DOCTRINA

PROTECCION POSESORIA
por JoRcE HoRACro ALTERTNT
I. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN
Es significativo detenernos en el fundamento de la proteccin posesoria,
en la deterrrinacirr de por qu se protege la posesin y lo que diremos es en general aplicable tambin a la tutela de la tenencia, sobre todo Ia conclLrsin final
que sostendrernos.
Acerca del por qu del otorgarriento de las defensas posesorias se han
veftido mltiples explicaciones, pero las ms difundidas son las de Savigny y
de Ihering.
Segn Savigny se protege a la posesin para proteger a la persona del poseedor, porque la posesin es una emanacin de la persona. Se le replic que lo ahrmado era insatisfactorio, porque no obstante que los tenedores eran tambin personas en el derecho romano carecieron de defensas posesorias, frente a lo cual
contest que los tenedores no necesitaban de la proteccin a ttulo propio, porque contaban con ella a travs de la asistencia que podan requerir del poseedot.
Para Ihering la posesin era protegida pues a travs de ella se tutelaba a la
propiedad. A su vez, se le respondi que ese fundamento no era coherente con
corrceder accioues posesorias al usurpador, pues era la anttesis de la propiedad,
lo que rnovi a Ihering a decir que se era un fin no querido por la ley. Se quiere
proteger a los propietarios, y si a veces se resguarda a qttienes no lo merecn,
es una derivacirr que la ley no quiere pero que est unida a ella.
Durante cierto tiernpo ense stas y otlas doctrinas de importaucia menor, pero todas ellas eran slo parcialmente satisfactorias, por lo cual el verdadero fundamento tena que ser ms abarcativo y hasta rrs sirnple. No se trata
de una idea nueva, ya que la expres en otra publicacin hace aos y palece obvia. En la proteccin posesoria est enjuego el propio Estado de Derecho. Esta
explicacin acaso sLrbyazca en otros autoles, pero hay qr-re afirmarla con toda
claridad.
El Estado de Derecho supone por un lado el monopolio de la fuerza por el
Estado, pues descarta que alguien que no sea l ejercite la firerza- En ese marco,

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.'ORCE HORACIO ALTERINI

las del'ensas privadas, las def-ensas extrajucliciales, deber tener un lugar uru
acotrdo, y paralellmente el monopolio de la filerza debe eielcitarse coit su.je
cin al Derecho, lo que inrpone la proteccin posesoria .judic ial y clLre ella se
eficaz. El nronopolio de la l'uerzr por el Estaclo, tiene conro corrclato rlue I
fuerza se ejercite de acuerdo con el Delecho.
Recuerdo que cada trna de llts dos pt-orosiciones forntrladas corl relaci
al Estado de Derecho, l'uerorr desconocidas en diversos peroclos cle la histori
argentina, o se perdi el nlollopolo de h fuerza por el Estado, o sc e'.jercit er
nronopolio sin suboldinrrlo al Detecho.

