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Presidente
Magistrados:
RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA.
EDGAR CARLOS SANABRIA MELO.
JOS AGUSTN SUREZ ALBA.
DR. EDGAR CARLOS SANABRIA MELO
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
MARA CRISTINA GMEZ ISAZA
Directora.
ISBN
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2012.
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra
Calle 11 n 9 -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Primera edicin: .. de 2012
Con un tiraje de .. ejemplares
Asesora Pedaggica y Metodolgica: Carmen Luca Gordillo Guerrero
Diseo editorial:
Impresin:
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
AUTORES:
Colectivo de magistrados, magistradas y jueces en comisin para el
desarrollo del Plan de Formacin General y la implementacin de la L.
1437. Las comisiones fueron otorgadas mediante resolucin nm.
PSAR12-63 del 27 de febrero de 2012 y resolucin nm. PSAR12PSAR12-131 del 27 de abril de 2012, las cuales fueron prorrogadas
hasta el 19 de diciembre de 2012, mediante resoluciones n PSAR12300 del 29 de agosto de 2012 y n PSAR12-399 del 16 de octubre de
2012.
Por orden alfabtico:
Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Magistrada del Tribunal
Administrativo de Boyac.
Juan Carlos Garzn Martnez. Magistrado del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
William Hernndez Gmez. Magistrado del Tribunal
Administrativo de Caldas.
Mara Josefina Ibarra Rodrguez. Magistrada del Tribunal
Administrativo de Norte de Santander.
Sandra Lisseth Ibarra Vlez. Magistrada del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
Luis Manuel Lasso Lozano. Magistrado del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
Herney de Jess Ortiz Moncada. Juez cuarto administrativo de
Pereira.
CONVENCIONES
Og.
Oe
Ap
Ae
T
C
Pj
N
Tp
J
Co
B
Objetivos generales.
Objetivos especficos.
Actividades pedaggicas.
Autoevaluacin.
Tema.
Caso.
Problema jurdico.
Normas.
Tesis plausibles.
Jurisprudencia aplicable.
Comentario.
Bibliografa.
TABLA DE CONTENIDO
PRIMERA PARTE.
TEMAS TRANSVERSALES. TOMO I
PRLOGO:
GUSTAVO EDUARDO GMEZ ARANGUREN
PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO.
PRESENTACIN:
POR WILLIAM HERNNDEZ GMEZ.
UNIDAD 1
LA ORALIDAD EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
UNIDAD 2
LA GERENCIA DEL PROCESO. SISTEMAS DE CONTROL.
POR SANDRA LISSET IBARRA VLEZ.
UNIDAD 3
NOTIFICACIONES, TRASLADOS Y AVISOS.
POR HERNEY DE JESS ORTIZ MONTACADA.
UNIDAD 4
LOS
ADMINISTRATIVO.
UNIDAD 5
MEDIDAS
CAUTELARES
EN
EL
PROCESO
DE
LO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
UNIDAD 6.
MEDIDAS CAUTELARES DESDE LA ARGUMENTACIN.
POR WILLIAM HERNNDEZ GMEZ.
UNIDAD 7.
LA SUSPENSIN PROVISIONAL ES LA NICA MEDIDA CAUTELAR APLICABLE
EN RELACIN CON LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS?
POR LUIS MANUEL LASSO LOZANO.
UNIDAD 8.
NULIDADES PROCESALES.
POR JORGE OCTAVIO RAMREZ RAMREZ.
UNIDAD 9.
ANLISIS COMPARATIVO Y CRTICO DE LA DENOMINADA INTERVENCIN
DE TERCEROS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
POR JUAN CARLOS GARZN MARTNEZ.
SEGUNDA PARTE
TEMAS ESPECIALES. TOMO II
UNIDAD 10.
OBJETO DE LA JURISDICCIN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
POR JORGE OCTAVIO RAMREZ RAMREZ.
UNIDAD 11.
COMPETENCIA
EN
LA
JURISDICCIN
DE
LO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
UNIDAD 12.
ETAPA ESCRITA EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
POR CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ.
UNIDAD 13.
LA AUDIENCIA INICIAL.
POR JORGE OCTAVIO RAMREZ RAMREZ.
UNIDAD 14.
OFERTA DE REVOCATORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
POR WILLIAM HERNNDEZ GMEZ.
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UNIDAD 15.
PRINCIPALES MODIFICACIONES AL RGIMEN PROBATORIO EN EL CPACA.
POR JUAN CARLOS GARZN MARTNEZ.
UNIDAD 16.
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS Y PROCESOS EJECUTIVOS.
POR JORGE OCTAVIO RAMREZ RAMREZ.
UNIDAD 17.
EL PROCESO ELECTORAL.
POR OSCAR A. VALERO NISIMBLAT
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PRLOGO
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18 DE DICIEMBRE DE 2012.
Como resultado final de la comisin especial que fuera conferida por el Honorable
Consejo de Estado y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
bajo el auspicio y gua de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, el colectivo de
comisionados presenta el mdulo de aprendizaje autodirigido titulado El juicio
por audiencias en la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo(Guas
procesales de casos tpicos).
Se hace especial entrega del texto final del mdulo al doctor GUSTAVO EDUARDO
GMEZ ARANGUREN, presidente del Honorable Consejo de Estado, quien con gran
entusiasmo nos acompa en las mltiples labores que debimos cumplir.
El presente mdulo es el resultado del Programa de Formacin Judicial
Especializada para la implementacin de la oralidad en la Jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo. Se trata de un trabajo colectivo en donde se recogen
las principales reflexiones que surgieron en las cuatro mesas de estudio
presenciales, y en las actividades virtuales que se desarrollaron en todo el pas
durante el ao 2012.
Por razones de espacio y distribucin de obligaciones, no todos los miembros del
colectivo de comisionados y comisionadas aparecen como autores en este mdulo.
Sin embargo, se deja constancia que las ideas y conceptos aqu consignados son el
producto de mltiples horas de reflexin en las cuales participaron todos los
magistrados, magistradas y jueces en comisin. As mismo se destaca las mltiples
ideas, inquietudes y propuestas de interpretacin que los discentes cimentaron en
las mesas de estudio presenciales y en el aula virtual. Todos esos aportes se
convirtieron en insumo enriquecedor del presente mdulo.
El mdulo consta de dospartes impresas en dos tomos, a saber:
La primera parte (Tomo I), dedicado a temas transversales: La oralidad en el
proceso contencioso administrativo; gerencia del proceso y sistemas de
control;notificaciones, avisos y traslados; los recursos ordinarios; las medidas
cautelares; nulidades procesales y terceros.
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En adelante CPACA.
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Actividades presenciales.
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Consistieron en cuatro (04) mesas de estudio presenciales de dos (02) das cada
una, con tres tcnicas de aprendizaje: talleres, casos y simulaciones. Los temas
desarrollados fueron los siguientes:
La mesa de estudio presencial I:
Contenido: Objetivos, metodologa, la direccin del proceso y los retos de la
oralidad.Protocolos (listas de chequeo, planillas, etc.).Trmite escrito, admisin,
inadmisin, acumulacin, etc. Caso laboral grave enemistad.Taller sobre los
recursos y los efectos en que se conceden.Medidas cautelares.La audiencia inicial.
Mesa de estudio presencial II.
Contenido: Estuvo dedicada a simulaciones, lo cual implic juego de roles, con el
fin de desarrollar destrezas para la direccin de la audiencia y la toma de
decisiones orales. Taller de incidentes y nulidades; simulacin de nulidades; taller
de conciliacin y oferta de revocatoria; simulacin de conciliacin; simulacin
requisito de procedibilidad (caso la madre triste); simulacin de audiencias
simultneas; simulacin doble tributacin; aula virtual.
Mesa de estudio presencial III.
Contenido: Se dedic a talleres de pruebas;ejercicio de decisiones orales en
pruebas; taller de procesos ejecutivos; taller de terceros e integracin de la Litis;
notificaciones, avisos y traslados.
Mesa de estudio presencial IV.
Contenido: Taller de ajuste normativo de la L. 1437; taller de control de nulidad
electoral; taller sobre el precedente jurisprudencial en el CPACA.
Actividades no presenciales o virtuales.
Las actividades no presenciales se desarrollaron en el aula virtual de la Escuela
Judicial Rodrigo Labra Bonilla, con dos modalidades principales: 1) Los casos
denominados "integrados integradores", con mltiples preguntas y situaciones
procesales hipotticas, los que motivaron interesantes foros virtuales; 2) wiki
jurdico con aportes de todos los discentes y formadores de la EJRLB en la
interpretacin e integracin normativa del articulado de la Ley 1437.
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Los casos virtuales que se insertaron en el aula virtual fueron los siguientes:
1. Medio de control reparacin directa. Conscripto herido.
2. Medio de control controversias contractuales. El contrato caducado.
3. Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho de carcter laboral.
La educacin a caballo.
4. Medio de control reparacin directa (responsabilidad mdica). La madre
triste.
5. Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho (aduanero). Ola
invernal.
6. Medio de control reparacin directa (privacin injusta de la libertad). El
inocente.
7. Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho (tributario).
Doble tributacin.
8. Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho. El aseador
aprovechado.
Otros medios electrnicos.
Para construir canales de comunicacin ms fluida entre los Formadores y los
discentes, se utiliz el correo electrnico: ley1437@gmail.com y el Twitter:
@ley1437.
En conclusin:
El mdulo El Juicio por audiencias en la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo(Guas procesales de casos tpicos), es una construccin colectiva y
expresa las principales reflexiones que suscitaron las actividades presenciales y
virtuales del Plan Especial de Capacitacin para la implementacin de la Ley 1437.
22
LA
Unidad
Oe
ORALIDAD
EN
EL
PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
POR WILLIAM HERNNDEZ GMEZ.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS.
MAGISTRADO DEL
[] El buen funcionamiento de la justicia depende de los hombres y no de las leyes, y el ptimo sistema
judicial es aquel en que los jueces y los abogados, vinculados por recproca confianza, buscan la solucin de
sus dudas ms que en la pesada doctrina, en la viva y fresca humanidad [] Calamandrei.2
Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Librera El Foro, 1996.
Vol III, p. 255
2
23
Vscovi, Enrique. Teora General del Proceso. Bogot, Temis, 1984. p. 28.
Vscovi, ob. cit. p. 29.
6Ver http://www.tribunaldelasaguas.com/el%20tribunal4.html.
7 Ver Prez de los Reyes, Marco Antonio. Historia del derecho mexicano. Oxford, University Press.
2008. El autor es profesor de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
4
5
24
Devis Echanda, Hernando. Comedio de derecho procesal. Teora general del proceso. Tomo I. 13ed.
Bogot, Dike, 1994. p. 50
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CPACA). Ntese que an la etapa escrita est diseada como preparatoria de las
audiencias, por eso se resalta que el proceso es predominantemente oral15.
La Corte Constitucional en la sentencia C-713 de 200816 al estudiar la exequibilidad
de la Ley 1285, precis que se trataba de una norma que con estructura de principio
contiene un mandato de optimizacin que se cumple en la mayor medida posible,
lo cual no slo depende de las posibilidades reales, sino tambin de las jurdicas17.
Advierte la sentencia que la oralidad se proyecta como una norma cuyo alcance
puntual debe ser definido por el Legislador de acuerdo con las caractersticas y
necesidades de cada procedimiento en particular, lo que permite que su desarrollo
e implementacin pueda hacerse en forma gradual. Con tal argumentacin blind
los procesos escriturales de posibles nulidades por una supuesta falta de
implementacin de la oralidad. Por ello, en la parte resolutiva de la C-713 de 2008
se condicion la constitucionalidad de los incisos 1 y 2 del artculo primero de la
Ley 1285, as: [] en el entendido de que la oralidad slo puede ser exigible de
conformidad con las reglas procedimentales que fije el Legislador [].
Es pertinente complementar el anlisis anterior con la precisin conceptual de
Manuel Atienza18, cuando distingue entre principio en sentido estricto y principio
como directriz o norma programtica. En la norma en cita la oralidad no es un
principio en sentido estricto, porque como tal, no es un valor superior del
ordenamiento, sino un medio, que podr tener excepciones, segn lo determine el
Legislador. Por ello el concepto de principio debemos entenderlo como una norma
programtica o directriz, que consagra un medio (diligencias orales y por
audiencias) para alcanzar una justicia pronta.
Lo anterior no desdea el enfoque del maestro Mauro Cappelletti quien consider
la oralidad como una idea smbolo, lo cual nos hace pensar que la oralidad tiene
algunos elementos de un principio en sentido estricto, porque expresa un valor
superior, una posicin ideolgica que representa un concepto ms amplio y
elocuente vinculado con una manera de concebir el proceso y la relacin entre el
29
juez y las partes19. Atienza reconoce que la dimensin directiva y valorativa de los
principios a veces tiende a confundirse, lo que no ocurre con las reglas jurdicas20.
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algunas cosas sobre el tribunal que probablemente nadie ms podra comunicarme. Pero
esto no puede satisfacerme, si resulta que ahora el proceso, formalmente secreto, me viene
pisando los talones []22
El doctor Edgardo Villamil Portilla23 lo expres en forma categrica: [] con el
proceso por audiencias se va a construir una nueva modalidad de juez, porque ste no va a
estar escondido detrs de los expedientes, sino que tendr que estar frente al conflicto [].
El contacto inmediato del juez o jueza con las partes, los testigos, los peritos, etc., le
permite captar de manera genuina las declaraciones y obtener impresiones
esenciales para calificar la credibilidad de los deponentes24.
La inmediacin es prenda de garanta en la indagacin de la verdad, el gran reto que
tiene el juez o jueza para decidir el asunto de la manera ms justa posible.
La torre de papel, propia del sistema escritural, indudablemente le ha prestado
un flaco servicio a la legitimidad de la justicia en Colombia.
La publicidad es parte esencial del juicio por audiencias porque rompe con el fetiche
de lo secreto para el ciudadano- que ha implicado el sistema escrito. La
oralidad ennoblece la legitimidad de las decisiones judiciales porque son
adoptadas en frente de todos, de manera transparente, abierta, sin ocultamientos.
Dice Stefan Leible25, lo [] que ocurre a la vista y odos del pblico, goza de confianza
ms fcilmente [].
Son famosas las palabras del Conde de Mirabeau dirigidas a la Asamblea Nacional
Francesa, en las que muestra la confiabilidad que al juicio pblico atribua: []
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Dadme el juez que vosotros queris, parcial, corrompido, incluso mi enemigo si queris; no
me importa, siempre que l no pueda actuar ms que ante la cara del pblico []26.
La publicidad convierte a las partes y dems interesados en testigos de excepcin de
los principales actos procesales. La oportunidad que les brinda el sistema de asistir
a la audiencia los hace copartcipes y por ende validadores de lo que all sucedi,
aunque no compartan las decisiones judiciales adoptadas. Ya no es slo un asunto
de los abogados y los jueces, es un asunto en donde todos estn involucrados, de
all la confianza que genera este principio, que por lo mismo es profundamente
democrtico por el control social que implica.
Dice Tejeiro: [] La circunstancia de producirse la mayora de los actos procesales en la
audiencia, pblicamente, permite a las partes y a los terceros adivinar con anticipacin,
en la mayora de los casos, el sentido del fallo, pues pueden observar el debate, la prctica
probatoria y las alegaciones finales, de suerte que en una especie de previsibilidad de la
decisin tienen la opcin de anticiparse a la sentencia y, normalmente, de coincidir con ella,
lo cual importa confiabilidad y, por ese camino, inapelabilidad []27.
Es necesario distinguir la publicidad interna 28 que cobija a las partes y terceros
interesados del proceso, los que tendrn garanta de publicidad para preservar el
debido proceso, de la publicidad externa que tiene relacin con la comunidad en
general, los medios de comunicacin, y que desde luego, en ciertas y determinadas
circunstancias podr restringirse por tratarse de asuntos en donde, por ejemplo,
estn involucrados menores de edad, asuntos de seguridad nacional, o existan
peligros de desorden pblico, o cualquier otra circunstancias que el juez considere
atentatoria de los derechos fundamentales de las partes.
Respecto de la publicidad externa es oportuno citar nuevamente el artculo 14 del
Pacto de Nueva York, llamado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
vigente en Colombia desde el 23 de marzo de 1976, que precisa el alcance de la
publicidad externa como garanta fundamental de la sociedad para el ejercicio del
control social. Veamos los apartes pertinentes:
[] Artculo 14: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, [] La prensa y el
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pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de
moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el
inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin
del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa
ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o
en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. []
La norma transcrita nos resuelve los temores que tenemos respecto de la presencia
de la prensa en las audiencias, porque puede convertir el proceso en un show
meditico. Se recomienda entonces evaluar con sindresis la situacin concreta,
bajo dos premisas bsicas. (i) Prima facie se debe favorecer el principio de
publicidad, lo cual autoriza la presencia de los medios de comunicacin en las
audiencias que ellos consideren importantes. (ii) Pero si es necesario proteger
derechos de un menor, o en general si la presencia de dichos medios afecta el
ncleo esencial de los derechos fundamentales de alguna de las partes, o el debido
proceso puede resultar grave y directamente afectado, o se trata de asuntos de
orden pblico o seguridad nacional, entonces el juez o jueza podr restringir la
publicidad externa. El juez o jueza harn la ponderacin en cada caso concreto29.
Ahora bien, el numeral 2 del artculo 180 del CPACA al regular los intervinientes
en la audiencia seala: [] Todos los apoderados debern concurrir obligatoriamente.
Tambin podrn asistir las partes, los terceros y el Ministerio Pblico [] (subrayado
fuera de texto). Consideramos que el concepto de terceros debe interpretarse en
el sentido amplio que incluya interesados o espectadores, y no en el concepto
procesal restrictivo de intervencin de terceros de que trata el captulo dcimo
arts. 223 y s.s. del CPACA-.
Con ms claridad y en apoyo de lo anterior, el artculo 107 del Cdigo General del
Proceso indica lo siguiente:
[] Artculo 107. Audiencias y diligencias. [] 5. Publicidad. Las audiencias y
diligencias sern pblicas, salvo que el juez, por motivos justificados, considere necesario
limitar la asistencia de terceros. []
Una interpretacin restrictiva del numeral 2 del artculo 180 del CPACA,
circunscrita a terceros procesales, a nuestro modo de ver, sera violatoria del
Ms adelante,en el acpite sobre los poderes de direccin y disciplinarios del juez analizaremos
con ms detalle este punto.
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33
Montero Aroca Juan, Ortells Ramos Manuel, Gomez Colomer Juan Luis. Derecho Jurisdiccional.
Tomo I, Parte General. J. M. Bosh Editor. Barcelona 1991. p. 540. Citado por Tejeiro Duque, op. cit.
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realizar sin interrupcin durante los das consecutivos que sean necesarios []. Y a
rengln seguido dispone que la audiencia se podr suspender excepcionalmente
en los siguientes casos: 1) Cuando sea necesario dar traslado de la prueba, de su
objecin o de su tacha. 2) A criterio del juez, dada complejidad de la situacin.
Aunque la norma en cita regula especficamente la audiencia de pruebas,
consideramos que las reglas se hacen extensivas a las dems audiencias.
Por su parte, el Cdigo General del Proceso en el artculo 107 consagra el principio
de concentracin como un mandato que en caso de incumplimiento por el juez o
jueza puede acarrear consecuencias disciplinarias. Veamos la parte pertinente:
[] Art. 107. Audiencias y diligencias. [] 2. Concentracin. Toda audiencia o
diligencia se adelantar sin solucin de continuidad. El juez deber reservar el tiempo
suficiente para agotar el objeto de cada audiencia o diligencia.
El incumplimiento de este deber constituir falta grave sancionable conforme al rgimen
disciplinario. []
Segn lo expuesto, podemos concluir que la suspensin de las audiencias es un
evento procesal excepcional porque prima facie debe garantizarse la realizacin del
principio de concentracin.
Metodolgicamente se pueden diferenciar los conceptos suspensin y receso.
ste ltimo no aparece mencionado en ninguna parte del CPACA, pero el Cdigo
General del Proceso s se refiere al mismo en los siguientes trminos: [] Art. 373:
[] del CPACA Si fuere necesario podr decretarse un receso hasta por dos (2) horas para
el pronunciamiento de la sentencia. [] (subrayado fuera de texto).
Siguiendo el lineamiento legal podemos decir que la suspensin de la audiencia
implica un tiempo de parlisis ms o menos considerable, tal vez en trminos de
das. En cambio el concepto de receso nos da la idea de pausa breve, de mximo
dos horas, si nos atenemos al artculo 373 del CGP. El receso puede ser un
interesante mecanismo de direccin de la audiencia, claro est, si se sabe usar con
mesura31.
En resumen, los tres principios reseados: inmediacin, publicidad y concentracin,
son garanta del debido proceso y en especial de la legitimacin de las decisiones
judiciales ante los usuarios de la justicia, entre otras, por las siguientes razones:
31
35
Ver Tejeiro Duque, ob. cit. quien agrega: Como en el teatro clsico, el trial responde a la regla de
las tres unidades: de tiempo, de lugar y de accin, a la cual se aaden el principio de contradiccin
en todas las etapas y el de la inmediatez de la prueba.
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33 Devis Echanda, Hernando. Compendio de derecho procesal. Teora genera del proceso. Bogot, Dike,
1993. p. 40. [] Es la que surge del proceso, es decir, la que consta en los elementos probatorios y de
conviccin allegados a los autos. Esta puede ser diferente de la verdad real [] para el juez lo importante y
nico es la verdad procesal [].
34 Martnez Solano, Jos Francisco. El problema de la verdad en K. R. Popper: Reconstruccin histricosistemtica. Madrid, Gesbiblo S.L., 2005. p. xvii.
35 Sin desconocer la verdad relativa de lo estrictamente hermenutico que es directamente
proporcional a la lnea jurisprudencial predominante, tema que no se aborda en este ensayo.
37
una representacin o un juicio sobre ellos36. As las cosas, en los hechos procesales
no hay transparencia sino opacidad para esclarecer. Ante ello las pruebas de oficio
son el punto arquimdico para aproximarnos a verdad art. 213 CPACA-, o con
mayor precisin a la verosimilitud, que no es otra cosa que la verdad procesal.
Algunos piensan que en la jurisdiccin contenciosa la justicia rogada restringe el
deber de indagacin de la verdad. Por eso tradicionalmente y por regla general nos
hemos inhibido de decretar pruebas de oficio, para no romper el equilibrio
procesal, o para evitar interpretaciones maliciosas del actuar oficioso. Ese mito se
rompe si somos conscientes de los siguientes argumentos, que resume con gran
precisin Jairo Parra Quijano en su libro Manual del Derecho Probatorio: (i) Las
partes no tienen derechos adquiridos sobre verdades aparentes. (ii) El juez o jueza
debe ser activo en la bsqueda de la verdad. [] Es parcial en la bsqueda de la
verdad y, con este proceder, es imparcial con las partes []. (iii) Se protege intereses de
terceros (as se evita la seudo-verdad). (iv) En materia laboral no hay igualdad de
las partes37.
Ahora bien, es cierto que las pruebas decretadas de oficio permiten fallar cuando el
hecho no aparece demostrado a iniciativa de las partes, pero tambin es cierto que
la oficiosidad tiene un lmite razonable, en la medida que se debe exigir a las partes
autorresponsabilidad probatoria, que los obliga a tomar la iniciativa. De all que si
no es posible llegar a la verdad por inercia de las partes, finalmente es posible
utilizar el sucedneo de prueba y aplicar la regla de la carga probatoria art. 177
del CPC. o con mejor desarrollo el art. 167 del C.G.P.A manera de parntesis y como una simptica ilustracin vale recordar que en la
antigedad las reglas de indagacin o bsqueda de la verdad fueron muy
diferentes a las que hoy conocemos. Por ejemplo, en la Grecia antigua, la Ilada
narra la historia de la disputa entre Antloco y Menelao durante los juegos que se
realizaron con ocasin de la muerte de Patroclo. En aquellos juegos hubo una
carrera de carros impulsados por caballos, en un circuito de ida y vuelta, pasando
por una baliza que deba rodearse tratando de que los carros pasaran los ms cerca
posible. Homero nos informa que en aquella baliza se ubicaba un testigo, para que
observara las posibles irregularidades, que ocasionaban accidentes e
irregularidades. Antloco gana la carrera. Menelao acusa a Antloco de haber
incurrido en irregularidad. El encargado de dar el premio, para efectos de dirimir
el pleito y establecer la verdad, paradjicamente no recurre al testigo de la baliza;
36
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38
39
(i)
Lpez Medina, Diego. Nuevas tendencias en la direccin judicial del proceso. Bogot, Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2004. p. 33.[] La dcada de los noventa, pues, muestra un
renacer de la idea de direccin de proceso: en todas partes del mundo los tratadistas y los
reformadores legales se quejan del poder excesivo que todava tienen el litigantes como dominus
litis, ocasionado por tanto aumento excesivo en los costos y tiempo de los procesos civiles [].
El Presidente del Consejo de Estado, doctor Gustavo Eduardo Gmez Aranguren ha acuado este
concepto.
40
40
profundizar en la teora del caso propuesto por las partes. La verdad es que por
regla general el estudio holstico del caso se aplazaba para el momento de proferir
el fallo.
El juicio por audiencias exige un rotundo cambio cultural. Desde la admisin de la
demanda y la contestacin de la misma, se debe identificar de manera temprana
las teoras del caso que proponen las partes, y as definir los problemas jurdicos
principales y asociados de la litis para una adecuada preparacin de la audiencia.
Estos son los principales elementos con los cuales se construye el llamado plan
del caso, que es un derrotero para una adecuada direccin material y tcnica de
las audiencias.
Es inaceptable la citacin a la audiencia si ella no est debidamente preparada con
un detallado plan del caso, que pronostica el nmero de audiencias necesarias y
los eventos procesales que se espera han de ocurrir.
El CPACA regul el juicio ordinario por audiencias en tres velocidades distintas, a
saber:
El juicio de va rpida (fast track)41 que se resuelve en una sola audiencia. As lo
ordena el artculo 179 del CPACA [] cuando se trate de asuntos de puro derecho
o no fuere necesario practicar pruebas, el juez prescindir de la segunda etapa y
proceder a dictar sentencia dentro de la audiencia inicial, dando previamente a las
partes la posibilidad de presentar alegatos de conclusin. [].
El juicio de va lenta o mltiple (multi track) que implica la realizacin de todas
las audiencias (inicial art. 180-, pruebas art. 181-, alegaciones y juzgamiento
art. 182-), en aquellos casos de alta complejidad probatoria y dudas
hermenuticas.
Juicio de va intermedia que prescinde de la audiencia de alegaciones y
juzgamiento porque el juez la considera innecesaria inciso final del art. 181-.
La versatilidad que hemos visto del juicio por audiencias en tres velocidades es
una virtud del CPACA. La novedosa dinmica es ms eficiente al permitir los
diferentes ritmos, segn la complejidad del caso, y facilita la preparacin del plan
del caso.
41
41
(ii)
En otras jurisdicciones parecera que las audiencias estn afectadas por un mal que
podramos llamar odos de sordos, en el que cada una de las partes cumple con
exponer sus argumentos (algunos simplemente leen), mientras los dems no
escuchan, o cuando ms, simulan escuchar. Hay poco inters en evaluar los
argumentos del otro, o de contra argumentar, porque cada parte tiene posiciones
dogmatizadas y casi que considera intil el dilogo, el debate o el discurso43. Es
muy difcil cambiar esta actitud reticente de algunos los abogados y abogadas,
porque finalmente el principal objetivos de ellos es convencer al juez o jueza de la
bondad de sus planteamientos, y dan por descontado el desacuerdo de la
contraparte.
No confundir con el dialogo como herramienta de comunicacin; el concepto dialgico sugiere
una tica del discurso.
43 En la audiencia los abogados y el juez tienen tres herramientas de comunicacin: el debate, el
dilogo y el discurso.
42
42
43
(iii)
44
judiciales, los recursos torcidos, la prueba deformada, las inmoralidades de todo orden.
[]50.
Una de las condiciones necesarias para la adecuada direccin material de la
audiencia es la buena fe y lealtad procesal de todo los intervinientes, razn por la
cual debemos estar vigilantes del cabal cumplimiento de aquellos, y en los casos
extremos, hacerlos valer incluso con los poderes disciplinarios.
45
sobre los "aciertos" y "desaciertos" de las partes, es decir, una solucin dicotmica
al conflicto, en que una parte lleva la razn y la otra est equivocada, lo cual, en la
mayora de los casos, no es una autntica solucin del conflicto jurdico, porque se
erige como una solucin impuesta o artificial de dos-contra-uno52.
En la percepcin popular el juez o jueza se convierte en aliado de una de las partes
y hace mayora con ella, rol que es diferente al de la mediacin o conciliacin, en
donde las partes en conflicto eligen por regla general un tercero aceptado por
ambas, que no impone a los litigantes normas extradas de una fuente externa al
conflicto, sino que busca establecer un compromiso entre las ideas y demandas
aducidas por los litigantes, buscando conscientemente el consenso de ambas partes
en las propuestas de resolucin, de forma que ninguna de ellas pueda aparecer
como totalmente equivocada, y que ambas queden satisfechas.
