Derecho de Familia. Conceptos y tendencias

Derecho de Familia.
Profesor Mario Opazo.
12 marzo 2009.
Derecho de Familia.
Concepto:
Los autores han dado distintas definiciones, por ejemplo:
1. Belluccio: Sostiene que es el conjunto de normas jurdicas que dice relacin
con la familia.
2. Ferrara: Seala que es el conjunto de normas que regula las relaciones
personales y patrimoniales de la familia, ya sea de sus miembros entre s
o bien respecto de terceros.
3. Tradicionalmente se ha dicho que es aquella parte del derecho civil que
directa o indirectamente se refiere a la familia, esto es, al conjunto de
personas unidas por un vinculo de parentesco, matrimonio o adopcin.
Ubicacin del derecho de Familia.
Tradicionalmente se ha sealado que forma parte del derecho civil; sin embargo al
examinar las normas que forman parte del derecho de familia, es posible advertir que
ellas difieren de las normas del derecho civil patrimonial, por ejemplo:
a) Por regla general, las normas del derecho de familia son de orden pblico y por lo
tanto, son indisponibles para las partes. A diferencia de lo que ocurre con las
normas del derecho patrimonial que pueden ser renunciadas por las partes toda vez
que solo aparece comprometido un inters privado.
b) En el derecho de familia, se advierte una creciente intervencin estatal como ocurre
por ejemplo con la adopcin en la cual interviene el Servicio Nacional De Menores.
c) En el Derecho de Familia aparece comprometido el inters social, mas que un
inters individual, ya que segn lo seala la propia CPR la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad.
Como consecuencia de estas crticas hay autores que sealan que la ubicacin del
derecho de familia est fuera del derecho civil, as:
1. Para algunos forma parte del derecho publico.
2. Para otros, forma parte del derecho social. Ac se encuentran los autores que
estiman que la clasificacin del derecho es tripartita entre derecho publico, derecho
privado y derecho social.
3. Para otros, el derecho de familia es una rama aparte y autnoma del derecho
publico y del derecho privado.
Observacin:
En algunos ordenamientos jurdicos se ha concretado la autonoma del derecho de familia
mediante la dictacin de un Cdigo de la Familia., que comprende aspectos sustantivos y
procedimentales.
Tendencias actuales del derecho de Familia.
1. Tendencia a la Constitucionalizacin:
En Chile, el art 1 CPR seala que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad y que
es deber del estado protegerla y promover su desarrollo.
2. Tendencia a la codificacin separada:
Este fenmeno surge en la Ex Unin Sovitica y de ah se extiende a los pases de Europa
Oriental llegando a Cuba, Costa Rica, etc.
3. Tendencia a una judicatura separada:
Derecho de Familia.
Es decir, hay tribunales especializados que conocen de los temas de familia. En Chile los
tribunales de familia fueron creados por la ley 19968 del ao 2004.
4. Tendencia a la Internacionalizacin:
La regulacin
y proteccin de la familia ha sido abordada en diversos tratados
internacionales de derechos humanos, por ejemplo el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, la Convencin Americana de DDHH, la Convencin Internacional contra
todas las formas de discriminacin de la mujer, la Convencin Internacional de los
Derechos del nio, etc.
5. Tendencia a la modificacin de las instituciones tradicionales
Por ejemplo, la potestad marital y la institucin de la patria potestad ha sufrido
importantes cambios. Por ejemplo, antes de la ley 19585 solo accedan a la patria
potestad los hijos legtimos, esto es los que haban sido concebidos dentro del matrimonio,
pero a partir de esa ley, todos los hijos acceden a la patria potestad, sean matrimoniales o
no matrimoniales.
6. Tendencia a configurar las instituciones jurdicas a partir del dato de la realidad.
Esto es lo que ocurre por ejemplo con el divorcio, institucin que se configura a partir del
hecho objetivo del cese de la convivencia, o bien, esto es lo que ocurre cuando en un
juicio de filiacin existe una contradiccin entre la prueba pericial biolgica y al posesin
notoria del estado civil, porque en tal caso prevalece la posesin notoria del estado civil,
ya que el legislador no puede desconocer los lazos afectivos que se han generado (art 200
y 201 CC). El art 200 dice que para estar frente a la posesin notoria, debe existir un
tiempo de a lo menos 5 aos, con el que no se puede desconocer el tiempo de afectividad
entre el hijo y el padre.
7. Tendencia hacia una creciente intervencin judicial en mbitos en los que antes no
se conceba.
Ejemplo, lo que ocurre con la ley de violencia intrafamiliar. Antes, la VIF no exista, era un
derecho del marido y en consecuencia nadie pens que eso seria sancionado. Este mbito
era antiguamente privado, lo que ocurra al interior del hogar. Hoy en da, eso ya form
parte del inters publico.
8. Ausencia de un modelo univoco de las instituciones:
Al da de hoy, la tendencia es a regular y reconocer distintos modelos de convivencia. As
se habla de familia matrimonial, familia biparental, familia monoparental, etc, y todas
ellas se enmarcan dentro del concepto de familia.
9. Tendencia hacia una mayor privatizacin de las normas relativas al matrimonio.
En el derecho comparado, se advierte la concepcin del matrimonio como un contrato, lo
que implica que el acuerdo de voluntades es fundamental no solo en el origen, sino que tb
en lo que dice relacin con su disolucin.
10. Tendencia a darle mayor importancia o consideracin a la persona.
En la actualidad, se concibe que las normas del derecho de familia confieren facultades a
los titulares, pero simultneamente imponen el deber de ejercer tales facultades. Por
ejemplo, el padre que ejerce la paria potestad tiene el derecho a representar legalmente a
su hijo, pero es un derecho que necesariamente debe ejercer. Es en razn de esto, que
mas que hablar de derechos se prefiere hablar de funciones, incluso algunos autores han
llegado a sealar que no es la persona la que esta llamada a servir a la familia sino que es
la familia la que esta llamada a servir a la persona.
Situacin en Chile.
En nuestro pais, los cambios producidos en el derecho civil patrimonial han sido acogidos
con mayor facilidad que los cambios producidos en el mbito personal. De ah que
todava hay situaciones no reguladas por nuestra ley como ocurre con el concubinato.
Caractersticas del derecho de Familia:
Derecho de Familia.
1. Por regla general, sus normas son de orden pblico e imperativas, de

manera que las partes no pueden modificarlas ni derogarlas.
2. Los derechos de familia, estn fuera del comercio humano.
En
consecuencia, no pueden ser objeto de relaciones jurdicas ni pueden
renunciarse. Por ejemplo:
a) es irrenunciable el derecho de la mujer casada en sociedad conyugal a pedir
la separacin judicial de bienes (art 153 CC).
b) Es irrenunciable el derecho a pactar separacin total de bienes o
participacin en los gananciales (art 1717 CC).
c) No puede transigirse sobre el estado civil (art 2450 CC)
d) No puede renunciarse a la accin de separacin judicial personal (art 28 ley
19947 ley de Matrimonio Civil vigente)
3. Por regla general, los derechos de familia no admiten modalidades, por
ejemplo:
a) Tratndose del pacto de separacin total de bienes o de participacin en los
gananciales (art 1723 inc 5).
b) El matrimonio, ay que segn el art 102 CC el hombre y la mujer se unen
actual e indisolublemente, y al decir actual significa que no tiene cabida las
modalidades suspensivas y al decir indisolublemente no tienen cabida las
modalidades resolutorias.
Ser efectivo esto?
El problema surge tratndose de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de
derecho publico, porque en estos casos se celebra el matrimonio, pero este va a producir
efectos jurdicos desde la fecha de su inscripcin en el registro civil, para lo cual los
interesados cuentan con un plazo de 8 das. De ah, que habria una especie de condicin
suspensiva en la que el evento constitutivo de la condicin esta constituido por la
inscripcin, de manera que si transcurre el plazo sin que se haya practicado la inscripcin
la condicin se considera como fallida.
4. Por regla general, los actos de familia no pueden dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de las partes. El fundamento radica en que los
actos de familia generan estados civiles, de manera que no pueden quedar
entregados a los interesados. Algunos autores esto lo han cuestionado, en
virtud de la existencia del divorcio bilateral o de mutuo acuerdo.
Sin
embargo, pareciera ser que ello no seria efectivo porque el divorcio se genera
en virtud de una sentencia judicial acreditados los requisitos que exige la ley,
cosa distinta es que la accin se ejerza de mutuo acuerdo, pero el solo
consentimiento no es suficiente para disolver le matrimonio.
5. Hay preceptos que carecen de sancin o bien tienen una sancin
imperfecta, por ejemplo:
a) el deber de vivir juntos que recae sobre los cnyuges no resulta posible pedir su
ejecucin forzada.
b) si un menor de edad, pero mayor de 16 aos contrae matrimonio sin la autorizacin
de las personas llamadas a otorgarlo puede ser desheredado.
c) Si una persona desea contraer segundas nupcias y tiene hijos de matrimonio
anterior, sujetos a patria potestad, tutela o curadura debe hacer un inventario
solmene de los bienes sujetos a su administracin. Pero si omite hacer ese
inventario, ser responsable de los perjuicios que se causen.
6. Por regla general, los actos de familia son solemnes. La razn de esto
radica e que generan estados civiles, de manera que es importante que
exista una constancia fehaciente de su celebracin, por ejemplo:
a) el matrimonio (art 102 CC)
b) El reconocimiento de un hijo (art 187 y art 188 CC).
7. En el derecho de familia existe una creciente intervencin estatal, esto es lo
que ocurre por ejemplo con la ley de Violencia Intrafamiliar.
Derecho de Familia.
8. Por regla general, existen limitaciones a la representacin en los actos

