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BALOTARIO DESARROTLADO
PARA Et ACCESO AL NOTARIADO

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JURISTA

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Primera Edicin: Mayo 2009

BALOTARIO DESARROI-LADO
PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

rcJ TNSTTTUTO DE CAPACITACIN JURDICA E.I.R.L.


|r. Las Cidras 656 - San fuan de Lurigancho. Telf.: n9-9078
www.icj.pe - diplomado@icj.pe

JURISTA EDITORES E.LR.L.


Miguel Aljovln No 201 Lima - Per
Telfono: 427-6ffi8 / 428-L072 / Telefax: 426-6303

Jr.

Impreso enGrfica Espinal E.LR.L.


|r. Huamanga 1,45 - Barrios Altos
Telef.: 3//-1270
Derechos de Autor Reservados conforme a Iy
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca
Nacional del Per: N" 2009-06075
ISBN : 97 8 -61245501 -0-2
Tiraje: L,000 ejemplares
Composicin y Diagramacin: Yictor Arrascue C.

PRESENTACIN
El Notario es un profesional del derecho, nombrado por el Estado para
conferir autenticidad a los actos y negocios jurdicos contenidos en los documentos que redacta, as como para aconsejar y asesorar a los solicitantes
de sus servicios

Formar profesionales con comportamiento tico y moral como servidor de la comunidad en general con estricta formacin en las exigencias de
aptitud, idoneidad y tcnica jurdica, requieren exigencias qu van ms all
del simple conocimiento de normas jurdicas. El notario es guardin de la
fe pblica y celoso vigilante de la confianza que el Estado le otorga.
Desde remotas pocas y bajo diferentes manifestaciones, se pueden
encontrar los primeros vestigios del notariado; sin embargo, a medida que
se fue haciendo ms compleja la vida social, en los pases que adoptaron el
notariado de tipo latino, fueron aumentando las responsabilidades de los
notarios hasta adquirir a plenitud el ejercicio de la funcin fideifaciente, tal
como ahora se conoce.
La preparacin que se le exige y las facultades de que est investido el
notario latino lo hace diferir marcadamente del notario sajn, ya que a ste
slo se parece semnticamente, pero no en su naturaleza jurdica., ni en el
ejercicio profesional. El notario latino es el magistrado de la paz, de 1 depende que las relaciones intersubjetivas entre las personas no desemboquen
inexorablemente en las vas jurisdiccionales.

Por consiguiente, los conocimientos, la experiencia, el prestigio y el


buen criterio del notario latino garantizan en buena medida, la proteccin
de los intereses de las personas que ante l acudan. Actualmente el notario
est comprometido en su ejercicio profesional con actividades adicionales

r
I

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

que el Estado le ha encomendado, por ejemplo, basta recordar que una


transferencia predial tiene aparejado el control tributario, pues se trata de
un evento generador de obligaciones tributarias, como alcabala o impuesto
a la renta. En tal medida se cumple la frase que dice: 'tl abogado que sabe
slo derecho en realidad no sabe nada del derecho".
En esta ocasin el Instituto de Capacitacin |urdica pone a disposicin
jurdica el desarrollo temtico de las materias comprendidas
en el balotario para el acceso a la funcin notarial, ello implica detener en el
tiempo y mojar en tinta el Derecho, tan voluble y cambiante. Ello sin embargo
nos obliga y compromete a la vez, t seguir actualizando este valioso material,
al que acudir todo aquel profesional del Derecho que desea tener una gua,
una herramienta o un momento de unin con la temtica necesaria para el
ejercicio de sta loable y responsable funcin: ser notario.

de la comunidad

IC|, mayo de 2009

I
I

I
{"

INDICE GENERAL
PRESENTACIN

BI:
B.2:

83.
B4:
B5:
B6:
B7z

88.

tA CONSTITUCIN.

CONCEPTO
LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
EL PODER POLTICO
Et PODER TEGISLATIVO
Er PODER EJECUTTVO
PODER JUDICIAL
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIN Y LA
SUPREMACfN CONSUTUCIONAL EN tOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS

45
55

6l
63

66
70
78

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

DERECHOS DE LA PERSONA
B2: LA PERSONA JURDICA
83: FIN DE LA PERSONA JURfDICA

Bl:

r09

rr7
r2O

84: ASOCIACIN.
85. FUNDACION..
86. COMIT,
87. ASOCIACIN, FUNDACIN Y COMIT NO INSCRI-

88:
89:

TOS: CARACTERfSTICAS GENERATES Y DIFERENCIATES


EN SU TRATAMIENTO TEGISTATIVO .
Er ACTO IURIDICO
EFICACIA ESTRUCTURAL DEL ACTO IURIDICO (VIU-

I24
I3O

l3s

138

t42

Y DIFERENCIAS
ls8
BTO: REGfMENES PATRIMONIALES EN EL MATRIMONIO 164
Bll: AUTORIZACIN p,nn VIAJE DE MENORES.. t77
Bt2z EL TESTAMENTO
B:13 CAPACIDAD PARA TESTAR
.....!.. 2Ol
BI4: LA LEGfTIMA... ...
206
815. INSTITUCIN DE HEREDEROS O LEGATARIOS ..... 2II
DEZ)z CONCEPTOS

816: DESHEREDACIN ...


BTZ MASA HEREDITARIA
Bl8: DEUDAS Y CARGOS DE LA HERENCIA
BT9 LA PROPIEDAD. ...

820: COPROPIEDAD ......


B2l: LA POSESIN
822. GARANTAS MOBILIARIAS
823: LA HIPOTECA.. ...
824. RETACIN OBIIGACIONAI. ... ...
825 z EL PAGO

l0

2L8

22I

......

226
238
247

259

263
268

INDICEGENERAT

B26z

LA

TRANSACCIN..

278

827. TNEIECUCTN DE OBLTGACTONES


B28: CONTRATOS EN GENERAL: NOCIONES Y PRINCIPIOS GENERATES ...
294
B29zEL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y LA CESION DE LA POSICIN CONTRACTUAI...
3OI
B3O: INEFICACIA FI.]NCIONAL: RESCISIN Y RESOTUCIN:
DIFERENCIAS Y EFECTOS ......
304
B3r: LAS ARRAS
322

B32: COMPRA-VENTA....
833: DONACIN...
834: MUTUO..

327

33I
339

SUMINISTRO
836: ARRENDAMIENTO
B3Z MANDATO
838: FIANZA.. ...
B35:

839: LA FORMA DE tOS ACTOS JURIDICOS EN


CHO INTERNACIONAL PRIVADO

B1:

DERECHO NOTARIAT

343
3s2
356
3G4

Et

DERE-

37t

377

B,2: EL NOTARIO.

380

LA FUNCIN NOT.RIAI.
B4: FE PBIICA

387

83:

B6:

Et INSTRUMENTO PIBIICO NOTARIAT


Et PROTOCOTO NOTARIAL

B7z

tA

B8:

Et REGISTRO DE TESTAMENTOS..
Et ACTA NOTARIAT

B5:

B9:

ESCRITURA PBIICA

39r
394
396
399
403
406

tl

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

At NOTARIADO

Bl0: PODERES......

409

Bll:

4t2

ANORMALIDADES INSTRUMENTATES ... ...

812: COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTEN-

crosos

414

813: ORGANIZACIN DEt NOTARIADO

418

Bl4: VIGILANCIA DEt NOTARIADO..

421

B1: DERECHO REGISTRAI...


82: ESTRUCTURA IEGISIATIVA DEL DERECHO REGISTRAT.

429

REGISTROS PBLICOS .....

434

B3:
84:
85:
86:

ORGANIZACIN E INSTANCIAS PROCESALES

440

PRINCIPIOS REGISTRAIES...

443

E[ PROCEDIMIENTO REGISTRAL........

452

ANOTACIN PREVENTIVA

465

BZ

CERTIFTCACIONES QUE EXPTDEN LOS REGISTROS

cos..

pBrI474

88: EL REGISTRO DE tA PROPIEDAD INMUEBTE ...


89: EL REGISTRO DE PERSONAS IURDICAS.

472

B10: REGISTRO DE TESTAMENTOS.

481

Bll:

484

EL REGISTRO DE BIENES MUEBLES........

812: REGISTRO MERCANTIT


813: EL REGISTRO DE PROPIEDAD

12

478

490

INMUEBIE...

492

INDICEGENERAL

Bl:

EL DERECHO MERCANTIT

501

tAS SOCIEDADES MERCANTILES...


B3: LA SOCIEDAD ANNIMA
B4: tA SOCIEDAD ANNIMA (CONT.).

504

B5: OTRAS FORMAS SOCIETARIAS

520

B6: TRANSFORMACIN Y FUSIN DE SOCIEDADES.

524

B2z

B7z

s06
514

tOS CONTRATOS DE COTABORACIN EMPRESARIAL:


ASOCIACIN

TI PARTICIPACIN

531

B8: LA tEY DE tA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABITIDAD LIMITADA

534

89: LOS TTULOS VAIORES.

535

BIO: DE

tOS TITUTOS VATORES ESPECITICOS: TETRA DE CAM-

BIO

B1: DERECHO

548

CONSTITUCIONAT TRIBUTARIO... ...

B2z DERECHO PENAT TRIBUTARIO: NOCIN, NATUR

luRfDrcA DE rA
83: IMPUESTO A

TNFRACCTN

s69

ALEZA

HSC,r ......

tA

RENTA
B4z IMPUESTO PREDIAT (TUO DE

576
581

tA LEY DE TRIBUTACIN

MUNICIPAT - DECRETO SUPREMO N. 156-2004-EF). ... ... ..


85: IMPUESTO DE ALCABAIA (TUO DE tA tEY DE TRIBUTACIN MUNICIPAT - DECRETO SUPREMO N. I56-2004-EF)

593

s95

l3

BALOTARIO DESARROLTADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

BI: I,OS DERECHOS PROCESAII,S Y LOS DERECHOS SUSTANTTVOS 604


B.2: tOS DOCUMENTOS.
610
B3: PROCESOS NO CONTENCIOSOS REGULADOS EN

GO PROCESAL

CM:749'A

Et CDI.

840" CPC..

615

B4: INVENTARIO....
B5:

619

COMPROBACIN DE TESTAMENTO CERRADO

OO

B6: SUCESIN INTESTADA

62t

B7z REMATE..

622

B8: TTULOS SUPTETORIOS.

624

B1:

CONTRATO MINERO

633

B,2.

Et REGISTRO PBIICO DE MINERIA

640

BI: Et PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.


B.2. PROCEDIMIENTOS ESPECIATES, PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO Y SU DIFERENCIA CON Et
PROCEDIMIENTO DISCPTINARIO DEL NOTARIADO .....
B3:

Et CONTRATO ADMINISTRATIVO

6s8
660

...

84. CONTRATACTONES Y ADQUTSTCTONES DEL ESTADO:


PRTNCTPTOS QUE RrGEN

B5:

t4

tAS

ADQUTSTCTONES

CONTRA-

TACIONES

662

Et

667

SECTOR PIBI,ICO NACIONAT ... ...

TNDICEGENERAL

B1:

B2z DETITOS
B3:

tA tEY PENAT
CONTRA tA FE PI.'BIICA

GARANTAS DE

tA

679

690

FATSIFICACIN DE SEttOS, TIMBRES Y MARCAS OFI-

CIALES

84. DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD PENAL, RESPONSABILIDAD CIVI Y tA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA ....

l5

SuvrARro
GgNERAL

BALOTARIO DE

DEnncHo CoNsurucroNAl
SUMARIO .- 81. La Constitucin: Concepto . 1.1 La Constitucin dentro
del Sistema |urdico. I.2 Estructura del ordenamiento constitucional.
82. Los Derechos constitucionales. 2.1Los derechos fundamentales de
la persona. 2.2F,lconstitucionalismo social. 2.3 Rgimen de excepcin
y derechos constitucionales. 83. El Poder Poltico. 3.1 Lt regulacin
del Poder Poltico en la Constitucin Peruana vigente. B.4. El Poder
Legislativo. 4.I rganos del Poder Legislativo. 4.2F,LCongreso y otros
rganos que ejerzan funcin legislativa. 4.3 Atribuciones del Congreso
de la Repblica. 85. El Poder Ejecutivo. 5.I Composicin. 5.2 Estructura.
5.3 Organizacin administrativa. 86. El Poder |udicial. 6.I Principios y
garantas constitucionales de la funcin jurisdiccional.6.2lndependencia,
autonoma y control del Poder Judicial. 87. ElTribunal Constitucional. 7.1
Atribuciones y Organizacin. ^B8. El control difuso de la Constitucin y
la supremaca constitucional en los actos administrativos. I. Del Estado
de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. 2. Principios constitucionales: Entre la ferarqua Normativa y la legalidad. 2.1. Principio de
|erarqua Normativa. 2.2.Principio de Legalidad. 3. Control normativo:
EL control difuso y el control concentrado. 4. Control difuso aplicado
por los rganos administrativos: Sentencia del Tribunal Constitucional.
4.1 La administracin pblica y el control difuso. 4.2 Resoluciones del
Tribunal Constitucional 4.2.1 Sentencia que establece como precedente
que los Tribunales Administrativos estn obligados a aplicar el control
difuso y su aclaratora. 89. Cdigo Procesal Constitucional: Los Procesos Constitucionales: Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data, Accin
de Cumplimiento, Accin de Inconstitucionalidad, Accin Popular,
Conflictos de Competencia.
19

BALOTARIO DE

DnnEcHoCrvn
SUMARIO.- BI. Derechos de la persona. I.I Los actos de disposicin
del propio cuerpo. 7.2 La capacidad. I.3 Capacidad de goce o |urdica
de Derecho 1.4 y capacidad de ejercicio. I.5 Incapacidad absoluta y
relativa: Conceptos, supuestos y efectos. I. Tutela, curatela y representacin del incapaz. 8.2. La persona jurdica: Concepto, elementos, clases,
funcin y utilidad. 2.I Constitucin de la persona jurdica. 2.2 Capacidad, representacin, responsabilidad, abuso y fraude a travs de la
persona jurdica. 83. Fin de la persona jurdica: Proceso de disolucin,
liquidacin y extincin de la persona jurdica. 3.1 La transformacin,
la fusin y la escisin de las personas jurdicas diferentes a las sociedades. 84. Asociacin: Concepto, caractersticas y rganos. 4.I Los asociados y el patrimonio de la asociacin. 4.2 Destino del patrimonio
resultante luego de la liquidacin. 85. Fundacin: Concepto, caractersticas y rganos. 5.I El acto de constitucin y la revocabilidad del mismo
por parte del fundador. 5.2 Diferencias con la donacin. 5.3 Control de
las fundaciones. 86. Comit: Concepto, caractersticas y rganos. 6.1
Control de las actividades del comit. 6.2 Destino del patrimonio resultante luego de la liquidacin. 87. Asociacin, fundacin y comit no
inscritos: Caractersticas generales y diferenciales en su tratamiento
legislativo. ZI Asociacin y fundaciones constituidas en el extranjero:
Su reconocimiento en el Per y su representacin. BS. El acto jurdico:
Concepto, clasificaciones, elementos. 8.I La manifestacin de voluntad
y el silencio. 8.2 La, forma del acto jurdico. 8.3 La representacin y el
mandato. 8.4 Interpretacin y modalidades del acto jurdico. 8.5 La
simulacin: Clases y efectos. .B9. Eficacia estructural del acto jurdico
(validez): Conceptos y diferencias. 9.I Causales de nulidad y anulabilidad.

2l

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

9.2 Los vicios de la voluntad: tipos. 9.3 El fraude a los acreedores: Accin pauliana. 9.4 Confirmacin y conversin del acto jurdico. 810,
Regmenes patrimoniales en el matrimonio. Bienes propios y bienes
sociales: Concepto y determinacin del tipo de bien. I0.I Constitucin
del patrimonio familiar, funciones, requisitos y trmite. I0.2 Administracin y gravamen, representacin y disposicin de los bienes sociales.
I0.3 Divorcio por mutuo disenso va notarial y municipal. Requisitos y
procedimiento. BII. Autorizacin para viaje de menores. Il.I Formalizacin de la autorizacin para disponer derechos de incapaces. II.2
Patria potestad, tutela y consejo de familia. II.3 Adopcin, revocacin
de la adopcin. 11.4 Normas protectoras del menor y adolescente.812.
El Testamento: Concepto, requisitos generales y clases. I2.I Testamento
por escritura pblica: Concepto y formalidades. 12.2 Testamento cerrado: Formalidades, custodia, apertura y protocolizacin. I2.3 Testamento olgrafo: Formalidades, comprobacin y protocolizacin. 12.4 Tes6mentos especiales. 813. Capacidad para testar. t3.I Limitaciones del
notario y de los testigos. I3.2 Condiciones para heredar: Existencia. I3.3
Teora de los premorientes y los conmorientes. 13.4 Invalidacin de
disposiciones testamentarias: Revocacin, caducidad, nulidad y anulacin.
814. Legitima: Concepto y sistema de fijacin. I4.I Legtima de los
hijos y dems descendientes. Legtima de los padres y dems ascendientes. 74.2 Legtima del cnyuge. 14.3 La cuota de libre disposicin y la
posibilidad de restringirla. I4.4Intangibilidad de la legtima. BI5. Institucin de herederos o legatarios: Requisito necesario. I5.I Diferencia
entre la institucin del heredero y la del legatario. 15.2 Herederos voluntarios. I5.3 Albaceas: Concepto, requisitos, formas de nombramiento y atribuciones. I5.4 Clases. Caracteres y terminacin del cargo.816.
Desheredacin: Concepto, causales de desheredacin de descendientes,
ascendientes y cnyuge, Personas exentas de desheredacin. 16.I Efectos
y remisin. 16.2 Revocacin. 16.3 Indignidad: concepto, causales y
efectos. 817. Masa hereditaria. 17.1 Concepto de colacin. 17.2 Anticipo
de herencia. 17.2 Obligacin de colacionar. IZ3 Dispensa de la colacin.
I7.4 Requisitos para la colacin. L7.4lnters para la colacin. 17.5 Bienes colacionables y no colacionables. BI8. Deudas y cargas de la herencia. I8.I Diferencias entre cargas y deudas. 18.2 Derecho preferencial
de los acreedores. I8.3 Derechos de los coherederos.l8.4 Casos en que
los legatarios responden por las deudas de la herencia. 819. Propiedad.
I9.I Concepto. 19.2 Atributos. 19.3 Caracteres. 79.4 Formas de adquisicin. I9.5 Extincin. 19.6 Propiedad Horizontal (actual denominacin
Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn) L9.7Rgimen de copropiedad
e independizacin. Nociones generales y rgimen legal aplicable. 820.
22

-__-'
DERECHO CIVIL

Copropiedad. 20.I Nocin. 20.2 Caracteres. 20.3 Clases. 20.4 Derechos


y obligaciones de los copropietarios 20.5 Partici 20.6 Extincin de la
copropiedad. 20.7 pacto de indivisin. 20.8 Medianea. 827. Posesin.
2I.I Nocin 21.2 Clasificaciones. 21.3 Modos de adquisicin. 21.4 Derechos del poseedor. 21.5 Suma de plazos posesorios. 2I.6 Defensa
posesoria judicial y extrajudicial. 21.7 Presunciones a favor del poseedor.
2I.8 Extincin de la posesin. 822. Garantas Mobiliarias. 22.1 Concepto. 22.2 Disposiciones generales. 22.3 Bienes objeto de garantas
mobiliarias . 22.4 Caracteres, constitucin, prelacin de acreedores, inscripcin. 22.5 Ejecucin de las garantas mobiliarias. B'23. Hipoteca.
23.1 Definicin. 23.2 Caracteres ]urdicos. 23.3 Requisitos. 23.4 Extensin. 23.5 Rango 23.6 Extincin. 23.7 Efectos de la hipoteca constituida
por escritura pblica pero no inscrita. 23.8 Las hipotecas legales: casos.
824. Relacin Obligacional. 24.1 Concepto. 24.2 Clasiftcaciones. 24.3
Concurso de acreedores en bienes muebles e inmuebles. 24.4 La teora
del riesgo: consecuencias. 24.5 Cesin de crditos. 24.5.1 Concepto.
24.5.2 Limitaciones. 825, Pago. 25.1 Concepto. 25.2 Principios.25.3
Efectos. 25.4 Intereses. 25.4.1 Concepto. 25.4.2 Clases. 25.5 Anatocismo
o capitalizacin de los intereses. 25.6 Pago con subrogacin. 25.6.L
Concepto. 25.6.2 Efectos. 25.7 Tipos de subrogacin. 25.8 Dacin en
Pago. 25.10 Pago Indebido 826. La transaccin. 26.1 Concepto. 26.2
Contenido y forma de la transaccin. 26,3 Diferencias y similitudes con
otras figuras: renuncia, mediacin o buenos oficios, conciliacin y arbitraje. 26.4 Tpos de transaccin. 26.5 Otras formas de Extincin de
las Obligaciones: Novacin, compensacin, condonacin, consolidacin.
827. lnejecucin de obligaciones. 277 Hechos no imputables: Hechos
de tercero, hechos de la propia vctima, caso fortuito y fuerza mayor.
27.2 La mora: concepto 27.3 Mora del deudor y mora del acreedor:
concepto, requisitos y efectos en cada caso.2,7.4 La clusula penal: Concepto. 2T.5Indemnizacin del dao ulterior, por dao emergente, lucro
cesante y dao moral.828. Contratos en general: Nociones y principios
generales. 28.I Estructura. 28.2 El consentimiento. 28.3 El, objeto del
contrato. 28.4 La forma del contrato. 28.5 Los contratos preparatorios:
concepto, formalidad y funcin que cumplen. 28.6 El compromiso de
contratar y el contrato de opcin: conceptos generales. 28.7 Contratos
con prestaciones recprocas. 829. El contrato por persona a nombrar y
la cesin de la posicin contractual. 29.1 Semejanzas y diferencias con
la cesin del crdito. 29.2 Comparacin de estas figuras con la opcin
mediatora. 29.3 EL contrato a favor de tercero. 29.4La promesa de la
obligacin o del hecho de un tercero. 830. Ineficacia funcional Rescisin
y reiolucin: Diferencias y efectos. 30.1 Tipos de resolucin. 30.2 La
.23

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

At NOTARIADO

lesin: Requisitos y efectos. 30.3 Excesiva onerosidad de la prestacin:


requisitos y efectos a favor de tercero. B3I. Las arras. 3I.I Concepto.
Sf.2 Tipos. 31.3 Diferencias y utilidad de la figura arras confirmatorias.
31.4 Las obligaciones de saneamiento. 31.4.1 Concepto. 31.4.2 Tipos
31.4.3 Diferencias . 832. Compra-venta. 32.1 Concepto. 32.2 Elementos.
32.3 Obligaciones del vendedot 32.4 obligaciones del compndor. 32.5
Transferencia del riesgo por prdida del bien. 32.6 Pactos especiales que
pueden integrar la comprave nta. 32,7 Modalidades de compraventa. 833.
bonacin. j3.I Concepto. 33.2 Caractersticas. 33.3 Formalidad. 33.4
Obligaciones del donante.33.5 Pacto de reversin. 33.6La revocacin.
834. Mutuo. 34.l Concepto. 34.2 Obieto. 34.3 carcter |urdicos. 34.4
Sujetos 34.5 obllgaciones del mutuante y del mutuatio. 34.6 El plazo
dei mutuo. 34.7 Modalidades del mutuo. 34.8 Pago de intereses. 835.
Suministro. 35. I Conce pto. 35.2 Caractersticas. 35. 3 Forma. 3 5.4 Plazos.
35.5 Tipos de incumplimiento del contrato de suministro. 836. Arrendamiento. 36.I Coniepto. 36.2 Caractersticas. 36.3 Obligaciones del
arrendador. 36.4 Obligaciones del arrendatario. 36.5 Duracin del arrendamiento. 36.6 Sub-arrendamiento, cesin del arrendamiento y cesin
de posicin contractual. 36.7 Resolucin. 36:8 Conclusin. 837. Mand*. SZ. I Generalida des. 37. 2 Definicin 37. 3 Caructeres furdic os. 37.4
obligaciones del mandatario y del mandante. 37.5 Modalidades. 37.6
Exticin. i7.7 Clases de mandato: mandato con rePresentacin. 37.8
Mandato sin representacin. B.38, Fianza. 38.1 Concepto. 38.2 Caracterstica y forma. 38.3 Extincin de la fianza. 38.4La solidaridad entre
los fiadoies y la solidaridad entre fiador y deudor. 38.5 El beneficio de
divisin. I'39: La forma de los actos jurdicos en el derecho internacional privado 39.1 Ley aPlicable.

24

BALOTARIO DE

DEnEcHoNomRrAr
SUMARIO.- BI. Derecho notarial. I.I Concepto. 1.2 Caracteres. I.3
Contenido. I.4 Fines. I.5 Ubicacin dentro del derecho. I.6 Sistemas de
organizacin notarial: notariado anglo sajn. Notariado latino. Semejan-

y diferencirc. 7.7 Sistemas notariales administrativos 82. El notario.


2.7 Concepto. 2.2 Alcances de su funcin. 2.3 Competencia territorial
y localizacin distrital. 2.4 Caracteres del ejercicio de la funcin notarial. 2.5 Nmero. 2.6 Ingreso al Notariado. 2.7 Sistema adoptado en
la legislacin peruana. 2.8 Deberes, derechos y prohibiciones. 2.9 Cese
del notario. B'3. La funcin notarial. 3.I Concepto. 3.2 Caracteres. 3.3
Relacin jurdico-notarial. 3.4 Limitaciones a la funcin notarial. 3.5
Ejercicio de la funcin notarial por otros funcionarios. 3.6 Conceptos de
formacin, conservacin, reproduccin y autenticacin del instrumento
notarial. 84. Fe pblica. 4.I Concepto. 4.2 Clases. 4.3 Fe pblica, plena
fe y concepto de verdad. 4.4 Caracteres de la fe pblica. 4.5 La fe de
conocimiento y de identificacin. 4.6 Relaciones con la identidad y el
nombre de la persona. 4.7 Documentos de identidad que exige nuestra
legislacin para identificar a un otorgante y a un interviniente. 4.8 Extremos o realidades de que da fe el Notario en una escritura pblica.
.B5. El instrumento pblico notarial. 5.I Definicin. S.2Instrumentos
zas

pblicos protocolares y extraprotocolares. 5.3 El documento privado. 5.4

Eficacia legal. 5.5 Diferencia entre documento privado e instrumento


pblico. ,86. Protocolo notarial. .I Concepto. 6.2 Finalidad e importancia, .3 El registro notarial. 6.4 El archivo notarial. .4.I lndices
cronolgicos y alfabtico de instrumentos pblicos y protocolares. .5
Traslados instrumentales. 6.6 Testimonio, boleta, partes notariales, copia
simple. 87. La escritura pblica. 7.1 Concepto, contenido y partes. 7.2
25

BALOTARTO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

At NOTARIADO

La introduccin. 7,2 Contenido. 23 Importancia de la comparecencia.


7.4 Sujetos de derecho: otorgante e interviniente. 7.5 Testigos y firma a
ruego: impedimentos. 76 El cuerpo. 77 Conclusin de la escritura. Z8
La minuta. 7.9 Casos en que no es exigible la minuta. 7.10 La conclusin.
7.17 Contenido. 712 Las firmas. 7.I3 Efectos probatorios de la escritura
pblica. 7.74 Protocolizaciones concepto y formas. BS. El Registro de
Testamentos. 8.I Importancia. 8.2 Contenido. 8.3 El Registro de actas
de protestos. 8.4 El Registro de actas de transferencia de bienes muebles
registrables. 89. El acta notarial. 9.t Definicin.9.2 Naturaleza jurdica.
9.3 Contenido. 9.4 Forma, clases y finalidad. 9.5 Diferencia entre actas
y escritura pblica. 9.6 Certificaciones: Clases y efectos. BI0. Poderes.
I0.I Concepto. 10.2 Clases. I0.3 Formalidades. 10.4 Cuantt. 10.5 Aceptacin. 10.6 Renuncia. 10.7 Revocacin. I0.8 Sustitucin y delegacin de
poderes. I0.9 Poderes otorgados en el extranjero. BII. Anormalidades
instrumentales. II.I Teoras. II.2 Nulidad y falsedad del instrumento
pblico notarial. tI.3 Diferencias. B72. Competencia notarial en asuntos no contenciosos. l2.l Concepto. I2.2 Disposiciones Generales. I2.3
Competencia, responsabilidad, requisitos. 12.4 Rectificacin de partidas.
12.5 Adopcin de personas capaces. 12.6 Patrimonio familiar. 12.7
Inventarios. 12.8 Comprobacin de Testamento cerrado. I2.9 Sucesin
intestada. Bt3. Organizacin del notariado. I3.I Concepto de distrito
notarial. 13.2Los colegios de notarios: rganos y atribuciones. I3.3 La
funta de Decanos de los Colegios de Notarios del Per: composicin y
atribuciones. 13.4 El Consejo del Notariado: Composicin y atribuciones.
BI4. Vigilancia del notariado: Procedimiento disciplinario del notariado.
14.1De las faltas en el ejercicio de la funcin. 14.2 Cdigo de Etica

26

BATOTARIO DE

DEnECHo REclsrRAL
SUMARIO.- BI: Derecho Registral I.I Concepto 7.2 Caracteres I.3 Fuentes r.4 Derecho registral francs I.5 Derecho Registral Australiano I.6
Derecho Registral Espaol I.7 sistema adoptado por el derecho registral
peruano en los diversos registros. 82; Estructura legislativa del Derecho
Registral. Registros Pblicos 2.1 Antecedentes 2.2 El Cdigo Civil de
1984 2.3 Organizacin Registral 2.4 La Superintendencia Nacional de
los Registro Pblicos: SUNARP 2.4.1 Organizacin 2.4.2 Funciones.
2.4.3Reglamento general de las inscripciones 2.4.4 Reglamento General
de los Registros Pblicos. 83: Organizacin e instancias procesales. 3.I
organizacin 3.2Instancias Procesales 3.3 El Registrador 3.4Deberes 3.5
Responsabilidades 84: Principios Registrales 4.IPrincipio de Rogacin
4.2 Principio de Legalidad 4.3 Principio de Publicidad 4.t principio de
Prioridad Preferente. 4.5 Principio de Legitimacin 4.6 Principio de la Fe
Pblica Registral 4.7 Principio de Especialidad 4.8 Principio de Tracto
Sucesivo 4.9 Principio de Impenetrabilidad o de Prioridad excluyente
4.I0 Principio de Titulacin autntica 85: El Procedimiento Regiitral.
S.IPresetacin de Ttulos 5.2 Libro Diario y asientos de presentacin.
5.3 Efectos. 5.4 Califcacin de Ttulos. 5.5 Plazos. 5.d Absolucin de
observaciones. 5.7 Recursos Registrales 5.8 Requisitos. 5.9 Plazos 5.I0
Tachas. 5.II Inscripciones en tomos y fichas. 5.I2 Rectificacin de asientos registrales. 5.I3 Anulacin de asientos registrales. 5.I4 Concepto de
Tolerancia registral. 86: Anotacin Preventiva 6.l Duracin. d.2 Efectos
6.3 Trminos 6.4Actos |urdicos anotables preventivamente. d.5 Defectos
subsanables y anotacin, 6.6 Elbloqueo registral 6.7 Duracin. 6.8 Efectos
6.9 Levantamiento del bloqueo registral 6.10Intervencin notarial en el
bloqueo registral 87: certificaciones que expiden los Registros Pblicos
27

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO


7. 1 Concepto. 7.2 Clases. Z 3 Efecto s 7.4 Discrepancia entre certificado de
gravmenes y partida registral 88: El registro de la propiedad inmueble. 8.I Importancia y efectos 8.2 Actos y contratos inscribibles 8.3 La
inscripcin primera de dominio 8.4 Partida registral S.5Inscripcin de
urbanizaciones-procedimiento ley 26878 (segn TUO-Decreto Supremo
N" 010-2005-Vivienda) 8.7 Definiciones 8.8 Declaraciones de frbrica 8.9
Pre declaraciones de fbrica B9: El registro de personas jurdicas 9.I
Importancia y efectos 9.2 Actos inscribibles 9.3 El registro de personas
naturales 9.4 Importancia y efectos 9.5 Actos inscribibles BI0: Registro
de testamentos I0.I Importancia y efectos 10.2 Acto inscribibles I0.3
Registro de declaratoria de herederos l0.3.l Importancia y efectos 10.3.2
Actos inscribibles I0.4 Registro de mandatos ypoderes l0.4.llmportancia
y efectos 10.4.2 Actos inscribibles I0.5 Clases de poder BIt: El registro
de bienes muebles ll.IRegistro que lo conforman II.2 Actos y contratos
inscribibles 11.3 lregistro de propiedad vehicular 11.4 Blregistro mobiliario de contratos II.5 El registro de aeronaves. II.5.I Marco legal.
11.5.2 Registro que comprende. 11.5.3 El bien inscribible 11.5.4 Propiedad
de aeronaves peruanas. 11.6El registro de embarcaciones pesqueras 11.7
Reglamento del registro de embarcaciones pesqueras-actos inscribibles.

BI2: Registro Mercantil.

12.1 Libros que contiene. l2.2Importancia y


efectos. I2.3 Actos inscribibles. l2.4lnscripcin de sucursales de empresas
nacionales. I2.Slnscripcin de sucursales de empresas extranjeras. BI3:

El registro de propiedad inmueble I3.I Organizacin y funciones. I3.2


Importancia y efectos I3.3 Actos inscribibles I3.4 Registro de derechos
mineros I3.5 Registro de concesiones para la explotacin de servicios
pblicos 13.6 La concesin I3.7 Registro de concesiones para la explotacin de servicio pblico-actos.

28

BATOTARIO DE

DEnscHo CoUERCTAL
SUMARIO.- Bf. El derecho mercantil. I.I El Cdigo de Comercio. 1.2
Fuentes del derecho mercantil. 1.3 Ley General de Sociedades y Ley de
Ttulos Valores. 82. Las sociedades mercantiles. 2.I Naturaleza jurdica.
2.2 Naturaleza y efectos de la personalidad jurdica de las sociedades
mercantiles. 2.3 El contrato de sociedad mercantil. 83. La sociedad
annima. 3.I Caracteres esenciales. 3.2 Constitucin de la sociedad
annima. 3.3 Los fundadores. 3.4 Denominacin. 3.5 Domicilio. 3.6
Duracin. 3.7Objeto socil. 3.8 El capital social. 3.9 Los aportes. 3.I0 Las
acciones. 3.II Ttulos especiales. 3.12 La, funta General de Accionistas.
3.13 El Directorio. 3.14 La Gerencia. 3.I5 El Consejo de vigilancia. 84.
La Sociedad Annima. 4.I Modificaciones de estatutos. 4.2 Aumento
y reduccin de capital. 4.3 Emisin de obligaciones. 4.4 El balance y
las cuentas anuales. 4.5 Los resultados. 4.6 Otras modalidades de sociedad annima: La sociedad annima cerrada. La sociedad annima
abierta. 85. Otras formas societarias. 5.1 La sociedad colectiva. 5.2 Las
sociedades en comandita. 5.3 Las sociedades comerciales de responsabi
lidad limitada.5.4 Las sociedades civiles.5.5 La empresa individual de
responsabilidad limitada. 86. Transformacin y fusin de Sociedades.
6.I Disolucin y liquidacin de sociedades. 6.2 Irregularidad en las
sociedades. 6.3 Sucursales. 6.4 Asociaciones en participacin. 87. Los
contratos de colaboracin empresarial: Asociacin en participacin. 7.7
Contrato de consorcio. 7.2 Contrato de Joint Venture. 88. La Ley de la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. 8.I Ley de Promocin
y Formalizacin de la Microempresa y Pequea Empresa. 89. Ttulos
valores. 9.I Circulacin. 9.2 Garantas de los ttulos valores. 9.3 Del
pago y protesto de los ttulos valores. 9.4 De la formalidad sustitutoria
29

lBALOTARIO DESARROLLADO PARA Et ACCESO AL NOTARIADO

del protesto. 9.5 De los ttulos valores no sujetos a protesto. 9.6 De la


publicidad del incumplimiento. 6.7 Acciones cambiarias derivadas de los
ttulos valores. 6.8 Prescripcin y caducidad de las acciones derivadas
de los ttulos valores. 6.9 Deterioro, Destruccin, Extravo y sustraccin de los ttulos valores. 6.10 De los ttulos valores especficos: letra
de cambio. 6.11 Pagar. 6.12 Factura conformada. 6.13 Cheque. 6.14
Certificado bancario de moneda extranjera y de moneda nacional. 6.15
Certificado de depsito y el Warrant.6.16 Ttulo de crdito hipotecario
negociable. 6,17 Conocimiento de embarque y la carta de porte. 6.18
Valores mobiliarios.

30

BATOTARIO DE

DEnEcHo TrusuTARro
SUMARIO.- Bt. Derecho Tributario I.I Concepto l.2Elpoder tributario.
I.3 Lmites al ejercicio del poder tributario. 1.4 Vigencia de la norma
tributaria. I.5 Cdigo Tributario: Ttulo preliminar, fuentes e Interpretacin de la Ley Tributaria. 82. El Derecho Penal Tributario: Nocin,
naturaleza jurdica de la infraccin fiscal. 2.I Responsabilidad de los
funcionarios, jueces y notarios. 83. El Impuesto a la renta. 3.I Concepto
de renta. 3.2 Conceptos gravados con el impuesto. 3.3 Regmenes: personas naturales, personas jurdicas y rro domiciliadas. 3.4 Categoras de
renta: renta bruta de cada una de ellas. 3.5 Renta neta por categora. 3.
Crditos aplicables por las personas naturales. 84.El impuesto al valor
del patrimonio predial. 4.I Nociones generales. 4.2 Materia imponible.
4.3 Sujeto activo. 4.4 Sujetos pasivos. 4.5Declaraciones juradas. 4.6Pago.
4.7 Medidas cautelares: responsabilidad de notarios. .B5. El Impuesto a
la alcabala. 5.I Materia imponible. 5.2 Sujeto activo. 5.3 Contribuyentes
o sujetos pasivos. 5.4 Sujetos inafectos. .5.5 Transferencias inafectas. 5.6
Declaracin jurada. 5..I Pago. 5.7 responsabilidad de los notarios. 5.8.
Directiva SUNARP. 5.9. |urisprudencia Registral

3l

BATOTARIO DE

DEnEcHo PnocESALCwn
SUMARIO.- BI. Los derechos procesales y los derechos sustantivos. I.l
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 1.2 El derecho de accin.
I.3 Los presupuestos procesales y las condiciones de la accin. I.4 Regulacin de los temas anteriores en el cdigo procesal civil de 1993.82.
Documentos. 2.I Clases de documentos. 2.2 Documento pblico. 2.3
Documento privado. 2.4Ineficacia de los documentos. 2.5 Fecha cierta
de los documentos. 2.6 Reconocimiento de documentos. 2.7 Cotejo.
2.8 Exhibicin de documentos. 2.9 Prueba anticipada 83. Procesos no
contenciosos. 3.I Inventario.3.2 Adopcin. 3.3 Patrimonio Familiar. 3.4
Comprobacin de testamento. 3.5Inscripcin y rectificacin de partida.
84. Inventarios. 4.I Procedencia. 4.2 Actuacin. .B5. Comprobacin de
testamentos cerrados. 5.I Solicitud.5.2 Requisitos.5.3 Medios probatorios.
Bd Sucesin intestada. 6.I Procedencia. 6.2 Trmite. 6.3 Protocolizacin e inscripcin. 87. Remate. 71El remate como medio de ejecucin
forzada de la sentencia. 7.2 Tasacin: tipos. Convocatorias. Publicidad.
88. Ttulos supletorios. 8.I Concepto. 7.2 Trmite de su solicitud. 7.3
Eficacia del ttulo supletorio inscrito. 7.4 Diferencia entre un proceso
de declaracin judicial de propiedad y uno de prescripcin adquisitiva
de dominio. 7.5 Prescripcin adquisitiva de dominio

33

BALOTARIO DE

DEnEcHoMrNEno
SUMARIO.- .B1. Los contratos mineros. I.I Disposiciones generales. I.2
Contratos principales: Opcin, transferencia y cesin minera. I.3 Riesgo
compartido (joint venture). 1.4 Contratos accesorios:. I.5 Sociedades
contractuales y sucursales 8'2. El Registro Pblico de Minera.

35

BALOTARIO DE
D EnEcHo AorvuNr srRATrvo
SUMARIO.- BI. El procedimiento administrativo. I.I Principios. I.2
Calificacin de procedimientos administrativos I.3 Rgimen del procedimiento de aprobacin automtilca. 7.4 Conclusin del procedimiento
administrativo. I.5 Los recursos administrativos. I.6 El agotamiento de
la va administrativa. 1.7 La nulidad y conservacin de los actos administrativos. 1.8 La accin contencioso administrativa. 82. Procedimientos
especiales, procedimiento disciplinario administrativo y su diferencia
con el procedimiento disciplinario del notariado. 83. El contrato administrativo: Elementos y diferencias con los contratos civiles. 3.I El
contrato de concesin de servicios pblicos. 3.2 Concepto de licitacin
pblica. 3.3 Lmites patrimoniales y modalidades de contratacin. 84,
Contrataciones y Adquisiciones del Estado: Principios que rigen las Adquisiciones y Contrataciones. 4.I Procesos de Seleccin: Impedimentos y
Prohibiciones. 4.2 Requisitos y formalidades del Procedimiento y de la
Convocatoria. 4.3 Licitacin Pblica y Concurso Pblico. ,B5. El Sector
Pblico Nacional. 5.I Ministerios. 5.2 Instituciones constitucionales
autnomas. 5.3 Municipalidades.

37

BALOTARIO DE

DEnEcHo PEU,.I
SUMARIO.- BI. Garantas de la ley penal. I.I Principios Generales. I.2
De la Ley Penal y su aplicacin espacial, temporal y personal. I.3 El
hecho punible. I.4 Delitos dolosos, culposos y por omisin. I.5 Penas:
clases, determinacin, conversin. I.6 Reparacin civL. 1.7 Extincin y
prescripcin de la accin penal y de la pena. 82. Delitos contra la fe
pblica. 2.I Concepto de bien jurdico protegido. 2.2 El delito de falsificacin de documentos: concepto de documentos y sus alcances. 2.3
Caractersticas tpicas y penas. 2.4 Circunstancias agravantes y penas.
2.5 La comisin del delito de falsificacin de documentos por parte
del notario y la pena. 83. La falsificacin de sellos, timbres y marcas
oficiales. 3,I Caractersticas tlpicas y penas. 3.2 Circunstancias agravantes y penas. 3.3 Las disposiciones aplicables a las conductas distintas
a la falsificacin de documentos, sellos, timbre y marcas oficiales. 84.
Diferencia entre la responsabilidad penal, responsabilidad civil y la
responsabilidad administrativa.

39

BALOTARIO DE

DEnEcHo CoNsrrrucroNAl

.-

SUMARIO .- 81. La Constitucin: Concepto . 1. 1 La Constitucin dentro


del Sistema furdico. I.2 Estructura del ordenamiento constitucional.
82. Los Derechos constitucionales. 2.I Los derechos fundamentales de
la persona. 2.2 81 constitucionalismo social. 2.3 Rgimen de excepcin
y derechos constitucionales. 83. El Poder Poltico. 3.1 La regulacin
del Poder Poltico en la Constitucin Peruana vigente. B.4. EL Poder
Legislativo. 4.1 rganos del Poder Legislativo. 4.2 El Congreso y otros
rganos que ejerzan funcin legislativa. 4.3 Atribuciones del Congreso
de la Repblica. ,B5. El Poder Ejecutivo. 5.I Composcn. 5.2 Estructura.
5.3 Organizacin administrativa. 8,6. El Poder Judicial. 6.I Principios y
garantas constitucionales de la funcin jurisdiccional . 6.2Independencia,
autonoma y control del Poder |udicial. BT.EITribunal Constitucional. Z.I
Atribuciones y Organizacin. 88. El control difuso de la Constitucin y
la supremaca constitucional en los actos administrativos. l. Del Estado
de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. 2. Principios constitucionales: Entre la |erarqua Normativa y la legalidad. 2.1. Principio de
|erarqua Normativa. 2,2. Principio de Legalidad. 3. Control normativo:
EL control difuso y el control concentrado. 4. Control difuso aplicado
por los rganos administrativos: Sentencia del Tribunal Constitucional.
4.1 La administracin pblica y el control difuso. 4.2 Resoluciones del
Tribunal Constitucional 4,2.1 Sentencia que establece como precedente
que los Tribunales Administrativos estn obligados a aplicar el control
difuso y su aclaratoria. 89. Cdigo Procesal Constitucional: Los Procesos Constitucionales: Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data, Accin
de Cumplimiento, Accin de Inconstitucionalidad, Accin Popular,
Conflictos de Competencia.

43

DEnEcHo CoNsrrTucroNAL
BI:

LA CONSTITUCIN. CONCEPTO

Constitucin del latn cum (con) y statuere (establecer). Es la norma


fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada
para regirlo. La constitucin fija los lmites y define las relaciones entre los
poderes del Estado (poderes que, en los pases occidentales modernos se
definen como poder legislativo, ejecutivo y judicial) y de stos con sus ciudadanos, estableciendo as las bases para su gobierno y organizacin de las
instituciones en que tales poderes se asientan. Tambin garantiza al pueblo
derechos y libertades.
La Constitucin es un conjunto de normas fundamentales que reconoce
y protege los derechos constitucionales de las personas y como tal establece la
organizacin poltica del Estado, determinando la estructura y las funciones
de los rganoJde poder pblico. La Constitucin de un Estado'Constitucional
y Democrtico de Derecho est llamada a ser la expresin de la voluntad
nacional, en tal sentido, se constituye en fuente de la organzacin poltica
y del sistema jurdico, siendo reconocida no solo como texto poltico sino
tambin como norma jurdica fundamental. Asimismo, prima el principio de
constitucionalidad, que no es sino el reconocimiento de la soberana constitucional, es decir, la primaca e inviolabilidad de la Constitucin, donde
gobernantes y gobernados se someten a la autoridad de la Constitucin.

En tal sentido, una Constitucin democrtica tiene las siguientes caractersticas:

Es la expresin de la voluntad nacional.

Es una norma poltica.


Es una norma jurdica fundamental.
Es una garanta de los derechos fundamentales.

Es un compendio de normas para la organizacin del Estado.


45

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO At NOTARIADO

Establece el poder pblico a travs de rganos que garantizanla


divisin de funciones.

Para Hans Kelsen puede tener dos sentidos, un sentido lgico-jurdico

y un sentido jurdico-positivo.

En su sentido lgico-jurdico, es la norma fundamental que no es


creada conforme a un procedimiento jurdico y por lo cual no es
una norma positiva debido a que nadie la ha regulado ya que no es
producto de una estructura jurdica, slo es un presupuesto bsico;
a partir de sta se va a conformar el orden jurdico, cuyo contenido
est subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la
validez de las normas que constituyen el sistema jurdico.

En el sentido jurdico-positivo, la Constitucin es un supuesto que


le otorga validez al sistema jurdico en su conjunto, y en norma
fundamental descansa todo el sistema jurdico.

La Constitucin tiene como contenido dos clases de normas jurdicas:


Normas dogmticas y normas orgnicas
O lo que tambin se llama los "mnimos constitucionales".Qu son los
minimos constitucionales? Son presupuestos normativos sin los cuales el
Estado no estar constituido.
Normas dogmticas. Son presupuestos normativos que se expresan en
un conjunto de derechos y garantas ya sean individuales o colectivas.
Normas orgnicas. Son aquellas que regulan la estructura jurdico poltico de un Estado, determinando la forma de Gobierno y la organizacin
de los rganos de Poder.

l.l. LA CONSTTTUCTN

DENTRO DEr STSTEMA IURIDTCO

El artculo 51 de la Constitucin de 1993 establece:

" La Constitucin

prevalece sobre toda norma legal;


normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente ..."

la ley, sobre

las

Tambin se observa en el artculo 138 de mismo texto constitucional


lo siguiente:
"... En todo procesa de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente
prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior."

46

ff

DERECHO CONSTITUCIONAL

El orden juridico es un sistema orgnico, coherente e integrado jenrquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen,
es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas.

Esta normatividad sistmica del orden jurdico descansa en los siguien-

tes principios:

la coherencia normativa y el principio de jerarqua de las

normas.

El principio de la coherencia normativa


Dicha nocin implica la existencia de una relacin armnica entre las
normas que conforman el orden jurdico. Ello es as por la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin axiolgica, ideolgica
y lgica entre los deberes y derechos asignados, adems de las competencias
y responsabilidades establecidas en el plano genrico de las normas de un
orden jurdico.

Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es


decir, la existencia de situaciones en las que dos o ms normas que tienen
similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre s, de modo tal que
el cumplimiento o aplicacin de una de ellas acarreara la violacin de la
otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas resulta imposible.
La existencia de la antinomia se acredita en funcin de los siguientes
presupuestos:

Que las normas pertenezcan a un mismo orden jurdico; o que encontrndose adscritas a rdenes distintos, empero, estn sujetas a relaciones
de coordinacin o subordinacin (tal el caso de una norma nacional y un
precepto emanado del derecho internacional pblico).
Que las normas tengan el mismo mbito de validez (temporal, espacial,
personal o material).
Que las normas pertenezcan, en principio, a la misma categora normativa; es decir, que tengan homloga equivalencia jerrquica.

El principio de jerarqua piramidal de las norms


La normatividad sistmica requiere necesariamente que se establezca una

jerarqua piramidal de las normas que la conforman (art. 51" de la Constitucin). Con ello se postula una prelacin normativa con arreglo a la cual,
las normas se diversifican en una pluralidad de categoras que se escalonan
en consideracin a su rango jerrquico. Dicha estructuracin se debe a un
escalonamiento sucesivo tanto en la produccin como en la aplicacin de las
normas jurdicas. As tenemos:
47

t-

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

a.-

La Constitucin:
Establece los derechos fundamentales de las personas y la estructura
del Estado y sus funciones

Leyes Constitucionales: Materializan una reforma constitucio-

nal.

b.-

Tratados con habilitacin legislativa: Convenios que afectan


una norma constitucional pero que son habilitados para su
plena vigencia por un procedimiento especial del Congreso de
la RePblica.trl

Tratados sin previa aprobacin del congreso.t2l

La Ley:
Norma jurdica aprobada por el Congreso de la Repblica y promulgada por el Presidente de la Repblica, tambin de ser el caso
puede ser promulgada por el Presidente del Congreso de la Repblica
o de la Comisin Permanente y es publicada en el diario oficial El
Peruano.

difundido normalmente en nuestro medio que las leyes se


encuentran en el segundo rango de la legislacin nacional. As
tambin, existe la distincin entre una ley y las normas con rango
de ley.
Se ha

Constitucin de 1993. Atculo 56o.- Aprobacin de tratados


Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente
de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias:

l.

Derechos Humanos.

2. Soberana, dominio o integridad del Estado.


3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean,

modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren
medidas legislativas para su ejecucin.
Constitucin de 1993. Artculo 57.- Tratados Ejecutivos
El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin el
requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no contempladas en el artculo
precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratifrcado por el Presidente de la Repblica.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con cargo de dar
cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere aprobacin prea de ste.

48

DERECHO CONSTITUCIONAL

Las leyes pueden dividirse en orgnicas y ordinarias, las primeras


regulan la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la constitucin, as como tambin otras materias cuya
regulacin est reservada a ellas y slo pueden ser dadas por el
pleno del Congreso; las otras regulan las materias que la constitu-

cin establezca.

A continuacin nombramos alguna de ellas:

Ley de base: En ellas se dan las pautas fundamentales para un


materia determinada.

Ley General: Establecen principios comunes dentro de una materia


compleja.

Ley Orgnica: es la que estructura y regula el funcionamiento de


las entidades del Estado que se encuentran previstas en la Constitucin.

Leyes de desarrollo constitucional: Explican determinadas normas

constitucionales.

Tratado: dos o ms Estados se obligan mediante una declaracin


a cumplir y respetar esta declaracin como si fuera un derecho
positivo.

Reglamento del Congreso: es el reglamento hecho por el Congreso


de la Repblica que tiene fuerza de ley a pesar de que no requiere
de la promulgacin del Presidente de la Repblica.

Decreto Legislativo: Es una norma con rango de Ley, mediante


la cual el Poder Legislativo delega al Poder Ejecutivo la emisin
de stos en caso de materia especfica y en un plazo determinado
establecido en la ley que los autoriza.
Los aprueba el Consejo de Ministros y los refrenda el Presidente
del Consejo de Ministros.
Debe tenerse presente que la materia delegada debe ser especfica en

la Ley autoritativa y el Presidente de la Repblica debe dar cuenta


al Congreso de cada decreto legislativo que dicta.
Resolucin Legislativa: Tienen por objeto la aprobacin de Tratados
Internacionales, la prrroga del estado de sitio, la autorizacin de
tropas extranjeras en el territorio nacional sin afectar la soberana

nacional , la autorizacin para declarar la guerra y firmar la paz,


autorizar la salida del pas al Presidente de la Repblica, designar
a los miembros del Tribunal Constitucional, etc. La resolucin
49

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

legislativa es una norma emitida por el Congreso de la Repblica


y son enumeradas al igual que las leyes.
Decreto de Urgencia: Se da en el caso de tener que dictar medidas
extraordinarias para el inters nacional en materia econmica y
financiera solamente. Es dictada por el Presidente de la Repblica,
con aprobacin del Consejo de Ministros y refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros.
Posteriormente se dar cuenta al Congreso de la Repblica, el cual
podr modificarlo o derogarlo.

Normas generales de carcter regionaL Son las emanadas por los


gobiernos regionales que tratan sobre la coordinacin y ejecucin
de planes y programas socioeconmicos regionales, de la gestin
de actividades y servicios inherentes al Estado conforme a Ley.
Contra ella procede ejercitar la accin de inconstitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional por lo que tienen fuerza de ley.
Ordenanzas municipales: se trata de normas generales reguladoras
de la organizacin, administracin o prestacin de los servicios
pblicos locales y el cumplimiento de las funciones generales o
especficas de las municipalidades.
Sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional: El Tribunal

Constitucional est facultado constitucionalmente para expedir


sentencias que declaren la inconstitucionalidad total o parcial de
una ley o norma con fuerza de ley.
Decreto-Ley: Surge de gobiernos militares, son homologables a la
Ley cuando son subsanados o avalados legalmente por normativa
expedida en un rgimen democrtico.
La Doctrina ha desarrollado 3 teoras sobre la validez de las normas
jurdicas con rango de ley que expiden los gobiernos de facto, la de
caducidad (una vez restaurado el orden Constitucional las normas
dadas por gobiernos de facto cesan en su efectos), la de la revisin
(las normas dadas deben ser revisadas por el congreso del gobierno constitucional restaurado) y la de la continuidad (las normas
dadas por los gobiernos de facto continan teniendo validez con
la restauracin de un gobierno constitucional y sern modificadas
o derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente
establecido, manteniendo su validez hasta ese momento).

En nuestro pas tiene preeminencia la doctrina de la continuidad,


tal como lo seala la Ley Constitucional promulgada el 6.1.1993
50

,*g*ht

DERECHO CONSTITUCIONAL

y publicada el 9.1.1993, en la cual declara que los Decretos Leyes


expedidos a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre
del mismo ao, mantienen plena vigencia hasta que no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Constituyente
Democrtico.

c.-

El Decreto:
Son disposiciones de carcter general emanadas de los rganos
relacionados con la administracin del Estado.

Convenios Internacionales Ejecutivos: Cuando se da un


acuerdo entre un Estado y una organizacin internacional o
entre organizaciones internacionales o tambin cuando se da
un compromiso con otro Estado y que tiene una importancia
poltica o econmica.

Decreto Supremo: Precepto de carcter general que regula la


actividad sectorial o multisectorial en el mbito nacional. Norma
y supervigila la organizacin y funcionamiento de los servicios
pblicos nacionales o las actividades de dichas instituciones.
Asimismo reglamentan leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.

d.-

Resoluciones:

Normas que resuelven casos particulares y concretos del mbito de


la administracin gubernamental.

Resoluciones Supremas: Normas de importancia gubernamental,


a nivel nacional, que adopta el rgano Ejecutivo. No contienen
normas de carcter general y se dirigen a personas especficas
a las que se les confieren derechos pblicos subjetivos o se les
establecen responsabilidades o deberes.

Son rubricadas por el Presidente de la Repblica y refrendadas


por el Ministro a cuyo sector le corresponde.

Resoluciones Ministeriales: Dispositivos que permiten formular

y supervisar la poltica general del Estado, dentro del mbito


de su competencia respecto a determinados servicios pblicos.

Tambin permiten supervisar y controlar a los organismos


pblicos descentralizados y a las empresas del sector.

Resoluciones fefaturales de los Organismos Centrales: Dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la poltica
general de los organismos estatales.
51

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Resoluciones de rganos autnomos no descentralizados:


Dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la
poltica general de los rganos autnomos no descentralizados'
Son emitidas por la mxima autoridad de la entidad.

Resoluciones Viceministeriales: Disposiciones dictadas por


la autoridad inmediata a un Ministro de Estado. Referidas a
asuntos de carcter administrativo adscritos a su sector o rea
de competencia asignada.

Las resoluciones expedidas por los Responsables de los Organismos Pblicos Descentralizados; Estos organismos son entes
con personera jurdica propia y autnoma otorgada por su ley

de creacin.
Se crean para desarrollar las funciones productivas de bienes

y servicios del Estado, para lo cual requieren autonomja en su


gestin y tambin cuando ellas no pueden cumplir adecuadamente desde los rganos de un ministerio.

Resoluciones Directorales: Expresan decisiones estrictamente


administrativas, que adopta un funcionario de nivel y de alta
confianza de titular del Pliego.

Resoluciones Subdirectorales: Son la que expiden los subdirectores de los ministerios u organismos autnomos.

Resoluciones de Superintendencia: Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la poltica general de los
rganos autnomos no descentralizados. Son emitidos por la
mxima autoridad de la entidad.

Resoluciones Municipales: son aquellas decisiones que permiten


a los concejos municipales ejercer sus funciones administrati
vas.

Resoluciones de Alcalda: son las que expiden los alcaldes, adems de los decretos, al ejercer sus funciones. Resuelven asuntos
de carcter administrativo.

Los Acuerdos Municipales: son decisiones gubernativas especficas sobre cualquier asunto de inters pblico, vecinal o
institucional que expresan la opinin de la Municipalidad, as
como su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse
a una conducta institucional'

52

+*ffi

DERECHO CONSTITUCIONAL

e.- Normas con inters de parte:


Son aquellas decisiones del Estado surgidas por peticiones de los
particulares, o actos de stos sin intervencin estatal, que generan
derechos y deberes de carcter personal.

Las Ejecutorias Supremas: son las resoluciones expedidas en


ltima instancia por el rgano judicial sobre las que no se admite recurso alguno y son cosa juzgada.

Las Resoluciones del Tribunal Constitucional: son las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional en materia de
Habeas Hbeas, Accin de Amparo, Habeas Data y Accin de
Cumplimiento.

Las Resoluciones del |urado Nacional de Elecciones: son las


decisiones sobre los procesos electorales y estas resoluciones son
inapelables.

Las Resoluciones de los rganos de |usticia Administrativa:


son las decisiones vinculadas con los deberes y derechos de los
funcionarios o servidores de la Administracin Pblica, o con
quejas y reclamaciones de los usuarios o personas con intereses
concretos ante una reparticin estatal..
Estas resoluciones causan estado pero no constituyen cosa
juzgada pues pueden ser objeto de una accin contenciosaadministrativa ante el rgano Judicial.
Los Acuerdos de la Sala Plena de los rganos )urisdiccionales:
sonlas decisiones de carcter no jurisdiccional que se adoptan
colectivamente en Sala Plena de una Corte Superior o de la

Corte Suprema.

1.2

Los Convenios Colectivos: son los acuerdos de voluntades


generados entre el Empleador y los Trabajadores ( sindicato).

Los Contratos: son los acuerdos de voluntades entre dos o ms


personas con el objeto de crear vnculos de mutuos derechos y
obligaciones, tiene un contenido patrimonial.

ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIO.


NAL

Las Constituciones recogen dos pilares de la sociedad polticamente


organizada:

53

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Una declaracin de derechos fundamentales (Parte Dogmtica o Bill of


Rights) que esa sociedad reconoce como legitimas a quienes en ella conviven,
y una declaracin de la forma de organizacin poltica (Parte Orgnica o
Plan of Governmen$ que ha escogido para regirse
Por eso se reconoce que la Constitucin presenta dos partes mnimas:

Parte dogmtica: Encierra los derechos fundamentales de las


personas. La parte dogmtica de todas las constituciones liberales
se bas siempre en Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 26 de agosto de 1789, aunque otros dicen que
el origen de las partes dogmticas de las constituciones est en
la Declaracin de Derechos (Bill of Rights) norteamericano de 3
de noviembre de I79I que garantizan la libertad de expresin, de
religin, de prensa, el derecho de reunin, el derecho de presentar
demandas al gobierno y varios derechos individuales sobre aspectos
procesales y de procedimientos criminales.
Pero con las transformaciones econmico-sociales, que han motivado
movimientos sociales, revoluciones, aquella parte dogmticamente

individualista de las Constituciones, ha variado.

A los

derechos individuales han venido a imponerse derechos de


la colectividad, donde el individuo no es individuo solitario, sino
individuo relacionado con otros individuos. Esto es 1o que en la
parte dogmtica de la Constitucin moderna, se llama constitucionalismo social.

Parte orgnica: Es aquella parte de la Constitucin que se ocupa de


sealar la organizacin del Estado y la forma de gobierno estatal, el
origen y el ejercicio del poder pblico y las modalidades como ste
acta y es ejercido, quines lo ejercen, las instituciones y autoridades por medio de las cuales se lo ejerce, los distintos mecanismos
institucionales para la actuacin del Estado, la forma en que estos
mecanismos se ligan, se separan y se controlan mutuamente; es
decir, es la disposicin de la actividad vital del Estado para cumplir
sus objetivos.Encontramos propiamente la estructura del Estado.
Tambin se pueden apreciar una Parte introductoria llamada prembulo

Prembulo: El prembulo de una Constitucin puede definirse


como una declaracin solemne de los propsitos del constituyente
que expresa los valores, principios y necesidades de un pueblo (o de
una nacin), el cual ser el ordenamiento superior que le servir de

54
r

!-

.{

'$t

Il

DERECHO CONSTITUCIONAL

programacin de su futuro. Se trata de un enunciado previo a las


formulaciones de reglas y normativas numeradas de la constitucin.
Se trata el prembulo de la exposicin de fines y principios permanentes de una poblacin con organizacin y conciencia polticas. Es
por ello que debe reconocerse que necesariamente un prembulo
presenta un contenido ideolgico, que refleja el momento histrico
que vive un estado y la ideologa que, por lo menos, imaginariamente aparece como dominante.

B2: LOS DERECHOS CONSTITUCIONATES


Los derechos constitucionales son aquellos derechos humanos garantizados en la constitucin. Los Derechos Humanos son el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realizacin efectiva
resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una
sociedad jurdicamente organizada. Estos derechos, establecidos en la Constitucin y en las leyes, deben ser reconocidos y garantizados por el Estado.

2.I

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

Se encuentran consagrados en

1o,2"

el texto constitucional en los artculos

3".

Artculo lo.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad


son el fin supremo de la sociedad y: del Estado.

Articulo 2".- Toda persona tiene derecho:

l.

A la da, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a


su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en
todo cuanto le favorece.

2.

A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de


origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o
de cualquiera otra ndole.

3.

A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o creencias. No hay
delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es
libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico.

4.

las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del


pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por
cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni
censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

55

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios
de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se ju zgan en
el fuero comn. Es delito toda accin que suspende o clausura
"lgt
rgano de expresin o le impide circular libremente. Los derechos
de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comuni-

cacin.
5.

A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y

recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo


que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan
la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o
por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva
tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin,
o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo aley y
siempre que se refieran al caso investigado.
6.

A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o


privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad
personal y familiar.

56

7.

Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as


como a ltvoz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin
social tiene derecho a que este se rectifique en forma grafuita, inmediata
y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

8.

A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as


como alapropiedad sobre dichas creaciones ya su producto. El Estado
propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin.

9.

A lainviolabilidaddel domicilio. Nadie puede ingresaren el ni efectuar


investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita
o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de
su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave
riesgo son reguladas por la ley.

10.

Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos


privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos
por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en
la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva
su examen. Los documentos privados obtenidos con violacin de
este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o
fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley.

DERECHO CONSTITUCIONAL

Las acciones que al respecto se tomen no pueden

incluir su sustraccin

o incautacin, salvo por orden judicial.


11.

A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y


a salir de l y entrar en el, salvo limitaciones por razones de sanidad
o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera.

L2.

A reunirse pacfi,camente sin armas. Las reuniones en locales privados


o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan
en plazas y vas pbiicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la
que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad
o de sanidad pblicas.

13.

A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo
a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa.

14.

A contratar con fines lcitos, siempre que no

se contravengan leyes

de orden publico.
15.

A trabajar libremente, con sujecin

16.

A la propiedad y

t7.

A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica,


econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen,
conforme a le los derechos de eleccin, de remocin o revocacin

a ley.

la herencia.

de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum.


18.

A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas,


religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto
profesional.

19.

A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la


pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un
intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son
citados por cualquier autoridad.

20.

A formular peticiones, individual o colectivamente, Por escrito ante


la autoridad competente,la que esta obligada a dar al interesado una
respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional
solo pueden ejercer individualmente el derecho de peticin.

2t.

A sunacionalidad. Nadiepuede ser despojado de ella. Tampoco puede


ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro
o fuera del territorio de la Repblica.
57

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

))

Alapaz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso,


as como agozar de un ambiente equilibradoyadecuado al desarrollo
de su vida.

23. A la legtima defensa.


24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
esta obligado a hacer lo que la ley no manda,
de hacer lo que ella no prohbe.

a. Nadie

b.

ni impedido

se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal,


salvo en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclatud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de

No

sus formas.

c. No hay prisin por deudas.

Este principio no limita el mandato


judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.

d. Nadie ser procesado ni condenado por

acto u omisin que al


tiempo de cometerse no este previamente calificado en la le de
manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

e. Toda persona

es considerada inocente mientras no


rado judicialmente su responsabilidad.

f.

se

haya decla-

Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juezo por las autoridades policiales en caso de flagrante
delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de
la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo,
espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades
policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos
implicados por un trmino no mayor de quince das naturales.
Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al iuez, quien puede
asumir jurisdiccin antes de vencido dicho termino.

g. Nadie

puede ser incomunicado sino en caso indispensable para


el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad esta obligada bajo responsabilidad a
sealar, sin dilacin y por escrito, el lugar donde se halla la Persona
detenida.

h. Nadie debe ser victima de violencia moral, psquica o fsica, ni


sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen medico de la persona
58

--

DERECHO CONSTITUCIONAL

agraada o de aquella imposibilitada de recurrir por si misma a


la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.

Articulo 3".-

La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo


no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza
anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios
de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma
republicana de gobierno.

El Dr. |os Palomino Manchego opina que es importante que el primer


ttulo de la Constitucin est referido a los derechos fundamentales. As se
dejara de lado la sistemtica utilizada por la carta de 1993 que ubica en
captulos distintos a los derechos fundamentales y a los derechos polticos,
sociales y econmicos, propiciando una diferencia que afecta la unidad de
estos derechos. Adems se debe de unificar el lenguaje constitucional de tal
modo que no slo se mencione al hombre como sujeto de derecho. por ello
debe utilizarse un lenguaje sensible al gnero que claramente aluda a hombres
se refiera a personas.

y mujeres o en general

2.2

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
El concepto jurdico-poltico que sirve como antecedente inmediato al
Estado Social de Derecho es el de Estado de Derecho. El surgimiento del
constitucionalismo social con las constituciones de Quertaro (1917) y d.
weimar (1919), tambin gener un nuevo enfoque del Estado de Derecho. se
constat que ste ltimo, al estatuir una igualdad formal ante la ley produce
desigualdades econmicas. As, el aparente paraso del Estado de Derecho
ocultaba profundas contradicciones. Hermann Heller percibi con claridad
esa situacin y plante la

transicin del Estado Liberal (de Derecho) al Estado

Social de Derecho.

Prcticamente todas las constituciones del mundo, reorganizaron sus


textos, para recoger los derechos y garantas que catacterizaron al constitucionalismo social y reorganizar el Estado para orientarlo activamente hacia
esos fines.

El constitucionalismo social es una consecuencia de la revolucin industrial, la aparicin de la clase obrera, y su organizacin en sindicatos y
partidos obreros, para reclamar por los derechos especficos del trabajo.
El constitucionalismo social y la constitucin del Estado de Bienestar que
caracteriz al siglo XX son proceso indisolubles. El Derecho del Trabajo se
constituy en el eje central del Estado de Bienestar. En Estados Unidos el
proceso fue ms conocido como New Deal, trmino que traducido literal59

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

mente significa "Nuevo Pacto", Pero que se aproxima ms a la idea de "nuevo


contrato social".
En definitiva, el constitucionalismo social cumpla muchos contenidos, y
como tal es la superacin del liberalismo ( derechos civiles y polticos) para
poder dar nacimiento a los denominados derechos sociales y econmicos.

El constitucionalismo social considera que el Estado debe de estructurar


un orden econmico justo, que permita el acceso a todos los hombres a las
fuentes de trabajo y produccin y que haga posible una distribucin equitativa

de la riqueza

2.3

y de los bienes de produccin y de consumo.

REGIMEN DE EXCEPCIN Y DERECHOS CONSTITUCIONALES

Un rgimen de excepcin, es mecanismo contemplado en la constitucin


de un pas en caso de que exista alguna situacin extraordinaria, como

ca-

tstrofe natural, perturbacin grave del orden interno, guerra exterior, guerra
civil, invasin, o cualquier otro peligro considerado gravsimo, con la finali
dad de afrontarlo adecuadamente. Habitualmente, un rgimen de excepcin
contempla la suspensin o restriccin de ciertos derechos fundamentales.

Como se trata de una restriccin al ejercicio de los derechos, debe ser


temporalmente reducida e improrrogable, y sobretodo por ley votada en el
Parlamento. Como el poder ejecutivo concentra determinados poderes que
no los tiene en circunstancias normales, terminada la situacin excepcional
la autoridad responsable del ejercicio del poder, generalmente una autoridad
militar, debe dar cuenta de su gestin al control parlamentario.
"La Constitucin Poltica del Per precePta que el ejercicio de las acciones
de hbeas corpus y de amparo no se suspende durante Ia vigencia del
estado de emergencia (artculo 200) y si alguna restriccin han establecido
las leyes de excepcin dictadas, la norma constitucional prevalece sobre
toda otra norma legal en aplicacin del principio de la ierarqua normativa (artculo 51), por lo que las acciones de garanta podan y pueden
ser ejercitadas por los imputados de terrorismo." (Corte Interamericana
de Derechos Humanos Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per)
Estamos ante lo que se conoce como Derecho Excepcional y en doctrina
como dictadura constitucional. Per lo contempla en el artculo 137 de la
Constitucin en que establece dos Estados de excepcin:

Estado de emergencia: en que se restringe el ejercicio de cuatro


derechos:

a.- libertad y seguridad personales


60

DERECHO CONSTITUCIONAL

b.- inviolabilidad de domicilio.


c.- libertad de reunin
d.- libertad de trnsito

Estado de sitio: que permite restringir una serie de derechos y procede en los casos ms graves y puede contener como una medida

extrema el toque de queda.


Para que se declare el Estado de sitio debe existir invasin, guerra exterior
o guerra civil o peligro inminente de que se produzca, en este caso , por su

propia naturaleza y gravedad las Fuerzas Armadas asumen necesariamente


el control del orden interno, aunque el texto constitucional haya omitido
referencia al respecto.

En cuanto a los derechos que quedan desprotegidos, la norma abre la


posibilidad de que en principio cualquier derecho constitucional podra ser
incluido en la suspensin, al sealar que el decreto indicar los derechos
que sigan en vigor. Pero hay que tener en cuenta la Convencin Americana
de Derechos Humanos de San los de Costa Rica, que en su artculo 27 no
autoriza la suspensin de ciertos derechos como: a la vida, a la integridad
personal, a la prohibicin de la esclavitud, a la legalidad y a la retroactividad
benigna, a la libertad de conciencia y religin , entre otros.
En el Per, la Constitucin de 1979 diferenci el Estado de Emergencia
del Estado de Sitio sin embargo, incurri en el mismo error de la Carta del
33, pues mencionaba "suspender las garantas constitucionales", en lugar de
suspender los derechos y de otro lado, guard silencio sobre la vigencia de
las garantas constitucionales, lo que permiti que la Ley 23506 consagrara
que durante el rgimen de excepcin era improcedente articular las acciones
de garanta.

La actual Constitucin Poltica, en cuanto al rgimen de excepcin,


mantuvo las situaciones de la de 1979, el Estado de emergencia y el Estado de
sitio, pero desterr la frase suspensin de garantas, usando la de suspensin
o restriccin del ejercicio de los derechos constitucionales con lo que defini
la controversia anterior sobre lo inapropiado de los trminos usados, asimilndose a la orientacin moderna de mantener las garantas constitucionales
y adecundose a tratados internacionales de los cuales es signatario el pas.

83. EL PODER POLITICO


El poder poltico es un elemento fundamental del poder nacional. El poder
poltico, se entiende como la capacidad que tiene el Estado para expresar su
voluntad y cumplir sus objetivos en el interior y exterior del pas
61

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Es aquella facultad otorgada por la colectividad humana a los representantes de su propio Estado para que stos obren en su nombre y Por cuenta
de aqulla sobre una base de legitimidad.

Tiene que ver con la clsica separacin de poderes, nos remontamos Para
ello a las teoras de John Locke de 1690 y Montesquieu de 1748. El poder
admite la existencia de tres poderes que se organizan en forma independiente
y la necesidad de establecer lmites a dichos poderes.

El Derecho Constitucional moderno acepta ahora una distribucin

de

facultades de los rganos, ya no se habla del clsico Poder Legislativo porque


otros rganos BCR, Contralora, Superintendencia de Banca y Seguros son
expresin de la actuacin dinmica del Estado, con resoluciones que van
creando una jurisprudencia.