IL PnoreccrN

EXTRAJ

uDrclAL

En la ploteccin juclicial posesoril se plesent una justilicacin colrvin

cente erl un plano dinrnico de lo que es y de lo que iniplica el Estaclo de Dc
recho. El firndamento de la ploteccin posesoriir se encuentra en la entrla nris
rna del Estado de Derecho, en la necesidad de traducirlo en los hechos; rc
supuesto que se protege a la persona del propietlrio. tanrbin ir su plopiedac
que se cousagra la interdiccin de las vas de hecho ilc itas. pelo todo ello al ser
vicio de aquel objetivo integrador.
En cuurto a la habilitacin clel Derecho rala el ejc'r'cicio de ctos extlr.iu
diciales defensivos, debe ser excepcional y cstar rnuy linlitada, conro ocr.rrc c
el Cdigo Civil argentino. En virtud del ail. 2-5 17, prirner pr'rlfb: "Poninclos
alguna cosa en ten'eno o preclio ajeno, el dueo de ste tiene clereclro prla l'e
nioverla sirr previo aviso, si no hubiese prestado su consentinriento". Pol el rr
2629 ltacia el I'inal: "...s i fuesen lrs races las que se extendiesen en el suelL) \,e
cino. el dueo del suelo podrh hacerlls cofiar ror s nrisnro..." y el art. 2(r-13 rlc
v: "Si las aguas de los ros se estlncilsen, collieien rlis lentls o irnre tuosa'
o torciesen sr-l cul'so nrtural, los rilrelcos e quienes tales ltercir'nes re rjurli
quen, podrul rerrovel los obstculos...".
Es indudable que el ejenrplo nrs contunderrte de legitirnacin clc'actos de
ferrsivos extla jLrdiciales es el lft. 2470 del CCiv. El precellto conrienzr alud ie r
do a ura frnrr-rla con ciertir equivocidad: "el hecho de la poscsin''. La doctlin
discuti cules elarr los alcances de la expresin legal, si se cilcunscliba r I
posesin o poda extenderse a otl'ils reluciones rerles.
Si se rnira el texto sin vocacin linalista, puedcr conc lu irse que rini!^arncnl
la posesin es la tr.rtelada con lr clet'ensa extra.juclic ial, pero esa int'erencut no t
valiosa. El hecho de la posesin, en nri criterio, apunta a la nraterialiclad tle lir rt
lacir real, incluso aunque no exista c'or7rrrs. El corTrrs lleva a la posesitin o a ln tt
nencia, pero en rnrbos casos se tierre en urira la ;ropiedad, o pala aiirrnlrrlla pirrit
(posesin), o para recorrocerla en otro (tenencia), relo existen relaciones leirl,
en lus cuales se prescinde de toda colrelacitin con la idea de propieclncl.

PROTECCIN POSESORIA

ll

La defensa extrajudicial de la relacin real tiene dos rnodalidades, o "repulsar la fuerza con el empleo de un fuerza suficiente" o "recobrarla" por la
fuerza. Pero en ambos casos, la defensa tiene varias coltapisas: a) "que los anxilios de lajusticia" hubieran llegado "demasiado tarde", o sea, que la asistencia de la autoridad ser tatda; b) que la reaccin sea inmediata y c) "que no exceda los lnlites de la propia det'ensa", que sea adecuada, razonable.

III. NATURALEZA

DE LAS ACCIONES JUDICIALES

Una nueva disputa doctrinaria se presenta con rcspecto a si las acciones posesorias son o no acciones reales. Pienso que la cuestin ha sido rnal planteada.
Ante todo debe dilucidarse si la posesin es un simple hecho jurdico,
como lo sostengo, o un deiecho real, porque las acciones reales rinicamente tutelan a los derechos reales. Decir que la posesin es un derecho real arrastra una
serie de corolarios que corrtradictoriarnente quienes lo aceptall parecen olvidar,
como la necesidad de la cscritura pblica y de la inscripcin registral para la efilos boletos de compraventa- que stlstenten
cacia de los actos jurdicos
-as,
la tradicin posesoria de un inmueble, pues no slo sera ineludible la escritura
pblica(art. I 184, inc. l', del CCiv.), s ino tanrbin la inscripcin registral para
la oponibilidad a tetceros irrteresados de buena fe (art. 250-5).
Es sabido que el xito de un poseedor qtre promueve ulra accin posesoria
contra el dueo, no obsta al triurrfo posterior del dueo en la accin petitoria o
real (arts. 2482 y ss.), lo que demuestra que el del dueo es el nico derecho real
verdadero. La rebuscada invocacin de que la posesin sera ttn derecho real
provisional, que sera vercido por el dereclro real definitivo del dueo, luce

como forzada e inconvincente.