de familia. Con todo, el art 103 CC autoriza la celebracin del matrimonio a
travs de mandatario.
9. Gran amplitud al efecto de la cosa juzgada. Segn el art 3 inc 2, las
sentencias judiciales producen un efecto relativo. Sin embargo, en materia
de familia las sentencias producen un efecto Erga Hommes, precisamente
porque se pronuncian respecto del estado civil, por ejemplo el art 315 CC.
10.En derecho de familia confiere ciertas facultades a su titular quien
se encuentra en la necesidad de ejercerlas. De ah, que se prefiere
hablar de FUNCIONES.
11.Los derechos de familia admiten una clasificacin:
a) derechos puros de familia, que son aquellos que carecen de
un contenido
econmico.
b) Derechos patrimoniales de familia, que son aquellos que indirectamente tienen un
contenido econmico. Por ejemplo, el derecho a pedir alimentos.
Observacin:
Las caractersticas sealadas aparecen mas marcadas en los derechos puros de familia
ms que en los derechos patrimoniales de familia.
13 Marzo 2009.
Concepto de Familia.
No hay una definicin legal y en doctrina se manejan distintas acepciones, asi:
1. Se habla de Familia Patriarcal, que es el conjunto de personas que viven en
un mismo lugar bajo la direccin y a expensas de un jefe de familia que
tradicionalmente se considero que era el padre.
2. Concepto Jurdico Formal: Es el conjunto de personas unidas por un vnculo
de parentesco, matrimonio o adopcin.
En relacin a este concepto, observaciones:
a) Lo determinante seria el vinculo jurdico que une a estas personas
b) Ese vinculo jurdico puede estar constituido por el parentesco, el matrimonio o la
adopcin
c) Se tratara de un concepto mas restringido de familia por cuanto excluye a toda
persona que carezca de alguno de estos vnculos
d) NO es necesario que todas estas personas vivan en el mismo lugar ni bajo la
direccin y a expensas de un jefe de familia.
3. Concepto de Familia Nuclear: Restringe el concepto de familia a los cnyuges y
a los hijos comunes.
Comentario:
El art 815 a propsito de los derechos de uso y habitacin seala quienes componen la
familia.
Art.815:Lafamiliacomprendealcnyugeyloshijos;tantolosqueexistenalmomentodela
constitucin,comolosquesobrevienendespus,yestoauncuandoelusuariooelhabitador
noestcasado,nihayareconocidohijoalgunoalafechadelaconstitucin.
Comprendeasimismoelnmerodesirvientesnecesariosparalafamilia.
Comprende,adems,laspersonasquealamismafechavivanconelhabitadorousuarioya
costadestos;ylaspersonasaquienesstosdebenalimentos.
Algunos autores han sealado que este art 815 estara dando un concepto de familia. Sin
embargo, la mayora considera que ello no es efectivo, sino que se debe manejar esta
concepcin de familia exclusivamente tratndose de los derechos de uso y habitacin.
Derecho de Familia.
El Parentesco.
Es la relacin de consanguinidad o afinidad que existe entre 2 personas.
Clases de Parentesco:
A partir del concepto podemos distinguir entre:
a) Parentesco por consanguinidad
b) Parentesco por afinidad.
A) Parentesco por consanguinidad.
Es aquel que existe entre 2 personas de las cuales una es descendiente de la otra, o bien,
sin ser descendiente una de otra descienden de una ascendiente comn.
A este parentesco tb se le denomina biolgico o natural, porque encuentra su fundamento
en la comunidad de sangre. (art 28 CC)
Importancia de este parentesco.
1. Da origen al nombre de familia, nombre patronmico o apellidos.
2. Genera entre las personas unidas por l, derechos y obligaciones alimenticios.
3. La sucesin intestada se basa fundamentalmente en el parentesco por
consanguinidad.
4. Es determinante a la hora de sealar a las personas llamadas a ejercer el cargo de
tutor o curador.
5. Constituye un impedimento para el matrimonio.
6. Constituye una inhabilidad para declarar como testigo en los juicios civiles.
Cmputo del parentesco por consanguinidad.
Hay que atender a 2 factores:
a) La Lnea.
b) El Grado.
a) La Lnea:
Es la serie de parientes que descienden directamente unos de otros o bien que descienden
de un tronco comn.
Clases de lnea:
1. Es RECTA, si las personas descienden unas de otras.
2. ES COLATERAL si las personas sin descender unas de otras descienden de un
tronco comn.
b) El Grado:
Es la distancia que existe entre 2 personas, atendiendo al nmero de generaciones que
exista entre ellas, de manera que cada grado corresponde a una generacin. Tratndose
de la lnea colateral, se cuenta hasta llegar al tronco comn y luego hasta llegar a la
persona de que se trate. (art 27).
Art. 27: Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero de
generaciones. As el nieto est en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos
primoshermanosencuartogradodeconsanguinidadentres.
Ejemplo, entre nieto y abuelo: parentesco por consanguinidad 2 grado por lnea recta.
Entre primos, parentesco por consanguinidad 4 grado lnea colateral (porque se debe
llegar al ascendiente comn y luego bajar)
B) Parentesco por Afinidad.
Es aquel que existe entre una persona que esta o ha estado casada y los consanguneos
de la otra. Este parentesco tb se llama LEGAL, porque no se basa en la comunidad de
sangre sino que es una construccin del legislador.
Derecho de Familia.
Observaciones:
a) Entre los CONYUGES NO HAY PARENTESCO.
b) El parentesco por afinidad no se extingue con la muerte de uno de los cnyuges, es
decir, ni con el fallecimiento del cnyuge no se libra de la suegra.
c) La ley 19585 termino con el parentesco que exista entre una de 2 personas que sin
haber contrado matrimonio se haban conocido carnalmente y los consanguneos
de la otra.
Computo de este parentesco: (art 31)
Art 31: Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado
casadaylosconsanguneosdesumaridoomujer.
Lalneayelgradodeafinidaddeunapersonaconunconsanguneodesumaridoomujer,
secalificanporlalneaygradodeconsanguinidaddedichomaridoomujerconeldicho
consanguneo. As,un varnest enprimer gradode afinidad,en lalnea recta,con los
hijos habidospor sumujer enanterior matrimonio;y ensegundo gradode afinidad,en la
lneatransversal,conloshermanosdesumujer.
A partir del art 31 podemos sealar que basta con sustituir a un cnyuge por el otro
y a partir de ah, computar el parentesco de acuerdo a las reglas del parentesco
por consanguinidad.
Importancia del parentesco por afinidad:
a) En la lnea recta, constituye un impedimento para el matrimonio.
b) Algunas causales de indignidad para suceder se extienden incluso al parentesco por
afinidad.
Los Esponsales.
Concepto:
Es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, que segn el art 98 es un
hecho privado que las leyes entregan completamente al honor y conciencia del individuo y
que no produce obligacin alguna ante la ley civil.
Etimologa:
Proviene del latn spondere que significa proteger y quienes celebran esponsales se
denominan ESPOSOS.
Situacin en Chile.
1. Nuestro legislador sigui en esta materia al C Civil austriaco y al proyecto del
Cdigo Civil espaol de 1851.
2. Es un hecho privado en cuanto a que las leyes lo someten enteramente al honor y
a la conciencia del individuo.
3. Tcnicamente es un contrato, porque se habla de la Promesa de matrimonio,
mutuamente aceptada.
4. Sin embargo, jurdicamente no produce obligacin alguna.
5. En consecuencia, no se puede invocar esta promesa ni para exigir su cumplimiento
forzado ni para demandar indemnizacin de perjuicios en caso de incumplimiento
(art 98).
Art 98.Losesponsalesodesposorio,osealapromesadematrimoniomutuamenteaceptada,esun
hechoprivado,quelasleyessometenenteramentealhonoryconcienciadelindividuo,yque
noproduceobligacinalgunaantelaleycivil.
Nosepodralegarestapromesaniparapedirqueselleveaefectoelmatrimonio,nipara
demandarindemnizacindeperjuicios.
6. tampoco se puede invocar para exigir la multa a que se hubiere sujetado

voluntariamente uno de los esposos a favor del otro en caso de no cumplirse lo
prometido.
Derecho de Familia.
Efectos Secundarios:
1. Si uno de los esposos se hubiere sujetado al pago de una multa para el caso de no
cumplir y voluntariamente paga esa multa, no tendr derecho a pedir su devolucin
(art 99)
Art 99: Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere
estipuladoafavordelotroparaelcasodenocumplirseloprometido.
Perosisehubierepagadolamulta,nopodrpedirsesudevolucin.
Comentario:
Frente a esta figura, los autores discuten si se trata o no de una obligacin natural, as:
a) Algunos autores sealan que es un caso de obligacin natural por cuanto el
acreedor carece de accin para pedir su cumplimiento, pero tiene excepcin para
retener el pago voluntariamente hecho, es decir, concurren los elementos
caractersticos de una obligacin natural.
b) Otros autores (Alessandri), sealan que ac no hay una obligacin natural y dan los
sgtes argumentos:
1. El tenor literal del art 98, que seala que no produce obligacin alguna, es
decir, ni civil ni natural.
2. Las obligaciones naturales pueden ser de 2 clases: o son obligaciones nulas o
rescindibles o bien son obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas, y
resulta que en este caso no se da ninguna de estas figuras.
3. El art 1470 que es la norma que seala los casos de obligaciones naturales es
una disposicin taxativa. A partir de esto, el profesor Alessandri seala que
lo que ac hay es una sancin para el caso de contravencin de un deber
moral.
2. Pueden revocarse las donaciones por causa de matrimonio que se hubieren hecho a
los esposos.
Observaciones:
a) Se entiende por donacin por causa de matrimonio aquellas que
recprocamente se hacen los esposos antes del matrimonio y en consideracin a l,
as como tambin las donaciones que hiciere un tercero a cualquiera de los esposos
antes o despus de la celebracin del matrimonio y en consideracin a l.
b) Todas las donaciones por causa de matrimonio se entienden hechas bajo condicin
de que el matrimonio llegue a celebrarse o de que se haya celebrado.
Art 100: Lo dicho no se opone a que se demande la restitucin de las cosas donadas y
entregadasbajolacondicindeunmatrimonioquenosehaefectuado.
3. El contrato de esponsales puede servir como prueba para acreditar una

circunstancia agravante del crimen de seduccin (art 101)
Art101:Tampocoseoponelodichoaqueseadmitalapruebadelcontratodeesponsalescomo
circunstanciaagravantedelcrimendeseduccin.
Cul es ese crimen?

Antes de la ley 19617, se entenda que esta referencia estaba hecha al denominado Rapto
Impropio o denominado Rapto por Seduccin, pero en tal caso, se discuta el alcance del
art 101 por cuanto la seduccin formaba parte del tipo penal y por lo tanto, no poda ser
una circunstancia agravante. La ley 19617, derog la figura del rapto de manera que el
art 101 carece de aplicacin.
Situacin en el Derecho Comparado:
El art 43 del Cdigo Civil Espaol, seala que el incumplimiento sin causa de la promesa
cierta de matrimonio que hace una persona mayor de edad solo va a producir la
obligacin de indemnizar los perjuicios causados a la otra en lo que dice relacin con los
Derecho de Familia.
gastos hechos y las obligaciones contradas en razn de ese matrimonio prometido. Esta
accin caduca en el plazo de 1 ao.
La doctrina discute cules son esos gastos que hay que resarcir y se ha dicho que son los
GASTOS HECHOS y LAS OBLIGACIONES CONTRAIDAS EN RAZON DEL MATRIMONIO, por
ejemplo, si uno de los esposos arrienda una casa para que viva la pareja o los gastos de la
fiesta, pero no se indemnizan los gastos de arriendo del hogar si la pareja ya viva junta,
tampoco se indemnizan los daos morales, la falta o disminucin de la reputacin, la
mayor dificultad para casarse, etc.
El Matrimonio.
Concepto:
Es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente y por toda la vida con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente (art 102).
(Todos los efectos del matrimonio estn regulados por el legislador, cosa que no ocurre en
los contratos patrimoniales. Otra diferencia es el termino del contrato: en el matrimonio
no hay disolucin; no operan las modalidades; no tiene cabida la CRT, la excepcin de
contrato no cumplido)
19 marzo 2009.
Anlisis del concepto de matrimonio.
1. Es un contrato, sin embargo uno de los puntos mas discutidos por la doctrina es
el que se refiere a la naturaleza jurdica del matrimonio porque si es un contrato
presenta importantes diferencias con os contratos patrimoniales por ejemplo cada
parte solo puede estar constituida por una persona y adems no es indiferente el
sexo de los contrayentes. A partir de esto se ha dicho:
a) Para algunos autores, el matrimonio es un contrato porque lo fundamental
es que exista este concurso real de voluntades destinado a crear derechos y
obligaciones aunque estos autores reconocen que como contrato el matrimonio
presenta diferencias en relacin a los contratos patrimoniales, pero sigue siendo
un contrato. Frente a la pregunta de qu clase de contrato se trata? Se ha
dicho:
Se trata de un contrato de derecho privado, por lo tanto se aplican

todas las normas generales en materia de contratos incluyendo la
posibilidad de poner trmino al matrimonio por el mutuo acuerdo de
las partes. La nica diferencia seria que cada parte solo puede estar
constituida por una persona y adems que estas deben ser de distinto
sexo.
Para otros, es un contrato de derecho publico porque el matrimonio da

