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1. Introducción
El tema de la excepción de incumplimiento contractual ocupa en el enfoque tradicional del
derecho civil un lugar destacado. Ese puesto le viene reconocido tanto por la profunda tradición
jurídica en que se inscribe como por constituir una figura cuyas particularidades justifican que se
lo identifique como un fenómeno singular en el mundo del derecho. Parece entonces oportuno
efectuar alguna referencia previa vinculada al sentido que puede tener indagar hoy en día esta
temática.
En primer lugar, y fundamentalmente atendiendo a nuestro medio, advertimos que la
exceptio non adimpleti contractus ha sido objeto de valiosos estudios específicos que constituyen
la base a partir de la cual corresponde intentar un enfoque actual de la figura 1. El valor que la
producción doctrinaria y las decisiones jurisprudenciales tienen en este sector es indiscutible
puesto que el art. 1201 del C.C. que regula la excepción no ha contempla una gran cantidad de
aspectos y problemas que sí se han presentado y definido en la praxis judicial2.
También hay que reconocer que pese a este importante conjunto de aportes doctrinarios, el
tema no se halla agotado quedando por definir algunos problemas de trascendencia práctica,
respecto de los cuales aun se está lejos de la uniformidad3. Las discrepancias reinantes en el tema
de la exceptio, en algunos casos, se relacionan con aspectos más bien conceptuales de la figura,
cuya incidencia no siempre aparece de manera explícita.
La literatura jurídica que, con profusión, tomó como objeto de estudio la excepción de
incumplimiento ha modelado un enfoque metodológico del tema que, al presente, constituye un
itinerario obligado. Por ello, resulta legítimo el intento de aprehender de aquellos textos clásicos
las enseñanzas que fueron destinadas a perdurar más allá de las polémicas del momento, tanto por
la relevancia de los autores que las expusieron como por la ejemplar contracción a la ciencia que
a través de ellas atestiguaron.
No obstante, no cabe olvidar que la vigencia de este instituto no es estática ni lineal en un
campo del derecho que, como el obligacional, ha incorporado tantos principios y modificaciones
recientes. Si por muchas razones puede justificarse la reflexión sobre el clásico tema de la
exceptio, una de ellas consiste en el desafío de ponerlo en contacto con los contornos que
presenta en la actualidad el derecho de los contratos. La evolución experimentada en la noción de
contrato, el reconocimiento de sectores regidos por principios protectorios específicos como lo es
el de contratos de consumo y los contratos con profesionales y la creciente tendencia a priorizar
las soluciones preventivas que refuercen el cumplimiento de los programas contractuales, son
algunas de las condiciones que hacen que esta figura clásica pueda ser vista con nuevas
proyecciones4. Intentando respetar el rigor de pensamiento con que estos tópicos fueron
1
Además de las obras generales que consideran la materia contractual, puede v. en relación con este tema:
ALLENDE, Guillermo, “Art. 1201 del Código Civil. Requisito necesario de la acción y no excepción de
incumplimiento de contrato”, L.L. T. 72, págs. 38 sgtes.; FORTE, Roberto y DO CAMPO, Adriana, “Algunos
aspectos de la excepción de incumplimiento contractual”, L.L. 1990-C, págs. 1112 y sgtes.; GASTALDI, José
María , CENTANARO, Esteban “Excepción de incumplimento contractual”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995;
MASNATTA, Héctor, “Excepción de incumplimiento contractual”, Monografías jurídicas, Abeledo Perrot, Bs. As.,
1967; MOLINA, Inés “Las excepciones al cumplimento en el ámbito contractual” en “Obligaciones y Contratos en
los albores delsiglo XXI”, Homenaje al Prof. Dr. Roberto López Cabana, Dir. Oscar Amal, Abeledo Perrot, Bs. As.,
2001, pág 837;. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Medios Compulsivos en Derecho Privado”, EDIAR, Bs. As. 1978,
págs. 153 y sgtes.; “La excepción de incumplimiento en el contrato informático y la condena condicional”, L.L.
1991- A, págs. 402 y sgtes.; PIANTONI, Mario, “Apuntes sobre la exceptio non adimpleti contractus”, L.L., T. 123,
págs. 1083 y sgtes.; SALAS, Acdel “De la exceptio non adimpleti contractus”, J.A. T. 62, pág. 674 y sgtes.;
SPOTA, Alberto, “La exceptio non adimpleti contractus”, L.L. T. 17 pág. 217 y sgtes.; “La excepción de
incumplimiento contractual y la buena fe lealtad”, J.A. 1954 – III, pág. 41 y sgtes.; TARANTO, Hugo, “Excepción
de incumplimiento”, en “Contratos”, homenaje al profesor Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Directores Félix Trigo
Represas y Rubén Stiglitz, La Rocca, Bs. As. 1989, págs. 259 y sgtes.; TRIGO REPRESAS, Félix “Excepción de
incumplimiento contractual” en “Contratos” Homenaje a Marco Aurelio Risolía, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1997, pág. 253.
2
En cuanto a la regulación normativa de la excepción se ha sostenido que los arts. 1418, 1419, 1428, 1522, 1525
y1636 del Código Civil constituyen aplicaciones particularizadas de la excepción de incumplimiento contractual,
TRIGO REPRESAS, Félix, op. cit., pág 254.
3
Señalan el interés que aún concita el tema y la falta de concordancia sobre numerosos aspectos de la figura FORTE
R. y DO CAMPO A., op. cit., págs. 1112 y 1113; TARANTO, Hugo, op. cit. pág. 263.
4
LORENZETTI ha remarcado la influencia de la solución preventiva del diferimiento del pago contemplada en la
Convención de Viena sobre compraventa internacional de Mercaderías (art. 73.1. y 72) y en los Principios para los
contratos mercantiles de UNIDROIT, conf. LORENZETTI, Ricardo, “Tratado de los contratos. Parte General”,
1
acuñados, puede ser válido explorar soluciones apropiadas para la dinámica jurídica del
momento actual.
2. Noción
A fin de facilitar el abordaje del tema puede ser de utilidad contar con una noción genérica
de la excepción de incumplimiento contractual5. La excepción de incumplimiento puede ser
concebida como la facultad de que goza la parte de un contrato bilateral para oponerse al reclamo
de cumplimiento que le formula la otra parte, cuando esta última no cumplió, a su vez, sus
propias obligaciones6.
Desde un punto de vista sistemático corresponde ubicar la excepción de incumplimiento
como un tema relativo a los efectos de los contratos sinalagmáticos 7. No obstante su ubicación
sistemática dentro de las instituciones del Derecho Privado patrimonial la figura se nutre
igualmente del aporte del Derecho procesal8.
