyo a los argumentos de Venezuela con respecto a que Icatech es una sociedad de conveniencia que ejerce un control que es puramente ficticio a los fines de la jurisdiccién 0 que el comportamiento de Aucoven en el contexto del traspaso de acciones fue engaiioso”. Este pardgrafo y los contenidos en la decisién de Tokios Tokeles configuran una clara advertencia de que una reestructuracién corporativa iniciada con posterioridad a los hechos que dan lugar a la reclamacién, y realizada con la exclusiva finalidad de obtener en un determinado caso acceso al arbitraje del CIADI, podria llevar a un tribunal CIADI a rechazar la jurisdiccién por “abuso de forma” o uso de una “sociedad de conveniencia”. Gia dl aso Bano American Resores ins Vs. Congo Parigrafo 56 dla decision,386 ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS ¥ SOCIALES e) Quelaspartes hayan consentidopor escrito en someterla al Centro: EI consentimiento es a piedra angular en que descansa la “jurisdic- cién” del Centro CIADI.”' El inico requisito formal es que conste por escrito Ja voluntad, tanto del Estado receptor de la inversién como del inversionista. Ya antes indicamos que el preambulo de! ICSID claramente establece que la mera ratificacién, aceptacién 0 aprobacién de este Convenio por parte del Estado, no se reputard que constituye una obligacién de someter diferencia alguna a conciliacién o a arbitraje. Por tanto, el consentimiento al arbitraje CIADI no es automatico, sino que depende del consentimiento escrito de ambas partes, el cual una vez otorgado no puede ser revocado unilateralmente (Articulo 25(1)). Ahora bien, el Convenio CIADI no exige que dichos consentimientos consten en un sdlo instrumento. Segun se indica en el Informe de los Directores Ejecutivos del Convenio CIADI, el consentimiento de las partes debe existir en el momento en que se presenta la solicitud al Centro (Articulos '28(3) y 36(3)), pero el convenio no especifica en forma alguna el momento en que debe darse tal consentimiento. De alli, que el consentimiento puede darse tan- to para diferencias futuras que puedan surgir, por ejemplo, en relacién con un determinado contrato, o respecto a diferencias que hayan ya surgido entre las partes. Asimismo, se sefiala en el referido informe que el Convenio CIADI tampoco exige que el consentimiento de ambas partes se haga constar en un mismo instrumento. Estos principios estan en armonia con las legislaciones arbitrales que siguen la Ley Modelo UNCITRAL como la venezolana. En efecto, constituye un principio general que para que pueda tener lugar el arbitraje es indispensable que exista un acuerdo de arbitraje. Este, conforme al articulo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana, es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relacién juridica contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje puede consistir en una clausula incluida en un contrato, o en un acuerdo independiente. Por su parte, el articulo 6 de la misma Ley, establece que el acuerdo de arbitraje debera constar Ast se eeonoce on el Informe de ls DiroctoresEjecuives. Ct, hp, mordhank orfesidbasedor-salpan: ‘susonShunt02 prafo 23 ys. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNO E INTERNACIONAL 387 por escrito en cualquier documento 0 conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. Hechas estas precisiones, veamos a continuacién las distintas maneras en que los Estados y los inversionistas pueden manifestar dicho consentimiento. i) Consentimiento del Estado: Los Estados manifiestan su consentimiento de acceder al CIADI en cualesquiera de estos tres tipos de instrumentos: 1) En un acuerdo de arbitraje incluido en un contrato. 2) En Convenios Multilaterales o TBIs. 3) Enleyes de inversiones. El primer instrumento es el mas obvio y sencillo. No presenta proble- ma alguno. El Estado manifiesta a través de una clausula su consentimiento de someter a arbitraje bajo el Convenio CIADI las controversias que pudieren surgir respecto a un determinado contrato. El segundo tipo de instrumento, esta Tepresentado por los tratados intemacionales, bien sean éstos multilaterales 0 bilaterales.” Si bien existen TBI que exigen, como el propio Convenio CIADI, un consentimiento expreso de ambas partes, la mayoria de los TBI, sin embargo, contiene un consentimiento genérico por anticipado por parte de los Estados. Estos consentimientos anti- cipados por parte de los Estados, han sido calificados como una invitacién u “oferta abierta de arbitraje” que pudiera ser aceptada por el inversionista en un momento ulterior.”