Unidad 1

Comunicacin: El lenguaje, un sistema convencional de smbolos, es la herramienta ms

importante que ha elaborado el hombre pues le permite un nivel de comunicacin con sus
pares no comparable con el de otras especies que habitan el planeta. La comunicacin
permite que los hombres se constituyan realmente como seres humanos y accedan al mundo
de la cultura alejndose del de la naturaleza. El acto de comunicacin presenta los siguientes
elementos:

Emisor: Persona que pretende transmitir o comunicar

Mensaje: Aquello que el emisor pretende transmitir o comunicar
Destinatario: Persona/s a las que se dirige el mensaje
Medio o canal: Instrumento utilizado para transmitirlo (Ej.: la palabra hablada, el
lenguaje escrito).
Cdigo: Manera en la que se transmite el mensaje (Ej.: castellano, ingls).

Un signo es un fenmeno relacionable con otro fenmeno. Los lenguajes exhiben la

comunicacin de algn significado por medio de smbolos. Un smbolo es un fenmeno que
nuestra mente relaciona con otro fenmeno y se basan en un vnculo arbitrariamente fijado.
Clases de lenguajes:

Lenguaje natural: se llama lenguaje natural al que utilizan los seres humanos en su
comunicacin ordinaria, porque ha sido formado paulatinamente mediante el uso del
grupo social, a travs de una dinmica histrica no deliberada.
Lenguaje artificial: Surgen por oposicin al lenguaje natural. Entre los lenguajes
artificiales suelen distinguirse el tcnico y el formal.
o Lenguaje Tcnico: se podra denominar con mayor propiedad, lenguaje
natural con trminos tcnicos. Aparece cuando se otorgan a determinados
vocablos o expresiones un significado restringido, a travs de definiciones
precisas. Las ciencias utilizan comnmente este procedimiento para otorgar
mayor precisin al lenguaje, pero la base y la estructura del lenguaje tcnico son
la misma del lenguaje natural del que se parte.
o Lenguaje Formal: Un lenguaje formal es aquel en el que se han eliminado los
trminos del lenguaje ordinario y se emplean nicamente smbolos arbitrarios,
de cuyo significado se prescinde para dirigir la atencin exclusivamente sobre
la relaciones entre dichos smbolos, expresando en formulas, tal como en el
algebra o en la lgica formal.

Denotacin: El conjunto de todos los objetos o entidades que caben en la palabra ciudad
se llama la denotacin de esa palabra.
Designacin: Por otro lado el conjunto de criterios de uso de esa palabra, las razones o
requisitos para ubicarlos en un concepto de clase, se denomina designacin de esa palabra.
Convencionalismo y Realismo: Existen dos posturas acerca de la relacin entre el lenguaje
y la realidad.

Realismo: Considera que entre palabra y cosa hay un vinculo real, o sea que a cada
palabra le corresponde necesariamente una cosa y a la inversa. Critica: Hay muchas
ms cosas y hechos que palabras.
Nominalismo o Convencionalismo: Sostiene que las palabras son un constructo
humano y que detrs de las mismas no es necesaria la correlacin con una cosa o
hecho de soporte, sino el acuerdo entre los miembros de una comunidad de
comunicacin.

Definiciones: Las definiciones son arbitrarias y con el tiempo las arbitrariedades han pasado
a ser una costumbre que indica los atributos relevantes que las cosas deben poseer para que
la palabra sea aplicable. Definir una palabra es indicar su significado. El ms conocido
repertorio de definiciones es el diccionario.

Verbales: Las definiciones ms comunes (las que encontramos en los diccionarios por
ejemplo) son verbales: comunican el significado de una palabra a travs de otras
palabras.
Ostensivas: Este tipo de definicin tiende a mostrar ejemplos, de modo que
generalmente requiere algn tipo de gesto (sealar con el ndice, por ejemplo).
Denotativas: Supongamos que nos preguntan por el significado de planeta y
contestamos: Mercurio, Venus, la Tierra, Marte, Jpiter, Saturno, Urano, Neptuno y
Plutn. Habremos enunciado la denotacin de planeta; por los menos, la conocida. Y
as habremos proporcionado una definicin denotativa o extensional de dicha palabra.
Intencionales: Supongamos ahora que respondemos que planeta significa cuerpo
celeste, opaco, que solo brilla por la luz refleja del Sol, alrededor del cual describe una
rbita con movimiento propio y peridico. Habremos dado con esto una definicin
intencional o por designacin, ya que nuestra respuesta enuncia las caractersticas
definitorias que el idioma castellano agrupa en el concepto de planeta (o sea, las
caractersticas que conforman el criterio de uso de la palabra planeta).
Informativas: Informa sobre un hecho objetivo, porque describe el hecho sobre el que
informa y porque definiciones de este tipo son las que integran los lxicos o
diccionarios.
Estipulativas: El conferenciante no ha pretendido, en verdad, proporcionar
informacin alguna, sino establecer (estipular) el significado que l dara a la palabra
derecho en el curso de los minutos siguientes. Nos ha comunicado su propia y
personal decisin semntica sobre el punto, y no est en nuestras manos refutarla ni
aceptarla: simplemente, ahora que sabemos lo que l entiende por derecho.

Vaguedad, Ambigedad y Textura Abierta del Lenguaje: Los lenguajes naturales

presentan los siguientes inconvenientes:

Ambigedad: Nace de lo limitado del nmero de las palabras que tenemos a nuestra
disposicin y que provoca que una misma expresin tenga ms de un significado.
Vaguedad: Se refiere a la falta de claridad en los contornos y limites que una palabra
posee respecto de su aplicacin. Muchas veces se necesita de un contexto para
conocer su alcance.
Textura Abierta del Lenguaje: Debido a que todas las palabras son potencialmente
vagas, cuando una palabra se vuelve efectivamente vaga, hay que redefinirlas o buscar
una palabra nueva. Las palabras pueden tornarse vagas por un cambio social,
tecnolgico.

Niveles del Lenguaje:

Lenguaje Objeto: Se refiere directamente a la cosa o hecho.

Metalenguaje: No se refiere directamente al objeto sino a lo que se dice sobre l.
o Descriptivo: la ciencia del derecho aparece como un metalenguaje descriptivo
de normas. En la medida en que los juristas son quienes identifican las normas
vlidas de un sistema, el mismo concepto de validez pertenece al metalenguaje.
o Prescriptivo: una meta norma est expresada en un metalenguaje, en un nivel
superior al de los comunes, cuyas indicaciones se exhorta a cumplir. Las normas
que establecen mtodos para crear o modificar otras normas, son normas de
segundo nivel, expresada en metalenguaje prescriptivo.

Semitica: Estudia todos aquellos elementos que comunican algo. Se compone de tres
partes:

Sintaxis: Es el estudio puro de los smbolos, sin prestar ninguna atencin a su

significado ni a la manera en la que se usan. Especifica la manera en que deben
formarse las oraciones para que las consideremos bien formadas. Consiste
bsicamente en un conjunto de trminos primitivos mas reglas, tanto de formacin
como de derivacin que permiten la sustitucin por otras oraciones hasta llegar a un
sistema abierto, finito pero ilimitado.
Semntica: Se ocupa de relacionar los signos con los objetos que designar. Aqu se
ubica la relacin de las palabras con las cosas y la elaboracin de las tesis realista o
nominalista en relacin con el significado.
Pragmtica: Se encarga de relacionar los signos con sus usuarios. A esta cuestin se
las suele denominar los usos del lenguaje e incluyen la cantidad de cosas y actos que
pueden hacerse con palabras. As, podemos utilizar la lengua en sentido descriptivo,
informativo, operativo, emotivo, directivo, mixto. Tambin se puede producir cambios
en la realidad.
o Funcin descriptiva: Un primer grupo puede englobarse dentro de la funcin
descriptiva, que es la usada para llevar a la mente del receptor una determinada
proposicin. Esta funcin tambin suele llamarse funcin informativa, pero el uso
comn del trmino informar sugiere la intencin por parte del emisor, de
producir en el receptor una modificacin de creencias a travs del aporte de
nuevos datos. Usamos el lenguaje en su funcin descriptiva, pues, cuando
discurrimos y razonamos acerca del mundo que nos rodea; y por ello el lenguaje
cientfico pertenece a esta divisin de los usos del lenguaje. El sistema
normalmente utilizado para describir consiste en relacionar propiedades con
sujetos, de tal modo que las propiedades se atribuyen a los sujetos y stos se
suponen portadores de aqullas.
o Funcin directiva: El segundo grupo de expresiones es el de las que cumplen
una funcin directiva: se trata de las expresiones que emplea una persona para
provocar en otros ciertos comportamientos o para influir en su voluntad. El
ejemplo que primero llega a nuestra mente es la orden, el mandato, la norma: A
retaguardia, carrera mar!; ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco
aos e inhabilitacin especial por doble tiempo.Pero no se trata solo de las
rdenes: un pedido o un ruego tienen tambin por objeto lograr que otra persona
acte de cierta manera.
o Funcin expresiva: El tercer grupo es el de las combinaciones lingsticas que
cumplen una funcin expresiva; esto es, que sirven para manifestar sentimientos
o emociones. Esta exteriorizacin puede tener varias finalidades de las que al
menos tres son fcilmente distinguibles: las expresiones que preferimos cuando
nos golpeamos un dedo con un martillo generalmente se limitan a facilitar
nuestro desahogo o se agotan en manifestar el sentimiento que experimentamos
sin que nadie sea el destinatario de nuestra expresin, Voto a Satans!.
Diferente es el caso en que pretendemos comunicar a otro nuestros
sentimientos, transmitirle una emocin o una actitud, ! Pedazo de estpido!. Y,
por ltimo, la expresin puede emitirse con la intencin de provocar o generar
en otro cierta emocin o cierto sentimiento, Acaso vamos a permitir que el
desorden y el libertinaje sigan carcomiendo las bases de nuestra sociedad y que
cualquier hijo de inmigrante piense lo que se le d la gana?.
o Funcin operativa: Existe finalmente, el uso que se hace del lenguaje en
ceremonias o actos formales, expresado en palabras que en la ocasin se
pronuncian en cumplimiento de normas o reglamentos para obtener cierta
finalidad o determinado efecto que la misma regla prev. La frmula que el

oficial pblico pronuncia para declarar unida en matrimonio a la temeraria pareja

que ha acudido a l.
Usos Mixtos: Los usos mixtos: una pregunta no siempre requiere una respuesta
directa: a veces reclama una conducta diferente. Por ejemplo, si decimos a
alguien Tiene hora? O podra tomar un caf? No nos conformaremos con que
nos responda simplemente si. Las formas expresivas pueden esconder una
funcin directiva: si exclamamos Ay, cuanta sed tengo! tal vez estemos
procurando que quien nos oye nos sirva nuestra quinta copa de champn. Pero
la mezcla ms comn es la que combina la funcin descriptiva con la expresiva.
No siempre describimos los acontecimientos con la asepsia de una proposicin
matemtica: los tringulos equilteros tienen tres ngulos agudos. A veces lo
hacemos, cuando nuestros intereses o emociones no estn involucrados en la
descripcin: Tokio tiene ms habitantes que Osaka.

Semitica y Derecho: El derecho comunica el poder existente en una sociedad

determinada. Un estudio del sistema normativo nos permite entender rpidamente quienes
mandan y quienes obedecen en sociedades dadas.
Derecho como Objeto Semitico: A travs de normas jurdicas, los emisores (legisladores)
emiten mensajes destinados a los ciudadanos, habitualmente mediante la palabra escrita con
ciertas formalidades (leyes, decretos, contratos).
Sintaxis, semntica y pragmtica del derecho:

Sintaxis: Se ocupa de las relaciones formales que existen entre las normas y del
sistema que forman en conjunto.
Semntica: Es el contenido concreto de las normas, la conducta que las mismas
modalizan, lo que prescriben, lo que permiten, lo que prohben en cada situacin
especfica, en una palabra, el mensaje que se transmite.
Pragmtica: Es la aplicacin concreta del derecho, el uso que se hace del mismo y
entran dentro de este marco de estudio los temas de la interpretacin de las normas,
de la valoracin del derecho con referencia concreta a cada situacin particular de uso.