El poder poltico o pblico, tiene estrecha relacin con la poltica, el


poder econmico, la expresin psicosocial y el poder militar. As como la
organizacin del Estado, las relaciones entre gobernantes y gobernados, el
Estado y la empresa, dentro del marco de la constitucin y las leyes. El poder
y ta poltica es un binomio indivisible, que debe ir unido con el espritu de
servir a la comunidad y pensar en la nacin.
DEL PODER POITICO EN LA CONSTITUCIN PERUANA VIGENTE

3.1 LA REGUTACIN

La estructura del Estado Peruano Posee una jerarqua de instituciones


que tienen diversas partes, cumplen mltiples funciones y se hallan distribuidas por todo el pas. La constitucin poltica reconoce tres poderes: el poder
legislativo, que aprueba leyes o normas que regirn el desenvolvimiento de la
nacin. El poder ejecutivo, que ejecuta las leyes aprobadas por el legislativo y
las resoluciones del poder judicial y proporciona los servicios que la sociedad
requiere. Y el poder judicial, que administra justicia, resolviendo los conflictos
de derecho y determinando las violaciones de orden social.

El Poder Poltico es la autoridad de mando otorgada por el pueblo a


un grupo de personas para que en su nombre realicen actos de gobierno y
administracin.
Existen mecanismos contemplados en la Constitucin que regulan el
ejercicio de este poder poltico, como los siguientes:

62

Mediante los propios poderes del Estado.


Mediante el Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, furado Nacional de Elecciones o Defensora del Pueblo.

DERECHO CONSTITUCIONAL

Mediante los procesos constitucionales que garantizan la vigencia


de la Constitucin y la vigencia efectiva de Ios derechos .ortitocionales.

"EI gobierno est constituido


rganos que rigen el Estado".

por un conjunto de instituciones o de


(paolo Biscaretti de Ruffa).

los

84: E[ PODER TEGISTATIVO


poder-legislativo- est compuesto por el congreso de la republica.
El congreso de la repblica es una institutin autnma y soberana en la
que reside el poder legislativo. Se rige principalmente poi la constitucin,
el reglamento del congreso y otras normas jurdicas. l pod., tegislativo
es un grgano constitucional que se encarga de la funcin legislatiira y
de
control poltico y de las dems que le asigna la Constitucin; es unicameral
y est_integrado por ciento veinte congreiistas elegidos en forma directa de
acuerdo- a la ley y por un periodo de linco anos.'El congreso
es soberano
en sus funciones, tiene autonoma normativa, econmical administrativa
y

poltica.

funcin legislativa comprende el debate y la aprobacin de reformas de


la constitucin, de leyes.l resoluciones_ legislativar,
.orno su interpretacin,
"r^
modjficacin y derogacin, de acuerdo lon los procedimientos
establecidos

por la Constitucin y su Reglamento que tiene iu"r"^ de ley.


La funcin de control-poltico comprende la investidura del consejo
de
Ministros, el debate, la rcalizacin de actos e investigaciones y la aprobcin
de acuerdos sobre la conducta poltica der Gobierno,-los actos'de la
administracin y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la delegacin de facul_
tades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la fisializacin
sobre
el uso y- la disposicin
bienes y recursos p-ruti.or, el cumplimiento por
_de
el Presidente de la Repblica de1 mensaje
al congreso de ta Repribiica
"tro"l
y el antejuicio poltico, cuidando que la constitucin
ohtica y las yes se
cumplan y disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la r.qponsabilidud
de los infractores.

_ El- congreso tiene funciones especiales tales como la de designar al


contralor General de la Repblica, elegir al Defensor del pueblo,
.o-o
a los miembros del Tribunal constitudional, al Directorio del Banco
".' central de Reserva y_ratificar al presidente del Banco central de Reserva y al
superintendente de Banca y Seguros. Le corresponde tambin la remoin
de los casos previstos en la Constitucin.

63

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

4.t

nceNos DEL PoDER LEGISLATTvo

La organizacin parlamentaria del Congreso tiene los siguientes rganos:

a.b.-

El Pleno del Congreso.

El Consejo Directivo o )unta Directiva (Mesa Directiva y Grupos


Parlamentarios).

c.d.e.-

La Presidencia.
La Mesa Directiva.
Las Comisiones que pueden ser ordinarias ( dependen de cada sector),

de investigacin (terminan con un dictamen) y especiales(tratan los


temas protocolares). La Comisin Permanente tiene un rgimen de
organizacin especial.

El servicio parlamentario del Congreso tiene los siguientes rganos:


a.-

La Oficiala Mayor.

b.-

La Oficina de Auditora Interna.

c.-

La Direccin General Parlamentaria y

d.-

La Gerencia General.

4.2

EL CONGRESO Y OTROS nCeNOS QUE EJERZAN FUN-

CIN LEGISLATIVA
Tienen derecho de iniciativa en la formacin de leyes el Presidente de
la Repblica y los congresistas.

En cuanto a materia que le son propias, tambin tiene derecho de


iniciativa en la formacin de leyes: los otros poderes del Estado, las instituciones pblicas autnomas, los gobiernos regionales, los gobiernos locales y
los colegios profesionales.
As como los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme
a ley.

El Congreso de la Repblica puede delegar en el Poder Ejecutivo

la

facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia especfica

y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. El Presidente


de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada
decreto legislativo.

64

DERECHO CONSTITUCIONAL

rganos que ejercen funcin legislativa


Mas, si bien es cierto que el principio rector es el de "separacin de
poderes" o, en un sentido tcnico ms estricto, "distincin de funciones",
tambin lo es que, en los hechos, las funciones tienen a entremezclarse siendo
a veces ejercidas por varios de los Poderes estatales.
As, el Poder Legislativo realizafunciones administrativas cuando nombra
asesores o contrata empleados, o realiza funciones jurisdiccionales cuando,
dentro de sus atribuciones constitucionales, el Congreso juzga mediante juicio

poltico al Presidente, o al Vice, a los Ministros o a Miembros de la Corte


Suprema de |usticia.
Tambin el Poder Ejecutivo realiza funciones legislativas no slo cuando, dentro de sus atribuciones constitucionales, dicta decretos con carcter
obligatorio general y abstracto (llamados "reglamentos") sino tambin cuando
interviene en el proceso legislativo a travs de la iniciativa y de la promulgacin En primer lugar se encuentra el Poder Legislativo con sus Leyes,
Resoluciones Legislativas

y Leyes Orgnicas.

Tambin tenemos al Poder Ejecutivo con sus Decretos de Urgencia,


Decretos Legislativos, Decretos Supremos, Resoluciones Supremas, Resoluciones Ministeriales.
Las normas de carcter regional que emiten los Gobiernos Regionales

Y por ltimo las Ordenanzas, Normas de carcter local que emiten las
Municipalidades.

4.3

ATRIBUCIONES DEL CONGRESO DE LA REPIBLICA

De conformidad con el artculo 102 de la Constitucin, son atribuciones


del Congreso de la Repblica:

1.-

Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretat modificar


o derogar las existentes.

2.-

Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer


lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.

3.- Aprobar los tratados de conformidad con la Constitucin.


4.- Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General.
5.- Autoriza emprstitos conforme a la Constitucin.
6.- Ejercer el derecho de amnistia.
65

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

7.-

Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo.

8.-

Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el

territorio de la Repblica, siempre que no afecte, en forma alguna,


la soberana nacional.

9.-

Autorizar al Presidente de la Repblica para salir del pas.

10.- Ejercer las dems atribuciones que le seala la Constitucin y las


que son propias de la funcin legislativa.

El procedimiento legislativo persigue aprobar leyes de carcter general


y resoluciones legislativas, las cuales pueden ser:

1.2.3.-

Leyes ordinarias.

4.-

Leyes presupuestales y financieras, incluyendo las de tratamiento


tributario especial a que se refiere el ltimo prrafo del artculo
79 de la Constitucin.

Leyes de reforma de

la Constitucin.

Leyes orgnicas.

5.- Leyes autoritativas de legislacin delegada.


6.- Leyes de amnista.
7.- Leyes demarcatorias.
8.- Resoluciones Legislativas.
9.- Resoluciones Legislativas de aprobacin de las normas reglamentarias
internas del Congreso. Finalmente el procedimiento legislativo
desarrolla por lo menos en las siguientes etaPas:

a.

se

Iniciativa Legislativa.

b.- Estudio en comisiones.


c.- Debate en el Pleno.
d.- Aprobacin y promulgacin.

B5: EL PODER EIECUTIVO


El Poder ejecutivo es una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado (junto con la legislativa y la judicial) consistente en
dictar y hacer cumplir las leyes que suele aprobar el gobierno o el propio
jefe del Estado.
66

DERECHO CONSTITUCIONAL

El poder ejecutivo concibe y ejecuta polticas generales de acuerdo


con las cuales las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la nacin en
sus relaciones diplomticas, sostlene a las Fuerzas rmadas y en ocasiones
aconseja con respecto a la legislacin. La teora poltica de la divisin entre
el ejecutivo y los dems poderes del Estado era conocida ya en las antiguas
civilizaciones clsicas de Grecia y Roma, y fue aplicada con un alcance lim!
tado en algunos gobiernos medievales. Dentro del poder ejecutivo, se suelen
diferenciar las figuras de |efe de Estado, Gobierno y Administracin. En
los sistemas presidenciales,la figura de la Presidenta de la Repblica (u otro
homlogo) acumula las atribuciones de |efe de Estado y de Gobierno y su
relacin con los ministros se basa en la delegacin de funciones.
En la actualidad, en los estados democrticos, el poder ejecutivo est
considerado como administrador y ejecutor de la voluntad popular a la cual
representa y de la que debe ser su ms firme garante, tal y como se expresa
en las actas de los Parlamentos representativos. La misin ejecutiva de un
Estado totalitario, en cambio, es ejercida al margen de limitaciones legales
o jurdicas.
El poder ejecutivo suele ser unipersonal. El presidente es el nico responsable poltico de la gestin ejecutiva del gobierno, es el jefe supremo de
la nacin y sobre l recae la jefatura poltica del pas. Es el representante
de la nacin en el exterior y en el interior del pas. A su vez es el jefe de

la administracin pblica, aplica las normas dictadas por el congreso y


los principios de la constitucin y adems es el comandante de las Fuerzai
Armadas. El lmite a sus atribuciones est marcado por la Constitucin y
la legislacin. El presidente tambin suele designar libremente a sus colaboradores, los ministros o secretarios de Estado.

5.1

COMPOSICIN

Est compuesto por:

l.-

El Presidente de la Repblica, segn la Constitucin Poltica del


Per de 1993:

Artculo 110". El Presidente


nifica

a la

de la Repblica es el fefe del Estado

yperso-

Nacin.

Para ser elegido Presidente de la Repblica se requiere ser peruano por


nacimiento, tener ms de treinta y cinco aos de edad al momento de la
postulacin y gozarr del derecho de sufragio.

De conformidad con el artculo 118 de la Constitucin corresponde al


Presidente de la Repblica:

67

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO


1.

Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems


disposiciones legales.

2.

Representar al Estado, dentro y fuera de la Repblica'

3.

Dirigir la poltica general del Gobierno.

4.

Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la Repblica.

5.

Convocar a elecciones para Presidente de la Repblica y Para rePresentantes a Congreso, as como para alcaldes y regidores y dems
funcionarios que seala la leY.
Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y
caso, el decreto de convocatoria.

7.

8.

firmat en ese

Dirigir mensajes al Congreso en cualquier poca y obligatoriamente,


en forma personal y por escrito, al instalarse la primera legislatura
ordinaria anual. Los mensajes anuales contienen la exposicin detallada de la situacin de la Repblica y las mejoras y reformas que el
Presidente juzgue necesarias y convenientes Para su consideracin
por el Congreso. Los mensajes del Presidente de la Repblica, salvo
el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de Ministros.
Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas; y, dentro de tales limites, dictar decretos y resoluciones.

9.

Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los rganos


jurisdiccionales.

10.

Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del furado Nacional de


Elecciones.

11.

Dirigir la poltica exterior y las relaciones internacionales; y celebrar


y ratificar tratados.
con aprobacin
al
Congreso.
de
dar
cuenta
del Consejo de Ministros, con cargo

t2. Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios,

68

los agentes diplomticos extranjeros, y autorizar


sules el ejercicio de sus funciones.

a los

cn-

13.

Recibir

14.

Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizat, distribuir y disponer el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.

15.

Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la Repblica, de la


integridad del territorio y de la soberana del Estado.

16.

Declarar la guerra y firmar laptz,con autorizacin del Congreso.

DERECHO CONSTITUCIONAL

17. Administrar la hacienda pblica.


18. Negociar los emprstitos.
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia
con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo
requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso.
El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de
urgencia.

20.
21.

Regular las tarifas arancelarias.

Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en


beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instruccin
haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria.

22.

Conferir condecoraciones en nombre de la Nacin, con acuerdo del


Consejo de Ministros.

23.
24.

Autorizar a los peruanos para servir en un ejrcito extranjero. Y

2.-

El Consejo de Ministros:

Ejercer las dems funciones de gobierno


Constitucin y las leyes le encomiendan.

y administracin que la

ll9'. La direccin yla gestin de los servicios pblicos estn


confradas al Consejo de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que
competen a la cartera a su cargo.

Artculo

Artculo

121o. Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros.

La ley determina su organizacin y funciones.


El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente de
la Repblica presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o cuando
asiste a sus sesiones.

De conformidad con el artculo I25 de la Constitucin, son atribuciones


del Consejo de Ministros:

1.

Aprobar los proyectos de ley que el Presidente de la Repblica somete


al Congreso.

2.

Aprobar los decretos legislativos ylos decretos de urgencia que dicta


el Presidente de la Repblica, as como los proyectos de ley y los
decretos y resoluciones que dispone la ley.

3.
4.

Deliberar sobre asuntos de inters pblico. Y


Las dems que le otorgan la Constitucin y la ley.

69

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

5.2

ESTRUCTURA

El Poder Ejecutivo est estructurado de la siguiente manera:

1.-

El Presidente de'la RePblica.

2.- El Primer Vice-Presidente de la Repblica.


3.- El Segundo Vice-Presidente de la Repblica.
4.- El Consejo de Ministros.
5.- Los Ministros.
6.- Las Entidades Pblicas dependientes de los ministerios.
Cabe mencionar que con el proceso de regionalizacin los Presidentes
Regionales son los rganos ejecutivos en cada regin.

5.3

ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA

El Poder Ejecutivo esta organizado administrativamente de la siguiente


manera:

l.-

Los Sectores y los Ministerios: es el conjunto de personas, instituciones y recursos de todo tipo, pblicos y privados' que realizan
las actividades sociales en el pas. Cada sector tiene un Ministerio
que lo encabeza.

2.-

Los Sistemas: es la suma organizada de normas, rganos y Procedimientos destinados a proveer a la administracin pblica de los
insumos necesarios para cumplir efectivamente sus fines institucionales.

3.-

Las Entidades Pblicas: son los organismos especializados en el


cumplimiento de determinadas funciones que les son asignadas Por
sus leyes de creacin, y que estn subordinadas, segn el caso, a
los organismos rectores de los distintos sectores o ministerios, o a
la presidencia del Consejo de Ministros.

86: PODER JUDICIAT


Es el organismo que administra justicia por intermedio de la corte
suprema de justicia, las cortes superiores, los juzgados_ civiles, penales y
especiales, los juzgados de paz letrados y los juzga{os {e paz. Se entiende
conjunto de rganos del Estado, que en el caso del Poder |udicial son los
rganos judiciales o jurisdiccionales: juzgados y tribunales, que ejercen la
potestad jurisdiccional.
70

DERECHO CONSTITUCIONAL

- -segn

la teora clsica de Montesquieu, la divisin de poderes garantiza

la libertad del ciudadano. Montesquiu compuso su teoria despuZs de un


viaje- a Inglaterra en donde interpret que un poder judicial inependiente
puede ser un freno eficaz del ejecutivo.
esta separacin de poderes, nace el llamado estado de derecho,
_Bajo
en-el cual los poderes pblicos estn igualmente sometidos al imperio de
la ley. El Poder judicial debe ser independiente para poder someLr a los
restantes poderes, en especial el ejecutivo, cuando esios contravengan el
ordenamiento jurdico.

El poder ejecutivo y el legislativo son dos poderes que en ocasiones


tambin se enfrentan,- las luchas de poder de los integrantes del legislativo
_suministran peridicamente a los nuevos integrantes del ejecutivo. Sin
embargo
9l papel arbitral entre ambos requiere dJ un poder uaiciat fuerte
y respetado como uno de los poderes fundamentales dl estado cuya independencia es un valor a preservar porque de ella depende que el sisiema no
deje de funcionar y la democracia de paso a la tirana.
La estructura del poder judicial vara de pas en pas, as como los mecanismos usados en su nombramiento. Generalmente existen varios niveles
de tribunales, o juzgados, con las decisiones de los tribunales inferiores
siendo apelables ante tribunales superiores. Con frecuencia existe una Corte
Suprema o Tribunal Supremo que tiene la ltima palabra.
En algunos pases existe tambin un Tribunal o corte constitucional.
Sin embargo, la doctrina entiende que no forma parte del poder judicial,
sino que es una entidad nueva que se aparta de la doctrina original e Montesquieu. En este caso, el Tribunal Constitucional tiene poderes legislativos
negativos, por cuanto puede derogar normas de rango legal contririas a la
Constitucin.

El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autnomo en lo poltico,

administrativo, econmico, disciplinario


con sujecin a la Constitucin.

independiente en lo jurisdiccional,

No existe, ni puede instituirse, ninguna jurisdiccin que pueda cum- esta


plir
misma tarea, con excepcin de los organismos de ;usiicia militar
y arbitral.
El Poder ]udicial es, de acuerdo a la constitucin y las leyes, la institucin encargada de administrar justicia a travs de sus rganoi jerrquicos
que son los fuzgados de Paz no Letrados, los |uzgados de paz Ltrads, las
cortes superiores y la corte suprema de |usticia de la Repblica.

7l

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

El funcionamiento del Poder )udicial se rige por la Ley Orgnica del


Poder Judicial que establece su estructura orgnica y precisa sus funciones.
Esta ley define los derechos y deberes de los magistrados, quienes son los

encargados de administrar justicia; de los justiciables, que son aquellos que


estn siendo juzgados o quienes estn solicitando justicia; y de los auxiliares
jurisdiccionales que son las personas encargadas de brindar apoyo a la labor
de los integrantes de la magistratura.

LaLey Orgnica del Poder Judicial vigente, tiene su origen en el Decreto


Supremo N" 017-93-JUS promulgado el 28 de Mayo de 1993 y publicado el
2 de )unio del mismo ao. Consta de 304 Artculos, I Disposicin Complementaria Unica y 33 Disposiciones Finales y Transitorias.

La Corte suprema de justicia tiene sede en Lima y jurisdiccin en


todo el territorio nacional. Formula, sustenta y participa en la discusin del
proyecto de presupuesto del poder judicial. Puede participar en la discusin
de los proyectos de ley, que presente ante el congreso

6.I

PRINCIPIOS Y GARANTAS CONSTITUCIONALES DE LA


FUNCIN JURISDICCIONAL
De conformidad con el artculo 139 de la Constitucin Poltica son principios y garantas constitucionales de la funcin jurisdiccional los siguientes:

l.

La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente,


con excepcin de la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisin o delegacin.

72

2.

La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad
de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan
el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso,
cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.

3.

La observancia del debido Proceso y la tutela jurisdiccional.


Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de

DERECHO CONSTITUCIONAL

excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera


sea su denominacin.

4.

La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la


l"y.
Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos,

y por los delitos cometidos por medio de la

prensa y loi que se


refieren a derechos fundamentales garantizados por la ionstitucin,
son siempre pblicos.

5.

La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las


instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin
expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que
se sustentan.

6.

La pluralidad de la instancia.

7.

La indemnizacn, en la forma que determine la le por los errores


judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias,
sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

8.

El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley.


E
caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y
_tal
el derecho consuetudinario.

9.

El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las


normas que restrinjan derechos.

10.

El principio de no ser penado sin proceso judicial.

11.

La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda

o de conflicto entre leyes penales.


12. El principio de no ser condenado en ausencia.
13.

14.

La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la
prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.

El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn


estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y
por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho
a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a
ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad.

73

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detencin.
16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de
la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; f, para
todos, en los casos que la ley seala.
17. La participacin popular en el nombramiento
de magistrados, conforme a ley.

y en la revocacin

18. La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin que


en los procesos que le sea requerida.
19. La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido
nombrado en la forma prevista por la Constitucin o la ley. Los
rganos jurisdiccionales no pueden darle posesin del cargo, bajo
responsabilidad.

20. El principio del derecho de toda persona de formular anlisis y


crticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

2I.

El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos


adecuados.

22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la


reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.

6.2

INDEPENDENCIA, AUTONOM. Y CONTROL DEL PODER

JUDICIAL
La independencia del Poder Judicial es uno de los principios bsicos
sobre los cuales descansa la divisin de poderes y el sistema democrtico.
En este sentido, la Ciencia Poltica ha demostrado que el Poder del Estado
tiende a devenir en abusos cuando se prolonga en el tiempo y se centraliza
en pocas personas e instituciones.
La separacin de poderes constituye, en efecto, el resultado histrico de
la lucha contra el absolutismo de los reyes en nombre de los derechos del
pueblo: legislativo popula pues, intentando limitar el poder omnmodo del
ejecutivo, en buena medida dominado por el rey, y junto a ello, lucha por
la independencia de la funcin judicial. El sentido histrico e ideolgico del
principio de la separacin de poderes es, as, evitar la concentracin de poder
en manos, sobre todo, del titular del ejecutivo, a fin de lograr el respeto a
los derechos y libertades de los ciudadanos que, representados democrtiI

74

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B

DERECHO CONSTITUCIONAL

camente, constituyen ahora el poder legislativo. El Poder fudicial es uno de


los tres poderes del Estado al cual le ha sido atribuida, con exclusividad, la
funcin de administrar justicia. En su carcter de poder del estado es un
rgano poltico, siendo las sentencias que de l emanan actos polticos . Sin
embargo, en la prctica, se lo califica como "no poltico". Esto se debe a la
independencia e imparcialidad de todo partidismo poltico, que lo distingue
de los poderes Ejecutivo y Legislativo.
La independencia del poder judicial es una condicin indispensable para
su buen funcionamiento. La independencia del poder judicial frente a las
presiones tanto del legislativo como, sobre todo, del ejecutivo, constituye una
pieza insustituible del Estado de Derecho. Requiere este que la Administracin de Justicia se realice a travs de un sistema procesal regular, ordenado
y coherente, un sistema que garantice adecuadamente la seguridad jurdica
de todos los ciudadanos. Este punto es, en efecto, central para comprobar si
existe o no autntico Estado de Derecho; as, cuando faltan garantas procesales, cuando los detenidos y procesados no son respetados, cuando hay
amplias zonas de la actividad publica a las que injustificadamente no llegan
los recursos jurdicos, cuando el poder poltico se inmiscuye bajo formas diferentes en la actuacin de los Tribunales, cuando las jurisdicciones especiales
actan con demasiada frecuencia en sustitucin de la jurisdiccin ordinaria,
etc., puede decirse que no existe en modo alguno Estado de Derecho.

Encierra los siguientes aspectos:

La independencia e imparcialidad de todo partidismo poltico (rgano o poder "no poltico").

A la independencia del juez, quien slo debe estar sujeto a la ley


y no a rdenes de un superior, otro poder del Estado o la opinin
publica. Nada debe presionar al juez en tal o cual sentido, solo la
fuerza de la ley y su obligacin de buscar la verdad material del
caso.

Para asegurar la independencia del Poder fudicial sus rganos gozarn


de autonoma funcional, econmica y administrativa en los trminos determinados por esta Ley y las dems leyes.

Cuando se tiene que evaluar la funcin de control disciplinario de la


magistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar quienes son los agentes que pueden intervenir en la ejecucin de esta
potestad. En el caso peruano, la diversidad de rganos que intervienen en
mayor o menor grado, complica el proceso de comprensin de cmo se eje.
cuta el control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de la
Corte Suprema, el Presidente del Poder fudicial, los Consejos Ejecutivos, la
75

IE

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo de


la Magistratura (en adelante CNM), todos ellos con atribuciones de decisin
(salvo el Presidente del Poder )udicial).

Un sistema de control busca asegurar que los jueces cumplan con

su

profesin, con correccin y eficiencia. Sin embargo, la intervencin de tantos


rganos en la ejecucin de una misma labot es una de las principales causas
que impiden al rgano contralor cumplir cabalmente con su funcin, y muy
por el contrario, haberse convertido en uno de los principales obstculos
para lograr la independencia del juez, y uno de los principales generadores
de jueces parcializados e ineficientes.

Fiay que tener en cuenta tambin que el sistema de control del Poder
Judicial ha sufrido continuos cambios hasta el da de hoy. Por ello, realizaremos una revisin de aquellos principales defectos de los ha adolecido el
modelo de control peruano, profundizando ms cuando tratemos el caso de
la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo
Nacional de la Magistratura (en adelante CNM). En el primer caso, por ser
el rgano interno que acumula funciones de sancin, pero de tambin de
investigacin y prevencin dentro del Poder |udicial, convirtindose en el
principal agente de vigilancia interna. El segundo, por que al ser un rgano
constitucionalmente autnomo, convierte a nuestro sistema de control, en
lo que se suele denominar <modelo mixto>; es decir un modelo en el cual
las labores de control y sancin son realizadas por un rgano que integra el
Poder Judicial y otro totalmente autnomo a 1.
Cuando se tiene que evaluar la funcin de control disciplinario de la
magistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar quienes son los agentes que pueden intervenir en la ejecucin de esta
potestad. En el caso, peruano, Ia diversidad
rganos que intervienen en
_de
mayor o menor grado, complica el proceso de comprensin de cmo se ejecuta el control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de la
Corte Suprema, el Presidente del Poder fudicial, los Consejos Ejecutivos, la
Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo de
la Magistratura (en adelante CNM), todos ellos con atribuciones de decisin
(salvo el Presidente del Poder |udcial).

Un sistema de control busca asegurar que los jueces cumplan con su


profesin, con correccin y eficiencia. Sin embargo, la intervencin de tantos
rganos en la ejecucin de una misma labor, es una de las principales causas
que impiden al rgano contralor cumplir cabalmente con su funcin, y muy
por el contrario, haberse convertido en uno de los principales obstculos
para lograr la independencia del jtez, y uno de los principales generadores
de jueces parcalizados e ineficientes.
76

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DERECHO CONSTITUCIONAL

FI

Hay que tener en cuenta tambin que el sistema de control del Poder
Judicial ha sufrido continuos cambios hasta el da de hoy. Por ello, realizaremos una revisin de aquellos principales defectos de los ha adolecido el
modelo de control peruano, profundizando ms cuando tratemos el caso de
la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo
Nacional de la Magistratura (en adelante CNM). En el primer caso, por ser
el rgano interno que acumula funciones de sancin, pero de tambin de
investigacin y prevencin dentro del Poder fudicial, convirtindose en el
principal agente de vigilancia interna. El segundo, por que al ser un rgano
constitucionalmente autnomo, convierte a nuestro sistema de control, en
lo que se suele denominar <modelo mixto>; es decir un modelo en el cual
las labores de control y sancin son realizadas por un rgano que integra el
Poder ludicial y otro totalmente autnomo a 1.

FI

fil

La Oficina de Control de la Magistratura, tiene los objetivos institucionales siguientes:

Emprender polticas de prevencin, que fomenten la lucha contra


la corrupcin.

Identificacin de las reas crticas y erradicacin de malas prcticas


en el servicio de justicia.

Descentralizacin de las polticas de Control del Poder Judicial.


Coadyuvar a que el Poder Judicial se desarrolle en observancia a
los principios de la administracin de justicia y los valores ticos
de la funcin judicial.

Establecer mecanismos de transparencia


acciones de control judicial.

Constituirse en un instrumento fundamental para el estricto cumplimiento de las acciones de control orientadas a la permanente
evaluacin de la conducta funcional de magistrados y auxiliares
jurisdiccionales,del Poder Judicial.

Establecer mecanismos premiales a las buenas practicas judiciales,

y publicidad sobre

las

incentivando el trabajo honesto e independiente de magistrados y


auxiliares jurisdiccionales.
Cuando se tiene que evaluar la funcin de control disciplinario de la
magistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar quienes son los agentes que pueden intervenir en la ejecucin de esta
potestad. En el caso peruano, la diversidad de rganos que intervienen en
mayor o menor grado, complica el proceso de comprensin de cmo se eje77

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I

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

cuta el control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de la


Corte Suprema, el Presidente del Poder ludicial, los Consejos Ejecutivos, la
Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo de
la Magistratura (en adelante CNM), todos ellos con atribuciones de decisin
(salvo el Presidente del Poder Judicial).

BZ

EL TRIBUNAT CONSTITUCIONAT

El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y


control de la constitucionalidad. Es autnomo e independiente de los dems
rganos constitucionales. Se encuentra sometido slo a la Constitucin y a
su Ley Orgnica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de
Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones
descentralizadas en cualquier otro lugar de la Repblica.
El Tribunal Constitucional es competente para conocer de los procesos
que contempla el artculo 202 de la Constitucin:

l.
2.

Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.


Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumpli-

miento.

3.

Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas


por la Constitucin, conforme a ley.

EI Tribunal puede dictar reglamentos para su propio funcionamiento,


as como sobre el rgimen de trabajo de su personal y servidores dentro del
mbito de la presente Ley. Dichos reglamentos, una vez aprobados por el
pleno del Tribunal y autorizados por su Presidente, se publican en el Diario
Oficial El Peruano.
En ningn caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo
con la Constitucin y la presente Ley.

El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones.

El Tribunal Constitucional tiene iniciativa en la formacin de las leyes,


en las materias que le son propias, conforme al artculo 107 de la Consti
tucin.
El control concentrado es una modalidad tpicamente europea, que naci
para evitar problemas y roces con el Parlamento. O sea, nace el control

78

--------Er
DERECHO CONSTITUCIONAL

abstracto como accin para evitar roces con el Parlamento


blemos al Poder Iudicial.

7.I

Hi

y evitar pro-

ATRIBUCIONES Y ORGANIZACIN
I
i

Atribuciones del TC

EL Tribunal ejerce la funcin de control de la constitucionalidad a travs


de las siguientes atribuciones (se encuentran enmarcadas en el artculo 202o
de la Constitucin):

Accionesdeinconstitucionalidad.

Los conflictos constitucionales de competencia o de atribuciones.

Los recursos extraordinarios en ltima instancia, en los procesos


de hbeas corpus, amparo, hbeas data y de cumplimiento.

Sobre los procesos constitucionales.

La estructura orgiinica del Tribunal Constitucional es la siguiente:

ALTA DIRECCIN
Pleno del Tribunal Qonstitucional

Presidencia
Secretara General

nC,NO DE CoNTROI INSTITUCIONAL

Oficina de Control Institucional

nc,No DE DEFENSA JUDrcrAr

Oficina de Procuradura Pblica

ncNos DE ASESoRAMIENTO

Oficina de Asesora Legal


Oficina de Planeamiento y Presupuesto

nc.Nos DE APoYo
Direccin General de Administracin

Oficina de Personal
79

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Oficina de Contabilidad y Tesorera


Oficina de Abastecimiento

Oficina de Sistemas
Oficina de Imagen Institucional
nC,NOS DE LNEA

Gabinete de Asesores |urisdiccionales


Secretara Relatora

nceNo AcADEMIco Y DE INvESTIGAcIN

Centro de Estudios Constitucionales

B8. Er CONTROL DIFUSO

DE LA CONSTITUCIN Y LA SUPREMACA

CONSTITUCIONAT EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

I.

DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIO-

NAL
De la revisin de los artculos 3t'l y 43tal de nuestra Constitucin Poltica se desprende que nuestro pas es un Estado Social y Democrtico
de Derecho,-dejando de lado aquella concepcin de un Estado Liberal de
Derecho. El trnsito de uno a otro modelo -tal como lo seala el Tribunal
Constitucional- no es slo una cuestin terminolgica, sino que comporta
el redimensionamiento de la funcin del propio Estado.
Y antes de dicho redimensionamiento, hubo un cambio fundamental que
dio origen al Estado Liberal, el cual mediante dos revoluciones: la francesa
y nortemericana, cambiaron la concepcin de la poca haciendo el reco-

Articulo 3.- Derechos Constitucionales. Nmerus Apertus

La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la
Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga ! Que se fundan en la dignidad del
hombre, o.rriot principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y
de la forma republicana de gobierno.
Artculo 43.- Estado democrtico de derecho. Forma de Gobieino
La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio
de la separacin de poderes.

80

DERTCHO CONSTITUCIONAL

mimiento de la libertad de las personas en contraposicin a lo


funte el rgimen absolutista-monrquico.

sucedido

cho Estado liberal de Derecho si bien fue reconocido en sus inicios


h carga ideolgica que tena, luego de algn tiempo fue cuestionado por

hc crigencias de un panorama ms complejo en las relaciones intersubjetivas


nlorto de la industrializacin. Dicho tipo de estado no satisfaca plenamente
m aigencia de la sociedad, toda vez que slo aseguraba una meia igualdad
in:Eal que no trascenda al nivel social.

Por esto, en busca de la igualdad en sentido 'material" en la sociedad


r@ con los mecanismos que coadyuven a esta, se propone otro tipo de
'q,:o. En ese sentido, se seala que si bien los valores bsicos del Estado
dfo.rel eran, la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad
rcilka y la participacin, en todo mbito, de los ciudadanos en la formacin
& h voluntad estatal, tambin lo es que <(...) el Estado social democrtico y
ht no slo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos ms efectivos
d'lrloles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que
mdiriduo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos
Erninos en implicacin recproca de tal modo que no puede realizarse el
m sin el otro>.tsl
sentido el Tribunal Constitucionalt6l seal que el Estado Social
complementaria del Estado
:.eral de Derecho, dado que: "la configuracin del Estado social y Democrdrc de Derecho requiere de dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones
meteriales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa
Em las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin
ira de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del Estado
,nrrr l6s fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con
ritsio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su
bctencin, evitando tornarse en obstculo para el desarrollo social (...)"
F-n ese

r Democrtico de Derecho es una construccin

Por lo que, si juntamos la supremaca de un texto constitucional, el


-.'tol y la limitacin del podertTl, el respeto y tutela de los derechos

Fundamento 51 de la sentencia del expediente 0048-2004-PI/TC del Tribunal Constitucio-

(STC 0008-2003-AI, Fundamento No l2).


una forma de limitacin es la ya clsica disin de poderes,la cual segn LoEWENSTEIN
'Io que en realidad significa la as llamada "separacin de poderes', no es, ni ms ni menos,
que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas
funciones -el problema tcnico de la dMsin del trabajo- y que, por otra, los destinatarios
del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes rganos: la

81

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

fundamentalesl8l, estamos frente al denominado Estado constitucional de


Derecho. En ese sentido, HABERLE seala que "El Estado constitucional
de cuo comn europeo y atlntico se caracteriza p la dignidad humana
como premisa antropolgica-cultural por la soberana popular y la divisin
de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad
de los partidos y la independencia de los tribunales; hay buenas razones entonces para caracterizar elogiosamente como democracia pluralista o como
sociedad abierta."tel
Tal como lo sealamos, este modelo de Estado tiene como caracterstica

la supremaca constitucional, dado que todas las normas no pueden

estar

al mismo nivel, son parte de una norma fundamental que da validez a


dems y que prevalece sobre las otras, esta norma es la constitucional.

las.

Asimismo, la caracterstica del control y la limitacin del poder se refiere


al respeto que impone la Ley, entendida como norma que acoge la voluntad
general y no los requerimientos individuales. Esto conlleva al sometimiento
del ejercicio del poder a reglas preestablecidas para la actuacin estatal, lo
cual quiere decir que toda conducta del Estado debe ampararse en la le lo
que se ha denominado, principio de legalidad.
Asimismo, es importante enfatizar que este tipo de estado busca garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos fundamentalesttol, consagrndolos

libertad es el telos ideolgico de la teora de la separacin de poderes. La separacin de


poderes no es sino la forma clsica de expresar la necesidad dedistribuir y controlar respectivamcnte el ejercicio del poder poltico. Lo que corrientemente, aunque errneamente,
se suele designar como la separacin de poderes estatales, es en realidadla distribucin de
determinadas funciones estatales a diferentes rganos del Estado. El concepto de "poderes",
lo profundamente enraizado que est, debe ser entendido en este context-o d. ott"
manera meramente figurativa". LOEWENSTEIN, Karl. Una antigua teora: la separacin de
poderes. En: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, LANDA ARROYO, Csar y RUBIO CORREA, Marcial. Derecho Constitucional General. Seleccin de lecturas de Derecho Constitucional. Tomo II. Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial 1995. p. 18.
Adoptamos dicha denominacin, toda vez que nos parece ms amplia y ms flexibie que
utzar la expresin derechos humanos, derechos naturales o dereihos morales. Ver: PECES - BARBA MARTINEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Madrid: Uni
versidad Carlos III de Madrid y el Boletn Oficial del Estado, 1999, 36-38. Asimismo, para
un mejor acercamiento al tema en sede nacional, sugerimos la lectura de BUSTAMANTE
ALARCN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Pioceso fusto. Lima: Ara editores. 2001,
p.73 y siguientes.
IIIIBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Mxico: UNAM,2001, p.3.
Artculo 1.- Defensa de la persona humana
La defersa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
pese a

lEl

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lr0l

82

il
.

ffi

fl
li

DERECHO CONSTITUCIONAL

en una norma jurdica, previniendo su perturbacin o privacin,


mecanismos de tutela que protejan los mismos.

y creando

En conclusin, si bien por siglos se padeci la impronta de un legalismo


formal, hace ya varios aos ha salido a la luz un nuevo modelo, que no es
producto de cambio meramente nominal, sino que adoptando el precedente
lo humaniza, llenndolo de valores y principios de los cuales cualquier interprete debe partir.

2.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: ENTRE


QUA NORMATIVA Y LA LEGALIDAD

2.r

pRINCrpro DE JERARQUf. NOnUATTVA

tA

IERAR-

Cuando se habla se jerarqua, se refiere a que existen niveles en el ordenamiento jurdico, por el cual, van a ver normas que prevalezcan sobre
otras en caso de conflictos.
Esto ha sido recogido en nuestra Carta Magna en su artculo 138 "En
y una
nonna legal, Ios jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma
legal sobre toda otra norma de rango inferior."

todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norlna constitucional

La discusin si la Constitucin contiene normas jurdicas en sentido


estricto de alguna manera ha sido superada por la doctrina comparada en
funcin del tipo de Estado en el que nos encontramos, por el cual se afirma
que "la constitucin no slo es una norma, sino precisamente la primera de las

Dormas del ordenamiento entero, la norma fundamental,lex superior!'Inl

Al ser ley superior, la cual est positivizada, esta gobierna las fuentes
formales del derecho, as como hace depender el sistema entero como una
norma fundacional, as como las funciones establecidas en un ordenamiento
no positivizado tena el Derecho Naturaltr2l.

GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Citas,3" ed., 1988, p.50. En ese sentido tambin se manifiesta MONROY
CABRA al sealar que:'La constitucin es una norma suprema; los poderes pblicos estn
sometidos a ella y la infraccin es antijurdica y es declarada inconstitucional por los tribunales constitucionales. La norma constitucional tiene superioridad sobre la legislacin, es
fuente de toda creacin normativa y de todos los actos de su aplicacin." "La constitucin
es la norma jurdica fundamental y fundamento de todo el ordenamiento jurdicoJ' MONROY CABRA, Marco Gerardo. Concepto de constitucin. En: Anuario de derecho constitucional latinoamericano 2005. Tomo I. Montevideo: Honrad - Adenauer- Stiffirng. P.,t0.
DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Barcelona: Ariel.2" ed. 7.
reimp., 1999,p22.

83

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Por eso, se ha sealado que existen conceptos que por lo menos a nivel
de discurso ya son consensualmente aceptados por todos en el Per, siendo uno de ellos el de que ninguna normativa o quehacer estatal, e incluso
privada entre particulares, puede ser contraria a lo constitucionalmente dispuesto, en lnea de lo que actualmente se denomina'tonstitucionalizacin"
del derecho.tr3l
Siendo todo esto as podemos llegar a la conclusin que el principio de
jerarqua normativa es uno de los sustentos para el equilibrio del modelo de
Estado Constitucional adoptado, toda vez que al prevalecer el texto constitucional - con la valoracin que contiene - frente a cualquier norma de rango
inferior, se protege la integridad del ordenamiento en su conjunto de manera
inmediata, y los derechos fundamentales del hombre de manera mediata.

2.2 PRINCIPIO DE LEGATIDAD


Por todos es conocida la importancia que tiene la administracin pblica
en nuestros tiempos, siendo que al estar siempre dependiente del "Estado", va
de la mano con su evolucin. Asimismo, su estructura por lo dems compleja,
con diversas funciones y con reglas especiales, hacen que su estudio requiera
cada vez ms de mayor profundidad.

En ese sentido, histricamente se seala que el Derecho Administrativo


surgi como manifestacin de las concepciones jurdicas de la Revolucin
francesa y como una reaccin directa contra las tcnicas de gobierno del
absolutismo. Este parta de un principio bsico: la fuente de todo Derecho es
la persona subjetiva del Rey en su condicin de representante de Dios en la
comunidad, lo que implica que pudiese actuar tanto por normas legales generales como por actos singulares o por sentencias contrarias a aqullas.tral

En ese sentido, el Derecho no era visto en el Antiguo Rgimen como


legalidad, sino como un conjunto de derechos subjetivos (<cosmos de privi
legios>: Max Weber)ttsl. tt Derecho Pblico se articulaba sobre la clave de
bveda de la posicin subjetiva del Monarca, pero, dada la posicin trascendental de ste, ni l ni sus agentes (en cuanto puros mandatarios suyos),

lr3l

ESPINOZA-SALDAA BARREM, Eloy. El control difuso: su mbito de accin en el derecho comparado y sus alcances en el Per. En: Resta |urdica del Per. Ao LV N"62
Mayo/ funio 2005.p.32y 33.
u4l GARCA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo I. Madrid: Civitas, 19" ed., Pp.,90.
ltsl Esto se entiende con la concepcin de constucin que se tena, la cul no era
tomada
como un cuerpo sistemtico con valores preeminentes. Ver: ZAGREBELSKI, Gustavo. La
giustizia costituzionale. Bologna: II mulino, 1977 p.l4-15.

84

DERECHO CONSTITUCIONAL

tanto los administrativos como los judiciales, estaban sometidos a las leyes
generales (legibus solutus).ttcl
Todo esto cambia, tal como lo sealamos antes, con la nueva concepcin de Estado, la cual debe ir de la mano con una nueva concepcin de la
Administracin Pblica.

En el derecho privado se establece el principio "permissum videtur in


omne quod not prohibitum", es decir, toda vez que se rige por el principio
de la libertad, se entiende permitido todo 1o que no est prohibido. Esto ha
sido recogido en nuestra Carta Magna en el literal a) del numeral 24 del
*Nadie
artculo 2 como derecho fundamental, toda vez que se seala que
est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe".
En cambio, cuando nos referimos a la administracin pblica, tenemos
que referirnos a otro principio que seala que "quae non sunt permissae
prohibita intelliguntur" lo que no est permitido hay que entenderse que
est prohibidotrTl.

Siendo este el principio que rige para la administracin pblica, slo


una norma que habilite la actuacin de esta permite que despliegue todas
sus facultades, evitando as posibles actos de arbitrariedad.

La Ley N" 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, tomando en consideracin lo antes mencionado, ha recogido el denominado
'principio de legalidad" el. cual seala que las autoridades administrativas
deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de
las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que
les fueron conferidas.
Este principio tiene vinculacin con la situacin jurdica denominada
potestad, la cual se entiende como aquella situacin de poder que habilita a
su titular para imponer conductas a terceros mediante Ia constitucin, modicacin o extincin de relaciones jurdicas o mediante la modificacin del

:lrl GARC1A DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho


(14

Administrativo I. Madrid: Civitas, L9" ed.,p.442.


'Este principio, cuyos orgenes se remontan a la doctrina de la divisin de poderes, tal
como se entendi en la Revolucin francesa, no se aplica, obviamente, a la actividad de los
particulares, para los que rige el principio opuesto de vinculacin negativa, ya formulado
por el artculo 5 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789:
<todo lo que no est prohibido por Ia le est permitido>". PARADA, Ramn. Derecho
Administrativo I. Parte General. Barcelona: Marcial Pons, 15" ed.,2004,Pp.373.

8s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Y dado esto, por su origen legal, estas


son inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.

estado material de cosas existentes.ttsl

En el mbito administrativo se seala que estas potestades no se resuelven en ninguna pretensin concreta, sino en la simple posibilidad de
producir efectos jurdicos: dictar Reglamentos, con el carcter vinculante de
las normas jurdicas, entre otros.trel
Es decir frente a esta no existe un deber jurdico, sino una abstracta
sujecin que vincula a soportar los efectos jurdicos que dimanan del ejercicio
de las potestades y su eventual incidencia sobre la propia esfera jurdica. Para
ser ms precisos, Garca de Enterra seala que "sometidos o vinculados a
esa sujecin no estn personas determinadas, sino el conjunto de los ciudadanos (y aun de los extranjeros residentes sobre el territorio): todos tendrn
que admitir que un Reglamento les afecte, o que una expropiacin recaiga
eventualmente sobre sus bienes, o que los mandatos y acuerdos de la polica
del orden hagan de ellos sus destinatarios; pero alavez esa incidencia podr
ser desventajosa, si de la misma resultan cargas o gravmenes para alguno
de los sujetos sometidos a tales potestades, pero tambin ventajosa, puesto
que el. Reglamento puede ampliar o mejorar su esfera de derechos, o cabe
que sea declarado <beneficiario> de una expropiacin> (...)t20lD
Se seala que las potestades administrativas pertenecen en su inmensa
mayora a la especie llamada potestad-funcin, esto es, aquellas potestades que

deben ser ejercitadas en inters ajeno al propio y egosta del titular. Explica
GARC A DE ENTERRiA que "concretamente, las potestades administrativas
deben ejercitarse en funcin del inters pblico, que no es el inters propio
del aparato administrativo, sino el inters de la comunidad, a la cual, como
precisa el artculo 103.1 de la Constitucin, <la Administracin Pblica sirve
con objetividad los intereses generales...>. Lo cual comporta dos consecuencias, que vienen a subrayar un nuevo apartamiento de la figura tcnica de la
potestad respecto del derecho subjetivo; negativamente, las potestades administrativas no pueden ejercitarse sino en servicio de ese inters comunitario,
que es ajeno, y absolutamente superior, al inters propio de la Administracin

Itrl SANTAMARA PASTOR, ]uan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General I.


Madrid: Iustel, 2004, pp.423.
flel GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho

Administrativo L Madrid: Citas, 19" ed., Pp.450.


GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administravo I. Madrid: Citas, 19" ed., Pp.45l. Asimismo, SANTI ROMANO, seala
que nos encontramos frente a una especie de poder. SANTI ROMANO. Frammenti di un
dizionario giuridico. Milano: Giuffr editore, 1983, p.194.

86

DERXCHO CONSTITUCIONAL

como organizacin; positivamente, la Administracin est obligada al ejercicio de sus potestades cuando ese inters comunitario lo exija, obligacin que
marca incluso las potestades discrecionales ms amplias."t2l

Finalment, es importante indicar que, desde un punto de vista formal,


esas potestades administrativas donde se expresa una inequvoca supremaca
poltica no son diferentes tcnicamente de las potestades que el ordenamiento
atribuye a los particulares, aunque, naturalmente, varen en su contenido
material concreto. As la potestad paterno-filial, o la potestad de ocupar res
nullius, o la potestad de accin, o de poner en marcha los Tribunales o la
potestad de autonoma privada, etc.t221
Explicado todo lo anterior, se entiende mejor el principio de legalidad
y su relacin con todos los administrados. La administracin al gozar de
dicha posicin de ventaja, puede realizar ciertos actos dentro de los lmites
que le han sido otorgados por ley.
Pero que debemos entender
S1o la Ley de segundo rango?

por Ley? Ley en sentido material o formal?


Y la constitucin?

Entender slo la Ley de segundo rango sera dejar de lado aquella norma
que le da validez: La constitucin. Esto podra entenderse en un estado de
derecho en el cual la constitucin no sea considerada norma jurdicatzrl; titt
embargo, en un Estado Social de Derecho esto no puede concebirse de esta
manera. As lo sealada COMADIRA cuando dice que por este principio debe
entenderse que las entidades estn sujetas "(...) a todo el sistema normativo,
desde los principios generales del derecho y la Constitucin Nacional, hasta a
los simples precedentes normativos en cuyo seguimiento est comprometida
la garanta de igualdad, pasando por la ley formal, los actos administrativos
de alcance general y, eventualmente, ciertos contratos administrat'vos'f241,lo
cual es tambin acogido por el artculo IV.I del Ttulo Preliminar de la Ley
27444 antes mencionado.

GARCIA DE ENTEP,A, Eduardo y FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho


Administrativo I. Madrid: Citas, 19 ed., Pp.453.
Il GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo I. Madrid: Civitas, 19'ed., Pp.452.
t23l En ese sentido el Tribunal Constitucional ha sealado: "El trrnsito del Estado Legal de

tll

Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis
segn la cual la Constucin no era ms que rna norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones
orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la
cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, rna norma con contenido
disposivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto." (Exp. 48s4-200s-AA/TC, Fi.3).
Julio. Derecho administrativo. Citado por: MORN URBINA, fuan Carlos.
Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta )uca,4'
ed.,2005, Pp. 64.

bounpn,

87

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Siendo la Constitucin como norma supremat2sl, la cul Protege los derechos fundamentales, debe protegerse su integridad, por lo que las normas

inferiores deben estar conforme a aquelltzel.


Finalmente, es importante para efectos del presente trabajo destacar lo
pgfeyO cuando se refiere a la evolucin del consPer
y su incidencia en el denominado principio de
titucionalismo en el
legalidad 'Pero, cabe advertir que no es un simple cambio de la tradicional
privalencia, en la prctica, de la ley sobre la Constitucin. Ms bien se trata
d. .ttr" profunda transformacin del principio de legalidad que incluso afecta
a la propia nocin de Derecho y de poltica."tzzl
sealado por GARCfe

CONTROL NORMATIVO: EL CONTROL DIFUSO Y EL


CONTROL CONCENTRADO
Cuando se menciona el control normativo de las normas a fin de garantizar la supremaca constitucional, entre las soluciones propuestas en el

3.

derecho comparado encontramos generalmente 3:


La primera de origen norteamericano que se denomina el control difuso,
la cual consiste - en trminos latos- la revisin Por Parte de los jueces ordinarios, bajo el control ltimo del Tribunal Supremo, de la constitucionalidad
de las leyes a efectos de su aplicacin en casos concretos.

La segunda, de origen austriaco, denominada control concentrado con"Tribunal Constitucional" la facultad


A diferencia de la primera, se
las
leyes.
de
de revisar la constitucionalidad
jurisdiccional
especializado, llmese
caracteriza por otorgar a un organismo

siste en otorgar a una entidad especfica

t2sl Esto no siempre fue

as. GARCIA DE ENTERRfA seala con sorpresa que para la tradicin


constitucionalista de su pas durante mucho tiempo "La Constitucin no era una norma
jurdica invocable ante los Tribunales. (...) La Constitucin, simplemente, se repiti por
iodas las Salas del Tribunal Supremo, no era una norma jurdica que vinculase directamente ni a los sujetos pblicos ni a los privados y que, pol lo tanto, los Tribunales no deban
siquiera conultarli para dictar sus ientencias:' GARCA DE ENTERRiA, Eduardo y FERNtIpEZ, Toms-R-amn. Curso de Derecho Administrativo L Madrid: Civitas, l9o ed.,

Pp.101.

"l ordenamiento jurdico es una unidad y opera como tal, como ya hemos intentado precisar; sin perjuicio de que su constitucin interna obedezca a un cuidadoso sistema de
,.lacio.res y de [mites entre las diversas fuentes que lo nutren: GARCA DE ENTERRA,
Eduardo y FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I. Madrid:
Civitas, 19' ed., Pp.M3.
tr71 GARC,A PELAYO, Manuel. <Estado legal y Estado Constitucional de derecho> citado por:
LANDA ARROYO, Csar. El Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Lima: Palestra. 2'ed. pp.9l.

t261

DERECHO CONSTITUCIONAL

Tribunal Constitucional, el monopolio de las competencias para conocer de


h constitucionalidad de las leyes.

CALAMANDREI sistematiz con nitidez las diferencias entre estos 2


modelos sealando que el difuso era incidental, especial y declarativo; en
cmbio el concentrado, era principal general y constitutivo.t2El
Finalmente, tal como seala PARADA la denominada francesa o de
control previo, mediante sometimiento de la norma antes de su publicacin y vigencia a un anlisis sobre su constitucionalidad por un Consejo
Constitucional. Este sistema, segn opinin del autor, "ofrece indudables
r-entajas para la seguridad jurdica, pues los operadores jurdicos no se ven
en el trance de dudar de la validez de las normas que han sido objeto de
publicacin oficial'.t2el
Nuestra constitucin ha recogido los dos primeros modelos toda vez
que en el artculo 201 se establece al Tribunal Constitucional como rgano
encargado del control de la Constitucin (control concentrado);
en el arti
culo 138 se faculta a los jueces a inaplicar una ley cuando va en contra de la
Constitucin (control difuso). Para el presente trabajo, slo nos enfocaremos
en el primer modelo, toda vez que a partir de este se analiza la posibilidad
que puedan inaplicarse normas en casos concretos con el fin de proteger lo
dispuesto por el texto constitucional.

4.

CONTROL DIFUSO APTICADO POR LOS RGANOS ADMINISTRATIVOS: SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAT

4.1 tA ADMIMSTRACIN

PBLICA Y Et CONTROL DIzuSO

El primer punto de partida al analizar este tema es saber si toda la administracin pblica est facultada para realizar el control difuso, o si slo
alguno de sus rganos o funcionarios lo estn. Esto se puede ver, segn lo
seala TARAZONA "en el caso del poder ejecutivo, donde al lado del tpico
funcionario y servidor pblico, desde el Ministro hasta el empleado que atiende
en ventanilla de mesa de partes, que ejercen su funcin en base a normas

CALAMADREI, Piero. "La illegittimit constituzionale delle leggi nel proceso civile'l En:
FERNANDEZ SEGADO, Francisco. El control normativo de la constitucionalidad en el
Per: Crnica de un fracaso anunciado. En: Anuario de derecho constitucional latinoame-

ricano: Edicin 1999. Honrad - Adenauer- Stiftun: Montedeo, L999,p.375.


PARADA, Ramn. Derecho Administrativo I. Parte General. Barcelona: Marcial Pons, 15"
ed.,2004,Pp.42.

89

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

previamente establecidas (leyes, reglamentos, directivas), y por tanto rigen


su actuacin de acuerdo al principio de legalidad, han ido apareciendo
rganos que ejercen su funcin de manera independiente, es deci sin
estar sujetos a mandato imperativo, encargados de resolver determinadas
materias sometidas a su consideracin aplicando el Derecho. Ejemplo de
estos rganos tenemos al Tribunal Fiscal, al Tribunal Administrativo del
Indecopi, a los tribunales administrativos de los organismos reguladores,
entre otros".[30]
No cabe duda que entre estos distintos tipos de funcionarios hay diferencias en el tipo de funciones, lo que queda por determinar - que se realizar
ms adelante- es si estos ltimos -en especial el Tribunal Registral- estn
facultados a realizar el control difuso.

Tal como lo plantea Bullard "Si bien no se trata ile poner a Kelsen de
cabezattri, tampoco se trata de poner a la organizacin del Estado y el esquema de separacin de poderes de cabezat32t. Se trata de entender cmo lograr
un equilibrio que permita un mejor funcionamiento del sistema legal y sobre
todo una mejor tutela de los derechos de los ciudadanos"33t.

4.2

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAT CONSTITUCIONAT

Haciendo un pequeo recorrido histrico por lo dispuesto por nuestro


Tribunal Constitucionalt3al debe sealarse que antes de la Resolucin materia
de anlisis y su aclaratoria, salvo la Resolucin del12.6.2005t351, este colegiado

t30l

[3tl
[32]

f33l

t34l

90

TARAZONA ALVAMDO, Fernando. La calificacin registral y el control difuso. En: Actualidad )urdica

N'

155, Lima: Gaceta |urdica, p.61.

En clara alusin a que no se puede invertir la jerarqua normativa haciendo prevaiecer una
norma legal sobre una constitucional
Se refiere a los peligros que pueden existir por una utilizacin no racional de este mecanismo.
BULLARD, Alfredo. Kelsen de Cabeza; Verdades y Falacias sobre el control difuso de las
normas por las autoridades administrativas. En: Themis, diciembre de 2005, p. 84.

Debemos tomar en cuenta que el Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de Ia constitucionalidad, tal como lo seala el artculo l" de la Ley
Orgrnica del Tribunal Constitucional - Ley N' 28301. Esta norma dispone en su Primera
Disposicin Final que los |ueces y Tribunales interpetan y aplican las leyes y toda norma
con rango de ley y los reglamentos respectivos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.
Sentencia que declar infundadas demandas de inconsttucionalidad contra la Ley N"
28389 y fundada en parte demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 28449, que modicaron rgimen pensionario regulado por el D.L. N'20530.

DERECHO CONSTITUCIONAL

bba

resuelto en forma contraria a otorgar la facultad a la Administracin


hiblica de realizar el control difuso.l36l

sin embargo, en la Resolucin del 12.6.2005 en el considerando sr56


re dispuso que "156. La constitucin como norma vinculante para la Admisistracin Pblica. (...) En efecto, es preciso dejar a un lado la errnea tesis
onforme a la cual la Administracin Pblica se encuentra vinculada a la ley o
las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su
onfitucionalidad. El artculo 38" de la Constitucin es meridianamente claro
d sealar que todos los peruanos tienen el deber de respetarla y defenderla.

En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de


turrmas legales o reglamentarias, la Administracin no slo tiene la facultad
sino eI deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstucional viciada, dando lugar a la aplicacin directa de la Constitucin".
De dicho pargrafo, aunque con cargo a un mayor desarrollo, el Tribunal Constitucional habilit a las entidades de la administracin pblica a
rahzar el denominado control difusot34.
No obstante lo antes mencionado, surga el problema de uno de los requisitos, para evitar la arbitrariedad y la inseguridad jurdica, que no se determin
en qu casos estamos frente a una "manifiesta inconstitucionalidadD.t3El

A partir de dicha Resolucin diversas crticas, como la manifestada


por la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo para la cual resulta
widente que el ejercicio del control difuso por parte de la administracin
pblica podra afectar la seguridad jurdica, afectar el principio de legalidad
administrativa, generar caos y afectat al Estado de Derecho.f3el

lII

As se estableci en las sentencias del 9.3.2003 y 16.10.2002,por ejemplo.

v4 Es importante tomar en cuenta que la segunda Disposicin Final de la Ley orgnica


del
Tribunal Constitucional dispone lo siguiente: SEGUNDA.- Los fueces y Tribunales slo
inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitucin cuando por va
interpretativa no sea posible la adecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional.
En se sentido seala Macial Rubio Correa seala que para Ia aplicacin del control difr.so debe
tenerse en cuenta que incompabilidad no es lo mismo que diversidad" pues siempre la regla
inferior ser diferente a la superior. En la diversidad se colocan maces o precisiones. En la incompatibdad la norma de un rango y la del otro son excluyentes entre s. Slo en la incompatibdad puede funcionar el control difrrso. Rubio Correa, Marcial Estudio de la Constitucin
Poltica de 1993. Tomo 5. Lima, Fondo Editorial de la PUCB t999,p.26.

Es necesario sealar que la Segunda Disposicin Final de la Liy Orgnica del Tribunal
Constitucional dispone lo siguiente: SEGUNDA.- Los fueces y Tribunales slo inaplican las
disposiciones que esmen incompables con la Constitucin cuando por a interpretativa
no sea posible la adecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional.
http://www.derechoadministrativoperu.com sitada el 10.12.2006.

9r

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Por ello, el control difuso que el Tribunal Constitucional ha planteado


debe realizarse slo cuando la inconstitucionalidad sea manifiesta. Nosotros, en inicio, nos aventuramos a sealar que alguno de los supuestos en
los cuales estamos frente a una norma manifiestamente inconstitucional se
puede dar cuando se vulnera el ncleo duro de los derechos fundamentales.
Por ejemplo, cuando se habla de derecho a la pensin se seala que el ncleo
duro de este derecho fundamental se configura por: derecho de acceso a una
pensin, derecho a no ser privado arbitrariamente de ella y derecho a una
pensin mnimataol. Por lo que, habr que revisar lo desarrollado respecto a
los contenidos esenciales de los derechos fundamentales desarrollados por el
Tribunal Constitucional a fin de tener una primera idea en lo concerniente
a lo que puede ser manifiestamente inconstitucional.

4.2.l SENTENCrA QUE ESTABLECE QUE COMO PRECEDENTE QUE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS ESTAN
OBLIGADOS A APLICAR EL CONTROL DIFUSO Y SU
ACLARATORIA
Segn la sentencia del24 de octubre del presente ao, se establece como
precedente que los Tribunales Administrativosta{ deben aplicar el control
difuso lo cual ha sido ratificado y precisado por la Resolucin del 13.10.2006,
por lo que a partir de lo desarrollado, es importante analizar lo considerado
en dichas Resoluciones.
Si bien la materia sobre la cual versa la Resolucin principal se trata de
un amparo contra la Municipalidad de Surquillo, solicitando que se ordene
a la emplazada admitir a trmite sus medios impugnatorios sin la exigencia

previa de pago de la tasa que por tal concepto tiene establecido en su respectivo
Texto nico de Procedimientos Administrativos, el Tribunal Constitucional
desarroll en los considerandos algunos temas puntuales.

En primer lugar se seala que no slo es una facultad de los rganos


colegiados el aplicar control difuso, sino que es un debertatl toda vez que a

tsl

Pargrafo Sf07 de la sentencia publicada e|12.6.2005.


en cuenta que los funcionarios que resuelven estas materias se les dota de
garantas similares a las que gozan los jueces, tales como la independencia en el ejercicio
de su funcin, la estabilidad en el cargo, y asimismo lo resuelto por dichos rganos no va a
poder ser declarado nulo de oficio por la Administracin; pudiendo ser cuestionado slo
en sede judicial, si se agot la instancia administrativa, mediante el ejercicio de la accin
contenciosa administrativa, segn se seala en el artculo 202.5 delaLeyNo 27M4.

tarl Debemos tomar

t42l '(...)Deacuerdoconestospresupuestos,elTribunalConstitucionalestimaquelaadministracin pblica, a travs de sus tribunales administrativos o de sus rganos colegiados, no
slo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin -dada su fuerza normativa-, sino

92

DERECHO CONSTITUCIONAL

partir del principio de jerarqua normativa y en referencia al artculo 138'


los jueces, y no slo ellos, deben inaplicar normas cuando contravengan la
constitucin.
Pero dicha sentencia va ms all, toda vez que seala "eI derecho y
el deber de los tribunales administrativos y rganos colegiados de preferir
Ia Constitucin a la ley, es decir de realizar el control difuso -dimensin
objetiva-, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho
fundamental del administrado al debdo proceso y a Ia tutela procesal ante
los tribunales administrativos -dimensin subjetiva-" lo cual es relevante
toda vez que su inobservancia estara violando el derecho al debido proceso
(procedimiento)".

Dicho esto, vemos que el Tribunal ha extendido la interpretacin del


artculo 138' de la Constitucin, dado que es claro el deber de los jueces para
realizar dicho control normativo, sin embargo, no as para los Tribunales
Administrativos. El Tribunal ha interpretado dicha norma facultando a los
Tribunales Administrativos, segn Ia concepcin actual de Estado, el poder
gozar de dichas facultades y tener el deber de aplicarla.
De otro lado, la sentencia tambin aborda el redimensionamiento del
principio de legalidad a partir del tipo de estado en el que nos encontramos
toda vez que seala 'En ese sentido, el principio de legalidad en eI Estado
constitucional no significa simple y llanamente Ia ejecucin y el cumplimiento
ile lo que establece una ley, sino tambin, y principalmente, su coffipatibilidad
an el orden objetivo de principios y valores constitucionales" y asimismo
seiala "De lo contrario, la aplicacin de una ley inconstitucional por parte
de Ia administracin pblica implica vaciar de contenido el principio de
nryremaca de la Constitucin, as como eI de su fuerza normativa, pues
y estara otorgando primaca al principio de legalidad en detrimento de la
atpremaca jurdica de la Constitucin, establecido en los artculos 38o, 51o y
frl' de la Constitucin; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estodo
constitucional

democrtico."

Siendo esto as, redimensionado el principio de legalidad y habindose


:nerpretado el artculo 138 de la constitucin a favor que los Tribunales
Administrativos y rganos Colegiados apliquen el control difuso, aadimos,
.pe dicha interpretacin debera entenderse para el control de legalidad sobre

tambin el deber constitucional de realizar el control difiso de las normas que sustentan
los actos administrativos y que son contrarias a la Constitucin o a la interpretacin que de
ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del COdigo
Procesal Constitucional)."

93

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

normas de rango inferior al constitucional dado que dicho artculo seala


"Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior", es decir tanto los jueces como los rganos colegiados y los tribunales
administrativos.
Finalmente, en el precedente se sealan 2 presupuestos para la aplicacin
del control difuso: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante
para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo;
(2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad

con la Constitucin.

ta3l

ACCIONES CONSTITUCIONATES
Hbeas Corpus

El artculo 200 de la Constitucin de 1993 indica que son garantas


constitucionales las que ah se mencionan, el inciso 1" seala entre stas a la
Accin de Hbeas Corpus , que procede ante el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella.

El hbeas corpus es una institucin jurdica que garantiza la libertad


personal del individuo, a fin de evitar los arrestos y detenciones arbitrarias.
Tambin Ley inglesa de 1679, que expresaba la obligacin de representar
ante el juez, a todo detenido en el plazo de 24 horas, el cual podra ordenar
la iibertad inmediata del detenido si no encontraba motivo suficiente de
arresto.
Tambin podemos decir que tutela los derechos fundamentales derivados de la vida

y la libertad frente a cualquier acto u omisin de cualquier

autoridad, funcionario o persona, que pueda vulnerar dichos derechos.


Este trmino proviene del latn hbeas corpus [ad subiiciendum]'quc
tengas [tu] cuerpo [para exponer]', siendo hbeas la segunda persona singular
del presente del subjuntivo del verbo latino habre ('tener').

La figura ms remota del Hbeas Corpus data de la poca del Imperio


Romano, durante la cual se conoci como Homine Lbero Exhibendo y cuyo
objetivo era el de exhibir al hombre libre que se detiene con dolo o Quem

t6l

94

Extracto de ALIAGA HUARIPATA, Luis Alberto y MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Alcances del control difuso en el mbito Registral. A propsito de una sentencia
del Tribunal Constitucional. Coautora. Cuaderno de Anlisis y crtica a la jurisprudencia
constitucional No I. Palestra del Tribunal Constitucional.

DERECHO CONSTITUCIONAL

liberum dolo malo retines, exhibeas. Esta era una accin que se otorgaba
contra todo aquel que retuviera a una persona que tena dercho a su litertad. un Pretor finalmente decida si la accin del demandado se haba o no
realizado de mala fe.
Posteriormente, el pueblo ingls a travs de varias luchas logr imponerlo
en el ao 1215 en lo que se llam la carta Magna. Aparece en el erecho
histrico espaol como el denominado (recurso de manifistacin de personasD
del Reino de Aragn en el Fuero de Aragn de !428, y en las rferencias
que sobre presuntos supuestos de detenciones ilegales se contienen en el
Fugro deYizcaya de 1527, ms tarde en la Ley Ingiesa de 1640 y en el Acta
Hbeas Corpus de 1679. La institucin del Hbeas Corpus estaba concebida
como una forma de evitar agravios e injusticias cometidas por los seores
feudales contra sus sbditos o personas de clase social inferior.

El Hbeas corpus, en el derecho comparado, tutela dos derechos


fundamentales, la h6ertad individual relativi a su libertad de movimiento
y por tanto a no ser objeto de detenciones arbitrarias y el derecho a la integridad personal, a no ser objeto de daos en su persona, como lesiones,
tortura o muerte. En ese sentido tiene como objeto el reponer las cosas al
estado anterior a la privacin, perturbacin o amenaza d dichos derechos
por lo cual tiene un carcter sumario (urgente) y potencialmente eventual
en tanto se autoriza desde que aparece posible una violacin eventual a estos
derechos para evitar que la violacin se torne en irreparable. Lgicamente,
de tornarse en irreparable la violacin, la accin de garanta pierd su objeto
(sustraccin de la materia).
En el Per, es procedente el hbeas corpus ante la accin u omisin que
amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conformln
la libertad individual:

t)

La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura


o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones.

2)

El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido

declarar o reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad.

3)

El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por


sentencia firme.

4)

El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino


por mandato judicial o por aplicacin de la Ley de Extranjera.

95

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

s)

El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo poltico,


de no ser expulsado al pas cuyo gobierno lo persigue, o en ningn caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser
expulsado.

6)

El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial
o aplicacin de la Ley de Extranjera o de Sanidad.

7)

El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del luez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante
delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas
o en el trmino de la distancia, a disposicin del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acpite "f" del inciso 2a) del rtculo
2 de la Constitucin sin perjuicio de las excepciones que en l se
consignan.

8)

El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar,


conforme a la ley de la materia.

e)

El derecho a no ser detenido por deudas.

10)

El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad,


as como de obtener el pasaporte o su renovacin dentro o fuera
de la Repblica.

lt) El derecho

a no ser incomunicado sino en los casos establecidos


por el literal "g" del inciso 2$ del artculo 2 de la Constitucin.

12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido


desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra,

sin excepcin.
13)

El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el


seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados.

14)

El derecho a la excarcelacin de un procesado o condenado, cuya


libertad haya sido declarada por el juez.

1s)

El derecho a que se observe el trmite correspondiente cuando se


trate del procedimiento o detencin de las personas, a que se refiere
el artculo 99 de la Constitucin.

l6) El derecho a no ser objeto de una desaparicin forzada.

t7) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento


carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma
y condiciones en que cumple el mandato de detencin o la pena.

DERECHO CONSTITUCIONAL

Tambin procede el hbeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata
del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

Accin de Amparo
El recurso de amparo o accin de amparo es la demanda jurdica que
tutela los derechos constitucionales del ciudadano , cumpliendo una doble
funcin de proteccin al ciudadano en sus garantas fundamentales y a la
propia constitucin al garantizar la inviolabilidad de sus preceptos ya sea
por normas generales contrarias a dichos preceptos o por actos de autoridad
que vulneren el contenido o los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitucin.
Este recurso es una accin judicial cuyo objetivo consiste en proteger
todos los derechos diferentes de la libertad fsica (estos se encuentran protegidos especficamente por el Hbeas Corpus)

As como el habeas corpus garantiza el ejercicio de la libertad fsica o


ambulatoria, el amparo tiende a garantizar cualquiera de los derechos fundamentales. De modo que puede recurrir a esta accin quien se vea privado
de ejercer cualquiera de los derechos reconocidos expresa o implcitamente
por la constitucin, un tratado o ley.
Cabe sealar que la Constitucin de 1979 introduce por primera vez el
amparo con rango constitucional y como garanta constitucional especfica,
distinta del Habeas Corpus.

En el Per se puede ejercer el amparo en defensa de los siguientes


derechos:

l)

De igualdad y de no ser discriminado por razn de origen, sexo,


raza, orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica,
social, idioma, o de cualquier otra ndole;

2)
3)
4)
5)
6)

Del ejercicio pblico de cualquier confesin religiosa;

7)

De reunin;

De inforrnacin, opinin y expresin;

A la libre contratacin;

A la creacin artstica, intelectual y cientfica;


De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las
comunicaciones;

97

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

8)

Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificacin de informaciones


inexactas o agraviantes;

9)

De asociacin;

10) Al trabajo;

1l) De sindicacin, negociacin

colectiva y huelga;

12) De propiedad y herencia;


13) De peticin ante la autoridad competente;
14) De participacin individual o colectiva en la vida poltica del
pas;

15) A la nacionalidad;
16) De tutela procesal efectiva;
17) A la educacin, as como el derecho de los padres de escoger el
centro de educacin y participar en el proceso educativo de sus
hijos;

18) De impartir educacin dentro de los principios constitucionales;


19) A la seguridad social;
20) De la remuneracin y pensin;

2l) De la libertad de ctedra;


22) De

acceso a los medios de comunicacin social en los trminos del

artculo 35 de la Constitucin;

23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo

de

la vida;

24) A la salud; y
25) Los dems que la Constitucin reconoce.
En cambio, no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos
constitucionalmente protegidos del mismo.
Accin de Habeas Data
Tiene como objeto proteger a las personas a fin de que no se d informacin de ellas a terceros, en la medida en que estn guardados en bancos de
datos y afecten a la integridad personal y familiar. Tambin la de que no se
registren datos que afectan a la persona en toda clase de servicios electrnicos,
98
I

DERECHO CONSTITUCIONAL

informticos, etc. Los cuales pueden ser borrados si eso sucede. Igualmente,
a solicitar informacin sin expresin de causa, a cualquier entidad pblica.
Es decir, es una defensa del derecho a la privacidad, a la dignidad y el buen
nombre, en la medida que es amenazada por el mundo informtico o sea por
las computadoras y sus redes, as como un derecho a la informacin.
As pues segn el Art. 61 del Cdigo Procesal Constitucional el hbeas
data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los
incisos 5) y 6) del artculo 2 de la Constitucin.
Por lo que, toda persona puede acudir a dicho proceso para:

1)

Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad


pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite,
estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos
y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en
su pode cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica,
sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo
de soporte material.

