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CAUTELARES
Y LOS PROCESOS DE
EJECUCIN
EN LA JURISPRUDENCIA
2009-2010
Estudio introductorio
PRESENTACIN
La denominada crisis de la cooperacin en el plano material empuja a los particulares a resolver sus conflictos ante un rgano jurisdiccional por medio del proceso;
sin embargo, una vez ejecutada la accin, usualmente quien busca la subordinacin
del inters ajeno al suyo propio, se topa quiz con la ms grande imperfeccin del
proceso: Su sumisin al paso del tiempo. De esta manera la satisfaccin del derecho
reclamado podra convertirse en irreparable, mientras el proceso en su bsqueda de la
verdad discurre entre sus diferentes fases y grados de revisin, todos ellos dependientes
de la predisposicin que asuman ambas partes y el juez.
Frente a este dilema, la doctrina clsica alrededor de Calamandrei encontr en la
providencia cautelar una solucin eficaz frente a la necesidad de paliar el retardo de la
decisin final. Es as que las medidas cautelares se erigieron como los instrumentos
del instrumento para tutelar al pretensor de las consecuencias negativas del tiempo
en el trmite del proceso.
Actualmente, en nuestro Cdigo Procesal Civil el denominado proceso cautelar
se encuentra regulado a lo largo de los artculos 608 y 687 y como nota caracterstica
podemos decir que lejos de ser considerado un verdadero proceso (con una declaracin
final con calidad de sentencia que admita en revisin el control casatorio), se le ha
subordinado a la lgica procedimental, lo que no ha permitido su desarrollo a travs de
jurisprudencia en la Corte Suprema limitando su difusin y publicidad. Frente a esta
realidad, el operador jurdico lamentablemente no tiene a su disposicin los criterios
necesarios que le permitan perfilar con eficacia una solicitud cautelar, una defensa
contra su ejecucin, o un concreto pedido de variacin.
En vista de ello, la preocupacin de quienes estamos en Dilogo con la jurisprudencia es acercar a nuestros suscriptores las diferentes herramientas jurisprudenciales
que faciliten la aprehensin de los criterios forjados por la administracin de justicia,
esta vez en materia de tutela cautelar a travs de la seleccin de resoluciones emitidas
por diferentes salas superiores en materia civil, de familia y contencioso-administrativa
que ha incluido una delicada labor de recopilacin en los archivos judiciales correspondientes al periodo 2009-2010.
ESTUDIO
INTRODUCTORIO
La tutela cautelar y los equvocos mensajes
del Cdigo Procesal Civil(*)
Eugenia Ariano Deho(**)
(*)
Advierto, que el texto que sigue, hace referencia solo al Cdigo Procesal Civil de 1993, en cuanto tal
ordenamiento es el que resulta supletoriamente aplicable a los procesos constitucionales, de familia y
contencioso-administrativos.
(**) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de
Lima y Pontificia Universidad Catlica del Per.
Es as que en base a este criterio, se pueden construir hasta tres modelos de sistemas cautelares, a saber:
1) Total tipicidad: el juez solo puede otorgar las medidas cautelares que el legislador
(procesal o sustancial) ha previsto(1).
2) Total atipicidad: en el que el ordenamiento prev solo requisitos generales para
otorgar tutela cautelar y es el juez el que tiene que determinar en el caso concreto su
ocurrencia concreta y cul es la medida cautelar idnea (o si se quiere adecuada)(2);
(1)
(2)
Tal fue nuestro sistema cautelar durante la vigencia del CPC de 1912, que estaba compuesto sustancialmente por una sola medida amplia (el embargo preventivo) y unas cuantas especficas previstas
en procesos especiales (as, dentro del propio CPC de 1912: en el interdicto de obra nueva y en el de
obra ruinosa, la suspensin de los trabajos o las medidas urgentes que eviten la continuacin del dao:
artculo 1022; en el juicio de alimentos, una asignacin de alimentos provisional: artculo 1034). Esta
limitacin fue una opcin del legislador como se desprende de la Exposicin de Motivos del CPC de
1912. En efecto, el Comit de Reforma Procesal justificaba su opcin as: Esta ley no considera como
medida precautoria especial, la prohibicin de celebrar actos o contratos, conocida en nuestro tecnicismo
forense con el nombre de no innovacin; porque como prohibicin absoluta, es la interdiccin civil que
solo puede ser impuesta por razn de incapacidad mental, de delito o de los estados de concurso o quiebra,
pero no por la mera existencia de un juicio civil; y como restriccin relativa, esto es, como la prohibicin
de contratar sobre bienes determinados, sin hacer saber al otro contratante, el estado y la naturaleza del
pleito, no se diferencia del embargo preventivo, uno de cuyos efectos es precisamente ese. Cierto que la
prohibicin, bajo este ltimo aspecto, no priva al poseedor del disfrute de la cosa; pero con el embargo
preventivo puede suceder otro tanto, si solo se limita al casco de los bienes rsticos o urbanos, por no ser
necesario extenderlo a sus productos. Se ha abusado demasiado de la no innovacin: se la ha empleado en
toda clase de juicios sin motivo suficiente, y hasta en los interdictos posesorios, en los cuales la medida
anticipa el sentido y objeto de la resolucin final (as, en CALLE, Juan Jos. Cdigo de Procedimientos
Civiles, Tipografa El Lucero, Lima, 1912, pp. 125-126).
Tal fue tambin el sistema del CPC italiano de 1865, que rompiendo con lo establecido en los Cdigos
preunitarios que le antecedieron (en particular los Cdigos sardos de 1854 y 1859), simplemente no hizo ya
mencin alguna a las inhibiciones, figura esta que, como lo expresa ARIETA, Giovanni. I provvedimienti
durgenza ex artculo 700 c.p.c., 2 ed., Cedam, Padova, 1985, p. 8, sobre la base no tanto de una explcita
previsin, cuanto de una verdadera y autntica construccin jurisprudencial, termin atribuyndose al juez
un poder general de cautela, que poda ser ejercitado para tutelar un derecho contra el peligro de un dao
irreparable en los casos en los que no se presentaban los presupuestos para la emisin de los otros medios
cautelares tpicos. La no mencin a las inhibiciones en el CPC italiano de 1865 fue interpretado por la
doctrina de la poca (salvo algunas voces disidentes), como una supresin. Mayores detalles en Arieta.
Ob. cit., pp. 6-12. Recurdese que Piero Calamandrei al finalizar su famosa monografa (que fue publicada
en 1936, estando vigente el CPC de 1865) lamentaba que en el ordenamiento procesal italiano faltara un
poder cautelar general, que permita al juez, en caso de peligro en el retardo establecer cada vez, independientemente de los especiales medios cautelares preconstitudos, las medidas asegurativas que mejor
correspondan a las exigencias del caso concreto (Ob. cit., p. 140). Con ello, el maestro florentino tomaba
distancia de la tesis chiovendiana que postulaba la presencia, de iure condito, de un poder general de
cautela en el ordenamiento italiano tal como en el ordenamiento procesal alemn y austriaco (as deca
Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil, I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, pp. 288-289, que existe tambin en nuestra ley la figura general de la resolucin provisional
cautelar; queda al criterio del juez el establecer la oportunidad y la naturaleza).
En Colombia, hasta hoy, existe un sistema cautelar puramente tpico (al menos en el campo civil), todo empernado en cauciones/embargo/secuestro/inscripcin de demanda (v. arts. 678-692 CPC colombiano).
Un sistema de total atipicidad es un tanto difcil de encontrar, pero se acerca bastante el dctil sistema
ingls de las injunctions (sobre el cual, v. Varano, Vincenzo. Tendenze evolutive in materia di tutela
provvisoria nellordinamento inglese, con particolare riferimento all interlocutory injunction. En: Rivista di diritto civile. Prima parte, 1985, pp. 39-58).
ESTUDIO INTRODUCTORIO
3) Mixto: en donde el legislador ha previsto cautelas tpicas, pero para aquellos supuestos no previstos por el legislador se dota al juez del poder de otorgar las cautelas
atpicas que considere adecuadas segn las circunstancias concretas del caso(3).
Naturalmente, para determinar si un ordenamiento es adscribible a alguno de estos
sistemas, hay que tener muy claro el qu se entiende por medida tpica(4).
En tal sentido, ser tpica aquella medida que no solo tenga un nombre, sino
que tal nombre (de tenerlo) identifique un contenido explcito (un vnculo jurdico
entre un bien determinado y un crdito, en el embargo cautelar; la entrega [aunque sea
meramente jurdica] de un bien a un sujeto para que lo custodie, en el caso del secuestro
judicial, etc.) y que adems, la propia previsin normativa identifique:
1) La situacin jurdica sustancial cuya tutelabilidad se pretende asegurar con la medida.
P. ej.: para el embargo cautelar, la situacin creditoria; para el secuestro judicial, la
situacin propietaria o posesoria; etc.
2) El peligro que se pretende neutralizar con la medida tpica. P. ej.: el peligro de
dispersin del patrimonio del deudor, en el embargo; el peligro de deterioro o prdida
(material o jurdica) del bien, en el secuestro judicial, etc.(5).
Es decir, estaramos ante una medida tpica si es que el propio ordenamiento,
explcitamente estableciera que: frente a la situacin sustancial X, amenazada por
el peligro Y, la medida es Z.
(3)
(4)
(5)
El ordenamiento espaol tal como ha sido diseado por la LEC 2000, puede bien considerarse, en cierta
medida atpico, aunque su artculo 727 contenga (de los incs. 1 a 10) una lista de medidas tpicas
(que no tipifican el peligro), lista que se cierra, en el inc. 11, con la frmula aquellas otras medidas ()
que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en la sentencia
estimatoria que recayere en el juicio.
Como lo sealan Comoglio-Ferri: La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi.
En: Rivista di diritto processuale, 1990, pp. 968-969, en el mbito de las medidas provisionales o cautelares la tendencial tipicidad de los remedios, completamente disciplinados por la ley, es contra-balanceada
en muchos sistemas de civil law por la compresencia de algunas normas de cierre de largo espectro,
cuya finalidad es aquella de no excluir, en situaciones residuales no tutelables con los medios tpicos, la
adoptabilidad de remedios atpicos e innominados (a veces combinados y mixtos) a discrecin del juez.
Tal es el sistema francs, que junto con las tpicas medidas dirigidas a garantizar la fructuosidad de la futura ejecucin (sasie conservatoires) concede al juez el poder de emitir ordonnances de rfr, ordonnances
sur requte y rfr-provision, todas ellas resoluciones provisionales y atpicas dirigidas a imponer, a instancia de parte, medidas consideradas necesarias en relacin a la situacin concreta; la del derecho alemn
y austriaco que junto con el clsico arrestprozess, permite la emisin de las einstwilige Verfgungen (resoluciones provisionales: 935-940 ZPO alemana; 378-402 de la Ordenanza de Ejecucin austriaca); la
del derecho italiano con sus provvedimenti durgenza del artculo 700 de su CPC.
Segn Montesano por medidas cautelares tpicas deben entenderse aquellas que las leyes procesales civiles conectan con determinadas acciones, coordinadas a su vez a predeterminadas situaciones sustanciales: I provvedimenti durgenza nei processi civili, Napoli, 1955, p. 40, cit. por Arieta, I provvedimenti
durgenza ex artculo700 C.P.C. Ob. cit., p. 77.
A estos elementos podra agregarse, tambin, una regulacin concreta de su ejecucin, es decir, como ex
lege, debe procederse a hacer efectiva la cautela (como suele ocurrir, tratndose del embargo cautelar que
requiere para su constitucin de una actividad material).
Ahora, cuando el legislador al prever una medida cautelar tpica deja algn elemento en blanco, en particular, si es que no identifica el peligro a neutralizarse con ella,
de dos una: o es un legislador algo descuidado en la construccin de sus supuestos
o, ms probablemente, su omisin no es tal, pues con su silencio est evidenciando
que en ese caso el peligro est in re ipsa, por lo que bastara estar ante la situacin
sustancial a tutelarse con la medida tpica para que ella proceda, sin que el peligro,
que es siempre y en todo caso la razn de ser de la cautela, requiera de circunstancias
concretas que lo evidencien. As, si un legislador prev (como lo prevn casi todos los
ordenamientos de nuestra rea) que en el proceso enderezado a obtener una pensin de
alimentos, el demandante pueda pedir (con el nombre que sea) una pensin provisional,
sin exigir nada ms, es ms que evidente que en esos casos el legislador ha considerado
(por implcito) que la mera duracin del proceso de alimentos puede hacer peligrar la
efectiva tutelabilidad del inters sustancial que est en juego en este tipo de procesos
(que no es otro que el de la subsistencia de un ser humano)(6). Ergo, en casos como
estos no habra una omisin del legislador en la tipificacin de la cautela sino, todo lo
contrario, pues en buena cuenta cuando no se dice palabra sobre el peligro es porque el
legislador ha entendido que en ese especfico caso lo que hay es un peligro de aquellos
que Calamandrei llam de mera tardanza (tardivit)(7), que es como decir que es un
peligro que legalmente se presume.
No est de ms decir que un sistema totalmente tpico (como casi todo lo que
debe ser tpicamente legal, en el pice, los delitos) fundndose en la desconfianza
en el juez-autoridad (en cuanto un poder general cautelar puede derivar en fciles
abusos(8)), se presenta como muy seguro para las partes, pero tiene el defecto de
dejar privado de tutela cautelar a todas aquellas situaciones sustanciales a las que el
legislador no ha tenido a bien establecer una tpica medida. En cambio, el sustrato
sociolgico de un sistema cautelar totalmente atpico es la confianza colectiva en la
judicatura (como ocurre en los ordenamientos anglosajones), pero desde el momento
que implica legislar por clusulas generales, as como tiene la ventaja de no privar a
priori de tutela cautelar a ninguna situacin sustancial conlleva el no leve riesgo de un
uso arbitrario del poder por parte del juez(9).
(6)
(7)
(8)
(9)
Lo propio puede decirse de la anotacin de demanda (en tanto venga concebida como medida cautelar),
en donde el peligro se deriva de la proteccin que otorga el sistema registral a los terceros que de buena
fe (y a ttulo oneroso) adquieren derechos en base a lo que publicita el registro. Es ms que obvio que en
este caso, el peligro que amenaza la situacin sustancial a cautelar est in re ipsa y no es necesario que el
legislador la explicite (y que en el caso concreto se invoque).
Calamandrei, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, Editorial
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 71-72, conceba as su pericolo di tardivit: el periculum
in mora est constituido no por la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin o para
la ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino precisamente por la prolongacin, a causa de
las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfaccin del derecho, sobre el cual se contiende en
el juicio de mrito.
La expresin es de Giuseppe Pisanelli (cit., por Arieta. Ob. cit., p. 7) autor del CPC italiano de 1865,
respecto a las inhibiciones de las que se haca referencia en la nota 1.
En efecto, seala Proto Pisani, Andrea. Le tutela giurisdizionali dei diritti. Studi., Jovene, Napoli,
2003, p. 472 que un sistema totalmente atpico presentara, en conclusin, el riesgo de hacer depender de
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ESTUDIO INTRODUCTORIO
De all que un sistema mixto tiende a neutralizar las desventajas de los modelos
extremos: atemperando la posibilidad de arbitrariedad con el establecimiento de medidas
tpicas y a la par, no dejando privado (a priori) de tutela cautelar a quien no se encuentre
en la situacin tipificada por la ley.
una valoracin discrecional de cada juez la admisibilidad misma del medio de tutela, lo que no me parece
un riesgo a subvaluar.
(10) El artculo 618 del CPC, por su lado, bajo la sumilla medida anticipada, establece: Adems de las
medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio
irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva. Es evidente que el artculo
618 sobra, o sobra el artculo 629.
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(11) Cfr. el Cap. II de Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, Cit., p. 53 y ss., todo
dedicado a la clasificacin de las resoluciones cautelares en funcin de la instrumentalidad.
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ESTUDIO INTRODUCTORIO
Resulta por dems evidente que nuestro CPC lo que hace es tomar parte de la clasificacin de Calamandrei [la b) y la c)] y la de Carnelutti (a las conservativas, el CPC
le da el nombre, a la argentina, de medidas de no innovar), cuando en realidad, siendo
clasificaciones doctrinarias, como todas las clasificaciones, atienden a un criterio: la de
Calamandrei al modo de operar de la instrumentalidad (o sea al nexo entre la medida
cautelar y la resolucin definitiva), la de Carnelutti al efecto que produce (cambiar o
conservar una situacin), por lo que la misma medida tpica bien podra colocarse,
segn el criterio utilizado, en una u otra categora.
Es as que un embargo (cautelar) puede bien ser clasificado (siguiendo a Calamandrei) como una medida de aseguramiento de la ejecucin y (siguiendo a Carnelutti)
como una medida conservativa. Una asignacin provisional de alimentos (siguiendo
a Calamandrei) puede ser considerada una anticipacin de la decisin de fondo y (siguiendo a Carnelutti) una medida innovativa. Y as podramos seguir.
(12) En su Sistema de derecho procesal civil, I, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 243 y ss. (el original
italiano es de 1936), Carnelutti abandona tal biparticin en su Derecho y Proceso (de 1958), en cuanto
considera que toda providencia aporta una novedad, esto es, algo que de otra manera no habra ocurrido:
tambin cuando el juez opera en modo de impedir un cambio y de conservar as las cosas tal como son,
modifica el curso de la historia, segn el cual de otro modo las cosas se habran cambiado; por otra parte
tambin cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya ocurrido, conserva el estado de cosas
existente precedentemente; por eso conservacin e innovacin se implican recprocamente, por lo que
opta por una triparticin, concerniente al modo, con el cual la fijacin de la situacin de hecho entre los
litigantes es garantizada: inhibicin (proceso cautelar inhibitorio), eliminacin (proceso cautelar restitutorio), o anticipacin (proceso cautelar anticipatorio): as en Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971,
p. 416.
(13) Cabe precisar que tambin Calamandrei. Ob. cit., p. 48 y ss., diferenciaba las resoluciones cautelares
en conservativas (conservar el estado de hecho existente) de las innovativas (operar en va provisoria o
anticipada, los efectos constitutivos o innovativos).
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Si esto es as, como a m me parece evidente, se entiende que cuando nuestro CPC,
con su extraa y confusa tcnica clasificatoria, concentr las ms (socialmente)
tpicas medidas conservativas (embargo y secuestro) entre sus medidas para futura
ejecucin forzada, quedndose sin medidas de no innovar (o sea conservativas) que
nombrar.
Pero, el tema de fondo, estando clasificadas o no las (supuestas) medidas especficas (o sea tpicas), es la pregunta que sigue pendiente de respuesta: cun especficas
son las medidas que el CPC ha rotulado como tales.
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ESTUDIO INTRODUCTORIO
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La crptica disposicin general se aclara si es que la ponemos en el nico contexto (y en positivo) en que tiene sentido: cuando se pide un embargo, basta que el
(probable) acreedor afirme que no tiene una garanta especfica (real o personal), como
hecho indicador de que est en riesgo de que su deudor disponga, en su perjuicio, de
los bienes que integran su patrimonio. En esos trminos debe el juez apreciar, en el caso
del embargo, la existencia del tpico periculum in mora que se neutraliza con la tpica
medida de embargo. Que yo sepa, nuestros jueces nunca han apreciado el periculum
fundndose (contrario sensu) en el artculo 627 del CPC(18).
Ergo, con (mucho) esfuerzo interpretativo se puede llegar a la tipificacin legal del
embargo: para poder afectar (lase, vincular un bien a un crdito) se requiere que
el que lo pide se afirme acreedor (de lo cual debe dar prueba prima facie) y no tener una
garanta especfica. Cualquier otra exigencia es una arbitrariedad. Hubiera sido bueno
que ello estuviera ms que claro en la regulacin especfica de la especfica medida
de embargo (para eso son las medidas tpicas).
Otro tanto ocurre con el secuestro judicial previsto en el primer prrafo artculo
643 del CPC. En l se establece:
Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del
derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida puede afectar a este, con el carcter de secuestro judicial, con desposesin de su tenedor
y entrega a un custodio designado por el juez.
Como se puede apreciar la desposesin y entrega a un custodio es el elemento
definidor de la medida (su contenido especfico).
Su mbito aplicativo tambin viene delimitado: las controversias sobre la propiedad
o posesin (que debera entenderse en sentido lato, es decir no solo en el caso de controversias sobre la propiedad o posesin en estricto (p.ej.: reivindicatoria) sino tambin
cuando ello est en juego indirectamente (p.ej., nulidad o resolucin de un contrato de
compraventa).
El artculo 643, sin embargo, omite tipificar el peligro. Ciertamente, lo primero
que debemos descartar es que estemos ante un peligro in re ipsa (o sea un peligro de
mera tardanza). Si es que pensamos que su mbito operativo son las controversias
de propiedad y posesin de un bien y que la medida consiste en la entrega del
bien en disputa a alguien para que lo custodie, sera fcil encontrar el peligro
cubrir la responsabilidad demandada. / En este se prescinde de estos requisitos para los casos generales, por
innecesarios insuficientes (). [El] embargo preventivo perdera seguramente gran parte de su eficacia,
si hubiera de depender de la prueba preliminar sobre aquellos hechos (cfr. en Calle. Cdigo de Procedimientos Civiles. Ob. cit., pp. 114-115.
(18) Quiz haya que evidenciar que la delimitacin del mbito operativo del embargo y sus concretos (y especficos) presupuestos son importantsimos porque el CPC considera que la intervencin es un embargo (en
rigor el embargo recae sobre bienes presentes, no futuros y en el caso de las intervenciones se embarga
lo que todava no existe: los ingresos que genera una empresa o un bien fructfero).
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ESTUDIO INTRODUCTORIO
Puede lo all establecido considerarse una medida tpica (o, como prefiere el
CPC vigente, especfica)? No ciertamente, si consideramos que una autntica medida
tpica tiene (como mnimo) los elementos que indicamos al inicio de este trabajo. En
rigor lo que all se describe es una tipologa de medida, una cuyo contenido consiste
en la anticipacin de lo que el juez va a decidir en la sentencia. En un smil trado del
derecho sustancial, podramos decir que el artculo 679 del CPC sera el equivalente del
artculo 1351 del Cdigo Civil, que tipifica lo que es un contrato y que nos permite
distinguirlo de los dems actos jurdicos (que o no son el producto de un acuerdo
entre dos o ms partes o, sindolo, no crean, ni modifican, ni extinguen una relacin
jurdica patrimonial). Pero, as como creo que nadie dude de que el artculo 1351 del
CC sea una norma general, tampoco nadie debera dudar de que el artculo 674 del
CPC tambin lo sea. Y si esto es as, la pregunta sera: qu hace una norma general
dentro de las disposiciones sobre medidas especficas? No soy yo quien puede dar
una respuesta a este interrogante. Pero lo que me parece indudable es que el artculo
674 CPC es cualquier cosa menos una medida especfica(24).
Muy bien, si esto es as, si el artculo 674 del CPC contiene una norma general,
dejmosla de lado y veamos qu tan especficas son las medidas que el CPC contempla
en el respectivo Subcaptulo, a comenzar por la asignacin anticipada de alimentos
prevista en el artculo 675 del CPC.
Su texto, conforme a las sucesivas reformas que ha sufrido la disposicin, es el
siguiente:
En el proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida de asignacin anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cnyuge, por
los hijos menores con indubitable relacin familiar o por los hijos mayores de edad
de acuerdo con lo previsto en los artculos 424, 473 y 483 del Cdigo Civil(25).
In primis, hay que reconocerlo, el artculo 675 del CPC contiene una autntica medida tpica(26): nos da su contenido (en sustancia, una pensin alimenticia provisional),
(24) Si se me permite especular un tanto, creo que el artculo 674 del CPC obedece al afn docente del CPC
(as lo reconoci, en su momento, Jorge Peyrano), es decir, que no fue intencin de sus autores normar
esta tipologa de medidas (las anticipatorias), sino solo describir lo que vena a continuacin.
(25) El texto del primer prrafo es producto de la modificacin aportada por el artculo 3 de la Ley N 29279,
(publicada en El Peruano el 13 de noviembre de 2008). El texto original del CPC era el siguiente: En el
proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida cuando es requerida por el cnyuge o por los hijos menores con indubitable relacin familiar. El juez sealar el monto de la asignacin que el obligado ha
de pagar por mensualidades adelantadas, las que sern descontadas de la que se establezca en la sentencia
definitiva. Luego, la Ley N 29803 (publicada en El Peruano el 6 de noviembre de 2011), le agreg un
(nuevo) segundo prrafo que establece: En los casos de hijos menores con indubitable relacin familiar, el
juez deber otorgar medida de asignacin anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro
de los tres das de notificada la resolucin que admite a trmite la demanda.
(26) Esta medida debi haberse colocado dentro del proceso (especial) de alimentos (como siempre estuvo y
tal como est. desde el texto original del CPC, el impedimento de ausentarse del artculo 563 del CPC,
que es, sin duda una medida cautelar personal (que es lo que queda del arraigo del Cdigo de Enjuiciamientos en materia Civil de 1852).
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nos identifica el derecho a tutelar (el derecho a los alimentos de los parientes del
demandado all indicados) y no seala el peligro a neutralizar porque la ley, simple y
puramente, lo presume de la naturaleza del derecho en juego.
Lo notable es que, a estar a su tenor, solo podran obtener esta medida los parientes del demandado all indicados (que no son todos los que tienen derecho de obtener
alimentos segn el artculo 474 del CC). Ergo, parecera que no podran obtenerla, ni
un hermano del demandado, ni, sobre todo, un hijo alimentista, ex artculo 415 del
CC. Y digo parecera, porque tal limitacin subjetiva solo podra funcionar si es que
nuestro sistema cautelar fuera totalmente tpico, cosa que, sin duda no es (lo que est
en duda es si es mixto).
En efecto, la medida del artculo 675 del CPC permite establecer la diferencia entre
un sistema cerrado de medidas cautelares y uno abierto: en uno cerrado el juez no podra
dictar una medida con el contenido del artculo 675, si es que la pidiera un hermano
del demandado o un hijo alimentista. Si lo hiciera simplemente violara la ley. En un
sistema abierto, s podra hacerlo, de presentarse, en el caso concreto, como necesaria
para asegurar la efectividad de la tutela del derecho en juego en el proceso (en el caso,
ni ms ni menos, la subsistencia digna de un ser humano).
Dicho esto pasemos al artculo 677 del CPC, cuyo primer prrafo establece que:
cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecucin anticipada de
la futura decisin final, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados
con ella. Es evidente que la disposicin es por dems vaga: qu puede significar la
ejecucin anticipada de la futura decisin final, por ejemplo, en un divorcio? Declarar, como medida temporal acaso el divorcio provisional? Establecer lo que
establece el artculo 677 del CPC es como decir, simple y puramente, nada.
Por lo dems, la disposicin (que nada dispone) es intil, pues, salvo en el caso
del proceso de separacin y divorcio por causal (sobre el cual existen dos disposiciones
gemelas: la del artculo 485 en el propio proceso de divorcio y en el artculo 680
del CPC), las medidas temporales relativas a la patria potestad, rgimen de visitas,
etc., estn regulados en el Cdigo de los Nios y Adolescentes (artculo 177).
Con todo, la pregunta es: si que no existiera el artculo 677: podra el juez dictar
medidas cautelares anticipatorias en los procesos en los que se pretenda la separacin,
divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela? Si
estuviramos en un sistema puramente tpico, no. En un sistema abierto, ello no est,
a priori, excluido.
Igual discurso puede hacerse respecto del artculo 678 del CPC, disposicin que
habilita en el proceso de nombramiento y remocin de administradores de bienes (que
es procedimiento no contencioso regulado en los artculos 769-780 del CPC) a que se
proceda a la ejecucin anticipada de la futura decisin final. Ergo, el CPC estara
autorizando a que se disponga el nombramiento de un administrador provisional de los
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ESTUDIO INTRODUCTORIO
bienes, pero, esto es lo importante, solo a los efectos de evitar un perjuicio irreparable.
Qu configura ese perjuicio irreparable? Evidentemente, estamos ante una clusula
general (o un concepto jurdico indeterminado) que per se hace que lo previsto
en el artculo 678 del CPC no sea una medida especfica y que constituye una buena
muestra de la tcnica legislativa del CPC.
Mencin aparte merecen los arts. 679 y 681. Ambas disposiciones estn referidas
a otros dos procesos especiales previstos en el propio Cdigo: el primero, al proceso
de desalojo por vencimiento de contrato o por otro ttulo que obligue a la entrega (o
sea todos los casos en que se puede pretender el desalojo, menos el de precario) y,
el segundo, al interdicto de recobrar.
El primero es bastante desorientador. En efecto, el artculo 679 establece que
procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final (o sea, claramente, el
desalojo, o sea, en lenguaje de ejecucin: el lanzamiento), cuando el demandante
acredite indubitablemente el derecho a la restitucin pretendida y el abandono del bien.
La pregunta sera si el bien ha sido abandonado (se entiende por el demandado),
a quin desalojamos? En rigor, estaramos ante un caso en el que lo que se busca no
es el desalojo, sino una autorizacin judicial para entrar en posesin del bien. Si esa
fue la intencin del legislador, debi preverlo como uno de los posibles desenlaces
del proceso de desalojo, que no por nada es un proceso especial.
Pero lo grave de la disposicin es que puede llevar al operador prctico a considerar
que la nica medida cautelar en el desalojo sera la all prevista (que por lo dems
es casi imposible, pues, por lo general, los demandados en desalojo no abandonan
precisamente el bien y si lo hacen, el proceso debera acabar, por haber cesado la
controversia, sino que ms bien se aferran a l), con la consecuencia de que
cierran la puerta a cualquier otra medida (atpica) en este tipo de procesos(27).
Otro tanto ocurre con el sorprendente artculo 681 que habilita que en un interdicto
de recobrar, el juez disponga la ejecucin anticipada de la decisin final (o sea la
reposicin en la posesin) cuando el demandante acredite verosmilmente el despojo
y el derecho (?) a la restitucin pretendida. Tambin en este caso, como en el anterior,
lo all previsto debi estar dentro de la regulacin del proceso especial. Es ms, habra
que considerar que el artculo 681 regula el verdadero interdicto, al estilo del medieval
possessorium summariissimum, en el que, frente al despojo notorio, el juez, inaudita
altera parte, dispona la reposicin del despojado en la posesin(28).
(27) V. la Res. N 080 de este libro, en el que se cita, para desestimar la pretensin cautelar del demandante
(vencedor en primera instancia), el artculo 679 del CPC.
(28) El possessorium summariissimum surgi en el Siglo XIII como una intervencin judicial en defensa del
orden pblico, medida autnticamente administrativa, de polica, no contenciosa, que hoy en da sera
incompatible con el principio del debido proceso, pues implica una tutela sin proceso. Sobre el tema,
cfr. Denti, Vittorio. Ritorno al possessorium summariissimum. En: Rivista di diritto processuale, 1963,
pp. 326-327. Cfr., igualmente, Coing, Helmut. Derecho privado europeo. Tomo I, Fundacin Cultural del
21
Con todo, resulta evidente que todas las disposiciones reseadas o debieron estar en su proceso especial o simplemente (por decoro) no debi gastarse tiempo en
siquiera escribirlas.
Notariado, Madrid, 1996, pp. 363-364; Salvioli, Giuseppe. Storia della procedura civile e criminale.
II, Hoepli, Milano, 1927, p. 347.
(29) Quiz sea bueno recordar que el CPC no naci con el texto indicado, sino que en su primigenia versin (la
publicada el 4 de marzo de 1992) estableca: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez
dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin por el demandado
es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se conceder cuando no resulte
aplicable otra prevista en la ley.
(30) En rigor el artculo 682 dice reposicin de la situacin cuya alteracin. Aqu hay algo que no corre:
una innovacin (o sea, cambio) no necesariamente consiste en una reposicin (que es un regresar a una
situacin anterior).
22
ESTUDIO INTRODUCTORIO
perjuicio irreparable) y antitticas (en cuanto con una se innova, y con la otra se
conserva).
Pero, antes de sacar conclusiones, veamos las medidas especficas que el legislador
consider que deba rotular como innovativas, comenzando por el artculo 683 que en
el proceso de interdiccin habilita al juez (incluso de oficio) a dictar la medida cautelar
que exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada. Su indeterminacin es
tan evidente que me exime de cualquier otra consideracin(31).
Le sigue el artculo 684, que contiene una de las medidas ms antiguas de nuestra
familia jurdica, aquella que un tanto en todos lados se llama denuncia de obra nueva
y de dao temido, que en el CPC de 1912 estuvo prevista en el interdicto de obra
nueva (y vala tambin para el de obra ruinosa) y que nos hace tocar con la mano la
arbitrariedad de distinguir las medidas temporales sobre el fondo de las innovativas
y las de no innovar.
En efecto, el artculo 684 permite que el juez, frente a una obra nueva que daa la
propiedad o la posesin del demandante (y que por ello se pretende su demolicin),
disponga la paralizacin de los trabajos de edificacin. Es que esa paralizacin
(que es una suspensin), no adelanta (en parte) la decisin final? Es que esa
paralizacin a la par que innova la situacin de hecho, tambin la conserva?
Pero sin duda el pice de la perplejidad se alcanza cuando se observa el contenido
de los artculos 685 y 686.
En efecto, el primero establece:
Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el
juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio
irreparable.
Mientras que el segundo:
Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, as como la preservacin
y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el
juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situacin
presentada.
Sera posible encontrar a alguien que considere que estas son medidas especficas?
(31) La medida tpica en los procesos de interdiccin est prevista en el artculo 567 del CC (El juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona
cuya interdiccin ha sido solicitada y designarle un curador provisional), por lo que el artculo 683 del
CPC es ms que superfluo. Sobre el nombramiento de curador interino, este libro recoge muchas resoluciones y cada una merecera un anlisis particular (v. las Res. N 092 y 124).
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24
ESTUDIO INTRODUCTORIO
tenemos todos los ingredientes para considerar que nuestro sistema es, ms all de las
apariencias, un sistema atpico. Un sistema que, en definitiva, le otorga al juez aquello
que Chiovenda llam poder general de cautela.
(32) En particular, la N 016, en la que en juez deneg disponer la anotacin de una sentencia, porque, ni ms
ni menos, el artculo 673 del CPC solo se refiere a la anotacin de la demanda (!!!).
(33) Esta lectura del equvoco mensaje del CPC, es lo que ha determinado que en la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo (hoy artculo 40 del TUO) se establezca: Son especialmente procedentes en el proceso
contencioso-administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar. Sobre esta disposicin
seala Priori, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, 4 ed., Ara
Editores, Lima, 2009, p. 264 que: En el proceso contencioso-administrativo pueden ser solicitadas cualquiera de las medidas cautelares reguladas en el Cdigo Procesal Civil, siendo especialmente procedentes
las medidas de innovar y de no innovar. Ello quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas
medidas en el proceso civil se pierde en el proceso contencioso-administrativo, debindose ms bien considerarse como generalidad, y, nos atrevemos a decir, de especial procedencia.
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Ciertamente, como se evidenci al inicio, lo ms sano no es tener un sistema totalmente atpico, por lo que sera bueno hacer un llamado al legislador para que ponga
un poco de orden en casa y redisee todo nuestro (hasta el momento catico) cuadro
de medidas cautelares, tipificando bien las que deban serlo (en particular en cuanto al
peligro a neutralizar) y otorgndole al juez solo el poder (residual) de dictar medidas
cautelares en supuestos autnticamente no previstos por la ley.
Cuando as se haga, podremos decir realmente que tenemos un sistema mixto,
que a la par que nos da la seguridad jurdica de las medidas tpicas, es lo suficientemente flexible como para no privar a priori de tutela cautelar a quien realmente la
necesita.