Para otorgar claridad a la noción expuesta y poder comprenderla en su funcionamiento es
preciso colocar la mirada en la faz dinámica de la relación contractual. Dando por supuesta la
existencia de un contrato válidamente celebrado que proyecta sus efectos hacia el futuro es
necesario, para que el problema de la exceptio entre en juego, que sobrevenga el incumplimiento
de una de las partes del contrato. A partir de este incumplimiento, cuya existencia debe admitirse
al menos en hipótesis, la contraparte reclama judicial o extrajudicialmente que se satisfagan las
obligaciones incumplidas. Es en esta oportunidad, y siempre que la parte que reclama no haya
cumplido tampoco las obligaciones a que recíprocamente se había obligado, que el demandado
podrá interponer la excepción de incumplimiento contractual.
En la noción esbozada se destaca que es “facultad” de una de las partes de un contrato
bilateral oponer o no la excepción. Otra particularidad del instituto es que, de proceder la
excepción, se difiere o dilata el reclamo de la parte que es demandado por no haber cumplido las
propias obligaciones. Este diferimiento busca mantener la interdependencia que liga a las
obligaciones en los contratos bilaterales. Este detenimiento que se produce en el reclamo de
cumplimiento inmoviliza momentáneamente la relación contractual, resultando así apropiado
considerarlo como una situación intermedia entre las acciones de cumplimiento y las acciones
que extinguen la relación como por ejemplo la resolución por incumplimiento9.
3. Fundamentación
2
Ha concitado interés en los estudios que han tratado la exceptio non adimpleti contractus,
lo concerniente al fundamento de la institución. Vemos a través de un simple examen que las
conclusiones difieren notablemente unas de otras, a punto tal que por ejemplo Masnatta ha optado
por clasificar las distintas posturas según se trate de fundamentaciones singulares o por el
contrario de fundamentaciones complejas 10.
A primera vista, el de la fundamentación, parece presentarse como un problema decisivo
en la conformación de la figura, asumiendo el rol de idea soporte de la que partirán o en la que se
apoyarán las conclusiones atinentes a la naturaleza jurídica, los requisitos de procedencia y los
efectos de la excepción. Sería lógico, en consecuencia, que el fundamento de un instituto jurídico
condicione su desarrollo de modo tal que las derivaciones admitan su influencia. Sin embargo, las
opiniones de la doctrina en cuanto al fundamento de la excepción de incumplimiento muestra
disparidad de criterios sin que sean proporcional y necesariamente disímiles las conclusiones que
tienen que ver con los niveles más concretos de la figura.
Analizando las opiniones en la materia encontramos que Spota consigna que el
fundamento jurídico del principio sentado por el art. 1201 C.C. radica en la interdependencia de
las obligaciones recíprocas emergentes de todo contrato bilateral 11. Desecha en el mismo trabajo
la teoría de la causa como explicación idónea del principio. Agrega que con el principio no sólo
se resguarda la común intención de los contratantes, sino también la lealtad y buena fe que deben
siempre observarse. En estudio posterior ahonda la relación que la buena fe mantiene con la
excepción de incumplimiento, reiterando que la excepción se justifica por la noción de
interdependencia pero que es a la vez una expresión del principio de buena fe12. A este principio
de buena fe deberá atenerse, también quién opone la excepción.
Salas rechaza que la excepción de incumplimiento pueda fundarse en la teoría de la causa y
postula que la misma tiene su fundamento en la voluntad de los contratantes 13. Afirma, asimismo,
que el fundamento en la voluntad se halla en el principio de la ejecución simultánea de las
prestaciones, conduciendo rectamente a soluciones de equidad14. También Piantoni ubica el
problema como principalmente ligado a la voluntad de las partes, indicando que cuando las partes
celebran un contrato bilateral, sin concertar una cláusula expresa, condicionan el cumplimiento
de sus respectivas obligaciones al cumplimiento simultáneo de la otra15. Conviene tomar en
cuenta que cuando se cuestiona la causa pueda servir de fundamento a la excepción de
incumplimiento las posturas están condicionadas por la noción de causa a la que el autor
adscriba16.
Allende al referirse a los lineamientos de la solución consagrada por el art.1201 del C.C.
efectúa un pormenorizado estudio de las fuentes y de la historia del instituto, sin otorgarle
especial importancia al problema del fundamento, como no sea el de la previsión legal de que
goza en nuestro ordenamiento 17. En un analítico trabajo sobre la excepción de incumplimiento,
Forte y Do Campo tampoco otorgan a la fundamentación de la exceptio relevancia especial sin
considerar el tema en forma específica18. Estos autores que sostienen a lo largo de su trabajo un
enfoque que podría considerarse aperturista de la excepción de incumplimiento, deslizan al
abordar los antecedentes históricos la idea de un principio general de interdependencia
obligacional sinalagmática19. Al proponer la extensión de la figura más allá de los contratos
bilaterales acuden a la idea de dolo cuya concreción no es admisible más allá de que la relación
sea estrictamente bilateral.
10
MASNATTA, Héctor, op. cit., pág. 23 y sgtes.
11
SPOTA, Alberto, “La exceptio non adimpleti”, cit. pág. 218.
12
SPOTA, Alberto, “La excepción de incumplimiento contractual y la buena fe”, cit., pág. 41 y sgtes.
13
SALAS, Acdel, op.cit., pág. 675.
14
Ibidem, pág. 680.
15
PIANTONI, Mario, op. cit., pág. 1085.
16
Formula con precisión esta observación MOSSET ITURRASPE, “Medios compulsivos en Derecho Privado”, cit.,
pág. 162, nota 17.
17
ALLENDE, Guillermo, op. cit., pág. 38.
18
FORTE R. y DO CAMPO, A., op. cit. pág. 1113 y sgtes.
19
Ibidem, pág. 1114.
3
La postura que cuenta con más adeptos es la de la correspectividad de las prestaciones 20.
Masnatta fue un exponente de este criterio entendido como expresión del sinalagma funcional del
contrato21. La distinción y consecuente revalorización del momento funcional del contrato ha
sido, para su momento histórico, precursora. Ello puede comprobarse en la circunstancia de que
hoy en día resulta habitual entender la alusión al sinalagma funcional como explicación de
numerosas soluciones que se dan durante la vida del contrato. Mosset Iturraspe comparte la
fundamentación de la exceptio en la interdependencia de las obligaciones señalando esa
coincidencia con Masnatta22. También Gastaldi y Centanaro afirman que es el concepto de
correspectividad el que explica el verdadero sentido de la interdependencia de las obligaciones
encontrándose en ello el verdadero fundamento de la excepción de incumplimiento contractual23.
Por su parte Trigo Represas también hace residir el fundamento en el nexo de interdependencia o
conexión de los contratos bilaterales pero estima que también cabe considerar que la exceptio es
un principio interpretativo de la voluntad de las partes al mismo tiempo que tutela el principio de
buena fe24.