2)

Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin


o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o
registrados en forma manual, mecnica o informtica, en archivos,
bancos de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones
privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer

suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de


carcter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.
Accin de Cumplimiento
Procede contra la abstencin administrativa por omisin o por inactividad material y como tal procede contra cualquier autoridad o funcionario

renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio


de las responsabilidades de ley. Esta accin est destinada a pedir el cumplimiento de un acto administrativo o de una ley, en la medida que tal
incumplimiento cause perjuicio.

Lo puede presentar el mismo afectado o cualquier otra persona en su


nombre, si el |uez comprueba que efectivamente aqullas se han producido,
ordena que la autoridad demandada cumpla lo dispuesto por la ley o lo
prescrito por el acto administrativo.
En el Per, el objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente:
99

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

l)

D cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o

2)

Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan


emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento.

Accin de Inconstitucionalidad
En el Per la demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia,

tratados que hayan requerido o no la aprobacin del Congreso conforme a


los artculos 56 y 57 de la Constitucin, Reglamento del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales.
La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional y slo puede ser presentada por los rganos y sujetos indicados en
el artculo 203 de la Constitucin.

Accin Popular
Es un proceso constitucional que tiene como finalidad que las normas
jurdicas de jerarqua inferior a la ley (por ejemplo, un decreto supremo que
reglamenta una ley) no contravengan a la Constitucin o a la ley. Se presenta
a la Sala competente de la Corte Superior del Poder Judicial y sta, en su
sentencia, declara si la norma que ha sido impugnada contradice o no la
Constitucin o a la ley. Si la Sala comprueba que, efectivamente, la norma
impugnada infringe alguna de aqullas, la declara inconstitucional o, en su
caso, ilegal y, por consiguiente, esa norma pierde efecto desde el da siguiente
a la publicacin de la sentencia, lo que equivale a decir que, a partir de ese
momento, deja de existir en el ordenamiento jurdico.

En el Per, la demanda de accin popular procede contra los reglamentos,


normas administrativas y resoluciones de carcter general, cualquiera que
sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitucin o
la le o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita
por la Constitucin o la le segn el caso.

Conflictos Constitucionales de Competencia y de Atribuciones


Es un proceso constitucional que tiene como finalidad que se respeten
las competencias que la Constitucin y las leyes atribuyen a los poderes del
Estado, los rganos constitucionales (por ejemplo, el Consejo Nacional de la
Magistratura, el Ministerio Pblico, la Defensora del Pueblo), los gobiernos
regionales o municipales. Se presenta al Tribunal Constitucional, quien 1o
resuelve como instancia nica. El propsito de este proceso es que no se
100

:
r,

+
!

f
tl

T1
DERECHO CONSTITUCIONAL

vulnere la distribucin de competencias que el ordenamiento jurdico ha


establecido, ya sea invadindose un mbito competencial ajeno (conflicto
positivo) o, rehuyendose una atribucin propia (conflicto negativo). La sentencia respectiva determina el poder, rgano o ente a la que pertenece la
competencia o, en su caso, ordena que sea ejercida por el poder, rgano o
ente renuente.

En el Per el Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se


susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la
Constitucin o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los
poderes del Estado, lb rganos constitucionales, los gobiernos regionales o
municipales, y que opongan:

l)

Al

Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o munici-

pales;

2)

A dos o ms gobiernos regionales, municipales o de ellos entre s;


o

3)

A los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los dems


rganos constitucionales, o a stos entre s.

Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarn en el proceso a


travs de sus titulares. Tratndose de entidades de composicin colegiada, la
decisin requerir contar con la aprobacin del respectivo pleno.

101

BATOTARIO DE

DpnEcHo

Cmr

SUMARIO.- Bl. Derechos de la persona. 1.1 Los actos de disposicin


del propio cuerpo. I.2 La capacidad. 1.3 Capacidad de goce o Jurdica
de Derecho L.4 y capacidad de ejercicio. 1.5 Incapacidad absoluta y
relativa: Conceptos, supuestos y efectos. 1.6 Tutela, curatela y representacin del incapaz.82. La persona jurdica: Concepto, elementos, clases,
funcin y utilidad. 2.1 Constitucin de la persona jurdica. 2.2 Capacidad, representacin, responsabilidad, abuso y fraude a travs de la
persona jurdica. 83. Fin de la persona jurdica: Proceso de disolucin,
liquidacin y extincin de la persona jurdica. 3.1 La transformacin, la
fusin y la escisin de las personas jurdicas diferentes a las sociedades.
84. Asociacin: Concepto, caractersticas y rganos. 4.1 Los asociados
y el patrimonio de la asociacin. 4.2 Destino del patrimonio resultante
luego de la liquidacin. 85. Fundacin: Concepto, caractersticas y rganos. 5.1 El acto de constitucin y la revocabilidad del mismo por
parte del fundador. 5.2 Diferencias con la donacin. 5.3 Control de las
fundaciones. 86. Comit: Concepto, caractersticas y rganos. 6.1 Control de las actividades del comit. 6.2 Destino del patrimonio resultante luego de la liquidacin. 87. Asociacin, fundacin y comit no inscritos: caractersticas generales y diferenciales en su tratamiento legislativo. 7.1 Asociacin y fundaciones constituidas en el extranjero: Su
reconocimiento en el Per y su representacin. B8. El acto jurdico:
Concepto, clasificaciones, elementos. 8.1 La manifestacin de voluntad

y el silencio. 8.2 La forma del acto jurdico. 8.3 La representacin y el


mandato. 8.4 Interpretacin y modalidades del acto jurdico. 8.5 La
simulacin: Clases y efectos. B9. Eficacia estructural del acto jurdico
(validez): Conceptos y diferencias. 9.1 Causales de nulidad y anulabilidad.
9.2 Los vicios de la voluntad: tipos. 9.3 El fraude a los acreedores: Accin
pauliana. 9.4 Confirmacin y conversin del acto jurdico. Bl0. Regi
menes patrimoniales en el matrimonio. Bienes propios y bienes sociales:
Concepto y determinacin del tipo de bien. 10.1 Constitucin del pa-

10s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

trimonio familiar, funciones, requisitos y trmite. 10.2 Administracin


y gravamen, representacin y disposicin de los bienes sociales. 10.3
bilorcio por mutuo disenso va notarial y municipal. Requisitos y Pro-

cedimiento. B11. Autorizacinpara viaje de menores. 11.1 Formalizacin


de la autorizacin para disponer derechos de incapaces. 11.2 Patria
potestad, tutela y cnsejo de familia. 11.3 Adopcin, revocacin de la
adopcin. 11.4 Normas protectoras del menor y adolescente. B12. El
Testamento: Concepto, requisitos generales y clases. 12.1 Testamento
por escritura pblica: Concepto y formalidades.l2.2 Testamento cerrado: Formalidades, custodia, apertura y protocolizacin. 12.3 Testamento olgrafo: Formalidades, comprobacin y protocoliza1in. 12.4 Testamento"s especiales. 813. Capacidad para testar. 13.1 Limitaciones del
notario y de los testigos. 13.2 Condiciones para heredar: Existencia. 13.3
Teora e los premrientes y los conmorientes. 13.4 Invalidacin de
disposiciones teitamentarias: Revocacin, caducidad, nulidad y anulacn.
Bti. Legtima: Concepto y sistema de fijacin. 14.1-Legtima de los
hijos y d=ems descendientes. Legtima de los padres_y dems ascendient"t. v.z Legtima del cnyuge. 14.3 La cuota de libre disposicin y la
posibilidad e restringirla. l4.4Intangibilidad de la legtima. Bl5. Insiitucin de herederos o legatarios: Requisito necesario. 15.1 Diferencia
entre la institucin del heredero y la del legatario' 15.2 Herederos voluntarios. 15.3 Albaceas: Concepto, requisitos, formas de nombramiento y atribuciones. 15.4 Clases. Caracteres y terminacin del cargo. 816'
Desheredacin: Concepto, causales de desheredacin de descendientes,
ascendientes y cnyug, Personas exentas de desheredacin. 16.1 Efectos
y remisin. t.2 nvocacin. 16.3 Indignidad: concepto, causales y efegios. Bt7. Masa hereditaria. 17.1 Concepto de colacin. I7.2 Anticipo de
herencia. 17.2 Obligacin de colacionar. 17.3 Dispensa de la colacin.
17.4 Requisitos para la colacin. 17.4 Inters Para la colacin. 17.5 Bienes
colacionables y no colacionables. 818. Deudas y cargas de la herencia.
18.1 Diferencias entre cargas y deudas. 18.2 Derecho preferencial de los
acreedores. 18.3 DerechoJ de los coherederos.18.4 Casos en que los legatarios responden por las deudas de la herencia. 819' Propiedad. 19.1
oncepto. i9.Z Attibotos. 19.3 Caracteres. 19.4 Formas de adquisicin.
t9.5 Eitincin. 19.6 Propiedad Horizontal (actual denominacin ProPropiedad comn) 19.7 Rgimen de copropiedad e
piedad Exclusiva y.Nociones
generales y rgimen _legal aplicable. B20.
independizacin.
Caracteres. 20.3 clases. 20.4 Derechos
20.2
copiopiedad. 20.1 Nocin.
y othfaciones de los copropietarios 20.5 Particin 20.6 Extincin de la
loprofi.d"d.2o.7 pacto de indivisin. 20.8 Medianera. B21. Posesin.
21.1 ocin 21.2 Clasificaciones. 21.3 Modos de adquisicin. 21.4 Dere-

106

DERECHO

CIVI

chos del poseedor. 21.5 Suma de plazos posesorios. 21.6 Defensa posesoria judicial y extrajudicial. 21.7 Presunciones a favor del poseedor. 21.8
Extincin de la posesin. Bl2. Garantas Mobiliarias. 22.1 Concepto.
22.2Disposiciones generales. 22.3 Bienes objeto de garantas mobiliarias.
22.4 Caracteres, constitucin, prelacin de acreedores, inscripcin. 22.5
Ejecucin de las garantas mobiliarias. 823. Hipoteca. 23.1 Definicin.
23.2 Caracteres |urdicos. 23.3 Requisitos. 23.4 Extensin. 23.5 Rango

23.6 Extincin. 23.7 Efectos de la hipoteca constituida por escritura


pblica pero no inscrita. 23.8 Las hipotecas legales: casos. B24. Relacin
Obligacional. 24.lConcepto. 24.2 Clasificaciones. 24.3 Concurso de
acreedores en bienes muebles e inmuebles. 24.4 La teora del riesgo:
consecuencias. 24.5 Cesin de crditos. 24.5.L Concepto. 24.5.2 Limitaciones. B.25. Pago.25.1 Concepto. 25.2 Principios.25.3 Efectos. 25.4Intereses. 25.4. lConcepto. 25.4.2 Clases. 25.5 Anatocismo o capitalizacin
de los intereses. 25.6 Pago con subrogacin. 25.6.I Concepto. 25.6.2
Efectos. 25.7 Tipos de subrogacin. 25.8 Dacin en Pago. 25.10 Pago
Indebido B.26. La transaccin. 26.1 Concepto. 26.2 Contenido y forma
de la transaccin. 26.3 Dlferencias y similitudes con otras figuras: renuncia, mediacin o buenos oficios, conciliacin y arbitraje. 26.4 Tipos
de transaccin. 26.5 Otras formas de Extincin de las Obligaciones:
Novacin, compensacin, condonacin, consolidaci n. B.27. Inejecucin
de obligaciones.2T.l Hechos no imputables: Hechos de tercero, hechos
de la propia vctima, caso fortuito y fuerza mayor. 27.2 La mora: concepto 27.3 Mora del deudor y mora del acreedor: concepto, requisitos y
efectos en cada caso. 27.4 La clusula penal: Concepto. 27.5 Indemnizacin del dao ulteriot por dao emergente, lucro cesante y dao
moral. B28. Contratos en general: Nociones y principios generales. 28.1
Estructura. 28.2 EI consentimiento. 28.3 El objeto del contrato. 28.4 La
forma del contrato. 28.5 Los contratos preparatorios: concepto, formalidad y funcin que cumplen. 28.6 El compromiso de contratar y el
contrato de opcin: conceptos generales. 28.7 Contratos con prestaciones
recprocas. B.29. El contrato por persona a nombrar y la cesin de la
posicin contractual. 29.1 Semejanzas y diferencias con la cesin del
crdito. 29.2 Comparacin de estas figuras con la opcin mediatora.
29.3 El contrato a favor de tercero. 29.4 La promesa de la obligacin o
del hecho de un tercero. 830. Ineficacia funcional: Rescisin y resolucin:
Diferencias y efectos. 30.1 Tipos de resolucin. 30.2 La lesin: Requisitos y efectos. 30.3 Excesiva onerosidad de la prestacin: requisitos y
efectos a favor de tercero. B31. Las arras. 31.1 Concepto. 31.2 Tipos. 31.3
Diferencias y utilidad de la figura arras confirmatorias. 31.4 Las obligaciones de saneamiento. 31.4.1 Concepto. 31.4.2 Tipos 31.4.3 Dtferencias.

L07

r
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

832. Compra-venta. 32.1 Concepto. 32.2 Elementos. 32.3 Obligaciones


del vendedor. 32.4 Obligaciones del comprador. 32.5 Transferencia del
riesgo por prdida del bien. 32.6 Pactos especiales que pueden integrar
la compraventa.32.7 Modalidades de compraventa. 833. Donacin. 33.1
Concepto. 33.2 Caractersticas. 33.3 Formalidad. 33.4 Obligaciones del
donante. 33.5 Pacto de reversin. 33.6 La revocacin. B34. Mutuo. 34.1
Concepto. 34.2 Objeto. 34.3 Cartcter furdicos. 34.4 Sujetos 34.5 Obligaciones del mutuante y del mutuario. 34.6 El plazo del mutuo. 34.7
Modalidades del mutuo. 34.8 Pago de intereses. B35. Suministro. 35.1
Concepto. 35.2 Caractersticas. 35.3 Forma. 35.4 Plazos. 35.5 Tipos de
incumplimiento del contrato de suministro. 836. Arrendamiento. 36.1
Concepto. 36.2 Caructersticas. 36.3 Obligaciones del arrendador. 36.4
Obligaciones del arrendatario. 36.5 Duracin del arrendamiento. 36.6
Sub-arrendamiento, cesin del arrendamiento y cesin de posicin contractual. 36.7 Resolucin. 36.8 Conclusin. 837. Mandato. 37.1 Generalidades. 37.2 Definicin 37.3 Caracteres furdicos. 37.4 Obligaciones del
mandatario y del mandante. 37.5 Modalidades. 37.6 Extincin. 37.7
Clases de mandato: mandato con representacin. 37.8 Mandato sin representacin. 838. Fianza. 38.1 Concepto. 38.2 Caracterstica y forma.
38.3 Extincin de la fianza. 38.4 La solidaridad entre los fiadores y la
solidaridad entre fiador y deudor. 38.5 El beneficio de divisin. 839: La
forma de los actos jurdicos en el derecho internacional privado 39.1
Ley aplicable.

108

DERECHO
Bl:

DERECHOS DE

tA

CIVI

PERSONA

La persona se constituye en el sujeto de derecho. La persona, en cuanto


ser humano, es una unidad psicosomtica sustentada en su libertad. El Cdigo

Civil en su artculo 1", seala:


"La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida
humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho

para todo cuanto


estas condicionada

le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales


a que nazca. viyo".

Dentro del Ttulo Segundo del Cdigo Civil vigente, se encuentran


definidos los derechos de las personas.
Artculo 3".-'Toda persona tiene el goce

de los Derechos Civiles, salvo las


excepciones expresamente establecidas por ley''.

Segn Sessarego, el artculo 3o es la lgica derivacin del hecho de reconocerse normativamente a la persona humana como "sujeto de derecho",
ya que tal calidad supone la plena capacidad de goce de todos los derechos
civiles que el ordenamiento jurdico concede a la persona.

El precepto consagra formalmente el que por el simple hecho de ser


persona se es capaz de gozar de tales derechos civiles, salvo las excepciones
expresamente establecidas por la ley. El artculo establece adems, el principio
de la igualdad ante la le cuya actuacin y efectividad se haya en ntima
relacin con el valor jurdico supremo de justicia.
Artculo 4" .-"El

varn y la mujer tiene igual capacidad de goce y de ejercicio

de los derechos civilesl'

r09

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

At NOTARIADO

Es evidente que la disposicin contenida en el presente artculo 4 tiene


vasta aplicacin, entre otras, en la disciplina del derecho de familia. As
pues, advertimos sus efectos, entre otros aspectos, en lo que se contrae al
ejercicio de la patria potestad, al gobierno del hogar, al a decisin en asuntos
de carcter econmico, al sostenimiento de la familia, a la representacin de
la sociedad conyugal, al ejercicio de trabajo.

Esta nueva relacin entre los cnyuges es regida por el artculo 4, se


refleja principalmente en el articulado del Ttulo II de la seccin Segunda
del Libro III del Cdigo.

Artculo 5".- "El derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al


honor y adems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no
pueden ser objeto de cesin. Su ejercicio no puede sufrir limitaciones salvo
lo dispuesto en eI

El precepto recoge los derechos esenciales de la persona que, a su vez,


sirven de fundamento a todos los dems. En este orden de ideas el artculo
5 hace mencin, en primer lugar, al derecho a la vida, del que goza toda
persona desde el simple hecho de ser tal. El derecho a la vida es primordial
entre los derechos atinentes a la persona y el presupuesto indispensable de
todos los dems derechos.
Caractersticas

Los derechos de las personas como tales, como situaciones jurdicas


subjetivas son absolutos. Lo que es relativo o limitado es el ejercicio parcial
q absoluto de determinado derecho. Asimismo, los derechos de las personas
son irrenunciables, innatos, intransferibles, extrapatrimoniales, intransmisibles,
nicos, erga omnes, irreductibles y de orden interior.
Los "derechos de las personas" tienen la caracterstica fundamental de
que el objeto de proteccin jurdica se encuentra situado en el mbito de la
persona misma, del sujeto del derecho.

DERECHO

At

NOMBRE

Las normas nacionales e internacionales sealan claramente el derecho al


nombre como uno de los primeros derechos al que deben acceder las personas

al nacer, su importancia no slo radica en el hecho de ser un componente


importante de la identidad de las personas, ya que les dota de existencia legal

y les permite el ejercicio de sus otros derechos; sino que adems, permite a
las autoridades de un pas conocer en trminos reales cuantas personas lo
integran y por tanto podrn planificar e implementar adecuadamente sus
polticas pblicas y de desarrollo. En el Titulo Tercero de la Seccin Primera

lt0

DERECHO CIVIL

podemos apreciar que se regula dos de las facultades que tiene la persona

para poder ser identificada e individualizada. El derecho al nombre y al


seudnimo, podramos sealar que la doctrina los considera dentro de los
denominados derechos de las personas. Este derecho supone el reconocer a
cada persona, en cuanto ser nico y no intercambiable, su propia identidad
psicosomtica. Podemos definir al nombre como la expresin visible y social mediante el cual se identifica a la persona, por lo que adquiere singular
importancia dentro de los derechos de la persona.

r.T ACTOS DE DISPOSICIN DEt PROPIO CUERPO


El inc. I del art. 2 de La Constitucin de 1993 prescribe que toda persona tiene derecho a < su integridad moral, psquica y fsica >, mientras
que el art. 5 del C.C. de 1984 reitera el derecho de todo ser humano a ( su
integridad fsica >.

Articulo

6o.- "Los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos


cuando ocasionen una disminucin permanente de la integridad fsica o
cuando de alguna manera sean contrarios al orden pblico o a las buenas
costumbres. Empero, son vilidos si su exigencia corresponde a un estado de
necesidad, de orden medico o quirrgico o si estn inspirados por motivos
humanitarios".los actos de disposicin o de utilizacin de rganos y tejidos
de seres humanos son regulados por la ley de la materia".

Este artculo tiene como objeto la proteccin del cuerpo, considerado


como una unidad psicosomtica, es decir, de la llamada "integridad fsica"
de la persona. La persona, de conformidad con el texto del primer apartado,
puede solo disponer de aquellas partes de su cuerpo que, al ser separadas, no
ocasionen una disminucin permanente de su integridad fsica, es decir que el
sujeto est en condiciones de ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos
que se regeneren slo en la medida que no perjudiquen gravemente su salud
o pongan en peligro su vida. El segundo apartado dei numeral en referencia
prescribe, no obstante, que son validos los actos de disposicin del propio
cuerpo, aun cuando ocasionen una disminucin permanente de la integridad
fsica, siempre que ellos correspondan a un estado de necesidad, de orden
mdico o quirrgica o si estn inspirados en motivos humanitarios.

Articulo 7o.- "La donacin de partes

del cuerpo o de rganos o tejidos que no


se regeneran no deben perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente

el tiempo de vida del donante. Tal disposicin est sujeta a consentimiento


expreso y escrito del donante".

El numeral 7 se encuentra, como se advierte, en estrecha concordancia


con el articulo 6 en tanto prescribe las limitaciones que deben observarse

lll

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

en el caso de donacin de rganos, tejidos o partes del organismo que no


se regeneran o que obedezca a una consideracin inspirada en motivos humanitarios.
"Es revocable, antes de su consumacin, el acto por el cual
una persona dispone en vida de parte de su cuerpo, de conformidad con el
articulo 6. Es tambin revocable el acto por el cual Ia persona dispone, para
despus de su muerte, de todo o parte de su cuerpo. La revocacin no da lugar
al ejercicio de accin alguna".

Artculo 9".-

En caso de la disposicin en vida de parte del cuerpo de la persona


se considera que es posible la revocacin del acto antes de que se encuentre en trance de consumacin. Esto se da por la necesidad de preservar la
vida tanto del donante como la del donatario y por tratarse de un acto de
liberalidad.

I.2

LA CAPACIDAD

Derivado del latn "capacitae" que significa "que puede contener", y que
en derecho constituye uno de los conceptos ms importantes para la constitucin de los actos jurdicos y en el ejercicio de los derechos en general
de parte de los ciudadanos o sujetos de derecho. El Cdigo no define ni la
capacidad de jurdica ni la de ejercicio. Es tarea que se considera reservada
para la doctrina. No obstante, cabe sealar que la capacidad jurdica, entendida como abstracta posibilidad de que goza la persona de disfrutar de
todas las situaciones jurdicas previstas por el ordenamiento jurdico, no
tienen estricto correlato en la realidad. Esta capacidad no puede restringirse
y aun en caso de declaracin judicial de incapacidad, que no se olvide, es de
la capacidad de obrar, permanece ntegra la titularidad de un conjunto de
derechos que se denominan de la Personalidad. La capacidad constituye el
segundo requisito de validez del acto jurdico. Por ello es necesario que la
manifestacin de voluntad emane de un agente o sujeto capaz. ta capacidad
esta referida tanto a la persona natural como a la persona jurdica y abarca
tanto la capacidad de goce como la de ejercicio.

3.3

CAPACTDAD DE GOCE O IURfDICA DE DERECHO

La capacidad genrica o de goce es inherente a la naturaleza del ser


humano. Se constituye como la posibilidad o potencialidad propias de la
libertad subjetiva -en que consiste el ser del hombre- para su transformacin en actos, en conductas humanas intersubjetivas. La pura subjetividad
humana, bien lo sabemos, no es materia jurdicamente regulable. Slo lo
son las conductas humanas intersubjetivas, las relaciones interpersonales.

tt2

E
DERECHOCIVL

Es decir, la libertad fenomenalizada. As como todos los seres humanos son


ontolgicamente ser libertad, as tambin todos ellos tienen similar capacidad

genrica o de goce.

Todos los seres humanos poseen una natural aptitud para convertir
en actos o conductas sus decisiones libres. La tienen todos, por el hecho de
haber nacido y ser personas. Consiste en la aptitud de ser dueo y titular
de un derecho. Es inherente a la personalidad; es una capacidad intrnseca
en potencia y que slo acaba la muerte; as, por ejemplo, el derecho a llevar
un nombre, el derecho a ser alimentado o a heredar.

3.4

CAPACIDAD DE EIERCICIO O DE OBRAR

El Cdigo Civil vigente en su artculo 42",lo define as:


"Tiene plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas
que hayan cumplido dieciocho aos de edad."
Se supone, de acuerdo a la realidad social, que a esa edad la persona
est dotada de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicolgico, poder
de reflexin y sentido de responsabilidad para ejercer, por s misma y sin
necesidad de asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento.

3.s

INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA: CONCEPTOS,


SUPUESTOS Y EFECTOS

INCAPACIDAD
Viene a constituir la contrafigura de la capacidad y consiste en la falta
de aptitud para gozar (incapacidad de goce) o para ejercer por si mismo sus
derechos civiles (incapacidad de ejercicio).

INCAPACIDAD ABSOLUTA
El Cdigo Civil vigente en su artculo 43'lo define

as:

"Son absolutamente incapaces: l.-Los menores de diecisis aos, salvo


para aquellos actos determinados por la ley. 2- Los que por cualquier
causa se encuentren privados de discernimiento.3.- Los sordomudos, los
ciego sordos y los ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de
manera indubitable."
Se determinada por la edad, por el discernimiento o por una disminucin
en la integridad a la que se le suma una imposibilidad de expresar voluntad.
Todo acto jurdico realizado por un incapaz en ejercicio es nulo pues tiende
a proteger al incapaz de terceros.

113

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

INCAPACIDAD RELATIVA
El Cdigo Civil vigente en su artculo

44o, seala:

'Son relativamente incapaces:1).-Los mayores de diecisis y menores de


dieciocho aos de edad.2).-Los retardados mentales.3).-Los que adolecen
de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.4).-Los
prdigos.5).-Los que incurren en mala gestin.6).-Los ebrios habituales.T).-Los
txicmanoi.8).-Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin
civil."

por la edad, por aquellos casos (sociales, econmicos o biolgicos) que han sido adquiridos por la Persona y establecidos
mediante una iesolucin judicial. Todo acto jurdico realizado Por un incapaz
relativo es anulable.
Se determina tambin

AUSENCIA
La ausencia, en sentido lato, es un fenmeno jurdico que se manifiesta
por el hecho de que una Persona no est presente en el lugar de su domiiilio .n condiciones que dan un entorno de incertidumbre sobre diversos
aspectos de su esfera jurdica incluyendo sus relaciones personales, familiares
y patrimoniales e, incluso, sobre su existencia. La ausencia, as entendida,
es-la falta de presencia en el lugar donde la persona jurdicamente debera
encontrarse aunada a determinadas condiciones que, segn el caso, generan
diversos efectos jurdicos. (Pazos Hayashida).
Desaparicin: El Cdigo Civil vigente en su artculo 47",1o define as:
'cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han
transcurrido ms de sesenta das sin noticias sobre su paradero, cualquier
familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo
-el
ms prximo al ms renoto, puede solicitar la designacin de curador
interin. Tambin puede solicitarlo quien invoque legitimo inters en
los negocios o asuitos del desaparecido, Con citacin de los familiares
conocidos y del Ministerio Pblico. La solicitud se tramita como Proceso
no contencioso. No procede la designacin de curador si el desaparecido
tienen representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en
el registro pblico".
Es una situacin de hecho, la ms sencilla mediante la cual se tiene que

cumplir un elemento objetivo, en el cual la persona_no esta en su domicilio;


un elemento temporal por ms de 60 das y uno subjetivo, no se tienen noticias de ,o p"r""to. Esto implica que hay una incertidumbre de donde es
que est la persona. Es el nombramiento de curador interino.

l14

DERECHOCIVIL

Declaracin de Ausencia: El Cdigo Civil vigente en su artculo 49o,

lo define

as:

"Transcurridos dos aos desde que se tuvo

la ltima noticia del

des-

aparecido, cualquiero que tenga legtimo inters o el Ministeilo Pblico


pueden solicitar la declaracin judicial de ausencia. Es competente el
juez del ltimo domicilio que tuvo el desaparecido o del lugar donde se
encuentre la mayor parte de sus bienes".

Como se seala, se declara la ausencia de una persona cuando esta


desaparecida por ms de dos aos. Los efectos que generan son la posesin
temporal de los bienes del ausente a sus herederos forzosos.

La declaracin judicial de ausencia segn seala el Cdigo Civil deber


ser inscrita en los registros de mandato y poderes para extinguir los otorgados por el ausente.

Declaracin de Muerte Presunta: El Cdigo Civil vigente en su artculo


63o, seala:

la declaracin de muerte, sin que sea indispensable la de aua solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Pblico en

"Procede

sencia,

Ios siguiente.s c4sos: 1.- Cuando hayan transcurrido diez aos desde las

ltimas noticias del desaparecido o cinco si ste tuviere ms de ochenta


aos de edad. 2.- Cuando hayan transcurrido dos aos si la desaparicin
se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo
corre a partir de la cesacin del evento peligroso. 3.- Cuando exista certeza
de la muerte, sin que el cadver sea encontrado o reconocido"
Se trata de una declaracin judicial, expedida a peticin de persona
interesada o del Ministerio Pblico en los tres casos previstos en el artculo
precedente. Los efectos que generan son los mismos de la muerte, esto es la
apertura de la sucesin y la disolucin del matrimonio.

Reconocimiento de Existencia: El Cdigo Civil vigente en su artculo


67o, seala:

"La existencia de la persona cuya muerte hubiera sido judicialmente


declarada, puede ser reconocida a solicitud de ella, de cualquier intere-

o del Ministerio Pblico. La pretensin se tramita como proceso


no contencioso, con citacin de quienes solicitaron la declaracin de
sado,

muerte presunta".

Mediante esta institucin se legaliza la aparicin de quien fue declarado muerto presunto judicialmente. Los efectos son la no invalidacin del
segundo matrimonio del cnyuge y la unida facultad que se le otorga es
reivindicar sus bienes.

lt5

tBALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

3.6.3 TUTELA,

cURATEI, Y REPRESENTACIN nEr INcAPAZ

REPRESENTACION DEL INCAPAZ

El Cdigo Civil vigente en su artculo 45o, seala:


"Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles
de stol, segn las normas referentes a la patria potestad, tutela y cu'
ratela".

TUTETA
La tutela es la Institucin encargada de la proteccin y administracin
de los bienes e intereses de los menores de edad y los incapacitados. As pues

el Cdigo Civil indica:

Artculo

502.- Finalidad de la tutela

Al menor que no est bajo la patria potestad

se

le nombrar tutor que cuide

de su persona y bienes.

Estn facultados para nombrar al tutor, Por testamento o por escritura


pblica son el padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estn bajo
iu patria potestad; el abuelo o la abuela, Para los nietos que estn sujetos a
su iutela ligtima; Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si st careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor
legtimo y la cuanta de la herencia o del legado bastare para los alimentos

del menor.

CURATELA
La tutela es la Institucin encargada de la proteccin y administracin de

los bienes e intereses de incapacitados mayores de edad y los incapacitados.


As pues el Cdigo Civil indica:

Artculo 565.-

Fines

dela curatela

La curatela se instituYe Para:

1.2.3.-

Los incapaces mayores de edad.

La administracin de bienes.

Asuntosdeterminados.

En nuestro cdigo

civil

se regula en el

artculo 564o, el cual seala:

"Estn sujetas a curatela las personas a que se refieren los attculos 43o
inciso 2 y 3 y 44o inciso 2 A 8."

r16

r-f

DERECHO CIVIL

B2Z LA PERSONA JURDICA

CONCEPTO
El Cdigo Civil vigente no define a la Persona Jurdica. Sessarego, seala
que desde el punto de vista formal toda persona jurdica es un centro unitario, ideal, de referencia de situaciones jurdicas, de imputacin de deberes
y derechos. Ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones,
distintas a las personas naturales, su existencia, capacidad, rgimen, derechos
y obligaciones, se determinan por el Cdigo Civil.

CONCEPCION TRJDIMENSIONAL DE I^A, PERSONA JURDICA


El Cdigo civil peruano de 1984 concreta a travs de su articulado, por
primera vez en la legislacin comparada, la concepcin tridimensional de la
persona jurdica a la que nos hemos referido en el pargrafo precedente. En
este cuerpo legal se expresa a travs de normas jurdicas aquello en lo que
consiste este sujeto de derecho, sin limitarlo ni restringirlo a una sola de sus
dimensiones como suele ocurrir en la codificacin comparada.
Esta situacin se evidencia en los artculos 80, 99, 111 y 134 de dicho
Cdigo en los que se describe o define cada una de las cuatro personas
jurdicas que ste regula, como son la asociacin, la fundacin, el comit y
la comunidad campesina y nativa. En el texto de tales numerales se alude
tanto a la dimensin sociolgica-existencial, es decir a aquella referida a las
conductas humanas intersubjetivas, como a la dimensin axiolgica, o sea,
a la que concierne a la finalidad valiosa de las mismas. (Sessarego).

ELEMENTOS
Sus elementos son: 1.- Cuenta con una estructura jurdica especial, de
manera tal que tiene una existencia distinta a la de sus socios, tanto en su
actuar, obligaciones y responsabilidades, as tambin como en su patrimonio,
el que cuenta con autonoma.Z.-Dado que es un sujeto de derecho social, es
dirigida por sus socios a travs de un representante quien actu en nombre
de la misma. 3.-Cuenta con un fin comn y duradero los que permiten la
concrecin de los ideales y afinidades de las personas que la componen.

CLASES.Segn el Cdigo

Civil

Organizaciones sin fines de lucro: A. Asociaciones. B. Fundaciones. C.


Comits.

Lr7

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

De acuerdo a lo establecido en los artculos 76" y 77" del Cdigo Civil


vigente, podemos sealar a) Personas |urdicas de Derecho Pblico, b) Personas |urdicas de Derecho Privado.

Artculo 7 6".-'La

exi

stencia, capacidad, rgimen, derecho s, obligacio nes

y fines de la persona jurdica, se determinan por las disposiciones del


presente Cdigo o de las leyes respectivas. La persona jurdica de derecho
pblico interno se rige por Ia ley de su creacin'.

El Cdigo no seala que personas jurdicas son de Derecho Pblico.


Palacios Pimentel, seala que pueden celebrar contratos mediante sus representantes debidamente autorizados, sometindose a las limitaciones y
formalidades de estos actos o lo prescrito por la Constitucin, leyes especiales
y las disposiciones administrativas pertinentes.
Artculo 77o.- "LA existencia de la persona jurdica de derecho privado
comienza el da de su inscripcin en el registro respectivo, salvo disposicin distinta de la ley.

La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurdica antes


de su inscripcin queda subordinada a este requisito y a su ratificacin
dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita. Si Ia persona
jurdica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quien lo hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente

frente a terceros".
El Cdigo Civil vigente 1o seala en 64 artculos, en las Secciones Segunda a Cuarta de su libro I; en la Seccin Segunda (artculos 76' al I23') en
4 ttulos, contiene disposiciones generales y regula la Asociacin, Fundacin
y el Comit.
responsables

En la Seccin Tercera, con 3 ttulos (artculos I24" al133') donde norma

la Asociacin, Fundacin y Comit no inscritos.

Y la Seccin Cuarta en un ttulo nico de disposiciones generales se


refiere a las comunidades Campesinas y Nativas.
Segn la Ley General de Sociedades
Sociedades Mercantiles: A- Sociedad Annima. B- Sociedad Annima
Cerrada. C- Sociedad Annima Abierta. D- Sociedad Colectiva. E- Sociedad
en Comandita Simple. F- Sociedad en Comandita por Acciones. G- Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada. * Sociedades Civiles: H- Sociedad
Civil Ordinaria. I- Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada. 3. Al amparo
de la Nueva Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

118

DERECHO

CIVI

FUNCIN Y UTITIDAD
La constitucin de una persona jurdica determina la voluntad de sus
integrantes de distinguir la responsabilidad, compromisos y obligaciones en
la realizacin de su objetivo. Asimismo, se considera que la persona jurdica implica una pluralidad (son varios sus integrantes), una personera legal
debidamente reconocida (cumpliendo de trmites de la ley) y la voluntad de
sus componentes (la afectio societatis), lo que conlleva a crear una confianza
y una solidez social).

2.r CONSTTTUCTN DE LA PERSONA IURDrCA


El artculo 77 se pronuncia sobre la existencia de la persona jurdica
indicando que:
Artculo 77.- Inicio

de Ia persona

jurdica

La existencia de la persona jurdica de derecho privado comienza el da de su


inscripcin en el registro respectivo, salvo disposicin distinta de la ley.

La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurdica antes


de su inscripcin queda subordinada a este requisito y a su ratificacin
dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita.

2.2

CAPACIDAD REPRESENTACIN,RESPONSABILIDADABUSO Y FRAUDE A TRAVS DE LA PERSONA JURfDICA

Si la persona jurdica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y
solidariamente responsables frente a terceros.

La persona jurdica tiene existencia distinta a la de sus miembros y


ninguno de estos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni estn
obligados a satisfacer sus deudas. La persona jurdica miembro de otra debe
indicar quien la representa ante sta.
La persona jurdica responde frente a terceros por los compromisos
contrados y por tener una existencia distinta a la de sus miembros, ninguno
de ellos ni todos tiene derecho al patrimonio de ello.

FRAUDE A TRAVS DE LA PERSONA JURDTCA


Se seala en doctrina que los abusos que se producen en la persona
jurdica nacen como herramienta en el propio seno de la misma. El hecho
que la responsabilidad de los socios se hallara limitada al importe de sus
participaciones, posibilita que se asuman riesgos que no se hubieran tomado
bajo otras condiciones.
ABUSO

r19

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

En este sentido, han surgido ciertos remedios como la tcnica del levantamiento del velo de la persona jurdica a fin de brindar seguridad jurdica
a los terceros contratantes.

83: FIN DE tA

PERSONA JURfDICA

La Persona furdica termina a travs de los actos sociales de Disolucin


- Liquidacin y Extincin que son parte de un proceso consecutivo que pone
fin a la existencia de la Persona furdica.
PROCESO DE DISOLUCIN
Es el ,:erdo de extincin con el Qurum respectivo y la publicacin
del mismo. Garrigues y Ura, lo define como el "acto jurdico que previa la
verificacin de alguna de las caus*s previstas en la Ley o en los estatutos,
abre el proceso liquidatorio conducente a la extincin de Ia sociedad como
contrato y como persona jurdica".

El artculo 413. N.L.G.S. seala:


"disuelta la socieilad se inicia el proceso de liquidacin".
Quedando establecida la existencia de una dependencia directa entre el
acto de disolucin y el periodo consecuente de liquidacin.

CAUSATES DE DISOTUCIN
La disolucin se declara por los socios o judicialmente en virtud a determinadas causales previstas legal o estatutariamente. Las causas de disolucin
se dividen en legales y pactadas, dependiendo si ellas estn establecidas por
la ley o si la disolucin ha sido decretada por los socios voluntariamente.

Entre las causales de disolucin pactadas tenernos la disolucin por


vencimiento del plazo determinado y la disolucin acordada por junta general sin mediar causa legal o estatuaria, as como cualquier otra que se
haya previsto en el estatuto o en el convenio de socios, registrado ante la
sociedad. En cambio las disoluciones por mandato legal son todas las otras
que se establecen en los artculos 407' N.L.G.S., entre ellas, las disoluciones
provenientes por conclusin del objeto, el acuerdo de junta de acreedores,
la falta de pluralidad de socios, o la resolucin que en tal sentido adopte la
Corte Suprema.
Adems de la Leyde Sociedades, el Cdigo Penal contempla en su artculo
inc. 2) permite que el juez penal interponga como medida accesoria,

105o,

la disolucin de la sociedad, si el hecho punible fuea cometido en ejercicio

t20

F.DERECHOCIVIL

de la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin


para favorecerlo o encubrirlo. La Ley Penal Tributaria, se especifica que en
los casos de delitos tributarios, el juez penal podr imponer como sancin
la disolucin social.
PROCESO DE LIQUIDACION
Es una serie de actos que comprenden una serie de actos que conducen
al pago total o parcial de las deudas sociales (liquidacin del pasivo) y pos-

teriormente, al reparto del sobrante del patrimonio social (liquidacin del


activo) entre los socios, conforme lo previsto en el estatuto, o en todo caso,
de acuerdo a su participacin en el capital social desembolsado.
La declaracin del estado de liquidacin interrumpe la vida comercial
de la sociedad, suprimiendo el carcter especulativo, con el fin de concluir
las operaciones en curso, pagando a los acreedores y repartiendo el haber
resultante entre los socios, si lo hubiera.
PROCESO DE EXTINCIN
Es

un acto social culminativo elevado a escritura pblica y debidamente

inscrito.
Indudablemente, la sociedad queda extinguida en la realidad jurdica
cuando ha terminado por completo el proceso liquidatorio de ella mediante
la divisin y reparto de todo su patrimonio por ende, se han satisfecho a
los acreedores y socios sus respectivos crditos y cuotas de liquidacin. Desde
ese momento la sociedad ha quedado realmente extinguida. Mas, ciertamente,
mientras que subsistan en el peligro mercantil los asientos y consiguiente
continuidad en su personalidad jurdica, que, aparte de su inutilidad, crea
una situacin engaosa para los terceros."

3.I

LA TRANSFORMACIN, LA FUSIN Y LA ESCISIN DE


tAS PERSONAS JURDICAS DIFERENTES A tAS SOCIEDADES

Primero hay que diferenciar la reorganizacin empresarial de la transformacion. Son formas de reorganizacin empresarial, la transformacin, la
fusin, la escisin y las combinaciones de estas formas no prohibidas por la
ley. Toda persona jurdica constituida en el Per puede adoptar cualquier otra
forma empresarial establecida en las leyes. Esta transformacin no entraa
cambio de la personalidad jurdica.

L2t

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

tA

TRANSFORMACIN
El artculo 333. de la Ley General de sociedades establece que:
"Las sociedades reguladas por esta ley pueden transfofmarse en cualquier
otra clase de socidad o persona iuridica contemplada en las leyes del
Per.

Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurdica constituida en


el Per puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por
esta ley.

La transformacin no entraa cambio de la personalidad iurdica".


Es el cambio de tipo de persona jurdica; pero manteniendo su calidad
de sujeto de derecho, por lo cual se evita su Proceso de disolucin y liquidacin para dar nacimiento a otra Persona jurdica.
La ley otorga a la transformacin de sociedades una dimensin que
antes no tena. dems de mantener la regulacin de las transformaciones
tradicionales que comPrendan el simple cambio de tipo societario, la nueva
Ley General d Sociedades incluye la transformacin de toda clase de personas jurdicas que, no siendo sociedades, adoptan una forma societaria, todo
lo cual implica cambios esenciales en la naturaleza de la persona jurdica

transformada.

LA FUSIN
El artculo 344" de la Ley General de Sociedades establece que:
Por la fusin dos o ms sociedades se renen para constituir una sola
cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de
las siguientes formas:

I.- La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad


incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus
patrimonioJa la nueva sociedad: o 2.-La absorcin de una o ms sociedades
por otra sociedad existente origina la extincin de la personalidad jurdica de
ia sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a titulo
universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas'
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusin reciben acciones o participaciones como accionistas y
.o.ior d la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.
Se realiza cuando una Persona jurdica Pasa a formar parte de otra
existente o por existir.

t22

DERECHO

CIVI

Segn el Dr. Enrique Elas Laroza, este artculo seala las dos nicas
formas de fusin que contempla nuestra legislacin, la s cuales son:

a.-

La fusin por incorporacin, la cual consiste en:

La reunin de los patrimonios integrales de dos o ms sociedades, con el objeto de formar uno solo.

La transmisin de los patrimonios se realiza para constituir o


incorporar, una nueva sociedad, que los recibe.

Se extingue la personalidad jurdica de todas las sociedades


incorporadas.

El traspaso de los patrimonios de las sociedades que se extinguen se realiza en bloque, a ttulo universal, pues cada uno es
un bloque integral de activos y pasivos y

Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por


la fusin y reciben, a cambio de las que tenan en stas, acciones o participaciones de la sociedad absorbente, salvo casos de
excepcin.

b.-

La fusin por absorcin

es:

La absorcin por parte de una sociedad (absorbente) de los


patrimonios integrales de otra u otras sociedades (absorbidas),
con el fin de formar uno slo.

La extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas.

El traspaso de los patrimonios de la sociedad o

sociedades

absorbidas se realiza en bloque o a ttulo universal, pues cada


uno es un conjunto integral y nico de activos y pasivos.

Los socios o accionistas de las sociedades absorbidas reciben a


cambio de las que tenan en stas, acciones o participaciones
de la sociedad absorbente, salvo casos de excepcin.

LA ESCISIN
La escisin es una operacin de reestructuracin de una empresa consistente en dividir el patrimonio de dicha empresa en dos o ms nuevas
empresas, dndoles a cada una de las nuevas entidades personalidad jurdica
y econmica propias. As por ejemplo, la compaa principal cede y se desprende de algunos de sus activos y pasivos para formar una nueva compaa
o capitalizar y hacer crecer una existente.
123

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

En lo referente a la escisin operacional, muchas de las actividades y


operaciones relacionadas que anteriormente se hacan conjuntamente, son
separadas de manera definitiva, logrando as que cada nueva entidad se
dedique exclusivamente a su actividad propia.
Entre las figuras bsicas de escisin tenemos a la incorporacin cuando la
parte que se separa pasa a una sociedad ya constituida, fusin cuando varias empresas ceden parte de sus activos para crear una sociedad nueva, interna o propia
cuando una empresa adiciona parte de su patrimonio para constituir una nueva.
Legalmente se establece que existe escisin cuando:

Una sociedad utiliza parte de sus recursos y los transfiere en un paquete o en varias partes a una o ms sociedades existentes o las destina a la
creacin de una o varias sociedades.
Una sociedad se separa sin implicar su liquidacin al dividir sus propiedades en dos o ms partes que se transfieren a sociedades existentes o
nuevas sociedades.
En la figura legal de escisin existen por lo menos dos entes:

Sociedad escindente: Empresa (s) que genera (n) la operacin.


Sociedad beneficiaria: Es la resultante del proceso de particin

84: ASOCIACIN
CONCEPTO

El Cdigo Civil vigente en su articulo 80'lo define

as:

"LA asociacin es una organizacin estable de personas naturales o jurdicas, o de ambas, que a travs de una actividad comn persigue una
actividad no lucrativo".

La idea de organizacin es de suma importancia en la medida que se


trata de un grupo de personas, es decir, de seres humanos, que es el substrato
material Vega Mere seala que a la organizacin se le atribuye el carcter de
estable, es decir de ser permanente en el tiempo.
La calificacin responde a la necesidad de la persona jurdica de perpetuarse como un rgano vivo durante el tiempo que sea requerido para
que pueda satisfacer sus propsitos. Sin embargo, no es una nota que deba
cumplirse siempre. Nada impide que una asociacin realice plenamente sus
objetivos sin que deba tener una vida prolongada

t24

DERECHO

CIVI

Entre la asociacin y los asociados existe, recprocamente, una especie


de.vnculo de'pertenencia" o de "necesidad", en el sentido que no puede
haber asociacin sin la presencia de cuanto menos dos asociadosD [44rLa consecucin de fines no lucrativos se refleja a travs de dos hechos.
El primero es que ninguna asociacin (ni la funda.itt o el comit) distribuye
las posibles utilidades que obtenga en su actividad, entre sus miembros. En
segundo lugar, en el caso de disolucin de una asociacin, el patrimonio
neto resultante de la liquidacin tampoco se restituye a los asoc-iados, sino
que es destinado a propsitos anlogos.

CARACTERSTICAS

r.- carece de fines lucrativos. 2.- Formada por una organizacin estable.
3.- constituida por la necesidad de realizar una actividadin comn. 4.- Los
fines de la asociacin deben beneficiar a sus asociados. 5.- organizacin
abierta a la filiacin.

Artculo 81" "E estatuto debe constar por escritura pblica, salvo disposicin distinta a ley. si la asociacin es religioro, u rgimen interno
se regula de acuerdo con el estatuto aprobalo por la crrespondiente
autoridad eclesistica"

Artculo 82" "El estatuto de la asociacin

debe expresar: 1.- La denominacin, duracin-y domicilio. 2.-Los fines. j.-Los bienes que integran el
patrimonio social.4.-La constitucin y funcionamiento e la asmblea
general de asociados, consejo directivo y dems rganos de la asociacin. 5.- Las condiciones para la admisin, renunciiy exclusin de sus
miembros. 6.-Los derechos y deberes de ios asociados. 7.- Los requisitos
para su modificacin. 8.-Las normas para la disolucin y liquidaiin de
la asociacin y las relativas al destino final de sus biens. g.-Los dems
pactos y condiciones que se establezcan".

Artculo 83" 'Toda asociacin debe tener un libro de registro actualizado

en que consten el nombre, actividad, domicilio y


fech de admisin de
cada uno de sus miembros, con indicacin de ts-que ejerzan cargos de
administracin o representacin. La asociacin de-be cnta asimismo,
con libros de actas de las sesiones de asamblea general y de consejo
directivo en los que constarn los acuerdos adopta-clos. tos libros a qe
se refiere el presente artculo se llevan con las formalidades de le balo

vega Mere Yuri, La Fundacin un Tema de Derecho vivo, en Gaceta


furdica, Legislacin,
Doctrina, y ]urisprudencia, Tomo 33, abril de 1996, op. cit. 44_A.

t25

l---

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

responsabilidad del presidente del consejo directivo de la asociacin y


de conformidad con los requisitos que fije el estatuto".
Una caracterstica de la asociacin que no se refleja en el Cdigo Civil
(que incide en lo comn) es aquella segn la cual los fines que persigue dicha
organizacin deben beneficiarse a sus asociados. Ello no ocurre, por ejemplo,

ni en la fundacin ni en el comit, pero si debe cumplirse en el caso de la


asociacin. En relacin con este aspecto, debe recordarse que la creacin de
una de estas organizaciones responde a la imposibilidad de que las personas
naturales puedan, por s solas realizar determinadas tareas y obtener ciertos
resultadosta5l. Otra caracterstica, es que la asociacin es una organizacin
abierta a la afiliacin. En la medida que cualquier individuo tenga inters
en pertenecer a ella, y siempre que cumpla con los requisitos que el estatuto
establezca, la asociacin admite la incorporacin de nuevos integrantesta6l.

nceNos
La asociacin tiene dos rganos principales:

a)

La Asamblea General de Asociados. El Cdigo Civil vigente en


su artculo 84" lo define as:

"La Asomblea General es el rgano supremo de la asociacin'Como


rgano supremo es el medio de expresin de la voluntad colectiva de

los miembros de la asociacin y, a su vez, individual. Lo segundo en la


medida que los asociados pueden, en el seno de una asamblea, expresar
su opinin particular respecto de los hechos que se aborden; en razn
que la decisin que adopte la asamblea es un acuerdo colegiado (por
ser un rgano colegial).

Artculo 85" "La Asamblea General es convocada por el presidente del


consejo directivo de la asociacin, en los casos previstos en el estatuto,
cuando lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos
de la dcima parte de los asociados. Si la solicitud de stos no es atendida
dentro de los quince das de haber sido presentada, o es denegada, Ia
convocatoria es hecha por el luez de primera instancia del domicilio de
la asociacin, a solicitud de los mismos asociados. La solicitud se tramita
como proceso sumarsimo".

tsl
tsl

Vega Mere Yuri, p. cit. 58.


Corvetto Vargas, Anbal, "Manual Elemental de Derecho
Studium S.A., Lima, Tomo I, p. 127.

126

Civil Peruano", Ediciones Librera

DERECHO

b)

CIVI

El Consejo Directivo o funta Directiva, es el rgano ejecutor de


los acuerdos de la Asamblea General. Es el rgano que gobierna
durante el perodo previsto por sus Estatutos que generalmente es
de un ao. El Cdigo Civil vigente en su artculo 86o seala:
'La Asamblea General elige a las personas que integran el Consejo

Directivo, aprueban las cuentas y balances, resuelven sobre la modificacin


del estatuto, la disolucin de la asociacin y los dems asuntos que no
sean competencia de otros rganos".

4.1 tOS ASOCIADOS Y Et PATRIMONIO DE tA ASOCIACIN


tOS ASOCIADOS
El Cdigo Civil vigente en su artculo

87o seala:

"Para lo validez de las reuniones de Asamblea General se requiere, en


primera convocatorio, la concurrencia de ms de la mitad de los asociados. En segunda convocatoria, basta la presencia de cualquier nmero
de asociados. .Los acuerdos se adoptan con el voto de ms de la mitad
de los miembros concurrentes. Para modificar el estatuto o para disolver
la asociacin se requiere, en primera convocatoria, la asistencia de ms
de la mitad de los miembros concurrentes. En segunda convocatoria, Ios
acuerdos se adoptan con los asociados que asistan y que representen no
menos de la dcima parte. Los asociados pueden ser representados en
asamblea general, por otra persona. El estatuto puede disponer que el
representonte sea otro asociado. La representacin se otorga por escritura pblica. Tambin puede conferirse por otro medio escrito y slo con
carcter especial para cada asamblea".
La condicin de asociados es personalsima, ya que en lnea de principio
es inherente a la persona que hace parte de una asociacin y no se transmite,
salvo que el estatuto disponga lo contrario. La transmisin puede ser como
consecuencia de la sucesin a ttulo universal o bien a ttulo individual, o
bien puede ser producto de un acto Inter. Vivos que estn permitidos por
la norma estatuaria. Para ser asociado, el interesado debe ser admitido por

el rgano al cual el estatuto haya atribuido la responsabilidad de evaluar,


calificar y afiliar a terceros que se integran en un momento posterior a la
constitucin de la asociacin. Los asociados que otorgan el acto constitutivo suelen ser denominados asociados fundadores, en tanto que los que se
incorporan con posterioridad son calificados como activos. La distincin es
intil, pues 'activos" sern todos aquellos que participen en la vida de la
institucin y que, de no haber sido inhabilitados o excluidos, gozan de todos
127

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

los derechos que se reconocen a los integrantes del sujeto de derecho asociacin. Adems, los asociados, a diferencia de 1o que puede ocurrir con los
socios fundadores de una sociedad annima, no pueden reservarse derechos
preferentes respecto de los que ingresen en un momento ulterior. Y que, si
alguna persona jurdica goza de mayor aptitud para practicar la democracia
institucional, ella es la asociacin. taTl

PATRIMONIO DE LA ASOCIACIN
Est constituido por los aportes ordinarios y extraordinarios de los
asociados. Pasan a ser patrimonio institucional y son pasibles de restitucin.
Puede adquirir bienes y generar otros ingresos o captacin de recursos a travs de cualquier actividad econmica para que la Asociacin pueda cumplir
sus fines.

DERECHOS DE LOS ASOCIADOS

c) Asistir a las sesiones a las que sean citados. b) Ser elegidos miembros
de la funta Directiva o de cualquier Comisin si no estn incursos en algunas
limitaciones (por ejemplo reeleccin prohibida o antigedad mnima como
asociado o tener cuentas pendientes con la Asociacin o haber sido sometido
a medida disciplinaria). c) Participar de los beneficios generales que concede
la Asociacin; usar los servicios e impedimentos de esta (por ejemplo hacer
uso de los comedores, estacionamiento o parque de carros, campos o juegos
deportivos; servicios como restaurantes, bar; primeros auxilios, bibliotecas,
salas de espectculos, clnicas, servicio mdico, odontolgico; seguros especiales, etc.) d) Poder retirarse de la Asociacin. Tiene el derecho de que no
pueda estar obligado un Asociado, al cambio de fin de su Asociacin. e)
Derecho de impugnar, incluso judicialmente, las decisiones a las que no se
hayan adherido, cuando son contrarias al Estatuto o la ley.

El Cdigo Civil en su artculo 92o seala:


"Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que
violen las disposiciones legales o estatuarias. Las acciones impugnatorias
deben ejecutarse en un plazo no mayor de sesenta das contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes si
hubieran dejado constancia en acta de su oposicin al acuerdo, por los
asociados no cancurrentes y por los que hayan sido privados ilegtimamente de emitir su voto.

tot

YegaMere Yuri. ob. cit. 61,62.

t28

DERECHOCIVL
Si el acuerdo es inscribible en el registro,la impugnacin puede formularse
dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que Ia inscripcin tuvo

lugar. Cualquier asociado puede intervenir en


defender la validez del acuerdo".

eI

juicio, a su costa para

A pesar que el Cdigo no lo seala, los asociados tambin gozan del


derecho a solicitar informacin respecto de las decisiones de los diversos
rganos de la asociacin, sobre todo cuando se convoca a Asamblea para
adoptar algn acuerdo.

OBTIGACIONES DE LOS ASOCIADOS

a) Acatar las disposiciones estatuarias; adecuando a ellas, su conducta


como asociado. b) Someterse a los acuerdos tomados por la Corporacin en
sesin de Asamblea General o de Consejo Directivo, salvo las excepciones
indicadas (de ser contraria a la le la moral o por un cambio de fin social).
c) Cotizar ordinaria o extraordinariamente, conforme a los Estatutos o los
acuerdos de los rganos de la Asociacin. d) No puede ceder su derecho de
Asociado; porque la calidad de asociado es inherente a la persona y no es
transmisible, salvo que lo permita el Estatuto. El Cdigo Civil vigente en su
artculo 89o, seala "La calidad de asociado es inherente a la persona y no
es transmisible salvo que lo permita el estatuto". e) Los asociados que desempeen cargos directivos son responsables ante la Asociacin, conforme a
las reglas de la representacin, excepto aquellos que no hayan participado
del acto causante del dao o que haya dejado constancia de su oposicin. fl
Los asociados renunciantes, los excluidos y los sucesores de los Asociados
muertos quedan obligados al pago de las cuotas que hayan dejado de abonar,
no pudiendo elegir el reembolso de sus aportaciones.
DISOTUCIN
Puede tener lugar una disolucin total, al lado de una disolucin parcial.
La primera es el fenecimiento de las Asociaciones como persona jurdica, y
se produce en los supuestos siguiente: a) En cualquier momento, por acuerdo

de Asamblea General. b) De pleno derecho si es que la Asociacin ha llegado a cumplir el fin para el cual se constituy o, si ya no es posible que la
Asociacin siga cumpliendo sus fines, supongamos cuando conforme a sus
Estatutos no se tiene el nmero mnimo de asociados.

Artculo 94" "LA Asociacin se disuelve de pleno derecho cuando no


pueda funcionar segn su estatuto".
c) Luego tambin se disuelve por la declaracin de quiebra. En el supuesto
de "suspensin de pagos' el Consejo Directivo debe solicitar la declaracin

r29

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOI'ARIADO

de quiebra de la Asociacin, conforme a ley de la materia y bajo responsabilidad ante los acreedores por los daos y perjuicios que resultaren por la
omisin de esta obligacin.
*La

Artlculo 95"
Asociacin se disuelve por liquidacin, segn lo acordado
por respectiva lunta de Acreedores de conformidad con la ley de la materia. En caso de prdidas acumuladas, deducidas las reservas superiores
social pagado, el Consejo Directivo debe solicitar eI
inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de la asociacin, conforme
a la ley de la materia y bajo responsabilidad ante los aueedores por los
daos y perjuicios que resulten por la omisin."

al tercio del capital

'

d) Otro supuesto en que procede la disolucin de la Asociacin, a pedido


del Ministerio Pblico ante la Sala Civil de la Corte Superior del respectivo
Distrito Judicial donde tiene su sede o domicilio la Asociacin, cuando sus
fines o actividades sean contrarios al orden pblico, o a las buenas costumbres. La sala civil tien el plazo de quince das para resolver la disolucin,
oyendo a las partes (articulo p$o Q.Q.)tatl.

4.2 DESTINO DEL PATRIMONIO RESULTANTE TUEGO DE LA

TIQUIDACIN
El Cdigo Civil en su artculo 98" seala.
"Disuelta Ia Asociacin y concluida la liquidacin, el haber neto resultante
es entregado alas personas designadas en el estatuto, con exclusin delos
asociados. De no ser posible, la Sala Civil de la Corte Superior respectiva
ordena su aplicacin a fines anlogos en inters de la comunidad, dndose
preferencia a Ia provincia donde tuvo su sede Ia Asociacin".

B5. FUNDACION
CONCEPTO
Las fundaciones son organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por
voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio
a la realizacin de fines de inters general.

Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus Estatutos
en todo caso, por la Ley.

tsl

Palacio Pimentel, H. Gustavo. ob.cit. 116,117.

130
i

fl
f

DERECHO CIVIL

Las fundaciones debern perseguir fines de inters general, como pueden ser, entre otros, los de defensa de los derechos humanos, de las vctimas
del terrorismo y actos violentos, asistencia social e inclusin social, cvicos,
educativos, culturales, cientficos, deportivos, sanitarios, laborales, de fortalecimiento institucional, de cooperacin para el desarrollo, de promocin del
voluntariado, de promocin de la accin social, de defensa del midio ambiente,
y de fomento de la economa social, de promocin y atencin a las personas
en riesgo de exclusin por razones fsicas, sociales o culturales, de promocin
de los valores constitucionales y defensa de los principios democrticos, de
fomento de la tolerancia, de desarrollo de la sociedad de la informacin, o
de investigacin cientfica y desarrollo tecnolgico.

El Cdigo Civil vigente en su artculo 99o, seala. "La fundacin es


una organizacin no luuativa instituiila mediante la afectacin de uno o
ms bienes para la realizacin ile objetivos de carcter religioso, asistencial,
cultural u otro de inters social".
Sessarego seala que la fundacin es una persona jurdica que, tericamente, debera desaparecer cuando la comunidad nacional concluyese el
proceso de organizarse jurdicamente en trminos de justicia y solidaridad, o
sea, cuando se cuente con un sistema de seguridad social, pleno y eficiente,
se alcance un alto grado de desarrollo socioeconmico y se superen las profundas desigualdades y desequilibrios econmicos que generan la presencia,
de un lado, de grupos humanos desvalidos y de otro, de sectores afortunados
en demasa. Es decir, para la consecucin de ciertos fines comunitarios no
se requiera del hermoso gesto altruista y generoso de determinas personas
dotadas de sensibilidad social que poseen importante bienes econmicos.

CARACTERISTICAS
La Fundacin es un nuevo sujeto de derecho- distinto del fundador - que
administra, a travs de la organizacin creada, el patrimonio aportado por el
fundador y, en consecuencia, se desvincula de esta, quien queda la margen
de ella. La Fundacin se constituye mediante escritura pblica, por una o
varias personas naturales o jurdicas, indistintamente, o por testamento. El
acto constitutivo, de la fundacin debe expresar necesariamente su finali
dad y el bien o bienes que se afectan. El fundador puede tambin indicar el
nombre y domicilio de la fundacin, as como designar al administrador o
a los administradores y sealar normas para su rgimen econmico como
funcionamiento y extincin as como el destino final del patrimonio. Puede
nombrarse como administradores de la fundacin a persona jurdica o a
quien o quienes desempeen funciones especficas en ellas. En el primer
caso designarse a la persona natural que la represente.

r3l

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Otra caracterstica de la fundacin es que carece de miembros. En realidad,la fundacin tiene rganos que se encargan de su administracin, ya sea
individual o colegiadamente, pero no tiene integrantes por ser una persona
jurdica cerrada a la afiliacin siendo as, es claro que la nica integracin
a ella se da a travs de la asuncin de las tareas de administrador.

nceNos
JUNTA DE ADMINISTRADORES
La fundacin ser administrada por una ]unta de Administracin, estos al no ser titulares de la fundacin, pues son, solamente, el rgano que
gestiona el patrimonio aportado por el fundador para el cumplimiento de
los fines de la institucin, es un "rgano dependiente', de la voluntad del
fundador expresada en el acto constitutivo. A tal grado llega su sujecin que
los administradores no pueden disolver la organizacin (la que se solicita
al Poder Judicial el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, en caso de
imposibilidad de cumplimiento de sus fines, Art. 109 del Cdigo Civil) ni
pueden, tampoco, ampliar o modificar sus fines, pues en este caso, adems
de la solicitud del rgano contralor debe mediar autorizacin judicial (artculo 108'CC.).

5.I

EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA FUNDACIN Y TE


REVOCABILIDAD DEt MISMO POR PARTE DEL FUNDADOR

El Cdigo Civil vigente en su artculo

101o, seala:

"EI acto constitutivo de la fundacin debe expresar necesariamente su


finalidad y el bien o bienes que se afectan. EI fundador puede tambin
indicar el nombre y domicilio de la fundacin, as como designar al administrador o a los administradores y sealar normas Para su rgimen
econmico, funcionamiento y extincin, as como el destino final del
Patrirnonio.

Puede nombrarse como administradores de la fundacin a personas


jurdicas o a quien o quienes desempeen funciones especficas en ellas.
En el primer caso, debe designar a la Persona natural que la represente.
El registrador de personas jurdicas debe enviar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones el ttulo de constitucin que careciere de alguno
de los requisitos sealados en el primer prrafo del presente artculo. El
Consejo proceder en un plazo no mayor de diez das, con arreglo al
artculo 104o, incisos 1 a 3 segn el caso".

132
I

;
Jfl

1
.i

DERECHO CIVIL

REVOCABILIDAD POR PARTE DEL FUNDADOR

El Cdigo Civil vigente en su artculo


revocar no es transmisible. El
inscrito, es ineyocable".

5.2

102o, seala "La facultad de


acto de constitucin de la fundacin, una yez

DIFERENCIA CON LA DONACIN

La donacin es fuente de las obligaciones, un contrato. La fundacin,


nace de un negocio jurdico unilateral que puede ser otorgado por uno o
ms sujetos. En el caso en que se constituya por ms de una persona, dado
que los fundadores quedan al margen de la fundacin entre ellos no se
constituye ninguna relacin contractual o asociativat4el. La donacin se hace
a favor de una persona determinada en tanto que la fundacin tiene un
destinatario general, integrado por sujetos indeterminados. En la donacin,
por ende, se refiere de la determinacin del donatario sobre todo porque su
individualizacin reviste inters para el donantets0l. La donacin puede tener
fines egostas, la fundacin no. La donacin es revocable, la fundacin una
vez inscrita no es revocable.
Ladonacin es un contratol, porque su concertacin requiere del consentimiento de las partes, aunque no se trate de uno con prestaciones recprocas. Mientras que la fundacin es un negocio jurdico unilateral, impuesto
intervivos o mediante testamento.

5.3

CONTROL DE LAS FUNDACIONES

El Cdigo Civil vigente en su artculo 103o, seala:


"El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es Ia organizacin administratiya encargada del control y vigilancia de las fundaciones. Su
integracin y estructura se determinan en la ley de la materia."
El Consejo debe estar integrado por personas versadas en la administracin de entidades de las caractersticas empresariales propias de la fundacin.
Los miembros del Consejo deben poseer sentido empresarial a fin de hacer de
l un organismo gil, no burocrtico, que funcione regularmente y que constituya un eficaz estmulo y apoyo para el desarrollo de las fundaciones.
La funcin del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones no se agota,
sin embargo, en la mera actividad de control que debe ejercer en resguardo

Galgano, Francesco, "Le Associazioni,le fondazioni, i comitati", Cetdam, Padova, 1937. p.

cit. 365.
Cocca, Aldo Armando, "Las Fundaciones", ob cit. pp 97,98.

133

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

de intereses de los beneficiarios y del fiel cumplimiento de la voluntad del


fundador. El Consejo, de acuerdo con las disposiciones del Cdigo, esta tambin dotado de facultades suficientes para suplir la voluntad del fundador,
cuando ste no hubiere previsto en el acto constitutivo algn o algunos de
los elementos requeridos para iniciar las actividades de la fundacin. En
este sentido puede indicar la denominacin y domicilio de la persona jurdica, designar a los administradores y determinar el rgimen econmico
y administrativo cuando no consten en el acto constitutivo. El Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones cuenta adems con atribuciones tanto para
estimular las actividades de la fundacin como para impedir que ellas puedan
paralizarse con el consiguiente perjuicio de los beneficiarios. Es as que el
Cdigo faculta al Consejo, de oficio y con audiencia de los administradores,
modificar el rgimen econmico y administrativo cuando impidiese el normal
funcionamiento o conviniere a los fines de la fundacin. El Consejo tiene
tambin potestad para solicitar a la Corte Superior respectiva, respetando en
lo posible la voluntad del fundador y con audiencia de los administradores,
la ampliacin de los fines de la fundacin a otros anlogos cuando el patrimonio resultare notoriamente excesivo para el objetivo que le es propio,
as como para modificar dichos fines cuando por el transcurso del tiempo
hubiesen perdido el inters social que los caracteriza de acuerdo a le El
rgano de control y supervigilancia de las fundaciones est capacitado para
promover la coordinacin de aquellas de fines anlogos cuando los bienes
de stas resultasen insuficientes para el cumplimiento del fin fundacional o
cuando tal coordinacin determinase una accin ms eficiente. El artculo
104" del Cdigo Civil vigente seala sus funciones bsicas.

"El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce las

siguientes

funciones bsicas:

1. Indicar la denominacin y domicilio de la fundacin, cuando no


consten del acto constitutivo. 2. Designar a los administradores cuando
se hubiese omitido su nombramiento por el fundador o sustituiilo aI
cesar por cualquier causa e/, sus actividades, siempre que no se hubiese
previsto, para ambos casos, en el acto constitutivo la forma o modo de
reemplazarlos. 3. Determinar, de oficio y con audiencia de los administradores o a Propuesta de stos, el rgimen econmico y administrativo, si
hubieres sido omitido por elfundadon o modificarlo cuando impidiese el
normal funcionamiento o conviniere a lo s fines de lo Jundacin. 4. Tomar
conocimiento de los plazos y del correspondiente presupuesto anual de
las fundacones para lo cual estas elevan copia de los mismos al Consejo
al menos treinta das antes de la fecha de iniciacin del ao econmico.
5. Autorizar los actos de dsposicin y gravamen de los bienes que no
134

DERECHO CIVIL

sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundacin y establecer el


procedimiento a segui en cada caso.

6. Promover Ia coordinacin de las fundac:iones de fines anlogos cuando los bienes de estas resulten insuficientes Para eI cumplimiento del fin

fundacional, o cuando tal coordinacin determinase una accin ms


eficiente. 7. Vigilar que los bienes y rentas se empleen conforme a Ia
finalidad propuesta. 8. Disponer las auditorias necesarias. 9. Impugnar
judicialmente los acuerdos de los administradores que sean contrarios a
la ley o al acto constitutivo o demandar Ia nulidad o anulacin de los
actos o contratos que celebren, en los casos previstos por la ley. La impugnacin se tramita como proceso de conocimiento. l0.Intervenir como
parte en los juicios en que se impugne la validez del acto constitutivo
de la fundacin. 11. Designar al liquidador o a los liquidadores de la
fundacin a falta de disposicin en eI acto constitutivo."T2. Llevar un
regktro administrativo de fundaciones.
Los requisitos enunciados en los tres primeros incisos pueden ser omitidos por el fundador al redactar el acto constitutivo de la fundacin, sin
que ello impida la existencia legal de la persona jurdica.

86. COMIT
CONCEPTO Y CARACTERfSTICAS
Los comits son personas jurdicas de derecho privado de nueva creacin,

el cdigo civil de 1984 da la nocin de esas personas jurdicas (Comits y


asociaciones) como la organizacin de personas naturales o jurdicas dedicadas a la recoleccin publica de donaciones y aportes voluntarios destinados
en su totalidad a una finalidad netamente altruista.
Dichas aportaciones o recaudaciones es administrada en beneficio de
terceras personas es decir con el fin altruista en favor de la

El Cdigo Civil vigente en su artculo

111o, seala:

"El comit es Ia organizacin de personas naturales o jurilicas, o de


ambas, dedicada a la recaudacin pblica de aportes destinados a una
finalidad altruista."
El comit tiene caractersticas muy bien definidas. Es, en primer luga
una organizacn de temperamento asociativo, al igual que la asociacin. En
esa medida, su constitucin exige la presencia de cuando menos dos personas, entre las que se crea, al Igual que entre ellas y el comit, un vnculo
de "necesidad".
135

!-

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Es, en este aspecto, tan similar a la asociacin que en los pases que no
tienen un tratamiento especial se denomina a los comits como asociaciones de
hecho o asociaciones temporales. Sus miembros tambin realizan actividades en
comn, parecindose, nuevamente, a la asociacin. No obstante,la participacin
excede ampliamente la actuacin de quienes hacen parte de 1, pues el fondo de
aportes que se forma es producto de la solidaidad comunitaria, gracias a las
contribuciones del pblico en la colecta que se lleva a cabo.

Tambin se asemeja a la asociacin (y se distingue, por ende, de la fundacin) por ser una organizacin abierta a la afiliacin. Cualquier persona
puede integrarse a ella siempre que cumpla con las previsiones estatutarias
para la admisin de nuevos miembros. El comit se distingue de las dems
personas jurdicas por su existencia efmera. Despus de la recaudacin de
fondos del pblico y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se
disuelve.
Se organiza para una colecta pblica y nada ms. Por ello, para facilitar
el recurso a este expediente, el legislador ha sido flexible en su forma de
constitucin, pues puede ser creado por medio de un documento privado
con la firma legaltzada por notario que es suficiente para su inscripcin en
el registro. Nada impide que sus fundadores opten por instrumentar el acto
en escritura pblica; sin embargo ello desvirta la concesin de la ley. El
comit es una muestra del inters de quienes se juntan con el objeto de hacer participar a los dems, al pblico, en un fondo de aportes, en tmbolas,
rifas, etc., que servirn para paliar alguna situacin ajena que espera una

demostracin de solidaridad, muchas veces con relativa urgencia.


Por lo general, quienes se encuentran atravesando determinadas circunstancias derivadas de su escasez de recursos, de un sismo o hecho fortuito,
no se encuentran en aptitud ni espiritual ni econmica de emprender, por s
mismos, la tarea de organizarse y solicitar ayuda a la colectividad. Inclusive
el pedido formulado por los propios afectados suele ser visto, egostamente,
con desconftanza. Es, entonces, cuando surge la accin solidaria de los dems,
de quienes estn dispuestos a entregar su esfuerzo y tiempo para apelar a la
cooperacin ciudadanar5tl.

ncnNos

l.

La Asamblea General.-El Cdigo Civil vigente en su artculo

115o,

seala.

t5u

Fernndez Sessarego, Carlos, "Derecho de las personas". Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo civil peruano", pp. 202 ss.

136

DERECHOCIVIL

"La Asamblea General elige a las personas que integran el consejo directivo.

Puede modificar el estatuto, acordar la disolucin del comit y adoptar


cualquier otra decisin que no sea competencia de otros rganos."