? Existe abundante jurisprudencia CIADI sobre el particular. Un tercer tipo de instrumento est4 conformado por las Leyes de inversiones, las cuales configuran, en la mayoria de los casos, al igual que los tratados internacionales, ofertas abiertas de arbitraje. Alrededor de 30 Estados © 163 sun ejomplo de Tatado Multa atifcad por Venema qu emiteal abit CIADI © CREMADES, CAIRNS, Ob, ip. 95 ys En ings han sho denanados “abit wiht privy” CE Read, Paulson, Blchby; Obit, p. 22 Ene as: Asan Apia! Product Limited v. Reba Socata Demorca de Lanka June 27,190 (C= SID Cave N* ARBIE3}, American Manufactring & Trading, lc. v, Republica de Zak, February 21, 1997 (CSID Case ARBI3/. pecially pargraps 5.20 and 823); Ceskaslovrska Obs Bark, AS. v. Replica Elovac, May 24, 199 (ICSID Case N" ARBI7/,pafs 37 y 38). Eso A. Ogun . Republics del Parga, Agosto 8, 2000, CSIP Cae NP ARES, prafo 26 27. Eni con I ofa sien de aia cone en ch Traiado dein Cara de Energia (FCT) vase Plana Conserum Limited v: Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARBUI2, February 2008 yas docisones li its oe bi bid388 ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS ¥ SOCIALES. ofrecen en sus legislaciones de inversiones el arbitraje CIADI. Venezuela ha sido considerado como uno de esos Estados.”* No obstante, como bien apunta SCHREUER, “algunas leyes nacionales de inversién establecen inequivoca- mente la solucién de disputas por parte del CIADI”. “Otras leyes no son tan claras, pero atin asi puede inferirse que expresan el consentimiento del Estado a la jurisdiccién del CLADI. Al respecto, las leyes nacionales indican que el inversionista extranjero ‘tendra derecho a solicitar’ que la disputa sea resuelta en forma definitiva mediante alguno de los distintos métodos, incluyendo la Convencién CIADI; que cualquiera de las partes de la disputa ‘puede transferir Ja disputa’ a una de varias instituciones, incluyendo el CIADI, o que la disputa ‘serd resuelta’ (shall be settled) (“sera réglé") por uno de estos métodos”.* Ennuestra opinién, en este Ultimo supuesto se encuentra la Ley de Inversiones venezolana. En efecto, establece el articulo 22 de la Ley de Inversiones: “Las controversias que surjan entre un inversionista intemacional, cuyo pais de origen tenga vigente con Venezuela un tratado 0 acuerdo sobre pro- mocién y proteccién de inversiones, 0 las controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Or- ganismo Multilateral de Garantia de Inversiones (OMGI-MIGA) 0 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Esta- dos y Nacionales de Otros Estados (CIADI), seran sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si asi és- te lo establece, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda, de las vias contenciosas contempladas en la legislacién venezolana vigente.”(Subrayado nuestro), ‘Como puede observarse, no estamos en presencia de una norma que establece de manera inequivoca el consentimiento del Estado venezolano al arbitraje del CIADI. Por el contrario, la redaccién de esta norma presenta am- bigiiedad, pues, contiene frases contradictorias y una interpretacién apegada a la letra de la ley, es decir, literal, conduciria a una conclusién carente de sentido y utilidad. Por una parte, esta disposicién legal establece que las controversias “serdin sometidas” al arbitraje internacional, sugiriendo que se trata de un “deber” para e] Estado y no una simple posibilidad. Nétese que emplea el % ALVAREZ AVILA, Ob cit, p. 212. En la nota 23 I autora y conejo juridica del CIADI, ct presisament a a Ley de lnversiones venezolana como ejemplo, 'SCHREUER, Ob ct, pp. 200 y 201, specimen pao 262. Tatuccin dl ingles ARBITRAJE COMERCIAL INTERNO E INTERNACIONS oor yocablo “sern” y no el vocablo “podrdn” ser sometidas al arbitraje inter nacional. Sin embargo, por otro lado, sefiala esta misma disposicién legal, que serin sometidas al arbitraje “si asi éste (el tratado) lo establece”, 1 cual, haciendo una interpretacién literal y aislada de esta frase, induce a pensar que es necesario el ulterior consentimiento escrito de las partes, ya que la mera ratificacion del Convenio CIADI no implica el consentimiento del Estado. Ante una norma ambigua, es tarea del intérprete buscar su verdadero sentidoy alcance. Tratandose no de un tratado sino de una legislacién interna, consideramos que hay que acudir, en primer lugar, a los principios y medios de interpretacién de las leyes, aunque como veremos mas adelante, traténdo- se en definitiva de un asunto relativo a la “jurisdiccién” del CIADI, también cabria entonces examinar este asunto a la luz de los criterios intemacionales. ‘Comenzando por los medios de interpretacién de las leyes intemas, tenemos que ser pertinente una interpretacién restrictiva cuando las palabras del legislador van més alla de su intencién; en cambio, procedera