20
En la doctrina española se ha puesto en cuestión la tesis que ubica al nexo de reciprocidad de las obligaciones
emergentes de los contratos bilaterales como fundamento de la excepción de incumplimiento. Esta crítica es asumida
por María Cruz Moreno en un trabajo monográfico sobre la materia (CRUZ MORENO, María “La exceptio non
adimpleti contractus”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004). La autora examina las posiciones que han sostenido el
fundamento en la teoría de la causa (entendida principalmente como finalidad de obtención del cumplimiento de la
obligación de la contraparte), en la teoría de los enriquecimientos patrimoniales (expuesta por Gorla, quien entendió
que la justificación del enriquecimiento en un contrato bilateral tiene como justificación estática la realización de la
contraprestación) y en la sinalagma funcional. Entiende que las tres posturas al reconocer el fundamento en la
naturaleza o esencia del contrato bilateral conducirían, para ser coherentes, a la invalidez del negocio (en el caso de
la teoría de la causa) o a la inexigibilidad del vínculo (CRUZ MORENO, María, op. cit., pág. 28 y sgts). A su
entender en el caso de la excepción de incumplimiento no media tal inexigibilidad sino únicamente una facultad de
resistir la ejecución forzosa, señalando que el fundamento reside en la nueva voluntad de la ley, que por razones de
equidad sienta un principio de cumplimiento simultáneo en este tipo de negocios. No nos resulta convincente la
crítica: El hecho de que el incumplimiento o retardo de las obligaciones de un contrato bilateral comprometa el nexo
de reciprocidad no excluye que ciertos mecanismos legales gradúen el modo de resguardar dicho nexo. No vemos
ninguna inconsecuencia en la admisión de una solución intermedia entre la tutela satisfactoria y la resolución, a fin
de preservar la reciprocidad de las obligaciones.
21
MASNATTA, Héctor, op. cit., pág. 29.
22
MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Contratos”, cit. pág. 368.
23
GASTALDI, José María, CENTANARO, Esteban, op. cit., pág. 34.
24
TRIGO REPRESAS, Félix, op. cit., pág. 255/256.
4
17.711 se detuvo en una concepción formal o lógica de interdependencia. La correspectividad se
mantenía independientemente del contenido de la prestación, la bilateralidad en su expresión
funcional podría asemejarse a la idea de un molde en el que lo que se buscaba mantener era una
vinculación recíproca formal. Entendemos que están reunidas suficientemente las condiciones
para señalar que la noción de interdependencia tiene que atender no sólo al sentido lógico de
recíprocos acreedores y deudores de dos contratantes, sino también, y principalmente, al
mantenimiento de la sustancia de intercambio, que se halla en el contenido económico del
contrato. Nicolau expresa que la excepción de incumplimiento tiene como fundamento el
principio de justicia concretado en el equilibrio de las prestaciones resultando que dicho
fundamento es aún más sólido cuando se adhiere a una concepción objetiva del contrato porque
entonces, el eje central es la correspectividad de las prestaciones más que la simultaneidad.
Una orientación de este estilo encuentra apoyo también en la doctrina que ha analizado el
tema. En algunos pasajes de los trabajos se deja ver como la eficacia económica no es una idea
ajena en la formulación de la teoría. Piantoni, quién recordemos que fundamentaba la excepción
de incumplimiento en la voluntad de las partes, menciona que la correlación entra las
prestaciones no lo es sólo en cuanto al contenido sino también en cuanto a la época y lugar de
cumplimiento25. Masnatta también afirma que la excepción tiende a preservar y reestablecer la
coordinación y simultaneidad de las dos prestaciones contrapuestas26. Spota anteriormente
observó que la ejecución simultánea de las obligaciones es la consecuencia más natural de esa
vinculación económica de las prestaciones 27.
El principio consecuente con lo expuesto surge de una comprensión unitaria del negocio
bilateral entendiendo necesariamente la bilateralidad con un sentido económico. Tal principio que
sirve de fundamento a la excepción de incumplimiento es el de la interdependencia lógica y
económica de las obligaciones28. De dicho principio pueden obtenerse con provecho soluciones
que el ordenamiento normativo no prevé y que vienen reclamadas por la dinámica de la vida
contractual. El efecto a que conduce el acogimiento de la exceptio, esto es la suspensión o
diferimiento del reclamo, viene a ocupar un lugar dentro de las vicisitudes en el que existe un
vacío en nuestro ordenamiento legal. Podría proponerse la suspensión de la ejecución del contrato
cuando el principio de interdependencia mencionado resulte conmovido por alguna alteración.
No se pasa por alto al proponer esta posibilidad que la suspensión del contrato puede válidamente
configurar un supuesto autónomo que en modo alguno se confunde con la excepción de
incumplimiento. En la emergencia y para preservar el principio de interdependencia tal como fue
expuesto, la parte cumplidora que no se encuentra en mora puede acudir, cuando las
circunstancias lo justifican, a una solución suspensiva análoga a la que conduce la excepción de
incumplimiento29. Esta tesitura se ve reforzada por la particularidad de plasmar en los hechos una
aplicación del principio de conservación del negocio jurídico admitido en el art. 218 del Cod.
Comercio.
4. Naturaleza jurídica
Analizando el fenómeno de la excepción de incumplimiento contractual bajo la óptica de
la naturaleza jurídica se ha transformado prácticamente en un lugar común distinguir dos
posiciones: la que considera la solución del art. 1201 C.C. como una verdadera excepción, y la
que la considera como un requisito de procedencia de la acción.
En orden a examinar la cuestión de la naturaleza jurídica de la figura consideraremos en
primer lugar cuál es la situación jurídica sirve de marco a la articulación de la exceptio. Si en los
contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar a la otra sin haber cumplido ella las
obligaciones a su cargo, el interrogante que corresponde examinar es lógicamente anterior al de la
consideración misma de la solución del art. 1201 C.C. puesto que pretende aclarar qué ocurre en
25
PIANTONI, Mario, op. cit. pág. 1084.
26
MASNATTA, Héctor, op. cit., pág. 30.
27
SPOTA, Alberto, “La exceptio non adimpleti contractus”, cit. pág. 227.
28
La circunstancia de encontrar en este “principio de la interdependencia lógica y económica de las obligaciones” el
fundamento de la excepción de incumplimiento lleva a efectuar algunas precisiones. Por un lado se ha expresado
que para poder entender la bilateralidad funcional con esta orientación de realización económica era menester
comprender el negocio bilateral como un todo. Las obligaciones recíprocas provienen de un negocio jurídico que
regula los intereses de las partes y cuyos problemas no pueden resolverse al margen de la relación económica de la
que ellas forman parte. Vistas unitariamente las obligaciones enseguida se verán los condicionamientos que produce
la interdependencia en lo relativo a la posibilidad de exigir el cumplimiento.
29
En sentido concordante MOLINA, Inés, op. cit., pág 846. Señala esta autora que “en la práctica, los contratos
bilaterales admiten otros supuestos en los cuales el demandado cuya prestación debe ser ejecutada previamente a la
de quien acciona; puede rehusarse a hacerlo si demuestra que este último se encuentra en una situación equiparable
con el estado de insolvencia o de imposibilidad de cumplir en los términos pactados”.