La asamblea del comit no goza de las mismas libertades de las que


puede gozar la asamblea de una asociacin. La limitacin ms importante
que colorea y condiciona sus decisiones es que sus integrantes no tienen, en
conjunto, la capacidad para transformar al comit con el objeto que persiga
otros fines diversos a los propuestos (una vez realizada la colecta o la obra
prevista), dado que los erogantes o contribuyentes han destinado parte de
su patrimonio al comit, salvo que sea imposible que se pueda alcanzar el
objetivo. Y es que, como bien ha sido sealado, el comit, a travs de sus
administradores, se convierte en una suerte de gestor de los fondos recibidos
del pblico para su aplicacin al fin anunciado.

2.

El Consejo Directivo, es el rgano de gestin del Comit tal cual


lo indica el Art. 114 del Cc.

'Artculo ll4.- Convocatoria del

Consejo Directivo

EI consejo directivo es el rgano de gestin del comit y es convocado por


quien Io presida en los casos previstos en el estatuto o cuando Io solicite
cualquiera de los miembros integrantes del consejo o la dcima parte de
los miembros del comit. Si su solicitud fuese denegada o transcurren
siete das de presentada sin efectuarse la convocatoria, se procede de
conformidad con lo establecido en el artculo 85."

6.I

CONTROL DE LAS ACTIVIDADES DEL COMIT

El Cdigo Civil vigente en su artculo

119o, seala.

"El Ministerio Pblico vigila, de oficio o a instancia de parte, que los


aportes recaudados por el comit conservan y se destinen a la finalidad
propuesta y, llegado el caso, puede solicitar lo rendicin de cuentas, sin
perjuicio de la accin civil o pena a que haya lugar."
El Ministerio Pblico puede pedir al juez de lra instancia la disolucin
del comit cuando sus actividades resulten contrarias al orden pblico y a
las buenas costumbres.

6.2

DESTTNO
CIN

DEr PATRIMONIO TUEGO DE tA

LTQUTDA-

Cumplida la finalidad propuesta si no se ha podido alcanzar la asamblea


general, a travs del consejo directivo procede con conocimiento del Minis-

L37

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

terio Pblico a la disolucin del comite y a Ia rendicin judicial de cuentas.


El Cdigo Civil vigente en su artculo 122", seala

'EI consejo directivo adjudica a los erogantes el haber neto resultante de


la liquidacin, si las cuentas no hubieran sido objetadas por el Ministerio
Pblico dentro de los treinta das de haberle sido presentadas. La desaprobacin de las cuentas se tramita como Proceso de conocimiento, estando
legitimados para intervenir cualquiera de los miembros del comit.
Si la adjudicacin a los erogantes no fuera posible, el consejo entregar
el haber neto a Ia entidad de Beneficencia Pblica del lugar, con conocimiento del Ministerio Pblico."
F,7. ASOCIACIN, TUNO,CINY COMITNO INSCRITOS: CAMCTERSTICAS GENERATES Y DIFERENCIATES EN SU TRATAMIENTO
TEGISTATIVO

CARACTERISTICAS GENERALES
Sujeto de Derecho
Normalmente se entiende por sujeto de derecho aquel centro de imputacin de deberes y derechos, siendo que nuestro ordenamiento ha imputado
con dichas caractersticas al concebido, a las personas naturales, personas
jurdicas y los entes de personas no inscritas.ts2l

Partir por el reconocimiento legal de los entes colectivos no inscritos


incluyendo a las asociaciones de hecho- en nuestro ordenamiento es importante
a fin de poder analizar a dichos entes como distintos a la individualidad de
cada uno de sus miembros.

La pregunta a hacerse entonces es En qu momento dicho ente es sujeto de derecho? Debemos tomar en cuenta que la distincin planteada en el
cdigo es personas inscritas y personas no inscritas, es decir, el criterio de
la distincin es la inscripcin, sin embargo, no se establece el momento en
que el ente no inscrito adquiere subjetividad propia. Tal cual lo adelantamos

ts2l ESPINOZA ESPINOZA, |uan. Estuo de derecho de las personas. Lima: Huallaga. 2" ed.
t996,p.24. En ese sentido en la doctrina se seala que los sujetos de derecho pueden distinguirse en sujetos individuales (personas fsicas) y entes colectivos (perdonas jurdicas y
entes no reconocidos). BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo, Derecho Civil, Hechos y actos jurdicos, Traduccin de Fernando
Hinestrosa de la obra Diritto Civile, editado por Utet, 1987, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992, Tomo I, Volumen l, p.102.

138

DERXCHOCIVIL

lneas anteriores, puede ser que slo exista algn vicio en la formalidad de
los documentos, as como que nunca se haya elevado a escritura prlblica y
slo se acte de facto por acuerdo de los "miembros".

Algunos podrn sealar que en el momento de la escritura pblica, sin


embargo, adems de no ser un requisito del cdigo dicha formalidad Por
qu no antes? de ella se desprendera que para estar frente a una verdadera
"asociacin" se requerira que el procedimiento formativo del ente haya pasado por todas sus etapas, menos una: la inscripcin
La pregunta consideramos que debe buscarse ms all de la formalidad
adoptada. De las normas se desprende que este "sujeto de derecho" se presupone distinto de sus miembrost53l, tiene una denominacin distinta a los
asociados as como un domicilio propiotsal, un fin determinado (no lucrativo),
una organizacin interna y un patrimonio propio. En ese sentido, cuando
se distingan estos elementos, independientemente de la formalidad del acto
constitutivo, consideramos que existira este ente colectivo.

RELACIONES INTERNAS
Cuando en una asociacin inscrita los terceros desean contratar con
dicho ente, normalmente revisan los estatutos de dicha persona jurdica a
fin de examinar diversos puntos materia de inters como los fines, quines
estn legitimados para contratar, entre otras cosas.

no inscritas? El artculs l/{lsst establece una norma


de remisin, en caso sean aplicables, para la aplicacin supletoria cuando
existan vacos en la regulacin. Dicha remisin es adecuada dado que los
Y en las personas

Artculo 125.- Fondo comn


Los aportes y las cuotas de los asociados, as como los bienes que adquiera la asociacin,
constituyen su fondo comn. Mientras est vigente la asociacin no se puede pedir la divisin y particin de dicho fondo, ni el reembolso de las aportaciones de los asociados.
Artculo 18.-Persona jurldica irregular.Tratndose de demandas contra asociaciones, fundaciones, comits y sociedades no inscritas o de cualquier otra entidad cuya constitucin, inscripcin o funcionamiento sea irregular, es competente el ]uez del lugar en donde realizan la acvidad que mova la demanda o

solicitud.
aplica la misma regla en caso de demandarse directamente a su representante, administrador, director u otro sujeto por actos realizados en nombre de la persona jurdica.
Se

Artculo 124.- Rgirnen de la asociacin de hecho


El ordenamiento interno y la administracin de la asociacin que no se haya constituido
mediante escritura pblica inscrita, se regula por los acuerdos de sus miembros, apcrindose las reglas establecidas en los artculos 80 a 98, en lo que sean pertinentes.
Dicha asociacin puede compuecer en juicio representada por el presidente del consejo
rectivo o por quien haga sus veces

139

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

miembros establecen sus normas particulares Para el adecuado funcionamiento de la asociacin, siendo que dichas normas no gozan de publicidad
sern slo oponibles entre ellos y no frente a terceros. Asimismo, teniendo
en consideracin la realidad, en la contratacin con terceros estos asumen
los riesgos que su autonoma consciente de vincularse con dichos entes.
REPRESENTACIN

El fenmeno de la representacin desarrollada por la doctrina alemana


es definida como la forma de actuacin de un sujeto (representado) que a
travs de un negocio de apoderamiento legitima a otro sujeto (representante)
para que desenvuelva en nombre de aqul actuaciones que afecten su esfera
jurdica.

El representado asume "una postura jurdica que parte de un acto de


autonoma privada por le cual no se desprende ninguno de sus atributos
jurdicos, sino que ampla su capacidad de ser vinculado"tsI.
El representante debe salvaguardar el inters del representado asumiendo
deberes d conducta en el trafico jurdico como la actuacin en nombre ajeno
dentro de los lmites establecidos por el representado, en favor de aqul y
con la normal diligencia de cualquier Persona en sus negocios Personales,
caso contrario deber indemnizar por los perjuicios causados.
En ese sentido, la asociacin expresa su voluntad a travs de sus rganos,
lo cules la representarn frente a terceros. Dichos rganos sern la asamblea
general de asociados y el consejo directivo.

La acreditacin de representacin si bien es difcil y pueden generar


desincentivos en los terceros para contratar, la normats4 establece que la responsabilidad recaer en el fondo comn y solidariamente en los representante,
por to cual asegura a los terceros que alguien ser responsable en caso de
ui.irit.tdet imprevistas por ellos como el incumplimiento de obligaciones.

LA FUNDACIN NO INSCRITA
Es infrecuente pero no imposible la existencia de una fundacin no ins-

crita. En todo caso, la previsin del Cdigo Civil reviste suma importancia

t56r LOHMANN LUCAS DE TENA, "El Negocio Jurdico", 1994,pg' 148


tszl Artculo 126.- Responsabilidad por obligaciones de los representantes
El fondo comn rsponde de las obligaciones contradas por los rePresentantes de la asociacin. De dichas o-bligaciones responden solidariamente quienes acten en nombre de la
asociacin, aun cuando no sean sus representantes.

140

DERECHO

CIVI

por ser el primero en la legislacin comparada. Ha sido conveniente adoptar


un marco legal en este tema sobre todo para el caso de aquellas fundaciones
que inician sus actividades antes de alcanzar el registro y que, por tanto, no
son an personas jurdicas.
En este caso y en cualquier otro en el que se verifique la falta de inscripcin de una fundacin.
El art. 127'establece que corresponde al Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones, al Ministerio Pblico o a quien tenga legtimo inters realzar
las acciones para lograr su inscripcin.
Si la fundacin ha iniciado sus actividades ese hecho es demostrativo de
su actuacin real como sujeto de derecho en la experiencia jurdica y en la
trama de relaciones econmicas. En este supuesto, pese a que no se encuentra inscrita como persona jurdica, debe rechazarse la posibilidad de que el
fundador tenga capacidad para revocar el acto constitutivotssl.

EL COMIT NO INSCRITO
El art. 130' del Cdigo Civil tiene alcances similares a los establecidos por
el Art.-124" para la asociacin y por ello remitimos a lo dicho al respecto.

Por su parte, el artculo 131'ampla la responsabilidad solidaria de los


administradores a quienes actan en nombre del comit no inscrito. Las
razones son semejantes a las que hemos anotado en relacin al artculo
126" para la asociacin no inscrita, con el aadido de que se trata de una
responsabilidad que debe entenderse como ms severa en la medida que el
comit capta y gestiona recursos que provienen de terceros.

7.I

ASOCIACIN Y FUNDACIONES CONSTITUIDAS EN EL


EXTRANIERO. SU RECONOCIMTENTO EN EL PERU Y SU
REPRESENTACIN

El Cdigo Civil vigente en su artculo

2029o, seala

"Las personas jurdicas constituidas en el extranjero, se inscriben en el Registro correspondiente del lugar donde sealen su domicilio en el pas"

t58l Fernndez Sessarego, Carlos, "Derecha de


as personas. Exposicin de motivos y comentarios al libro Primero del Cdigo cil peruano ". ob. cit.p.229.

t4l

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

At NOTARIADO

Artculo 2046",
"Los derechos civiles son comunes a peruanos

y a extranjeros,

salvo las
prohibiciones y limitaciones que, por motivo de necesidad nacional, se
establecen para los extranjeros y las personas juridicas extranjeras".

Artculo 2072",
"Los Estados y dems

personas jurdicas extranjeras de derecho pblico


jurdicas
personas
internacionales de derecho pblico cuya
as como las
existencia emane de acuerdos internacionales obligatorios para eI Per,
pueden adquirir derecho y contraer obligaciones en el pas, de conformi-

dad con las leyes peruanas".

Artculo 2073",
"La existencia y capacidad de personas jurdicas de derecho privado,
rigen por la ley del pas donde fueron constituidas.

se

Las personas jurdicas de derecho privado constituidas en eI extranjero


son reconocidas de pleno derecho en el Per y se reputan hbiles para
ejercer en eI territorio del pas, eventual o aisladamente, todas las acciones

derechos que les correspondan.

Para eI ejercicio hobitual en el territorio del pas de actos comprendidos


en el objeto de su constitucin, se sujetan a las presuipciones esteblecidas
por las leyes peruanas.

La capacidad reconocida a las personas jurdicas extranjeras no puede


ser ms extensa que la concedida por la ley peruana a las nacionales."

B8: EL ACTO IURIDICO


CONCEPTO

El Cdigo Civil vigente en su artculo

140o,

lo define

as:

"El acto jurdico es la manifestacin de la voluntad destinada a crear,


regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se
requiere:

1.

Agente Capaz.

2.

Objeto fsica y jurdicamente posible.

3. Fin licito.
4. Observancia

de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.

t42
i

#il
!

DERECHO CIVIL

EI Acto lurdico es el acto humano, voluntario,licito, con manifestacin


de voluntad destinada a ueat regular, modificar o extinguir relaciones

jurdicas.

CLASIFICACIN

t.

Actos de Derecho Pblico, denominados actos jurdicos administrativos, son aquellos en que hay una manifestacin de voluntad
proveniente de la administracin pblica como rganos o ente
pblico (Estado, municipio, universidad estatal, poder judicial, etc.)
y no como simple sujeto de derecho. En estos actos por lo menos
uno de los sujetos interviene premunido de su facultad de imperio. Mediante estos actos se crean relaciones de subordinacin, los
particulares se someten al ente pblico. Estos se regulan por las
reglas relativas al mbito del derecho pblico.

Actos de Derecho Privado, se caracterizan porgue la manifestacin


de voluntad proviene de sujetos particulares, privados. Mediante
estos actos se establecen elaciones jurdicas de coordinacin. El acto
jurdico privado esta regulado por las normas relativas al mbito
del derecho privado.

3.

Actos Unilaterales, cuando para su formacin basta la declaracin de voluntad de una persona o parte, hay un nico centro de
intereses, por ejemplo, el testamento, la aceptacin de herencia, el
otorgamiento de pode la cancelacin de la hipoteca por el acreedor.

4.

Actos Bilaterales, cuando para su formacin se requiere de las


declaraciones de voluntad de dos partes distintas.

5.

Actos Plurilaterales, los que proceden de ms de dos partes. La


manifestacin o manifestaciones de voluntad de cada parte van
dirigidas a cada una de las otras partes. Ejemplo; la cesin de la
posicin contractual que se perfecciona con la concurrencia de la
voluntad del contratante cedente, del tercero cesionario y del contratante cedido; la sociedad constituida por ms de dos socios.

6.

Actos Recepticios, cuando para que produzca efectos es necesario


que la manifestacin de voluntad este dirigida a un destinatario
determinado y sea de conocimiento de l o que haya estado en
posibilidad de conocerla.
Actos No Recepticios, cuando la manifestacin de la voluntad tiene
eficacia sin necesidad de que sea dirigida a alguien e independien-

t43

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

te del conocimiento que el destinatario adquieran de eila o de su


aceptacin, por ejemplo el testamento.
8.

Actos Patrimoniales, son aquellos con los que se producen relaciones


jurdicas con contenido econmico, por ejemplo la compraventa,
remisin de deuda, hipoteca, testamento.

9.

Actos Extrapatrimoniales, o de ndole personal generan relaciones


jurdicas personales, no susceptibles de apreciacin pecuniaria.

10.

Actos Tpicos, son los previstos y regulados por el ordenamiento


jurdico. Por ejemplo el matrimonio, la fundacin, el testamento.
Son los que ms frecuentemente se celebran, tazn por la cual
cuentan con una disciplina legal propia.

ll.

Actos Atpicos, no tienen regulacin legal se deben a la inventiva


de las personas quienes pueden realizarlos por estar permitidos por
el Derecho.

12. Actos entre vivos (Inter Vivos), son aquellos cuya eficacia no depende se la muerte del autor del acto, por ejemplo, los contratos,

el matrimonio.
13.

Actos Mortis Causa o de ltima voluntad, son aquellos que para


que produzcan efectos es necesario que se produzca la muerte del
sujeto que lo ha llevado a cabo.

14. Actos de Eficacia Real, son los constitutivos o traslativos de derecho reales. Solo hay una obligacin de entregar el bien vendido,
que es independiente la transferencia de la propiedad, la cual tiene
lugar desde el momento de la celebracin del contrato y antes de
la entrega del bien.
15.

16.

Actos de Eficacia Obligatoria, originan relaciones obligatorias,


denominadas tambin personales o de crdito.
Actos Formales, son aquellos para cuya realizacin el ordenamiento

jurdico seala una forma, pudiendo los interesados usar la que


juzguen conveniente.
17.

Actos No Formales, son aquellos para cuya realizacin el ordenamiento jurdico seala una forma. La forma prescrita por el
ordenamiento puede ser probatoria.

18.

Actos Consensales, se les denomina as a los actos bilaterales o


plurilaterales no formales, cuando se perfeccionan con el simple
consentimiento, por ejemplo la compraventa que se perfecciona por

TM

,,,,#fffi

DERECHO

CIVI

el simple acuerdo entre vendedor y comprador, sin la necesidad de


la entrega del bien ni el pago del precio, ni de la observancia de

ninguna formalidad
19.

Actos Reales, aquellos que se perfeccionan con la entrega del bien.


Por ejemplo la constitucin de prenda con desplazamiento que solo
se perfecciona con la traditio del bien prendado.

20. Actos Onerosos, denominado tambin a ttulo oneroso, es aquel


del cual se derivan ventajas para ambas partes intervinientes en
su celebracin. El sacrificio de cada una de las partes tiene como
contrapartida la ventaja que recibe, debido a que cada parte se obliga
a ejecutar una prestacin a favor de la otra o de un tercero.

2t. Acto Gratuito, llamado lucrativo o a ttulo gratuito, es el que beneficia exclusivamente a una de las partes sin que ella, se obligue a
nada por ejemplo,la donacin, el comodato,la fianza,la institucin
de heredero, el legado.
22. Actos de Administracin, denominados tambin actos de administracin ordinaria, el sujeto solamente tiene el uso, goce, conservacin y explotacin del patrimonio que se le ha entregado en
administracin, patrimonio que debe conservar sin alteracin en su
efectiva sustancia, esto es, debe permanecer integro o si es posible
incrementado.

23. Actos de Disposicin, llamados tambin actos de administracin


extraordinaria, son aquellos con los cuales se modifica sustancialmente el patrimonio, ya porque se trasfiere la propiedad de los
bienes que lo integran, la venta, la permuta, ya porque se gravan
dichos bienes.

24. Actos Constitutivos, por estos actos se crean nuevas relaciones


jurdicas que van a producir sus efectos a partir de su realizacin
y hacia a futuro, no pudiendo tener efectos por el tiempo anterior
al de su celebracin como la adopcin, la compraventa y todos
aquellos actos en los cuales los derechos y las obligaciones surgen
a partir de la celebracin del acto.
25. Actos Declarativos, presuponen la existencia de una relacin jurdica anterior que viene a ser reconocida o definida, por ejemplo,
el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, el reconocimiento
de deuda, transaccin, la confirmacin de un acto anulable.

26. Actos Principales, existen por si solos, tiene vida propia, su existencia no depende de la existencia de otros actos.
145

l-

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

27.

Actos Accesorios, son aquellos cuya existencia depende de la existencia de otros actos a los cuales acceden.

28. Actos Puros, son los que renen solamente los elementos o requisitos
esenciales comunes a todo acto jurdico y los elementos esenciales
especficos del acto jurdico de que se trata.
29. Actos Modales, son los que adems de reunir los requisitos esenciales para su validez, presenta adems ciertos elementos accidentales
que postergan o ponen fin a la eficacia del acto, o que inciden en
la existencia de los efectos del acto, o que imponen una obligacin
a cargo del beneficiario con un acto de liberalidad.
30. Actos Conmutativos, cuando las prestaciones asumidas por las
partes son equivalentes, por ejemplo, una compraventa en la cual
el precio corresponde al valor real de cambio que tiene el bien en

el mercado.
31.

Actos Aleatorios, en estos actos lo que es ganancia para una parte


es perdida para la otra.

32. Actos Positivos, consiste en una realizacin, las partes se obligan


a ejecutar una prestacin de dar o hacer, por ejemplo, en la compraventa, el vendedor debe entregar el bien y el comprador debe
pagar el precio.
33. Actos Negativos, consiste en una omisin, la parte o partes
obligan a abstenerse de hacer algo.

se

34. Actos de Ejecucin Instantnea, cuando, para que cumpla con


su funcin social o econmica, la prestacin o prestaciones son
posibles de ejecutarse en un solo momento, tan luego como el acto
queda perfeccionado o en un momento ulterior. Con estos actos se
persigue la satisfaccin de necesidades que no son duraderas. Los
actos de ejecucin instantnea se subclasifican en actos de ejecucin inmediata, actos de ejecucin diferida y actos de ejecucin
escalonada.
35. Actos de

Tracto Sucesivo, cuando las obligaciones de las partes

o de una de ellas se desenvuelve a travs de un periodo ms

menos prolongado. Con estos actos se persigue la satisfaccin de


necesidades duraderas. Los actos de tracto sucesivo se subdividen
en actos de ejecucin continuada y actos de ejecucin peridica.

36. Actos Causales, son aquellos, que para su validez y eficacia, es


imprescindible la presencia de la causa fuente y de la causa fin.
L46

DERECHO

CIVI

37. Actos Abstractos, son aquellos

cuya validez y eficacia se produce


con prescindencia tanto de la causa fuente como de la causa fin.

38. Actos Simples, cuando

crea una sola relacin jurdica, por ejemplo, el contrato de compraventa con el cual se crea una relacin
obligacional entre vendedor y comprador.

39. Actos Compuestos, cuando

genera varias relaciones jurdicas de

distinta naturaleza.

40. Actos Fiduciarios, existe este acto cuando las partes utilizan un
tipo de acto jurdico para alcanzat efectos diversos de aquellos que
son propios de ese acto jurdico.
ELEMENTOS
Los elementos estructurales del acto jurdico son esenciales (essentialla
negotii), naturales (naturalia negotii) y accidentales (accidentalia negotii).

ELEMENTOS ESENCIATES
Requisito de validez, bsico, fundamental, del acto jurdico es la voluntad de algn modo manifestada. Como, sabemos para que exista voluntad
jurdica se requiere que concurran los siguientes requisitos; discernimiento,

la intencin, la libertad y la exteriorizacin mediante la manifestacin (declaracin y comportamientos):


De acuerdo a los sealando por nuestro Cdigo Civil vigente los requisitos esenciales para la validez de todo acto jurdico son: 1) Agente Capaz,
2) Objeto fsica y jurdicamente posible, 3) Fin lcito, 4) Observancia de la

forma prescrita bajo sancin de nulidad.


ELEMENTOS NATURATES
Son efectos que se derivan de la naturaleza de ciertos actos jurdicos,
por ejemplos en los actos por los cuales se transfiere la propiedad, uso o
posesin de un bien, el transferente esta obligado a sanear por eviccin,
por vicios ocultos llamados tambin vicios redhibitorios y por sus hechos
propios, que no permitan destinar el bien al fin para el cual fue adquirido
o que disminuyan su valor.

ELEMENTOS ACCIDENTATES
Llamados ms propiamente modalidades de los actos jurdicos, son
aquellas estipulaciones accesorias que se introducen en el acto jurdico en
ejercicio de la autonoma de la voluntad privada y siempre que no desvirten

t47

BALOTARIO DESARROTLADO PARA EL ACCESO At NOTARIADO

la esencia o naturaleza del acto. Su presencia en el acto jurdico

depende

nicamente de la voluntad de las partes.

8.I tA MANIFESTACIN

DE

tA VOLI,'NTAD

La manifestacin de voluntad, o sea la exteriorizacin del querer interno


del sujeto, es el elemento central del acto jurdico, por medio del cual los

particulares regulan sus propios intereses.


La manifestacin de la voluntad es un hecho jurdico (ejemplo, un robo,
una tentativa de homicidio, un contrato), del cual el acto es una especie,
al que el ordenamiento jurdico enlaza efectos jurdicos relevantes. No hay
acto jurdico sin un hecho que exteriorice la voluntad para que pueda tener
repercusin en la vida social.

EL SILENCIO COMO MANIFESTACIN DE VOLI,'NTAD

El Cdigo Civil vigente en su artculo 142' seala


"El silencio importa manifestacin de voluntad cuando la ley o el convenio

Ie atribuyen ese significado".

El silencio carece de significacin jurdica. No constituye manifestacin


de voluntad, sino solamente cuando la ley o el convenio entre las partes le
atribuyen ese significado. El silencio desprovisto de toda otra circunstancia
tiene una significacin equivoca, por lo que en la duda no puede suponer
ni una negacin ni una aceptacin.
La nica voluntad que exterioriza eI que calla es la de guardar silencio y
no tomar resolucin alguna. Distinto es el caso de la voluntad tcita en que
hay acciones, hechos positivos o negativos que demuestren inequvocamente
la manifestacin de voluntad.

Conforme el artculo 142o, el silencio tiene el significado de manifestacin de voluntad solamente:

a)

148

Cuando la ley le otorga ese significado, el significado del silencio


es atribuido por normas supletorias con las cuales se integran los
vacos existentes en el acto jurdico. Ejemplo, el cliente de un banco
que durante el plazo de 30 das de haber recepcionado su estado
de cuenta que le ha remitido el banco, guarda silencio, esto es, no
observa su estado de cuenta, ste se tiene por aceptado (Art.226"
de laley 26702); el silencio tiene aqu el significado de aceptacin
por el cliente del estado de cuenta que le remiti el banco.

DERECHOCIVIL

b)

Cuando el convenio le atribuye ese significado. Las consecuencias


del silencio son previstas por las partes de una relacin jurdica.
Por ejemplo, un proveedor y su cliente se ponen de acuerdo, para
que el primero atienda los pedidos del segundo sin responder de
antemano que acepta hacerlo.

El significado de manifestacin de voluntad del silencio, ya sea por


atribucin de la ley o por convenio, esta referido a un acto jurdico en el
cual las partes no han previsto todas las consecuencias. En otros trminos,
con el silencio no se perfecciona un acto jurdico, sino que se integran sus
vacos cuando l. Ly o el convenio atribuyen al silencio el significado de
manifestacin de voluntad.

8.2 LA FORMA

DEL ACTO IURIDTCO

A los actos jurdicos se les califica de formales y no formales, no porque


no tengan una forma, sino segn que el ordenamiento jurdico seale o no
una forma en la cual se debe hacer la declaracin de voluntad. Los actos
jurdicos formales vienen una forma prescrita por la ley (forma vinculada) y
los no formales tienen una forma voluntaria (forma libre). Cuando el acto es
no formal que desee, y cuando es formal debe realizarse en la forma prescrita
por la ley o por la voluntad.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 143" seala
"Cuando la ley no designe una forma especifica para un acto jurdico,
los interesadas pueden usar la que juzguen conyeniente".
El artculo 143o consagra el principio de libertad de formas, segn el
cual, cuando la ley no seala una forma para la celebracin del acto jurdico,
los interesados, en ejercicio de la autonoma de la voluntad privada, pueden
usar la forma que juzguen conveniente (verbal, escrita, alfabetos convencionales, inscripcin en los registros pblicos, etc.), pudiendo incluso elevar a
aun acto no formal solemne (solemnidad voluntaria).

FORMALIDAD LEGAT
El Cdigo Civil vigente en su artculo 144'seala
"Cuando Ia ley impone una forma y no sanciona nulidad su observancia,
constituye slo un medio de prueba de Ia existencia del acto".

Del texto del artculo l44o se desprende dos tipos de forma del acto
jurdico: la forma probatoria y la forma solemne.

a)

Forma Probatoria, (forma ad probationem), no es requisito de validez


del acto jurdico; se puede prescindir de ella sin que por eso se vea
afectada la validez y eficacia del acto. La forma impuesta por la ley
149

i'

'lix

*
i[
P

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

sin sancionar su inobservancia con la nulidad sirve nicamente para


facilitar la prueba de la existencia y del contenido del acto; tiene
una funcin procesal y no sustantiva, por ser un medio probatorio
y no un elemento necesario para la validez del acto.

b)

Forma Solemne, (forma ad solemnitatem), es requisito de validez del


acto jurdico. No tiene una funcin simplemente probatoria, sino
que es una "forma esencial: ad esentiam, ad solemnitatem, ad substantiam o ad advaliditatem', sustantiva, cuya inobservancia invalida
el acto jurdico, por disposicin expresa de la ley que prescribe que
"el acto jurdico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo
sancin de nulidad". La solemnidad vale el acto jurdico mismo;
es un elemento constitutivo del acto y por consiguiente, el nico
medio probatorio de su existencia.

FORMALIDAD VOLUNTARIA
El Cdigo Civil vigente en su artculo 1411" seala

forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para Ia validez del acto,
bajo sancin de nulidad".
'Se presume que la

Cuando la ley no ha dispuesto una formalidad para la celebracin del


acto jurdico, los particulares pueden disponerla en uso de la autonoma de
la voluntad privada. Tratndose del contrato, la formalidad voluntaria solamente puede ser dispuesta por comn acuerdo de las partes; una sola de las
partes no puede disponerla.

MODALIDADES DEL ACTO


Las modalidades del acto jurdico son ciertos elementos accidentales que
modifican los efectos normales del acto, ya tornando incierta la existencia
de dichos efectos (condicin), ya limitando en el tiempo esos efectos (plazo),
ya limitando la ventaja econmica del beneficiario de un acto de liberalidad
(cargo).
Se les denomina accidentales porque pueden existir o no; su existencia depende de que las partes, sin estar obligadas,los hayan aadido al acto jurdico. Se
les denomina tambin "auto limitaciones de la voluntad", por cuanto las partes al
adicionar estos elementos al acto que celebran, restringen los efectos que en otro
caso tendra su voluntad. Tambin se les conoce como "elementos accesorios".

La condicin y el plazo son accidentales o accesorios en cuanto son extraos a


la estructura del acto, pero una vez que las partes, en ejercicio de su autonoma
privada, lo aaden al acto que celebran, dejan de ser extraas, para devenir en
150

DERECHO

CIVI

elementos que tienen una importancia anloga a la de los elementos esenciales


(requisitos de validez), puesto que de ellos se hace depender la eficacia del acto,
es decir, son requisitos de eficacia del acto. Por ejemplo, compro un automvil
usado a coedicin de que se supere la inspeccin tcnica; sino supera la inspeccin tcnica, podr entender legtimamente que la compraventa no me vincula.
No sucede lo mismo con el modo o cargo que una vez incorporado en el acto
no pierde su naturaleza de accesorio; no es requisito de eficacia del acto.

S.3 LA REPRESENTACIN Y EL MANDATO


Cuando hablamos de representacin nos referimos al fenmeno mediante
el cual un sujeto (representado) faculta a otro (representante) para que acte en
nombre y a cuenta de aquI, dentro de los lmites del poder otorgadotsrl.

No obstante diclro concepto introductorio al fenmeno de la representacin, es


(tttg*b de apoderamiento) y el poder.

necesario, conocer dos conceptos: La procura

La procura es el negocio mediante el cual el interesado otorga a un sujeto


el poder de representarlo frente a los tercerostoI. Dicha figura constituye un
negocio unilateral dado que no se necesita la aceptacin del destinatario de la
declaracin y recepticiotctl poreue tiene que ser conocido por aquel que queda
autorizado.t62l

En tal sentido, el profesor Morales nos ha recordado que "El poder de


representacin, en cambio, no es ms que legitimacin. El gran mrito de
Labandt63l ha sido haber configurado el poder de representacin como simple
legitimacin a partir del ejemplo del poder. Lleg a ello mediante la separacin
del poder respecto del mandato. Lo decisivo es que el poder de representacin
es una figura singular, que no es ms que legitimacin para establecer reglas
jurdico negociales para otro por medio de un obrar en su nombre, de modo
que esas reglas valgan como

Isel

Ugo

suyas."[641

NATOLI. Voz "Rappresentanza c) Diritto Privatoi' En: Enciclopedia del Diritto. Tomo

XXXVII Giuffr editore, 1987, p.1.


Francesco SANTORO-PASARELLI, Dottrine Generale del Diritto Civile. Napoli: Casa
Editrice Dott. Eugenio fovane, 1954,p.256.
t6ll No debemos oldar que nuestro ordenamiento existe la presuncin de conocimiento de
las declaraciones negociales con la recepcin segn lo regulado en el artculo 1374 del cl60l

f62l
I63l

digo civil.
Renato SCOGNAMIGLIO. Teora General del Contrato. Colombia, l'Ed.1996, Pg.78.
Silvia FERRERI. Voz "Rappresentanza: I)Diritto Comparato e Straniero'i En: Enciclopedia
giuridica, Volume XXI, Istituto de la enciclopedia Italiana, Istuto Poligraco e Zecca dello
Stato, Roma, 1991, p.2 (de la separata).
Rmulo MORALES HERVIAS, Ibd, p.61.

l5l

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

En cambio, el mandato es un contratot6sl con efectos obligatorios a travs


del cual el mandatario ejecuta un servicio personal, en nombre propio pero
por cuenta e inters ajeno. Dado esto, se requiere que se realice un negocio
adicional de transmisin de efectos Para que el mandante adquiera el derecho
materia del mandato.
Siendo as, varias diferencias saltan a la vista, partiendo de la premisa que
la representacin es un negocio unilateral y el mandato es un contrato. En tal
sentiio, se puede afirmar que el apoderamiento no impone una obligacin de

actuar, a diferencia del mandato del cual s surge una relacin obligatoria, es
decir que el dominus negotii no puede exigir al apoderado el cumplimiento del
.r."rgl conferido: el representante est facultado para actuar, pero no obligado
a hacerlot66l.

Asimismo, en el terreno de las consecuencias jurdicas, es importante


distinguir el modo como aquella actividad se despliega en los diferentes casos,
segn se emplee el nombre ajeno, a favor de quien se considera celebrado el
.oirrtr"to, dominus, respecto del cual produce efectos inmediatos, o que se obre
en nombre propio, aun cuando por cuenta de otro, caso en el cual, como ya se
advirti, loJ efectos se producen para quien obr, y la relevancia de la gestin
se proyecta principal, si no exclusivamente, en el traspaso sucesivo de los efectos
al verdadero interesado, de conformidad con las relaciones internas entre los
dos sujetost64.
Si esto es as, es claro que estamos frente a dos institutos que tienen sus
propias caractersticas, lo cual no puede ser tomado a la ligera, dado que el
l.Lbt"t uno u otro nos puede llevar a consecuencias distintas.

LA REVOCACIN Y EL DESISTIMIENTO
Al estar frente a figuras distintas,los mecanismos de extincin tambin
son diferentes. En el caso de la representacin corresponde la revocacin y
en el caso del contrato de mandato el desistimiento.

Ueo CARNEVALI. Voz'Mandato l)Diritto Civile". En: Enciclopedia giuridica Volume


Xft, Irtitoto de la enciclopedia ltaliana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma'
1990, p.2.
t6l
1671

carloi cAnoENAS QUIRs, Ibd, p.531.

Renato SCoGNAMIGLIO, Ibld, p.74.En el mismo sentido Lina BIGLIAZZI GERI' Um-

recho civil,

berto

H."hor y
*idi.os, Tomo I, Volumen 2, Reimpresin de la primera edicinJraduccin de i.tnotto Hinestrosa, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externa-

".t*

do de Colombi4 Bogot, 1995' p.708,709.

r52

-l

DERECHOCIVIL

Respecto a los alcances precisos del fenmeno de la revocacin existe an


discusin en la doctrina, tomando en consideracin diversos fenmenos - como
el sucesorio -, sin embargo, se puede afirmar que la revocacin es un negocio

unilteral mediante el cual un sujeto contradice una anterior declaracin suya


con contenido negocial, a la cual el ordenamiento niega relevancia, impidiendo
que ella produzca efectos jurdicostoel, es decir, la revocacin extingue el negocio
jurdico existentet6el.

El desistimiento, en cambio, es una cesacin de los efectos de la relacin


contractual, f s realiza mediante un poder -entendido como derecho potestativotTol- que, mediante un acto negocial, se ejercita por una o por ambas
partes, lo cual determina la extincin de la relacin a travs de la cesacin de
los efectostTrl. El ejercicio de dicha figura se realiza mediante una declaracin
negocial unilateral y recepticia, la cual puede tener su origen en la leylT2l 6 s
la voluntad de las partes.
En resumen, es importante determinar que la revocacin acta sobre el
negocio y el desistimiento sobre la relacin producto del contrato. Adems,
algunos autores han llegado a distinciones ms sutiles, sealando que la revocacin es expresin del fus poenitendi, en cambio el desistimiento se debe a una
revaloracin de los intereses y que se pone pues como especfico instrumento
de autotutela en mano del sujeto a cuyo favor est previslqtzrl.

Giovanni GENTILE, Voz "Revoca degli atti I)Profili Generali - Diitto Civile". En: Enciclopedia giuridica, Volume XXVU, Istituto de la enciclopedia ltaliana, Istuto Poligrafico e
Zecca dello Stato, Roma, 1991, p.5 (de la separata).
FORNO, Hugo. 'Los efectos de la oferta contractuali En: Ius et veritas. N"l5 p. 191. En
igual sendo Giovanni GENTILE, Ibd, p.4 (de la separata).
Derecho potestativo definido como el ejercicio de un derecho de un sujeto, que mediante
un acto de autonoma modifica la esfera jurdica de otro sin la participacin de este. Zatti,
Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. Cedam, Pada, nona edizione,
2003, pp.83-85. Un ejemplo de este derecho se puede ver en el artlculo 1419 del Cdigo
Civil mediante el cual el optante puede decidir ncularse o no con la otra pafe para la
celebracin de un contrato definitivq sin que esta pueda impedirlo.
t7u

Salvatore SANGIORGI. Voz "Recessd'. En: Encidopedia giurica Volume , lstihrto de la encidopedia Italiana Istuto Poligrafrco e Zecca dello Statq Rom4 XXVI, i991, p.l(de la separata).
Giovanni GABRIELLI, y Fabio PADIVINI. Voz : "Recesso". En: Enciclopedia del diritto.

Tomo XXXIX Giuffr editore, 1988, p.42.


Por ejemplo en lo regulado en los artculos 1365 (Parte General), 1703 (Arrendamiento) y
1769 (Locacin de Servicios).
Giovanni GENTILE, Ibd, p.6(de la separata). Se refiere a los intereses que mueven a cada
uno de los sujetos, al revocante le mueve un impulso de arrepentimiento de ya no querer
aquello que quiso; en cambio, en el desistimiento no existe este arrepentimiento, sino una
diversa valoracin de los propios intereses de una de las partes, ya sea por el cambio de
circunstancias, por el grado de ejecucin que se ha llevado del negocio, por el transcurso
del tiempo, u otros motivos. (Traduccin libre).

153

tBALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

EL LLAMADO PODER IRREVOCABLE: ARTfCUIO T53 Y LOS


FUNDAMENTOS DE UNA DIRECTIVA
Una vez definidos algunos de los institutos que estn contenidos en las
normas materia de comentario, podemos intentar el anlisis de stas, no sin
antes sealar que nos caus curiosidad, al revisar el tema de la irrevocabilidad
del poder en la exposicin de motivos del libro del acto jurdico del Cdigo Civil
de 1984, la calificacin de aquella como una innovacin, algo "sui gneri5"tzrl.
Debemos indicar adems, que analizamos conjuntamente en esta parte los fundamentos de la Directiva y el artculo l53t7sl del Cdigo Civil dado que aquella
se basa en dicho artculo.
Segn seala la Directiva, el principio que rige en materia de representacin es la libre revocabilidad, lo cual se encuentra de alguna manera recogido
en el artculo 149 del Cdigo SustantivotT6l. Esto resulta correcto, tal y como
se seal en el punto 2 del presente trabajo, dado que la representacin es un
negocio jurdico unilateral mediante el cual un sujeto que no quiere o no puede
celebrar negocios jurdicos, faculta a otro Para que este los celebre en nombre
y en inters de aqu\, sin que sea necesario la aceptacin de este. Por lo que
se puede convenir que el fenmeno de la representacin est en funcin del
representado, y en consecuencia si este lo desea, puede revocar dicho poder en
el momento que lo desee.
Ya se anticip que la Directiva bajo comentario se basa en el artculo 153
del Cdigo Civil de 1984, el cual no tiene antecedente en el Cdigo de 1936,
mas s del Cdigo Argentino de Vlez Sarsfield que regul en su artculo 1977,
la irrevocabilidad del contrato sealando que: "El mandato puede ser irrevocable
siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razn del

Fernando VIDAL RAMfREZ. "Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro II del Cdigo Ci1." En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, IV Compilado por
Delia REVOREDO DE DEBAKEX Lima, 1985, p. 287. Asimismo, dicha idea se reitera en
la obra del ponente de dicho Libro. Fernando VIDAL RAMIREZ. El acto jurdico. Lima:
Gaceta ]urdica, Sexta edicin revisada y actulizada, Lima, 2005, p.293 y siguientes.
"EI poder es irrevocable siempre que se estipule Para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn del representado y del representante o de un
tercero.
El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao."
tzcl .i.o1o 149 del Cdigo Civil.-'El poder puede ser revocado en cualquier momento'. Esto
ha sido recogido en la jurisprudencia registral dado que se seala que "2. El artculo 149 del
Cdigo Civil consagra el principio general de la revocabilidad del poder al expresar que, el
poder puede ser revocado en cualquier momento, pues nada debe constreir al representado si no quiere que se celebren actos jurdicos por 1." Lase el considerando 2 de la parte
de anlisis de la Resolucin 127-2005-SUNARP-TR-L del4.3.2005.

f74l

154

-?
DERECHOCIVIL

inters legtimo de los contratantes o un tercero. Mediando justa causa podr


revocarse".

De igual modo, respecto a "la cuestin de la irrevocabilidad del poder,


se indica, tiene sus orgenes histricos, como no poda ser de otra manera,
en la irrevocabilidad del mandato. La doctrina clsica francesa no admiti la
irrevocabilidad del mandato, pues reconoca como una de sus notas esenciales
la revocabilidad permanente basndose en el aforismo finita voluntate finitum
est mandatum receptado del Derecho Romano por el Code Napolen y proyectado a la codificacin civil posterior. El movimiento pandectista que surgi
en Alemania a mediados del siglo XIX plante, particularmente por obra de
Laband, la escisin de la representacin del mandato, lo que qued plasmado
en el BGB (...). EI cdigo alemn, escindida la representacin del mandato,
acogi la irrevocabilidad del poder, explicndolo Ennecerus[77] en la renuncia
del poderdante a la revocacin cuando el poder ha sido otorgado en inters del
apoderado o de un tercero o en inters comn de ambas prtes".[781
No obstante esto, el profesor Morales denunci que "el legislador peruano
regul la "irrevocabilidad del poder" copiando una cita de un libro y las normas del Cdigo Civil italiano de 1942. (...). Es decir copi parcialmente una
cita del Ludwig Enneccerus quien reflexionaba que poda establecerse en el
negocio jurdico de apoderamiento la auto limitacin de ejercer el derecho de
revocacin siempre y cuando existiera de por medio una adicional proteccin
del inters del representante o de un tercero o de ambas partes (se entiende que
entre el representante y el tercero). Tal autolimitacin slo la poda establecer el
representado. Pero la doctrina nacional no se percat que esta opinin fue contestada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas en el sentido que el poder
irrevocable slo nace por un negocio juridico antecedente o subyacentetTel al
negocio de apoderamiento. Este negocio subyacente formular una estipulacin
de "irrevocabilidad del poder" que luego fue entendido como estipulacin del
derecho de desistimiento. Adems el legislador copi los artculos 1723 y 1725
del Cdigo Civil italiano de 1942 pero aqu hizo dos operaciones muy curiosas
para regular la mal denominada "irrevocabilidad del poder". El legislador no
saba que estas normas en realidad estaban regulando el desistimiento en el
contrato de mandato. Primero mezcl las normas en una sola y luego omiti
regular el derecho de desistimiento del mandante por justa causa y el derecho
de resarcimiento del mandatario y del tercers"t8ol.

tzl

Debi decir Enneccerus.


VIDAL RAMIREZ. El acto jurdico,Ibd,p.294.
tzgl Dicho autor se refiere con negocio subyacente al contrato de mandato.
tsl Rmulo MORALES HERVIAS,Ibd, pp. 8l-82.
t7E1 Fernando

155

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

En ese sentido dicho autor continu explicando que "por el contrario,


la norma creada, producto de la mezcla de dos normas del cdigo italiano,
fue colocada en el Ttulo III del Libro II (Acto jurdico) que corresponde a la
representacin. Y para que no quede duda que "la irrevocabilidad del poder'
soiamente se aphc;ba a la representacin, no regul la mal denominada 'irrevocabilidad" del mandato como causal 'expresa" de extincin en el Captulo
Cuarto del Ttulo IX de la Seccin Segunda del Libro VII (Fuentes de las
obligaciones) correspondiente al mandato. No sabremos si el legislador conoca
civiles que regulan el derecho de desistimiento en el
que"casi todos los
"digor
contrato de mandato lo regulan como causal'expresa' de extincin. Entonces,
el legislador peruano estaba creando un'a norma producto de su imaginacin sin
tomr en cuinta los graves problemas trascendentes jurdicamente que causara
aos ms ds"[tll

[421.

Por 1o expresado, se puede llegar a la conclusin que una interpretacin


coherente es que propio del fenmeno de la representacin es su irrevocabilidad, dado que slo est de por medio el negocio de apoderamiento. En
carnbio, lo irrevocable (o mejor dicho, la clusula de no desistirse) es propia
de otra figura: el mandato.

8.4

INTERPRETACIN Y MODALIDADES DEL ACTO JURfDICO

INTERPRETACIN
Nuestro ordenamiento regula en el ttulo
la objetiva, sistemtica y la global o integral.

II

3 formas de interpretacin:

l$l Ibdem.
t121

Esta confusin producto de una asistemtica codificacin del cdigo civil y de una importacin mecni de normativa fornea, lo cual ha sido reiteradamente denunciado Por aY
tores nacionales. Lase por ejemplO Leysser LEN, Estudios sobre el contrato en general,
Por los sesenta aos dei Cdigo Civil italiano (1942-2002), Seleccin, traduccin y notas

de Leysser L. Len, Segunda Edian, Ara Editores, Lima, 2004, p' 31: " ("') la normativa sobre el contrato en general del Cdigo Civil peruano vigentg es,- en buena medida,
una transcripcin de las riorm"r corresponentes del Cgo Civil italiano.de 1942. Con
la sola excepcin de las disposiciones que se consideraron ligadas a la teora del negocio
jurdico (representacin, condicin, plazo ymodo, intepretacin, etc., igualmente transcritas), peragrupadas en otro lugar), ellegisladorperuano no hahecho otra cosa que<importarr^much} e hs normas itianas Sue regulg la materia contractual, sobre la base,
no siempre fiel, como tengo escrito en otro lugar, de la traduccin al castellano del Cdigo
Civil italiano elaborada por Santiago Sents Melendo".

156

DERECHO CIVIL

Artculo 168.- Interpretacin objetiva


El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en l y segn el principio de la buena fe.
Artculo 169.- lnterpretacin sistemtica
Las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio
de las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del con-

junto de todas.

Artculo l7O.- Interpretacin integral


Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms
adecuado a la naturalezay al objeto del acto.

MODALIDADES
Condicin
Es una modalidad que indica un evento futuro e incierto del que depende la produccin de efectos de un negocio (condicin suspensiva) o la
eliminacin de los efectos ya producidos (condicin resolutoria).

El negocio jurdico con condicin suspensiva es ineficaz hasta que el


hecho condicionante se produzca. Slo cuando el hecho condicionante se
produzca el negocio jurdico ser eficaz. Se tutela el riesgo que un hecho
no se realice o se realice. extemporneamente porque el hecho interesa al
negocio jurdico.
Ejemplo: La compraventa de un terreno que necesita de la aprobacin
administrativa de la Municipalidad para realizar una construccin de un
edificio.

El negocio jurdico con condicin resolutoria es eftcaz pero solo hasta


que el hecho condicionante se produzca. Si el hecho condicionante se realiza,
el negocio jurdico ser ineficaz. Se tutela contra el riesgo que un hecho se
realice porque el hecho es considerado como un hecho contrario al inters

del negocio jurdico.


Ejemplo: La compraventa condicionada resolutivamente
laboral.

a la

transferencia

Trmino
Es una determinacin temporal que hace referencia a un evento futuro y
cierto en su realizacin aunque sea incierto el momento en el cual el evento
tenga lugar. Indica el momento de tiempo desde el cual tiene inicio o fin de
la eficacia del negocio.

Ls7

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Trmino de eficacia suspende o hace cesar el efecto. Mientras el trmino


como modalidad de cumplimiento de la obligacin indica el momento en que
debe ser cumplida la prestacin relativa a una obligacin o a un crdito.

Modo
Clusula que implica el surgimiento de una obligacin con funcin de
lmite del provecho recibido por el beneficiario de una liberalidad o de una
atribucin gratuita.
Es una modalidad propia de los negocios jurdicos de liberalidad mortis
causa o entre vivos, segn el cual se impone al beneficiario el hecho de rea-

lizar parte de aquello que recibe para un propsito determinado o de hacer


algn favor al disponente o transferente.
El modo consiste en "una obligacin, en una prestacin impuesta al
beneficiario de la prestacin. Esta prestacin puede representar una suerte
de contraprestacin impuesta al beneficiario o una limitacin de la atribucin dispuesta a su favor". Pensamos que ms que una obligacin, el modo
es una desventaja o un sacrificio establecido por el enajenante o disponente
que implicar una obligacin.

89:

EFTCACTA ESTRUCTURAL DETACTO

IURDICO (VAIIDEZ): CON-

CEPTOS Y DIFERENCIAS

VALIDEZ
valido significa etimolgicamente tener valor, valer. Decir que un
acto es vlido, significa sostener que corresPonde a un determinado modelo
normativo, o sea que es un acto perfecto. Es vlido el acto jurdico cuando
cumple con todos los elementos o requisitos esenciales.
Ser

EFICACIA
Es la cualidad del acto jurdico que le permite obrar logrando hacer
efectivo un intento o propsito. Los actos jurdicos son ineficaces cuando
no pueden obtenerse Por completo, es decir hacen cesar en todo o en parte
los ifectos jurdicos expresados por la manifestacin de la voluntad en que
expresan su intencin.

DIFERENCIA ENTRE VATIDEZ Y EFICACIA


La validez es el cumplimiento de requisitos formales, esenciales de la
le mientras que la eficacia va dirigida a los efectos jurdicos.
1s8

DERECHO

CIVI

9.I CAUSATES DE NUTIDAD Y ANUTABILIDAD


NULIDAD DEL ACTO JURDICO
Un acto jurdico puede adolecer de defectos o de estar afectado de cauo su posterior subsistencia. Tales
efectos deben consistir en el momento en que surge o nace el acto; despus
ya no, pues, de ocurrir esto ltimo se tratara ya de otras figuras, tales por
ejemplo la rescisin, el mutuo disenso, la revocacin, que extingue el acto
pero que son diferentes a la nulidad.
sas que conspiren contra su plena validez

El Cdigo Civil vigente en su artculo

219o seala

'EI Acto lurdico es nulo: 1) Cuando falta la manifestacin de voluntad


del agente. 2) Cuando se haya practicado por persona absolutamente
incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1i58'. 3) Cuando su objeto es
fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable.4) Cuando
su fin sea ilcito. 5) Cuando adolezca de simulacin absoluta. 6) Cuando
no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. 7) Cuando la ley
lo declare nulo. 8) En el caso del artculo V del Ttulo Preliminor salyo
que Ia ley establezca sancin diversa."

ANULABILIDAD DEL ACTO JURIDICO


Si el acto jurdico sufre vicios en la conformacin de la manifestacin
de voluntad, en la conciencia o en el querer de los sujetos, estamos ante
supuestos de anulabilidad.

CAUSALES DE ANULABILIDAD

El Cdigo Civil vigente en su artculo 221' seala


"El Acto lurdico es anulable. 1. Por incapacidad relativa del agente.2.Por
vicio resultante de etor, dolo, violencia o intimidacin. 3. Por simulacin,
cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero. 4.
Cuando la ley lo declara anulable."

9.2

Los vicios de la voluntad: tipos

VICIOS DE VOLUNTAD
En todo acto jurdico lo importante es que el querer del agente, su voluntad coincida con lo expresado y exteriorizado por 1. Sin embargo esto
siempre no ocurre, debido a la incidencia de diversos factores que hacen
variar la expresin, la deforman y atentan contra la espontnea libertad del
agente; atentan contra la coincidencia entre lo querido y lo manifestado.
159

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

A todos estos factores o circunstancias que a veces surgen del propio


agente y otras veces por obra ajena, se denominan vicios de la voluntad, y
ellos son: 1) El error; 2) El dolo; 3) La violencia (Art. 20I" a.209";210" y214"
a 217) respectivamente.

1)

Er

ERROR

El Cdigo Civil vigente en su artculo 201o, seala:


"EI ertor es causA ile anulacin del acto jurdico cuando sea e*ncial y
conocible por Ia otra parte".
un vicio de la voluntad que surge del propio agente, es interno,
no hay mala fe en l y consiste en la falta de coordinacin o coincidencia
entre la representacin mental que el agente se hace de una prsona" de un
atal
hecho, de una cosa o de Ia (ey y Ia realdad o que tambn resr.&a
esa
realidad.
de
desconocimiento o ignorancia
El error

es

El Cdigo Civil vigente en su artculo 202o, seala

"El error es esencial:


Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad dd otfao del
acto que, de acuerdo con la apreciacin general o en rehcin a las
circunstancias, debe considerarse determinante de la vohntad.
2.

3.

Cuando recae sobre las cualidades personales de la ma parte,


siempre que aquellas hayan sido determinantes de Ia rchntad.
Cuando el error del derecho haya sido la razn nica o determi
nante del acto".

ERROR DE HECHO
Conocimiento equivocado de un hecho o de sus elementoq de las personas que intervienen, de la calidad, cantidad, tiempo, modo en que debe
realizarse un Acto furdico.
ERROR DE DERECHO
Conocimiento equivocado o desconocimiento de las disposiciones legales
del Acto |urdico.
CLASES DE ERROR

ERROR SUSTANCIAL Y ERROR ACCIDENTAL


Son grados de error, el primero es un error profundo y hace anulable
el acto. El segundo incide solamente sobre las cualidades accesorias de las
160

lDERECHO

CIVI

cosas o personas, Llamado tambin error incidental, recae sobre cualidades


secundarias; no se refiere a la naturaleza del acto, ni al objeto principal de
la declaracin, como si ocurre en el caso del error sustancial. Ac el acto no
es anulable, sigue siendo vlido.

EFECTOS
Se

produce la anulacin del Acto ]urdico siempre y cuando sea esencial

y conocible por la otra parte.

2)

EL DOLO

El Cdigo Civil vigente en su artculo

210o, seala

"El dolo es causa de anulacin del acto jurdico cuando el engao usado
por una de las partes haya sido tal que sin l la otra parte no hubiera
celebrado el acto."

El dolo es la intencin de una parte inducir a la otra a celebrar un acto


jurdico, que de no haber mediado tal engao, no se habra celebrado, o se
habra celebrado bajo otras estipulaciones.

El dolo es unilateral, igual que el error. Podra haber un dolo mutuo;


bilateral, caso en el que ninguno de ellos, puede demandar al otro la nulidad
del acto.
CTASES DE DOLO

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Dolo Unilateral.
Dolo Bueno.
Dolo Malo.
Dolo Positivo.
Dolo Negativo.
Dolo de Tercero.

ELEMENTOS DEL DOLO


Se requiere

la concurrencia de ciertos elementos para que se configure

el dolo:

1.

Que sea deliberada y consciente la accin u omisin del autor del


dolo, sea ste el co-declarante o un tercero.

2.

Que haya perjuicio traducible econmicamente, en el sujeto del


acto a quien se ha inducido el error.

r6l

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

3.

El enga o sea, inducir a error a la victima. (H. Gustavo. Palacio


Pimentel.'fianual de Derecho Civil".ob.cit. 181- lS7)

3)

LA VTOLENCTA

Y la intimidacin son causas de anulacin del acto jurdico, auque hayan


sido empleadas por un tercero que no intervenga en 1.

INTIMIDACIN
El Cdigo Civil vigente en su artculo

215o, seala

"Hay intimidacin cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir


un mal inminente y grave en su persona, cnyuge o sus parientes dentro
el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o en los bienes
de unos u otros.
Tratndose de otras personas o bienes, corresponder al luez decir sobre
la anulacin, segn las circunstancias".

tA

SIMULACIN

El Cdigo Civil vigente en su artculo 190", seala


"Por la simulacin absoluta se aprenda celebrar un acto jurdico cuondo
no existe realmente voluntad para celebrarlo".
Es uno de lo vicios generales deliberadamente por la voluntad de las
partes que en ella intervienen y consiste en aparentar la existencia de un acto
jurdico que en realidad no existe, que es de diferente naturaleza, o gue son
diferentes personas interesadas.
CTASES DE SIMULACIN

r. ABSOTUTA
Cuando se aparenta celebrar una acto jurdico sin existir realmente.

2. RELATIVA

El acto jurdico que realizan las partes es real, pero distinto del

que

aparece externamente. El acto ocultado tiene efectos entre ellos siempre que
cumpla con los requisitos de la ley y no perjudique el derecho de terceros.

3. POR INTERPOSICIN
Se da sobre la persona del titular del derecho y consiste en la ocultacin de la persona realmente interesada, apareciendo otra persona ficticia

r62

=T
DERECHO CIVIL

llamada testaferro, interpsita persona, que realiza actos como si fuera el


titular verdadero.
EFECTOS DE

tA

SIMULACIN

Si la simulacin es licita, surte todos sus efectos; esto ocurre nicamente

en la simulacin relativa, ya que en la absoluta el efecto ser la nulidad del


acto, por inexistente.

En la simulacin relativa, hay que distinguir el acto aparente, no querido, del acto oculto y no manifestado. El primero es nulo, porque no hubo
intencin de generarlo.

2.2

EL FRAUDE A LOS ACREEDORES: ACCIN PAUTIANA

FRAUDE DEL ACTO JURIDTCO


Es uno de los vicios generados deliberadamente por la voluntad de una
de las partes que consiste en la sustraccin maliciosa del deudor, al cumplimiento de las normas legales y sus acreedores disponiendo u ocultando sus
bienes a ttulo gratuito u oneroso.
El fraude de acreedores en sentido estricto segn Guillermo Lohmann'
es un problema de comportamiento impropio o imperfecto del deudor antc

una legtima aspiracin del acreedor.


En sentido ortodoxo, diremos que el fraude es siempre y genuinamente
doloso, pues hay una ausencia consciente de la buna fe y la voluntad maliciosa
de impedir el cobro del acreedor.

Sin embargo no hay que negar que se puede cometer fraude a los acreedores mediante diversas formas, como es la simulacin, en el que se puede
simular ms acreedores, enajenar bienes ficticiamente, etc.
Pero todas estas modalidades de conductas dolosas se suelen calificar
como fraude civil, las mismas que ofrecen un denominador comn entre
ellos.

a)
b)

Un perjuicio a los acreedores


Una deliberada intencin del obligado de eludir sus compromisos
o si no hay tal intencin, una conciencia que su conducta puede
ser perjudicial.

Entendemos por accin pauliana la facultad que la ley otorga al acreedor


para pedir la declaracin de inoponibilidad o ineficacia respecto de 1, de.
ciertos actos de disposicin -no necesariamente fraudulentos, flue el deudor

r63

FBALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

efecte de su patrimonio y que causen perjuicio a sus derechos. Hasta el


lmite de ellos. Vista de otro modo: es el modo de pedir proteccin contra
la violacin daosa de un derecho, cometido libremente, tanto dolosa como
culposamente y, por lo tanto, por una razn que no debe prevalecer sobre
el derecho perjudicado y que debe removerse
REQUTSTTOS DE

tA

ACCIN PAULIANA

1.

Existencia de un crdito.

2. '

Existencia de perjuicio al acreedor.

3.

Fraude del Deudor, se requiere probar la mala fe del tercero subad-

quiriente.

4.
5.

Concurrencia de los requisitos.


Que el crdito sea anterior al acto fraudulento.

El Cdigo Civil vigente en su artculo

197o, seala

"La declaracin de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos


a ttulo oneroso por los terceros subadquirientes de buena fe".

s.3

CONFTRMACTN Y CONVERSIN DEL ACTO IURDICO

Es la convalidacin de Acto furdico afectados por una causal de


anulabilidad, por la persona que los celebr en tales circunstancias. Por la
confirmacin un acto jurdico anulable se subsana unilateralmente mediante la declaracin de voluntad sin que sea necesario el concurso de la otra
parte que 1o celebr. La eficacia del Acto |urdico convalidado requiere que
no adolezca de ningn vicio de nulidad. Los Actos furdicos nulos no son
susceptibles de confirmacin, solo pueden realizarse de nuevo.
BlO: REGIMENES PATRIMONIATES EN EL MATRIMONIO

REGMENES PATRIMONIALES EN EL MATRIMONIO


El rgimen matrimonial, rgimen econmico matrimonial o regimen
patrimonial del matrimonio es el estatuto jurdico que regula la relacin
econmica en un matrimonio de los cnyuges entre s y de stos resPecto
de terceros.

El rgimen econmico tiene gran trascendencia sobre todo en caso de


separacin matrimonial, en divorcio y en derechos de tipo sucesorio (mortis
causa) como son las herencias, aunque tambin tiene gran repercusin frente

164

DERECHOCIVIL
a terceros en los casos de insolvencia de alguno de los cnyuges, por lo que
si se desva de lo establecido por defecto por la le normalmJnte debe esiar
inscrito en un registro pblico.

Los regmenes patrimoniales del matrimonio determinan cmo contribuirn marido y mujer,en la atencin de las necesidades del hogar y del
grupo familiar, as como la repercusin-que el matrimonio tendrisobre la
propiedad y administracin de los bienes presentes o futuros de los cnyuges
y, tambin, la medida en que esos bienes respondern ante terceros por l"t
deudas contradas por cada uno de los esposos.

El Cdigo civil vigente en su artculo

295o, seala:

Antes de la celebracin del matrimonio, los futuros cnyuges pueden


optar libremente por el rgimen de sociedad de gananciates por et de
separacin de patrimonios, el cual comenzar a regir al celebrarse el casamiento. si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de
patrimonios, deben otorgar escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A
falta de
escritura pblica se presume que los interesados han optado por el-rgimen
de sociedad de gananciales".
SOCIEDAD DE GANANCIALES
La expresin sociedad de gananciales se forma con los trminos societas
(asociacin de personas gu9 c,umplen un fin mediante la cooperacin) y gananciales (provecho o utilidad que resulta de un combate, un negocio o oir"
accin similar), que indican la existencia de un provecho, utilidad o lucros
nupciales, por lo que semnticamente se refiere a las ganancias o beneficios
econmicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio.
sociedad, que por disposicin de la ley, existe entre el marido y la mujer
_
desde el momento de la celebracin del matrimonio hasta su disoiucin, en
virtud del cual se hacen comunes de ambos cnyuges los bienes gananciales, de modo que despus se parten por mitad entre ellos o sus lierederos,

aunque el no hubiera trado ms capital que el otro. Arias-Schreiber refiere


que la llamada sociedad de gananciales, no es otra cosa que la comunidad
de adquisicin a ttulo oneroso de tipo germnico o comunidad en mano
comn.

El Cdigo Civil vigente en su artculo 301" seala:

"!n

el-rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios


de cada cnyuge y bienes de la sociedad".

16s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

La sociedad de gananciales es la comunidad existente entre marido y


mujer sobre los bienes adquiridos a ttulo onerosos durante el matrimonio,
y las rentas o beneficios producidos tambin durante el mismo por los bienes de cada uno de ellos y por los sociales; correspondindoles a cada uno
la gestin de su patrimonio y a ambos la del patrimonio social, que debe
responder al inters familiar. A su disolucin, que se produce por las causas
previstas por la ley, la comunidad es liquidada; adjudicando a cada cnyuge,
en partes iguales y a ttulo de gananciales, los bienes sociales que quedasen
luego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad de gananciales.

En cuanto a las deudas cuyo pago corre a cargo de la sociedad y se


efecta, por tanto, con bienes sociales (artculo 317o), son todas aquellas que
tienen por objeto levantar las cargas que puntualiza el artculo 316", o aquellas
otras que, sin estar dirigidas a ese fin, han sido contradas legalmente por
los cnyuges dentro de su comn facultad de disposicin de los bienes de la
sociedad. a. Respecto del primer grupo, el nuevo Cdigo, aunque conservando

varias normas del anterior, introduce modificaciones importantes.


Son de cargo de la sociedad -reza el artculo 316": a) El sostenimiento
familia y la educacin de los hijos comunes.- estrictamente, bastaba con
referirse al sostenimiento de la familia (entendida sta en su sentido estricto,
que normalmente slo comprende a los cnyuges y sus hijos menores o incapaces), desde que la educacin de los hijos forma parte de aquel sostenimiento;
pero la ley ha querido, una vez ms, poner en relieve la importancia de esa
obligacin. El carcter social de esta carga se deriva, pues, tanto del hecho
de lo que los cnyuges estn obligados a alimentar a sus hijos (artculo 287r,
como de la circunstancia de que la atienden generalmente con el producto
de su trabajo o con las rentas de sus propios bienes; y es sabido que aquel
producto y estas rentas son bienes comunes (artculo 310').
de la

Si se pretendiera interpretar el mencionado artculo 287" en el sentido


de que el sostenimiento de la familia slo pesa sobre los bienes propios, se
establecer el absurdo de que los cnyuges tendran que realizar su patrimonio personal en perjuicio suyo y tambin de la sociedad para alimentar a sus
hijos y sostener el hogar, an en el caso de que los frutos de ese patrimonio
fueran suficientes para aquellas finalidades. b) Los alimentos que uno de
los cnyuges esta obligado por ley a dar a otras personas.- esta disposicin
se explica satisfactoriamente por la misma razn antes enunciada. Empero,
pueden presentarse ciertos casos en que la aplicacin de esta norma repugna al sentido de equidad. Tal seria, por ejemplo, el del hijo adulterino que
exige alimentos a su padre careciendo ste de bienes propios, no trabaja y
no existiendo otros bienes comunes que la renta del patrimonio propio de
la mujer o el producto de su trabajo.
166

DERECHO CIVIL

El divorcio que pudiese obtener la mujer en tal caso para ahorrarse la obligacin de alimentar a tal hijo de su marido no es ciertamente - y no slo por
las connotaciones tico-religiosas que para ella tenga el divorcio- una solucin
aceptable. LaLey, no obstante, tiene que evitar el casuismo excesivo, vinculado
a hiptesis de rara ocurrencia. c) El importe de lo donado o prometido a los
hijos comunes por ambos cnyuges.- dentro de esta disposicin, cuyo fundamento parece obvio, se encuentran el principio de herencia y cualquiera otra
liberalidad, a condicin de que sea hecha conjuntamente por ambos cnyuges
(pues, de lo contrario, constituira una obligacin exclusiva de quien hizo la
liberalidad); y lo sea a favor de hijos comunes (pues de no serlo, recaera a
medias sobre el patrimonio propio de cada cnyuge o constituira un acto ordinario de suposicin de bienes comunes comprendido en el artculo 3159. d)
Las reparaciones y las mejoras necesarias, tiles o de recreo hechas en bienes
propios o sociales, as como los tributos y retribuciones que los afecten.- materia es sta en la que el anteproyecto del ponente, acogido luego por ambas
Comisiones codificadoras, ha introducido precisiones que resultaban necesarias,
en relacin a las formulas del Cdigo de 1936. Este, en efecto, aluda a "las
reparaciones de mera conservacin" hechas en los bienes propios de uno de
los cnyuges, y a "las reparaciones realizadas en los bienes comunes'1
El trmino'reparaciones" difcilmente pareca referirse a las mejoras, sino

aludir ms bien al mantenimiento de los predios respectivos; y, en general,


la frmula empleada no distingua entre las diversas clases de mejoras, ni
hacia la indispensable referencia al pago de los tributos y retribuciones. En
cuanto a lo primero, es evidente la diferencia que existe entre las reparaciones
de mera conservacin o mantenimiento y las mejoras propiamente dichas.
Acerca de stas, no es igual el caso de las necesarias, las tiles y las de recreo. Y en cuanto a los tributos y retribuciones -cuyo pago por el cnyuge
propietario seria in equitativo, desde que es la sociedad la que disfruta de
ellos-, la mencin que se hacia de 'las cargas que pesan sobre los usufructuarios" en el inciso -7" del artculo 195, esultaba poco inteligible y ambigua. El nuevo Cdigo, en cambio, empieza por diferenciar las reparaciones
de mera conservacin o mantenimiento de las mejoras propiamente dichas;
distingue luego entre ellas las necesarias, las tiles y las de recreo: y norma
inequvocamente acerca del pago de los tributos y retribuciones que afecten
a los bienes. Sobre las reparaciones de mera conservacin o mantenimiento
hechas en los bienes propios, precepta que son de cargo de la sociedad, lo
que es equitativo, desde que la sociedad usufructa de esos bienes durante
la vigencia del rgimen de gananciales y sera inadmisible que, al momento
de disfrutar de ellos, reclame la sociedad su derecho, y al momento de pagar
los tributos y retribuciones correspondientes al mismo bien, pretenda que los
asuma el cnyuge propietario.
167

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Por las mismas razones, establece que son de cargo de la sociedad las
mejoras que se introduzcan en los mismos bienes, pero distingue el caso
de las necesarias -que son aqullas sin las cuales el bien puede destruirse
o arruinarse-, que deben ser obligatoriamente efectuadas por cuenta de la
sociedad (pues sera inadmisible que, por no introducirlas, el cnyuge propietario pierda el bien o lo reciba, al fenecimiento de la sociedad, deteriorado
gravemente), del caso de las simplemente tiles o de ornato, que slo pueden
ser efectuadas por la sociedad y a su costa siempre que cuente con la anuencia
del cnyuge propietario (pues ste podra estimar que son desmejoras y no
mejoras las que se trata de introducir en sus bienes). Si se trata de predios
de propiedad comn, es innecesario abundar en la fundamentacin de la
norma que declara que las mejoras que en ellos se introduzca, cualesquiera
que ellas sean, son de cargo de la sociedad. En fin tratndose de los tributos y
retribuciones, corren tambin por cuenta de la sociedad todos los que afectan
a los bienes propios de cada cnyuge o sociales, pues quien se beneficia con
ellos es quien, en justicia, debe afrontar tales costos que los gravan. e) Los
atrasos o crditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos
tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la poca a que
correspondan.- No hay duda alguna acerca de la justificacin de esta norma
cuando se trata de obligaciones que afectan a los bienes comunes; pero puede,
en cambio, suscitarse controversia cuando se trata de obligaciones a que est
sujeto el patrimonio propio de uno de los cnyuges.

En efecto, el pago de los atrasos o crditos devengados, debe pesar


siempre sobre el patrimonio comn, sin que importe averiguar la poca de
que esos crditos provienen o, al contrario, se debera distinguir los crditos
devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales (los cuales deben
pesar sobre el patrimonio comn) de aquellos otros provenientes de fecha
anterior (que deberan ser cubiertos con bienes propios del cnyuge deudor)?
La duda que al respecto podr suscitar el Cdigo derogado no es posible
ya frente al claro texto del inciso 72" del artculo 316o: se trata de todos los
atrasos o crditos devengados "cualquiera que sea la poca a que correspondan". Esta solucin, aparentemente in equitativa para la sociedad y que ha
sido explcitamente defendida por Planiol y Ripert y un sector importante de
la doctrina, se basa en el hecho de que casi siempre son los frutos o rentas
de los bienes mismos lo que se dedica al pago de esos crditos; y como tales
frutos son bienes comunes desde el momento en que nace el rgimen de gananciales, es lgico que el pago de aquellos pese sobre el patrimonio comn.
f) Los gastos que cause la administracin de la sociedad.- esta disposicin
no requiere comentario es evidente que es a costa del patrimonio comn
que hay que sufragar los gastos que sea preciso hacer para ms referentes al
otorgamiento de procedimientos judiciales, cobranzas y otros .
168

DERECHOCIVIL

FIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES


El cdigo civil vigente en su artculo 3l8o seala que fenece el rgimen
de la sociedad de gananciales:

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Por invalidacin de matrimonio.

Por separacin de cuerpos.


Por divorcio.
Por declaracin de ausencia.
Por muerte de uno de los cnyuges.
Por cambio de rgimen patrimonial.

Entre los casos de fenecimiento de la sociedad de gananciales hay que


distinguir dos grupos: el que podra llamarse acabamiento normal y el de
fenecimiento excepcional o extraordinario. Si por el hecho de existir un matrimonio se constituye la sociedad de gananciales, es lgico que sta termine
cuando el matrimonio mismo fenece.
Este fenecimiento ocurre regularmente por la muerte de uno de los
cnyuges, pues si aquellas sociedades formadas en atencin a las cualidades
personales de los socios se disuelven a la muerte de uno de stos, con mayor
razn haber de ocurrir lo propio en la de gananciales, en que el cnyuge
fallecido no puede ser sustituido por ninguna otra persona, por la naturaleza misma del matrimonio (artculo 318o, inciso 5"). Pero la insubsistencia
o extincin del vnculo conyugal puede tambin ocurrir por otras causales,
segn la ley civil: la invalidez y el divorcio. En estos dos casos es obvio que
la sociedad de gananciales no puede seguir subsistiendo, desde que el vnculo
que le dio origen ha quedado inexistente (artculo 318", inciso 1o Y 3').
Mas junto a los casos en que fenece la sociedad de gananciales por
haber fenecido el matrimonio, el nuevo Cdigo contempla otros tres en
que, subsistiendo el vnculo conyugal, termina el rgimen de comunidad de
gananciales (artculo 318o, incisos 6", 2o Y 4). El primero de dichos casos
consiste en el cambio de rgimen patrimonial de gananciales por uno de
separacin de patrimonios. Como ya se expres anteriormente, este cambio
puede, a su vez, ser el resultado de una decisin voluntaria de los mismos
cnyuges, supuesto en el cual deben otorgar escritura pblica e inscribirla
en el Registro Personal; o producirse por sentencia judicial dentro de un
juicio promovido a instancia del cnyuge perjudicado por el dolo o la culpa
con que el otro acta dentro del rgimen de gananciales, hiptesis en la
que dicha sentencia debe ser tambin registrada. El segundo caso es el de
la separacin de cuerpos, sea por causal especfica, sea por mutuo disenso.

r69

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Suspendindose entonces la vida en comn, durante la cual estuvo en vigencia el rgimen de gananciales, es obvio que ste no puede continuar, no
obstante mantenerse el vnculo matrimonial. En realidad, como se puede
advertir por lo expuesto, este ltimo caso resulta en alguna medida atpico,
por cuanto el cnyuge presente tendr sobre su patrimonio las facultades y
cargas propias del rgimen de separacin de patrimonios, pero el cnyuge
ausente no podr ejercer aqullas ni cumplir stas y su patrimonio estar
sujeto, aunque de modo temporal o transitorio, a un rgimen de manejo
ajeno a las normas del rgimen patrimonial del matrimonio.