una inter~ pretacién extensiva cuando el significado propio de las palabras utilizadas por el legislador es insuficiente para determinar su verdadera intencién. Cabe advertir, que el hecho de que la norma en su conjunto sea ambigua, no signi- fica que las palabras empleadas por el legislador en cada una de sus frases, también lo sean. “Puede acontecer que la palabra de la Ley no sea indetermi- nada o ambigua, sino que tenga un significado perfectamente cierto 0 definido, y sin embargo, sea impropia o inexacta porque no corresponde al pensamiento del legislador. En esta hipétesis, es necesario que el intérprete no se cifia al sentido natural y propio de la palabra, sino que la amplie o restrinja para hacer que coincida exactamente con el pensamiento del legislador. Cuando la palabra es inexacta o impropia, porque expresa menos de lo que el legislador pensaba decir, es indispensable, a fin de respetar la voluntad de la ley, extender el significado natural de la palabra hasta comprender lo que se quiso, pero no se logré expresar adecuadamente. Tal es el caso de la interpretacién extensiva”.”” Al contrario de la extensiva, la interpretaci6n restrictiva cabe utilizarla cuando la norma de ley entendida, segtin su significado natural de las palabras, importe contradiccién con otra norma o con un principio fundamental de derecho, 0 con la ratio legis.°* % COVIELLO Nicos; Docrina General de Derecho Civil, Edit, Hispano-Amercana, México 1949, p84 den, p87,ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS ¥ SOCIALES 390 Eneste orden de ideas, cabe sefialar que dos distintas conclusiones pueden inferirse del andlisis de esta norma. La primera, seria el resultado de una interpretacién, segiin la cual, esta disposici6n legal establece el consentimiento del Estado venezolano de someter las controversias al arbitraje CIADI, en tan- to se cumplan los demas requisitos exigidos en el respectivo tratado. A este resultado se Ilegaria atribuyendo a la frase “serdn sometidas al arbitraje internacional” su sentido natural, y haciendo una interpretacion restrictiva de {a frase impropia “si asi éste (el tratado) lo establece”. La segunda, seria el resultado de una interpretacién conforme a la cual esta disposicién legal sélo tiene el propésito de recordar a los inversionistas potenciales que las controversias pueden ser sometidas a arbitraje intemacional siempre y cuando sean nacionales de algiin Estado que tenga con Venezuela algun tratado internacional que asi lo establezca expresamente. En otras palabras, se restringe el uso del arbitraje s6lo a aquellos inversionistas que tengan ese derecho consa- grado en un tratado intemacional. A este resultado se Ilegaria haciendo una interpretacién restrictiva de la frase “seran sometidas al arbitraje”, y una in- terpretacién literal de la frase “si asi éste (el tratado) lo establece”. Cua, entonces, de las dos frases debe considerarse impropia? El propésito en ambos casos seria el de realizar una interpretaci6n restrictiva, s6lo que en el primer supuesto se favorece el uso del arbitraje, y en el otro, no s6lo se restringe el significado de una palabra, sino también el uso del arbitraje. ‘Ante todo, debemios sefialar que la interpretacién que se adopte, debe estar en armonja con los nuevos principios constitucionales. En este sentido, la propia Constitucién de la Republica Bolivariana de Venezuela (1999), establece expresamente en su articulo 258 que “Ia ley promoveré el arbitraje”. De manera que, una Ley que restrinja el uso del arbitraje, seria, a todas Iuces, inconstitucional. Por tanto, una interpretacién que restrinja el uso del arbitraje, no pareciera estar en armonia con los nuevos principios constitucionales. Por otra parte, si nos atenemos a la ratio legis, también encontrare- mos razones que justifican una interpretaci6n a favor del arbitraje. En efecto, la Ley de Inversiones tiene por objeto la promocién y proteccién de inversiones, y contiene un marco de estindares minimos similar al de la mayorfa de los TBI, Establece: i) El principio de plena proteccién y ambiente de seguridad de las inversiones, en un marco juridico estable y previsible (Art 1). ii) El derecho de trato nacional (Art. 7). iii) El derecho, con ciertas limitaciones, al trato mas favorable (Art. 9). iv) El derecho a un trato justo y equitativo (Art. [ARBITRAJE COMERCIAL 6). ¥) El derech principio de no o > {Art. 11), y vi) El derecho a la repatriacin de invers disputas como lo ha sido tradicionalmente inversionistas, mal podria afirmarse que lo yP 3 favor del arbitraje encuentra respal toque 0 a un trato no arbitrario o discriminatorio (Art. 6); vi) El iageacion y el derecho de compensacion por expropiacion