5
la relación obligacional como para que surja jurídicamente la posibilidad de la excepción de
incumplimiento.
En un segundo nivel de análisis, sí se abordará particularmente si la solución del art. 1201
C.C. es ubicable en lo que se ha llamado requisitos de procedencia de la acción o en la categoría
de “excepción”. A partir de este deslinde se contará con mayores elementos para analizar el
ámbito en que la excepción funcionará. Algunos autores, advirtiendo la existencia de
connotaciones jurídicas más profundas que las que resultaban de decidir entre la teoría del
requisito de la acción o de la excepción, hicieron referencia a ello pero sin recurrir a la distinción
que se propuso 30.
30
Los autores que postulan la existencia de un requisito de procedencia de la acción probablemente advierten que el
incumplimiento de ambas partes produce consecuencias en la relación jurídico material que une a los contratantes.
Pero si bien estas consecuencias se producen y son en alguna medida el basamento de la excepción es conveniente no
confundir ambos niveles de análisis y evitando asimilar esas consecuencias con un requisito de procedencia de la
acción.
31
BARRIONUEVO, Heriberto “Excepción de incumplimiento (art. 510 y 1201 C.C.)”, J.A. 1977-III, pág. 673/674.
32
CRISTOBAL MONTES, Angel "La estructura y los sujetos de la obligación", Civitas, Madrid, 1990, pág. 135.
33
PIZARRO, Ramón Daniel, VALLESPINOS, Carlos Gustavo “Instituciones de Derecho Privado. Obligciones”, T.
1, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 157; DIEZ-PICAZO GIMENEZ, Gema “La mora y la responsabilidad
contractual”, Civitas, Madrid, 1996, pág. 574.
6
Parece una consecuencia lógica del fundamento admitido de la interdependencia lógica y
económica de las obligaciones que la situación que genere el incumplimiento de ambas impida
que se configure la mora y con ello, que se ponga en movimiento el sistema de la responsabilidad
por incumplimiento.
7
admitamos que cuando se sostenía que la solución del art. 1201 del C.C. establecía un requisito
de la acción se estaba designando lo que hoy en día se denominaría un presupuesto del proceso 39.
Enseña Alvarado Velloso que, por presupuestos, se entiende el conjunto de condiciones y
requisitos deben cumplirse insoslayablemente para obtener la iniciación y el posterior desarrollo
del proceso 40. Estos presupuestos pueden ser del proceso, de la demanda, de la sentencia, etc.
Repárese en la trascendencia que implica el sostener que el art. 1201 del C.C. consagra un
presupuesto del proceso.
Si bien la interpretación literal del art. 1201 del C.C. da lugar a que en base a ella pueda
sostenerse que para poder demandar es necesario demostrar el previo cumplimiento de la
obligación correlativa, de la misma interpretación literal no surge que la acreditación de esa
circunstancia sea ineludible y obstativa de la formación del proceso. La interpretación histórica
sobre las fuentes del codificador puede también otorgar razón a la tesis de Allende cuando
sostiene que al redactar el codificador la disposición con esa modalidad lo hizo con plena
conciencia de la tesis en disputa. Si embargo, otorgando a la reciprocidad de las obligaciones el
carácter de fin perseguido por el legislador al regular el supuesto del art. 1201 C.C. se advierte la
inconveniencia del requisito de la acción. Existiría en efecto una disociación entre el fin que se
reconoce como tutelado – principio de reciprocidad de las prestaciones- y la solución concreta
para llevarlo a cabo, y dicha disociación consistiría en la exorbitancia del medio escogido el que
no guardaría proporcionalidad con el fin perseguido. Para postular una interpretación distinta al
requisito de la acción debe atenderse, entonces, al carácter de derecho privado del principio
resguardado y a las consecuencias a las que conduce predicar en el presente, de determinado
requisito que es un presupuesto del proceso.
Se desprende de lo expuesto que si la tesis que ha prevalecido mayoritariamente en la
doctrina ha sido la que reconoce a la solución del art. 1201 C.C. naturaleza de excepción, ello no
ha sido solamente por la continuidad de una tradición ni por la mera sumatoria de opiniones
coincidentes. Se admite la tesis de la excepción por ser la que más conviene al contrato y el
proceso de hoy y por respetar adecuadamente el fin perseguido por la norma.
Restaría señalar que si bien se admite la naturaleza de verdadera excepción ello no está
desprovisto de consecuencias que no son necesariamente semejantes a las que se derivan en el
derecho procesal de esa calificación. El derecho procesal ha discutido largamente cuales han sido
los caracteres definitorios de las excepciones, buscando separarla de las defensas. Los
antecedentes de esa separación se remontan al proceso formulario del derecho romano. Las
consecuencias de uno y otro encuadre se hacen notar al momento de determinar la carga de la
prueba.
Por ser la excepción de incumplimiento una excepción de derecho sustancial es necesario
admitir cierta flexibilidad en la designación que le es propia. Algunos procesalistas exigen que
para que se pueda hablar de excepción sea necesario que los hechos que sirven de sustento no
sean mencionados en la demanda porque en caso contrario se estaría ante una defensa. En el caso
de la excepción de incumplimiento debe admitirse que cuando se alega que la parte que demanda
cumplimiento no ha cumplido la obligación que le era respectiva y la afirmación contraria consta
en el escrito demanda, aún así se trata de la excepción regulada por el art. 1201 del C.C..
También puede encontrarse otra diferencia, basada en su carácter de excepción de derecho
sustancial, en lo que hace al régimen de la carga de la prueba. La excepción de incumplimiento
contractual en principio cuenta con un sistema de distribución de la carga probatoria que se aparte
del admitido por los procesalistas para la interposición de excepciones 41.
Cuando se completa la caracterización de la exceptio afirmando que es una excepción
dilatoria del derecho sustancial la designación dilatoria es, también, utilizada con un sentido
amplio. Con ella se pretende indicar que el acogimiento de la excepción no pondrá fin a la
relación sustantiva de los contratantes, sino que su efecto principal es el de diferir o enervar el
reclamo que el demandante cumpla con las obligaciones propias.
c. Conclusión:
El tema de la naturaleza de la excepción de incumplimiento no ha estado al resguardo de
imprecisiones y ambigüedades. En las líneas anteriores se intentó resaltar la importancia de la
39
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Introducción al estudio del Derecho Procesal”, Primera Parte, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 1989, págs. 84 y sgtes.
40
Ibídem, pág. 86.
41
Caracteriza a la excepción, en sentido genérico, el introducir hechos que no forman parte de la demanda
denominados impeditivos o modificativos que dan lugar a que el excepcionante debe acreditarlos. En la excepción de
incumplimiento algunos autores si bien reafirman el carácter de “excepción” del instituto postulan que no se oponen
hechos modificativos o impeditivos a fin de justificar el régimen probatorio particular de la exceptio. LOPEZ DE
ZAVALIA, Fernando, op. cit. pág. 381.