Unidad 2
Iusnaturalismo: Tradicionalmente se compromete con la creencia de que existen, por
encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural que son
inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar. Las leyes
humanas deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. La validez jurdica de
las leyes humanas depende necesariamente de lo establecido en tales principios.
Qu es lo natural en el derecho natural? La primer dificultad es determinar cul es la
naturaleza de ese derecho. La expresin natural es utilizada de forma ambigua que puede
aludir al menos a 3 cosas:

La esencia del ser humano

La conciencia o razn humana
Al universo creado, a lo que se encuentra expresado en la naturaleza entendida como
el mundo fsico que nos rodea

En las versiones tradicionales, el trmino natural hace referencia a la razn de porque se debe
obedecer al derecho. La naturaleza humana orienta al hombre hacia la consecucin de ciertos
fines. Perseguir estos fines permite cumplir los fines de la naturaleza en general. Las leyes
son medios a travs de los cuales el hombre intenta conseguir sus fines naturales y tambin
los fines de la naturaleza. As, caracterizamos al derecho natural como todas aquellas leyes

que estn de acuerdo con los propsitos del hombre y, por consiguiente, con la naturaleza.
Pero a veces los distintos significados de naturaleza parecen superponerse. El hombre tiende
a sus fines por naturaleza, en virtud del papel que juega dentro del mundo natural. Se podra
decir que todo aquello que impide al hombre conseguir sus fines naturales va en contra del
derecho natural. El derecho natural comprende un conjunto de verdades permanentes y
eternas que se plasman en uno de los preceptos aplicables de forma universal y que forman
parte del orden inmutable de las cosas, al que no afecta el cambio de creencias o actitudes
del hombre. Lo natural es aquello que puede ser captado mediante el empleo de las
facultades naturales que todos los seres humanos poseen en igual medida. Los iusnaturalistas
afirman la existencia de dos tipos de leyes: las naturales y las positivas (creadas por el
hombre). Las leyes dictadas por el hombre son inferiores a la ley natural. Si una ley humana
entra en contradiccin con una ley natural se considera que aquella carece de validez jurdica.
Definicin de la Doctrina: Podemos resumir la doctrina del derecho natural en las
siguientes tesis:

Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes naturales)

El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las
herramientas de la razn humana
Solo se puede considerar derecho (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas
por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos
principios.

Segn Nino, las principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de
los principios morales que forman el derecho natural. As distingue dos formas bsicas de lo
que hemos dado en llamar "teoras iusnaturalistas tradicionales":
El iusnaturalismo teolgico, cuyos representantes ms conspicuos son los filsofos
tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes
positivas deben derivarse del mismo;
El iusnaturalismo racionalista, representado por los filsofos iluministas, los que
sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o
naturaleza de la razn humana y quienes trataron de axiomatizar esos principios
autoevidentes que permitan derivar el resto de las normas.
Evolucin Histrica de la Doctrina:
Grecia: Los principales precursores del iusnaturalismo en Grecia fueron Platn y
Aristteles.
o Platn: Afirma que los valores poseen una existencia independiente del hecho
de que algunas cosas o acciones reflejen esas cualidades. Esas abstracciones
son formas o ideas y constituyen la base de toda su teora del conocimiento. Las
ideas existen con independencia. Si bien las manifestaciones de ideas pueden
variar, la idea misma permanece inmutable. El hombre debe intentar conocer
cules son estas verdades eternas, este es su fin ms elevado. Las ideas
constituyen principios morales de validez universal y atemporal. Existen
independientemente de las creencias de los hombres y sirven de criterio para
juzgar todas sus acciones y opiniones. Afirma que el hombre tiene 3 vsceras:
Inteligencia, fuerza y voluntad. La inteligencia se rige por la ley natural y da
rdenes a la voluntad sobre lo que hay que hacer, pero es la voluntad la que se
quiebra y no respeta la ley natural. l representa la formacin del Estado
dividindolo en las mismas 3 vsceras: Inteligencia representada por los
gobernantes y filsofos; Fuerza representada por los guerreros; Voluntad

representada por los artesanos. La Justicia se ocupa de que se respeten los

distintos estratos.
o Aristteles: En su visin del mundo, los fenmenos naturales se encuentran en
un continuo proceso de cambio, lo que significa que todo lo que existe tiende al
desarrollo de un fin. Para Aristteles el universo es dinmico. Los hombres
tienden hacia el fin que les es propio. Esta es la razn que los hace organizarse
polticamente. Distingue dos formas en la justicia: La justicia natural disfruta de
la misma validez en todas partes y no est sujeta a aceptacin. La justicia legal
puede adoptar distintas formas, pero una vez que se ha establecido, es rotunda.
La justicia natural, para Aristteles, nunca cambia. Afirma que si una ley escrita
va en contra de nuestra causa, debemos apelara la ley universal e insistir para
conseguir ms igualdad y justicia. Ve en la justicia una nota de alteridad. Tienen
que haber dos o ms personas para que haya derecho. La justicia es buena pero
mejor es la equidad, que es la rectificacin de la justicia legalista al tener en
cuenta caractersticas especificas de la situacin. Para l, la justicia tiene dos
piernas, lo moralmente justo y lo legalmente justo. Se puede dividir el acto,
despegar la interioridad de la exterioridad para alcanzar la justicia.
Roma: Los principales precursores en Roma fueron Cicern, Sneca y Marco Aurelio.
o Marco Aurelio: Sostiene que cada cosa evoluciona hacia un fin y que ste es el
que determina las ventajas y virtudes de cada cosa. La principal virtud del ser
racional es su fraternidad con el prjimo. La fraternidad, en consecuencia, es el
propsito que hay detrs de la creacin del hombre. conciben la existencia de la
humanidad unida por el amor fraternal que imponen los preceptos del derecho
natural. Los hombres son criaturas racionales, porque la razn les dicta, de forma
universal, lo que deben y no deben hacer. Existe una ley universal que determina
que todos los hombres comparten la misma ciudadana y que en consecuencia,
estn sujetos a las mismas leyes.
o Cicern: Sostiene que la ley natural es un principio de validez internacional, que
las comunidades deben adoptar en sus leyes para conseguir sus propsitos. La
ley natural es una y la misma para todos, y lo que prescribe es que los hombres
no se perjudiquen unos a los otros. La naturaleza se ha encargado de almacenar
en la mente de los hombres un ideal de bondad, el que les permite distinguir lo
bueno de lo malo. Para l, la ley natural es inmutable y eterna que rige todo lo
creado. Es imposible huir de ella ya que es universal.
Cristianismo: Se destacan figuras como Agustn, Ambrosio, Gregorio y Toms de
Aquino.
o San Agustn: Estableci una divisin tripartita de la ley, distinguiendo entre ley
eterna, ley natural y ley humana. La ley eterna es el principio que rige el
universo en su totalidad. La ley natural regula la conducta de los hombres. La ley
humana queda en su doctrina subordinada a la ley natural, pues no puede
contradecir sus contenidos. Para l, existe una ley que Dios imprime en el
corazn de los hombres, Lex Intima.
o Toms de Aquino: Distingue tres tipos de verdades: Las verdades divinas, que
son aquellas dadas a conocer al hombre por medio de la revelacin (Sagradas
Escrituras), las verdades que el hombre puede descubrir por medio de la llamada
razn especulativa, las verdades que el hombre descubre a travs de la razn
prctica (acciones humanas). Explica que el hombre tiene, por naturaleza, tres
tendencias: a su propia preservacin, a conservar su especie y a conocer la
verdad sobre Dios y sobre cmo vivir en sociedad. Distingue cuatro tipos

diferentes de leyes: la ley eterna, la ley natural, la ley divina y la ley humana o
positiva. Las leyes positivas se derivan de la ley natural de dos formas: en
algunas ocasiones, la ley natural determina los contenidos de la ley positiva; en
otras, la ley natural establece un marco dentro del cual la ley positiva puede
elegir entre diferentes opciones, todas ellas de acuerdo con la ley natural.
Admite que la ley natural puede cambiar de dos posibles formas: por adicin,
cuando se incluyen nuevos preceptos; por sustraccin, cuando un determinado
precepto de la ley natural deja de serlo. Adems de inmutable, considera que la
ley natural es universal. Afirma que las leyes injustas carecen de validez jurdica
o que las leyes injustas no son leyes en un sentido completo de la expresin, que
no poseen la misma fuerza obligatoria que tendran si estuvieran en
concordancia con lo que establecen las leyes naturales. Una ley puede
contradecir la ley natural de dos maneras diferentes: porque la ley positiva sea
contraria al bien del hombre, o porque se oponga al bien divino. Si un
gobernante dicta una ley que contradice la ley natural, dicha ley no debe ser
desobedecida, pues en ese caso es ms importante evitar disturbios. Pero
cuando el Estado dicta una ley que se opone al bien divino, el hombre es libre de
no obedecerla. Para l, la ley Eterna rige todo lo creado por Dios, no abordable
por el hombre. La Ley Natural es la participacin racional del hombre en la Ley
Eterna.
Corriente iluminista:
o Grocio: Sostuvo que el origen del derecho positivo es la obligacin por mutuo
acuerdo, los ms dbiles se unieron para establecer una autoridad judicial y para
confirmarla por la fuerza comn, de manera que pudieran tener controlados a
aquellos contra los que individualmente no podran defenderse.
o Hobbes: El paso del estado de naturaleza a la conformacin de una sociedad
civil se produce a travs de un contrato o pacto social que es el origen de la
organizacin poltica estatal. Los ciudadanos delegaban sus derechos a un
soberano en pro de la paz y defensa propia que consideraban necesaria.
o Locke: Para l, los ciudadanos en estado de naturaleza acuerdan delegar alguno
de sus derechos a uno o varios de su grupo, para lograr las ventajas con
respecto a la paz y la seguridad que una organizacin poltica proporciona.
Explica que los hombres tienen ciertos derechos que, al encontrarse moralmente
justificados, eran aptos para fundar reclamo sobre su reconocimiento y
proteccin.
o Burke: Afirma que el derecho no consiste solo en normas impuestas, sino
tambin en la difusa moral tradicional de la comunidad. Sostiene que las nicas
normas capaces de promover el bienestar de una comunidad, son las que surgen
de la experiencia de esa comunidad.
Iusnaturalismo en el Siglo XX
o Radbruch y la naturaleza de la cosa: La cada del nazismo gener el
renacimiento del derecho natural. la necesidad de entender el Derecho como
algo ms que una simple manifestacin de voluntad poltica. Ese algo ms era
la existencia de un conjunto de lmites supralegales al accionar de legisladores y
gobernantes. Dichos lmites no se trataron de extraer de un conjunto de leyes
naturales, trascendentes y absolutas, sino de la naturaleza de la cosa.
o Fuller: Una ley no es vlida si forma parte de un sistema jurdico que no se
corresponde con un cdigo superior, que no est basado en valores ticos sino
en ideales de racionalidad. El derecho natural, para Fuller, tiene carcter

procedimental o institucional, y forma parte del mismo derecho positivo. Fuller

entiende al derecho como una actividad cuya finalidad es la de sujetar la
conducta humana al gobierno de las normas. Sostiene que las normas no pueden
ser comprendidas si no se las entiende a partir del propsito que con ellas se
persigue y los medios aptos para conseguirlo. Para que una norma jurdica
exista, necesita cumplir con los siguientes requisitos:
Las normas han de tener carcter general
Deben haber sido promulgadas por autoridades humanas
No deben ser retroactivas
Deben ser claras e inteligibles
No deben exigir lo imposible
Deben ser estables a lo largo del tiempo
Deben ser aplicadas de forma congruente con su formulacin
Si no se cumplen esas exigencias, no se puede afirmar la existencia de un
derecho ni el deber de cumplirlo sino que se est en un rgimen de mera
arbitrariedad. En relacin con la interpretacin, Fuller concede gran importancia
a la interpretacin teolgica, aquella que tiene en cuenta los propsitos de
normas. Considera que es imposible trazar una lnea clara de demarcacin entre
el derecho y la moral y que esto es bueno porque fomenta la creatividad judicial
y la utilizacin de un estilo anti formalista en la interpretacin. y aplicacin del
derecho.
Debate Fuller vs. Hart: El punto de partida del debate es la posicin de
Radbruch en relacin al tema de la obediencia a las leyes y la posibilidad de
considerarlas normas vlidas cuando se trataba de leyes dictadas durante el
nazismo. Radbruch dice que ninguna ley puede ser considerada vlida si
contradice los principios bsicos de la moralidad. Un tribunal de la Repblica
Federal Alemana proceso y castigo a una mujer por haber privado ilegalmente a
una persona de su libertad. La mujer haba denunciado a su marido a las
autoridades nazis, acusndole de haber insultado a Hitler. El Tribunal fundo su
fallo en la idea de que los principios nazis eran contrarios al sentido comn y a la
justicia de cualquier ser humano decente Este principio fue usado para justificar
otras muchas sentencias judiciales y generando una importante controversia
entre positivistas e iusnaturalistas. Fuller, considero acertada esta forma de
proceder de los Tribunales alemanes. Utilizando la nocin de fidelidad al derecho,
afirmo que un sistema jurdico debe poseer ciertas caractersticas si
Ha de dirigir la fidelidad de una persona recta. El conjunto de estas
caractersticas es lo que en su doctrina, Fuller denomina "moral interna del
derecho". De acuerdo con esta postura, el
Derecho nazi no se puede considerar un sistema jurdico valido y, por lo tanto, la
actuacin de los tribunales alemanes era la correcta. Hart mantuvo una posicin
contraria a la de Fuller. Sostuvo que la ley nazi era una ley valida, ya que una ley
promulgada no puede ser considerada invlida atendiendo a criterios externos,
esto es, a las circunstancias en las que se dicto. Para Hart, se deben distinguir
dos problemas: (a) el de la existencia o no de una norma jurdica y (b) el del
deber u obligacin de obedecer esa ley. Resolver el problema de si algo es
jurdicamente valido, no resuelve al mismo tiempo el problema de si debemos o
no obedecerlo. Esta ultima cuestin, tiene que ser sometida a un examen moral
y no jurdico. Ambos autores se ponen de acuerdo cuando se preguntan cmo
deba ser resuelto el caso. Fuller afirmo que el Tribunal Alemn haba resuelto