jones y rentas (art.12). foro neutral para la resolucién de el arbitraje intemacional para los que més conviene a la promocién restriccién, Pensamos que la interpretacion Ido en la propia Ley de Inversiones, pues- Por tanto, el lugar de procurar un roteccion de inversiones ¢s su ésta establece en su articulo 21 que: “Cualquier controversia que surja entre el Esta origen de! inversionista intemacional con el cual ¢ tado o acuerdo sobre inversiones, en relacion con fa intexpretaei/ > aplica- aon de lo. previsto en el presente Decreto-Ley, sera resuelta por via Giplomatica en primer lugar, y sino se legase a un acuerdo (...) el Estado Sentencia da Sala Constnuciona, del 14 de febrero de 2001392 ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES, La jurisprudencia del CIADI, por su parte, también apoya las conclusiones antes expuestas, Aunque algunas de las decisiones que se pronuncian a favor de la oferta abierta de arbitraje contenida en legislaciones de inversiones, se refieren a leyes que no presentan ambigtiedad como la de Albania, !” otras, en cambio, se pronuncian sobre leyes de redaccién tan ambigua como la Ley de inversiones venezolana. Concretamente el caso Southern Pacific Properties (Middle East) Lid. v. Arab Republic of Egypt, analiza la Ley de inversiones de Egipto que tiene una redaccién similar a la Ley de Inversiones venezolana. También la doctrina ha comentado esta relevante decisién. A diferencia de la legistacién intema, la referida decisién aclara que “Jos instrumentos relativos a la jurisdiccién del centro no deben ser interpre- tados ni de manera restrictiva ni extensiva, sino objetivamente y de buena fe, y la jurisdiccién tendré lugar, -si y solo sila fuerza de los argumentos militan a favor de su procedencia.” '! Hecha esta primera advertencia, conviene sefialar que la solicitud de arbitraje en dicho caso se basé en el articulo 8 de la Ley No. 43 de Egipto del afio 1974, relativa a la Inversién de Fondos Arabes y Extranjeros y la Zona Libre. Establece el articulo 8 de esta ley: “Las disputas relativas a Inversiones con respecto a la aplicacién de las dis- Posiciones de esta Ley se resolverin en la forma a ser acordada con el in- Versionista o dentro del marco de los convenios vigentes entre la Republica Arabe de Egipto y el pais de origen del inversionista 0 dentro de! marco de la Convencién para el Arreglo de Diferencias Relativas a inversiones entre ¢l Estado y los nacionales de otros paises a la cual Egipto se adhirié en vir~ tud de la Ley No. 90 de 1971, en los casos en que sea aplicable la referida Convencién”,'°? Seiiala SCHREUER que Egipto, aunque admitié la posibilidad teérica de que se puede dar el consentimiento anticipado mediante la legislacién de "Trades Hela, SA.» Replica de Albania, {CSID Case N* ARBIO42, Awad on juisdton of December 24, 1996, ICSID Review -Forein Investment Law Journal, Vol 14,1998, pg. 161. Article 10.4 of Ue Law forthe promotion and Protection of Investments establishes that: “in case both Contracting Parties have become members ofthe Comvetion of 18 March 1965 onthe Setement of Invesiment Disputes between States and Nationals ofthe Other States, disputes between either Contracting Party andthe investor of the other Contacting Party under the first paragraph of ths Arti ‘le shall be submited for setement by conciliation or arbitration tothe International Centr forthe Satloment of vesimen Disputes" Pirafo 63. Sin cmbergo,sefala COVTELLO que “hay que guardarse de la mina erinea de que ls disposiciones de indole excepsional no son suscpibles de inerpctacén exensiva’."Resula ue texas las noras de ey son suscepti bles de imterpretacinextesiva, por may excepeionals qu sean.” COVIELLO, Ob cit pp. dy 8S. "= Tradvecién libre de ings. Ci. waew.cgylawscom, The Mid ast Libra foe Economic Servic ARBITRAJE COMERCIAL INTERNO E INTERNACIONAL 393 inversiones, negé que ello hubiese ocurrido en el caso particular de la legisla- cién egipcia. Especificamente, Egipto alegé que la referencia al CIADI no era ejecutable por si misma, y por ende, requeria de un acuerdo de arbitraje sepa- rado con el inversionista. Igualmente alegé Egipto, que la ley ofrecia varios meétodos alternativos de solucién de disputas entre los cuales las partes tenfan que elegir anticipadamente. Y que la propia Convencién offece la conciliacién 0 el arbitraje como dos altemnativas posibles. En consecuencia, en el criterio de Egipto, la Ley No. 43 era demasiado ambigua y equivoca para establecer el consentimiento del Estado al arbitraje del CIADI. Argumenté que mas bien dicho articulo, s6lo tenia el propésito de informar a los inversionistas potenciales que el arbitraje del CIADI era uno de una variedad de métodos de solu- cién de disputas que los inversionistas podian procurar negociar con las autoridades egipcias en las circunstancias apropiadas.'