LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION PBLICA

1. INTRODUCCIN
ASPECTO LEGAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL PER:
La legislacin sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, tiene sy base legal en el Decreto
Legislativo N 1017, que aprueba la Ley de Contracciones del Estado, de fecha 04 de junio del 2008,
vigente desde el 01 de febrero del 2009. El inciso a) de la nica Disposicin Complementaria
Derogatoria del Decreto Legislativo N 1017 derogo la Ley N 26850, Ley de Contracciones del
Estado OSCE.
Por lo expuesto, se desarrollara lo bsico en el presente tema.
2. IDEA BASE
La naturaleza sociable del hombre provoca relaciones de alteridad siendo la figura jurdica del
contrato el instrumento frecuentemente utilizado en sus relaciones para la ejecucin de prestaciones
de contenido patrimonial o econmico.
La Administracin Pblica no siempre procede por va unilateral, mediante actos administrativos,
siendo esto as, es necesario indicar que la administracin pblica procura llegar a un entendimiento
con los particulares, celebrando acuerdos bilaterales, es decir, en su formacin intervienen solamente
dos voluntades.
El mayor nmero de dichos acuerdos configuran actos contractuales, es decir, negocios jurdicos
donde las voluntades que crean el acto persiguen fines opuestos: El contrato.
Por lo tanto, el obrar administrativo requiere la colaboracin voluntaria de particulares u otros entes
pblicos, ya sea en forma amplia, por medio de un acuerdo creador, o en forma limitada, por
adhesin. Si la colaboracin fuera forzosa, dara lugar a la figura de la carga pblica o prestacin
personal obligatoria.
Ahora bien, el Estado esta investido de poder discrecional y requiere el adecuado cumplimiento de
sus fines para lo cual tiene a su alcance las figuras estructurales funcionales para poder adquirir
bienes y servicios, de esta manera, el Estado es el mayor y el ms importante cliente en cada pas,
por lo que la contratacin ha crecido porque cada da adquiere ms bienes y extiende sus servicios
para satisfacer las necesidades de los administrados, que aumenta y aspira a que le brinden un
servicio eficaz, eficiente, rpido y oportuno, es decir, acorde con la superacin del ser humano.
Es conveniente, recordar que estos contratos se establecen por una convencin acuerdos generadora
de relaciones jurdicas o con el mero consentimiento de adhesin por el particular a situaciones pre

establecidas por la administracin pblica. En tal sentido, se afirma que los contratos administrativos
deben cumplirse de buena fe.
La doctrina dominante acepta que la figura jurdica del contrato pertenece derecho general, siendo
por tanto comn al derecho privado y al derecho pblico.
3. MOTIVACION CONSTITUCIONAL
La Constitucin Poltica de 1993 norma sobre el Contrato Administrativo:
Artculo 76: Las obras y adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos
se ejecutan obligatoriamente por contrato y licitacin publica, asi como tambin la adquisicin o la
enajenacin de bienes.
La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de
Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedi9miento, las excepciones y las
respectivas responsabilidades.
4. CONCEPTO DE CONTRATO
a) Sentido etimolgico:
La etimologa de la palabra contrato nos descubre su significado primario, porque el ste trmino
proviene de cum y traho. que significa: unir, contraer, venir en uno, ligarse, lo que
apunta la idea de acuerdo, reunir, lograr, concertar.
Etimolgicamente contrato conlleva la idea de acuerdo o convencin bilateral: cum trho, ligar, unir,
contraer, lo que indica la idea de acuerdo o convencin bilateral.
b) Sentido jurdico:
El Cdigo Civil norma sobre la nocin y objeto del contrato: Artculo 1351.- El contrato es el
acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial.
Artculo 1402.- El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones.
Podemos describir, por lo tanto, el contrato como:
Un acuerdo, una declaracin conjunta de la voluntad comn de dos o ms partes que, por
permitirlo el ordenamiento jurdico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre s
obligaciones lcitas de carcter patrimonial.
Reiteramos que la doctrina dominante acepta que figura jurdica contrato pertenece al derecho
general, siendo por tanto comn al derecho privado y al derecho pblico.

5. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO
En sntesis, el contrato administrativo es:
Un acto de declaracin manifestacin de voluntad comn productor de efectos jurdicos, entre un rgano
estatal en ejercicio de la funcin administrativa y un particular u otro ente estatal.
Toda declaracin manifestacin bilateral o de voluntad comn, productora de efectos jurdicos entre dos
personas, de las cuales una esta en ejercicio de la funcin administrativa.
Es un acto jurdico que celebra la administracin pblica con otra persona pblica o privada, individual o
jurdica y que tiene por objeto una prestacin de utilidad pblica.
Es toda declaracin de voluntad comn, creadora de relaciones jurdicas entre dos personas, de las cuales
una acta en ejercicio de la funcin administrativa.
6. PRINCIPALES DEFINICIONES DE LOS ADMIMSTRATIVISTAPERUANOS:
BARTRA CAVERO, Jos:1
El Contrato Administrativo es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre
un rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro
administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades pblicas,
PATRN FAURA, Pedro:2
En los Actos Administrativos Bilaterales o Multilaterales participan dos partes: una es el propio
Estado por intermedio de sus funcionarios
7. CLASES DE CONTRATO ADMINISTRATIVOS
El maestro GUSTAVO BACACORZO, nos ensea sobre la clasificacin de los contratos
administrativos:
Los contratos podemos ordenarlos de varias maneras, de acuerdo a la doctrina y al derecho postivo.
Una de ellas es la siguiente:
Contrato de Obra Publica
Contrato de Suministros
Contrato de Empresitos
Contrato de Servicios no Personales
Contrato de Funcin o Empleo Publico
1 BARTA CAVERO, Jose. Licitaciones y concursos pblicos. Contratos administrativos. Editorial
Hualaga. Lima. 1999. Pag. 42
2 PATRON FAURA, Pedro PATRON BEDOYA, Pedro, 6ta edicin. Editorial Grijley. Lima 1997. Pag.
309

Contrato de transporte
Otra clases de contratos
Nos alteramos pues, al ordenamiento peruano vigente; siendo de advertir que a algunos de ellos se
les denomina frecuentemente de concesin
8. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO Y DIFERENCIAS CON LOS
CONTRATOS CIVILES
Como acto administrativo que es el contrato administrativo tiene elementos esenciales que de no
estar presentes obstan para su validez y eficacia, pero si hay que tener en cuenta siempre que el
contrato administrativo es de naturaleza bilateral, por lo tanto su procedimiento para su celebracin,
ser tambin peculiar.
En los contratados administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos,
a saber:
8.1.

SUJETOS:
Dentro de los cuales deben tenerse en cuenta la competencia, por la razn de la materia, de
grado, del territorio y la capacidad personal.
Los sujetos de los contratos administrativos pblicos son la administracin pblica, en
cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivamente, o tambin la
misma administracin, es decir que pueden ser sujetos de la contratacin administrativa:
Las personas fsicas o naturales,
Las personas jurdicas privadas, y
Las personas jurdicas pblicas, estatales o no estatales.
Se indica que el sujeto preponderante de la relacin jurdica es invariablemente la
administracin pblica, sea que se contrate entre ellos o con particulares
La Ley del Procedimiento Administrativo General, ley N 27444, seala:
Artculo I.- mbito de aplicacin de la ley
La presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica.
Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de la
Administracin Pblica:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;

6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren
autonoma.
7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades
se realizan en virtud de potestades administrativas y. por tanto se consideran sujetas a las
normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro
rgimen; y
8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen
funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado,
conforme a la normativa de la materia.
Por lo tanto los sujetos contractuales, principalmente son: La entidad pblica y el contratista
privado.
8.2. VOLUNTAD:
Para que exista contrato se requieren dos voluntades validas.
En la contratacin administrativa una de ellas es la administracin pblica y la otra del co
contratante, es decir, que se exige para la validez del contrato, por un lado, la competencia del
rgano que ejerce la funcin administrativa y por otro lado la capacidad del co contratante.
Por lo tanto:
Competencia y capacidad ataen a los sujetos contratantes y son presupuestos de
validez del contrato.
La competencia del rgano administrativo estatal est regido por el derecho pblico en su
doble aspecto:
La competencia del rgano institucin;
La competencia del agente u rgano individuo.
Como norma rectora en materia de competencia se debe tener siempre en cuenta como
principio general:
Los vicios en la competencia y de la voluntad del rgano estatal se rigen por las normas
propias del acto administrativo.
Los vicios en la capacidad y de la voluntad del co contratante se rigen por las normas
propias del derecho privado.
Por lo tanto: El elemento subjetivo.- Consentimiento, entendido como voluntad administrativa
y la del contratista particular.
8.3.