origen a la familia matrimonial y resulta que la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad. De ah que el estado tiene una fuerte
intervencin en la reglamentacin y proteccin de la familia y del
matrimonio. Luego, como se esta regulando la intervencin del estado
estamos ante a normas de derecho publico.
Derecho de Familia.
Para otros, es un contrato de derecho natural, y por lo tanto tiene una

existencia anterior al estado el cual solo debe proteger.
b) El matrimonio es una institucin: Esta teora no desconoce que en su origen

el matrimonio requiere del concurso de voluntades de los contrayentes, pero eso
no es lo fundamental porque lo fundamentales que celebrado el matrimonio
todas sus consecuencias jurdicas son establecidas y reguladas por la ley en
forma imperativa, de manera que no son disponibles por las partes, y esto es lo
que caracteriza a una institucin.
c) El matrimonio es un acto complejo:
anteriores; en efecto:
Para esta teora, se combinan las 2
En cuanto a su origen el matrimonio es un contrato porque necesita del

acuerdo de voluntades para su celebracin.
En cuanto a sus efectos, es una institucin porque vienen impuestos por la

ley sin que las partes puedan alterarlos.
2. Es solemne: Para su perfeccionamiento se debe cumplir con ciertos requisitos

externos. Ejemplo la presencia de 2 testigos hbiles.
3. Por el cual un hombre y una mujer:

consecuencias:
A partir de esto, se generan 2
a) En nuestro pas, el matrimonio es MONOGAMICO

b) En nuestro pas, el matrimonio es HETEROSEXUAL.
4. Se unen actual: esto quiere decir que el matrimonio no admite modalidades

suspensivas, no se puede sujetar la celebracin del matrimonio o la produccin de
sus efectos a un plazo o a una condicin.
Comentario:
Despus de la ley 199 47 se asevera una cierta interrogante en relacin a este punto. En
efecto la ley 19947 permite el matrimonio religioso pero ese matrimonio solo producir
efectos civiles desde que se inscriba en el registro civil debiendo adems en el acto de la
inscripcin ratificarse el consentimiento libre y espontneo, todo ello dentro del plazo de 8
das. Si se inscribe dentro de ese plazo, va a ocurrir que el matrimonio se celebra en una
fecha, pero va a comenzar a producir sus efectos en una fecha posterior; y si no se
inscribe dentro de plazo, el matrimonio no produce ningn efecto civil, como si fuese una
condicin fallida.
5. E indisolublemente: Hay autores que han criticado que el art 102 no haya sido
modificado por a ley 19947, porque esta ley introdujo el divorcio vincular, de
manera que bajo la antigua LMC era correcto seala que el matrimonio era
indisoluble porque duraba toda la vida de los cnyuges lo que no ocurre en la
actualidad. Frente a esto hay autores que defienden la redaccin del art 102 y
sealan:
Derecho de Familia.
a) Que el sentido de la expresin indisoluble es que el matrimonio no termina por la

sola voluntad de las partes, toda vez que el divorcio exige una sentencia judicial
acreditndose la causal que lo autoriza.
b) Que las personas que contraer matrimonio lo hacen pensando y con la intencin de
que dure toda la vida.
6. y por toda la vida: Los autores discuten el alcance de estas expresiones:

a) Para algunos, el legislador fe redundante
indisolublemente.
porque bastaba la expresin
b) Para otros, la intencin del legislador es llevar a las partes a una mayor reflexin
frente al acto que van a celebrar.
c) Para otros, lo que quiso el legislador es dejar en claro que el matrimonio dura lo
que dura la vida de los cnyuges pero que la muerte pone fin al matrimonio.
7. Con el fin de vivir juntos: Uno de los deberes personales que genera el
matrimonio es el deber de convivencia marido y mujer debe vivir en el hogar
comn.
8. De procrear: Los autores se preguntan si efectivamente la procreacin es una
de las finalidades del matrimonio, debido a lo siguiente:
a) Se permite el matrimonio en artculo de muerte.
b) Se permite el matrimonio de personas de avanzada edad.
c) Bajo la antigua LMC exista el impedimento de la impotencia perpetua e
incurable, el cual no esta contemplado en la LMC, lo que da a entender que para
el legislador la procreacin no es una finalidad fundamental
9. Auxiliarse mutuamente: Los cnyuges deben cumplir con este deber, el cual
se proyecta en 2 direcciones:
a) El auxilio material, que es el que se presta con el bolsillo.
b) El auxilio moral, que es el que se presta con el corazn.
Breve Historia del Matrimonio en Chile.

Distinguimos 5 etapas:
1. Desde la independencia hasta la dictacin de la ley para matrimonio de los no
catlicos: En esta poca todo lo relativo al matrimonio quedaba entregado a la
iglesia catlica y se regia por el derecho cannico
.
2. Desde a dictacin de la ley de matrimonio para no catlicos hasta la dictacin del C
Civil: Dicha ley permiti que los no catlicos pudiesen contraer matrimonio sin
tener uqe recurrir al rito de la iglesia catlica, pero de todas formas deba intervenir
un cura prroco quien no lo hacia como representante de la iglesia, sino que como
ministro de fe debiendo llevar un registro de los matrimonios que autorizare.
Derecho de Familia.
3. Desde la dictacin del C Civil hasta la dictacin de la LMC de 1884. El cdigo

distingui entre matrimonios para catlicos y matrimonio para no catlicos:
a) Tratndose del matrimonio para catlicos se regia por el derecho cannico y
quedaba entregado a la iglesia catlica.
Solo quedaba prohibido por el
parentesco por afinidad y uj impedimento para las 2 nupcias
b) Tratndose de los no catlicos el cdigo incorpor la LM para matrimonios no
catlicos., pero excluyendo la obligacin de comparecer un cura prroco.
4.
Desde la dictacin de la LMC de 1884 hasta la entrada en vigencia de la ley 19947

del ao 2004. Esta ley produjo la secularizacin del matrimonio, es decir, dejo de
estar entregado a la iglesia catlica y debi celebrarse necesariamente ante oficial
de registro civil no siendo valido ninguna otra clase de matrimonio y los conflictos
que se generasen eran de conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia.
5. Desde la entrada en vigencia de la ley 19947 hasta nuestros das: Esta ley
establece el matrimonio celebrado ante oficial de registro civil pero autoriza tb el
matrimonio religioso sujeto sin embargo a la inscripcin y la ratificacin del
consentimiento ante oficial del registro civil.
Sistemas Matrimoniales en el derecho comparado:

Hay 2 grandes sistemas:
1. Sistema del matrimonio acto privado o de libre celebracin.
Para este, el matrimonio es un acto puramente consensual de manera que no requiere
la intervencin de autoridad alguna ni de ninguna medida de publicidad.
2. Sistema del matrimonio acto publico y solemne:

Dentro de este existen diversas variantes:
a) Matrimonio exclusivamente religioso, en el cual, el matrimonio debe celebrarse de
conformidad al rito de la religin oficial.
b) Matrimonio preponderantemente religioso: La RG esta dada por el matrimonio
religioso de acuerdo al rito de la religin oficial, pero existe un matrimonio civil para
los disidentes.
c) Matrimonio civil obligatorio: en este sistema el matrimonio solo puede celebrarse
ante la autoridad laica sin que tenga cabida el matrimonio celebrado ante cualquier
religin.
d) Matrimonio civil o religioso facultativo: En este sistema las personas pueden optar
libremente entre el matrimonio civil o el religioso, ya que ambos son igualmente
validos.
Requisitos del matrimonio.

Desde le punto de vista de la sancin podemos distinguir 4 clases de requisitos:
1. Requisitos cuya omisin acarrea la inexistencia del matrimonio.
2. Requisitos cuya omisin constituye una causal de nulidad.
3. Requisitos cuya omisin acarrean sanciones distintas.
Derecho de Familia.
4. Requisitos cuya omisin no acarrea sancin alguna.

I.
Requisitos de existencia:
La teora de la inexistencia surge precisamente con ocasin del matrimonio en el siglo XIX
con el jurista alemn Zachary. El problema es que se enfrent a un matrimonio entre
personas del mismo sexo y resulta que no se poda declarar la nulidad porque faltaba la
causal especifica que autorizase al tribunal a declarar la nulidad. Frente a esto, Zachary
pens que ese matrimonio tampoco poda se r valido porque no podra cumplirse con una
de las finalidades del matrimonio que es la procreacin, de manera que estara faltando
un elemento fundamental para la existencia de ese matrimonio, de manera que en
realidad hay una apariencia de matrimonio, pero no existe.
Diferencia entre la inexistencia y la nulidad.
1. La nulidad debe ser declarada judicialmente; la inexistencia no requiere sentencia
judicial.
2. La inexistencia no admite saneamiento; la nulidad si.
3. El acto inexistente no produce efectos; el acto anulable produce todos sus efectos
mientras no se declare judicialmente la nulidad.
4. La nulidad solo puede ser solicitada por aquellas personas a quienes la ley les
confiere la titularidad; en cambio la inexistencia puede ser solicitada en cuanto a su
constatacin por cualquiera persona interesada.
Requisitos de existencia, Cules son?
1. Diferencia de sexo entre los contrayentes.
2. Intervencin del oficial del registro civil.
3. Consentimiento.
20 marzo. 2009.
Requisitos de existencia de matrimonio.
1. Diferencia de sexo entre los contrayentes.
Este requisito se desprende del art 102 al exigir que el matrimonio lo celebre un hombre
y una mujer.
Problemas:
a) Que ocurre si una persona cambia de sexo y despus desea contraer matrimonio?:
Este problema se plante en Espaa en 1985 y el Tribunal Supremo Espaol declaro
que el cambio de sexo no significaba una asimilacin completa al otro sexo.
Precisamente uno de los puntos donde no se produce esta aseveracin es en la
habilidad o aptitud para contraer matrimonio.
En Chile, este problema no debiera producirse porque al realizarse una operacin de
cambio de sexo debe procederse a una rectificacin de l apartida de nacimiento.
En consecuencia, legalmente se adquiere el otro sexo y si esto es as, puede
contraer matrimonio.
b) Qu ocurre si una persona estando casada cambia de sexo?: Este tema no tiene
una solucin pacifica en la doctrina.
Opiniones:
Derecho de Familia.
Para algunos no podra procederse a la nulidad del matrimonio porque de

conformidad al art 44 de la ley los requisitos deben concurrir al momento de la
celebracin del matrimonio, de manera que si en ese momento el vicio no existe el
matrimonio debe considerarse valido.
Hay quienes critican la otra opinin, sealando que atenta contra el sentido comn
y sealan que jurdicamente tampoco es procedente porque el art 44 se esta
refiriendo a los requisitos de validez, pero este es un requisito de existencia que
debe estar presente durante toda la vida del matrimonio. Adems, si se produce la
rectificacin de la partida de nacimiento se entiende que al momento de celebrar su
matrimonio tenia el otro sexo y por lo tanto, ese matrimonio nunca nacin a la vida
del derecho.
2. Intervencin de oficial de Registro civil:

En todo matrimonio sea civil o religioso debe intervenir oficial de registro civil. De ah que:
a) Tratndose de un matrimonio civil, el oficial interviene directamente en la
celebracin del mismo de manera que si el matrimonio se celebra ante un juez o un
notario como matrimonio ser inexistente.
b) Tratndose un matrimonio religioso, el oficial de registro civil interviene al
momento de la inscripcin y de la ratificacin del consentimiento porque si esa
inscripcin no se practica dentro de los 8 das este matrimonio no nace a la vida del
derecho.
3. Consentimiento.
Este requisito emana del Art 102 al sealar que el matrimonio es un contrato que como
tal precisa del acuerdo de voluntades. Lo normal ser que exista consentimiento,
excepcionalmente se entiende que no habr consentimiento por ejemplo:
a) Si en un matrimonio en artculo de muerte el contrayente cuya vida peligra fallece
antes de manifestar su voluntad.
b) Si el oficial de registro civil los declara casados pese a que uno de los contrayentes
dijo que no.
Observacin:
No hay que confundir el consentimiento como requisito de existencia con el
consentimiento libre y espontaneo que es un requisito de validez.
II.
Requisitos de Validez del Matrimonio.
Son aquellos sin lo cuales, el matrimonio nace a la vida del derecho pero adoleciendo de
una causal de nulidad. Son:
1. Ausencia de impedimentos dirimentes.
2. Consentimiento libre y espontaneo.
3. Cumplimiento de las solemnidades legales.
1. Ausencia de impedimentos dirimentes.
Este es el tema de la capacidad matrimonial. En esta materia la regla general es la
capacidad, de manera que las incapacidades son excepcionales.
En materia de impedimentos hay que distinguir entre impedimentos dirimentes e
impedimentos impedientes o prohibiciones.
Derecho de Familia.
a) Impedimentos dirimentes:
Son aquellos que de afectar a una persona impiden que pueda celebrar un
matrimonio valido. A su turno, estos pueden sub clasificarse en absolutos y
relativos:
Impedimentos dirimentes absolutos: Son aquellos que de afectar a una

persona impiden que pueda celebrar un matrimonio valido con toda otra
persona. Estos son:
-
Vinculo matrimonial no disuelto.

Precisiones:
Este
impedimento dirimente
es consecuencia
matrimonio monogmico que existe en nuestro pas.
del
En consecuencia una persona casada mientras esta casada

no puede contraer otro matrimonio.
El matrimonio termina por la muerte natural de uno de los
cnyuges con la muerte presunta transcurridos los plazos
legales por sentencia firme de divorcio o por sentencia firme
de nulidad.
La separacin sea judicial o de hecho por mucho que
transcurran varios aos no pone termino al matrimonio.
Si en un juicio de nulidad por existencia de un vinculo
anterior no disuelto el demandado se defiende alegando la
nulidad del 1 matrimonio. 1 deber resolverse la validez
de ese 1 matrimonio porque de ese resultado depende la
validez o nulidad del 2 matrimonio. En efecto, si el 1 es
valido el 2 ser nulo por la existencia del vinculo
matrimonial anterior no disuelto, pero si el 1 matrimonio es
nulo el 2 ser valido porque no se configura la causal de
matrimonio.
-
Minora de 16 aos.
Precisiones:
La antigua LMC contemplaba como impedimento
dirimente absoluto la impubertad (varn menor de 14 y
mujer menor de 12) y el fundamento radicaba en que los
impberes no son capaces de procrear.
La Ley 19947 aumento la edad mnima para casarse a
los 16 aos y la razn de esto, radica en que el
legislador estima que se requiere de una mayor madurez
para contraer matrimonio y enfrentar la vida conyugal.
Privacin de razn y el trastorno o anomala psquica que impida

que la persona pueda de un modo absoluto formar la comunidad
debida que implica el matrimonio. Ac nos encontramos con 2
impedimentos:
La privacin de razn: Se trata de personas que de

manera transitoria o permanente carecen de voluntad. Ej
Derecho de Familia.
los que al momento de contraer matrimonio estaban en

estado de ebriedad o bajo el efecto de sustancias
psicotrpicas o bien, si son dementes.
El trastorno o anomala psquica que impide de un modo

absoluto formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio.
Precisiones:
Se trata de personas que tienen voluntad pero
padecen un trastorno o anomala psquica.
Ese
trastorno
o
anomala
debe
estar
fehacientemente diagnosticado por un profesional
siquiatra, neurlogo o psiclogo.
Ese trastorno o anomala psquica debe ser de tal
magnitud que impida de un modo absoluto formar
la comunidad de vida que impida el matrimonio.
Comentario.
La antigua LMC consideraba como impedimento
dirimente la demencia y los autores discutan que
ocurra si se contraa el matrimonio en un intervalo
lucido y tb si era necesaria o no la declaracin de
interdiccin.
En la ley actual se ha entendido que no es necesaria
la declaracin de interdiccin porque en 1 lugar
porque el impedimento no esta constituido por la
demencia y en 2 lugar porque al tenor de la ley la
causal se configura por la privacin de razn o por
la existencia del trastorno o anomala psquica,
siendo indiferente la declaracin de interdiccin
puesto que la ley no la contempla. Tratndose del
intervalo lucido tampoco tendra cabida en la ley
vigente porque le intervalo lucido no implica
ausencia del trastorno sino que es otra
manifestacin del mismo.
-
Falta de Madurez: Este impedimento se configura tratndose de

aquellas personas del suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio.
Comentario.
Esta causal proviene del derecho cannico y se trata de personas
que son plenamente capaces de conformidad a las reglas generales,
pero que sin embargo carecen de la suficiente madurez para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio.
La imposibilidad de expresar la voluntad claramente ya sea de

palabra, por escrito o a travs del lenguaje de seas.
Comentario:
La antigua LMC con su redaccin original sealaba que no podan
contraer matrimonio los que no pudieran expresar su voluntad
claramente de palabra o por escrito. Esa redaccin se cambio con la
Derecho de Familia.
ley 19904 declarando inhbiles para le matrimonio a quienes no

pudieran expresar su voluntad claramente, es decir, bajo esta nueva
redaccin cualquier medio era idneo para manifestar la voluntad
con tal que fuese una manifestacin clara. LA ley 19947 restringi
esto pues seala que los nicos medios idneos para poder
manifestar su voluntad es en forma oral, escrita io a travs del
lenguaje de seas.
Impedimentos dirimentes relativos: Son aquellos que de afectar a una

persona impiden que pueda celebrar un matrimonio valido con ciertas y
determinadas personas. Estos son:
-
Parentesco.
Homicidio.
26 marzo 2009.
a) El Parentesco:
El art 6 de la ley 19947 seala 2 hiptesis de impedimento dirimente relativos al
parentesco:
No pueden contraer matrimonio entre si, los parientes en toda la lnea recta.
Precisiones:
- Se comprenden todos los ascendientes y descendientes.
-
Comprende tanto el parentesco por consanguineidad como el parentesco

por afinidad. En consecuencia el viudo no puede contraer matrimonio
con su suegra.
No pueden contraer matrimonio entre si, los consanguneos en 2 grado en

la linera colateral, es decir, los hermanos. El fundamento radica en un
aspecto biolgico, ya que durante mucho tiempo se pens que los hijos de
hermanos podan traer algunos problemas mentales. En la actualidad se
seala que el problema no es que se trate de hijos entre hermanos, sino que
por un problema gentico pueden aparecer algunas enfermedades que si no
tendran el carcter de resicivas.
Qu ocurre con la adopcin? Se rigen por las respectivas leyes: la ley

19620 que es la vigente. Contempla 2 situaciones:
a) El adoptado es considerado hijo de los adoptantes, entre ellos hay
parentesco y por lo tanto, se configura el impedimento dirimente.
b) El adoptado sigue siendo considerado hijo de sus padres biolgicos para
el solo efecto de configurar el impedimento dirimente del parentesco, es
decir, para ese solo efecto se entiende que sigue formando parte de su
familia de origen.
b) El Homicidio:
El art 7 de la ley 19947 contempla 2 hiptesis:
Derecho de Familia.
El viudo o viuda no puede contraer matrimonio con el imputado por el delito

de homicidio sobre la persona de su marido o mujer. En este caso, no es
necesario que se haya dictado una sentencia condenatoria, sino que basta
con que se haya formalizado la investigacin, pero en la calidad de autor.
El viudo o viuda no puede contraer matrimonio con el condenado como
autor del delito de homicidio de su marido o mujer, extendindose el
impedimento a cmplices y encubridores. En este caso, si debe estar firme
y ejecutoriada la sentencia condenatoria.
Comentario:
La antigua LMC consideraba otro impedimento dirimente relativo cual era el adulterio, y
deca que el cnyuge adultero no poda contraer matrimonio con su participe en dicha
infraccin dentro de los 5 aos sub siguientes a la fecha de dictacin de la sentencia que
as lo estableciera.
b)
Impedimentos Impedientes o Prohibiciones:
Son aquellos que no constituyen un requisito de invalidez del matrimonio, de manera, que
de concurrir el matrimonio sigue siendo valido, solo que va a producir otras sanciones.
Reglamentacin:
Art 105 a 116 y Art 124 a art 129 del C civil. Estos son:
a) Falta de asenso.
b) Impedimento de las guardas
c) Impedimento de las segundas nupcias.
A) Falta de Asenso:
Los menores de 16 aos no pueden contraer un matrimonio valido.
Los mayores de 18 aos pueden contraer matrimonio libremente.
Los mayores de 16 aos menores de 18 aos que quisieren contraer matrimonio,

deben solicitar una autorizacin llamada asenso para poder contraerlo.
Algunos autores hablan del impedimento de la menor edad, sin embargo, ello no
es del todo correcto porque da a entender que los menores de edad no podran
casarse y en realidad lo pueden hacer si cuentan con el ascenso, de manera que
el impedimento se configura cuando falta el ascenso.
Quines estn llamados a otorgar el asenso?

Hay que distinguir:
a) Si se trata de un hijo de filiacin determinada (art 107)
Deben asentir sus padres.
Si falta alguno de ellos, debe asentir el otro.
A falta de ambos padres, deben asentir los ascendientes de grado ms
prximo.
En caso de igualdad de votos, preferir el favorable al matrimonio.
A falta de padres y ascendientes, debe asentir el curador general.
Derecho de Familia.
A falta de curador general, debe asentir el oficial del registro civil que
debe celebrar el matrimonio.
Si el oficial del registro civil se niega a asentir, el menor puede reclamar al
juez para que ste asienta.
Observacin:
Las reglas precedentes tambin se aplican al adoptado de la lay 19620.
b) Si se trata de hijo de filiacin no determinada:
Debe asentir su curador general.
A falta de curador general, debe asentir el oficial del registro civil que
debe intervenir en la celebracin del matrimonio.
Si el oficial de registro civil se niega, debe asentir el juez.
Cundo se entiende que falta el padre, madre o ascendiente? (art 109 en
relacin al art 203, art 111 y art 112)
Existen causales fsicas, jurdicas y morales:
1. Causales Fsicas.
a) Fallecimiento.
b) Demencia.
c) Ausencia del territorio dela Repblica sin que se espere su pronto regreso.
d) Ignorancia del lugar de su residencia.
2. Causal Jurdica: Se configura cuando la paternidad o la maternidad han sido
determinadas judicialmente contra la oposicin del padre o madre.
3. Causal Moral:
a) Si el padre o madre han sido privados de la patria potestad por sentencia
judicial.
b) Si el padre o madre por su mala conducta se encuentren inhabilitados aa
intervenir en la educacin de sus hijos.
Momento en que debe presentarse el asenso
Segn el art 9 de la ley 19.947, el asenso puede otorgarse:
1. Antes del matrimonio.
En este caso debe otorgarse por escrito y va a caducar en los siguientes casos:
a) Si el matrimonio no se celebra dentro de los 90 das subsiguientes.
b) Si la persona que lo ha otorgado cae en alguna causal de incapacidad, salvo la
ausencia.
Derecho de Familia.
2. Durante la celebracin del matrimonio.