°? En el criterio de los Demandantes, la disposicién legislativa era inequivoca y obligatoria. Habia una relacién jerérquica entre los tres métodos especificados en la misma. Esto significaba que, a falta de un convenio sobre solucién de disputas entre las partes y de un tratado bilateral de inversiones aplicable, debia recurrirse al CLADI.!” El Tribunal llevé a cabo un andlisis gramatical detallado del texto co- rrespondiente, incluyendo el original en érabe. Ello lo Ilevé a concluir que el texto arabe ordenaba el sometimiento de las disputas a los varios métodos establecidos en el mismo en la medida en que tales métodos fuesen aplicables. Con respecto a la cuestién de la prioridad entre los varios métodos de solucién de disputas, el Tribunal estuvo de acuerdo con el argumento de los Demandantes, en el sentido de que existia una relacién jerarquica indicada desde lo més especifico hasta lo mas general. La solucién conforme a un tratado bilateral de inversiones, estaria disponible solamente en caso de ausencia de un convenio entre las partes, 0 sea, en ausencia del método més especifico... El Tribunal encontré la confirmacién de esta interpretacién en el decreto egipcio para la aplicacién de la Ley No. 43.1% EI Tribunal también rechazé el argumento de Egipto de que las pala bras “dentro del marco de la Convencién’” y “en los casos en que sea aplicable Cf SCHRBUER, Ob cit, pp. 201 y 202, 1 faom,p 202, pat 265. "9° Ider, pirat 266, SLIUEB94 ACADEMIA DE CIENCIAS POUITICAS ¥ SOCIALES la referida Convencién’, estaban sujetas a la condicién de un consentimiento especifico, Ello, en el criterio del tribunal, hubiese destruido la légica del Propio articulo 8 de la Ley No. 43. De requerirse un convenio especial, la au- {orizacion del CLAD! se subsumiria en el método primario de solucisn indi. cado en el mismo, a saber “en la forma a ser acordada con el inversionista,”" En virtud de que la frase “en los casos en que sea aplicable la referida Convencién” coincide con la redaccién de la Ley de Inversiones venezolana, resulta conveniente transcribir lo sefialado por el Tribunal Arbitral: “Para la aplicacién de las disposiciones de la Convencién, es necesario que los requisitos de! articulo 25 sean satisfechos. Al respecto, las disposiciones sobre resolucién de disputas de Ia Convencién no aplicaran si el inversionista no ¢s un nacional de otro Estado contratante. Tampoco aplicaran sino S¢ trata de una controversia juridica o no deriva directamente de una inver. sién. Respecto al consentimiento necesario para establecer Ia jurisdiccién del Centro, el articulo 25 solamente exige que éste sea ‘por escrito’. La Convencién no establece una forma particular para manifestar e] consenti- mmiento, tampoco exige que el consentimiento sea otorgado bajo la forma de caso por caso, Por el contrario, los redactores del Convenio indican que el consentimiento puede ser otorgado de manera anticipada a través de la le- gislacion intema. En virtud de ello, el Tribunal no puede aceptar el argumento de que la frase “en los casos en que ésta aplique” (en la referida disposicién) exige una ulterior 0 manifestacién de consentimiento ad hoc a la jurisdiccién del Centro.”!” El Tribunal rechaz6 tambien la idea de que el Articulo 8 tenfa sélo la Consecuencia de informar a los inversionistas potenciales acerca de la dispo- sici6n de Egipto, en principio, de negociar un acuerdo de arbitraje. Nada habia en la legislacién que requiriera otra manifestacién ad hoc de consentimiento a lajurisdiccion del Centro, Igualmente, el argumento de que la celebracién de un tratado bilateral de inversiones por parte de Egipto, contentivo de una claust- 'a del CLADI, implicaba que el acceso al CIADI atin no estaba disponible conforme a la legislacién intema, no resulté convincente para el Tribunal. La naturaleza obligatoria de la disposicion legislativa fue también confirmada Por la literatura oficial sobre promocién de inversiones de Egipto.!* ——__ 5 Ide, prs 267 "Saute Paci Proper ie Bas) Ld Arab Republic of Ep, Dee on jist ded Noverter 7, Serine Repansa |12ts0n)and Apel 14, 1988 ICSID Reports 31 et seq) Trade el nhs '™ SCHREUER, Ob ct, pirafo 267, ARBITRAJE COMERCIAL INTERNO E INTERNACIONAL 395 La conclusién del Tribunal, fue la siguiente: “116. Con base en las consideraciones anteriores, el Tribunal decide que el Asticulo 8 de la Ley No. 43 establece una secuencia obligatoria y jerérquica para los procedimientos de solucién de disputas Y constituye un expreso “consentimiento escrito” a la jurisdiccién del Centro dentro del significado del articulo 25(1) de la Convencién de Washington en los casos en los que ho existe otro método acordado para la solucién de disputas y no existe un tratado bilateral aplicable.”