8
situación que se produce cuando ambas partes de un contrato bilateral incumplen sus
obligaciones, fijando la disposición del art. 510 del C.C. como base y razón de ser de la solución
del art. 1201 del C.C.. Asimismo, se admite que -con matices sui generis- la solución del art.
1201 del C.C. es una excepción dilatoria del derecho sustancial. Estas calificaciones deben
entenderse con cierta flexibilidad tratando de dar cuenta de las particularidades del instituto más
de buscar ceñirlo a preconceptos establecidos.
9
III. Contratos atípicos de colaboración y fideicomisos
Mayor interés puede ofrecer el analizar la reciprocidad o interdependencia, consecuencia
de la bilateralidad, en algunos contratos atípicos. Tal como fue expresada por el codificador en el
art. 1138 del C.C. para delinear la noción de bilateral se reparó expresamente en los contratos de
cambio que revestían mayor trascendencia en el tráfico de su época. Se señaló anteriormente que
respondían a ese modelo, por ejemplo, la compraventa, la permuta, la locación de cosa, etc..
En el presente sobresale la utilización de negocios contractuales cuyas particularidades no
permiten una identificación absoluta con aquellos negocios bilaterales. No es que esta perspectiva
pretenda confundir la clasificación de los contratos que toman en cuenta su carácter bilateral o
unilateral con la que observa su función económica u otros matices, sino que lo que se pretende
subrayar es que la bilateralidad se ha proyectado a negocios que no son necesariamente los
tradicionales de cambio.
Una de estas áreas es la de los negocios que aún conservando el carácter de actos jurídicos
bilaterales en el sentido del art. 946 del C.C., están orientados a una función económica que
supone la colaboración. Es el caso de los contratos como el franchising, la concesión y los
contratos de fideicomiso, entre otros Si bien en muchos casos se busca presentar el vínculo entre
las partes como una relación meramente individual de cambio, lo cierto es que en algunos de
ellos puede observarse que existe una verdadera participación en la suerte de un negocio que
hasta cierto punto interesa a ambas partes. Junto a la reciprocidad que ve en las partes a
acreedores y deudores enfrentados se suma en estos negocios un elemento que proviene del
contexto económico. También consideramos que la excepción de incumplimiento contractual es
de aplicación en estos negocios siempre que no se llegue a sacrificar los aspectos propios de la
relación contractual en homenaje a la reciprocidad.
45
En el clásico estudio efectuado sobre el tema por el Dr. Bueres, reafirma el carácter proteiforme o variable de
estos contratos, admitiendo que en algunos casos pueda configurarse una locación de obra: BUERES, Alberto
“Responsabilidad civil de los médicos”, T. I, 2da. Edición actualizada, corregida y ampliada, Hammurabi, Bs. As.,
1992, págs. 145 y 154.
46
Bueres admite el carácter bilateral del contrato siempre que se pacta remuneración, sin mayores distingos: op. cit.
pág. 158.
47
MASNATTA, Héctor, op. cit. pág.63.
48
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, op. cit., menciona también el dolo como fundamentos, pág. 380; FORTE R. y
DO CAMPO A., op. cit. pág. 1116, también mencionan el dolo.
10
de la solución del art. 1201 a todos los supuestos de relaciones recíprocas. Con respecto con la
segunda se sostuvo más arriba que si bien se establecía una prelación de orden entre el artículo
510 y 1201 ello no era de lo general a particular, sino antecedente a consecuente. Se señaló que
se interpretaba básica la situación prevista por el art. 510 para el caso de “obligaciones
recíprocas” en que ambas partes incumplen, siendo la desaparición de la situación de mora lo que
respaldaba la articulación de la exceptio. Si bien en aquellos casos en que se presente la situación
del art. 510 del C.C. y que no se trate de “contratos bilaterales” entendemos que no se puede
aplicar la exceptio sin más; se considera suficientemente probada la relación de semejanza entre
casos que encuadren en el art. 510 del C.C. como para postular la aplicación analógica del art.
1201 del C.C. 49(33).
11
Para que pueda generarse la posibilidad del planteo de la excepción de incumplimiento
debe admitirse, al menos en vía de hipótesis, que uno de los contratantes ha incumplido sus
obligaciones. Este es un incumplimiento que, si bien virtual, es lógicamente necesario y anterior
como para que motive la situación en que la “exceptio non adimpleti contractus” será articulable.
Supuesto ese incumplimiento la contraparte promueve el reclamo y es ahora, en tanto que
el reclamante no cumplió las obligaciones respectivas, que surge para el demandado la facultad
de oponer la excepción de incumplimiento. Si bien ambos incumplimientos serán objeto de una
comparación vale destacar que al tratar los requisitos de la exceptio generalmente se toma en
cuenta el incumplimiento de la parte actora que promueve el juicio.
Se dice entonces que falta de cumplimiento de la parte a la que la excepción se opone
debe reunir algunas condiciones. Debe tratarse del incumplimiento de la obligación principal y
recíproca. Puede verse que la posibilidad de valorarse estas condiciones está supeditada a la
comparación de se haga entre el incumplimiento de la parte a quien la excepción se opone y el
incumplimiento por el que ésta accionó. Para concluir que la obligación que el excepcionante
dejó de cumplir era principal debe cotejársela con la de la contraria resultando que ambas
terminan afectando el núcleo del negocio. En un grado importante la naturaleza y la economía del
negocio deben verse comprometidos a consecuencia del incumplimiento. Se aprecia, en esta
valoración la cualidad del incumplimiento. En la jurisprudencia estos criterios se resumen
exigiendo gravedad del incumplimiento de la parte actora a quien se opuso la excepción54.
No puede pasarse por alto que en algunas oportunidades, cumplidas las obligaciones
principales, puede plantearse la hipótesis de que las partes incumplan dos obligaciones
relativamente accesorias dentro de la vida del negocio. Parece conveniente admitir que siempre
que lo justifique la relación recíproca de las obligaciones en el contrato y que medie entre los
incumplimientos una relación de proporcionalidad la excepción de incumplimiento contractual
resulta procedente.
El otro requisito impone que la obligación que incumplió la parte a quien la excepción se
opone sea recíproca con la que él reclamaba. Esta circunstancia parece obvia puesto que desde
que la excepción de incumplimiento busca resguardar el principio de interdependencia de las
obligaciones, esa reciprocidad de las obligaciones que se busca mantener debe manifestarse en el
reclamo que suscita la cuestión. Aquí se ve cómo la conclusión debe provenir de una actividad
comparativa, porque trata de definir si son recíprocas la obligaciones que de un contrato que se
están reclamando en un proceso55.