Ahora bien, producida cualquiera de las tres causales analizadas, la.ley


gobierna cuidadosamente la cuestin de la fecha desde la cual surte efectos
el fenecimiento del rgimen de gananciales: a) Para las relaciones entre los
mismos cnyuges, el fenecimiento se considera producido en la fecha de
la muerte (real o presunta) o de la declaracin de ausencia de uno de los
cnyuges, en sus respectivos casos. Si el fenecimiento se ha producido a
consecuencia de un juicio sobre invalidez del matrimonio, de divorcio, de
separacin de cuerpos o de separacin judicial de bienes, produce efectos
entre los cnyuges a partir de la notificacin al otro cnyuge con la demanda respectiva (lo cual tiene por objeto evitar que, durante el juicio, el
demandado pueda realizar actos o incurrir en omisiones que perjudiquen
al demandante). Y si, en fin, el fenecimiento del rgimen de gananciales se
ha producido en virtud del acuerdo voluntario de los cnyuges para reemplazarlo con uno de separacin de patrimonios, la fecha desde la cual rige
el fenecimiento es la de la escritura pblica correspondiente (artculo 319o,
primera parte). b) En cambio, en lo que atae a los terceros interesados, el
rgimen de comunidad de gananciales slo se considera fenecido en la fecha
de la inscripcin pertinente en el Registro Personal (pues antes de ello no
tienen obligacin y acaso ni siquiera posibilidad de enterarse del evento que
origina el fenecimiento del rgimen en cuestin) (artculo 319 in fine).
SEPARACIN Og PATRIMONIOS

El cdigo civil vigente en su artculo 327" sefiala:


"En el rgimen de separacin de patrimonios, cnda cnyuge conserya a
plenitud la propiedad, administracin y disposicin de sus bienes presentes
y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes".
La regla general y de cumplimiento insoslayable fue que 'por el hecho
mismo del matrimonio" se constituya entre marido y mujer -con su voluntad,
sin ella o contra ella- una "sociedad de gananciales". No exista, pues, ni an en
germen, un sistema de capitulaciones matrimoniales o de libertad restringida
o amplia de eleccin de rgimen diferente. Los casos en que el rgimen de
L70

-T
DERECHO CIVIL

gananciales poda ser sustituido por el de separacin de patrimonios fueron


inicialmente cuatro -previsto alguno de ellos en trminos confusos- y todos
por demanda incoada por la mujer contra el marido, por incumplimiento de
ciertas obligaciones o por no querer aquella asumir la direccin del hogar
en las hiptesis puntualizadas en el Cdigo derogado.

LaLey N' 15779 agreg a esas causales una quinta, esta vez por acuerdo
de ambos cnyuges, aunque "con expresin de causa". El carcter excepcional
del rgimen de separacin de patrimonios, el hecho de que slo fuera posible
llegar a su instauracin previo proceso judicial y casi siempre a consecuencia
de un comportamiento doloso o ilegal del marido, convirtieron el cambio
del rgimen de gananciales al de separacin en la antesala de una separacin
de cuerpos o del divorcio
en todo caso, en una alteracin negativa del
clima interno del hogar. Desde luego, ste se caracterza, en esencia, porque
dentro de cada cnyuge conserva a plenitud la propiedad, administracin y
disposicin de sus bienes presentes y futuros, y le pertenecen los frutos y
productos de dichos bienes (artculo 327"). Paralelamente y por las mismas
razones, cada cnyuge responde de sus deudas con sus propios bienes (artculo 328'). Dentro de este rgimen, el sostenimiento y educacin de los hijos,
que compete por igual a ambos padres por mandato del artculo 235; y, en
general, el sostenimiento del hogar, es obligacin de ambos cnyuges segn
sus respectivas posibilidades y rentas, debiendo el jaez regular la contribucin
de cada cual en caso necesario (artculo 3009.

Como ya se dijo anteriormente, a diferencia de lo que ocurre con el


rgimen de gananciales, el de separacin de patrimonios exige inscripcin en
el Registro Personal, tanto si los interesados lo eligen antes del matrimonio,
como si van a 1 en el transcurso de ste. Ahora bien, dicha inscripcin se
efecta a base de la correspondiente escritura pblica, en los casos en que
es la comn voluntad de los interesados la que elige el rgimen.
Existen, otros casos en que se llega a un rgimen de separacin de
patrimonios sin la voluntad de uno de los cnyuges. As, cuando cualquiera
de ellos abusa de las facultades que le corresponden dentro del rgimen de
gananciales, el otro puede obtener, ahora s mediante accin judicial, que
el juez sentencie el cambio del rgimen patrimonial de gananciales por el
de separacin. En este caso, una vez interpuesta la demanda, el juez puede
dictar, a pedido del demandante o de oficio, las providencias concernientes
a la seguridad de intereses del demandante; medidas , que deben inscribirse
en el Registro Personal para que surtan efectos frente a terceros.
La vigencia del rgimen de separacin en este caso comienza, para las
relaciones entre los cnyuges, en la fecha de notificacin con la demanda; y
para terceros, en la de inscripcin del fallo en el Registro Personal (artculo

t7l

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

3299. Un ltimo caso de sustitucin del rgimen de gananciales por el de


separacin de patrimonios se da cuando uno de los cnyuges es declarado
en quiebra. En tal supuesto, el cambio oPera de pleno derecho, y por tanto,
sin necesidad de juicio especial. Para que surta efectos frente a terceros, el
cambio de rgimen debe inscribirse en el mismo registro ya aludido, inscripcin que se har de oficio o a solicitud del fallido, de su cnyuge o del
sndico de quiebras (artculo 330').

FIN DEL REGIMEN DE SEPARACIN DE PATRIMONIOS


El Cdigo Civil Vigente en su artculo 331" seala: " El rgimen

de

separacin de patrimonios fenece en los casos del artculo 318o, inciso 1,3,5 y
6" estableciendo que el rgimen de la separacin de patrimonios termina
en los casos siguientes: 1) Por cambio del rgimen patrimonial, situacin
en la cual los cnyuges adoptan otro sistema econmico 2) Por invalidacin
del matrimonio, vale decir, que el rgimen patrimonial mencionado termina
por nulidad o anulabilidad del mismo. 3) Por divorcio, caso en el cual, se
disuelve definitivamente el vinculo conyugal, por consiguiente el rgimen
patrimonial. ) Por muerte de uno de los cnyuges, lo que significa el fin
de la personalidad, caso en el cual tambin fenece el rgimen.

DETERMINACIN DEL BIEN


BIENES SOCIATES

El Cdigo Civil vigente en su artculo 310' seala. "Son bienes sociales


todos los no comprendidos en el artculo 302" incluso los que cualquiera de
los cnyuges adquiera Por su trabajo, industria o profesin as como los frutos
y productos de todos los bienes proPios y de la sociedad y las rentos de los
derechos de autor e inventor. Tambin tenen la calidad de bienes sociales los
edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los
cnyuges, abandonndose a ste el valor del suelo al momento del reembolso".
La sociedad de gananciales presupone la vida en comunidad integral de afectos e intereses materiales. De ah que los bienes sociales son obra conjunta
de ambos cnyuges, aunque no se tiene en cuenta el aporte ni el esfuerzo
desplegado por cada uno de los cnyuges.

Artculo

311". "Para la calificacin de los bienes rigen las reglas siguiente:l.

Todos los bienes se Presurnen sociales, salvo prueba en contrario. 2. Los


bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condicin
de los que sustituyen o subrogaron.3. Si vendidos algunos bienes, cuyo
precio no consta haberse invertido, se compran despus otros equivalente,
se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisicin posterior es hecha con el producto de la enajenacin anterior".

172

DERECHO CIVIL

10.2

ADMINISTRACIN Y GRAVAMEN, REPRESENTACIN Y


DISPOSICIN DE LOS BIENES SOCIATES

Artculo 303""Cada
bienes propios

cnyuge conserya Ia libre administracin de


y puede disponer de ellos o gravarlos"

sus

Los esposos por disposicin del artculo precedente, poseen facultades


de administracin, disposicin o gravamen sobre sus bienes propios. Cada
cnyuge tiene la libre potestad de administrar sus bienes propios segn su
particular criterio, por consiguiente, posee autonoma administrativa en los
bienes de su propiedad; pero excepcionalmente, el cdigo adopta el sistema
de la administracin transferida para permitir que el otro cnyuge asuma
la gestin. Dicha administracin tiene tres modalidades: 1) Administracin
trasferida voluntariamente.- es decir, en forma espontnea, lo que acontece
cuando cada uno de los cnyuges permite que sus bienes propios sean administrados totalmente.

Artculo

3O4" "Ninguno de los cnyuges puede renunciar a una herencia o


legado o dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del otro".

Artculo 305" "Si uno de los cnyuges no contribuye con los frutos o
productos de sus bienes propios al sostenimiento del hoga el otro puede
pedir que pasen a su administracin, en todo o en parte. En este caso,
est obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra
garanta, si es posible, segn el prudente arbitrio del luez, por el valor
de los bienes que reciba."
Artculo 306" "Cuando uno de los cnyuges permite que

sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro, no tiene ste sino
las facultades inherentes a la mera administracin y queda obligado a

devolverlos en cualquier momento a requerimiento del propietario".

BIENES PROPIOS

El Cdigo Civil vigente en su artculo 302" seala.


'Son bienes propios de cada cnyuge: 1.- Los que aporte al iniciarse el rgimen de sociedad de gananciales. 2.-Los que adquiera durante la vigencia
de dicho rgimen a ttulo oneroso, cuando la causa de adquisicin ha
precedido a aquella. 3.- Los que adquiera durante la vigencia del rgimen
a ttulo gratuito. 4.- La. indemnizacin por accidentes o por seguros
de vida, de daos personales o de enfermedades, deducidas las primas
pagadas con bienes de la sociedad. S.-Los derechos de autor e inventor.
6.-Los libros, instrumentos y tiles para el ejercicio de la profesin o
trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad

t73

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO ALNOTARIADO

de bien propio.7.- Las acciones y participaciones de las sociedades que se

distribuyan gratuitamente entre los socios por evaluacin del patrimonio


social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio. 8.-La
renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a ttulo oneroso cuando
la contraprestacin constituya bien propio. 9.-Los vestidos y objetos de
uso personal, as como los diplomas, condecoraciones, correspondencia
y recuerdos de familia".
Los bienes propios son los que tiene cada cnyuge desde antes de la
celebracin del matrimonio y los que adquiera durante ste a ttulo gratuito,
por subrogacin real con otro bien propio, o Por una causa o ttulo anterior
al matrimonio.

Artculo

3O7"

"Las deudas de cada cnyuge anteriores a la vigencia del rgimen de


gananciales son pagadas con sus bienes ProPios, a menos que hayan sido
contradas enbeneficio delfuturohogar, en cuyo caso sePagan conbienes
sociales a falta de bienes Propios del deudor".

EL PATRIMONIO FAMILIAR
Hctor Cornejo Chvez, exPresa: a partir del ejemplo norteamericano,
ha generalizado en el mundo contemporneo, con el nombre ste u otros
nombres como "bien de familia", "Asilo de familia"; "casa barata" entre otras
denominaciones.
se

En Francia, el'hogar de familia" fue instituido por ley de 12 de julio de


1909, y dems normas que la modificaron. En Italia, el "patrimonio familiar"
se regul desde la Segunda Guerra Mundial, como un rgimen matrimonial
que se puede adoptar. En Suiza, se regula "las fundaciones de familia", las
"indivisiones entre parientes" los "asilos de familia"

En los pases de Amrica como Brasil, Argentina, Colombia, se regula,


muy escueta, en Uruguay, se regula con el nombre de "Bien de
forma
en
familia", En Mxico, para el Distrito y Territorios Federales, es ms amplio.
En el Per, el Cdigo Civil vigente en su artculo 488o, seala "El Patrimonio
Familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia" Patrimonio
es un conjunto formado por bienes, as como por derechos y obligaciones
de naturaleza pecuniaria, pertenecientes a una Persona o ejecutados a una
finalidad.

CONSTITUCIN
El Cdigo Civil vigente en su artculo 493", seala,
174

DERECHO

CIVI

"Pueden constituir patrimonio familiar. 1.- Cualquiera de los cnyuges


sobre bienes de su propiedad.2.- Los cnyuges de comn acuerdo sobre
bienes de la sociedad.3.- El padre o madre que se haya enviudado o se
haya divorciado, sobre sus bienes propios. 4.- El padre o madre soltqros
sobre bienes de su propiedad. 5.- Cualquier cosa dentro de los lmites en
que pueda donar o disponer libremente en testamento."

REQUISITOS
El Cdigo Civil vigente en su artculo 496", seala,
del patrimonio familiar se requiere.

nPnra

la constitucin

l.-

Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que


debe precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio;
individualizar el predio que propone afectar; aportar la prueba
instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis
o embargo registrado; y sealar a los beneficiarios con precisin
del vinculo familiar que lo une a ellos.

2.-

Que se acompae a la solicitud, la minuta de constitucin del patrimonio cuya autorizacin pide.

3.-

Que se publique un extracto de la solicitud por dos das nterdiarios


en el peridico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado
donde no lo hubiere.

4.-

Que sea aprobado por el juez, conforme lo dispuesto para el proceso

no contencioso.

5.6.-

Que la minuta sea elevada a escritura pblica.


Que sea inscrita en el registro respectivo. En los casos de constitucin, modificacin o extincin del patrimonio familiar, el juez oir
la opinin del Ministerio Pblico antes de expedir resolucin."

10.3 DIVORCIO POR MUTUO DISENSO VA NOTARIAL Y


MUNrCrpAr. REQUISTTOS y PROCEDTMIENTO
Ley 29227 es la encargada de regular el procedimiento no contencioso
de la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y
notaras.

Los cnyuges que deseen acogerse a esta ley debern cumplir con el
requisito de tener como mnimo 2 aos transcurridos desde de la celebracin
del matrimonio. As pues, el artculo 4 de la Ley aade:

175

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Artculo 4.- Requisitos que deben cumplir los cnyuges


Para solicitar la separacin convencional al ampafo de la presente Ley, los

cnyuges deben cumplir con los siguientes requisitos:

a)

No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de


tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliacin
emitida conforme a ley, respecto de los regmenes del ejercicio de la
patria potestad, alimentos, tenencia y de sitas de los hijos menores
e edad y/o hijos mayores con incapacidad; y

b)

carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales, o si


los hubiera, contar con la Escritura Pblica inscrita en los Registros
Pblicos, de sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial.
De otro lado, la solicitud deber tener los siguientes requisitos:

Artculo 5.- Requisitos

de la solicitud

La solicitud de separacin convencional y divorcio ulterior se Presenta Por


escrito, sealand nombre, documentos de identidad y elltimo domicilio
conyugal, con la firma yhuella digital de cada uno de los cnyuges'

El contenido de la solicitud expresa de manera indubitable la decisin de


sePararse.

A la solicitud se adjuntan los siguientes documentos:

a)
b)
c)

Copias simples y legibles de los documentos de identidad de ambos

cnrges;
Acta o copia certificada de la Partida de Matrimonio, expedidu 9.1tro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de presentacin de la
solicitud;
Declaracin jurada, con firma y huella digital de cada uno de los
cnyuges, de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad;

L76

d)

Acta o copia certificada de la Partida de Nacimiento, expedid" g.ltro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de presentacin de la
solicitud y copia certificada de la sentencia judicial firme o acta de
conciliacin rispecto de los regmenes del ejercicio de la patria potestad, alimentoi, tenencia y de visitas de los hijos menores o hijos
mayores con incapacidad, si los hubiera;

e)

Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos, de separacin de


patrimonios; o declaracin jurada, con firma e impresin de la huella
aigit"l de cada uno de los cnyuges, de carecer de bienes sujetos al
rgimen de sociedad de gananciales; y

DERECHO CIVIL

f)

Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos, de sustitucin o


liquidacin del rgimen patrimonial, si fuera el caso.

As pues, el alcalde distrital, provincial o el notario de la jurisdicciir


del ltimo domicilio conyugal o de donde se celebr el matrimonio, luego
de verificar el cumplimiento de los requisitos antes indicados, convocan a
audiencia pblica en la cual los cnyuges manifestarn o no su voluntad de
ratificarse en la solicitud de separacin convencional.
De ratificarse, el alcalde o notario declarar la separacin convencional
por resolucin de alcalda o por acta notarial, segn corresponda.

Ahora bien, transcurridos 2 meses de emitida la resolucin de alcalda o


el acta notarial, segn sea el caso, cualquiera de los cnyuges puede solicitar
ante el alcalde o notario la disolucin del vnculo matrimonial. Esta, debe
ser resuelta en un plazo no mayor de quince 15 das.

BII: AUTORIZACIN PARA VIAJE DE MENORES


AUTORIZACIN PARA VIAJE DE MENORES
Uno de los atributos de la Patria Potestad es la tenencia, que se traduce en
el derecho de ambos padres de tener a los hijos en su compaa y de recogerlos
del lugar donde estuviesen sin su permiso. Por corresponder a los padres el
ejercicio del derecho a la tenencia, se requiere contar con la autorizacin de
ambos para que uno de ellos realice viajes en compaa de los hijos menores
de edad. El documento en el que conste la autorizacin para el viaje de los
hijos menores de edad en compaa de uno de ellos, ser la prueba de los
asentimientos prestados para que la tenencia sea ejercida legtimamente por
el progenitor viajero, por el tiempo que dure la ausencia.

El artculo 111 del Cdigo de los Nios y adolescentes precisa que la


autorizacin de los padres ser prestada ante el notario cuando el viaje sea
fuera del pas y haya conformidad por parte de ambos. Aade que, en caso
de que el viaje se realice dentro del pas bastar la autorizacin de uno solo
de los padres; no siendo necesario, acudir al rgano jurisdiccional en este
caso.

UJ

FORM ALIZACTN DE LA AUTORIZACIN PARA DISPONER DERECHOS DE INCAPACES

La administracin de los bienes de los incapaces corresponde a sus


representantes legales, padres, tutores o curadores; quienes ejercen sus facultades dentro de los lmites impuestos por las disposiciones legales. En
177

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

general, los representantes legales de incapaces, resPecto de los bienes de


stos, pueden realizar libremente actos de conservacin y de administracin
ordinaria; requieren de autorizacin judicial para rcalizat actos de administracin extraordinaria y de disposicin; y les esta prohibido realizar actos de
enajenacin y gravamen, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad
y previa autorizacin judicial. En el caso de los tutores y curadores, se requiere, adems, que la autorizacin judicial sea concedida previa audiencia
del consejo de familia.
11.2 Patria potestad, tutela

y conseio de familia

PATRIA POTESTAD
El Cdigo Civil vigente en su artculo 418o seala,
"Por patria potestad los padres tienen el deber
y bienes de sus hijos menores"

el derecho de cuidar de

la persona

Capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud, educacin, bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es
un deber y alavez un derecho que comParten por igual los padres. En caso
de fallecimiento de uno de los padres, el suprstite concreta la patria potestad;
en caso de controversia, el juzgado respectivo decide a quien corresponde su
ejercicio. La ley confiere este derecho a los padres resPecto de sus hijos, siendo
sta: autoridad, representacin legal, facultad de administracin de bienes.

Artculo 4!9""La Patria Potestad se eierce conjuntamente por

el

padre y Ia

madre durante eI matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin


legal delhijo. En caso de disentimiento, resuelve elluez delNio y Adolescente,
conforme aI proceso sumarsimo".

La patria potestad viene conferida por la naturaleza y Por la ley, a los


padres, sin embargo, no siempre es posible que ambos laeierzan, dependiendo
estos de diversas causas y motivos entre ellos, de la calidad de la filiacin,
segn sea esta matrimonial o extramatrimonial. Por ello hay que distinguir
la patria potestad del hijo matrimonial de la del hijo extramatrimonial. De
esta manera, si ambos padres son casados y conviven normalmente, la patria
potestad compete a ambos padres, quienes ejercen conjuntamente y simultneamente la patria potestad. Como no siempre ha de ser posible la plena
coincidencia entre ambos padres, esto es, que si hay desacuerdo, compete al
juez decidir.
42O"z"En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio,la patria potestad se eierce por el cnyuge a quien se
confan los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio".

Artculo

178

DERECHOCIVL

Artculo 421" "La patria

Potestad sobre los hijos extramatrimoniales se


ejerce
eI padre o por Ia madre que los ha reconocido. Si ambos padres
han reconocido alhijo, el juez de menores determina a quien correspondala
patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de
vivir juntos o separados los padres y , en todo caso, a los intereses del menor.
Las normas contenidas en este artculo son de aplicacin respecto de la madre
aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador
la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de
ste, cuando el padre no tenga la patria potestad".

por

En este supuesto la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha


sido siempre compleja, creando situaciones difciles de resolver todo cuando
los padres se disputan tal ejercicio. El actual cdigo, hace ms factible el
ejercicio de la patria potestad, regulando tres situaciones distintas: a) Caso
de reconocimiento por uno de los padres.- supuesto en el cual, no existe
problema alguno porque el ejercicio de la patria potestad corresponde a la
madre o al padre que lo hubiera reconocido voluntariamente por cualquiera
de las formas establecidas por ley. b) Caso de reconocimiento por ambs padres.- lo que acontece simultnea o sucesivamente, estn llevando o no da
convivencial, lo que en verdad crea problemas difciles de resolver. El Cdigo
actual prescribe que el juez de menores determina a quien corresponde el
ejercicio de la patria potestad, atendiendo a la edad y el sexo del hijo, a la
circunstancia de vivir juntos o separados y en todo caso, a los intereses del
hijo. c) Caso de madre menor de edad.- situacin en la cual, dispone la ley,
que las normas contenidas en este artculo son de aplicacin respecto de la
madre aunque sea menor de edad; no obstante, el juez, puede confiar a un
curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el
inters de ste, cuando el padre no tenga la patria potestad.

Artculo 422""En todo caso,

los padres tienen derecho a conseryar con los


hijos que no estn bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas
por las circunstancias".

DERECHOS DE LOS HIJOS

a)

En primer lugar, el menor, si es capaz de discernimiento, puede


aceptar por s mismo, es decir, sin la necesaria intervencin de sus
padres, cualquier herencia voluntaria, legado o donacin siempre
que sean puros y simples. Larazn es obvia: tal aceptacin en nada
le perjudica.

b)

Que, si tiene ms de diecisis aos, puede contraer obligaciones o


renunciar derechos siempre que sus padres que ejercen la patria
potestad autoricen expresa o tcitamente el acto o lo ratifiquen.

t79

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

c)

Que, si es capaz de discernimiento, el menor puede ser autorizado


por sus padres que ejercen la potestad para dedicarse a un trabajo,
ocupacin, industria u oficio; supuestos en el cual, obviamente, podr
practicar todos los actos que requiera el ejercicio normal de aquella
actividad, administrar como producto de aquella, usufructuarios y
disponer de el]os.

d)

Que, cuando el menor tenga ms de diecisis aos y en cuanto sea


posible, debe ser consultado por sus padres acerca de los actos imPqrtantes concernientes a la administracin de su patrimonio (artculo
459'), si bien ni se sanciona con nulidad los actos realizados sin tal
consulta, ni el avenimiento del menor consultado libera al padre de
responsabilidad.

e)

Que, si el menor posee discernimiento responde Por sus actos ilcitos


(artculos 458o, 1975"); y aun si no lo tiene puede ser condenado al
pago de una indemnzacin de su padre "para ejercer derechos estrictamente personales (artculo 455' in fine).

DERECHOS PERSONALES DE LOS PADRES


Estn constituidos por un conjunto de facultades que tienen los padres

respecto de sus hijos. Estos conforme al artculo 423" del Cdigo Civil,
son:
a)

Proveer al sostenimiento y educacin de los hijos.- en primer lugar,


proveer al sostenimiento, significa el deber de alimentar a los hijos
para garantizar su supervivencia, entendindose por alimentos todo
lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y tambin
asistencia mdica; pero si es menor de edad, comprende asimismo
su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. En cambio,
proveer a su educacin implica no slo una tarea formativa sino
tambin informativa. Se trata de dos conceptos concurrentes que se
refieren tanto a los aspectos materiales cuanto a los intelectuales,
morales y sociales.

b)

Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para

el

trabajo.- Esta facultad parece redundante Porque va sobreentendida


en el prrafo anterior, sin embargo se remarca la importancia que
tiene la formacin integral del nuevo ser conforme a su vocacin
y aptitudes. Esta facultad se complementa con Io dispuesto en el
artculo 424", cuando seala que subsiste la obligacin de Proveer
al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de dieciocho aos que
estuvieran siguiendo con xito estudios de una profesin u oficio
180

DERECHO

CIVII

hasta los 28 aos de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se


encuentren en aptitud de atender a sus subsistencia por acusas de
incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas. Sin embargo, el artculo 1o de la ley 27646 de 23.01.02 modifica el numeral
mencionado, establecimiento que subsiste la obligacin de proveer
al sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho
aos que estn siguiendo con xito estudios de una profesin u
oficio hasta los 28 aos de edad; y de los hijos e hijas solteros que
no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas
de incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas.

c)

Corregir moderadamente a los hijos.- se trata de un deber-derecho


de morigerar la conducta de los hijos, que impide castigarlos con
extrema severidad, cuando ello no bastare, se otorga la facultad de
recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un
establecimiento dedicado a la reeducacin de menores. Su infraccin
se sanciona con la destitucin de la patria potestad y tambin con
sanciones penales.

d)

Aprovechar de los servicios de los hijos.- Es otra facultad de los


padres para exigir de sus hijos menores la prestacin de servicios
propios de su edad y condicin, pero sin perjudicar su educacin.
Esta facultad debe ser ejercida dentro de los imites razonables y
prudentes, puestos que todo exceso permitira la intervencin de
la autoridad pblica.

e)

Tener a los hijos en su compaa.- la doctrina tradicional denomin


derecho de guarda que significa la necesidad de una relacin interpersonal continuada, que presupone la comunidad de vivienda, por
eso la ley establece que es deber-derecho de los padres la tenencia
de los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen

sin su permiso, recurriendo a la autoridad si fuese necesario a fin


de hacerlo entrar bajo su autoridad. Del deber de vigilancia, surge
tambin la responsabilidad paterna frente a terceros por los daos
causados por los hijos (458", 1975" y 1976").

ADMINISTRACIN DE BIENES A SU CARGO


Deben ser manejados con probidad, diligencia y con igual inters que un
bien propio, precisamente porque se trata del patrimonio propio de sus hijos.
Todo el conjunto de bienes propios de sus hijos debe ser administrado por
el padre a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad. Quien ejerce
la patria potestad podr arrendar esos bienes; si es para ms de tres aos,
precisa autorizacin judicial (inciso 1, Art. 448); cobrar rentas e intereses;
181

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

iniciar juicio de cobro de arrendamientos, desahucio o aviso de despedida;


hacer las reparaciones de conservacin de los bienes; pagar contribuciones e
impuestos, Si el padre a quien le corresponde esta administracin, incurre en
abuso o por lo menos en descuido, ser responsable del desmedro patrimonial en perjuicio de su hijo o hijos. Si el padre que ejerce la patria potestad,
pierde eite derecho, el otro progenitor asume de pleno derecho esa facultad
y cottr..,r.tttemente, la administracin de esos bienes del hijo. En el caso de
ieparacin de cuerpos o de divorcio, el padre a quien le corresponda ejercer
la patria potestad, ser, consecuentemente, el administrador del patrimonio
de[ tri;o menor. Luego, siempre que el padre o la madre tengan un inters
opuesto al de sus hijos, se nombrar a estos, un curador especial (Art. 460").
Los padres administran los bienes de sus hijos menores, sea cual fuere el
ttul de su adquisicin; ya a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Esta es la
norma general; sin embargo; hay algunos bienes que quedan fuera del mbito
de tal administracin; estn excluidos de ella y son:

1)

Los bienes donados a los hijos bajo la condicin de que los padres
no los administren. Luego tambin los dejados en testamento, bajo
igual condicin (inc. 8 Art. 423 y 425 a.C. vigente).

2)

Los bienes adquiridos por los propios menores, ya no los administra


el padre o los padres que ejercen la patria potestad.

3)

Finalmente, los bienes entregados por los padres a sus hijos, para
que se dediquen a determinado trabajo, profesin, oficio o industria.

La administracin de los bienes dura generalmente hasta que los hijos


salgan de la Patria Potestad, Pero Por excepcin puede terminar o cesar si
el padre o la madre lo soliciten cuando:
Quiera contraer nuevo matrimonio, en cuyo caso pedir al juez que
convoque al consejo de familia Para que ste decida si contina o no en la
administracin (433').
1) Se excuse de administrar los bienes de sus hijos, caso en el cual el
consejo de familia nombrar un curador (artculos 433'y 434").

Z)

Pide al juez se encomiende la administracin al curador, indicando


a la persona del curador o cuando el padre lo haya nombrado en

testamento (artculo 435").

182

3)

se case sin que se convoque a consejo de familia caso en el que pierde

4)

Ejerciendo la patria potestad Pone en peligro los bienes de sus


hijos (artculo 446").

la administracin de los bienes de sus hijos (artculo aa4).

DERXCHOCIVI

5)

Ejerciendo la patria potestad es declarada en quiebra (artculo

443r.
TERMINACION DEFINITIVA DE LA PATRIA POTESTAD
El acabamiento de la patria potestad opera cuando la proteccin que
ella acuerda, ya no es necesaria, sea porque el hijo ha alcanzado plena capacidad civil, porque ha muerto; o cuando, no obstante encontrarse el hijo
en situacin de ser guardado, es preciso sustituir la proteccin de la Patria
potestad por la de la tutela, por haber muerto los padres o por haber sido
destituidos de la patria potestad; casos previstos en el artculo 461').
TUTELA
La palabra tutela deriva de la voz latina tueor, que significa defender,
proteger. Tutelar por lo tanto significa, cuidar, proteger y sta es cabalmente
una de las misiones ms importantes que debe cumplir el tutor: proteger
los intereses del pupilo, tanto personales como patrimoniales. As, se puede
decir que el papel del tutor es el proteger la persona del incapaz, procurando siempre su rehabilitacin y su bienestar; y administrar el patrimonio
del mismo de manera que rinda al mximo de sus beneficios siempre en
provecho del pupilo
Es una institucin destinada al cuidado y direccin de los menores de
edad que no estn sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han
muerto o son de filiacin desconocida o porque aquellos han sido privados
de la patria potestad. Se trata, nada menos, que de un concepto en sentido

restringido.

El fundamento de la tutela responde a la idea protectora y defensiva


de la persona y de los intereses materiales y morales del incapaz menor de
edad, en cuyo beneficio se dictan las normas respectivas, pues al menor no
sujeto a patria potestad le son debidas como consecuencia del derecho que
le asiste a dicho ampara social derivadas de su situacin.
DIFERENCIA ENTRE LA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA
La primera funciona en base a una ley natural; la tutela por mandato
legal. El padre la ejerce por derecho propio; el tutor es un representante legal
del menor incapaz, nombrado para prestarle a la menor proteccin legal, por
carecer de padres que ejerzan la patria potestad. Es generalmente designado
un familiar del menor incapaz de valerse por si mismo.

183

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

SU'ETOS DE LA TUTELA
El beneficiario de la tutela vara segn el sistema que cada ordenamiento legal elija. Para aquellos que refunden la tutela y la cratela en una sola
figura de guardadura, resultan beneficiarios de ella los incapaces por razn
de edad (los menores), pero tambin los incapaces Por razn de enfermedad
(como los enajenados mentales) o de limitaciones orgnico-culturales (como
los sordomudos analfabetos), o (como los toxicmanos o los ebrios consuetudinarios), o de determinadas inhabilidades (como los malos gestores o los
prdigo), o de la imposicin de ciertas condenas (como los penados ms
gravemente). b) El Sujeto activo o tutor.- obviamente, el sujeto activo de la
figura es el tutor. Activo, decimos, en el sentido de que es l quien la ley
encarga una serie de funciones, atribuciones y responsabilidades en proteccin
del incapaz, ya que es ste el beneficiario de la figura .
CLASES DE TUTETA

a.

Tutela testamentaria.- la que resulta de la designacin de tutor


mediante testamento o por medio de escritura pblica (art. 503').
Ese mismo precepto seala a las personas que estn facultadas
para nombrar tutor testamentario y son: 1) El padre o la madre
del menor, que sobrevivan para los hijos que estn bajo su patria
potestad. Si no ejerce la patria potestad no podr tener esta facultad.
2) Los abuelos para los nietos que estn sujetos a tutela legtima.
3) cualquier testador para el menor al que instituya heredero o
legatario.

b.

Tutela Dativa.- cuando no hay tutor testamentario, ni legitimo funciona la denominada tutela dativa que es conferida por el Consejo
de Familia. Est sometida a ciertas restricciones legales.
El tutor deber ser una persona residente en el lugar en que domicilia
el menor tutelado. Para ello el Consejo se reunir por orden del juez
o por peticin de cualquier pariente, del Ministerio Pblico incluso
de cualquier persona (Art. 508). El tutor deber ser ratificado cada

dos aos dentro del plazo de 30 das del vencimiento del periodo,
por el consejo de familia. Si este no se rene dentro de este plazo,
ese silencio hace presumir la ratificacin.

c.

184

Tutela del Estado.- se pone bajo la tutela del estado a los "expsitos". Estos mismos pueden estar bajo la tutela de quienes les
presten amparo. La tutela del Estado es ejercida por los superiores
(directores o jefes) de los respectivos establecimientos (el caso de
los Asilos de Hurfanos u Orfanatos).

DERECHO CTVIL

PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES


Pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por s mismos
sus derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la le es obligatorio
para aquel que es designado, con razn Duguito deca: "todo individuo
tiene en la sociedad una cierta funcin que cumplir, una cierta tarea que
ejecutar, por tanto, no puede rehusar el cargo, tiene que aceptarlo". Pero, lo
manifestado precedentemente no significa de manera alguna que no deba
reunir unos requisitos indispensables para garantizar el ejercicio del cargo.
Estos son: 1. Que el tutor se halle en el pleno goce de su capacidad civil. 2.
Que el designado o llamado ofrezcaun mnimo de condiciones de moralidad
y rectitud. 3. que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados,
ni otros encontrados que sean perjudiciales a los derechos e intereses del
tutelado.

IMPEDIMENTOS
Algunas personas no renen las condiciones requeridas, por ende, estn
impedidas de asumir y ejercer el cargo de tutor. Estos impedimentos son:
1.

2.

Naturales, que afectan a toda persona como la incapacidad por


razn de edad, que le impide ejercer dicho cargo.
Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como
es el caso de la inhabilidad mental

3.

o moral.

Legales, que se fundan en la ley como aquella que seala que no

pueden ser tutores aquellas personas que tiene intereses contrapuestos con los del menor. En ese sentido, el artculo 515o seala
que no pueden ser tutores: 1. Los menores de edad, pero si fueran
nombrados por testamento o por escritura pblica, ejercern el cargo
solo cuando lleguen a la mayora de edad. 2. Los sujetos a curatela,
como los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan
expresar su voluntad de modo indubitable. Tambin, los malos
gestores, los prdigos, los ebrios habituales y los toxicmanos. 3.
Los deudores y acreedores del menor por cantidades considerables,
ni los fiadores de los primeros a no ser que los padres los hubiesen
nombrados sabiendo esas circunstancias. 4. Los que tengan inters contrario al menor en un pleito propio o de sus ascendientes,
descendientes o cnyuges, a menos que con conocimiento de ello
hubiesen sido nombrados por los padres. 5. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos, caso en el cual, tambin es
justificable la prohibicin. 6. Los excluidos expresamente de la tutela
por el padre o la madre. 7. Los quebrados y quienes estn sujetos
a un procedimiento de quiebra. 8. Los condenados por homicidio,
185

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

lesiones dolosas, aborto, exposicin o abandona de personas en


peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por delito contra
el patrimonio o contra las buenas costumbres. 9. Las personas de
notoria mala conducta o que no tuviesen manera de vivir conocida.
10. Los que fueron destituidos de

la patria potestad.

11.

Los que

fueron removidos de otra tutela.


ATRIBUCIONES PERSONATES DEL TUTOR
La primera y fundamental de las atribuciones y deber bsico de todo
tutor, es alimentar y educar al menor tutelado; es, si se quiere la atribucin
y el deber ms importante. La educacin (como en el caso de la patria potestad) alcanza por extensin incluso a la profesionalizacin del pupilo. Luego,
el tutor debe corregir moderadamente al tutelado, pudiendo - como los
padres- recurrir incluso a la autoridad competente, cuando fuere necesario,
si su intervencin personal resultare insuficiente. Puede tambin internarlo
en un Establecimiento de Menores. El cumplimiento de estas obligaciones
evidentemente resulta pesado y oneroso, ms an si el menor carece de bienes;
y entonces el Tutor tiene que atenderlas - como un segundo padre, como si
se tratara de su propio hijo-, porque la tutela es obligatoria y porque soporta a su costa esta carga. Tambin el tutor tiene la obligacin de defender y
proteger la persona fsica - diremos si de su pupilo, aunque ste no fuere
su pariente, recogindolo, como dijimos anteriormente, del lugar en que se
encontrare. Nada dice la ley sobre si puede - como en el caso de los padres
- aprovechar eventualmente de los servicios del pupilo. Finalmente entre las
atribuciones del tutor esta la de representarlo al tutelado en todos los actos
de la vida civil de aquel, excepto cuando, conforme a la propia ley civil, ya
pueda este menor ejercer determinados actos civiles, sobre todo, cuando est
en la etapa de los 16 a los 18 aos (incapacidad relativa de ejercicio por razn
de la edad). Los deberes y atribuciones del tutor se rigen por las disposiciones
relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del Consejo de Familia.

TRMINO DE LA TUTELA.El Cdigo Civil vigente en su artculo 549o


"La tutela

1.2.3.4.-

se acaba:

Por la muerte del menor.


Por llegar el menor a los dieciocho aos.
Por cesar la incapacidad del menor conforma al Artculo 46'.
Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del

580".
186

seala:

Artculo

DERECHOCIVIL

5.-

Por ingresar el menor bajo la patria potestad'l

CONSEJO DE FAMTLIA.El Cdigo Civil vigente en su artculo 619", seala "Habr un consejo de
familia para velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces
mayores de edad que no tengan padre ni madre. Tambin lo habr aunque
viva el padre o la madre en los casos que seale este Cdigo."

Institucin del derecho de familia que consiste en un cuerpo consultivo familiar, se encarga de velar por los intereses y persona del menor y del
incapaz mayor de edad, que no tengan padre ni madre, a travs del control
o supervisin de los tutores y curadores y en determinados casos de los
padres.

CARACTERES.- l.- Institucin Supletoria. 2.- T[ritiva.3.- Deliberante.4.Supervisora. 5.- Gratuita e Inexcusable.

COMPOSICIN.El Cdigo Civil vigente en su artculo 623", seala:


"El consejo

se compone de las personas que haya designado

por testamento

o en escritura pblica el ltimo de los padres que tuvo al hijo bajo su


patria potestad o curatela; y, en su defecto por las personas designadas
por el ltimo de los abuelos o abuelas que hubieran tenido al menor o
incapaz bajo su tutela o curatela. A falta de las personas mencionadas,
forman el consejo ls abuelos y abuelas, tos y tas, hermanos y hermanas
del menor o incapaz.
Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros
natos del consejo que se forme para 1."

Todo consejo de familia esta compuesto por miembros natos y otros


que no tienen este carcter. El consejo debe funcionar por lo menos con
cuatro miembros natos.

IMPEDIMENTOS
El Cdigo Civil vigente en su artculo 632", seala:
'No pueden ser miembros del consejo. 1.- El tutor ni el curador. 2.- Los
que estn impedidos para ser tutores o curadores. 3.-Las personas a
quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido de
este cargo en su testamento o por escritura pblica. 4- Los hijos de la
persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su formacin.

r87

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

5.- Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo

lo dispuesto en el artculo 624"".


TRMrNo DEL cARGo DEr coNsElo DE FAMTLTA
El Cdigo Civil vigente en su artculo 657o, seala
"El cargo de miembro del consejo termina por muerte, declaracin de
quiebra o remocin. EI cargo termina tambin por renuncia fundada por
haber sobrevenido impedimento legal para su desempeo. Las causas que
dan lugar a la remocin de los tutores son aplicables a los miembros del
consejo de familia".

TRMINo DEt CoNSEJO DE FAMILIA


El Cdigo Civil vigente en su artculo 658o,

seala:

"EI consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela
o Ia curatela".

11.3 Adopcin, revocacin de la adopcin

LA ADOPCIN
La naturaleza juridica de la adopcin ha variado con el tiempo, pudindose sealar en la actualidad las siguientes teoras:
La Contractual, que deja a la voluntad, de las partes su formulacin.
El autor seala a Planiol y Ripert, Colin y Capitant ellos definen como un
"Contrato Solemne" concluido entre el adoptante y el adoptado. Prima en
esta concepcin el espritu romanista, civilista, del acuerdo de voluntades
del consentimiento, y el concepto que domin la estructura familiar, de los
"Derechos poderes" el inters del padre de familia prescindiendo del inters
del hijo de familia, del menor.
La Teora del Acto Condicin, "Considerada as por autores como fulio
Armando, Doldo Tristtan Narvaja, Hctor Lafaile, Julian, quienes sealan
a la adopcin como un acto jurdico sometido a formas particulares, por
medio de las cuales los interesados ponen en movimiento en su provecho la
institucin de la adopcin.

La Teora de institucin, para unos de Derecho Privado, para otros de


derecho de familia, y para terceros los derechos de menores. Los primeros
sealan que es una institucin fundada en un acto de voluntad del adoptante,
nacida de la sentencia del juez en virtud al cual se establece entre dos personas una relacin anloga la que surge de la filiacin matrimonial anloga
188

DERECHO

CIVI

ms no igual por tener caractersticas singulares. Los segundos indican que


el vnculo adoptivo es una institucin del derecho de familia y descansa en
ese aspecto del derecho pblico que tiene todo el derecho de familia, y los
terceros preconizan que la adopcin es una Institucin del Derecho de Menores
que tiende a fines eminentemente de proteccin de los nios menores.

La adopcin es entendida as como la institucin jurdica solemne y


de orden pblico, que crea entre los individuos relaciones de paternidad y
filiacin.Se entiende por adopcin (del latn adoptio) o filiacin adoptiva al
acto jurdico mediante el cual se crea un vnculo de parentesco entre dos
personas, de forma tal que establece entre ellas relaciones anlogas o muy
similares a las que resultan jurdicamente de la filiacin biolgica.
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 377 da una definicin de adopcin:

"Por Ia adopcin eI adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante

y deja de pertenecer a su familia consangunea."


Asimismo el Cdigo de los Nios y Adolescentes

seala en el artculo

ll5 lo siguiente:
La adopcin es una medida de proteccin al nio y al adolescente por la
cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la
relacin paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En
consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja
de pertenecer a su familia consangunea.

El artculo 378 del Cdigo sustantivo seala como requisitos:


Para la adopcin se requiere:

l.2.-

Que el adoptante goce de solvencia moral.

3.-

Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su


cnyuge.

4.5.-

Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez aos.

6.-

Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia


si el adoptado es incapaz.

7.-

Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la


mayoridad yia del hijo por adoptar.

Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela.

Que sea aprobada por el |uez, con excepcin de lo dispuesto en las


leyes especiales.
189

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

8.-

Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aqul


ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por
motivo de salud.

Asimismo, el artculo 117 del cdigo de los Nios y Adolescentes indica que:
" Para la adopcin de nios o de adolescentes se requiere que hayan sido
declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del cumplimiento de 1os requisitos sealados en el artculo 378 del Cdigo Civil."
Respecto al trmite el artculo 379 del Cdigo Civil seala que la adop;
cin se iramita con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil, el
cdigo de los Nios y Adolescentes, la Ley N' 26981, Ley de Procedimiento

Administrativo de Adopcin de Menores de Edad Declarados fudicialmente


en Abandono o la Ley N. 26662, Ley de competencia Notarial, segn corresponda.

Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de


la Oficina de Adopciones o el Notario, que tramit la adopcin, oficiar
al Registro del Estado Civil donde se inscribi el nacimiento, para que se
extienda nueva partida en sustitucin de la original, en cuyo margen se
anotar la adopcin.
En la nueva partida de nacimiento se consignar como declarantes a
los padres adoptantes, quienes firmarn la partida. Queda prohibida toda
mencin respecto de la adopcin, bajo responsabilidad del registrador.
REVOCACIN DE LA ADOPCIN
Es irrevocable respecto de los adoptantes. Excepcin: el menor o incapaz
ao
siguiente de obtener capacidad civil puede pedir al juez que deje sin
al
efecto la adopcin. Declarada la revocacin recuperan vigencia -sin efectos
retroactivos- el vnculo consanguneo y la partida original.

El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se
deje sin efecto la adopcin dentro del ao siguiente a su mayora o a la fecha
en que desapareci su incapacidad. El juez lo declarar sin ms trmite.

En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiacin consangunea y la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo
har la inscripcin del caso por mandato judicial.

190

DER,ECHO

CIVIL

BI2: EL TESTAMENTO
El testamento (del latn testatio mentis, que significa "testimonio de la
voluntad") es el acto jurdico por el cual una persona dispone para despus
de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos. El testamento tambin
admite actos de carcter no patrimonial como pudiera ser el reconomiento
de hijos. El Cdigo Civil vigente en su artculo 686o seala:
"Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su propia sucesin
dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala.
Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en
el testamento, aunque el acto se limite a ellas".

CONCEPTO
El testamento es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona
disponiendo de sus bienes y de asuntos que le ataen, para despus de su
muerte. Etimolgicamente, se dice que la palabra viene de testatio mentis,
que quiere decir testimonio de la mente.

CARACTERISTICAS
El testamento tiene las caractersticas siguientes:

l.

Es personalsimo

En la poca colonial, poda autorizarse a otro para disponer por testamento a nombre de un causante; modalidad que fue tomada del derecho
espaol antiguo que permita que una persona encomendase a otra el otorgamiento de testamento en su nombre. Esta forma, denominada testamento
por comisario, no es admitida hoy, as como tampoco el fideicomiso tcito,
que consista en encargar a un tercero para que ejecutara la voluntad del
testador sin dejarla expresada al detalle por testamento. EI testamento es
esencialmente personalsimo. No se admite delegacin alguna. Al igual que
el Cdigo derogado, el vigente tiene disposiciones particulares para cada clase
de testamento que denotan claramente su carcter absolutamente personal.
Pero, adems, a diferencia del anterior, el actual tiene una disposicin general
declarativa en ese sentido, al sealar en su artculo 690 que el testador no
puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de

un tercero.

2.

Es unilateral

Ya hemos estudiado, al analizar las clases de sucesin, que nuestro


ordenamiento no admite la sucesin contractual. Al no existir pactos suce191

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

sorios, en los cuales se declaran dos voluntades, la nica intencin que vale
es la del testador expresada en el testamento. Asimismo, la ley declara que
es nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms personas (artculo
814). Por ello su carcter unilateral. La declaracin debe ser expresada con
libertad absoluta, sin influencia extraa ni intervencin de otra voluntad. La
razn de ser de esta disposicin, como destaca Baudry-Lacantinerie, es que el
testamento debe contener una voluntad nica, siendo la expresin plural de
voluntades caracterstica natural de los contratos. Sin embargo, son vlidos
los testamentos concordantes, o los simultneos, que otorgan las personas en
instrumentos distintos para favorecerse recprocamente o a un tercero, con
contenido coincidente; as sean de la misma fecha y ante el mismo notario.
Inclusive, pueden darse dos testamentos sobre un mismo papel, pudiendo
incluso estar con contenido recproco.

3.

Es solemne

La solemnidad significa, en Derecho, un conjunto de formalidades que


deben cumplirse bajo pena de nulidad. El testamento es un acto ad solemnitatem. Se refiere, pues, a requisitos que necesariamente deben cumplirse.
Cuando no se ha dado cabal cumplimiento a stos, estamos ante una nulidad absoluta prevista en el Libro del Acto |urdico. En efecto, el artculo
219, inciso 6, seala que el acto jurdico es nulo cuando no reviste la forma
prescrita bajo sancin de nulidad.

4.

Es Expresin de l1ltima Voluntad

Las disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa de la


voluntad del testador (artculo 690'). Y de ltima voluntad. Ello no quiere
decir que sea un acto de voluntad del ltimo momento de la vida, sino quiere
decir que es la ltima voluntad de la persona, manifestada con efecto post
mortem. Como tal, el acto es til para disponer de la totalidad o parte de los
bienes, o para referirse a cuestiones extramatrimoniales, como lo destaca el
artculo 686. Mediante ste, se puede reconocer a un hijo extramatrimonial
(artculo 390"), nombrar tutor (artculo 502"), dar un consejo, etc.

5.-

Es revocable

Precisamente, por ser acto que expresa la ltima voluntad, sta se consolida si no es revocada, y con la muerte del causante. Por ello, algunos juristas

como Laurent, Coln y Capitant, De Buen y Echecopar llegan al extremo


de sostener que hasta que se produzca el fallecimiento el testamento resulta
simplemente un proyecto, opinin con la que discrepamos. En efecto, es un
acto jurdico concluido y perfecto, a pesar de que puede revocarse. El testador puede, en cualquier momento, revocar cualquier clase de testamento que
haya otorgado por cualquiera de las formas que autoriza el Cdigo. Para que

t92

DERECHO CIVIL

se entienda con claridad, debemos expresar que, inclusive, un testamento en


escritura pblica puede ser revocado por un testamento olgrafo. En efecto la
forma ms solemne es expresin de mayor certezams no e mayor eficacia.
Es un acto jurdico con expresin de voluntad que produce efectos jurdicos.
Empero, no es un contrato. No hay acuerdo de voluntades ni al momento
de su otorgamiento ni despus del fallecimiento.

REQUISITOS

FORMALIDADES COMUNES A TODO TESTAMENTO


El Cdigo civil vigente en su artculo 695. seala:
'Las formalidad.es de todo testamento son la
forma esuita, la fecha de
su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo diEuesto en
el artculo 697'. Las formalidades especificas de cada clase de tstamento
no pueden ser aplicadas A otrA".
Adems de las formalidades especficas de cada testamento cuatro son
los requisitos establecidos por el cdigo civil para cada uno de ellos.

a)

La Forma Escrita. En los pases como el nuestro, en que la ley


no admite testamento verbal, la forma escrita es el primero de
los requisitos comunes a cada testamento. Nuestro cdigo civil
dispone as al exigir para el testamento en la escritura publica
que el notario lo escriba en su registro, para el cerrado que este
conste en un pliego interno, y para el olgrafo que sea escrito por
el propio testador. El testamento militar tambin debe constar por
escrito conforme lo declara en su segundo prrafo el artculo 7l3o
del Cdigo Civil; e igualmente lo establece as para el martimo
el artculo 7170, segunda parte; como tambin resulta del 721'
para los otorgados por peruanos en el extranjero ante sus agentes
diplomticos, por escritura pblica o cerrado. La obligacin del
testador de escribir por si mismo su testamento, o la d dictar su
voluntad a un notario o a un tercero que la transcribe; en el caso
del testamento cerrado, le evitar adoptar disposiciones irreflexivas
o inconscientes. Por lo dems, como los inters en juego pueden ser
importantes, si el testamento verbal fuera vlido, podra llegarse al
soborno de los testigos; lo que adems, librada a la incertiumbre
de la memoria sera un instrumento peligroso que podra alterar
sustancialmente la voluntad del testador.

b)

Fecha de otorgamiento. constituye otro requisito esencial para


determinar la validez de cualquier clase de testamento. cualquiera
que sea la clase de testamento la fecha de su otorgamiento debe estar
193

t-

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

expresada en el mismo acto y en la forma usual correcta, es decir,


indicando el da, mes y ao en que se otorga; e inclusive debera

precisarse la hora toda vez que en un mismo da podra otorgarse


dos o ms testamentos y ocurrir la dificultad de no poder determinar cual es el ltimo, por no existir indicios o referencias para ello.
La indicacin en la fecha en el testamento tiene por objeto poder
determinar: - La capacidad del testador,la que se debe apreciar con
referencia al momento en que se otorg el acto, como se admite de
manera unnime en la doctrina actual. - La validez de la forma del
acto, pues ste se rige, en su aspecto formal, por la ley vigente en el
momento de testar. Finalmente, debe tenerse en cuenta que si bien
la fecha se indica normalmente con la mencin del da, mes y ao,
tambin ella puede deducirse en forma indubitable de la referencia
que contenga el testamento a sucesos o hechos fcilmente identificables, como por ejemplo que el testador se refiera al da en que
cumple determinada edad, o aluda a cualquier acontecimiento.
c)

El Nombre del Testador. Su omisin producira la ineficacia del


acto. En el testamento por escritura pblica el notario lo indica
mencionando los nombres y apellidos del testador en la introduccin
respectiva, en el cerrado lo hace tambin el notario en el acta que
redacta en la cubierta exterior y que luego transcribe a su registro;

mientras que en el testamento olgrafo el propio testador deber


expresarlo en el mismo pliego testamentario, como tambin puede
hacerlo al redactar el cerrado.
El testador debe cuidar que cualquiera que sea la clase de testamento
que otorgue, su nombre figure de manera completa, es decir con
los nombres y apellidos que le corresponden segn sus documentos

de identidad. El nombre del testador, constituye pues un requisito


esencial de todo testamento, porque sin l no se sabra quien es
el autor; de all que omitirlo causa la invalidez del acto, salvo que
por su firma pueda identificarse.

d)

La Firma del Otorgante. La firma es el conjunto de signos caligrficos con los que una persona suele representar su nombre y
apellidos, y que emplea para suscribir un documento y expresar
su conformidad con lo contenido en 1. La firma es, generalmente, requisito necesario para dar valor legal a cualquier acto que
conste por escrito; siendo obvio que lo es tambin, y con mayor
razn, expresin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos
importantsimos, con la nica excepcin de que, en el testamento
otorgado por escritura pblica si el testador no sabe o no puede

t94
t
t
i

DERECHO CIVIL

firmar debe hacerlo por l testigo testamentario que l elija. La firma


del testador tiene como objeto proporcionar al testamento la nota
de autenticidad. Precisamente, por ser acto que expresa la ltima
voluntad, sta se consolida si no es revocada, y con la muerte del
causante. Por ello, algunos juristas como Laurent, Coln y Capitant,
De Buen y Echecopar llegan al extremo de sostener que hasta que
se produzca el fallecimiento el testamento resulta simplemente un
proyecto, opinin con la que discrepamos. En efecto, es un acto
jurdico concluido y perfecto, a pesar de que puede revocarse. El
testador puede, en cualquier momento, revocar cualquier clase de
testamento que haya otorgado por cualquiera de las formas que
autoriza el Cdigo. Para que se entienda con claridad, debemos
expresar que, inclusive, un testamento en escritura pblica puede
ser revocado por un testamento olgrafo. En efecto la forma ms
solemne es expresin de mayor certeza ms no de mayor eficacia.

I2.I EL TESTAMENTO POR ESCRITURA PIJBLICA


El testamento en escritura pblica es conocido en la doctrina tambin
como testamento abierto, como las dems escrituras notariales, y porque la
intervencin del notario, como fedatario pblico, le otorga la calidad de documento autntico; finalmente, porque su texto es conocido por todos los
que tienen acceso a l; lo que lo diferencia del testamento cerrado, por esencia
secreto, cuyo texto resulta imcomprobable hasta despus de muerto el testador
o de ser revocados y del olgrafo, en donde el testador calla, por lo general,
no solo las clusulas del mismo, sino tambin el hecho de su otorgamiento,
sin que exista prohibicin de revelarlo, ni divulgar su contenido.
FORMALIDADES
El Cdigo Civil vigente en su artculo 696o seala:
"Las formalidades esenciales del testamento otorgado es escritura pblica
son: 1.- Que estn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin,

el testador, el notario y dos testigos hbiles. 2.- Que el testador exprese


por s mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dndole
personalmente por escrito las disposiciones que debe contener. 3.- Que el
notario escriba el testamento de su puo y letra, en su registro de Escrituras
Pblicas. 4.- Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por
el testador, los testigos y el notario. 5.- Que el testamento sea ledo clara
y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que
ste elija. 6.- Que durante la lectura, al final de cada clusula, se verifique,

r95

!-

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

viendo y oyendo, al testadot si lo contenido en ella es la expresin de su


voluntad. 7.- Que el notario deje constancia de las indicaciones que,luego
de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se
hubiera incurrido. 8.- Que el testador, los testigos y el notario firmen el
testamento en el mismo acto.

I2.2 EL TESTAMENTO CERRADO


Este testamento, llamado mstico en Francia

secreto en ltalia,

es

aquel que va dentro de un sobre cerado o bajo una envoltura lacrada, que
el otorgante entrega al notario ante dos testigos para que autentique la cubierta mediante un acta extendida sobre ella que luego la transcribe a su
Registro. Este testamento comprende, en consecuencia, dos documentos: a)
el pliego interior, en el que el otorgante expresa su voluntad bajo su firma;
b) la cubierta o sobre cerrado, en el cual se extiende el acta notarial que
autentica su otorgamiento. El objeto de este testamento es permitir que una
persona pueda testar utilizando el elemento de autenticidad que proporciona
la intervencin notarial en su otorgamiento, pero sin que se conozca sus
disposiciones testamentarias antes de su muerte.

FORMALIDADES
El Cdigo Civil vigente en su artculo 699o seala:
Las formalidades esenciales del testamento cerrado son: l. Que el documento en que ha sido extendido est firmado'en cada una de sus pginas
por el testador, bastando que lo haga al final si estuera manuscrito por
l mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o
de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extrado el testamento sin rotura o alteracin de la cubierta. 2. Que el testador entregue
personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos
hbiles, manifestndoles que contiene su testamento. Si el testador es mudo
o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la har por escrito en la
cubierta. 3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta
en que conste su otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario,
la cual firmarn el testador, los testigos y el notarios, quien la transcribir
en su registro, firmiindolalas mismas personas.4. Que el cumplimiento de
las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efecten estando reunidos
en un solo acto el testador, los testigos y el notario, euien dar al testador
copia certificada del acta.

El artculo 700" seala que el testamento cerrado quedar en poder


del notario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitucin de
este testamento, lo que har el notario ante dos testigos, extendiendo en su
196

DERECHOCIYIL

registro un acta en que conste la entrega, la que firmarn el testador, los


testigos y el notario. Esta restitucin produce la revocacin del testamento
cerrado, aunque el documento interno puede valer como testamento olgrafo
si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo 707.

I2.3 EL TESTAMENTO OLGRAFO


Es aquel, escrito, fechado y firmado por el propio testador. El Cdigo
Civil actual no exige expresamente como el anterior que sea escrito, fechado
y firmado "por la mano del testador".

Sin embargo, la doctrina es uniforme al exigir que este testamento sea


manuscrito por su propio otorgante. Claramente se advierte que no se puede ser otorgado por los analfabetos, por los ciegos y por los que no tengan
impedimento para escribir; mientras que el mudo, sordomudo y los que por
cualquier causa estn imposibilitados de hablar slo pueden testar de esta
manera, como tambin por testamento cerrado.
La olgrafa constituye la forma ms simple de testar, pues basta con saber
escribir. La redaccin es libre. Respecto de este testamento anota Rbora que:
"las objeciones que le han sido opuestas - fundadas en levedad, en riesgos
de destruccin, en males de improvisacin, en achaques, de autenticidad- no
equilibran sus innegables ventajas. Prueba de ello es, desde luego, la evolucin
operada dentro de las instituciones francesas, desde los tiempos en que el
testamento olgrafo era generalmente resistido en los pases de derecho escrito,
hasta el Cdigo de Napolen, cuyo Art. 970o declar que "no est sujeto a
forma alguna", pasando por las ordenanzas de 7629 y 1735,1as cuales, aunque
favorables al testamento olgrafo, no lograron uniformar los usos".

FORMALIDADES

El Cdigo Civil vigente en su artculo 707 sefiala. "Son formalidades


firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser protocolizado,
previa comprobacin judicial dentro del plazo mximo de un ao contado
desde la muerte del Testador." Para la escritura del testamento olgrafo, el
testador puede emplear cualquier idioma y cualquier material o soporte de
escritura de superficie (papel, pergamino, etc.).
esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente escrito, fechado y

Debe ser de puo y letra del testador, desde el principio hasta el fin. La
fecha, que es requisito esencial para la validez de todo testamento, y adems
uno de los tres elementos propios del olgrafo, puede ser mltiple, cuando el
testamento olgrafo ha sido hecho por partes en diferentes momentos, desde
que la ley no exige en esta clase de testamentos la unidad del acto, consignando

t97

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

en cada parte la fecha correspondiente. La fecha determinante, en tal caso, es


la ltima, porque es la que corresponde a la conclusin del documento y por
tanto la que se tomar como referencia para establecer la prevalencia frente a
otro testamento. La ley exige, expresamente, que el testamento olgrafo sea
firmado por el testador. Si este es analfabeto, no sabe o no puede firmar, no
podr otorgar testamento olgrafo. La firma es requisito indispensable en
esta forma de testificar, por lo que si luego de haber firmado y fechado el
testamento olgrafo se desea hacer algn agregado, puede hacerse siempre
y cuando se vuelva a fechar y firmar el documento.

PLAZO PARA SU PROTOCOTIZACIN


Es expreso el artculo del707" del C.C. al exigir en su segunda parte,
que para producir efectos este testamento debe ser protocolizado, previa
comprobacin judicial dentro del plazo mximo de un ao contado desde la
muerte del testador. Sin embargo, consideramos injusto este plazo inexorable,
que no se establece para los dems testamentos sujetos a esta formalidad.
En efecto, puede suceder que quien tenia en su poder el testamento haya
desconocido la muerte del testador, o hubiese estado ausente, o se hubiere
ignorado el lugar donde lo haba guardado el otorgante, etc., y que por el
slo vencimiento del ao en referencia que inclusive puede transcurrir mientras se tramite la comprobacin, ya no produzca sus efectos con los graves
perjuicios que de ello pueda derivarse.
Por tales razones estimamos que el plazo de un ao debera ser Para
iniciar el proceso judicial respectivo, como ocurre en los diversos casos de
caducidad y de prescripcin establecidos por el Cdigo Procesal Civil.

r2.4 TESTAMENTOS ESPECIALES


TESTAMENTO MILITAR
El testamento militar debe otorgarse ante un oficial con el grado mnimo
de capitn, los cdigos modernos solo se refieren a un oficial, sin precisar
su clase, e inclusive autorizan otorgarlo ante el capelln o ante el mdico,
que atiende a un enfermo o herido. Nuestro Cdigo sigue esta autorizacin,
e inclusive la amplia para permitir que este testamento pueda ser otorgado
tambin ante el jefe del puesto, destacamento, o comando al que Pertenezca
el testador, tenga o no dicho jefe la clase de oficial. Las formalidades de su
otorgamiento son: que conste por escrito, y sea firmado por el testador, por
la persona ante quien se otorga y por dos testigos.

198

DERECHOCIVIL

TESTAMENTO OIGRAFO MITITAR


Es conocido con esta denominacin el testamento manuscrito encontrado
en las prendas de alguna de las personas facultadas para otorgar testamento
militar y que hubiese muerto. La ley dispone que a este manuscrito, que
debe reunir las exigencias del artculo 707", se le d el trmite de testamento
olgrafo.

TESTAMENTO MARTTO
El Cdigo autoriza el otorgamiento de este testamento a toda persona,
cualquiera que fuera su condicin, que se encuentre navegando a bordo de
los buques de guerra peruanos, o de barcos mercantes de bandera peruana,
de travesa o de cabotaje, o que estn dedicados a faenes industriales o fines
cientficos; excluyendo de esta manera las embarcaciones portuarias y las
de recreo. Cualquiera que fuere el buque o barco deber tenerse presente
el requisito, universalmente exigido, de que dichas naves se encuentren en
navegacin, como por su parte 1o expresa el Reglamento de la Marina Mercante y Capitanas.

El art. 7I7 del C.C. dice: El testamento martimo ser otorgado ante
quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien ste delegue la
funcin y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del
buque de guerra o del capitn del barco mercante ser otorgado antes quien
le siga en el mando.
Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea
firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los
testigos. Se extender, adems, un duplicado con las mismas firmas que el

original.
El testamento ser anotado en el diario de bitcora, de lo cual se deia
constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando
de la nave, y se conservar con los documentos de ste.

TESTAMENTO AEREO

No lo contemple el Cdigo Civil pero si la ley de aeronutica civil.


Otorgados por los navegantes de un avin en travesa area. Debe otorgarse
cuando haya duda razonable del estado de salud del testador. En extremis.
El comandante de la nave hace de notario.
Ley2726lz74.2Lacompetencia del comandante de la aeronave se ejerce,
especialmente, en lo siguiente:

199

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

At NOTARIADO

g) Registra en los libros correspondientes, los nacimientos y defunciones ocurridos abordo, debiendo remitir copia autenticada delregistro aln autoridad
cornpetente del Per, cuando corresponda, a la del Estado de matrcula de la
aeronuve. Igual procedimiento deber adoptar con relacin a los matrimonios
y testamentos celebrados y otorgados in extremis abordo

TESTAMENTO OLGRAFO MARITIMO


Debe expresar tambin que las mismas Personas que pueden otorgar
testamento martimo, pueden hacerlo igualmente en la forma olgrafa
por consiguiente, si entre las prendas de un fallecido durante el viaje se
encontrase un testamento olgrafo se le guardara con los papeles de la nave
y luego de agregrsele copia certificada del acta de defuncin se le dar el
mismo trmite del testamento martimo, Pero su caducidad se producir al
ao de muerto el testador, conforme las reglas del testamento olgrafo. Esta
disposicin concuerda con el artculo 714' segunda parte del Cdigo Civil que
establece la misma previsin en el captulo relativo al testamento militar.
TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO
El Cdigo se ocupa tambin de los testamentos otorgados en el extranjero, tanto por peruanos como por quienes no los son. Estos testamentos
pueden ser: a. Otorgado ante cnsul peruano.- el articulo 721" seala que
los peruanos que residan o se hallen en el extranjero podrn testar ante el
agente consular del Per, bajo las modalidades del testamento por escritura
pblica o del testamento cerrado, cumplimiendo las exigencias respectivas
del Cdigo Civil nuestro; resultando entonces obvio que la validez del testamento consular est condicionada a la observancia de los mismos requisitos
que se prescriben tanto para el testamento por escritura pblica como para
el cerrado. Es tcito que ante el cnsul Peruano en el extranjero no puedan
testar extranjeros. b. Otorgado ante funcionario extranjero.- exPresa tambin
el cdigo que son vlidos en el Per, en cuanto a su forma, los testamentos
otorgados en otros pases por peruanos o extranjeros ante los funcionarios
autorizados para ello y segn las formalidades establecidas por la ley del respectivo pas, salvo los testamentos mancomunados y verbal y las modalidades
incompatibles con la ley Peruana. c. El testamento olgrafo otorgado en el
extranjero.- aun cuando en el pas donde se otorgue esta forma testamentaria,
la ley peruana le reconoce validez, sea Peruano o extranjero su otorgante,
siempre que haya sido escrito, fechado y firmado por el propio testador, que
son sus requisitos previstos en el artcuLo707". Esto en concordancia con el
hecho de que el olgrafo es uno de nuestros testamentos ordinarios.

200

DERECHO

CIVI

B:I3 CAPACIDAD PARA TESTAR


cualquier persona puede tener la capacidad para testar siempre que no
se encuentre comprendida entre las siguientes causales:

1.-

Que sea menor de edad, excepto los comprendidos en el artculo


46 del cdigo civil'varones de 16 aos casados o que obtengan
ttulo oficial para ejercer una profesin u oficio, muj.res ."ru",
m_ayores de 14 aos". Al respecto se debe sealar que la capacidad
adquirida por matrimonio no se pierde por la ierminalin de
ste.

2.-

Que se encuentre privado de discernimiento.

3.-

Que sea sordomudo, ciegosordo o ciegomudo y no pueda expresar


su voluntad de manera indubitable.

4.-

Que sea retardado mental.

5.-

Que adolezca de deterioro mental que le impida expresar su libre


voluntad.

6.- Que sea ebrio habitual o que sea toxicmano.


7.- Que carezca de lucidez mental en el momento de testar o que carezca de la libertad necesaria para el otorgamiento de este

icto.

r3.T LIMITACIONES DEt NOTARIO Y DE tOS TESTIGOS


En el artculo 704 encontramos las limitaciones del notario:
El notaio que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pblica o de autorizar el cerrado.
Asimismo en el siguiente artculo del cdigo civil encontramos el impedimento para las personas que quieran ser testigos testamentarios:

l.-

Los que son incapaces de otorgar testamento.

2.- Los sordos, los ciegos y los mudos.


3.- Los analfabetos.
4.- Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos
5.6.-

y sus cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.


Los que tienen con el testador los vnculos de relacin familiar
indicados en el inciso anterior.
Los acreedores del testadot cuando no pueden justificar su crdito
sino con la declaracin testamentaria.

201

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO


7.-

El cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado


de consanguinidad o segundo de aftnidad, y los dependientes del
notario o de otros notarios.

8.-

Los cnyuges en un mismo testamento.

r3.2 CONDICIONES PARA HEREDAR


La sucesin es la transmisin patrimonial y de otros derechos por causa
de muerte, para lo cual se deben de dar dos condiciones:

a.- LA EXISTENCIA
El artculo l'del Cdigo Civil nos dice que la persona humana es sujeto
de derecho desde su nacimiento por lo tanto la capacidad para suceder se
refiere a la existencia. Por excepcin, la capacidad comprende al nasciturus,
persona concebida al momento del fallecimiento del causante, que nace viva,
su derecho se suspende mientras el nacimiento no se efecte. El segundo
prrafo expresa que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorezca y que la atribucin de derechos patrimoniales est condicionada
a que nazca vivo.
Las personas jurdicas tambin pueden heredar, pero slo pueden hacerlo
a travs de la sucesin testamentaria, el supuesto es que deben existir para
suceder, de acuerdo al artculo 77 del Cdigo Civil, las personas jurdicas de
derecho privado existen a partir de su inscripcin en el registro respectivo.

b.-

Et MEJOR

DERECHO

El mejor derecho est referido a la condicin de sucesor significa no


estar precedido por un sucesor preferible. Existe un orden para suceder y est
establecido en el artculo 816 del Cdigo Civil, se determina quienes deben

recibir la herencia exclundose unos a otros. Los parientes de la lnea recta


descendente excluyen a los de la ascendente y los parientes ms prximos
en grado excluyen a los ms remotos, salvo el derecho de la representacin
como lo ordena el artculo 817 del Cdigo Civil. La cnyuge es la nica que
concurre con los dos primeros rdenes.
13.3 TEOR. ON tOS PREMURIENTES Y
TES

tOS CONMURIEN-

En cuanto al fallecimiento de varias personas ocurridas como consecuencia de un mismo acontecimiento, se plantea el problema de determinar
el orden en que se produjeron las muertes para poder determinar si hubo
entre las personas transmisin de derechos hereditarios.
202

DERECHOCIVIL

No obstante haber sido expresamente contemplada en los Cdigos civiles

de 1852, 1936 y el actual, la premoriencia constituye una forma general de


regulacin para los casos de muerte anterior o posterior con vocaiin hereditaria correlativa, de tal manera que la conmoriencia (forma especial) slo
tiene aplicacin cuando el fallecimiento de dos o ms personas recprocamente
vinculadas se producen en un mismo momento o simplemente no puede probarse quin falleci primero. En la premoriencia, por tanto, hay tiansmiiin
hereditaria en favor del vinculado que expira despus. En la conmoriencia,
en cambio, no se produce transmisin alguna entre los relacionados por ser
materialmente imposible, sin la aplicacin de presunciones, atribuir drechos
hereditarios a favor de quien dej de ser sujeto de derecho en el momento
que se produjo la apertura de la sucesin.
Hay conmoriencia, segn lo seala el art. 62" der cdigo civil, cuando
dos o ms personas, con vocacin hereditaria correlativa, fallecen al mismo
tiempo o simplemente no se puede determinar cul de ellas expir primero, en
cuya circunstancia no hay transmisin sucesoria entre ambas. Es desacertado
atribuir derechos hereditarios en mrito a presunciones de premoriencia.

El cdigo peruano opt, al igual que casi la totalidad de la legislacin


comparada, por la teora de la conmoriencia, sin que ello importe una contraposicin a los alcances de la teora de la premoriencia

TEORA DE LA PREMORIENCIA
Por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presumirse que unas
personas fallecieron con anterioridad a otras y que, en consecuenci, habra
A.-

entre ellas transmisin sucesoria.

b.- TEORA DE LA CONMORIENCIA


Segn esta teora no puede presumirse que una persona falleci antes
que otra sino que todas fallecieron al mismo tiempo, por lo que no puede
existir entre ellas transmisin sucesoria.