En dicho escenario es del caso abordar el complejo concepto de lealtad, que desde
su perspectiva ms general, presupone la fidelidad a unos principios, en nuestro
caso, que corresponden a un Estado Social de Derecho, inscrito en los postulados
de la modernidad. No es fcil entender el concepto de lealtad, puesto que
necesitamos recurrir al antivalor traicin, que implica la ruptura con aquellos
principios o postulados que han orientado nuestro proyecto de vida como
individuos, pero tambin y fundamentalmente como seres inscritos en una
sociedad en donde creemos que vale la pena vivir. Esta es una reflexin tica
ineludible.
Desde una perspectiva ms concreta, no es posible entender el deber de lealtad, sin
apoyarnos conceptualmente en la veracidad y la buena fe. El abogado o abogada,
cuando menos, tiene la obligacin procesal de afirmar lo que es verdad en el
expediente, aunque por lealtad a su cliente pueda ocultar la verdad que
representa. Por ello, la verdad como deber del letrado en el proceso es relativa y
slo se exige respecto de las afirmaciones o negaciones maliciosas o las citas
inexactas. En tanto que la verdad respecto de su cliente debe ser absoluta.
En el imaginario colectivo, a veces, el abogado o abogada son vistos como un
instrumento de venganza que no slo har triunfar la justicia, sino que adems, en
la medida de lo posible, har sufrir (o desaparecer) la contraparte, como una
especie de justicia de retaliacin. Los letrados bajo este marco sociolgico son un
52
46
47
48
realizacin de audiencias con las que se inicia la intervencin oral de las partes y el juez y
se pretende incluso desde la primera, que la sentencia sea proferida.
Sin duda, este nuevo marco judicial implica que la conducta de las partes y el juez se ponga
al servicio de la decisin y sin descuidar cada uno su labor: las partes en aras a lograr la
proteccin de los intereses representados y el juez como dador de justicia, preservar el valor
innegable e irrenunciable de la decisin pronta y eficaz que sirva a la solucin del conflicto
social planteado.
La llegada del sistema mixto previsto en la Ley 1437 implica un cambio radical en la forma
de abordar la demanda de justicia, no ser la ley la que permita la descongestin, tampoco es
de esperarse que la nueva ley implique que la demanda de justicia ante lo contencioso
administrativo disminuya por si misma, por el contrario, de no encontrar creatividad y
decisin en los jueces, manejo adecuado de las audiencias, cambio en el comportamiento de
las partes para que hagan un uso racional de los recursos judiciales y economa de los
recursos fsicos, incluido el tiempo, el esquema de la jurisdiccin contencioso
administrativo, muy posiblemente, desbordar la capacidad del factor humano.
La anterior afirmacin, por supuesto, no pierde de vista que la ley reitera mecanismos con
los que cuenta la administracin pblica para resolver a su interior los conflictos jurdicos
mediante el procedimiento administrativo o la conciliacin prejudicial y crea otros como la
extensin de la jurisprudencia, de manera que a la jurisdiccin no llegue sino los que
realmente ameriten la intervencin del juez, pero mientras esa cultura invade los rganos
estatales, corresponde al rgano judicial responder, se reitera, creativamente, a la demanda
de justicia que los ciudadanos le planteen y, en lo posible, resolver sus conflictos de la
manera ms rpida.
Los prrafos anteriores buscan ser el abrebocas para las ideas que, sin dejar de lado, como
otro pilar fundamental, el derecho de defensa, logre una respuesta pronta a la demanda de
justicia, no slo para que el ciudadano sienta la presencia del juez, sino tambin para que el
fin prometido por el legislador sea una realidad.
Una de ellas, es la que atina a la realizacin de audiencias simultneas. En el articulado de
la Ley 1437 se prev una audiencia inicial en la que, de no haber pruebas por practicar o
siendo el asunto de puro derecho deber dictarse sentencia (art. 179), tambin dijo el
legislador que el demandante poda acumular pretensiones, sin perjuicio de que se tratara
de medios distintos (art. 165), normas que permiten confirmar la necesidad sentida de una
respuesta rpida a la controversia. Pero, conocido el alto grado de demanda ante esta
jurisdiccin, cabe preguntarse si una audiencia (art. 180) que ordena examinar casi diez
aspectos puede realizarse simultneamente para varios procesos.
49
una de ellas, del anlisis de las pruebas aportadas, de la jurisprudencia reiterada del
Consejo de Estado emerge, casi de manera inmediata, la decisin que debe tomarse. Esta
propuesta, no carece de sustento legal y constitucional, por el contrario, como se ver
adelante, realiza el derecho de manera concreta.
Segn el numeral 1 del artculo 37 del Cdigo de Procedimiento Civil, uno de los deberes
del juez es Dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, adoptar las medidas
conducentes para impedir su paralizacin y procurar la mayor economa procesal, so pena
de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran. A su vez, el artculo 4 del
CPC ordena al juez tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de
los derechos reconocidos por la ley sustancial.
Las normas citadas consagran dos de los principios reconocidos por el artculo 228 de la
Constitucin: el primero, el de la economa procesal, en lo que tiene que ver con el pronto
diligenciamiento de los procesos: Los trminos procesales se observarn con diligencia y su
incumplimiento ser sancionado. El segundo, la primaca del derecho sustancial: y en
ellas (en las actuaciones de la Administracin de Justicia) prevalecer el derecho
sustancial.
Las normas procesales relativas a las etapas del proceso, tal como quedaron previstas el
captulo V del CPACA, son demostrativas de la posibilidad de dirigir diferencialmente los
procesos atendiendo a su complejidad, para lograr una direccin dinmica que se adapte a
las condiciones que plantean los casos a partir de la demanda y su contestacin al establecer
la posibilidad de prescindir de la audiencia de pruebas o alegaciones (art. 179 inciso 2 y
art. 181inciso 3).
El inciso segundo del artculo 179 est basado en el principio de la economa procesal,
economa procesal que implica conseguir los resultados del proceso (el establecimiento de la
verdad como medio para lograr la realizacin del derecho sustancial) con el empleo del
mnimo de actividad procesal, naturalmente sin violar el derecho fundamental al debido
proceso, consagrado expresamente en el artculo 29 de la Constitucin.
Citar a la misma hora audiencias en las que la controversia gira entorno a los mismos
argumentos de parte, no vulnera el debido proceso pues todos ellos estn siendo llamados a
la audiencia y tampoco el derecho de defensa por cuanto se est concediendo la oportunidad
para presentar alegatos de conclusin; por el contrario, es reflejo de la prevalencia de lo
sustancial (art. 228 C.P.) constituida en la decisin de fondo de la controversia, sobre lo
formal, que sera citar innumerables audiencias para escuchar los mismos argumentos y
para exponer las mismas razones, generando esfuerzos y desgastes innecesarios para el
aparato de justicia, los abogados y las partes.
51
Podra decirse que esa amplia capacidad dispositiva del derecho en donde slo la parte puede
decidir la acumulacin de pretensiones se ve menguada por las facultades inquisitivas
conferidas al juez en el nuevo ordenamiento procesal, que le imponen acudir a mecanismos
que permitan resolver rpida y oportunamente casos que tienen iguales supuestos fcticos y
normativos.
Mejores prcticas recomendadas:
-
Se considera deseable que el apoderado sea el mismo en todos los procesos, de esa manera
slo har una intervencin de alegatos y, a su vez, el juez con iguales argumentos podr
decidir de manera uniforme en todos los proceso.
Es necesario examinar que se trate de procesos de va rpida o fast track casos sencillos -,
para lograr eficiencia en la audiencia.
Al citar a la audiencia debern determinarse previa y claramente los casos a decidir - partes
y radicacin.
El juez debe contar con una proforma en la que se expongan las consideraciones
fundamentales del caso, iguales para todos, de manera que ello sea suficiente para
decidirlos. [] (Hasta aqu la doctora Cifuentes Ortiz).
52
Ost, Fraois, Van de Kerchove, Michel. Elementos para una teora crtica del derecho. Bogot,
Universidad Nacional de Colombia, 2001. p. 289
57 Calonje, Concha. Tcnica de argumentacin jurdica. 2ed. Pamplona, Thomson Reuters, 2009. p.
230.
58 Bonorino, Pablo Ral, Pea Ayazo, Jairo Ivn. Argumentacin Judicial: Construccin, reconstruccin y
evaluacin de argumentaciones orales y escritas. Bogot, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006. p.
145.
56
53
Bonorino, Pablo Ral. Argumentaciones orales en debates judiciales. Bogot, Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla, 2006. p. 28
60 Calonje, ob. cit. pp. 71-93.
61 Bonorino, ob. cit. pp. 24-25.
59
54
Perelman, Chan. El imperio retrico. Retrica y argumentacin. Bogot, Norma, 1997. p. 33.
Recuerda a San Agustn quien afirmar que el auditorio no estar persuadido verdaderamente sino
cuando es movido por nuestras promesas y atemorizado por nuestras amenazas.
63 Ver en detalle estos temas en Chilln Puentes, Liseth Carolina. Tcnicas de oralidad. Bogot,
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2009.
64 Ver este tema con ms detalles en Chilln Puentes, ob. cit.
62
55
56
juez o jueza debe estudiar con atencin sus posturas corporales para los correctivos
necesarios. En internet puede encontrar mltiples ejemplos e interpretaciones de
dicho lenguaje silencioso.
57
58
59
El artculo 43 del Cdigo General del Proceso consagra los poderes de ordenacin e
instruccin de los cuales destacamos los siguientes:
61
[] 4. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mnimos legales
mensuales vigentes (smlmv) a los empleadores o representantes legales que impidan
la comparecencia al despacho judicial de sus trabajadores o representados para
rendir declaracin o atender cualquier otra citacin que les haga.[]. Se ampla
el techo de la sancin de 5 a 10 smlmv que traa el art. 39 del CPC.
[] 5. Expulsar de las audiencias y diligencias a quienes perturben su curso.[].
Poder correccional que estaba consagrado en el CPC y que adquiere mayor
importancia bajo el paradigma del juicio por audiencias. El juez o jueza
debe ser enftico en el uso de dicho poder correccional, para que la
audiencia no se salga de su curso normal. Mostrar debilidad frente a estas
perturbaciones puede acarrear consecuencias tal vez orden pblico.
LA
GERENCIA
DEL
SISTEMAS DE CONTROL.
Unidad
PROCESO.
62
Oe
INTRODUCCIN
Los enfoques del cambio propuestos en la reforma al Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dotan al juez (a) o magistrado
(a) para atender el nuevo reto, esto es, pasar de un procedimiento escritural a un
proceso mixto marcado por la oralidad a travs de audiencias con carcter
preclusivo y perentorio. Para ello lo fortalece con herramientas que tienen como fin
una direccin temprana y activa del proceso y en consecuencia, la gerencia del
caso.
Estas facultades, aunque parecen herramientas, son en realidad poderes con los
que se ha investido al juez (a) o magistrado (a) para dinamizar y garantizar la
efectividad del proceso. Algunas de estas facultades/ deberes de gestin judicial se
reconocen fcilmente en la lectura del texto de la Ley 1437/2011 as:
1) Darle a la demanda el curso procesal efectivo, as el demandante haya
invocado otro70.
2) Informar a la comunidad sobre la existencia de la demanda de nulidad de
actos administrativos cuando considere que la comunidad pueda estar
interesada71.
70
63
71
72
73
74
75
76
77
78
79
80
81
64
i.
65
una ubicacin determinada Cul es aquella que garantice el punto de error cero?
Se recomendara una pestaa de color para todos ellos.
Identificar desde la presentacin de la
demanda y su contestacin si acepta
notificacin por medios electrnicos
Se propone para el personal de apoyo, adems de la formacin por parte del juez
(a) o magistrado (a) del nuevo rol de una Secretara, desarrollar un taller donde
ellos formulen la lista de chequeo o revisin del proceso en cada etapa, en especial,
para la etapa escrita o primera y con ello, puedan dar el impulso al proceso que
corresponde a dicha dependencia, a manera de ejemplo se tiene traslado de
excepciones, disposicin del dictamen, entre otros.
Art. 175 numeral 5 Ley 1437 /2011.
Art. 175 pargrafos 1, 2 y 3 Ley 1437 /2011.
Que se cuente con un directorio de direcciones para notificacin electrnica a
entidades del Estado85, el control que debe llevarse de la insercin en el estado
electrnico y los tiempos que deber permanecer all.
Una vez establecidas las herramientas necesarias para hacer controlable y eficiente
el actuar que debe adelantarse en Secretara, debe considerarse:
La organizacin de los expedientes. Es una de las herramientas ms importantes
para las secretaras, de tal manera que de conformidad con las temticas que se
manejen, esto es, procesos ordinarios o constitucionales, deben estar identificados
con cartulas de color diferente, por decir, los procesos ordinarios con cartula
blanca y los constitucionales con cartula amarilla y las tutelas rojo.
La organizacin del expediente por el trmite que se adelanta. Esto es, el lugar en
la estantera en que se coloca mientras se atiende el trmite que se adelanta.
Ejemplo: i) Para notificacin, ii) Traslado, iii) Trmite recurso, iv) Elaboracin de
oficio, etc.
Establecer los niveles de seguridad de acceso a la informacin y transcripcin de
datos al sistema.
85
66
ii.
67
iii.
INSTALACIONES.
El nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo entr en vigencia el 12 de julio de 2012; sin embargo, las
condiciones de infraestructura y tecnologa no fueron previstas a tiempo para su
entrada en vigencia poniendo al juez (a) y magistrado (a) a implementarlo con los
recursos que tiene para que el ciudadano pueda tener la tutela judicial efectiva de
sus derechos, ello nos obliga entonces a revisar nuestras instalaciones y establecer
de conformidad con el proceso si es posible desarrollar las audiencias en nuestros
despachos como Salas de ponente o, si se hace necesario solicitar a la
Administracin la Sala de audiencias. Lo anterior, por cuanto la Sala de audiencias
no est adjudicada a un solo despacho y debe solicitarse con antelacin, luego
quien tiene la funcin de la agenda de audiencias debe coordinar tambin esta
actividad.
iv.
MES
DA
FECHA
DILIGENCIA
Febrero
Martes
Cinco
Audiencia Inicial
68
Abril
Mircoles
Tres
Audiencia de Pruebas
Mayo
Jueves
Dos
Audiencia de Alegaciones y
de Pruebas y se fij
fecha para Audiencia
de Alegaciones en un
trmino no mayor a 20
Juzgamiento
69
para culminar sin falencias una actuacin, esto es, un instrumento de control
permanente al trmite procesal del cual el juez debe ocuparse y que de ser
utilizado, se convierte en un instrumento de colaboracin y fortaleza a la actividad
judicial.
Se recalca mucho en la utilizacin de estos instrumentos, atendiendo que pasamos
al ejercicio de la actividad judicial contenciosa administrativa bajo un concepto de
inmediatez, que es lo que brinda de manera preponderante el proceso por
audiencias.
Como ya lo mencionaba Claudio S. Catillo, 87 en su artculo de qu hablamos
cuando hablamos de gestin vale la pena reconocer la siguiente conclusin por l
expuesta, Comenc este artculo diciendo que la gestin judicial es una cuestin prctica,
donde toda teora tiene que pasar la prueba de la experiencia. Despus de todo, las ideas ms
tiles en gestin son las ideas vueltas acciones. Llegados a este punto cabe entonces
explicitar la relacin que la prctica tiene con la materia que nos ocupa. Tal relacin pasa
por que una nueva gestin judicial nace de y vuelve a un complejo de experiencias
especficas que son su nico fundamento. Es nueva o no- siempre para alguien, y en
relacin a algo que ocupa el lugar de lo viejo. No sucede de otra manera. Y esto, aunque
parece una obviedad, ayuda a responder cmo hacer posibles nuevas formas de trabajo y
afianzarlas En consecuencia, se invita a utilizarlas en las tres etapas del proceso
ordinario.
II.
i.
87
70
88
72
CAPACIDAD Y REPRESENTACIN
Las Entidades,
rganos Pblicos
Ministro
Superintendente
Contralor General de la Repblica
Procurador General de la Nacin
Registrador Nacional del Estado Civil
Fiscal General de la Nacin
Director de Departamento
Administrativo
O la persona de mayor jerarqua que
expidi el acto o produjo el hecho
Las unidades correspondientes a Competencia, Jurisdiccin y fase escrita examina cada uno de los
aspectos necesarios para abordar el examen de admisin de la demanda.
89
73
Gobernador
Alcalde
Distrital
iii.
Personero
Contralor
Municipal
74
3.
4.
5.
6.
7.
iv.
90
75
v.
vi.
Audiencia de Pruebas
Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento
Sentencia
76
vii.
Proceso ordinario
Proceso electoral
77
Al da siguiente hbil
Asignacin de No. de
radicacin y reparto
Demanda
Admisin
Trmino de 25 das
despus de la ltima
notificacin
Por el
trmino de
30 das
Queda a
disposicin en
Secretara las
copias de demanda
y sus anexos
Traslado al
demandado y
a las partes
interesadas
Notificacin al demandado, al
Ministerio Pblico y a la
Agencia Nacional de Defensa
Jurdica del Estado
Por el trmino de 15
das
Contestacin excepciones
Contestacin demanda de
reconvencin
Reforma de
demanda
Contestar demanda
Solicitar pruebas
Llamar en garanta
Demanda reconvencin
Mes siguiente
al vencimiento
de trmino de
Si se llama personas
nuevas al proceso:
Notificacin personal
30 das
Presentar excepciones
Aporta dictamen
Queda a disposicin en
Secretara
Dentro de los 10
das siguientes
Auto: Fija
fecha para
Audiencia
Inicial
Si se presenta excusa
con anterioridad a
audiencia fija nueva
fecha y hora
Dentro de 40 das
siguientes
Audiencia
Inicial
Si excepcionalmente
requiere prctica de pruebas
se suspender la audiencia
Audiencia
de Pruebas
Dentro de trmino no
mayor a 20 das
Al momento de finalizar la
audiencia fijar fecha y
hora para audiencia de
alegaciones y juzgamiento
Audiencia de
Alegaciones y
Juzgamiento
78
Demanda
Auto admisorio
Dentro de los 3
das siguientes
Al da siguiente hbil
Asignacin de
No. de radicacin
y reparto
Se decidir
sobre su
Admisin
Al da siguiente de la
notificacin por estado al
demandante
En el trmino de 5 das a
partir del da siguiente al
de su publicacin
Se considera surtida la notificacin
Si no se puede hacer la
notificacin personal en la
direccin informada por el
demandante o este manifiesta
que la ignora, se notificar al
elegido o nombrado,
nnnsin
necesidad de orden especial,
mediante aviso que se publicar
por una vez en 2 peridicos de
amplia circulacin en el territorio
de la respectiva circunscripcin.
Las copias de
la demanda y
de sus anexos
quedarn en
Secretara a
disposicin del
notificado
El auto admisorio
quedar en firme
Comenzar a correr el
traslado o los trminos
que conceda el auto
notificado
Contestacin de demanda
El demandante debe
acreditar las publicaciones
en la prensa requeridas
para surtir las
notificaciones por aviso.
De lo contrario, se
declarar terminado el
proceso por abandono y
se ordenar archivar el
expediente
79
Por auto se
decidir sobre la
acumulacin
Acumulacin de procesos:
Deben fallarse en una sola
sentencia los procesos
En Juzgados Administrativos,
proferido el auto admisorio de la
demanda el despacho ordenar
remitir oficios a los dems juzgados
del circuito judicial comunicando el
auto respectivo
Al da siguiente del
vencimiento del trmino para
contestar demanda
Se har el
sealamiento para
la diligencia
Se ordenar
fijar aviso
Audiencia Inicial
Proveer saneamiento
Convocando a las
partes para la
diligencia de sorteo
del magistrado o
juez de los
procesos
acumulados
Por 1 da
permanecer
Por 1elda
fijado
aviso
permanecer
fijado el aviso
En un trmino no menor
de 5 das ni mayor de ocho
Por 1 da
permanecer
fijado el aviso
Si excepcionalmente
requiere prctica de
pruebas se
suspender la
audiencia
Fijar el litigio
Decretar pruebas
Dentro de 40 das
siguientes
Audiencia de Pruebas
Al momento de finalizar la
audiencia fijar fecha y
hora para audiencia de
alegaciones y juzgamiento
Si no es posible indicar el
sentido de la sentencia la
proferir por escrito dentro de
los 30 das siguientes
Dentro de trmino no
mayor a 20 das
Audiencia de Alegaciones y
Juzgamiento
El da siguiente a su expedicin
80
SI
NO
SI
NO
SI
NO
SI
NO
Present
excusa
mediante
prueba
sumaria de
justa causa
SI
NO
O
SI
NO
O
4. Consecuencias de la inasistencia.- Debe considerar si hay que imponer multa al apoderado que
no concurra a la audiencia.
5. Medidas de saneamiento.-En este punto, debe sealarse si el juez (a) o magistrado (a) debe
hacer uso de oficio o a peticin de parte del saneamiento del proceso por vicios presentados en la
primera etapa y adoptar medidas que favorezcan una decisin de fondo y eviten un fallo inhibitorio.
6. Decisin de excepciones prev ias
Si se presentaron excepciones deber en este espacio sealar cul (es), indicar las pruebas.
1"
"
81
Si
Previas
Cosa juzgada
Caducidad
Transaccin
Conciliacin
Falta de legitimacin
Prescripcin extintiva
Otra
No
NO
O
7. Fijacin del litigio.- Aqu deber sealarse brevemente partiendo del anlisis de demanda y su
contestacin:
Hechos en que estn de acuerdo
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
Establecer el marco del litigio, es decir los problemas jurdicos que deben ser resueltos___________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
8. Fomento de la conciliacin.- Aqu se debe despus de un anlisis temprano ver qu
posibilidades de conciliacin, transaccin se dan en el proceso para el juez promoverlas y verificar si
hay:
1. Facultades de los apoderados para conciliar.
2. Aprobacin del Comit de Conciliacin
3. Si fue informada la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado
2"
"
82
Si las partes aportaron dictmenes periciales en la oportunidad establecida en la Ley 1437, dar la
oportunidad para que formulen objeciones, soliciten las aclaraciones y adiciones, que debern tener
relacin directa con la cuestin materia del dictamen (Art. 220 Ley 1437 de 2011)
10.Decreto de
Sealar aqu las que deben
pruebas.- La idea decretarse y Por qu?
es que se traiga
una conviccin
clara de las que
se deben
decretar,
incluidas las de
oficio
Si no se concili, como la audiencia es perentoria o preclusiva aqu debe indicarse ya la fecha para
la Audiencia de Pruebas dentro de los 40 das siguientes a la actual _________________________
Levantar acta de la audiencia, la cual debe ser suscrita por los participantes con los requisitos del
Art. 183 Ley 1437 de 2011
Notas adicionales que se consideren de inters a la prosperidad de la audiencia
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
"
3"
"
83
Jurisdiccional - folio______
C. Funcional folio______
C. Territorial
(Art. 156 numeral 6 Ley 1437
de 2011) Folio______
C. Por cuanta
(art. 152 numeral 6 Ley 1437
de 2011) folio_______
Comentarios conciliacin prejudicial
Fecha solicitud conciliacin _________fl___
Fecha audiencia o constancia________fl___
Constancia de aviso a la Agencia Nacional de
Defensa Jurdica del Estado ( Art. 613 Ley
1564 de 2012) fl. _____
Comentarios a efectos de la caducidad
Fecha presentacin
demanda_____________________ fl____
84
SI
NO
SI
NO
2. Requisitos de la demanda Art. 162 concordante con 159, 163, 165, 166 Y 167 Ley
1437 de 2011
SI
NO
NO
2!
!
85
Aporta pruebas
en su poder
SI
Dictmenes
Periciales
SI
NO
SI
Seala
direcciones
electrnicas
NO
NO
SI
NO
2.9. Medida Cautelar.- Verificar si hay solicitud de medida cautelar (Art. 229 231 Ley 1437
de 2011.
Medida solicitada ____________________________ Folio_______
En escrito separado____________
Coadyuvante_________________
Impugnador _________________
Litisconsorte facultativo_________
Interviniente ad excludendum____
Otro ______________
Debe vincularse Litisconsorte necesario? ( arts.
51 y 83 CPC en concordancia con el 227 de la
Ley 1437 de 2011)________________________
Direccin_________________________
Verifique que no oper caducidad (Art. 224
Ley 1437 de 2011)
______________________________
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1
!En cuanto a la exigencia efectuada por el Cdigo General del Proceso en el Art. 206 para quien pretenda
el reconocimiento de una indemnizacin, compensacin o el pago de frutos o mejoras, deber estimarlo
razonadamente bajo juramento en la demanda o peticin correspondiente, discriminando cada uno de sus
conceptos, quedar a criterio de quien interpreta la norma para admitir la demanda. En todo caso, el Grupo
de Formadores considera que no es requisito de la demanda en materia contenciosa y otra cosa ser
evaluarla como medio de prueba.
3!
!
86
3. Anexos
3.1. Documentos idneos que acreditan la condicin con que el actor se presenta al
proceso y de su existencia y representacin.
Persona Natural: C.C._________________________________ Registros civiles
Persona Jurdica de Derecho Privado: Certificados de existencia y representacin legal
folio___________
Persona de derecho pblico distinta a la Nacin, Departamento, Municipio y creadas por la
Constitucin y la ley: Art. 159. Acompaar certificado donde conste quien la representa
legalmente, acto de nombramiento o eleccin y fecha de posesin constancia de
desempeo actual del cargo - expedida por la misma entidad a travs del funcionario
autorizado para ello.
Folio_______
3.2. Pruebas anticipadas.- Aporta:
Documentales en su poder_______________ folios ______
Peritajes _____________________________ folios ______
Otras ________________________________ folios ______
3.3. Copia de la demanda y anexos para
notificacin a las partes, al Ministerio
Pblico y a la Agencia Nacional de Defensa
Jurdica del Estado cuando se trate de
entidades nacionales (Art. 199 Mod. Art. 612
Ley 1564 de 2012) folio___________
SI
NO
4!
!
87
DEMANDA PARA
Instancia en que se conoce
ADMITIR
nica
Primera
REMITIR
COMENTARIOS:
Aqu se deben incluir todos los comentarios tiles para la
decisin que corresponda y los que posteriormente sean
necesarios para desarrollar el Plan de Caso
INADMITIR
RECHAZAR
5!
!
88
LISTA DE CHEQUEO
ADMISIN DEMANDA NULIDAD ELECTORAL
Elaborada por: ________________________ Fecha: ______________
Medio De Control: Nulidad Electoral Art. 139 Ley 1437 de 2011
Demandante: ________________________________________ _____
Demandado: ______________________________________________
1. Presupuestos de la Accin, Legitimacin y Competencia
!
1.1. Competencia
(Arts. 151 a 157 Ley 1437 de 2011)
!
Jurisdiccin - folio
Funcional - folio
Territorial - folio
89
Fecha presentacin
demanda________________ fl____
Debe atender trmino de
caducidad_____
No requiere atender
trmino___________
Hay caducidad__________
1.5. Legitimacin por activa.- (Art. 138 Ley 1437 de 2011)
Cualquier persona_____________________
1.6. Legitimacin por pasiva.- (Art.
139 Ley 1437 de 2011) folio
SI
NO
1.7. Causal de anulacin electoral invocada (Art. 275 Ley 1437 de 2011)
I) Se ejerci cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, electores o autoridades
electorales____________
II) Se destruyeron los documentos, elementos o el material electoral o se ejerci cualquier
tipo de violencia contra estos o contra los sistemas de votacin, informacin, transmisin o
consolidacin de resultados de las elecciones____________
III) Los documentos electorales contienen datos contrarios a la verdad o
alterados_________
IV) los votos se computaron con violacin del sistema constitucional o legalmente
establecido para la distribucin de curules o cargos por proveer_________
V) Se eligieron candidatos o se nombraron personas que no renen calidades y requisitos
constitucionales o legales de elegibilidad o incursos en causales de
inhabilidad___________
VI) Los jurados de votacin o miembros de las comisiones escrutadoras son cnyuges,
compaeros permanentes o parientes de candidatos hasta en tercer grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil______________
VII) En elecciones por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los
electores no son residentes en la respectiva circunscripcin______________
VIII) En elecciones por voto popular, el candidato incurri en doble militancia poltica al
momento de la eleccin______________
Folio____________
!
2!
!
90
2. Requisitos de la demanda Art. 162 concordante con 159, 163, 165, 166 y 167 Ley
1437 de 2011
SI
NO
SI
NO
SI
NO
Si es s, dar
aplicacin al Art. 281
e inadmitir
NO
SI
NO
SI
NO
Aporta pruebas en
su poder
SI
NO
SI
NO
2.10. Medida Cautelar.- Verificar si hay solicitud de medida cautelar (Art. 229 241 Ley
1437 de 2011).- En ese caso, utilizar lista de chequeo para medida cautelar. Medidas
solicitadas:
Suspensin provisional______________
Suspensin de un procedimiento o actuacin administrativa_______________
Otra ____________________________
En escrito separado__________________
!