Dado que conlorme rl afi. 217 .clel CCiv. es presupuesto de la accin real
la defersa de un derecho real, no es adrisible que la accin posesoria sea ulla
accin real.
Es cierto que en el stlpuesto del art. 2490, y con mayor razn y acaso extensin tambin en el mbito del art.2473, de mediar privacin de la posesin
la accin respectiva tiene efectos pelsecutorios, pero no debe confundirse accin con efectos persecutorios cotl accin real.
Es connatural al dereclto real que est armado con acciones reales, pero
tarbin hay crditos con ius persequnrll. Piensen en la accin rcvocatoria, si
no tuviera ciertos efectos persecutorios para qu servira?, lo mistno octtrre
con la accin de simulacin y en general con Ia de nulidad, La problemtica del
art. 105 I sera prcticamente inexstente de no admitirse efectos persecutorios
en la accin de nulidad.
El efecto pelsecutorio es el gnelo y las acciones reales la especie, bien
que la especie principal; la persecucin propia de ciertas acciones posesorias
no las convierte en acciones reales.

t2

JORGE HORACIO ALTERINI

polrnica es de todos nrodos escasa en consecueltcias prcticas, podra

tener,repercu sin eu cuanto a las reglas en materia de cornpetencia, pero ese
tema ps resuelto por los cdigos de procedimientos.
El Cdigo Plocesal Civily Comercial de Crdoba-ley 8465- establece
en el inc. l" del art. 6o que ser tribunal competente en razn del territorio:
"Cuarldo se ejerciterr acciores reales sobre bieres inmuebles, el del lugar en
que edt situado el bien litigioso... QLredan incluidas en esta regla las acciones...
posesorias". Queda claro cul es la regla aplicable a las acciones posesorias que
versan sobre cosas inmuebles.
Por el contrario, rro existe solucin explcita para las acciones posesorias
que involucren a cosas muebles. El inc. 2'del art. 6' individualiza colo competent al tribunal: "Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles,
el del lugar en que se encuentren". En este caso no hay mencin alguna de las
acciones posesorias, lo que hace pensar que se olvid que el art. 2488 segn el
textodelaley l7.7ll modific la redaccin originariade Vlez Sarsfieldy admiti lhs acciones posesorias tambin en las cosas muebles. De todos modos,
la omidin probablemente se resuelva con la aplicacin analgica de la directiva del inc. 2".
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IV, MIjJLTIPLICIDAD DE ACCIoNES

Es indudable que en el Cdigo CiviI vigente existen rnrltiples acciones,
ya que A las que previ Vlez, se le agregaron las que introdujo la ley 17.7 II.
El rgimen originario no era sinrple, pelo responda a pautas bsicamente armnicab, pero despus de la reforma coexisten normas que responden a filosofas mLry distintas, con gran complejidad y superposicin de remedios.
N afecta al bien comn que existan varias acciones para la misma lesin,
lo gravd sera que algunas lesiones no tuvieran remedio, pero es deseable una
ordenacin cuidadosa que simplifique la regulacin.
El problema es menor en Crdoba que en otras jurisdicciones, dado que
a las acciones del Cdigo Civil no se le suman como en aqullas los interdictos
legislados por los cdigos procesales.
En Crdoba se ha satisfecho el mandato del Cdigo Civil contenido en el
art. 25011 acerca de que: "Las acciones posesorias sernjuzgadas suntariamente
y en la fcirma que prescriban las leyes de los procedirnientos judiciales". El Captulo VIII del Cdigo Procesal Civil y Comercial, titulado: "Acciones posesorias", se linicia con el art. 779, que bajo el epgrafe "Procedimiento", expresa
que "Laslacciones posesorias cualesquiera fuera su nominacin y la de despojo
estarrr sbmetidas a las siguientes reglas": y entre ellas se dispone en el inc. lo
que "tramitarn por el juicio abreviado", al que alude el art. 418 y que estructuran los jarts. 507 a 5 I 6.