26
PRIMERA PARTE
MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO CIVIL
2009-2010
CAPTULO I
generalidades
001. Medida cautelar: Tiene como caracterstica la provisionalidad y una finalidad asegurativa
Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la medida cautelar se
encuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva; siendo una de sus caractersticas principales la previsoriedad, esto es, que la medida cautelar tiene una funcin temporal
dentro del proceso; as, a diferencia de las resoluciones de fondo
que s tienen vocacin de estabilidad, las medidas cautelares por
ser un instrumento del instrumento solo pueden existir cuando
el instrumento (el proceso principal de fondo) exista y persista la
necesidad de la medida.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL DE LIMA
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 1589-09
Lima, 17 de setiembre de 2009
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PRIMERO:
A que, viene en apelacin la resolucin nmero cuatro de fecha veinticuatro
de abril del dos mil nueve que resuelve declarar improcedente el pedido formulado por el Procurador Pblico adjunto a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Economa y finanzas, continuando el proceso segn su estado;
SEGUNDO:
A que, son fundamentos de la apelacin que el juzgado desestim su pedido
sealando que la concedida es una medida cautelar y no la ejecucin anticipada de la sentencia (...), la misma que ha sido dictada debidamente motivada
y sustentada por los dispositivos legales en ella glosados, por consiguiente el
pedido formulado deviene en improcedente;
TERCERO:
A que, mediante sentencia de fecha veintinueve de diciembre del dos mil
cinco obrante a fojas sesenta y uno del presente cuaderno, el a quo resuelve
declarar fundada en todos sus extremos la demanda y ordena al Ministerio de
Economa y finanzas que en el plazo de diez das cumpla con disponer el pago
del incremento en los ingresos de los docentes de las universidades pblicas, por
el periodo comprendido entre el primero de junio y el veintisiete de noviembre
de dos mil siete conforme a los montos establecidos en el anexo 1 de la Ley
N 29137, con costos;
CUARTO:
A que, emitida la sentencia antes citada, la demandante Federacin Nacional
de Docentes Universitarios del Per - FENDUP solicita medida cautelar a fin de
que se ordene provisionalmente al emplazado el cumplimiento de lo dispuesto
en la Ley N 29137, la cual ha sido precisada mediante la Ley N 29223; y en
consecuencia se disponga el pago de los porcentajes de homologacin docente
de los meses de junio, julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre del 2008,
con la totalidad de los beneficios correspondientes; ordenando que transfiera las
partidas presupuestales correspondientes a las universidades pblicas del pas, a
efectos que procedan con el pago de los porcentajes de homologacin docente
de los meses antes descritos. Que a ello, el a quo emite la resolucin nmero
uno de fecha veinte de enero del presente ao mediante el cual se concede la
medida cautelar solicitada;
QUINTO:
A que, mediante escrito de fecha seis de abril, el procurador adjunto a cargo
de los asuntos judiciales del Ministerio de Economa y Finanzas solicita se deje
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sin efecto la medida cautelar; as, mediante resolucin cuatro, la misma que viene
en grado, el a quo declara improcedente su pedido debido a que conforme se
advierte de la resolucin uno de fecha veinte de enero se dict medida cautelar
en mrito a lo dispuesto por el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional y
en merito a lo dispuesto por los artculos 611 y 615 del Cdigo Procesal Civil,
la medida en una medida cautelar y no una de ejecucin anticipada del proceso,
la misma que ha sido dictada debidamente motivada y sustentada;
SEXTO:
A que, respecto al presente caso, debe tenerse en cuenta que la finalidad de
la medida cautelar se encuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva; siendo una de sus caractersticas principales la previsoriedad,
esto es, que la medida cautelar tiene una funcin temporal dentro del proceso;
as, a diferencia de las resoluciones de fondo que s tiene vocacin de estabilidad, las medidas cautelares por ser un instrumento del instrumento solo pueden
existir cuando el instrumento (el proceso principal de fondo) exista y persista la
necesidad de la medida, esta caracterstica la interpretamos del artculo 619 del
Cdigo Procesal Civil; artculo que si bien est desubicado, nos hace traslucir
que cuando se resuelve el principal en modo definitivo y favorable al titular de
la medida, la medida cautelar es, como ya dijimos, absorbida por la decisin
de fondo; por lo que, en ese sentido, advirtindose que mediante sentencia de
vista de fecha nueve de junio del dos mil nueve obrante a fojas ciento treinta y
siguientes, este Superior Colegiado ha resuelto declarar concluido el proceso sin
declaracin sobre el fondo, ordenando al demandado cumpla con lo establecido
en el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia emitida en el Expediente
N 0023-2007-PUTC de fecha quince de octubre del dos mil ocho; en ese sentido,
y por lo expuesto en lneas precedentes, carece de objeto emitir pronunciamiento
en el presente caso en vista de que el proceso principal ha concluido;
RESOLUCIN:
Por tales consideraciones resolvieron: CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto a la presente apelacin por las razones expuestas en la
parte considerativa de -la presente resolucin; proceda secretaria conforme al
artculo 383 del Cdigo Procesal Civil, en los seguidos por la Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per contra el Ministerio de Economa y
Finanzas sobre accin de cumplimiento;
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SEGUNDO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por
importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables.
TERCERO: La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa
opinin, pero no obliga a resolver al juez en decisin final en atencin a la medida dictada con antelacin. Asimismo es provisoria, porque tiene una duracin
limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque est relacionada con
el fallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automticamente la medida
cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando
inicio a la ejecucin forzada. El carcter instrumental de la medida recae en
que nace al servicio del proceso definitivo, est siempre subordinada a un fallo
definitivo, aun cuando preceda al proceso.
CUARTO: Que, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar
es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo
que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del
acto sealado como atentatorio de derechos constitucionales.
QUINTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el dao irreparable que podra
ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso principal. Que, es
de sealarse que dichos presupuestos debern concurrir en forma conjunta.
SEXTO: Que, en el presente caso, debe referirse que quien ha solicitado
la medida cautelar, es el tercero legitimado Jos Vallejo, quien es hijo del ejecutado Jos Antonio Vallejo Huamn, en este sentido, si se tiene en cuenta que
segn lo previsto en el artculo seiscientos ocho del Cdigo Procesal Civil, las
medidas cautelares estn destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisin
definitiva, debe comprenderse que el legitimado para solicitarla es el ejecutante
por ser quien incoa la accin y no el ejecutado quin es el obligado a cumplir
lo que es materia de pretensin, por consiguiente, no corresponde estimar la
solicitud presentada, mxime si se tiene en cuenta que segn la razn emitida
por el Secretario de la Sala, se observa que el estado del expediente principal
es el de encontrarse en la etapa de ejecucin.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolucin apelada nmero uno de fecha veintiocho de
diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas ciento treinta y ocho, mediante la cual se
RECHAZA la medida cautelar peticionada. En los seguidos por CORPORACIN
FINANCIERA DE DESARROLLO contra MARIA TUCCIO ZEGARRA contra
EJECUCIN DE GARANTAS; NOTIFQUESE Y DEVULVASE.-
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003. Medida cautelar: Tiene por finalidad el aseguramiento de una futura decisin correspondiendo al
juez dictar la ms pertinente
No resulta procedente analizar los requisitos para la obtencin
de una medida cautelar contenidos en el artculo 611 del Cdigo Adjetivo citado, por lo estando al pedido formulado por
la accionante y sobre todo al estadio procesal de la causa, el
a quo debe dictar las medidas pertinentes a fin de garantizar el
cumplimiento de la decisin final.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
POMAREDA CHVEZ-BEDOYA
Resolucin N
Expediente N 087-2010
Demandante : Huamn Fernndez, Edelisa
Demandado : Centro Comercial Unicachi S.A.
Materia
: Anulabilidad de Acto Jurdico
Procedencia : 25 Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
De causa
: 24 de marzo de 2010
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AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el seor Bustamante Oyague, por sus Fundamentos, y ATENDIENDO: adems PRIMERO: Es materia de apelacin la resolucin nmero uno, de fecha veinticinco
de julio del dos mil ocho, que declara improcedente la medida cautelar genrica solicitada; SEGUNDO: Del presente cuaderno de embargo se aprecia que
mediante la solicitud de fojas dos mil veintisiete y siguientes, se peticiona se conceda medida cautelar genrica a efectos de que se nombre un administrador judicial
provisional de la Junta de Propietarios del Centro Comercial De Fbrica, en tanto
no se nombre definitivamente mediante convocatoria judicial al Presidente y dems
miembros de la junta Directiva; sealando que dicha peticin se efecta a efectos de
evitar se consumen actos de disposicin en perjuicio de todos los propietarios de bienes
de carcter exclusivo que conforman el centro comercial referido; TERCERO: En
primer trmino es de referir que el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, prescribe
que el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva (...), dictar medida cautelar ()
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal,
por su parte el artculo 608 del mismo cdigo prev que toda medida cautelar esta
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PARTE CONSIDERATIVA
PRIMERO: De acuerdo al artculo 750 del Cdigo Procesal Civil, aplicable
supletoriamente a los procesos constitucionales, se requiere el otorgamiento de
facultades especiales para realizar todos los actos de disposicin de derechos
sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones,
desistirse del proceso y de la pretensin, allanarse a la pretensin, conciliar,
transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representacin procesal y para los dems actos que exprese la
ley. El segundo prrafo del artculo indicado establece que, el otorgamiento de
facultades especiales se rige por el principio de literalidad, no presumindose
la existencia de facultades especiales no conferidas explcitamente.
SEGUNDO: La solicitud de una medida cautelar dentro de un proceso de
amparo. implica un acto de disposicin de derechos sustantivos de la demandante
que la solicita, dado que si luego de concedida, la resolucin final no reconoce
el derecho reclamado en la demanda, el sujeto afectado por la medida cautelar
puede promover la declaracin de responsabilidad, la que de ser acogida por
el Juez conllevara la liquidacin y ejecucin de los daos y, si el juzgador lo
considera necesario, la imposicin de una multa no mayor de diez Unidades de
Referencia Procesal (artculo 16 del Cdigo Procesal Constitucional). De esta
manera, podran quedar comprometidos los bienes de la parte que la solicit.
TERCERO: En este orden de ideas, para solicitarse una medida cautelar a
travs de apoderado en un proceso constitucional como el presente, es necesario
que este cuente con las facultades especiales para solicitar dicha medida, y de
esta manera, comprometer implcitamente los bienes de su representada ante la
posible responsabilidad que se pudiera generar.
CUARTO: En el presente caso, la solicitud cautelar ha sido peticionada por
Portalia S.A. a travs de su apoderado Jaime Fernando Checa Callegari, quien
sustenta su representacin en la Partida N 12166591 del Registro de Personas
Jurdicas de Lima.
QUINTO: En este orden de ideas, corresponda que la a quo califique si
don Jaime Fernando Checa Callegari cuenta o no con facultades especiales
para peticionar medidas cautelares en representacin de Portalia S.A., en todo
caso, debi declarar inadmisible la solicitud de conformidad con el artculo 426
inciso 1) del Cdigo Procesal Civil concordante con su artculo 75, por lo que
al haberse resuelto el pedido cautelar sin verificarse previamente que el apoderado cuente con las facultades especiales requeridas, se ha incurrido en vicio
de nulidad que debe ser declarado en aplicacin de los artculos 171 y 176 del
mencionado texto legal.
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PARTE RESOLUTORIA:
Por estos fundamentos, de conformidad con el artculo 364 del Cdigo
Procesal Civil, declararon NULA en todos sus extremos la Resolucin N 1 del
Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 27 de noviembre de 2008, obrante en copias certificadas de fojas 243 a 247, que resolvi conceder la medida cautelar de
suspensin del acto violatorio; ORDENARON que se califique debidamente la
solicitud cautelar presentada, teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos
precedentes; en los seguidos por Portalia S.A. contra el Jockey Club del Per y
otros, sobre proceso de amparo - cuaderno cautelar; notificndose, oficindose
y archivndose oportunamente por Secretara.
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007. Medida cautelar: Solo puede recaer en bienes y derechos de las partes, mas no sobre un proceso buscando su suspensin
Se advierte en el caso de autos que mediante la medida cautelar
solicitada no se pretende afectar bienes de las partes vinculadas
por la relacin material o de sus sucesores, as como tampoco
pretende recaer sobre algn derecho vinculado a dichas partes
ni sus sucesores, la medida cautelar solicitada, en buena cuenta,
pretende recaer sobre un proceso a travs de la suspensin del
mismo, lo cual no puede ser objeto de afectacin de acuerdo
a lo establecido por el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 01582-2009
Lima, 7 de setiembre de 2009
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Que el a quo incurre en error al sealar que no se cumple con el presupuesto de la apariencia del derecho para conceder la medida cautelar, teniendo
como nico fundamento para tal decisin el que no se haya emitido sentencia
en el cuaderno principal.
Que se ha vulnerado el derecho a la debida motivacin de las resoluciones
judiciales.
SEGUNDO: Que, como es de verse de la solicitud cautelar de fojas treinta y
nueve, Milagros Acostupa Ochoa peticiona que el amparo del artculo seiscientos
ochenta y dos del Cdigo Procesal Civil se le conceda medida cautelar innovativa, a
travs de la cual se disponga que el Titular de la Primera Fiscala Superior Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, Jorge Luis Cortes Pineda, se abstenga
de conocer o resolver cualquier medio impugnatorio o avocarse al conocimiento de
incidencias o actuaciones que se generen en torno a los hechos que son objeto de
investigacin por parte de la tercera Fiscala Provincial Penal Especializada en Delitos
de Corrupcin de Funcionarios, hasta que el proceso principal sea resuelto.
TERCERO: De acuerdo al artculo 139 inciso 5) de la Constitucin Poltica
del Estado, es principio y derecho de la funcin jurisdiccional y en general,
garanta de la administracin de justicia y elemento del debido proceso la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.
CUARTO: Tal disposicin guarda concordancia con las exigencias contempladas en los incisos 3) y 4) del primer prrafo y el segundo prrafo del artculo 122
del Cdigo Procesal Civil, segn la modificatoria del artculo 1 de la Ley N 27524,
conforme a los cuales toda resolucin debe contener, bajo sancin de nulidad:
5. La mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolucin con
las consideraciones, en orden numrico correlativo, de los fundamentos de hecho
que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho con la cita de la norma
o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de la actuado;
4. La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de
todos los puntos controvertidos. Si el juez denegase una peticin por falta de
algn requisito o por una cita errnea de la norma aplicable a su criterio, deber
en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;
QUINTO: Es legtima la exigencia de motivar debidamente una resolucin,
puesto que de esa manera, quienes acuden al Poder judicial, y en general, el pueblo
peruano del cual emana la potestad de administrar justicia conocern las razones
por las cuales sus jueces han amparado o desestimado las pretensiones que ante ellos
se ventilan, evitndose adems la adopcin de decisiones arbitrarias.
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SEXTO: Es as que para acceder a una medida cautelar resulta necesario determinar la concurrencia de la verosimilitud del derecho invocado y
el peligro en la demora, supuestos que resultan esenciales en toda solicitud
cautelar, de acuerdo a lo previsto en el artculo seiscientos once del Cdigo
Procesal Civil.
STIMO: De la apelada se observa que el juzgador al momento de calificar la
solicitud cautelar, ha sustentado su decisin sealando en el considerando tercero:
En el presente caso, en los autos principales an no se ha emitido sentencia por tanto no se ha realizado el anlisis de los hechos con el contraste de
los medios probatorios aportados; con que verosimilitud de derecho invocado
presupone que el juzgador asuma un grado de nivel de conviccin respecto de
lo solicitado en base a los hechos expuestos y medios probatorios aportados al
proceso, siendo que en el presente caso no fluye de los actuados la apariencia
del derecho por lo que la solicitud debe desestimarse.
OCTAVO: Por lo antes expuesto, al advertirse que el juzgador desestima la
solicitud cautelar basndose en la ausencia de sentencia en el principal y la carente
valoracin en dicho cuaderno de los medios probatorios se colige que se ha realizado un indebido anlisis sobre la concurrencia del requisito de la verosimilitud del
derecho invocado, habida cuenta que para determinar o no su concurrencia no es
necesario previamente la emisin de una sentencia ni que se haya realizado en el
principal, la valoracin de los medios probatorios aportados, por el contrario, para
determinar o no la misma, debe efectuarse una cognicin sumaria, limitada a un inicio de probabilidades y de verosimilitud, cuyo resultado, en todos los casos, no tiene
valor de declaracin de certeza sino de hiptesis, por lo que, al no haber cumplido el
a quo con efectuar un adecuado anlisis sobre los elementos de la medida cautelar,
evidencindose adems una carente motivacin que contraviene la Constitucin del
Estado y las normas procesales, se ha incurrido en vicio de nulidad insalvable prevista en el artculo ciento setenta y uno del Cdigo Procesal Civil, merece declararse
nula la resolucin cuestionada, puntualizando (pie los considerandos precedentes no
constituyen adelanto de opinin del Colegiado.
POR ESTAS RAZONES:
DECLARARON NULA la resolucin apelada nmero uno de fecha uno de
marzo de dos mil diez, obrarte a fojas setenta y tres, mediante la cual se rechaza la
solicitud cautelar; ORDENARON que el Juez de la causa emita nueva resolucin
teniendo en cuenta las consideraciones precedentes. En los seguidos por MARA
ACOSTUPA OCHOA contra JORGE LUIS CORTEZ PINEDA sobre ACCIN
DE AMPARO - MEDIDA CAUTELAR; NOTIFQUESE Y DEVULVASE.-
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en tanto no concluyan con resolucin definitiva los procedimientos administrativos que la recurrente sostenga con la finalidad de impugnar o cuestionar tal
deuda tributaria;
SEGUNDO: Los fundamentos de apelacin se centran en: 1) El Juzgado no
toma en cuenta que las deudas que estn sujetas a cobranza coactiva ya agotaron
todos los trmites administrativos, y en consecuencia de acuerdos al Cdigo
Tributario, estos adeudos tienen la condicin de exigibles correspondindose
su cobranza coactiva. 2) El proceso de conocimiento que el contribuyente sigue
utilizando sobre declaracin judicial, se encuentra por ser resuelto en la sptima
Sala Civil de la Corte de Lima, y sus pretensiones ya fueron desestimadas por
dicha sala al resolver que los juzgados civiles son incompetentes para ventilar
sus pretensiones; c) El Juez no ha tomado en cuenta que no existe verosimitud
del derecho en supuesto abuso de derecho si sus elementos conformantes son
materias controvertidas en el presente proceso; con respecto a la requisitos de
peligro en la demora e irreparabilidad del perjuicio, seala que el Juez debi de
analizar cada uno de los requisitos de la solicitud, el mismo que le hubiera permitido llegar a la conclusin de conceder la medida cautelar no son susceptibles
de ser llamadas ciertas y contundentes y menos observar un peligro en la demora.
TERCERO: El artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, establece
se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio
en los procesos de amparo, habeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo
establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia en el derecho, peligro en la demora y que el pedido
cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin: su
procedencia y trmite y ejecucin dependern del contenido que la pretensin
constitucional intenta y del adecuado aseguramiento de la decisin final, a cuyos
extremos deber limitarse.
CUARTO: Conforme lo establece el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil
El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra
habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de
este. Con lo cual se entiende que la medida cautelar solicitada debe tener una
relacin directa con aquello que se pretende en la demanda principal y cuyo
cumplimiento debe asegurarse.
QUINTO: Que, de la lectura de la demanda modificada a fojas 220 de los
presentes actuados, se advierte que el petitorio principal consiste en que la
demandada Sunat, se abstenga de realizar cobros y afectacin del patrimonio
de Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo, en tanto no
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la garanta que debe prestar quien obtiene una medida cautelar, a los fines de
responder caso de haber solicitado dicha medida sin derecho o haberse excedido
en su peticin, es decir, tiende a cubrir la responsabilidad por los daos y perjuicios que puedan ocasionarse a la parte contraria, destinataria de la medida;
CUARTO: Que en segundo lugar, es de destacar que quien grada la calidad
y monto de la contracautela es el Juez, debiendo tener en cuenta como pauta
para ello, la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del
caso, siendo evidente que a mayor verosimilitud, menor ser la importancia de
la contracautela y viceversa; QUINTO: Que en el caso de autos, el a quo no
ha efectuado anlisis alguno respecto de los argumentos del recurrente vertidos
en su solicitud cautelar que evidencie que previamente se realiz un juicio de
verosimilitud del derecho invocado, que a su vez sirva como pauta para determinar recin la forma y grado de la contracautela, tenindose en cuenta que
ambos extremos verosimilitud y contracautela van de la mano en el sentido
que, cuanto mayor resulte la credibilidad del derecho en cuya virtud se procede,
menos gravosa ser la contracautela y a la inversa, siendo del caso precisar que
tambin debe ser objeto de anlisis la inminencia o probabilidad de acaecimiento
de los posibles perjuicios a resguardar; que por estas consideraciones y en atencin a lo dispuesto en el artculo 122 inciso 3 y 171 del Cdigo Procesal Civil,
DECLARARON NULA la resolucin nmero cinco de fecha quince de agosto
del dos mil ocho obrante que resuelve que previamente el solicitante ofrezca
contracautela suficiente que asegure el resarcimiento de los daos y perjuicios
que pueda ocasionar su ejecucin, la misma que debe consistir en una Carta
Fianza hasta por el monto que asciende su petitorio y ORDENARON: Que
el Juez de la causa expida nueva resolucin en atencin a las consideraciones
precedentes y los devolvieron; DISPUSIERON: Que secretara cumpla con lo
dispuesto en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
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TERCERO: Que en principio, es de establecerse que el artculo seiscientos doce del Cdigo Procesal Civil, seala toda medida cautelar importa
un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable, por ello, para
acceder a una medida cautelar es indispensable determinar la concurrencia
de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris,
que significa la apariencia de certeza del acto sealado como atentatorio
de derechos constitucionales.
CUARTO: Que asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la
demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el dao irreparable
que podra ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso
principal. Que, es de sealarse que dichos presupuestos debern concurrir en
forma conjunta.
QUINTO: Que, es de verse de la resolucin cuestionada, que el Juzgador
sustenta su decisin indicando: QUINTO: (...) si bien las acciones invocadas
tienen el carcter de imprescriptibles, la situacin controversial que se plantear en la futura demanda, de acuerdo con lo expuesto, conlleva a su vez a la
necesidad de proceder al anlisis de validez de los acuerdos adoptados por la
referida empresa a travs de los cuales sus socios celebraron los continuos actos
de disposicin de las acciones (...) aspectos cuya elucidacin de acuerdo con
la Ley de Sociedades estn reservados al trmite de un proceso especial y ante
Juez de otro especialidad, razones por las cuales se colige que en el presente caso
no se acredita en forma idnea la existencia de verosimilitud o de apariencia
en el derecho que los pretensores invocan para el otorgamiento de las medidas
peticionadas.
SEXTO: La congruencia exige que medie identidad entre la materia, partes
y hecho de una litis y lo resuelto por la decisin jurisdiccional que la dirima,
por ello, es que tiene que existir congruencia entre lo pretendido y lo que declara el Juez en su fallo, conforme a lo consagrado en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
STIMO: Que, por lo antes expuesto, se puede advertir que al a quo ha
inobservado la disposicin contenida en la normativa antes descrita, puesto que
en principio ha sustentado el rechazo de la solicitud cautelar al considerarse incompetente por razn de la materia del futuro proceso principal y sin embargo,
adiciona a sus fundamentos el supuesto de no encontrarse acreditado el requisito
de la verosimilitud del derecho: cuestin que no corresponda analizarse si es que
se consideraba incompetente para el conocimiento de los autos, en consecuencia,
se colige que el Juzgador ha violentado lo previsto en el inciso sexto del artculo
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ciento uno, segundo sector de la Tablada de Lurn del distrito de Villa Mara del
Triunfo; INTEGRNDOLA precisaron que a medida cautelar otorgada es en
forma de DEPSITO; y se REVOCARON en el extremo que nombra domo
Retenedores a los propios propietarios del inmueble afectado, REFORMNDOLA los nombraron DEPOSITARIOS, con lo dems que contiene, y ordenaron
que por secretara se d cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 383 del
Cdigo Procesal Civil.- En los seguidos por Juan Carlos Cobeas Palco contra
Flix Guillermo Salgado y otro sobre Indemnizacin (Cuaderno de apelacin).-
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016. Medida cautelar: Puede solicitarse una de tipo innominada que asegure la forma ms adecuada que
garantice la decisin definitiva
Debe precisarse que si bien nuestro Cdigo Adjetivo contempla
de manera expresa en el artculo 673 la figura de la anotacin
de demanda, mas no la anotacin de sentencia, tambin es
cierto que el referido cuerpo normativo regula las medidas
cautelares atpicas en el artculo 629, es as que adems de las
medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista,
pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento
de la decisin definitiva.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. TORRES VENTOCILI.A
POMAREDA CHVEZ-BEDOYA
Resolucin N
Expediente N 462-10
Lima, 5 de mayo de 2010
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019. Medida sustentada en sentencia favorable: No corresponde al juez analizar si la sentencia contiene
un fallo extra petita
Estando vigente la sentencia dictada que le sirve de fundamento,
no corresponde en el presente incidente cautelar, analizar si la
referida sentencia es nula o extra petita, pues ello deber ser
materia de pronunciamiento en su momento al analizarse el
fondo de la cuestin controvertida en el principal mediante la
apelacin de sentencia.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
MARTNEZ ASURZA
AGUIRRE SALINAS
Resolucin N
Expediente N 00005-2009
Lima, 23 de noviembre de 2009
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se debe tener en cuenta que, de conformidad adems con el artculo 615(1) del
Cdigo Procesal Civil, para ese supuesto, el solicitante est exonerado de los
requisitos contenidos en los incisos 1 y 4(2) del artculo 610 del Cdigo Procesal
Civil, (Cuarta consideracin); STIMO: A que, por tanto, en caso de existir
una sentencia favorable y de acuerdo a la norma legal ltima citada, si no es
requisito que la solicitud cautelar contenga la exposicin de los fundamentos de
la pretensin cautelar ni el ofrecimiento de contracautela, por consiguiente, la
resolucin a dictarse tampoco requiere que el Juzgador emita pronunciamiento
en cuanto a estos extremos, que no son materia de la solicitud; entendindose
que la verosimilitud del derecho invocado lo da la misma sentencia favorable
que le sirve de fundamento; por consiguiente, no existe vicio alguno de nulidad
respecto a la alegada falta de fundamentacin de la medida cautelar concedida;
OCTAVO: A que, asimismo, estando vigente la sentencia dictada que le sirve
de fundamento, no corresponde en el presente incidente cautelar, analizar si la
referida sentencia es nula o extra petita, pues ello deber ser materia de pronunciamiento en su momento al analizarse el fondo de la cuestin controvertida
en el principal apelacin de la sentencia, incluida la declaracin de dejar sin
efecto los contratos materia de lite, como consecuencia del pronunciamiento
emitido; NOVENO: A que, respecto a que una medida cautelar anterior fue
declarada infundada por la Corte Superior, es de sealarse que, si bien, esta Sala
Civil. se pronunci revocando una medida cautelar concedida con anterioridad
por el mismo rgano jurisdiccional de origen, no es menos cierto que, como se
aprecia de las copias de fojas 298 a 307, esta fue dictada cuando el proceso recin
se iniciaba y el Colegiado no encontr acreditada la verosimilitud del derecho
invocado, habida cuenta que en autos no se encontraba recaudada una instrumental; asimismo, se debe tener en cuenta que, de conformidad con el artculo
612(3) del Cdigo Procesal Civil, toda medida cautelar es de carcter provisoria,
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galera (bien fructfero), mientras que la recaudacin ser sobre las rentas
percibidas (frutos civiles);
CUARTO: Que, es de indicar que en el presente caso nos encontramos en
la etapa de ejecucin de sentencia, conforme se aprecia de lo establecido en la
resolucin nmero trece, de fecha ocho de marzo de dos mil diez, obrante a fojas
veintisiete, y estando a que el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil prescribe
que el Juez puede conceder medidas cautelares destinadas al cumplimiento de la
decisin definitiva, y existiendo una decisin firme sobre el fondo de la litis, se
desprende que no es procedente el pedido de otorgamiento de medidas cautelares
o el pedido de variacin de las mismas, debido a la existencia de una sentencia
con la calidad de cosa juzgada, por lo que, debe desestimarse la apelacin presentada por Francisco Godofredo Caldern Quillatupa;
III. PARTE RESOLUTIVA:
Por estas consideraciones: CONFIRMARON la resolucin nmero cuatro,
de fecha veinte de julio de dos mil diez, obrante de fojas sesenta y siete a sesenta
y ocho, que declara Improcedente la variacin de la medida, dejando a salvo su
derecho para que lo haga valer debidamente conforme a ley;
Hgase saber y devulvase; en los seguidos por Francisco Godofredo Caldern Quillatupa con Centro Comercial Unicachi S.A. sobre Anulabilidad de
Acto Jurdico (Cuaderno Cautelar).
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021. Oposicin: No puede fundarse en los aspectos fcticos y jurdicos planteados, correspondiendo en ese
caso el recurso de apelacin
En tal sentido, cuando en va cautelar se formula una oposicin
contra la medida dictada, los argumentos que sustentan dicha
oposicin no pueden fundarse en la realizacin de un nuevo
examen de los aspectos tcticos y jurdicos que oportunamente
fueron planteados y a la vez evaluados en la resolucin que
la concedi, puesto que en tales casos el mecanismo procesal
idneo y legalmente previsto es el recurso de apelacin.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 1247-2010
Lima, 22 de setiembre de 2010
AUTOS Y VISTOS; En mayora, interviniendo como Ponente el Juez Superior Romero Daz.
MATERIA DE RECURSO:
Viene en apelacin la Resolucin N 8 del Cuaderno Cautelar, emitida con
fecha 22 de marzo del ao 2010, obrante en copias certificadas a fojas 355 y 356
del presente Cuaderno de Apelacin, que resolvi declarar IMPROCEDENTE
la oposicin a la medida cautelar.
PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Mediante Resolucin N 01 del Cuaderno Cautelar, se dict la
medida cautelar de anotacin de demanda en los registros pblicos que solicit
Susana Hasembank Armas [fojas 206].
SEGUNDO: Contra la citada medida cautelar dictada, la emplazada Maria Isabel
Hasembank Armas ha formulado oposicin de conformidad con el artculo 637 del
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SEGUNDO: Que, corresponde a este Colegiado la revisin y anlisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular,
continuar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el
artculo 364 del Cdigo Procesal Civil, y el artculo 637 de dicho cuerpo legal,
modificado por el artculo nico de la Ley N 29384, publicada el 28 de junio
de 2009, prescribe que: La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la
solicitud. (...) Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma
conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa
pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La
resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo;
TERCERO: Que, la apoderada de Mara Isabel Hasemback Armas interpone apelacin mediante escrito obrante de fojas trescientos sesenta y dos
a trescientos sesenta y ocho, indicando que la recurrida incurre en errores de
derecho dado que el a quo no explica el motivo por el cual se ha ordenado trabar
medida cautelar en la mayora de inmuebles que no van a poder ser restituidos,
pues ya no pertenecen a los demandados sino a terceros de buena fe que los han
adquirido legalmente, por lo que, el Juzgador debi advertir que la naturaleza
del conflicto se ha tornado contenciosa, en tal sentido, no existe la probabilidad
que la demanda sea declarada fundada en tanto no se puede restituir lo que no
es de ellos, de otro lado, precisa que dos de los inmuebles no pueden ser restituidos dado que han sido adquiridos judicialmente por Mara Isabel Hasemback
Armas mediante el proceso de prescripcin adquisitiva, en tal sentido, no existe
la verosimilitud del derecho;
CUARTO: Que, con fecha veintids de enero de dos mil diez, Mara Isabel
Hasemback Armas, mediante escrito obrante de fojas doscientos setenta a doscientos ochenta y ocho, interpone oposicin contra la resolucin nmero uno de
fecha veintitrs de setiembre de dos mil nueve, que dicta la medida cautelar de
anotacin de la demanda en los Registros Pblicos, sustentando su pedido en el
artculo 637 del Cdigo Procesal Civil, por no verificarse de manera concurrente
todos los presupuestos cautelares que exige la ley de la materia, dado que se
abri la sucesin judicial de Susana Hasemback Armas, habindose dividido sus
bienes entre sus cinco hermanos, y cuarenta y seis aos despus la demandante
regres para reclamar lo que le corresponde, de esta manera, es imposible que
se declare el cese de su declaracin de ausencia porque de acuerdo a la normatividad actual su estado jurdico se inserta en la categora de muerte presunta,
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pues si no fuera as, sus herederos no hubiesen podido disponer de sus bienes,
por lo que, no se puede revertir un estado jurdico (ausencia) que segn la ley
actual ya no existe, asimismo, indica que lo que la demandante debi pedir es la
reivindicacin del patrimonio a travs de un proceso contencioso y no la restitucin del mismo en una litis no contenciosa, pues se suscita toda una discusin
en torno a la titularidad de los bienes, lo que no ha ocurrido en el presente caso,
adems, agrega que es imposible jurdicamente pedir la restitucin de algunos
bienes adquiridos por prescripcin adquisitiva de dominio;
QUINTO: Que, del anlisis del presente cuadernillo de apelacin, y de lo
expuesto en los considerandos precedentes, se advierte que lo que pretende la
apelante con la oposicin planteada es que el a quo efecte indirectamente un
pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la materia as como que se realice un nuevo examen de los elementos fcticos y jurdicos que oportunamente
fueron planteados, al cuestionar el cese de la declaracin de ausencia as como
la va aplicable para analizar la controversia referida a la discusin en torno a la
titularidad de los bienes. Siendo que dichos planteamientos deben ser analizados
por el aquo al momento de resolver la controversia existente en el expediente
principal, debe desestimarse la apelacin interpuesta por la apoderada de Mara
Isabel Hasemback Armas, mxime cuando no apel oportunamente la resolucin
nmero uno, de fecha veintitrs de setiembre de dos mil nueve, que dicta la medida cautelar de anotacin de la demanda en los Registros Pblicos, y estando
adems que dicha medida no implica una limitacin efectiva a la transferencia
y disposicin de bienes;
DECISIN:
Por cuyas razones: MI VOTO porque se CONFIRME la resolucin nmero ocho del cuaderno cautelar, de fecha veintids de marzo de dos mil diez,
obrante de fojas trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y seis,
que resolvi declarar Improcedente la oposicin a la medida cautelar; Hgase
saber y devulvase conforme a lo establecido en el artculo 383 del Cdigo
Procesal Civil; en los seguidos por Susana Hasemback Armas con Mara Isabel
Hasemback Armas y otros sobre Declaracin Judicial.-
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022. Oposicin: Debe sustentarse en la carencia de los requisitos para conceder la medida cautelar
Los argumentos del apelante que pretenden cuestionar el
pronunciamiento del seor juez no sustentan la carencia de
los requisitos para conceder la medida cautelar ordenada por
el juez.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N 3
Expediente N 1375-2009 (1502-2010)
Lima, 6 de noviembre de 2010
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sido declarados herederos del fallecido Eduardo Riera Ferraro, agregando que
se le ha lesionado el derecho de propiedad y el debido proceso, no habiendo el
a quo motivado la recurrida, que no cuenta con los fundamentos de hecho ni de
derecho que sustente el rechazo de la oposicin planteada:
II. PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Que, corresponde a este Colegiado la revisin y anlisis
exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular, confirmar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el
artculo 364 del Cdigo Procesal Civil y el artculo 370 de dicho - cuerpo legal
precisa que cuando la apelacin es de un auto, la competencia del superior solo
alcanza a este y a su tramitacin;
SEGUNDO: Que, mediante resolucin nmero cuatro, de fecha cinco de
agosto dos mil nueve, el a quo rechaza la medida cautelar solicitada por Vernica
Mara Riera Salem, Eduardo Rodolfo Riera Salem y Mara Rosario Graciela
Salem, la misma que es declarada nula mediante resolucin de vista de fecha
catorce de octubre de dos mil nueve, en la cual expresamente detalla en el quinto
considerando de fondo: De los recaudos que conforman el presente cuaderno
cautelar se advierta verosimilitud, esto es apariencia del derecho reclamado, en
atencin a los documentos anexados, as como de los fundamentos expuestos en
la solicitud cautelar, lo cual guarda correspondencia con las medidas peticionadas,
as como con el futuro proceso a interponer, asimismo, se observa necesidad
de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del
proceso y del estado de insatisfaccin del derecho sobre el que se contiende en
el juicio de mrito a interponer; de manera que concurren los requisitos para
la concesin de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la
pretensin principal;
TERCERO: Que, mediante resolucin nmero ocho, de fecha cinco de
marzo de dos mil diez; obrante de fojas trescientos trece a trescientos diecisis,
el a quo admite la medida cautelar solicitada dado que cumple con los requisitos para que sea concedida conforme al artculo 611 del Cdigo Procesal Civil,
respecto a la verosimilitud, peligro en la demora y razonabilidad, resolviendo:
1.- Disponer la inscripcin de anotacin preventiva de la resolucin cautelar en
la Partida Electrnica N 03028449 del Registro de Personas Jurdicas de Lima,
correspondiente a Tres Maras, as como en el libro Matricula de Acciones de
dicha entidad, haciendo constar que los solicitantes darn inicio a un proceso
judicial de Accin Petitoria de Herencia y Accin Reivindicatoria respecto de
los derechos y acciones de dicha empresa; 2.- Disponer que los actuales accionistas de la empresa Tres Maras se abstengan de realizar cualquier tipo accin o
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posibles actos de transferencia, disposicin u otros que afecte las acciones de las
cuales son titulares correspondientes a dicha empresa mientras dure el proceso
judicial a ser iniciado; 3.- Admitir la contracautela de naturaleza real ofrecida
por los solicitantes hasta por la suma de Cuarenta Mil Nuevos Soles respecto de
los derechos y acciones que les corresponde en el predio inscrito en la Partida
Nmero 41284870 del Registro de Predios de Lima; habiendo sido integrada
mediante la resolucin nmero nueve, de fecha diecinueve de marzo de dos mil
diez, obrante a Cojas, trescientos veintiuno, por la cual dispone que los demandados se abstengan de realizar actos de disposicin, transferencia, o afectacin
de los bienes de la empresa Tres Maras mientras dure el proceso judicial:
CUARTO: Que, mediante escrito obrante de fojas trescientos cincuenta
y dos a trescientos cincuenta cuatro, Luis Riera Daz presenta oposicin indicando que las medidas cautelares de inscripcin de la anotacin preventiva en
la partida de los registros pblicos y en el libro de matrcula de acciones son
innecesarias, pues aduce que no existe peligro en la demora, debido a que los
derechos sucesorios son imprescriptibles, de otro lado, la recurrida en su cuarto
considerando indica que la oposicin no debe ampararse, pues la resolucin nmero ocho se ha efectuado principalmente en base a lo resuelto por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante resolucin de fecha
14 de octubre de 2009:
QUINTO: Que, respecto de los agravios planteados es de indicar que el
Colegiado de la Primera Sala Civil de Lima mediante la resolucin de fecha
catorce de octubre de dos mil nueve, declar nula la resolucin nmero cuatro,
de fecha cinco de agosto de dos mil nueve; en mrito de la cual el aquo emite la
resolucin nmero ocho, de fecha cinco de marzo de dos mil diez, que es materia
del recurso de oposicin que plantea la parte demandada apelante adems, los
argumentos del apelante que pretenden cuestionar el pronunciamiento del seor
Juez no sustentan la carencia de los requisitos para conceder la medida cautelar
ordenada por el Seor Juez al emitir la resolucin nmero ocho:
III. PARTE RESOLUTIVA:
Por estas consideraciones: CONFIRMARON La resolucin nmero veinte,
de fecha veinte de mayo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos sesenta y
uno, que rechaza la oposicin peticionada por Luis Riera Ferraro y otros;
Hgase saber y devulvase conforme al artculo 383 del Cdigo Procesal
Civil; en los seguidos por Vernica Maria Riera Selem con Luis Riere Ferraro
y otros sobre Peticin de Herencia.