correctamente aplicando retroactivamente la ley para demostrarle a la sociedad

que nada queda impune. Hart tambin consider que la aplicacin del Cdigo
Criminal de 1871 era la correcta ya que afirm que todo sistema jurdico debe
tener un mnimo contenido de moral y que cuando un sistema es
aberrantemente injusto, no debe ser considerado derecho.
Finnis: Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razn
prctica que ordenan la vida del hombre y de la comunidad. Los sistemas
jurdicos existen, pues cumplen la importante funcin de crear las condiciones
para que los hombres puedan perseguir esos bienes bsicos. Existen bienes
humanos que slo pueden ser asegurados a travs del derecho y existen
exigencias del razonamiento prctico que nicamente las instituciones pueden
satisfacer. Segn Finnis hay 7 bienes bsicos para la existencia humana:
La vida, con la que se alude a cualquier aspecto de la vitalidad que resulte
necesaria para que el ser humano pueda determinar los aspectos claves de
su existencia de forma ptima.
El conocimiento, entendido como el conocimiento que se persigue por el
puro deseo de saber y no para conseguir algn otro objetivo por su
intermedio.
El juego, entendido como aquellas acciones en las que los hombres
participamos y que no tienen ninguna finalidad, excepto la de disfrutar con
ellas mismas.
La experiencia esttica, este bien se refiere al goce de la belleza en
cualquiera de sus modalidades y con independencia de que fuera generada
por el hombre (como en el caso del arte) o por la naturaleza (como en el
caso de los paisajes).
La sociabilidad o amistad, se trata de un bien a travs del cual se consigue
la paz y la armona entre los hombres, y que consiste en la realizacin de
actuaciones a favor de los propsitos de otra persona por el simple
bienestar de esa persona.
La razonabilidad prctica, se trata de un valor complejo que aglutina a la
libertad, el razonamiento, la integridad y la autenticidad. Es el bien bsico
que permite enfrentar con inteligencia las decisiones respecto de las
acciones, el estilo de vida y la formacin del carcter.
La religin, se trata de un bien cuyo contenido, segn Finnis, deber ser
determinado por cada persona, pues constituye la respuesta al
interrogante sobre el origen universal de las cosas (sea esta teolgica, atea
o agnstica).
Estos bienes bsicos son intrnsecamente valiosos porque resultan buenos en s
mismos, no como el medio para la obtencin de otros bienes. Por ejemplo, se
puede valorar la salud en s misma, pero las medicinas son valiosas slo en la
medida en que resultan necesarias para preservar la salud. De esta manera,
existen una gran variedad de otros bienes humanos, pero no pueden ser
considerados bsicos porque o bien resultan vas para conseguir alguno de los
siete bienes bsicos o bien surgen de su anlisis o combinacin. A pesar de la
importancia que tiene en la teora de Finnis, la diferencia entre lo moralmente
correcto e incorrecto no puede ser establecida en el nivel de los bienes bsicos.
Para ello se deben derivar una serie de principios intermedios que Finnis
denomina las "exigencias bsicas de la razonabilidad prctica".

Razonabilidad Prctica: Como existen diferentes bienes bsicos, sin jerarqua

ni prioridad entre ellos, surge la necesidad de contar con una serie de principios
que permitan fundar una eleccin cuando surgen vas de accin alternativas que
conducen a la satisfaccin de distintos bienes bsicos. La moral es la que debe
darnos fundamento para rechazar ciertas elecciones que se encuentran
disponibles, aun cuando deje abiertos ms de un curso de accin legtima. En la
teora de Finnis existe una relacin entre el nivel de los bienes bsicos y el nivel
de las decisiones morales, que se establece en torno a lo que denomina
"exigencias bsicas de la razonabilidad prctica". La razonabilidad prctica
constituye un bien bsico (es valiosa en s misma) y tambin es el proceso de
razonamiento que distingue el pensamiento correcto del incorrecto (medio para
tomar decisiones morales). Si este proceso es llevado a sus ltimas
consecuencias, permite determinar los criterios para diferenciar entre actos que
son razonables considerando todas las cosas (no un propsito en particular) y
actos que no son razonables, teniendo en cuenta tambin todos los factores
relevantes. El concepto de razonabilidad prctica es usado en dos sentidos: como
un fin en s mismo, en cuanto que es un bien bsico, y como un medio para
lograr ciertos fines, en este caso, tomar decisiones prcticas, especialmente las
relacionadas con la satisfaccin de bienes bsicos. El conjunto de las "exigencias
bsicas de la razonabilidad prctica" est compuesto por las siguientes nueve
pautas de carcter metodolgico:
Toda persona debe tener una serie armoniosa de propsitos y
orientaciones en su vida. Estos propsitos o compromisos (que deben ser
realizables y no meras quimeras), constituyen un plan de vida racional".
No se deben tener preferencias arbitrarias entre los distintos bienes
bsicos. Al intentar cumplir con ese plan racional de vida, se debe
conceder la misma validez a todos los bienes bsicos, sin sobrevalorar
exageradamente ni despreciar la consecucin de ninguno de ellos. Esto no
significa que se los deba perseguir a todos por igual. Aun cuando seamos
conscientes de que estamos persiguiendo un bien ms que los otros, eso
no debe significar que no los consideremos valiosos y que, en
consecuencia, nos despreocupemos totalmente de procurar su
satisfaccin. Un plan de vida racional debe buscar satisfaccin para todos
los bienes bsicos. La diferencia entre los distintos planes de vidas que
resulta razonable escoger radica en la importancia relativa que en ellos se
otorga a cada uno de esos bienes.
No se deben realizar preferencias arbitrarias entre personas en lo que
atae a la posibilidad de conseguir los bienes bsicos. Para actuar
razonablemente se debe seguir el principio, subyacente en la formulacin
de esta exigencia, "haz a los dems lo que quisieras que ellos hicieran
contigo".
Se debe mantener una distancia crtica respecto de todos aquellos
proyectos especficos y limitados que se persiguen en la vida, para poder
estar abierto a la consecucin de todos los bienes bsicos en las
cambiantes condiciones que se dan a lo largo de la existencia humana.
Se debe ser fiel a los compromisos personales generales que determinan
el plan de vida racional que se ha elegido. Se debe mantener un equilibrio
entre el fanatismo ciego y el abandono a la ligera de los propsitos

asumidos. La fidelidad a los propios objetivos debe equilibrarse con la

posibilidad de realizar un cambio razonable en ellos.
Se deben realizar las acciones que son eficientes para cumplir con los
objetivos asumidos. No se deben perder las oportunidades que se tienen
por el hecho de utilizar mtodos ineficaces.
Cuando se ejecuta un acto se debe respetar cualquier bien bsico que
pudiera ser puesto en peligro al hacerlo. No se deben cometer actos que
por s mismos causan dao. No se puede justificar la produccin de un
dao apelando a los resultados beneficiosos que podra traer aparejada la
accin que directamente lo provoca, ni siquiera cuando el beneficio a
obtener fuera ms importante que el dao que se generara. En otras
palabras, el contenido de este principio puede sintetizarse en la mxima
"el fin nunca justifica los medios, cuando los medios seleccionados
implican daar un bien bsico".
Se debe favorecer y alentar el bien de la propia comunidad.
Se debe actuar siempre de acuerdo con la conciencia. Si tras meditar una
cuestin uno piensa (cree o siente) que no debera hacer algo, entonces
no
debe
hacerlo.
Estas nueve exigencias de la razonabilidad prctica constituyen un
mecanismo para guiar la conducta de los hombres y para indicarles los
criterios a tener en cuenta a la hora de tomar decisiones prcticas.
Cada una de estas exigencias constituye una forma de obligacin moral, pues
determinan lo que se debe (o no se debe) hacer. La funcin que cumple el
derecho natural es dotar de principios de razonabilidad capaces de guiar el
proceso de toma de decisiones en cuestiones morales.
Derecho natural y derecho positivo: Finnis afirma que hay ciertos bienes
y principios cuya observancia facilita el florecimiento humano. Las leyes
hechas por el hombre deben contribuir a que se logre ese florecimiento. Para
que eso ocurra, el derecho positivo debe ser la aplicacin de las exigencias de
la razonabilidad prctica universalmente vlidas. Seala la necesidad de que
las leyes humanas deben seguir el camino de la razonabilidad prctica para
ser correctas. Considera que no existe una obligacin moral de acatar una ley
contraria a las exigencias de la razonabilidad prctica (al derecho natural).
Excepcin: el caso en que la obediencia resulte necesaria para evitar que el
sistema legal en su conjunto pierda eficacia.
Derechos Naturales: Finnis considera que los derechos humanos
constituyen una derivacin del derecho natural. Cree que son un aspecto
esencial del bien comn. Se encuentran limitados de dos maneras: (a) por las
relaciones reciprocas que guardan entre ellos, y (b) por otros componentes
del bien comn, como pueden ser la moral pblica, la salud pblica y el orden
pblico. Parte del anlisis de Hoefeld para analizar el concepto mismo de
derechos: derecho alude siempre a una relacin entre un sujeto (A), una
accin (X) y otro sujeto (B). Cuatro sentidos diversos de la expresin
derechos:
Derecho como reclamo: el sujeto B tiene la obligacin de realizar la
accin X a favor del sujeto A. A tiene derecho a reclamar a B.
Derecho como libertad: A no tiene derecho de reclamo a que B
realice X; B tiene un derecho entendido como la libertad para
realizar o no la accin X.

Derecho como poder: A tiene un derecho cuando la situacin legal

en la que se encuentra B puede ser modificada si A realiza la accin
X.
Derecho como inmunidad: B tiene un derecho como inmunidad
cuando A no tiene derecho como poder de realizar X. Cuando A no
tiene derecho para cambiar la situacin legal de B realizando X.
Para Finnis, solo el primer par resulta interesante para el estudio de los
derechos humanos. Segn el autor, se puede aludir a "derechos siempre que
un principio bsico de Florecimiento humano, o una regla derivada de el
otorga a A y a todos y cada uno de los restantes miembros de- la clase a la
que pertenece A, el beneficio de (1) un requerimiento negativo o positivo
impuesto a B... o de (2) la facultad de dar lugar a que B sea sujeto a ese
requerimiento, o de (3) la inmunidad de ser el mismo sujeto por B a cualquier
requerimiento de ese tipo.
El fundamento divino del derecho natural y los derechos naturales:
Los principios del derecho natural son los principios de la razonabilidad
prctica y sta no emana de los hechos de la existencia humana, sino que
preexiste a la situacin humana. La funcin del derecho natural para Finnis es
proveernos de un principio racional para el juicio moral. Su teora no pretende
fundarse en la fe religiosa; pero postula la existencia de un estado de cosas
que no tiene causa, un causar no causado al cual llama D. Slo con la
existencia de un ser absoluto se pueden explicar los derechos y ofrecer una
justificacin de por qu y con qu alcance existe la obligacin moral de
respetarlos.
Dworkin: Hay que observar una sociedad para saber que significa el derecho para
sus habitantes. La principal funcin del derecho es limitar el poder, no solo poltico,
sino cualquier tipo de poder en cualquier tipo de relacin para defender al que tiene
menor poder. un sistema jurdico no puede ser entendido adecuadamente si se lo ve
slo como un conjunto de reglas. Adems de las reglas, el derecho est formado por
otro tipo de pautas que pueden ser de dos tipos: directrices polticas (se dirigen al
legislador) y principios en sentido estricto (se dirigen a los jueces).
Principios y Reglas: Dworkin distingue conceptualmente los principios de las
reglas por dos razones: porque las reglas se aplican a todo o nada, mientras que
los principios poseen un conjunto de excepciones que no pueden ser listadas
(diferencia lgica); y porque los principios tienen una dimensin de la que carecen
las reglas, el peso o importancia (diferencia funcional). Los principios jurdicos
constituyen proposiciones morales que poseen un fundamento en actos de
autoridades oficiales del pasado (como textos jurdicos o decisiones judiciales).
Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la moral crtica de los jueces.
Se encuentran implcitos en los hechos institucionales ocurridos en la prctica
jurdica en el pasado. Hay dos formas de entender los principios jurdicos: 1) forman
parte del derecho al igual que las reglas y obligan de la misma manera que stas; o
2) negar que los principios obliguen de la misma forma que las reglas. La opcin 2)
es inaceptable ya que sera positivista y llevara a sostener que ninguna regla puede
ser considerada jurdicamente obligatoria. La 1) es correcta para Dworkin: si no se
puede afirmar que algunos principios son obligatorios para los jueces, entonces
tampoco se podra afirmar que las reglas lo sean. Para adoptar esta primera opcin
hay que abandonar el pensamiento de Hart, el cual no considera a los principios
como parte del derecho. Dworkin afirma que el positivismo jurdico debe ser