PROTECCIN

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El Cdigo Civil, tanto antes como luego de laley 17 .111, legisla todas las
accionesjudiciales de las que se ocupa en el Ttulo 3 del Libro II, y lo hace baio
la rbrica: "De las acciones posesorias".
La mayora de la doctrina crey que la versin originaria del Cdigo Civil
puso nfasis en que las acciones posesorias eran propiamente dichas, o sea que
no tutelaban a los tenedores; desde la minora discrep con esa concepcin dominante, pues acept que era sostenible con los viejos textos de los arts. 2469
y 2490 que la llarnada accin innominada de manutencin en la tenencia y la accin de despojo podan ser articuladas por tenedores.
Los requisitos generales de las acciones posesorias propiamente dichas
estn previstos por el alt. 2473: la posesin anual por influencia del derecho
francs (tambin, arLs.2474 y 2481) y la carencia de vicios (adems, arts.24i8
y 2479). Tanto la anualidad, como la carencia de vicios, son requisitos relativos
(arts. 2417, 2495, 2368 y 237 f).
La posesin de quien acciona no necesita ser anual si quien Io desposey
o turb nunca posey la cosa antes que gl actual poseedor, o su posesin no tena una antigedad mnima de un aofcomo lo he sostenido al anotar el art.
7411 ,la referencia al "derecho de posesin" no importa una nueva excepcin
r

POSESORIA

ll arrullidd.

La relatividad de los vicios irnplica que dado que el adquirente de una posesin con vicios, slo es vicioso frente a quien fue vctima del vicio y no con
respecto a telceros. corr relacin ir estos ltimos podran promover acciones posesorias irrcluso qrrienes inglesarorr a la posesin con vicios.
Ante la relatividad de las otras exigencias, se concluye que el requisito rnnimo inexcusable es la condicin de poseedor del actor.
Laley 17 .7 I I fue contundente al disponer de maneraexpiesa que las acciones leguladas en los arts. 2469 y 2490 resguardan tambin la tenencia. Prefielo calificar a estas acciones corno posesorias en sentido lato, porque protegen aderns al poseedor a nombre de otro, o sea al tenedor. La designacin
como acciones policiales, aparte de ser multvoca, lleva a pensar que poco tienen que ver con las acciones posesorias, pese a que todas las acciones j Lrdiciales, conro vimos, estn inclidas en el ttulo "De las acciones posesorias". Descartrr que lo fueran supondra el apresuramiento de imputar al legislador un
dislrte cuando debe partirse de su coherencia.
En jurisdicciones como la Capital Federal, donde conviven las acciones
del Cdigo Civil con los interdictos de los cdigos procesales, debe quedar en
claro que las acciones clel Cdigo sustantivo no deben ser conectadas con los
interdictos, por inrportar regulaciones separadas y diferentes. No comrarlo las
interpretaciones qrre no obstante partir del dualismo entre acciones sustantivas
e interdictos, r'econocen un paralelismo de las acciones designadas corro poli-

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t4

JORGE HORACIO AL-IERINI

ciales con los interdictos y trasladan previsiones formuladas para las acciolles
policirrles al sistenra independiente y distinto de los interdictos.

VI,

DESPOSESIH. DESPO:O

Toda privacin de la posesin se conoce como "desposesin", mientras

que el "clespojo" es la desposesin con vicios; segn Ia orientacin mayoritaria,
cualquiera de los vicios de la posesin (ver art. 2364) puede derivar en despojo.
No debe olvi<Jarse, por ejenrplo, que alguien puede privar a otro de su posesin
rlc un inrnueble, o sea desposeerlo, sin violencia (arts. 2365 a2368), sin clandestinidad (arts. 2369 a23'l l) y tampoco con abuso de confianza por no ser tenedor infiel (arts. 2364 hfne y 2372),puede hacerlo simplemente de mala fe
y ror hiptesis hasta de buena fe. La desposesin es el gnero y el despojo la
especie.
Pala la desposesin el Codigo Civil regula la accin de restitucin conocida corno accin de recobrar, que se suma a la accin de despojo tipificada por
el art. 2490. He defendido la tesis dominante que afirma la dualidad de acciones, y entre los distintos argumentos al efecto destaco el que se sustenta elt el
alt. 3944, puesto que este precepto da por sentada la pluralidad al aludir a que
el retentor de la cosa privado de ella puede reclamar "la restitucin pol las acciones concedidas en este Cdigo al poseedor desposedo". De no captarsejunto a la accin de despojo la accin de recobrar, perderan toda virtualidad las
exigencias antes recordadas de que el actor sea poseedor y en principio anual
y no vicioso.
La accin de despojo se otorga contr el autor de la lesin o despojante,
sus sucesores universales y los sucesores particulares de mala fe, naturahente
aunque se tratase del dueo de Ia cosa (arts. 2490 y 2491).
La accin de recobrar alcanza sin duda al autor de la desposesin, sus sucesores universales y tambin a los sucesores particulares de mala fe, pues si
son suictos pasivos de la accin de despojo, que requiere menos requisitos para
ser promovida, con mayor razn deben quedar involucrados por Ia accin de recobrar, que es nrs exigente en cuanto a la legitimacin sustancial activa. Pero
hay ms, porque es sostenible que hasta los sucesores particulares de buena fe son
legitirlados pasivos, al rnenos en materia de cosas inmuebles. En la accin de recobrar ninguna nornra lirnita la persecucin, su antecedente direct oeslacompla
e del derecho francs, clc anrplios efectos, y la posesin anual tiene una particular .ieralqrrr, como lo recuerda Vlez en sus notas a los arts. 2351 y 2473.
Segrin cl art. 2490 la accin de despojo se concede a todo poseedor, aun
vicioso, y al clenominado tenedor interesado y est excluido "quien es tenedor
en inters ajeno". Tenedores interesados son los del inc. l"del a.2462, cdmo
locltarios o conrodatarios, o sea titulares de las tenencias con mayor contenido.
Tcnedol en inters ajeno es el del inc- 2o del art. 2462, comnmente designado