Los ejemplos que brindan la doctrina y la jurisprudencia en lo que tiene que ver con este
requisito de incumplimiento principal, proporcionado y de una obligación recíproca aconsejan
adoptar al respecto un criterio interpretativo abierto a las circunstancias particulares de cada caso.
Cobra vigencia nuevamente lo que se señaló más arriba en cuanto a que en cierto género de
contratos en los cobra trascendencia la participación y colaboración económica, la valoración de
la reciprocidad de las obligaciones no puede perder de vista el sentido total del negocio. En
expresiones de Trigo Represas la apreciación de la gravedad “…debe ser efectuada con mucha
cautela y mesura, para evitar que frente a un defecto menor en la ejecución de uno de los
contratantes, pueda el otro dilatar el cumplimiento de sus propias obligaciones, debiendo además
tenerse en cuenta y medir qué es lo que se cumplió con relación al todo…”56.
Es clásica la discusión sobre si para determinar el carácter principal del incumplimiento
debe estarse a un criterio subjetivo que tome en cuenta la voluntad de las partes o a un criterio
objetivo que tome en cuenta la naturaleza y la finalidad económica del negocio. El interés que
aquí se asignó al carácter principal de la obligación incumplida por el reclamante es indiciario, en
cuanto servirá para medir la conmoción que se produce en el sinalagma. Pero recuérdese que
también se admite la procedencia de la exceptio ante el incumplimiento de obligaciones
principales siempre que los incumplimientos guarden proporcionalidad. Sin perjuicio de ello, en
el primer caso, cuando es preciso determinar si ambas son principales y recíprocas el criterio a
adoptar tiene que distinguir los negocios de tráfico o predispuestos de los contratos en que hubo
negociación. En los últimos sin dejar de lado la finalidad económica a la que tienden los
54
C. Civ. y Com. La Plata, 12.4.1940 “Bataglini, Luis c/ Bertuzzi, Mario”, con nota de Alberto Spota, J.A. T. 70,
pág. 143; C.Nac. Com., sala A, 17.4.2006 “Fabersil S.A. c/ Antiguas Estancias Don Roberto S.A.”, E.D. T. 220, pág.
101; C.Nac.Com., sala A, 28.10.2008 “Fast Mail S.A. C/ Centro de Capacitación y Empresa S.A.”, Abeledo Perrot
on line 70051522 (En este precedente se encontraba en discusión el grado de cumplimiento de distribución de
correspondencia encomenada a una empresa, concluyendo el Tribunal que el porcentaje de correspondencia no
entregada no justificaba el no pago del precio acordado).
55
Reseña MASNATTA que en Italia, Pérsico propuso tres series de valoraciones de conducta de los contratantes: la
relación de sucesión, de causalidad y de proporcionalidad. En nota indica la posición contraria de Espín Canovas al
criterio de sucesión. Por nuestra parte revalorizando la originalidad y riqueza de esta idea comparativa propuesta por
el autor italiano encontramos que el objetivo principal de esa actividad ha de estar constituido por la
proporcionalidad: MASNATTA, Héctor, op. cit., pág. 78.
56
TRIGO REPRESAS, Félix, op. cit., pág. 266.
12
contratantes la indagación de lo expresado por ellos tiene plena justificación, en cambio, en los
negocios masificados en los que la voluntad de los contratantes ocupa en la configuración de la
disciplina contractual un papel insignificante corresponde comparar las obligaciones con criterio
estrictamente objetivo.
La doctrina y la jurisprudencia57 han distinguido en base al grado de incumplimiento de la
parte que reclama, una especie dentro del género excepción de incumplimiento. Así, cuando el
incumplimiento de la parte a quien la excepción se opone ha sido parcial y no total se está ante la
“exceptio non rite adimpleti contractus”. Salvo alguna opinión contraria58 mayoritariamente se
acepta el distingo que en la práctica no se aleja de las consideraciones que se efectúan en torno a
la figura en general. Los aspectos particulares de la exceptio non rite admpleti contractus serían
básicamente dos. Por una parte se complementaría la comparación de las obligaciones y los
incumplimientos tendientes a determinar si son recíprocos principales y proporcionales con la
buena fe en la interposición de la excepción. La buena fe tiende a vedar en este supuesto que
pueda esgrimirse la defensa cuando el incumplimiento parcial de la parte que demanda es de
menor o insignificante importancia conforme al contrato 59. Se podría señalar otra diferencia en lo
concerniente a la carga de la prueba puesto que al haberse aceptado el cumplimiento de la
obligación sin reservas la parte excepcionante tendrá que demostrar el defecto que no acusó al
momento de recibirla.
57
Resultan relevantes en materia de exceptio non rite adimpleti contractus dos precedentes de la Corte Suprema de
Justicia de Mendoza recaídos en las causas “Sistex S.A. c/ Valerio Oliva S.A.” 5.2.1990, J.A. 1990-II, pág. 319 y
“Cuyo Pack S.R.L. c/ Cuyo Placas S.A.”, 30.5.1995, L.L. 1995-D, pág. 667.
58
BORDA, Guillermo, op. cit., pág. 204.
59
En un comentario a un fallo de la Cámara Nacional en lo Comercial se puso de resalto que la alegación de que los
comitentes no había entregado un plano no configuraba un incumplimiento parcial grave que de sustento a la
exceptio non rite adimpleti contractus, señalándose que en este caso la invocación de esa circunstancia se encontraba
en pugna con la buena fe, conf. FREIRE AURICH, Juan Francisco “Excepción de incumplimiento parcial y
cláusulas predispuestas en el contrato de locación de obra. La valoración de la prueba pericial y la entidad del
incumplimiento”, L.L. 2000-A, pág.473.
60
SALVAT, Raymundo, op. cit., pág. 201; LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, op. cit., pág. 382; FORTE, R. y DO
CAMPO, A., op.cit., pág 1127.
61
PIANTONI, Mario, op. cit., pág. 1093.
13
ofrecimiento debe ser tal que pueda constituir en mora al acreedor 62. López de Zavalía entiende
que la ley requiere que se ofrezca cumplir bastando que se haga todo lo necesario para llegar a
ese resultado que es la efectivización del cumplimiento. Sostiene este autor que judicialmente
habrá que poner el dinero a disposición del juez siguiendo el mismo procedimiento que para el
pago por consignación, considerando incorrecta la jurisprudencia que, para el dinero, se contenta
con palabras63.
Considerando la primera de las razones expuestas, la necesidad de que el ofrecimiento sea
tal, que coloque en mora al acreedor no parece imprescindible. Las circunstancias en las que la
exceptio podría oponerse determinan que en hipótesis, ambas partes han incumplido sus
obligaciones. Ello da a lugar a que conforme lo prevé el art. 510 del C.C. no se produzca la mora
de los contratantes. Dada esta circunstancia no se ve claramente cuál sería la razón para que el
ofrecimiento de cumplimiento del actor deba tener la virtualidad de colocar en mora al
excepcionante no ya de la obligación que como de deudor debe cumplir sino de la obligación que
como acreedor tiene derecho a exigir. Recuérdese que el art. 1201 del C.C. se limita a destacar
que la exceptio no procederá si el actor ofrece cumplir, sin que de la interpretación sistemática
surja que también debe configurarse la situación de mora creditoris.