Nuestro ordenamiento jurdico ha optado por esta teora y las plasma


en el artculo 62 del Cdigo Civil que dice que si no se puede probar cul de
dos o ms personas muri primero, se le reputan muertas al mismo tiempo
y entre ellas no habra transmisin de derechos hereditarios, la presuncin
es

juris tantum.
13.4 INVATIDACIN DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Segn nuestro Cdigo

Civil son las siguientes:


203

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

REVOCACTN

El artculo 798 dice: El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda declaracin que haga
en contrario carece de valor.
Es

un derecho irrenunciable.

CLASES

Por su forma:

a.-

Expresa:

Cuando el testador as lo declara en trminos indubitables por un testamento posterio cualquiera que sea su forma.

b.-

Tcita:

Cuando el testador sin hacer una declaracin expresa de voluntad,


procede en forma tal que no cabe duda de su deseo de dejar sin efecto sus
disposiciones testamentarias., como cuando retira el testamento cerrado de
la custodia del notario o cuando rompe , destruye o inutiliza el testamento
olgrafo.

Por su alcance:

a.-

Total: Cuando no subsiste disposicin alguna de testamento anterior.

b.-

Parcial: Cuando en un nuevo testamento no


y queda vigente el anterior en cierta parte.

se dispone sobre

todo

CADUCIDAD
Por la caducidad la institucin hereditaria queda sin efecto en todo o
en parte, aunque el testamento original sea vlido en su forma y no haya
sido revocado por el testador.
Total: Los primeros se producen por transcurso de plazo sin que se
verifique una determinada formalidad, por ejemplo, la caducidad
de testamentos especiales como el militar y el martimo. El testamento militar de acuerdo al artculo 715 del Cdigo Civil. Caduca
a los 3 meses desde que el testador dejo de estar en campaa y
llega a territorio nacional y el testamento martimo caduca a los 3
meses de haberse producido el desembarco definitivo y no hubiese
fallecido.

204

DERECHO

b.-

CIVI

Parciai: Los casos de caducidad parcial, solamente afectan a una


parte del testamento, a la que se denomina clusula sobre institucin
de herederos, acuerdo al artculo 805 del Cdigo Civil son:
b.1.Si el testador deja herederos forzosos que no tena al otorgar el
testamento.- La institucin o designacin de herederos que haga
el testador resultar sin eficacia si sobrevienen al otorgamiento
del testamento hijos matrimoniales o extramatrimoniales, o los
adopta o contrae matrimonio con posterioridad, entonces estos
adquieren la calidad de herederos forzosos no comprendidos en
el testamento.

b.2.Por renuncia o premoriencia del heredero instituido y por separacin culpable del cnyuge o divorcio.- Por renuncia de la
herencia no se extingue necesariamente el derecho sucesorio pues
si el renunciante tiene hijos u otros descendientes stos toman
el lugar del renunciante y pasan a heredar por representacin
sucesoria. Asimismo se produce la caducidad o extincin de los
derechos sucesorios provenientes del vnculo del matrimonio,
si se hubiera declarado la separacin judicial por culpa del
cnyuge sobreviviente o en el caso del divorcio. La disposicin
punitiva contra el culpable est contenida en el artculo 343
del Cdigo Civil. Uno de los efectos del divorcio es la prdida
de los derechos hereditarios, segn el artculo 353 del Cdigo
Civil.
b.3.Por declaracin de indignidad o desheredacin.- El heredero
instituido pierde la herencia o caduca su designacin si ha sido
excluido de la herencia por indignidad o desheredacin pero
si los herederos dejan descendientes, stos pasan a recibir la
herencia por representacin.

El artculo 806 del Cdigo Civil hace referencia a la caducidad de la


clusula de institucin de herederos, en el caso de la pretericin, que es la
omisin o exclusin de un heredero forzoso en el testamento.

NULIDAD
El acto nulo slo puede serlo por las causales que se enumeran en el art.
219 del C.C. As, pues, el inc. del art. 219 citado pretende abarcar todos
los actos y situaciones que pueden ser excluyentes de la determinacin de la
voluntad, mientras que el inc. 4 del mismo articulado, se refiere a la licitud
de la finalidad del acto jurdico que se va a producir, cuando los efectos
generados por la manifestacin de la voluntad no pueden recibir el amparo
del derecho objetivo por contravenir el orden legal.

205

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

El testametrto es nulo cuando se han omitido los requisitos necesarios


para su validez por alguna causa existente al tiempo de su otorgamiento.

No es lo mismo testamento nulo que testamento revocado, en el primero la ineficacia se deriva de un vicio que existe en el testamento desde
su origen, mientras que el testamento revocado suPone la existencia de un
testarnento vlido antes de que su ineficacia sea determinada por una nueva
disposicin del testador.
No es lo mismo testamento nulo y testamento caduco, este ltimo pierde
su eficacia no por un vicio inmerso en el propio acto testamentario sino por
un hecho sobreviniente y ajeno a la voluntad del testador.
Siendo el testamento un acto jurdico son de aplicacin Para su validez

los requisitos sealados en el artculo 140 del Cdigo Civil.


Es nulo el testamento otorgado por dos

o ms Personas' artculo

814

del Cdigo Civil.


Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la
forma escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos
(artculo 813 del Cdigo Civil).

BI4: LA IEGTIMA
CONCEPTO.En el Derecho sucesorio, se llama Legtima a aquella porcin de bienes
que
el testador (persona que hace el testamento) no puede disponer por
de
habrla reservado ia Ley a determinados herederos, llamados Por ello herederos forzosos o legitimarios. Es decir, todo legitimario es heredero, mas no
todo heredero es legitimario (hay una relacin de gnero-especie). El cdigo
civil vigente en su artculo 723" sefrala:

"la legtima constituye Ia parte de la herencia de la que no puede disponer


libremente el testador cuando tiene herederos forzosos."
Petit define a la legtima como "la parte que ciertos parientes deben
haber recibido del testador Para que no puedan atacar el testamento como
inoficioso".
Es la parte de la herencia reservada por ley a favor de los herederos
forzosos, sobre la cual el testador no puede disponer, ni imponer gravamen,
modalidad, ni sustitucin alguna.

206

DERECHO

CIVI

SISTEMA DE FIJACIN
La extensin de legtima varia segn quien sea el heredero forzoso. si se
trata de descendientes, o del cnyuge, es igual a dos tercios de la herencia; y
si se trata de ascendientes equivale a la mitad. Esta cuota se fija cualquiera
que fuere el nmero de legitimarios que tengan derecho a ella.

El Cdigo Civil vigente en su artculo 724 seala:


"son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes,
los dems asceidientes, y el Anyuge."

Ios padres

Artculo 725" sefrala el tercio de libre disposicin:


'El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes."
Artculo 726o seala la libre disposicin de la mitad de los bienes:
"El que tiene slo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente
hasta de la mitad de sus bienes."

Artculo 727

sei'a,la la

libre disposicin,

"EI que no tiene cnyuge ni parientes de los indicados en los


artculos
y 726, tiene la libre disposicin de la totaridad de sus bienes."

725

r4.T IEGfTIMA DE LOS HIJOS Y DEMS DESCENDIENTES.


I,EGTIMA DE LOS PADRES Y DEMAS ASCENDIENTES
El Cdigo Civil vigente en su artculo 7Z9o seala:
'La legtima de cada uno de los herederos
forzosos es una cuota igual

la que les corresponde en la sucesin intestada, cuyas disposiciones"rigen,


asimismo, su concurrencia, participacin o exclusin.,,

La extensin de
legtima en nuestro derecho nacional depende de
-la
gulen o quienes sean los legitimados concurrentes. As tenemos: l. Legtima
de los descendiente y del cnyuge: Los descendientes, cualquiera qr. frr".r" ,r,
nmero, solo o en concurrencia con el cnyuge, o el cnyuge sol, o cuando
ste hereda con ascendientes, tiene derecho a las dos trc-eras partes de la
herencia en calidad de_ legtima. si se trata de hijos la dividirn en partes
iguales, sin distincin de origen. Si concurren hijos con otros descendiLntes,
que heredan por representacin sucesoria, estos heredan por estirpes y aquellos por cabezas. Si no hay hijos y solo concurren desceniientes ae rior, aet
mismo grado, ejemplo todos nietos o bisnietos, se dividirn la legtima por
cabezas entre ellos, sin importar cuantos puedan ser en la lnea de"cada hi;o.
Al cnyuge corresponder una cuota igual a la de un hijo, concurran con
stos, o con otros descendiente que sucedan por representacin.
207

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

2. Legtima de los ascendiente: equivale a la mitad de la herencia, que


la dividirn en cuotas iguales cualquiera fuera su nmero; siguindose la
regla que los ascendientes ms prximos excluyen a los dems qug le siguen
en grado. Si con ellos concurre el cnyuge la legtima ser de dos tercios,
conforma se ha referido en el punto anterior.

I4.2 LEGTIMA DEL CNYUGE.El Cdigo Civil vigente en su artculo 730o seala:
"La legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde-

por cincepto de gananciales provenientes de la liquidacin de la sociedad


de bienes del matrimonio."

El derecho hereditario del cnyuge se sustenta en su vnculo matrimonial y no en razones de parentesco, y dado que mientras la condicin
parental slo se extingue con la muerte y el matrimonio no siempre es
vitulicio, la ley establece determinadas exigencias para la herencia de aquel;
que son las siguientes: a. Que no est divorciado a la muerte del causante.
En efecto, el divorcio pone fin, generalmente, a los derechos y deberes que
nacen con el matrimonio, entre ellos el derecho recproco a la herencia, sin
importar quien dio causa a su disolucin. Obviamente' la sentencia que ha
deilarado el divorcio debe encontrarse ejecutoriada' Pues por ministerio
de la ley tales fallos obligatoriamente deben elevarse en consulta cuando
no son apelados; y slo despus de su aprobacin producen efectos. En
.on...o.t.ia, an cuando se haya declarado el divorcio por sentencia del
luzgado respectivo, el derecho hereditario subsistir mientras no se haya
resuelto la apelacin o la consulta en la instancia superior. B. Que no est
separado poi su culpa. No se trata de una simple separacin de hecho, a
veies pasajera y por razones superficiales, sino de separacin legal impuesta
por fallo judicial en juicio de divorcio o de separacin promovida por culpa del viudo. Tambin, en este caso, debe tratarse de sentencia eiecutoria
y no pendiente de apelacin o de consulta, porque e estas situaciones
continan vigentes los derechos sucesorios y el culpable puede heredar al
de cujus. En cuanto al mutuo disenso, llamado ahora separacin convencionai, como en ste no se exPresa quien ha dado motivo a la separacin,
los derechos sucesorios subsistirn igualmente mientras no se declare el
divorcio referido en el Punto anterior. c. Que el causante no haya muerto

dentro de los treinta das siguientes al matrimonio por enfermedad que


hubiese estado padeciendo al contraerlo. Claramente esta exigencia trata
de evitar los matrimonios por inters, en el que uno de los cnyuges, en
forma calculada, ha contrado matrimonio con el otro gravemente enfermo,
buscando beneficiarse de su muerte prxima.
208

DERECHO CIVIL

la

Se dispone entonces que no procede la herencia a favor del viudo, si


muerte el causante se produce dentro de los treinta das posteriores al

casamiento, por enfermedad que ya sufra al tiempo de su celebracin.

OTROS DERECHOS DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE


1. Derecho de Habitacin

El Cdigo Italiano recoge el Derecho de habitacin y -le- otorga al cn-

yuge suprstiie dos derechos: 1) Derecho a la habitacin del hogar conyugal


y lt z berecho de uso sobre los muebles que la equiparan ya sea propios
del cnyuge o que hayan sido comunes de los ex cnyuges, adems se tiene
que el .t-echo u lu hubitu.in vitalicia grava la porcin- disponible del cnyuge suprstite y sobre la cuota de los hijos_, es decir el-cnyuge suprstite
no"tiene que sarificar nada ni legtima, ni los gananciales que le pudieran
corresponder.

En el Per a fin de alivianar la situacin en que pueda quedar quien ha


perdido a su cnyuge, el artculo 73I" concede al viudo la facultad de continuar habitando vitalicia y gratuitamente el inmueble donde estuvo establecido
el hogar comn, cuando concurriendo con otros herederos o con legatarios
la sura de sus derechos por legtima y gananciales fuese insuficiente para
entregar en propiedad el expresado inmueble.

2. Derecho de Usufructo
Ella tiene por objeto hacer justicia con un cnyuge que se ve expuesto, al
momento del fllecimiento de su cnyuge, a las vicisitudes de una particin
en que hijos, nueras y yernos, defienden sus intereses sin tomar debidamente
en cuent la suerte de ste, despojndolo, en ocasiones, de los bienes en que
ha vivido por aos, en compaa del causante. La figura consagrada_ en las

normas .onttiboy., sin duda, a proteger al cnyuge sobreviviente de

esos

avatares.

Nuestro Cdigo

civil en el artculo

732", aatoriza que el derecho de

habitacin, comentdo anteriormente, puede convertirse en uno de usufructo,


cuando no sindole posible al viudo sostener los gastos de la casa habitacin
obtiene autorizacin-judicial para rlarla en arrendamiento y percibir la renta

para s.

Al extinguirsL el arrendamiento

se recuPerar automticamente el de-

recho de habitacin.
Estos derechos recaen nicamente sobre el inmueble, no as sobre los
bienes muebles existentes en l,los cuales forman parte de la masa hereditaria,

209

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

a excepcin del menaje ordinario del hogar, que de acuerdo con el artculo
320o corresponde al cnyuge del ausente o al cnyuge sobreviviente.

EXTINCIN DE ESTOS DERECHOS


El derecho de habitacin, y en su caso el de usufructo,

se extinguen en

cualquiera de las situaciones siguientes: a. Cuando se renuncian, toda vez que


no son irrenunciables y podra suceder que el viudo prefiere la particin de
la herencia y la entrega de su cuota hereditaria para disponer libremente de
ella. b. Cuando el viudo contrae nuevo matrimonio, cesando as su estado
de viudez, y adquiriendo nuevos derechos y nuevas obligaciones conyugales. c. Cuando vive en concubinato, es decir cuando se une de derecho con
otra persona, en cuyo caso no sera tico que ambos disfruten lo que fue
el hogar conyugal y continen impidiendo a legatarios y coherederos el real
usufructo de los derechos que all les corresponde. d. Cuando el viudo muere;
no trasmitindose a sus herederos estos beneficios por ser personalsimos.
Extinguidos tales derechos se procede seguidamente a la respectiva liquidacin sucesoria, con la atencin de los legados que existiesen y la particin
subsiguiente, sea entre el viudo y los dems herederos o entre stos y los
sucesores de aquel.

I4.3 LA CUOTA DE LIBRE DISPOSICIN Y LA POSIBILIDAD


DE RESTRINGIRLA
El Cdigo Civil en su artculo 727" setala:
"El que no tiene cnyuge ni parientes de los indicados en los artculos
725 y 726, tiene la libre disposicin de la totalidad de sus bienes."
Llamada tambin porcin disponible, es la fraccin de la herencia que
conjuntamente con la legtima constituyen el total del patrimonio del cuusante
en la sucesin testamentaria. Legtima y porcin disponible se encuentran en
sentido inversamente proporcional. Cuando mayor es la legtima menor es la
porcin disponible; y sta ser mayor cuando menor sea aquella

RESTRICCIN DEt LEGADO


La institucin de legatario se distingue de la institucin de herederos, en
que el primero recibe bienes determinados, servicios o prestaciones concretas

e individuales, en cambio el heredero, recibe un patrimonio o una parte


alcuota de el, en que se incluye bienes, derechos y obligaciones. Si se excede
en los legados a la parte de libre disposicin stos se reducen a prorrata a
menos que el testador haya establecido el orden en que deben ser pagados.
El legado hecho a favor de los coherederos no est sujeto a reduccin.

2to

DERECHO

CIVI

r4.4 INTANGIBILIDAD DE LA LEGTIMA


La intangibilidad cualitativa de las legtimas constituye una consecuencia

o reflejo fiel del principio de gravar la legtima, como forma de proteccin


del ttulo legitimario, en cuanto si bien el testador puede otorgar la legtima
a ttulo de institucin hereditaria, legado o donacin o de cualquier otra
manera, no es menos cierto que el legitimario debe recibirla libre de todo
gravamen, lo que comporta que el testador no pueda imponer a la atribucin
en concepto de legtima un gravamen que impide su goce inmediato o uno
que se le atribuya de forma limitada. La legtima tiene carcter intangible. El
testador no puede privar de la legitima a sus herederos forzosos, sino en los
casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre la legtima,
gravamen, modalidad,

ni sustitucin

alguna.

BI5. INSTITUCIN DE HEREDEROS O LEGATARIOS


Llmase heredero al que sucede a ttulo universal y legatario al que sucede
se deduce que las personas designadas como
herederos asumen la sucesin en la titularidad de todos los bienes y derechos
a

ttulo particular. De todo ello

del causante, pero tambin responden de las deudas y cargas hereditarias.


Frente al heredero el legatario es un mero sucesor a ttulo particular, que no
responde de las deudas hereditarias.

INSTITUCIN DE HEREDEROS
El Cdigo Civil vigente en su artculo 734o seala:

'La nstitucin de heredero o legatario debe recaer en persona cierta,


designada de manera indubitable por el testador, salvo lo dispuesto en
el artculo 763, y ser heclta slo en testamento."
Se entiende por institucin de herederos a la disposicin testamentaria
mediante la cual el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de sus bienes, o en una parte de ellos.

INSTITUCIN DE HEREDEROS FORZOSOS


El Cdigo Civil vigente en su artculo

736o seala.

"La institucin de heredero forzoso se har en forma simple y absoluta.


Las modalidades que imponga el testador se tendrn por no puestas.'
Las personas a quienes se les reserva una parte no disponible de la masa

hereditaria son los llamados Herederos Forzosos o Legitimarios, considerados en el artculo 724". La referida disposicin legal es, pues en verdad, una
211

BALOTARIO DESARROLLADO PARA Et ACCESO AL NOTARIADO

norma que complementa la "intangibilidad de la legtima" preceptuada por


el artculo 733' al restringir la facultad del testador de privarlos de ella a
sus herederos forzosos, ni hacer pesar sobre los mismos gravmenes, rnodalidades, ni sustitucin de algn tipo. Su institucin es a ttulo universal
y comprende la totalidad de bienes, con un derecho expansivo del carcter
que se apreciar en la proporcin siguiente.
r5.T DIFERENCIA ENTRE LA INSTITUCIN DEL HEREDERO

Y LA DEL LEGATARIO
INSTITUCIN DE LEGATARIOS
Los preceptos que le competen y le son de aplicacin son:

1.

La institucin de legatario es a ttulo particular, limitndose a


determinados bienes, dice el Art. 735. La salvedad que se hace
con la remisin al Art. 756, est entendida en que el legado recae
sobre una parte de un bien, ms no sobre una parte alcuota de
la herencia. A diferencia del heredero, el derech del legatario se
limita a bienes de manera particular y/o singular.

2.-

Cuando hay herederos forzosos, pueden ser instituidos con el tercio


o la mitad disponibles. Cuando no los ha lo pueden con la totalidad de sus bienes, pero asignando a cada uno el bien o parte del
bien que les toque: primera parte del arto 738. Dado el carcter de
singularidad, si se dispone a ttulo de legado de una parte de los
bienes y aparecieren otros, stos, correspondern a sus herederos
legales, salvo que haya una previa designacin por el testador de
herederos voluntarios.

3.

El legatario debe ser persona cierta e indubitable. Pero valen los


legados hechos en favor de los pobres, para fines culturales o
religiosos, sin indicacin expresa por el testador de la institucin
beneficiaria. En el caso de los pobres, el legado ser entregado a
la Beneficencia Pblica o a la institucin que haga sus veces. Si
el legado es con un fin cultural, al Instituto Nacional de Cultura
o al organismo que lo reemplace; y si es con fines religiosos a la
autoridad de la religin que profesaba el testador: Art.763.

15.2

INSTITUCIN DE HEREDEROS VOLUNTARIOS

Los herederos voluntarios son aquellos que nicamente pueden ser


instituidos por el testador, cuando no le sobreviven a ste, herederos forzosos, ya que el derecho a la legtima de los ltimos, tiene una condicin
preferencial, excluyente e intangible, del que no pueden ser desplazados por

2t2

DERECHO CIVIL

ninguna persona. Las reglas que la rigen pueden resumirse en las siguientes:
1) Por principio son herederos a ttulo universal, respecto a bienes, erechos
y obligaciones, es decir que tienen un derecho expansivo del que se deriva
la acreencia entre coherederos, la responsabilidad de stos por las deudas
del causante y que en nuestro derecho est limitada al valor del activo y la
titularidad sobre cualquier bien del que no hubiera dispuesto especficamente
o que apareciere despus...".

Artculo 735 "La institucin de heredero es a ttulo universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la
herencia o una cuota parte de ellos. La institucin de legatario es a ttulo
particular y se limita a determinados bienes, salvo lo dispuesto en el artculo
756. El error del testador en la denominacin de uno u otro no modifica
la naturaleza de la disposicin.' 2) El testador que tiene varios coherederos,
puede sealar la parte de la herencia que asigna a cada uno; y de no hacerlo
suceden todos en partes iguales.

Artculo 737" "El testador que no tenga herederos forzosos, puede instituir uno o ms herederos voluntarios y sealar la parte de la herencia que
asigna a cada uno. si no la determina, sucedern en partes iguales." 3) El
heredero es pasible de "condiciones" y "cargas", no contrarios a la le las
buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales como
personas, que disponga el testador. 4) Este ltimo tiene tambin el derecho
de designar un sustituto, si el heredero voluntario muere antes que l o para
el supuesto que renuncie a la herencia o la pierda por indignidad. se trata
de los mismos supuestos para la procedencia de la "sustitucin" que tena
un Ttulo especial con un solo artculo, el 706, que guarda concordancia
con el numeral 740 del cdigo que nos rige actualmente. 5) Ahora bien, el
sustituto que reemplaza al heredero voluntario, se sujeta a las mismas condiciones y cargos que el instituido, salvo que el testador disponga otra cosa,
o que las condiciones y cargos impuestos sean por su naturaleza inherentes
a la persona del instituido.
15.3 Albaceas: Concepto, requisitos, formas de nombramiento y
atribuciones
ALBACEA
Es obligacin del albacea efectuar inventario judicial de los bienes que
constituyen la herencia. Procede su remocin si no ha empezado la faccin
de inventarios dentro de los noventa das de la muerte del testador. Los albaceas son los ejecutores testamentarios a quienes el testador nombra para
que se cumplan sus disposiciones de ltima voluntad.

2L3

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Albacea es el encargado por un testador o Por un juez de cumplir la


ltima voluntad y custodiar los bienes de una Persona fallecida (el caudal
hereditario). En el primer caso (cuando ha sido nombrado en el testamento)
se denomina albacea testamentario, y en el segundo, albacea dativo.

El Cdigo Civil vigente en su artculo 778o seala:


"El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se
denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus
disposiciones de ltima voluntad".
Segn 1o dispuesto

por el artcalo

797:

"El albacea estfacultado durante el ejercicio de su cargo y en cualquier


tiempo despus de haberlo ejercido, para exigir que se cumpla la voluntad
del testador. Carece de esta facultad eI que ces por renuncia o por haber
sido removido del cargo."
albacea o si el nombrado no puede o no quiere desempear el cargo, sus atribuciones sern
ejercidas por los herederos, y si no estn de acuerdo, debern pedir aljuez
el nombramiento de albacea dativo.

Artculo 792.- Si el testador no hubiera designado

CARACTERES DEL ALBACEAZGO


Es

voluntario

Artculo

785o.-

'El

albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si

lo hubiera aceptado, no podr renunciarlo sino por justa causa, a juicio del
juez."
La designacin no obliga a la persona en la cual recae el nombramiento.
Esta puede aceptarlo o renunciar a 1. Una vez aceptado, no podr renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez. Una vez retomado el cargo no
se podr renunciar.
*Mientras
el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el juez
Artculo 786".de la sucesin, a solicitud de parte interesada,
que
conocer
al
conesponda
le sealar un plazo prudencial para Ia aceptacin, transcurrido el cual se
tendr por rehusadol'

A diferencia de lo que sucede con el derecho a la herencia, en el cual


al transcurrir el plazo determinado para renunciar se considera aceptada
la herencia, con el albaceazgo ocurre lo contrario. Mientras el albacea no
acepte el cargo no se excuse, el juez al que corresponda conocer de la sucesin, solicitud de parte interesada, le sealar un plazo prudencial para la
aceptacin, transcurrido el cual se tendr por rehusado.

214

DERECHOCIVIL

Es Personalsimo

El Cdigo Civil vigente en su artculo 789" seala:


"El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos justificados
algunas funciones mediante representantes, bajo las rdenes y responsabilidad del albacea."
Es remunerado
El albaceazgo implica por un lado un encargo; y,por otro, un trabajo. El
cdigo permite que el cargo sea gratuito cuando as lo disponga el testador,
aunque fija como regla que es remunerado. El artculo 793o seala que le
corresponde al testador fijar la remuneracin, y si ste no lo hizo, corresponder hacerlo al juez, quien sealar tambin la del albacea dativo.
15.4 Clases. Caracteres

y terminacin del cargo

CLASES DE ALBACEA.-

Los albaceas pueden clasificarse por Ia forma de su nombramiento,


por la extensin de sus facultades, por el nmero de ellos y por la forma de
desempeo del cargo.
Por la forma de su nombramiento
a. Testamentarios, son los designados por el testador en el testamento.
b. Legales, son los mismos herederos quienes a falta de designacin por el
causante o si el nombrado no puede o no quiere desempear el cargo, ejercen las atribuciones propias del mismo (artculo 792"). c. Dativos, son los
nombrados por el |uez, cuando a falta de nombramiento por el causante,los
herederos no se ponen de acuerdo (artculo 792).

Por la Extensin de sus facultades


a. Universales, son los que han sido nombrados para ejercer las facultades del cargo sin limitaciones. b. Particulares, son los que han sido
encomendados a cumplir determinadas funciones.

Por el Nmero
a. Singulares, es el caso del encargo dado a una sola persona. b. Plurales, es el caso del encargo dado a varias personas. Estos pueden ser, a su
vez: l.- Simultneo, cuando son designados para ejercer conjuntamente el
cargo, pudiendo ser mancomunados o solidarios. Los primeros deben actuar
unnimemente o por mayora. Los segundos pueden cumplir los actos del
215

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

albaceazgo individualmente, sin el consentimiento de los dems. 2.- Sucesivos,


cuando son nombrados para sucederse unos a otros en el cargo.

PLURALIDAD DE ATBACEAS
De acuerdo a lo dispuesto en los artculos 780o, 781o 782" la pluralidad
de albaceas se rige por las siguiente reglas: L Debern desempear el cargo
en forma sucesiva, unos a falta de otro, en el orden en que son designados.
2. Dicha regla no rige cuando el testador dispone que acte conjuntamente
o cuando les atribuye funciones especificas a cada uno de ellos. 3. Cuando
ejercen el cargo de manera conjunta, la actuacin debe ser por unanimidad,
previndose que en caso de desacuerdo rige la decisin de la mayora. 4. Vale
tambin la actuacin de uno que cuenta con autorizacin de los dems. 5,
El ejercicio conjunto del cargo produce la solidaridad, salvo que el testador
disponga lo contrario.

REQUISITOS PARA

Et CARGO

El artculo 783'seala que no puede ser albacea el que est incurso en


alguna causal de indignidad o de desheredacin; facultando expresamente el
artculo 784" a las personas jurdicas autorizadas por ley o por su estatuto
para que ejerzan el cargo. Una persona jurdica puede ser considerado por
el testador como la persona ms idnea para ejecutar su testamento, como
puede ocurrir con una entidad financiera o cualquier otra que su estatuto
lo permita, dado el prestigio que pueda tener la entidad.
FACUTTADES DEL ALBACEA

El cdigo civil vigente en su artculo 787o, seala. 1. Atender a la inhumacin del cadver del testador o a su incineracin si ste lo hubiera dispuesto as, sin perjuicio de la facultad que tiene el cnyuge del difunto, sus
descendientes, sus ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden,
a decidir sobre la necropsia, la incineracin y la sepultura, cuando no existe
declaracin del causante. 2. Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales
para la seguridad de los bienes hereditarios. 3. Hacer inventario judicial de los
bienes que constituyan la herencia, con citacin de los herederos, legatarios
y acreedores de quienes tenga conocimiento. 4. Administrar los bienes de la
herencia que no hayan sido adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposicin distinta del causante. Por
ello, el artculo 791' faculta a los herederos o legatarios a pedir al albacea la
adopcin de medidas necesarias para mantener la indemnidad de los bienes
hereditarios. 5. Pagar las deudas y cargas de la herencia con conocimiento
de los herederos. 6. Pagar o entregar los legados. Cuando el testador insti
216

DERECHO

CIUL

tuye solo legatarios y no herederos, la posesin de los bienes de la herencia


corresponde a la albacea_ hasta que sean pagadas las deudas de la herencia y
entregados los legados, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 790.
7. vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador, o de
los herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas
de la herencia y los legados. Esta prerrogativa requiere de dos condiciones
copulativas: tener autorizacin y que existe necesidad de vender para pagar
deudas de la herencia y legado. 8. Procurar la divisin y participacinte
la herencia. 9. cumplir los encargos especiales del testador. 10. sstener la
validez del testamettto
el juiclo de impugnacin que se promueva, sin
"n que, en tal caso, corresponde a los herederos.
perjuicio del apersonamiento
Esta afirmacin implica que en los juicios sobre nulidad de testamento deben
ser citados no slo los herederos sino tambin los albaceas.

RENDICIN DE CUENTAS
De acuerdo al artculo 794", el albacea dar cuenta documentada del
albaceazgo a los herederos o legatarios si slo hubiera stos, inmediatamente
despus de haberlos ejercido, aunque el testador lo exima de esta obligacin.

La dar tambin durante el ejercicio del cargo cuando lo ordene eljuez, a


peticin de parte interesada. La rendicin es a los herederos y solo a falta
de stos, a los legatarios.

FIN DEL ATBACEAZGO


El cdigo civil vigente en su artculo 796' seala que el cargo del albacea
termina por: 1. Por haber transcurrido dos aos desde su aceptacin, salvo
el mayor plazo que seale el testador, o que conceda el juez como acuerdo
de la mayora de los herederos. 2. Por haber concluido sus funciones. 3.
Por rgnu-nc-ia con aprobacin judicial. 4. Por incapacidad legal o fsica que
impida el desempeo de la funcin. 5. Por remocin judiciai, a peticin de
parte debidamente fundamentada.
6. Por muerte, desaparicin o declaracin de ausencia. Adems deja de
ser albacea el que no empieza la faccin de inventarios dentro de los noventa
das contados desde la muerte del testador o de protocolizado el testamento,

o de su nombramiento judicial, lo que corresponda o dentro de los treinta


das de haber sido requerido para ello por los sucesores, notarial o judicialmente (artculo 795').

2t7

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

816: DESHEREDACIN
CONCEPTO, CAUSALES Y EFECTOS
La desheredacin consiste en privar de la legtima a un heredero forzoso,
cosa que slo puede hacerse por testamento, siendo preciso, adems, que se
base en alguna de las causas legalmente establecidas.

En el caso de que no se exprese su causa, o sta no se pruebe, o que


sea distinta de las que se establecen legalmente, puede ser anulada por los
tribunales.
Si el desheredado negara la causa por la que fue desheredado, corresPonder a los herederos del testador probar que la causa alegada por el fallecido
en el testamento era cierta.

El Cdigo Civil vigente en su artculo 742" seiala:


"Por la desheredacin el testador puede privar de la legitima al heredero
forzoso que hubiere incurrido en alguna de las causales previstas en la
IeyJ'

La desheredacin consiste en una declaracin expresa de voluntad por


la cual el testador priva de su legtima a un heredero forzoso.

CONDICIONES DE LA DESHEREDACIN
Ellas son: f. indudablemente para la procedencia de la desheredacin
debe de existir una causal que la justifique se trata no de cualquier causal
sino de alguna o algunas que ya estn previstas por la ley civil. 2. que se
trate no de cualquier heredero, sino precisamente de herederos forzosos
(esto es, el cnyuge del testador, sus descendientes o sus ascendientes); y 3.
Manifestacin expresa de la voluntad de desheredar; esto es, el testador manifieste en forma indubitable su propsito de desheredar, y que surge clara
ntidamente del propio testamento. El que deshereda puede promover juicio
para justificar su decisin, la sentencia que se pronuncie impide contradecir
la desheredacin; as lo dispone el artculo 751" del cdigo de 1984. La accin
contradictoria corresponde ejercitar a la persona afectada con la desheredacin,
se considera que fue privada de la herencia, injustificadamente. Se dirigir
contra los herederos del causante, debiendo probar que no incurri en las
causales alegadas por el testador. Tal accin tambin compete a los herederos
del desheredado. La accin se extingue a los dos aos que se cuentan desde
la muerte del testador o desde cuando el desheredado toma conocimiento
del hecho de la desheredacin.

218

DERECHO CIVIL

CAUSALES DE DESHEREDACIN
a) Para los Descendientes (artculo 744.)

El maltrato de obra o la injuria grave y reiterada a cualquiera de los


ascendientes, sea el causante o a su cnyuge; 1.- La negacin injustificada de
alimentos o el abandono al ascendiente que se encontrre enfermo de grave-

{ad o imposibilitado de valerse por s mismo; 2.- La privacin injustficada


de la libertad; 3.- Llevar una vida deshonrosa o inmoral.
b) Para los Ascendientes (artculo 745")
1.- Negar injustificadamente alimentos a sus descendientes; 2.- Incurrir
en algunas de las causales para la prdida de la patria potestad o el haber
sufrido la privacin dq la patria potestad. El art. 462 del mismo cuerpo d.e
leyes, como vimos oportunamente, seala que la patria potestad se pierde
por condena o pena que la produzca, o por abandono al hi;o duranie seis
meses continuos o cuando la duracin, sumada al abandono exceda de este
plazo. Por otra parte, la privacin de la patria potestad, procede conforme
al art. 463" del vigente c.C. en los tres supuestos siguiente: l) Cuando los
padres dan rdenes, consejos o ejemplos corruptos o por dedicar a sus hijos
a la mendicidad; 2) Luego por tratarlos con dureza excesiva y 3) Tambin
pueden ser privados de la patria potestad, como anotamos oportunamente,
cuando se han negado a prestarles alimentos.
c) Para el Cnyuge (articulo 746")
En el Titulo v - Desheredacin, se prescribe que son causales de desheredacin del cnyuge las mismas causales que conforme al art. 333" inciso
I al 6 del actual cdigo civil, sirven como causales para la separacin de
cuerPos.

Siendo estas: 1.- El adulterio.2.- La violencia fsica psicolgica, que el


luez apreciar segn las circunstancias. 3.- El atentado contra la vid del
cnyuge, 4.- La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. 5.- El
abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos
o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este
plazo.6.- La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
Adems, la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
Las dems causales sealadas por el art. 333 a partir del inciso 7, ya no
producen la privacin de la patria potestad, sino solo las antes enumeiadas.
conforme al artculo 748; as no pueden ser desheredados los incapaces menores de edad o los mayores que por cualquier razn se encuentren privados
del discernimiento. Las mismas personas tampoco pueden ser excluidas de
la herencia por indignidad.

2L9

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

16.1 Efectos

y remisin

EFECTOS DE LA DESHEREDACIN

El Cdigo Civil vigente los efectos se encuentran precisados en los artculos 755" y749o, de los cuales se extrae lo siguiente: 1. La exclusin de la
herencia de un desheredado, hace posible a sus descendiente, en virtud de
la representacin sucesoria, la adquisicin de la parte que habra correspondido al desheredado. 2. De ser los descendientes incapaces, el desheredado
pierde tambin el derecho al usufructo o a la administracin de los bienes
que aquellos reciben. 3. Por otra parte cabe anotar que la prdida del acervo
sucesorio slo y nicamente se refiere a la legitima que le tocara al desheredado, como heredero forzoso, mas no aLcanza a las donaciones o los legados
y los alimentos debidos por ley; ni , en general, a otros derechos que se le
difieran por la muerte del testador.

CONTRADICCIN DE LA DESHEREDACIN
El derecho de contradecir la desheredacin corresponde al desheredado
o a sus sucesores y se extingue a los dos aos, contados desde la muerte del
testador o desde que el desheredado tiene conocimiento del contenido del
testamento.

16.2 REVOCACIN DE LA DESHEREDACIN


Teniendo en cuenta que la desheredacin es un acto jurdico unilateral,
porque depende de la decisin del solo testador, es procedente su revocacin,
bajo dos formas: a. Revocacin expresa, ya sea por el testamento o mediante
escritura pblica; y b. Revocacin tcita, en el supuesto en el que el testador
desheredante, posteriormente instituye como heredero al desheredado.

16.3 INDIGNIDAD
CONCEPTO
La indignidad es una sancin por la cual el heredero que ha incurrido
en determinadas ofensas contra el causante queda privado de la herencia, es
decir, a recibir su cuota de herencia.
CAUSATES

El Cdigo Civil vigente en su artculo 667" seala: Son excluidos de


la sucesin de determinada persona, por indignidad, como herederos o legatarios: 1. Los autores y cmplices de homicidio doloso o de su tentativa,
220

DERECHO CIVIL

cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o


cnyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la
prescripcin de la pena. 2. Los que hubieran sido condenados por el delito
doloso cometido en agravio del causante o de alguna de las personas a las
que se refiere el inciso anterior. 3. Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por el delito al que la ley sanciona con pena privativa de
la libertad. 4. Los que hubieren empleado dolo o violencia para impedir al
causante que otorgue testamento o para obligarle hacerlo, o para que revoque
total o parcialmente el otorgado. 5. Los que destruyen, oculten, falsifiquen
o alteren el testamento de la persona de cuya sucesin se trata y quienes, a
sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado.

DIFERENCIAS ENTRE LA INDIGNIDAD Y TA DESHEREDACIN


La desheredacin por cualquier causal la impone el testador mas no el
luez, pues, tal decisin se materializa en el testamento; a diferencia de la
exclusin por indignidad que debe ser declarada por sentencia, en accin
promovida contra el indigno por los llamados a suceder, en concurrencia

o en susttucin de

1.

l. La desheredacin priva de la legtima a los herederos forzosos; en cambio, la indignidad priva de la herencia, adems a los herederos voluntarios y
tambin a los legatarios. 2. La indignidad funciona tanto dentro de la sucesin
legal, como en la sucesin testamentaria. En cambio la desheredacin cabe
nicamente en la sucesin testamentaria. Esta diferencia es importante. 3.
La desheredacin precisa de expresa manifestacin del testador, en tanto que
la indignidad necesita declaracin basada en mrito de una expresa causal
prevista en la ley, sin haber declaracin previa del causante. 4. La. indignidad
se hace efectiva mediante el juicio que inicie cualquiera de los sucesores a
suceder en concurrencia con el indigno. La desheredacin depende de la
voluntad del causante, expresada en el testamento; no obstante cabe que
promueve accin para justificar su decisin.

BIZ MASA HEREDITARIA


17.T

CONCEPTO DE COTACIN

Colacionar es llevat agregar o devolver a Ia masa hereditaria, en realidad o ficticiamente, bienes que salieron del caudal del causante en vida
de ste, pero que la Ley entiende que salieron, slo, como anticipo de la
mismo herencia.

221

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

La colacin que en el Derecho Romano surgi para evitar desigualdades entre los hijos emancipados con los no emancipados, encontr acomodo
en el cdigo civil como una figura de proteccin de los herederos, estando
muy relaci,onada con la legtima hasta el punto de generar cierto confusionismo conceptual. Se afirma que la palabra colacin deriva del verbo latino
confero, que significa llevar; y aplicada al derecho sucesorio indica el acto
de aportai o llevar a la masa hereditaria bienes o valores. Es la institucin
suceioria en virtud de la cual son restituidos a la masa hereditaria los bienes
dados en vida por el causante a sus herederos forzosos' Por donacin y otras
liberalidades, ieputndolos anticipo de su legitima; es decir a cuenta de su
respectiva porcin hereditaria. La colacin funciona cuando concurren a la
suclsin ds o ms herederos forzosos, a fin de establecer la igualdad de sus
legtimas, puesto que si existiese slo un heredero no habr quien la pida ni
quien la cumpla.
fundament la colacin en que lo recibido a ttulo gratuito
en vida por los herederos lo era en concePto de anticipo de herencia, y en
consecrrncia deban contarlo en su parte, de tal forma que ficticiamente
devolvan o llevaban a la masa comn lo percibido en vida para as repartirlo
entre los herederos legitimarios o forzosos Para que junto con el donatario,
tambin heredero legal o forzoso, pudieran percibir de forma igualitaria la
herencia del causante.
Se entendi y

17.2

ANTICIPO DE HERENCIA

El Cdigo Civil vigente en su artculo

831o seala:

"Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier ttulo, hayan


recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarn como anticipo
de herencia para el efecto de colacionarse, salyo dispensa de aqu\."
Es el bien o bienes de cualquier clase que se entrega en vida a un
heredero obligatorio. Se afirma que el anticipado debe tener la calidad de
futuro heredeio forzoso en el momento de la donacin, Porque de no ser as
no puede considerarse que media un anticipo de herencia. En consecuencia
la dlonacin efectuada a un nieto cuando vive su padre no es colacionpble
toda vez que en ese momento no puede ser heredero. Contrariamente si la
donacin ie le ha hecho cuando y" h"bi" muerto su padre debe colacionarse
porque el nieto est habilitado para heredar Por rePresentacin.

r7.3 DISPENSA DE LA COLACIN

El Cdigo Civil vigente en su artculo 832' seala:

222

DERECHO CIVIL

"La dispensa est permitida dentro de la porcin disponible y debe establecerla expresamente el testador en su testamento o en otro instrumento
pblico"
Es la declaracin del causante, expresada en testamento u otro instrumento pblico, de que los bienes anticipados no sean colacionados. Es decir
que el heredero forzoso beneficiado no estar obligado a restituir lo recibido
del causante en donacin u otra liberalidad. La dispensa es eficaz hasta el
lmite de la porcin disponible, lo que significa que conferida dentro de ese
lmite es necesario calcular si el valor de los bienes anticipados est dentro
de 1. En cuanto a los bienes, se considera que la dispensa de hacerse por
instrumento privado, se considera que la dispensa de colacionarlos podr
otorgarse en el mismo instrumento en que se dona, o en similar clase de
documento y no requerirse de instrumento pblico, tanto ms si para ello
puede utilizarse el testamento olgrafo, que es de naturaleza privada, no
obstante la disposicin del artculo 433' del C.P.

u.4

REQUTSTTOS DE

LA COTACTN.-

La colacin es una institucin que funciona entre herederos forzosos,


puesto que tanto el que debe colacionar como sus coherederos son legitimarios.
En tal virtud, entre ellos no hay herederos voluntarios, salvo los legatarios sobre
la parte de libre disposicin. Consecuentemente,la colacin que nicamente
obliga a herederos forzosos, solo puede producir efectos a favor de esta clase
de herederos y no as para herederos voluntarios, legatarios ni acreedores de
la sucesin. La colacin acrece solo la legitima y no la porcin disponible. No
favorece a herederos voluntarios porque stos no estn obligados a devolver
las donaciones que no pueda haberles otorgado el causante, salvo de darse
el caso de exceso previsto en el artculo 1629" del Cdigo Civil. Tampoco
favorece a los legatarios, porque la extensin de la porcin disponible a favor
de ellos se calcula segn lo que en su dominio tiene el causante al momento

de su muerte y los anticipos haban salido de su mbito con anterioridad.


Igualmente no beneficia a los acreedores del causante porque estos podrn
interponer la correspondiente accin revocatoria o de invalidez prevista en el
artculo 195' del Cdigo dentro de los dos aos de conocida la liberalidad,
segn el plazo de prescripcin establecida en el artculo 200f inciso 4 del
mismo cuerpo legal, cuando aquella ponga en peligro el cumplimiento de
las obligaciones del donante.
CARACTERES DE

2)
3)

tA

COTACIN

Voluntariedad.
Solemnidad
223

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

4)
5)
6)

Preexistencia de una atribucin lucrativa


Se extiende a los herederos forzosos

Innecesariedad de simultaneidad en el tiempo de la liberalidad con


la ordenacin de colacionar

Derivado del principio de libertad civil, la voluntad caracteriza a la


colacin que no procede por ministerio de la Ley, primando este carcter
de voluntariedad sobre las normas de inoficiosidad.
MODOS DE COLACIONAR
Segn nuestro Cdigo Civil el obligado puede colacionar, a su eleccin
en cualquiera de las siguientes formas: a. En Especie; El Cdigo Civil vigente

en su artculo 834" seala:


"El que colaciona en especie deducir en su favor el valor de las mejoras que hubiera hecho, y resarcir a la masa hereditaria el valor de los
deterioros que el bien haya sufrido por culpa suya."
Llamada colacin in REM, in natura o real, que se rcaIiza restituyendo
a la masa hereditaria el mismo bien que se recibi como liberalidad.

El que colaciona en especie tiene el derecho de deducir en su favor el


valor de las mejoras que hubiere realizado, pero tambin tiene la obligacin
de indemnizar a la masa hereditaria el valor de los deterioros que el bien
haya sufrido por culpa suya. b. Restituyendo el valor de la cosa que debe
colacionarse; La que es sustituida por una suma de dinero similar al valor
de aquella al abrirse la sucesin. Esta forma de colacin se elige cuando
no se desea devolver el bien que se recibi. Tambin procede este modo de
colacin cuando el bien hubiese sido enajenado, gravado con algn derecho
real de garanta, embargado, o por alguna causa haya salido del dominio
del heredero, o simplemente no pueda devolverlo teniendo la obligacin de
hacerlo.

COLACIN POR IMPUTACIN

ni tuviese dinero
para aportar su valor a la masa hereditaria, puede restarse de su parte el
valor de lo recibido en anticipo. Esta formula (tantum, animus accipiendo),
es decir restando lo recibido por donacin, importa una colacin por imputacin, en la que la prestacin, consiste en devolver el bien o entregar una
suma de dinero, es sustituida por el acto negativo de recibir menos bienes en
el reparto de la herencia. Si la cuota hereditaria no alcanza para compensar
el valor de la donacin, porque el heredero recibe una vida de causante ms
Si el heredero no contase con el bien para devolverlo,

224

DERECHO CIVIL

de lo que a su muerte le corresponde en la sucesin, tendr que pagar la


diferencia.

COTACIN DE DEUDAS
Consiste en la imputacin de la cuota del heredero deudor del monto de
la deuda que tiene frente al causante, disminuyendo su adjudicacin en igual
valor. Si todos los herederos son solventes no hay problema sobre colacin de
deudas. El partidor debe siempre adjudicar el crdito del causante al mismo
heredero deudor, descontndosela de su haber. Se hace el cobro por va de
imputacin y prcticamente es igual que si se colacionase. Pero si el heredero
deudor es insolvente, las cosas cambian y nace un conflicto entre sus herederos y sus acreedores. Los coherederos tienen inters en que se verifique la
colacin, porque de esa manera le entregan de menos otro tanto de lo que
importa el crdito de ellos y ellos reciben de ms una cantidad equivalente.
Nuestro Cdigo Civil vigente no contiene normas sobre colacin de deudas
salvo el artculo 863" referido a la particin de los crditos, segn el cual
"los crditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirn entre
los herederos en proporcin a la cuota que tienen en la herencia.

QUIENES TIENEN INTERES PARA COTOCIONAR


Los herederos que hayan recibido anticipo de legtima.
I7.5 BIENES COTACIONABLES Y NO COLACIONABLES
Son Colacionables: Todos los bienes que los legitimarios reciban del
por acto de liberalidad nter vivos. Si el bien es dinero, crditos o
ttulos-valores, dice el artculo 835o, se har un equitativo reajuste para fijar
el valor colacionable al aperturarse la sucesin. El juez resolver dicho valor,
en va incidental, que es un trmite relativamente corto, si los herederos
discrepan del monto. En caso de colacionarse en especie, quien lo haga, resarcir a la masa, los deterioros sufridos por el bien por culpa suya. En todo
caso la regla general est dada por el artculo 840o, por la que se integran
a la masa, los intereses legales (fijados por el Banco Central de Reserva del
Per), y los frutos producidos por el dinero u otros bienes, desde que fallece
el causante y se apertura la sucesin.
causante

No son colacionables
1. Los bienes recibidos por el heredero a quien se le hubiese dispensado
de la colacin. 2. Las mejoras que el heredero hiciere en el bien en especie,
que se colaciona. 3. Los bienes que por causas no imputables al heredero,
hubieren perecido antes de la apertura de la sucesin. 4. Lo que se hubiese

225

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

gastado en alimentos del heredepo o en darle alguna profesin, arte u oficio,


tambin no son colacionables los dems gastos hechos a favor de 1, mientras
estn de acuerdo con la condicin de quien los hace y con la costumbre. 5.
El importe del seguro de vida contratado a favor del heredero, ni las primas

pagadas al asegurador. 6. Las utilidades obtenidas por el heredero forzoso


como consecuencia de contratos celebrados con el causante, siempre que estos,
al tiempo de su celebracin no afectan el derecho de los dems herederos.

Bl8: DEUDAS Y CARGOS DE

tA HERENCIA

I8.I DIFERENCIA ENTRE CARGAS Y DEUDAS


En principio, conceptualmente, la carga va unida a la persona o bien,
por el solo hecho de existir, en virtud de lo cual su procedencia puede ser
independiente de la voluntad individual. Es por ello que puede decirse que
se trata de una consecuencia de algo, como en el caso de la sucesin, que es

consecuencia de la muerte del causante, por lo que se denomina cargas de la


sucesin a las obligaciones originadas por el fallecimiento del causante. Esto
lleva a deducir que en rigor, estas cargas no se transmiten sucesoriamente,
porque no eran obligaciones previas del causante, por lo que an constituyendo pasivos de la masa no hay en ellas sucesin mortis causa, naciendo
ellas directamente para los herederos.

Por su parte, las deudas son las contradas por el causante, formando
parte de la masa hereditaria y pasando al heredero por sucesin.
Es preciso sealar que el pago de las cargas de la sucesin tiene preferencia respecto al pago de las deudas. Si bien las deudas son de mayor antigedad en el tiempo (por haber sido contradas por el causante cuando ste
viva) que las cargas, larazn de su orden de prioridad secundario respecto
de stas reside en que sera sumamente engorroso y dificultoso realizar los
trabajos relativos al funeral o sepelio del causante, as como administrar (con
los gastos que ello conlleva) la sucesin en s, de no ponerse a estas cargas

como de reembolso preferente.


CARGAS DE LA HERENCIA

El Cdigo Civil vigente en su artculo 869o seala:


"Son de cargo de Ia masa hereditaria. l.-Los gastos del funeral, y en su
caso, los de incineracin, que se pagan preferentemente. 2.- Los gastos
provenientes de Ia ltima enfermedad del causante. 3.- Los gastos de

administracin."

226

DERECHOCIVIL

Son carga de la herencia todas aquellas obligaciones que surgen como


consecuencia del fallecimiento del causante, as como las operaciones originadas por la liquidacin de la sucesin y que gravan la herencia. En cuanto a
los gastos del funeral, el albacea tiene la obligacin de atender la inhumacin
o incineracin del cadver, si el testador as lo dispuso, sin perjuicio del derecho que tiene, el cnyuge sobreviviente, sus ascendientes, descendientes, si
falta dicha declaracin. Los gastos a que se refiere el punto nmero dos son
aquellos que hayan quedado pendientes de saldar, en buena cuente stos no
constituyen obligacin derivada del fallecimiento del causante; sin embargo,
la costumbre los ha incluido y conceptuado por excepcin como "cargas" y
no como deudas, a cuyo rubro corresponderan.

El punto nmero tres comprende, entre otros, la remuneracin a que


tiene derecho el albacea (Art. 793") si hubiera sido nombrado y, en general, los
gastos que ocasiones el cumplimiento de las obligaciones que se le atribuyen
a este ejecutor o de los encargos de ltima voluntad hechos por el testador;
por ejemplo los gastos que demanden la inventariacin del patrimonio, la
administracin de los bienes de la sucesin hasta cuando stos sean entregados a las personas designadas en el testamento o a las designadas por la
ley; luego el pago por el peritaje para el avalo de los bienes, etc.

El Cdigo Civil vigente en su artculo 870o seala:


vivido en la casa del causante o.alimentado por
pueden
cuenta de este,
exigir al albacea o a los herederos que continen
la atencin de estos beneficios con cargo a Ia masa hereditaria, durante
"Las personas que hayan

tres meses."

DEUDAS DE LA HERENCIA
Son todas las obligaciones patrimoniales que habiendo sido contradas
por el causante, an no fueron cumplidas a su fallecimiento; vale decir que
son las obligaciones pendientes de pago, exigibles por razn de su tiempo.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 87lo seala:
"Mientras la herencia permanece indivisa,la obligacin de pagar las deudas
del causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la particin,
cada uno de los herederos responde de esas deudas en proporcin a su
cuota hereditaria"

r8.2 DERECHO PREFERENCIAL DE tOS ACREEDORES


El Cdigo Civil vigente en su artculo 872" seala:
"Los acreedores del causante tiene preferencia respecto a los acreedores
de los herederos para ser pagados con cargo a la masa hereditaria"
227

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Producida la "Apertura de la sucesin", con el fallecimiento del causantedeudor, los acreedores de tal sucesin pueden interponer determinadas. 1.Acciones de pago. Trasmitidas las deudas del causante a sus herederos, si tales
deudas no tienen el carcter de ser "personalsimas" o si su transmisin no
esta prohibida por "pacto en contrario" o por la le el acreedor debe dirigir
su accin de pago contra los herederos, quienes respondern cada uno en
proporcin a la cuota que se les haya asignado. De permanecer "indivisa la
masa" el pago gravita sobre esa masa. (art. 871.). 2.- Accin subrrogatoria

u oblicua. (inc. 4 del art. 1219r. Sabemos que

es

la accin por la cual,

el

acreedor ejercita en lugar de su deudor, los derechos patrimoniales que le


corresponden a este, o sea cuando los herederos se muestran negligentes en
la defensa del patrimonio heredado. 3.- Accin revocatoria o Pauliana. Tiene
la finalidad de hacer revocar los actos jurdicos que realicen los deudoresherederos, en perjuicio del acreedor de la sucesin.

I8.3 DERECHOS DE LOS COHEREDEROS


La responsabilidad, si hay varios herederos, es mancomunada, o sea,
todos estn obligados a concurrir al pago de las cargas y deudas, en proporcin a su cuota en la herencia. Esto se deduce de los artculos 871" y 877".
En el primero, se afirma que si la masa hereditaria se ha partido, cada uno
de los herederos responde de las deudas en proporcin a su cuota. Por el
segundo, se confiereil heredero que hubiere pagado una deuda, el derecho a
ser resarcido por sus coherederos, en proporcin a la parte que a cada uno le
corresponde en la herencia. Se entiende que si no se ha celebrado divisin y
particin, recae sobre 'rsta el pago de las eudas pendientes. Se debe ,grrgu.,
adems (art. 878) que la insolvencia de un heredero para el resarcimiento
antedicho, es asumida a prorrata por todos los dems, an por quien pago
la deuda, si tal insolvencia exista al momento del pago.
r8.4 CASOS EN QUE LOS LEGATARTOS RESPONDEN pOR LAS
DEUDAS DE LA HERENCIA

El Cdigo Civil vigente en su artculo 879o, seala:


"El legatario no est obligado a pagar las deudas de la herencia, salvo
disposicin contraria del testador. Si hubiera pagado alguna deuda debidamente aueditada
resarcrsele

228

por

que grave especficamente el bien legado deber


los herederos lo que hubiere pagado."

DERECHO

BI9

CIVL

tA PROPIEDAD
19.1 CONCEPTOS

El Cdigo Civil vigente en su artculo 923",lo define

as:

"La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer,


y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y
dentro de los limites de la ley".
Segn |oaqun Escriche, "la propiedad es obra de la ley civil. Antes de
ella el hombre tena sobre las cosas slo la fuerza con que las defenda y
conservaba, hasta que un rival ms fuerte le privaba de ellas. Las cosas se
adquiran por la ocupacin, se conservaban por la presin y se perdan por
la prdida de la posesin. Vino despus la ley civil y estableci cierto vnculo
moral entre la persona y la cosa, vnculo que no poda romperse sin concurrir
la voluntad de la persona. Esto hizo posible que en adelante un individuo
fuera propietario sin ser poseedor y fuera poseedor sin ser propietario. La
propiedad se conserva aun perdiendo la posesin y la posesin se conserva
aunque se pierda la propiedad".

Planiol y Ripert sostienen que la propiedad "es el derecho en virtud de1


cual una cosa se halla sometida, de modo perpetuo y exclusivo, a la accin
y a la voluntad de una persona".
Para Manuel Albaladejo, los trminos "propiedad y dominio", "propietario
y dueo" son sinnimos. Dice as: "Propiedad es palabra que, en cuanto ahora
importa, se emplea en distintos sentidos, uno impropio y otro riguroso. En
el primero se refiere, en general a los bienes y derechos patrimoniales. En
el segundo, significa, uno de los derechos patrimoniales entre los bienes: el
mximo posible. En este sentido la propiedad puede ser definida como el
poder jurdico pleno sobre una cosa. Poder en cuya virtud sta, en principio, queda sometida directa y totalmente (es decir en todos sus aspectos y
utilidades que pueda proporcionar) a nuestro seoro exclusivo".

Debe diferenciarse del concepto patrimonio. La palabra patrimonio


deriva del vocablo latino "patrimonium" y se refiere a los bienes que el hijo
tiene heredados de su padre o abuelo. En un sentido restringido, patrimonio
equivale al conjunto de bienes de familia que se obtienen por herencia y un
sentido jurdico amplio, el. Trmino designa los derechos y las cargas que
tiene un individuo.

229

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

r9.2 ATRIBUTOS
Del artculo 923o se desprende que los atributos o facultades del dueo
son: a.- El derecho de usar o ius utendi, en virtud del cual el propietario utiliza
el bien de conformidad con su naturaleza o destino. Este atributo presuPone
desde luego, el derecho de poseer o ius posidendi pues es la manera como el
propietario ejercita los dems atributos y sin ella no puede beneficiarse del
Li"". .- El derecho de gozar o disfrutar o ius fruendi, por el cual el dueo
obtiene para s el aprovechamiento del bien, se trate de sus frutos como de
sus productos e inJluye sus consumos, cuando el bien es consumible. c.- El
derecho de suponer o ius abutendi, que es el ms cuactefizado y tpico de los
atributos del dominio dado que el uso y el goce son actos de administracin
por cuya virtud el dueo tiene la libertad de disponer tanto material como
jurdica, consumindolos, afectndolo, desmembrndolos o desprendindose
de ellos a ttulo oneroso o gratuito. d.- El derecho de reivindicar el bien o ius
vindicandi, mediante el cual el propietario recurre a la justicia reclamando el
objeto de su propiedad y evitando la intromisin de un tercero ajeno a derecho
(ej. Recuperacin de un bien, reconocimiento de la propiedad, etc.)

r9.3 CARACTERES
Tenemos como caracteres jurdicos de la propiedad los siguientes:

a.-

Lo absoluto, segn Baudry Lacantinerie se da cuando "el propietario


tiene el derecho de hacer todo aquello que no le estuviere prohibido
por la ley''. Tambin seala que "de donde el propietario, siempre
y cuando no exceda de los limites fijados por la ley, puede realizar
iobre sus cosas los actos que desee, mismos si estos daaren el inters de terceros sin embargo no hay que exagerar las consecuencias
de estas ideas."
en opinin de Arias- schreiber Pezet, "la propiedad
abarca y contiene en si todos los poderes de uso, goce y disposicin,
salvo las restricciones impuestas por la ley. Cualquier elemento que
restrinja este sentido esencial es de carcter temporal. Gracias a la
elasticidad la propiedad recupera prontamente su amplitud inicial.
As, cuando un propietario entrega un bien en usufructo durante un
cierto nmero de aos stos suponen la creacin de una desmembracin del dominio. La propiedad queda ciertamente limitada. Pero
se trata de una limitacin temporal, Pues una vez vencido el plazo
se extingue y el dominio recupera su amplitud anterior, en forma
similar a |a de un elstico temporalmente extendido. "el carcter
exclusivo de la propiedad existe solamente dentro los limites y bajo
las condiciones determinadas por la ley, la cual puede teniendo en

b.- La elasticidad,

230

DERECHO

CIVI

consideracin el inters colectivo, imponer las limitaciones ms o


menos de importancia".

La plenitud, explica Albaladejo que "pleno poder no quiere decir


ilimitado. En efecto la misma ley pone lmites al derecho de propiedad, es decit establece unas fronteras ms all de las cuales no
llega el seoro que se reconoce al titular sobre la cosa". y aade:
"poder pleno es, pues, poder total, dentro de los lmites en los que
la ley concede sobre la cosa, o, si se quiere, dentro de los lmites
mximos que la ley admite que alcance el seoro sobre las cosas."

c.- La Existencia Autnoma o Independiente, significa que una vez


surgido el derecho de propiedad su existencia no dependi de ningn
otro derecho del cual derive, a diferencia de los dems derechos
reales que presuponen la previa situacin de dominio en otra persona. Se trata, en sntesis, de un derecho de carcter principal y

no accesorio.

d.-

La Perpetuidad, afirma Salvat'la perpetuidad puede admitirse sin


vincularla al carcter absoluto, teniendo en cuenta que la seguridad
en la permanencia del derecho de propiedad, es un factor de orden
y de progreso en la explotacin econmica de los bienes.

r9.4 FORMAS DE ADQUTSTCTN


La propiedad es susceptible de adquirirse no slo por los medios genele la sucesin, el contrato o la prescripcin, sino tambin
por otros especficos como son la apropiacin, especificacin y mezcla, y la
rales tales como la
accesin.

MODOS ORIGINARIOS

l.

La Accesin. Derecho de hacerse propietario, de hacer suyo todo


lo que puede unirse o agregarse materialmente al inmueble que le
pertenece. Accesin Natural: Por obra de la naturaleza (inmuebles
y muebles). Accesin Industrial: Por la concurrencia del trabajo
humano.

2.

La Prescripcin Adquisitiva de Dominio, Usucapin. De bienes


Inmuebles.

La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante


la posesin continua, pacfica y pblica (y no clandestina) como
propietario durante 10 aos (prescripcin extraordinaria larga).
231

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

5 aos cuando median justo ttulo y buena fe


(prescripcin ordinaria). De bienes muebles art. 95lo "La propiedad
mueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua,
pacfica y pblica como propietario durante 2 aos si hay buena fe
y por 4 si no la hay".
Se adquiere a los

3.

La Apropiacin o Aprehensin. Artculo 929o:


" Las cosas que no pertenecen a nadie como las piedras conchas u
otras anIogas que se hallen en el mar, en los ros o en sus playas
u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las
previsiones de la ley y reglamentos."

4.

La Caza y la Pesca. Artculo 930'.'Los animales de caza y peces se odquieren por quien los coge, pero
basta que hayan cado en las trampas o redes, o que, heridos, sean
perseguidos sin interrupcin.

Artculo

931".- No est permitida la caza y pesca en predio ajeno,


sin permiso del dueo o poseedor, segn el caso, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados. Los animales cazados o
pescados en contravencin a este artculo pertenecen a su titular
o poseedor, segn el caso, sin perjuicio de la indemnizacin que
corresponde. "
5.

Hallazgo de Tesoros.
Es la adquisicin de bienes muebles encontrados y que son de desconocidos. No se consideran tesoros los objetos arqueolgicos. Se
prohbe la bsqueda de tesoros en predio ajeno, cercdo, eificado,
salvo con expresa autorizacin del propietario.

6.

La Tradicin.
buena fe y como propietario, recibe de
otro la posesin de una cosa mueble, adquiere eI dominio, aunque
el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo. Se
exceptan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos por
infraccin de la ley penal."

Artculo 948o.- "Quien de

19.5

EXTINCIN

1.- Por la adquisicin del bien por otra persona. Cualquier transferencia de dominio. Z.-Por destruccin, prdida o consurno total del bien.3,-por
expropiacin, o causa de fuerza mayor. 4.- Por abandonar el bien durante
20 aos y pasar al dominio del Estado.

232

DERECHO CIVIL

19.6 PROPIEDAD HORIZONTAL (Actual denominacin pROpIEDAD EXCLUSIVA Y PROPIEDAD COMN)

El cdigo civil de 1984 reconoce la institucin de la propiedad horizontal en su artculo 958, sin embargo, el desarrollo del mismo lo remite a
la legislacin de la materia.t83l
La justificacin de dicha opcin legislativa es flue el cdigo tiene vocacin de permanencia, por lo que cualquier modificacin que se pretenda
realizar requiere de un mayor periodo de tiempo en su elaboracin.
siendo que la institucin de la propiedad horizontal responde a las necesidades del da a da, las modificaciones a la misma requieren procedimientos
ms expeditivos, en funcin de lo cual se ha preferido que sea la legislacin
especializada la que recoja las reglas que regularn dicho instituto.
En el ao 1999 se promulg la Ley No. 27157 y su Reglamento aprobado
por Decreto supremo No, 008-2000-MTC, las cuales abrogaron el Decreto
Ley No. 22L22 y su Reglamento.

Dicha norma reglament los procedimientos para el saneamiento de


la titulacin y de unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes de
propiedad exclusiva y de propiedad comn, tales como departamentos en
edificios, quintas, casas en copropiedad, centros y galeras comerciales o
campos feriales, otras unidades inmobiliarias con bienes comunes y cons,
trucciones de inmuebles de propiedad exclusiva; as como el procedimiento
para la tramitacin de la declaratoria de fbrica y el rgimen legal de las
unidades inmobiliarias que comprenden bienes de propiedad exclusiva y de
propiedad comn.

En sede notarial entr en vigencia la Ley N. 27333.- Ley Complementaria a la Ley N' 26662, la Ley de Asuntos no contenciosos de competencia
Notarial, para la regularizacin de Edificaciones.
Recientemente entr en vigencia la Ley No. 29090 - Ley de regulacin
de habilitaciones urbanas y de edificaciones, la cual ha sido duramente criticada atribuyendole el ser un instrumento de precariedad en la construccin,
y como supuesto incentivo al negocio inmobiliario sin tomar en cuenta los
requerimientos mnimos de supervisin, los cuales en un pas ssmico como
el nuestro deben evaluarse. Del lado opuesto, se puede indicar a favor de la
norma, que es una opcin vlida para indicar el derrotero - con precisiones

t83l Artculo 958.- Propiedad horizontal


La propiedad horizontal se rige por la legislacin de la materia.

233

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

de por medio

- a fin de subsanar integralmente

el problema de vivienda en

nuestro pas.

As pues, de su normativa se desprende cierta simplificacin de los


trmites administrativos y el tenor de incentivos a la produccin e inversin
inmobiliaria,t8nl 1o cual ha sido desarrollado en su Reglamento.

En este contexto se emiti la Directiva sobre el Rgimen de Propiedad


Exclusiva y Comn mediante Resolucin del Superintendente Nacional de los
Registros Pblicos No. 340-2008-SUNARP/SN. (En adelante la Directiva).

tA

PROPIEDAD HORIZONTAT

El artculo I29 del Texto nico Ordenado del Reglamento de la Ley N'
institucin como "(...) eI rgimen jurdico que supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones integradas por secciones
inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y
bienes y servicios de dominio comn. Cuentan con un Reglamento Interno y
una lunta de Propietarios."
27157 define la

La definicin parte por indicar que nos encontramos frente a un rgi


men jurdico, lo cual implica la intervencin estatal frente a un problema
que requiere reglamentacin, toda vez que los particulares de por s tienen
muchas dificultades de solucionar.
GONZALES BARRN justifica la intervencin estatal a partir de tutelar la convivencia pacfica: "(...) En ese sentido, el carcter imperativo del
rgimen, as como el de muchas de sus norrnls, se explica por ser una forma
jurdica cuyo objetivo es tutelar la convivencia pacfica dentro de los mrgenes
ms estrechos, y por ende, con potencialidad mayor de conflictos. No se olvide
que est en juego eI inters social del grupo de propietarios, y no el inters
individual de alguno de ellos."tssl

Artculo 38.- De la promocin edificatoria


Las entidades pblicas, a nivel nacional, regional y local propiciarn estmulos e incentivos
para la produccin e inversin inmobiliaria, dando preferente atencin a las edificaciones

patrimonio cultural inmueble.


incentivos para la formalizacin de fbrica y la independizacin de
unidades inmobiliarias a fin de propiciar la densificacin urbana, en concordancia con los
planes de desarrollo urbano.
GONZALES BARRN, Gunther. Estudio de la Ley de Regularizacin de Edificaciones, del
Procedimiento de Licencia de Obra y Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Propiedad
Exclusiva y Propiedad Comn. Lima: furista editores. 5" Ed. 2006, p.379.

de inters social y a la conservacin y recuperacin del


Se otorgar asimismo,

234

DERECHO CIVIL

De igual forma VENTURA-TRAVESET nos manifiesta que "Precisamente


el inconyeniente mayor y por qu no decirlo, el nico y gran inconveniente
de la moderna propiedad horizontal (...), este gran inconveniente es la enorme pluralidad de propietarios de los diferentes pisos o departamentos de un
inmueble, que han venido a coincidir, por el comn denominador de haber
tenido cada uno las pesetas necesarias que el constructor exiga como precio
de cada piso. Y esta diversidad de psiclogas, de profesionri d, cultira, de
base moral, e incluso de regionalidad o nacionalidad, moldea e informa toda
la actuacin en el uso del edificio y sus diferentes viviends."ltl

Diversidad de propietarios y por tanto, diversidad de intereses, requieren


ciertos parmetros dentro de los cuales los particulares podrn desenvolverse
para una mejor convivencia social dentro de una unidad inmobiliaria o un
conjunto de unidades inmobiliarias.

Ahora bien, la norma recoge los supuestos no slo de los tradicionales


inmuebles horizontales, sino incluye los complejos inmobiliarios que contienen
diversos bloques con reas exclusivas y comunes, los cuales a su vez tienen
reas comunes en conjunto.
Esto 1o menciona ARNAIZ EGUREN "al rgimen establecido sobre un
conjunto de edificios, de forma que la comunidad en propiedad horizontal
resultante tenga el carcter de nica, si bien con diferenciacin de elementos
cornunes generales a todos los pisos y locales y elementos comunes especficos,
cuya atribucin propter rem se lleve a efecto solamente respecto de algunos de
ellos. El caso ms frecuente en Ia prctica es el de construcciones con varios
portales o constituidos por diferentes cuerPos de edificacin.'t$7l
En dicho rgimen existe una dualidad, toda vez que coexisten secciones
de propiedad exclusiva y secciones de propiedad comn. Es decir, conjuntamente con la propiedad exclusiva sobre una seccin determinada del edificio,
va a coexistir una copropiedad "especial" sobre los elementos comunes de la
edificacin como los muros, las escaleras, los ascensores, entre otros.

Ahora bien, la constitucin de dicho rgimen segn nuestra legislacin


por voluntad de los propietarios o, en otros, por
el mero hecho de la existencia de 2 o ms propietarios de distintos departamentos en una edificacin.tEEl
se realiza en algunos casos

trl
l87l

(El subrayado es nuestro). VENTURA-TRAVESET Y GONZALEZ, Antonio. Ibid, p.S.


(El subrayado es nuestro). ARNAIZ EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterrneos.
Notas sobre su organizacin jurdica y su acceso al Registro de la Propiedad. MADRID:
Civitas, 1993, p.48.
Esto ha sido regulado en el artculo 128 del Decreto Supremo No. 035-2006-VIVIENDA,

235

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

19.7 Rgimen de copropiedad e independizacin; nociones generales


y rgimen legal aplicable
EXISTES DOS REGIMENES

Al momento de solicitar la inscripcin del Reglamento Interno, el o los


propietarios de las secciones exclusivas debern optar entre los regmenes
siguientes:

a)

Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn: Es el rgimen jurdico


que supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de
domino comn. Cuentan con un Reglamento Interno y una |unta
de Propietarios.

b)

Independizacin y Copropiedad: El rgimen de Independizacin


y Copropiedad supone la existencia de unidades inmobiliarias de
propieclad exclusiva susceptibles de ser independizadas y bienes
de uso comn, sujetas al rgimen de copropiedad regulado en el
Cdigo Civil. Las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva
comprenden necesriamente el terreno que ocupa cada una.

Ambos regmenes podrn coexistir en una misma unidad inmobiliaria,


por bloques o sectores.

BIENES INTRANSFERIBLES
Son bienes comunes intransferibles, salvo pacto en contrario establecido
en el Reglamento Interno:
a)

El terreno sobre el que est construida la edificacin que tiene


dos o ms secciones de propiedad exclusiva, salvo que sobre l se
constituya derecho de superficie.

b)

Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos


y dems elementos estructurales esenciales para la estabilidad de
la edificacin, siempre que sirvan a dos o ms secciones.

respecto al rgimen de propiedad exclusiva y comn toda vez que es obligatorio en todos
los casos en que existan unidades inmobiliarias superpuestas en el plano vertical.
En los dems casos, legislativamente se otorga la libertad de elegir por el rgimen de propiedad exclusiva y comn o el de independizacin y copropiedad.
Todo esto ha sido recogido en el 5.1 de la Directiva.

236

DERECHO CIVIL

c)

Los pasajes, pasadizos, escaleras, porteras, reas destinadas a la


instalacin de equipos y en general, vas y reas de circulacin
comn.

d)

Los ascensores y montacargas, salvo los propios de una seccin de

propiedad exclusiva.

e)

Los sistemas de instalaciones para agua, desage, electricidad,


eliminacin de basura y otros servicios que no estn destinados a
una seccin en particular.

O
g)
h)

Los patios, pozos de luz, ductos de ventilacin o de instalaciones,


salvo los propios de una seccin de propiedad exclusiva.
Los estacionamientos exigidos reglamentariamente.
Aquellos que se sealen como tales en el Reglamento Interno.

ORGANO DE GOBIERNO- LA JUNTA DE PROPIETARIOS


La )unta de Propietarios est constituida por todos los propietarios de
las secciones de Propiedad Exclusiva de la edificacin y tiene la representacin conjunta de stos.
La )unta de Propietarios, se constituye plenamente al otorgamiento del
Reglamento Interno, el cual contendr obligatoriamente la nominacin del
Presidente si existiera pluralidad de propietarios al momento de registrar el
Reglamento. Su inscripcin se efecta en el Registro de Propiedad Inmueble, en la partida registral del predio matriz o en la que corresponde a los
bienes comunes.