!™ En un caso posterior, Manufacturers Hanover Trust Co. versus la Repiiblica Arabe de Egipto y la Autoridad General de Inversiones y Zonas Libres, también se bas6 en la jurisdiccién del Centro CIADI en la Ley No. 43 de Egipto del aio 1974. Aunque no existe una decisién publicada, e sabido que cuando se llegé a una solucién entre las partes, en el caso ya se habia dic. tado una decision sobre la jurisdiccién. Por ende, puede coneluirse que en este caso, el Tribunal Arbitral también decidié que la Ley No. 43 contenfa el Consentimiento de Egipto a la jurisdiccién del CLADI,""° it) Consentimiento del Inversionista: Al igual como ocurre con el consentimiento del Estado, los inversionistas también pueden expresar su consentimiento de tres maneras: 1) En un acuerdo de arbitraje incluido en un contrato, 2) Mediante carta de aceptacién de la oferta abierta de arbitraje contenida en un Convenio Multilateral, TBI o Ley de Inversiones, 3) A través del Registro de solicitud de arbitraje. Laptimera situacién no amerita comentario alguno. Respecto a la carta de aceptacion de la oferta abierta de arbitraje contenida en un Convenio Mul. tilateral, TBI o Ley de Inversiones los Directores Ejecutivos del CIADI expre- saron en su informe: “EI convenio tampoco exige que el consentimiento de ambas partes se haga constar en un mismo instrumento, Asi, un Estado re. ceptor puciera offecer en su legislacién sobre promocién de inversiones, que Se soineteran a la jurisdiccién del Centro las diferencias producidas con motivo de ciertas clases de inversiones, y el inversionista puede prestar su con, Sentimiento mediante aceptacién por escrito de la oferta” !"" — "Idem, prafo 268. He dem, pirate 269, *"' ann woridbank raesidhascdocspq/parB-cson0S jum. Piaf 24396 [ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS ¥ SOCIALES En el caso SPP v Egipto, el Tribunal Arbitral, declaré que el inversionista habia perfeccionado su consentimiento al arbitraje del ICSID cuando, tin ao antes del inicio del proceso, éste habia enviado una correspondencia al Ministerio Egipcio de Turismo, sefialando: “Por medio de la presente le notificamos que aceptamos la incontrovertible jurisdiccién del Centro Inter- Nacional de Arregio de Diferencias Relativas a Inversiones el cual est viblerto a nosotros como consecuencia de la Ley N°43 de 1974, en cuyo articulo 8 establece las disputas sobre inversiones podrén ser resueltas mediante el arbitraje del ICSID”." Respecto a la tercera manera, en el caso Tradex Hellas, S.A. v. Rept blica de Albania, el Tribunal Arbitral, establecié que el consentimiento unila- teral del Estado al arbitraje CIADI, comenzé a ser efectivo en tiltima instancia cuando el inversionista extranjero presento su solicitud de arbitraje ante el CIADI, haciendo uso de la respectiva Ley de Inversiones.'!* Por su parte, la doctrina de manera undnime acepta que en la practica del Centro, cl eonsen- timiento del inversionista o aceptacién de la oferta abierta de arbitraje, se rea- Tice aun en la misma solicitud de arbitraje. na Para concluir cabe sefialar que contra Venezuela, hasta ahora se han intentado cinco arbitrajes CIADI, de los cuales tres han terminado, y los otros dos estan atin pendientes de decisién. A saber, 1) Fedax vs. Venezuela (Caso N° ARBI96/3), el cual concluy6 por acuerdo de las partes. 2) Grad Associates P.A. vs. Republica Bolivariana de Venezuela (Caso N° ARB/00/3), el cual no continué por falta de pago de las tarifas administrativas. 3) Autopistas Con- cesionarias de Venezuela vs. Republica Bolivariana de Venezuela (Caso N° ‘ARBI00/5), en el cual se condend a Venezuela y ésta cumplio ‘voluntariamente con la ejecucion del laudo. 4) Vannessa Ventures vs. Republica Bolivariana de Venezuela (Caso N° ARB(AF)/04/6), atin pendiente, y5) mas recientemente 1&1 Beheer B.V. vs. Republica Bolivariana de Venezuela (Caso N° ARB/0S/4) cuya solicitud de arbitraje fue presentada este mismo afio 2005. __ Te Gor Cav ARBIGA/ Deis sobre juice (27 de noviembre de 1985) ICSID Repos 121995) Asians REED, PAULSON, BLACKABY 0b cit. 36 ee Rape of Albans (CSD Case No, ARB} ICSID Review Forsipn nveserent Lay Jo rap. 187. Traduccin ibe dt ingles ee em Ar "Lr sistemas de arirae del CLAD’. La shcién de Contoveins on) HEM Cf. ESCOBAR, AS Gs Fede Bog, 197, pgm 21, AR, PARRA, Proviso nthe Sten Cir co ode Investment La, Bstral neste Tes nd Matar Isr on Invest irs vem Law Juma, 12 (197.287, SCHREUER, 8 ct 206 ys. REED, PAULSSON, BLACKABY; Ob cit p. 38. ARBITRAJE COMERCIA a v. _ ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES DEL PROCEDIMIENTO CIADE: 1) Idiomas oficiales: Si las partes no conviniesen en un idioma pera ¢\ procedimiento, cada una podri escoger a tal efecto uno de los idiomas oficiales. A saber, castellano, francés © inglés.!' 