abandonado. No solo el Derecho escrito es Derecho, sino que tambin existen los
principios. El caso que pone como ejemplo Dworkin en Los derechos en serio para
explicar que los casos judiciales se resuelven a travs de principios y no de normas.
Riggs vs. Palmer el nieto que asesina a su abuelo para quedarse con la herencia. El
nieto es condenado Tiene derecho a la herencia por las normas de derecho
civil? Segn el Tribunal de Apelaciones de Nueva York de 1889 no, porque ira en
contra del principio de que nadie se puede favorecer de su propio dolo que
primara sobre las reglas de sucesin del derecho civil.
Los derechos como cartas de triunfo: Para Dworkin los derechos se diferencian
de los objetivos sociales en dos aspectos: en su carcter distributivo e
individualizado (se atribuyen a cada uno de los individuos); y en que los derechos
constituyen un lmite frente a la persecucin de objetivos sociales, son cartas de
triunfo frente a las pretensiones de la mayora. Se debe distinguir entre tener un
derecho a hacer algo [right] y hacer lo correcto al realizar la conducta a la que
tengo derecho [right thing]. El primer sentido es el sentido fuerte de los derechos
ya que implica que nadie puede interferir en ellos. El fundamento del derecho no
puede ser neutral, debe establecerse en su mayor parte por la visin que la mayora
posea del bien comn. Por ende la institucin de los derechos es crucial, pues
representa la promesa de la mayora a las minoras de que su dignidad e igualdad
sern respetadas.
Hay respuestas correctas en los casos jurdicos difciles?: Segn Dworkin,
en los casos los jueces no deciden de forma discrecional, como afirman los
positivistas, pues si existiera esa discrecionalidad el juez invadira la funcin del
legislador. El juez a decidir no debe crear derechos, sino confirmar o denegar los
derechos que los individuos posean antes de su decisin. Los principios constituyen
los materiales que permiten al juez buscar las respuestas correctas en los casos
difciles. Para Dworkin, afirmar que existe una respuesta correcta en los casos
controvertidos no implica hacer una afirmacin por fuera de la prctica jurdica (de
carcter metafsico), ni tampoco sostener que todos los involucrados en una disputa
de ese tipo podran ponerse de acuerde en cul es esa respuesta correcta. Dworkin
no afirma que est disponible algn procedimiento algortmico de decisin que
determine cul es la respuesta correcta. La respuesta correcta sera la afirmacin
que estuviera apoyada por los mejores argumentos en el marco de una controversia
jurdica, teniendo en cuenta los argumentos formulados y el conocimiento limitado
del ordenamiento jurdico que un ser humano puede tener.
El Derecho como integridad: Para Dworkin las reglas y los principios no son el
derecho mismo, sino que son los materiales que los juristas deben utilizar para
resolver los conflictos jurdicos. El derecho es una permanente labor de
interpretacin. Los jueces y tericos del Derecho participan en l; el derecho no es
una realidad acabada sino una institucin en la que estos han de participar. Para
Dworkin, interpretar significa mostrar al elemento interpretado como lo mejor que
puede ser. Los jueces cuando argumentan a favor de cierta proposicin de derecho
deben mostrar que la interpretacin de la prctica jurdica en la que buscan
fundamento es preferible a cualquier otra. En la teora normativa que Dworkin
defiende se considera a la integridad como una virtud poltica en el mismo plano
que la justicia, la equidad y el debido proceso, pero al mismo tiempo independiente.
La integridad da lugar a dos principios: el principio legislativo de integridad (exige a
los legisladores que traten de hacer del conjunto total del derecho, un conjunto
moralmente coherente) y el principio judicial de integridad (exige a los jueces

resolver casos difciles usando algn conjunto de principios, encontrando la mejor

interpretacin). Los jueces en los casos difciles acudirn tambin a hechos
relevantes como argumento. La concepcin del derecho de Dworkin permite dar
sentido a ciertas creencias centrales en el dominio del derecho que las posiciones
positivistas rechazan por considerarlas dogmas ideolgicos: 1) el derecho gua la
labor judicial an en los casos ms controvertidos y 2) los jueces al resolver esos
casos fundan sus decisiones en algo que ya se encuentra latente en la prctica
jurdica y no en criterios extrajurdicos. Si bien habla de la moralidad de los
principios que deben utilizar los jueces (postura iusnaturalista racional, niega la
distincin entre derecho y moral); en la propuesta de Dworkin todava es posible
distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser, entre el derecho y la
moralidad poltica. Por esto Dworkin ha sido considerado por muchos como una
variante sofisticada del positivismo o como una propuesta que permite superar la
tradicional dicotoma entre iusnaturalismo y positivismo.
Unidad 3
Positivismo: El derecho positivo es el derecho materializado, escrito y que emana de una
autoridad competente por un procedimiento determinado que no contradiga a la Constitucin
Nacional. Todos los pensadores positivistas se oponen a la tercera tesis del iusnaturalismo (la
que dice que el derecho debe estar en concordancia con la moral). Ellos aceptan la siguiente
tesis: Para identificar si es derecho o no, el conjunto de normas jurdicas que forman el
derecho no requiere ser sometido a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus
contenidos. No existe relacin conceptual entre derecho y moral.
Clasificaciones: Las primeras teoras, en las que se pretendi separar sistemticamente el
mbito de lo jurdico del mbito de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las obras de
Bentham y Austin como una reaccin al iusnaturalismo tradicional. En el siglo XX surgieron
dos corrientes: el normativismo, derecho conformado por normas (Kelsen y Hart); y el
realismo, aplicacin judicial de las normas jurdicas (Ross y Pound). Hay dos fundamentos en
los que se apoya la adopcin de una posicin positivista respecto de la definicin de derecho
(dentro del normativismo):

El escepticismo tico: no existen juicios morales objetivamente verdaderos,

universalmente vlidos y eternos.

La ventaja metodolgica implica poder distinguir entre el derecho que es y el

derecho que debe ser, para permitir la crtica moral de las instituciones vigentes.

Evolucin Histrica de la Doctrina:

El iluminismo y la codificacin: A finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX Europa se
caracterizaba por el dominio casi exclusivo del iluminismo qu intento de conseguir
estabilizacin y determinacin del derecho. En el continente la necesidad de certeza tena
como objetivos primordiales evitar la arbitrariedad de los jueces, limitando su mbito de
discrecionalidad, y limitar el poder desptico de los reyes absolutos. En todo el continente
hubo grandes codificaciones en las que se intent positivizar todos los principios racionales
del derecho natural. En Inglaterra se gener la corriente utilitarista. Hume hace su primera
crtica al derecho natural: segn l, la doctrina del derecho natural se asienta en un salto no
justificado del ser, al deber ser. Falacia naturalista: la naturaleza del hombre es esto, por lo
que el hombre debe comportarse de esta manera. A travs de la codificacin, fue como se

produjo el paso del iusnaturalismo racionalista al positivismo jurdico. La ley positiva se

convirti en el nico derecho y fuera de ella no se reconoci ningn principio jurdico vlido.
Aparicin de la Escuela de Exgesis: consideraba que el ordenamiento jurdico era un sistema
pleno y reduca el derecho a la ley como expresin de la voluntad del Estado. Se identifica el
derecho con las leyes recogidas en el Cdigo, y la nica forma de interpretar el derecho que
se acepta es la interpretacin literal de la ley, la interpretacin de la voluntad del legislador
(concepcin esttica del sistema jurdico).
Bentham y el utilitarismo: critic el sistema jurdico ingls abogando por la codificacin del
derecho y considerando necesario sistematizarlo y dotarlo de claridad. Quera limitar el poder
de los jueces con un cdigo. Distingui el derecho que es (el derecho positivo) del que debera
ser. Considera que no hay derechos anteriores al Estado: no existen derechos naturales
subjetivos. El pensamiento filosfico-jurdico de Bentham est influido por su filosofa moral
utilitarista. El fin del hombre y la comunidad es conseguir la felicidad del mayor nmero de
personas, subordina a la justicia a este concepto de utilidad. Critico al Iusnaturalismo
racionalista, no acepta el carcter metafsico de este iusnaturalismo. Para Bentham el
derecho se reduce a la ley. Uno de los mayores logros tericos que se le debe a Bentham es el
haber delimitado el campo de la Ciencia del Derecho o Jurisprudence. El autor distingue as
entre Teora del derecho expositiva y Teora censora del derecho o arte de la legislacin.
El derecho que es objeto de estudio por la primera, mientras que la segunda se encargara
de estudiar el derecho que debera ser.
Austin y la delimitacin de lo jurdico: John Austin distingui entre Teora general del
derecho y ciencia de la legislacin. As mientas la primera estudia el derecho que es,
independientemente de su contenido moral, la segunda se ocupa del derecho como debera
ser. Estudia los conceptos jurdicos fundamentales: mandato, soberano, deber de obediencia
y sancin. Por mandato entiende la invitacin a la accin propuesta por quien tiene el poder y
la intencin de infligir un dao o una pena en el caso en que no se adecue a su deseo.
Soberano es persona o grupo determinado que ejercen la soberana de una sociedad poltica
independiente. Sancin se entiende como el dao que probablemente se causar en caso de
desobedecer el mandato. Para que un mandato sea derecho se requiere la existencia de un
deber de obediencia por parte de sus destinatarios. La obediencia deber ser habitual y por
parte de la mayor parte de los miembros de la sociedad. Slo es derecho el mandato
emanado por un soberano que obligue o prohba actos. Las leyes con establecidas por un
hombre como guas de conductas para otros hombres sobre los cuales aquel tiene poder. Para
que un mandato sea derecho se requiere la existencia de un deber de obediencia por parte de
sus destinatarios; y es necesaria la sancin en caso de desobediencia. Como todos los
positivistas, quiere construir un sistema de derecho positivo racional y autnomo al margen
de todo contenido tico y de todo aspecto histrico o sociolgico del mismo. El hecho de que
la ley, de acuerdo con un principio superior, no sea lo que debera ser no es motivo suficiente
para decir que no es una ley.
Positivismo en el Siglo XX:

Kelsen: Teora de los dos mundos:

Ser: La relacin entre causa y efecto en un hecho es natural. Ej.: Objeto que se
cae por la gravedad.
Deber ser: La relacin entre causa y efecto en un hecho es artificial, porque
alguien lo dispuso as. Aqu se encuentra el derecho para Kelsen. Hart piensa que

el derecho como Ley Muerta se encuentra aqu pero cuando sucede el hecho, ya
pasa a ser parte del mundo del Ser.
Hans Kelsen basa su concepcin de la ciencia jurdica en la propuesta de lo que
denomina una Teora Pura del Derecho, esto es, una explicacin de la naturaleza del
derecho en la que se eliminen los elementos sociolgicos, polticos y morales; permite
definir todos los conceptos jurdicos bsicos a partir de las normas positivas que integran
un ordenamiento jurdico. Para Kelsen una norma jurdica es un juicio de deber ser, en el
que se imputa una sancin jurdica a la descripcin de una conducta. Kelsen define el
delito o acto antijurdico como la conducta del sujeto contra quien se dirige una
sancin jurdica. La norma consiste en un juicio que relaciona una conducta con una
sancin, la conducta del sujeto a la que se imputa la sancin es el acto jurdico. Kelsen
considera al acto antijurdico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una
norma jurdica le imputa una sancin). Kelsen se opone a la visin iusnaturalista que
considera al delito como una conducta mala intrnsecamente valiosa. Otro concepto
fundamental, es de deber jurdico u obligacin jurdica, es definido como la conducta
opuesta al acto antijurdico. Un sujeto est obligado (o tiene el deber) de realizar
determinada conducta si, en el ordenamiento jurdico, existe una norma que impute a la
conducta opuesta una sancin jurdica. El derecho subjetivo, por otra parte, es definido
como el reflejo de una obligacin jurdica existente. Decir que alguien tiene un derecho
subjetivo es afirmar que otra persona est obligada a realizar una determinada conducta
en relacin con l. Para Kelsen la validez es la existencia especfica de las normas
jurdicas. Una norma es vlida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos, y
con el contenido, que indica una norma jurdica superior. Esa norma superior tambin
debe ser vlida, esto es, debe ser una norma jurdica, lo que implica que debe haber sido
creada de acuerdo a lo establecido por una norma superior valida. Una norma jurdica es
vlida cuando ha sido creada de acuerdo a los procedimientos establecidos por una
norma superior valida. Los ordenamientos jurdicos no estn formados por una cantidad
infinita de normas. Kelsen postula la existencia de una norma especial, a la que llama
norma fundante bsica del ordenamiento jurdico. De ella se deriva la validez de la
primera constitucin y, en consecuencia, de todo ordenamiento jurdico. No constituye
una norma jurdica positiva del ordenamiento jurdico. La Teora Pura del Derecho no
pretende describir el contenido de ningn ordenamiento jurdico en particular. Trata de
determinar los aspectos estructurales comunes a todos los fenmenos normativos a los
que llamamos derecho. Constituye una teora general del derecho, capaz de dar una
respuesta cientfica a la pregunta Qu es el derecho? Kelsen considera que esto es todo
lo que puede aportar una autentica ciencia jurdica al conocimiento del derecho. Kelsen
considera fundamental eliminar de su teora toda alusin a los aspectos polticos y
morales relacionados con la legitimacin de los sistemas jurdicos. En la Teora Pura del
Derecho no hay elementos que permitan justificar moralmente, ni tampoco criticar, un
ordenamiento jurdico.
Crticas al Iusnaturalismo: Kelsen dirige principalmente dos crticas a las posiciones
iusnaturalistas. En la primera afirma que la doctrina del derecho natural no distingue
entre dos mundos, el mundo del ser y el mundo del deber ser. Esto se puede traducir
como la falta de diferenciacin entre dos tipos de leyes que no pueden ser confundidas:
las leyes de la naturaleza, que regulan el mundo fsico y las leyes que regulan las
conductas humanas. El iusnaturalismo no solo no diferencia las leyes naturales de las
leyes de conducta, sino que adems pretende apoyar la existencia de las ltimas en las
primeras, lo que resulta inaceptable. Segn Kelsen, el iusnaturalismo realiza un salto
lgico no justificable entre juicios del ser y juicios del deber ser. Pretende derivar de la
realidad natural valores morales, de ciertos hechos de la realidad social aspira a inferir