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025. Medida cautelar: No puede dictarse para suspender efectos de una resolucin judicial firme de otro proceso
Mediante la medida cautelar interpuesta pretende suspender
los efectos de una resolucin judicial expedida dentro del
proceso de ejecucin de garantas, sin embargo de las pruebas
anexadas no se advierte la verosimilitud del derecho invocado puesto que los argumentos que se esgrimen, como son la
cancelacin de la obligacin principal o la connivencia entre
las partes para el otorgamiento del crdito constituyen medios
de defensa que debieron ser alegados en el propio proceso de
ejecucin de garantas, no pudindose adems, conceder la
medida cautelar solicitada para suspender los efectos de una
resolucin judicial firme, expedida por un rgano competente,
en atencin a lo dispuesto por el artculo 139, inciso 2 de la
Constitucin Poltica.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 2124-2009
Lima, 25 de noviembre de 2009
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FuNDAMENTOS DE LA SALA
PRIMERO: Es de verse de la solicitud cautelar de folios ciento doce y siguientes, que don Mximo Roberto Lavi Zapata, pretende se le otorgue medida
cautelar de no innovar, a fin que se ordene la suspensin de la Convocatoria a
Remate Pblico ordenada por el Tercer Juzgado Comercial de Lima, mediante
la resolucin nmero cincuenta y cuatro, del veintiuno de abril del dos mil
nueve, siendo que, los actos de remate se efectuaran los das primero y tres de
junio del ao en curso, a horas tres de la tarde y once y treinta de la maana,
respectivamente, los mismos que iban a recaer sobre los inmuebles de propiedad
del recurrente ubicados en el Departamento nmero doscientos trece, del Jirn
Puerto Etn nmero cien noventa, Surco, y los estacionamientos nmeros sesenta y sesenta y cinco ubicados en el Jirn Puerto Etn nmero ciento noventa,
Surco. Aprecindose adems de la solicitud cautelar que el demandante precisa
que la futura demanda a interponer consiste en nulidad de hipoteca, cancelacin
de hipoteca e indemnizacin por abuso del derecho de ejecucin de hipoteca
cancelada, respecto de los inmuebles precitados que adquiri.
SEGUNDO: A partir de folios ciento catorce y siguientes, el solicitante esgrime los hechos que sustentan la verosimilitud de su derecho, entre ellos:
i) La hipoteca constituida por Promotora La Castellana S.A. a favor EDPYME
RAZ S.A. (en mrito a la cual se ha dispuesto el remate de los inmuebles de
su propiedad) recay sobre la parcela rstica del Fundo Talara, ubicada en el
Sector A-2, del Distrito de Surco, sin embargo, ahora se pretende rematar departamentos totalmente acabados afectado a terceros de buena fe (como lo es
recurrente); ii) El crdito otorgado a Promotora La Castellana S.A. de parte de
EDPYME RAZ S.A. por el monto de US$ 400,000.00 dlares americanos se
encontraba cancelado al doce de junio del dos mil uno; lo cual se corrobora de
la carta del veintitrs de enero del dos mil tres remitida por EDPYME RAZ
S.A. a la Promotora La Castellana S.A., por la cual se anexa el Historial de
Crdito al treintiuno de diciembre del dos mil dos; asimismo con la carta de
Promotora La Castellana de fecha veintisiete de enero del dos mil tres; con la
solicitud ante INDECOPI de inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de
la Empresa Promotora La Castellana, de fecha diecinueve de enero del dos mil
tres, entre otros documentos; iii) A lo expuesto, el solicitante agrega que existe
una connivencia entre la Promotora La Castellana S.A. y EDPYME RAZ S.A.,
a fin de simular el otorgamiento de crditos, lo cual se advierte del Atestado
nmero 1288-DIRINCRI-PNP/DIVIDE-09, del diecisiete de setiembre del dos
mil tres y el proceso penal seguido ante el Trigsimo Stimo Juzgado Penal de
Lima, Expediente nmero 606-03, sobre fraude en la administracin de personas
jurdicas.
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TERCERO: De conformidad con el artculo 684 del Cdigo Procesal Civil, El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin
de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la
forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del
derecho invocado; 2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable:
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
CUARTO: En el presente caso, el solicitante persigue que no se lleven a
cabo los remates de los inmuebles de su propiedad, ordenados por el Tercer
Juzgado Comercial de Lima, mediante la resolucin nmero cincuenta y cuatro, del veintiuno de abril del dos mil nueve, quiere decir, mediante la medida
cautelar interpuesta pretende suspender los efectos de una resolucin judicial
expedida dentro del proceso de ejecucin de garantas nmero 09515-2007, sin
embargo de las pruebas anexadas no se advierte la verosimilitud del derecho
invocado puesto que los argumentos que se esgrimen, como son la cancelacin
de la obligacin principal o la connivencia entre la Promotora La Castellana S.A.
y EDPYME RAZ S.A. para el otorgamiento del crdito constituyen medios de
defensa que debieron ser alegados en el propio proceso de ejecucin de garantas,
no pudindose adems, conceder la medida cautelar solicitada para suspender los
efectos de una resolucin judicial firme, expedida por un rgano competente, en
atencin a lo dispuesto por el artculo 139, inciso 2 de la Constitucin Poltica.
QUINTO: Asimismo cabe sealar que no existe tampoco verosimilitud del
derecho en cuanto el solicitante alega que se afect una parcela rstica y ahora
se pretende rematar departamentos totalmente acabados, afectando su derecho
de propietario, puesto que a tenor del artculo 1101 del Cdigo Civil la hipoteca
se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios
(); en el caso de autos, se tiene que el inmueble hipotecado es uno al cual se
han integrado nuevos elementos fsicos (como lo son los departamentos y estacionamientos), siendo ello as, el departamento y estacionamientos del recurrente
del inmueble hipotecado no son unos distintos, independientes o singulares, del
resto del inmueble, toda vez que el mismo solicitante seala que la empresa la
Promotora La Castellana no ha efectuado la independizacin correspondiente,
por lo que son parte integrante del bien hipotecado, al que se extiende la hipoteca, en tal contexto, es de aplicacin lo dispuesto por los artculos 1101 y 1102
del Cdigo Civil.
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CAPTULO II
REQUISITOS
026. Requisitos de la medida: Deben concurrir copulativamente segn la doctrina
Debido al carcter instrumental, provisorio y variable de toda medida
cautelar, esta solo podr ser dictada siempre y cuando concurran
copulativamente los tres requisitos reconocidos por la doctrina, a
saber: [1] La apariencia de la fundamentabilidad del derecho discutido, entendida como la posibilidad de que esta exista y no como
una incontrastable realidad que solo se lograr conocer, al agotarse
el trmite respectivo; [2] El peligro en la demora de tutela efectiva (o
del efecto satisfactorio), el cual consistir en un temor fundado en la
configuracin de un dao a un derecho cuya proteccin se persigue,
y que, de no hacerlo en forma inmediata, se correr el riesgo de que
permanezca incumplida; [3] Que, el pedido cautelar sea adecuado
o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin, es decir,
cuando se repara en la razn de ser de la medida cautelar.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Cuarta Sala Civil de Lima
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 1268-2009 (MC)
Lima, 7 de setiembre de 2009
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027. Verosimilitud del derecho: Improcedencia de la medida por fundarse la pretensin en una norma derogada
Se tiene que en nuestro ordenamiento jurdico civil el derecho
preferente para la adquisicin de un bien que se concedi
al arrendatario es el que, en su momento, estableci el inciso
uno del artculo 1599 del Cdigo Civil y que, actualmente, se
encuentra derogado por el inciso c) de la Primera Disposicin
Final del Decreto Legislativo nmero 757, Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversin Privada, este colegiado considera
que el a quo actu de modo vlido al desestimar por improcedente la solicitud cautelar por no devenir necesaria y urgente.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 0134-2010
Lima, 7 de abril de 2010
AUTOS y VISTOS; con la intervencin como ponente de la seora Tvara
Martnez por sus fundamentos pertinentes-, y, ATENDIENDO adems: Primero: Que, en el presente proceso es materia de impugnacin por Parte del solicitante de la medida cautelar la resolucin nmero uno, de fecha veinte de octubre
de dos mil nueve, corriente de fojas 36 a 37 de autos, que declara improcedente
solicitud que este presentara; Segundo: Que, as, debe anotarse que, con su
solicitud cautelar corriente de fojas 26 a 35 de autos, el recurrente pretende que
se dicte medida cautelar de anotacin de demanda en los Registros Pblicos
a fin de ponerse en conocimiento de terceros mediante la publicidad registral
la existencia del proceso principal de ineficacia de contrato de compraventa
que, en fecha dieciocho de junio de dos mil siete, celebrara de una parte Leticia
de la Caridad Ricardo Martnez del Carmen y, de otra parte, Glamour Digital
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada; refiere que tal anotacin
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028. Apariencia del derecho: Se desvirta si durante el trmite de la medida la pretensin es desestimada.
La jueza que vena ventilando el proceso principal emiti Sentencia declarando infundada la demanda de Impugnacin de
Acuerdos; asimismo rechaz el recurso de apelacin interpuesto
contra la aludida sentencia, disponiendo el archivamiento del
proceso, por lo que se ha desvirtuado en definitiva la apariencia
del derecho requerido por el artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
TORRES VENTOCILLA
BARRERA UTANO
Resolucin N
Expediente N 84-2010
Cuaderno Cautelar
Lima, 14 de mayo de 2010
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autos del presente cuaderno cautelar se aprecia que de acuerdo a cmo ha sido
planteado el pedido cautelar por el apelante, no se acredita ni genera la conviccin necesaria respecto a que se haya cumplido de manera suficiente con el
requisito de verosimilitud del derecho respecto a la probabilidad de existencia
del derecho a fin de embargar en forma de retencin por la suma de ochenta y
siete mil quinientos dlares americanos sobre las cuentas bancarias de la Comunidad Industrial Fbrica de Calzado Peruano S.A. y sobre los derechos de crdito
en posesin de terceros (Universidad Tecnolgica del Per S.A.C.), mxime al
tiempo transcurrido desde la presentacin de la medida cautelar fuera de proceso
embargo en forma de retencin, que data de junio de dos mil nueve hasta la
actualidad, teniendo en cuenta la razn del Secretario de la Sala de fecha seis de
abril de dos mil diez, en el que seala que no existe en trmite ante el Juzgado
ningn expediente principal; por tanto, al no concurrir el requisito de verosimilitud no es necesario analizar ni pronunciarse en torno al peligro de la demora
de la solicitud planteada; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolucin
nmero uno, de fecha dos de julio de dos mil nueve, obrante de fojas cincuenta
y uno a cincuenta y cuatro, que declara Improcedente la solicitud cautelar presentada por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo; consentida y/o ejecutoriada que
sea la presente; en los seguidos por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo sobre
Medida Cautelar.
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030. Verosimilitud del derecho: No se cumple si los fundamentos del solicitante requieren un anlisis de fondo
La verosimilitud debe ser apreciada a partir de la evidencia de
inminente amenaza o violacin de un derecho constitucional,
situacin que no aparece manifiestamente determinada en autos, toda vez que los fundamentos de la pretensin precautoria
requieren de un anlisis de fondo, a efectos de determinar la
existencia de la supuesta vulneracin constitucional contenida
en el auto anulatorio del recurso de casacin, cuestionado va
proceso constitucional de amparo.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA CIVIL DE VACACIONES
S.S. GMEZ CARBAJAL
UBILLS FORTINI
AMPUDIA HERRERA
Resolucin N
Expediente N 175-2010
Lima, 22 de febrero de 2010
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cualquier accin o un posible acto de transferencia, disposicin o cualquier otro que afecte, de cualquier modo, las acciones de las cuales son
titulares, correspondientes a dicha empresa, durante el lapso que dure el
proceso judicial sucesorio a ser a su vez iniciado y a su vez se abstengan
de realizar aquellos actos que puedan generar la posible disposicin,
transferencia o afectacin de cualquier bien de la referida empresa Tres
Maras durante el lapso que dure el proceso judicial.
Sealan que la futura demanda a interponer ser la de peticin de herencia y accin reivindicatoria de bienes hereditarios, al ser los emplazados
accionistas de la empresa Tres Maras sobre la cual consideran tener
un derecho sucesorio, al no habrseles reconocido en su momento como
accionistas de dicha empresa antes de la muerte de su padre y esposo.
2. El artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, modificado por Ley N 29384
precepta que: El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel
que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda.
El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado
el proceso o dentro de este. Todas las medidas cautelares fuera de proceso,
destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse
ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares
dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar.
La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la
decisin definitiva.
3. Toda medida cautelar tiene carcter instrumental, es provisional y variable,
esta solo podr ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los
requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artculo 611 del
Cdigo Procesal Civil modificado por Ley N 29384, entre ellos, la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la emisin de una decisin
preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra
razn justificable y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensin, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita
la adopcin de tal medida; que adems es menester tener presente que la
medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia
futura de ah su carcter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe
estar necesaria y directamente vinculada a la actuacin del derecho sustancial
cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger.
4. Para la concesin de una medida cautelar es exigible entre otros el cumplimiento de uno de los requisitos entre ellos la apariencia del derecho invocado, es decir la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho llamada
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como si la peticin cautelar tuviera como objeto solicitar la prrroga del contrato
cuando ello no es as. El solicitante refiere que la peticin es la siguiente: Que el
Jockey Club del Per se abstenga de perturbar el normal desenvolvimiento de
las actividades que Simulcasting hasta que se resuelva en definitiva el presente
proceso de incertidumbre jurdica; alega que lo peticionado guarda relacin
existente con lo que ha sido materia de debate en el proceso principal, esto es, en
base a la pretendido que se interprete jurisdiccionalmente si la sexta clusula del
contrato faculta al Jockey Club del Per a resolver en forma unilateral, mediante
carta notarial y antes del plazo de vencimiento, el contrato de administracin
celebrado con el suscrito, sin cumplir el procedimiento que dispone el artculo
129 del Cdigo Civil; Cuarto: que el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil
seala lo siguiente: El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal
y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dictar medida cautelar en
la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto
y la prueba presentada por el demandante, aprecie los siguientes requisitos:
1.) La verosimilitud del derecho invocado, 2) La necesidad de la emisin de una
decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier
otra razn justificable; 3) Contracautela y 4) Adecuacin es decir que la medida
solicitada debe corresponder a la naturaleza de la pretensin principal; de no
ser as el juez puede adecuarla; Quinto: que la verosimilitud en el derecho, no
implica un examen jurdico riguroso, sino que basta con que el derecho de que
se trate tenga o no apariencia de verdadero, y en el caso en concreto el solicitante indica que existe una sentencia favorable en razn que la mencionada
clusula sexta no faculta al Jockey Club del Per a resolver en forma unilateral
el contrato en mencin; Sexto: que el peligro en la demora - periculum in mora,
implica la necesidad de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia
de un dao evidente que pueda ser originado precisamente por la demora en
resolver la accin principal y que el rgano jurisdiccional est en la obligacin
sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho que aparece como vulnerado;
aduce que se puede alterar la situacin de hecho y de derecho existente al momento de presentarse la demanda a travs de actos y/o actuaciones materiales
que perturben el normal desenvolvimiento; Stimo: que el artculo 629 del
Adjetivo indica que adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo
y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista,
pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin
definitiva; Octavo: que analizando el primero de los requisitos descritos en el
quinto considerando, es de precisar que en el caso de autos no se evidencia el
cumplimiento de este no siendo suficiente lo alegado por la parte; y en cuanto
al segundo - peligro en la demora o periculum in mora el solicitante argumenta
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039. Peligro en la demora: Se cumple si concurre la necesidad de tutela por el estado de insatisfaccin del
derecho reclamado
Se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora
a causa de las posibles dilaciones del proceso y del estado de
insatisfaccin del derecho sobre el que se discute en el juicio
de mrito
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAL
TORRES VENTOCILLA
BARRERA UTANO
Resolucin N
Expediente N 347-2010
Demandante : Valenzuela Verau, Romn Pompeyo
Demandado : Sucesin Manuel Moreyra Paz Soldan y Anglica Loredo Figari
Materia
: Prescripcin Adquisitiva
Procedencia : 17 Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
De causa
: 27 de abril de 2010.
Lima, 27 de abril de 2010
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1. Que solicit la medida cautelar de inscripcin de la demanda ante la inminencia del acaecimiento de un perjuicio irreparable, estando acreditada
fehacientemente la apariencia del derecho invocado.
2. Que la prescripcin solicitada se refiere a una parte del terreno que aparece
inscrito en la Ficha Registral N 07018112 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, y nicamente sobre 141,82 m2 y si bien en la solicitud cautelar
se ha consignado errneamente una extensin mayor (145.00 m2) ello no es
fundamento suficiente para rechazar la solicitud cautelar, mxime si se trata
de un defecto subsanable
3. Que la pretensin discutida en el proceso principal est referida a derechos
inscritos, en consecuencia la medida cautelar puede consistir en la anotacin
de la demanda en el registro respectivo, adems que solo se est solicitando
la inscripcin provisional.
4. El cuarto considerando hace alusin a dos aspectos, el primero, a la discrepancia en cuanto al rea que se refiere y el segundo a la propiedad que
ostentan los demandados respecto del inmueble sublitis, pero concluye que
an no se ha establecido porcentaje que a cada uno le corresponde, cuando
la discrepancia se debi a un error en la designacin del rea, habindose
emplazado a todos los propietarios con derecho inscrito.
III. CONSIDERACIONES DE FONDO:
1. El artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, precepta que todo juez puede, a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisin definitiva.
2. Toda medida cautelar tiene carcter instrumental, es provisional y variable,
esta solo podr ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los
requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita
la adopcin de tal medida; que adems es menester tener presente que la
medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia
futura de ah su carcter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe
estar necesaria y directamente vinculada a la actuacin del derecho sustancial
cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger, as como a la razonabilidad
de la medida.
3. De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte
verosimilitud, esto es una probable apariencia del derecho reclamado, en
atencin a los recaudos anexados y que se detallan en la demanda cuya copia obra de folios 05 a 13, lo cual guarda correspondencia con el petitorio
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error de derecho, pues infringe lo normado en el artculo 637 del Cdigo Adjetivo;
TERCERO: El ordenamiento procesal civil faculta al juez, a pedido de parte, dictar
medida cautelar, antes o durante el trmite de un proceso, destinada a asegurar el
cumplimiento de una decisin definitiva, siempre que de lo expuesto y de la prueba
anexada a la solicitud correspondiente, considere verosmil el derecho invocado
y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o
por cualquier otra razn justificable(4). Para tal efecto, y si bien toda medida cautelar se expide y ejecuta bajo cuenta, costo y riesgo del solicitante, corresponde
al juzgador verificar la concurrencia de los requisitos y formalidades establecidos
en la ley procesal y cuidar que su procedencia no afecte los derechos e intereses
de terceras personas ajenas a la relacin procesal. CUARTO: De la revisin de la
resolucin impugnada se aprecia que esta, en efecto, se basa, esencialmente, en que
no se ha sustentado los argumentos referidos al peligro en la demora, pues solo se
ha sealado la demora que pueda significar el trmite procesal, .argumento que no
persuade al juzgado de la necesidad impostergable de dictar prevencin cautelar;
QUINTO: Si se tiene en cuenta que la medida cautelar importa un prejuzgamiento
y es provisoria, instrumental y variable artculo 612 del Cdigo Procesal Civil,
y cuya finalidad es la de asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, no
resulta razonable que se exija la presentacin de elementos probatorios que acrediten la existencia de hechos o situaciones reales o concretas respecto del peligro
en la demora, para recin considerar necesaria la decisin preventiva, como s
se requiere para determinar la verosimilitud del derecho invocado; SEXTO: El
peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo, est referido a la
simple posibilidad de que por el transcurso del tiempo que tome la tramitacin
y culminacin del proceso, la parte emplazada pueda disponer del bien o de los
bienes que son materia de la pretensin y tomen imposible la ejecucin de la decisin, en especial si se tiene en cuenta el tipo de medida peticionado embargo en
forma de inscripcin que por su naturaleza concentra mayormente su exigencia
en la acreditacin de la verosimilitud del derecho invocado. Por los fundamentos
expuestos, en aplicacin de lo dispuesto por los artculos 171 y 173 del Cdigo
Procesal Civil, declararon NULA la resolucin nmero uno, de fecha diez de marzo
del ario en curso, corriente a folios ciento diez, que declara improcedente la medida
cautelar formulada por Elas Snchez Arce y Luca Chacn Valdivia, debiendo
el aquo proceder conforme a lo indicado en los considerandos precedentes: en
los seguidos por Elas Snchez Arce y Luca Chacn Valdivia contra la sucesin
Erlinda Navarro Iparraguirre, sobre prescripcin adquisitiva (Medida Cautelar).
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044. Peligro en la demora: Implica la amenaza del tiempo para el derecho y el hecho de que el demandado
impida el cumplimiento de lo pretendido
Respecto al peligro a la demora, este requisito est relacionado con
la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del
tiempo, entre el inicio de la relacin procesal hasta la expedicin
de la sentencia definitiva, no solo se sustenta en la posibilidad de
que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido por el
accionante sino tambin por el solo transcurso del tiempo este se
convierte en una amenaza que merece una tutela especial.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL DE LIMA
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente 2195-2009
Lima, 18 de noviembre de 2009
AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente la seora Tvara
Martnez: y ATENDIENDO:
PRIMERO: A que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno
de fecha siete de julio del dos mil nueve obrante a fojas setenta y ocho que
resuelve declarar improcedente la medida cautelar solicitada;
SEGUNDO: A que, son fundamentos de la apelacin que en la resolucin
venida en grado se evidencian vicios insubsanables que afectan las exigencias
mnimas del debido proceso, del principio de legalidad y consecuentemente
atenta contra la tutela jurisdiccional efectiva en merito a que la decisin no se
ajusta a derecho y menos rene las condiciones de fondo y forma que exige el
inciso 5 del artculo 139 del texto Constitucional: en efecto el artculo 121 del
Cdigo Procesal Civil prescribe que las resoluciones deben ser motivadas pero
motivar no consiste simplemente en enunciar las normas que se aplican a una
decisin. Que el Juzgador al emitir la cuestionada resolucin en el considerando
sexto seala que la parte demandante no ha demostrado en forma fehaciente el
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dao irreparable que le puede causar el transcurso natural del presente proceso,
por lo tanto, requiere la ejecucin anticipada de la pretensin demandada, lo que
es falso pues se ha precisado y probado el haber sido nombrado por el MTC y
no ser reincorporado, su situacin en todo contexto llmese familiar y otros, ha
devenido en un caos, habiendo demostrado tambin que la demandada viene
reincorporando a varios trabajadores e inclusive en oficios que adjunt en su
peticin cautelar. Que el juzgador tampoco ha querido considerar lo adjuntado
en su demanda con respecto a la Ley N 29059, en su 4ta disposicin; que no se
ha querido considerar sus pruebas adjuntadas con respecto a las jurisprudencias
emitidas por el Tribunal Constitucional;
TERCERO: A que, el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional seala
que: Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio
en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo
establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido
cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin.
Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin solo es concedida
sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares
que declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la
apelacin es con efecto suspensivo (...).
CUARTO: A que, es importante sealar que las medidas cautelares son la
modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los
bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurdica los cuales por
falta de custodia, se podra frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse. Las
medidas cautelares tienen su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad
de las partes en el juicio y evitar que se convierta el ilusoria la sentencia que
ponga fin al proceso, busca asegurar de forma preventiva el resultado prctico
o la eficacia de la sentencia a expedirse. Podemos decir adems que se entiende
como tales a las medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte
vencedora no quede burlada en su derecho. La finalidad de la medida cautelar, es
darle la seguridad al solicitante de la medida, que lo ordenado en la sentencia va
a ser cumplido o ejecutado oportunamente, es decir, que no solo se va a obtener
una mera declaracin como sentencia, sino que la misma sea efectivizada. Se
puede decir que la finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar, subsidiaria
de los procesos de cognicin o de ejecucin, buscar la satisfaccin del derecho
del pretensor o la reparacin del dao producido: el efectivo cumplimiento de
la sentencia. radica la importancia de la medida cautelar, toda vez que es necesario darle pragmatismo a la sentencia que se expida y no que solamente se le
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045. Peligro en la demora: Debe observar el dao irreparable que podra generarse de no resolverse oportunamente la causa
Asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la
demora, denominado periculum ni mora, que viene a ser
el dao irreparable que podra ocasionarse al no resolverse
oportunamente la pretensin del demandante en el expediente
principal, y, adems, el pedido cautelar debe ser el adecuado
para garantizar la eficacia de la pretensin: que, es de sealarse
que dichos presupuestos debern concurrir en forma conjunta y
uniforme, de acuerdo al artculo 611 del Cdigo Procesal Civil.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
POMAREDA CHVEZ-BEDOYA
Resolucin N
Expediente N 2409-2009
Lima, 9 de marzo de 2010
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SM (fajas cuarenta y siete) de fecha veintiuno de marzo de dos mil siete, el Ministerio de Energa y Minas precisa que la Empresa de Servicios Santa Mnica
S.R.L. mediante recurso N 1578916 de fecha 15 de diciembre de 2005 cumpli
con remitir la informacin del accidente incapacitante del trabajador Mario
Huerta Gotera ocurrido el 8 de diciembre de 2005 dentro de las instalaciones
mineras, ello en nada enerva, sobre la posibilidad de poder analizar la concurrencia de los requisitos de las medidas cautelares a efectos de poder conceder
la solicitud cautelar.
NOVENO: Que, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el juez debe realizar una estimacin o clculo de probabilidad que le
permita persuadirse que el derecho, cuya cautela se pide, existe en principio.
Por ello, en cuanto a la concurrencia de este requisito, sin emitir una declaracin de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisin de sentencia, es
de verse del Acta de Inspeccin de fojas ciento noventa, su fecha ocho de mayo
de dos mil seis, que un representante del Ministerio de Trabajo, se constituy
al centro de trabajo denominado Empresa de Servicios Santa Mnica S.R.L.
ubicado en las instalaciones de la Empresa Doe Run, en donde el Ingeniero de
Seguridad de la referida empresa, manifest que la guarda de seguridad en el
tramo donde accident el trabajador Mario Soler Huerta Cotera no exista al
momento del accidente, asimismo, se precisa que la guarda de seguridad en el
lugar del accidente ha sido colocado despus del accidente, de otro lado, del
Formato de Solicitud de Evacuacin de fojas doscientos diecinueve, de los
Certificados Mdicos de fojas doscientos veintids y doscientos veintitrs y de
los Reportes de Safety And Industrial Higiene Department de fojas doscientos
treinta y siete y doscientos cincuenta y cinco, se estima la existencia de indicios
que conllevan a formar conviccin en el Colegiado de que la prdida del brazo
derecho del accionante, se ha originado como consecuencia de las carentes
medidas de seguridad con las que contaban las empleadoras emplazadas, lo que
origin un riesgo constante en el bienestar de los trabajadores que ejercan las
labores encomendadas; en este sentido, es que se aprecia la concurrencia de las
probabilidades de la existencia del derecho que se reclama.
DCIMO: De otro lado, el peligro en la demora es la constatacin por
parte del Juez que, si no concede de inmediato la medida cautelar a travs de
la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que este jams
se ejecute con eficacia.
DCIMO PRIMERO: Respecto a la concurrencia de este requisito, el cual
es cuestionado en los agravios a) y b), se considera que dado el trmite lato por
el cual deben transitar los procesos de conocimiento, como es el que nos ocupa
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047. Peligro en la demora: Existe cuando han transcurrido meses sin haberse hecho cumplir lo resuelto
administrativamente
En cuanto al peligro en la demora, debemos sealar, que efectivamente pese al tiempo transcurrido desde la expedicin de
la Resolucin Ministerial que autoriza la reubicacin del actor
en su centro de trabajo, a la fecha de la solicitud de la medida
cautelar han transcurrido 10 meses aproximadamente sin que
la emplazada haya procedido con dicha reubicacin; por lo
que el presupuesto del peligro en la demora est acreditado.
PRIMERA SALA CIVIL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 34601-2009-35
Lima 29 de octubre de 2010
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TERCERO: Asimismo, el Tribunal Constitucional en la STC Nmero 25442099- PC/TC, en cuanto a las medidas cautelares en los procesos de cumplimiento
sostiene que: Los procesos constitucionales, a partir de su configuracin en la
Norma Fundamental y en el Cdigo Procesal Constitucional, as como en la
jurisprudencia emitida por este Colegiado, debe buscar, entre otros. la eficacia
de los derechos fundamentales que estn siendo conculcados. En el caso del
cumplimiento, los derechos en juego segn lo sealado en el fundamento 10 de
la STC N 0168-2005-PC/TC es el de defender la eficacia de las normas legales
y actos administrativos. Por lo tanto, cuando se solicita uno medida camelar,
debe buscarse una tutela anticipada de su eficacia. CUARTO: La verosimilitud
del derecho invocado aparece de modo manifiesto de las instrumentales que en
copia corren de fojas 19 a 21, 22 a 24 y 25 a 27, presupuesto de fondo que incluso
es reconocido por el impugnante en su recurso de apelacin que en fotocopia
certificada obra de fojas 123 a 129; adems, no existe discusin respecto a que
la demanda principal de cumplimiento, ha sido admitida a trmite. QUINTO:
En cuanto al peligro en la demora, debemos sealar, que efectivamente pese al
tiempo transcurrido desde la expedicin de la Resolucin Ministerial Nmero
946-2008-MTC/01, del 31 de diciembre de 2008, que autoriza la reubicacin
del actor en su centro de trabajo, a la fecha de la solicitud de la medida cautelar
ha transcurrido 10 meses aproximadamente sin que la emplazada haya dado
procedido con dicha reubicacin; por lo que el presupuesto del peligro en la
demora est acreditado; siendo adems que la medida cautelar en los trminos
concedidos resulta adecuada con los fines perseguidos en este proceso de cumplimiento. SEXTO: Finalmente, cabe sealar que el argumento expuesto en el
recurso de apelacin que copiado corre de fojas 123 a 129, en el sentido que no
la parte demandada no tendra presupuesto para cumplir con la reincorporacin
del actor, deber ser expuesta en el proceso principal puesto que est vinculada
a uno de los aspectos de fondo de la controversia. STIMO: Por las consideraciones glosadas y en virtud del artculo 15 Cdigo Procesal Constitucional:
CONFIRMARON la resolucin apelada, nmero 01, de fecha 28 de octubre
de 2009, corriente en fotocopia certificada de fojas 114 a 116, que concede
medida cautelar; con lo dems que contiene; sin perjuicio de lo resuelto, el juez
debe evitar la dilacin de esta ejecucin aplicando de oficio los apercibimientos
de ley, y de ser el caso remitir copia al Ministerio Pblico para que acte de
acuerdo a sus atribuciones. En los seguidos por JOS MANUEL RODRGUEZ
QUIROZ con MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES
sobre PROCESO DE CUMPLIMIENTO (Medida cautelar). Debiendo el rea
de Secretaria de esta Sala Superior proceder de conformidad con lo pisto en el
segundo prrafo de artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
166
Resolucion N
Expediente N 1155-2010
Lima, 25 de octubre de 2010
AUTOS y VISTOS; e interviniendo como Juez Superior ponente el Seor
Jaeger Requejo
ANTECEDENTE
Que, viene en grado de apelacin CON EFECTO SUSPENSIVO la Resolucin N 01 de fecha 22/12/2009, corriente de fojas 45, en el extremo que declara
IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; y
ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, de conformidad a lo sancionado en el artculo 611 del
Cdigo Procesal Civil, debidamente modificado por el artculo nico de la Ley
N 29384, publicada el 28 de junio de 2009: El Juez, atendiendo a la naturaleza
de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva,
dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
1) La verosimilitud del derecho invocado; 2) La necesidad de la emisin de una
167
decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier
otra razn justificable: 3) La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
SEGUNDO: Que, el apelante peticiona concretamente en el escrito de la
demanda (fs. 03 a 09), la NULIDAD DEL ACTO JURDICO DE LA ASAMBLEA de fecha 15/03/2009, y acumulativamente la NULIDAD de la inscripcin
registral efectuada en la Partida N 01781200 de la SUNARP, alegando entre
otros que fue efectuado por seudos dirigentes de la Asociacin Club Juventud
Porvenir Tauria.
TERCERO: Que, el apelante peticiona concretamente como medida cautelar
(fs. 35 a 40) el NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR JUDICIAL de la
Asociacin Club Juventud Provenir Tauria mientras dure el proceso judicial, y
se elija nueva Junta Directiva Comunal, por encontrarse acfala la mencionada Persona Jurdica; y as mismo se rinda cuenta econmica de los ingresos y
egresos en el citado Club.
CUARTO: Que, es de advertirse que la medida cautelar peticionada no
resultar ser razonable para garantizar la eficacia de la futura sentencia a interponerse, en el entendido que el escrito de la demanda principal postulada solo
se encuentra relacionada a la declaracin de nulidad de la Asamblea General
de Delegados con fecha 15/03/2009, y el Asiento Registral que gener en los
Registros Pblicos de Lima; y no se encuentra relacionada con la accin de
Nombramiento de Administrador Judicial (artculo 769 del CPC); por ende, el
Superior Colegiado considera que no se satisface el numeral 3) del artculo 611
del Cdigo Procesal Civil.
En consecuencia, por otros Fundamentos:
CONFIRMARON la Resolucin N 01 de fecha 22/12/2009, corriente
de fojas 45, en el extremo que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar
solicitada con fecha 16/12/2009, en los autos seguidos por AURELIO ASTO
SNCHEZ con ASOCIACIN CLUB JUVENTUD PORVENIR TAURIA,
sobre MEDIDA CAUTELAR; OFICINDOSE conforme lo sanciona el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
168
049. Adecuacin: No se cumple si lo solicitado excede el petitorio de la pretensin discutida en el proceso principal
Advirtindose que la pretensin principal versar sobre Otorgamiento de Escritura en la cual solo se discutir: 1) si se celebr
o no, el acto jurdico que ser materia del otorgamiento de la
formalidad y, 2) si quien intervine en la celebracin del acto
jurdico est obligado a otorgarla, la solicitud cautelatoria de
no innovar resulta inadecuada, habida cuenta que la posible
sentencia no alcanza a disponer la inscripcin de dicha Escritura Pblica en los Registros respectivos, teniendo en cuenta
que la instrumentalidad de la pretensin cautelar supone que
el contenido de la decisin cautelar debe estar adecuada a la
naturaleza de la pretensin principal y, siendo que en el presente
caso, se pretende que el fallo cautelar supere los alcances del
principal, la solicitud resulta excesiva e inadecuada.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
POMAREDA CHVEZ-BEDOYA
Resolucion N
Expediente N 110-09
Lima, 26 de marzo de 2010
169
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Como es de verse del escrito de fojas cincuenta y dos, son
fundamentos del demandante:
a) Desde el momento en que su deudor sigue apareciendo como propietario
del bien en los Registros Pblicos y persistir en su negativa de suscribir la
escritura pblica para formalizar la compraventa a su favor, se evidencia el
riesgo de que este bien pueda ser transferido a otra persona.
b) Que el representante de la vendedora es una persona que cuenta con una
trayectoria personal que lo vincula con una serie de delitos de toda ndole,
como estafa y libramiento indebido como se acredita con los reportes que
anexa.