3!
!
91
Trmite a seguir:
Se hace necesario solicitarlos________
SI
NO
92
DEMANDA PARA
Instancia en que se conoce
ADMITIR
REMITIR
nica
Primera
!
COMENTARIOS:
Aqu se debe colocar todos los comentarios tiles
para la decisin que convoca y los que
posteriormente sean necesarios para desarrollar el
Plan de Caso
INADMITIR
RECHAZAR
!
5!
!
93
LISTA DE CHEQUEO
SOLICITUD MEDIDAS CAUTELARES ARTS. 229 241
1. Medida cautelar de
urgencia
SI
NO
2.Solicitada en la demanda
SI
NO
4.Solicitada en audiencia
SI
NO
5.Solicitada nuevamente
SI
NO
94
SI
NO
No
No
Si
No
2"
"
95
Criterios jurisprudenciales_______________________________________________
___________________________________________________________________
Anlisis de la mora___________________________________________________
________________________________________________________________ ___
3"
"
96
97
No
En caso afirmativo, verificar que se haya dado el procedimiento contenido en el Art. 233 CPACA
1.10. Se aport dictmen pericial con la demanda?
Si
No
2. Contestacin de la demanda
2.1. Se contest la demanda?_____________________________
(Art. 175 Ley 1437 de 201) - Folio ______
2.2. Si se contest la demanda:
Si
No
Se allan a la demanda (Art. 176 Ley 1437 de 2011)
Folio ________
Cargos aceptados por el demandado (a)
Se allan parcialmente a la
demanda (Art. 176 Ley 1437/2011)
Si
No
Cargos que controvierte el demandado (a)
Folio _______
2.3. Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda (Art. 175 Ley 1437 de 2011)
____________________________ ________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Folio
2.4. Formul llamamiento en garanta______________________________________________
____________________________________________________________________________
2.4.1. Se realiz el procedimiento para notificar al llamado en garanta____________________
2.5. Hechos en los que estn de acuerdo las
partes - Folio_______
____________________________________
____________________________________
______________________________ ______
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
98
2.6. Formulacin de excepciones (Art. 175 numeral 3 Ley 1437 de 2011) Folio______
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Fecha de traslado de excepciones por el trmino de 3 das. Desde ______________________
Hasta ______________________
Propuesta de resolucin :____________________________________ ____________________
___________________________________________________________ _________________
2.7. Relacin de pruebas que se acompaen (Art. 175 numeral 2 Ley 1437/2011) Folio_______
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Peticin de pruebas cuya prctica se solicita:
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
2.8. Dictmenes periciales aportados (Art. 175 numeral 5 Ley 1437 de 2011) Folio_______
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Si se aportaron dictmenes periciales, verificar que se haya puesto a disposicin del
demandante en secretara sin necesidad de auto
2.9.Fundamentacin fctica y jurdica de la defensa (Art. 175 numeral 6 Ley 1437 de 2011)
Folio _______
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
Desde___________________
Hasta ___________________
3.3.Si fue solicitada posteriormente en el curso del proceso, seale fecha en que
99
Desde _______________
Hasta _______________
3.3. Decisin dentro de los 10 das siguientes al vencimiento del trmino anterior.
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
______________________ ______________________________________________________
5. Informacin especial
5.1. Problema jurdico central
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
5.2. Problemas jurdicos asociados
6. Reforma de la demanda
6.1. La demanda se:
Adicion___________________
Aclar ____________________
Modific____________________
100
7. Objeto de la demanda
Cul es el objeto de la demanda?________________________________________________
Considerar si se dan todos los elementos para sealar la fecha de audiencia, la cual debe
ser fijada dentro del mes siguiente al vencimiento del trmino del traslado de la demanda, su
prrroga, reconvencin, etc.
Fijase para:
DA
MES
AO
101
102
No
En caso afirmativo, verificar que se haya dado el procedimiento contenido en el Art. 233 CPACA
1.10. Se aport dictmen pericial con la demanda?
Si
No
2. Contestacin de la demanda
2.1. Se contest la demanda?_____________________________
(Art. 175 Ley 1437 de 201) - Folio ______
2.2. Si se contest la demanda:
Si
No
Se allan a la demanda (Art. 176 Ley 1437 de 2011)
Folio ________
Cargos aceptados por el demandado (a)
Se allan parcialmente a la
demanda (Art. 176 Ley 1437/2011)
Si
No
Cargos que controvierte el demandado (a)
Folio _______
2.3. Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda (Art. 175 Ley 1437 de 2011)
____________________________ ________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Folio
2.4. Formul llamamiento en garanta______________________________________________
____________________________________________________________________________
2.4.1. Se realiz el procedimiento para notificar al llamado en garanta____________________
2.5. Hechos en los que estn de acuerdo las
partes - Folio_______
____________________________________
____________________________________
______________________________ ______
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
103
2.6. Formulacin de excepciones (Art. 175 numeral 3 Ley 1437 de 2011) Folio______
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Fecha de traslado de excepciones por el trmino de 3 das. Desde ______________________
Hasta ______________________
Propuesta de resolucin :____________________________________ ____________________
___________________________________________________________ _________________
2.7. Relacin de pruebas que se acompaen (Art. 175 numeral 2 Ley 1437/2011) Folio_______
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Peticin de pruebas cuya prctica se solicita:
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
2.8. Dictmenes periciales aportados (Art. 175 numeral 5 Ley 1437 de 2011) Folio_______
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Si se aportaron dictmenes periciales, verificar que se haya puesto a disposicin del
demandante en secretara sin necesidad de auto
2.9.Fundamentacin fctica y jurdica de la defensa (Art. 175 numeral 6 Ley 1437 de 2011)
Folio _______
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
Desde___________________
Hasta ___________________
3.3.Si fue solicitada posteriormente en el curso del proceso, seale fecha en que
104
Desde _______________
Hasta _______________
3.3. Decisin dentro de los 10 das siguientes al vencimiento del trmino anterior.
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
______________________ ______________________________________________________
5. Informacin especial
5.1. Problema jurdico central
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
5.2. Problemas jurdicos asociados
6. Reforma de la demanda
6.1. La demanda se:
Adicion___________________
Aclar ____________________
Modific____________________
105
7. Objeto de la demanda
Cul es el objeto de la demanda?________________________________________________
Considerar si se dan todos los elementos para sealar la fecha de audiencia, la cual debe
ser fijada dentro del mes siguiente al vencimiento del trmino del traslado de la demanda, su
prrroga, reconvencin, etc.
Fijase para:
DA
MES
AO
106
107
De equidad: _________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
Doctrinarios _________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
5. Decisin sobre todas las excepciones propuestas u otras que encontr probadas:
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
El silencio del inferior no impedir que el superior estudie y decida todas las excepciones de
fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.
Si
No
Si
No
7. En condenas al pago o devolucin de una cantidad lquida de dinero se ajustaron tomando como
base el ndice de precios al consumidor:
Si
No
8. Condena en costas.- La sentencia dispone sobre la condena en costas, salvo en los procesos
en que se ventile un inters pblico (Art. 188 CPACA):
Si
No
En caso afirmativo, su liquidacin y ejecucin se regir por las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil.
9. Deduccin por valorizacin.- En la sentencia que ordene reparar el dao por ocupacin de
inmueble ajeno (Art. 190 CPACA):
Se deducir del total de la indemnizacin, la suma que las partes hayan calculado como
valorizacin por el trabajo realizado, a menos que ya hubiere sido pagada la mencionada
contribucin.
108
Cuando se condenare a la entidad pblica o a una privada que cumpla funciones pblicas al
pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada
obrar como ttulo traslaticio de dominio.
10. Transmisin de la propiedad.- Si se trata de ocupacin permanente de una propiedad
inmueble, y se condenare a una entidad pblica, o a una entidad privada que cumpla funciones
pblicas (Art. 191 CPACA):
Al pago de lo que valga la perte ocupada, la sentencia protocolizada y registrada obrar como
ttulo traslaticio de dominio.
11. Condenas en abstracto.- Cuando la cuanta de las condenas al pago de frutos, intereses,
mejoras, prejuicios y otros, impuestas en auto o sentencia, no hubiere sido establecida en el
proceso, se harn en forma genrica (Art. 193 CPACA).
Sealar las bases con arreglo a las cuales se har la liquidacin incidental, en los tperminos
previstos en el CPACA y en el CPC.
Efectos de la sentencia (Art. 189 CPACA)
SENTENCIA
1. Si declara la nulidad de un acto
administrativo en un proceso
2. Si niega la nulidad pedida
3. Si declara la legalidad de las medidas que
se revisen en ejercicio del control inmediato de
legalidad
Ordenanza
4. Ejecutoriada que
Acuerdo distrital
declare la nulidad de
o municipal
5. De nulidad sobre los actos proferidos en
virtud del num. 2 del art. 237 constitucin
poltica
6. Procesos
relativos a
Contratos
Reparacin directa
Cumplimiento
EFECTOS
Cosa juzgada erga omnes
Cosa juzgada erga omnes, solo en relacin con la
causa petendi juzgada
Erga omnes solo en relacin con las normas
jurdicas superiores frente a las que se hace el
examen
En todo o
en parte
109
110
6. Si es posible, informar el sentido de la sentencia en forma oral (an en el evento en que las
partes se hayan retirado de la audiencia):
_________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
Consignar por escrito el sentido de la sentencia, dentro de los 10 das siguientes.
7. Si no es posible indicar el sentido de la sentencia, proferirla por escrito dentro de los 30
das siguientes.
Motivo por el cual no es posible indicar el sentido de la decisin en ese momento (Dejar
constancia):
______________________________________________ __________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
"
"
"
2"
"
111
112
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
5.1. Se recaudaron todas las pruebas oportunamente solicitadas y decretadas
Si
No
6. La audiencia debe realizarse sin interrupcin durante los das consecutivos que sean necesarios , sin
que la duracin exceda 15 das
Desde_______________
Hasta_______________
7. Pruebas decretadas y que deben ser practicadas
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
Hechos en lo que estn de acuerdo y no
requieren prueba
______________________________________ _
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
113
114
Si
No
10. De oficio o a peticin de parte, el juez podr, previa ponderacin de la complejidad del
dictamen (Art. 222 CPACA)
Ampliar el trmino de su traslado del dictamen
Desde ________________
Hasta________________
11. Indicar la fecha para la Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento que debe llevarse a cabo en un
trmino no mayor a 20 das ______________________________
12. Si considera innecesaria la celebracin de Alegaciones y Juzgamiento, ordenar la presentacin por
escrito de los alegatos dentro de los 10 diez das siguientes_________________________
En ese caso, dictar sentencia en el trmino de 20 das siguientes al vencimiento de aquel
concedido para presentar alegatos.
13. El Ministerio Pblico podr presentar el concepto dentro de los 10 das siguientes, si a bien lo tiene.
"
4"
"
115
Unidad
Oe
NOTIFICACIONES, TRASLADOS Y
AVISOS.
Por
Herney de Jess Ortiz Moncada.
Administrativo de Pereira.
Juez Cuarto
116
INTRODUCCIN.
Con la expedicin de la ley 1437 de 2011 (Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, en adelante CPACA), se presentan cambios importantes en la forma
de realizar los diversos actos procesales de comunicacin y notificacin a las partes, intervinientes,
terceros y pblico en general, sobre las situaciones particulares y decisiones que se producen dentro
del proceso judicial.
Cambios que se hacen mas evidentes,
Estatuto Procesal Civil, en virtud de lo establecido en el artculo 196 del CPACA, que consagra
explcitamente la integracin normativa con aquel, en lo no previsto, existe una regulacin expresa,
que difiere en muchos de los casos de la prevista en el C.P.C. o en el C.G.P., situacin que no se
presentaba en el CCA .
A ello agrguese, como aspecto comn a las notificaciones y avisos, que el CPACA adopta la
utilizacin obligatoria y voluntaria (en algunos casos), de los medios tecnolgicos para la
realizacin de tales actuaciones, consolidando la tendencia legislativa iniciada con la ley 527 de
1999, dada la necesidad de actualizar el ordenamiento jurdico acorde con el surgimiento de las
nuevas tecnologas para el Intercambio Electrnico de Datos 91 , lo que impona, igualmente, un
marco normativo adicional para el uso de las nuevas tecnologas de la informacin y las
comunicaciones tanto en la administracin pblica como en la Rama Judicial, especficamente, en lo
que atae a este trabajo,
administrativo.
especficos fijados.
NOTIFICACIONES
1.1.
CONCEPTOS CLAVE
Una de las modificaciones sustanciales del CPACA tiene que ver con la utilizacin de recursos
tecnolgicos para poner en conocimiento de los sujetos procesales las diversas actuaciones.
91
117
administrativos como para los procedimientos jurisdiccionales y respecto de estos ltimos, que son
los que interesan para efectos de este ensayo, se destacan los siguientes aspectos generales.
1.1.1.
La idea que se extrae del CPACA, es que las entidades pblicas tienen la obligacin de suministrar
a los despachos judiciales su direccin electrnica, para recibir las notificaciones y las
comunicaciones procesales.
Por eso dispone el artculo 175 que cuando el demandado sea una entidad pblica, en la
contestacin de la demanda deber incluir su direccin electrnica y si se trata de particulares
solo la incluirn en caso de que la tuvieren (num. 7).
Direccin electrnica que debe entenderse como el buzn de correo electrnico para notificaciones
y no del sitio web de la respectiva entidad o persona, pues lo que se pretende con ello es tener un
punto virtual donde realizar notificaciones y comunicaciones en el respectivo proceso, lo se hace va
correo electrnico como lo exigen las normas procesales.
Para estos efectos, resulta muy importante la obligacin que impone el artculo 197, cuando seala
que Las entidades pblicas de todos los niveles, las privadas que cumplan funciones pblicas y el Ministerio
Pblico que acte ante esta jurisdiccin, deben tener un buzn de correo electrnico exclusivamente para
recibir notificaciones judiciales. Establecida igualmente para los particulares que deban estar inscritos
en el registro mercantil, acorde con lo sealado del artculo 199 ib.92
1.1.2.
Opciones para que los usuarios reciban notificaciones va electrnica, con plena
validez procesal.
En esta misma va tenemos que dentro de toda demanda que se presente ante la jurisdiccin
contencioso administrativa, segn el artculo 162 de la ley, se indicar la direccin donde la parte y
el apoderado de quien demanda recibirn las notificaciones personales, para tal efecto, podrn
indicar tambin su direccin electrnica.
Lo que busca la norma es que los demandantes particulares (personas naturales o jurdicas), no
obligadas a informar su direccin electrnica tengan la libertad de utilizar estos mecanismos, con
beneficios tales como recibir en tiempo real las notificaciones y providencias, o que continen
recibiendo notificaciones en la forma tradicional, esto es por los artculos 315 y 318 del C.P.C.,
conforme al artculo 200 del CPACA.
92
El C.G.P. artculo 291 numeral 2, reproduce la disposicin contenida en el pargrafo del artculo 315 del
actual C.P.C e impone esa obligacin tambin a las personas jurdicas de derecho privado domiciliadas en
Colombia que deban registrarse en cualquier otra oficina de registro correspondiente, pues no todas las
personas jurdicas tienen la obligacin de registrarse en las cmaras de comercio.
118
1.1.3.
El nuevo estatuto, acorde con la imposicin de las anteriores obligaciones para entidades pblicas y
algunos particulares, trae una consecuencia trascendental, pues dispone que para los efectos del
Cdigo se entendern como personales las notificaciones surtidas a travs del buzn de correo
electrnico (art. 197 inciso segundo). Es por ello que el artculo 199 ib., regula todo el
procedimiento de notificacin en dicho buzn y seala que la misma se entiende realizada cuando
quien enve el mensaje (iniciador), recepcione acuse de recibo.
Aqu ha de resaltarse la diferencia que existe frente al estatuto procesal civil actual, en la medida en
que ste no determina que en la direccin de correo electrnico para notificaciones judiciales se
surta la notificacin personal, sino solamente que a travs de la misma se surte el procedimiento de
citacin de la persona - artculos 315 del C.P.C y 291 del C.G.P.Quiere decir lo anterior, que en materia civil la notificacin no se surte a travs del correo
electrnico, sino que a travs de ste se remite la citacin para que comparezca la persona a
notificarse al estrado judicial, sistema diametralmente diferente al que nos trae la ley 1437 de 2011,
que ahora nos ocupa.
Forma de la notificacin
Notificacin al demandante.
119
En este aspecto debemos tener en cuenta que la notificacin siempre ser personal, distinguiendo,si
estamos hablando de una entidad pblica, del Ministerio Pblico, de un particular que ejerce
funciones pblicas y de un particular inscrito en el registro mercantil o si, por el contrario, estamos
ante un particular (persona natural o jurdica) no obligada a estar inscrita en el registro mercantil93,
porque dependiendo de ello ser la forma de la notificacin.
1.2.1.2.1.
Frente a estas personas el artculo 199 del C.P.A.C.A 94 , seala que su notificacin se realizar
mediante un mensaje dirigido al buzn electrnico para notificaciones judicialesSegn el contenido de la norma, al mensaje se debe adjuntar copia de la providencia a notificar as
como de la demanda, modificacin introducida por el artculo 612 del Cdigo General del Proceso,
vigente a partir del 12 de julio de 2012.
Acuse de recibo y fecha de notificacin.
Seala el artculo 199 de la ley 1437 que se presumir que el destinatario ha recibido la notificacin
cuando el iniciador (que es quien enva el mensaje), recepcione acuse de recibo o se pueda por otro
medio constatar el acceso del destinatario al mensaje y que el secretario har constar este hecho en
el expediente. Por lo tanto, se requiere tener constancia de entrega del mensaje, para lo cual existen
varias opciones que contempla la ley 527 de 1999, a saber:
El artculo 20 de dicha ley seala que si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador
(quien enva el mensaje) solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de
datos, pero no se ha acordado entre stos una forma o mtodo determinado para efectuarlo, se
podr acusar recibo mediante:
a) Toda comunicacin del destinatario, automatizada o no, o
b) Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador (quien enva el mensaje), que se ha
recibido el mensaje de datos.
Prev la disposicin que si el iniciador (quien enva el mensaje), ha solicitado o acordado con el
destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, se considerar que el mensaje de datos no
93Insistimos aqu en la observacin hecha antes, en el sentido de que la tendencia no es que solo las personas
inscritas en el registro mercantil deban tener registrada una direccin electrnica para recibir notificaciones
judiciales, sino cualquier persona jurdica domiciliada o que tenga sede en Colombia aunque se deba inscribir
ante otra entidad (ejm., alcaldas, gobernaciones, superintendencias, etc), tal como lo sealan el pargrafo del
artculo 315 del CPC y el artculo 290 del C.G.P.
94 Modificado por el artculo 612 del Cdigo General del Proceso, ley 1564 del 12 de julio de 2012
120
ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo. En armona con ello, el
artculo 21 ib., seala que cuando quien enve el mensaje recepcione acuse recibo del destinatario, se
presumir que ste ha recibido el mensaje de datos.
Para efectos de lo anterior se debe precisar entonces que si no se ha acordado alguna forma
especfica para sealar que se ha recibido el mensaje (acuse de recibo), ya sea en forma telefnica,
por respuesta al mensaje, por auto respuesta diseada por el destinatario, existe una manera
automtica que ofrecen algunos software de gestin de correo, a travs de la cual, al momento del
envo del mensaje, se le indica a ste que devuelva un correo confirmando la entrega del mismo a
su destinatario, mensaje ste que siempre llegar salvo que se haya ocasionado un problema con la
entrega generada por error en la direccin, porque el recipiente de correo de destino est lleno o no
tenga capacidad de recibo, etc.
Ahora bien, la ley exige que del procedimiento de notificacin electrnica se dejar constancia
escrita por el Secretario (a), para lo cual en el expediente se dejar sta indicando la fecha, hora de
envo, direccin de correo a que se remiti, texto del mensaje, lo cual se simplifica con la impresin
de lo que se denomina un pantallazo95 de la constancia de envo y entrega del mensaje o con la
impresin de los correos respectivos. Cabe precisar que con el uso de las nuevas tecnologas y
posteriormente con la implementacin del expediente electrnico no ser necesario imprimir estos
documentos electrnicos pues bastar guardar el registro de la operacin respectiva en el
expediente electrnico segn el programa que se disee para tal efecto. 96
No obstante lo anterior y aunque no se hace aconsejable por lo complejo que sera manejar dicha
situacin por el secretario de un despacho judicial, se puede pactar con cada entidad una forma
especfica de confirmacin o verificacin de entrega del respectivo mensaje, lo cual puede ser
manejado directamente por cada despacho, segn la misma ley, debiendo dejarse constancia de tal
situacin en todos los casos.
Copias de la demanda y anexos para el traslado
95 Esta tarea es muy sencilla, puesto que se puede realizar con la combinacin de dos teclas. Si observamos la
primera fila del teclado del computador, vemos que en la parte derecha hay una tecla llamada imp pnt o
Impr Pant. Pues es esa tecla la que nos permite imprimir la pantalla de computador y pegarlo en Word o en
cualquier otro software como un editor de imgenes. Basta con presionar esta tecla para capturar lo que
estamos viendo en la pantalla y convertirlo en una imagen. Esto en el teclado de un PC de mesa. Si se trata de
un computador porttil, adems de presionar la tecla imp pnt hay que presionar al tiempo la tecla fn que
se encuentra en la ltima fila de teclas, al lado de la tecla ctrl. Tomado de:
http://www.gerencie.com/imprimir-los-pantallazos-de-su-computador.html
96 Cabe aqu precisar que en este momento (diciembre de 2012) la Unidad de Informtica de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en conjunto con la oficina de sistemas del Consejo de
Estado se encuentran en fase de prueba e implementacin del software de gestin llamado CITANET, con el fin
de automatizar el proceso de envo de correos electrnicos, recepcin de acuse de recibo y registro de dicha
actuacin en el sistema de informacin de la Rama Judicial. (Justicia Siglo XXI).
121
Agrega la norma, con la modificacin introducida por el artculo 612 del C.G.P., que deber
remitirse de manera inmediata y a travs del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de
sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a su
disposicin de conformidad con lo establecido en esa norma.
De acuerdo con ello, vemos que la entidad, el Ministerio Pblico, la Agencia Nacional de Defensa
Jurdica del Estado o el particular inscrito en registro mercantil, tendr tres formas de conocer la
demanda y dos para sus respectivos anexos, as: la primera, consistente en la copia de la demanda
que se remite por correo electrnico cuando se notifica el auto admisorio, la segunda, que queda a
su disposicin en la secretara del despacho para consulta y la tercera que se remite en forma
inmediata por servicio postal autorizado a la direccin fsica reportada para tal efecto por el
demandante.
Anotacin especial frente a la notificacin de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del
Estado.
Con la modificacin introducida por el Cdigo General del Proceso, se debe entender adicionado el
artculo 198 del CPACA que seala cules son las providencias que se notifican personalmente.
Todo, porque el artculo 612 del CGP97, que reforma el 199 de la ley 1437 de 2011, indica que en los
procesos que se tramiten ante cualquier jurisdiccin en donde sea demandada una entidad pblica,
deber notificarse tambin a la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, en los mismos
trminos y para los mismos efectos previstos en este artculo, debiendo procederse de la misma
manera que para las dems partes, es decir, en forma personal y con la remisin de los documentos
a que se refiere el artculo para la parte demandada.
1.2.1.2.2.
De otra parte, en el caso de las personas naturales o jurdicas de derecho privado, que no se deban
notificar conforme la norma anterior, esto es, las no obligadas a estar inscritas en el registro
mercantil o que no ejerzan funciones pblicas, el artculo 200 ib., seala que la notificacin personal
se realizar de acuerdo con lo previsto en los artculos 315 y 318 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En este caso, como el presente documento no pretende hacer un recuento de dicha forma de
notificacin, en prctica hace muchos aos, sino explicar las novedades de la reforma introducida
por el CPACA, bastar la remisin a dichas normas de procedimiento para determinar el
procedimiento de la misma.
122
Como corolario de todo lo anterior, tenemos que para notificar el auto admisorio de la demanda o
el mandamiento de pago, debe procederse de la siguiente manera:
Para personas pblicas o privadas que cumplan funciones pblicas u obligadas a estar inscritas en
el registro mercantil:
a- Ejecutoriada la providencia respecto del demandante y una vez consignadas las expensas o
gastos ordenados, cuando ello sea procedente, se remite un mensaje o correo electrnico
que debe contener:
a. Identificacin de la notificacin que se realiza
b. Copia de la providencia que se notifica
c. Copia magntica de la demanda.
b- El mensaje debe dirigirse al buzn electrnico previsto por estas personas para recibir
notificaciones judiciales y en el caso de los particulares inscritos en el registro mercantil, a
la que figure en el certificado de la cmara de comercio.
c- Se entender que la notificacin se ha recibido por el destinatario cuando se reciba acuse de
recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.
d- El secretario har constar este hecho en el expediente.
e- Deber remitirse de manera inmediata y a travs del servicio postal autorizado, copia de la
demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban
quedar en el expediente a su disposicin de conformidad con lo establecido en esa norma.
f-
1.2.1.3.
Conforme todo lo anterior, se tendrn que exigir como anexos de la demanda, adems de los
consagrados en los numerales 1 a 4 del artculo 166 del CPACA, los siguientes, a fin de dar
cumplimiento al numeral 5 de este artculo:
Copia de la demanda y sus anexos para enviar a cada uno de los demandados, es
decir, tantas copias como demandados hayan.
123
Una copia de la demanda y sus anexos para dejar a disposicin de las partes en la
secretara del despacho.
1.2.1.4.
Ahora bien, se debe tener en cuenta que el traslado o los trminos que conceda el auto notificado,
slo empezarn a correr, segn la ley 1437 de 2011, al vencimiento del trmino comn de
veinticinco (25) das despus de surtida la ltima notificacin, situacin que se presenta luego de
la reforma introducida por el artculo 612 del C.G.P., pues antes el trmino era slo de tres das a
partir de cada notificacin.
Para comprender claramente este trmino y su cmputo, vale la pena hacer un trazado de lo que
debe ser el procedimiento de notificacin del auto admisorio.
Primer momento:
(i)
(ii)
(ii)
Se espera a que llegue acuse de recibo de tal notificacin y el Secretario hace constar
este hecho en el expediente.
124
(v)
(vi) Si se han interpuesto recursos, se da trmite a los mismos. De conformidad con el artculo
120 del CPC, solo a partir del momento en que se notifique por estado la providencia
que resuelvan los mismos, inicia de nuevo el cmputo del trmino de 25 das a que se
ha hecho alusin, sin tener en cuenta los das que corrieron de ejecutoria de la
providencia inicial.
(vii)
Para mayor lealtad con las partes, dada la complejidad del nuevo sistema, es
recomendable dejar constancia del momento en que inicia el cmputo de dicho trmino
y de aquel en que empieza el traslado de la demanda.
(viii)
125
1.3.1.
Notificacin de terceros.
En relacin con los terceros, debemos sealar que se trata en este caso de notificarles la primera
providencia que los hace partcipes del proceso, entendiendo por terceros para efectos de estas
notificaciones y sin ahondar en la clasificacin tan discutida que tiene la doctrina al respecto, como
todo aquel que no es sujeto partcipe de la relacin procesal que se ha trabado en el proceso o aquel
que no acude al mismo por su propia cuenta sino que es llamado a la litis.
Es as como este tipo de notificacin no puede considerarse para el interviniente ad excludendum,
el coadyuvante, el litisconsorte facultativo, etc., cuando se adhieren al proceso a travs de cualquier
peticin, pues en tal caso stos ya estn enterados de la existencia del mismo y por ente la
providencia que resuelva su peticin se notificar por los conductos normales sealados por el
cdigo (estado electrnico).
Creemos entonces que esa es la acepcin del trmino terceros que trae la norma, pues busca que
todas aquellas personas que estn siendo destinatarias de una decisin en el proceso para
vincularlas de cualquier forma al mismo y que no tienen conocimiento de ste (por lo menos
procesalmente), deben conocer de la existencia de la providencia respectiva en la misma forma en
que lo hizo el demandado, es decir, en forma personal.
As las cosas, podemos concluir que tal mencin normativa hace referencia a los llamados en
garanta, denunciados en pleito, a los llamados ex oficio o de oficio, a los litisconsortes necesarios
que son vinculados de oficio o a peticin de una de las partes en momento diferente a la demanda o
su admisin (caso en el cual se les notificar en la misma forma que al demandado) y al poseedor o
tenedor llamado por alguna de las partes.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que el CPACA en su artculo 227 nos remite a lo regulado en
el CPC respecto del trmite de la vinculacin de estas personas.
Al respecto cabe diferenciar estas intervenciones, pues de ello depender la forma de notificacin,
as, para los llamados en garanta, denunciados en pleito y el poseedor o tenedor llamado al
proceso - por cuanto no existe norma en concreto que aqu lo regule-, deber ceirse su vinculacin
a lo reglado en los artculos 56 del CPC, por virtud de lo all previsto y la remisin contemplada en
los artculos 57 y 59 ib.