normas de conducta. Kelsen considera, en consecuencia, que el iusnaturalismo no puede

inferir las leyes que forman el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que slo
puede derivar su concepcin del hombre a partir de los principios morales que
previamente ha considerado importantes. La segunda crtica cuestiona el papel que
representa el derecho positivo en la explicacin de la naturaleza del derecho que
propone el iusnaturalismo. En la doctrina del derecho natural se resalta la importancia
que tiene para el funcionamiento de una sociedad la existencia del derecho positivo, el
que no puede ser reemplazado por el derecho natural. Sin embargo, en ellas tambin se
afirma que los principios del derecho natural son cognoscibles empleando las
herramientas de la razn humana. Kelsen sostiene que, si es cierto que el contenido del
derecho natural puede ser conocido usando la razn y que solo debe ser considerado
derecho aquel cuyos contenidos se puedan derivar de esos principios, la conclusin que
cabria extraer es que el derecho positivo resulta innecesario para el funcionamiento de
una sociedad. Los conflictos de intereses podran resolverse aplicando directamente el
derecho natural, sin necesidad de apelar a normas positivas. Kelsen afirma que muchos
iusnaturalistas sostienen que el derecho positivo se caracteriza por su carcter coercitivo
(que sirve para la voluntad o conducta de alguien), el que se encuentra justificado como
medio de conseguir el cumplimiento de normas. Kelsen considera que en este aspecto
de la doctrina del derecho natural existe una contradiccin. En ella se presupone que el
hombre es un ser bueno por naturaleza (solo as se explica que los principios del derecho
natural se pueden deducir de la naturaleza humana) y al mismo tiempo se considera que
el hombre es un ser malo por naturaleza (pues solo as se puede entender que se
requiera la amenaza del uso de la fuerza para que cumpla los principios del derecho
natural). Por todas estas razones, Kelsen considera que el derecho natural como tal no
existe. Segn Kelsen el derecho natural sirve para que el hombre mantenga la ilusin de
que existen verdades absolutas e inalterables. Kelsen puede englobarse en la corriente
del escepticismo tico, pues afirma que los juicios valorativos no son susceptibles de ser
ni verdaderos ni falsos, y con ello, rechaza la posibilidad del conocimiento moral.
Hart y la filosofa del lenguaje ordinario: La estrategia general de Hart consiste en
no intentar responder directamente a la pregunta Qu es el derecho? Considera que
ninguna definicin simple puede resolver cuestiones tan complejas y dispares. El
propsito de Hart no es dar una definicin de derecho, sino avanzar la teora jurdica
proporcionando un anlisis ms elaborado de la estructura distintiva de un sistema
jurdico nacional, y una mejor comprensin de las semejanzas y diferencias entre el
derecho, la coercin y la moral, como tipo de fenmenos sociales.
El concepto de derecho: Presenta nociones tericas con las que se elucida el concepto
de derecho:

Reglas primarias y secundarias: la necesidad de dar cuenta de las diferentes

funciones sociales que cumplen las reglas en un sistema jurdico. Las primarias
prescriben, son obligatorias y las secundarias se refieren a las primarias.

La regla de reconocimiento: la teora de la Regla de Reconocimiento, contiene los

criterios que permiten identificar las reglas que se consideran pertenecientes a
un ordenamiento jurdico

El modelo simple explica la identidad o unidad de un ordenamiento jurdico mediante la

introduccin de la idea de un soberano, independiente y supremo generalmente
obedecido, del que emanan todas las rdenes generales que componen un sistema

jurdico. Hart critica este aspecto del modelo porque no permite explicar la continuidad
de un sistema jurdico cuando el soberano debe ser reemplazado, la persistencia
temporal de las normas emitidas por un soberano cuando el mismo es sucedido por otro
y porque en los sistemas jurdicos reales no puede identificarse ningn soberano
independiente y supremo habitualmente obedecido, ya que las legislaturas o el
electorado, nicos candidatos posibles en las modernas democracias, no pueden
entenderse en estos trminos. Hart defiende la distincin conceptual entre derecho y
moral, que hace que su teora pueda ser entendida como una variante metodolgica
del positivismo jurdico.
Positivismo metodolgico: El positivismo que Hart intenta defender cuando aboga por
mantener la distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser se caracteriza
por sostener las siguientes tesis:

Respecto de la relacin entre las normas jurdicas particulares y la moral. Del

hecho de que una norma jurdica se considere contraria a ciertas pautas morales
no puede inferirse que dicha norma no posea carcter jurdico.

Respecto de la relacin entre los sistemas jurdicos y la moral. Los sistemas

jurdicos poseen contenidos morales mnimos que vienen determinados por los
propsitos vitales que cabe considerar compartidos por todos los hombres que
viven en una sociedad y por la forma que debe asumir un sistema jurdico para
ser de utilidad en sociedades de este tipo.

Respecto de otras posibles relaciones entre derecho y moral. Es posible defender

la distincin entre el derecho. Es posible defender la distincin entre el derecho
que es y el derecho que debe ser y al mismo tiempo afirmar: 1) que
histricamente el desarrollo del derecho ha sido influido por las doctrinas
morales, 2) que muchas normas jurdicas reflejan principios morales, 3) que en
virtud de ciertas normas jurdicas pueden ser incorporados principios morales en
un sistema jurdico y 4) que los jueces deben decidir a veces de acuerdo a
valoraciones morales.

Respecto de los derechos subjetivos: las reglas que confieren derechos

subjetivos son diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben
sanciones, y as deben ser consideradas por la teora jurdica, pero son normas
jurdicas que no tienen por qu estar justificadas moralmente ni por qu ser
confundidas con reglas morales para existir.

Respecto de la decisin judicial en casos controvertidos: los jueces deben decidir

las cuestiones controvertidas tomando en cuenta pautas valorativas, no
necesariamente morales aunque pueden serlo, y en dichos casos las normas
jurdicas delimitan su eleccin pero no la determinan.

Respecto de la oposicin a regmenes considerados inmorales. Para permitir una

crtica moral sincera y clara de las instituciones jurdicas deben distinguirse dos
cuestiones 1) si una norma jurdica es vlida o no y 2) si una norma jurdica debe
ser obedecida o no. La primera pregunta debe ser contestada por la teora
jurdica y la segunda por la teora moral.

Respecto de la posibilidad del conocimiento moral: es irrelevante la postura que

se adopte.

Esta es la posicin que permite plantear con mayor claridad los dilemas que surgen de la
existencia de las leyes moralmente malas y del deber de obedecer el derecho.

Unidad 4
Derecho: Qu es el derecho?: La respuesta depender del punto de vista que se
adopte. Entre los juristas y filsofos del derecho, no existe ni rastro de unanimidad al
definir lo que el derecho sea.

Derecho objetivo: conjunto de reglas dictadas o reconocidas por el poder y que

obligan a los ciudadanos y los poderes pblicos. Se compone de normas que son
jurdicas. Es un conjunto de reglas dictadas o reconocidas por el poder y que
obligan a los ciudadanos y los poderes pblicos. Sinnimos: derecho positivo,
ordenamiento jurdico y sistema jurdico. Es lo que dicen o establecen las
disposiciones jurdicas vigentes, es decir, se compone de normas jurdicas.
Derecho subjetivo: podemos entenderlo como aquella expectativa, deseo, o
inters de un sujeto individual que est respaldado por el derecho que permite al
sujeto titular acudir a las instancias jurdicas para hacer ese su inters,
expectativa o deseo se cumple o se respete. Estar respaldado por el derecho
objetivo le permite al individuo acudir a instancias jurdicas para que su derecho
se respete. Es la aplicacin del derecho positivo.

Juicios de justicia: El derecho del Estado x permite las torturas a los detenidos, y no
hay derecho de que sea as. La palabra derecho en este caso actuaria como sinnimo
de justicia. Las normas jurdicas pueden ser valoradas moralmente. El problema surge
cuando la norma de ese Estado no se considera verdadero derecho, no obliga, ni debe
aplicarse. As, el derecho injusto, o, al menos, el derecho que alcance cierto grado de
injusticia, no es derecho valido, no es, en suma, verdadero derecho. En ocasiones hay
quien sostiene que no todo derecho positivo es derecho, ya que hay normas de justicia
que forman parte del derecho y condicionan la validez de las normas jurdicas positivas.
Los conceptos de derecho: Existen diferentes usos del trmino derecho. En la
medida en que esos usos del trmino aluden a cosas distintas, tienen diferente
significado, podemos concluir que el trmino derecho es ambiguo. El problema se
complica si existe una realidad llamada derecho que sea identificable y a la que todos
esos usos se reduzcan o que todos ellos presupongan.
Qu es un concepto?: Un concepto es el contenido significativo de determinadas
palabras. El concepto ms propio de derecho seria aquel que nos diera cuenta de lo
que el derecho es en cuanto realidad propia y especfica. Existen dos posibilidades
bsicas al dar un concepto o definicin de derecho: Una consiste en manejar un
concepto de derecho comn ofreciendo un concepto puramente formal o lgico; y
otra dando una caracterizacin superficial del derecho como fenmeno social que
cumple una cierta funcin de determinado modo.
Conceptos formales de derecho: Stammler (esencialista) defini al derecho como
querer entrelazante, autrquico e inviolable. Esta caracterizacin muestra cules son
los componentes lgicos o estructurales con arreglo a los cuales todo derecho puede
pensarse:
Querer, voluntad. Con esto se delimita frente al mundo de los hechos, donde no
rige la voluntad sino la casualidad; el derecho nace como establecimiento de fines y
medios. El que ejercita derecho aspira a algo.
Entrelazante, vinculatorio. No es voluntad aislada, rige la vida social, es
voluntad que regula relaciones entre sujetos

Autrquico: las reglas jurdicas estn por encima de la voluntad de los individuos
vinculados por ellas, son producto de una voluntad que est por encima de esas
voluntades.

Inviolable: quiere decir que la regla jurdica es voluntad permanente y uniforme

que rige por igual para todo caso y para todos, incluido el autor de la norma.

Conceptos funcionales de derecho: Alude a funciones y medios. Dworkin entiende

que basta con que nos pongamos de acuerdo acerca de lo que en nuestra sociedad se
entiende por derecho, sin necesidad de buscar caracterizaciones vlidas. En la sociedad
entendemos acerca de lo que en la prctica es derecho sin necesidad de una definicin
estricta y precisa del mismo. El problema de entender que sea el derecho no es un
problema semntico que se solvente ofreciendo una definicin, sino una cuestin
prctica que se resuelve con solo atender al acuerdo social acerca de que prcticas son
jurdicas. Para Dworkin el derecho tiene la funcin de guiar y limitar el poder del
gobierno, en limitar el uso de la fuerza, de modo que solo quepa como fuerza justificada
sobre la base de decisiones anteriores correctas sobre derechos y responsabilidades.
Admite que podemos contemplar un denominador comn que pueda servir como
concepto de derecho, siempre en la conciencia de que es sumamente genrico,
abstracto.
Conceptos y concepciones de derecho: Se da una concepcin de derecho cuando
tratamos de explicar en qu casos est justificado recurrir a la coaccin jurdica, que
componente de moralidad o justicia ha de respetar todo derecho, que derechos
preexisten a las normas positivas, etc. As se mezcla la descripcin de lo que el derecho
es con la valoracin de cmo el derecho debe ser. Toda concepcin del derecho tiene una
fuerte dimensin ideolgica y depende de las preferencias personales de cada sujeto. Al
darse una concepcin del derecho, se introducen justificaciones de este y de sus
posibles contenidos, justificaciones que tienen un carcter valorativo. Las dos
concepciones del derecho son la positivista y la antipositivista. Dentro de la
antipositivista encaja la concepcin iusnaturalista.