iPROTECCIN POSESORIA

ra equvoca como tenedor desinteresado, pues

de

l5
"el depositario, el man-

datari o cualquier representante", no slo tienen inters en tener la cosa, sino

hasta reclro para hacerlo, pese a lo que en sentido contrario se afirnta en e I inctso tado. Tambin est exceptuado "quien es tenedor.., en razn de una rclaci
de dependencia, hospedaje u hospitalidad".

BACION

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accin posesoria en estricto sentido para el supuesto de turbacin es la

en el art. 2495, que alude a "la accin de manutencin". Consiguien, para promover esta accin es menester etr todos los casos ser poseedor
ones dada la relatividad de estas exigencias, tamhin tener Ia antigeima de un ao y no ser vicioso.
concepto de turbacin aplicable a la accin posesor-ia en estrictr.r scn,
niantener es el contenido en el art.2496. "Slo habr turbacin en !a po, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, atguien ejerciere,
encin de poseer, actos de posesin de los que no resultase una exclusin
a del poseedor".
los distintos requisitos vertidos en el art. 2496, me cletendr en el que
que la turbacirr se haga "con intencin de poseer", ya que de no haberirtud del art.2497, "...la accin del poseedor ser juzgada como inclemde dao y no como accin posesoria...".
destacada subjetividad del turbador ha sido tradicional mente cuestionaal que es afectado en su posesin poco le importa que el agente tenga o
in de poseer, pues se consagra una defensa rs efectiva, si se atiende
a situacin del turbado que a equvocos requisitos subjetivos en el turbdor.
accin posesoria en sentido lato para el caso de la turbacin es la reguel'rt.2469. Estn legitimados para deducirla los poseedores dc cualraleza y los tenedores. En cuanto a los tenedores, no creo que estn
os los tenedores desinteresados, por lo menos los que encuadrln en el
lart.2462,dadoque no es convincente aplicar la misnra lirnitiicin que
in de despojo, por tratarse de acciones distintas y sin que correspondu
a la pretendida aplicacin analgica, dado que es razonable que para
el sotu qto sesea menos riguroso que para nlodificarlo, conto ocLu-r.e
cin de despojo que procura la restitucin de la cosr.

VIII. CAso ESPECIAL

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DE LA oERA NUEVA

o se trata de uua nueva accin sino de una rnodalidad de las anteriores.