En tal sentido, tenemos que el artculo 56 ib., aplicable a las tres figuras, determina que si se admite
la denuncia o los llamamientos (en garanta y al poseedor o tenedor), se notificar a stos el auto
que acepta su vinculacin o llamamiento en la forma establecida para el admisorio de la demanda,
suspendindose el proceso desde la admisin de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado o
llamado y haya vencido el trmino para que ste comparezca, sin que ello exceda de 90 das.
126
Tal situacin puede dar lugar a dos interpretaciones, que deber definir la jurisprudencia.
La primera, que notificado el auto que admite el llamamiento en garanta empieza a correr el
trmino de 15 das para la contestacin del mismo, sobre la base de que el plazo de 25 das, que
trae el artculo 199 del CPACA slo tiene aplicacin para el caso de la demanda principal.
La otra es que se debe aplicar lo sealado en los artculos 199 y 200 del CPACA con todas sus
consecuencias, es decir, debiendo contarse nuevamente el trmino de 25 das de que habla la norma
respectiva para que inicie el cmputo del trmino de cinco das de que dispone el denunciado o
llamado para comparecer al proceso.
Frente al llamado ex oficio, aunque en el CPC tampoco existe regulacin expresa sobre la forma de
su notificacin, pues el artculo 58 ib., seala que se ordenar su citacin para que hagan valer sus
derechos y con tal fin se suspendern los trmites hasta por 30 das, consideramos que en este caso
basta la notificacin que se haga ya sea a travs de medio electrnico en la forma prevista para
cuando no se trata de notificar personalmente el auto admisorio de la demanda99, como qued
sealado en acpites anteriores, o a travs de los procedimientos establecidos en el 315 y 318 para
aquellos no obligados a estar inscritos en el registro mercantil.
1.3.2.
Aunque el CPACA dispone expresamente que a estos sujetos procesales se les notificar
personalmente las providencias a que aqu se hace alusin, no seala un procedimiento especfico
alguno para tal efecto.
En este sentido habr de tenerse en cuenta que la notificacin ordenada es la personal, por lo tanto
bastar la remisin de la respectiva notificacin por correo electrnico, indicando la providencia
que se notifica y adjuntando copia de la misma. Consideramos que as se cumple con el
presupuesto sealado en la ley en el sentido de que toda notificacin realizada en dicho buzn se
entiende realizada personalmente. (art. 197 inciso 2), sin que sea necesario acudir al artculo 315 del
C.P.C.
De otra parte, si en estos eventos se trata de notificar a una persona natural o jurdica no obligada a
tener el buzn de correo para notificaciones (que no ejerza funcin pblica o que no est inscrita en
registro mercantil), all s necesariamente se debe acudir al procedimiento de los artculos 315 y 318
del CPC., dada la misma remisin expresa que trae el cdigo en tal sentido.
99
Remitiendo un correo al buzn destinado para tal efecto en el que se indique la providencia a notificar y se
remita copia de la misma, debindose obtener el acuse de recibo respectivo y dejando constancia de ello en el
expediente.
127
1.3.3.
Notificacin del auto que ordena correr traslado de la solicitud de medida cautelar
para que el demandado se pronuncie sobre ella.
En este aparte merece especial atencin la notificacin del auto que ordena correr traslado de la
solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella, en la medida en que
seala el artculo 233 del CPACA que cuando la solicitud se presente con la demanda o antes de su
admisin, tal decisin se notificar simultneamente con el auto admisorio de la demanda.
Quiere ello significar que la misma deber surtirse bajo el mismo procedimiento y en el mismo
correo electrnico o en la misma comunicacin que se haga, segn el caso, para notificar la
respectiva demanda al demandado, debiendo tenerse en cuenta que el trmino de que dispone el
demandado para pronunciarse sobre la medida corre en forma independiente al de la contestacin
de la demanda, es decir, aunque se haga en la misma forma y simultneamente la notificacin, no
pueden aplicarse los trminos de 25 das previstos en el artculo 199 del CPACA, pues stos solo
aplican para el auto admisorio de la demanda y el que libra mandamiento de pago.
Por ltimo, hay que sealar que en aquellos casos donde se requiera el pago de gastos del proceso,
ser necesario esperar a que se realice dicha consignacin a efectos de poder efectuar la notificacin
de esta providencia, pues la norma indica que la misma se realizar en forma simultnea con la de
la admisin de la demanda. Todo ello, salvo que se trate de medida cautelar de urgencia, puesto
que segn el artculo 234 ib., para sta no se requiere dicha notificacin y por ende su decisin se
puede adoptar, incluso, antes de admitir la demanda.
1.4. NOTIFICACIONES POR ESTADO ELECTRNICO
El artculo 201 del CPACA seala que los autos no sujetos al requisito de la notificacin personal se
notificarn por medio de anotacin en estados electrnicos para consulta en lnea bajo la
responsabilidad del Secretario, es decir, se aplicar a todas aquellas providencias no relacionadas
anteriormente en este documento.
La insercin en el estado se har el da siguiente al de la fecha del auto y en ella ha de constar:
1. La identificacin del proceso.
2. Los nombres del demandante y el demandado.
3. La fecha del auto y el cuaderno en que se halla.
4. La fecha del estado y la firma del Secretario.
Para tal efecto, prev la norma que El estado se insertar en los medios informticos de la Rama Judicial
y permanecer all en calidad de medio notificador durante el respectivo da.
Impone adems este artculo que de las notificaciones hechas por estado el Secretario dejar
certificacin con su firma al pie de la providencia notificada, que no es ms que la misma constancia
que comnmente se vena dejando con un sello o manualmente al final de las providencias y se
128
enviar un mensaje de datos a quienes hayan suministrado su direccin electrnica. Tales estados
se conservarn en un archivo disponible para la consulta permanente en lnea por cualquier
interesado, por el trmino mnimo de diez (10) aos.
Es decir, a partir de la entrada en vigencia del cdigo, desaparece la anotacin del estado en la
cartelera fsica de los despachos judiciales, pues cada juzgado deber disponer del nmero
suficiente de equipos electrnicos al acceso del pblico para la consulta de los estados.
Es por ello que el artculo 206 ib. determina que los empleados de cada despacho judicial debern
asistir y auxiliar a los usuarios en la debida utilizacin de las herramientas tecnolgicas que se dispongan en
cada oficina para la consulta de informacin sobre las actuaciones judiciales.
Segn el 203 del CPACA, las sentencias se notificarn dentro de los tres (3) das siguientes a su
fecha, mediante envo de su texto a travs de mensaje al buzn electrnico para notificaciones
judiciales. En este caso, al expediente se anexar la constancia de recibo generada por el sistema de
informacin, y se entender surtida la notificacin en tal fecha.
A quienes no se les deba o pueda notificar por va electrnica, se les notificar por medio de edicto
en la forma prevista en el artculo 323 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Esto solo aplicara al caso de particulares no obligados a estar inscritos en el registro mercantil que
no ejerzan funciones pblicas y que no hayan indicado dentro del proceso una direccin de correo
electrnico para recibir notificaciones, pues son los nicos a los que no se les puede notificar a
travs de este medio segn lo visto anteriormente.
1.5.2.
Surge en este caso la discusin sobre la forma de notificacin de las sentencias dictadas en
audiencia, tal como la prevista en el inciso final del artculo 179 de la ley 1437.
Frente a este aspecto cabe sealar que hay dos posiciones:
-
La primera, que seala que aunque la sentencia se dicte en el curso de una audiencia,
debern cumplirse los formalismos del artculo 203 ib., (notificacin mediante envo de
mensaje electrnico o por edicto segn el caso), puesto que esta es la norma especial para la
notificacin de las sentencias;
129
La segunda, que seala que el artculo 203 ib., solo est previsto para las sentencias que se
emitan por escrito, es decir, las distintas a la contempladas en el inciso final del artculo 179
de la ley 1437, y por lo tanto en el caso de una sentencia que se emite en audiencia o
diligencia, se debe dar aplicacin al contenido del artculo 202 que prev que Toda decisin
que se adopte en audiencia pblica o en el transcurso de una diligencia se notificar en estrados y las
partes se considerarn notificadas aunque no hayan concurrido.
Consideramos que la ltima es la solucin ms factible, no slo por la no necesidad de surtir todo
un trmite posterior de notificacin electrnica cuando todas las partes han estado presentes o,
incluso, aunque hubiese faltado alguna de ellas, puesto que la norma seala que en este evento se
consideran notificadas en estrados (art. 202 ib.), sino por cuanto pensar en la primera interpretacin
hara ms confuso el tema del cmputo de los trminos de ejecutoria de la respectiva providencia
en caso de que se realizara en diferentes momentos a los distintos sujetos procesales.
Un argumento adicional para sostener que esta tesis es la ms adecuada es el hecho de que esa fue
la intencin del legislador, situacin que se desprende expresamente de lo que ste ha establecido
en el CGP en su artculo 291 numeral 1 inciso 2, cuando nos indica que las entidades pblicas se
notificarn de las sentencias que se profieran por fuera de audiencia de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
203 de la Ley 1437 de 2011. De las que se profieran en audiencia se notificarn en estrados. (negrillas
fuera de texto)
1.6. NOTIFICACIN POR MEDIOS ELECTRNICOS
El artculo 205 prev que Adems de los casos contemplados en los artculos anteriores, se
podrn notificar las providencias a travs de medios electrnicos, a quien haya aceptado
expresamente este medio de notificacin.
En este caso, la providencia a ser notificada se remitir por el secretario a la direccin electrnica
registrada y para su envo se debern utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e
integridad del mensaje. Prev la disposicin que se presumir que el destinatario ha recibido la
notificacin cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el
acceso del destinatario al mensaje y el Secretario har constar este hecho en el expediente, es decir,
aplica aqu la misma mecnica sealada cuando hablamos de la notificacin personal.
De las notificaciones realizadas electrnicamente se conservarn los registros para consulta
permanente en lnea por cualquier interesado.
1.7. CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN
a) Quines estn obligados legalmente a tener buzn de correo electrnico para recibir
notificaciones judiciales y cul es su sustento normativo?
130
Cuando la ley se refiere a acuse de recibo significa esto que se debe tener constancia de la
apertura y lectura del correo electrnico que ha sido enviado?
j)
Cuntas copias de la demanda y sus anexos debe allegar el demandante cuando demanda a
dos entidades pblicas?
k) A partir de qu momento se cuenta el trmino de 25 das de que trata el artculo 199 del
CPACA para iniciar el cmputo del trmino de traslado de la demanda?
l)
m) Cmo se notifican en forma personal otras providencias dentro del proceso contencioso
administrativo?
n) Cules son los pasos a seguir en una notificacin por estado electrnico?
o) Cmo se notifican las sentencias emitidas en audiencia?
p) Qu implicaciones trae para el despacho judicial el que un sujeto procesal se acoja a la
notificacin por medios electrnicos de que trata el artculo 205 del CPACA?
1.8. Grfico Resumen
131
CPACA). Este trmino puede ser ampliado hasta por 30 das ms contados a partir
del vencimiento del trmino inicial si la parte demandada decide aportar prueba
pericial con la contestacin de la demanda y as se manifiesta dentro del trmino de
traslado inicial.(art. 175 ib.).
En relacin con los procesos ejecutivos el traslado o trmino en el cual las partes
pueden proponer excepciones de fondo, ser de 10 das (art. 509 del C.P.C.). As
mismo, para el caso de la demanda de Nulidad por inconstitucionalidad, tenemos
que el traslado es de 10 das (art. 184 del CPACA).
Finalidad: La finalidad de este trmino de traslado es que el demandado y los
dems intervinientes interesados puedan contestar la demanda, proponer
excepciones, solicitar pruebas, llamar en garanta o presentar demanda de
reconvencin. (art. 172 del CPACA) En el caso del trmite de nulidad por
inconstitucionalidad, en dicho trmino, adems, el Procurador General de la
Nacin tendr que rendir concepto obligatorio (artculo 184 numeral 4 lit a, del
CPACA).
2.2.1.2.
2.2.1.3.
134
2.2.1.4.
2.2.1.5.
Traslado de la demanda del litisconsorte facultativo y del interviniente adexcludendum. Regula el artculo 224 la forma en que se debe hacer la intervencin
por parte de este tipo de litisconsortes, as como de aquel interviniente que
pretende para s el derecho que est siendo objeto de controversia en el asunto
tercero excluyente -. De manera lgica, la disposicin seala que el trmino por el
cual se debe correr traslado de la demanda as presentada ser el mismo dispuesto
en el artculo 172, esto es, de 30 das contados a partir de la notificacin del auto
que admita la intervencin.
Finalidad: El objeto de este traslado es, sin lugar a dudas, poner en conocimiento la
demanda formulada a las partes en el proceso para que puedan contestarla,
proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garanta, formular demanda de
reconvencin, en todo lo relacionado con sta.
2.2.1.6.
135
Es de resaltar que este trmite se debe realizar solo en la medida en que no se trate
de peticin de medida cautelar de urgencia, regulada por el artculo 234 ib., pues
en este caso se debe obviar el mismo y se puede decidir sin surtir dicho traslado.
Finalidad: poner en conocimiento la solicitud a la parte contraria para que pueda
pronunciarse sobre ella.
2.2.1.7.
2.2.1.8.
2.2.1.9.
136
Finalidad: Que las partes puedan pedir pruebas con base en los argumentos
expuestos por quien realiza la tacha.
2.2.1.10.
2.2.1.11.
aportando o
137
Finalidad: Con base en lo anterior, podemos concluir que la finalidad del traslado
ordenado es el de poner en conocimiento la solicitud y las decisiones adoptadas
hasta ese momento, as como dar a conocer la fecha de la audiencia de que trata la
norma para que la entidad pueda ejercer su defensa.
2.2.1.13.
2.2.1.14.
2.2.1.15.
2.2.2.
A continuacin, haremos una relacin de los traslados que deben correr por secretara del
respectivo despacho o corporacin judicial, para los cuales no se requiere previa orden del
138
funcionario judicial. En todos estos casos se debe acudir a la fijacin en lista de traslado de que trata
el artculo 108 del CPC y que es reproducida por el artculo 110 del CGP.
Cabe precisar que en estos casos el CPACA se muestra contradictorio a la regla general que prev el
C.P.C. en materia de requerirse o no previa orden judicial para tal efecto, puesto que como ya lo
sealamos al inicio de este documento en el procedimiento civil se seala que los traslados de un
escrito no requieren de auto u orden del funcionario a menos que la ley expresamente lo seale
(art. 108), sin embargo, encontramos algunas normas en el CPACA que en lugar de fijar
expresamente esa necesidad, por el contrario, determinan en algunos casos que para el respectivo
traslado no se requiere de orden judicial o auto, lo cual sera innecesario si seguimos las reglas
previstas en la disposicin seala del C.P.C.
Sin embargo, consideramos que ello no altera la regla general as establecida en el CPC puesto que
el legislador, incluso en el mismo CPC, tambin incurre en esa imprecisin, Vr. Gr., en el artculo
349 del CPC donde seala expresamente que el recurso se mantendr en secretara sin necesidad
de que el juez, lo ordene, precisin que tambin es innecesaria dada la claridad del artculo 108 ib.
2.2.2.1.
2.2.2.2.
100
Los expedientes slo podrn ser retirados de la secretara en los casos que este Cdigo autoriza
139
entrega del respectivo proceso, por lo tanto, al tenor del artculo 128 del CPC101, en
este caso no habr lugar a ello.
Finalidad: Que el representante del Ministerio Pblico rinda concepto sobre la
demanda formulada.
2.2.2.3.
dispuesto en el artculo 108 del CPC y 110 del CGP cuando este empiece a regir).
Finalidad: Poner en conocimiento el dictamen aportado para que la otra parte
conozca de la existencia del mismo y pueda realizar la controversia respectiva.
2.2.2.4.
101
Los expedientes slo podrn ser retirados de la secretara en los casos que este Cdigo autoriza
140
2.2.2.5.
2.2.2.6.
Traslado del escrito de tacha de falsedad presentado fuera de audiencia: Tal como
se seal en el acpite anterior, como este trmite no est regulado en el CPACA,
se debe acudir a lo reglado en el CPC. En tal caso, determina el artculo 290 inciso
3 de tal estatuto procedimental que una vez realizada la tacha de falsedad se
correr traslado a las otras partes por tres (3) das, as las cosas, como la tacha se
presenta por fuera de audiencia no se requiere esperar orden del funcionario para
correr dicho traslado.
Finalidad: Que las partes puedan pedir pruebas con base en los argumentos
expuestos por quien realiza la tacha.
2.2.2.7.
Traslado del escrito de tacha o recusacin del perito designado por el Juez (a) o
Magistrado (a). Dispone el ltimo inciso del artculo 219 del CPACA que cuando el
perito es designado por el Juez (a) o Magistrado (a) se aplicarn las reglas de la
tacha del perito establecidas por el CPC, esto es, segn lo previsto en el inciso 2 del
artculo 235 de dicho estatuto procesal, que si se presenta dicha recusacin la
misma quedar a disposicin del perito y de la otra parte hasta la fecha sealada
para la diligencia de posesin (se debe aplicar lo dispuesto en el artculo 108 del
CPC y 110 del CGP cuando este empiece a regir).
Finalidad: Que el perito y la otra parte puedan solicitar pruebas relacionadas con la
recusacin.
141
2.2.2.8.
2.2.2.9.
2.2.2.10.
142
Finalidad: Poner en conocimiento el recurso formulado para que los dems sujetos
procesales se puedan pronunciar frente al mismo.
2.2.2.11.
Traslado del recurso de queja. Habida cuenta que este recurso se tramita conforme
lo seala el Cdigo de Procedimiento Civil por expresa remisin que hace el
artculo 245 del CPACA, tenemos que el artculo 378, inciso 6 del citado estatuto el
cual seala que el escrito por medio del cual se formula el recurso se mantendr en
la secretara por dos das a disposicin de la otra parte. Tal como se ha dicho, se
debe aplicar lo dispuesto en el artculo 108 del CPC y 110 del CGP cuando este
empiece a regir, y el trmino Inicia a partir del da siguiente de la fijacin de la lista
de traslado en secretara.
Finalidad: Que el no recurrente manifieste lo que estime oportuno frente al
recurso.
2.2.2.12.
2.2.2.13.
Traslado del recurso de splica. Regulado por el artculo 246 del CPACA en forma
directa, ste dispone en su inciso 3 que el escrito contentivo del recurso se
agregar al expediente y se mantendr en la Secretara por dos (2) das a
disposicin de la parte contraria. Tambin se aplica en este caso lo dispuesto en el
artculo 108 del CPC y 110 del CGP cuando este empiece a regir e inicia el cmputo
del trmino a partir del da siguiente de la fijacin de la lista de traslado en
secretara.
Finalidad: Poner en conocimiento el recurso formulado para que los dems sujetos
procesales manifiesten lo que estimen oportuno frente al mismo.
2.2.2.14.
143
CGP cuando este empiece a regir). Inicia cmputo a partir del da siguiente de la
fijacin de la lista de traslado en secretara
Finalidad: Que las partes puedan objetar la liquidacin.
2.2.2.15.
2.2.2.16.
2.2.2.17.
traslado al demandante por el trmino de diez (10) das. Tal traslado se surte por
secretara, pues la norma no precisa de orden del funcionario judicial.
Finalidad: Durante este trmino el demandante beneficiado con la sentencia podr
oponerse y pedir pruebas o aceptar la suma estimada por la parte demandada al
presentar la solicitud.
102En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20)
das hbiles siguientes a la notificacin de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte
imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad
desapareci o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y
categora del que desempeaba en el momento de la desvinculacin, podr solicitar al juez de primera instancia
la fijacin de una indemnizacin compensatoria.
144
Detalle
Trmino
2 das
2 das
2 das
3 das
3 das
5 das
10 das
189 ltimo inciso, del De la solicitud que presente la entidad condenada para
la fijacin de una indemnizacin compensatoria por no
CPACA
ser posible cumplir la orden de reintegro del
demandante.
2 das
3 das
3 das
3 das
10 das
10 das
145
10 das
Detalle
Trmino
3 das
3 das
5 das
5 das
10 das
10 das
10 das
15 das
15 das
15 das
146
15 das
20 das
30 das
30 das
30 das
30 das
Trmino Judicial
Qu diferencia existe respecto del traslado secretarial que debe darse del escrito de solicitud
de medidas cautelares si ste presentado con la demanda o si es presentado en cualquier
otra fase del proceso por fuera de audiencia.
147
3. AVISOS SECRETARIALES
3.1. Conceptos Clave
Se define el aviso secretarial como el acto de comunicacin procesal emanado del despacho o
corporacin judicial que, segn su naturaleza, se encuentra dirigido a dar informacin a las partes
de un litigio, a terceros interesados con las resultas del mismo, o a la comunidad en general, para
que conozcan de la existencia del proceso o de los actos que en el mismo se adelantan, con el fin de
que puedan intervenir o realizar algn acto jurdico autorizado por la ley.
De la revisin de la ley 1437 de 2011 se pueden clasificar de varias formas, ya sea por la funcin que
cumplen dentro del proceso o por el lugar o lugares donde deben publicarse, entre otras
clasificaciones. Veamos:
Como medio de
publicidad
general
Segn la Funcin
que cumplen
dentro del proceso
Como medio de
publicidad en un
recurso o en
acumulacin de
proceso
Como medio de
notificacin de
la demanda
148
En la secretaria
del despacho
En secretaria del
despacho + En
pgina web de la
jurisdiccin.
En peridico de
amplia circulacin +
Envo por correo
Segn el lugar o
lugares donde
se publican
En pgina web de la
jurisdiccin*, en su
defecto, a travs de
otrosmedios eficaces
decomunicacin**
En pgina web de la
jurisdiccin* y se
puede ordenar su
publicacin,
simultneamente,por
otro medio (adicional)
* Cuando en la clasificacin anterior se hace referencia a la pgina web de la jurisdiccin se debe tener en
cuenta que el pargrafo del artculo 171 del CPACA determina que mientras sta entra en funcionamiento se
podr utilizar el sitio web del Consejo de Estado o acudir a otro medio de comunicacin eficaz, tal es el caso de
la pgina web de la Rama Judicial, como en efecto est previsto en este momento por el administrador de
dicho sitio (CENDOJ).
** Tales como radio o televisin institucional, teniendo en cuenta el alcance o mbito de aplicacin del acto de
eleccin demandado.
Tambin podran clasificarse los avisos segn si se requiere o no previa orden judicial o segn el
trmino o periodicidad en que debe hacerse la respectiva publicacin o aviso, tal como sucedi con
los traslados en el captulo 2 de este ensayo.
Pasaremos a continuacin a revisar cada una de las publicaciones o avisos que obliga a realizar la
nueva regulacin procedimental contencioso administrativa segn la primera clasificacin, es decir,
segn la funcin que cumplen en el proceso.
3.2. Como medio de publicidad general
149
3.2.1.
3.2.2.
3.2.3.
150
151
la que figure en el directorio telefnico del lugar, mas debe precisarse que, por
obvias razones, si la causal para esta notificacin es la manifestacin del
demandante de desconocer la direccin del demandado y sta tampoco figura en el
directorio del lugar, no ser necesaria la remisin a que alude la norma.
El aviso as dispuesto deber contener: fecha y hora de la providencia notificada,
nombres y apellidos del (de la) demandante y del demandado (a) o demandados
(as), naturaleza del proceso y en especial habr que hacer la advertencia de que la
notificacin se considera surtida en el trmino de cinco (5) das contados a partir del
da siguiente al de su publicacin.
En el mismo aviso se informar a la comunidad de la existencia del proceso para
que cualquier ciudadano con inters, en el mismo trmino anterior, pueda
intervenir impugnando o coadyuvando la demanda o defendiendo el acto
demandado.
Precisa la norma que el Secretario deber dejar constancia en el expediente de lo
siguiente:
-
Constancia del envo del aviso a la direccin informada del demandado o la del
directorio telefnico
3.3.2.
152
3.4.1.
Aviso por medio del cual se informa sobre el sorteo de acumulacin de procesos
electorales. Dispone el artculo 282 inciso 5 del CPACA, que en materia de
procesos electorales, cuando se ordena la acumulacin de procesos se dispondr,
adems, la fijacin de un aviso en la secretara del juzgado por el trmino de un
(1) da.
Su finalidad, es convocar a las partes para la diligencia de sorteo de Juez (a) o
Magistrado (a) que continuar con el trmite de los procesos acumulados,
diligencia que se realiza al da siguiente de la desfijacin del aviso.
3.4.2.
Aviso para retiro de copias con el fin de dar curso al recurso de queja. Segn lo
dispone el artculo 245 del CPACA en el recurso de queja se tramitar en la forma
establecida en el artculo 378 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Ahora bien, revisado dicho trmite, encontramos que luego de expedidas las copias
a efectos de que se formule el recurso de queja y que fueron solicitadas dentro del
recurso de reposicin frente a la providencia que va a ser objeto de queja, el
secretario sin orden previa -, deber fijar un aviso en la forma establecida para
los traslados secretariales prevista en el artculo 108 del mismo cdigo, por el
trmino de un (1) da.
La finalidad del mismo es anunciar a la parte interesada la expedicin de las copias
para que las retire y se surta el trmite del recurso de queja ante el superior.
La consecuencia del aviso es que si dentro de los tres das siguientes al de la fijacin
del aviso ste no retira las copias que le fueron expedidas, deber declararse
precludo el trmino para su retiro.
153
d) Cules de los avisos regulados en el CPACA no tienen un trmino especfico regulado para
su publicacin.
154
Unidad
Oe
RECURSOS ORDINARIOS EN EL
PROCESO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
Por
Clara
Elisa
Cifuentes
Ortiz.
Magistrada del Tribunal Administrativo de
Boyac.
156
Reposicin:
El artculo 242 del CPACA dispuso Salvo norma legal en contrario, el recurso de
reposicin procede contra los autos que no sean susceptibles de apelacin o de splica. ()
En cuanto a su oportunidad y trmite se aplicar lo dispuesto en el Cdigo de
Procedimiento Civil.
Un gran cambio que se desprende del texto normativo y difiere del previsto en el
artculo 180 del C.C.A., es que ahora no limita la procedencia del recurso a los
autos de trmite del ponente, sino que cabr reposicin, contra autos
interlocutorios de sean ellos de Ponente o de Sala. La excepcin al recurso de
reposicin, entonces, radica en que los autos sean apelables o suplicables,
expresin que incluye los proferidos en primera, nica o segunda instancia.
As, puede afirmarse, la Ley 1437 contempla el recurso de reposicin como regla
general y la excepcin a esa regla debe estar consagrada expresamente por el
legislador.
En segundo lugar, el ordenamiento anterior C.C.A.- se detena tanto en el juez
unitario como en el plural para determinar la procedencia del recurso, aspecto
sobre el que el CPACA guard silencio.
Cabe entonces preguntarse si los autos proferidos por las Salas del Consejo de
Estado y de los Tribunales son pasibles de reposicin, dada la remisin final que la
norma hace al C.P.C. que en el inciso 4 del artculo 348 del C.P.C. prev Los autos
que dicten las salas de decisin no tienen reposicin; podr pedirse su aclaracin o
complementacin para los efectos de los artculos 309 y 311, dentro del trmino de su
ejecutoria.103
Obsrvese que la disposicin trascrita anteriormente, no tiene relacin con la
oportunidad y el trmite sino con la procedencia, en consecuencia, como el
legislador no hizo diferencia, tampoco es dable al interprete hacerla; en estas
103
condiciones, aunque el artculo 242 del CPACA haya excluido la expresin los
autos interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, o por los Tribunales,
que traa el artculo 180 del C.C.A., sern recurribles en reposicin los autos
dictados por estas corporaciones, siempre que no sean apelables o suplicables que,
se insiste, en la Ley 1437 es la condicin que define la procedencia del recurso de
reposicin.
Adems, no puede perderse de vista, que el artculo 242 es expreso en sealar que
procede la reposicin contra los autos que no sean susceptibles de apelacin o
splica es decir, los proferidos por las Salas.
De otra parte, en cuanto a la procedencia del recurso de reposicin pinsese, por
ejemplo, en un auto que ha resuelto un recurso de reposicin o en uno proferido
por un Tribunal que ha resuelto la apelacin interpuesta contra un auto de un juez
Procede reposicin en tanto no es apelable o suplicable?
Sobre el primer interrogante el Consejo de Estado, ha dicho que El auto que
decide la reposicin no es susceptible de ningn recurso, o sea que no hay recurso sobre
recurso, prohibicin legal cuyo fundamento legal est en el sistema preclusivo, establecido
en nuestro procedimiento civil, el cual impide ejercer ciertas actividades con las que se
alargara injustificadamente el procedimiento, lo que ira en ltimas, en desmedro de la
seguridad jurdica y por ende el orden pblico. () Por lo tanto, si la ley permitiera
interponer recurso sobre recurso en forma indefinida as le d la denominacin de otro
recurso, los procesos se haran interminables cosa que hoy en da no es aceptable dentro del
criterio que predomina el derecho moderno de buscar, la ms rpida y ms eficaz
administracin de justicia. Como lo ha entendido la jurisprudencia por puntos nuevos no
decididos que para estos efectos tambin se los califica de nuevos, son los que por primera
vez aparecen en la parte resolutiva del auto que resuelve la reposicin, pero no en sus
consideraciones; es decir, que las nuevas argumentaciones que esgrima el Magistrado o las
razones complementarias o sustitutivas que tengan en cuenta para confirmar o alterar las
conclusiones del primer auto no pueden considerarse como puntos no decididos o
nuevos104
Sobre el segundo aspecto, es decir, la reposicin contra un auto que decide
apelacin o splica, la Ley 1437 recogi lo expuesto por la jurisprudencia al sealar
expresamente que contra ese auto no procede recurso alguno (arts. 244 numeral 4
y art. 246 inciso ltimo).