SEGUNDO: De fojas dieciocho, se aprecia que don Alexis Alberto de no
innovar con el fin de impedir se modifique o se altere la situacin de hecho o
derecho existente en la Partida Registral N 47170508 del Registro de Predios de
los Registros Pblicos que corresponde al inmueble ubicado en la Calle Felipe
Durand N 147-149 Urbanizacin Barrio Mdico, distrito de Surquillo, provincia
y departamento de Lima y se mantenga el statu quo durante al transcurso del
proceso que va a interponer sobre Otorgamiento de Escritura.
Seala como fundamentos que mediante la minuta de compraventa inmueble de fecha 3 de agosto de 2009, la empresa DC Construcciones S.A.C vende
a favor del recurrente el inmueble antes detallado, sin embargo, pese a que la
Minuta se ingres a la Notaria del Dr. Alejandro Ramrez Carranza y se ha
elaborado la Escritura Pblica respectiva que se encuentra suscrita por el actor,
los vendedores se niegan a firmarla pese a los requerimientos que se han hecho,
como es la carta de fecha 4 de setiembre de 2009.
TERCERO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por
importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables.
CUARTO: La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa
opinin, pero no obliga a resolver al juez en decisin final en atencin a la medida dictada con antelacin. Asimismo es provisoria, porque tiene una duracin
limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque est relacionada con
el fallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automticamente la medida
cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando
inicio a la ejecucin forzada. El carcter instrumental de la medida recae en
que nace al servicio del proceso definitivo, est siempre subordinada, y un fallo
definitivo aun cuando preceda, al proceso
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QUINTO: Que, para acceder a una medida cautelar es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el
fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto sealado como
atentatorio.
SEXTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la
demora, denominado perinatal: in mora, que viene a ser el dao irreparable
que podra ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso
principal. Que, es de sealarse que dichos presupuestos debern concurrir en
forma conjunta.
STIMO: Que, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa
que el juez debe realizar una estimacin o clculo de probabilidad que le permita
persuadirse que el derecho, cuya cautela se pide, existe en principio.
Por ello, en cuanto a la concurrencia de este requisito, sin emitir una
declaracin de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisin de
sentencia, advirtindose que la pretensin principal versar sobre Otorgamiento de Escritura en la cual solo se discutir: 1) si se celebr o no, el acto
jurdico que ser materia del otorgamiento de la formalidad y, 2) si quien
intervine en la celebracin del acto jurdico est obligado a otorgarla, la
solicitud cautelatoria de no innovar resulta inadecuada, habida cuenta que
la posible sentencia no alcanza a disponer la inscripcin de dicha Escritura
Pblica en los Registros respectivos, por consiguiente, al amparo de lo previsto en el artculo seiscientos once del Cdigo Procesal Civil y el principio
de congruencia, teniendo en cuenta que la instrumentalidad de la pretensin
cautelar supone que el contenido de la decisin cautelar debe estar adecuada
a la naturaleza de la pretensin principal y, siendo que en el presente caso,
se pretende que el fallo cautelar supere los alcances del principal, la solicitud
resulta excesiva e inadecuada.
De otro lado, se aprecia que al momento de presentar su solicitud cautelar
el accionante, no aparej la copia literal del inmueble sublitis del cual se pueda
advertir quin es el titular registral, lo que abunda sobre la carente verosimilitud
del derecho.
OCTAVO: Respecto a la concurrencia del requisito sobre el peligro en la
demora, debe precisarse que de autos no se advierte que la demora en la obtencin de un fallo, acarreara que este jams se ejecute, por consiguiente, al no
asistir todos los elementos esenciales de las medidas cautelares, corresponde
desestimar la solicitud presentada.
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172
050. Adecuacin: Implica verificar una relacin de coherencia entre la medida y lo que se pretende garantizar
La adecuacin no es otra cosa que la correlacin que debe
existir entre el pedido cautelar y la situacin jurdica de la que
es objeto, tambin se le conoce como la relacin de coherencia
y adecuacin entre lo que se intenta garantizar y la medida
solicitada como garanta o deba ser congruente y proporcional
con el objeto de su aseguramiento.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
MARTNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolucin n
Expediente n 934-2010
Lima, 22 de julio de 2010
173
(6)
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, Per, 2002, p. 168.
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AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Seor Jaeger Requejo; Y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelacin ante este Superior Colegiado la resolucin nmero dos de fecha veintisis de febrero del dos mil
nueve, corriente de fojas cuarenta y tres a cuarenta y siete, que resuelve conceder la
medida cautelar de no innovar, por lo que, se orden el bloqueo de la enajenacin,
venta y transferencia a ttulo gratuito u oneroso del inmueble ubicado en el Lote 5
de la manzana D de la Urbanizacin Nueva Azcona, distrito de brea, inscrito en
la Partida Registral N 11016808 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona
Registral IX - Sede Lima; bloqueo que deber establecer permanecer hasta que se
resuelva en forma definitiva el proceso principal a entablarse prximamente; debiendo
cursarse los partes respectivos a Registros Pblicos; Segundo.- Que, corresponde
a este Colegiado la revisin y anlisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer
el derecho de las partes, con el objeto de anular, confirmar o revocar la apelada de
conformidad con la facultad que otorga el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil;
Tercero.- Que, conforme se desprende de la solicitud cautelar (fojas 37 subsanada
a fojas 42), el recurrente solicita medida cautelar de no innovar a efectos de que se
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179
CAPTULO III
variabilidad
053. Variacin de la medida: Corresponde impugnar la
resolucin que la deniega a travs de un recurso de
apelacin y no de oposicin
En este sentido, tratndose de la variacin de una medida cautelar
dictada en autos, corresponda al demandante formular el recurso
de apelacin, conforme lo establece el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil y no sustituir el recurso por pedido de oposicin que s es
atendible cuando se conceda por vez primera una medida cautelar.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 171-2010
Demandante : Sucesin Heredia Manrique Manuel Zotico
Demandado : Patrucco Vsquez, Javier Cristbal
Materia
: Resolucin de Contrato
Procedencia : 22 Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
De causa
: 8 de abril de 2010
Lima, 8 de abril de 2010
181
(7)
Artculo 617 del Cdigo Procesal Civil.- Variacin.- A pedido del titular de la medida y en
cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificado su forma, variando los bienes
sobre los que recae o su monto, o sustituyendo el rgano de auxilio judicial. La parte afectada
con la medida puede efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa citacin a la otra parte.
Para resolver estas solicitudes, el Juez atender a las circunstancias particulares del caso. La
decisin es apelable sin efecto suspensivo.
182
IV. DECISIN:
CONFIRMARON la resolucin apelada de folios 102 a 103, nmero 23, de
fecha 10 de setiembre del 2009, que declara infundada la oposicin formulada
por Javier Cristbal Patrucco Vsquez mediante escrito del trece de agosto del
dos mil nueve contra la medida cautelar concedida mediante resolucin veintiuno
del cuatro de mayo del dos mil nueve. Dispusieron que el Secretario de Sala
de cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
Interviniendo como Ponente el seor Juez Superior Torres Ventocilla.
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185
contenida en el artculo seiscientos treinta del Cdigo Adjetivo, cuando el estado del proceso no est comprendida dentro del presupuesto sealado en la
normativa antes sealada.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolucin apelada nmero dieciocho de fecha treinta y
uno de diciembre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas cincuenta
y cinco, mediante la cual se declara IMPROCEDENTE el levantamiento de la
medida cautelar solicitada; en los seguidos por ERNESTO NGEL DELHONTE
LPEZ contra CRATEUS DEVELOPMENT INC Y OTRO sobre INEFICACIA
DE ACTO JURDICO: ORDENARON que el Secretario de la Sala proceda de
conformidad con el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
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Resolucin N
Expediente N 1203-09
Lima, 26 de agosto de 2009
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056. Variabilidad: Implica que la medida debe ser modificada para lograr el equilibrio con la tutela ordenada
Debe considerarse que una de las caractersticas de la medida cautelar es su variabilidad, lo cual implica que la medida
dictada puede ser modificada para lograr simetra entre ella
y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada.
Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla,
a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de
la ya ordenada medida cautelar.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 1364-2009
Lima, 5 de agosto de 2009
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Resolucin N
Expediente N 1777-2008
Lima, 6 de abril de 2009
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la seora Vocal Bustamante Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de revisin
por este Superior Colegiado: a) la resolucin nmero dos, de fecha catorce
de agosto del dos mil uno, obrante a fojas treinta y ocho a treinta y nueve, que
dispone trabar medida cautelar en forma de inscripcin sobre los vehculos de
placa de rodaje N XI-5191, ZG-6698, U0-2315 y XG-4991 por el monto de
S/ 10,000.00 nuevos soles cada uno, haciendo un total de S/. 40,000.00 nuevos
soles; y b) la resolucin nmero cuatro, de fecha nueve de mayo del dos
mil tres, que integrando la resolucin nmero dos, de fecha catorce de agosto
de dos mil uno, precisa que el nombre de la ejecutada es Transportes Navarro
y Hermanos SRLtda; SEGUNDO: Que, de la revisin de los autos principales
192
y el cuaderno cautelar que se tiene a la vista, los mismos que fueron solicitados
por breve trmino, se advierte, que si bien la medida cautelar que es materia de
apelacin fue ejecutada el dos de abril del dos mil tres, conforme se advierte
de los certificados de gravamen de fojas sesenta y dos a sesenta y ocho, esta no
fue puesta en conocimiento de los demandados en la oportunidad que prev el
artculo 637 del Cdigo Procesal Civil; siendo recin a travs de la imposicin
del recurso de apelacin de fecha veintinueve de abril del dos mil ocho, en la
que el demandado Transportes Navarro y Hermanos SRLtda. pone de manifiesto
el haber tomado conocimiento de las resoluciones nmero dos de fecha catorce
de agosto del dos mil uno, y nmero cuatro de fecha nueve de mayo del dos
mil tres a propsito de haber revisado el gravamen de su vehculo de placa de
rodaje N UO-2315, impugnando las mismas en dicho acto; por lo que estando
al tiempo transcurrido desde que se concediera la medida cautelar cuestionada,
resulta imperioso merituar el estado actual del proceso, a efectos de absolver
la apelada con arreglo a ley; es as, que de la revisin de los autos principales
se advierte, que el presente proceso se encuentra en la etapa de ejecucin
de la sentencia de vista, de fecha diecinueve de julio del dos mil siete, que
en copia certificada obra de fojas cincuenta y dos a cincuenta y ocho del presente cuaderno, que confirma la sentencia de primera instancia, en el extremo
que declara fundada en parte la demanda; en consecuencia se ordena que los
codemandados Transportes Navarro y Hermanos SRL y Alejandro Vctor Ortiz
Landa, respondan en forma solidaria; revocaron la referida sentencia, en cuanto
fija la suma de S/. 40,700.00 nuevos soles, reformndola, fijaron como monto
indemnizatorio la suma de S/. 19,740.00 nuevos soles, ms los intereses legales
que se liquidaran en ejecucin de sentencia, a partir de la ocasin del evento
daoso, sin costas, ni costos; TERCERO: Que, al respecto el artculo 608 del
cdigo adjetivo prescribe, que la medida cautelar est destinada a asegurar el
cumplimiento de la decisin definitiva, asimismo el juez conceder la medida
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal,
ello ltimo conforme a lo previsto por el artculo 611 del mismo cdigo; en el
caso de autos, se verifica que la medida concedida garantiza el cumplimiento
de la sentencia de vista antes citada, la misma que resulta acorde con la pretensin que se discuti en el proceso; CUARTO: Que, en cuanto al argumento de
la apelacin obrante a fojas cuarenta y seis, referido a que la medida cautelar
debe recaer tan solo sobre el vehculo que particip en el accidente de trnsito,
esto es, el vehculo de placa de rodaje YG-5239, ya que este cubre suficientemente el monto sealado en la resolucin de vista de fecha diecinueve de julio
del dos mil siete, debe sealarse, que dicho argumento no resulta ser el idneo
para cuestionar el auto apelado, en tanto este supone la variacin de la medida
193
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058. Ampliacin de la medida: Carece de objeto pronunciarse sobre ella si la Sala previamente declar nula
la medida
Esta Sala Civil Superior procedi a declarar nula la resolucin
que dispuso conceder la medida cautelar solicitada, por lo
tanto, al sustentarse el pedido de la parte demandante en una
resolucin que ha sido declara nula no cabe emitir pronunciamiento al respecto.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
S.S. JAEGER REQUEJO
TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
resolucin N
Expediente N 2466 - 09
Lima, 19 de abril de 2010
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el seor Jaeger Requejo; Con la razn y copias certificadas que se adjuntan: Tngase por cumplido
el mandato dado en autos; y ATENDIENDO: Primero.- Que es materia de
grado la resolucin nmero ocho de fecha cuatro de febrero de dos mil ocho,
obrante a en copia certificada a fojas noventinueve que declar improcedente la
ampliacin de medida cautelar solicitada por la demandante mediante escrito de
fecha diecisiete de enero de dos mil ocho; Segundo.- Que mediante resolucin
nmero uno de fecha treintiuno de enero de dos mil siete [fojas setenticinco] el
a quo dispuso conceder a favor de la parte demandante medida cautelar en la
forma de anotacin de demanda, ordenndose cursar los partes correspondientes;
Tercero.- Que, por escrito a fojas noventicinco la parte demandante solicita
ampliar la medida cautelar ya concedida de anotacin de demanda y se ordene
una medida cautelar genrica disponindose preventivamente la ineficacia de
la garanta constituida por el demandado De Fbrica S.A. a favor de la empresa
PRANUES S.A. mediante Escritura Pblica de fecha ocho de agosto de dos mil
cinco; Cuarto.- Que sin embargo, conforme a lo informado por la Secretara
195
de Sala, con fecha quince de marzo del ao en curso, esta Sala Civil Superior
procedi a declarar nula la resolucin que dispuso conceder la medida cautelar
solicitada [resolucin nmero uno], por lo tanto, al sustentarse el pedido de la
parte demandante en una resolucin que ha sido declarada nula no cabe emitir
pronunciamiento al respecto; Por estas consideraciones CARECE DE OBJETO
emitir pronunciamiento respecto a la resolucin materia de apelacin; en los
seguidos por Administradora de Comercio S.A. contra De Fbrica S.A. y otra,
sobre nulidad de acto jurdico; Ordenaron que la secretara proceda conforme a
lo establecido en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
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AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el seor Jaeger Requejo; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelacin la resolucin nmero noventicuatro de fecha siete de noviembre de dos mil nueve, obrante
a fojas cuatrocientos veintinueve que dispuso el levantamiento del embargo en
forma de retencin sobre la cuenta de FONCOMUN - Cuenta Central de Recursos Determinados N 00-000-865974 de la Municipalidad de Brea, modificada
mediante resoluciones N 78, N 81, N 82 y N 84 del veintids de setiembre
de dos mil nueve; Segundo.-Que, mediante resolucin nmero setenta de
fecha veinticuatro de marzo de dos mil nueve, obrante a fojas doscientos treinta,
se dispuso trabar embargo en forma de retencin sobre las cuentas en el Banco
de la Nacin que pudiera tener la demandada Municipalidad Distrital de Brea,
sobre las cuentas que mantengan ingresos o recursos propios y que no contengan
fondos de dominio pblico del referido gobierno local, por concepto de pensiones devengadas correspondientes al ao dos mil uno al dos mil seis a favor de
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061. Levantamiento de embargo: Procede cuando la resolucin que fund la demanda ha sido anulada por
el Superior
Resulta vlido levantar el embargo definitivo dispuesto, en tanto
la resolucin que lo trab estaba afectada del vicio que acus la
nulidad ordenada mediante la sentencia de vista, esto es, segn
una interpretacin contrario sensu de lo dispuesto en la ltima
parte del artculo 208 del Cdigo de Procedimientos Civiles.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 1638-2008
Lima, 6 de abril de 2009
204
TERCERO: Esta Superior Sala mediante sentencia de vista del seis de noviembre del dos mil tres, obrante a folios cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco,
declar nula la sentencia de primera instancia, de fecha veinte de octubre de mil
novecientos ochenta y siete (obrante a folio sesenta y dos y sesenta y tres del
expediente principal) debiendo el Juez de la causa expedir nueva resolucin. Es
por ello, que por resolucin nmero sesenta y ocho, de fecha doce de abril del
dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y seis, se declar nulo todo lo actuado
a partir de lo que obra a folios sesenta y dos inclusivo (del expediente principal).
CUARTO: El artculo 1087 del Cdigo de Procedimiento Civiles, aplicable
al presente caso, seala que las Cortes y Juzgados repondrn la causa al estado
en que se cometi alguno de los vicios que anulan el proceso, observndose lo
dispuesto en la ltima parte del artculo 208. Por su parte, el artculo 208 del
Cdigo acotado seala que si a consecuencia de la resolucin pronunciada en el
incidente, se invalida el procedimiento seguido en lo principal, se repondr este
al estado que corresponda; pero subsistirn las pruebas y dems actuaciones a
las que no afecte el vicio que acus la nulidad.
SEXTO: En tal contexto, se tiene que la resolucin nmero cuatro, del
tres de octubre del dos mil, por la cual se trab embargo definitivo en forma de
inscripcin fue expedida a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia fotocopiada a folios veintisiete a treinta, que declar fundada la demanda ordenando
que la demandada pague por concepto de indemnizacin la suma de setecientos
cincuenta mil soles o su equivalente en intis, es por ello que al haberse declarado
nula la sentencia de primera instancia mediante la sentencia de vista de folios
cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco, resulta vlido levantar el embargo definitivo dispuesto mediante la resolucin nmero cuatro, tal como se ha dispuesto
en la resolucin apelada, en tanto la resolucin que trab embargo definitivo
estaba afectada del vicio que acus la nulidad ordenada mediante la sentencia
de vista, esto es, segn una interpretacin contrario sensu de lo dispuesto en la
ltima parte del artculo 208 del Cdigo de Procedimientos Civiles.
Por estos fundamentos: CONFIRMARON la resolucin nmero setenta y
tres, de fecha primero de octubre del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y
nueve y sesenta, por la cual se dispuso levantar la medida de embargo definitivo
registrado en el asiento D00001 de la partida registral nmero 41717238 del
Registro de Predios. En los seguidos por Franklin Chirinos Farfn con Luzmila
Euribe Balbuena, sobre indemnizacin por daos y perjuicios - cuaderno de
apelacin. Notifquese.-
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lo que la medida no puede dejarse sin efecto, puesto que se est pretendiendo
dejar sin efecto la ejecucin del remate solicitado.
SEGUNDO: Que, segn lo establecido por el artculo seiscientos veinticinco
del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley N 28473: En los procesos
iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar
se extingue de pleno derecho a los cinco aos contados desde su ejecucin. Si
el proceso principal no hubiera concluido, podr el Juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida. Esta medida requiere de nueva ejecucin
cuando implica una inscripcin registral.
TERCERO: Por consiguiente, advirtindose que la medida cautelar de embargo fue inscrita el 26 de setiembre de 2000 ante la Superintendencia Nacional
de los Registros Pblicos, conforme consta de la Copia Literal de la Partida
N P01117470 (ver fojas setenta y cinco), es que se concluye que ha transcurrido en exceso el plazo previsto en el artculo seiscientos veinticinco del Cdigo
Adjetivo.
CUARTO: En este sentido, mal puede entonces el apelante alegar que no
puede dejarse sin efecto la medida cautelar bajo el supuesto de que se estara
pretendiendo suspender la ejecucin del remate solicitado, habida cuenta, que
el demandante tuvo expedito su derecho a recurrir al Juzgador a efectos de
solicitar la reactualizacin de su medida, antes de este, por razn del tiempo se
extinguiera, en consecuencia, ante su inactividad procesal, corresponde declarar
la extincin de la medida cautelar de embargo.POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON la resolucin nmero ochenta
de fecha nueve de julio de dos mil siete, obrante en copia certificada a fojas
sesenta y nueve, mediante la cual se declara la caducidad de la medida cautelar
de embargo ordenada en la resolucin nmero veintisis de fecha veinticuatro
de agosto del ao dos mil; en los seguidos por ALBERTO ALEJANDRO CASH
BRITO contra CIRILO TENORIO MEDINA sobre OBLIGACIN DE DAR
SUMA DE DINERO; ORDENARON que el Secretario de la Sala proceda de
conformidad con el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
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066. Cancelacin de medida: Procede frente a una demanda infundada y si el actor no ofrece contracautela o fianza solidaria
De manera que no habiendo la parte accionante ofrecido contracautela de naturaleza real o fianza solidaria conforme lo
estipula la norma legal invocada, resulta procesalmente vlido
declarar la cancelacin de la medida cautelar dictada en autos,
consecuentemente la resolucin impugnada se sujeta a mrito
de lo actuado prevista por la norma contenida en el artculo
122 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N 3
Expediente N 46031-2004 (Ref. 1690-2010)
Demandante : Representaciones M & A Hnos. SAC
Demandado : Mndez Zimic, Gilber
Materia
: Declaracin judicial
Procedencia : 03 Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
De causa
: 10 de diciembre de 2010
Lima, 10 de diciembre de 2010
AUTOS Y VISTOS: Con la razn que antecede y copias adjuntadas, atendiendo adems a las siguientes CONSIDERACIONES:
I. RESOLUCIN MATERIA DE APELACIN:
Es objeto de apelacin la resolucin de folios 59 a 60, nmero 05, de fecha
25 de agosto de 2010, que resuelve cancelar la medida cautelar dictada por resolucin uno de fecha 1 de junio de 2006, en consecuencia, levanta la medida
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CAPTULO IV
Medidas cautelares especficas
067. Medida cautelar genrica: Es improcedente el adelanto parcial de la indemnizacin dictada en sentencia si ha sido apelada
Es de apreciarse que en el fondo lo que el actor pretende con su
solicitud, es la ejecucin de la sentencia expedida en autos, lo
cual resulta improcedente al no tener la sentencia mencionada
la calidad de firme.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 1158-2009
Lima, 18 de junio de 2009
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la Seora Bustamante Oyague; Considerando: PRIMERO: Que, es materia de revisin
por este Superior Colegiado la resolucin nmero uno, de fecha veintisiete de enero del dos mil nueve, obrante en copia certificada de fojas ciento
veintids a ciento veintitrs, que rechaza la medida cautelar genrica; SEGUNDO: Que, mediante solicitud que obra a fojas ciento veinte, el actor
solicita que el rgano Jurisdiccional dicte medida cautelar genrica a su favor,
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1. Que en ningn caso la medida cautelar tiene por objeto se declare de manera anticipada la suspensin de los efectos del acta de conciliacin, ya que ello equivaldra
a entender que el fondo del asunto que se discute en el principal sera la suspensin del acta de conciliacin, ya que segn se aprecia del petitorio de demanda
la pretensin consiste en que el rgano jurisdiccional declare la nulidad del Acta
de Conciliacin Extrajudicial N 0731-20056 y no que se declare la suspensin
cuyo efecto tiene otra connotacin distinta al caso de autos, por lo que se incurre
en una grave apreciacin de los conceptos de suspensin y nulidad.
2. Que la legislacin procesal civil seala que para solicitar una medida cautelar
genrica se tenga que acreditar por qu el Acta de Conciliacin Extrajudicial es
nula, en razn que los requisitos as como los efectos de una medida cautelar son
distintos a los requisitos de una demanda, as como a los efectos de una sentencia
de mrito que no se busca con la presente solicitud de medida cautelar genrica,
por lo tanto al haberse sealado que no hemos acreditado ni en el principal ni en
el cautelar porque el acta es nula, se desnaturaliza los fines del proceso cautelar.
3. Que las medidas cautelares por ser provisorias, instrumentales y variables
no pueden ser calificadas o resueltas en el proceso de fondo del asunto, en
consecuencia el razonamiento que el pedido cautelar deba ser resuelto como
cuestin de fondo y con el debate probatorio rompe todo principio bsico
por la que se rigen las medidas cautelares de dicha situacin.
4. Que debe analizarse el simple rasgo de apariencia y como consecuencia
de ello se vislumbre algn derecho que hay que proteger, entonces se debe
conceder la cautelar, as la medida cause perjuicio a terceros, ya que de no
ser as entonces no deberan existir las medidas cautelares por ello el peticionante ofrece una contracautela y la ley procesal establece incluso una
indemnizacin.
III. CONSIDERACIONES DE FONDO:
1. El artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, precepta que todo Juez puede, a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisin definitiva.
2. Son requisitos para la concesin de la medida cautelar, segn informa el artculo
611 del Cdigo Adjetivo citado modificado por la Ley N 28384, la apariencia
del derecho invocado, el peligro en la demora del proceso, o cualquier otra razn justificable, la razonabilidad de la medida, as como el otorgamiento de la
contracautela.
3. De la solicitud cautelar de folios 69 a 79, se solicita como medida cautelar
genrica la suspensin de los efectos del acta de Conciliacin Extrajudicial
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AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Ponente el doctor Martnez Asurza; y ATENDIENDO: Primero: Que, es materia de grado la resolucin
nmero dos de fecha cuatro de noviembre de dos mil nueve, obrarte a fojas
41, que declara improcedente embargo en forma de inscripcin solicitada por
Alfonso Rodas Albitres respecto al inmueble ubicado en la Avenida Petit Thouars
N 3081, San Isidro. Segundo: Que, a travs del escrito presentado el
veintitrs de diciembre de dos mil nueve, el demandante formula apelacin
contra la referida resolucin, fundamentando que se le ha denegado el derecho
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AUTOS Y VISTOS: Por sus fundamentos y atendiendo adems a las siguientes CONSIDERACIONES:
I. RESOLUCIN MATERIA DE APELACIN:
Es objeto de apelacin la resolucin de folios 116 a 117, nmero 07, de
fecha 30 de abril de 2010, que declara improcedente la oposicin contra la
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AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la Seora Vocal Bustamante Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de
revisin por este Superior Colegiado, la resolucin nmero cincuenta y ocho,
de fecha diecinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de fojas trescientos
setenta y tres a trescientos setenta y cuatro que decreta la medida de embargo en
forma de retencin, hasta por la suma de nueve mil nuevos soles, afectndose
con dicha medida el certificado de depsito judicial N 2008004200441 por la
suma sealada: SEGUNDO: Que, es preciso sealar que el presente proceso
se halla en etapa de ejecucin de la sentencia de primer grado emitida el cuatro
de diciembre del dos mil seis, confirmada por sentencia de vista de fecha once
de julio del dos mil siete, la que entre otros, condena a la parte demandada al
pago de las costas y costos del proceso; TERCERO: Que, es precisamente a
efectos de asegurar el cumplimiento del pago de las costas y costos del proceso,
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que mediante escrito que obra a fojas trescientos setenta y siguientes, en que el
accionante solicita se dicte la medida de embargo en forma de retencin hasta
por la suma de doce mil nuevos soles sobre el certificado de depsito judicial
N 20080042011441 que fuera consignado a favor de los demandados; CUARTO: Que, seala el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil en su parte in line
que: La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la
decisin definitiva; QUINTO: Que, en el caso de autos, si bien a la fecha de
expedicin de la resolucin recurrida no se habra aprobado an la liquidacin
de las costas y costos del proceso efectuado la parte demandante, ello no es
impedimento para que se dicte la medida de ejecucin solicitada por el actor,
en tanto dicho pedido se encuentra perfectamente amparado en la norma legal
citada precedentemente, al tener como finalidad garantizar el pago de las costas
y costos amparados en la sentencia; estando que los argumentos expuestos en
el recurso de apelacin de fojas doscientos cuarenta v siguientes no enervan lo
expresado en la presente resolucin, se tiene que la resolucin apelada rene
los requisitos previstos por el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil: por cuyas
razones: CONFIRMARON EL AUTO APELADO, resolucin nmero cincuenta y ocho, de fecha diecinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de
filas trescientos setenta y tres a trescientos setenta y cuatro que dispone la medida de embargo en forma de retencin, hasta por la suma de nueve mil nuevos
soles, afectndose con dicha medida el certificado de depsito judicial
N 2008004200441 por la suma sealada; debiendo cumplirse por Secretara con
lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 383 del Cdigo Procesal Civil;
los seguidos por Luis Barcena Cerda contra Plcida Barcena Torres sobre mejor
derecho de propiedad.-
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dos personas que se detallan enseguida: b) Jorge Luis Casavilca Rojas y Olinda
Tejada Ochoa que son los compradores de la transferencia ut supra y que no
fluye de los autos que estn casados, por lo que entre ellos solo existe copropiedad: tercero: que respecto al emplazamiento de los primeros vendedores
no existe problema pues intervienen en la compraventa (fojas once y doce), lo
que no sucede con quienes intervienen en la segunda transferencia pues esta
solo alcanza a las acciones y derechos que Jorge Luis Casavilca Rojas tiene en
ese predio, pues es solo l quien interviene en la compraventa y no as Olinda
Tejada Ochoa, por lo que al haber hecho intervenir a esta ltima en el pedido
de medida cautelar se ha distorsionado el pedido de medida cautelar ya que el
mismo no puede alcanzar a los bienes de un tercero que no tiene relacin alguna
con la demandante; por lo que aplicando el artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil: CONFIRMARON la resolucin nmero uno, de fecha ocho de enero
del ao en curso, la misma que rechaza de plano la medida cautelar de anotacin solicitada por la peticionaria: en los seguidos con Cruz Vivas Urbina con
Jorge Luis Casavilca Rojas y otros, sobra otorgamiento da escritura pblica; y
CUMPLA Secretara con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 383
del Cdigo Procesal Civil.-
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AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el seor Jaeger Requejo; Por sus fundamentos y adems; ATENDIENDO: Primero.- Que, es
materia de apelacin la resolucin nmero uno de fecha treintiuno de octubre de
dos mil ocho, obrante a fojas cincuentisiete que declar improcedente la medida
cautelar solicitada consistente en nombrar administrador judicial provisional
a don Percy Rolando Ananas Sotelo, respecto del inmueble ubicado en Jirn
Parinacochas N400 del Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de
Lima; Segundo.- Que, por escrito a fojas cuarenticuatro don Percy Rolando
Ananas Sotelo solicita medida temporal sobre el fondo procedindose a la ejecucin anticipada de la futura decisin final, disponindose su nombramiento
como administrador judicial del inmueble sito en Jirn Parinacochas N400
y N404 del Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima, el
mismo que tiene un rea de 1343.58 metros cuadrados; Tercero.- Que de
conformidad con el artculo 608 en concordancia con el artculo 611 del Cdigo
Procesal Civil todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes
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SEGUNDO: Asimismo, el artculo 682 del Cdigo Procesal Civil seala que:
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a
ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo
se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.
TERCERO: En cuanto a la medida cautelar innovativa indica Peyrano, Es
una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de
derecho existente antes de la peticin de su dictado; medida que se traduce en la
injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden
de que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraiga las resultas
consumadas de una actividad de igual tenor. Es tan singular esta medida que,
a diferencia de los requisitos comunes a toda medida cautelar, requiere de una
adicional. As, la obtencin de una medida cautelar innovativa supone que el
peticionante debe probar la existencia de un derecho aparente, de un peligro en
la demora, de contra cautela y, con exigencia exclusiva, requiere que se pruebe
la irreparabilidad del perjuicio. Y respecto a la irreparabilidad del perjuicio,
ello significa en palabras de Monroy Glvez que el peticionante debe acreditar al juez que si no hace o se deja de hacer un acto ahora que l lo pide nunca
ms se va a presentar el estado de cosas que se tiene ahora. Vale decir que si el
Juez se reserva la decisin para el momento del fallo definitivo, para tal fecha
la situacin ser irreversible desfavorable para el peticionante, a pesar de que
el fallo ampara su pretensin.
CUARTO: Teniendo en cuenta las exigencias contenidas en los dispositivos
legales citados, la presente solicitud cautelar debe ser rechazada al no cumplir
con tales requerimientos, por los motivos siguientes:
a) ausencia de verosimilitud, puesto que, si bien se aprecia que la impugnacin de los acuerdos inscritos en el asiento A00028 de la Partida Electrnica
03001763 del Registro de Personas Jurdicas que ser materia del proceso
principal, se sustenta en defectos de la convocatoria a la Asamblea y Congreso en la que se adopt tales acuerdos, alegando que su conformacin no se
ajustaba a lo exigido por los artculos 17, 19, 26 y 28 de su Estatuto, cierto
es tambin, que de la copia literal correspondiente a la Partida Electrnica
03001763 obrante de fojas 45 a 51 se observa, que dicha inscripcin se
efectu por mandato del Tribunal Registral mediante la Resolucin 3782009- SUNARP/SN de fecha 19 de marzo de 2009; por lo que reputndose
vlido dicho acto administrativo en virtud a lo dispuesto en el artculo 9 de
la Ley N 27444, tal circunstancia no permite apreciar de manera palmaria la
verosimilitud del derecho invocado, que persuada a anticipar tutela mediante
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tipo de cambio a la fecha y lugar de pago, ms sus intereses legales; con costas
y costos; TERCERO: Que, seala el artculo 698 del Cdigo Procesal Civil,
aplicable al caso de autos en virtud a la Primera Disposicin Complementaria
Transitoria del Decreto Legislativo N 1069 que: EI ejecutante puede solicitar
al juez el aseguramiento de la ejecucin, aplicando para tal efecto lo previsto en
el Subcaptulo 1 del Captulo II del Ttulo IV de la Seccin Quinta de este Cdigo, en lo que sea pertinente; (el subrayado y negrita es nuestro); CUARTO:
Que, del anlisis del pedido efectuado por el accionante en el escrito de fecha
veintiuno de diciembre del dos mil seis, que motiva el auto apelado, lo que se
corrobora con lo expresa por el propio recurrente en su recurso impugnatorio
de fojas sesenta y seis y siguientes, se tiene, que la medida de impedimento de
zarpe solicitada. resulta ser una medida cautelar innovativa; por lo que teniendo en cuenta que dicha medida est destinada a reponer un estado de hecho o
de derecho cuya alteracin vaya a ser el sustento de la demanda, teniendo en
cuenta que el estado de los presentes autos es el de ejecucin en el que se ha
reconocido por sentencia una acreencia a favor del actor, ordenndose su pago,
se verifica que la medida solicitada no resulta ser la apropiada a efectos de
asegurar la ejecucin de la sentencia emitida en autos; QUINTO: Que, dentro
lado debe sealarse, como bien lo seala el a quo en el auto recurrido, que la
medida cautelar de impedimento de zarpe contenida en el artculo 4 de la Ley
N 27301, invocada por el recurrente, se aplica excepcionalmente en el caso de
obligaciones adeudadas a la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador por aportaciones, beneficios, compensatorios y beneficios sociales, como
las provenientes de las obligaciones de los armadores pesqueros supervisadas
por la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador; consecuentemente
se aprecia que el auto apelado rene los requisitos previsto por el artculo 122
del Cdigo Procesal Civil; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolucin
nmero treinta y seis, de fecha veintinueve de enero del dos mil siete, obrante
de fojas cincuenta y nueve a sesenta que declara improcedente la variacin de
la medida cautelar solicitada por la parte accionante; en los seguidos por Infesol
S.A. contra Alimentos Hidrobiolgicos del Per SAC.-
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083. Medida innovativa: No impide que se produzca el lanzamiento decretado en otro proceso
La medida de no innovar solicitada, destinada a impedir que
se ejecute el lanzamiento dictado en otro proceso judicial, en
modo alguno est dirigida a asegurar el cumplimiento de la
decisin definitiva que se emita en esta causa judicial, puesto
que de ejecutarse o no, dicho lanzamiento, ello no impedira
que se emita pronunciamiento sobre el pedido de declaracin
judicial de existencia de acto jurdico y sobre el otorgamiento
de escritura pblica materia de demanda, y tampoco hara
devenir en ineficaz o inejecutable la decisin favorable que
pudiera emitirse sobre dichas pretensiones, por lo que la medida cautelar peticionada no satisface la exigencia prevista en
el originario artculo 608 del Cdigo Procesal Civil.
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PRIMERA SALA CIVIL
S.S. ROMERO DAZ
TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolucin N
Expediente N 2062-2009
Lima, 5 de noviembre de 2009
256
PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: La empresa Representaciones M & A S.A.C. interpuso demanda de declaracin judicial de existencia de acto jurdico y de otorgamiento de
escritura pblica contra Gilbert Mndez Zimic y Albina Teresa Meja Gmez,
segn seal, con finalidad de dotar de mayor seguridad al contrato de compra
venta celebrado sobre el inmueble ubicado en Jirn Esteban Salmn N 820,
distrito del Rmac, provincia y departamento de Lima.
SEGUNDO: Posteriormente, don Vctor Martnez Chicmana, invocando
su condicin de sucesor procesal de la empresa demandante, solicita medida
cautelar de no innovar respecto del predio objeto del presente proceso, a fin de
que se disponga que el seor Juez del 34 Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, en la causa contenida en el Expediente N 21441-05, materia de desalojo,
donde el solicitante es demandado y el ahora demandado Gilbert Mndez Zimic,
es el demandante, se abstenga de realizar acto de lanzamiento alguno hasta que
el presente proceso se defina en primera instancia.
TERCERO: La seora Juez de primera instancia rechaz la medida cautelar
solicitada sealando principalmente:
- que una medida cautelar debe ser concedida sin afectar la esfera jurisdiccional de otros jueces, por cuanto un juez no tiene imperio para imponer una
medida cautelar sobre otro de igual jerarqua y menos an cuando lo que se
requiere es impedir la ejecucin de su sentencia, citando como sustento el
artculo 16 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y,
- que la pretensin cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensin
principal, segn el principio de congruencia, por lo que la solicitud debe ser
denegada.