EL OBJETO O CONTENIDO:

Se llama objeto del contrato a las cosas o servicios que son materia de las obligaciones. El
objeto inmediato es una obligacin, y el objeto mediato es una prestacin en vista de crear una
obra o de actuar o prestar un servicio.
Es el para qu. es decir, la consecuencia o efecto que se produce y que se persigue al
celebrarlo, es decir, el objeto del contrato es la obligacin por l que se constituye.
El contrato es administrativo cuando su objeto es una obra o servicio pblico y adems,
cuando su objeto sea cualquier otra obra o servicio que tenga por finalidad el fomento de los
intereses y la satisfaccin de las necesidades. El contenido del contrato debe sujetarse
estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser: cierto, determinado y
licito, y debe responder a una finalidad pblica.
El objeto del contrato administrativo es la obligacin que tiene por contenido una prestacin
de dar, hacer o no hacer, querida por las partes: La utilidad pblica.
Por lo expuesto, las clusulas que tengan un objeto ilcito son nulas: el contrato ilcito por
razn del objeto comprende tres especies diferentes:
El contrato ilegal, o contratos a normas imperativas;
El contrato prohibido o contrario al orden pblico; y,
El contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres.
Por lo tanto, el contenido del contrato debe conformarse a las reglas del derecho objetivo:
constitucin poltica, ley. Reglamentos y a los principios generales del derecho pblico para
ser vlido y eficaz. Las clusulas ilcitas caen por no tener validez y si se refieren a la parte
esencial del contenido del contrato, ste es evidentemente nulo.
Se debe indicar que la teora de la desviacin del poder se extiende a toda clase de actos,
cualquiera, sea la discrecionalidad de la administracin, porque sta siempre se halla a lmites.
pero para que el acto resulte invlido es preciso que el fin extrao sea su nica razn, pues si
existieran otros motivos lcitos la circunstancia de que mediasen tambin intenciones bastardas
no afectara la validez: Extraos totalmente al servicio: Se configura cuando el funcionario
actu impulsado por inters propio o de tercero, por espritu de venganza, por razones
polticas, etc.
Inters pblico, pero ilcitos, es cuando el funcionario persiguiendo fines de la administracin
se pretende eludir la aplicacin de una ley (sea de una ley de fondo o una norma de
competencia), o determinada formalidad u obtener cierto resultado por va indirecta.
8.4. FORMA:
Es uno de los requisitos esenciales, y se refiere al modo como se documenta el vinculo
contractual; el resto constituye el procedimiento para realizar la contratacin.

Se indica que generalmente se requiere la forma escrita, la misma que puede consistir en una
Escritura Pblica o en un instrumento pblico con la mera actuacin del funcionario
administrativo competente.
Si falta la forma o si se ha festinado un trmite o un procedimiento el contrato resulta sin
validez, es decir, afectado de nulidad. JOSE ROBERTO DROMI seala que debemos
distinguir entre formalidades y forma:
a.

Formalidades:
Son los requisitos esenciales que han de observarse en la celebracin del contrato y
pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al encuentro de ambas voluntades. Por
ejemplo:
El pliego de condiciones: Formalidades anteriores.
El acto de adjudicacin : Formalidades concomitantes.
Aprobacin escrita: Formalidades posteriores.

b.

La forma:
La forma es uno de los requisitos y se refiere al modo como se documenta el vnculo
contractual: el resto constituye el procedimiento para realizar la contratacin.
Es indispensable que el contrato conste por escrito, forma, sta condiciona su validez,
porque la formalizacin escrita o la instrumentacin del acuerdo de voluntades suscrito
por las partes es requerida.
Si falla la forma prsenla por la ley o se ha festinado trmites o seguido un procedimiento
irregular, el contrato resulta sin validez, es decir afectado de nulidad.
El perfeccionamiento del contrato depende del derecho positivo, sin embargo nos
permitimos sealar las siguientes formas de perfeccionamiento del contrato:
La manifestacin recproca de voluntad de los contratantes;
La notificacin o comunicacin fehaciente de la aceptacin, adjudicacin por parte
de la administracin.
La formalizacin escrita o instrumentacin;
La autorizacin o aprobacin del contrato por otro rgano administrativo o por el
rgano legislativo.

8.5. EL PROCEDIMIENTO:
Nosotros entendemos, por procedimiento al conjunto de actos y diligencias tramitados en las
entidades estatales conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos

jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los

administrados (Ley N 27444, Art. 29).
El procedimiento en la contratacin, en la formacin de la voluntad administrativa se realiza
siguiendo determinados procedimientos que pueden ser ms o menos complejos. En esta
primera fase de la contratacin cabe aplicar la generalidad de las reglas expuestas al tratar del
procedimiento para la formulacin los actos administrativos. Pero el vnculo contractual nace
recin en una segunda etapa, cuando se enlazan las voluntades de la administracin y del
particular:
Formacin de la voluntad administrativa; y
Encuentro de la voluntad administrativa con la voluntad del particular.
La voluntad de la administracin pblica se forma por el Procedimiento Administrativo.
9. DIFERENCIA ENTRE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LOS CONTRATOS
CIVILES
En cuanto a las diferencias con los contratos civiles, sealamos las siguientes:
9.1. FORMALISMO3
El rigor y sentido formalista de los contratos administrativos frente a los contratos civiles (Art.
1351 del CC).
Hemos afirmado que el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, notificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial y que los contratos se perfeccionan por el
consentimiento de las partes (Art. 1352 del CC), excepto aqullos que. adems, deben observar la
forma sealada por la Ley bajo sancin de nulidad. En otros trminos, en el contrato privado
predomina un en ten o in formalista.
Esto no ocurre asi con los contratos administrativos en que se supedita la validez y eficacia de
ellos al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a
forma y procedimiento de la contratacin.
9.2. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA:
En los contratos administrativos el inters pblico es el que prevalece sobre los intereses privados
o de los particulares. Los principios de la autonoma de la voluntad e igualdad jurdica de las
partes, quedan subordinadas en el contrato administrativo.
As la administracin pblica aparece investida:
De una posicin de privilegio o superioridad
3 En doctrina existe una variedad de corrientes que explican la naturaleza de la relacin contractual del
Estado.