Consejo de Estado, Seccin Cuarta, auto de 5 de febrero de 2004, M.P. Doctor Germn Ayala
Mantilla, expediente Radicacin nmero: 25000-23-24-000-1994-4901-01(13164)
104
158
105
159
reiterar, las previstas en los numerales 1 a 4 del artculo 243 del CPACA, sern de
Sala.
Ahora, adems de los autos previstos en el artculo 243, en el CPACA se
encuentran otros eventos procesales que, de manera especial, consagran el recurso
de apelacin. En efecto: el artculo 180-6 para el auto que decida sobre las
excepciones; artculo 226 cuando se acepta la intervencin de tercero; artculo 193
frente al que rechaza por extempornea la solicitud de liquidacin de condena o
perjuicios; y al 232 inciso 2 la decisin que fija la caucin o la que la niega en
materia de medidas cautelares. As entonces, adems de los previstos en el artculo
243, es procedente la apelacin cuando se trate de autos como los acabados de
mencionar, aunque sean proferidos por el ponente pues, como se ver adelante, la
norma no hizo diferencia.
Sobre la taxatividad de la norma, cabe mencionar que la jurisprudencia en
referencia al artculo 181 del C.C.A. vino sealando tal relacin era enunciativa y
en varias ocasiones, por esa va, concluy que el auto que negaba nulidades era
apelable y que el trmino decrete contenido en la norma deba ser entendido
como decida106.
106
Consejo de Estado, Seccin Cuarta, auto de 30 de junio de 2005, M.P. Dr. Juan Angel Palacio
Hincapi, Radicacin nmero: 41001-23-31-000-2002-00635-02(15473) Debe precisar la Sala
que en lo que a la apelacin de providencias se refiere, la norma transcrita es enunciativa aunque
en apariencia tenga una enumeracin taxativa; porque pueden presentarse eventos en los que las
figuras procesales por ella indicadas deban sujetarse a la reglamentacin existente en el Cdigo de
Procedimiento Civil, bien sea por remisin expresa o bien porque ante la existencia de un vaco el
mismo deba llenarse de conformidad con el mandato del artculo 267 del Cdigo Contencioso
Administrativo. De interpretarse de otra manera se incurrira en violacin del principio de
inescindibilidad de la norma. Adems, cuando en el numeral 6 del artculo 181 del Cdigo
Contencioso Administrativo se hace referencia a que el auto que es apelable es aquel que
decrete nulidades procesales, tal expresin debe entenderse como sinnimo de decidir, de
suerte que el juez al decidir sobre una nulidad bien puede admitirla o negarla. Y teniendo en cuenta
la remisin ordenada por el artculo 267 del Cdigo Contencioso Administrativo al Cdigo de
Procedimiento Civil, que a su turno en su artculo 351 N 8 seala como apelable el auto que
decida sobre nulidades procesales; debe entonces entenderse como apelable, no slo la
providencia que admite la nulidad sino tambin la que la niega. Lo anterior significa entonces que
es posible recurrir en apelacin el auto que decreta y el auto que niega la nulidad procesal, porque
para que la providencia sea susceptible de dicho medio de contradiccin, es necesario que la
peticin de nulidad sea decidida, bien en un sentido o en otro. En este mismo, Auto del 25 de
septiembre de 2003. Expediente 14131. Actor Inversiones Cachicamos y Otros. Consejera Ponente
Dra. Ligia Lpez Daz.
160
Creemos que la intencin del legislador en la Ley 1437 fue indicar taxativamente
los autos apelables, no otra cosa se infiere de lo expuesto en el pargrafo del
artculo 243 que dispone La apelacin slo proceder de conformidad con las normas del
presente cdigo ,es decir, la analoga para considerar la apelacin de autos por
va del C.P.C., como lo hizo la jurisprudencia no resulta viable; en consecuencia,
consideramos la taxatividad de la norma en materia de apelacin de autos y por
ello no son apelables, por citar algunos casos, los autos que nieguen la medida
cautelar, niegan la solicitud de nulidad o decretan un medio de prueba en procesos
ordinarios.
2.1.1.Auto de excepciones:
Dos aspectos ameritan un anlisis especial: a) procedencia; b) efecto.
Sobre el primer aspecto el artculo 180-6 dijo El auto que decida sobre las excepciones
ser susceptible del recurso de apelacin, de manera que, como la norma no hizo
diferencia el recurso proceder sin perjuicio de su prosperidad o improsperidad,
siempre que el proceso sea conocido en primera instancia por juzgados o
tribunales administrativos.
Ahora, la decisin de excepciones segn lo dispone el artculo 180-6 se toma en la
audiencia inicial convocada por ponente y dice la norma El juez o magistrado
ponente, de oficio o a peticin de parte, resolver sobre las excepciones previas sin que
haya sealado obligatoria la integracin de la Sala; as entonces, aunque el auto sea
de ponente es procedente el recurso de apelacin, en tanto la competencia para la
decisin fue dada a ste.
En lo referente al efecto en que se concede el recurso contra el auto que decide
excepciones, el artculo 180-6 guard silencio. Al respecto, en el grupo de
formadores, se sostienen las siguientes tesis:
a)
El artculo 243 inciso 3 prev como regla general, que los recursos de
apelacin se conceden en el efecto suspensivo y por ello el recurso de apelacin
que se interponga contra la decisin de excepciones debe ser en tal efecto.
Lo anterior por cuanto el auto que decide las excepciones no fue excluido de la
regla general efecto suspensivo - , segn las salvedades que al respecto consagra
el artculo 243 del CPACA y frente a la regla legal no cabe argumento de
conveniencia.
161
162
Se ofrece a esta conclusin el auto proferido por la Seccin Cuarta del Consejo de Estado el 3 de
marzo de 2005, en el proceso con Radicacin nmero: 25000-23-27-000-2002-00674-01(15101),
M.P. Hctor Romero Daz Ahora bien, se presenta en el sub judice una contradiccin normativa
conocida en la jurisprudencia y en la doctrina como antinomia, pues al paso que el artculo 181 [8]
del Cdigo Contencioso Administrativo precepta que contra el auto que deniegue la prctica de
una prueba procede el recurso de apelacin, el artculo 244 del Cdigo de Procedimiento Civil
prescribe que contra el auto que niegue la prctica de una inspeccin judicial, por ser suficiente el
dictamen pericial, no procede recurso alguno. La contradiccin, sin embargo, ser resuelta a favor
de la ltima de las disposiciones en mencin, con base en el artculo 5 de la Ley 57 de 1887 pues el
artculo 244 del Cdigo de Procedimiento Civil es una norma especial que se refiere a la inspeccin
judicial en particular y, por ende, se prefiere frente a la disposicin general del Cdigo Contencioso
Administrativo sobre la procedencia de la apelacin de los autos que nieguen pruebas
108
163
Otro aspecto que debe resaltarse es que este recurso tal como estaba regulado en el
artculo 183 del C.C.A. implicaba suspender el proceso, pero la Ley 1437 previ
para la splica el efecto devolutivo, tal como se seala en los artculos 226 y 236
inciso 1 y por esta razn, creemos, al recurso de splica deben aplicarse los
mismos efectos que se prevn para el recurso de apelacin, dado que son medios
de naturaleza similar, con iguales fines y consecuencias.
Sobre el trmite del recurso son necesarias tambin algunas reflexiones.
El artculo 246 inciso 2 dispone el trmite de la splica indicando que se
interpondr por escrito en un trmino de tres das contados a partir de su
notificacin. El artculo 244 numeral 1 establece el trmite del recurso de apelacin
contra autos proferidos en audiencia y el numeral 2 de autos notificados por
estado, es decir, estos ltimos proferidos por escrito.
La pregunta que amerita abordarse es cmo se tramita el recurso de splica
cuando el ponente profiere el auto en audiencia. Creemos que el tramite
establecido en el artculo 246 inciso 2 fue previsto nicamente para los autos que
son proferidos por escrito; obsrvese cmo, el trmino previsto en esta disposicin
coincide con la sealada en el numeral 2 del artculo 244.
As entonces, incurri el legislador en un vaco al no regular el trmite del recurso
de splica frente a autos proferidos en audiencia, como si lo hizo en caso de la
apelacin, en consecuencia, por analoga ha de recurrirse a la norma que regula
una situacin similar, es decir, el numeral 1 del artculo 244 que resulta
consecuente con lo dispuesto para los recursos de reposicin y apelacin que se
interponen en audiencia en materia procesal civil (Arts. 348-3 y 352).
Este planteamiento encuentra apoyo en las consideraciones que sobre el particular
se efectan en el libro "Comentarios al nuevo cdigo de procedimiento
administrativo y de lo contencioso administrativo"109. De esta forma se precave, por
ejemplo, que en proceso de nica instancia dictada la sentencia en audiencia, la
parte demandada pueda presentar tres das despus recurso de splica contra el
auto que decidi las excepciones, desmembrando el sistema oral.
109
Por ltimo, como ya se seal, cabe recordar que la Ley 1437 en el inciso final del
artculo 246 seal, expresamente, que contra el auto que decide la splica no cabe
recurso alguno.
4. Apelacin de sentencias:
5.1. Trmite del recurso:
El artculo 243 previ la procedencia del recurso de apelacin contra las sentencias
dictadas en primera instancia por los Juzgados y Tribunales Administrativos. Sin
embargo hay algunos aspectos que ameritan ser comentados.
En materia del trmite del recurso de apelacin contra sentencias, el numeral 2 del
artculo 247 del CPACA dice que cuando no hay pruebas por practicar el recurso
de apelacin se decide de plano. No obstante, en el trmite de segunda instancia es
necesario resolver sobre la admisin del recurso de alzada y correr traslado a las
partes para que presenten alegatos de conclusin, tal como se dispone en los
numerales 3 y 4 del mismo artculo; adems, el numeral 3 del artculo 198 del
CPACA dispone que al Ministerio Pblico debe notificrsele el auto admisorio del
recurso en segunda instancia y al tenor del inciso final del numeral 4 del artculo
247 CPACA110 dar un trmino de traslado vencido el concedido a las partes.
El criterio sistemtico de interpretacin permite relacionar una norma con el resto
del sistema; en este caso, decidir de plano el recurso de apelacin de sentencia,
desvanece la coherencia interna del artculo 247 y la de ste con otras disposiciones
del mismo ordenamiento. Adicionalmente, vulnera el debido proceso y el derecho
de defensa, en consecuencia, resulta inaplicable y deber atenderse el contexto
normativo de manera que se surtan todas las actuaciones indicadas, previas a la
sentencia que ha de resolver el recurso de apelacin, tal como lo ordena la
disposicin que se analiza y las dems mencionadas que son necesarias para el
correcto funcionamiento del sistema jurdico.
5.2. Trmino para interponer recurso de apelacin:
Al tenor del artculo 247 del CPACA el recurso de apelacin contra la sentencia
debe interponerse y sustentarse ante quien la profiri, dentro de los 10 das
siguientes a su notificacin, introduciendo la modificacin que al original artculo
212 del C.C.A. hizo el artculo 67 de la Ley 1395 de 2010.
110
dictada en audiencia para que ella pudiera ser notificada en el buzn o por edicto y
as contabilizar el trmino para la interposicin y sustentacin del recurso,
entendimiento que resulta distante al fin de la oralidad.
AE (AUTOEVALUACION)
Este cuestionario de autoevaluacin ser til para medir sus conocimientos sobre
los cambios que la Ley 1437 trajo en materia de recursos ordinarios. Le sugerimos
que responda las preguntas antes de analizar los casos.
1)
Contra qu autos procede el recurso de reposicin?
2)
Qu aspecto procesal es imprescindible para determinar la procedencia del
recurso de reposicin?
3)
Procede el recurso de reposicin contra los autos interlocutorios dictados
por las Salas de los Tribunales?
4)
Procede el recurso de reposicin contra el auto que resuelve la apelacin o
la splica? Porqu?
5)
Es procedente el recurso de apelacin contra todos los autos ennumerados
en el artculo 243 del CPACA cuando son proferidos por los jueces
administrativos?
6)
Qu autos proferidos por los Tribunales Administrativos pueden ser objeto
de recurso de apelacin?
7)
Adems de los autos previstos en el artculo 243 del CPACA alguna otra
decisin interlocutoria puede ser objeto de apelacin? En caso positivo cules?
8)
Son apelables autos proferidos por el Magistrado Ponente? En caso
positivo cules?
9)
Son apelables todas las decisiones que se tomen frente a las excepciones
que se deciden en la audiencia inicial? En caso positivo en qu efecto concedera el
recurso?
10)
Si la medida cautelar es decretada por el Magistrado Ponente en la
audiencia inicial puede ser objeto de apelacin? En caso positivo en qu efecto la
concede?
11)
Si el juez administrativo niega la medida cautelar, qu recurso procede
contra tal decisin?
12)
Cmo resuelve la antinomia que se presenta entre los artculos 243 inciso 1
numeral 7 y el artculo 226 del CPACA?
13)
Si en la audiencia inicial el Magistrado Ponente niega una prueba solicitada
oportunamente, procede contra esta decisin el recurso de apelacin o cabe el
recurso de reposicin?
169
14)
Procede el recurso de queja cuando se concede el de apelacin en un efecto
diferente?
15)
Seale los cambios que por virtud de la Ley 1437 se presentan en el recurso
de splica.
16)
Cundo debe presentarse el recurso de splica contra el auto que el
ponente dicta en audiencia?
17)
Considera que el recurso de apelacin contra las sentencias puede
resolverse de plano como lo prev el numeral 2 del artculo 247 del CPACA? En
caso negativo porqu razn?
18)
A efecto de contabilizar el trmino que tienen las partes para interponer el
recurso de apelacin contra la sentencia dictada oralmente en la audiencia inicial es
necesario el envo de su texto al buzn para notificaciones o la notificacin prevista
en el artculo 323 del C.P.C.?
ACTIVIDADES PEDAGOGICAS
1.
C: Suponga que en la audiencia inicial, a su juicio, existe acuerdo entre las partes
respecto de los hechos primero y segundo y la pretensin primera de la demanda.
Decide fijar el litigio frente a las pretensiones y hechos restantes, desestimando la
pretensin primera y notifica la decisin en estrado.
La parte demandante, presenta recurso de apelacin con fundamento en que
implica poner fin al proceso respecto de la pretensin primera frente a la que
manifiesta no existir acuerdo con la parte demandada.
Al descorrer el traslado, la parte demandada manifiesta que se trata de un auto que
impulsa el proceso, no pone fin al mismo y dada la taxatividad de los autos
apelables el recurso es improcedente.
PJ:
La fijacin del litigio implica poner fin al proceso y por ello concede el recurso de
apelacin o es un auto que nicamente es pasible de reposicin por cuanto el
proceso ha de continuar? Si considera que slo cabe recurso de reposicin le da
trmite o se limita rechazar por improcedente el recurso de apelacin?
No:
170
rechazara el recurso por improcedente por cuanto el artculo 242 del CPACA
remite al C.P.C. y al tenor del inciso 4 del artculo 348 del C.P.C. Los autos que
dicten las salas de decisin no tienen reposicin
PJ:
La remisin que el artculo 242 del CPACA hace al C.P.C. implica que los autos
proferidos por las Salas de Decisin de los Tribunales Administrativos no son
recurribles en reposicin?
No.
Artculos 242 del CPACA y 348 CPC.
Co:
La remisin del artculo 242 del CPACA se contrae a la oportunidad y el trmite,
en consecuencia, no resulta determinante al establecer la procedencia del recurso.
De acuerdo con la Ley 1437 lo importante es que la decisin no sea pasible de
apelacin o splica.
4.
T: Apelacin de autos - procedencia:
C:
El Juzgado Administrativo rechaz la demanda por cuanto no fue corregida tal
como se haba ordenado en auto anterior. Notific la decisin por estado.
En tiempo el demandante present recurso de apelacin con fundamento en que la
correccin ordenada no implicaba cumplir un requisito previsto en la ley. El
Juzgado no concedi el recurso con fundamento en que el inciso 2 del artculo 243
estableci que el rechazo de la demanda es apelable nicamente cuando es
proferido por los Tribunales. Notificada la decisin el demandante interpuso
recurso de queja para ante el Tribunal y seal que tal como lo establece el inciso 1
del artculo 243 del CPACA, entre otros, es apelable el auto de rechazo de la
demanda, como est previsto en el numeral 1 de dicho inciso.
PJ:
El texto del inciso 2 del artculo 243 del CPACA permite inferir que los autos
previstos en los numerales 1 a 4 slo son apelables si los profieren los Tribunales
en primera instancia?
No:
Artculo 243 CPACA
Co:
Aunque en principio pudiera considerarse que el inciso 2 excluye a los autos
mencionados en los numerales 1 a 4 si son proferidos por los jueces en primera
instancia, la lectura de este aparte afecta nicamente a los Tribunales, ello en
concordancia con el artculo 125 del CPACA; pero tal excepcin no es aplicable a
los autos proferidos por los Juzgados Administrativos, por el contrario, el recurso
de apelacin procede frente a todas las providencias que enuncia el artculo 243 en
sus numerales 1 a 9 proferidas por esos Despachos.
172
5.
T: Apelacin de autos - taxatividad:
C:
El Juzgado Administrativo, en la audiencia inicial declar la prosperidad de la
excepcin de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto
(art. 97-7CPC) y notific la decisin en estrado.
La parte demandante, con fundamento en el artculo 180-6 CPACA present
recurso de apelacin contra el auto que declar la prosperidad de la excepcin, en
tanto el pleito pendiente tiene objeto y causa distinta. Corrido el traslado, la parte
demandada solicit que se rechazara por improcedente el recurso dado que los
autos apelables estaban consagrados taxativamente en el artculo 243 del CPACA
y esta norma no previ como apelable el auto que declara la prosperidad de la
excepcin.
PJ:
Para resolver si se concede el recurso de apelacin, debe atenderse
exclusivamente a los autos contemplados en el artculo 243 del CPACA o el
recurso tambin es procedente cuando est contemplado en otras disposiciones,
como es el caso de la decisin de excepciones, previsto en el artculo 180-6 del
CPACA?
No:
Artculos 180-6 y 243 del CPACA
Co:
La relacin de autos apelables es taxativa, en consecuencia, se tramitarn cuando el
mismo haya sido contemplado en el CPCA. Para tales efectos, debe atenderse a los
sealados en el artculo 243 y a los que otras normas lo contemplen procedente, as
el artculo 180-6 que se refiere a la decisin de excepciones.
6.
T: Apelacin autos excepciones
C:
En la audiencia inicial el ponente decidi las excepciones propuestas por el
demandado. Declar la prosperidad de la prevista en el numeral 9 del artculo 97
del C.P.C. al considerar que la demanda no comprenda a todos los litisconsortes
necesarios. Notific la decisin en estrado.
La parte demandante present recurso de apelacin, fundamentndolo
debidamente. Corrido el traslado la parte demandada se opuso a su concesin en
tanto no pona fin al proceso, nico caso en que las excepciones seran apelables,
como lo dispone el artculo 243-3 y, adicionalmente, no se trataba de un auto
proferido por la Sala, sino por el ponente.
No:
Artculos 125; 180-6 y 243 del CPACA
Co:
173
El auto que decreta las medidas cautelares debe ser proferido por la Sala para que
sea pasible de recurso de apelacin o el ponente puede pronunciarse frente a la
peticin y la decisin puede ser apelada?
No.
Artculos 125, 180-9, 236, 243-2.
Co:
De conformidad con los artculos 125 y 243 numeral 2, CPACA el auto que decreta
medidas cautelares puede ser proferido por la Sala y tambin por el ponente en
atencin a lo dispuesto por los artculos 180 numeral 9 y 233 incisos 3 y 5 del
CPACA; en consecuencia, es apelable la decisin en cualquiera de los dos eventos
pues tanto la Sala como el ponente son competentes para ello.
9.
C:
Antes del sealamiento de la fecha para la audiencia inicial, se solicit admitir la
intervencin de un Litis consorte facultativo del demandante, a lo cual accedi el
Juzgado Administrativo. La decisin se notific en estado.
La parte demandante present recurso de apelacin invocando para ello el artculo
226 del CPACA y con fundamento en que las pretensiones del Litis consorte son
distintas. Descorrido el traslado la parte demandada se opuso a la concesin del
recurso al considerar que de conformidad con el artculo 243-7 nicamente es
apelable el auto que niega la intervencin de terceros.
Pj:
Existe una contradiccin entre los artculos 226 y 243 inciso 1 numeral 7 del
CPACA. Cmo debe resolverse esta antinomia?
Co:
La lectura de estas dos normas hace evidente la contradiccin que existe en materia
de recurso de apelacin contra las decisiones sobre intervencin de terceros. Si bien
175
el artculo 243 regula lo relacionado con los recursos de apelacin y no prev que
sea procedente cuando se acepta tal intervencin, no lo es menos que la regla
especial en esta materia si lo contempla, razn por la cual debe darse al artculo 226
una aplicacin preferente de manera que el auto que acepta la intervencin de
terceros si es apelable.
10.
T: Apelacin auto intervencin de terceros / efecto:
En proceso de primera instancia, estando en la etapa de pruebas el ponente neg
por extempornea la intervencin de un coadyuvante. Notific la decisin en
estrado.
La parte demandante present y sustent recurso de apelacin contra esta decisin
y el ponente lo concedi en el efecto devolutivo, tal como lo prev el artculo 243
inciso 1 numeral 7 del CPACA. La demandada interpuso recurso de reposicin
contra el auto para que el recurso de apelacin fuera concedido en el efecto
suspensivo de conformidad con el artculo 226 del CPACA.
Pj:
Existe una contradiccin entre los artculos 226 y 243 inciso 3 del CPACA. Cmo
debe resolverse esta antinomia?
Co:
Aunque la regla general prevista en el artculo 243, seale que el recurso de
apelacin contra los autos que niegan la intervencin de terceros debe concederse
en el efecto devolutivo, ha de aplicarse preferentemente lo dispuesto en el artculo
226 atendiendo los criterios interpretativos de especialidad de la norma y
pragmtico-consecuencialista dadas las implicaciones procesales que puede
generar la continuacin del proceso.
11.
T: Apelacin auto de pruebas
C:
En la audiencia inicial el ponente al decretar las pruebas pedidas por las partes
(art. 180-10) neg la inspeccin judicial solicitada por la parte demandante.
Notific la decisin en estrado.
En audiencia, la parte demandante interpuso recurso de apelacin de conformidad
con lo dispuesto en el numeral 9 del artculo 243 del CPACA, aduciendo razones
de necesidad de la inspeccin judicial. Corrido el traslado la parte demandada se
opuso a que se concediera el recurso de apelacin por considerar que contra ese
auto slo procede el recurso de reposicin, dado que los nicos autos apelables,
cuando el proceso se conoce en primera instancia por los tribunales son los
sealados en los numerales 1 a 4 del artculo 243 idem.
Pj:
El auto que niega pruebas puede ser proferido por el ponente? En caso positivo es
procedente el recurso de apelacin por estar sealado en el numeral 9 del artculo
176
243 o ste recurso se reserva a los autos de esta naturaleza que profieren los jueces
en primera instancia?
No:
Artculo 243 inciso 1 numerales 1 a 4 y 9, inciso 2.
Co:
Una de las decisiones que se toman en la audiencia inicial es el decreto de pruebas.
En los tribunales a la audiencia inicial nicamente asiste el ponente y es su
competencia pronunciarse sobre las pruebas, sea que las decrete o las niegue. De
conformidad con el inciso 1 del artculo 243 los nicos autos pasibles de apelacin
cuando el proceso se conoce en primera instancia por los Tribunales son los
enlistados en los numerales 1 a 4, en consecuencia, el recurso que procede contra el
auto mediante el cual el ponente, en esta instancia, niega una prueba es el de
reposicin y as debe tramitarse.
12.
T: Recurso de splica - procedencia
C:
En proceso de nica instancia, audiencia de pruebas, la parte demandante solicit
que se declarara la nulidad de lo actuado por cuanto se haba configurado la causal
5 del artculo 140 del C.P.C. De la nulidad propuesta se corri traslado a la parte
demandada quien se opuso a su declaratoria. En audiencia el ponente declar la
nulidad solicitada y notific la decisin en estrado.
La parte demandada present y sustent recurso ordinario de splica a fin de que
se revocara, por los restantes de la Sala, el auto que decret la nulidad de lo
actuado. Inmediatamente el Despacho corri traslado del recurso a la parte
demandante quien se opuso a su trmite con fundamento en que, de conformidad
con el artculo 243 del CPACA cuando se trata de procesos que cursan ante los
Tribunales Administrativos, el auto que decreta una nulidad procesal no es
apelable y, en consecuencia, tampoco es pasible del recurso de splica tal como se
desprende de lo previsto en el artculo 246 del CPACA.
Pj:
Todos los autos interlocutorios de ponente, proferidos en procesos de nica
instancia, pueden ser recurridos en splica?
No:
Artculos 243 inciso 1 numerales 1 a 4 y 6 e inciso 2; y 246.
Co:
Tal como qued regulado el recurso de splica slo procede contra los autos que
sean pasibles de apelacin; as entonces, si se atiende que al tenor del inciso 2 del
artculo 243, el auto que decreta una nulidad procesal cuando es proferido por un
Tribunal no es pasible de apelacin, en consecuencia, no es procedente el recurso
de splica; interpuesto deber interpretarse y resolverse como recurso de
reposicin.
177
13.
C:
En el curso de la segunda instancia la parte demandante solicit el decreto de
medida cautelar, el ponente accedi a ello y fij la caucin. Notific la decisin por
estado.
La parte demandada interpuso en trmino recurso de splica al considerar que la
medida cautelar no reuna los requisitos de ley. El ponente concedi el recurso de
splica en el efecto suspensivo y notific el auto por estado. En trmino la parte
demandante present recurso de reposicin contra el auto que concedi la splica
para que el mismo fuera concedido en el efecto devolutivo.
Pj:
Es posible considerar para el recurso de splica, los efectos suspensivo o
devolutivo que se contemplan para el recurso de apelacin?
No:
Artculos 236; 243 inciso 1 numeral 2 e inciso 3.
Co:
La Ley 1437, contempl expresamente efectos para el recurso de splica,
circunstancia que impedir, en casos que requieran cumplimiento inmediato, como
una medida cautelar, demora que puede causar perjuicios a la parte demandante
(art. 236). Cabe sealar tambin que as se precis en materia de impugnacin de
decisiones sobre intervencin de terceros (art. 226). Por lo dems, el fin del recurso
de splica es igual al del recurso de apelacin, razn por la cual puede admitirse
que a este medio de defensa se apliquen los efectos previstos para el recurso de
apelacin.
14.
T: Recurso de splica trmite:
C:
En proceso conocido en nica instancia por el Tribunal y en desarrollo de la
audiencia inicial, el ponente decidi que no prosperaban las excepciones y notific
la decisin en estrado. En esta misma audiencia fij el litigio y en tanto no haba
178
El juez, no repuso el auto y en los trminos del artculo 378 del C.P.C. orden
expedicin de copias para el trmite del recurso de queja.
Continuando la audiencia el juez fij el litigio y en tanto no haba pruebas por
practicar, dict la sentencia favorable a las pretensiones. la cual fue notificada en
estrado a las partes.
La parte demandada present recurso de apelacin contra la sentencia y como uno
de sus fundamentos seal que el juez no poda dictarla por cuanto se encontraban
pendientes de resolucin un recurso de apelacin y uno de queja. Dijo que haber
terminado la instancia, sin que se hubieran resuelto los recursos vulner el debido
proceso y gener nulidad en la sentencia por falta de competencia dado que ella
qued suspendida por virtud de los recursos interpuestos.
Pj:
Puede el juez dictar la sentencia no obstante que estn pendientes por resolver el
recurso de apelacin y el de queja? La apelacin contra los autos dictados en la
audiencia inicial, impiden proferir la sentencia?
No:
Artculos 179, 180 num. 6 inciso 4 y 243 inc. 3 del CPACA; 354 inc. 2, 6 y 7 y
355 inc. 2 del C.P.C.; 323 inc. 7 y 10 C.G.P.
Co:
Ya se explicaron las razones por las que se considera que cuando se apele el auto
que decide las excepciones y ellas, como en este caso, no prosperen y, por
consecuencia, no pongan fin al proceso, el recurso se conceder en el efecto
devolutivo a efecto de continuar el proceso.