,$ gu ien ejercita una relacin real sobre una cosa se lo prrecle privar de ell:r,
o sea desposeerlo o despojarlo (desposesin con vicios) de distintas nrAneras;
una d$ ellas es hacerlo mediante una construccin en el propio inntLreble del
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PROTECCIN POSESORIA

t7

dirseilas nredidas cautelares que autoriza el ar|.2499 inJine con dicha cautio,
que dra la facultad del propietario de un edificio contiguo al ruinoso de exigirle
al dubo de este ltinro que se conrpronretiera por estipulacin a pagarle claos
e int{reses de producirse los pe{uicios temiclos.
il-a nica contradiccin, aunque inrportante, se da entre la parre final del
que inrpide qt,e el propietario contiguo a un edificio iuinoso pueda
ar1.
1132,
exigirle al vecino "que repare o haga demoler el edificio", pues si no fueran pertinerltes esas nredidas entre las cautelares autorizadas por el art. 2499, las rnedidaf gue podra otorgar lajusticia seran ilusorias o utpicas, al no conducir a
inrpner la repalacin o denrolicin del edificio ruinoso. No sera acertado argirilueel art. ll32 irt.fine se aplica slo ante exigencias extrajudiciales de reparapin o demolicin, y que esas rnedidas cautelares podran alcanzarse por
interlmedio de la justicia, con apoyo en el art.2499 infine; no dudamos de que
cuarido el art. I 132 prohbe esa exigencia al dueo del edificio ruinoso. r.ro solam{nte indica que el reclamo extrajudicial de reparacin no tiene frerza vinculairte, sino tambin que no es dable recurrir a ia instancia judic ial para conseg{ir ese objetivo. Si el dao ploviene de otra cosa, verbigracia un rbol, conro
el cdso trasciende del art. I 132 y queda regido nicamente por el art.2499 in
i
,lirrel no hay obstculo alguno para Ia admisin de medidas cautelares que inrpliqiren soluciones drsticas corno su tala.
j Las desarmonas parciales insuperables entre el a.2499 y el art. I 132,
perririten rl irrtrprete optal por Ia solucin que mejor resuelva los intereses en
jue$o, criterio que llevar seguramente a aplicar el art.2499 irtJirte.
j En lo que atae r la legitimacin activa, la habilitacin a "quien tema... un
daf a sus bienes", permite que articule la accin de dao temido hasta el mero tenedirr. con nrayor razn si se rrreritan las finalidades precautorias de esta accin.

X. RECURSOS. CoSA JUZGADA

I

El art.779 del CPCC de Crdoba dispone: "Las acciones posesorias cuales{uiera fuere su rronrinacin y la de despojo estarn sonetidas a las siguientes
as'...", lo que rnueve a pensar que todas las acciones del Ttulo III del Libro III
'egf
quldan
regidas por esas disposiciones, pero rro se comprende por qu si se enfatiz
quei tlmbin estaba incluida la de despojo, acaso por ser una accin posesoria
en bentido lato, no se hizo lo mismo con la accin de mantener del art.2469.
nt in.. 2" del art. 179 dice:"Contra las sentencias que se dicten en losiuicifs de rnantener la posesin (art.2469, CCiv.) y de despojo no proceder recurlso alguno, pero no hnrn cosajuzgada lespecto a la legitirnidad del clelecho
a l{ posesin o de poseer, quedarrdo libres al vencido las acciones posesolias o
peiitorias que le con'espondan".
No es feliz la referencir al "derecho a la posesin", conro si se tratara de
un]derecho nacidc de la posesin, pues cuando el ar:.2468 alude a aquel dere-