CUARTO: De lo anterior, se advierte que la resolucin recurrida s se encuentra debidamente motivada, conforme a lo requerido por el artculo 12 del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial y los incisos 3) y
4) del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, por lo que no se advierte la falta
de motivacin que se denuncia en el recurso de apelacin que origina el grado.
QUINTO: De otro lado, de acuerdo al artculo 608 del Cdigo Procesal Civil,
en su texto primigenio vigente a la fecha de presentacin de la solicitud cautelar
y de emisin de la Resolucin N 1 que viene en apelacin artculo aplicable
por razones de temporalidad todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida
cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el
cumplimiento de la decisin definitiva.
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26 03, San Pablo BG, Santa Mara BG, Santa Mara BG 1, Santa Mara BG 3,
Santa Mara BG 4, Santa Rosita 86 2006 y Wisky, cuyos nmeros de Partida
Registral del Libro de Derechos Mineros de la Oficina Registral de Lima obran
detallados en la solicitud cautelar, a efectos de prohibir a Sociedad Minera de
Responsabilidad Limitada Bella Rubia e Inversiones Mineras Alexander S.A.C.
la suscripcin entre ellas o con cualquier tercero, de acto y/o contrato alguno
que tenga por objeto las concesiones mineras; Tercero.- Que al respecto,
por un lado el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, establece que Todo Juez
puede a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o
dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisin final; por
su parte el artculo 687 seala Ante la inminencia de un perjuicio irreparable,
puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de
derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra
en relacin a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es
excepcional por lo que se conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra
prevista en la ley, Cuarto.- Que, estando a lo glosado en las lneas de arriba
y observando lo que es materia del petitorio en el proceso principal, se advierte
que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previstas en
nuestro ordenamiento procesal, y si esta resultara ser la ms adecuada, donde
perfectamente podra recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida
de no innovar es excepcional, por lo que deber determinar para el caso sub
jdice si existen otras cautelares prevista en la ley, de manera que la decisin del
a quo resulta apresurada, no ajustndose a derecho ni al mrito de lo actuado, de
conformidad a los dispuesto inciso 3 y 4 del artculo 122 del Cdigo Procesal
Civil; Quinto.- Que asimismo, advirtiendo que la resolucin nmero nueve
ha sido emitida como consecuencia del pedido de nulidad contra la resolucin
numero dos - resolucin recurrida, por lo que, al haberse declarado nula la misma,
carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la apelacin interpuesta
contra la citada resolucin nmero nueve de conformidad con lo dispuesto por
el artculo 380 del Cdigo Procesal Civil; por estas consideraciones: DECLARARON 1. NULA la resolucin nmero dos de fecha veintiuno de febrero de
dos mil ocho, corriente de fojas ciento veintiuno a ciento veintitrs, que declara
admitir la medida cautelar de no innovar o prohibicin de innovar solicitada por
el demandante, 2. CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto
de la apelacin interpuesta contra la resolucin nmero nueve de fecha dieciocho de agosto del dos mil ocho; ORDENARON que la a quo renovando el
acto procesal afectado emita nueva resolucin teniendo en cuenta lo expuesto
precedentemente; en los seguidos por Minera High Ridge del Per S.A. con
Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Bella, Rubia y Otros, sobre
medida cautelar; MANDARON que secretara proceda conforme lo dispuesto
en el ltimo prrafo del artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.-
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085. Medida de ejecucin: Solicitud debe expresar fundamentos, forma de la medida y monto de afectacin
Si bien es cierto en el presente caso, nos encontramos ante
una medida de ejecucin y no propiamente en una medida
cautelar, sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que
prospere toda medida en la etapa de ejecucin de sentencia,
esta debe cumplir con los requisitos generales de una solicitud
cautelar, es decir, exponer los fundamentos de su pretensin
cautelar, sealar la forma de esta, indicar si fuera el caso, los
bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectacin.
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PRIMERA SALA CIVIL
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Resolucin N
Expediente N 1764-09
Lima, 29 de setiembre de 2009
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a) Que, no se ha respetado el debido proceso y arbitrariamente se esta rechazando la solicitud cautelar imponiendo condiciones imposibles de ser cumplidas
por esta parte, violando el principio de equidad.
b) Que, por la resolucin nmero cincuenta y ocho se les vuelve apercibir bajo
los alcances del artculo seiscientos diez del Cdigo Procesal Civil, para que
en el plazo de dos das cumpla con sealar los nmeros de las cuentas bancarias, no obstante, que su representada va haba cumplido con sealar las
entidades bancarias a ser oficiadas, respecto al monto de la afectacin, al ser
parte del procedimiento de ejecucin forzada, se encuentra sobreentendido
que era por el monto ordenado pagar por su Juzgado ejecutor.
c) Que, se evidencia el error y abuso del derecho, ya que no es posible obtener los nmeros de cuentas bancarias, pues estn protegidas por el secreto
bancario.
SEGUNDO: Que, por escrito de fojas quinientos cuarenta y tres, ELECTROPER S.A. solicita que frente al incumplimiento de la demandante Sociedad Agrcola de Inters Social Sais Tpac Amaru, se oficie a las entidades
bancarias para trabar embargo efectivo en forma de retencin sobre las cuentas
bancarias de la ejecutada, por lo que, mediante la resolucin nmero cincuenta
y siete, obrante a fojas quinientos cuarenta y cinco, se requiri a la solicitante
que adecue su pedido a lo previsto en el artculo seiscientos diez del Cdigo
Procesal Civil.
TERCERO: Que, mediante escrito fotocopiado a fojas quinientos cincuenta,
ELECTROPER S.A. cumple con precisar que en va de ejecucin forzada se
trabe embargo en forma de retencin sobre las cuentas bancarias de la ejecutada,
segn el detalle de las instituciones bancarias precisadas en su escrito de fojas
quinientos cuarenta y tres, que ante dicha precisin, por resolucin nmero
cincuenta y ocho de fecha veintitrs de julio de dos mil ocho, obrante a fojas
quinientos cincuenta y dos, se requiri a la parte demandada que cumpla con
adjuntar copias fotostticas de diversas piezas procesales a efectos de formar
el cuaderno cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artculo seiscientos
quince del Cdigo Procesal Civil.
CUARTO: Que, al haberse procedido con la expedicin de las copias requeridas, por resolucin nmero tres de fecha veintisiete de enero de dos mil
nueve, obrante a fojas quinientos setenta, se requiri al demandado para que
en plazo de dos das cumpla con indicar los nmeros de las cuentas bancarias
sobre las cuales pretende que recaiga la solicitud cautelar as como el monto
de la misma, de conformidad con lo previsto en el inciso dos del artculo seiscientos diez del Cdigo Procesal Civil, que mediante escrito de rojas quinientos
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SEGUNDA PARTE
CRITERIOS RELEVANTES
DE LAS SALAS SUPERIORES
DE FAMILIA
2009-2010
CAPTULO I
generalidades
087. Solicitud cautelar: No puede ser tramitada por una
persona que ha dejado de representar
al solicitante por sentencia judicial
Como puede verse de la sentencia de vista, ha quedado resuelta
la pretensin principal de la demanda, declarndose la interdiccin civil nombrndose como curadora a su hija, persona
distinta de la solicitante, lo que determina que haya sobrevenido
falta de legitimidad para obrar en la apelante.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA DE FAMILIA DE LIMA
SS: Coronel Aquino
lvarez Olazbal
Gonzlez Fuentes
Expediente N 0059-2010
Materia: Interdiccin civil - Medida cautelar
Resolucin N 3
Lima, 29 de marzo de 2010
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solicitud de medida cautelar formulada por doa Elzabeth Sofa Borrego Guardia como
curadora de la interdicta Sofa Guardia Villaverde;
SEGUNDO: Sostiene la apelante que se ha contravenido el derecho a un
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva; que no se ha promovido
la igualdad entre las partes ni el deber de fundamentar las resoluciones; que
la expedida tergiversa los hechos y el derecho, poniendo en riesgo la vida de
la interdicta, que el primer obligado a velar por su salud es su cnyuge y con
dinero de la sociedad conyugal; que el esposo ha reconocido que tiene en su
poder dinero de la interdicta;
TERCERO: Que la medida cautelar innovativa est prevista por el artculo
682 del Cdigo Procesal Civil y tiene por objeto reponer un estado de hecho o
de derecho cuya alteracin vaya a ser o sea el sustento de la demanda, mientras
que la medida solicitada comprende: que se ordene al cnyuge de la interdicta
sostener los gastos permanentes de su atencin mdica especializada, alimentacin, vestimenta, personal de cuidado y todo cuanto sea necesario para el
cuidado de su derecho a la vida y su tranquilidad emocional. De lo reseado se
aprecia que el pedido efectuado corresponde a una pretensin compatible con la
de alimentos en cuyo caso la curadora designada debe ejercer la representacin
de la interdicta en una accin independiente tal como lo ha considerado el a quo;
QUINTO: Que como puede verse de la sentencia de vista copiada a fojas
90-95, ha quedado resuelta la pretensin principal de la demanda, declarndose
la interdiccin civil de doa Sofa Guardia Villaverde, nombrndose como su
curadora a su hija Lilia Dolores Joaquina Huaman Guardia, persona distinta de
la solicitante, lo que determina que haya sobrevenido falta de legitimidad para
obrar en la apelante; Por las razones anotadas, de conformidad con lo previsto
en los artculos 427 1) del Cdigo Procesal Civil y 472 del Cdigo Civil; CONFIRMARON la resolucin nmero uno, su fecha veintisis de setiembre de dos
mil siete que DECLARA IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada;
RECOMENDARON al Juzgado mayor celo en la tramitacin de las causas en
atencin a la demora advertida; MANDARON que la Secretara de esta Sala
de cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
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TERCERO: Que, si bien es cierto la sentencia ha sido favorable al solicitante, conforme se desprende de las pginas seis a ocho, tambin lo es que en
la fecha de notificacin de la resolucin que declara la inadmisibilidad de la
solicitud cautelar, el expediente principal se encontraba ante el Superior Jerrquico al haber interpuesto la demandada el medio impugnatorio de apelacin
contra la sentencia expedida en autos;
CUARTO: Que, si bien las normas del Cdigo Procesal Civil son de carcter imperativo conforme lo establece el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil, tambin lo es que de conformidad con lo sealado en el
considerando precedente, el plazo otorgado por la Jueza no era coherente con
la realidad, afectndose el derecho a la tutela jurisdiccional;
QUINTO: Que, en este sentido cabe mencionar que tratndose de un defecto
de forma, la Jueza como directora del proceso puede otorgarle un plazo razonable
a fin de que el solicitante cumpla a cabalidad con las estipulaciones sealadas
en el artculo seiscientos quince del Cdigo Procesal Civil;
SEXTO: Que, en consecuencia la decisin del Juzgador, afecta el derecho
que tiene toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocida en el inciso
tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado
concordante con el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil; por cuyas razones, en aplicacin de los artculos ciento setentiuno y ciento
setentisis del Cdigo Procesal citado, este rgano Colegiado en ejercicio de
las atribuciones conferidas por ley,
RESUELVE:
DECLARAR NULA el extremo de la resolucin dos de fecha diecisiete
de octubre del ao dos mil ocho que en la pgina treinticinco, a travs de la
cual se rechaza la medida cautelar interpuesta por don Jorge Luis Maritegui
de Vinatea; DISPUSIERON que la Jueza de Primera Instancia, emita nuevo
pronunciamiento procediendo a calificar la solicitud cautelar que obra en la pgina veintisis a veintisiete teniendo en consideracin lo expuesto; otorgndole
a la parte demandante un plazo idneo a fin que cumpla con anexar las copias
certificadas de las piezas procesales solicitadas; en los seguidos por don Jorge
Luis Maritegui de Vinatea sobre divorcio; notificndose; y los devolvieron.
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Autos y Vistos: Interviniendo como vocal ponente la seora Tello Gilardi, y con lo expuesto por la Fiscal Superior en su dictamen de pginas ciento
cincuenta y ocho a ciento sesenta y uno y Atendiendo:
PRIMERO: Que, es materia de apelacin la resolucin nmero diecisiete de
fecha diecisis de marzo del ao dos mil diez del cuaderno cautelar que declara
infundado por el momento el pedido del demandado Antonio Vctor Giraldo
Chvez, sobre el reingreso al mini departamento ubicado en el segundo piso
del inmueble sito en la Av. Santa Gertrudis, doscientos cincuenta y siete, tercera
etapa, urbanizacin Pando, Cercado de Lima.
SEGUNDO: Que de la revisin de autos fluye que mediante resolucin
uno, se concedi la medida cautelar solicitada por la agraviada Carmen Virginia
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demandada, y para el demandante acordaron un rgimen provisional de visitas, as es de verse de las piezas procesales que obran a fojas cuarenta y dos a
cuarenta y cuatro, puesto en conocimiento por la demandada ante esta instancia
(ver fojas cuarenta y siete).
TERCERO: Que, siendo ello as, y estando a que toda medida cautelar sigue
la suerte del principal, en el caso concreto al haberse resuelto la pretensin principal mediante conciliacin, el mismo que produce los efectos de una sentencia
con la calidad de cosa juzgada, es procedente que se declare la sustraccin de
la materia, en atencin, a lo prescrito en el inciso Primero del artculo 321 del
Cdigo Procesal Civil: Carece de objeto emitir pronunciamiento al respecto DISPUSIERON que la secretara de sala cumpla con devolver los autos al
Juzgado de Origen, notificndose.-
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2. Que, asimismo conforme obra de las pginas ciento once a ciento catorce
el demandante, solicit va medida cautelar la privacin provisional de los
derechos civiles de su ta Mara Yolanda Estefana Agero Vsquez y se le
nombre curador provisional al solicitante.
3. Que, la seora Jueza de Primera Instancia, dispuso mediante resolucin uno,
de fecha tres de noviembre del dos mil ocho, obrante en la pgina ciento
quince, que encontrndose pendiente la realizacin de la audiencia nica en
la que se actuarn los medios probatorios, y a fin de tener mayores elementos
de prueba a efectos de emitir una resolucin acorde con la pretensin, se
reservaba el derecho de emitir la resolucin que corresponde.
4. Que, conforme obra de la pgina ciento treinta y siguientes, el solicitante
interpuso el medio impugnatorio de apelacin, argumentando que exista un
conflicto de intereses debido a que las demandas que interpuso la presunta
interdicta contra la madre del demandante, no influyen en su idoneidad para
que el ejerza el cargo de curador provisional de su ta.
ANLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN JUDICIAL
PRIMERO: Que, el artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, consagra el principio de vinculacin a travs del cual se establece
que las normas contenidas en el mencionado ordenamiento procesal son de
carcter imperativo es decir, de obligatorio cumplimiento;
SEGUNDO: Que, adems es pertinente acotar que las medidas cautelares
son un instituto de carcter procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional
ordena que provisional o temporalmente se mantenga o se vare una situacin
fctica, con la finalidad que se viabilice la futura ejecucin de la decisin judicial,
asegurndose la eficacia del proceso(1);
TERCERO: Que, revisados los actuados se desprende que la pretensin
contenida en la solicitud cautelar que obra en la pgina ciento once, se sustenta
en un pedido de interdiccin provisional de doa Mara Yolanda Estefana Agero Vsquez como consecuencia que se nombre como su curador provisional al
solicitante.
CUARTO: Que, conforme lo establece la ley procesal vigente, todo procedimiento cautelar, es autnomo en cuanto a la tramitacin del proceso principal
de interdiccin(2)por lo que la judicatura ante una solicitud cautelar debe analizar
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los elementos constitutivos para la dacin de dicha medida(3) y los medios probatorios que hayan sido ofrecidos con la pretensin cautelar;
QUINTO: Que, asimismo para conceder una medida cautelar, deben verificarse los requisitos establecidos en la ley de la materia(4) tal como lo establece
nuestro ordenamiento Cdigo Procesal Civil, esto es:
a) la verosimilitud o probabilidad del derecho que se invoca fumus boni iuris
el cual exige que el juzgador con un simple anlisis, el mismo que efectuar
en base a los documentos que acompae el solicitante de la medida cautelar
pueda determinar la apariencia razonable del derecho o intereses que se
invocan en el pedido, debindose precisar que no se exige al Magistrado un
juicio de certeza el cual resulta exigible al momento de sentenciar sino que
tan solo visualice si los hechos alegados por los recurrentes son verosmiles;
b) el peligro en la demora periculum in mora presupuesto que se encuentra referido al dao que se producira o agravara como consecuencia del
transcurso del tiempo si la medida no fuera adoptada, por lo que se estara
privando de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso;
c) la adecuacin de la medida cautelar solicitada respecto a la pretensin que
se intenta garantizar o asegurar, denominada en el cdigo adjetivo como la
contracuatela o caucin(5);
SEXTO: Que, asimismo resulta pertinente precisar que el Cdigo Procesal
Civil, prescribe que la decisin que ampara o rechaza una medida cautelar debe
contener una adecuada motivacin bajo sancin de nulidad, lo cual es concordante con lo establecido en el inciso cinco del artculo ciento treintinueve de
la Constitucin Poltica del Estado la cual establece que una de las garantas
de la administracin de justicia es el derecho de todo justiciable de obtener de
la judicatura una resolucin judicial debidamente fundamentada en tomo a sus
derechos o intereses;
STIMO: Que, asimismo el inciso tercero del artculo ciento veintids del
Cdigo Procesal Civil, el cual establece que las resoluciones judiciales deben
sujetarse al mrito de lo actuado y al derecho bajo sancin de nulidad;
OCTAVO: Que, analizada la resolucin materia de grado, se observa que
esta no solo carece de una adecuada motivacin jurdica, sino que tambin
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093. Solicitud cautelar: No puede ampararse si los fundamentos se remiten a medios probatorios no incorporados en el cuaderno cautelar
Debemos precisar que en el presente caso, la solicitud cautelar
presentada por la impugnante no ha cumplido con los requisitos contemplados en el artculo 640 del Cdigo Procesal Civil;
observndose que se ha hecho alusin a documentos obrantes
en el proceso principal, por lo que considerando el carcter
autnomo de todo procedimiento cautelar, no pueden valorarse
ni ser materia de apreciacin por parte del Juzgador.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Segunda Sala Especializada de Familia
SS. BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
RIVERA GAMBOA
Expediente N 090-2009
Materia: Violencia Familiar medida cautelar
Resolucin N 3
Lima, 30 de abril de 2009
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adecuada motivacin o fundamentacin que les permita conocer las razones por
las cuales se concede o deniega su pretensin, por lo que es menester que el rgano
jurisdiccional analice cada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en
el escrito de apelacin, en aras al respeto que amerita el debido proceso(6).
Segundo: Que toda medida cautelar tiene por finalidad garantizar el futuro
cumplimiento de una resolucin judicial, por tanto es provisoria, instrumental y variable.
Tercero: Que el artculo 23 de la Ley de Proteccin contra la Violencia
Familiar establece que el Juez puede adoptar medidas cautelares anticipadas
sobre el fondo, desde la iniciacin del proceso de violencia familiar y durante
su tramitacin, las cuales deben ser resueltas a la luz de las normas contenidas
en el Cdigo Procesal Civil. Que el acotado texto legal, en su artculo 674, establece que procede la medida cautelar anticipada sobre el fondo, por la necesidad
impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda
y los medios probatorios aportados, por lo que puede consistir en la ejecucin
anticipada de lo que el Juzgador va a decidir en la sentencia, sea en su integridad
o solo en sus aspectos sustanciales, siempre que no afecte el inters pblico.
Cuarto: Que es preciso sealar que la concesin de toda medida cautelar
debe atenderse a lo establecido en el Cdigo Adjetivo en lo que fuera aplicable,
siendo su procedimiento autnomo respecto del proceso principal, por lo que
se resuelve considerando las piezas procesales que hayan sido incorporadas
conforme a ley en el cuaderno materia de revisin.
Quinto: Que respecto a los argumentos de apelacin alegados en los
acpites a), b), c) y e), debemos precisar que estos se encuentran relacionados
con la falta de valoracin de medios probatorios, lo cual de verificarse vulnerara
el derecho a la probanza(7) que todo justiciable tiene, por lo que el anlisis de
(6) Casacin 1234-2005. Dcimo Considerando, pp. 17704. Diario oficial El Peruano: El debido
proceso, es tambin conocido como el proceso justo, por lo que es una garanta y un principio procesal.
Comprende reglas que regula la estructura de rganos jurisdiccionales, normas, principios y garantas
que regulan el proceso como instrumento judicial, permitindole a los justiciables: alegar, probar,
defenderse e impugnar a la luz de las formalidades establecidas en la Ley.
(7) Cabe precisar que el derecho de prueba es inherente al debido proceso, comprendiendo cinco
derechos especficos a favor del justiciable como son:
a) El derecho de ofrecer los medios de prueba en la etapa pertinente, siempre que hayan sido ofrecidos
oportunamente;
b) El derecho a que se admitan los medios probatorios pertinentes, siempre que hayan sido ofrecidos
oportunamente;
c) El derecho a que se acten los medios probatorios;
d) El derecho a impugnar dichos medios probatorios a travs de la tacha u oposicin; y,
e) El derecho a una valoracin razonada y conjunta de los medios probatorios actuados.
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la resolucin apelada deber efectuarse a la luz de los artculos 188 y 197 del
Cdigo Procesal Civil.
Sexto: Que en primer lugar, conforme a lo establecido en el artculo 188
del Cdigo Procesal Civil, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar
los hechos expuestos por las partes, produciendo certeza en el Juzgador respecto
a los puntos controvertidos, coadyuvando en la motivacin de sus decisiones;
por otra parte el artculo 197 del Cdigo acotado establece que todos los medios
probatorios deben ser valorados por el Juez en forma conjunta utilizando su
apreciacin razonada, debiendo consignar en su decisin solo las valoraciones
esenciales y determinantes que sustenten su resolucin.
Stimo: Que en ese sentido, debemos precisar que en el presente caso, la
solicitud cautelar presentada por la impugnante no ha cumplido con los requisitos
contemplados en el artculo 640 del Cdigo Procesal Civil; observndose que
se ha hecho alusin a documentos obrantes en el proceso principal, por lo que
considerando el carcter autnomo de todo procedimiento cautelar, no pueden
valorarse ni ser materia de apreciacin por parte del Juzgador.
Octavo: Que en lo referente al argumento comprendido en el acpite d)
debemos precisar que el principio iura novit curia, contenido en el artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil implica el deber para los Juzgadores de aplicar las normas legales que correspondan al proceso, aunque no haya
sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente, no pudiendo ir ms
all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido
alegados por las partes, por lo que lo solicitado por la impugnante no procede.
Por los fundamentos expuestos la Segunda Sala Especializada de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima:
RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin nmero uno, de fecha veintitrs de setiembre
del dos mil-ocho, obrante de la pgina ventiocho a ventinueve, mediante la cual
se resuelve rechazar la medida cautelar solicitada por doa Dalinda Snchez
Vera en los seguidos con don Luis Cornejo Saravia sobre medida cautelar en
violencia familiar, dejando salvo su derecho para que lo haga valer de considerarlo pertinente; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
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(8) Hinostroza Minus, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. San Marcos, Lima, p. 15.
(9) Ver artculo 610 del Cdigo Procesal Civil.- Requisitos de la solicitud.
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- Que su pedido va cautelar anticipada resulta aplicable y justo dado la emergencia del caso y siendo que el Presente pedido es autnomo y por el cual
se forma un cuaderno especial.
- Que se ha dejado en indefensin a su menor hija sin considerar lo previsto
en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, que obliga al juez a aplicar la
norma ms beneficiosa al inters superior del nio.
- Que el pretender aplicar el artculo 37 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
vulnera el derecho al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva.
TERCERO: Que fluye de autos que la demandante solicita como medida
cautelar fuera del proceso la suspensin inmediata del rgimen de visitas determinado judicialmente, mediante acuerdo conciliatorio arribado ante el Dcimo
Quinto Juzgado Especializado en Familia de Lima.
CUARTO: Que la medida cautelar solicitada por la recurrente implica
necesariamente la variacin del rgimen de visitas determinado, debiendo ello
tramitarse como una medida temporal sobre el fondo, vale decir la ejecucin
anticipada de lo que el juez va a decidir en sentencia, en tal sentido se requiere
previamente la interposicin de una demanda principal: teniendo en cuenta de
aplicacin supletoria el ltimo prrafo del artculo 87 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes, as como el artculo 677 del Cdigo Procesal Civil: siendo ello
as: CONFIRMARON la resolucin nmero uno, de fecha veintids de junio
del ao dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la medida cautelar
de suspensin de rgimen de visitas fuera del proceso presentada por Florangel
Delgado Mlaga. Notifiquese y devulvase.-
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CAPTULO II
CAPTULO II
requisitos
097. Verosimilitud del derecho: No se acredita si se pretende proteger a terceras personas y no se ha individualizado en inmueble
De la revisin del presente cuaderno de apelacin se advierte que
se ha solicitado medida cautelar de no innovar, con la finalidad
que se mantenga el estado de hecho y de derecho de la copropiedad que afirma ostentar sobre un bien inmueble que corresponde
a la sociedad de bienes generados en la unin de hecho que se
discute al haber sido demandada por desalojo por ocupacin
precaria; sin embargo, no se acredita la verosimilitud del derecho
invocado por la recurrente, pues an se encuentra en discusin
la existencia de la unin de hecho que se alega, no se revela
tampoco sustento suficiente respecto a la propiedad que alega,
pues se trata de varias unidades inmobiliarias independizadas,
las que conforman una propiedad horizontal, y adems busca
que su hija y nuera no puedan ser desalojadas del inmueble.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
Expediente N 368-10
Materia: Medida cautelar
Resolucin: 4
Lima, 14 de junio de 2010
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100. Adecuacin de la medida: El juez de manera discrecional puede optar por la medida ms adecuada al
caso en concreto
No es menos cierto que aquello que se pretende con la medida
cautelar es asegurar el derecho de la peticionante, y pueda darse cumplimiento a la decisin definitiva, conforme al artculo
608 del Cdigo Procesal Civil, por ende est en la posibilidad
discrecional de la autoridad judicial, el optar por la medida
adecuada al derecho de esta peticionante.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS.TELLO GILARDI
LVAREZ OLAZBAL
TORRES VALDIVIA
Expediente: 821-10
Materia: M.C Divorcio
Resolucin: 4
Lima, 6 de setiembre de 2010
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CAPTULO III
VARIABILIDAD
101. Variacin de la medida: No es atendible
el pedido si simultneamente se encuentra pendiente
la apelacin contra la medida
Se aprecia que la resolucin que fijaba un rgimen provisional
de visitas, haba sido apelada por el propio demandado, tal como
lo seala en el mismo escrito; y que siendo esto as, la jueza
careca de competencia para pronunciarse sobre la referida
medida encontrndose, por el contrario, pendiente de elevacin
y resolucin por la Sala Superior de Familia.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
Expediente N 640-2010
Materia: Variacin de rgimen de visitas-Medida cautelar
Resolucin:
Lima, 30 de setiembre de 2010
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FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El apelante se sustenta bsicamente en:
a) Que, los argumentos en que la a quo fundamenta la medida cautelar
cuestionada son contradictorios.
b) Que, el Juzgado incurre en un error al no considerar temas fundamentales vinculados con la salud, educacin, recreacin de su menor hija,
estimando que no es necesario manifestarse sobre el rgimen de visitas
en los periodos de navidad y de fin de ao.
c) Que, en cuanto al periodo vacacional, es un error judicial considerar que
no cabe que se pronuncie, pues se trata de un proceso nico de corta
tramitacin, que por el contrario perjudica la relacin entre padre e hija.
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIN
1. De la revisin minuciosa del presente cuaderno incidental, se advierte que
mediante recurso de fecha 4 de diciembre de 2009, cuya copia corre a folios
459, el demandado solicita que de manera urgente se modifique la resolucin N 4 de fecha 3 de setiembre del ao 2009, que estableci un rgimen
provisional de visitas, variando el rgimen dictado por el Segundo Juzgado
de Familia del Cuzco (expediente N 157-2000).
2. No obstante, tambin se aprecia que dicha resolucin N 4 que fijaba un rgimen provisional de visitas, haba sido apelada por el propio demandado, tal
como lo seala en el mismo escrito: el recurrente ha interpuesto el recurso
de apelacin contra la medida cautelar concedida por su despacho, recurso
mpugnatorio que le fuera concedido mediante la resolucin N 7 de fecha
dos de noviembre de 2009.
3. Que, siendo esto as, la Jueza careca de competencia para pronunciarse sobre
la referida medida, encontrndose, por el contrario, pendiente de elevacin
y resolucin por la Sala Superior de Familia, conforme se aprecia de las
copias que se han adjuntado ante esta instancia.
4. En tales circunstancias, no habindose encontrado firme la resolucin materia
de cuestionamiento, mal poda el recurrente utilizar otra va para alcanzar
los mismos fines que persegua con la apelacin.
5. Por consiguiente, aunque las medidas cautelares sean variables y provisorias
como lo seala el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil, la resolucin materia de la presente impugnacin que declara infundado el pedido formulado
por el demandado, debe ser confirmado por estar vinculada a una medida
cautelar de rgimen provisional de visitas que no se encontraba firme.
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(11) JURISTA EDITORES, Cdigo Civil, Editorial Jurista EIRL, Edicin Abril 2006, p. 508, Lima,
Casacin N 688-200-Lima, El Peruano 30/10/2000, p. 6372
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103. Variacin de la tenencia: El juez debe tomar en consideracin la opinin de los adolescentes para no afectar
su integridad emocional
La medida a adoptarse debe tener en cuenta su opinin, en
atencin a su condicin de adolescentes, que los padres tambin
deben respetar, a efectos de no afectar su integridad emocional,
como ha sucedido en el caso que nos ocupa por la conducta
del padre y de la madre a lo largo de estos aos, y que debe
revertirse a favor de sus citados hijos, considerando el derecho
de los adolescentes a vivir en un ambiente de tranquilidad,
seguridad, cario y proteccin.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA DE FAMILIA DE LIMA
SS. TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
Expediente N 425-2010
Materia: VARIACIN A TENENCIA / MEDIDA CAUTELAR
Resolucin N 8
Lima, 10 de agosto de 2010
310
del dos mil ocho, de fojas 63/72, doa SHELAH ALLISON HOEEKEN solicita
medida cautelar temporal sobre el fondo de VARIACIN DE TENENCIA Y
ENTREGA DE MENORES, fundamentando esencialmente en: 1) Que el padre
biolgico no ha permitido a sus dos menores hijos interactuar con su madre
biolgica, incumpliendo el rgimen de visitas ordenado desde el ao dos mil
seis; que la resolucin ciento ochenta, su fecha veintinueve de diciembre del
dos mil seis, confirmada mediante Ejecutoria Superior de fecha seis de julio del
mismo ao, en el proceso de Divorcio por Causal, seguido por las mismas partes
ante el Vigsimo Juzgado de Familia, expediente nmero 183520-2002-00216,
no se cumple al ejercer maniobras temerarias de violencia contra su excnyuge
y sus menores hijos; Que sus menores hijos tienen derecho legtimo de interactuar
con su madre y no ocasionarles dao al tenerlos en contra de su voluntad, separados de su madre; y 2) Que su menor hija xxxx es vctima de maltrato psicolgico y fsico por parte de su progenitor, conforme la denuncia interpuesta por
su persona con fecha veintids de mayo del dos mil siete y el examen mdico
legal del mismo da donde se demuestra la crueldad sin lmites del padre biolgico para con su menor hija, cuya conclusiones seala que presenta huellas de
lesiones traumticas recientes; Que la salud mental y fsica de sus menores hijos
no va a ser optima si continan viviendo con su padre biolgico por lo que se
le debe otorgar la tenencia a fin de preservar su identidad y no se produzca un
evidente deterioro por causa exclusiva de su padre biolgico, ya que sospecha
que aquel sufre de grave trastorno de personalidad al mostrarse como una persona
con actitudes paranoides altamente perjudiciales a sus hijos; Tercero: Que previo
trmite de ley, por resolucin de fecha veintiocho de febrero del dos mil ocho,
de fojas 82/85 de autos, se resuelve CONCEDER la medida cautelar anticipada
sobre el fondo VARIACIN DE TENENCIA de los citados menores, debiendo
el padre proceder a la entrega inmediata de los mismos a su madre Shelah Allison
Hoefken a cuyo efecto se dispone autorizar el descerraje y allanamiento en caso
de ser necesario y lo dems que contiene; A fojas 309/310 obra el Acta de
Entrega de Menor de fecha tres de mayo del dos mil ocho, de la que fluye
que la cnyuge del demandado procede entregar a la nia xxxx a su madre,
manifestando que el nio xxxx se encuentra en Huaral; Que impugnada dicha
resolucin por el emplazado Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador
mediante escrito de fojas 213/228, es declarado IMPROCEDENTE mediante
resolucin seis, su fecha once de mano del dos mil ocho, considerando que (...)
an no se ha concluido con la ejecucin de la medida cautelar de entrega del
nio Juan Antonio Roca Rey Allison y conforme lo dispone el artculo 637 del
Cdigo Procesal Civil, solo procede conceder dicho recurso al trmino de la
ejecucin de dicha medida o en un acto inmediatamente posterior luego de
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durante el primer mes, y a partir del segundo mes ser con externamiento; 3)
Los das veinticinco de diciembre y primero de enero de todos los aos, de doce
del medioda a seis de la tarde, con externamiento; 4) A partir del sexto mes
comprender el periodo vacacional de medio ao y fin de ao, comprendiendo
el primer fin de semana de las mismas, desde el viernes de cinco de la tarde
hasta el domingo a seis de la tarde en que la madre retomar a los nios al domicilio paterno; y lo dems que contiene; (fojas 1939) extremo que fue
CONFIRMADO por la Instancia Superior mediante ejecutoria de fecha seis de
julio del dos mil siete;. Dcimo: Por resolucin doscientos, de fecha dieciocho
de julio del dos mil siete (fojas 2319) a solicitud de la emplazada, requiere al
demandante Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador a fin de que
cumpla con el rgimen de visitas ordenado mediante resolucin ciento
ochenta, bajo apercibimiento de variarse la tenencia, conforme el artculo
9P del Cdigo de los Nios y Adolescentes; a que sin embargo en dichos autos
no obra resolucin alguna que disponga se haga efectivo el apercibimiento
decretado; Que en consecuencia no se presenta el presupuesto legal a efectos
de que provisionalmente pueda otorgarse la medida cautelar de variacin de
rgimen de visitas a tenencia, y por lo tanto no resulta imparable la concesin
de la citada medida cautelar invocando la norma antes acotada; Dcimo Primero:
Que en cuanto a la segunda causal, de la lectura de autos y acompaados, fluye
que si bien es cierto se han suscitado conflictos entre ambas partes, en los que
incluso se encuentran involucrados los adolescentes xxxx y xxxx, dando lugar
a la interposicin de diversas denuncias y demandas que han dado lugar a los
procesos, 183520-2002-00216, 183512-2007-00193, 183514-2006-00555 y
otros ms, tambin lo es que en esta oportunidad nos corresponde adoptar una
medida provisional que solucione la materia controvertida, respecto a la tenencia
de los citados menores en el contexto actual en que se encuentran, al contar
aquellos ya con catorce y trece aos de edad respectivamente; que estando al
Principio del Inters Superior de los Adolescentes y el respeto a sus derechos,
conforme lo prescribe el artculo IX del ttulo preliminar del Cdigo de Los
Nios y Adolescentes, se debe tener en cuenta que la menor xxxx, tanto de su
declaracin indagatoria prestada ante la Comisaria de San Isidro con fecha
veintids de mayo del dos mil siete, (fojas14/15 del proceso de violencia familiar), su entrevista a nivel judicial de fecha cuatro de febrero del dos mil ocho
(de fojas 267/268 del proceso de violencia familiar), su entrevista judicial de
fecha veintiocho de abril del dos mil nueve (fojas 1542/1544 de autos principales), su ampliacin de entrevista de fecha cinco de junio del dos mil nueve (fojas
1634/1636 de autos principales) y otras ms, manifiesta (...) que desea vivir
con su madre, que se siente bien a lado de ella (...) as tambin lo corroboran
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104. Variacin de tenencia: No procede si no se ha cumplido con ejecutar la medida que pretende variar
Si bien una caracterstica de la medida cautelar es que sea
variable, conforme lo establece el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, tambin lo es que no se puede solicitar su variacin
en tanto la medida que haya sido dispuesta no sea ejecutada,
conforme lo indica la jurisprudencia de la Corte Suprema. En
efecto el artculo 617 del Cdigo antes mencionado, faculta a
que el juez pueda variar una medida cautelar, empero para que
se proceda a su variacin, debe haberse modificado la situacin
de hecho o de derecho que dio lugar a su obtencin o concesin,
lo cual no ha sucedido en el presente caso.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA
SS. TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
GONZLEZ FUENTES
Expediente N 466-2010
Materia: Tenencia (Medida cautelar)
Resolucin N 12
Lima, 10 de agosto de 2010
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afirmaciones vertidas por el progenitor en los recursos que sustentan los pedidos
reiterativos de variacin de medida cautelar, anteriormente glosados, por lo que
no procede lo peticionado, menos an cuando se tratan de recursos repetitivos
que con distinta denominacin jurdica, busca la modificacin de una medida
cautelar que no fue cumplida por el apelante.