Si, como en este caso, se interpuso recurso contra el auto que decidi las
excepciones pero, dadas las circunstancias del proceso, el juez considera que
procede dictar sentencia en la audiencia inicial, tal como lo prev el artculo 179 del
CPACA, puede proceder a ello sin perjuicio de la apelacin que se encuentra
pendiente, por las siguientes razones.
Prev el artculo 354 del C.P.C. al prever que La circunstancia de no haberse
resuelto por el superior recursos de apelacin en el efecto devolutivo o diferido, no impedir
que se dicte la sentencia. Si la que se profiera no fuere apelada ni tuviere consulta,
inmediatamente el secretario comunicar este hecho al superior, sin necesidad de auto que
180
lo ordene, para que declare desiertos dichos recursos; en caso de apelacin o consulta de la
sentencia, el superior decidir en sta todas las apelaciones cuando fuere posible. ()
Quedarn sin efecto las decisiones del superior que hayan resuelto apelaciones de los
mencionados autos, cuando el inferior hubiere proferido la sentencia antes de recibir la
comunicacin de que trata el inciso segundo del artculo 359 y aqulla no hubiere sido
apelada ni tuviere consulta. Si la comunicacin fuere recibida antes, el inferior no podr
proferir sentencia mientras no se haya notificado el auto de obedecimiento a lo resuelto por
el superior; si a pesar de ello la profiere y ste hubiere revocado alguno de dichos autos,
deber declararse sin valor la sentencia por auto que no tendr recursos
El problema que plantea el caso, tiene tambin respuesta en el C.G.P. al sealar en
su artculo 323 que En caso de apelacin de sentencia, el superior decidir en esta
todas las apelaciones contra autos que estuvieren pendientes, cuando fuere posible. () La
circunstancia de no haberse resuelto por el superior recursos de apelacin en el efecto
devolutivo o diferido, no impedir que se dicte la sentencia. Si la que se profiera no fuere
apelada, el secretario comunicar inmediatamente este hecho al superior por cualquier
medio, sin necesidad de auto que lo ordene, para que declare desiertos dichos recursos
16.
T: Apelacin de sentencias - trmite:
C:
Al Tribunal Administrativo subi en apelacin sentencia proferida en primera
instancia por un Juzgado Administrativo. El Magistrado Ponente en cumplimiento
del artculo 247 numeral 2, observ que no haba pruebas por practicar y junto con
la Sala dict la sentencia escrita. Al notificar la sentencia, las partes y el Ministerio
Pblico pidieron declarar la nulidad de todo lo actuado en la segunda instancia
por cuanto se vulner el debido proceso al omitir el pronunciamiento sobre la
admisin del recurso, la notificacin del auto admisorio al Ministerio Pblico y la
etapa de alegaciones, razn esta ltima que es causal de nulidad en los trminos
del numeral 6 del artculo 140 del C.P.C.
Pj:
Puede el Tribunal Administrativo decidir de plano el recurso de apelacin
interpuesto contra una sentencia proferida en primera instancia por un Juzgado
Administrativo, cuando no hay pruebas por practicar?
No:
Artculos 198 numeral 3; 243 inciso 1; y 247 numerales 2, 3 y 4.
181
Co:
Resolver de plano el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia, tal como
lo prev el numeral 2 del artculo 247 vulnera el debido proceso pues previo a la
sentencia deben cumplirse los procedimientos previstos en el numeral 4. La
norma es inaplicable por inconstitucionalidad y una sentencia de segunda
instancia que omite el derecho de las partes a presentar alegatos lleva consigo una
nulidad procesal.
182
183
184
185
Unidad
Oe
MEDIDAS CAUTELARES EN EL
PROCESO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
Por Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Magistrada del
Tribunal Administrativo de Boyac.
Presentacin:
Siendo las medidas cautelares previstas en el nuevo Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo una de las situaciones
procesales ms novedosas y delicadas en el ejercicio de la funcin judicial, sin que
en este momento exista una lnea jurisprudencial que guie el devenir y futuro de
esta institucin, el grupo de formadores consider osado exponer un criterio nico
a consideracin de los discentes a quienes va dirigido este mdulo.
Por lo anterior, estimamos importante que el lector (a) cuente con visiones y
aspectos que creemos tiles al momento de tomar la decisin que el caso concreto
le presente. Esta Unidad, en consecuencia, presenta tres ensayos: un primer
documento que refleja las discusiones dadas en las mesas de formacin y que se
186
1.
Introduccin:
www.infraestructura.org.co/juridica/.../ponenciaSegundoDebate.doc
187
As entonces, el anlisis que corresponda a las medidas cautelares tiene como pilar
fundamental el derecho a la tutela judicial efectiva en igualdad de condiciones
para el juez contencioso administrativo tanto cuando funge como juez en un
proceso que busca la proteccin de derechos fundamentales o colectivos, como cuando dirige
un proceso de revisin de legalidad o de reconocimiento de los derechos subjetivos113
De los cambios que introdujo la Ley 1437 las medidas cautelares que prev el
artculo 230 son una de las modificaciones sustanciales e implican un cambio de
paradigma del juez contencioso administrativo pues ellas morigeran,
sustancialmente, principios como el de autotutela de la administracin y
presuncin de legalidad del acto administrativo, no otro es el alcance del artculo
229 al sealar que podr el juez o magistrado ponente decretar, en providencia
motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia surgiendo
entonces otros dos elementos tutelares de las medidas cautelares: el objeto del
proceso y la efectividad de la sentencia. As entonces, las medidas cautelares
buscan hacer efectivo el control de la actividad administrativa mediante la
adopcin de medidas cautelares y ms eficaz la administracin de justicia.
Este ensayo recoge las reflexiones del grupo de Magistrados, Magistradas y Jueces
conformado para adelantar la capacitacin de servidores y servidoras de la Rama
Judicial y presentar lo all discutido.
2.
Competencia:
CORREA PALACIO, Ruth Stella, Fundamentos de la reforma del libro segundo del
Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo, en Memorias del Seminario
Internacional de presentacin de la Ley 1437 de 2011, pgs. 99 y 100
113
188
confiere y que tal decisin, aun siendo de ponente, pueda ser objeto del recurso de
apelacin que ha sido contemplado para estos efectos.
En conclusin, por regla general, el auto que decreta la medida cautear lo dicta la
Sala segn lo disponen los artculos 125 y 243, numeral 2, pero ser el Ponente si se
dicta al momento de resolver sobre la admisin de la demanda (233, incisos 2 y 4) o
en audiencia (artculos 180, numeral 9, y 233, inciso 5).
3.
La lectura del artculo 230 define con precisin que ellas podrn ser preventivas,
conservativas o de suspensin, siempre en relacin directa y necesaria con las
pretensiones, en otras palabras, con el objeto del proceso. As se podran clasificar:
Preventivas (se demanda la licencia ambiental y se solicita suspender el
procedimiento sancionatorio por incumplimiento de la licencia).
Conservativas (se ordena detener la demolicin de un edificio porque tiene
un valor histrico, cultural o arquitectnico).
Anticipativas (se otorga una pensin a persona de la tercera edad).
De suspensin (se ordena la suspensin provisional del acto
administrativo).
Aunque, en principio, pudiera considerarse que algunas estn dirigidas ms
claramente a los pretensiones derivadas de hechos u omisiones (numerales 1 y 4),
operaciones o contratos (numeral 2), actos administrativos (numeral 3), o de
manera especfica, para las acciones constitucionales (numeral 5), lo cierto es que,
tal como lo dispuso la norma, no son excluyentes sino que, atendiendo el objeto del
proceso y la efectividad de la sentencia, se decretarn las que los garanticen
excepto cuando se trate de un medio cuya nica finalidad sea la nulidad del acto
administrativo, caso en el cual slo proceder la suspensin provisional tal como
se desprende de la parte inicial del artculo 231.
3.1.
Uno de los aspectos que ha dado lugar a distintas tesis es el relacionado con la o las
medidas cautelares que pueden decretarse cuando en las pretensiones se involucra
la declaratoria de nulidad de un acto administrativo. Al respecto se sostiene:
a)
La suspensin provisional es la nica cautela posible cuando se trata de
actos administrativos, con fundamento en que el artculo 231 le da un tratamiento
189
En el ensayo elaborado por el Doctor Luis Manuel Lasso y que se incorpora a esta Unidad, se
hace una crtica al doble examen que exige el inciso 1 en referencia a las normas violadas y el inciso
2 en referencia a la apariencia de buen derecho pues los dos anlisis entraan violacin de la ley,
asunto que resuelve con la carga argumentativa que exige el inciso 1 y que resulta propia del inciso
2.
114
190
La diferencia pues, entre las tesis segunda y tercera consiste en que en la segunda
no se plantea la suspensin provisional del acto administrativo como condicin
previa y necesaria para la adopcin de las medidas positivas; en tanto que en la
tercera tesis es necesaria la suspensin del acto administrativo como paso previo
para la adopcin de medidas positivas, pues slo as se logra estructurar una
proposicin jurdica congruente con la naturaleza propia de los actos
administrativos.
Las anteriores disquisiciones son, como se indic al inicio de esta Unidad, las que
justifican la existencia de un ensayo que aborda de manera especfica el tema
relacionado con las medidas cautelares procedentes ante la existencia de un acto
administrativo.
3.2. Medidas cautelares cuando se trata de actos que incorporan facultades
discrecionales:
Debe mencionarse de manera particular el alcance de la medida cautelar cuando se
presenta el supuesto previsto en el pargrafo del artculo 230 del CPACA que hace
relacin al ejercicio de una facultad que comporte elementos de ndole discrecional.
Sugiere la norma el marco en que debe actuar el juez cuando la medida cautelar
implique la toma de decisiones que atinan al ejercicio de una facultad discrecional
para sealarle que no podr sustituir a la autoridad.
Sin embargo, no se trata, simplemente, de ordenar la adopcin de la medida
cautelar en un tiempo determinado y bajo estrictos parmetros legales, sino de
indicar a la autoridad cmo debe ejercer la facultad discrecional, de lo contrario,
aqulla quedara al arbitrio del nominador y la orden del juez en el vaco. As, por
ejemplo, si quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles demanda el
nombramiento del segundo por cuanto considera tener mejor derecho, pide a ttulo
de restablecimiento del derecho se solicita que se ordene su nombramiento y sta
ltima pretensin es una de las medidas cautelares, el juez deber, luego del
anlisis de los requisitos procesales y sustanciales: a) sustentar la medida cautelar
en la normatividad que regula esta forma de acceso al servicio pblico, b) sealar
el nombre de la persona que deber ser designada en tanto ha ocupado el primer
lugar en la lista de elegibles, c) determinar el tiempo en que debe ser designado. De
esta forma, se respetar la facultad nominadora y se delimitar de tal forma que su
ejercicio se avenga a los derechos que la medida cautelar pretende proteger.
4.
Requisitos:
191
192
193
b)
Dao por la mora: El juez debe valorar en qu casos, de no otorgarse el
amparo cautelar, la duracin del proceso puede tornar en ineficaz un eventual fallo
estimatorio. Tambin conocida como el periculum in mora o sea el dao que se
puede causar por no dictar oportunamente una resolucin judicial que ponga fin al
litigio, ya sea porque se destruya el objeto del mismo o porque se haga ineficaz la
sentencia.
El periculum in mora est consagrado en el numeral 4 del artculo 231, e implica una
de las siguientes condiciones: que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio
irremediable; o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la
medida los efectos de la sentencia seran nugatorios, requisitos que no son
concurrentes y se resumen de la siguiente manera: o el perjuicio irremediable o la
ineficacia de la sentencia.
c)
195
tendr va libre para la medida cautelar si, se reitera, concurren los dems
requisitos ya indicados. En todo caso, la facultad de decretar medidas cautelares,
debe ejercerse con prudencia y responsabilidad.
5.
Oportunidad:
Caucin:
Un aspecto que no puede pasarse por alto es el relacionado con la caucin que
debe exigir el juez cuando decreta una medida cautelar, tal como lo dispone el
artculo 232 CPACA. Esa es la regla general, salvo que se trate de la suspensin
provisional de los efectos de los actos administrativos, procesos de tutela, los que
tengan por finalidad la proteccin y defensa de derechos e intereses colectivos y
cuando la solicitante de la medida sea una entidad pblica. Se precisa que si
120
196
Procedimiento:
Debe observarse, que es necesario correr traslado a la otra parte para que se
pronuncie sobre la solicitud de medida cautelar y una vez evaluada el juez podr
decretarla en la misma audiencia; y que, tal traslado puede omitirse nicamente si
se trata de una medida cautelar de urgencia (art. 234). Ahora, aunque la norma se
refiere slo a la parte demandada, debe entenderse que dentro del traslado de la
medida cautelar pueden pronunciarse las dems partes intervinientes.
En materia de procedimiento, cabe resear la obligacin que corre a cargo del
beneficiario de la medida, de poner en conocimiento del juez tales circunstancias
cuando cambien sustancialmente las condiciones de su decreto, so pena de la
sancin que prev el artculo 235, si la parte contraria no ha estado en posibilidad
de conocer tales hechos.
De igual forma, la ley ha previsto en favor del beneficiario de la medida cautelar
un procedimiento para evitar su incumplimiento que se surtir, en este caso si,
mediante trmite incidental de desacato, con la imposicin de multas sucesivas en
caso de mantener la desobediencia (art. 241).
Finalmente, el captulo de recursos ordinarios se ocupa de examinar los
procedentes en materia de medidas cautelares, sin embargo, obsrvese que ella
puede ser pedida en cualquier estado del proceso lo cual incluye, por supuesto, el
trmite de segunda instancia en apelacin de un auto.
As entonces si el juez de segunda instancia se encuentra resolviendo la apelacin
de un auto que se refiere a otra materia, pero hace parte del mismo proceso, cabe
preguntarse si puede resolver una solicitud de medida cautelar que en ese
momento se presente ante su despacho.
Si bien el artculo 357, inciso 2, del CPC limita la competencia del juez de segunda
instancia dentro del trmite de apelacin de un auto al asunto objeto de la alzada,
no lo es menos que segn el artculo 354 inciso 1 del CPC el juez de primera
instancia, an durante el trmite de la apelacin de un auto, conserva la
competencia para resolver sobre medidas cautelares, fundamento legal para que el
juez de primera instancia pueda tramitar alguna solicitud de cautela que presente
especial urgencia mientras se resuelve la apelacin del auto de que se trate. Ya en
trminos operativos, si el escrito se recibe en la segunda instancia, el mismo debe
ser remitido al juez de primera instancia de manera inmediata pues, de lo
contrario, la medida cautelar desconocera su fundamento, incluso, si es del caso,
con copias fsica o magntica de todo lo actuado o de las piezas procesales
necesarias, cuando el recurso se est tramitando en el efecto suspensivo.
198
Bibliografa:
1)
Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, Editorial Leyer, 2012.
2)
ARROYO JIMENEZ, Luis, Ponderacin proporcionalidad y Derecho
administrativo, Madrid 2009, en Revista para el Anlisis del Derecho,
www.inderet.com.
3)
CARRILLO R. Santiago, Las medidas cautelares contra el Estado en la
Repblica Argentina, en Damsky, Isaac Augusto (h), Lpez Olvera, Miguel
Alejandro y Prez Cruz, Xchitl Raquel G. (coords.), Las medidas cautelares en el
proceso administrativo en Iberoamrica, Mxico, Asociacin de Magistrados de
Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos A.
C.,
2009,
http://www.amtcaeum.com.mx/archivos/Libros/medidascautelarias/3.pdfhttp://w
ww.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/3.pdf
4)
CORREA PALACIO, Ruth Stella, "Fundamentos de la reforma del libro
segundo del Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo en las memorias del Seminario internacional de presentacin del
nuevo Cdigo de procedimiento administrativo y de lo contencioso
administrativo.
5)
CHINCHILLA MARIN, Carmen, Las medidas cautelares en el proceso
contencioso administrativo, en Damsky, Isaac Augusto (h), Lpez Olvera, Miguel
Alejandro y Prez Cruz, Xchitl Raquel G. (coords.), Las medidas cautelares en el
proceso administrativo en Iberoamrica, Mxico, Asociacin de Magistrados de
Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos A.
C.,
2009,
http://www.amtcaeum.com.mx/archivos/Libros/medidascautelarias/3.pdfhttp://w
ww.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/4.pdf
6)
FAJARDO GMEZ, Mauricio, "Las medidas cautelares" en Memorias del
Seminario internacional de presentacin del nuevo Cdigo de procedimiento
administrativo y de lo contencioso administrativo.
AE (AUTOEVALUACION)
Este cuestionario de autoevaluacin ser til para medir sus conocimientos sobre
los cambios que la Ley 1437 trajo en materia de medidas cautelares.
1.
Qu pretende el legislador con el establecimiento y regulacin de las
medidas cautelares innominadas?
199
2.
Cundo se puede solicitar el decreto de medidas cautelares? (233 CPACA).
La ejecucin del acto administrativo impide el decreto de la medida cautelar?
3.
Qu funcionario decreta la medida cautelar en el trmite que se adelante
ante el Tribunal: el Magistrado Ponente o la Sala? (125, 243-2, 180-9 y 233-2 y 4
CPACA).
4.
Qu clase de medidas cautelares pueden ser decretadas? (230 CPACA).
5.
Cules son los requisitos procesales y sustantivos para el decreto de una
medida cautelar? (229, 230 y 231 CPACA).
6.
Cul es el recurso que procede contra la decisin mediante la cual se
decreta una medida cautelar? (236, inciso 1 y 243, numeral 2, CPACA).
7.
Cul es el recurso que procede contra la decisin que niega una medida
cautelar? (236, inciso 1, 242, inciso 1, 243 nm. 2 CPACA).
8.
Es necesario otorgar caucin para el decreto de la medida cautelar? (232
CPACA).
9.
En relacin con los actos administrativos es procedente el decreto de
medidas cautelares distintas a la suspensin provisional o la suspensin
provisional es la nica cautela posible en relacin con los actos administrativos
(231)?
10.
Cul es el alcance de la medida cautelar cuando ella comporta el ejercicio
de una facultad discrecional? (Artculo 230 pargrafo)
11.
La medida cautelar de urgencia puede solicitarse antes de la presentacin
de la demanda? (231 y 234 CPACA).
12.
Si el juez de segunda instancia se encuentra resolviendo la apelacin de un
auto que se refiere a otra materia, pero hace parte del mismo proceso, puede
resolver una solicitud de medida cautelar que en ese momento se presente ante su
despacho?
13.
Qu procedimiento se debe aplicar para resolver sobre la solicitud de
medida cautelar: el previsto en el artculo 210 del CPACA o el contemplado en el
233 del mismo ordenamiento?
14.
Puede el juez decretar medidas cautelares de oficio? (229-1 y 234)
15.
En qu consiste el requisito de la apariencia de buen derecho (artculo 231,
inciso 2, numerales 1 y 2)?
16.
En qu consiste el requisito de perjuicio por la mora (artculo 231, inciso 2,
numerales 1 y 2)?
17.
Qu elementos deben considerarse para examinar el requisito de intereses
en conflicto?
18.
Para la prosperidad del decreto de una medida cautelar basta la
vulneracin del inters subjetivo del demandante o es requisito indispensable la
afectacin del inters pblico? Pueden aportarse pruebas con las medidas
cautelares? (231#3)
200
19.
En qu casos de decreto de la medida cautelar el demandante no est
obligado a prestar la caucin de que trata el artculo 232 del CPACA? (233)
20.
Decretada una medida cautelar de qu medios coercitivos dispone el
demandante para para asegurar su cumplimiento? (241).
21.
Cuando en el curso del proceso la medida cautelar se revoca porque su
decreto era improcedente, quin y cmo se responde patrimonialmente por los
perjuicios causados? (240).
22.
Si la medida cautelar se niega puede solicitarse posteriormente? En caso
positivo qu argumentos son necesarios? (233)
23.
Si en el proceso existen terceros intervinientes debe corrrseles traslado de
la solicitud de medida cautelar, como se hace con el demandado?
24.
El ministerio pblico o un tercero interviniente, puede solicitar el decreto
de medidas cautelares? En caso positivo Qu lmites tienen los terceros en la
solicitud de medidas cautelares? (224 y 229 CPACA y 52 C.P.C )
201
Unidad
Oe
121
202
han sido calificadas como una justicia a ciegas, lo cual significa que el
funcionario judicial tiene una mayor carga argumentativa al momento de decidir la
cautela. El marco general de las cautelas descansa en el loci propuesto por
Chiovenda segn el cual el tiempo necesario para tener razn no debe causar
dao a quien tiene razn122.
Se advierte al lector que el captulo est orientado a los principales argumentos
que han de sustentar la decisin judicial relacionada con medidas cautelares
positivas. Por tanto, no encontrar ninguna referencia o anlisis sobre los
siguientes temas: la clasificacin, contenido y alcance de la medida cautelar cuando
se trate de suspensin provisional del acto administrativo (art. 230, CPACA);
concomitancia de cautelas suspensivas con prestacionales; fijacin de caucin (art.
232 y ss.); medidas de urgencia (art. 234); casos que implique el ejercicio de una
facultad discrecional (pargrafo del art. 230); el trmite de las cautelares; y otros
asuntos controversiales que son analizados en estudios jurdicos especializados y
en otros ensayos de este mdulo123.
Tampoco es objeto de este captulo analizar conceptos indeterminados como el
inters pblico al cual se refiere el artculo 231 de la Ley 1437, el cual se ha de
entender en el marco de cada caso concreto.
Las medidas cautelares en la L. 1437.
Las medidas cautelares requieren peticin de parte debidamente sustentada. Se
pueden solicitar en cualquier estado del proceso, incluso con la presentacin de la
demanda. El juez decidir la solicitud en providencia escrita u oralmente en las
audiencias previstas en la L. 1437.
Las cautelas se han clasificado en trminos generales as: (i) suspensivas o
negativas (suspensin provisional del acto administrativo). (ii) Prestacionales o
positivas. La gran novedad de la L. 1437 radica en estas ltimas, razn por la cual
el anlisis se centrar en ellas.
Chiovenda, G., Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921. Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362.
Todas las normas citadas entre parntesis corresponden al Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual fue regulado en Colombia con la L. 1437
de 2011.
122
123
203
El texto del artculo 231 de la L. 1437 indica con mxima claridad los argumentos
que deben sustentar la decisin judicial cuando se trate de una solicitud de medida
cautelar.
Requisitos de procedibilidad.
Apariencia de buen derecho.
Dao derivado de la mora procesal.
Ponderacin de intereses.
Se hace notar que el orden consignado en el artculo 231 de la L. 1437 es diferente al aqu
propuesto.
124
204
I. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD
El funcionario o funcionaria judicial, una vez recibida la solicitud de medida
cautelar positiva, debe hacer un examen preliminar delos requisitos de
procedibilidad:
1. Constatar si se trata de un proceso declarativo (art. 229, CPACA).125
2. Constatar si la medida cautelar tiene relacin directa y necesaria con las
pretensiones de la demanda (art. 230, CPACA).
En principio, el examen de dichos requisitos de procedibilidad no tienen mayor
dificultad argumentativa, a menos que se llegue a una conclusin negativa
respecto de uno de ellos, en cuyo caso no ser necesario abordar las siguientes
fases argumentativas. En conclusin, ser suficiente una u otra razn que niegue el
cumplimiento de un requisito para no tramitar la solicitud de medida cautelar.
125
205
Ver: Fajardo Gmez, Mauricio. Seminario Internacional de presentacin del nuevo cdigo de
procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. Medidas cautelares. Memorias
Consejo de Estado, 2011. p. 347
126
206
207
208
(ii)
Chiovenda, G., Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921. Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362.
209
130Santiago,
Mairal, Hctor A., Control judicial de la administracin. Buenos Aires, Depalma, 1984, vol. II.
http://www.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/3.pdf. p.108
210
[]
(i) La sentencia no puede reponer las cosas al estado anterior a la ejecucin del acto y
la diferencia resultante no es adecuadamente compensable en dinero.
(ii) La sentencia s puede disponer tal reposicin, pero la ejecucin del acto durante
el transcurso del pleito provocar necesariamente perjuicios que no son
adecuadamente compensables con dinero.
(iii)Cuando la evaluacin de los daos y perjuicios resulta tan difcil que impida
llegar a una indemnizacin plenamente restitutoria. []
212
Garca de Enterra, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. 3ed., Madrid, ThomsonCivitas, 2004. p. 353. Citado tambin por el Consejero Enrique Jos Arboleda en el Comentarios al
nuevo cdigo de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 2ed., Bogot,
Legis, 2012. p. 361
131
213
214
136
215
Para abreviar analizaremos los dos ltimos pasos de manera simultnea, porque la
atribucin de peso est definida, prima facie, por mandato constitucional y de all
que la decisin de prevalencia es una consecuencia ineludible de lo primero.
1) Si la medida cautelar tiene por objeto la proteccin de un derecho subjetivo.
En este caso el modelo ser el de concordancia prctica.
En efecto, el artculo 1 de la Constitucin Poltica indica que la prevalencia del
inters general es principio fundante del Estado de Derecho, de lo cual se
concluye que los derechos subjetivos deben retroceder en frente de aquellos137.
Bajo el marco constitucional sealado, el reto argumentativo del numeral 3 del
artculo 231, ejusdem, radica en que no se trata de un juicio de simple ponderacin
(lmite negativo) en el cual uno de los intereses retrocede ante la importancia de
realizacin del otro. La propuesta legislativa tiene un plus que hace ms compleja
la ponderacin porque exige el principio de concordancia prctica, en el cualel punto
de equilibrio es aquel, en el que ambos intereses alcanzan el grado de realizacin
ptima138.
As las cosas, si la medida cautelar se materializa en un derecho subjetivo, ste
ltimo, en ningn caso, por mandato constitucional puede tener mayor peso
respecto del inters pblico. En consecuencia slo es posible acceder a la solicitud
de medida cautelar si y solo si, en las circunstancias concretas, ambos intereses
alcanzan el grado de realizacin ptima.
En el anterior orden de ideas, slo es admisible la ponderacin bajo el principio de
concordancia prctica, porque al amparo de sta ltima ambos intereses logran la
realizacin ptima, el cual podramos sintetizar en la expresin popular: ganagana
Veamos un caso de concordancia prctica para mejor ilustracin del tema.
Caso n 5: Reparacin directa por obra pblica. Aplicacin del modelo de
concordancia prctica previsto en el art. 231-3 CPACA.
Supongamos que se ha presentado demanda cuyo medio de control es una
reparacin directa, en la cual se reclama la indemnizacin de los perjuicios
137
138
216
217
Decisin judicial
Accede cautela
Niega cautela
Niega cautela
218
Inters pblico.
Gana
Pierde
Neutro
Decisin judicial
Accede cautela
Accede cautela
Accede cautela
Bajo estas circunstancias, cuando la medida cautelar tiene por objeto la proteccin
de un derecho fundamental, es necesario hacer el juicio de proporcionalidad
completo. Veamos el resumen:
Principio de proporcionalidad
Medida cautelar
Mandato de adecuacin.
219
negar la medida cautelar pese a que las circunstancias del caso son obviamente
dramticas, puesto que no se dispondra de un argumento, segn el cual, de no
otorgarse la medida ello resultara ms gravoso para el inters pblico.
El resultado es completamente diferente si hacemos el juicio de ponderacin bajo
los postulados constitucionales previstos en el artculo 5.
El esquema argumentativo desde el marco constitucional, modelo prima facie, en
casos como los anteriores es el siguiente140:
(i) La medida cautelar es til y apta para proteger el derecho fundamental
(v. gr. vida digna, mnimo vital).
(ii) No existe otro medio igualmente eficaz.
(iii) El artculo 5 de la Constitucin Poltica consagra la primaca de los
derechos fundamentales.
(iv) La medida cautelar tiene por objeto la proteccin de un derecho
fundamental (vida digna o mnimo vital, etc.)
(v) Los derechos fundamentales no pueden sacrificarse en aras del inters
pblico.
Conclusin: Se decreta la medida cautelar consistente en:
caso n 2: entrega de las prtesis al conscripto para garantizar la
vida digna.
caso n 4: pago de las mesadas pensionales para garantizar el
mnimo vital.
140
220
221
Por otro lado, en el ltimo paso, una de las variables es el peso abstracto, [] que se
funda en el reconocimiento de que, a pesar de que a veces los principios que entran en
colisin tengan la misma jerarqua en razn de la fuente del derecho en que aparecen por
ejemplo, dos derechos fundamentales que estn en la Constitucin tienen la misma
jerarqua normativa-, en ocasiones uno de ellos puede tener una mayor importancia en
abstracto, de acuerdo con la concepcin de los valores predominantes en la sociedad []144
Veamos un caso de medida cautelar en donde sea pertinente aplicar el modelo de
estricta ponderacin, porque la medida cautelar solicitada tiene por objeto la
proteccin de un derecho fundamental, y pese a ello, no prevalece sobre el inters
pblico 145 , porque ste ltimo tambin involucra uno o varios derechos
fundamentales.
144
145
222
A nadie se le ocurre proponer como parte de solucin del conflicto del medio oriente el traslado
de la ciudad de Jerusaln.