La |unta de Propietarios elegir un Presidente, que gozar de las fay especiales de representacin sealadas en los artculos
74 y 75 del Cdigo Procesal Civil; quien, pn? ejercer dicha representacin
procesal, requerir solo de copia certificada por notario del acta de la sesin
de la |unta de Propietarios en la que conste dicho nombramiento.
cultades generales

EL REGLAMENTO INTERNO
Es el cuerpo normativo que regula el rgimen adoptado El Reglamento
Interno deber contener, obligatoriamente, lo siguienter

a)

La determinacin de la unidad inmobiliaria matriz y la relacin


de las secciones de propiedad exclusiva, sealando sus reas, numeracin y el uso al que deber estar destinada cada una de ellas
(vivienda, comercio, industria, oficina, estacionamiento u otros; as
como de los bienes comunes que la conforman, precisando, de ser
el caso, los que se califiquen como intransferibles,
237

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO At NOTARIADO

b)

Los derechos y obligaciones de los propietarios.

c)

Las limitaciones y disposiciones que se acuerden sobre los usos y


destinos de los bienes comunes, y sobre el uso de las secciones de

propiedad exclusiva.
d)

Los reglamentos especiales referidos a obras, usos, ProPaganda u


otros, de ser el caso.

e)

La relacin de los servicios comunes.

Los porcentajes de participacin que corresponden a cada propietario en los bienes comunes, de acuerdo con el criterio adoptado
por los propietarios o Por el propietario promotor.

s)

h)

Los porcentajes de participacin que corresponden a cada propietaiio en los gastos comunes, los cuales sern iguales a los de
participacin en la propiedad de los bienes comunes' salvo que se
adopte un criterio distinto.

El rgimen de la funta de Propietarios, sus rganos de administracin y las facultades, responsabilidades y atribuciones que se les
confiere.
Todo lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, qurum,
votaciones, acuerdos, funciones y dems, de la |unta de Propieta-

rios

Cualquier otro acuerdo o pacto lcito que sus otorgantes deseen


incluir.
B20: COPROPIEDAD
2O.T

NOCIN

Cuando un bien corporal (mueble o inmueble) pertenece en conjunto


a dos o ms personas le corresponder a cada copropietario una "cuota"
determinada d1l total. Hay copropiedad cuando una cosa o un derecho patrimonial pertenece, pro indiviso, a dos o ms Personas. Los copropietarios
no tienen dominio sobre partes determinadas de la cosa, sino un derecho
de propiedad sobre todas y cada una de las partes de la cosa en cierta proporcin, es decir sobre parte alcuota.

Art. 969" Cdigo CiviL 'Hay copropiedad cuando un bien pertenece


por cuotas ideales a dos o ms personas"

238

DERECHO CIVIL

20.2 CARACTERES

a).- La existencia de un bien corporal o varios bienes determinados.

b).- La pluralidad

de propietarios. El derecho de los copropietarios


ejercita conjuntamente.

se

c).- La particularidad de que sus derechos estn

representados por
cuotas ideales o porcentajes y no sobre partes materiales.

Art. 970" Cdigo Civil 'Ias

cuotas de los copropietarios se presumen

iguales, salvo prueba en contrario. EI concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, est en proporcin a sus cuotas
restectivas"

20.3 CLASES
COPROPIEDAD NORMAL U ORIGINARIA: En cualquier momento
puede concluir con la divisin o particin. COPROPIEDAD CON INDIVISIN FORZADA: Es el impuesto por la ley (medianera). Debe mantenerse
permanentemente en estado de indivisin.

20.4 derechos y obligaciones de los copropietarios


DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS
a.-Derecho de posesin. b.-Derecho a la percepcin de los frutos en
proporcin a su cuota. c.-Derecho a las mejoras necesarias y tiles. d.- De
solicitar la particin. e.-De preferencia o tanteo (en caso subasta). f.- De
retracto en la venta de porciones indivisas. g.- A establecer servidumbres.
h.- A asumir la administracin del bien comn.

OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS


a.- Pagar los gastos de conservacin del bien, tributos, gravmenes, de
acuerdo al porcentaje de su cuota. b.- Hacer la particin cuando otros copropietarios lo soliciten. c.- Al saneamiento en caso de eviccin, en proporcin a
las partes cada uno. d.- A reembolsar a los dems copropietarios, los frutos
percibidos en provecho propio en proporcin a la cuota de cada uno.

20.5 PARTICIN

Dentro de la particin se pone trmino a la titularidad comn del


derecho sobre los bienes indivisos mediante la adjudicacin. Esta es el acto
por el cual, la cuota abstracta de del objeto indiviso se singulariza en una
parte determinada de dicha totalidad. Es el acto jurdico mediante el cual
239

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

concluye el estado de copropiedad y por medio del cual, cada copropietario


recibe una parte material del bien en ProPorcin a la cuota que tiene en la
copropiedad, o en su defecto el equivalente en dinero. Es un acto traslativo
de dominio. Es imprescriptible.
CLASES

PARTICIN EXTRAJUDICIAL: Opera por acuerdo, convenio de los copropietarios.

Debe ser por escritura pblica. Concordancia: El art. 2010 del C.C.
para efectos de acceder al Registro

PARTICIN JUDICIAT
Procede en dos supuestos: a.- Cuando hay copropietarios incapaces o
ausentes. b.- Cuando siendo caPaces los copropietarios, estos no se Ponen
de acuerdo. Puede concluir en la venta a un tercero y repartir la liquidez
obtenida.t8el

20.6 EXTINCIN DE LA COPROPIEDAD

Art.992" Cdigo civil. La propiedad se extingue por: l.- Divisin y


particin del bien comn. 2.- Reunin de todas las cuotas partes en un solo
propietario. 3.- Destruccin o prdida del bien. 4.- Enajenacin del bien. 5.Prdida del derecho de propiedad de los copropietarios
20.7 PACTO DE INDIVISIN

Art. 993" Cdigo Civil "Los copropietarios pueden celebrar pacto de


indivisin por un plazo no mayor de cuatro aos y renovarlo de todas
Ias yeces que lo juzguen conveniente. El pacto que no consigne plazo, se
presume que es por cuatro aos. Para que produzca efectos contra terceros
-el

trrl

pacto debe inscribirse en Registros Pblicos. Si median circunstancias

Algunos consideran que el efecto de la particin por el cual se considera que el derecho
exlusivodel adjudicatario existe desde antes del acto divisorio, se remonta hasta el instante
en que surgi la comunidad partible (desde la indisin)
La aa;udiccin de un bien comn a un partcipe, sea directamente Por acuerdo de los
interesados, sea en remate pblico, con o sin admisin de postores extraos, jams implica
una enajenacin; siempre eJ un acto declarativo de un dominio preexistente. Solo hay enajenacin cuando estos se atribuyen a terceros extraos a la particin.

240

DERECHO CIVIL

grares, el luez puede ordenar la particin, antes del vencimiento del


plazo"
Puede ser establecido por acto bilateral (convenio)
mento).

20.8 MEDIANERJA

o unilateral

(testa-

t9O1

Art. 994" cdigo civil


predios,

se

'zs paredes, cercos o zanjas situados entre dos


presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario"

CARACTERES DE LA MEDIANERIA
a.- La existencia de materiales demarcatorios entre dos predios. b.- uso
comn por parte de los propietarios contiguos. c.- Existencia de un permanente estado de indivisin forzosa.

EXCEPCIN
CARGAS DE LA MEDIANERIA

Art. 998" Cdigo Civil

"Los colindantes deben contribuir a prorrata para


la conservacin, reparacin o reconstruccin de la pared medianera, a no
ser que renuncien a la medianera, hagan o no uso de ella"

B2l: LA POSESIN
2T.T CONCEPTO

Autores como Puchta, Bekker y Ihering, Laurent, Ferrara, Chiror,


Tartufari y Dusi, afirmaban que la posesin es una relacin tutelada por el
ordenamiento jurdico y gue, en consecuencia el poseedor tiene un derecho
subjetivo, aunque se trate de un derecho debilitado en el sentido de que el
titular de otro derecho puede vencerlo en juicio petitorio.
Savigny destacaba que la posesin naca de una situacin de hecho,
pero que al propio tiempo era una situacin de derecho porque produca
consecuencias jurdicas; porque, a veces esas consecuencias se producan sin
que existiera la mencionada situacin de hecho y porque, otras veces, no se
producan a pesar de que se daba la suso dicha situacin de hecho.

rs!

Forma de copropiedad de origen legal que recae sobre la pared que dide dos predios. /Derecho ejercido por los propietarios colindantes sobre paredes disorias, cercos, muros, etc.

241

BALOTARIO DESARROLLADO PARA ELACCESO AL NOTARIADO

Wolff, por su parte, hace la distincin en los siguientes trminos: a) la


posesin es situacin de hecho cuando se la entiende como seoro de hecho
sobre una cosa o como otra situacin que la ley asimila al seoro de hecho
en cuanto que le confiere la misma proteccin, mientras que b) la posesin es
situacin de derecho cuando se entiende por posesin los derechos derivados
de las situaciones antes referidas.
Para Messineo la posesin nace en virtud de una situacin de hecho que
inmediatamente se convierte en una relacin a la cual debe reconocrsele
el carcter de relacin de derecho porque produce consecuencias jurdicas.
Afirma, asimismo que la posesin es uno de los derechos subjetivos ya que
si fuera un simple hecho no conferira a su titular ningn poder jurdico
ni sera transferible ni servira de fundamento para intentar acciones. La
particularidad de la posesin, de acuerdo con Messineo, est pues, no en
ser un simple hecho, sino en ser un derecho subjetivo de naturaleza interina
o provisional y que, generalmente, subsiste o se extingue en funcin de su
ejercicio actual (en el sentido de que, de ordinario, subsiste mientras se la
ejerza y se extingue cuando se deja de ejercer).

Nuestro Cdigo Civil, vigente consagra la teora objetiva al definir en


su

Art.

896:

"La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a


la propiedad"

2T.2 CLASIFICACIN
De acuerdo a lo estipulado en el presente Cdigo Civil hace la respectiva
clasificacin:

a)

Posesin Inmediata

b)

Posesin Ilegitima y de Buena fe.- La posesin ilegitima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o

y mediata.- Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un ttulo, porque alguien le cedi este
derecho y posee a nombre de otro.

error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo.


La posesin puede ser legtima e ilegtima.- Se entiende por posesin
legtima la que se asienta sobre un derecho debidamente constituido en el
fondo y en la forma bajo condiciones que son las establecidas para la validez
del acto jurdico.
La posesin Ilegitima es la que presenta vicios o deficiencias sustantivas o adjetivas, el acto jurdico invalidado por la incapacidad de una de las
partes, la falta de titulo o el titulo nulo; la inobservancia de la formalidades
242

DERECHO CIVIL

prescritas por la ley o la imposibilidad de transferir un bien determinado,


son situaciones que tipifican esta clase de posesin.

2r.3 MODO DE ADQUTRTR LA POSESTN


Conforme a lo sealado en el Art. 900o del Cdigo Civil,
"La posesin se adquiere por Ia tradicin, salvo los casos de adquisicin
originaria que establece la ley".
La primera forma de adquirir la posesin es la derivada. Elcdigo Civil
*La
vigente en su articulo 90lo seala
tradicin se realiza mediante la
entrega del bien, a quien deba recibirlo o a la persona designada por el
o por la ley y con las formalidades que esta establece."

El artculo 902" del Cdigo civil vigente seala: "La tradicin tambin
se considera realizada:

1.
2.

Cuando cambia el titulo posesorio de quien esta poseyendo.


Cuando se transfiere el bien que esta en poder de un tercero. En
este caso la tradicin produce efecto en cuanto al tercero slo desde
que es comunicada por escrito"

El artculo 903" del Cdigo civil vigente seala Tradicin Documental


"Tratndose de artculos en viaje o sujetos al rgimen de almacenes generales,
la tradicin se realiza por la entrega de los documentos destinados a recogerlos.
Sin embargo el adquirente de buena fe de objetos no identficables, a quien
se hubiera hecho entrega de los mismos, tiene preferencia sobre el tenedor de
los documentos, salvo prueba en contrario"
La segunda forma de adquirir la posesin es la originaria que se da para
los bienes muebles a travs de la aprehensin, literalmente coger, apresar,
hacer suyo.
La posesin originaria de los bienes inmuebles se adquiere mediante la
ocupacin.

21.4 DERECHOS

DEt POSEEDOR

La posesin es protegida por el derecho. Muchos son los fundamentos


que se han dado para ello. Wolff explica que el poseedor goza de un derecho
para proceder por la fuerza para defender su posesin (en nuestro derecho
sera en los casos de defensa extrajudicial) y una pretensin contra quien lo
ataca de defensa de la posesin. Este autor encuentra el fundamento de la
proteccin posesoria en el inters de la sociedad de que los estados de hechos
existentes no se destruyan por acto de la propia voluntad del atacante sino

243

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

que se impugnen por vas de derecho, si se contradicen con 1. La proteccin


posesoria es proteccin de la paz general y reaccin contra el derecho por
propia mano.

A Todo poseedor

se le

atribuyen los siguientes derechos. a) Derecho del

poseedor a las mejoras;

El artculo 916" del Cdigo Civil seala:


"Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el deterioro del bien.
Son tiles las que sin pertenecer a la categora de las necesarias aumentan
el valor y la renta del bien.

Son

de

Recreo, cuando sn ser necesarias

lucimiento o

ni tiles, sirven para ornato,

mayr comodidad"

El artculo 917" del Cdigo Civil seala:


"El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras, necesarias y
mutiles que existan al tiempo de Ia restitucin y a retirar las de recreo
que puedan separarse sin dao, salvo que el dueo opte por pagar su valor
actual. La regla del prrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas
despus de la citacin judicial sino cuando se trata de las necesarins"

b)

Derecho de Retencin Por mejoras:

El artculo 918' del Cdigo Civil vigente seala: 'En los casos en
que el poseedor debe ser reembolsado ile mejoras, tiene el derecho
de retencin".

decir el poseedor tiene la facultad de no entregar el bien inmueble


al propietario hasta que ste no cumpla con pagarle las mejoras y

Es

gastos

c)

Derecho del poseedor a hacer suyo los frutos:

El artculo 908" del Cdigo Civil vigente seala: "El poseedor


buena fe hace suyo los frutos"
Entregndole el dominio de los frutos percibidos, sin cargo

de

de

restitucin.

d)

2M

Derecho a la proteccin posesoria: Cuando se cometan actos atentatorios contra la posesin se utilizaran los medios legales concedidos
al poseedor para conservar y defender la posesin.

DERECHO CIVIL

2I.5 SUMA DE PLAZOS POSESORIOS


De acuerdo a lo estipulado en el artculo 898. del cdigo civil vigente
seala

"El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le


trasmiti validamente el bien".

I,a suma de plazos posesorios procede de acuerdo a lo siguiente: l.cuando exista una transmisin vlida, conforme a derecho y. 2.-tuando se
trate de posesiones homogneas, es decir que no se puede sumar una posesin
mediata con una posesin inmediata.terl

2I.6 DEFENSA POSESORIA


Al ser la posesin un hecho, es tambin considerada un valor jurdicamente tutelado.

teu Con respecto,a

este tema el Dr. Mejorada expone: Qu utilidad tiene para el poseedor


hacer alarde de mayor plazo de posesin?. Aunque la norma no lo dice expresamente, es
evidente que semejante derecho slo tiene utilidad (por lo menos en el estad.o a,ctual de la
legislacin peruana) para efectos de la prescripcin adquisitiva, tanto de la profiedad (artculo 950 del Cdigo Civil) como de la servidumbre (artculo 1040 del Cdigo-Civil), que
son los dos nicos derechos reales que se adquieren por esa va.
Para adquirir por prescripcin lapropiedad o la servidumbre el poseedor tiene que alcanzar cierto plazo de posesin del bien, y no siempre es sencio aiumular dicho piazo si
se cuenta nicamente la posesin propia. Ah radica la utilidad de la suma de plzos. El
poseedor qrte viene poseyendo un da o incluso horas podra sumar los aos de posesin
de sus predecesores y alcanzar el objetivo de adquirir un derecho real por preslripcin.
No es materia de la no_rma en comentario, pero dejamos dicho que la presciipcin de Ia
propiedad tiene como funcin fundamental la prueba del domini, es dicir poi esa va se
logra comprobar quin es el propietario. Pues bien, para ese propsito la suma de plazos es
de gran utilidad.
Ahora bien, se trata de un,derecho del poseedor ms no de una obligacin. Si por razn de
su conveniencia el poseedor actual no deseara adelantar la adquisicin por prescripcin,
elposeedor podra esperar el cumplimiento del plazo contando nicamente con la poiesin
propia. Por ejemplo si |uan ha posedo por s mismo por espacio de 10 aos (de tSbO al ano
2000) y su antecesor posey por 5 aos (de 1985 a 1990), |uan podra a su eleccin adquirir
la propiedad por prescripcin larga en 1995 (sumando los plazos) o en 2000 (usando slo
su posesin).
El ejercicio de este derecho requiere el cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: i) quien
ejerce la suma tiene que ser poseedor, haberlo sido o ser acreedor, ii) debe existir un anterior poseedor cuyo perodo ser sumado, iii) entre ambos y los anteriores debe producirse
una entrega vilida del bien y iv) debe existir homogeneidad entre las posesiones que se
suman.

245

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

LAS CLASES DE DEFENSA POSESORIAS


Son las siguientes: a) Defensa Posesoria Extrajudicial, el poseedor puede
repeler la fuerza que se emplee contra el y recobrar el bien, sin intervalo de
tiempo, si fuere desposedo, Pero en ambos caso debe abstenerse de las vas de
hecho no justificadas por las circunstancias (cdigo civil Art. 920"). En virtud
de 1o expuesto, cualquier Poseedor sea a nombre Propio o por cuenta ajena y con
o sin derecho, podr rechazar la violencia y recuPerar el bien sin intervalo de
tiempo. Esta facultad es ejercitable incluso si el despojante tuviese un legtimo
dc:echo sobre el bien. En efecto, es la posesin en si misma la que se protege.
le2l Manifiesta Wolfl "que as he tomado prestado un libro, y debo desde mucho tiempo su devolucin y el que me 1o ha prestado en ocasin de una vista
a mi casa se apodera del libro y se lo lleva podr, a Pesar de todo, corre tras
l y quitarle el libro a la fierza. Es lcito recobrar la posesin tanto en caso de
privacin posesoria total como en la parcial, especialmente tambin en los casos
ie agrehensin de la posesin de un derecho por acto de propia autoridad. te3lb)
Defensa Posesoria Judicial, todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles
puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms
de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l (Cdigo
Civil Art. 9219. Confirma Christian Larroumet, el poseedor tiene una situacin
sumamente ventajosa, pues si es perturbado tiene accin, para que cese esa
perturbacin, sin que el itsez deba buscar el ttulo del poseedor. Ieol

21.7 PRESUNCIONES

A FAVOR DEL POSEEDOR

El Cdigo Civil vigente seala en sus artculos 9L2", 913",914o y

915",

las siguientes presunciones:

a)

Presuncin de Propiedad.- El poseedor es reputado propietario,


mientras no se pruebe lo contrario. Esta presuncin no puede
oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco
puede oponerse al propietario con derecho inscrito (cdigo civil

Art.

912")

b)

presuncin de posesin de accesoriedad.- La posesin de un bien


hace presumir la posesin de sus accesorios. La posesin de un
inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en
1. (Cdigo Civil Art. 913')

c)

presuncin de Buena Fe del Poseedor.-Se presume la buena fe del

te2l Schreiber Pezet , Max Arias, p. cit. pag. 165.


te31 Enneccerus-Kipp-Wolff. ob. cit, Tomo III, volmen I, no 18, XV, p.93.
tql Schreiber Pezet, Max Arias ob. cit. pag. 168

246

DERECHO CIVIL

poseedor salvo prueba en contrario. La presuncin a la que se refiere


este artculo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de

otra persona. (Cdigo Civil Art. 914")

d)

Presuncin de posesin contina.- Si el poseedor actual prueba


haber posedo anteriormente, se presume que posey en el tiempo
intermedio, salvo prueba en contrario (Cdigo Civil Art. 915").

2I.8 EXTINCION DE

tA POSESIN

La posesin se extingue por las causales sealadas en el Cdigo Civil;


en su artculo 922" seala
"La posesin se extingue por:

1.
2.
3.
4.

Tradicin.
Abandono
Ejecucin de Resolucin ludicial.

Destruccin total o prdida del bien".

La figura de la tradicin es aquella que se celebra con la entrega del bien


a otra persona. El abandono es el apartamiento voluntario del bien posedo,
donde se exigir la presencia de voluntad y la falta de la relacin de hecho.
En cuanto a la Ejecucin de Resolucin )udicial, este se declarar cuando
exista un fallo ejecutoriado o consentido. Al no tener el objeto de la relacin
de hecho y al ser una destruccin parcial del bien posedo, estamos frente a
la figura de la Destruccin total o prdida del bien.

822. GARANTIAS MOBITIARIAS

INTRODUCCIN
La dacin de Ley 28677 signific un reconfiguracin del sistema de
garantas en el Per, pues signific la derogacin de la prenda, la permisin
del pacto comisorio, la posibilidad de garantizar con bienes futuros y an
ajenos. La finalidad es nica: hacer ms eficaz un sistema crediticio.tesl

tesl Una de las maneras como

se puede facilitar el acceso a nanciamiento es a travs de un


eficaz sistema de garantas reales, que permita al acreedor reducir el riesgo de no pago. Un
sistema como tal debe permitir que todos los bienes de valor que integran el patrimonio de
una empresa, como son los inventarios, los insumos, los bienes intangibles, las cuentas por
cobrar, puedan explotarse como garanta. Al mismo tiempo un sistema efrcaz de garantas
reales debe ofrecer al acreedor la seguridad de que, ante el incumplimiento por parte de su

247

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

El Ministerio de Economa y Finanzas, cre una comisin, encabezada


por el Dr. |orge Avendao Valdez, que trabaj durante varios meses en la
preparacin del proyecto que di lugar a esta le que ha entrado en vigencia
a partir del 30 de mayo del 2006. El Ministerio 1o someti al Consejo de
Ministros, el cual, con algunas modificaciones principalmente en materia
registral,lo envi al Congreso en diciembre del ao 2003. Finalmente el proyecto se convirti en la Ley No. 28672 publicada el I de marzo del 2006.

'

Lo que se ha hecho con esta nueva ley es corregir la deficiente regulacin de la garanta prendara en el pas. Deficiencias como Por ejemplo:
numerosas prendas, la mayora de ellas sujetas a distintas normas, diversos
registros y la imposibilidad de que la prenda se constituyera sobre toda clase
de bienes muebles.
Exista ms de una docena de prendas: la civil, la de crditos y de ttulos

valores (Cdigo Civil), la industrial (Ley General de Industrias), la minera


(Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera), la prenda global y
flotante(Ley de Bancos), la de los derechos de la propiedad intelectual (Ley
sobre el Derecho de Autor), la agrcola (Ley de Prenda Agrcola), la que se
origina en un saldo de precio (Ley del Registro Fiscal de Ventas a Plazos),
la bancaria (Ley de Bancos), la de los motores de avin (Ley de Aeronutica
Civil del Per), la vehicular (Cdigo Civil), la de acciones (Ley General de
Sociedades), la de los warrants (Ley de Ttulos Valores).
Adems haban demasiados registros, como Por ejemplo los siguientes:
los de naves y aeronaves (hoy considerados bienes muebles a raz de la nueva
ley), el de embarcaciones pesqueras, el de la prenda global y flotante, el de la
propiedad industrial e intelectual, el de la propiedad vehicular y la matricula
de acciones de las sociedades annimas.
Resultaba casi imposible prendar toda clase de bienes muebles. En el

art. 1084 del Cdigo Civil se autorizaba la prenda de crditos pero sta se
limitaba a los crditos que constaran en documento, el cual debe ser entregado al acreedor. Pero qu suceda por las cuentas por cobrar que no estaban
documentadas? No podan ser gravadas.

deudor, contar con un bien de respaldo que le permita recuperar la cantidad prestada.
As, contribuyendo a reducir el riesgo de no pago en las operaciones de financiamiento, se
lograr que fluyan ms recursos hacia las empresas. Uno de l9s principales obstculos que
limitan el acceso al crdito en el Per es el marco legal aplicable a la constitucin, registro
y ejecucin de garantas reales. En efecto, el sistema de cdito y garantas reales vigente
en el Per no contribuye ecazmente a reducir el riesgo de no pago en las operaciones de
nanciamiento y en consecuencia en carece el crdito. (Documento del MEF Facilitando el
Acceso al Crdito mediante un Sistema Efrcaz de Garantas Reales).

248

DERECHO CIVIL

Estas son las principales caractersticas de la nueva garanta:

t.-

La garanta puede constituirse sobre uno o varios bienes especficos, sobre categoras jurdicas de bienes muebles (tal como estn
definidos en la ley) o sobre la totalidad de los bienes muebles del
constituyente, sean presentes o futuros, corporales o incorporales.

2.-

Cualquier obligacin se puede garantizar para asegurar obligaciones


propias o de terceros, presentes o futuras, determinadas o determinables.
La garanta cubre, salvo pacto en contrario, la deuda principal, los
intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas
por el acreedor, las costas y costos procesales, los gastos de conservacin y custodia, las penalidades y la eventual indemnizacin
por daos y perjuicios.

3.-

La garanta se constituye mediante un ttulo, ya sea ste un acto


jurdico bilateral o unilateral. La cual debe estar registrada para ser
oponible ante terceros. El ttulo debe constar por escrito y puede
instrumentarse por cualquier medio fehaciente (telex, fax, intercambio electrnico de datos, correo electrnico y medios pticos
o similares).
La garanta puede darse con o sin la desposesin (entrega) de los
bienes afectados.
Puede preconstituirse la garanta: a) sobre un bien; b) sobre un bien

mueble futuro, antes de que exista y c) para asegurar obligaciones

futuras o eventuales.
La garanta se puede inscribir en el registro dependiendo si el bien
est ya registrado o no:

Si es un bien ya registrado: la garanta se inscribe en el registro

de bienes que corresponda.

Si es un bien que no est registrado: la garanta se inscribir en


el Registro Mobiliario de Contratos. Este registro ser electrnico
y los actos se inscribirn en base a un formulario. Adems debe
de estar acompaado de ndices porque el acceso del pblico
ser en base de los nombres de las personas.

En el supuesto de que la garanta se haya pactado sin desposesin


sea enajenado por el constituyente, la garanta sigue vi-

y el bien
gente.

249

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

La nica excepcin se da si el bien ha sido adquirido en una tienda

o local abierto al pblico,

6.-

La garanta mobiliaria se ejecuta extrajudicialmente, salvo que las


partes hayan pactado algo distinto.
Cabe sealar lo siguiente:

Que la venta ser realizada por un tercero debidamente autorizado por las partes.
Que el valor de venta del bien no podr ser menor a las dos
terceras partes del valor del bien pactado por las partes, sino
sera nula la venta.

22.T CONCEPTO
La garanta mobiliaria es la afectacin de un bien mueble mediante un
negocio jurdico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligacin.
Mediante dicha figura, se busca darle valor a los bienes muebles desde un
plano dinmico, por lo que puede darse con o sin desposesin del bien
mueble.

22.2 DTSPOSICIONES GENERATES


En lo concerniente a las disposiciones generales se hace referencia a lo
dispuesto en la Ley, la cual seala como mbito de aplicacin el asegurar
obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad.

Ahora bien es bueno conocer la terminologa propia de la Ley:

Artculo 2.- Trminos

empleados en esta Ley

Para los efectos de esta Ley se entiende por:

1.

Acreedor garantizado: la persona en cuyo favor se constituye la garanta mobiliaria o quien hubiese adquirido, bajo cualquier ttulo,la
obligacin garantizada.

2.
3.

Actos inscribibles: los sealados en el artculo 32 delapresente Ley.

4.

250

Adquirente: el tercero que por cualquier ttulo adquiere un bien


mueble afecto a la garanta mobiliaria.
Bien mueble: cualquier bien mueble o conjunto de bienes muebles, de
acuerdo a la enumeracin que contiene el Cdigo Civil y la presente
Ley. Para efectos de esta Ley, tambin se consideran bienes muebles
las naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edificios flotantes,

DERECHOCIVI
las locomotoras, vagones y dems material rodante afecto al servicio

de ferrocarriles.
5.

Constituyente: la persona, sea el deudor o un tercero, que constituye


la garanta mobiliaria conforme a esta Ley.
Depositario: la persona natural o jurdica que custodiaelbien mueble,
materia de la garanta mobiliaria.

7.

Deudor: la persona obligada al cumplimiento de la obligacin garan-

tizada.
8.

Das: comprende das calendario y el criterio de cmputo de plazos


ser segn el artculo 183 del Cdigo Civil.

9.

Documento oficial de identidad: El Documento Nacional de Identidad (DNI) o aqul que por disposicin legal est destinado para la
identificacin de las personas naturales; mientras que en el caso de
las personas jurdicas, se entender que es el Registro nico del Contribuyente (RUC) o aqul que por disposicin legal lo sustituya. En el
caso de las personas extranjeras, el documento que les corresponda
segn la ley de su domicilio o su pasaporte.

10.

Formulario de Inscripcin: aquel en el que consta, para efectos de


su inscripcin, la garanta mobiliaria y los otros actos inscribibles.
Mediante este formulario se inscriben dichos actos en el Registro correspondiente. El texto de los formularios es aprobado por resolucin
de la SUNARP.

ll.

Formulario de Cancelacin: aquel en el que consta la cancelacin de


la garanta mobiliaria y de los otros actos inscribibles y mediante el
cual se inscribe dicha cancelacin en el Registro Correspondiente.
El texto de los formularios de cancelacin es tambin aprobado por
resolucin de la SUNARP.

t2.

Frutos: son los provechos que produce un bien, sin alterar ni disminuir
su sustancia.

13.

Garanta mobiliaria: el gravamen constituido sobre bienes muebles


en virtud de un acto jurdico dentro del mbito de aplicacin de la
presente Ley.

t4. Inventario: conjunto

de bienes muebles en posesin de una persona


para su consumo, transformacin, venta, permuta, arrendamiento

o cualquier otra operacin comercial en el curso ordinario de su


actividad econmica.

251

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

15.
16.
17.

Ley: la Ley de la Garanta Mobiliaria.

Obligacin garantizada: obligacin cuyo cumplimiento se encuentra


asegurado por la garanta mobiliaria o en virtud de cualquier acto
jurdico dentro del mbito de aplicacin de la Ley.
Precio de la enajenacin: contraprestacin de todo tipo, ya sea en
bienes, dinero o derechos, recibida por el deudor en razn de la
venta o permuta del bien mueble afectado en garanta. Tambin se
considera precio la indemnizacin abonada en virtud de una pliza
de seguro.

18.

Registro correspondiente:

19.

Registros |urdicos de Bienes: el conjunto de Registros de bienes


muebles ya existentes que surten plenos efectos jurdicos.

20.

Registro Mobiliario de Contratos: el registro de contratos en el que


se inscriben las garantas mobiliarias y dems actos inscribibles sobre
bienes muebles no registrados en algn Registro |urdico de Bienes.

2I.

Sistema Integrado de Garantas y Contratos: es el sistema que unificar


la informacin existente sobre estas materias en el Registro Mobiliario
de Contratos as como en todos los Registros furdicos de Bienes.

22.
23.

SUNARP: Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos.

uno de los Registros |urdicos de Bienes o


el Registro Mobiliario de Contratos, segn se trate de bienes muebles
registrados o no registrados.
es

Ttulo valor: segn lo entiende la ley de la materia, excepto el cheque.


La definicin incluye cualquier ttulo expedido en el extranjero que
sea considerado un ttulo valor bajo el derecho aplicable al lugar de
su emisin.

22.3 BTENES OBTETO DE GARANTAS MOBTLIARTAS


Segn la Ley pueden ser objeto de la garanta mobiliaria: l.Los vehculos
terrestres de cualquier clase. 2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. 3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. 4.
Los materiales de construccin o procedente de una demolicin si no estn
unidos al suelo. 5. Los inventarios, estn constituidos por bienes fungibles o
no fungibles. 6. El saldo de cuentas bancarias, depsitos bancarios, cuentas

de ahorro o certificados de depsito a plazo en bancos u otras entidades


financieras. 7. Conocimientos de embarque o ttulos de anloga naturaleza.
8. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean
propietarias de bienes inmuebles. 9. Los derechos patrimoniales de autor, de
inventor, de patente, nombres comerciales, marcas y otros similares. 10. Los
crditos, con o sin garanta mobiliaria. 11. Los ttulos valores de cualquier
2s2

DERECHO CIVIL

clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en


los que conste la titularidad de crditos o derechos personales, excepto los
cheques. 12. Los bienes muebles futuros. 13. Las plizas de seguro. 14. El
derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien. 15. Todo tipo de
maquinaria o equipo que conserve su carcter mobiliario. 16. Los derechos
a dividendos o a utilidades de sociedades. 17. Todo bien mueble dado en
arrendamiento financiero o arrendado. 18. Las concesiones privadas que sean
muebles y que no tengan carcter personalsimo. 19. Las naves y aeronaves.
20. Los pontones, plataformas y edificios flotantes. 21. Las locomotoras,
vagones y dems material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 22.
En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto
las remuneraciones, el fondo de compensacin por tiempo de servicios, los
warrants y los Certificados de Depsito.

De otro lado, se indica que los bienes muebles inembargables, sealados


en el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, no estn afectos a garanta
mobiliaria.

Tampoco pueden afectarse en garanta mobiliaria los recursos que


constituyen el encaje bancario de conformidad con el artculo 163 de la
Ley N' 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, los bienes que
integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de
Longevidad, el Fondo Complementario y los dems sealados en el artculo
20 del Decreto Supremo N" 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema privado
de Administracin de Fondos de Pensiones.
22.4

AR ACTERES, CONSTITUCIN, PRELACIN DE ACREEDORES, INSCRIPCIN

La garanta mobiliaria comprende, salvo pacto distinto,la deuda principal,


los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el
acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos
de custodia y conservacin, las penalidades, la indemnizacin por daos y
perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto
del gravamen establecido en el acto jurdico constitutivo.

El pago derivado de la ejecucin de la garanta mobiliaria se imputar


al capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el
acreedor, las costas y costos procesales, las penalidades, la indemnizacin
por daos y perjuicios, los gastos y las comisiones, en ese orden, salvo pacto
en contrario.

253

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Puede constituirse garanta mobiliaria abierta para asegurar obligaciones


propias o de terceros, presentes o futuras. El monto de las obligaciones garantizadas puede ser variable, siempre que sea determinable. No ser exigible la
indicacin de un monto determinable cuando se acuerde que garantiza todas
las obligaciones presentes o futuras asumidas con el acreedor garantizado.

LA CONSTITUCIN
La garanta mobiliaria se constituye mediante negocio jurdico unilateral,
bilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el

cumplimiento de una obligacin.


Es decir que la misma se constituye extraregistralmente. No obstante
esto, para que sea oponible frente a terceros es necesario la inscripcin en
el Registro correspondiente.

Ahora bien, el acto jurdico constitutivo constar por escrito y podr


instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el tlex, telefax, intercambio electrnico
de datos, correo electrnico y medios pticos o similares, de conformidad con
la Ley N" 27269 Ley de Firmas y Certificados Digitales, el Decreto Supremo
N" 019-2002-lUS Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales y
las dems normas aplicables en esta materia.
En caso la garanta mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerir del consentimiento del deudor.

El Art. 19 de la Ley de Garantas Mobiliarias indica el contenido del


negocio constitutivo:

Artculo 19.- Contenido del acto jurdico constitutivo

de la garanta mo-

biliaria
El acto jurdico constitutivo de la garanta mobiliaria deber contener
como mnimo:

2s4

1.

Los datos que permitan la identificacin, incluyendo el domicilio,


del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, as como la
firma escrita o electrnica cuando menos del primero.

2.

En caso de bienes no registrados, la declaracin jurada del constituyente sobre su condicin de propietario del bien mueble afectado en
garanta mobiliaria. El constituyente asumir las responsabilidades
civiles o penales que pudieran derivarse de la falsedad o inexactitud
de esta declaracin.

DERECHO

3.

CIVI

El valor del bien mueble afectado en garanta mobiliaria, acordado


entre las partes o fijado por un tercero de comn acuerdo.
4. El monto determinado o determinable del gravrmen.

identificacin y1a descripcin del bien mueble afectado en garanta mobiliaria. La descripcin se realizar preferentemente de forma
especfica o genrica, segn lo acuerden las partes.

5.

L-a

6.

La descripcin especfica o genrica de la obligacin garantizada,


segn lo acuerde las partes.

7.

El nombre o raznsocial, documento oficial de identidad y


del depositario, si fuera el caso.
8. La fecha cierta del acto

domicilio

jurdico constitutivo.

9.

El plazo de vigencia de la garanta mobiliaria. podr pactarse un


plazo indefinido. En defecto de plazo pactado, se presume que es
indefinido.

10.

La forma y condiciones de la ejecucin del bien mueble afectado en


garanta mobiliaria.

l.

Indicacin de los datos de inscripcin del bien mueble en un Registro


furdico de Bienes, cuando corresponda.

12. Identificacin de los representantes


inciso

1,

a que se

refieren los artculos 47,

y 53, numeral 53.6, de ser el caso.

Toda la informacin que antecede deber constar en el formulario


de inscripcin correspondiente.

GARANTIAS PRECONSTITUIDAS
En caso los bienes muebles sean ajenos -antes de que el constituyente
adquiera la propiedad de dicho bien mueble-, el bien mueble sea futuro -antes
de que exista- y en caso se desee asegurar obligaciones futuras o eventuales,
la Ley cre las denominadas garantas preconstituidas.
La eficacia de la garanta preconstituida est regulada en el Art.
la Ley:

2l

de

Artculo 21.- Eficacia de la garanta mobiliaria preconstituida


La eficacia de la garanta mobiliaria preconstituida quedar sujeta a las
siguientes reglas:

l.

Tratndose de un bien mueble ajeno, a que el constituyente adquiera


la propiedad de dicho bien mueble.

255

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

2.

Tratndose de un bien mueble futuro, a que el bien mueble llegue a


existir.

3.

Tratndose de una obligacin futura o eventual, a que en efecto


contraiga tal obligacin.

se

Ahora bien, en relacin de los terceros, la garanta mobiliaria Preconstituida deber inscribirse en el Registro corresPondiente. Una vez adquirida
su plena eficacia, los efectos de la garanta mobiliaria se retrotraen a la fecha
de la inscripcin en el Registro correspondiente. Los efectos retroactivos no
perjudican los derechos que, eventualmente, hubiese otorgado su anterior
propietario sobre el bien mueble afectado en garanta mobiliaria.

PRELACIN DE LOS ACREEDORES GARANTIZADOS


La prelacin respecto de otros acreedores, se confiere al acreedor garantizado preferencia sobre la base de la fecha de su inscripcin en el Registro
correspondiente. En los procedimientos de disolucin y liquidacin de empresas, el orden de preferencia en el pago a los acreedores se rige segn el
rtculo 42, Orden de preferencia, numeral 42J de la Ley No 27809, "Ley
General del Sistema Concursal".
La prelacin respecto a otras garantas mobiliarias sucesivas sobre el
mismo bien mueble, se regula segn el principio de prioridad.
La prelacin respecto a la cesin de derechos se regula de acuerdo a su
inscripcin en el Registro corresPondiente, ya sea en propiedad o en garanta,
toda vez que se otorga preferencia Para su pago al cesionario desde la fecha
de tal inscripcin. La cesin inscrita en el Registro correspondiente prevalece
sobre la cesin notificada al deudor cedido. La cesin de derechos, ya sea en
propiedad o en garanta, no es legalmente posible si ella est expresamente
prohibida en el respectivo ttulo.

LA INSCRIPCIN REGISTRAL
Tal como lo mencionamos, el registro otorga oponibilidad, siendo que
la Ley ha regulado los actos inscribibles de manera enumerativa dejando
una clusula abierta:

Artculo 32.- Actos inscribibles


Son inscribibles sobre los bienes muebles a que se refiere el artculo 4 de
esta Ley los siguientes actos:

l.
256

La garanta mobiliaria a que se refiere esta Ley y los actos relativos a


su eficacia, modificacin o eventual cesin.

DERECHOCIVIL

2.

Las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la


garanta mobiliaria regulada por esta Ley.

3.

Los actos jurdicos que a continuacin se enumeran, para los efectos


de su prelacin, oponibilidad y publicidad, cualquiera que sea su forma, denominacin o naturaleza, destinados a afectarbienes muebles

o derechos de toda naturaleza, presentes o futuros, determinados o


determinables, sujetos o no a modalidad, incluyendo:

a. cesin

de derechos;

b. fideicomisos;
c. arrendamiento;
d. arrendamiento financiero;
e. contratos de consignacin;

f.

medidas cautelares;

g. contratospreparatorios;
h. contratos de opcin; e,

i.

otros actos jurdicos en los que se afecten bienes muebles.

Cuando los actos inscribibles a los que se refiere este artculo recaigan
sobre bienes muebles registrados en un Registro |urdico de Bienes,
stos se inscribirn en la correspondiente partida registral. En caso
contrario, se inscribirn en el Registro Mobiliario de Contratos.
Los actos inscribibles referidos abienes muebles futuros seriin inscritos en el Registro Mobiliario de Contratos y permanecern all luego
de que dejen de serlo, a excepcin de los bienes muebles ciertos que
deban ser registrados en un Registro )urdico de Bienes, cuyos actos
ya inscritos sern trasladados al registro correspondiente.

22.s EIECUCTN DE LAS GARANTfAS MOBILIARIAS


Respecto a la ejecucin de garantas se ha regulado la venta extrajudicial.
En caso sea exigible la obligacin garantizada, el acreedor garantizado puede

proceder a la venta del bien mueble afectado en garanta mobiliaria en la


forma establecida en el acto constitutivo o segn lo siguiente:

1.

En el acto constitutivo de la garanta mobiliaria se otorgar poder


especfico e irrevocable a un tercero Para realizar y formalizar la
transferencia del bien mueble afecto en garanta mobiliaria. No se
admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado
257

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

At NOTARIADO

sea el representante. El poder no requiere inscripcin distinta de


la que contiene el Registro respectivo. Para estos efectos no resulta
aplicable el segundo prrafo del artculo 153 del Cdigo Civil ni el
artculo 156 del mismo.
Es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes

del valor del bien mueble pactado por las partes (segn el inciso 7
del artculo 33 de la presente L.y) o, en su defecto, del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta. La nulidad debe ser
planteada dentro de los 15 das siguientes de la venta. Este plazo
es de caducidad.

Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejar constancia


el acreedor garantizado mediante carta notarial dirigida al deudor
y al representante y, en su caso, al constituyente, el acreedor garantizado podr proceder a la venta del bien mueble afectado en
garanta mobiliaria, despus de transcurridos tres das hbiles de
recibida la carta notarial.
4.

Si el bien mueble estuviese afecto a gravmenes anteriores a la garanta mobiliaria que dio lugar a la venta, el representante deber
consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil, el importe

total de la venta del bien mueble dentro de los tres das hbiles
siguientes al cobro del precio. Si hubiese gravmenes posteriores a
la garanta mobiliaria que ha dado lugar a la venta, el representante consignar ala orden del juez el saldo del precio de venta que
hubiese despus de haberse hecho cobro el acreedor garantizado.
El juez proceder con arreglo al Cdigo Procesal Civil.
En ningn caso podr suspenderse la venta del bien mueble afecto
en garanta mobiliaria, salvo que el deudor cancele el ntegro de la
deuda. Cualquier controversia respecto del monto o de la extensin
de alguno de los gravmenes, ser resuelta por el |uez Especializado
en lo Civil, en la va sumarsima, conforme al Cdigo Procesal
Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto en garanta
mobiliaria, bajo responsabilidad.

notarial
y
representante
al
constituyente
al
y
el bien
al deudor y, en su caso
mueble no hubiese sido vendido, el acreedor ganntizado podr
solicitar su ejecucin judicial conforme al Cdigo Procesal Civil.
Las partes podrn convenir un plazo distinto.
Si transcurrieran sesenta das desde la remisin de la carta

El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de la


existencia, exigibilidad y cuanta de la obligacin garantizada al
2s8

DERECHO

CIVI

tiempo de la venta del bien mueble gravado. El representante es


civilmente responsable por el cumplimiento de las condiciones
pactadas para la venta. En todo caso, el representante deber actuar
con diligencia y buena fe.
Las partes podrn pactar la forma de ejecucin de la garanta
mobiliaria, pero debern observar necesariamente las disposiciones
establecidas en los incisos 2 y 4 del presente artculo.
Tratndose de una garanta mobiliaria constituida sobre dinero o
crditos, regirn las reglas que anteceden en cuanto fueren aplicables.

823: LA HIPOTECA
23.T DEFINICIN

una hipoteca es un derecho real que se constituye mediante contrato


-que debe ser inscrito en el Registro de la Propiedad para que tenga valor
frente a terceros- y que sirve para garantizar una deuda u obligacin y por
tanto es un contrato accesorio a otro que es el principal.
As las cosas, en el supuesto de que hubiere un contrato de crdito
entre un banco como acreditante y un acreditado, la hipoteca garantiza al
acreditante el pago del crdito mediante el remate judicial del bien, previa
demanda y sentencia condenatoria en contra del acreditado. Generalmente, el
bien hipotecado suele ser el inmueble objeto del crdito o bien un inmueble
distinto de propiedad del acreditado o de un tercero que hubiere aceptado
constituir la hipoteca sobre su bien.
El Cdigo Civil Vigente en su artculo 1097", seala:
'Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de
cualquier obligacin propia o de un tercero. La garanta no determina la
desposesin, y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia
y venta judicial del bien hipotecado".
Guillermo Cabanellas, es el derecho real constituido en seguridad y de
un crdito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continan en poder
del deudor" y agrega: "Esta palabra es un origen griego y significa gramaticalmente suposicin, como la accin y efecto de poner una cosa debajo
de otra o de constituirla o aadirla o empearla. Laurent define 'Como el
derecho real que afecta a los inmuebles asegurando el cumplimiento de una
obligacin.

259

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

23.2 CARACTERES JURTDTCOS


Entre los ms saltantes, tenemos: l.- Es un derecho real que grava la
propiedad inmueble. 2.- Tiene naturaleza temporal, pues necesariamente se
resuelve en el tiempo, sea por la cancelacin de la obligacin que garuntiza,
sea por la realizacin del bien o cualquiera de las formas de extincin del
gravamen. 3.- Se constituye por convencin entre las partes (hipoteca convencional) o por disposicin de la ley (hipoteca legal). Es necesariamente onerosa,
como limitacin del dominio. 4.- Es un derecho accesorio, o sea que depende
de una obligacin principal cuyo cumplimiento garantiza. 5.- Es un derecho
indivisible y afecta, consecuentemente, todo el bien hipotecado y cada una de
sus partes, por el total de la obligacin que garantiza. Seala Guillermo Daz
que "la indivisibilidad es una de las modalidades. ms tpicas del derecho real
de hipoteca establecida en favor del acreedot quien, mediante la indivisibilidad,
tiene garantizado su crdito con todos y cada uno de los inmuebles afectados y
con cada parte de ellos, todo lo cual responde al pago ntegro de dicho crdito
y cada fraccin de! mismo".

23.3 REQUTSTTOS VTGENTES


El Cdigo Civil Vigente en sus artculo 1099o, seala
"Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1.-

Que afecte el bien eI propietario o quien est autorizado para


efecto conforme a ley.

2.-

Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.

3.-

Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable


inscriba en el registro de la propiedad inmueble".

ese

se

23.4 E]KTE51strt

txl

limita al bien identificado en el acto constitutivo, o se extiende a los objetos


incorporados con posterioridad?. Este es el tema de la extensin de la garanta hipotecaria
con relacin al bien. El asunto est resuelto por el artlculo l10l del Cdigo Civil, que dice:
"La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios
(...), salvo pacto distinto", sin embargo ciertos pronunciamientos de la Corte Suprema e
incluso del Tribunal Constitucionall hacen pensar que la materia no es pacfica. Si bien la
La hipoteca se

hipoteca recae sobre inmuebles en general, me ocupar de la extensin de esta garanta en


los predios.
La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han entendido que la hipoteca recada sobre un terreno no se extiende a las construcciones levantadas con posterioridad. En sntesis las razones que se invocan son las siguientes: i) la hipoteca slo recae sobre el bien

260

DERECHO

CIVI

El Cdigo Civil vigente en su artculo


"La hipoteca

se extiende

1101o, seala:

a todas las partes integrantes delbien hipotecado,

a sus accesorios, y aI importe de las indemnizaciones de las seguras y


la expropiacin, salvo pacto distinto"

de

El segn Marina Mariani de Vidal, el carcter de accesoriedad que


tienen la hipoteca "trae como consecuencia que en nuestra legislacin no
puede existir hipoteca sin crdito al cual garantice".
23.5 RANGO DE LA HIPOTECA
El tema de rango de la hipoteca incluye tres artculos en nuestro Cdigo

Civil vigente.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 1112" seala
"Las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad conforme
a la fecha de registro salvo cuando se ceda su rango."

'Ahora bien, si habiendo sido inscritas dos hipotecas sobre un mismo


inmueble, una antes que la otra, de modo que las corresponde el primero y segundo grado o rango, respectivamente la de primer grado caduca por cualquier
causa, la de segundo pasar automticamente a ocupa r su lugar y se convertir,
as en hipoteca de primer grado, es decir, que habr avanzado en su educacin
respecto del valor del inmueble.ted

El Cdigo Civil vigente en su artculo 1113" seala


"No s puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y
ulteriores hipotecas"

El Cdigo Civil vigente en su artculo 1114' seala


'El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario.
Para que la cesin produzca efecto contra el deudor se requiere que ste
la acepte, o que le sea comunicada fehacientemente".

determinado que se indica en el ttulo de constitucin, ii) es posible ejecutar el terreno y


no la construccin por que la ley admite que el suelo, sobresuelo y subsuelo pertenezcan a
propietarios distintos y i) pretender que la hipoteca comprenda un bien que aparece con
posterioridad a la constucin sera admiti la garanta sobre bienes futuros. (comentario
del Dr. Martin Mejorada).
tczl Marini de Vidal, Marina. Ob. Cit. pag. 186

261

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

23.6 EXTINCIN DE LA HIPOTECA


El Cdigo Civil vigente en su artculo 1122o seala
"La hipoteca se acaba por:

1.- Extincin de la obligacin que gatantiza.


2.- Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin
3.- Renuncia escrita del acreedor
4.- Destruccin total del inmueble
5.- Consolidacin"
23.7 EFECTOS DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA POR ESCRITURA PBLICA PERO NO INSCRITA
La inscripcin en el Registro de la Propiedad es elemento constitutivo
del derecho real de hipoteca, pero el contrato constitutivo de hipoteca queda
perfeccionado cuando han concurrido sus elementos, incluida la forma y
desde tal momento, las partes quedan obligadas. Es decir, se ha formado la
relacin jurdica que les vincula entre ellos y sin alcanzar a tercero.
Por tanto, entre partes existe obligacin de garantizar las obligaciones
de pago y, frente a terceros, no se constituy el derecho real de hipoteca.
Segn algunos autores la validez de la hipoteca la da la escritura pblica, en
cambio, otros sostienen que es la inscripcin la que genera dicha validez.
|urisprudencialmente y doctrinariamente, se sostienen ambas posiciones. No obstante esto, tendencialmente se viene otorgando la validez al acto
inscrito, por lo que, en caso la garanta se sostenga slo en escritura pblica,
a efectos prcticos se tendr como que se estn realizando los actos para
configurar la garanta, Pero que sin embargo la misma no existe.

23.8 LAS HIPOTECAS LEGALES


La hipoteca legal es el gravamen que la ley impone a favor de determinados personas para poder asegurar su cumplimiento de determinadas
obligacionls a las hipotecas legales, solo existen en aquellas casas que se
encuentran expresamente sealadas en la ley.
Las hipotecas legales conceden preferencia o prioridad frente a cualquier

acreedor sobre determinado bien.

El Cdigo Civil vigente en su artculo 1118" seala


Adems de las hipotecas legales establecidas en otras leyes,
siguientes:

262

se reconocen las

DERECHOCIVI
1.

La del inmueble enajenando sin que su precio haya sido pagado totalmente o haya sido con el dinero de tercero

La del-inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el *rio qie el
comitente se haya obligado a pagarle.

La de los inmuebles adquiridas en una participacin con la obligacin


de hacer amortizaciones en dinero a otros de las copropietarios;

824. RETACIN OBUCACIONAT


24.T CONCEPTO
La relacin obligatoria es una relacin jurdica entre dos o ms personas
en virtud de la cual stas pretenden obtener determinados bienes y iervicios
a travs de la cooperacin recproca para la satisfaccin de sus necesidades.
Es el enlace que existe entre el Acreedor y el Deudor, por el cual el Deudor
debe cumplir - ejecutar una prestacin en favor del aireedor y el Acreedor
adquiere el derecho - la facultad - de exigir al deudor el cumplimiento de
la prestacin, pues en caso de incumplimiento tiene expedito s derecho de
exigirlo en la va correspondiente.
Gracias a este vnculo la obligacin adquiere el carcter de Exigibilidad,
es decir, la obligacin es exigible.
- Este vnculo es jurdico porque la relacin entre los sujetos se encuentra
amparada en la ley. Esto le da derecho al Acreedor de exigir el cumplimiento

de la prestacin as como le otorga seguridad de la de que la prelstacin a


cargo del deudor le ser cumplida.

24.2 CLASIFICACIN
El Cdigo Civil peruano clasifica la relacin obligatoria de la siguiente
manera:

De acuerdo con la prestacin

Relacin obligatoria con prestacin de dar


Relacin obligatoria con prestacin de hacer
Relacin obligatoria con prestacin de no a hacer.

De acuerdo al nmero de prestaciones

Relacin obligatoria con una nica prestacin.


Relacin obligatoria con prestaciones conjuntivas.

263

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Relacin obligatoria con prestaciones alternativas.


Relacin obligatoria con prestacin facultativa.

De acuerdo al nmero de los sujetos.

Relacin obligatoria subjetivamente simple.

Relacinobligatoriaplurisubjetiva

De acuerdo a la forma de organizacin del os sujetos: Obligacio-

De acuerdo a la naturaleza de la prestacin: Obligaciones divisibles


e Indivisibles.
nes

mancomunadas (parciarias) y obligaciones solidarias.

24.3 CONCURSO DE ACREEDORES EN BIENES MUEBTES E


INMUEBLES
Es la figura jurdica por la que un mismo deudor se obliga a entregar
un mismo bien a varios - diversos - acreedores. Esta figura se da cuando un

mismo bien mueble o inmueble ha sido transferido - trasmitido - entregado


o el deudor se ha comprometido a entregar - a dos o ms acreedores; en
consecuencia, la concurrencia de acreedores, tiene por finalidad determinar
o conocer a cual de estos acreedores, como adquirentes o como dueos que
reclamen la entrega, habr de preferir. Es factible que un mismo sujeto se
obligue frente a diversos sujetos a entrega un mismo bien, mediante relaciones obligatorias distintas. Se produce, entonces, un conflicto de intereses
entre varios acreedores que reclaman la entrega de un mistno bien. En el
caso de concurso de acreedores el ordenamiento jurdico faculta al acreedor
solicitar la preferencia respecto de los dems acreedores de acuerdo a la regla
establecida en el artculo 1135 y 1136 del Cdigo Civil
El Cdigo Civil, establece la solucin de dicho conflicto indicando cul
de los acreedores debe ser preferido en la entrega. Para ello distingue segn
se

trate de:

1)

Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien mueble ( artculo


1136")

2)

Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble (artculo


1135')

3)

264

Concurrencia de arrendatarios sobre un mismo bien (artculo


t67")

DERECHO CIVIL

l.- Concunencia de acreedores sobre un mismo bien mueble


El orden de preferencia es el siguiente:

a)

Al acreedor que

b)

Si no ha habido an tradicin, al acreedor de buena fe con ttulo


que conste de documento de fecha cierta ms antigua.

c)

se le hizo tradicin del bien siempre que


recibido de buena fe.

1o hubiese

Si los ttulos no constan de documento de fecha cierta ms antigua,

el acreedor de buena fe con el ttulo de fecha anterior.

2.- Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble


El orden de preferencia es el siguiente:

a)

El acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito;

b)

Si an no ha habido inscripcin: al acreedor de buena fe con

ttulo

que conste de documento de fecha cierta ms antigua;

c)

Si los ttulos no constan de documento de fecha cierta ms antigua,


el acreedor de buena fe con el ttulo de fecha anterior.

Buena Fe.- la buena fe a la que se refi.eren los artculos 1135. y 1136. del
cdigo civil, es la buena fe creencia, materializada en el desconocimiento del
acreedor de la existencia de las otras obligaciones.

Documento de fecha cierta.- Fernndez Cruz dice: '...por Fecha cierta,


debe entenderse la precisin del tiempo que, atendiendo a particulares circuns-

tancias, no sea susceptible de presentar duda alguna. Estas particularidades


circunstancias pueden responder ala naturaleza propia del documento en que
se consigne la fecha o, en atencin a las cualidades del funcionario competente
que diera fe de su realizacin" tesl

24.4LA TEORA DEt RIESGO


CONSECUENCIAS
La teora del riesgo se aplica, como sabemos, cuando estamos frente a
un contrato con prestaciones recprocas, existe imposibilidad de cumplir con

tsl

FERNANDEZ CRUZ, Gastn. "la buena fe en la concurrencia sobre bienes inmuebles". En


Derecho. Revista de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
No 41, lima.1987,p. 175.

26s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA Et ACCESO AL NOTARIADO

una de las prestaciones, esta imposibilidad es sobreviniente, la otra prestacin es an susceptible de ser cumplida y la imposibilidad no es imputable
a ninguna de las partes. Cuando se contrae una relacin obligatoria cuya
ejecucin se difiere en el tiempo, existe, entre otros, el riesgo de la imposibilidad sobreviviente de la prestacin (si la prestacin fuese originalmente
imposible el acto jurdico sera nulo de conformidad con el inciso 3 del
artculo 219").La teora del riesgo se aplica, como sabemos, cuando estamos
frente a un contrato con prestaciones recprocas, existe imposibilidad de
cumplir con una de las prestaciones, esta imposibilidad es sobreviniente, la
otra prestacin es an susceptible de ser cumplida y la imposibilidad no es
imputable a ninguna de las partes.
En verdad, cualquier solucin por la que se opte legislativamente, ya
sea el <periculum est creditoris> o el <periculum est debitorisD ser injusta
porque se har recaer el peso de la imposibilidad sobre los hombros de quien
no fue culpable de ella.

Corresponde las partes atribuir dicho riesgo. En tal sentido, el riesgo


puede ser atribuido al deudor o al acreedor; o, incluso, en algunos casos
compartirlo.
Cuando las partes han omitido la atribucin de dicho riesgo, debemos
acudir al Cdigo Civil, que de manera supletoria, realiza la asignacin de
riesgo.

El criterio normal de asignacin del riesgo es Ia culpa. En tal sentido,


la parte que torne imposible la prestacin por su culpa, asumir el riesgo
de la imposibilidad.
As, si la imposibilidad de la prestacin se produce por culpa del deudor,
el riesgo de la imposibilidad ser asumido Por ste. Lo propio ocurrir en
el caso del acreedor.

Cuando no es posible utilizar el criterio de la culpa se recurre a otros


criterios. As, por ejemplo, se presume que el deudor est en mejores condiciones que el acreedor para "evitar" la imposibilidad de la prestacin
(artculo 1139).
Nuestro Cdigo utiliza ambos criterios. As:
Relacin obligatoria con prestacin de dar: artculo 1138'.

Relacin obligatoria con prestacin de hacer: artculo 1154", 1155" y


1156'.

Relacin obligatoria con prestacin de no hacer: el artculo 1160'Nos


remite a los artculos 1154' 1155' Y 1156'.
266

DERECHO CIVIL

Consecuencias de la imposibilidad sobreviniente:


a)

El deudor deja de estar obligado a la ejecucin de la prestacin que


se torn imposible.

b)

Los daos y perjuicios que se generan por la imposibilidad. Si el


riesgo es asumido por el deudor, los daos y perjuicios (tanto del
deudor como del acreedor) son asumidos por el deudor. El deudor
debe pagar la indemnizacin de daos y perjuicios al acreedor.
Si el riesgo es asumido por el acreedor: los daos y perjuicios que
sufre el acreedor, son asumidos por l mismo.

c)

La contraprestacin, si la hubiere.

Si el riesgo es asumido por el deudor: si el riesgo es asumido por el


deudor de la prestacin que se torn imposible, el acreedor de dicha prestacin no est obligado a pagar la contraprestacin si la hubiere.
Si el riesgo es asumido por el acreedor: si el riesgo es asumido por el
acreedor de la prestacin que se torn imposible, el deudor de dicha prestacin recibir la contraprestacin.

24.5 CESIN DE CRDITOS

24.5.I CONCEPTO
En sentido amplio, se entiende por cesin de crditos el acto entre vivos
en virtud del cual un nuevo acreedor sustituye al anterior en la misma relacin obligatoria. En este sentido pues, la cesin de crditos es una especie
de gnero "cesin de derechos" y del gnero "modificacin subjetiva de las
obligaciones. La cesin de crditos se ubica dentro del tema relativo a la
transferencia "inter vivos" de los derechos. As como se transfiere el derecho
de propiedad, tambin puede se transferido el derecho de crdito (as como
otros derechos).trot1t,ricamente es una institucin contempornea.[roo]

Normalmente, la cesin de crditos nace de un contrato entre el acreedor original (cedente) y el nuevo acreedor (cesionario). El deudor (cedido) puede ser parte o no serlo.
Los primeros derechos histricos no admitan la idea de la transmisin de las obligaciones,
1o que se explica por la concepcin personalista del nculo y por el inters prctico del
deudor de que el nuevo acreedor no fuera menos compasivo que el acreedor original; pero
pronto hubo de admitirse la transmisin "mortis causa" de la obligacin. Despus, el Derecho Romano admiti la delegacin novatoria, que exiga el consentimiento del deudor,
y la "procuratio in rem suam" por la cual el acreedor daba a otra persona mandato para
cobrar la obligacin alavez que lo exoneraba de la obligacin de rendirle cuentas con la
peculiaridad de que despus de la "litis contestatid' en el juicio intentado por el mandata-

267

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

El Cdigo Civil de L984 para la transferencia del crdito adopta el sistema del ttulo y del modo.
El sistema del ttulo y del modo requiere para la transferencia del derecho
dos actos distintos pero dependientes. Un primer acto, llamado Ttulo flue es
un acto de Obligacin; es decir, un contrato con funcin traslativa que genera
la obligacin de transferir el derecho. Un segundo acto, llamado modo, que es
un acto de disposicin; a travs del cual se realiza la obligacin de transferir
contrada con el ttulo y, por tanto, se transfiere el derecho.ttorl

El artculo 1206" del Cdigo Civil vigente define la cesin


"La cesin es el acto de disposicin en virtud del cual el cedente transmite
al cesionario el derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor, que
se ha obligado a transferir por un ttulo distinto. La cesin puede hacerse
aun sin el asentamiento del deudor"

24.5.2 LMITES A LA CESIN

El Cdigo civil vigente en su articulo 1210' seala


"La cesin no puede efectuarse cuando se opone a la ley, a la naturaleza
de la obligacin o al pacto con el deudor. El pacto por el que se prohbe
o restringe la cesin es oponible al cesionario de buena fe, si consta del
instrumento por el que se constituy la obligacin o se prueba que el
cesionario lo conoca al momento de la cesin"

B25: EL PAGO
25.T CONCEPTO
Etimolgicamente proviene del trmino pavare que significa apaciguar,
aplacar, por lo que el acreedor queda satisfecho con sus intereses pues su preocupacin ha sido suavizada. Tambin significa solutio que es igual ha decir
solucin porque denota cumplir con la prestacin debida. tr02l

rio, ya el deudor no se liberaba pagando al acreedor mandante. En el Derecho Imperial se


admiti adems que la noticacin de la "procuratio" impeda al deudor liberarse pagando
al acreedor. Por ultimo, se admi que el acreedor podra ceder la "actio utilis", con lo cual
prcticamente se admiti la cesin del crdito mismo.
trorl barchi velaochaga, luciano Temas de Derecho 1997 Op. Cit. pp. 395- 401
tr02l La palabra "pago'bien del latn pacare, que indica apaciguar, hacer paz. Por su parte el
vocablo "Solucin ' equivale a desligar, soltar son trminos sinnimos y complementarios,
como lo son sus significados: el deudor se desliga a travs de ponerse en paz con el acreedor. En un sentido vulgar el pago solo se aplica slo a las obligaciones de dar o entregar. Sin

268

r-DERECHO

CIVII

En trminos generales se dice que como efecto de una obligacin el pago


si bien no es el nico es uno del os medios por excelencia de extinguir una
obligacin por ello que en trminos genricos se puede decir que el pago no es
mas que el cumplimiento de una obligacin.
Para, LOUIS JOSSERAND; para quien el pago es eI medio de extincin
por excelencia de las obligaciones, constituye el desenlace normal de la obligacin.tr03l

El Cdigo Civil vigente en su articulo 1220o seala


"Se entiende efectuado e pago slo cuando se ha ejecutado ntegramente

la prestacin."

25.2 PRINCIPIOS

A. Identidad de la prestacin.
Desde el derecho romano constituye un principio general, de la ejecucin
dela prestacin debida, y dentro de esta identidad dela prestacin, es decir,
que entre la conducta del deudor, contemplada como objeto de la obligacin;
y la que el mismo observa, existe una exacta adecuacin desde el ngulo de
la obligacin debida.
Esta solo en la facultad del acreedor, modificar el principio de identidad

aceptar un pago de distinta naturaleza al originalmente pactado.

B. Integridad de la prestacin

funto a la identidad se exige la integridad de la prestacin. El deudor


la misma e ntegra prestacin debida, de manera tal que el
cumplimiento, comprenda no solo la cualidad sino la cantidad del o que se
debe. El acreedor tiene derecho a exigir que su crdito sea satisfecho por
debe realizar

entero. En otras palabras la exactitud de la prestacin cumplida, reclama que

embargo es clara la definicin legal cuando extiende su radio a todas las obligaciones. Es
la prestacin de lo que se debe, sin distingos, trtese de daciones o entregas paro tambin
de hechos o abstenciones. El pago o en latn "solutio" (liberacin) es el modo natural de
extincin de las obligaciones por el cumplimiento de lo debido, ya sea un dare (dar una
cosa en propiedad o constituir un derecho real) un praestare (dar una cosa en tenencia,
por ejemplo la cosa dada en arrendamiento) o un facere (cumplir un hacer, por ejemplo
construir una casa).
ttot (JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Bs. As. - Argentina, Edit. Astrea, 1950, Torno. IV Pg.
3s0.)

269

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

tanto los aspectos cualitativos, como cuantitativos, exigencia que


se materializa en la identidad e integridad de la prestacin.
se respeten

C.- Indivisibilidad del a prestacin.Mientras la identidad hace referencia a que se trate de la misma prestacin y la integridad a que se realice por entero, la indivisibilidad concierne
a que el cumplimiento se verifique en un nico instante. Ello con indiferencia de que la obligacin sea divisible o indivisible, por que la regla aqu
explicada es que el 'Cumplimiento sea indivisible". El deudor sea cual sea
su naturaleza del vnculo, de la misma manera que no puede restringir el
pago a una fraccin de lo que debe tampoco puede hacerlo por etaPas (claro
esta que la autonoma privada puede romPer este principio. Por ejemplo en
la compra venta a plazos el pago del precio se ha ce en cuotas). El acreedor
tiene derecho a que el pago se efecte en un solo acto.

25.3 EFECTOS
El pago tiene efectos normales y excepcionales.
Casso y Romero "los efectos normales del pago son: la extincin del a
obligacin y la liberacin del deudor. Y los efectos excepcionales del pago nacen
de la subrogacin.

troal

Entonces encontramos que el principal efecto del pago es la extincin de


la obligacin. Dejando por ejemplo de correr intereses contra el deudor, segn
el caso. Otro efecto que puede producir el pago es que el deudor tenga derecho
a que se le devuelvan o cancelen las garantas que hubiera dado. t1051

25.4 INTERESES

25.4.I CONCEPTO
En la praxis social se emplea el trmino intereses en diferentes situaciones. Se dice que alguien se obliga a pag intereses, por ejemplo, cuando se
compromete a devolver una suma mayor a la percibida por un prstamo de
dinero. Se recurre al mismo trmino para designar a las sumas de dinero que
se adicionan a las indemnizaciones de daos extracontractuales, an cuando,

u05l

(De Casso y Romero Ignacio. Diccionario de derecho Privado. Tomo


S.A.1954, Barcelona, Espaa. Ob. Cit. Pg.288)
(|orge Acevedo Noriega. 405)

270

IL Editorial Labor

DERECHO CIVIL

evidentemente, no haya habido intencin -y tampoco posibilidad material- de

pactar nada al respecto.

En otras situaciones, aunque se pactan intereses para la devolucin oportuna de un prstamo dinerario, se llama tambin intereses a las sumas que se
agregan en caso de mora. Se denomina, asimismo, intereses, a las cantidades
de dinero que - a manera de sancin y sumadas a los intereses moratorios y
compensatorios, en su caso- se imponen a la parte que demora un proceso
judicial o que acta de modo impropio en el mismotr06l.
OSPINA FERNANDEZ nos dice que "El dinero, aunque est representado
por moneda fiduciaria, o sea, en todo o en parte por la fe del Estado, es tambin
en s mismo un bien patrimonial susceptible de constituir objeto de transacciones
comerciales, ya a cambio de oros bienes, ya al facilitrselo alguien a otro para
obtener como contraprestacin el pago de crdito, o inters". tr07l
FERRERO cosrA <Los intereses constituyen los frutos civiles que puede
producir cualquier bien o prestacin, sea o no una suma de dinero, por lo
que se aplican a toda clase de deudasn.

Para HINosrRozA MINGUEZ "El inters representa un rendimiento


o ganancia que se obtiene peridicamente y que se deriva de una prestacin
principal debida de dar suspendida en el tiempo".

El inters tiene un carcter real porque solamente podrn devengarse


aquellos apenas el deudor recepcione el capital, este ltimo en sus variadas
formas.
Es transcurso del tiempo constituye un factor indispensable para que
los intereses se generen.
El inters se deriva de un crdito, este ltimo no necesariamente dinerario. El inters se concreta en una suma de dinero, de lo contrario estaramos
frente a una compra venta o una permuta.
Es necesario que exista una prestacin que se adeude, y sta slo puede
constituir una prestacin de dar. Las prestaciones de hacer (servicios) y las
de no hacer (abstenciones) no pueden generar intereses. El inters tiene un

trtrl

ResPecto de los intereses en el caso de daos extracontractuales y su denominacin,

PIZA-

RRO, D., "Los Intereses en la Responsabilidad Extracontractual I en RIVERA, J. C. (dir.),


Suplemento Especial de la Revista Jurdica Argentina La Ley. Intereses, (julio de 2004),p.
75 y ss.
tr07 (OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen
General de las Obligaciones. Bogot. Edit.
TEMIS. 3era Edic. ,1980.Pg.127.)

27t

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

carcter accesorio, pues depende de una prestacin principal, sin la cual no


puede existir.

El inters si puede ser separado de la obligacin principal y constituir


nuevas relaciones jurdicas, como es el caso de la capitalizacin de intereses,
como por ejemplo cuando los intereses capitalizados son cedidos a un tercero. Los intereses tienden a conservar el valor patrimonial de una prestacin,

trayendo consigo una medida de actualizacin del valor.


La medida del inters nos permite determinar cundo se est ante una
conducta lcita y cundo ante una conducta ilcita (usura). El inters es diferente a la indemnizacin, puesto que el inters moratorio busca proteger al
acreedor haciendo que la prestacin que reciba no disminuya su valor; por

otro lado, la indemnizacin busca resarcir los daos y perjuicios, en esta


ltima vemos el lucro cesante ylo el dao emergente, los cuales son ajenos
al inters. El inters no busca compensar el riesgo por el crdito otorgado
puesto que para ello se han previsto las garantas reales u otras.
25.4.2 CTASES DE INTERESES

INTERES COMPENSATORIO

Artculo 1242" primer pargrafo del Cdigo Civil.


'El inters es compensatorio cuando constituye la contraprestacin por
eI uso del dinero o de cualquier otro bien".

El inters compensatorio busca mantener el equilibrio patrimonial


impidiendo que se produzca un enriquecimiento indebido por parte de la
persona que se ve favorecida con la prestacin, imponindole la obligacin

de retribuir a la otra parte, por medio de una contraprestacin (inters)


por ese beneficio. As mismo de este articulado se desprende que no solo el
dinero genera inters sino tambin cualquier otro bien, este ltimo deber
ser valorizado para calcular el monto del inters (este tema ser desarrollado
ms adelante)

INTERS MORATORIO

'

Artculo 1242" segundo pargrafo del Cdigo Civil


"Es moratoria cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago"

HINOSTROZA nos dice que por medio de este <<se traa de satisfacer el
dao por el cumplimiento tardo. El inters moratorio es independiente del
compensatorio y de la indemnizacin. Los intereses moratorios se devengan
con e! retraso en el pago. La indemnizacin es exigible por el cumplimiento
272

DERECHO CIVIL

extemporneo de mediar algn perjuicio que no sea el mismo retraso, originado


por ste. El inters moratorio no excluye la indemnizacin as como tampoco el
retraso en el pago hace inevitable que tenga que indemnizarseD [1081
PALACIO PIMENTEL nos dice que los intereses moratorios van a devengarse
ocurrida la mora, es decir "el retardo culposo o doloso en e! cumplimiento de una
obligacin, unido a la intimacin o requerimiento de parte del acreedor"troel

EfEMPLO: Tornando en cuenta el ejemplo anterior y agregando que hubieran pactado una tasa por inters moratorio de 0.0009% diario en caso de
incumplimiento, supongamos que vencido el plazo Guy no ha pagado a |aime
los 5000, y ese mismo da requiere a Guy que pague lo que le debe, pero Guy
cancela transcurrido siete das de la fecha del requerimiento. Cul es el monto
de inters moratorio que ha de pagar Luis?