2) Lugar del arbitraje: Los procedimientos se tramitaran en la sede del Cetro CIADI en Washington, DC, salvo que las partes acuer- den en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje en la Haya, 0 fn la de cualquier otra institucién con la que el Centro tenga un acuerdo a tal efecto! '*. 3) Medidas cautelares: Aunque el articulo 47 del Convenio CIADI y el articulo 39(5) de las Reglas de Arbitraje, establecen que el Tribunal Arbitral podré “recomendar” la adopcién de aquellas medidas provisionales que considere apropiadas, cabe sefialar que la jurisprudencia del CIADI, ha interpretado el vocablo “recomendar” en sentido de que las partes estan obligadas a acatar tales recomendaciones."” 4) Reconocimiento y ejecucion: Un de las principales ventajas de la * Convencién CIADI, es que la eficacia y ejecucién de los laudos que se dictan conforme a ella, es mucho mas efectiva que cualquier otra convenci6n intemacional, incluyendo la Convencién de Nueva York de 1958, sobre el Reconocimiento y Ejecucién dle las Sentencias Arbitrales. En efecto, la Convencién de Nueva York, si bien presume la validez del laudo arbitral, establece en su articulo 5 una serie de causales, siete en total, por las cuales se “prea 721) de as Reghs Process Aplabs alas Proetimnos de Abie CLADY Ar 2 ee par ses ol Cao, Kuala Lap, Melbourne, Singapawy Syne. SON, BLACKABY; Ob cit. p31 Sanita Aan Mazin v Kingiom of Spain (CSTD Case No ARDS? Ds sabre solcnd Bal 8 det do 198), Vir Py Casio and Prin Foundation tt or (esi Case No. ARR), Ds or a epi de resis provisionalessoliciadas por as per as de pre de 2001, ra 17 ys. Noobs, sila SCHRESTT, ia historia del Conver REED, PAULS: cre a ular El dlgado de hina object caritr wnelante de as ed ee eat a plan presi” previa nl prier bora egy SSS, dessin de Ie amplia wer pla recomment”. SCHREUER, Ot 9.757758 er re andi o- bree! akance, requsos y . ‘News foe ICSID, Va, 21,1N°2, Wis 2004,398 ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES puede denegar el reconocimiento y la ejecucion del laudo.!'* En- tre esas causales estd “que el reconocimiento o la ejecucién del laudo seria contrario al orden ptiblico de ese pais.” En virtud de que no existe consenso en cuanto a lo que debe entenderse por “orden piiblico”, ésta es una causal que se utiliza con mucha fre- cuencia para retardar las ejecuciones de los laudos.!!? Bajo la Convencién CIADI, no existe causal alguna que se pueda alegar para denegar el reconocimiento y ejecucién de un laudo. Adicional- mente, su cumplimiento se puede solicitar en cualesquiera de los 142 Estados que han ratificado este tratado en donde se encuentren bienes del Estado con- denado, como si se tratase de una sentencia judicial dictada por un tribunal judicial perteneciente al Estado en que se solicita dicho cumplimiento. 3) Recursos contrae! laudo: Un laudo arbitral del CIADI no puede ser revisado por tribunal judicial alguno. Conformeal articulo 53 de la Convencién CIADI, no puede ser objeto de apelacién, hi de cualquier otro recurso, incluyendo el amparo,'° excepto en los casos previstos en el Convenio. El recurso de interpretacién'”', revi- sién'” y de nulidad'?* que las partes pueden ejercer, solamente "5 4) Que las pares ene acuerdo aque se referee arcu 2, csaban sues a alguna incapacidad en vid de la Ley ue Je es apicableo que dicho acuerdo noes vid en virtue de la Ley aque las prs lo han sometid, os nada se hubior indcado asc respeco, cn vinud dla Ly del pals en que se haya dita la sertenci © ') Que a parte contr a cual se inva la sentencia abil noha sido debidamentenoificada de la designacin del {abi o de! procedimienodearbitaje ono ha pdido, por cualuir ote rezn, hacer vale us medios de densa; 0 ©) Que la sertencia se refer a ua diferencia no revista enelcomprorso no comprendida cn ls disposiciones del ula comprmisario,o conten decisiones que excoden dels téminos del compromiso adel clusula compro sori; no obstant, i las dispsicones dela scrcncia que se refieren as cuestons somctidas al rbitaje paden sepa rarse de las que no han sido sometidas al arbitrae, se podri dar econccimicnto y gjeocin als primers O 4) Que la consiucin del teibunal arbitral oe procedimiceto arbitral no se han ajutad al scurdo celcbrado cote las pares en dfecto de al seuerdo, que I constiucin del tribunal arbitral oe procedimiento arbitral no se han ajustado la Ley de! pais dond se ha ceca cl arbitrage, 0 ©) Quel sentencia noes aun obigatria para ls pares oa sido anulads 0 suspenida por una autridad competent delpais en que, 0 conforme a cua Ley a sido dstda cs sntenia. 