En este caso, puede ser verbal o por escrito.
Comentarios:
Esta autorizacin puede revocarse hasta el momento mismo de celebracin del
matrimonio.
Se ha entendido que esta autorizacin puede otorgarse a traves de mandatario,

porque si el legislador expresamente autoriz el matrimonio a travs de
mandatario, con mayor razn debiera ser posible proceder a otorgar el asenso a
travs de mandatario.
Requisitos para el Asenso:

1. Debe ser expreso:
2. Debe ser especial, es decir, la autorizacin es para contraer matrimonio.
3. Debe ser determinado, es decir, la autorizacin es para contraer matrimonio con
una persona especifica.
4. Debe dejarse constancia del asenso en la inscripcin del matrimonio.
El disenso.
Concepto: Es la negativa para el matrimonio de parte de la persona llamada a
otorgar el asenso. El disenso puede ser motivado o no dependiendo de la persona
llamada a otorgar el asenso.
En consecuencia:
1. No estn obligados a expresar causa los padres y los dems ascendientes que son
titulares de un derecho absoluto.
2. Deben expresar causa el curador general y el oficial del registro civil y las nicas
causas que pueden invocar para oponerse al matrimonio son las del art 113.
Sanciones en caso de celebrarse el matrimonio sin el asenso (art 114, art 115 y
art 968)
Encontramos 2 tipos de sanciones:
a) Sanciones civiles: Son:
El menor puede ser desheredado, no solo por el ascendiente llamado a

otorgar el asenso, sino que tambin por todos los dems ascendientes.
Precisiones:
- El desheredamiento es una disposicin testamentaria, en que se ordena
que un legitimario sea privado del todo o parte de su legitima.
-
La legitima es aquella cuota en los bienes de un difunto que la ley asigna

a ciertas personas llamadas legitimarios.
Son legitimarios los hijos, el cnyuge sobreviviente y los ascendientes.
La legitima es una asignacin forzosa.
Derecho de Familia.
Para que se configure esta sancin, el ascendiente que quiere desheredar

debe otorgar testamento y en ese testamento desheredar.
Si no hay testamento no hay desheredamiento.
Si el ascendiente otorga testamento, pero no deshereda se entiende que

ha perdonado al menor.
Si alguno de los ascendientes fallece sin haber otorgado testamento, el

descendiente solo tendr derecho a la mitad de la cuota que le corresponde
en la sucesin del difunto.
El ascendiente llamado a otorgar el asenso podr revocar las donaciones por

causa de matrimonio que hubiere hecho al menor.
Observaciones:
- Esta sancin solo corresponde al ascendiente llamado a otorgar el asenso
y no a los dems ascendientes.
-
Se entiende que se trata de las donaciones irrevocables que el

ascendiente hubiere hecho al menor y tienen que haberse hecho antes
del matrimonio, porque si se hicieron despus se entiende que implican
perdn.
Qu ocurre el materia de alimentos? El menor no pierde su derecho de
alimentos la razn es que los alimentos solo se pierden en caso de injuria
atroz que solo corresponde a las conductas descritas en el art 968.
b) Sanciones Penales: El art 368 del Cdigo Penal, sanciona al oficial de registro
civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se
hayan cumplido los requisitos o formalidades que la ley prescribe para su
celebracin o inscripcin. Tambin sanciona al ministro de culto que haya cometido
falsedad al otorgar el acta o certificado de matrimonio religioso destinado a producir
efectos civiles.
B) Impedimento de las guardas:
Esta denominacin no es del todo precisa porque en realidad el impedimento se configura

mientras no se apruebe la cuenta que deba rendir el tutor o curador.
El art 116 seala que no puede contraer matrimonio con el pupilo la persona que sea o
haya sido su tutora o curadora ni los descendientes de ste mientras no se apruebe
judicialmente su cuenta. El fundamento de este impedimento radica en que se busca
evitar que el tutor o curador eluda su responsabilidad.
Sanciones en caso de infraccin
El tutor o curador pierde su remuneracin.
Observacin.
No puede tratarse de una persona que actualmente sea tutora, porque se nombra tutor al
impber y este no es hbil para el matrimonio. 8art 116)
Derecho de Familia.
27 marzo 2009
C) Impedimento de las segundas nupcias (art 124 y siguientes)
Esta denominacin no es del todo correcta porque el impedimento consiste en no haber
cumplido con los requisitos que la ley seala para la celebracin del matrimonio. En esta
materia hay que distinguir 2 hiptesis:
Situacin general.
Situacin especial de la mujer

Situacin General:
Este impedimento tiene por finalidad evitar la confusin de patrimonios que puede
producirse entre os bienes del hijo y los de la nueva sociedad conyugal que pueda
formarse.
Requisitos:
Si una persona tiene hijos de precedente matrimonio sujetos a su patria potestad, tutela o
curadura de manera que administra los bienes del hijo, para contraer segundas nupcias
debe procederse a la confeccin de un inventario solemne de los bienes del hijo que
este administrando.
Observaciones:
1. Antes de la ley 18802 este impedimento solo se aplicaba al viudo.
2. Despus de dicha ley y hasta la ley 19947 se aplicaba al viudo o viuda.
3. Despus de la ley 19947 se aplica a todos los casos en que hubiere terminado el
precedente matrimonio, de manera que incluye a los viudos, a los divorciados y a
las personas cuyo matrimonio ha sido anulado
4. Para que se constituya este impedimento, quien desee contraer segundas nupcias
debe tener hijos de precedente matrimonio sujetos a su patria potestad, tutela
curadura. Lo normal ser que los hijos estn sujetos a patria potestad.
En que caso podra tener hijos de precedente matrimonio sujetos a tutela o
curadura? Para que se proceda al nombramiento de un tutor o curador es
necesario que la patria potestad haya terminado y ello ocurre cuando tiene lugar la
emancipacin (art 269)
La emancipacin puede ser de 2 clases: Judicial o Legal.
Emancipacin Judicial: Procede de una sentencia judicial como consecuencia de
alguna de las causales previstas por la ley. Estas causales son de tal gravedad que
el Art 497 n 11 declara que no son hbiles para ser tutores o curadores quienes
hubieren sido privados de la patria potestad por sentencia judicial, por lo tanto, en
este caso, el padre no podr tener hijos de precedente matrimonio sujetos a su
tutela o curadura.
Emancipacin Legal: Es la que procede por el solo ministerio de la ley en los
casos que seala el art 270.
Es posible que en estos casos el padre o madre pueda ser tutor o curador
de sus hijos? Va a depender de cada caso mencionado en el art 270:
a) Muerte natural del padre o madre: En este caso, no puede tener hijos de
precedente matrimonio a tutela o curadura porque va a estar muerto.
Derecho de Familia.
b) Por el decreto de posesin provisoria o posesin definitiva de los bienes del

padre o madre desaparecido: Este es el caso de la muerte presunta, en este
caso el desaparecido no podra tener hijos sujetos a tutela o curadura porque se
presume muerto. Sin embargo, puede ocurrir que el desaparecido reaparezca.
En este caso, el padre o madre desaparecido puede aspirar a recuperar la patria
potestad por UNA sola vez si se cumple 2 requisitos:
Que logre acreditar fehacientemente su existencia.
Que logre probar que la recuperacin de la patria potestad

conviene a los intereses del hijo.
Cumplidos estos requisitos, el juez declarar que el padre recupera la patria potestad
revocando la emancipacin. Luego, si falta cualquiera de estos requisitos o si el padre
desaparece por 2 vez ese padre o madre desaparecido no puede recuperar la patria
potestad y solo podra aspirar a ser tutor o curador de su hijo.
c) Por el matrimonio del hijo: Si el hijo es menor de 18 aos, por su matrimonio se
produce la emancipacin, pero ello no lo transforma en una persona plenamente
capaz. En consecuencia, si sigue siendo incapaz se le debe nombrar un curador,
y ese curador podr ser el padre o la madre.
d) Por haber alcanzado la mayora de edad: En este caso, en principio, el padre o

madre no podra ser curador del hijo porque si es plenamente capaz no necesita
de un curador. Sin embargo, puede ocurrir que adolezca de otra causal de
incapacidad por ejemplo es un disipador interdicto, y en ese caso, puede
necesitar un curador que puede ser el padre o la madre.
Que debe hacer este padre o madre para contraer segundas nupcias? Debe procederse a
la confeccin de un INVENTARIO SOLEMNE de todos los bienes del hijo cuya administracin
corresponda al padre o madre. Para la confeccin de este inventario, se nombrar un
curador especial al hijo, el cual deber velar por los interese de ste.
**Inventario solemne: es el que se confecciona por un ministro de fe, previo decreto
judicial y cumpliendo con las dems formalidades y requisitos que exige el CPC.
Qu ocurre si los hijos carecen de bienes?: De todas formas debe nombrarse el
curador especial, el cual, deber dar testimonio de que los hijos carecen de bienes.
Qu ocurre si el padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio
sujetos a su patria potestad, tutela o curadura?: Deber reunir informacin sumario
respecto a esta circunstancia.
Observacin:
Para que pueda procederse a la celebracin de las segundas nupcias no es necesario la
confeccin del inventario solemne, sino que basta que se acompae copia autorizada del
decreto que nombra al curador especial.
Sanciones en caso de infraccin:
1. Sanciones Civiles:
El padre o madre por cuya negligencia no se haya hecho el inventario solemne, pierde
todo derecho a suceder como legitimario o ab intestato a su hijo es decir, se hace indigno
de suceder.
Derecho de Familia.
2. Sanciones Penales:
a) El art 384 del Cdigo Penal, sanciona la persona que por sorpresa o engao hace
intervenir
a un funcionario publico para autorizar un matrimonio en cuya
celebracin no se han observado las prescripciones que exige la ley, aumentndose
la pena si se emplea violencia o intimidacin.
b) Tambin resulta aplicable el Art 388 del Cdigo Penal (lo vimos en materia de
impedimento del menor de edad).
Situacin especial de la mujer (art 128 a art 130):

Esta tiene por finalidad evitar la confusin de paternidad, de manera que pueden
presentarse 2 situaciones:
a) La mujer estaba embarazada al ponerse fin al 1 matrimonio: En este caso, no
puede contraer un 2 matrimonio antes que se produzca el nacimiento del hijo.
b) La mujer no estaba embarazada o por lo menos no haba signos de embarazo : No
puede contraer matrimonio sino transcurridos 270 das contados desde la disolucin
del matrimonio o desde su declaracin de nulidad.
Observaciones:
La mujer puede descontar todos los das en que pruebe que fue absolutamente
imposible el acceso del marido a la mujer.
El oficial de registro civil no autorizar el matrimonio, mientras la mujer no acredite
no encontrarse en dicho impedimento.
Llama la atencin, que el legislador haya sealado el plazo de 270 das, porque de
acuerdo al art 276, el plazo mximo para la gestacin es de 300 das, de manera,
que perfectamente podra darse la confusin de paternidad si la gestacin duro por
el tiempo de la gestacin 290 das.
Sanciones en caso de infracciones:
a) Sanciones Civiles:
La mujer y su nuevo marido sern solidariamente responsables de los perjuicios que se
causen al hijo producto de la confusin de paternidad.
b) Sanciones Penales:
Se aplica el art 388 del Codigo Penal.
2. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTANEO (2 requisito de validez del

matrimonio)
Es el consentimiento libre de vicios, y los vicios de que puede adolecer el matrimonio son:
Error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente.
Error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente que atendida la
naturaleza y fines del matrimonio ha de ser considerado como determinante para
otorgar el consentimiento.
Derecho de Familia.
Fuerza en los trminos de los art 1456 y 1457 del C civil, ocasionada por una
persona o circunstancia externa y que hubiere sido determinante para otorgar el
consentimiento.
Observaciones:
a) No se comprende el dolo ni la lesin enorme: Tratndose del dolo, se ha dicho que
la razn radica en que de aceptarse serian innumerables los juicios de nulidad del
matrimonio fundados en esta causal. En este sentido, nos llama la atencin que en
otros sistemas como el alemn se acepte el dolo como vicio del consentimiento en
el matrimonio.
b) La antigua LMC contemplaba tb como vicio del consentimiento el rapto si al
momento de celebracin del matrimonio la mujer no haba recuperado su libertad.
Anlisis de los vicios del consentimiento:

1. Error en cuanto a la IDENTIDAD del otro contrayente.
En doctrina, esta causal puede comprender 2 hiptesis:
Error en cuanto a la identidad de la persona FISICA, por ejemplo A cree que se esta
casando con B y en realidad se esta casando con C.
Comentario:
Hay autores que sealan que esta situacin no podra darse en la practica; sin
embargo se ha entendido que excepcionalmente puede darse por ejemplo en el
caso de gemelos idnticos o bien si 2 parejas distintas otorgan mandato para el
matrimonio a una misma persona y esta se equivoca al momento de la celebracin
del matrimonio.
Error en la persona CIVIL O SOCIAL: en este caso, el error cae sobre los atributos o
condiciones que determinan la posicin de una persona en la sociedad, por ejemplo
si A se casa con B creyendo que es su cuada, y en realidad no lo es.
Cul de estas hiptesis constituye el vicio del consentimiento?
El error en cuanto a la identidad de la persona fsica si queda comprendida.
El problema se presenta con el error en cuanto a la persona civil o social.
Opiniones:
Alessandri, Barros Errazuriz y Rosel, seala que no queda comprendido
argumentando que:
La disposicin habla de error en cuanto a la identidad de la
persona y la expresin identidad se entiende como identidad
fsica.
Esta disposicin es distinta del art 130 del Codigo civil francs
que hablar de error en la persona y que podra comprender
ambos tipos de error
Claro Solar, Somarriba y Pezzio: Sealan que si queda comprendido porque

de razonarse de otro modo nunca podra configurarse esta causal.
Derecho de Familia.
02 abril 2009.
2. Error en cuanto a las CUALIDADES PERSONALES del otro contrayente.
Esta forma de error fue incorporada por la ley 19.947. En nuestro pas, el error en cuanto
a las cualidades personales debe apreciarse tomando en consideracin la naturaleza y
fines del matrimonio. A partir de esto, los autores comentan que nuestro pas acogi una
concepcin objetiva por cuanto solo se configura esta clase de error si atendiendo a la
naturaleza y fines del matrimonio el error fue determinante para la celebracin del mismo.
Este sistema es distinto del sistema alemn, el que considera a esta clase de error con un
criterio subjetivo, ya que la legislacin alemana habla del error en las cualidades
personales del otro contrayente, de manera que si hubieren sido conocidas y apreciadas
bien, no se habra celebrado el matrimonio.
Algunos autores, sealan que por esta va, podra quedar comprendida la impotencia, por
cuanto una de las finalidades del matrimonio es la procreacin, pero en este caso sera
fundamental que el contrayente no enfermo ignorase la existencia de la impotencia.
3. La Fuerza.
La ley 19947 seala que la fuerza vicia el consentimiento en os trminos del articulo 1456
y 1457 del C Civil. En consecuencia, la fuerza debe reunir los siguientes requisitos:
a) Grave.
b) Ilegitima o injusta.
c) Determinante.
d) Actual o contempornea.
A partir de esto, el solo temor reverencial no es suficiente para viciar el consentimiento
por cuanto no tiene la gravedad necesaria para constituir fuerza.
3. CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES LEGALES (3 requisito de validez
del matrimonio)
El matrimonio esta sujeto a una serie de requisitos externos y estas formalidades se
pueden clasificar en:
a. Formalidades cuya omisin acarrea la inexistencia (intervencin del oficial
del registro civil).
b. Formalidades cuya omisin acarrea la nulidad (presencia de 2 testigos
hbiles).
c. Formalidades cuya omisin no acarrea sancin alguna (ejemplo, omisin
de la manifestacin o de la informacin).
Para examinar el tema de las formalidades, hay que distinguir entre:
Matrimonios celebrados en Chile y
Matrimonios celebrados en el extranjero.
Matrimonios celebrados en Chile: Hay que subdistinguir:

Si se trata de un matrimonio civil.
Si se trata de un matrimonio religioso.
Matrimonio civil: Debe cumplirse con 3 formalidades:
Derecho de Familia.
Manifestacin.
Informacin.
Celebracin propiamente tal.
Manifestacin:
Es el acto por el cual, los futuros contrayentes sealan al oficial del registro civil que
desean contraer matrimonio, ya sea verbalmente, por escrito o por medio de lenguaje de
seas.
En la manifestacin los esposos deben individualizarse, sealar su estado civil de soltero,
divorciado o viudo. En estos 2 ltimos casos, individualizar a su anterior cnyuge, fecha
de su fallecimiento o la fecha en que haya quedado ejecutoriada la sentencia de divorcio,
la individualizacin de las personas llamadas a asentir, la individualizacin de los padres si
fueren conocidos, etc.
Si la manifestacin no se hace por escrito, debe levantarse un acta que ser firmada por
los interesados, el oficial del registro civil y 2 testigos. En ese mismo acto, el oficial de
registro civil debe proporcionarles informacin suficiente respecto a los regmenes
patrimoniales del matrimonio, de sus finalidades y de los derechos y deberes recprocos.
Adems, debe advertirles la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontaneo.
Finalmente, debe informarles acerca de a existencia de cursos de preparacin para el
matrimonio. Los esposos debern acreditar haber hecho estos cursos o bien, declarar que
conocen suficientemente bien los derechos y deberes que nacen del matrimonio.
Cursos de preparacin para el matrimonio.
Esta es una innovacin de la ley 19947. Segn la ley, estos cursos tienen por finalidad
que los futuros cnyuges conozcan y comprendan los deberes y derechos inherentes al
matrimonio, de manera que puedan asumir con xito las exigencias de la vida comn. De
esta manera, el consentimiento libre y espontaneo se prestar sabiendo cuales son las
responsabilidades que se asumen.
Estos cursos sern dictados por el mismo registro civil o bien por establecimientos de
educacin o por personas jurdicas sin fines de lucro que dentro de sus estatutos
contemplen la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar.
El contenido de estos cursos, ser establecido por cada institucin, con tal que no
contravenga a la constitucin ni a las leyes.
Las entidades que desean dar estos cursos, debern inscribirse en un registro que llevar
el servicio de registro civil para estos efectos.
Observaciones:
Cabe tener presente, que tratndose de personas mayores de 16 aos y menores de 18,
se puede acompaar el asenso a la manifestacin.
Informacin:
Es la comprobacin que hacen los interesados ante el oficial de registro civil, del hecho de
no tener impedimentos para la celebracin del matrimonio, lo cual se hace a travs de 2
testigos a lo menos.
Celebracin propiamente tal.

Oportunidad para celebrarse:
Una vez realizados los tramites de la manifestacin e informacin y dentro de los 90 das
sub siguientes a la informacin. Transcurrido ese plazo sin que se celebre el matrimonio,
debe procederse a realizar todos los trmites nuevamente.
En que consiste?:
a) En algunas lecturas: el oficial del registro civil, debe leer el acta en la que los
contrayentes declararon no tener impedimentos para el matrimonio. Adems, debe
Derecho de Familia.
leer los artculos 131, 133 y art 134. Adems, debe reiterar la necesidad de que
el consentimiento sea libre y espontneo.
b) Ciertas preguntas: El oficial de registro civil, preguntar privadamente si hay hijos
que reconocer. Adems les preguntar si aceptan recibirse mutuamente como
marido y mujer.
c) Con la respuesta afirmativa de ambos, los declarar casados en nombre de la ley.
d) El oficial de registro civil debe levantar un acta de todo lo actuado : la cual ser
suscrita por los cnyuges, el oficial y 2 testigos hbiles.
e) El oficial de registro civil deber inscribir ese matrimonio en el libro respectivo.
f) Si fuese un matrimonio en articulo de muerte deber consignar en el acta cual de
los cnyuges era el afectado y cual era el peligro que lo amenazaba.
Lugar de celebracin:
El matrimonio puede celebrarse en la oficina de registro civil o en otro lugar cualquiera
que sealen los interesados, siempre y cuando ese lugar est comprendido dentro de su
territorio jurisdiccional.
Presencia de 2 testigos hbiles:
Por regla general, toda persona es hbil para ser testigo, excepcionalmente son inhbiles:
Menores de 18 aos
Los que se hayan en interdiccin por causa de demencia.
Los que se hayan actualmente privados de razn.
Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que
por sentencia ejecutoriada se encuentren inhabilitados para ser testigos.
Los que no entendieron el idioma castellano y los que no pudieren darse a entender
claramente.
Observaciones:
Esta es una solemnidad para el matrimonio, de manera que si no concurren los 2 testigos
hbiles, el matrimonio adolece de una causal de nulidad.
Problema:
Qu ocurre con la incompetencia del oficial de registro civil? Preguntamos estos, porque
bajo la antigua ley de matrimonio civil, la competencia del oficial de registro civil era un
requisito de validez del matrimonio. La nueva ley, no lo contempla, pero el art 17 de la
nueva ley seala que debe celebrar el matrimonio el oficial de registro civil que intervino
en la manifestacin y la informacin. Adems, seala que el matrimonio puede celebrarse
fuera de la oficina del oficial de registro civil siempre que se encuentre dentro de su
territorio jurisdiccional. Frente a esto, cabe preguntarse qu ocurre si el oficial de registro
civil que celebra el matrimonio no es el que intervino en la manifestacin e informacin, o
bien, que ocurre si el oficial de registro civil celebra un matrimonio fuera de su territorio
jurisdiccional.
Opiniones:
1. Algunos autores, estiman que ese matrimonio es VALIDO.
Argumentos:
Falta la causal especifica de nulidad.
Si la antigua LMC contemplaba la incompetencia del oficial del registro civil

como causal de nulidad y la nueva ley no lo contempla aparece clara la
Derecho de Familia.
intencin del legislador en orden a que no sea considerada como causal de

nulidad.
2. El Matrimonio es NULO, pero adolece de una causal de nulidad de derecho pblico,
fundado en el art 7 de la CPR, ay que estaramos frente a un rgano del estado que
esta actuando fuera de su competencia.
Observaciones:
a) Tratndose de un matrimonio en articulo de muerte no se proceder a los trmites
de la manifestacin e informacin.
b) La ley, admite que las personas pertenecientes a una etnia indgena, puedan
contraer matrimonio en su lengua materna. En estos casos y tambin cuando uno
de los contrayentes no conoce el idioma castellano o solo pueden expresarse por el
lenguaje de seas, se requerir un interprete debiendo dejar constancia de su
individualizacin.
Matrimonio por poderes.