Octavo: Que, a mayor abundamiento, el proceso principal ya ha sido
resuelto, declarndose sobre el fondo de la controversia, fundada la demanda de
tenencia a favor de la madre accionante, en tal sentido se estara a lo dispuesto
por el artculo 615 del Cdigo Procesal Civil; fundamentos por los cuales, CONFIRMARON la resolucin veintisiete, obrante en copias de folios doscientos
sesenta y ocho a doscientos sesenta y nueve, que declara Improcedente el pedido
reiterativo de variacin de tenencia como medida de No Innovar solicitada por
el demandado; con lo dems que contiene; dispusieron por secretara se cumpla
con lo dispuesto por el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.-
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menores hijos es necesario atravesar una escalera y hacer un paso largo para
ingresar a la habitacin porque existe una escalera hacia un vaco peligroso.
El bao es de uso comn con los otros inquilinos. La habitacin que ocupa
la demandada con sus hijos cuenta con tres camas, un pequeo closet con sus
prendas de vestir as como algunos juguetes de la menor (...); llegando dicho
informe a las siguientes conclusiones: (...) Demandada hace uso de algunos
ambientes de la casa de su progenitor (sala, cocina, y comedor de diario) pero
alquila una habitacin en la parte ms alta de la casa que consigna la emplazada
como domicilio real. Siendo ambos lugares de difcil acceso, las escaleras son
empinadas y estrechas y la habitacin que alquila la emplazada para pernoctar
se ubica en zona de riesgo (...) la menor materia de litis se muestra en aparente
buen estado de salud, identifica a sus progenitores, pero con demora a su madre,
aunque por razones de seguridad la madre la tiene constantemente pegada a ella
(la carga para que la menor no se caiga en las escaleras que tiene que recorrer
en el inmueble en que residen y la zona donde se ubica el mismo). No muestra
apego a la familia de su progenitora, prefiere estar cerca de su madre (...).
Octavo: Que si bien es cierto los informes psicolgicos practicados a las
partes concluyen que ninguno de ellos presentan dificultades para asumir su rol
paterno y materno, tambin lo es, que de las pruebas obrantes en este cuaderno
se advierte la existencia de peligro para la integridad de la nia xxxx de apenas
tres aos de edad a la fecha, que amerita amparar la presente medida cautelar.
En efecto, la necesidad de tomar esta decisin preventiva por constituir peligro
en la demora en el proceso principal se basa en que la vivienda que ocupa la
referida nia junto con su madre es de una sola pieza, es decir un cuarto que
le sirve de casa-habitacin, ubicado en un lugar riesgoso para la integridad de
la pequea. As se tiene que se encuentra ubicado en las laderas de un cerro de
difcil acceso por medio de escaleras estrechas, sin barandas de proteccin y
muy empinadas, indicndose en el Informe Social detallado precedentemente que
para llegar a dicha habitacin debe atravesarse unas escaleras y hacer un paso
largo por cuanto existe un vaco peligroso; ello lleva al punto que segn refiere
la madre que para subir o bajar las mismas debe cargar a su hija, tornndose en
irreal la posibilidad de que esta situacin pueda ser asumida siempre y en todo
momento por la madre; que asimismo se trata de una habitacin alquilada que
no cuenta con servicios higinicos propios de tal suerte que como se aprecia
del referido informe social, la pequea xxxx debe compartir el uso del bao
con otros inquilinos del lugar, lo que se torna en un peligro inminente para su
integridad y salud. De otro lado en cuanto a la dinmica familiar, se aprecia que
la menor de edad no se siente identificada con los integrantes que componen la
familia ensamblada del padre de su progenitora y su nueva pareja y que ocupan
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TERCERO.- Que, de acuerdo a lo establecido en el artculo 364 del Cdigo procesal Civil El recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano
jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado,
la resolucin que les produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o
revocada, total o parcialmente.
CUARTO.- Que, con arreglo al artculo 630 del Cdigo Procesal Civil,
norma aplicable en forma supletoria, al desestimarse la demanda en primera
instancia, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho:
QUINTO.- A que en el presente caso, mediante resolucin veinticuatro, la
judicatura ha declarado prescrita la accin penal, por lo tanto extinguida a la
accin y se archive definitivamente el proceso;
SEXTO.- A que dicha cancelacin automtica, obedece a la falta de verosimilitud del derecho, requisito esencial en toda medida cautelar, dado que
la pretensin principal ha sido desestimada por lo tanto no tiene sustento su
permanencia;
STIMO.- Que el a quo orden el archivo definitivo al haber declarado
prescrita la accin penal, en consecuencia la medida cautelar pierde su vigencia;
siendo as no resultan adecuados los argumentos indicados por el apelante para
revocar la decisin recurrida; y en aplicacin a lo dispuesto en el artculo 630
del Cdigo Procesal Civil; CONFIRMARON la resolucin seis de fecha uno
de junio del ao dos mil nueve, obrante a fojas treintitrs, que resuelve cancelar
la medida cautelar de embargo preventivo sobre el inmueble de propiedad de
Juan Andrs Asto Ynafuko y Martha Ada Vargas Serrano otorgada mediante
resolucin uno, con lo dems que contiene; Notificndose y devulvase.
SS TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
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CAPTULO IV
MEDIDAS CAUTELARES ESPECFICAS
108. Medida cautelar genrica: Solo procede cuando ninguna otra medida regulada son aplicables al caso
justiciable
La impugnante solicit equivocadamente una medida cautelar
genrica conforme lo prescribe el artculo 629 del Cdigo Procesal Civil, por lo que cabe precisar que dicha Medida Cautelar solo
procede cuando ninguna de las medidas cautelares reconocidas
en el Cdigo Procesal Civil sean aplicables al caso justiciable.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
Expediente N 67-2009
Materia: Violencia familiar Cuaderno cautelar
Resolucin N 6
Lima, 8 de mayo de 2009
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109. Anotacin de demanda: No procede si el bien registrado no se encuentra a nombre del emplazado
De conformidad con la Ficha Registral proporcionada por la
propia apelante, el bien inmueble no puede ser afectado con una
medida cautelar, en tanto la propiedad de este la detenta quien
al parecer es hermana del emplazado en el proceso principal
y por ende ajena a la relacin sustantiva que ha dado origen
a la relacin procesal.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA DE FAMILIA
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2. El primero de octubre del dos mil ocho, la demandante solicit una medida
cautelar de anotacin de la demanda, sealando que deba inscribirse en la
Ficha Registral Numero un milln doscientos seis mil novecientos veintiocho, correspondiente al inmueble sito en Jirn Ignacio Maritegui Numero
doscientos dos, Distrito de Barranco, Provincia y Departamento de Lima.
3. La solicitud cautelar fue declarada inadmisible en tanto la peticionante no
haba cumplido con anexar una copia literal actualizada de la Ficha Registral
del inmueble antes acotado, observndose de los actuados que el requerimiento fue cumplido de acuerdo al mandato judicial.
4. El veintiuno de octubre del dos mil ocho, el juez declar improcedente la
medida cautelar, por cuanto en la Ficha Registral se observa que el inmueble
que se pretende afectar va cautelar, se encuentra a nombre de una tercera
persona ajena al proceso;
5. Los argumentos de la apelacin presentada por la recurrente doa Gladis
Quispe Gaspar, precisan que al no anotarse la demanda se est poniendo en
riesgo su derecho de participar en la sociedad de gananciales y los derechos
hereditarios de su hijo, en tanto la tercera persona que aparece en los Registros
Pblicos como la actual propietaria del bien inmueble, es la hermana de su
conviviente, con la que este ha celebrado una compraventa simulada;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que conforme lo establece el artculo seiscientos ocho del
Cdigo Procesal Civil, toda medida cautelar tiene por finalidad garantizar el
futuro cumplimiento de la sentencia judicial; debindose precisar que la anotacin de la demanda se encuentra reconocida como una medida cautelar para
futura ejecucin forzada, en el artculo seiscientos setentitres del cuerpo legal
antes acotado.
SEGUNDO: Que si bien en un proceso de Declaracin de Unin de Hecho,
como el que nos ocupa, cabe la dacin de medidas cautelares, tambin lo es que
para su solicitud deben acatarse las formalidades de Ley conforme lo prescribe
el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Adjetivo;
TERCERO: Que conforme a lo mencionado, cabe precisar que el artculo
seiscientos once del Cdigo Procesal Civil, establece que a travs de las medidas
cautelares se pueden afectar los bienes y derechos de las partes vinculadas a la
relacin material o sustantiva, o de sus sucesores;
CUARTO: Que de conformidad con la Ficha Registral proporcionada por la
propia apelante, el bien inmueble no puede ser afectado con una medida cautelar,
en tanto la propiedad de este la detenta doa Sabina Alegra Quispe, quien al
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sino que se mantenga la situacin de hecho preexistente al momento de la interposicin de la demanda, esto es mantener la tenencia de su menor hija, razn
por la cual su pedido se encuadra dentro de los alcances de una medida cautelar
genrica de no innovar regulada por el artculo 687 del Cdigo Procesal Civil.
TERCERO: Sin embargo, debe tenerse presente que las medidas cautelares
en uno u otro caso, son instrumentos procesales que se adopta al amparo del
artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, cuando existe verosimilitud en el derecho invocado, este se vea amenazado por el peligro en la demora de la decisin
final, en donde el peligro debe ser inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no
procede en el caso de autos; pues el padre est ejerciendo la tenencia de hecho
de su menor hija, eliminndose el peligro al que se refiere la norma procesal
antes glosada.
CUARTO: Que, siendo esto as, no se puede amparar ningn tipo de medida
cautelar que tenga por objeto la tenencia o el mantenimiento del estado actual de
la nia, por no existir peligro en la demora, menos an la medida cautelar genrica
a la que se contrae el artculo 687 del Cdigo Procesal Civil, cuyo carcter es
subsidiario o excepcional; fundamentos por los cuales; CONFIRMARON la
resolucin nmero uno de fecha siete de junio del dos mil diez, obrante a fojas
setenta y dos; que resuelve declarar improcedente la medida cautelar presentada
por Jos Orlando Solis Alejos. Notifquese y devulvase.
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accionante ha fallecido; por lo tanto el ejercicio de la patria potestad correspondera ser detentado por el padre, en tal sentido la demanda planteada devendra
en improcedente por no existir incertidumbre jurdica que dilucida.
QUINTO: Que por otro lado la tenencia provisional es una medida cautelar
que no procede fuera del proceso, siendo que en el presente caso la demanda ha
sido declarada improcedente, siendo as y estando a lo sealado precedentemente
la presente solicitud cautelar deviene en improcedente; fundamentos por los
cuales; CONFIRMARON la resolucin nmero uno de fecha once de agosto
del ao dos mil nueve, obrante a fojas setenta y nueve; que resuelve declarar
improcedente la medida cautelar presentada por Guillermo Vctor Tamura Cabrera. Notifquese y devulvase.
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AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Seorita Jueza Superior Coronel Aquino; de conformidad con lo opinado por el Ministerio Pblico
en su dictamen de fojas 131/133; y ATENDIENDO: Primero: Que viene en
apelacin la resolucin diez su fecha treinta de octubre de dos mil ocho, que
declara procedente la medida cautelar solicitada de rgimen de visitas provisional, disponindose conceder un rgimen provisional de visitas al demandante
Juan Francisco Aguije Zafra y su hija xxxx con externamiento, los das sbados
de diez de la maana a dos de la tarde, con lo dems que contiene; Segundo:
Que la apelante Tatiana Maguia Nez, refiere en su escrito de fojas 120/121
agraviarle la recurrida esencialmente en: 1) Que la Asistenta Social fue llevada
por la otra parte a su domicilio personal emitiendo un informe plagado de falsedades y fechados el treinta de agosto de dos mil siete, esto es, fecha anterior a la
presente demanda; 2) Que el a quo no se ha pronunciado sobre las afirmaciones
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cautelar; b) debe atenderse a los fines del proceso, a saber, resolver un conflicto
de intereses o despejar una incertidumbre, ambos con relevancia jurdica, a fin de
alcanzar la paz social, conforme al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil, lo que en el caso de autos impone una interpretacin teleolgica
de la norma; c) el derecho al rgimen de visitas es un derecho relacional, que
vincula a padres e hijos, asumiendo ambos simultneamente la posicin jurdica
de titular-obligado, por lo que la fijacin de un rgimen como el peticionado en
el caso de autos, atae igualmente al inters de los menores; de conformidad
con el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, debe atenderse al inters superior del nio; d) la medida cautelar posee un
carcter instrumental (artculo 612 del Cdigo Procesal Civil), segn el cual,
no se explica a si misma sino que sirve a los fines del proceso; e) tratndose
la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato del artculo 483 del
Cdigo Procesal Civil, debe contener como pretensin accesoria la de rgimen
de visitas, el pedido cautelar de autos guarda perfecta conexin lgica con lo que
es materia de litis, por lo que no puede limitarse el derecho de la demandante,
de obtener un pronunciamiento cautelar que en el fondo entraa una medida
temporal sobre el fondo, segn el artculo 674 del Cdigo Procesal Civil; f) no
se advierte que el admitirse y eventualmente concederse la solicitud cautelar
de la demandante cause perjuicio o agravio sustancial ni procesal al demandante ni a los menores hijos de ambos, y; g) corresponde al Juzgador administrar
justicia, no pudiendo eximirse de dicho deber invocando la existencia de vaco
o deficiencia de la ley, conforme a la garanta constitucional prevista en el
artculo 139 inciso 8) de nuestra Carta Magna; por tales fundamentos y habiendo acarreado la apelada causal de nulidad insalvable, conforme lo establecen
los artculos 171 y ltimo prrafo del artculo 176 del Cdigo Procesal Civil;
declararon NULA la resolucin nmero uno de fecha veintitrs de junio del ao
dos mil ocho, que declara improcedente el Rgimen de Visitas que mediante
medida cautelar solicita doa Laura Cristina Abouhamad Pacheco y reponiendo
el proceso al estado que corresponde, DISPUSIERON que el Juez de la causa
dicte nueva resolucin y teniendo en consideracin los fundamentos expuestos
en la presente. Notifquese y devulvase.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA SEORITA VOCAL CORONEL AQUINO SON LOS SIGUIENTES; y adems.
PRIMERO: Que, el presente incidente promovido por la demandante es
una Medida Cautelar de Rgimen Provisional de Visitas a favor del demandado
Carlos Fernando Martn Leigh Velarde, respecto de sus menores hijos Carlos
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116. Suspensin del rgimen de visitas: No es condicin suficiente para su procedencia la existencia de pensiones
devengadas
Ms que un derecho de aquel padre que no tenga al lado a su
menor hijo, es un derecho en beneficio del menor, por lo cual
el incumplimiento del pago de las pensiones alimenticias devengadas, no es condicin suficiente para impedir el derecho
del nio, mxime si no existe una resolucin judicial firme que
as lo exija; adems conforme lo seala esta parte a su hijo no
le falta nada en el aspecto material; por lo cual no corresponde
amparar el pedido de suspensin de rgimen de visitas otorgado.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
EYZAGUIRRE GRATE
Expediente N 1486-08
Materia: M.C. variacin R. Visitas /auto
Resolucin:
Lima, 5 de marzo de 2009
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(13) HINOSTROZA MINUS, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Edc. San Marcos, Lima,
p. 15.
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117. Rgimen provisional de visitas: Procede considerando la edad del menor, horario de labores y lugar del
domicilio de las partes
Se infiere que el rgimen provisional de visitas ha sido otorgado
solo en beneficio de los abuelos paternos, sin tener en cuenta la
edad del menor, quien en la actualidad cuenta con tres aos y
siete meses de edad siendo an dependiente de su madre, quien
se encuentra a su cuidado desde que ha nacido; asimismo se
ha debido tener en cuenta el horario de labores que realizan
en el da ambas partes, as como el lugar de los domicilios de
estos, con la finalidad de efectivizar el rgimen provisional de
visitas, en ese sentido, se debe reformular el horario de visitas
fijado en autos, acorde al Inters Superior del Nio.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
DONAYRE MVILA
Expediente N 257-10
Materia: Rgimen de Visitas
Resolucin N 7
Lima, 24 de mayo de 2010
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afecte las actividades del menor propias de su edad; 1) Fines de semana: podr
visitar al menor el primer y tercer sbado y el segundo y cuarto domingo del
mes en el horario de tres a seis de la tarde, pudiendo externarlo en compaa de
la madre; 2) Navidad y Ao Nuevo: las fechas festivas, el padre podr visitarlo
el da veinticinco de diciembre y primero de enero en el horario de dos a seis de
la tarde pudiendo externarlo previa coordinacin con la madre; 3) Cumpleaos
del menor: ser celebrado previa coordinacin de ambos padres y tomando en
cuenta el deseo de su menor hijo; se hace de conocimiento de las partes, que los
abuelos paternos harn uso del rgimen de visitas establecido, cuando el padre
no haga uso de ello, con lo dems que contiene.
SEGUNDO: Que, la parte demandante interpone apelacin mediante escrito de fojas 159/163, fundamentando bsicamente en lo siguiente: 1) Que, el
rgimen provisional dispuesto por la juzgadora perjudica nica y exclusivamente
al menor, vulnerando de esta manera el inters superior del menor quien tiene
todo el derecho de interrelacionarse con su progenitor y abuelos; 2) Que, al haberse establecido un rgimen de visitas provisional para los fines de semana, con
externamiento del menor y en compaa de su progenitora, se limita el derecho
del padre, los abuelos y sobre todo del menor a vivir, crecer y desarrollarse en
el seno de su familia paterna, ya que en todo momento estaran supervisados por
la madre del menor; 3) Que, al establecer el horario de visitas no se ha tenido en
cuenta la distancia de los domicilios de las partes, ya que la demandada reside
en el distrito de Surquillo, mientras que los recurrentes en el Cercado de Lima.
TERCERO: Que, asimismo la demandada Andrea Sofa Rodrguez Costa
formula impugnacin a la resolucin recurrida, mediante escrito de fojas 187/193,
bsicamente por lo siguiente: 1) Que, la juzgadora ha incurrido en errores de
hecho y de derecho en la resolucin apelada, ya que falta coherencia entre los
enunciados que forman parte del considerando tercero y la fundamentacin
contenida en el sexto considerando; 2) Que, la parte demandante, por el solo
vnculo de parentesco, se creen con derecho de disponer de la persona de su
hijo, sin la menor consideracin de los derechos que le asisten al nio a no ser
llevado y trado a voluntad de los demandantes, adems de no tener en cuenta
la edad del nio, 3) Que, no se ha tenido en cuenta que las veces que ha salido
con su menor hijo y los demandante, ha sido vctima de maltratos psicolgicos,
en presencia del nio, incluso la denunciaron por violencia familiar; 4) Que, la
a quo no ha verificado respecto al cumplimiento de la obligacin alimentaria.
CUARTO: Que, toda medida cautelar importa un pre-juzgamiento y
est destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, siendo de
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(15) Artculo 90 del Cdigo de los Nios y Adolescentes: El Rgimen de Visitas decretado por el Juez
podr extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as
como a terceras no parientes cuando el Inters Superior del Nio o del Adolescente as lo justifique.
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nuevos soles, la cual debe ser cumplida por don Jaime Gerardo Rivera Castrilln,
disponindose su impedimento de salida del pais para lo cual se orden que se
curse oficio a la Divisin de Requisitorias de la Policia Judicial.
ANTECEDENTES:
Se observa de los actuados judiciales que doa Carmen Mara del Pilar
Neuhaus Tudela interpuso una demanda de divorcio por causal, acumulando
entre otras pretensiones una de alimentos a su favor.
Admitida que fue la demanda, la accionante interpuso una medida cautelar
solicitando una asignacin anticipada de alimentos as como el impedimento de
salida del pas respecto a su cnyuge.
La jueza de familia, ha resuelto por segunda vez el otorgamiento de la medida
cautelar en tanto la Sala anul su primera resolucin con fecha veintitrs de
enero del dos mil nueve en el expediente 1441-2008 precisando que se encuentra acreditado el vnculo conyugal, el estado de necesidad de la peticionante,
la capacidad econmica del obligado, sealando que existe peligro de que el
deudor alimentario salga del pas y no retorne al territorio nacional.
Ante la decisin judicial, el cnyuge ha interpuesto el escrito impugnatorio
de apelacin, en base a los siguientes argumentos:
a. Que la magistrada de primera instancia no ha cumplido con analizar objetivamente los rubros alimenticios que deben salvaguardarse, esto es:
a.1. Que la cnyuge demandante fue intervenida quirrgicamente en noviembre
de 2006, por lo que la jueza indebidamente ha considerado que requiera
cubrir gastos de salud mensualmente.
a.2. Que su capacidad econmica no debe ser evaluada en torno a los viajes que
realiza al extranjero, en tanto la acreedora alimentaria tambin realiza viajes
internacionales de manera continua.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que de conformidad con el inciso cinco del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Per, concordante con el inciso seis
del artculo cincuenta del Cdigo Procesal Civil, los justiciables tienen derecho
a que las resoluciones judiciales que se expidan en los procesos en los cuales
intervienen, tengan una adecuada motivacin o fundamentacin que les permita
conocer las razones por las cuales se concede o deniega su pretensin, por lo
que es menester que el rgano jurisdiccional analice cada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en el escrito de apelacin, en aras al respeto
que amerita el debido proceso;
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uno de los hijos matrimoniales quien a la fecha es mayor de edad por lo que
no habiendo solicitado que se le exima del pago de una obligacin alimentaria,
es procedente que esta situacin contine ms an si el impugnante ha sealado
expresamente que debe solo reducirse la suma dineraria vanse las paginas
ciento ochentiocho y doscientos veintids del expediente materia de anlisis;
OCTAVO: Respecto al requisito referido a la razonabilidad de la medida
cautelar, debemos sealar que de lo expresado por el propio cnyuge, la suma
de dinero por concepto de alimentos que l otorga debe de mantenerse hasta la
expedicin de la sentencia, momento en el cual deber de resolverse si procede
o no que contine la dacin de una pensin alimenticia;
NOVENO: Finalmente, debemos pronunciarnos respecto a la prohibicin de
ausentarse del pas impedimento de salida del pas previsto en el artculo quinientos
sesentitres del Cdigo Procesal Civil, ante ello cabe acotar que la norma establece
que ante el pedido el juez tiene la facultad de analizar si existe o no suficiente garanta
del cumplimiento de la obligacin alimentaria, ante ello, es menester considerar en
este caso dos situaciones, por una parte que el obligado alimentario se dedica a una
actividad que le demanda viajar constantemente fuera del pas, por lo que ordenar el
impedimento implicara un detrimento en su patrimonio y por ende en el cumplimiento
del pago de las pensiones a las que se ha comprometido, debindose precisar que el
riesgo a que no retorne al pas alegado como fundamento por la jueza de primera
instancia, no se puede determinar de los actuados judiciales, siendo importante resaltar
que la propia acreedora alimentaria viaja constantemente al extranjero y adems no
ha contradicho con medios probatorios suficientes que el cnyuge no haya cumplido
con asumir el pago de los conceptos expresados por l, por lo que existe la garanta
del cumplimiento que la ley exige;
Por lo expuesto, este rgano de Justicia en ejercicio de sus facultades;
RESUELVE:
CONFIRMAR el auto apelado, resolucin nmero doce de fecha veintids
de abril del dos mil nueve, en el extremo que resolvi conceder la medida cautelar de asignacin anticipada de alimentos a favor de doa Carmen Mara del
Pilar Neuhaus Tudela, la cual deber cancelarse en forma mensual y adelantada;
REVOCAR la citada resolucin en el extremo que fija como pensin la suma
de diez mil nuevos y REFORMNDOLA fijaron que el monto de la obligacin
alimentaria sea de mil setecientos cuatro nuevos soles, asimismo REVOCARON el impedimento de salida del pas dispuesto respecto al demandado Jaime
Gerardo Rivera Castrilln, notificndose.
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120. Impedimento de salida del pais: No procede su levantamiento si no se ha verificado el estado de las pensiones pendientes de pago
Si bien el apelante solicita el levantamiento del impedimento de
salida del pas, sealando que ha prestado garanta suficiente,
tambin lo es que la jueza de primera instancia ha sealado que
no existe una liquidacin de pensiones devengadas a la fecha
que emiti la resolucin, por lo que para modificar la situacin
jurdica referida a la libertad de trnsito del demandado, es
menester que la magistrada tenga a la vista si a la fecha actual
existen pensiones pendientes de pago y por ende si la garanta
otorgada es suficiente, por lo que ser menester que solicite
antes de resolver las liquidaciones referidas a las pensiones
correspondientes a los hijos alimentistas.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA DE FAMILIA
SS. TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
Expediente N 1188-2009
Materia: Divorcio
Resolucin N 6
Lima, 23 de diciembre de 2009
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ANTECEDENTES:
1. Don Carlos Alberto Lobatn Lira, solicita a la jueza que le levante el impedimento de salida del pas decretado a su persona, en tanto, por motivos
laborales se ve obligado a viajar continuamente dentro y fuera del pas.
2. Se confiri traslado del pedido a la otra parte, quien solicit que se declare
improcedente la solicitud de levantamiento de la prohibicin de ausentarse del
pas del deudor alimentario, sealando que existen devengados pendientes de
pago habiendo desacatado diversas disposiciones aprobadas por el juzgado.
3. La jueza de la causa, a travs de la resolucin cincuentiocho, seal que
no existiendo pensiones alimenticias devengadas aprobadas a la fecha, y
tenindose en cuenta que se solicitaba el levantamiento de impedimento de
salida del pas por motivos laborales, este deba concederse por un plazo
determinado.
4. El peticionante don Carlos Alberto Lobatn Lira apel la resolucin por
considerarla arbitraria e injusta, sosteniendo que tiene una necesidad impostergable de viajar constantemente dentro y fuera del pas por motivos
laborales, por lo que mantener la prohibicin implicaba una afectacin a su
derecho constitucional al libre trnsito y al trabajo, sealando que ha otorgado
como garanta de cumplimiento el cincuenta por ciento que le corresponde
del total de los derechos y acciones del inmueble conyugal, precisando que
l se encuentra cancelando el crdito hipotecario.
5. La apelacin interpuesta fue concedida conforme a ley, por lo que se ha
elevado el expediente ante esta instancia jurisdiccional;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: De conformidad con el inciso cinco del artculo ciento Veintinueve de la Constitucin Poltica del Per. concordante con el inciso seis del
artculo cincuenta del Cdigo Procesal Civil, los justiciables tienen derecho
a que las resoluciones judiciales que se expidan en los procesos en los cuales
intervienen, tengan una adecuada motivacin o fundamentacin que les permita
conocer las razones por las cuales se concede o deniega su pretensin, por lo
que es menester que el rgano jurisdiccional analice cada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en el escrito de apelacin, en aras al respeto
que amerita el debido proceso;
SEGUNDO: Cabe precisar que conforme lo establece el artculo quinientos
sesentitres del Cdigo Procesal Civil, la prohibicin de ausentarse del pas cabe
mientras no est garantizado debidamente el cumplimiento, independientemente
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incidente se tramita dentro del proceso de divorcio por causal seguido por Nilda
Sofa Torres Oliva contra la Luis Angel Romn Llontop Olazbal.
SEGUNDO: Que el cnyuge demandado sustenta su apelacin indicando
que el monto fijado como asignacin anticipada desnaturaliza el contenido de
la resolucin, convirtindola en arbitraria e ilegal y pone en riesgo sus derechos
as como el de sus dems hijos xxxx y xxxx, quienes se veran privados de ser
asistidos con pensin alimenticia.
TERCERO: Que se advierte de lo actuado que la demandante sustenta su
solicitud cautelar en que la pensin mensual por concepto de educacin de su hija
asciende a quinientos sesenta y cinco dlares americanos y que entre otros gastos,
como los de alimentacin, vestido, recreacin y actividades extracurriculares
el monto mensual total sera aproximadamente de tres mil dlares americanos.
Por su parte el demandado reconoce que viene hacindose cargo de la mayor
parte de los gastos de sostenimiento de su menor hija
CUARTO: Que la medida cautelar de asignacin anticipada de alimentos,
prevista en el artculo 675 del Cdigo Procesal Civil, procede especialmente
cuando es requerida por hijos menores con indubitable relacin familiar, requisito que se verifica en el presente caso; sin embargo, debe regularse tenindose
en cuenta que aquella se orienta a atender las necesidades bsicas del alimentista mientras se tramita el proceso principal donde, con mayores elementos
de juicio se fijar la pensin definitiva. Por los fundamentos anotados, estando
a la provisionalidad y variabilidad de la medida que prev el artculo 612 del
Cdigo acotado y tenindose en cuenta adems que el demandado ha invocado
su mayor carga familiar, representada por sus hijos xxxx y xxxx el ltimo de
ellos nacido recientemente debe reducirse la asignacin concedida a un monto
prudente, CONFIRMARON la resolucin nmero catorce, del cuaderno cautelar
de asignacin anticipada de alimentos, su fecha dieciocho de setiembre del ao
dos mil ocho, obrante de pginas doscientos sesenta y uno a doscientos sesenta
y tres, en el extremo que declara fundada en parte la asignacin anticipada de
alimentos a favor de la menor de edad xxxx; REVOCARON el extremo que
fija por tal concepto la suma mensual de un mil trescientos dlares americanos
y REFORMNDOLA fijaron que dicho monto sea, de setecientos dlares
americanos; con lo dems que contiene DISPONINDOSE que por secretara
se proceda de conformidad a lo establecido por la ltima parte del artculo 383
del Cdigo Procesal Civil.
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
GONZLEZ FUENTES
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371
372
373
(16)
(17)
(18)
(19)
Fojas 162/167.
Fojas 137/156.
Fojas 147.
Fojas 148/155.
374
375
376
que deben estar presentes en forma conjunta, de tal modo que la ausencia de
uno de ellos, impida al rgano Jurisdiccional adoptar la medida, y tratndose,
de una medida temporal sobre el fondo de la controversia, para determinar si
es amparable provisionalmente su pedido debe tenerse en cuenta lo dispuesto
en el artculo 567 del Cdigo Civil; CUARTO: Que, fluye del cuaderno de
apelacin, don Sal Juan Benamu Nez Melgar ha solicitado medida cautelar
para que se le designe curador provisional de sus seores padres los presuntos
interdictos Don Rene Benamu Gonzales Pavn y doa Salom Nez Melgar
Talavera de Benamu, ya que le asiste todo derecho moral de velar y cuidar en la
salud fsica y mental, as como darles calidad de vida, por lo que se encuentra
mejor capacitado para sumir el cargo de curador provisional y administrador
de los bienes patrimoniales de sus padres, lo cual es de verse de fojas 162/172;
QUINTO: Que, para efectos de acreditar la verosimilitud del derecho invocado
el recurrente acompaa los certificados mdicos y la copia de la demanda de
interdiccin, as lo precisa en el numeral segundo del escrito de apelacin de fojas
175; SEXTO: Que, a fojas 118 obra el informe mdico de don Rene Benamu
Gonzales Pavn emitido por la Clnica Mdica Cayetano Heredia de fecha 13
de junio de 2005, el examen fsico indica (...) no dficit motor. Diagnostico:
trastorno emocional y deterioro cognitivo (...) , siendo atendido en solo una
oportunidad; a fojas 123 corre el certificado mdico de doa Salom Nez
Melgar Talavera expedido por la citada Clnica en la misma fecha, quien en esa
nica oportunidad ha sido diagnosticada con la (...) enfermedad de parkinson
(...), no existiendo el resultado de exmenes practicados que conlleven al profesional a ese diagnstico; aunado a ello, las hermanas del solicitante expresan
que sus padres vienen recibiendo atencin mdica en la Clnica Limatambo,
lo cual es de verse de fojas 116 (ex vacum leves signos de artereoesclerosis),
119 (anga estable leve), 120 (probable demencia Alzheimer), 124 y 125, los
cuales se condicen con lo indicado por el recurrente respecto de la salud de sus
progenitores; STIMO: Que, con lo que se concluye que si bien existen medios
probatorios que pueda acreditar la incapacidad de los presuntos interdictos, sin
embargo no existe documento idneo que determinen que el solicitante se encuentra investido de las condiciones necesarias para cumplir el cargo de curador
procesal de sus padres; que, sin embargo, estando a toda medida cautelar dictada
de manera provisional y variable ser en sentencia con un mayor conocimiento
de autos, que se determinar en forma definitiva si es amparable la pretensin
solicitada; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolucin nmero cincuenta, de fecha 29 de agosto de 2008, de fojas 173, que declara Improcedente
la solicitud de curador procesal por parte del demandante Sal Benamu Nez
Melgar, dejando a salvo su derecho de hacerlo en su oportunidad, con lo dems
que contiene; MANDARON a la secretara de sala, dar cumplimiento a lo previsto en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil, notificndose.
377
125. Comunicacin telefnica desde el juzgado: No es procedente la ampliacin de sesiones si el menor no puede
comunicarse de manera fluida
La nia tiene un trastorno mixto de lenguaje, es decir, requiere
de una terapia ante rgano especializado, lo que constituye una
dificultad para que pueda comunicarse de manera fluida va
telefnica, y adems, se advierte de las constancias acompaadas sobre las sesiones del contacto telefnico llevado a cabo en
los ambientes del Juzgado, que hubo ocasiones en que este se
retrasaba o no llegaba a producirse por parte del actor, como
igualmente la nia no pudo asistir por problemas de salud, lo
que en todo caso hace previsible que no pueda ampliarse a dos
veces por semana como alega el recurrente, sumado a las ya
citadas dificultades en el mbito del Juzgado.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
DONAYRE MAVILA
Expediente N 1524-2009
Materia: Sustraccin Internacional - Contacto telefnico (cautelar)
Resolucin N 5
Lima, 15 de marzo de 2010
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Ponente la Jueza Superior lvarez Olazbal, de conformidad con lo opinado por la Seora Fiscal Superior de
Familia; y ATENDIENDO:
Primero: que viene en grado de apelacin la resolucin nmero trece,
su fecha nueve de julio del dos mil nueve, en cuanto se resuelve declarando
improcedente la ampliacin de la medida cautelar concedida, de comunicacin
telefnica entre el progenitor y su menor hija en el despacho judicial;
Segundo: fundamenta su impugnacin el recurrente sealando que las
condiciones logsticas y fsicas en las cuales se encuentra el Juzgado y sobre
378
las cuales se basa la decisin, no pueden estar por encima de los derechos fundamentales que le asisten a su menor hija, uno de los cuales es precisamente el
mantener contacto personal con los progenitores tal como expresa la Convencin
sobre los Derechos del Nio, pues es parte del goce de la Patria Potestad, por
lo que la ampliacin del contacto que solicita se debe a la prdida de tiempo
originada por la conducta de la madre, el cual debe recuperarse siendo la nica
forma el que se establezca un da ms en el contacto telefnico con su hija;
Tercero: que tal como se advierte del texto de la resolucin impugnada,
en efecto la a quo ha tomado en consideracin que por tratarse de una medida
cautelar excepcional, para mantener el vnculo padre-hija dada la distancia
fsica (pases diferentes), durante el desarrollo de la misma se han evidenciado
considerables dificultades, pues no se cuenta con un espacio apropiado para su
realizacin ya que hasta la fecha se lleva a cabo en el pool de Especialistas del
Mdulo que es compartido por personal de otros Juzgados y en el cual se encuentran los propios expedientes judiciales, ser la ubicacin de la sede judicial
una que como es de pblico conocimiento se encuentra en zona de constantes
movimientos y/o manifestaciones populares, resultando desaconsejable para la
nia acudir con mayor frecuencia;
Cuarto: que este Colegiado torna en consideracin adems de las
condiciones desfavorables en cuanto al ambiente inadecuado por tratarse de
un despacho judicial que no tiene espacio suficiente, ubicacin del local en el
centro de Lima de por s congestionado y no favorable, as como la perturbacin
que conlleva la realizacin de la diligencia en el mismo local del Juzgado, que
tratndose de una medida cautelar provisoria y variable, no es la nica forma en
que el solicitante puede comunicarse con su menor hija, sino que puede buscar
otras alternativas dado el avance de la tecnologa, fuera de aquella prevista por el
Juzgado de manera transitoria, ms an si se advierte de la copia de la sentencia
de primera instancia dictada en el proceso principal en la cual se declara infundada la demanda del actor, que la nia tiene un transtorno mixto de lenguaje, es
decir, requiere de una terapia ante rgano especializado, lo que constituye una
dificultad para que pueda comunicarse de manera fluida va telefnica, y adems, se advierte de las constancias acompaadas sobre las sesiones del contacto
telefnico llevado a cabo en los ambientes del Juzgado, que hubo ocasiones
en que este se retrasaba o no llegaba a producirse por parte del actor, como
igualmente la nia no pudo asistir por problemas de salud, lo que en todo caso
hace previsible que no pueda ampliarse a dos veces por semana como alega el
recurrente, sumado a las ya citadas dificultades en el mbito del Juzgado, por lo
que la decisin de la a quo se encuentra acorde a las circunstancias presentadas,
379
pues se trata de evitar una mayor incomodidad a la nia cuyo inters superior
debe privilegiarse, mxime si se deben tomar en consideracin las condiciones
de la hija como sujeto pleno de derechos, lo que en ninguna forma puede entenderse como un menosprecio a los derechos del progenitor, ni sobreposicin
de consideraciones logsticas a derechos fundamentales, ms an si tal como es
de conocimiento del padre, la madre no est dispuesta facilitar el hogar familiar
para este contacto, por lo que son circunstancias reales de salud de la nia y de
ambientes inadecuados que pueden incidir en un resultado contraproducente para
dicho contacto; fundamentos por los cuales CONFIRMARON: la resolucin
impugnada nmero trece, su fecha nueve de julio del dos mil nueve, en cuanto
declara improcedente la ampliacin de medida cautelar de contacto telefnico
solicitada por don Percy Angel Chavarri Moral en el proceso sobre restitucin
internacional de menor; debiendo la Secretara dar cumplimiento a lo dispuesto
en el artculo 383 del Cdigo Procesal civil; oficindose y notificndose.