2. También se por danegare reconacimienoy la josucign de una sensncia arbitral sla auoridad competente de pals en qu se pide ct resaocimiento ya eacucin compa 3) Que, sein la Ley dees pais, el abjot dela diferencia noes susceptible desolucin por va dewrbitajes0 ') Quel reconacmiento ol gjacucin dea setcncasrin conan al orden pblico de ee pals {Cie REED, PAULSON, BLACKABY, Ob iy. 95 ys. ' MEZGRAVIS, Andrés; E! ampar constiuciona y cl arbitaje, Revista Derecho Adminisiativo, N’ 6, Mayo-Agosto Caracas, 1999, it Sherwood, p 255 ys. “anicul 50: (DSi sugiewe na diferencia crt las partes accra dl seid oaleance del Iudo, cuss de elas pode solctar suaclaracign.() 2) De ser posible, la solicud debe someterse al mismo Tebunal que dict cl lado...) Sit Tribunal considera «ue ls creustancas lo exien, pdr suspender a eeeucién dl laudo hasta que devia sobre Ia clare” "2 “anoul SL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNO INTERNACIONAL 399 pueden ser conocidos por Tribunales Arbitrales igualmente del CIADI, quienes son los tinicos que pueden suspender temporal- mente la ejecucién del laudo mientras resuelven dicho recurso. Finalmente, otra ventaja a favor del CLADI, es que mientras la generalidad de los arbitrajes son confidenciales, los arbitrajes del CIADI son del co- nocimiento puiblico y se anuncian en la pagina web del Centro, “En un mundo en el que los Estados compiten para atraer la inversion extranjera, un arbitraje ICSID es generalmente considerado como una "marca negra" que el Estado ansia borrar y, por lo tanto, usualmente le otorga al inversionista una posicién negociadora mas fuerte frente al Estado recalcitrante”.'"* VIL CONCLUSIO! En conclusién, podemos afirmar que el arbitraje CIADI se encuentra en plena expansién y toda apunta a que el crecimiento exponencial de casos, especialmente contra paises Latinoamericanos, continuaré por algunos afios. Dichos paises, que en otras épocas ratificaron con entusiasmo o incluso re- signacién, un nimero importante de TBIs, hoy sus nuevos gobiernos de turno, se han encontrado con un espectacular desarrollo jurisprudencial, cuya uni- formidad, moderan y reducen, sin duda alguna, los poderes hegeménicos que Ios entes del Estado ejercian en otros tiempos. Actuaciones del Estado que en el pasado sus propios tribunales consideraban legitimas, puesto que se escuda- (0) Cualguior das pass pdt pir.) la evisin el lan, indada en cl dscubrimieto de agin hecho qu bier exit davai cn elu, y sempre que, al empo de ical au, hub ido desonoeide pore “Tribunal y por la pare quc insta revi y quel doszanccimiezo deta nose debe su propia negigenea. ® 0 (@) Des posible, la solic deberd Someta al mismo Tribunal que dit laude Sino fuer, Se contr un ‘nuevo Tribunal de confocmidad con b dispusto en Secs 2 de este Capit. (@ Sie Tribunal considera qu ls circunstanciss lo exigen, pod suspender I ceeucién del laudo hasta que decida sobre la revisi, Si la pate pidiere la suspensin dela ejecucién del laudo en su solicit, lace cucién se suspenders provsionalmente hasta quc e! Tribunal dccida sobre dicha peticin “anieul 52; (1) Culiera des partes por solicit la anus dt laud...) fundado en una o més de as siguientes cuss: 2) qucet Tribunals hubie eonstuid incomectament; 8) qucet Tribunal se hubiew exralimitado manifiestament en sus faults; ) _quchubiare habido comupciin de alin mito dl Tribunal: .@quchubiorequebratamicnto gave de una noma de procedimisnto;0 ©) queno se hubieren expresado enc audo los motives en gue fund. 0. (6) Sila pane pidiore la suspensién dela ejecusién det laudo en su solicitud, la ejecusion se suspenders pro- visionalmente hasta que Ia Comisién dé su decisin respeetoa tal peticién, Sil Iaido fier anlado, la diferencia srt soci, a paticidn de culguirs de as pts, a dcisién de un uv “Tribunal ze debe constiime de confermidad en lo depuesto en a Seccién 2 de ete Capit 18 BLACKABY, ob et p. 58400 ‘ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES ban en el “ejercicio de la soberania” o en el “interés piblico”, hoy pueden violar obligaciones intemacionales y ser calificadas de trato arbitrario, injusto ‘ono equitativo por tribunales arbitrales internacionales. El arbitraje CIADI, en los albores del siglo XX1, se ha convertido en un refugio para los inversionistas, yen un instrumento que persuade a los Estados sobre la inconveniencia de incumplir las promesas y protecciones ofrecidas, provocando asi, indudablemente, un nuevo insospechado equilibrio entre los Estados y los particulares,

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