Forma y contenido en el concepto de derecho

Todo derecho positivo es derecho? Depende. Algunos afirmaran que toda norma
que rena ciertos caracteres formales es derecho y no deja de serlo por tener uno u otro
contenido, por ser justa o injusta. Por el contrario, quien sostenga que se deben exigir
unos contenidos de justicia o moralidad en el contenido de las normas para que estas
sean derecho esta con ello manteniendo que es insuficiente una definicin puramente
formal o estructural de los jurdico. Existen normas positivas que claramente son
derecho, pero hay normas positivas cuyo carcter de normas jurdicas es ms
problemtico:
Las normas positivas de contenido injusto, aberrante e inmoral. Muchos argumentan
que tales normas positivas no pueden ser consideradas normas jurdicas, derecho. Otros,
entienden que una norma no deja de ser jurdica por muy inmoral que su contenido
resulte.
Las normas positivas que han cado en desuso, que han perdido totalmente su eficacia.
Se trata de aquellas normas que han dejado de cumplirse y aplicarse, de modo que no
se castiga al infractor o no se sigue ninguna consecuencia negativa.
Para unos, como Kelsen, la norma en desuso pierde su validez, deja de ser derecho; otros
consideran que la norma en cuestin sigue siendo derecho mientras no sea formalmente
derogada.
Las normas carentes de sancin. Para Kelsen, estas son normas jurdicamente
irrelevantes, no son derecho, equivalen a meras declaraciones de deseos, intenciones,
etc. Otros, consideran que las normas positivas carentes de sancin no dejan de ser
derecho.
Solo es derecho el derecho positivo? Quienes defienden la existencia de un
derecho natural mantienen que existen normas que son jurdicas aunque no estn
positivadas.

En ocasiones, los jueces usan reglas que no estn positivadas, incluso con el propsito
de usarlas en contra del derecho positivo, para decidir de modo distinto a como haran si
tuvieran que aplicar ste exclusivamente. El juez decide aplicar un principio (regla que
no formaba parte del ordenamiento positivo). Si estos principios son derecho, entonces
hay ms derecho que el positivo

Para algunos autores, el derecho positivo no es todo el derecho. Existe un derecho

social, un infra-derecho que tambin es derecho, porque regula y ordena las relaciones
sociales aunque este no haya sido legislado oficialmente.
Para algunos el derecho es principal o exclusivamente norma (deber, mandato dado por
quien dicta normas); y para otros, es comportamiento fctico, conducta real de los
sujetos.
Las posiciones escpticas: Las dificultades para proporcionar una autntica definicin
del derecho han llevado a muchos a sostener que es intil intentarlo o que no puede
conseguirse. El fenmeno jurdico posee cuatro notas que dificultan cualquier definicin
que se presente con pretensiones de validez general y objetiva:

Historicidad del derecho: Sentido dbil: se trata de entender que los contenidos del
derecho son histricamente mudables, que cambia con el paso de las pocas el modo en
que el derecho trata los diversos comportamientos. Solo desde la creencia en un derecho
natural inmutable y ahistrico se puede afirmar la permanencia continua de algn
contenido normativo. Sentido fuerte: se trata de que hasta los caracteres estructurales
o definitorios del derecho se modifican con las pocas y lo que en cada una es tenido por
derecho puede cambiar en el contenido y en la forma. Lo nico constante es la presencia
de regulacin social de la convivencia. Esta perspectiva impide los intentos de
proporcionar caracterizaciones esencialistas del derecho. Tambin est en contradiccin
con afirmaciones como la de que afirma que all donde hay sociedad necesariamente
existir derecho. No existe ninguna forma de derecho comn a toda sociedad de todo
tiempo.
Pluriformidad de lo jurdico: El derecho es producido de maneras muy diversas, se
manifiesta de formas muy heterogneas, es pluriforme. Se concluye que no hay un
carcter definitorio del derecho que deba darse en todo, sino que son una pluralidad los
caracteres constitutivos de lo jurdico y para que se hable de derecho habrn de darse la
mayora de ellos. Pero no ser preciso ni que se den siempre todos ni que se mantenga
siempre uno de ellos. Cualquiera de esos caracteres (sancin, generalidad, etc.) puede
faltar sin que deje de hablar de derecho, a condicin de que se mantengan todos los
otros
o
un
buen
nmero
de
ellos.
Entre las diversas formas de derecho no habra caracteres idnticos, sino un parecido
derivado de poseer en comn al menos algunos de ciertos caracteres (Pluriformidad). Es
el uso lingstico en cada sociedad y cada momento el que marca los lmites (para ser
considerado derecho) entre los conceptos de derecho, moral, usos sociales, etc.; nadie
puede establecer de un da para otro que por derecho se entendern a partir de ese
momento realidades distintas de las hasta entonces.
Pluridimensionalidad de lo jurdico: Se trata de saber si el derecho es un hecho
social comparable con otro de los que estudian las ciencias que se ocupan de hechos, o
si, por el contrario, la esencia de lo jurdico radica en su carcter de deber. Desde este
punto de vista, el deber ser de las normas jurdicas sera algo distinto del ser, de un dato
fctico o emprico. La norma jurdica sera algo distinto y anterior a las palabras con que
se expresa o el texto en que en su caso se recoge, a la voluntad de sus legisladores o de
quienes la aplican u obedecen, etc. Las normas poseen un aspecto que las distingue de
hechos de otro tipo: una norma siempre establece algn tipo de comportamiento como
debido para alguien. Posturas tericas:
1) La postura primera afirma que la dimensin esencial es solamente la de deber. Su
representante prototpico es Kelsen

2) La dimensin prescriptiva es reducible a la dimensin de los hechos. El hecho que es

causa de la norma (teoras marxistas del derecho, como Miaille) o el hecho que es
consecuencia de la norma (realismo jurdico de autores como Alf Ross).
Miaille: el derecho nace como mecanismo social que respalda a la organizacin de las
relaciones econmicas entre clase dominante y dominada, y es por eso que el derecho
es un hecho social. Segn Miaille el derecho se concibe como compuesto por normas
generales y abstractas, que tratan por igual a todos los individuos a los que se refiere,
con independencia de sus peculiaridades o las de su situacin. Tiene como funcin
ocultar y permitir la desigualdad real entre capitalistas y proletarios (idea de Marx)
Alf Ross: la nica realidad del derecho es una realidad fctica, emprica, equivalente a
la de cualquier otro hecho. Considera el derecho desde el ngulo visual del ser. Si es
posible la ciencia del derecho, es porque el derecho es un hecho social posible de
conocimiento objetivo. El derecho solo existe cuando es aplicado por los tribunales; las
decisiones de los jueces son los autnticos hechos. Es una realidad unidimensional.
Ambas dimensiones son recprocamente irreducibles y esenciales las dos, por lo que el
derecho es pluridimensional.
Ota Weinberger y Neil MacCormick: en el derecho se dan conjunta
y simultneamente una dimensin emprica o fctica y una dimensin normativa o de
deber. Para ellos, el derecho es un hecho institucional. Tales instituciones (lenguaje,
costumbres, etc.) seran algo ms que puros hechos naturales, contienen
necesariamente un elemento de razn y de voluntad, y sirven para dirigir la conducta de
los hombres y hacer posible la convivencia. Estas instituciones contienen reglas de
carcter normativo.
Perspectivismo del derecho: Hart trazo una distincin entre el punto de vista interno
y el punto de vista externo sobre el derecho.
Punto de vista interno: El derecho es percibido como un deber. Este punto de
vista es formado por quienes integran el grupo para el que rige el derecho de que
se trate y son conscientes de la vinculacin a sus normas. (Juez, estudiosos del
derecho positivo, etc.)
Punto de vista externo: Es el de aquellos que toman respecto del derecho la
posicin de meros observadores. El derecho es contemplado como un hecho social
ms, posible de ser estudiado por la ciencia. No hay reglas obligatorias sino que
se describe el modo como esas reglas son sentidas como obligatorias por los
miembros del grupo social y el modo como se les atribuye validez en l. Se
estudian comportamientos y creencias buscando regularidades que lo expliquen
(sociologa, antropologa jurdica, etc.)
Disciplinas dogmticas: Funcin social. Ayudan a mantener la creencia en la
validez del derecho, su asuncin como obligatorio.
Las 3 son necesarias para que el derecho sea eficaz, se obedezca y se aplique en una
sociedad.
No hay una perspectiva nica o preferente sobre el derecho, sino distintas formas de
verlo segn el inters que gue la actividad de que se trate. Como no hay ninguna
perspectiva preferente, no hay un nico concepto de derecho o una manera mejor de
entenderlo. Hay tantos derechos, tantos sentidos del concepto, como formas de
contemplarlo.
Sobre la relacin conceptual entre derecho y moral
Ralf Dreier: crtico del positivismo, solo puede ser iusnaturalista si se sostiene que todo
ordenamiento jurdico, para ser tal, ha de respetar unos mnimos morales y que ese
componente de moralidad ha de estar reflejado incluso en la misma definicin del
derecho. Esa moralidad no es inmutable o ahistrica, sino que habr de ser establecida
en cada momento por los procedimientos de una tica racional, procedimental y de base
cognitivista.
Tesis de la separacin entre derecho y moral (positivismo): el derecho se define con
arreglo a la autoridad que lo dicta y la eficiencia social. Seran normas jurdicas aquellas
sentadas por la autoridad establecida y/o aquellas que son regularmente acatadas y

aplicadas en el grupo social. Una norma es derecho sin importar su injusticia o

inmoralidad. Esta tesis es atacada por Dreier con 2 argumentos:
Argumento de injusticia: para l, hay normas y sistemas normativos que son
injustos en una medida tal que se les ha de negar el carcter de derecho y/o
validez jurdica.
Este argumento resalta que existiran contenidos morales mnimos en todo derecho,
reglas de justicia que son inmanentes a todo derecho y que ninguna norma jurdica
puede quebrantar la ley sin perder su validez como derecho (iusnaturalismo). Para Dreier
la justicia es algo que ha de establecerse mediante la reflexin racional. Asume Dreier
que el moderno Estado de Derecho se asienta sobre una base moral que se expresa
sobre todo en la idea de derechos humanos y de democracia y los valores seran los
irrebasables para toda norma jurdica.
Argumento de los principios: afirma que todos los ordenamientos jurdicos
desarrollados incorporan principios que exceden la separacin positivista entre derecho
y moral. Segn Dreier, el positivismo afirma para todos los casos en que el juez no
encuentra una regla aplicable, este deber decidir libremente, inventando la regla que
no encuentra, decidiendo en sus juicios de conveniencia. Tales contenidos morales se
expresan en principios como los de dignidad humana, igualdad, libertad, etc. Estos
principios son normas jurdicas, autentico derecho.
Dos problemas se plantean a ese respecto. Por una parte, el de en qu medida esos
principios van ms all del derecho positivo e incorporan al ordenamiento elementos
objetivos de moralidad, y por otra parte, como se supera su carcter vago y abierto.
Dreier responde que los principios son mandatos de optimizacin porque exigen tanto
del legislador como del juez una realizacin tan plena como sea posible. Los principios
son ideales que expresan la visin de la justicia que subyace al Estado constitucional
moderno. Con respecto a que los principios tienen un carcter abierto y compatible,
Dreier afirma que los jueces creen en ellos y obran en consecuencia. Estos no sienten
que estn decidiendo de forma subjetiva sino que estn aplicando derecho. Tambin el
Estado constitucional hace controles para evitar la discrecionalidad de los jueces. Dreier
dice que el derecho es la totalidad de las normas (eficaces y con justificacin tica)
pertenecientes a la Constitucin de un sistema normativo estatalmente organizado.
Norbert Hoester: defensor del iuspositivismo. Para este, el derecho es un orden
normativo estructurado escalonadamente que posee obligatoriedad en una sociedad,
prev la prctica de la coaccin fsica y se impone frente a otros rdenes normativos. No
incluye elementos morales.
Tesis del positivismo:

Tesis de la neutralidad: afirma que el concepto de derecho tiene que ser definido de
forma tal que el uso de este no presuponga ninguna valoracin. La definicin del derecho
debe reflejar lo que verdaderamente es derecho en la sociedad. Hay normas jurdicas
que funcionan socialmente como tales y en sas se ha de ver el derecho. Por esto,
Hoester dice que lo que el positivismo pretende es aclarar y precisar lo ms posible, con
propsito cientfico, el concepto de derecho que se encuentra en la comunidad
lingstica. Lo nico que se requiere para que una norma sea derecho es que sea vigente
y eficaz (no importa que sea justa o no). Segn Hoester, el iuspositivista no slo separa
derecho y moral sino que tambin separa deber jurdico y deber moral de obediencia al
derecho.