146
223
Del otro lado, el inters pblico que en el caso concreto contempla el derecho
fundamental a la vida, resultara gravemente afectado si se suspende la obra
pblica de estabilizacin del talud.
Tercer paso: Definir si la importancia de la satisfaccin del derecho fundamental o
principio contrario justifica la afectacin o la no satisfaccin del otro.
El peso abstracto del derecho fundamental a la vida en la cultura occidental tiene
un mayor valor que el de la libertad de culto. Por tanto, la satisfaccin del derecho
fundamental a la vida, justifica la afectacin del derecho fundamental a la libertad
de culto que invoca la comunidad indgena.
Conclusin: Se niega la medida cautelar solicitada.
RESUMEN:
Para decidir una medida cautelar el juez debe seguir las siguientes fases:
Fase I. Estudio de los requisito de procedibilidad.
La medida cautelar debesolicitarse en un proceso declarativo (art. 229), adems
debeexistir una relacin directa y necesaria con las pretensiones (art. 230). Si se
cumplen los dos requisitos puede seguir con la Fase II.
Fase II. Estudio sobre la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).
Debe constatarse si el demandante present una peticin de medida
razonablemente fundada en derecho (art. 231-1). As mismo si aport prueba
sumaria de la titularidad del derecho (art. 231-2). Con fundamento en lo anterior
hace un pronstico de xito de las pretensiones. Si se trata de un caso aislado, las
probabilidades de xito son inferiores al 50%, por tanto, se niega la cautela. Si
existe precedente jurisprudencial aplicable al caso, la probabilidades de xito
supera el 50% y as podr seguir con la Fase III.
Fase III. Dao derivado de la mora procesal (periculum in mora)
Debe constatarse la existencia de uno de los siguientes requisitos: 1) Perjuicio
irremediable (literal a. 231-4), o, efectos nugatorios de la sentencia (literal b. 231-4).
Si se cumple con uno de ellos, puede seguir con la Fase IV.
224
225
226
227
228
229
230
231
Ap.
Actividades pedaggicas.
Este caso fue propuesto por el colectivo de magistrados, magistradas y jueces en la primera mesa
de estudio realizada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
147
232
Caso fue propuesto por el colectivo de magistrados, magistradas y jueces en la primera mesa de
estudio realizada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
148
233
Se trata de la demanda de los actos por medio de los cuales se dispuso el decomiso
de unas telas, pues la DIAN consider, con base en el dictamen de su laboratorio
tcnico, que la mercanca no corresponda a lo consignado en la declaracin de
importacin, porque las telas aprehendidas tienen una composicin distinta a la
declarada.
LA
Unidad
Oe
SUSPENSIN
ES
LA NICA
MEDIDA
235
149
La obra La batalla por las medidas cautelares del profesor Eduardo Garca de
Enterra, representativa de los estudios sobre la materia, alcanz su primera edicin en
1992, recogiendo decisiones judiciales espaolas que datan del ao de 1990, las
primeras.
150
Proyecto presentado por el Constituyente doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero el
8 de marzo de 1991, No. Topogrfico 350.986. E72P, coleccin de la Biblioteca Luis
ngel Arango.
237
CARMONA TINOCO, Jorge Ulises, Algunas notas comparativas entre las medidas
cautelares en el derecho administrativo espaol y mexicano.. p. 30, en la publicacin Las
medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamrica, Asociacin de
Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos
Mexicanos, Mxico 2009, tomado el 04.11.2012 de la pgina electrnica
www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2391/4.pdf
152BOE, No. 167, martes 14 de julio de 1998.
153
CARMONA TINOCO, op. Cit, p. 71
238
154
de manera clara en los trminos en que qued redactado el artculo 231 del nuevo
cdigo (ley 1437).
Los problemas que plantea el artculo 231 de la ley 1437
La primera crtica que puede formularse en relacin con el artculo 231 de la ley
1437 es lo que para muchos puede llegar a constituir su principal virtud: la
desaparicin de la frmula manifiesta infraccin, como requisito para decretar la
suspensin provisional de los efectos del acto administrativo.
Segn la doctora Correa Palacio 155 : () el mismo juez apenas dispone como
medida cautelar de la suspensin provisional de los efectos de los actos
administrativos ante la ostensible vulneracin de la norma superior por parte del
acto administrativo, medida casi inocua debido al rigor con el que la
jurisprudencia ha entendido el requisito de ostensible o manifiesta ilegalidad..
Si bien resulta vlido el cuestionamiento con respecto a las contadas ocasiones en
que la jurisprudencia reconoci la "manifiesta infraccin" como fundamento para
declarar la suspensin provisional, tal lnea de anlisis no estaba del todo
desencaminada respecto de las exigencias propias de la teora del acto
administrativo. Si este, el acto administrativo, se encuentra revestido de una
presuncin de legalidad resulta vlido sostener que la exigencia del artculo 152
del Decreto 01 de 1984, la "manifiesta infraccin", era adecuada frente a la
trascendencia de la medida cautelar por adoptar: slo el notorio quebrantamiento
de la legalidad justificaba la suspensin del acto. De lo contrario la "sentencia
anticipada" (como en ocasiones se llam coloquialmente al auto por el cual se
decretaba la suspensin provisional) tendra exactamente los mismos presupuestos
de la sentencia de fondo: la infraccin de una norma superior.
O visto en sentido contrario, la expresin "manifiesta infraccin" tambin guardaba
lgica con la presuncin de legalidad del acto. Me refiero a los casos en los cuales
se negaba la suspensin provisional, pero en la sentencia se declaraba la nulidad
del acto. Tal decisin era perfectamente congruente puesto que en el examen
previo slo se auscultaba el vicio evidente. En tanto en la sentencia el estudio de
legalidad era exhaustivo y, por ello, pese a haberse negado la medida provisional
155
CORREA PALACIO, Ruth Stella, Fundamentos de la reforma del libro segundo del
Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
publicado en las memorias del Seminario Internacional de presentacin del Nuevo Cdigo
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, p. 101.
240
241
En este caso surge la exigencia de una carga argumental diferente para el juzgador,
que no estaba presente en el Decreto 01 de 1984. En el viejo sistema el juzgador se
apoyaba en la ausencia de una "manifiesta infraccin" cuando se trataba de negar
la medida, elemento que le permita diferenciar el juicio de la medida cautelar
frente al juicio de fondo. Ahora, en el nuevo sistema, aparece como exigencia un
esfuerzo que permita diferenciar las razones de la cautela de los motivos que
sirven de fundamento para la sentencia, dado que si bien el parmetro de
juzgamiento es exactamente el mismo, debe haber una explicacin aceptable acerca
de por qu lo que en un inicio no se mostraba como ilegal (pues se niega la
suspensin provisional) ahora s lo es, al momento de la sentencia (en tanto se
anula el acto demandado).
Este parece ser el sentido de lo que anima al Consejo de Estado, Seccin Quinta, en
auto de 18 de septiembre de 2012, Consejero ponente Alberto Yepes Barreiro, que
al negar la medida de suspensin provisional contra el acto por el cual se declar la
eleccin de un director de la Corporacin Autnoma Regional de la Guajira
concluy, luego de un anlisis detallado sobre la ley y la jurisprudencia aplicables,
que haba una "duda razonable" para considerar aceptable el argumento de
suspensin provisional; lo cual equivaldra a decir que en ese momento del
proceso aun no haba elementos suficientes para concluir sobre la ilegalidad del
acto.
Este mismo dilema se plante en el sistema argentino. Sectores de la doctrina de
ese pas se preguntaron qu hacer con la presuncin de legalidad del acto
administrativo cuando se peda la medida de suspensin provisional. El
entendimiento fue que a partir del artculo 12 del Decreto ley 19.549 (que consagra
el procedimiento administrativo) tal cuestin se resolva interpretando como
procedente la medida de suspensin provisional, siempre y cuando el juez pudiera
constatar una nulidad manifiesta del acto y esta fuere apreciada a simple vista
por el funcionario judicial, elementos por dems bastante similares a los que exiga
nuestro sistema judicial bajo el rgimen del Decreto 01 de 1984 para decretar la
misma medida:
"Cmo juega aqu la presuncin de legitimidad que el artculo 12 del Decreto ley
19.549 confiere a los actos administrativos? En primer lugar se debe aclarar que se
trata de una presuncin iuris tantum, por lo que ante la presencia de una nulidad
manifiesta, en la cual el vicio surge patente del propio acto, ste cede. Desde este
punto de vista no creo que sea apropiado afirmar - como regla general - que este
tipo de medida cautelar es de interpretacin restrictiva. No veo el porqu (sic): si se
242
invoca sobre una base verosmil la nulidad manifiesta del acto - y as lo aprecia a
simple vista el juez -, el requisito est cumplido.156 (Destacado fuera de texto).
Este mismo enfoque de la cuestin lo comparten los tratadistas argentinos
Gordillo y Daniele157 quienes expresan: "As, se ha dicho que a los fines de atacar
un acto del poder administrador solicitando su suspensin, debe acreditarse que
no se basa, prima facie, en el ordenamiento jurdico establecido y, tambin, que
basta que la reparacin in natura sea imposible o, al menos, difcil." (destacado
fuera de texto).
La segunda crtica al artculo 231, partiendo de que se acepte la procedencia de las
medidas positivas respecto de los actos administrativos, tiene que ver con la
ambivalencia que tiene la norma respecto de los requisitos exigibles en tal caso.
Qu clase de requisitos debe cumplir el solicitante de la medida cautelar positiva
frente a un acto administrativo? Los previstos en el inciso 1 del artculo 231, dado
que esta norma regula la suspensin de los efectos de los actos? O los del inciso 2
de la misma norma, fundado en que esta disposicin es la que establece las
condiciones para la concesin de otras medidas? O ambos requisitos dado que se
persigue tanto la suspensin de los efectos del acto (medida negativa) como una
medida, cualquiera, de carcter positivo?
Una lectura de la norma podra sugerir que se debe cumplir con ambas
condiciones puesto que se persigue ambos tipos de medida. Sin embargo no parece
que sea el camino indicado toda vez que los requisitos del inciso 1 y del inciso 2
parecen traslaparse.
En el inciso 1 del artculo 231 se establece como exigencia de orden normativo que
se acredite la violacin de las disposiciones invocadas en la demanda, esto es, un
juicio de legalidad.
En el inciso 2 debe cumplirse, en particular, con los requisitos de la apariencia de
buen derecho, que en realidad es un clculo sobre las altas posibilidades de xito
de las pretensiones (o que es manifiesta la ilegalidad del acto); y la ponderacin de
intereses, requisito de gran peso toda vez que implica determinar de qu lado est
el inters pblico.
156
243
Como puede verse ambos requisitos, los del inciso 1 y los del inciso 2 son
categoras que entraan una violacin de la legalidad, o sea, estamos repitiendo
requisitos, puesto que ambos tienen que ver con un quebrantamiento del orden
normativo superior.
Quiz la diferencia que justifica la distincin tiene que ver con que los requisitos
del inciso 2 son ms cualificados que los del inciso 1, en la medida en que
conceptos como la apariencia de buen derecho y la ponderacin de intereses
demandan, por parte del actor, una carga argumental ms sofisticada que la simple
invocacin de la violacin de las disposiciones" de la demanda.
Esta ltima consideracin sustenta que si lo pedido es una medida positiva en
relacin con un acto administrativo, los requisitos aplicables sean si y slo s los del
inciso 2 porque debido a la importancia de la medida que se toma el peticionario
debe evidenciar ante el juez que ella salvaguarda el inters pblico (ponderacin
de intereses) y que son altas las posibilidades de xito de las pretensiones (fumus
boni iuris o apariencia de buen derecho).
En cualquier caso, la incertidumbre permanece porque la norma no previ la
hiptesis, nada desdeable, de actos administrativos respecto de los cuales deba
proceder el dictado de medidas cautelares positivas.
Una propuesta de lectura del artculo 231 que permita aplicar las cautelas
positivas a los actos administrativos
La adopcin de medidas cautelares positivas en relacin con los actos
administrativos exige para quien las pretende una mayor carga porque se trata no
slo de detener los efectos del acto mediante la medida cautelar negativa de
suspensin provisional sino que se persigue algo que se encuentra ms all del
marco jurdico que fij el acto materia de impugnacin judicial. En estas
condiciones, si se trata de adoptar en relacin con un acto administrativo medidas
cautelares positivas, cuyas exigencias se encuentran en el inciso 2 del artculo 231
del nuevo cdigo, el requisito sobre la apariencia de buen derecho resultar crucial
y particularmente exigente para el solicitante de la medida.
244
Esto se deriva de la prctica judicial espaola. Segn Chinchilla Marn158 "Por eso
ha reclamado (el Tribunal Supremo de Espaa) para la aplicacin de la doctrina de
la apariencia de buen derecho prudencia, ponderacin y mesura, y, ms
concretamente, ha declarado que la apariencia de buen derecho, por s sola,
nicamente puede fundamentar la adopcin de la medida cautelar en dos
supuestos que el Tribunal considera "contados y excepcionales": cuando se solicita
la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecucin de una norma o
disposicin de carcter general declarada previamente nula de pleno derecho o
cuando el acto impugnado es idntico a otro que ya fue anulado
jurisdiccionalmente, pero no como tiene dicho al predicarse la nulidad o
anulabilidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto
de valoracin y decisin en el proceso principal.".
Esto conduce a la autora mencionada a concluir que tratndose de la apariencia de
buen derecho frente a los actos administrativos, dicho requisito equivale a la
apariencia de ilegalidad del acto: "(...) de la misma forma que la intensidad con la
que el inters general reclama la ejecucin de un acto es tenida en cuenta por los
tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la
medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho,
que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe
tambin tomarse en consideracin para determinar la medida del dao que cabe
exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la
medida cautelar solicitada.".
Esa misma exigencia para que proceda la medida cautelar positiva frente a los
actos administrativos se observa en la legislacin mexicana. Tal es el caso de la ley
que rige al Tribunal Contencioso Administrativo del Distrito Federal en Mxico159:
"Cuando los actos impugnados hayan sido ejecutados y esto impida a los
demandantes el ejercicio de su nica actividad de subsistencia o el acceso a su
domicilio particular, pueden decretarse por el Presidente de la Sala las medidas
cautelares necesarias para preservar dicho medio de subsistencia, lo cual exige la
ley que debe ser comprobado fehacientemente. En el caso de actividades
158
246
160
251
NULIDADES PROCESALES.
Unidad
Oe
252
CONCEPTOS CLAVES.
253
fija la
[]la lectura correcta de la norma no puede llevar al extremo de excluir la posibilidad de declarar la nulidad del
mismo, cuando se determine la existencia de irregularidades que comporten una grave afectacin al ncleo esencial de las
garantas constitucionales de las cuales son titulares los sujetos procesales Cfr. Corte Constitucional, sentencia del
quince (15) de julio de 2008, exp.: P.E. 030 (C-713 -08).
162 Sentencia C-491 de 1995.
161
254
iii)
iv)
v)
163 Dicha norma aplicar al proceso contencioso administrativo cuando se trata de aprobar la conciliacin o
dictar sentencia en la audiencia inicial, o en la audiencia de Juzgamiento, pues en los otros casos la norma no
obliga a la Sala o Seccin a asistir a la audiencia, toda vez que la direccin de la audiencia, segn la norma es
del Juez o Magistrado Ponente, segn el artculo 183 del C.P.A.C.A.
255
vi)
Con el C.G.P. la nulidad por falta de jurisdiccin o falta competencia por el factor
funcional o subjetivo, genera la invalidez de lo actuado con posterioridad a su
declaratoria o, de la sentencia, si esta ya se hubiere dictado. Las actuaciones
anteriores conservan su validez y el proceso debe enviarse de inmediato al rgano
competente.
En otras palabras, slo se originar nulidad procesal, si el despacho judicial, a
pesar de que declar la falta de jurisdiccin o competencia, sigue conociendo del
proceso.
En ese orden de ideas, solo seran insubsanables las sealadas en el pargrafo del
artculo 136 del C.G.P., distinto de lo que consagra el inciso final del artculo 140,
que incluye la falta de jurisdiccin y la falta de competencia funcional.
Otro tipo de irregularidades, segn el pargrafo de los artculos 140 del C.P.C. y
135 del C.G.P, se tendrn por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio
de los recursos que este Cdigo establece.
stos supuestos de nulidad son aplicables al proceso contencioso administrativo,
conforme al artculo 208 del C.P.A.C.A. Un aspecto que tendr que discutirse
cuando entre en vigencia el C.G.P., es la aplicacin de su artculo 121. Esta norma
reproduce el artculo 9 de la Ley 1395, que consagra como un factor de prdida de
competencia, el hecho de que el rgano jurisdiccional no haya dictado sentencia de
primera instancia en el plazo de un ao, contado a partir de la notificacin del auto
admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo o, de seis meses para la
segunda instancia, a partir de la recepcin del expediente en la Secretara del
Tribunal.
Por disposicin expresa del artculo 200 de la Ley 1450, Los trminos a que se refiere
el artculo 9 de la Ley 1395 de 2010 no aplican en los procesos que se tramitan ante la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo.
256
Pero nada se dice en el C.G.P. sobre su aplicacin o no al proceso contenciosoadministrativo. Ser la jurisprudencia la encargada de definir tal aspecto, aunque
los trminos para fallar tienen norma explcita en el C.P.A.C.A., (artculos 181 y
182), lo que relevara la aplicacin del artculo 121, pues en ese caso no habra lugar
a la integracin normativa que ordena el artculo 306 ibidem
2.- Oportunidad
Las nulidades, conforme al artculo 142 del C.P.C. 134
Tampoco puede proponer la nulidad quien haya dado lugar a ella o, aquel, que
pudiendo hacerlo, no la haya propuesto como excepcin previa, lo que no es ms
que una manifestacin del principio de convalidacin o saneamiento.
164 Artculo 168 del C.P.A.C.A que si bien hace parte del TRAMITE DE LA DEMANDA, se estima como
aplicable a las nulidades procesales de falta de jurisdiccin y competencia.
259
260
Ae. (AUTOEVALUACIN)
261
Este cuestionario de autoevaluacin ser muy til para medir sus conocimientos de las subreglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Le sugerimos que
responda las preguntas antes de analizar los casos.
1. En qu consiste el control de legalidad?
2. Qu reglas especiales trae el C.P.A.C.A. en materia de nulidades?
3. Cules son causales de nulidad del proceso?
4. Qu diferencias hay entre el C.P.C y el C.G.P. en materia de nulidades?
5. Qu principios rigen las nulidades procesales?
6. En qu oportunidades se formulan las solicitudes de nulidad?
7. Cul es el trmite que debe seguir el incidente de nulidad procesal?
8. Qu dispone el C.P.A.C.A. en materia de incidentes?
9. Qu asuntos se tramitan como incidentes?
10. Qu norma del C.P.A.C.A. regula el trmite incidental?
Ap (ACTIVIDADES PEDAGGICAS)
Guas procesales de casos tpicos:
262
poder o carencia del mismo, pues basta el ejercicio del mismo para que se entienda su
aceptacin, conforme con el artculo 67 del C. P. C.166
Co: Se trae a colacin este caso, porque esta causal est relacionada con la falta de
formalidades de la demanda, ms que con la insuficiencia de poder que, como
puede verse, debe ser alegada como excepcin previa, si el Juez no ordena su
correccin desde el momento de la admisin de la demanda.
Debe recordarse que la nulidad procesal, se genera por la ausencia total de poder.
///&&&///
Sj: De conformidad con el artculo 143 del Cdigo de Procedimiento Civil entre los
requisitos para alegar las nulidades se encuentra el deber de expresar el inters de la parte
para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta.
En efecto, al tratarse las nulidades de mecanismos procesales que permiten que taxativas
irregularidades se corrijan y se logre ajustar el procedimiento, su ocurrencia es excepcional
y cuando se presentan, tanto el juez como las partes estn sometidos al cumplimiento de los
requisitos legales para su trmite y decisin.
166 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Seccion Cuarta; Consejero Ponente: Hugo
Fernando Bastidas Barcenas; auto del veintiuno(21) de mayo de dos mil nueve (2009);radicacin nmero
23001-23-31-000-2006-01066- 01(17228).
264
En este sentido se advierte, que la parte demandante invoca como causal de nulidad la
trasgresin de los artculos 229 de la Carta, 304 del C.P.C y 170 del C.C.A., lo cual por s
solo ni por sus fundamentos, encuadra en alguna de las causales sealadas en el artculo
140 del C.P.C.
En relacin con el artculo 29 de la Carta, se observa que aunque jurisprudencialmente167 se
ha aceptado su estudio como causal de nulidad, su fundamento debe estar dado porque la
prueba se haya obtenido con violacin del debido proceso, es decir, sin atender a los
principios de publicidad y contradiccin. De lo expuesto por la demandante, es claro que la
aducida falta de actividad probatoria no corresponde a la causal de nulidad prevista en el
artculo 29 C.P., mxime cuando se refiere a una prueba que corresponde a una simple
certificacin con destino a otro proceso.
No obstante, lo que se observa de la solicitud de nulidad es la inconformidad del
demandante con la decisin proferida por esta Corporacin, lo que permite establecer que lo
realmente pretendido es reabrir el debate probatorio y de fondo, todo lo cual no es viable en
esta etapa procesal ni a travs de la institucin de la nulidad.168
Co: Conforme al principio de taxatividad de las causales de nulidad procesal,
cuando se presenten casos semejantes al expuesto, el rgano jurisdiccional deber
rechazar de plano la solicitud de nulidad, por fundarse en causal distinta de las
previstas en el artculo 140 del C.P.C., siempre que no se presente una de las
irregularidades que afecten de manera grave las garantas constitucionales de las
cuales son titulares los sujetos procesales, tal como lo expres la Corte
Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artculo 25 de la Ley
1285 de 2009.
///&&&///
167
265
266
propsito del rgimen legal de las nulidades procesales, respecto del cual se concluy que
dicho rgimen se encuentra orientado, entre otros, por los principios de i) taxatividad o
especificidad y de ii) convalidacin o saneamiento, con sujecin a los cuales se tiene, en
virtud del primero, que no ser posible invocar y menos aplicar causales de nulidad que no
hubieren sido expresamente consagradas por el legislador nica autoridad, junto con el
Constituyente, claro est, con facultades para establecer y definir las causales de nulidad
y, por razn del segundo, que las causales de nulidad que no se propongan o no se aleguen
en la oportunidad prevista en la ley para el efecto, desaparecen por razn de su
saneamiento.
Co: Los principios de taxatividad y convalidacin de las nulidades, que enuncia la
jurisprudencia anteriormente transcrita, son aplicables al proceso contenciosoadministrativo, pues en esa materia hay que acudir al C.P.C.
Cabe anotar que actualmente, con el C.P.A.C.A., la solicitud de suspensin
provisional del acto administrativo, puede solicitarse en cualquier etapa del
proceso, a diferencia de lo que ocurra en el C.C.A., que impona su resolucin al
momento de admitir la demanda.
///&&&///
267
por razn del segundo, que las causales de nulidad que no se propongan o no se aleguen en
la oportunidad prevista en la ley para el efecto, desaparecen por razn de su saneamiento.
A propsito de estas materias se han realizado mltiples desarrollos jurisprudenciales; []
Esos aspectos generales que se dejan expuestos en relacin con la estructura del rgimen
relativo a las nulidades procesales encuentran complemento necesario en el sealamiento
igualmente exacto y concreto que la propia ley realiza acerca de los nicos eventos en los
cuales no es posible sanear los vicios que estn llamados a afectar la validez de las
actuaciones procesales (artculo 144, inciso final, C. de P. C.), cuestin que, como
excepcin a la regla de la convalidacin, slo puede predicarse respecto de las causales
comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 140 del estatuto procesal civil, las
cuales dicen relacin con: a).- La falta de jurisdiccin (artculo 140-1); b).- La falta de
competencia funcional (artculo 140-2); c).- El desconocimiento de providencia
ejecutoriada proveniente del superior, la reanudacin de un proceso legalmente concluido o
la pretermisin ntegra de la respectiva instancia (artculo 140-3), y d).- La tramitacin de
la demanda por proceso diferente al que corresponde (artculo 140-4).
Las dems causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro
de los numerales 5 a 9 del citado artculo 140 del C. de P. C., son subsanables, cuestin que
debe tenerse por cumplida Cuando la parte que poda alegarla no lo hizo oportunamente
(artculo 144-1, C. de P. C.), hiptesis que guarda total armona con la norma procesal,
igualmente imperativa, de orden pblico y de derecho pblico (artculo 6 C. de P. C.), en
virtud de la cual se niega categricamente la posibilidad de alegar cualesquiera de la
causales de nulidad saneables [a] quien haya actuado en el proceso despus de ocurrida
la respectiva causal sin proponerla (artculo 143, incido 6, C. de P. C.), amn de la
disposicin procesal que determina que las dems irregularidades que se configuren dentro
del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artculo 140 del
C. de P. C., se tendrn por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio
de los recursos que este Cdigo establece (pargrafo, artculo 140, C. de P. C.).
De ello se desprende, de manera difana, que la posibilidad de alegar las causales de
nulidad susceptibles de saneamiento al igual que sucede con las dems irregularidades que
se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal-, es
una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo
vencimiento determina su preclusin, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento
supone la convalidacin de la actuacin lo cual puede darse bien por manifestacin expresa
del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tcito, como el que
268
171
Las acepciones pertinentes que de las expresiones aqu referidas contiene el Diccionario de la Lengua
Espaola de la Real Academia Espaola, publicado en Madrid en 1992, son las siguientes:
saneamiento. M. Accin y efecto se sanear.
sanear. (De sano). // 2. Reparar o remediar una cosa.
269
[]
As las cosas, un manejo razonable de la materia impone concluir entonces que si el inciso
2 del artculo 148 del C. de P. C., le prohbe al juez declararse incompetente cuando las
partes no hubieren alegado oportunamente tal incompetencia, pero limita esa prohibicin
a determinados casos contemplados expresamente en su artculo 143, dichos eventos no
pueden ser otros que aquellos previstos en el referido inciso 5 o antepenltimo del tantas
veces citado artculo 143, inciso que oportuno resulta precisarlo-, es el nico aparte de
toda esa norma en el cual se hace alusin a la causal de nulidad procesal constituida por la
falta de competencia.
De esa manera se tiene entonces que la interpretacin lgica del inciso 2 del artculo 148
del C. de P. C., en armona con el contenido del inciso 5 o antepenltimo del artculo 143
ibdem, indica con claridad que a los jueces les est legalmente prohibido declarase
incompetentes con base en la causal de falta de competencia por factores diferentes al
funcional, cuando la misma no hubiere sido invocada, alegada o propuesta dentro de la
oportunidad que la ley consagra para ello o, lo que es lo mismo, cuando dicha causal de
nulidad procesal (artculo 140-2 C. de P. C.), se hubiere saneado. 172
Co. La regla general es que las nulidades pueden sanearse. Solo en los casos
expresamente contemplados en Ley, puede hablarse de nulidades insubsanables,
con la advertencia que el C.G.P. cambio la regulacin respecto de las nulidades
por falta de jurisdiccin y competencia y que el C.P.A.C.A., artculo 168, ordena
remitir el proceso al despacho judicial competente.
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270
que, con apoyo en los principios de economa, de celeridad y de eficacia que rigen la funcin
judicial, y que por expresa disposicin del artculo 5 de la Ley 472 de 1998 deben orientar
el trmite de las acciones populares, cuando se est ante demandas de accin popular en las
cuales se persiga igual causa petendi, basada en los mismos hechos, y contra igual
demandado, lo que procede es dar aplicacin a la figura del agotamiento de jurisdiccin.
[]
De esta manera, y como ya atrs se advirti que las dos Secciones del Consejo de Estado que
venan conociendo de la segunda instancia de las acciones populares no consideraban la
posibilidad de decretar el agotamiento de jurisdiccin ante la existencia de cosa juzgada en
ninguno de los eventos antes descritos, pues han estimado que se trata de una excepcin que
se define en la sentencia; pero conociendo esta Sala Plena que pese a ser ello as, algunos
Tribunales Administrativos s han aplicado esta figura ante la ocurrencia de algunas de las
modalidades de cosa juzgada, se impone que la Sala en esta oportunidad tambin unifique
tesis sobre la viabilidad del rechazo de la demanda de accin popular cuando exista cosa
juzgada con efectos absolutos y generales (erga omnes), proveniente de sentencia
estimatoria, o cuando se est en presencia de cosa juzgada relativa, porque, aunque siendo
la sentencia anterior debidamente ejecutoriada denegatoria de las pretensiones de la
demanda, de nuevo se instaura otra por los mismos hechos, para la proteccin de iguales
derechos colectivos, con fundamento en las mismas pruebas, y contra el mismo accionado o
accionados. Al respecto la Sala considera que, justamente, a fin de darle cabal aplicacin a
los antes mencionados principios que se consagran en el artculo 5 de la Ley 472 de 1998,
que se insiste, es norma especial que reglamenta la accin popular, es preciso que
igualmente se aplique la figura del agotamiento de jurisdiccin para aquellos eventos
cuando se est en presencia de una nueva demanda y de entrada el juez constata que existe
cosa juzgada general o absoluta: sentencia estimatoria debidamente ejecutoriada y por tanto
con efectos erga omnes, y que ahora se promueve idntica peticin judicial fundada en los
mismos supuestos fcticos y jurdicos y respecto del mismo demandado; o tambin, cuando
existe sentencia ejecutoriada que si bien es denegatoria de las pretensiones y por tanto hizo
trnsito a cosa juzgada relativa, es decir slo frente a esos hechos y a esas pruebas, lo cierto
es que la nueva demanda coincide plenamente en estar fundada en esos mismos supuestos
fcticos y probatorios. Consecuencialmente la Sala unifica jurisprudencia en el sentido de
que, ante situaciones como las antes descritas, procede que si la segunda demanda fue
admitida sin advertir la existencia de cosa juzgada en las modalidades sealadas, se declare
la nulidad de todo lo actuado y se rechace esta nueva demanda por presentarse agotamiento
de jurisdiccin, y que igual tratamiento aplica (el rechazo de la segunda demanda), cuando
se est en la oportunidad procesal de decidir sobre la admisin. En definitiva, la viabilidad
de aplicar el agotamiento de jurisdiccin por la existencia de cosa juzgada y que proceda el
rechazo de la nueva demanda de accin popular, depende de los alcances que tenga el fallo
272
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del once (11) de septiembre de
273
derechos fundamentales de las personas que intervienen en los procesos como partes o
sujetos procesales.