380
381
382
CUARTO: Respecto al punto a) cabe sealar que el impedimento de acercamiento del demandado a su hija podra afectar el ejercicio del rgimen de
visitas que fue establecido por los progenitores a travs de una conciliacin
extrajudicial, por lo que encontrndose este an vigente y no existiendo en los
actuados medios probatorios -pericias- que causen certeza sobre los motivos
que apoyaran que la nia no deba relacionarse con su progenitor, este punto de
defensa debe desestimarse;
QUINTO: Respecto al punto b) cabe acotar que la procedencia sobre el
rgimen de visitas se encuentra siendo analizada en un proceso de ejecucin de
acta de conciliacin, por lo que este rgano Colegiado no debe emitir pronunciamiento al respecto, en tanto, podra afectar el debido proceso y el derecho de
la nia de mantener contacto con su progenitor conforme lo establece el artculo
noveno de la Convencin de los Derechos del Nios:
SEXTO: Respecto al punto c), debemos precisar que no obran en el expediente elementos probatorios que acrediten que el progenitor a la fecha pretende
quedarse con la menor o sacarla del pas; por lo que no se puede restringir ni
limitar la libertad de trnsito del demandado en tanto es un derecho constitucionalmente reconocido;
STIMO: Respecto al punto d), cabe acotar que en autos no obran medios
probatorios suficientes que acrediten la existencia de bienes y documentos,
debindose precisar que el petitorio basado en el aspecto patrimonial no guarda relacin directa con la pretensin que es materia de debate en el proceso;
fundamentos por los cuales este rgano Colegiado en uso de las atribuciones
conferidas:
RESUELVE:
CONFIRMAR el extremo de la resolucin uno de fecha veintids de abril
del ao dos mil nueve obrante en las pginas cincuentinueve a sesentids, a
travs de la cual se declar improcedente la medida cautelar de: impedimento de
acercamiento del demandado a la menor xxxx; suspensin temporal de visitas;
impedimento de salida del Pas del demandado, e inventario de bienes y documentos personales a realizarse en el domicilio del demandado; notificndose y
los devolvieron.
383
TERCERA PARTE
CRITERIOS RELEVANTES
DE LAS SALAS SUPERIORES
CONTENCIOSOADMINISTRATIVAS
2009-2010
CAPTULO I
generalidades
127. Competencia para conocer la medida: Corresponde al
juzgado original conocer el pedido cautelar
Es de advertir que la pretensin cautelar debi plantearse ante
el propio juez originario que conoci de la demanda, por lo
que en tal sentido independientemente de que el escrito de la
pretensin cautelar no figura suscrito por la presunta beneficiaria del pedido.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
SS. BELTRN PACHECO
CARRASCO ALARCN
DVILA BRONCANO
Expediente N 2956-2007
Demandante: Yeshenia del Roco Cedrn Ruiz
Demandado: Ministerio de Salud
Resolucin N 01
Lima, 1 de setiembre de 2010
387
contencioso administrativo que declar Fundada su demanda y orden la restitucin de la actora en el cargo que vena desempeando en el Departamento
de enfermera del Hospital de Emergencias Peditricas del Ministerio de Salud
Segundo: Que prima facie, previo a cualquier anlisis es de advertir que la pretensin cautelar debi plantearse ante el propio Juez originario que conoci de la
demanda, por lo que en tal sentido independientemente adems que el escrito de
la pretensin cautelar no figura suscrito por la presunta beneficiaria del pedido,
por lo que sin entrar a la evaluacin del fondo de lo peticionado SE RESUELVE
declarar IMPROCEDENTE la Solicitud cautelar, debiendo reformularla en la
forma y modo arreglado a derecho; notifquese y los devolvieron.
388
389
(1)
(2)
CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. 5a edicin, Editorial Rodhas, 2006, p. 736
PRIORI POSADA, Giovanni F. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, p. 182.
390
391
392
(3)
393
Autos y Vistos, interviniendo como Jueza Superior ponente la seora Dvila Broncano; y, Atendiendo: PRIMERO: Que, conforme se aprecia
del petitorio de la solicitud cautelar contenida en el escrito que corre de fojas
40 a 62, AUTOMOTORES GILDEMEISTER PER S.A. solicita MEDIDA
CAUTELAR DE INNOVAR a fin que se SUSPENDAN LOS EFECTOS DE
LAS RESOLUCIONES N 0418-2007/INDECOPI-LAM y N 0969-2008/
TDC-INDECOPI, y no se les obligue a la devolucin del dinero pagado por la
camioneta de propiedad del seor Salvador Antonio Aita Montero, por lo que
como consecuencia tambin se deber ordenar la suspensin del procedimiento
coactivo, ya que este se deriva de una multa impuesta por el incumplimiento
de las resoluciones materia de la demanda, hasta que se resuelve en definitiva
el expediente principal.
SEGUNDO: Que, al respecto debemos sealar que, si bien la sumariedad
es caracterstica de toda medida cautelar, lo cual implica menores exigencias
para su admisibilidad debido a la simpleza estructural de este proceso, en el
394
(4)
Artculo 640.- Formacin del cuaderno cautelar.En un proceso en trmite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus
anexos y la resolucin admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos
sustentatorios. Para la tramitacin de este recurso est prohibido el pedido del expediente principal.
395
130. Proceso cautelar: No puede discutirse la falta de razonabilidad del decreto que se pretende inaplicar en este
proceso por carecer de etapa probatoria
Se constata que para acreditar la participacin en el mercado
interno de combustibles, y demostrar la supuesta falta de razonabilidad del Decreto Supremo N 045-2001-EM, se requerira
de la actuacin de medios probatorios dentro de una etapa
probatoria de carcter lato, lo cual no puede realizarse en la
va cautelar sino en los autos principales.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
S.S. BELTRN PACHECO
CARRASCO ALARCN
REYES RAMOS
Expediente N 267-2007
Demandante: Herco combustibles S.A.
Demandado: Ministerio de Energa y Minas
Resolucin N 5
Lima, 1 de octubre de 2010
Autos y Vistos:
Interviniendo como Ponente el seor Juez Superior Reyes Ramos; estando
al recurso de apelacin obrante en las pginas cuarenta y siete a cincuenta y
tres, interpuesto por el Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales
del Ministerio de Energa y Minas, contra la Resolucin Nmero Tres de fecha
veintids de noviembre del dos mil cinco, que resolvi otorgar la medida cautelar
de no innovar solicitada, ordenndose a la demandada disponga la suspensin
de los efectos de la Resolucin Vice Ministerial N 008-2005-MEM-VME y en
consecuencia de la Resolucin Directoral N 048-2005-EM-DGH;
Antecedentes:
1. Mediante escrito obrante en las pginas uno a doce, subsanado en las pginas treinta y nueve a cuarenta y dos, Herco Combustibles S.A. present una
396
397
398
barriles por da, todo lo cual se encontrara demostrado por el Informe que
ha adjuntado a su demanda, pudindose concluir que tal requisito carece
absolutamente de fundamento, es irrazonable y resulta excesivo teniendo
en cuenta el mercado de hidrocarburos.
TERCERO: Conforme a lo antes expuesto, se aprecia, en primer lugar, que
la empresa solicitante expresamente afirma que habindose encontrado desarrollando su actividad comercial en su condicin de Distribuidor Mayorista, la
normativa en base a la cual se haba regido, fue objeto de modificacin, introducindose un requisito adicional que no debera serle aplicable. Sin embargo,
de la revisin de las instrumentales que obran en este cuaderno, se constata que
las Constancias de Registro en virtud de las cuales se le autoriz a realizar la
actividad de Distribuidor Mayorista, fueron expedidas en Mayo, Junio y Noviembre de 2004 (folios 94, 95 y 96), por lo que no sera cierta la afirmacin de la
peticionante en el sentido que ya tena la condicin de Distribuidor Mayorista a
la fecha de la dacin del Decreto Supremo N 045-2001-EM, publicado el 22 de
julio de 2001 y vigente desde el da siguiente, circunstancia que evidenciara que
pudo y debi adecuarse a las exigencias de dicha nueva normativa, mxime si la
Primera Disposicin Transitoria del citado Decreto Supremo N 045-2001-EM,
estableci un plazo de 180 das para que los Distribuidores Mayoristas cumplan
con sus disposiciones, con mayor razn an respecto de los administrados que a
esa fecha an no obtenan dicha condicin, como sera el caso de la demandante.
CUARTO: En segundo lugar, se constata que para acreditar la participacin
en el mercado interno de combustibles, y demostrar la supuesta falta de razonabilidad del Decreto Supremo N 045-2001-EM, se requerira de la actuacin de
medios probatorios dentro de una etapa probatoria de carcter lato, lo cual no
puede realizarse en la va cautelar sino en los autos principales, no resultando
suficiente el Informe adjuntado a su demanda que consta a folios 192 de este
cuaderno, en el cual no aparece el sustento y/o fuente de dicha informacin, como
tampoco su autora. Sin perjuicio de ello, cabe acotar que la participacin en el
mercado constituye un dato que puede variar en funcin de la oferta y demanda
existentes en un determinado momento, por lo que, con las instrumentales aportadas por la actora, no se podra afirmar que dicha participacin es constante y
permanente en el mercado de hidrocarburos, lo cual precisamente es uno de los
fundamentos de su pedido cautelar.
QUINTO: Finalmente, cabe sealar que la presente medida cautelar, en la
medida que solicita que se mantenga la condicin de Distribuidor Mayorista de
la accionante, pretende implcitamente la inaplicacin de un dispositivo inciso
c) del artculo 42 del Decreto Supremo N 045-2001-EM vigente al momento
399
400
Autos y Vistos:
Interviniendo como Ponente la Seora Jueza Superior Beltrn Pacheco:
estando al recurso de apelacin obrante en las pginas ciento cuatro a ciento
catorce, interpuesto por la empresa demandante contra la Resolucin Nmero
Dos de fecha cinco de enero del dos mil diez, que resolvi rechazar la medida
cautelar solicitada;
Antecedentes:
1. Mediante escrito obrante en las pginas sesenta y nueve a ochenta y tres, la
empresa Estacin Pachactec S.A.C. interpuso una medida cautelar innovativa dentro del proceso solicitando que se suspendan los efectos jurdicos de
la Resolucin de Gerencia Municipal N 0606-2009-GM-MDSJM de fecha
401
siete de julio del dos mil dos mil nueve, y en consecuencia se mantengan
los efectos de la Resolucin Gerencial N 00931-04-MDSJM-GM-GDE de
fecha diez de diciembre del dos mil cuatro y de la Resolucin Sub Gerencial
N 00003-08/MDSJM/GDEUSGC de fecha diecisis de enero del dos mil
ocho, que aprobaron el otorgamiento de la licencia de funcionamiento, hasta
que concluya el presente proceso;
2. Por Resolucin de fecha veinte y trs de noviembre del dos mil nueve, obrante
en las pginas ochenta y cinco a ochenta y siete, se declar inadmisible la
medida cautelar solicitada:
3. Mediante escrito obrante en las pginas noventa y tres a noventisis, la
empresa solicitante present su escrito de subsanacin:
4. Por Resolucin Nmero Dos, de fecha cinco de enero del dos mil diez, se
rechaz la medida cautelar solicitada, dado que no se acreditara la verosimilitud del derecho;
5. Mediante escrito obrante en las pginas ciento cuatro a ciento catorce, la
empresa demandante present recurso de apelacin contra la resolucin
que rechaz la solicitud cautelar, manifestando que, no se ha,cumplido
con efectuar la valoracin en forma conjunta de los instrumentos pblicos
obrantes en autos, los cuales acreditan la posesin de la recurrente respecto
del terreno con un rea de dos mil ciento dos metros cuadrados sobre la cual
se encuentra el grifo.
ANLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN JUDICIAL
PRIMERO: En principio se debe establecer que la medida cautelar es una
institucin procesal a travs de la cual se asegura el cumplimiento del fallo definitivo, en tal medida con ella se adelantan algunos efectos del fallo o se aseguran
las condiciones materiales existentes a la interposicin de la demanda a fin de
que no sean modificadas. La doctrina y nuestro ordenamiento legal exigen tres
requisitos para la concesin de una medida cautelar: a) La apariencia del derecho:
Entendindose la verosimilitud como aquello que parece que es, es decir, lo que
guarda apariencia de ser algo, por lo que cuando se pide una medida cautelar,
el Juez debe esperar del peticionante que este lo persuada que aquello que pretende en su demanda, va a ser aceptado por el Juez al final del proceso, aunque
dicha persuasin no tiene que ser definitiva; b) Peligro en la demora: en el cual
el juez debe encontrar en el pedido la necesidad de que se conceda la medida
mientras se tramita el proceso, porque si se espera su conclusin, la situacin
material podra cambiar que el peticionante se le causara un severo perjuicio;
c) Contracautela: Esto es una garanta que asegure el pago futuro de los daos
en caso la medida hubiese sido pedida innecesariamente; d) La razonabilidad
de lo peticionado;
402
403
404
en el D.S. N 051-90-PCM, resultando errnea que esta dilucidacin corresponda efectuarla en el proceso principal y no en el cautelar.
2. Que ha presentado pruebas respecto a la concesin de medidas cautelares
en casos similares, lo cual atenta contra la predictibilidad que debe existir
en las resoluciones judiciales.
3. Que el argumento expuesto en sede administrativa por la demanda de que el
D.S. N 213-90-EF del 16 de julio de 1990 fue suspendido transitoriamente
por el D.S. N 051-91-PCM, que estableca en forma transitoria las normas
reglamentarias orientadas a determinar los niveles remunerativos de los
funcionarios, directores, servidores y pensionistas del Estado en el marco
del proceso de homologacin, carrera pblica y sistema nico de remuneraciones y bonificaciones JAMS DEBI MERITURAR, toda vez que es de
conocimiento de todos los operadores del derecho que estas nuevas escalas
de remuneraciones nunca se hicieron efectivas.
4. Que no se ha tenido en cuenta que solicita la medida cautelar por el carcter
alimentario de las pensiones y se debe brindar tutela urgente a causas como
estas, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.
TERCERO: JUSTICIA CAUTELAR.- La justicia cautelar forma parte
del derecho a la tutela efectiva, por lo qu la adopcin de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como
una excepcin, sino como una facultad que el rgano judicial puede ejercitar,
siempre que resulte necesario(5).
El concepto de medidas cautelares surge porque, se hace necesario que el
ordenamiento jurdico disee instrumentos que sirvan para garantizar la eficacia de la sentencia que se pueda dictar en el proceso, evitando con ello que el
tiempo que indefectiblemente tarda en obtenerse una resolucin jurisdiccional,
no perjudique los fines que el proceso mismo quiere realizar(6).
CUARTO: La decisin de adoptar medidas provisionales destinadas a asegurar el resultado de un proceso, se trata del ejercicio de una facultad de rgano
jurisdiccional, cuando considera que la misma resulta necesaria, sin prescindir
de la obligacin de ponderar y motivar todos los intereses en conflicto. Las
medidas cautelares tienen carcter contingente, en consecuencia debe tenerse
(5)
(6)
405
406
La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por
la relacin material o de sus sucesores, en su caso. La resolucin precisa la
forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sancin de nulidad.
SEXTO: En el presente caso, de la lectura de su demanda principal que
obra en autos de fojas 02 a 18, se advierte que el demandante pretende que la
administracin realice las siguientes actuaciones:
1. Disponga su derecho a percibir sus remuneraciones pensionables mensuales
conforme a las 21/30 avas partes de las remuneraciones del grado de mayor
ms la parte alcuota del 01 mes y 30 das, en cumplimiento de lo normado
en la Ley de Pensiones Militar - Policial D.L. N 19846 modificado por la
Ley N 24640 y con arreglo a lo dispuesto en la 3 y 4 de las disposiciones
complementarias y en la Escala IV del D.S. N 213-90-EF. En proporcin a
la remuneracin de un Congresista.
2. Se le abonen sus devengados desde el mes de julio de 1990 hasta que se
haga efectivo el pago.
De lo detallado, se advierte que efectivamente, tal como lo ha analizado la
Jueza de la primera instancia, a efecto de disponer el pago o no de los reintegros
remunerativos reclamados en el expediente principal, corresponde hacer en su
momento un anlisis lgico-jurdico de la aplicacin de las normas que invoca
su cumplimiento; esa evaluacin no puede hacerse en este cuaderno cautelar,
por cuanto implicara un evidente adelanto de opinin.
En consecuencia, por ahora no resulta evidente la verosimilitud del derecho
invocado, resultando prematuro tomar una decisin como la solicitada.
STIMO: Tampoco se advierte el peligro en la demora, precisamente
porque el actor lleva diez aos en situacin de retiro percibiendo pensin de
manera regular, es as que su subsistencia no est en peligro. Por lo dems, los
requisitos referidos en el quinto considerando de la presente resolucin deben ser
concurrentes, la falta de uno de ellos resulta suficiente para rechazar la medida.
Es as que lo resuelto por el A quo se encuentra arreglado a ley.
OCTAVO: en mrito a lo actuado y analizado en los considerandos precedentes, este colegiado resuelve CONFIRMAR la resolucin nmero 01, de
fojas 172 a 174, su fecha 21 de mayo de 2009, que resolvi rechazar la medida
cautelar solicitada. En los seguidos por FABRICIANO ECHAZ PONCE DE LEN contra MINISTERIO DEL INTERIOR, sobre MEDIDA
CAUTELAR.- Notificndose.
407
1. AUTOS Y VISTOS
Interviniendo como Juez Superior Ponente el seor Reyes Ramos, es materia
de grado la apelacin concedida contra la Resolucin N Dos, de fecha 11 de
enero del 2010, que obra de fojas 447 a 448 de autos, que rechaz y dispuso el
archivo definitivo de la solicitud de Medida Cautelar.
2. CONSIDERANDO;
PRIMERO: La solicitante seala como fundamentos de su recurso de apelacin, que obra de fojas 509 a 513, los siguientes:
1. Que, el Tribunal Constitucional en su sentencia N 1815-2004-AA/TC, ha
indicado que para la aplicacin del beneficio indicado en la Ley N 24041,
408
necesariamente se debe constatar el cumplimiento de dos requisitos: a) Haber realizado labores de naturaleza permanente, y b) Tener ms de un ao
ininterrumpido de labores anteriores a la fecha del supuesto cese, requisitos
que la recurrente cumple fehacientemente; y que ha acreditado haber laborado de manera permanente por ms de un ao en la Municipalidad de San
Isidro, como se demostrara con la documentacin que adjunta.
2. Que, el cuarto considerando de la resolucin recurrida seala la presuncin
de existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren
tres elementos: a) la prestacin personal de servicios, b) la subordinacin y
c) la remuneracin, estableciendo una relacin laboral permanente entre el
empleador y el trabajador, circunstancia dentro de la cual seala se adecua
la recurrente, conforme a los recibos por honorarios y contratos de locacin
de servicios del mes de setiembre del ao 2000 al mes de octubre del ao
2004, que adjunta.
3. Asimismo seala que la subordinacin entre el empleador y el trabajador,
se confirmaron con los memorandos que presenta, por lo que considera se
encuentra plenamente demostrada la verosimilitud del derecho que el juzgado
ha considerado errneamente como no acreditado.
SEGUNDO: En la solicitud cautelar presentada por la accionante que obra
de fojas diecisiete a veintisis, adecuada a fojas cuatrocientos cuarenta y cinco
a cuatrocientos cuarenta y seis, solicita medida cautelar innovativa, consistente
en que se reponga a la recurrente como servidora pblica contratada por la
Municipalidad de San Isidro.
TERCERO: Que, la medida cautelar podr ser dictada antes de iniciado
un proceso o dentro de este, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la
decisin definitiva. Para tal efecto se seguirn las normas del Cdigo Procesal
Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley; como precepta el artculo
38 del Decreto Supremo N 013-2008-JUS - Texto nico Ordenado de la Ley
N 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificado
por Decreto Legislativo N 1067.
CUARTO: Que, la peticin cautelar ser concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada, en atencin a los fundamentos y prueba
anexada al pedido; precepta taxativamente la primera parte del primer prrafo
del numeral 637 del Cdigo mencionado;
QUINTO: Que, para la dacin de la medida cauterlar estando a lo dispuesto
en el artculo 36 del TUO de la Ley N 27584 se requiere inexorablemente la
concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: 1) La verosimilitud del
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Municipalidad de San Isidro del mes de agosto del ao 2003 al mes de enero
del ao 2005.
DCIMO PRIMERO.- Siendo ello as, actualmente obran en autos documentos que permitiran evaluar la concurrencia del presupuesto de verosimilitud
del derecho invocado, por lo que este Colegiado, a fin de no vulnerar el Principio
de Pluralidad de la Instancia de la Administracin de Justicia, que consagra el
artculo 139, numeral 6, de la Constitucin Poltica vigente, as como el artculo
X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, considera procedente declarar
su nulidad a fin de que se expida nueva resolucin, cindose al mrito de lo
actuado y a derecho, por cuyas razones y de conformidad con las normas legales
citadas y lo previsto en el artculos 171 del Cdigo Procesal Civil.
3. RESOLVIERON:
DECLARAR Nula la Resolucin N Dos, de fecha once de enero del dos mil
diez, que corre a fojas cuatrocientos cuarenta y siete a cuatrocientos cuarenta y
ocho, que rechaza la solicitud cautelar, disponiendo el archivo definitivo de los
autos; en consecuencia: ORDENARON a la a quo expedir nueva resolucin
teniendo en consideracin, lo expuesto, en la presente resolucin de vista; y, los
devolvieron; avocndose al conocimiento del proceso el seor Juez Superior
Reyes Ramos en mrito a la Resolucin Administrativa N 709-2010-P-CSJLI/
PJ. En los autos seguidos por doa DOLORES ISABEL CAYCHO SALDAA
con la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN ISIDRO sobre MEDIDA
CAUTELAR INNOVATIVA.
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se ha cumplido con efectuar dicha fundamentacin; SEGUNDO: Que, adicionalmente, el artculo 610, numeral 4 del Cdigo Procesal Civil, precisa como
requisito adicional de la solicitud cautelar el ofrecer contracauteIa; al respecto,
dicho requisito tiene por finalidad asegurar al afectado con una medida cautelar,
siendo un presupuesto para su posterior ejecucin; TERCERO: Que, asimismo,
el artculo 613 del precitado Cuerpo de Leyes, modificado por la Ley N 29384,
en su prrafo tercero, prescribe que la Contracautela puede ser de naturaleza
real o personal; incluyendo, dentro de la segunda, la Caucin Juratoria, la que
puede ser admitida debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional
y eficaz. Esta forma de Contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la
solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el Secretario respectivo; CUARTO: Que, en el presente caso, la recurrente se ha apersonado
al rea de Secretara de esta Sala a efectos de legalizar su firma, pero no ha
ofrecido Contracautela alguna conforme al tercer prrafo del artculo 613 del
Cdigo Procesal Civil, incumplindose con este requisito de la medida cautelar;
Por lo expuesto, DECLARON INADMISIBLE la Medida Cautelar solicitada
por la Asociacin Fondo Contra Accidentes de Trnsito Regin Amazonas La
Solucin J.D.D; ORDENARON al solicitante cumpla con subsanar la omisin
incurrida dentro del plazo de 3 das, bajo apercibimiento de rechazar la presente
solicitud y ordenar el archivo del Expediente. Notificndose.
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Autos y Vistos:
Interviniendo como ponente la Seora Jueza Superior Beltrn Pacheco: estando
al escrito de apelacin obrante en las pginas ciento ochenta y siete a ciento noventa
y dos; presentado por el Procurador Pblico del Poder Legislativo, contra la Resolucin Nmero Dos de fecha diecinueve de agosto del dos mil nueve, mediante
la cual se declar infundada la oposicin formulada contra la Resolucin Nmero
Uno, que concedi la medida cautelar solicitada por el demandante;
Antecedentes:
1. Mediante escrito obrante en las pginas ciento veintiocho a ciento cuarenta y
tres. don Mario Fidel Lujn Snchez, solicit una medida cautelar innovativa,
a fin de que se ordene su reincorporacin en su centro de labores;
2. Por resolucin de fecha diecisis de julio del dos mil nueve, se resolvi
conceder la medida cautelar solicitada, ordenndose a la entidad demandada
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138. Medida inviable: Futura demanda contencioso-administrativa ser declarada improcedente por no haberse
interpuesto dentro del plazo de tres meses desde que
qued firme la resolucin cuestionada
Conforme a los documentos anexados no existen elementos
que puedan determinar la viabilidad de la medida cautelar
puesto que la resolucin que ser materia de impugnacin en
la futura demanda, es una resolucin que data de dos de junio
del dos mil nueve, con la cual se agot la va administrativa,
por lo que la empresa demandante tena el plazo de tres meses
para acudir al proceso contencioso-administrativo a fin de solicitar su nulidad, plazo que ha vencido en exceso, por lo que
la futura demanda a plantearse devendra en improcedente
por extempornea.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
S.S. BELTRN PACHECO
CARRASCO ALARCN
REYES RAMOS
Expediente N 333-2010-53
Demandante: Inversiones Napan S.R.L.
Demandado: Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
Resolucin N 2
Lima, 2 de diciembre de 2010
Autos y vistos:
Interviniendo como ponente el seor juez superior Reyes Ramos; estando
al recurso de apelacin obrante en las pginas ciento treinta cuatro a ciento
treinta y nueve, interpuesto por la empresa Inversiones Napan S.R.L. contra la
resolucin nmero uno de fecha veintisis de enero del dos mil diez, que declar
improcedente la medida cautelar solicitada;
Antecedentes:
1. Mediante escrito obrante en las pginas ciento ocho a ciento veinticuatro,
el gerente general de la empresa Inversiones Napan S.R.L., interpuso una
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medida cautelar fuera del proceso, a fin de que se suspendan los efectos de la
resolucin Vice-Ministerial N 029-2009-MINCETUR-VMT, solo respecto
a la aplicacin de sanciones y/o medidas cautelares de clausura y comiso
que impidan el funcionamiento de su sala de tragamonedas.
2. Por resolucin de fecha veintisiete de enero del dos mil diez, obrantes en
las pginas ciento veintisiete a ciento veintinueve, se declar improcedente
la solicitud de medida cautelar presentada.
3. Mediante escrito obrante en las pginas ciento treinta cuatro a cien treinta nueve, la empresa demandante interpuso recurso de apelacin contra
la resolucin uno, manifestando que la resolucin que ser materia de
impugnacin en el proceso principal es la resolucin Vice-Ministerial
N029-2009-MINCETUR-VMT; no habiendo agotado an la va administrativa. Agreg que no se ha tenido en cuenta que la excepcin al cumplimiento
del requisito de la distancia, ha sido establecida por norma expresa y por la
propia demanda. Seal adems que la concepcin subjetiva que la actividad
de tragamonedas a gran escala puede generar ludopata no es resolver los
procedimientos contenciosos administrativos.
ANLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN JUDICIAL:
PRIMERO: En principio se debe establecer que la medida cautelar es una
institucin procesal a travs de la cual se asegura el cumplimiento del fallo
definitivo, en tal medida con ellas se adelantan algunos efectos del fallo o se
aseguran las condiciones materiales existentes a la interposicin de la demanda
a fin que no sean modificadas.
La doctrina y nuestro ordenamiento legal exige tres requisitos para la concesin de una medida cautelar: a) La apariencia del derecho: entendindose la
verosimilitud como aquello que parece que es, es decir, lo que guarda apariencia
de ser algo, por lo que cuando se pide una medida cautelar, el Juez debe esperar
del peticionante que este lo persuada que aquello que pretende en su demanda,
va a ser aceptado por el Juez al final del proceso, aunque dicha persuasin no
tiene que ser definitiva; b) Peligro en la demora: en el cual el Juez debe encontrar
en el pedido la necesidad de que se conceda la medida mientras se tramite el
proceso, porque si se espera su conclusin, la situacin material podra cambiar
que el peticionante se le causara un severo perjuicio; c) Contracautela: Esto es
una garanta que asegure el pago futuro de los daos en caso de que la medida
hubiese sido pedida innecesariamente; d) La razonabilidad de lo peticionado.
SEGUNDO: Adems de lo sealado en el artculo anterior, es menester
precisar que el artculo treinta y seis de la Ley N 27584, Ley del Proceso
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(9)
Priori Posada, Giovanni F., Comentario a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, p. 182.
Artculo 36 de la Ley N 27584.- Requisitos
La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se
considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:
1) Se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara el inters pblico o a terceros la
medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuacin impugnable.
2) Se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora
del proceso, o por cualquier otra razn justificable. No es exigible este requisito cuando se trate
de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensin.
3) Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin.
Para la ejecucin de la medida cautelar el demandante deber ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensin que se quiere asegurar.
Tratndose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario,
el Juez podr requerir de una contracautela distinta a la caucin juratoria.
Si la resolucin final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de
la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal
Civil para la ejecucin de la contracautela.
Artculo 611.- Contenido de la decisin cautelar
El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la
decisin definitiva, dictar medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
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1)
2)
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ANTECEDENTES:
1. Por escrito obrante en las pginas sesenta y siete a setenta y nueve, don Enrique Jess Portocarrero Romero interpuso una medida cautelar de innovar
a fin que la Seora Jueza disponga provisionalmente su inclusin como candidato al ascenso al grado inmediato superior en el Proceso de Ascenso del
Ejrcito del Per, correspondiente al presente ao, para lo cual y siguiendo
la lgica del mandato judicial contenido en la resolucin de la Primera Sala
Contencioso-Administrativa, se disponga previamente su reincorporacin
en la situacin de actividad en el Ejrcito, debindose oficiar a dicha institucin para tal propsito. Precisa que la medida precautoria que solicita es
mientras que la Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica se pronuncie de manera definitiva en el recurso
de casacin interpuesto por el Procurador Pblico a cargo de los asuntos del
Ejrcito contra la sentencia precitada;
2. Mediante resolucin nmero uno, de fecha veintiuno de mayo del dos mil
diez, obrante en las pginas ochenta a ochenta y sis, se resolvi declarar
Improcedente la medida cautelar solicitada:
3. Por escrito obrante en las pginas ochenta y nueve a noventa y dos, el peticionante interpuso recurso de apelacin contra la precitada resolucin nmero
uno, argumentando que contiene error de hecho en tanto se afirm que la
sentencia de primera instancia segua an vigente, lo cual es errado pues en
segunda instancia la Primera Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo modific el referido fallo, con lo cual carece de efectos jurdicos la
sentencia de primera instancia; por lo que, no puede otorgrsele valor legal
cuando jurdicamente ya no existe; puntualizando que el pronunciamiento
de la Sala es el que debi servir como referente nico y con el valor que
previene el artculo seiscientos quince del Cdigo Procesal Civil. Por otro
lado, respecto al peligro en la demora refiere que si bien la Sala resolvi
incluirlo en el proceso de ascenso del presente ao, la verificacin de ello
se torna ilusa pues el recurso de casacin, a su entender, ser resuelto en no
menos de ocho meses en el mejor de los casos;
ANLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN JUDICIAL:
PRIMERO: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con
sujecin a un debido proceso, conforme lo establece el artculo ciento treinta y
nueve inciso tercero de la Constitucin Poltica del Per, garanta jurisdiccional
constitucionalmente reconocida;
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SEXTO: El argumento central de defensa del peticionante sobre la verosimilitud del derecho invocado, radica en sostener que la sentencia de segunda
instancia pronunciada por la Primera Sala Especializada en lo ContenciosoAdministrativo es la que debe servir de base para calificar la medida precautoria
solicitada, pues a su entender, la impugnada contiene un error al haber afirmado
que la sentencia de primera instancia an mantiene su vigencia;
STIMO: De los trminos de la impugnada, se verifica que la Jueza se
limit a asegurar que su pronunciamiento no declar un derecho cierto a favor
del accionante, resultando entonces inexacto lo alegado por el peticionante al
respecto;
OCTAVO: Asimismo, se torna indispensable puntualizar que si bien es cierto
la sentencia de la Primera Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo
al amparar en parte la demanda, dispuso en su fallo que la sentencia no tendr
virtualidad jurdica para los procesos de promocin y ascenso que ya concluyeron sino, que surtir efecto para convocatorias siguientes; tambin lo es, que lo
pretendido con la medida cautelar no es viable en tanto el proceso de ascenso del
Ejrcito del Per correspondiente al presente ao, en el cual el accionante quiere
participar ya se encuentra en curso, por lo que al haber transcurrido diversas
etapas de este, la Judicatura estara involucrndose en procedimientos que son
propios a la institucin demandada. Agregado a ello, debemos considerar que de
los instrumentales aparejados por el peticionante a su solicitud cautelar, no aparece alguno que permita discernir a este Colegiado una particular circunstancia
de hecho como para ser incluido en dicho proceso, teniendo en consideracin la
ponderacin necesaria del inters pblico con su peticin cautelar; por tanto, se
concluye, la ausencia de verosimilitud del derecho invocado en el presente caso;
NOVENO: Finalmente, es de resaltar que a efectos de conceder la medida
cautelar, deben concurrir todos los requisitos que hagan viable la misma, de modo
tal que la falta de uno de ellos hace innecesario que el rgano jurisdiccional se
detenga a analizar la concurrencia de los otros; por lo que la presente pretensin
cautelar no puede ser estimada, en tanto no concurre el requisito analizado en
los prrafos precedentes; por lo que este Colegiado en uso de las atribuciones
conferidas por ley;
RESUELVE:
CONFIRMAR la resolucin nmero uno, de fecha veintiuno de mayo del
dos mil diez, que resolvi declarar Improcedente la medida cautelar solicitada
por don Enrique Jess Portocarrero Romero. Notifquese y devulvase.
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CAPTULO II
REQUISITOS
141. Verosimilitud: No exige que el juez evale a
futuro la estimacin de la pretensin
Verosimilitud es la apariencia de derecho, para cuya determinacin el juez debe realizar una estimacin o clculo liminar
sobre la probabilidad de que el derecho cuya cautela solicita
exista; no es un anlisis de certeza de las pretensiones demandadas y no exige que el juez evale a futuro la estimacin de
la pretensin.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SS. EGSQUIZA ROCA
CARRASCO ALARCN
GALLARDO NEYRA
Expediente N 88-2009
Demandante: Compaa minera agregados calcreos S.A.
Demandado: Sunat y mef
Materia: Medida cautelar innovativa
Resolucin N 24
Lima, 29 de diciembre de 2009
AUTOS Y VISTOS; con la legalizacin de firma que obra a fojas 549, interviniendo como vocal ponente el seor Egsquiza Roca; y, ATENDIENDO:
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AUTOS y VISTOS. Interviniendo como Juez Superior Ponente el seor Reyes Ramos y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que es materia de apelacin la
resolucin nmero cuatro de fecha cuatro de setiembre del dos mil nueve obrante
a fojas ciento noventa y nueve que rechaza la medida cautelar solicitada por Ketty
Marlene Balarezo Malatesta; SEGUNDO: Que a fojas doscientos cuatro la solicitante Ketty Marlene Balarezo Malatesta interpone recurso de apelacin contra la
resolucin nmero cuatro fundamentando como agravio lo siguiente: Que no se ha
tenido en cuenta la apariencia del derecho invocado por cuanto la nica imputacin
que se le hace es el hecho de haber resguardado el dinero en la caja de seguridad
que le habra proporcionado la PCM para el ejercicio de sus labores, por lo que
su uso no puede significar negligencia de su parte: adems tampoco se ha tenido
en cuenta el Dictamen N 75-2009 expedido por la 11 Fiscala Provincial Civil de
Lima recada en el expediente N 403-2008 en el cual es de la opinin de que se
declare fundada en parte la demanda, en consecuencia nula la Resolucin Ministerial
N 371-2007-PCM; en consecuencia debe ordenarse la reincorporacin de la recurrente a la plaza destituida en el mismo nivel laborado; TERCERO: Que, es de
tener en cuenta que el artculo 39 del Texto nico Ordenado de la Ley que regula el
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AUTOS y VISTOS.