Tesis del no cognitivismo: sostiene que no hay criterios objetivos para saber qu
idea de la justicia es la verdadera. Las visiones de justicia son subjetivas y no es posible
demostrar racionalmente quien tiene razn. Aunque no existen criterios objetivos, en
cada momento una moral social puede estar compartida y tener mayora. Estos criterios
expresan la voluntad de una sociedad. Las normas supremas son instrumentos de
convivencia social inventados por los hombre (intersubjetiva). La minora que no se
ajuste a las normas se les impondr (cuestin de poder).
Unidad 6

La epistemologa es la rama de la filosofa que se preocupa por hallar una respuesta a la

pregunta qu es la ciencia?. Entre los siglos XV y XVII se produjo una de las mayores
revoluciones de la historia de la Humanidad. Desapareci el poder de la nobleza feudal,
se consolidaron reinos y con ellos el centralismo de lo que luego seran los diversos
Estados nacionales. Se cuestion el poder religioso (Reforma). Fue necesario expandir los
confines del Universo conocido. Ya no bastaban esos lmites de un mundo cerrado, quieto
y con una Tierra mvil, era necesario encarar la aventura del descubrimiento de tierras
nuevas que se correspondieran con esa nueva situacin econmico-social y alojaron a
las multitudes sobrantes a la par que permitieran descubrir nuevas fuentes de riqueza.
Surgieron leyes de aplicacin universal y el empirismo (Hume en Inglaterra) se
transform en lgico y formul nuevas y muy fuertes exigencias para el saber que
pretenda ser cientfico. El derecho es pre cientfico hasta el siglo XIX, en el siglo XIX
(etapa clsica) y XX (etapa moderna) el derecho se hace ciencia. El objeto de ciencia del
derecho es el derecho positivo, sancionado por el Estado.
Concepcin tradicional de la ciencia: Los pensadores propusieron una teora
verificacionista del significado mediante la cual, las proposiciones son significativas, s y
slo s, pueden ser empricamente verificadas. Posteriormente se suaviz esta
concepcin, que por su rigidez slo permita la validacin de muy escasas proposiciones.
Empirismo e inductivismo: El primer paso de toda investigacin cientfica empieza
por la observacin de los datos de la experiencia (empirismo). El segundo paso es el uso
de la induccin, por el cual se obtienen leyes generales que en conjunto formarn el
cuerpo de una teora determinada. Mediante estas leyes, como tercer paso, se pueden
explicar los fenmenos que se refieren a los diversos campos de estudio. As se puede
explicar y predecir fenmenos; la explicacin y la prediccin slo son posibles mediante
la existencia de leyes generales.
Explicaciones nomolgicas-deductivas: este tipo de explicacin requiere datos,
leyes y aplicacin de la deduccin como procedimiento (mtodo de razonamiento que
parte de conceptos generales o principios universales para llegar a conclusiones
particulares).
La explicacin de ha transformado en un poderoso instrumento de demarcacin entre los
saberes cientficos y los que no lo son. La ciencia se dedica a controlar nicamente la
justificacin de las leyes y las teoras y de ninguna manera cmo fueron descubiertas las
mismas. Es un proceso racional que permite la existencia de verdaderas explicaciones y
sus simtricas predicciones. El poder ms formidable de la ciencia es la prediccin, que
le permite transformar y dominar el mundo interfiriendo en los cursos causales, evitando
sucesos indeseados o provocando que ocurran los que se quieren.
Problemas de la concepcin tradicional:

Supuesta existencia de datos observacionales puros: se ha demostrado que la

existencia del sujeto que observa, siempre modifica lo observado. El
imprescindible sujeto que observa, penetra en el mundo que desea observar,
previamente cargado con el peso de alguna hiptesis que pretende demostrar, la
cual le va indicando ciertos caminos a su observacin. No existe experimentador
absolutamente neutral. La realidad condiciona nuestra percepcin.

Fiabilidad de la induccin: con muchas observaciones se crea una ley general,

pero no se sabe cuntas observaciones son necesarias para decir que es ley
general. La induccin no nos ofrece las garantas de la lgica deductiva, respecto
a la conclusin que siempre resultar probable y nunca necesaria como son las
conclusiones de sta.

Simetra de la explicacin y la prediccin: surgieron problemas ya que haba

fenmenos que podan explicarse pero resultaban absolutamente impredecibles
(ejemplo: aparicin de ciertas enfermedades).

El falsacionismo: Frente a estos hechos, aparecieron diversas visiones alternativas de

la ciencia. Karl Popper manifiesta que las teoras cientficas son simples conjeturas que
deben ser sometidas a muy rigurosas pruebas determinadas a su comprobacin. Como
muy pocas son las teoras que resultan confirmadas, en el proceso de la ciencia en tan
importante como la verificacin, la refutacin, ya que ser este el camino necesario para
abandonar las teoras conjeturadas en su momento y el camino para el avance y
progreso de la ciencia. El modelo general de la concepcin de refutacin se denomina
falsacionismo: para que una proposicin integre el corpus de una teora cientfica, la
misma ha de ser falsable. Lo falsable es la existencia de enunciados observacionales que
sean incompatibles con la proposicin. Si las hiptesis no resultan falsables, no
pertenecern al dominio de la ciencia. De esta manera, Popper ha negado categora
cientfica tanto al marxismo como al psicoanlisis, ya que entiende que ambos sistemas
carecen de enunciados observacionales que puedan refutar sus hiptesis principales.
Paradigmas y teoras: Es la historia de la ciencia la que produce el mayor rechazo al
modelo falsacionista. Los cientficos en lugar de abandonar las teoras con hiptesis
refutadas, las mantuvieron y en general con buenos resultados (Ejemplo: Galileo, al no
abandonar sus ideas aunque fueron refutadas repetidas veces).
Lakatos y los programas de investigacin: un programa de investigacin no es
otra cosa que un conjunto que permite avanzar a la investigacin, tanto de una
forma positiva (indica las lneas que deben seguir futuros programas) como de
otra negativa (convencin de no modificar la estructura central del programa a los
efectos de no desnaturalizarlo). La permanencia o no de los programas de
investigacin pasa a depender de lo progresistas que sean en el planteamiento de
los problemas y no ya de enunciados observacionales de los problemas.
Kuhn y la matriz disciplinar: habla de la matriz disciplinar (antes habl de
paradigmas pero nunca se logr una descripcin certera de stos), por sta
entiende el conjunto de leyes, supuestos iniciales, tcnicas e instrumentos
necesarios y en fin la articulacin de todos los medios necesarios para lograr la
resolucin de los problemas que interesan a esa matriz. Cuando mediante la
utilizacin de una matriz no se puede resolver problemas nuevos, se da el lapso
de la crisis cientfica. De esta etapa de crisis se pasa a un perodo de revolucin y
se produce una pugna entre matrices diversas, hasta que se impone el nuevo
modelo y comienza un nuevo perodo de ciencia normal hasta que aparece la
nueva crisis. Las matrices son inconmensurables (intraducibles entre s). No se
interconectan ni amoldan.
Ciencia y verdad
Hay dos problemas en el marco de la ciencia:
1. A partir de ciertas versiones ms sofisticadas del falsacionismo ya no se puede
hablar de ciencia sin hacer referencia a la comunidad cientfica. Debe haber
consenso en dicha comunidad acerca de ciertos temas comunes, mtodos para
resolverlos, problemas relevantes y dems circunstancias similares que para ese
conjunto de individuos que deciden desarrollar una actividad cientfica resultan
cruciales.
2. Relacin entre la ciencia y la verdad: hay que acostumbrarse a tomar a la verdad
en un sentido mucho ms humilde que el usual. Una teora es verdadera dentro de
las coordenadas de su sociedad y de su poca. La aparicin de teoras nuevas
convierte en falsas a las teoras ms veraces y as sucesivamente hasta donde nos
deposite el progreso cientfico.

La verdad es siempre una caracterstica proposicional, no de palabras tomadas una a

una, lo que implica valorar los contextos en los cuales se efectan afirmaciones acerca
de la veracidad. Si bien toda teora cientfica aspira a alguna forma de verdad, sta no
tiene porque coincidir exactamente con la realidad tal como la vemos. Al contrario, las
leyes cientficas suelen contradecir fuertemente a la realidad desde el momento en que
operan con condiciones ideales (ejemplo: un laboratorio) no equiparables a las de la vida
cotidiana.
El cambio de programas de investigacin o de matrices disciplinarias en la ciencia no
depende de que las nuevas triunfadoras sean ms verdaderas que las anteriores, sino
por el contrario que sean ms progresistas, en el sentido que tengan mayor fuerza
explicativa que las reemplazadas.
El concepto que s se encuentra ntimamente ligado a la ciencia moderna, es el de
racionalidad. No a la racionalidad instrumental (relacin entre los fines propuestos y la
eleccin de los medios ms aptos y econmicos para lograrlos), sino a la racionalidad
propia de los fines. Se ha de considerar racional toda aquella conclusin o decisin que
se pueda tomar de manera tal que el contenido de la misma pueda ser controlado por
todos a travs de la utilizacin de un procedimiento previamente establecido.
Hay diferentes clasificaciones de las ciencias (duras, blandas), pero lo que caracteriza la
ciencia en su conjunto es una tenacidad sublime en esa aproximacin a la verdad, en la
ampliacin de las fronteras del conocimiento humano, en la racionalidad de la toma de
decisiones y en el control recproco que los miembros de la comunidad cientfica ejercen
entre s.
Unidad 7
Dogmatica Jurdica: La dogmtica jurdica es la tarea que realizan los juristas
doctrinarios al interpretar normas jurdicas, ampliando o reduciendo su concepto. Utilizan
un metalenguaje descriptivo, hablan de la norma jurdica, la interpretan. Se podra
pensar que es contradictorio el hecho de que la Escuela Dogmtica se llame as
cuando va totalmente en contra de la creencia y la fe religiosa. Esto no es una
contradiccin; la dogmtica tiene fe y cree en el texto de la ley, en el derecho positivo. El
objetivo principal de la dogmtica es optimizar la ley y tener seguridad jurdica (poder
resolver todos los casos).
La ciencia jurdica, que tambin se suele denominar como dogmtica, es relativamente
nueva en la historia. Surgi en el siglo XIX con las grandes codificaciones, la expansin
napolenica y la sancin del Cdigo Civil Francs. La denominacin de dogmtica como
sinnimo de ciencia del derecho, nace a partir del monopolio de la legislacin por parte
del Estado. A partir de este momento, se toma a la ley puesta por el Estado (el derecho
positivo) como un dogma, un fenmeno fuera de toda posibilidad de discusin. Tambin
se cree en la racionalidad del legislador, lo que lleva a la obediencia y la no aceptacin
de discusin acerca de los valores morales que el derecho pueda contener.
Ciencia del Derecho: Para ser una ciencia, se necesitaba recortar un objeto de estudio.
Este objeto es el derecho positivo emanado del Estado. La ciencia va siempre ligada a la
necesidad de probar, sino es dogma. Es clara, verificable, comunicable, precisa.
MESGLAP FU: Tiene mtodo, explica, es sistemtica, trabaja con generalidades, es legal,
est abierta al contraejemplo, es predictiva, es fctica y til.
En este momento surgen las primeras grandes escuelas de juristas:
Escuela Exgesis Francesa: Le importa la total identificacin del derecho positivo
con la ley. Su principal objeto de estudio fue el Cdigo Napolen. Es un intento de
sepultar cualquier postulado del Derecho Natural para hacer del derecho algo
tangible. Es una reaccin anti- metafsica. Es legalista, estatal y avalorativa. Le
interesaba el anlisis gramatical o literal de la ley y no la interpretacin. Queran

cortar con todo lo monrquico, romper con el pasado. Procura codificar los ideales
relacionales de la revolucin. El legislador monopoliza la produccin del derecho.
Rindi culto y profes fanatismo por la ley.
Escuela Histrica Alemana Savigny: El derecho positivo son las costumbres y
tradiciones que tiene una sociedad y se ven reflejadas en la ley. Corriente
doctrinal surgida durante el s.XIX, afirma que el origen del Derecho ha de situarse
en la evolucin histrica de un determinado pueblo, cuyo espritu se manifestaba
originariamente en forma de costumbres y tradiciones. Caractersticas:
o

Su objeto es el individuo como miembro de una comunidad.

Consideran que el derecho hay que contemplarlo.

El derecho no surge a travs del estado.

Consideran que los juristas ejercen sobre el derecho, una doble accin.

Consideraban que la interpretacin consista en descubrir la intencin del

legislador.