l6

JORGE HORACIO ALTERINI

afectado. Se trata de una desposesin o de un despojo que da pie a la accin de

recobrar o a la accin de despojo (art. 2498), por to ctal deben aplicarse, segn
corresponda, los regmenes de una u otra accin, sin perjuicio de algunas particularidades. Para que proceda la accin debe tratarse de una obra "qrre se comenzara a hacer", puesto que si se tratara de uua obra terminada, o de desarrollo
avanzado, no sera pertinente la accin de obra nueva. La accin tiene un objetivo particular, fijado por el art. 2500: "...que la obra se suspenda durante el
juicio, y que a su terminacin se mande deshacer lo hecho".
Si la obra nueva se hace er un terreno vecino, se presenta el supuesto del
art.2499 primer prrafo, que establece que habr turbacin de la posesin,
cuando la obra nueva se "comenzara a hacer en inrnuebles que no fuesen del poseedor", de all quejueguen Ias acciones contra la turbaci11, tanto la posesoria
en estricto sentido, como la posesoria en sentido lato, pero con ciertas singularidades. Tambin aqu debe tratarse de una obra que se comienza a lracer y con
la finalidad enunciada por el art. 2500.
El requisito del "beneficio" del que ejecuta la obra nueva (art.2499) es inconsistente, pues al turbado le es indiferente que se beneficie o no el turbador.
No se necesita que la turbacin sea actual, sino que basta la turbacin futurr
unida al progreso de la obra o a su conclusin y ninguna de las acciones contra
la turbacin por una obra nueva est condicionada por la antes observada "intencin de poseer" del turbador.

IX. CASo

ESPECIAL DEL DAo TEMIDo

Laley 17 .71I incorpor un segundo pnafo al a.2499: "Quien tema que

de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese
hecho aljuez a n de que se adopten las oportunas rnedidas carrtelares".
Al anotar el Cdigo Civil en el sector de los derechos reales lte ocup detalladamente del rgimen de la accin de dao temido, por lo cual nre limitar
ahora,a recoldar mi opinin sobre dos aspectos que estirno fundamentales, el de
su coordinacin con el art. ll32 y el de la legitimacin sustancial activa.
Segn el art. I I 32: "El propietario de una heredad contigua a un edifi cio
que amenace ruina, no puede pedir al dueo de ste garanta alguna por el perjuicio eventual que podr causarle su ruina. Tarnpoco puede pedirle que repare
o haga demoler el edificio". Frente a la invocada contradiccin absoluta de la
accin en anlisis con el art.2499, he sostenido una tesis distinta, que reproducir. Ante dos textos aparentemente antitticos, la primera regla de interpretacin es intentar armonizarlos. En el mejor de los supuestos la contradiccin se
dara con las "construcciones", pero no con "otras cosas", como iirboles que hagan terner daos, pues de esas "otras cosas" nada dice el art- I I 32. No lray en
el art.2499 rnfne ninguna previsin que importc incorporar a la cautio danuti
infecti, cuya prohibicin porel art. I 132 subsiste inclume. No deben confun-

t8

JORCE HORACIO ALTERTNI

cho lo hace en su sentido propio del derecho a adquirir la posesin por par(e dd
quien tiene un "ttulo vlido" al efecto (ver, por ejernplo, arts. 1323 y 1409).
Pienso que se quiso mencionar a los "derechos de la posesin". es clecir l ir;
tosse.s.siortis, que tienen en mira esencialmente a las acciones posesolirts.
L mencin del derecho "de poseer" es ajustada, ya que apunta al derecho
real resguardado con acciotres reales o petitorias, y se corresponde corr iguirl
designacin en los arts.2462, incs.4" y ",2410, )-472.2513,2714,2'796,2i98.
2'799,2802 y 2805.
I as sentencias dictadas en las acciones posesotias err sentido lllto de miutener y de despojo (arts.2469 y 2490) no son suscepribles "de recurso alguno", pero
no obstan a que el vencido promueva "las acciones posesorias o petitorias que
le conespondan". La referenci a "acciones posesorias" se corresponde con acciones posesorias en sentido estricto y las "petitorias" sou las acciones r-ealcs.
El inc.3"del art.'7'79 precepta: "En los demrs supuestos procede el r-ecurso de apelacin. Si se tratare de manutelrcin o restitucin de la posesin el
recurso de apelacin no tendr efecto suspensivo en lo principal".
En cuanto a "los dems supllestos" para los cuales la sentencia es apelable,
debe entenderse que se alude a las acciones posesorias e11 estricto sentido. Con respecto a la previsin que de mediar "restitucin o manutencin de la posesirr"
apelacin "no tendriiefecto suspensivoen lo principal", auroriza a sostener.que clldas las caractersticas propias de las acciones de ohra nuevay de dao tenrido. erl
ellas la apelacin de la sentencia puede tener efe'ctos suspensivos.

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