Las razones expuestas por López de Zavalía parecen estar orientadas a exigir de la parte
que reclama el máximo de esfuerzo tendiente a poner su prestación a disposición de la
contraparte. En ese sentido es elocuente su exposición cuando considera incorrecta la
jurisprudencia que tratándose de dinero se contenta con palabras. Esta tesitura conduce a que se
considere idóneo solamente el ofrecimiento en el que sigue el procedimiento de pago por
consignación. Si bien esta interpretación confiere un grado de seguridad y certeza, en la situación
de la parte que se ve demandada, que no debe relativizarse, puede tutelarse el mismo interés
acudiendo a la tesis que sostiene que basta un ofrecimiento expreso. Además, en los hechos se
equipara el ofrecimiento del art. 1201 del C.C. con el pago por consignación. Es preciso observar
que esta equiparación conllevará que en la práctica para poder reclamar en juicio declarativo el
cumplimiento de las obligaciones de la otra parte, el actor deba alterar la situación económica
existente quedando fuera de su ámbito de disposición la prestación a su cargo. La lectura de los
supuestos descriptos en art. 757 del C.C. para que proceda el pago por consignación brinda una
idea de porqué en esos casos la transferencia económica se justifica. Este adelantamiento,
oportunamente señalado por Piantoni 64, parece excesivo si lo que se busca es otorgar al
demandado suficiente seguridad de que la obligación del actor también será cumplida y, parece
inadecuado si como consecuencia del mismo resultan en la práctica equivalentes los términos
pagos y ofrecimiento de pago.
Prestando la debida atención a un aspecto señalado por Forte y Do Campo el ofrecimiento
expreso sin consignación también puede ser idóneo y seguro para el demandado. En efecto, estos
autores mencionan como prerrequisito a cargo del actor el ofrecer elementos de juicio suficientes
de hallarse en situación de poder cumplir 65. La importancia de esta carga probatoria en cabeza
del actor muestra cómo sin necesidad de consignar lo que él adeuda puede garantizar con
aportaciones acreditativas que llegado el momento de la ejecución de la sentencia la
interdependencia se mantendrá incólume. Consecuentemente para no llegar a la solución de
exigir la consignación de lo adeudado en orden a garantizar el cumplimiento del actor, debe
exigirse con criterio estricto que el demandado que ofrece cumplir expresamente demuestre que
la cosa está en su poder y en las debidas condiciones - si se trata de una cosa cierta- o que cuenta
con la solvencia suficiente como para dar cumplimiento a otro tipo de prestación66.
14
rechazo de la demanda, con la particularidad de que ella no produce los efectos de la cosa
juzgada material. Ello significa que el demandante puede validamente volver a incoar su
demanda previo cumplimiento de su obligación u ofrecimiento de hacerlo67.
Las conclusiones que se acaban de exponer están en armonía con el carácter de excepción que se
le reconoce al instituto. Señala con acierto López de Zavalía que resultaría erróneo admitir la
posibilidad de admitir el planteo de la excepción por vía de reconvención dado que la exceptio es
arma de defensa y no de ataque.
En tiempo más reciente ha cobrado presencia otra solución que inicialmente se recibió en
la jurisprudencia y que viene siendo admitida también por la doctrina68. La solución que se
postula es la que en el derecho comparado reconoce el Código Alemán y consiste en que la
sentencia que admite la excepción puede condenar al demandado al cumplimiento de su
obligación condicionando al previo cumplimiento de las obligaciones del actor. Entienden,
quienes comparten la solución, que dicho criterio armoniza con el principio de economía
procesal, que exigiría evitar la sustanciación de dos causas sobre la misma cuestión pudiendo
resolverse el planteo a través del expediente de la sentencia condicional69.
Como lo advierte Mosset Iturraspe el problema no pasa tanto por la posibilidad de
admitir las sentencias condicionales, cosa que hoy en día no parece estar en discusión, como por
establecer si la excepción de incumplimiento puede contener además, por sí misma, una
pretensión de cumplimiento implícita. De lo contrario, la sentencia que al admitir la excepción
de incumplimiento condena al demandado condicionando al previo cumplimiento del actor,
podría considerarse ultra petita. En efecto, para que se condene a ambas partes, si bien
condicionalmente, debe concluirse que el excepcionante al plantear la excepción introdujo
también la pretensión de cumplimiento70.
Admitiendo que la solución atiende al principio de economía procesal puede entenderse
correcta la posición de Mosset Iturraspe que entiende implícita en la interposición de la
excepción la pretensión de cumplimiento salvo que se manifieste al interponerla que se excluye
esa posibilidad. De este modo queda evidenciado otro de los matices singulares de la excepción
de incumplimiento que se aparta, en este punto, de los efectos admitidos para la doctrina otro tipo
de excepciones.
Agregamos por nuestra parte que la posibilidad de emitir una sentencia condicional
dependerá en buena medida de cuál haya sido la actitud argumental y probatoria de las partes en
el proceso. Es que si en torno al incumplimiento del actor no se brindan datos o estimaciones
suficientes respecto de su quantum puede resultar dificultoso acudir a la solución de la sentencia
condicional por falta de elementos para determinar cuál es en concreto la conducta que
previamente tiene que cumplir el actor para poder hacer efectiva la condena el demandado.
67
En tal sentido se ha decidido que: “La excepción de incumplimiento es una excepción dilatoria, mediante la cual se
neutraliza temporalmente el derecho del actor, sin extinguirlo, de tal modo que este, una vez cumplido, readquiere el
poder de exigir al demandado la prestación debida” C.Nac. Civ., Sala D, 27.11.1979 “Rodriguez, Horacio c/
Sausalco S.A.”, E.D. T. 87, pág. 490.
68
GASTALDI, José María, CENTANARO, Esteban, op. cit., pág. 123.
69
BORDA, Alejandro “Efectos de la excepción de incumplimiento contractual”, L.L. 1997-F, pág. 1316; FORTE,
Roberto y DO CAMPO, Adriana, "Algunos aspectos de la excepción de incumplimiento contractual", LL 1980-C-
1230; LORENZETTI, Ricardo, op. cit., pág. 649; NICOLAU, Noemí, op. cit., pág. 347;; TARANTO, Hugo,
"Excepción de incumplimiento en contratos" cit., p. 276; TRIGO REPRESAS, Félix, op. cit., pág.272.