Es necesario, ante todo, conservar en el estudio de la ciencia una veracidad

inalterable: no dar nunca como cierto el ms pequeo detalle sin tener la
conviccin profunda de su certidumbre; y si proponemos una conjetura, emplear
todos los medios para fijar su grado de verosimilitud.
Escuela Dogmtica: el derecho positivo es la sumatoria de la ley, jurisprudencia,
doctrina y costumbres. Su nombre es as por la creencia y fe ciega sobre lo que
para ellos es el derecho positivo.
Los pensadores que estudian la cientificidad del estudio del derecho coinciden en
sostener que la ciencia del derecho se ocupa de normas jurdicas; ms precisamente de
un conjunto de normas jurdicas que conforman un sistema de derecho, sea nacional,
regional o internacional. Sin embargo, no todos los autores sustentan idntica opinin
respecto de la aptitud poseda por el derecho o por las normas jurdicas para constituirse
en objeto de estudio de una ciencia.
Los actores del derecho: hay diferentes tipos de operadores normativos o jurdicos, que
son todos aquellos sujetos que en su quehacer cotidiano deben trabajar, aplicar, crear,
describir, en fin operar, con normas jurdicas. Los ms importantes son: los legisladores
(crean las normas generales), abogados (usan las normas existentes para persuadir a los
jueces mediante la argumentacin), jueces (rganos imparciales que resuelven conflictos
aplicando leyes generales) y juristas (describen las normas generales para poder
sistematizarlas para que los legisladores y jueces cumplan con ms eficiencia sus
funciones al aplicarlas).
Los nicos de los operadores jurdicos mencionados, aptos para constituirse en sujetos
de una hipottica comunidad de cientficos del derecho sern los juristas, aquellos
individuos que describen las normas jurdicas utilizando un metalenguaje descriptivo
(ciencia) para referirse a un lenguaje objeto prescriptivo (normas jurdicas). Los juristas
no se han ocupado nicamente de una descripcin neutra de las normas con el fin de
predecir lo que los tribunales harn en las soluciones de casos controvertidos. Muy por el
contrario los cientficos del derecho, adems de realizar el trabajo indicado, se han
ocupado siempre de guiar la tarea de los rganos aplicadores y creadores del derecho
hacia lo que consideran son las mejores soluciones para los casos conflictivos y difciles
para contribuir a la mejor integracin del sistema normativo. Al hacer esto, al decir lo
que es mejor, estn efectuando un juicio de valor. Si no actan decidiendo dentro del
marco de teoras completas que incluyan la posibilidad de efectuar juicios de valor de

modo racional, los juristas transformaran su actividad en un mero recopilar opiniones de

carcter subjetivo, que oscureceran los problemas en lugar de clarificarlos. A pesar de
esto, esta tarea crtica y valorativa a la par que descriptiva, es necesaria por cuanto es
imposible una mera descripcin de la tarea judicial o legislativa si no se tiene presente
que ambas requieren de valoraciones. Los juristas se encuentran en mejores condiciones
que los jueces o los legisladores para tratar estos temas en los que es menester justificar
las mejores soluciones argumentativamente, ya que no se encuentran urgidos por las
acuciantes condiciones temporales que exigen tanto los procesos legislativos como los
judiciales, es decir, los juristas tienen tiempo y los jueces y legisladores, no.
Es necesario que la ciencia del derecho se encargue de discutir acerca de las posibles
soluciones tanto a las indeterminaciones del sistema, como al asignar valores
semnticos a las normas jurdicas en aquellos casos que son considerados como difciles
y donde la tarea de aplicacin dista mucho de ser una simple mecnica. Deben
encargarse de la interpretacin de normas jurdicas. Debe trabajar la semntica y la
pragmtica del sistema con una teora tica y poltica. La racionalidad que entonces
necesariamente han de ostentar las soluciones a lo que hemos denominado casos
difciles, se traduce en previsibilidad acerca de lo que harn los operadores que deben
aplicar las normas a los casos concretos. Para esta tarea se deben abandonar las
posiciones dogmticas o fundamentalistas, ya que en ellas falta la racionalidad
comunicativa, la posibilidad de discusin. Y se necesita el olvido de posturas escpticas,
que reniegan que las cuestiones morales puedan ser tratadas cientficamente (cuando
vimos que s).
Modelo dogmtico del legislador racional: los juristas le atribuyen al legislador
ciertas propiedades de racionalidad que estn muy lejos de caracterizar a los
legisladores reales. Los juristas hablan del legislador como si fuera un nico individuo
que hubiera dictado todas las normas que integran el orden jurdico. Dicen que es
imperecedero, que mantiene con su voluntad la validez de las normas. Que es siempre
consciente (muchos levantan la mano para votar una ley sin prestar atencin a qu ley
estn votando). Que es omnisciente, atribuyndole el conocimiento de todas las
circunstancias fcticas comprendidas dentro de las normas que dicta. Que es operativo,
justo, coherente. Que es omni-comprensivo, que no deja ninguna situacin jurdica sin
regular (sabemos que cualquier derecho tiene abundantes lagunas. Y dicen que es
preciso, cuando en realidad es vctima de los defectos de los lenguajes naturales.
La importancia de los derechos humanos: a partir de la sancin en 1948 de la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre por parte de la ONU, la gran mayora
de los pases de Occidente la han hecho suya, la han reconocido y ampliado y la han
integrado en sus constituciones. Reconociendo en los derechos humanos y ambientales
un coto vedado, lo cual significa que estos derechos son absolutamente infranqueables
por el poder poltico de turno. As se ha asimilado dentro del derecho positivo a algunos
de los contenidos del viejo derecho natural. Los derechos humanos son pretensiones
morales positivizadas.
Modelos de ciencia jurdica: Durante el siglo XX se han desarrollado diversos modelos
de ciencia del Derecho que han sido medianamente aceptados por los juristas:
Hans Kelsen (teora pura del derecho): Denomina pura a su teora ya que la desea
totalmente al margen de valoraciones, datos sociolgicos, ideales de justicia y
dems elementos que podran llegar a contaminarla hasta impedir el logro de sus
objetivos principales: distinguir y hacer autnoma la ciencia del derecho frente a
la historia, la sociologa, la poltica y cualquier otra ciencia social.
Para ello debe desarrollar una tarea que sea descriptiva y neutral, cuyo objetivo
sea el estudio del sistema normativo o conjunto de normas. Distingue en primer
lugar al mundo del ser, del mundo del deber ser. Las normas jurdicas son juicios
hipotticos del deber ser ya que a un antecedente determinado le imputan una
consecuencia
perjudicial.
Kelsen advierte que el anlisis de la estructura lgica de la norma jurdica permite

el desarrollo de una serie de conceptos jurdicos fundamentales, en el sentido que

se encuentran presentes cualquiera sea el contenido, del derecho en estudio o su
dimensin temporal.
Alf Ross (realismo escandinavo): Otro importante representante de la
epistemologa jurdica de nuestro siglo es Alf Ross, uno de los integrantes de la
escuela realista escandinava, que pretende como tarea de la ciencia del derecho
una doble: emprica y descriptiva. Si coincide con Kelsen en que el derecho es un
conjunto de normas y en su rechazo de la justicia como categora terica, disiente
con la idea de la existencia del mundo del deber ser enfrentado al mundo del ser,
y tambin con la idea de validez de las normas como concepto a priori. Lo
importante para Ross es el concepto de derecho vigente, siendo tal el que es
efectivamente obedecido en tanto se lo vive como socialmente obligatorio en una
comunidad. De esta suerte, las normas son vigentes si permiten predecir las
decisiones de los tribunales.
G. H. von Wright (lgica dentica): Se ocup especialmente de las normas
sealando la naturaleza ambigua del significado de la palabra. Por ello establece
diversos sentidos en los que puede usarse la palabra:
o

Reglas definitorias que definen una actividad

Directrices o normas tcnicas que son todas aquellas que indican medios
para alcanzar diversos fines

Las prescripciones o mandatos

Las secundarias son:

o
o
o

Normas ideales (virtud y bondad tratndose de reglas conceptuales).

Costumbres que determinan patrones de conducta en una comunidad
Normas morales que son muy difciles de identificar

Para el anlisis de las normas, establece un ncleo normativo que se forma con: el
carcter, el contenido, la condicin de aplicacin. Al lado del ncleo normativo
existen componentes distintivos de las prescripciones que son la autoridad (que la
emite), el sujeto (a quien se dirige), la ocasin (localizacin espacial temporal), la
promulgacin y la sancin. A su vez Von Wright es el creador de la lgica dentica
que es la que se ocupa del lenguaje normativo prescriptivo.
Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin (ciencia normativa): creen que la tarea
cientfica debe independizarse de las cuestiones axiolgicas. Las normas son
enunciados que relacionan un caso con una solucin normativa. El sistema
normativo es un sistema deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias
lgicas hay normas que solucionan los casos que se presentan. Los juristas nunca
trabajan con todo el sistema jurdico, sino que lo hacen con subsistemas parciales
que seleccionan por su relevancia. Las propiedades de todo sistema jurdico son
las mismas que Tarski seala para los sistemas lgicos: completitud (carencia de
lagunas), independencia (inexistencia de redundancia) y coherencia (solucin
coincidente de casos desde un punto de vista normativo). Los juristas deben
ocuparse de la identificacin emprica de la base del sistema, para luego
desarrollar las tareas lgicas correspondientes a la sistematizacin. La
sistematizacin trae aparejada la necesidad de valoraciones, tarea que los juristas
realizan alejados del rigor de la ciencia.
Todos los autores tratados anteriormente tienen un idntico desprecio por todo aquello
que no es susceptible de ser tratado desde una perspectiva rgidamente cientfica. Para
ellos, queda fuera de todo marco terico la cuestin de la justicia y an ms

simplemente la de encontrar soluciones meramente racionales para resolver los

conflictos sociales. Estas concepciones tienden a ser normativas en el sentido que
pretenden prescribir a los juristas como deben efectuar sus investigaciones para que las
mismas gocen del estatus de cientificidad.
Otras posiciones contemporneas:

Hart: presenta al derecho como una unin de reglas primarias (dirigidas a los
ciudadanos porque prescriben realizar ciertos actos) y secundarias (de
reconocimiento, adjudicacin y cambio, que son tales porque se ocupan de las
reglas primarias). El derecho puede ser observado desde un punto de vista interno
o externo.

Dworkin: junto a las reglas, agrega como parte integrante del derecho, los
principios (para jueces) y las directrices (para polticos) que son las que juegan en
caso de conflicto entre aquellas en las instancias de aplicacin. Dworkin pretende
racionalizar la tarea de los jueces e imbricar dentro mismo de la teora, a travs
de la consideracin de los principios, valores ticos y polticos, sin los cuales sera
imposible que los ciudadanos sintieran sus derechos como cartas de triunfo frente
a las pretensiones estatales.

La labor de la dogmtica jurdica: Los juristas se han ocupado siempre de guiar la tarea
de los rganos aplicadores y creadores del derecho hacia lo que consideran son las mejores
soluciones para los casos conflictivos y difciles de suerte de contribuir a la mejor integracin
del sistema normativo. Estos pueden ser tales porque el sistema normativo no contiene
solucin al problema (lagunas) o porque existen varias soluciones alternativas.
La necesidad de aportar razones justificatorias: Para justificar es menester ese plus que
implica la existencia de un orden diverso que ser el que brinde mejores razones para actuar,
decidir,
en
un
sentido
determinado.
Una real ciencia del derecho no puede concebirse como adecuada si no analiza junto a las
normas que conforman el sistema, la tarea de los jueces, la manera en que los mismos
resuelven los conflictos de intereses mediante la aplicacin de esas normas, tanto desde la
interpretacin que hacen de la semntica de las mismas como de las valoraciones que
efectan en la eleccin de los hechos del caso que deben resolver y los procesos inferenciales
que utilizan para enlazar las premisas fcticas. Los juristas no slo se ocupen de la tarea de
describir y sistematizar un conjunto de normas jurdicas sino que tambin tematicen la
pragmtica del sistema para lo que se requiere ahondar argumentativamente en problemas
valorativos para mejorar la tarea de solucionar los conflictos sociales brindando las mejores
guas para hacerlo, tanto a los jueces como a los legisladores. Es necesario que la ciencia del
derecho, si pretende ser tal, se asuma explcitamente desde posturas no formalistas, ni
realistas, ni logicistas y que encare de lleno la tarea de discutir acerca de las posibles
soluciones tanto a las indeterminaciones del sistema, como al asignar valores semnticos a
las normas jurdicas. En una palabra la ciencia del derecho si pretende ser tal, y adems
sealarse a s misma como socialmente til, debe dedicarse muy especialmente, al tema de
la interpretacin de las normas jurdicas.
Hacia una nueva ciencia del derecho: Al menos dos abandonos deben hacerse, el primero
de posiciones dogmticas o fundamentalistas y tambin, se necesita el olvido de ciertas
posturas escpticas, en cuanto a stas reniegan que las cuestiones morales puedan ser
tratadas cientficamente. Implica la necesidad de contar con una ciencia jurdica que produzca
la unificacin de los saberes correspondientes al derecho de la tica y a la poltica, con una
metodologa tan rigurosa como la que la ciencia requiere y con todos los cnones respecto a
la racionalidad, y bien sabido es que tal tarea unificadora ni siquiera ha sido posible en las
ciencias duras. Von Ihering establece jurisprudencia de conceptos

Adhesin a lo legislado como la nica fuente del derecho

Suposicin de que el derecho legislado es preciso completo y coherente
Adopcin del mtodo de construccin
Limitacin de la tarea del juez a una actividad puramente cognoscitiva

Modelo dogmtico del legislador racional

nico: 1 individuo dicto todas las normas

Imperecedero: su voluntad mantiene la validez de las normas

Consciente: de las normas que sanciona

Omnisciente: conocedor de todos los casos posibles

Operativo: No dicta normas que no sean aplicables

Justo

Coherente: no se contradice

Omnicomprensivo: No deja ninguna situacin SIN regular

Preciso: Deja de lado los errores del lenguaje natural