 De prerrogativas que se consideran consecuencia de la clusula exorbitante del derecho

comn y que se extienden a: interpretacin, modificacin y resolucin del contrato, por lo
tanto:
Hay desigualdad jurdica: las partes contratantes se encuentran en un plano de desigualdad,
estando la administracin pblica en un plano superior al cocontratante. En los contratos en
el que interviene una entidad administrativa estatal desaparece el principio de igualdad entre
las partes, que constituye uno de los elementos bsicos de la contratacin civil.
lus imperium: Cuando una de las partes contratantes es la administracin pblica como
poder, en virtud de se carcter impone condiciones que dejan a salvo las prerrogativas de tal
poder. Es esta clase de vinculaciones contractuales, el cocontratante queda en una verdadera
situacin de subordinacin jurdica respecto de la administracin pblica. Esta desigualdad
jurdica se traduce en los poderes que tiene la administracin pblica para:
a.

Adaptar a tas necesidades pblicas, variando dentro de ciertos limites las obligaciones
del cocontratante (modificacin unilateral y mutabilidad del contrato);

b.

Ejecutar el contrato por s o por tercero, en caso de incumplimiento o mora del

cocontratante en forma directa, unilateral y por cuenta de ste (ejecucin de
sustitucin del cocontratante);

c.

Dejarlo sin efecto unilateralmente en caso de incumplimiento, cuando las necesidades

pblicas lo exijan (rescisin contractual.

9.3. CLUSULAS EXORBITANTES DEL DERECHO PRIVADO:

Son aquellas clusulas inusuales en el derecho privado o que incluidas en un contrato de derecho
privado resultan ilcitas por exceder del mbito de la libertad contractual y contrarias el orden
pblico.
La administracin pblica tiene poderes exorbitantes: Poder pblico con que interviene la
administracin pblica en los contratos administrativos, colocndose en una posicin de
superioridad jurdica o invistiendo a su cocontratante frente a los terceros, de atribuciones que le
son propias del poder pblico. Los poderes exorbitantes de la administracin pblica basados en
la primaca del inters de servicio pblico, y culmina en la eliminacin de cienos principios que
constituyen la base del derecho civil de los contratos. Las ventajas son siempre para el Estado, lo
cual determina que se rompa el principio de igualdad de las partes, que es fundamental en el
derecho privado y que en ste daran lugar a la ilicitud o nulidad. Por ejemplo de clusulas
exorbitantes tenemos:
La rescisin unilateral:
El Estado excluido de la accin ejecutoria;

 I.as clusulas penales;

La obligacin de ejecucin forzosa del contrato, etc.
9.4. DERECHO Y OBLIGACIONES PERSONALES A FAVOR O A CARGO DEL
COCONTRATANTE:
Los derechos y obligaciones emergentes del contrato de la administracin pblica, respecto del
cocontratante, son de carcter personal intuitu personae. Celebrado el contrato, la administracin
pblica se resguarda en la solvencia econmica y moral de su cocontratante. prohibicin en
principio la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorizacin o pacto expreso. Por lo
tanto, la intransferibilidad: Prohibicin de cesin sin autorizacin expresa de la administracin
pblica.
Prohibicin de sub contratacin sin autorizacin expresa.
En virtud de esas clusulas la administracin pblica tiene potestad para:
Revocar unilateralmente el contrato administrativo por razones de oportunidad, porque el
contrato siendo vlido resulta contrario al inters pblico, esta resolucin no requiere recurrir
al Poder Judicial.
Revocar unilateralmente el contrato administrativo por ilegitimidad, por un vicio al momento
de celebracin del acuerdo, sin recurrir a la via . judicial.
Rescindir unilateralmente el contrato administrativo por culpa o falta del contratista, esta
facultad debe consistir en forma expresa en el contrato y debe ser previa declaracin judicial.