70
La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe ha contribuido a afianzar la tesis de la sentencia condicional en la causa
“Finansol S.A. c/ Gonzalez, Ricardo” del 31.10.2006 (A. y S. T. 216, págs. 407). En dicho pronunciamiento la Corte
santafesina admitió expresamente la posibilidad de emisión de la sentencia condicional. Llega a dicha conclusión
luego de invalidar el razonamiento de la Cámara de Apelación que había considerado que si la defensa del art. 1201
del C.C. se planteó como excepción y no como reconvención, al admitirla se vulneraría el derecho de defensa de la
actora que no habría podido invocar la prescripción del derecho del adquirente por los vicios existentes en la
vivienda. Sostuvo la Corte que el planteo por vía de excepción era suficiente para considerar comprendida dentro de
la litis todas las cuestiones relativas al incumplimiento atribuido al actor –entre ellas la prescripción- no siendo
necesario el planteo por vía reconvencional. Este pronunciamiento considera que al estar involucrado en la litis el
incumplimiento del actor por haberse planteado excepción de incumplimiento contractual no puede haber afectación
del principio de congruencia.
15
a) ¿Excepción de incumplimiento extrajudicial?
Como fue descripto, el funcionamiento de la excepción ha tomado exclusivamente en
cuenta su operatividad en un proceso judicial. La misma tradición jurídica que se formó con el
transcurso de los años adoptó este enfoque. A pesar de ello es preciso admitir la posibilidad de
acudir extrajudicialmente a la excepción de incumplimiento. Algunos autores plantearon el tema
y se inclinan por la admisión de la exceptio en el ámbito extrajudicial. Por cierto que su
funcionamiento no será idéntico, desde que no planteará, por ejemplo, la posibilidad de una
sentencia, pero posibilita a los contratantes que se ven ante un conflicto definir claramente sus
posiciones, otorgando una medida de autodefensa que de hecho desemboca en la suspensión de la
ejecución. Posteriormente, y en caso fracase la instancia a la que la exceptio pudo dar lugar, se
discutirán en juicio las posturas que se asumieron extrajudicialmente.
c) Carga probatoria
En cuanto a los problemas que suscita la distribución de la carga probatoria en la
excepción de incumplimiento el criterio imperante es que la carga de probar que cumplió las
obligaciones a su cargo corresponde al actor72. Ello por cuanto el mismo art. 1201 del C.C.
dispone que el actor, y no el excepcionante, debe probar haber cumplido él con sus obligaciones,
resultando que la de incumplimiento contractual, es una excepción con un régimen específico
propio en cuanto a la distribución de la carga probatoria, distinto del que habitualmente se admite
para las excepciones en general73.
En la excepción de incumplimiento parcial la carga probatoria, en cambio corresponde al
excepcionante en razón de que el demandado ya recibió lo principal de la obligación lo que
genera que se encuentre a su cargo la demostración de la insuficiencia del pago o de los defectos
de la prestación74. Se toma en cuenta para ello que el excepcionante ha recibido la pretensión sin
reservas, por la virtualidad que cobra el silencio en las relaciones entre las partes. Si nada se dijo
al momento de recibir la prestación es dable presumir que el cumplimiento ha sido correcto
correspondiendo a quien pretende negarlo la carga de la prueba de esa circunstancia. Pero en el
caso de que se alegue incumplimiento defectuoso habiendo formulado reserva el excepcionante
al recibir la prestación, el criterio de la carga de la prueba en cabeza del actor debe mantenerse.
71
C.Apel.Civ. y Com. San Martín, Sala II, 19.11.2002, L.L.B.A. 2003, pág. 510.
72
S.C.J.B.A. “Martinez, Arnoldo c/ Prieto, Jorge s/ Escrituración”, 1.9.1987. En el caso quien demandó por
escrituración había invocado haber pagado el saldo del precio con pagarés y la Corte bonaerense consideró que dicha
acreditación era a cargo del actor a quien se le había opuesto la excepción de incumplimiento por el vendedor.
73
En las demás excepciones en forma reiterada los autores que observan el fenómeno desde la óptica del derecho
procesal admiten que por importar la excepción la alegación de un hecho impeditivo o modificativo de los que el
actor expuso en su demanda, corre por cuenta del excepcionante la carga de la prueba de los mismos. En el caso de la
excepción de incumplimiento rige una solución distinta que viene impuesta por el art. 1201 del C.C.
74
S.C.J.B.A. “Champagnat Coop. de Vivienda, Crédito y Consumo Ltada. c/ Carrizo, Juana Marcela”, 3.10.2007.
16
concursada al crédito del Estado Nacional Argentino” del 17.3.200975. Aquí se decidió que no era
admisible la apertura a prueba en un recurso de revisión a fin de considerar la excepción de
incumplimiento contractual que había planteado la concursada contra el Estado Nacional puesto
que el canon cuya verificación solicitaba el Estado se encontraba reconocido, debiendo definirse
los invocados incumplimientos del Estado en la acción por daños y perjuicios que se había
promovido en otro proceso por la concursada.
Cabe extraer de este fallo el reconocimiento de que el principio de correspectividad no
puede encontrar igual concreción cuando se inicia un proceso de concursamiento basado en la
cesación de pagos en que se encuentra incursa una de las partes. En estos casos, como regla, no es
admisible la excepción de incumplimiento puesto que el cometido fundamental del proceso
universal es la determinación del pasivo de la concursada. Concordamos con el criterio sentado
por la Corte nacional.
7. Conclusiones
. Las exigencias del tráfico contractual en el siglo XXI llevan a adaptar algunos de los
requisitos tradicionales de figura por ejemplo en los contratos con profesionales en los que
corresponde entender con un sentido unitario e integrador el conjunto de deberes a cargo del
profesional de modo tal de no parcializar el débito prestacional que se encuentra a su cargo.
75
Fallos 332:479. La Corte nacional hizo suyo el dictamen del Procurador General. En dicha dictamen se expuso que
el Estado Nacional solicitó la verificación de un crédito quirografario por $ 296.205.376,49 en concepto de canon
impago por la cesión del servicio público de correos más intereses. La concursada, entre otras defensas, alegó
incumplimientos de la verificante a diversos deberes emergentes del contrato de concesión, puntualizando que la
defensa de incumplimiento contractual –planteada en sede administrativa y judicial- obstaba a la exigibilidad del
crédito. Dejando a un lado que para adoptar la decisión se debió habilitar la instancia extraordinaria en una
oportunidad procesal que no es frecuente sino excepcional, cabe indicar que una de las razones que constituyeron la
ratio decidendi estuvo dada por la duplicación de planteos judiciales sobre la misma cuestión que habría implicado
la admisión de la exceptio. También consideró el Procurador general que había mediado reconocimiento acerca del
no pago por la concursada de los cánones cuya verificación se solicitaba. A nuestro modo de ver, los hechos
señalados en el fallo habrían abonado también como argumento para la desestimación de la excepción la
circunstancia de no tratarse de una obligación líquida la que invocaba la concursada como incumplimiento.
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