El art 103 autoriza a que se pueda contraer ese matrimonio a travs de mandatario. Para
estos efectos, el mandato debe reunir los siguientes requisitos:
a) Debe otorgarse por escritura publica.
b) Debe ser especfico (es un mandato para contraer matrimonio, no para otra cosa)
c) Debe individualizarse a los contrayentes y al mandatario.
16 abril 2009.
Matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico.

Se trata de todas aquellas religiones que han obtenido su personalidad jurdica al amparo
de la ley 19.638. En este caso, se celebra el matrimonio ante el ministro de culto
respectivo, debiendo levantarse un acta de la celebracin del matrimonio y debe
acompaarse una copia autentica del documento en que conste la personera del ministro
de culto.
Una vez celebrado el matrimonio, los interesados tienen un plazo de 8 das para inscribir
su matrimonio en el registro civil y ratificar su consentimiento libre y espontaneo.
El matrimonio solo producir efectos desde la fecha de la inscripcin.
El oficial del registro civil debe verificar que el matrimonio cumple con los requisitos que
exige la ley y si constata que no cumple con tales requisitos, podr rehusar la inscripcin.
De esta negativa puede reclamarse ante la C Apelaciones respectiva.
Comentarios:
1. Llama la atencin la regulacin que hace la ley del matrimonio religioso, porque por
una parte lo permite, pero el matrimonio religioso no es equivalente al matrimonio
civil, de ah que las partes deben ratificar su consentimiento libre y espontaneo.
2. Esta diligencia debe hacerse personalmente, sin que exista la posibilidad de hacerlo
a travs de mandatario.
3. La ley no exige la comparecencia de las personas llamadas a otorgar el asenso.
4. El plazo de 8 das es fatal y es de das corridos, de manera que si no se inscribe
dentro de plazo, ese matrimonio ser inexistente.
Derecho de Familia.
5. El oficial de registro civil puede negarse a inscribir el matrimonio si falta algn

requisito que exige la ley.
Se refiere a cualquier requisito o solo a los de existencia y validez? Opiniones:
a) Para algunos autores, el oficial del registro civil puede negarse a inscribir el
matrimonio frente a la omisin de cualquier requisito legal. El fundamento
radica en que el art 20 de la ley habla de requisitos sin distinguir y si el
legislador no ha distinguido no es licito al interprete distinguir.
b) Para otros autores, el oficial de registro civil solo puede negarse a inscribir un
matrimonio en el que se han omitido los requisitos de existencia y de validez,
pero no puede negarse sin se han omitido otros requisitos. La razn de ello
radica en que si la omisin de otros requisitos no acarrea la ineficacia de
matrimonio, no seria razonable que tratndose del matrimonio religioso s se
estableciere esta sancin que en la practica corresponde a la inexistencia,
donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin.
Problema:
Segn el art 20 de la ley, el matrimonio religioso solo produce efectos desde la fecha de su
inscripcin, pero qu ocurre si antes de cumplirse el plazo de 8 das uno de los
interesados fallece, si cae en incapacidad o se arrepiente? Debiera entenderse que en
estos casos no hay matrimonio, de manera que la nica forma de soslayar estos
problemas sera celebrando un matrimonio civil si fuere posible.
Matrimonios celebrados en el extranjero.

En esta materia hay que distinguir:
1. Matrimonio entre extranjeros:
Tanto los requisitos de forma como los de fondo de rigen por la ley del lugar de su
celebracin. La ley chilena, reconoce la eficacia de estos matrimonios celebrados en el
extranjero con una importante limitacin: siempre que se trate de la unin entre un
hombre y una mujer.
2. Matrimonio entre chilenos o entre chileno y extranjero:
Hay que sub distinguir:
Requisitos de Forma: Se rigen por la ley del lugar de su celebracin y ese

matrimonio ser eficaz en Chile siempre que se trate de la unin entre un hombre y
una mujer.
Requisitos de fondo: En principio se rigen por la ley de su celebracin porque la ley

chilena solo le reconoce eficacia a los matrimonios vlidamente celebrados en el
extranjero. Sin embargo, adems hay que hacer una subdistincin (art 80):
Tratndose de los impedimentos dirimentes: Tb se sujetan a la ley

chilena.
Tratndose de los impedimentos impedientes: el tema es discutido en
doctrina.
Opiniones:
Algunos autores estiman que el chileno no queda sujeto a los
impedimentos impedientes estando en el extranjero.
Argumentos:
a) El art 80 de la ley 19947 solo se ha referido a
impedimentos dirimentes. Luego a contrario sensu
impedientes no quedan comprendidos.
b) El antiguo art 119 de C Civil comprenda a
impedimentos impedientes, pero esta disposicin
los
los
los
fue
Derecho de Familia.
modificada y no haba referencia a los impedimentos

impedientes de lo cual se desprende la clara intencin del
legislador de no incluir a los impedimentos impedientes
tratndose de matrimonios celebrados en el extranjero.
Otros autores sealan que el chileno debe respetar los
impedimentos impedientes estando en el extranjero.
Argumentos:
a) Es obvio que el art 80 de la ley 19947 no se refiere a los
impedimentos impedientes porque estos no estn en
dicha ley, sino que estn en el Cdigo Civil.
b) Como consecuencia de lo anterior a los impedimentos
impedientes se les aplica el art 15 del C Civil que es una
norma de carcter general en lo que dice relacin con la
capacidad del chileno para celebrar actos jurdicos en el
extranjero.
c) El argumento del antiguo art 119 del C Civil no es bueno,
porque la modificacin a esta disposicin tuvo lugar con
la dictacin de la antigua ley de matrimonio civil. El
objetivo de dicha ley, solo fue secularizar el matrimonio
de manera que si bajo la sola vigencia del C civil el
chileno deba respetar los impedimentos impedientes
cuando estaba en el extranjero esa situacin no debiera
alterarse con la ley de matrimonio civil porque la
intencin del legislador no fue hacer cambios de fondo.
d) De razonarse de otro modo, se llegara al absurdo de
sostener que bastara con cruzar la frontera para eludir a
los impedimentos impedientes.
Inscripcin de este matrimonio.
Los matrimonios celebrados en el extranjero deben inscribirse en el libro de matrimonios
el oficial de registro civil de la 1 seccin de la comuna de Santiago, o sea, Recoleta. Para
estos efectos los cnyuges deben presentar certificado debidamente autentificado
traducido si procediere, debiendo recurrirse a la traduccin oficial.
Separacin de los cnyuges

Concepto: Es la ruptura de la convivencia matrimonial que no afecta el vinculo y
que requiere de la adaptacin del rgimen jurdico del matrimonio de la
autoridad paterna y de la patria potestad en su caso a la nueva situacin que
enfrentan los cnyuges.
Clases de Separacin:
Distinguimos:
1. Separacin de hecho.
2. Separacin judicial.
1. Separacin de Hecho:
Concepto: Es la situacin fctica de ruptura de la convivencia matrimonial
acordada por ambos conyuges o impuesta por uno de ellos y que no ha sido
decretada por sentencia judicial.
Derecho de Familia.
Clases de separacin de hecho:
Separacin unilateral
Separacin Bilateral.
Separacin Unilateral: Es aquella que es impuesta por uno de los cnyuges
Separacin bilateral o convencional: es aquella que es acordada por ambos

cnyuges.
Pactos de Separacin.
Producida la separacin de hecho, los cnyuges pueden regular sus relaciones reciprocas
o sus relaciones respecto de sus hijos en lo que dice relacin con alimentos, rgimen de
bienes del matrimonio, ejercicio de la autoridad paterna y la patria potestad y regulacin
de la relacin directa y regular que debe existir entre los hijos y el padre que no vive con
ellos. Estos acuerdos no pueden vulnerar los derechos irrenunciables que establece la ley
Efectos de la separacin de hecho:
1. Constituye una causal de la separacin judicial.
2. Constituye una causal de divorcio, ya que segn el art 55 el divorcio puede ser
solicitado de comn acuerdo por los cnyuges si ha transcurrido 1 ao desde el
cese de la convivencia y puede solicitarse por uno de los cnyuges si han
concurrido 3 aos desde el cese de la convivencia.
Observaciones:
a) Estos plazos se cuentan desde que el cese de la convivencia tiene fecha cierta, lo
que ocurre en los siguientes casos:
Si el acuerdo de los cnyuges en materia de alimentos, rgimen de bienes,
ejercicio de la autoridad paterna y relacin directa y regular consta en alguno
de los siguientes documentos:
EP o acta extendida y protocolizada ante notario.
Acta extendida ante oficial de registro civil.
Transaccin aprobada judicialmente.
Con todo si alguno de estos acuerdos requiriese de alguna inscripcin, se
tendr por fecha cierta del cese de la convivencia la fecha de la inscripcin. Esto es
lo que ocurre por ejemplo tratndose de los acuerdos que modifican el ejerci de la
autoridad paterna, ya que deben sub inscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
Si uno de los cnyuges manifiesta unilateralmente su voluntad de poner

termino a la convivencia a travs de alguno de los elementos sealados (EP,
acta, etc) o bien a travs de un acta extendida ante el trib respectivo, esa
manifestacin unilateral de voluntades debe notificarse judicialmente y el
cese de la convivencia tendr como fecha cierta la de la notificacin. Para
estos efectos, se trata de una gestin voluntaria, no se requiere del
patrocinio de abogado y la notificacin se sujeta a las reglas generales.
El cese de la convivencia tiene fecha cierta desde que se notifica una

demanda en materia de alimentos, separacin judicial de bienes, tuicin o
regulacin de la relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no
vive con ellos.
3. Hace cesar el deber de fidelidad cuando es una separacin consentida (art 26 de la

ley): pero se debe entender cuando se trata de un divorcio bilateral.
Derecho de Familia.
4. Constituye una causal de separacin judicial de bienes (art 155 inc 3 C Civil)
5. Modifica el ejercicio de la autoridad paterna: por regla general si los padres viven
juntos corresponde a ambos ele ejercicio de la autoridad paterna, pero si los padres
viven separados corresponde naturalmente a la madre el ejercicio de la autoridad
paterna (art 225 inc 1 C Civil)
6. Modifica el ejercicio de la patria potestad: si los padres viven juntos corresponde la
patria potestad al padre, a la madre o a ambos segn lo convinieren los padres y a
falta de acuerdo le corresponde al padre, pero si los padres viven separados le
corresponde a aquel de los padres a quien corresponda el ejercicio de la autoridad
paterna, de manera que naturalmente corresponder a la madre (art 245 inc 1 C
Civil).
2. Separacin Judicial.
Concepto: Es aquella pronunciada por el juez en una sentencia fundada en
alguna causal legal y a instancia de uno o de ambos cnyuges.
Clases de Separacin Judicial:
a) Separacin por culpa.
b) Separacin sin culpa o unilateral.
c) Separacin de mutuo acuerdo o bilateral.
17 abril 2009.
a) Separacin por culpa:
Concepto: Es aquella que procede frente a una falta imputable al otro cnyuge
que constituya una infraccin grave a los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio a los conyuges o respecto a los hijos y que torna intolerable la vida
en comn
Precisiones:
Para que se configure esta causal, no basta cualquier infraccin a los deberes
y obligaciones que impone el matrimonio. El legislador exige que se trate de
una infraccin de cierta entidad, puesto que:
- Si la infraccin sea grave
- Que torne intolerable la vida en comn
Estas circunstancias deben ser calificadas por el juez.
Sin embargo por definicin el adulterio es una infraccin grave, por lo tanto,
la victima del adulterio no debe entrar a probar la gravedad.
Con todo, cabe recordar que si la separacin de hecho ha sido consentida por
los cnyuges no puede invocarse despus el adulterio, de lo que se
desprende que ha cesado el deber de fidelidad.
b) Separacin sin culpa o unilateral.