Interviniendo como Juez Superior Ponente el Doctor Carrasco Alarcn y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que es materia de apelacin la resolucin de fecha
dieciocho de diciembre del dos mil ocho obrante a fojas ochenta y seis, que rechaza
la medida cautelar solicitada por don Julio Aquino Flores; SEGUNDO.- Que a fojas
noventa y tres don Julio Aquino Flores interpone recurso de apelacin fundamentando sus agravios en: a) Que el a quo no ha tenido en cuenta al momento de tomar
su decisin que se trata de una decisin judicial motivada que rechaza o ampara una
solicitud cautelar y no una calificacin de demanda como da a entender, debiendo
tener en cuenta que el proceso cautelar otorga un estado jurdico provisional hasta
que termine el proceso principal; b) Que se debe verificar documentalmente cul fue
la causa de su separacin del servicio activo de la PNP; c) Que en el procedimiento
administrativo no se ha tenido en cuenta que han existido dos pronunciamientos
opuestos ya que por un lado la PNP lo pasa de la situacin de actividad a la de retiro
por medida disciplinaria y por otro lado, el fuero comn lo absuelve de los hechos
de los cuales se le imputa; d) Se ha vulnerado su derecho a la libertad al trabajo y a
no ser separado mediante parte administrativo elaborado de manera ilegal, arbitraria
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145. Verosimilitud: El peticionante debe sustentar la incidencia que pudiera tener lo resuelto en va penal con
relacin al objeto del proceso
La actora se ha limitado a aducir y repetir que efectivamente va
a incidir en el procedimiento administrativo, pero no ha sustentado en modo alguno en qu consiste la incidencia del proceso
penal respecto a la verificacin de la existencia, exigibilidad,
origen, legitimidad y cuanta de los crditos invocados para
el inicio del procedimiento concursal y cules son los hechos
objetivos concretos que lo llevan a dicha conclusin.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
Expediente N 2024-2009-14-MC
Demandante: Corporacin Texpop S.A.
Demandado: Indecopi
Materia: Cuaderno de medida cautelar
Resolucin N 2
Lima, 2 de noviembre de 2010
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como fumus boni iuris; es decir, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho, es decir, la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama, en
principio, existe: b) El peligro en la demora del proceso o por cualquier otra
razn justificable; c) La adecuacin de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensin postulada en el principal; y d) La contracautela, cuyo objeto
es asegurar al afectado con la medida, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pudiera ocasionarle la ejecucin de la misma; TERCERO.- A que, la
solicitante, fundamenta su solicitud cautelar en lo siguiente: a) que existiendo
irregularidades en las Declaraciones juradas presentadas ante INDECOPI para
solicitar el inicio del procedimiento concursal contra su representada, pues las
supuestas obligaciones se sustentan en falsedades, interpuso denuncia penal en
contra de EXACTUM CORP S.A.C. Zara Andrea Median Guerrero y Nay Ruth
Miranda Manga, habindose aperturado instruccin por el 54 Juzgado Penal
de Reos Libres de Lima, sin embargo a pesar de que el resultado del proceso
penal tiene incidencia directa en el procedimiento concursal, se ha denegado la
suspensin del procedimiento concursal peticionado por la actora: b) que los
mismos hechos objeto del procedimiento concursal respecto a la validez de los
documentos puestos a cobro, se sigue en el proceso penal, por lo que lndecopi
debe suspender el procedimiento administrativo en tal el Juzgado Penal determine los hechos realmente ocurridos en relacin a las obligaciones ficticias, para
evitar el riesgo de pronunciamientos contradictorios; CUARTO: A que, tanto de
la solicitud cautelar, como del escrito de demanda y los anexos adjuntados, se
desprende que el argumento que sustenta la verosimilitud de la peticin cautelar
consistente en la suspensin del procedimiento administrativo, radica en que,
lo que se resuelva en el proceso penal va a tener incidencia directa en el procedimiento concursal aperturado; QUINTO: Que, en ese sentido, la demandante
est en la obligacin de demostrar al rgano jurisdiccional que la pretensin
principal que se intenta asegurar o garantizar tiene una posibilidad razonable
de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, pues la urgencia que es
el verdadero fundamento para legitimar la jurisdiccin cautelar, impone que el
juzgador provea basado en cognicin sumaria y superficial, carente de seguridad de un juzgamiento fundado en prueba plena, capaz de conducir a un juicio
de certeza; SEXTO: Que en ese sentido del anlisis de los presentes autos se
desprende que la verosimilitud de la pretensin cautelar radica en establecer de
qu manera el pronunciamiento del Juzgador en el proceso penal va a influir
en el proceso concursal, precisar en forma real y concreta en qu consiste el
hecho influyente, y la actora se ha limitado a aducir y repetir que efectivamente va a incidir en el procedimiento administrativo, pero no ha sustentado
en modo alguno en qu consiste la incidencia del proceso penal respecto a la
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siendo ello as, de conformidad con lo dispuesto en la ltima parte del artculo
611 del Cdigo Procesal Civil;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin uno de fecha seis de enero de dos mil nueve a
travs de la cual se resolvi RECHAZAR la medida cautelar fuera de proceso
solicitada. Notificndose y los devolvieron.
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AUTOS y VISTOS;
Interviniendo como Juez Superior Ponente el Seor Reyes Ramos, y
ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, viene en grado de apelacin, el auto contenido en la
resolucin nmero dos, de fecha catorce de mayo del dos mil nueve, que resuelve Rechazar la medida cautelar solicitada por el recurrente Eduardo Jhonifer
Chvez Zanabria.
SEGUNDO: Que, don Eduardo Jhonifer Chvez Zanabria fundamenta
principalmente su recurso apelatorio en que al declarar el Juzgador que la Ley
N 24041 nicamente protege a los servidores pblicos que ingresaron a la
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fue de naturaleza laboral, por lo que se encontrara protegido por los alcances
de la Ley N 24041.
QUINTO: En tal sentido, corresponda en sede cautelar, entre otros, dilucidar
la verosimilitud del derecho invocado atendiendo al material probatorio acompaado, lo que significa determinar si en el caso de autos, existe una apariencia
razonable que el actor tuvo con la demandada una relacin laboral de carcter
permanente y con las caractersticas de dependencia y subordinacin, independientemente de las formalidades adoptadas para su contratacin, sin perjuicio
de analizar posteriormente los dems requisitos de una medida cautelar.
SEXTO: No obstante ello, la apelada fundamenta su decisin en criterios
estrictamente formales, sealando que no es atendible su solicitud cautelar en
razn a que el demandante no tena la condicin de servidor pblico de acuerdo a su modalidad de contratacin y la normativa correspondiente, aseverando
errneamente, adems, que los contratos de servicios no personales se rigen por
el Decreto Legislativo N 1057.
STIMO: Por tanto, la resolucin impugnada carece de congruencia, pues
analiza una cuestin diversa a la que corresponde evaluar en la solicitud cautelar
interpuesta, no habindose pronunciado respecto del punto, materia de discusin,
que resulta relevante para decidir en uno u otro sentido: bajo tal contexto en
aplicacin de los artculos ciento setenta y uno y ciento setenta y sis del Cdigo
Procesal Civil, este Colegiado en uso de las atribuciones conferidas por ley y
considerando el caso justiciable;
SE RESUELVE:
DECLARAR NULA la resolucin nmero dos, de fecha catorce de mayo
del dos mil nueve, que resolvi Rechazar la medida cautelar solicitada: ORDENARON que la Juzgadora emita nueva resolucin, teniendo en cuenta las
consideraciones expuestas en la presente. En los seguidos por Eduardo Jhonifer
Chvez Zanabria contra el Ministerio de Agricultura: notifquese y devulvase.
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demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. No es exigible este
requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial
del derecho a la pensin. 3. Se estima que resulte adecuada para garantizar la
eficacia de la pretensin; y, a ello se debe agregar la contracautela, cuyo objeto
es asegurar al afectado con la medida, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pudiera ocasionarle la ejecucin de la misma, tal como lo dispone el
artculo seiscientos trece del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente
al presente proceso;
TERCERO: Por otra parte, es menester precisar que la medida cautelar
para su concurrencia requiere de los siguientes requisitos: 1) La verosimilitud
o apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce como Fumus
boni iuris; vale decir, la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho, que
se traduce en la razonable probabilidad de que el derecho que se reclama, en
principio, existe: II) La necesidad de emitir la decisin preventiva por constituir
peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable; iii) /a
adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin, por lo que
cumplidos tales requisitos o presupuestos corresponde recin evaluar la necesidad
de que el interesado ofrezca una contracautela idnea que permita asegurar al
afectado con la medida, el resarcimiento de los eventuales daos y perjuicios
que pudiera ocasionarle la ejecucin de la misma;
CUARTO: Cabe precisar que, a efecto de determinar la verosimilitud del
derecho invocado, exigible en el presente caso, el demandante est en la obligacin de acreditar ante el rgano jurisdiccional una posibilidad razonable de
que la pretensin principal pueda declararse fundada al pronunciarse la sentencia
la cual an se encuentra en una etapa expectaticia;
QUINTO: De los trminos de la apelacin, se desprende que si bien el peticionante reclama provisionalmente su ascenso al grado de Coronel PNP sobre
la base de lo dispuesto en el artculo cinco de la Ley N 28805(11) - Ley que autoriza a la reincorporacin de los oficiales, tcnicos y suboficiales de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional del Per, una lectura del citado dispositivo
legal permite colegir que la reincorporacin que en ella se califica trae consigo
como beneficio para el accionante el cmputo del tiempo en que permaneci
en situacin de retiro para efectos de promocin al grado inmediato superior,
(11) Artculo cinco de la Ley N 28805: Al personal que haya sido calificado para su reincorporacin en el servicio activo se le reconocer el tiempo de permanencia en situacin de retiro,
como tiempo de servicios reales y efectivos, para efectos pensionarios y de promocin al grado
inmediato superior segn sea cada caso.
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Autos y Vistos: Interviniendo como Vocal Ponente la Seora Juez Superior Beltrn Pacheco; estando a la revisin de la solicitud de medida cautelar
y del escrito de subsanacin presentado.
Considerando:
PRIMERO: Mediante escrito obrante en las pginas cuarenta y uno a cincuenta, subsanado con fecha veinte de abril del presente ao, el seor Mximo
Edquen Campos solicit una medida cautelar de no innovar a efectos que se
declare inaplicable la Resolucin N 0128-2009/TPI-INDECOPI; argumentando
que el procedimiento administrativo haba sido irregular, no habindose tenido
en consideracin los medios de prueba aportados.
SEGUNDO: En principio, se debe establecer que la medida cautelar es una
institucin procesal a travs de la cual se asegura el cumplimiento del fallo definitivo, por lo que con ella se adelantan algunos efectos del fallo o se aseguran
las condiciones materiales existentes a la interposicin de la demanda a fin que
no sean modificadas. La doctrina y nuestro ordenamiento legal exigen tres requisitos para la concesin de una medida cautelar: a) La apariencia del derecho:
459
Entendindose la verosimilitud como aquello que parece que es, es decir, lo que
guarda apariencia de ser algo, por lo que cuando se pide una medida cautelar, el
Juez debe esperar del peticionante que este lo persuada que aquello que pretende
en su demanda, va a ser aceptado por el Juez al final del proceso, aunque dicha
persuasin no tiene que ser definitiva; b) Peligro en la demora: en el cual el juez
debe encontrar en el pedido la necesidad de que se conceda la medida mientras se
tramita el proceso, porque si se espera su conclusin, la situacin material podra
cambiar que el peticionante se le causara un severo perjuicio; c) Contracautela:
Esto es una garanta que asegure el pago futuro de los daos en caso la medida
hubiese sido pedida innecesariamente; d) La razonabilidad de lo peticionado;
TERCERO: Al efecto, el artculo treinta y seis de la Ley Nmero 27584,
Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, indica que: La medida cautelar se
dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin definitiva siempre que: De
los fundamentos expuestos por el demandante se considere verosmil el derecho
invocado. Para tal efecto, se debern ponderar los fundamentos expuestos por el
demandante con el principio de presuncin de legalidad del acto administrativo,
sin que este ltimo impida al rgano jurisdiccional conceder una medida cautelar. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria
la emisin de una resolucin preventiva por constituir peligro la demora del
proceso, o por cualquier otra razn justificable; La medida cautelar solicitada
resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin;
CUARTO: Con lo expuesto, cabe acotar que en el caso que nos ocupa, se observa en los documentos anexados que no existen elementos que puedan determinar
la viabilidad de la medida cautelar en los trminos solicitados, en tanto que para
determinar la inaplicacin de la Resolucin cuestionada, resulta necesario un debate
probatorio que solo podra realizarse en el proceso principal, con la finalidad de expedir
la sentencia correspondiente, debindose acotar que es recin en dicho acto procesal,
en el cual podr existir un pronunciamiento vlido respecto a la procedencia de la
imposicin de la multa por la entidad demandada, mxime si se tiene en consideracin
que el accionante en los fundamentos de hecho de la solicitud cautelar no menciona
argumento alguno destinado a desvirtuar la comisin de la infraccin;
QUINTO: Es as que estando a que de los actuados no se infieren elementos
probatorios que persuadan que corresponde otorgar una medida cautelar en los
trminos solicitados, por lo que no pueden estimarse las alegaciones de la parte
recurrente; por lo que;
SE RESUELVE:
RECHAZAR la medida cautelar obrante en las pginas cuarenta y uno a
cincuenta de autos, solicitada por don Mximo Edquen Campos. Notificndose.
460
Autos y vistos:
Interviniendo como Ponente el Seor Juez Superior Reyes Ramos; estando al
recurso de apelacin obrante en las pginas trescientos treinta y tres a trescientos
treinta y cuatro, interpuesto por el demandante contra la Resolucin Nmero Tres
de fecha diecisis de abril del dos mil nueve, que resolvi rechazar la medida
cautelar solicitada por don Luis Alberto Prez Saavedra;
Antecedentes:
1. Mediante escrito obrante en las pginas ciento dieciocho a ciento veinte,
el recurrente interpuso una medida cautelar, la misma que fue adecuada al
proceso contencioso-administrativo mediante escrito obrante en las pginas
trescientos diecinueve a trescientos veintitrs, solicitando que se disponga
la suspensin de la Resolucin Presidencial del Instituto Nacional Penitenciario N 502-2003-INPEP de fecha veintitrs de julio del dos mil tres,
por la cual el demandado resolvi sancionarlo con la medida disciplinaria
de destitucin del cargo que vena desempeando, y se ordene su reincorporacin provisional de su plaza laboral;
461
2. Por Resolucin de fecha diecisis de abril del dos mil nueve, obrante en las
pginas trescientos veintiocho a trescientos treinta, se resolvi rechazar la
medida cautelar solicitada;
3. Mediante escrito obrante en las pginas trescientos treinta y tres a trescientos treinta y cuatro, el demandante interpuso recurso de apelacin contra la
Resolucin Uno, argumentando que la magistrada de primera instancia no se
ha pronunciado sobre los fundamentos de su solicitud cautelar, no habiendo
expresado los fundamentos por los cuales se rechaz su solicitud;
ANLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN JUDICIAL:
PRIMERO: En principio se debe establecer que la medida cautelar es una
institucin procesal a travs de la cual se asegura el cumplimiento del fallo
definitivo, en tal medida con ella se adelantan algunos efectos del fallo o se
aseguran las condiciones materiales existentes a la interposicin de la demanda
a fin de que no sean modificadas. La doctrina y nuestro ordenamiento legal exigen tres requisitos para la concesin de una medida cautelar: a) La apariencia
del derecho: Entendindose la verosimilitud como aquello que parece que es,
es decir, lo que guarda apariencia de ser algo, por lo que cuando se pide una
medida cautelar, el Juez debe esperar del peticionante que este lo persuada que
aquello que pretende en su demanda va a ser aceptado por el Juez al final del
proceso, aunque dicha persuasin no tiene que ser definitiva; b) Peligro en la
demora: en el cual el juez debe encontrar en el pedido la necesidad de que se
conceda la medida mientras se tramita el proceso, porque si se espera su conclusin, la situacin material podra cambiar que el peticionante se le causara
un severo perjuicio; c) Contracautela: Esto es una garanta que asegura el pago
futuro de los daos en caso la medida hubiese sido pedida innecesariamente; d)
La razonabilidad de lo peticionado;
SEGUNDO: Adems de lo sealado en el artculo anterior, es menester
precisar que, el artculo treinta y seis de la Ley Nmero 27584, Ley del Proceso
Contencioso-Administrativo, indica que: La medida cautelar se dictar en la
forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada
para lograr la eficacia de la decisin definitiva siempre que: De los fundamentos
expuestos por el demandante se considere verosmil el derecho invocado. Para
tal efecto, se deber ponderar los fundamentos expuestos por el demandante
con el principio de presuncin de legalidad del acto administrativo, sin que este
ltimo impida al rgano jurisdiccional conceder una medida cautelar ya que de
los fundamentos expuestos por el demandante se considera necesaria la emisin
de una resolucin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razn justificable; en tanto la medida cautelar solicitada resulta
adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin;
TERCERO: Cabe precisar que la motivacin judicial de las resoluciones
judiciales es una garanta de la administracin de justicia, la cual se encuentra
462
consagrada por el inciso quinto del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, y el cual tiene como finalidad principal permitir el
acceso de los justiciables respecto al razonamiento lgico-jurdico empleado por
las instancias de mrito para justificar sus decisiones jurisdiccionales permitiendo
que puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de ser
el caso, el contenido y la decisin asumida;
CUARTO: La motivacin de las resoluciones judiciales constituye un deber
para los magistrados, tal como lo establece el inciso sexto del artculo cincuenta
del Cdigo Procesal Civil por lo que obliga a los magistrados que sealen en
forma expresa los fundamentos fcticos y jurdicos que sustentan su decisin,
respetando los principios de jerarqua de normas y de congruencia procesal,
bajo responsabilidad;
QUINTO: De acuerdo a lo establecido en el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Adjetivo, as como en lo establecido en los incisos tercero
y cuarto del artculo ciento veintids del acotado, el principio de congruencia
procesal implica por un lado que el juez no pueda ir ms all del petitorio ni
fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes
y por otro lado la obligacin de los magistrados de pronunciarse respecto a todos
los puntos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las alegaciones
efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o medios impugnatorios;
SEXTO: De la revisin de la resolucin materia de apelacin, se advierte
que la Jueza de Primera Instancia omiti emitir pronunciamiento respecto a los
argumentos esgrimidos por el solicitante, limitndose a sealar en el prrafo del
apartado 11.3 de la resolucin apelada que el petitorio de la solicitud cautelar
recae sobre los extremos que no han sido amparados en la sentencia, esto es la
reposicin laboral del solicitante; razn por la cual debe rechazarse la presente
solicitud cautelar; por lo que este Colegiado considera que en la expedicin de
la resolucin materia de apelacin, se ha incurrido en una deficiencia que afecta
la debida motivacin que debi existir, deviniendo la resolucin en nula conforme a lo previsto en el numeral seis del artculo cincuenta del Cdigo Procesal
Civil, al no haber sealado de manera expresa los fundamentos por los cuales se
deniega el amparo cautelar, mxime si la sentencia a la que hace alusin no se
encuentra en autos, por lo que en ejercicio de las atribuciones conferidas por Ley.
SE RESUELVE:
DECLARAR NULA la Resolucin de fecha diecisis de abril del dos mil
nueve, mediante la cual se resolvi rechazar la medida cautelar solicitada por
don Luis Alberto Prez Saavedra, ORDENARON a la Jueza de la causa dictar
una nueva resolucin con arreglo a Ley y de acuerdo a los considerandos precedentes. Notifquese.
463
1. AUTOS y VISTOS
Interviniendo como Juez Superior Ponente el seor Reyes Ramos; es materia de grado la apelacin concedida contra la Resolucin N Dos, de fecha 13
de abril de 2009, que obra de fojas 66 a 68 de autos, que rechaz y dispuso el
archivo definitivo de la solicitud de Medida Cautelar.
2. CONSIDERANDO:
PRIMERO: SATLITE FM E.I.R.L. ha sealado como fundamentos de su
apelacin los siguientes:
464
465
hasta que se resuelva el cuaderno principal, por consiguiente, sean devueltos los
equipos incautados, no se inicie ningn procedimiento administrativo sancionador, ni proceso penal y que la frecuencia no sea objeto de concurso pblico.
TERCERO: El artculo 36 del TUO de la Ley N 27584, aprobado por Decreto Supremo N 013-2008-JUS establece los requisitos de las medidas cautelares:
La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier
otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin
definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:
1. Se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber
ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al
inters pblico o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al
recurrente la eficacia inmediata de la actuacin impugnable.
2. Se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por constituir
peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. No es
exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el
contenido esencial del derecho a la pensin.
3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin.
Para la ejecucin de la medida cautelar el demandante deber ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensin que se quiere asegurar.
Tratndose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido
pecuniario, el Juez podr requerir de una contracautela distinta a la caucin
juratoria.
Si la resolucin final no reconoce el derecho reclamado por el demandante,
a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas
en el Cdigo Procesal Civil para la ejecucin de la contracautela.
EN CUANTO AL PROCESO ADMINISTRATIVO
CUARTO: Mediante Resolucin Viceministerial N 458-2006-MTC/03
del 28 de agosto de 2006, se otorg a la Empresa SATLITE FM E.I.R.L., la
renovacin de servicio de radiodifusin, respecto del servicio de radiodifusin
sonora comercial en Frecuencia Modulada (FM), en la localidad de Ayacucho,
departamento de Ayacucho, la que le fue notificada el 9 de setiembre de 2008
(fojas 09); por lo que la empresa dentro de los 60 das de notificada deba cumplir con el pago del derecho de autorizacin por la renovacin y canon; que en
caso de incumplimiento, la resolucin quedar sin efecto de pleno derecho. La
obligacin de pago a cumplir comprende los conceptos de derecho de autorizacin y el canon, que constituyen una nica obligacin que debe ser cancelada
466
dentro del plazo legal establecido. Mediante Hoja Informativa N 02644-2007MTC/03.03.ORSO. Recaudacin, expedida por la Oficina de Recaudacin
y Soporte Operativo, se informa que la empresa adeuda el pago del canon
correspondiente a los aos 2005, 2006 y 2007, en tanto que el derecho de
autorizacin por la renovacin otorgada por Resolucin Viceministerial N 4582006-MTC/03 fue cancelada recin el 30 de diciembre del 2006. La Direccin de
Concesin y Autorizaciones de Telecomunicaciones mediante Informe N
909-2007-MTC/17.01.ssr., opin que ha quedado sin efecto, de pleno derecho,
la Resolucin Viceministerial N 458-2006-MTC/03 en el extremo que otorg
renovacin de autorizacin a la empresa SATLITE FM E.I.R.L., para que
contine prestando el servicio de radiodifusin sonora comercial en Frecuencia
Modulada (FM), en la localidad de Ayacucho, departamento de Ayacucho, como
as se resolvi mediante Resolucin Ministerial N 680-2007-MTC/03, de 26 de
setiembre de 2007. Contra dicha resolucin se interpuso el recurso de reconsideracin, sobre el cual recay la Resolucin Viceministerial N 904-2007- MTC/03
(fojas 10), de fecha 13 de noviembre de 2007, que declar infundado el recurso
de reconsideracin. Interpuesto el recurso de apelacin contra la Resolucin
Viceministerial N 904-2007-MTC/03, se expidi la Resolucin Ministerial
N 006-2008-MTC/03, (fojas 11), de fecha 2 de enero de 2008, que declar
infundado el recurso de apelacin y dio por agotada la va administrativa.
QUINTO: En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno
considerar que el demandante est en la obligacin de demostrar al rgano jurisdiccional que la pretensin principal que se intenta asegurar o garantizar tiene
una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia,
pues la urgencia que es el verdadero fundamento para legitimar la jurisdiccin
cautelar, impone que el juzgador provea basado en cognicin sumaria y superficial, carente de seguridad de un juzgamiento fundado en prueba plena, capaz
de conducir a un juicio de certeza.
SEXTO: El Reglamento de la Ley de Radio y Televisin, aprobado por
Decreto Supremo N 005-2005-MTC en el numeral 5) del artculo 71, establece
que dentro de los sesenta (60) das de notificada la resolucin autoritativa, el
titular de la autorizacin deber cumplir con el pago del derecho de autorizacin
por la renovacin y canon; sealando adems, que, en caso de incumplimiento,
la respectiva resolucin quedar sin efecto de pleno derecho, sin perjuicio que
se emita el acto administrativo correspondiente.
STIMO: Si bien por Resolucin Viceministerial N 458-2006-MTC se
otorg a la empresa SATLITE FM E.I.R.L. la renovacin del servicio de
radiodifusin, esta se encontraba supeditada al cumplimiento del pago del
467
468
152. Verosimilitud del derecho: Debe acreditarse que los recursos administrativos se presentaron dentro del plazo
legal
En este incidente corresponda a la demandante demostrar
meridianamente que haba formulado su recurso de apelacin administrativo dentro del plazo de quince (15) das que
establece la normativa aplicable con el objeto de desvirtuar
la presuncin de legalidad que protege a la mencionada resolucin; sin embargo, lo puesto por la actora en su solicitud
cautelar no enerva lo resuelto por la Administracin Pblica,
pues de no haberlo hecho este oficio habra adquirido la condicin de acto firme.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Medida cautelar
SS. BELTRN PACHECO
CARRASCO ALARCN
REYES RAMOS
Expediente N 7868-2008-23
Resolucin N 3
Lima, 21 de setiembre de 2010
AUTOS y VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente el seor Carrasco Alarcn; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelacin
la Resolucin nmero Dos de fecha 22 de octubre del ao 2009, corriente
a fojas cincuenta y siete, la cual rechaza la medida cautelar solicitada por
Radiodifusora Armona R.C. E.I.R.L.: en los seguidos por Radiodifusora
Armona R.C. E.I.R.L. con el Ministerio de Transportes y Comunicaciones,
sobre Proceso Contencioso-Administrativo: SEGUNDO: Que, la recurrente
sustenta su recurso de apelacin, que obra de fojas sesenta y cuatro a sesenta
y cinco, en lo siguiente: i) la a quo sustenta su posicin en lo dispuesto por el
artculo 39 de la Ley nmero 27584 cuando dicha norma no establece requisito alguno para la procedencia de una medida cautelar, sino que se refiere a la
469
consecuencia de una sentencia declarada fundada; ii) el recurrente ha cumplido con la exigencia del artculo 610 del Cdigo Procesal Civil conforme a su
escrito cautelar, e incluso a expuesto la verosimilitud del derecho invocado como
los posibles daos por la demora en la marcha del proceso principal; y, iii) la
solicitud cautelar se sustenta en el derecho de trabajo recogido en los artculos
22 y 23 de la Constitucin Poltica de 1993, normas que priman sobre cualquier
otra norma de menor jerarqua; TERCERO: Que, la demandante Radiodifusora
Armona R.C. E.I.R.L. solicita en su escrito cautelar obrante de fojas tres a cuatro,
subsanado de fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y cinco, que se suspendan los
efectos de la Resolucin Viceministerial nmero 988-2007-MTC/03 de fecha
28 de noviembre del ao 2007 (copiado de fojas treinta y seis a treinta y siete)
y del Oficio nmero 655-2007-MTC/17 del 11 de junio del ao 2007 (copiado
a fojas treinta), y que se disponga la vigencia de operacin de radiodifusora
de su representada; CUARTO: Que, de la lectura del artculo 39 del Texto
nico Ordenado de la Ley que Regula el Proceso Contencioso-Administrativo, Ley nmero 27584, aprobado mediante Decreto Supremo nmero 01308-JUS, y del artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, aplicable a estos autos
de manera supletoria, se dispone que para la concesin de una medida cautelar
debe configurarse la existencia de tres presupuestos bsicos: a) Verosimilitud
del derecho o tambin llamado apariencia del derecho, entendido este como la
probabilidad razonable que tiene la pretensin principal que se intenta garantizar,
de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia; b) Peligro en la demora,
esto es, que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable
la ejecucin futura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su
demanda, y, c) Que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia
de la pretensin; requisitos que deben concurrir de manera copulativa, conjunta
y determinante; QUINTO: Que, respecto del requisito procesal referido a la
verosimilitud, la Resolucin Viceministerial nmero 988-2007-MTC/03 de
fecha 28 de noviembre del ao 2007 declar improcedente por extemporneo
el recurso de apelacin que interpuso la demandante contra el Oficio nmero
655-2007-MTC/17, toda vez que del cargo de notificacin del mencionado
oficio se advierte que este fue debidamente recepcionado por la recurrente el
12 de junio del ao 2007, transcurriendo desde entonces ms de cuatro meses
hasta la fecha en que interpuso su recurso administrativo, el 24 de octubre del
mismo ao; SEXTO: Que, estando a lo expuesto, en este incidente corresponda
a la demandante demostrar meridianamente que haba formulado su recurso de
apelacin administrativo dentro del plazo de quince (15) das que establece la
470
(12) Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley nmero 27444, publicado el 11 de abril de
2001
Artculo 207.- Recursos administrativos
2.7.1 Los recursos administrativos son:
a) Recurso de reconsideracin
b) Recurso de apelacin
c) Recurso de revisin
207.2 El trmino para la interposicin de los recursos es de quince (15) das perentorios,
y debern resolverse en el plazo de treinta (30) das (resaltado nuestro)
(13) Artculo 212.- Acto firme
una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perder el derecho
a articularlos quedando firme el acto.
471
153. Verosimilitud del derecho: El peticionante debe poner en duda la apariencia de legalidad del acto que
cuestiona
Se advierte que no existe apariencia en el derecho alegado
por la demandante, dado que a la fecha en que la solicitante
dio inicio a sus actividades comerciales se encontraba vigente
la ordenanza. no habindose aportado prueba idnea que logre desvirtuar prima facie la apariencia de legalidad del acto
cuestionado.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
SS. BELTRN PACHECO
CARRASCO ALARCN
REYES RAMOS
Expediente N 9627-09
Demandante: Merci Giovanna Carrasco Barrantes
Demandada: Municipalidad Distrital de Barranco
Materia: Medida cautelar
Resolucin N 2
Lima, 2 de noviembre de 2010
1. AUTOS Y VISTOS
Interviniendo como Juez Superior Ponente el seor Reyes Ramos; es materia de grado la apelacin concedida contra la Resolucin N Dos, de fecha 13
de mayo de 2010, que obra a fojas 65 y 66 de autos, que rechazo y dispuso el
archivo definitivo de la solicitud de Medida Cautelar.
2. CONSIDERANDO;
PRIMERO: La solicitante seala como fundamentos de su apelacin los
siguientes:
1. La Resolucin materia de apelacin seala en su punto uno que la recurrente
ha sido notificada mediante la Cdula de Notificacin N 6223, haciendo un
recuento de los fundamentos de su pedido seala que previo a la autorizacin
472
473
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476
477
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479
1. AUTOS Y VISTOS
Interviniendo como vocal ponente el doctor Reyes Ramos; es materia de
pronunciamiento por este Colegiado, la resolucin nmero uno, de fecha veinticinco de agosto del dos mil nueve, que corre de fojas ciento veintiuno a ciento
veintitrs que rechaza la medida cautelar innovativa solicitada por la demandante;
apelada por esta misma parte en los trminos expuestos en el escrito que corre
de fojas ciento treinta y seis a fojas ciento treinta y ocho;
2. CONSIDERANDO;
PRIMERO: Que, conforme al petitorio de la demanda constituyen pretensiones postuladas por la accionante: el cese de actuacin material que no se
sustenta en acto administrativo contra la Municipalidad Centro Poblado Santa
Maria de Huachipa, para que se declare sin efecto legal alguno, el despido de
480
481
482
483
NDICE GENERAL
NDICE
GENERAL
Presentacin........................................................................................... 5
Estudio introductorio............................................................................ 7
PRIMERA PARTE
medidas cautelares
en el proceso civil 2009-2010
CAPTULO I
Generalidades
001.
002.
003.
004.
005.
006.
007.
008.
009.
Resolucin cautelar: Debe precisar las razones que admitan los requisitos para su dacin..................................................................................... 50
42
487
010.
011.
012.
013.
Medida cautelar: Improcedente si se pretende hacer valer sobre la base de una resolucin judicial que no comprende a todas las partes del
litigio............................................................................................................. 62
014.
Calificacin de la medida: Es insuficiente el rechazo de la medida argumentndose que el proceso que se quiere suspender se encuentra en
ejecucin....................................................................................................... 64
015.
016.
017.
018.
019.
020.
021.
Oposicin: No puede fundarse en los aspectos fcticos y jurdicos planteados, correspondiendo en ese caso el recurso de apelacin.................. 88
022.
Oposicin: Debe sustentarse en la carencia de los requisitos para conceder la medida cautelar............................................................................. 93
023.
Resolucin cautelar estimatoria: Debe ser notificada a todos los demandados antes de ser elevada en apelacin.................................................... 96
024.
025.
CAPTULO II
Requisitos
026.
488
NDICE GENERAL
027.
028.
029.
030.
Verosimilitud del derecho: No se cumple si los fundamentos del solicitante requieren un anlisis de fondo.......................................................... 116
031.
032.
033.
Apariencia del derecho: Se acredita a travs de un procedimiento informativo y no mediante un examen jurdico riguroso........................... 123
034.
035.
036.
037.
038.
039.
040.
041.
042.
043.
044.
Peligro en la demora: Implica la amenaza del tiempo para el derecho y el hecho de que el demandado impida el cumplimiento de lo
pretendido.................................................................................................... 153
045.
489
046.
047.
048.
049.
Adecuacin: No se cumple si lo solicitado excede el petitorio de la pretensin discutida en el proceso principal................................................... 169
050.
Adecuacin: Implica verificar una relacin de coherencia entre la medida y lo que se pretende garantizar.......................................................... 173
051.
052.
captulo III
Variabilidad
053.
054.
055.
056.
057.
058.
059.
060.
061.
062.
490
NDICE GENERAL
063.
064.
Cancelacin de medida: Es procedente su pedido en funcin de la provisionalidad regulada en el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil........ 210
065.
066.
captulo IV
Medidas cautelares especficas
067.
068.
Medida cautelar genrica: Permite la flexibilizacin de los modelos cautelares existentes adecundolos al cumplimiento de la decisin final........ 221
069.
070.
071.
072.
073.
074.
075.
076.
Anotacin de demanda: El juez debe rechazarla si en el pedido se comprende a personas que no han intervenido en el acto cuestionado......... 240
077.
078.
079.
491
080.
081.
082.
083.
084.
085.
086.
SEGUNDA PARTE
CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES
DE FAMILIA 2009-2010
CAPTULO I
Generalidades
087.
088.
089.
090.
091.
092.
Resolucin cautelar: No puede valorar medios probatorios no incorporados al cuaderno cautelar...................................................................................... 280
093.
094.
095.
Medida cautelar: Su dacin no compromete la futura decisin jurisdiccional sobre el fondo.................................................................................... 290
492
NDICE GENERAL
096.
captulo ii
Requisitos
097.
098.
099.
100.
captulo iii
Variabilidad
101.
102.
103.
104.
105.
106.
107.
captulo iv
Medidas cautelares especficas
108.
493
109.
110.
Tenencia provisional: No procede aunque se invoque peligro en la demora cuando se mantienen tenencia de hecho sobre el menor................ 338
111.
112.
113.
114.
115.
116.
117.
118.
119.
120.
121.
122.
Asignacin anticipada de alimentos: No procede en un proceso de divorcio, si la obligacin deriva de una conciliacin judicial..................... 371
123.
124.
125.
Comunicacin telefnica desde el juzgado: No es procedente la ampliacin de sesiones si el menor no puede comunicarse de manera fluida...... 378
126.
494
NDICE GENERAL
TERCERA PARTE
CRITERIOS RELEVANTES DE LAS SALAS SUPERIORES
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS 2009-2010
CAPTULO I
Generalidades
127.
128.
129.
130.
131.
132.
133.
134.
Inadmisibilidad de la medida: Debe existir ofrecimiento expreso de contracautela siendo insuficiente la sola legalizacin de firma..................... 412
135.
136.
137.
138.
139.
Medida innecesaria: En materia de ejecucin coactiva es responsabilidad del ejecutado exigir la suspensin del procedimiento de ejecucin
coactiva......................................................................................................... 424
495
140.
captulo ii
Requisitos
141.
142.
143.
144.
Verosimilitud: Debe adjuntarse la resolucin judicial que declara consentida la sentencia que absuelve de cargos penales al solicitante.......... 442
145.
146.
Verosimilitud del derecho: Principio de publicidad registral y presuncin de validez del acto administrativo deben ser ponderados con los
fundamentos del solicitante........................................................................ 447
147.
148.
149.
150.
151.
152.
Verosimilitud del derecho: Debe acreditarse que los recursos administrativos se presentaron dentro del plazo legal.......................................... 469
153.
Verosimilitud del derecho: El peticionante debe poner en duda la apariencia de legalidad del acto que cuestiona............................................... 472
154.
155.
496