De modo que, lejos de ser considerada su participacin como una coadyuvancia respecto de
las partes, su intervencin desborda la simple presentacin o emisin del concepto al
interior del proceso y, por lo tanto, supone una activa dinmica en la que el Procurador
General de la Nacin o sus delegados en una permanente dialctica con el juez, las partes y
los intervinientes sea el encargado de velar por el respeto de los cnones constitucionales y
legales, de la proteccin del erario, y de los derechos que son inherentes y esenciales a la
persona. ()174Co: En la sentencia que se transcribe, la Seccin Tercera del Consejo
de Estado, en pleno, sent jurisprudencia en relacin con las facultades de la
Procuradura, tanto en el C.C.A. como en el C.P.A.C.A.
De dicho pronunciamiento se concluye que los Procuradores Judiciales estn
facultados para proponer incidentes de nulidad y, en general, adelantar
actuaciones procesales.
174
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del veintisiete (27) de
septiembre de 2012, M.P.: Enrique Gil Botero, EXP.: 44541...
274
Este caso hace parte del captulo de nulidades procesales, elaborado por la Dra. Judith Romero Ibarra; mdulo
La Direccin del Proceso Contencioso Administrativo, Parte I, Guas Procesales de Casos Tpicos, Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla Autores Varios, Bogot, 2009.
275
Los artculos 140 y 321-2 del Cdigo de Procedimiento Civil., disposiciones citadas como
fundamento de la solicitud establecen:
Artculo 140. Causales de Nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los
siguientes casos:
(...)
9. Cuando no se practica en legal forma la notificacin a personas determinadas, o el
emplazamiento de las dems personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas
como partes, o de aqullas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes,
cuando la ley as lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Pblico en los casos
de ley.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia
distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregir practicando la notificacin
omitida, pero ser nula la actuacin posterior que dependa de dicha providencia, salvo que
la parte a quien se dej de notificar haya actuado sin proponerla.
Artculo 321. Notificaciones por Estado. La notificacin de los autos que no deba hacerse
personalmente, se cumplir por medio de anotacin en estados que elaborar el secretario.
La insercin en el estado se har pasado un da de la fecha del auto, y en ella ha de constar:
1. (...)
2. La indicacin de los nombres del demandante y el demandado, o de las personas
interesadas en el proceso o diligencia. (Subraya la Sala)
()
De conformidad con el artculo 313 del C.P.C., Las providencias judiciales se harn saber
a las partes y dems interesados por medio de notificaciones, con las formalidades prescritas
en este Cdigo.
Salvo los casos expresamente exceptuados, ninguna providencia producir efectos antes de
haberse notificado.
La notificacin por estado ha debido realizarse conforme lo dispone el artculo 321 antes
transcrito, y no se hizo as; en tales condiciones, resulta obligado aceptar que le asiste la
razn al apoderado del Distrito Capital, en su reclamo de inobservancia de la exigencia
contenida en el nm. 2 del artculo 321, pues la irregularidad incurrida equivale a la
276
277
jurdicos y consecuencias legales, sin que hubieren sido objeto de posterior convalidacin.
()175
Co: Se incurri en la causal de anulacin contemplada en el numeral 9 del artculo
140 El proceso es nulo en todo o en parte Cuando no se practica en legal forma la
notificacin a personas determinadas,.
Por expresa orden del numeral 9 del artculo 140 del Cdigo de Procedimiento
Civil, en su segundo inciso que reza: [c]uando en el curso del proceso se advierta que
se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se
corregir practicando la notificacin omitida, pero ser nula la actuacin posterior que
dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dej de notificar haya actuado
sin proponerla., tal disposicin da opciones a quien se encuentra afectado con esta
causal. La primera, invocarla solicitando la nulidad de lo actuado, y, la segunda:
actuar en el proceso sin proponerla, es decir, convalidndola; esta ltima opcin
tiene soporte jurdico en el numeral 3 del artculo 144 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Debe anotarse que conforme al artculo 201 del C.P.A.C.A., la notificacin por
estados, se hace de manera electrnica y con los requisitos previstos en dicho
artculo, dentro de los cuales est la indicacin de los nombres de demandante y
demandado.
Lo que se quiere destacar aqu es la forma en la que debe realizarse la notificacin
por estados.
///&&&///
175Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, Consejero Ponente: Juan ngel
Palacio Hincapi, Bogot, D.C., Febrero ocho (8) de dos mil dos (2002), Radicacin Nmero: 25000-23-27-0001999-0056-01(11604), Actor: Myriam Estella Gutirrez Aguello, Demandado: Distrito Capital de Bogot,
Referencia: Actos Distritales-Incidente de Nulidad.
278
Unidad
PRESENTACIN
se desconoce la teora materialista del concepto de parte, quienes sostienen que slo pueden ser partes los sujetos de la
relacin material o sustancial.
279
c). Frente a la nocin de inters directo, se puede partir de aceptar que tanto en el
anterior Cdigo Contencioso Administrativo (C.C.A) como en el nuevo estatuto
(C.P.A.C.A.), esa nocin marca o limita el concepto de tercero. A ttulo enunciativo,
basta recordar su importancia, para definir la legitimidad para ejercer la pretensin de
nulidad absoluta del contrato, permitida a cualquier tercero que acredite un inters
directo (C.C.A. 87; CPACA 141); de igual manera, el deber de la notificacin del auto
admisorio a los sujetos que segn la demanda o las actuaciones acusadas, tengan inters
directo en el resultado del proceso (C.C.A 207-3; CPACA 171-3).
Ese concepto de inters directo, no es sinnimo de inters general (tutelar la legalidad
abstracta de la actuacin administrativa), ni exclusivamente de inters econmico. Para
la Corte Constitucional 177 ,el inters directo connota la legitimacin que puede
derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un
proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razn
de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su
situacin e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no slo econmicamente;
sin desconocer que es obvio, que dicho inters directo radica esencialmente en quienes
intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el inters
directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un inters meramente
patrimonial y exclusivo, porque, represe bien, en que al demandarse la nulidad se
protege igualmente el inters general.
Frente al inters directo, el H Consejo de Estado se ha pronunciado indicando178:
Ese inters directo ha sido entendido, en sentido amplio, como derivar del mismo un
provecho o un perjuicio con relevancia jurdica, es decir, una utilidad o una prdida, o lo
que es lo mismo, experimentar en la esfera jurdica propia de quien dice tener inters, una
afectacin tambin jurdica como consecuencia del negocio celebrado. No se trata
nicamente de un inters genrico, sino de un inters directo, lo que quiere decir, que tal
inters tiene que surgir sin necesidad de acudir a intermediaciones o interpretaciones de
ninguna ndole.
Tener inters directo consiste en que entre el contrato, como causa del inters y ste como
efecto haya una relacin inmediata o prxima, ms no mediata o remota.
177 Sentencia del14 de abril de 1999 sobre la constitucionalidad del inciso 3 del artculo 32 de la ley 446 de 1998, declar
exequible la expresin que acredite inters directo.
178 CONSEJO DE ESTAD; SECCION TERCERA; Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GMEZ; Bogot, doce (12)
280
Naturalmente quien dice tener un inters jurdico directoen un asunto, como todo aquel
quien haga dentro del proceso una afirmacin definida, corre con la carga de la prueba, en
primer trmino, de ese inters y, en segundo trmino, del carcter de directo ostentado.
Igualmente se precis, en sentencia proferida el da 18 de abril de 1978, el alcance de dicho
inters; destac que no es el de la simple declaratoria sobre la legalidad o control del
ordenamiento jurdico abstracto, sino el especial y concreto, personal y directo; as: No
debe entenderse ese inters del tercero como el simple de la legalidad que esgrime
quien pretende la defensa del orden jurdico y que justifica por s solo, por ejemplo, el
accionar del que impugna un acto separable del contrato sin pretensiones de
restablecimiento patrimonial. El inters en la anulacin del contrato debe ser especial y
concreto, personal y directo, como que ella condiciona el restablecimiento pretendido (
)179
1.2. En segundo lugar, debe precisarse igualmente los conceptos relacionados con el
principio procesal de dualidad de partes y pluralidad de sujetos; nociones
procesales que son de recibo igualmente en el proceso contencioso administrativo; en el
sentido que la relacin procesal, se desarrolla nicamente entre dos partes (demandante demandada); sin que esto signifique que solamente pueda existir un slo sujeto que
conforme la parte demandante o demandada.
1.3. En tercer lugar, descendiendo al tema especfico de este ensayo, debe sealarse que si
bien el tema de la intervencin de terceros, se regula igualmente en el Procedimiento
Administrativo ( C.C.A -14 ; CPACA -38), nos limitaremos esencialmente al Proceso
Contencioso Administrativo; teniendo como marco normativo las anteriores normas del
contencioso administrativo (Decreto Ley 01 de 1984, con su modificaciones: 87 146 207
217), las normas del nuevo CPACA, y las normas del denominado CGP.
PRIMERA PARTE
ANALISIS COMPARATIVO
Og
Comparar la institucin de los terceros, partiendo de una visin general del marco
normativo que la ha venido regulando (Decreto Ley 01 de 1984, con sus importantes
179
Seccin Tercera del Consejo de Estado. Exp. No. 1492. Actor: Sociedad Ca. Colombiana de Construcciones Urbanas Ltda.
281
Oe
Presentar las principales modificaciones y caractersticas de la institucin de los
denominados terceros.
Examinar las particularidades y la operancia del principio de integracin normativo de la
intervencin de terceros en el nuevo proceso contencioso administrativo.
T
Para desarrollar elanlisis comparativo respecto a la institucin de los terceros, se hace
necesario presentar en primer lugar una visin general del marco normativo que la ha
venido regulando, teniendo como fuente el anterior Cdigo Contencioso Administrativo (
Decreto Ley 01 de 1984, con sus importantes reformas), el nuevo CPACA, y obviamente
las normas del Estatuto Procesal Civil y el denominado nuevo CGP; en segundo lugar, se
intentara presentar las principales modificaciones y caractersticas de la institucin, todo
con la finalidad de rescatar las particularidades y la operancia del principio de integracin
normativo de la intervencin de terceros en el nuevo proceso contencioso administrativo.
1. DEL DECRETO - LEY 01 DE 1984 (C.C.A) Y LA LEY 1437 DE 2011 (CPACA)
1.1. Anterior Cdigo Contencioso Administrativo (Decreto ley 01 de 1984):
282
283
en la etapa escrita (antes del vencimiento del termino para aclarar, reformar o modificar la
demanda) que cualquier persona intervenga para formular nuevos cargos o para solicitar
que la anulacin se extienda a otras disposiciones del mismo acto.
b). En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, si bien se continua con la
coadyuvancia sometida a la demostracin de un inters directo; se resalta, que permite la
intervencin a ttulo de litisconsorte o ad excludendum (siempre que no haya ocurrido la
caducidad); intervenciones estas ltimas que no estaban reguladas en la anterior
normativa, para este tipo de medios de control.
c). En los procesos de reparacin directa y contractuales; admite la coadyuvancia sometida
a la demostracin del inters directo - igualmente permite la intervencin litisconsorcial
y la intervencin ad excludendum; bajo la condicin frente a estos dos ltimos que no
haya operado la caducidad.
d). Regula el llamamiento en garanta, bajo el criterio de la afirmacin de tener derecho
legal o contractual de exigir a un tercero la reparacin integral del perjuicio que llegare a
sufrir, o el reembolso total o parcial que tuviere que hacer como resultado de la sentencia.
Se faculta al llamado en garanta para que pida la vinculacin de terceros en la misma
forma que el demandante o el demandado. Frente al llamamiento en garanta con efectos
de repeticin, consagra su regulacin por las normas especiales de la Ley 678 de 2001, o
sus modificatorias.
e). En materia de impugnacin la norma especial sobre recursos contra las decisiones de
intervencin de terceros, continua con la misma poltica legislativa: Si la decisin es de
primera instancia, siempre procede el recurso de apelacin; si la acepta (devolutivo), si
niega la solicitud de intervencin (suspensivo); si se trata de una providencia de nica
instancia, procede suplica (juez plural) o reposicin (juez singular); en los mismos efectos
previstos para la apelacin.
A continuacin se realizara un anlisisde las diferentes modalidades consagradas a ttulo
de intervencin y a ttulo de terceros.
2. LA INTERVENCIN ADHESIVA COADYUVANCIALos presupuestos jurdicos que identifican esta verdadera modalidad de terceros, (CPC,
52), en esencia no sufren modificacin con la expedicin del denominado CGP (71); en
efecto, salvo en cuanto se elimina en la nueva normativa el condicionamiento
desfavorable de la afectacin, continua bajo la misma regulacin.
Se quiere significar que su procedencia se concreta en: Tener una determinada relacin
sustancial con alguna de las partes Que los efectos jurdicos de la sentencia no lo cobije o
284
285
Teniendo en cuenta que los litisconsortes facultativos son considerados como litigantes
separados, se puede indicar que su conducta procesal y las decisiones judiciales solo surten
efectos jurdicos respecto a cada uno de ellos.
b). Cada uno puede disponer libremente de su derecho en litigio (allanarse desistir,
confesar, etc).
Si bien escapa al objeto de este ensayo, este aspecto debe ser objeto de revisin, por cuanto no es lgico que por ejemplo
una sentencia apelada por un litisconsorte facultativo sea revocada por falta de jurisdiccin, pero siga surtiendo efectos
procesales para los dems que no impugnaron; considero que debe por lo menos modularse esos efectos teniendo en cuenta
las causales y las razones pblicas o no de la decisin.
180
286
287
NECESARIO:
PRINCIPIO
DE
INTEGRACIN
181
288
182 LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Procedimiento Civil Tomo I. Dcima Edicin. Ediciones Dupr. Bogot 2009, Pg 309.
PARRA QUIJANO, Jairo; Los Terceros en el Proceso Civil; cuarta edicin; Ediciones Librera el Profesional. Bogot 1986,
Pg 39; Consejo de Estado; Seccin Tercera; 13 de mayo de 2004; Consejero Ponente. Ricardo Hoyos Duque. Expediente;
No. 15321;
289
290
Es importante resaltar y precisar esa diferencia, en el sentido que no siempre que se exija
una intervencin forzada o una citacin forzosa de algn sujeto procesal, se est
igualmente ante la institucin del litisconsorcio necesario.
Un caso en el proceso contencioso administrativo, es el consagrado en el CPACA (171 -3),
cuando regula que en el auto admisorio de la demanda se ordenara notificar
personalmente a los sujetos que, segn la demanda o las actuaciones tengan inters directo
en el resultado del proceso.
Obsrvese que si bien hay un deber de citar a esos sujetos, su vinculacin no implica la
configuracin de un litisconsorcio necesario; tan cierto que la persona citada est en
libertad de acudir o no al proceso.
5. EL LLAMAMIENTO EN GARANTIA
5.1. Marco Legal.
Debe indicarse, que esta figura procesal fue igualmente regulada por el CGP (64), y por el
CPACA (225).
5.2. El proceso civil y el llamamiento en garanta.
Desde el punto de vista de la normativa procesal civil, se presentan algunas
modificaciones, respecto a su consagracin en el CPC (57).
Si bien en trminos de la razn y finalidad del llamamiento en garanta no se presenta una
modificacin esencial, si frente a los siguientes puntos:
a). La procedencia del llamamiento en el estatuto procesal civil, estaba fundada en tener
un derecho legal o contractual de exigir a un tercero; la nueva normativa, exige solamente
para la procedencia que la parte afirme tener ese derecho; modificacin que puede
conllevar a revisar las exigencias probatorias para su procedencia; en vigencia del CPC (
57), se exiga por lo menos la prueba sumaria de ese derecho; en principio con la nueva
normativa al ser suficiente la mera afirmacin sobre la existencia de ese derecho, no es de
recibo como requisito de la solicitud del llamamiento, de entrada demostrar an a titulo
sumario, la existencia del derecho invocado para llamar en garanta.
b). A diferencia de la anterior regulacin, de manera expresa el CGP, regula que el
llamamiento en garanta, lo puede ejercer quien promueva un proceso o a quien se
promueva un proceso; lo anterior significa que sin lugar a interpretaciones, est
legitimado tanto la parte demandante en la presentacin de la demanda o el demandado
291
Y EL PRINCIPIO DE INTEGRACIN
Se parte por sostener, que nuestro CPACA, no agoto la regulacin del llamamiento en
garanta y en consecuencia procede analizar cmo opera el principio de integracin
normativo.
6.1. Oportunidades procesales para su solicitud.
Es importante recordar que para el CGP, solamente son terceros, los coadyuvantes y el
llamado de oficio; los dems intervinientes en el proceso tienen la naturaleza de parte
procesal; entre ellos el llamamiento en garanta.
En este ensayo no se abordara ese especial llamamiento en garanta, habida cuenta que su regulacin no fue modificada
por el CPACA.
183
292
Ahora bien, ninguna de los dos estatutos procesales 184 , regulan de manera expresa la
oportunidad procesal de la parte demandante, para ejercer su derecho de llamar en
garanta; sin desconocer que el (CPACA 172), si regula expresamente la oportunidad
para ejercer ese derecho la parte demandada.
Por lo anterior, con fundamento en que en esencia el llamado en garanta es una parte, que
debe respetarse el principio de igualdad de las mismas dentro del proceso, se participa de
la tesis que acepta, que la parte demandante, puede ejercer su derecho de llamar en
garanta en la fase escrita ( presentacin de la demanda reforma de la demanda,
demanda de reconvencin); de igual manera la parte demandada, dentro de la propia fase
escrita y concretamente dentro del traslado para contestar la demanda, est facultada para
ejercer el llamamiento en garanta
6.2. Del llamado en garanta y su facultad de llamar igualmente en garanta a un tercero.
Ambos estatutos procesales (CPACA 225; CGP- 65), regulan esa facultad; sin embargo es
expreso el CGP, y no deja duda alguna, que esa facultad se refiere a llamar igualmente en
garanta.
Nuestro CPACA, dispone que: el llamado podr a su vez, pedir la citacin de un tercero
en la misma forma que el demandante o el demandado; se considera que la norma no lo
est facultado para vincular al proceso a otros intervinientes, ni a terceros procesalmente
entendidos; por el contrario la norma debe entenderse en la facultad de vincular a un
tercero (persona) sobre el cual existan las condiciones para llamarlo en garanta.
Por ltimo, el CPACA, consagra el trmino de 15 das para contestar el llamamiento que se
le hiciera e igualmente para ejercer su derecho de llamar en garanta.
El CGP - 372, consagra que se convocara a audiencia inicial una vez vencido, el termino de traslado del llamamiento en
garanta.
184
293
SEGUNDA PARTE
ANLISIS CRTICO
Og
Retomar los principales temas y las principales controversias existentes, respecto a la nocin de
tercero en la relacin procesal, con la finalidad de tener las herramientas necesarias para observar
las modificaciones que se presentan, con la expedicin del nuevo Cdigo de Procedimiento
Administrativo y Contencioso (CPACA), y del denominado Cdigo General del Proceso (CGP).
Oe
Entregar elementos conceptuales sobre el alcance y la nocin de tercero dentro de la
relacin procesal.
294
Identificar algunas controversias relacionadas con los conceptos de parte, las diversas
T
1. ALCANCE DE LA NOCION DE TERCERO, DENTRO DE LA RELACION
PROCESAL.
Frente al interrogante sobre quien es tercero; en trminos generales se han presentado dos
tesis o teoras: La Tesis materialista, segn la cual, es aquel que es ajeno a la relacin
sustancial185 y la Tesis procesalista, quien no ha intervenido en el proceso; por cuanto al
momento de trabarse la relacin procesal, no tiene la calidad de parte por no ser
demandante ni demandado.
Ahora bien, en trminos ms especficos o tcnicos, la tesis procesal se refiere a los
terceros, sobre los cuales no surte efectos jurdicos la sentencia, por no haber concurrido al
proceso, aunque puedan ser sujetos de la propia relacin sustancial. Lo anterior significa,
que una vez concurran al proceso, adquieren procesalmente la naturaleza de verdaderas
partes, si la sentencia surte efectos jurdicos contra ellos. Por el contrario pueden existir
sujetos procesales que acuden al proceso, pero la sentencia no surte efectos jurdicos; no se
convierten en partes y son los verdaderos terceros desde la tesis procesal (coadyuvancia
por la activa o pasiva).
1.1. La regulacin de los conceptos de parte y terceros en el denominado CGP.
El denominado Cdigo General del Proceso (CGP: 60 a 70), retoma las dificultades para
entender la nocin de tercero y se considera que bajo la tesis procesal indicada con
anterioridad, distingue los verdaderos terceros de aquellos que cuando ingresan al
proceso se convierten en verdaderas partes.
185 En estricto sentido, el hecho de no haber intervenido en la relacin sustancial, no impide que sea parte en un proceso; o
que pueda ser vinculado a la relacin procesal; por eso los planteamientos se desarrollan con base en la tesis procesal.
295
En este orden de ideas, los nicos terceros son: Los coadyuvantes (por cuanto si bien
acude al proceso, no presenta ninguna pretensin y los efectos de la sentencia no lo
comprende) y el llamado de oficio.
Por el contrario, las dems intervenciones: litisconsortes (facultativo necesario cuasi
necesario); intervencin excluyente; llamamiento en garanta; llamamiento al poseedor o
tenedor; sucesin procesal; no se entienden procesalmente cuando acuden al proceso como
terceros, sino como partes.
1.2. Quienes son los verdaderos terceros en el nuevo proceso contencioso
administrativo?
No es de recibo aceptar el argumento que en esta materia de la naturaleza procesal de
terceros y de partes, nuestro CPACA, haya regulado de manera diferente la naturaleza
jurdica, de esas instituciones procesales; por el contrario, es aceptable que nuestro
CPACA, al trasladar esas instituciones al proceso contencioso administrativo, incurri en
la misma falacia argumentativa de confundir la nocin de tercero y parte.
Al imperar en nuestro ordenamiento jurdico la tesis procesal para identificar la nocin de
tercero, procede aceptar que en nuestro nuevo proceso contencioso administrativo, que
debe prximamente aplicar el principio de integracin normativo frente al CGP, los
verdaderos terceros son solamente los que actan en el proceso a ttulo de coadyuvantes o
impugnantes, habida cuenta que: no presentan una propia pretensin y tampoco los cobija
los efectos jurdicos de la sentencia.
De igual manera todas las otras intervenciones que nuestro CPACA regula bajo la nocin
de terceros, una vez acudan o estn vinculados a la relacin procesal son verdaderas
partes.
2. ALGUNAS CONTROVERSIAS DEL LITISCONSORCIO NECESARIO Y EL MEDIO
DE CONTROL DE NATURALEZA CONTRACTUAL.
2.1. Relacionadas con el control de legalidad del acto administrativo de Adjudicacin.
(Entidad estatal contratista)
297
298
b). En los casos e n que la unin temporal resulta adjudicataria del contrato, se
sostiene que se conforma un litisconsorcio necesario por la pasiva, porque : en
estos eventos surge una relacin jurdico sustancial entre la Unin Temporal, en
calidad de adjudicataria o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de
la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los mismos - de
igual manera, porque el litigio debe resolverse de manera uniforme para todos
los sujetos que intervinieron en el proceso contractual. En efecto la sentencia que
ponga fin al proceso le ser aplicable a la aludida asociacin porque el numeral
4 del art. 44 de la ley 80 de 1993 prescribe que los contratos del Estado son
absolutamente nulos cuando se declaren nulos los actos administrativos en que
se fundamenten.
El punto de controversia es porque cuando a la Unin Temporal se le adjudica el contrato,
se est ante un litisconsorcio necesario?
299
Ahora bien, frente a esa relacin sustancial, desde el punto de vista de la exigibilidad de las
obligaciones que de la misma se derivan, el propio legislador consagro que proceda la
figura de la obligacin y responsabilidad solidaria; lo que significa sencillamente que el
cumplimiento de las obligaciones por parte de los sujetos que conforman la unin temporal
puede ser exigible a todos o a uno cualquiera de ellos y por consiguiente el rgano judicial
puede proferir un fallo de fondo o de mrito.
El segundo aspecto ya enunciado es como hacer compatible la figura procesal del litis
consorcio necesario (con sus consecuencias procesales) y la figura sustancial de la
responsabilidad solidaria que regula la relacin sustancial de los miembros que conforman
la unin temporal o el consorcio?; en otro trminos, es compatible que ante la obligacin
solidaria, su exigibilidad procesal se realice mediante la figura del litis consorcio necesario?
En efecto, si existe un litis consorcio necesario esto implica que todos los miembros de la
unin temporal deben ejercer el derecho de accin o que tienen que ser demandados todos
ante el rgano judicial, situacin que no es de recibo, toda vez, que cada uno tiene intereses
propios diferentes a los dems, y si en caso que fueran parte pasiva, el accionante puede
demandar a uno de los miembros, por cuanto la misma norma predica de ellos solidaridad,
es decir, con demandar uno solo de ellos no se hace necesario demandar a los dems o hacer
concurrir al proceso a todos, habida cuenta que el demandado cuenta con las acciones
pertinentes a fin de repetir en contra de los miembros de la asociacin que no fueron
demandado.
2.3. Relacionadas con la coadyuvancia y el contenido del inciso final del artculo 223 del
CPACA.
La citada normativa consagra: Antes del vencimiento del trmino para aclarar, reformar o
modificar la demanda, cualquier persona podr intervenir para formular nuevos cargos o
para solicitar que la anulacin se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en
el cual se surtirn los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda
principal.
La controversia que genera la norma, se concreta en: Si esa nueva facultad responde a la
finalidad y naturaleza de la institucin de la coadyuvancia?
A efecto de responder el interrogante se plantean las siguientes tesis:
a). Un argumento que sostiene una respuesta afirmativa, en cuanto parte de resaltar que se
est ante una demanda ya presentada en control de simple nulidad y sencillamente el
legislador otorga una especial oportunidad procesal a cualquier persona para que
intervenga, con la facultad de formular nuevos cargos, o para que pueda extender el
300
301
notificarse de manera personal, salvo que esa entidad pblica llamada en garanta se
encuentre vinculada al proceso ( CGP 66).
En materia de trminos, el CPACA ( 225) consagro uno especial para responder el
llamamiento en garanta, el de 15 das; la regla general, a efecto de computar un trmino,
concedido por fuera de audiencia, es que corre a partir del da siguiente al de la
notificacin de la providencia que lo concedi ( CGP 118).
Ap
1. DE LOS TERCEROS
1.1. Si bien el CPACA, regula la Intervencin de Terceros, se pregunta:
302
303
4.4. Suponga usted que se adjudic un contrato a una determinada unin temporal; uno de
los proponentes no favorecidos presenta demanda contra el acto administrativo de
adjudicacin, demandando solamente a la entidad estatal. Se pregunta: Inadmite usted la
demanda por considerar que existe un litisconsorcio necesario por pasiva?
4.4. Suponga usted que no se adjudic un contrato a una determinada unin temporal;
uno de los miembros de la Unin temporal presenta demanda contra el acto
administrativo de adjudicacin. Previo estudio del caso, Inadmite usted la demanda,
porque existe litisconsorcio necesario por activa?.
5. LLAMAMIENTO EN GARANTIA
5.1 De conformidad con la nueva normativa (CPCA CGP) quienes estn llamados para
llamar en garanta.
5.2. Considera usted que el escrito que contiene el llamamiento en garanta tiene la
naturaleza procesal de demanda ante el proceso contencioso administrativo. Justifique
su respuesta.
5. En consideracin a los trminos de la notificacin del llamamiento en garanta que haga
una entidad pblica dentro del proceso contencioso administrativo (CPACA - 199 225;
CGP 612), verificando el contenido de la norma, se pregunta: Cmo se contabilizan los
trminos procesales, cuando es una entidad pblica la llamada en garanta?
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