Concepto: Es aquella que procede frente a la ruptura de hecho de la convivencia
y por ende es demandada por uno de los cnyuges.
Derecho de Familia.
Comentario:
Nuestra legislacin no exige un determinado plazo desde el cese de la convivencia para
que pueda demandarse la separacin judicial. En esto nuestro legislador, se apart de su
modelo la ley espaola, que exige de determinados plazos para que pueda demandarse
la separacin judicial.
c) Separacin de comn acuerdo o bilateral:
Concepto: Es aquella que procede frente a la peticin conjunta que los cnyuges
formulan al tribunal procediendo de comn acuerdo o por mutuo
consentimiento.
Observaciones:
En este caso, los cnyuges deben acompaar a la solicitud de separacin judicial un
acuerdo completo y suficiente que regule sus relaciones reciprocas y con respecto a sus
hijos. El acuerdo es completo si regula por lo menos las siguientes materias:
-
Alimentos.
Rgimen de bienes entre los cnyuges.
Cuidado personal de los hijos.
Relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no vive con ellos.
El acuerdo es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, si procura aminorar el

menoscabo econmico que pudo ocasionar la ruptura y si establece relaciones equitativas
hacia el futuro entre los cnyuges cuya separacin se solicita.
Ejercicio de la accin de separacin.

1. Titularidad de la Accin:
Regla General: Corresponde a cualquiera de los cnyuges.
Excepcin: Se presenta en la SEPARACION POR CULPA, ya que en este caso la accin solo
corresponde al cnyuge inocente.
2. Medidas Cautelares:
La ley autoriza al juez a tomar todas las medidas que sean conducentes a la proteccin del
patrimonio familiar y al bienestar de cada uno de los miembros de la familia cuando los
cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal y a peticin de cualquiera de
ellos.
Lo anterior se entiende sin perjuicio del derecho que le asiste a los cnyuges a pedir la
declaracin de bien familiar de conformidad a las reglas generales.
3. Acumulacin de Acciones:
La separacin judicial tb puede pedirse en alguno de esos juicios de:
-
Alimentos.
Separacin judicial de bienes.
Tuicin o regulacin de la relacin directa y regular entre los hijos y el
padre que no vive con ellos.
En este caso, el juicio de separacin se tramita conforme a las reglas del procedimiento
dentro del cual se ejerce la accin de separacin. El juez al recibir la causa a prueba debe
consignar separadamente los puntos de prueba que se refieran a las distintas acciones
sometidas a su conocimiento.
Derecho de Familia.
4. La accin de separacin es irrenunciable.

5. Sentencia:
El tribula debe pronunciarse sobre todas y cada una e las materias que hayan sido
sometidas a su conocimiento, a menos que las partes las hayan regulado expresamente o
sino procediere regulacin judicial. En consecuencia la sentencia no solo se pronuncia por
la separacin sino que tb sobre los alimentos, rgimen de viene, cuidado personal y
relacin directa y regular. NO procede pronunciamiento por ejemplo si no hay hijos.
Al dictar sentencia el juez debe tomar en consideracin los siguientes criterios:
a) Resguardo del inters superior de los hijos.
b) La disminucin del menoscabo econmico que la separacin pudo provocar.
c) El establecimiento de relaciones equitativas hacia el futuro entre los cnyuges.
Observaciones:
a) El juez empleado los mismos criterios debe calificar el acuerdo presentado por las
partes para determinar si es completo y suficiente. Si considera que no rene estos
requisitos puede modificarlo o subsanar sus defectos.
b) La ley autoriza al juez para liquidar la sociedad conyugal o el rgimen de separacin
de los gananciales si alguno de estos hubiese existido entre los cnyuges, siempre
que se hubiere rendido prueba al respecto. Esto es excepcional, ya que por regla
general la liquidacin de la sociedad conyugal y del rgimen de participacin de los
gananciales son materias de arbitraje forzoso (art 227 COT).
Efectos de la separacin judicial.

1. Desde cuando se produce? Hay que distinguir:
a) Entre los cnyuges: desde que la sentencia queda firme y ejecutoriada.
b) Respecto de terceros: desde que la sentencia se sub inscribe al margen de la
inscripcin del matrimonio. En consecuencia, esta inscripcin es una formalidad por
va de publicidad.
2. En cuanto a los efectos propiamente tal, hay que distinguir:
a) En cuanto a la persona de los cnyuges (art 131, art 133 y art 134):
o
o
o
Suspende la vida en comn (ejemplo, ayudarse mutuamente,

respeto y proteccin, deber de vivir juntos)
Suspende todos los deberes personales que sean incompatibles con
la vida separada (ejemplo, deber de fidelidad), pero los dems
subsisten.
En cuanto al deber de socorro este subiste a travs de la forma de
alimentos y est sujeto a normas especiales:
El cnyuge inocente tiene derecho a alimentos en
conformidad a las reglas generales, es decir, los
alimentos
deben
habilitarlo
para
subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su
posicin social.
El cnyuge culpable no pierde su derecho a alimentos,
pero solo puede pedir lo necesario para su modesta
sustentacin.
El juez al reglar la contribucin debe tomar en
consideracin la conducta que haya observado el
Derecho de Familia.
alimentario antes del juicio y durante su desarrollo e

incluso con posterioridad a l.
El juez esta facultado para moderar el rigor de las
reglas precedentes si la conducta del cnyuge culpable
se viese atenuada por la conducta el cnyuge inocente.
b) En cuanto a los bienes

o
Termina con el rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los

gananciales en su caso.
Como consecuencia de lo anterior los cnyuges permanecen casados bajo

el rgimen de separacin total de bienes y por lo tanto, administran sus
bienes con absoluta independencia (art 173 inc 1)
Comentario:
Los autores sealan que los cnyuges separados judicialmente tienen una
capacidad mayor que aquellos que solo se encuentran separados de
bienes, ya que por ejemplo aquellos pueden celebrar entre si el contrato
de compraventa (art 1796 tiene esta prohibicin). Frente a esto, los
autores critican la redaccin del art 1796, porque el fundamento de la
prohibicin es evitar que los cnyuges se coludan entre s para perjudicar
a terceros, por ejemplo a los acreedores. Este temor del legislador solo
desaparece tratndose de la separacin judicial por culpa, ya que
atendida la causal es difcil concebir que puedan coludirse, pero en las
otras formas de separacin judicial, la colusin es perfectamente posible e
incluso podra pensarse que fraudulentamente los cnyuges se separan
judicialmente de mutuo acuerdo para el solo efecto de poder celebrar
entre si el contrato de compraventa.
o
El cnyuge inocente podr revocar las donaciones por causa de

matrimonio echas al cnyuge culpable; sin embargo cabe tener
presente que el juez est facultado para moderar el rigor de esta regla
atendiendo a la conducta que hubiere observado el cnyuge inocente.
En principio no se afectan los derechos hereditarios recprocos, salvo

que estemos frente a una separacin judicial por culpa, pues el cnyuge
culpable se hace indigno de suceder (art 994 C Civil).
c) En cuanto a los hijos:

o
Corresponde naturalmente (en principio) a la madre el cuidado personal de

los hijos.
Como consecuencia de lo anterior corresponder a la madre en principio el

ejercicio de la patria potestad.
La filiacin ya determinada no se ver alterada por la separacin, de manera

que ambos padres conservan la totalidad de sus responsabilidades frente a
los hijos.
El hijo concebido durante la separacin judicial no esta amparado por la

presuncin de paternidad. Lo anterior no obsta a que pueda ser inscrito
sealndose como padre al marido si as lo solicitan los cnyuges.

Derecho de Familia. Conceptos y tendencias

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Derecho de Familia.

Profesor Mario Opazo.

1. Por regla general, sus normas son de orden pblico e imperativas, de

8. Por regla general, existen limitaciones a la representacin en los actos

6. tampoco se puede invocar para exigir la multa a que se hubiere sujetado

3. El contrato de esponsales puede servir como prueba para acreditar una

Cul es ese crimen?

Se trata de un contrato de derecho privado, por lo tanto se aplican

Para otros, es un contrato de derecho publico porque el matrimonio da

Para otros, es un contrato de derecho natural, y por lo tanto tiene una

b) El matrimonio es una institucin: Esta teora no desconoce que en su origen

Para esta teora, se combinan las 2

En cuanto a su origen el matrimonio es un contrato porque necesita del

En cuanto a sus efectos, es una institucin porque vienen impuestos por la

2. Es solemne: Para su perfeccionamiento se debe cumplir con ciertos requisitos

3. Por el cual un hombre y una mujer:

A partir de esto, se generan 2

a) En nuestro pas, el matrimonio es MONOGAMICO

4. Se unen actual: esto quiere decir que el matrimonio no admite modalidades

a) Que el sentido de la expresin indisoluble es que el matrimonio no termina por la

6. y por toda la vida: Los autores discuten el alcance de estas expresiones:

porque bastaba la expresin

Breve Historia del Matrimonio en Chile.

3. Desde la dictacin del C Civil hasta la dictacin de la LMC de 1884. El cdigo

Desde la dictacin de la LMC de 1884 hasta la entrada en vigencia de la ley 19947

Sistemas Matrimoniales en el derecho comparado:

2. Sistema del matrimonio acto publico y solemne:

Requisitos del matrimonio.

4. Requisitos cuya omisin no acarrea sancin alguna.

Para algunos no podra procederse a la nulidad del matrimonio porque de

2. Intervencin de oficial de Registro civil:

Requisitos de Validez del Matrimonio.

Impedimentos dirimentes absolutos: Son aquellos que de afectar a una

Vinculo matrimonial no disuelto.

En consecuencia una persona casada mientras esta casada

Privacin de razn y el trastorno o anomala psquica que impida

La privacin de razn: Se trata de personas que de

los que al momento de contraer matrimonio estaban en

El trastorno o anomala psquica que impide de un modo

Falta de Madurez: Este impedimento se configura tratndose de

La imposibilidad de expresar la voluntad claramente ya sea de

ley 19904 declarando inhbiles para le matrimonio a quienes no

Impedimentos dirimentes relativos: Son aquellos que de afectar a una

Comprende tanto el parentesco por consanguineidad como el parentesco

No pueden contraer matrimonio entre si, los consanguneos en 2 grado en

Qu ocurre con la adopcin? Se rigen por las respectivas leyes: la ley

El viudo o viuda no puede contraer matrimonio con el imputado por el delito

Impedimentos Impedientes o Prohibiciones:

Los menores de 16 aos no pueden contraer un matrimonio valido.

Los mayores de 18 aos pueden contraer matrimonio libremente.

Los mayores de 16 aos menores de 18 aos que quisieren contraer matrimonio,

Quines estn llamados a otorgar el asenso?

2. Durante la celebracin del matrimonio.

Se ha entendido que esta autorizacin puede otorgarse a traves de mandatario,

Requisitos para el Asenso:

El menor puede ser desheredado, no solo por el ascendiente llamado a

La legitima es aquella cuota en los bienes de un difunto que la ley asigna

Son legitimarios los hijos, el cnyuge sobreviviente y los ascendientes.

La legitima es una asignacin forzosa.

Para que se configure esta sancin, el ascendiente que quiere desheredar

Si no hay testamento no hay desheredamiento.

Si el ascendiente otorga testamento, pero no deshereda se entiende que