25.5 EL ANATOCISMOTUOI

El anatocismo es la capitalizacin de intereses, lo que est legislado en


el Cdigo Civil vigente en su articulo 1249" seala

tlot! HINOSTROZA MINGUEZ, AIbCTtO (1977) JURISPRUDENCIA

CIV[.

T. IV. EDIT. FE-

CAT. Pg. 156


troel
t1101

"PALACIO PIMENTEL H. Gustavo. Cit. por HINOSTROZA MINGUEZ. Pg.184.


Como principio general, el Anatocismo (del griego An, reiterar y Tokins, dar en inters),
entendindose por tal la capitalizacin de intereses o sea la generacin de intereses sobre
intereses, est prohibido en nuestro derecho. Sin embargo, diversos ordenamientos legales
permiten dicha capitalizacin bajo distintas condiciones.
Los esquemas de capitalizacin (incluyendo el refinanciamiento de intereses) han sido esquemas creados para satisfacer las necesidades de crdito para la adquisicin de vivienda
de pocas de alta inflacin, en que resulta prcticamente imposible hacerlo bajo esquemas
tradicionales de crdito, ms no deben considerarse como un mecanismo pernicioso o
necesariamente ventajoso para los bancos.
Como explica Roberto del Cueto, en su reciente artculo sobre el %.natocismo", las formulas de refinanciamiento buscan contrarrestar los efectos negavos de la llamada amortizacin acelerada que el crdito tiene sobre la capacidad de pago del deudor en tiempos de alta
inflacin. La inflacin es un fenmeno que ha distorsionado las operaciones monetarias a

plazo.
4. En efecto, en pocas de gran inflacin, aunque las tasas reales permanecieran constantes,
el costo del diero que captan los bancos se eleva por el componente inflacionario (factor

que tiende a proteger el valor del dinero a lo largo del empo) y consecuentemente los
intereses de los crditos que los bancos cobran a su clientela se ven presionados a la alza.
Recordemos que la intermediacin bancaria busca guardar un equilibrio entre la captacin
y la colocacin. As, los intereses activos, o sea los de los crditos que otorgan los bancos a
su clientela, se componen el costo de captacin (intereses pasivos), los gastos de operacin
del banco las aportaciones a FOBAPROA, la constitucin de reservas y un margen de utilidad (que en los ultimos aos ha sido negativo en la mayora de los casos).

273

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

"No se puede pactar la capitalizacin de intereses al momento de contraerse la obligacin, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias
o similares".

El Cdigo Civil vigente en su articulo 1250' dice:


'Es vlido el convenio sobre capitalizacin de intereses celebrado por
escrito despus de contrada la obligacin, siempre que medie no menos
de un ao de atraso en el pago de los intereses".
De antemano se nota que aqu hay una contradiccin. Por un lado, dice
que no puede pactarse la capitalizacin de intereses en el artculo. Seguido,
establece que si puede pactarse cuando se trata de cuentas mercantiles, bancarias o similares. Lo que en realidad quiere decir, es que slo puede pactarse
cada ao de atraso.
La capitalizacin de los intereses en nuevos intereses favorece la usura. La
ley trata de evitar esta capitalizacin de intereses y establece que procede cada
ao de atraso y por documento escrito, aunque no se exige escritura pblica.
Algunos bancos y otras entidades financieras no respetan las normas legales y
disponen que la capitalizacin de intereses se haga en todo tiempo, sin esperar
el ao de atraso, estableciendo prcticamente hasta tres cuentas: capital, inters
e inters de inters.
El pago es una de las formas de extinguir las obligaciones y constituye el
cumplimiento de toda prestacin debida.nl{

25.6 PAGO CON SUBROGACIN


Sabemos que el pago es la forma de extinguir las obligaciones, pero ste
no solo puede ser realizado por el deudot sino tambin por un tercero que
tenga o no inters en el cumplimiento de esta obligacin, as lo estipula el
artculo 1222" del cdigo Civil, a esta forma de extinguir la obligacin se
le denomina pago con subrogacin.

de'refinanciamiento, pues, han buscado mantener las mensualidades acordes a los ingresos del acreditado, llevando o parte del componente inflacionario al final del
plazo del crdito. Con ello se pretende que el saldo de los crditos, a pesar de que aumente
en trminos nominales, se mantenga o disminuya en trminos reales y al paso del tiempo
s9 llegue a amortizar totalmente. Este es principio y objevo que persiguen los esquemas
de refinanciamiento y no el perjuicio del deudor.
5. Los esquemas

turl MA\luEt MTRANdA cAAiES (199s) DERECHo DEL os coNTRATos. EDrcIoNESJURIDICAS. LIMA. PERU. OP. CIT.P27L

274

DERECHOCIVI

25.6.1 CONCEPTOI",

La Subrogacin es el acto de sustituit as lo indica el trmino latino


SUBROGATIO, el mismo que significa "SUSTITUCIN", tambin debe
vinculrselo con la voz latina "SURROGO", que quiere decir "SUBROGAR',
elegir en sustitucin.
As el Pago con Subrogacin, es una forma de extinguir una obligacin a
travs del cumplimiento de una obligacin, mediante el pago de la misma al
"Acreedor Primitivo" realizado por un "tercero", que es una persona distinta
al deudor; adquiriendo "el tercero', la facultad de exigir la misma prestacin
satisfecha por l al "deudor".
Este pago con lleva a la subrogacin o reemplazo del acreedor primigenio
por un tercero que ha satisfecho las obligaciones del deudor, por el cual la

prestacin del deudor sigue latente a favor del "tercero".

De manera que el deudor deja de estar atado a su iA,creedor Originario", para ligarse al "Tercero" qoa efecto el pago de su obligacin cierta,
expresa y exigible.

trr2l Resulta necesario observar que el artculo 1263 del Cdigo Civil resulta
un precepto de
elemental idoneidad y justicia, pues evita que se presente el vicio de los 'trculos cncntricos", lo que ocurrira si el codeudor que paga el ntegro estuviera facultado para subrogarse tambin por el ntegro, con la nica detraccin de su parte, que se habra extinguido,
contra cualquiera de los codeudores, y as sucesivamente, en forma tal que tueran que
Promoverse consecutivas acciones judiciales hasta agotarse las relaciones internas entre los
codeudores.
e,
{ec,ir de Giorgi3, en los orgenes de la institucin, en rigor de Derecho, el coobligado o
el fiador que pagaban la deuda no entraban ministerio legis en los derechos del acieedor
pagado, si antes, o en el acto del pago, no eran cautos en estipular la cesin de los derechos;
pero dicha cesin constitua para ellos, a diferencia de lo que ocurra con el extrao que hubiese ofrecido el pago, una obligacin del deudor, de manera que si ste no estaba en grado
de hacer la cesin, el coobligado poda casi siempre rechazarlo con la excepcin cedndarum actionum. Recuerda Giorgi que la eja prctica mitig en muchos casos este rigor,
y andando el tiempo admiti muchas veces al coobligado, al fiador, al tercero poseedor, a
obrar con las acciones tiles en a de regreso, sin necesidad de obtener cesin explcita.
Seala Giorgi que esta prctica fue la que suministr a Dumoulin la ocasin de proclamar
la teora de la subrogacin legal en favor del coobligado, teniendo en cuenta liconocida
Constitucin de Antonino Po, que conceda las acciones tiles al comprador de la herencia contra los deudores hereditarios. Y aun cuando Ia nueva teora tardase en encontrar el
aplauso de los juristas, sin embargo, en gracia a la equidad, por la que estaba justificada,
acab por triunfar; yla subrogacin legal en favor del coobligado fue sancionada primero
por el Cdigo Napolon y luego por el artculo 1253, numeral 3, del Cdigo Civilltahano
de 1865, segn el cual la subrogacin tiene lugar, de derecho, en favor d quien estando
obligado con otros o por otros al pago de la deuda tena inters en satisfacerli. (www.casti-

llofreyre.com)

275

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Establecindose una extincin de la obligacin tan solo con el primer


acreedor, pero sigue exigible la obligacin por parte del tercera que se convierte

en el nuevo Acreedor, quien desplaza a uno de los sujetos de la obligacin.


25.6.2 EFECTOS DE LA SUBROGACIN
Los efectos de la subrogacin se encuentran establecidos en el artculo
1262" del CC que prescribe:

El Cdigo Civil vigente en su artculo 1262' seala


"La subrogacin sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones
y garantas del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese
pagado".
Por lo cual, el tercero que paga la obligacin, llamado subrogado, adquiere
todos los beneficios que tena el subrogante (Acreedor antiguo), y:

a)
b)

Se extingue
te.

la obligacin del deudor frente al acreedor subrogan-

El deudor se obliga con el acreedor subrogado solo por el monto


pagado.

c)

El acreedor subrogado gozar de derechos (como el exigir el pago


de la suma pagada hasta el monto pagado, que se cumpla la prestacin en la forma y modo pactado en la obligacin primigenia);
acciones (entendida como la racultad de recurrir al Poder |udicial,
en va de accin o a travs de los medios alternativos de Resolucin

de conflictos para el pago de la prestacin) y se transmitan todas


las garantas (prenda con desplazamientos o sin desplazamientos,
anticreiis, hipoteca, fianza, etc. que estuvieran a favor del acreedor
primigenio.
25.7 TIPOS DE SUBROGACINIU3I
Nuestra legislacin regula dos clases de subrogacin que se relaciona
con las fuentes de las obligaciones, as tenemos:

ttr3l Otros supuestos de subrogacin legal.


Antes de concluir el anlisis de la subrogacin legal en el Per, conviene precisarse que en
la legislacin y doctrina extranjeras se incluyen otros supuestos de este tipo de subrogacin.
El primero es aquel en favor del que adquiri un inmueble y paga al acreedor garantizado
con hipoteca sobre el mismo inmueble.

276

DERECHOCIVIL

A. SUBROGACIN LEGAL
Es aquella que no nace ni proviene de la voluntad

de las partes, tiene su


origen en la leyy obra de pleno derecho. El Subrogaddsustituye al Subrogante
(Acreedor) por mandato expreso de la le sin previa aceptacin ni voluntad
del acreedor y deudor, Esta clase se encuentra prescrita en el artculo 1260'

del Cdigo Civil.

B. SUBROGACIN CONVENCIONAT
Es aquella que proviene de la voluntad de las partes de la relacin
obligacional, pudiendo existir un acuerdo de voluntades realizado, entre el
acreedor y el tercero, o entre el deudor y el tercero. Se encuentra contemplado

en el artculo 1261'del Cdigo Civil.

25.8 DACIN NN PAGO

La dacin en pago es una forma de extinguir las obligaciones, y se


presenta cuando el deudor con el consentimiento del acreedor, le entrega

A deci de Guillermo A. Borda, esta disposicin comprendera dos situaciones:


(a) La del que adquiere un inmueble hipotecado y antes de que se haya otorgado la escritura traslativa de dominio, pagala hipoteca para evitar la eventual ejecucin del bien. En
tal caso, subrogado en los derechos del acreedor hipotecario por quien pag, ello le brinda
una situacin preferente con relacin a otros acreedores t*pctffitc-Agiairgd posterior y
1o coloca frente al que le prometi la enajenacin, no slo en situacin de compfador sino
i
tambin de acreedor hipotecario.
(b) La del que adquierJy escritura un inmueble gravado con varias hipotecas y al pagar la
primera ocupa el lugar de primer acreedor hipotecario. Considera Borda que era conveniente establecer expresamente esta solucin, que contrara el principio de que no se puede
tener una hipoteca sobre el propio inmueble y que, sin embargo, es justa.
En relacin con el supuesto de subrogacin legal comentado, entendemos que l se encontrara comprendido dentro del numeral 1260, inciso 2, del Cdigo Civil Peruano, ya que
quien paga una deuda ajena en tales cicunstancias, sera, sin lugar a dudas, una persona
que estara actuando con legtimo inters: evitar el remate del bien hipotecado.
Otro de los supuestos de subrogacin legal contemplados por la legislacin y doctrina extranjeras es el del heredero beneficiario.
Como expresa el mismo Bordal6, la subrogacin opera en favor del heredero que goza del
beneficio de inventaio y paga con sus propios fondos la deuda de la sucesin. Esta es una
de las disposiciones del Cdigo Civil Argernrr*** que marca una separacin tajante entre el
heredero beneficiario y la entidad sucesin. Como l no est obligado a pagar sino con los
bienes del sucesorio, si lo hace con los suyos propios queda subrogado en los derechos del
acreedor y -a decir de Borda- puede redamar su repeticin de la masa sucesoria. Se debe
entender por acreedora a toda persona que tiene un derecho que reclamar contra la sucesin, incluso los legatarios. Considera Borda que se justica esta disposicin, porque ella
facita la actuacin del heredero en su tarea de liquidar la sucesin.(wwwcastillofreyre.
com)

277

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

a este una cosa distinta de la debida, quien la acepta con todos los efectos
legales del pago

En ese sentido, el deudor puede liberarse con una prestacin distinta


a la convenida.

25.9 PAGO INDEBIDO


El pago indebido es aquel que se realiza Por error de hecho o de derecho cuando un sujeto entrega a otro algn bien o cantidad en pago. En este
caso, aqul puede exigir la restitucin de quien la recibi.

Ahora bien, si el receptor creyendo de buena fe que el pago se haca


por cuenta de un crdito legtimo y subsistente, hubiese inutilizado el ttulo,
limitado o cancelado las garantas de su derecho o dejado prescribir la accin
el verdadero deudot no est obligado a restituir el bien. Por lo que, el que
pag indebidamente slo podr dirigirse contra el verdadero deudor.
En caso sea de mala fe, el que acepta un pago indebido deber abonar
el inters legal cuando se trate de capitales o los frutos percibidos o que ha
debido percibir cuando el bien recibido los produjera, desde la fecha del
pago indebido.
Adems, responde de la prdida o deterioro que haya sufrido el bien
por cualquier causa, y de los perjuicios irrogados a quien 1o entreg, hasta
que lo recobre.
Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no im-

putable habra afectado al bien del mismo modo si hubiera estado en poder

de quien lo entreg.
P26zLA TRANSACCIN

26.1 CONCEPTOIII4]
La transaccin es un contrato por el cual las Partes, dando, prometiendo
o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen

tual La voz transaccin de latn "transactid', designa dos operaciones distintas. En sentido corriente o vulgar esta expresin signifrca todo acuerdo de voluntades sobre un objeto cualquiera, o ms concretamente, una operacin mercantil o burstil. Se dice as, que se realiza una
transaccin, para referirse, por ejemplo, a Ia venta o compra-venta de un bien, a operaciones
efectuadas por una bolsa de comercio, etc, Segn el Novsimo Diccionario de la Lengua Castellana. En sentido gramatical, en cambio'Acomodamiento amistoso sobre cualquier dife-

278

DERECHOCIVI

trmino al que haba comenzado. Entendemos en la transaccin como una


forma de extincin de las obligaciones mediante la transformacin de una
situacin jurdica insegura, discutible y litigiosa por otra segura. Mediante
concesiones recprocas o sacrificios econmicos de las partes.
Las concesiones recprocas a las que hacemos alusin, se refiere a los
derechos cuestionados, es decir, supone el reconocimiento parcial de fa pretensin o del derecho propio. De tal suerte que resulta siendo indispensable
que cada parte sacrifique parte de esos derechos o pretensiones, no siendo
necesario que sean equivalentes. Sobre el particular, cuando nos referimos
al reconocimiento parcial, es el hecho mismo de la concesin, puesto que la
atribucin no es unidireccional, pues la bilateralidad determina que ambas
partes se pronuncien sobre el asunto dudosa o litigiosa; es parcial porque las
partes discuten el hecho de fondo, cediendo y entregando por igual.
"La transaccin en este sentido operara de modo objetivo, pues eIIa buscar
resolver el conflicto antes que se pronuncie el operador jurisdiccional".

26.2 CONTENIDO Y FORMA DE LA TRANSACCIN


En cuanto nos referimos el contenido de la transaccin, ella debe ser
realizada sobre la base de un hecho dudoso o litigioso, contenido de esa
manera una renuncia de las partes a cualquier accin.

rencia entre partedl Segn el cdigo civil francs, Colin y Capitan "es un contrato por el que
trmino a un litigio ya nacido o previenen un litigio por nacer.
La transaccin por diversos autores
La transaccin es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada
una alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino al que haba comenzado. Segn la doctrina Parra Quijano "la transaccin es un contrato por el cual las partes, mediante recprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual". Planiol y Ripert usan, en cambio, el trmino contoversid' y los Mazeud "pleito",
en ves de litigio, aunque son considerados equivalentes. Nuestro cdigo civil dice que la
transaccin es: "La transaccin es un contrato por el cual las partes, dando prometiendo
o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino al
que haba comenzado. De las definiciones anteriores se desprende que esten dos pos de
transaccin, a saber: la extrajudicial mediante la cual las partes se ponen de acuerdo con el
fin de evitar un litigio, y la judicial objeto del presente anlisis en la cual las partes manifiestan su mutuo consenso pra poner fin a un juicio ya iniciado. Ahora bien, la doctrina
Carnelutti, Couture, Guasp, Rengel-Romberg, Parra Quijano, Henrquez La Roche coincide en admitir que Ia transaccin es un negocio jurdico complejo y no un acto procesal, en
virtud del cual se establece un contrato entre las partes transigentes cuyo objeto es la causa
o relacin sustancial que se ventila o ventilar en el juicio de que se trate. Con la transaccin lo que se busca es solventar, mediante recprocas concesiones, las causas que dieron o
darn origen a la relacin procesal entre las partes

las partes ponen

279

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

EL Cdigo Civil vigente en su artculo 1303" seala


'La transaccin debe contenerla renuncia ile las partes a cualquier accin
que tenga un contra otra sobre el objeto de dicha transaccin"
La norma bajo mencin, nos refiere que el contenido de la transaccin
es una renuncia.
EIla constituye el hecho por el que una parte se desiste del poder incoar

una accin contra la otra con el propsito de evitar un litigio.


Por otro lado, la otra parte asume sus obligacin y eventualmente la,
reconoce o constituye es decir, puede hacer surgir una nueva.
Las concesiones recprocas reposan sobre la renuncia a exigir el cumplimiento de una obligacin surgido el conflicto de intereses, la manifestacin
de la voluntad concertada entre las partes, la de determinar la proporcionalidad de las concesiones recprocas, las que no necesariamente superan
equivalencias; as, no es siempre equivalente iniciar una accin judicial que
comprometerse a pagar una determinada cantidad de dinero.

Respecto a la forma, el acto jurdico de la transaccin es claro que el


referirnos que ella ha de constar por escrito. El escrito que hace alusin es
en documento privado, en donde existe la evidencia fsica y tangible de la
reciprocidad de las concesiones.

EL Cdigo Civil vigente en su artculo 1304' seala


"La transaccin debe hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad, o por
peticin al juez que conoce el litigio".
La norma presenta dos hechos respecto de la forma. La primera referida
a la forma escrita que ha de ser celebrado la transaccin, extrajudicial. Las
partes al transigir deben dejar plena constancia de sus renuncias y de las
concesiones recprocas que realizan, ms el carcter de la escritura dad
confirrga esa manifestacin expresa de voluntad sobre dicho fin. El documento privado puede ser hecho a mano o cualquier medio tcnico, lo importante es que en 1, conste la voluntad indubitable de transar y poner fin
a una obligacin dudosa o litigiosa. Para mayor idoneidad del documento
privado, pueden acompaara las firmas, la impresin de la huella digital de
cada parte o en sus caso, una certificacin notarial de la firmas con la que
adquirira fecha cierta.

Respecto de la segunda, es decir la transaccin judicial, ella se realiza por


peticin* del juez. Esta invocacin significa dar por concluido anticipadamente
un proceso en curso (Art. 334'del Cdigo Procesal Civil). En este caso la norma adjetiva es muy clara en su procedimiento: las partes formulan su pedido

280

DERECHO CIVIL

Por escrito en el que ha de constar la transaccin certificando sus firmas entre


secretario del juzgado para posteriormente dicho documento sea homologado
por el juez y adquiera la calidad de cosa juzgada y se pone fin al proceso.
En ambos casos judiciales como extrajudicial la transaccin puede ser total o
parcial. si es total, no hay punto de discusin; si es parcial es atendible en va de
discusin la que no ha resultado factible renunciar en va de transaccin. tlrsl

26.3 DIFERENCIAS Y SIMITITUDES CON OTRAS FIGURAS


LA DIFERENCIA CON EL DESESTIMIENTO Y Et AIIANAMIENTO
La existencia de concesiones reciprocas. Este es el requisito que define
y_tipifica a la transaccin, hecho que no se presenta en el desistimiento y el
allanamiento que son actos laterales.

El allanamiento se da dentro de un proceso y es una forma especial de


conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo.
El allanamiento se da dentro de un proceso y es una forma especial de
conclusin del proceso con declaracin sobre el fndo.
DIFERENCIA CON EL ARBITRAJE

El arbitraje constituye un mecanismo heterocompositivo de solucin


de conflictos, mientras la transaccin constituye un mecanismo auto compositivo.
DIFERENCIA CON LA RENUNCIA, MEDIACIN O BUENOS
OFICIOS Y CONCITIACIN
La renuncia al derecho que sustenta la pretensin constituye una forma
de conclusin del proceso con declaracin sobre el fondo. No hay concesiones
reciprocas, se trata de un acto unilateral.

La conciliacin es un negocio procesal que requiere de la presencia y la


iniciativa de un juez que la promueva, destinada a dar la oportunidad a las partes
para que ellas por si mismas pongan fin a la litis que sostienen. La transaccin
no requiere de la intervencin de un tercero.

TIISI

RO3P''O MARADIEGUE, RIOS.(2002) DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. EDITORA FECAT. VOL. il Ob. Cit. 190-193

281

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

La mediacin es un mtodo de solucin de conflictos no jurisdiccional,


donde interviene un tercero para colaborar con las partes en la solucin del
conflicto por ellos mismos. Se trata de un medio de solucin de controversias
de carcter diplomtico.trtel

26.4 CLASES DE TRANSACCIN


De acuerdo a la causa que motiva su origen y efectos jurdicos,
configurar dos clases: la judicial y la extrajudicial.

se puede

El Cdigo Civil vigente en su artculo 1312' seala


"La transaccin judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia
y la extrajudicial, en la va ejecutiva"
Esta norma bajo comentario enuncia:

TRANSACCIN JUDICIAL
Se puede entender por ello, el convenio celebrado por las partes mediante
el cual ponen fin a una controversia judicial materia de la litis tuz
En este caso, las partes hacen abandono de sus pretensiones, es dable
concluir que, en la medida de la escindibilidad de todas pretensiones, el
mrito que tiene es de constituir cosa juzgada, pues se ejecuta igual que la
sentencia.

TRANSACCIN EXTRAJUDICIAT
El artculo 693'Inc. 5 del Cdigo Procesal Civil seala
"Es tambin un convenio, pero con Ia particularidad que las partes pofin voluntariamente a algn asunto dudoso sin llegar a un proceso
judicial. Dicho convenio rene las formalidades de un contrato, con
nen

titulo ejecutivo, de ah que su cumplimiento

se establezca

por la va del

proceso ejecutivo."

tr'6r BARCHI VELAOCHAGA, LUCIANO. (1997) TEMAS DE DERECHO. Ob. Cit. Pg.4r7-

7t8
trtTl TiCoNA POSTIGO, Vctor Cdigo Procesal Civil, Lima-Per, Edit. GRIJLEY, r996,3ra.
Edit., Pg. 8s7.

282

DERECHO CIVIL

26.5 OTRAS FORMAS DE EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES: NOVACIN, COMPENSACIN, CONDONACIN,


CONSOLIDACIN
NOVACIN
La Novacin a diferencia del pago va a importar la extincin de una
obligacin a la que comnmente se le califica como primitiva u originaria, pero
sin que esta obligacin sea objeto de cumplimiento; ms bien la ixtincin se
produce como consecuencia de crearse una nueva obligacin, cuyo propsito
es sustituir a la primera. Es decir, en la novacin se extingue una obligacin
(la primitiva u originaria) en razn de su sustitucin poi una nueva. y esa
sustitucin por una nueva, puede importar varias posibilidades:

o en esa nueva obligacin puede aparecer un nuevo acreedo o


un nuevo deudor, o referirse a un cambio en la prestacin, en el
objeto de la prestacin o en el ttulo.

Es decir, esta nueva obligacin que sustituye a la primera, va a presentar

o un acreedor diferente al original, o un deudor diferente al original, o un


cambio en relacin con la prestacin, con el objeto de la prestacin, o en el
ttulo de la obligacin.
COMPENSACIN

un medio de extinguir obligaciones es la compensacin, figura a la que


tambin se le denomina: " Doble pago abreviado" por las razones que vamos
a ver seguidamente.
Etimolgicamente, la palabra compensacin procede de compensare, que
supone pesar reunidas dos cosas, para extinguirlas en la medida en quJ el
importe de la una est comprendida en la de la otra. se configura com-o: "el

modo de extinguir en la cantidad concurrente las obligacionis de aquellas


personas que, por derecho propio, sean recprocamente acreedores y deudores
la una de la otra".
Para Messineo, citado por Eugenio Ramrez: "Este modo de extincin
presupone que dos sujetos sean cada uno el deudor y acreedor del otro; o sea
que coexistan dos deudas en sentido opuesto, por ttulos diversos, de manera que sera ocioso que uno de los sujetos cumpliese la propia obligacin,
para despus recibir, a su vez, el cumplimiento de la otra. La ley les horra
actos intiles, pues sin que se den dos cumplimientos, las dos obligaciones
recprocas se extinguen hasta la concurrencia del monto de las mismas.

283

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

En algn momento hemos advertido la existencia de esta figura jurdica


partiendo de la base de la existencia de las obligaciones recprocas, utilizando la expresin, en su sentido estricto, es decir, en cuanto al hecho de que
tenemos una obligacin en la que 'X" es acreedor de "Y" y otra relacin en
la que "Y" es acreedor de "X"., por ejemplo: en la primera obligacin para
el pago de la suma de 10,000 soles y en la segunda, para el pago de la suma
de 15,000 soles. Asumiendo que ambas obligaciones ya son exigibles ( es
deci que ya han vencido) y que se cumplen otros requisitos que vamos a
ana,lzar a continuacin, parece razonable pensar que si ambas obligaciones
estn en condiciones de ser ejecutadas no Parece muy justificado que se
produzca un desembolso, por ejemplo, en la primera obligacin: por parte
de "Y" de 10,000 para que a continuacin lo que haga'X" sea aumentarle
5,000 y pagarle a 'Y". Habra all un desplazamiento innecesario de dinero.
La figura de la compensacin 1o que busca es evitar ello, no slo en relacin
al dinero, sino en general respecto de prestaciones fungibles y consumibles
que es la situacin bsica en la que puede presentarse esta figura.

CONDONACIN
La condonacin es el medio de extincin de las obligaciones por el cual
el acreedor conviene con el deudor en dar por concluida la acreencia, sin
contraprestacin alguna:

Artculo 1295.- Extincin de obligacin por condonacin


De cualquier modo que se pruebe la condonacin de la deuda efectuada
de comn acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extingue la obligacin, sin perjuicio del derecho de tercero.

CCINSOTTDACIN

La consolidacin es una figura muy peculiar, ms que un medio de


extincin de obligaciones, es una situacin que impide el cumplimiento de
la obligacin. Por imposibilidad material. Porque qu significa la consolidacin o confusin?
Cuando, por ejemplo, en materia de derechos reales, el usufructuario
adquiere la nuda propiedad, se mantiene el usufructo? Obviamente no, se
extingue por confusin.

En materia de pago con subrogacin, por ej., si uno de los deudores


solidarios paga la deuda y se haba constituido: como garanta una hipoteca
sobre el inmueble de los varios deudores, obviamente esa garanta va a reducirse en su cuanta en la parte que corresponde al deudor que ha pagado
y que ahora se convertir en acreedor, porque es evidente que el dueo del
284

DERECHO

CIVI

inmueble, que es acreedor, no va a garantizar la deuda que tiene con los otros
deudores con su propio bien en la parte que a el le corresponde.

Obviamente, en su parte hay tambin una consolidacin. La confusin


en el orden obligacional importa la reunin en la misma persona, de las calidades incompatibles de acreedor y de deudor. Esto ocurre, generalmente, por
efecto de la sucesin. Es decit el deudor termina siendo heredero universal
de los bienes (incluyendo deudas, crditos y todo) del acreedor. En ese caso,
no es posible que el acreedor se cobre a s misino, o que el deudor se pague
a s mismo. La nica forma en que eso podra suceder es que renunciara a
la herencia.

Por tanto, nuevamente se reestablecieran las diferencias y claramente


hubiera un acreedor y un deudor. Como la transmisin sucesoria se produce
en el instante mismo del fallecimiento, desde ese momento se entendera que
ha operado la consolidacin por consiguiente, se extingui la obligacin.
Y se extingue, insisto, la posibilidad de cumplimiento. Casi sera lo mismo
que pretender que una persona salte sobre su propia sombra. No hay forma.
La consolidacin puede ser total o parcial. Pero importa en una misma persona se renen esas dos calidades. A eso se refiere el artculo 1301 cuando
dice: si la consolidacin cesa, se reestablece la separacin de las calidades de
acreedor y deudor, reunidas en la misma persona, es decir, precisamente eso
es la consolidacin. En una misma persona se renen las dos condiciones: en

el acreedor se rene. la condicin de deudor o en la de deudor la de acreedor, insisto: la obligacin se extingue. Porque es una sola la obligacin que
se extingue (se critica a josserand, quien afirma que "se extinguen las dos
obligaciones"). Es en la obligacin en que se renen las dos caractersticas,
las dos calidades.
827. TNEIECUCTN DE OBTTGACTONES
Por diferentes razones el acreedor puede no recibir el bien convenido en
la relacin previamente constituida, por lo cual se configurara un supuesto
de inejecucin de obligaciones.

27.1 HECHOS NO IMPUTABLES: HECHOS DE TERCERO,


HECHOS DE LA PROPIA VCTIMA, CASO FORTUITO Y
FUERZA MAYOR
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
Tradicionalmente se distingua el caso fortuito (act of God) de la fuerza
mayor (hechos del hombre), incluso, dentro de este ltimo, alfactum principis,
285

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

entendido como "el conjunto de actos y decisiones de las Administraciones


pblicas o, en general, de los Poderes pblicos, que son de necesaria observancia y que introducen un impedimento en la prestacin". Se ha subrayado,
con razn, que la doctrina ms reciente considera Por dems superada la
distincin entre fortuito y fuerza mayor, mientras se va afirmando la tendencia a diferenciar el caso fortuito de la causa no imputable.

primero debe considerarse como un lmite de responsabilidad "agravado" respecto a aquel expresado en trminos de "causa no
imputable". En efecto, esta ltima exPresa un concepto de carcter prevalecientemente subjetivo, mientras el caso fortuito, comporta una valoracin de
tipo objetivo, o sea extraa al deudor, "refirindose a un evento que proviene
generalmente, del exterior de la persona del deudor y de su organizacirr
conmica (hacienda)". Esta ltima cuestin, de otro lado, ha sido contestada
por una parte de la doctrina que atribuye tambin al fortuito un carcter
subjetivo. Para un sector de la doctrina que entiende objetivamente el caso
fortuito, subsume en este concepto alafuerza mayor, al hecho del tercero y
a la culpa de la vctima.
Se considera que el

Et HECHO DE UN

TERCERO

En materia de responsabilidad Por incumPlimiento de las obligaciones,


se afirma, con acierto, que "aunque la relacin obligatoria, como sistema e
organizacin jurdica, se establece solamente ente deudor y acreedor, no vive
ni se desarrolla en una campana de cristal y le afectan inevitablemente los
hechos de terceros".
Por el hecho de un tercero no slo tiene que Pensarse en las hiptesis
de dolo o culpa del mismo. Tambin podra encontrarse en un supuesto de
responsabilidad objetiva. Si bien es cierto que, en materia de responsabilidad
civil extra-contractual, el hecho propio de un tercero slo genera un supuesto
de ruptura del nexo causal, en la responsabilidad civil por inejecucin de las
obligiciones, si bien extingue la obligacin del deudo se puede presentar la
posibilidad que el acreedor se dirija directamente, Por va extra-contractual,
l t.rcero, por haber lesionado su derecho de crdito. Sobre el particular se
volver cuando se trate el tema de los daos Por muerte y lesiones Personales consistentes en perjuicios sufridos por los acreedores de la vctima del
hecho ilcito.

EL HECHO DE LA PROPIA VICTIMA


El hecho de la propia vctima, segn su intensidad en produccin de las
consecuencias daosas puede ser una concausa, en cuyo caso, aplicndose el
art. 1973 c.c., "la indemnizacin ser reducida por el juez", o un suPuesto
286

DERECHOCIVIL

de ruptura del nexo causal (art. 1972 c.c.). Esto haya su correspondencia
en inejecucin de las obligaciones, en el art. 1326 c.c., que establece que "si
el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el
dao, el resarcimiento se reducir segn su gravedad y la importancia de las
consecuencias que se deriven" (concausa), y en el art.1327 c.c., que prescribe
que "el resarcimiento no se debe por los daos que el acreedor habra podido
evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario" (ruptura del
nexo causal). Ntese Ia diferencia en este ltimo supuesto (frente a la responsabilidad extra-contractual) de la posibilidad de convenir una exoneracin
de responsabilidad (que est en plena concordancia con una interpretacin
a sensu contrario del primer prrafo del art. 1328 c.c.).
Debemos recordar que, en la responsabilidad por inejecucin de las
obligaciones, tambin se contempla la responsabilidad del acreedor en los
arts. 1138.3 y 1155 c.c. Ahora bien, en la responsabilidad extra-contractual,
los numerales citados hacen referencia a la "imprudencia" de la vctima y en
responsabilidad contractual a la "culpa del acreedor".
27.2 LA MORA
CONCEPTO

La teora de la mora se ha edificado sobre la base de una hiptesis de


Iesin del crdito por parte del deudor. fa doctrina ha tratado de asimilar la
teora de la mora a la falta de colaboracin del acreedor en la satisfaccin de
su propio inters.
Sabater Bayle dice: "existen dos concepciones sobre la mora: una unitaria,
que afirrna que el concepto de mora es nico, si bien existen dos clases de mora

y del acreedor); y otra dualista, que propugna la escisin concepla


tual de mora dei deudor y de la mora del acreedor, como figuras autnoma
e independie1ss" [r6J. Dentro de la lesin o violacin del cdito Dez-Picazo
fttel distingue dos situaciones: la situacin de no prestacin y la situacin de
prestacin inexacta. En la situacin de no prestacin el deudor no realiza la
prestacin debida dentro de esta situacin se distinguen tres hiptesis: a) LA
IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE: el deudor no realiza la prestacin debida
porque sta se ha tornado imposible. b) INCUMPLIMIENTO: el deudor no realiza
la prestacin, pero sta si bien an es posible de ejecutarse ya no es de inters
(del deudor

tttrt I5ABATER BAYLE citado por CABALLERO LOZANO,

Jos Mara. La

mora del acree-

dor).

ttrrl DIEZPICAZO, Lus. Fundamentos

de derecho

civil patrimonial

287

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

At NOTARIADO

para el acreedor. c). RETARDO: el deudor no realiza la prestacin, sta an


es posible de ejecutarse y an es de inters Para el acreedor, aunque se ejecute
tardamente. El retardo puede producirse Por causas imputables al deudor O por
causas imputables al acreedor. En el primer caso, podra darse un supuesto de
MORA DEL DEUDOR en el segundo, se dar un supuesto de MORA DEL
ACREEDOR. No obstante debe tenerse en cuenta que en materia de mora del
deudof si bien la mora suPone necesariamente el retardo, no siempre el retardo
implicar la existencia de la mora.tr2ol
27.3 MORA DEL DEUDOR Y DEL ACREEDOR

La mora del deudor es la situacin de retardo del deudor Por causas


imputables a 1. Presupuestos de la mora del deudor, Son presupuestos de la
mra del deudor aqu[as situaciones que deben preexistir para que pueda
presentarse la mora: a) Cuando se trata de una relacin obligatoria de origen
lontractual. El contrato debe ser vlido y eficaz; y b) La prestacin debe ser
exigible.

ELEMENTOS DE

tA

MORA DEt DEUDOR

Son aquellos componentes necesarios para la configuracin de la situabin


de mora: a).- Elemento material u objetivo.- que exista retardo en la ejecucin

lo cual implica la susceptibilidad de cumplimiento tardo;


el retardo debe producirse por culpa del deudor.
subjetivo.b).- Eiemento
c).Elemento formal.- es la interpelacin. Cuando nos referimos a la constitucin en mora 1o hacemos para designar a las diferentes formas por las que
el deudor queda incurso en la situacin moratoria. La interpelacin es una
de esas formas. La determinacin de la constitucin en mora es importante
pues implica conocer a partir de qu momento en la vida de la obligacin se
producen los efectos de la mora. Dentro de la mora del deudor se distinguen
por la doctrina: la MORA'EX PERSONA" Y la MORA'EX RE" (o MORA
IUT.OUAUCA). Mora "ex persona".- es aqulla cuyos efectos se producen
a partir de la interpelacin (o requerimiento). Mora "ex re" o automtica.- es
aqula que se prouce por el vencimiento de plazo sin necesidad de requede la prestacin,

... es necesario que la obligacin pueda todava ser cumplisea idnea para sasfacer el inters del acreedor" ("Funretrasadamente
da y que cumplida
daentos deberecho civil patrimonial", Tecnos, Madrid, 1974, N'805, p. 124); y Manuel
ATBALADEJO expresa quer "Se llama mora del deudor al retraso jurdicamente relevante
en el cumplimient de la obtigacin (que ni impide ni hace intil el cumplimiento tardo)"
("Derech civil", T. 2, Obligaciones, 5" ed., Bosch, Barcelona, 1980, S 32' p. 178)'

trzol Luis

288

DIEZPICAZO nos dice: "

DERECHO

CIVI

rimiento. El artculo 1333'dei Cdigo establece como principio la mora "ex


persona" y excepcionalmente la mora "ex re" o automtica.
EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR
Los efectos de la mora del deudor son las consecuencias jurldicas que
el ordenamiento le atribuye a la situacin moratoria.
Los efectos que el Cdigo le atribuye a la situacin moratoria (artculo
1336'): a) Inversin o translacin del riesgo; b) Deber de reparar los daos
y perjuicios que la mora ocasione. e) Efectos especficos. c) Efectos especficos.

INVERSIN O TRASTACIN DEL RIESGO


Los riesgos asumidos por el acreedor durante la fase de "normalidad" de
la relacin obligatoria, a partir de la constitucin en mora son asumidos por
el deudor. Si estando constituido en mora, la prestacin se torna imposible,
el deudor asume el riesgo (ver teora del riesgo).

DEBER DE REPARAR LOS DAOS Y PERJUICIOS QUE LA MORA

OCASIONE.-

Nuestro Cdigo Civil vigente en su artculo 1242" segrtndo prrafo


seala:

'Los daos y perjuicios que la mora ocasione son asumidos por el deudor.
Cuando se trata de una obligacin dineraria, dichos daos se traducen
en el pago de intereses moratorios"

EFECTOS ESPECFICOS

As, por ejemplo, el artculo 1443' del Cdigo; inciso 1, del artculo
1897' del Cdigo; artculo 1557" del Cdigo. Civil vigente.

MORA DEL ACREEDOR


La mora del acreedor es la situacin de retardo del deudor por causas
imputables al acreedor. La mora del acreedor no procede en cualquier categora de relacin obligatoria sino slo en aqullas donde la prestacin no
puede ser ejecutada sin la cooperacin del acreedor (excepcin a la relacin
de necesidad: el otorgamiento de recibo). La cooperacin ser siempre necesaria, por ejemplo, en las relaciones obligatorias con prestacin de dar,
donde la colaboracin del acreedor consiste en recibir la cosa. En sntesis,
la mora del acreedor, entonces, es el retardo del deudor en la ejecucin de
289

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

la prestacin ocasionada por la negativa injustificada de cooperacin por


parte del acreedor.
PRESUPUESTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR
Para que se configure la mora del acreedor el artculo 1338" seala: a).
Respecto del deudor.- el ofrecimiento de pago de la prestacin debida; y, b).
Respecto del acreedor.- la negativa injustificada, sin motivo legtimo, a prestar
su colaboracin.Debe resaltarse que no es cualquier negativa la que constituye
en mora al acreedor, sino que sta debe ser injustificada o ilegtima.

EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR.Los efectos de la mora del acreedor son las consecuencias jurdicas que
el ordenamiento jurdico le atribuye a la situacin moratoria. a).- Inversin o
translacin del riesgo; b).- Deber de reparar los daos y perjuicios que la mora
ocasin. Los efectos que el Cdigo Civil vigente le atribuye a la situacin
moratoria en su artculo 1339' seala: "El acreedor en mora queda obligado
a indemnizar los daos y perjuicios derivados de su retraso". gt Cdigoiiuil
vigente en su artculo 1340' seala: "El acreedot en mora asurne los riesgos
por la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin salvo que obedezca a
dolo o culpa inexcusable del deudor".

INVERSIN O TRANSLACIN DEL RIESGO


Los riesgos asumidos por el deudor durante la fase de normalidad se
trasladan al acreedor, a partir de la constitucin en mora del acreedor. Si
una vez constituido eq mora el acreedor, la prestacin se torna imposible sin
culpa de las partes, las consecuencias son asumidas por el acreedor. Deber
de reparar los daos y perjuicios que la mora ocasione.- El acreedor debe
indemnizar los daos y perjuicios que su retardo ocasione.

27.4 CLASULA PENAL


CONCEPTO
Puede definirse la clusula penal en sentido amplio como una obligacin
accesoria que tiene como fin asegurar el cumplimiento otra principal de
modo que, si el deudor no cumple esta ltima, entre en juego la obligacin
accesoria (clusula penal), consistente por lo general en la entrega de una
determinada cantidad de dinero.

290

DERECHO

CIVI

como se deduce de esta definicin y de la propia ley, la clusula penal


es una obligacin accesoria, resultando de esta naturaleza importantes consecuencias en relacin con su rgimen jurdico, su interpretacin, etc.

El Cdigo Civil vigente en su articulo 1331o seala: "La prueba del ilolo
o del a culpa inexcusable corresponde al pnjudicado por la inejecucin del a
obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso". producido el
incumplimiento (o la mora) de una relacin obligatoria, para poder reclamar
la indemnizacin de los daos y perjuicios es preciso que el acreedor pruebe

la existencia y la cuanta de los daos y perjuicios. Dada la dificultad de


probar la existencia de los daos y de su cuanta, tareas que normalmente
se desarrollarn judicialmente, el Cdigo Civil establece algunos mecanismos
que pretenden simplificar dichos trmites. As, por ejemplo, tratndose de
obligaciones de dar sumas de dinero, a partir de la constitucin n mora
dichas obligaciones devengan el inters moratorio correspondiente (segundo
prrafo artculo 1242"), sin necesidad que el acreedor pruebe haber sufrido
dao alguno (presuncin "iure et de iure" que la mora en el pago de obligaciones dinerarias genera daos y perjuicios).
La utilidad prctica de la clusula penal es doble:
Por una parte ejerce una funcin coercitiva: que eI deudor tenga un acicate para el cumplimiento exacto de aquella prestacin a la que viene
obligado con carcter principal.
Por otra parte, tiene una funcin liquidatoria, sustitutiva de los daos y
perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que las partes han procedido
a valorar anticipadamente.
La clusula penal es un mecanismo que pretende reducir las dificultades
del acreedor de probar Ia existencia y la cuanta del dao cuando se produce
el incumplimiento o la mora. En tal sentido, se habla de CLAUSUTA PENAL
COMPENSATORIA para el caso de incumplimiento y CLAUSULA PENAL
MORATORIA para el caso de mora. En virtud de la clusula penal compensatoria el deudor se compromete a ejecutar una prestacin (normalmente
dineraria) en caso de incumplimiento. Esta prestacin (penalidad) constituye
el resarcimiento de los daos y perjuicios compensatorios (artculo 1341.).
En virtud de la clusula penal moratoria el deudor se compromete a ejecutar
una prestacin (normalmente dineraria) en caso de mora (o de incumplimiento de un pacto determinado). Esta prestacin (penalidad) constituye el
resarcimiento de los daos y perjuicios moratorios (artculo r342r. En tal
sentido, en virtud de la clusula penal exonera la carga de la prueba y constituye una valuacin anticipada convencional de los daos y perjuicios que
las partes prevn que el incumplimiento o la mora generaran. En principio

291

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

la clusula penal, compensatoria o moratoria, slo pueden exigirse en caso


que el incumplimiento obedezca a causa imputable al deudor. En tal sentido,
debe tenerse en cuenta que el artculo 1329'establece que se presume que el
incumplimiento obedece a culpa leve. No obstante, las partes pueden pactar
que' la penalidad ser debida, incluso, cuando no se deba a causas imputables al deudor. En este caso, se adoptara un criterio objetivo. Probado el
incumplimiento se deber pagar la penalidad.ttztl
27.5 lndemnizacin del dao ulterior, por dao emergente, lucro
cesante y dao moral

DAO ULTERIOR
En la medida que la clusula penal constituye una valuacin anticipada
de los daos y perjuicios es posible que ocurran dos situaciones: a) Que los
daos que realmente se produzcan fueran mayores a los daos previstos
por las partes en la clusula penal. Este mayor dao se denomina DAO
ULTERIOR. b) Que los daos que realmente se produzcan fueran menores
a los daos previstos por las partes en la clusula penal (REDUCCION DE
LA PENA).
Para que proceda la indemnizacin del dao ulterior, las partes deben
preverlo al establecer la clusula penal y, adems, corresponde al acreedor la
prueba de su existencia y de su cuanta, En tal caso, adems de la penalidad,
el deudor deber pagar la indemnizacin del dao ulterior.

DAO EMERGENTE
Es la prdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por
el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto
ilcito, o como sostiene un sector autorizado de la doctrina italiana, "la disminucin de la esfera patrimonial" del daado

LUCRO CESANTE
Se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del daado (sea
por el incumplimiento de un contrato o por un acto ilcito). Es "la ganancia
patrimonial neta dejada de percibir" por el daado. Para el Stimo Juzgado

tr2tl Sobre esta base, la jurisprudencia ha venido afirmando reiteradamente que la clusula penal
debe ser objeto de interpretacin restrictiva. La interpretacin restrictiva se aplicar, sobre
todo, a los casos en que se pretenda no slo la pena pactada sino -adems-la indemnizacin
de los daos y perjuicios causados, afirmando qre esta peticin acumulada no podr ser
estimada, salvo que se hubiese pactado expresamente por las partes esta posibdad.

292

DERECHO CIVIL

Civil de Lima, mediante resolucin nmero veintids, del06.03.00, en posicin


que comparto, los intereses dejados de percibir no son lucro cesante.

DAO A LA PERSONA Y DAO MORAT


Frente al dao patrimonial surge otro, de naturaleza extrapatrimonial,
el cual ha sido denominado de diversas maneras, a saber: "dao no patri
monial", "dao extrapatrimonial", "dao extraeconmico", "dao biolgico",
"dao a la integridad psicosomtica", "dao a la vida de relacin', "dao
inmaterial", "dao a la salud".
Dentro de este orden de ideas, la doctrina no se manifiesta uniforme
respecto del significado de los trminos "dao a la persona" y "dao moral".
Unos opinan que se tratan de categoras sinnimas, otros las distinguen.
La doctrina francesa tiende a confundirlos. Entre nosotros, se expresa
que el "dao moral es el dao no patrimonial, es el inferido en derechos de
la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad
que al de la realidad econmica."
Otro sector de la doctrina los distingue, afirmando que: "en esta materia
observamos que la doctrina y la jurisprudencia general y tradicionalmente
han considerado al dao moral como un dolor, un sentimiento de pena, un
sufrimiento, un turbamiento'. En conclusin, si bien dao a la persona y
dao moral son idnticos en cuanto su contenido extra-patrimonial, ambos
difieren, puesto que la relacin entre el primero y el segundo es de gnero
a especie.

A propsito de la denominacin "dao a la persona", se opina que "resulta ms propio referirse al "dao subjetivo", esto es, al dao ocasionado
al sujeto de derecho, en sustitucin a las expresiones "dao a la persona"
o "dao personal", que resultan estrechas para incluir todas las situaciones
que pueden configurarse. Al dao subjetivo se le opondra el dao no subjetivo. De este modo se colocara al sujeto de derecho como punto medular
de referencia para formular la distincin entre uno y otro dao, alejndonos
de la clasificacin que distingue al dao en patrimonial y no patrimonial y
que tiene como eje al patrimonio".
En efecto, el trmino ms adecuado para referirse a este tipo de dao es
el de "dao subjetivo", por cuanto, tambin lo pueden sufrir el concebido y
las organizaciones de personas no inscritas, los cuales, tcnicamente, no son
personas. Me ano a la posicin que ubica al hombre como eje y centro del
derecho, sin embargo, la expresin ms felizpara el dao patrimonial, debera ser la del 'dao objetivo", por cuanto, ocasiona merma, justamente, a los
objetos de derecho y, debido a ello, ste se puede determinar exactamente.

293

BALOTARIO DESAFROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Una autorizada doctrina argentina propugna 'que hay que dejar la categora del dao moral, hay que omitirla de los cdigos para sustituirla por la
del dao a la persona"tt2zl. Doctrina nasional, en opinin que comparto, ha
afirmado que esta formula Parece muy interesante; pero no convinceste. A nivel
jurisprudencial, de manera ms especfica, se ha entendido como dao moral
aquel 'traducido en el dolor y sufrimiento que significa someterse a tratamiento
mdico y quirrgicoDlr23!, o como aquel producto del "sufrimiento de la persona
en el padecimiento de los efectos que le produjeron la ingesta" de medicamentos
defectuosos o tambin, aquel causado con la interposicin de una demanda al
atribuir, sin sustento suficiente, hechos y sindicar a una Persona como autora
de la sustraccin del dinero de una empresa.

828: CONTRATOS EN GENERAI: NOCIONES Y PRINCIPIOS GENERATES

El contrato es un acuerdo y que sirve para crear regular modificar o


extinguir una relacin jurdica patrimonial. Esto significa que nuestro CC ha
admiiido que el contrato tiene capacidad para provocar todas las llamadas
vicisitudes, o sea todo lo que es creacin, modificacin, regulacin y extincin. La regulacin es una vicisitud, etc. que pueden Provocar el contrato y
stos son todos los posibles.

En el derecho romano el contrato slo era fuente de obligaciones y nada


ms, no era c paz de provocar otros efectos diferentes y lo mismo ocurra
en el Cdigo francs. En el Cdigo Civil francs se define al contrato en
trminos de fuente de obligaciones nada mas, el contrato sirve y se agota en
un instrumento de creacin, slo en la vicisitud creadora, nada mas. Tanto
esto es as, que para enunciar ms genricamente los acuerdos se les daba
como expresin genrica,la denominacin de Convencin. Entonces se llama
convencin a cualquier acuerdo que puede -segn Forno-.crear su inters,
provocar un fenmeno sus efectos, como por ejemplo: regular, modificar o
xtinguir obligaciones, y de esta nocin genrica llamada convencin, aque-

MOSSET ITURRASPE, Ms all del dano moral: el dao a la persona, en Cdigo Civil
Peruano. Diez Aos, cit.,406. El autor afirma que "el dao moral, en primer lugar, es absolutamente impreciso desde sus orgenes, desde su denominacin, desde su comprensin.
Mentiras, Porque no es un dao moral, es un dao
Qu signifrca aqueo de dao moral?
que otro me causa. No es un problema de mi
relacin
i"iiai.ol es on d"o a la vida de
.ti.id"d resentida, de mi moral que me reprocharf (cit.,406-407). La afirmacin de que el
trmino dao moral es impropio y que es jurdico, se remonta a la obra del mismo autor,
Responsabilidad por Daos, Tomo IV El Dao Moral, EDIAR, Buenos Ltres, 1986,26-27.
nzl Resolucin veintitrs del Vigsimo Tercer fuzgado Especializado en lo Civil de Lima, de
fecha 28.08.98 (Exp. No. 1997 -557 29 -0- 1 00- J-CI-23').

tr22l

294

DERECHO CIVIL

lla convencin que sirve para crear obligaciones, los franceses le llamaban
contrato. "el contrato es la convencin que produce obligaciones" dirn los
franceses.

Entonces, a partir de la constatacin se llam a todas las convenciones


contrato y por tanto el contrato paso a ser considerado como aquel acto bilateral que puede no solo crear sino tambin modificar, extinguir, generar o
regular obligaciones. Esta visin mas ancha, mas amplia del contrato ya fue
reconocida y plasmada legislativamente por algunos cdigos del siglo pasado
posteriores al francs, que no obstante que eran cdigos afrancesados, en
algunos aspectos abandonaron esas normas y reconocieron la amplitud de la
definicin de contrato. El CC Italiano derogado entenda el contrato de esta
manera mas amplia y ciertamente el cdigo que lo derog y el nuestro que
le sigue toman la descendencia, mientras que hoy da los franceses discuten
sobre si el acto convencional de heteronoma que produce obligacin es una
cosa distinta del contrato...

Hay una teora que sostiene que el contrato, que el acto jurdico es un
supuesto de hecho, entonces como supuesto de hecho s se agotara, como
fenmeno fctico, como fenmeno ocurrente en la realidad se agotara
cuando termine de ocurrir. Como empieza un accidente y luego termina, o
como empieza un incendio y luego se acaba y entonces este es un dato de
la realidad que ya qued en el pasado como hecho y es un hecho histrico
demostrable, probable, acreditable, la ocurrencia no se mantiene, ya fue,
entonces el contrato como acuerdo, como supuesto de hecho tambin lo
es en ese sentido: en un lugar histrico definieron, elaboraron el supuesto
de hecho que la ley exige para que se genere la consecuencia respectiva y
entonces una vez que lo hicieron, se agot pues, y despus se fueron y no
volvieron mas. Entonces este supuesto de hecho debe ser demostrado a travs
de pruebas que demuestre su ocurrencia fctica, real en el sentido tangible,
en ese sentido puedo decir que el contrato acaba de verificarse y lo que
ocurre es que como supuesto de hecho genera una consecuencia jurdica
que es la que luego permanece para servir como regla, reglamento de eso
que las partes han querido, con lo cual es un instrumento en realidad, es
una herramienta. Se la toma, se utiliza para Provocar una consecuencia y
luego se acab y Io que queda es el reglamento que las partes han dispuesto
y que tambin en su oportunidad se agota, ya no como un hecho, por que
ella es algo intangible, inmaterial, pero se agota jurdicamente hablando, se
extinguen esas reglas, cesan de vincular a las partes.
Entonces, tenemos esta nocin ms amplia, mas extensa de contrato que
es aquella en virtud de la cual este sirve para crear y tambin para regulat

modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.


295

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

28.T ESTRUCTURA
La estructura contiene 5 elementos:

Los sujetos
La manifestacin de voluntad

El objeto
La causa
La formalidad

28.2 EL CONSENTIMIENTO
Segn nuestro cdigo sustantivo para la celebracin de los contratos es
necsario el consentimiento de las partes:

Artculo 1352.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento

de
forma
sealada
la
observar
deben
que,
adems,
las partes, excepto aquellos

por la leybajo sancin de nulidad.

28.3 EL OBJETO DEL CONTRATO


Hay varias tesis o posturas al respecto, que dependen de una cierta gama
de factores. El objeto del contrato, es un elemento esencial del mismo.
1402" CC.- crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Es algo
futuro, aquello que se persigue con el contrato' pero en el artculo siguiente y
posteriors el cdigo se olvid de estas vicisitudes y se habla de la obligacin
como objeto del contrato, Pero son cosas distintas (dicotoma).

Art.

-is-"

Problemtica: de objeto se puede hablar en varios sentidos:


I. Teleolgico, finalista, como propsito, finalidad, funcional.

como ente respecto del cual

se

reflexiona o recaen nuestros sentidos,

objeto de algo.
El crear, regular, modificar o extinguir caeria bajo el ler. Sentido, Pero
en el Cc. Se habla de una razn diferente. Nuestro legislador sigui la tesis
del derecho francs, el objeto del contrato es la obligacin. Para los franceses
el contrato se agotaba en la obligacin. Se defini el contrato como convencin (acuerdo slo orientado d crear obligacin) Pero tuvo muchas crticas:
cmo es que un elemento esencial del contrato forme l solo el contrato
(contradiccin).
Requisitos que la ley impone al objeto del contrato: la obligacin, son
modos e t.t, eiigencias respecto de este elemento. Solo se pueden pedir
respecto de la obligacin, no respecto de las vicisitudes.

296

DERECHO

CIVI

Tendencia importante: la que considera el contenido del contrato como


negocio jurdico. Poder de autonoma de las partes, de crear sus propias
reglas. Son las reglas aquellas que vienen a ser el objeto del contrato, las
reglas como contenido.
Respecto de este contenido se deben predicar los requisitos que la ley
impone como razonables.

Art. 1403" Cc : la obligacin que es objeto del contrato, debe ser licita. Algunos autores afirman que la licitud debe ser tambin respecto de la
prestacin (no siempre es as).
Debe ser posible |urdica y fsicamente. Las reglas deben estar en armonia
con el resto del sistema furdico. (compatibilidad funcional).

28.4 LA FORMA DEL CONTRATO

CONTRATOS FORMATES
Cuando hablamos de contrato formal y no formal, estamos hablando de
una forma. Cuando decimos que un contrato es formal, es que debe tener
una forma y si decimos contrato no formal, no decimos lo contrario. En otras
palabra, la forma puede apreciarse como el mecanismo que las partes utilizan
para expresar su voluntad. De manera que cuando hablamos de contratos
formales y no formales, no es que hablemos de contratos que tienen forma y
de otros que no la tienen, por que si no tiene forma, no habra expresin ni
consentimiento y no habra contrato. cuando hablamos de formales, hablamos de aquellos contratos en los cuales la forma es establecida por la ley. Y
cuando hablamos de no formales, son contratos que deben llevar una forma,
pero la forma la escoge el privado segn su conveniencia, segn su deseo. La
ley general es que los negocios jurdicos en general y el contrato en particular,
se guen por el principio de libertad de forma, entonces uno puede, por 1o
general, celebrar los contratos en la forma que le provoque y puede escoger
una compraventa celebrarla verbalmente o por escrito y si por escrito de mltiples forma, como escritura publica, registro, etc. hoy da la regla general es
la libertad de forma y la excepcin es que la forma es establecida por la ley.
Ahora bien, cuando un contrato es formal, cuando la ley establece la forma
para celebrar un contrato, ese mandato puede tener dos alcances: por que esa
forma puede ser un requisito de validez del contrato o puede no serlo. Cuando
la forma que la ley exige es un requisito de validez, significa que las partes
tienen necesariamente que aceptar la orden el mandato, y entonces, darle a
su consentimiento esa forma, expresar, plasmar, canalizar su consentimiento
contractual en la forma indicada por la ley. Por que entonces, esa forma viene
a ser un requisito impuesto a un elemento esencial del contrato llamado con297

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

sentimiento, es un requisito de forma para ese consentimiento, de tal manera


que si las partes no acatan esa orden y celebran el contrato sin adoptar la
forma que la ley prescribe, entonces, en ese contrato va ha existir un defecto
estructural y la ley no le presta relevancia, para la ley es como si no existiera
consentimiento, y si no hay consentimiento, ese contrato es nulo. En otras
palabras, la ley dice, en esos casos cuando yo te impongo la forma y la exijo
con ese carcter, no va a haber consentimiento si no han respetado esa forma,
entonces, la ley impone una forma de ser, una manera de ser al consentimiento
contractual. Por ejemplo, la ley dice, si Ud. quiere celebrar una donacin de
inmueble, Ud. tiene que consentir la donacin por escritura publica. Si Ud.
no consiente, invalida el contrato. en este caso, la forma es una solemnidad,
entonces esto se denomina forma solemne y la solemnidad es exigida para la
validez del contrato. forma ad solemnitatem.

28.5 LOS CONTRATOS PREPARATORIOSTI'4]

DEFINICIN
Mediante los contratos preparatorios dos o ms partes contratantes
acuerdan celebrar en el futuro un contrato definitivo que por diversas razones
no desean o no pueden celebrar en el momento actual, pero que una vez
reunidas las circunstancias propicias juzgan conveniente hacerlo. Segn el

u2{l La Corte Suprema a fin de distinguir un contrato preparatorio de compromiso de contratar de un contrato definitivo de compraventa, ha sealado que tl compromiso de contratar un contrato definitivo de compraventa crea la obligacin de celebrar este contrato,
el cual, a su vez, crea la obligacin de transferir la propiedad de un bien y la obligacin
de pagar su precio en dinero", agregando que "el pago de una parte del precio imprta la
ejecucin del contrato definitivo, por cuanto en el contrato preparatorio slo se diterminan los elementos esenciales del contrato definitivo'y que "las partes en un compromiso
de contratar un contrato definitivo de compraventa no se denominan compradoi ni vendedori Ante el incumplimiento de cualquiera de los contratantes en celebrar el contrato
definitivo, nuestro Cdigo Civil faculta al contratante perjudicado a exigir judicialmente la celebracin del contrato o solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar,
todo ellq sin perjuicio de la correspondiente indemnizacin por los daos causados.
El contrato de opcin, por su parte, es el contato preparatorio mediante el cual las partes
contratantes acuerdan otorgar a uno o a ambos contratantes la facultad u opcin de que
a su sola declaracin contractual se celebrar el contrato definitivo, en consecuencia, una
parte contratante tiene el derecho de elegir entre celebrar o no el contrato definitivo. Este
contrato deber contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo. As por
ejemplo, en el contrato de opcin de la compraventa de un bien inmueble deberin incluirse
las clusulas relativas a la determinacin del bien y su entrega, el precio y la forma de pago,
entre otras. El ordenamiento jurdico tambin permite que el contrato e opcin, .o"tro
recaiga sobre bienes inmuebles, pueda inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble
de los Registros Pblicos, con lo cual la parte contratante, tihrlar del derecho de opcin,

298

DERXCHOCIVIL

Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, el contrato preparatorio, que l denomina


precontrato "es un contrato por el cual las partes se comprometen a celebrar
en el futuro otro contrato (llamado contrato "definitivo" o "preparado").
Que actualmente no quieren o no pueden.
CLASES

Los contratos preparatorios, con la finalidad de facilitar el trfico contractual, se dividen en dos: a) El compromiso de contratar; y b) El contrato
de opcin.

6.6

COMPROMISO DE CONTRATAR

Por el compromiso de contratar, segn el art. 1414. del C. C., las partes
se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo.
El compromiso de contratar debe contener minuciosamente los elementos
esenciales del contrato definitivo. As por ejemplo: El contrato de compraventa tiene sujetos y objeto y forma. Tambin el compromiso de contratar,
debe contener por lo menos, estos elementos, aparte de otros, que las partes
deseen, como una clusula penal, la condicin, el modo y plazo.

PLAZO
El plazo del compromiso de contratar ser no mayor de un ao. En
caso de que las partes hayan pactado un plazo mayor, se reducir a un ao,
A falta de plazo convenido se considerara que es de un ao. (Art. L446,
RENOVACIN

El contrato de compromiso de contratar, puede ser renovado una vez


vencido el plazo determinado por la partes, por el plazo mximo de un ao

as sucesivamente.

Derecho de una de las partes en caso de injustificada negativa del obliart. 1418'del Cdigo Civil la injustificada negativa
del obligado a celebrar el contrato definitivo, otorga a la otra parte, alternativamente, dos derechos: 1.- Exigir judicialmente la celebracin del contrato,
o. 2.- Solicitarse deje sin efecto el compromiso de contratar. En cualquiera
gado. De conformidad al

tendr preferencia sobre todo derecho real o personal que recaiga sobre el bien materia del
contrato preparatorio de opcin y que se inscriba con posterioridad, Io que, desde luego,
otorga mayor seguridad a las partes contratantes. (Alberto Soto Coaguila)

299

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

de los casos, el perjudicado con el incumplimiento, tiene derecho a solicitar


la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados.

CONTRATO DE OPCIN

DEFINICIN
Es un contrato en virtud del cual, una parte se compromete a conceder a
la otra en forma exclusiva y temporal, el derecho a decidir a su solo arbitrio,
la conclusin de un segundo contrato, en determinadas condiciones pactadas
en el primer contrato. Segn el art. 1419' del Cdigo Civil. "Por el contrato
de opcin, una de las partes queda vinculada a la declaracin de celebrar
en el futura un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de
celebrarlo o no. El Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, sugiere la siguiente
definicin del contrato de opcin: es el "Contrato por virtud del cual una de
las partes se obliga irrevocablemente a mantener vigente por cierto tiempo y
en determinadas condiciones que se precisan, una oferta exclusiva en favor de
la otra parte para que por decisin potestativa de sta, se celebre un futuro
contrato definitivo en tales condiciones, el cual quedar perfeccionado por
la sola aceptacin oportuna de la oferta"

CARACTERfSTICAS
Las caractersticas del contrato de Opcin son las siguientes: 1. Es un
contrato. 2. Su finalidad es que una de las partes tenga el derecho, por su sola
decisin de constituir otro contrato. 3. Su efecto es necesariamente futuro.
4. Es un contrato preparatorio 5. Es un contrato principal. 6. Es un contrato
que deja al beneficiado en libertad absoluta para aceptar

CONTRATOS EN GENERAL EN

Et CDIGO CIV[.-

UTILIDAD
El contrato de opcin permite a las partes "anclar un derecho", esto es
fijar de antemano los efectos de un futuro contrato, que no se quiere o no
se puede celebrar de inmediato, en forma tal, de asegurar, cualquiera que
fuere el desarrollo de los acontecimientos, que en la vida contractual cobra
cada da un ritmo ms acelerado, la obtencin de un derecho que quede
protegido.

MODALIDADES DE CELEBRACIN DEt CONTRATO DE OPCIN


De conformidad a los art. 1420" y 1421" del C. C., el contrato de opcin,
puede pactarse para que la opcin pueda ser ejercitada indistintamente por
300

DERECHOCIVI

cualquiera de la partes, o que el optante se reserva el derecho de designar


la persona con la que se establezca el vnculo definitivo.
ELEMENTOS

El contrato de opcin debe contener todos los elementos y condiciones


del contrato definitivo.

PLAZO
El contrato de opcin, tiene un plazo mximo de 6 meses y todo exceso
se reduce a este lmite. Sin embargo, al vencimiento del plazo del contrato
de opcin, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor de 6 meses,
en forma sucesiva si as lo desean.

FORMA
La formalidad es de tipo solemne, pues el contrato de opcin de conformidad al art. 1425' del Cdigo Civil, por ser una clase de contrato preparado,
debe celebrarse en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo, bajo sancin de nulidad.tr2sl

LA OPCION MEDIATORIA
El cdigo civil vigente en su articulo 1421" seala: "Es igualmente vlido el pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de designar la
persona con la que se va establecer el vnculo definitivo".
28.7 CONTRATOS CON PRESTACIONES RECfPROCAS
El contrato con prestaciones recprocas se refiere a aquellos supuestos en
los cuales ambas partes requieren realizar alguna prestacin. como ejemplo
tenemos la compraventa, el arrendamiento, entre otros.

829:EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y LA CESION DE tA


POSICIN CONTRACTUAL
con frecuencia los contratantes incluyen en el contenido de sus convenciones determinadas clusulas o introducen algunas modalidades mediante
las cuales los efectos propios del contrato son queridos de una determinada
manera o el desenvolvimiento del contrato tiene lugar de un modo un tanto

fI251

MIRNDA CANALES, MANUEL. DERECHO DE LOS CONTRATOS. (1995) Ob. Cit,


Pg. 93- 38

30r

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

especfico que el Ordenamiento admite siempre que responda a


digno de proteccin.

un inters

Uno de estos casos ocurre con la clusula <por persona a designar>,


emptio pro amico eligendo. En los derechos francs y belga es uniforme la
designacin de venta avec declaration de command, en Suiza promesse de
venta pour soi ou pour son nommable; en Italia se usan las frmulas dichiarazione di commando o contrato per persona da nominare (como aparece
en los arts. 1.401 y sigs.) y del mismo modo en Portugal en los artculos 452
y siguientes contrato para pessoa a nomear.
Estas expresiones son bastantes reveladoras. En efecto, una primera
aproximacin a su concepto permite definirlo como aquel contrato que normalmente es de compraventa, aun cuando no existe ningn inconveniente para
que sea de cualquier otro tipo, en que en el momento de su conclusin uno
de los contratantes -estipulante- se reserva la facultad de nombrar con posterioridad a una tercera persona que le sustituir con eficacia retroactiva

29.1 SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS


En primer lugar se debe decir que se conoce como contrato por persona
a nombrar (art. 1473" del CC.) a la estipulacin contractual en virtud de la
cual, al momento de celebrarse el respectivo contrato, una de las partes se
reserva el derecho de designar en una oportunidad posterior a una tercera
persona que asumir sus derechos y obligaciones derivados de este contrato.
No se trata pues de un contrato sino de un pacto tpico accesorio a un contrato. Por otro lado la cesin de posicin contractual (art. 1435o del CC.)
Es la operacin jurdica mediante la cual uno de los titulares originales
de una determinada relacin contractual cede a un tercero dicha titularidad
a fin de que, mantenindose objetivamente intacta la relacin contractual,

ella vincule al nuevo titular con el otro titular original, desde luego con el
asentimiento de este. Entre ambas instituciones existe semejanza en cuanto
permiten la intervencin, en la relacin contractual, de un tercero diferente
a los contratantes originales. Ambas instituciones son muy semejantes y por
ello su individualizacin se hace muy difcil, no obstante ello presentan diferencias. En primer lugar la cesin de posicin contractual es un contrato, y
es uno trilateral celebrado entre el cedido, cedente y cesionario; mientras que
el nombramiento de tercero es una estipulacin contractual no un contrato,
y en definitiva se constituye como un acto jurdico unilateral. De otro lado
en el caso del as denominado contrato por persona a nombrar no hay cesin
de posicin contractual en la relacin obligacional porque quien hace reserva - el estipulante - no est ocupando posicin alguna pues el contrato an
no surte efecto, aunque no surge la relacin obligacional no le va a ceder al

302

DERECHO

CIVI

nombrado su posicin sino que al designar al nombrado vlidamente recin


nace la relacin obligacional y por ende las posiciones contractuales, la cual
ser ocupada desde su origen por el nombrado.

29.2 COMPARACIN DE ESTAS FIGURAS CON LA OPCIN


MEDIATORIA
La opcin mediatoria, conocida tambin como contrato de opcin con
reserva de beneficiario (art. l42L del CC.), es aquel pacto conforme al cual el
optante se reserva el derecho de designar la persona con la que se establecer

el vnculo definitivo de la relacin contractual.

29.3 CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

DEFINICIN

El que no ha intervenido en la celebracin del contrato, (tercero), no


puede tener derechos ni adquirir obligaciones, pero hay excepciones como
el contrato en favor de tercero.tr26l Por el contrato en favor d tercero, una
persona (estipulante) contrata con otro (promitente) quien se obliga a cumplir una prestacin a favor de un tercero (art. 1457). El art. 1457- del c. c.
establece tres relaciones jurdicas: l. IJna relacin jurdica entre estipulante y
promitente a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. 2. Una relacin jurdica entre
el estipulante y el tercero beneficiario; y, 3. (Ina relacin jurdica entre promitente y tercero. El prominente debe cumplir el contrato en favor del tercero,
y el tercero puede exigir el cumplimiento de esa obligacin si as se hubiera
estipulado o si ello derivara de la naturaleza del contrato.
El Derecho del tercero nace desde el momento mismo de la celebracin
del contrato, pero para que pueda exigirlo debe haber comunicado su aceptacin al estipulante y al promitente. Esta declaracin puede haberlo heco
inclusive antes de la celebracin del contrato (art. 1458"). El beneficio del
tercero se trasmite a sus herederos. Si el tercero fallece antes de haber dado
su aceptacin, esa aceptacin lo pueden dar los herederos (art. 1459). Si el
tercero no acepta el beneficio, el promitente no queda liberado, porque el
estipulante puede exigir el cumplimiento de la obligacin a su favor o puede

lrrl

Una vez se hubo reconocido la validez de la figura, el problema que sin duda ms ha preocupado a la doctrina ha sido el de explicar [a posicin que el Leneficiario asume en la
operacin. De cuanto llevamos expuesto resulta que el beneficiario de un contrato a favor
de tercero es titular no ya de una simple ventaia econmica sino de un autntico derecho
de crdito, derecho que se conerte en definitivo con su aceptacin

303

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

sustituir al tercero con otra persona (art. 1460"). El acreedor del tercero que
no acepta el beneficio puede sustituirlo mediante la accin subrogatoria.

EXIGENCIA DEL CUMPLIMIENTO DE tA OBTIGACIN.- EI


estipulante puede exigir al promitente para que cumpla con su obligacin.
Tambin puede hacer la exigencia el tercero o sus herederos, pero slo a
partir del momento que ha aceptado el beneficio (art. 1461").
DERECHO EXCTUSIVO DEL TERCERO.- Si en el contrato se ha
convenido que el nico que puede exigir el cumplimiento de la obligacin
sea el tercero, el estipulante no podr liberar o exonerar al prominente del
cumplimiento de la obligacin (art. 1462').
29.4 PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN
TERCERO.ELEMENTOS
En este contrato el tercero es quien se obliga. Una persona puede prometer a otra que un tercero cumplir cierta obligacin o determinado hecho.
Segn el art. 1470" del Cdigo Civil, hay dos elementos: a). La promesa del
cumplimiento de la obligacin o del hecho de un tercero. Basta que el tercero
haya aceptado la obligacin, no es necesario que la cumPla. b). El cargo de
indemnizar por parte del promitente, si el tercero no asume la obligacin o
no cumple el hecho prometido al promisario.
B3O:

INEFICACIA FUNCIONAL: RESCISITI Y RESOLUCIN: PMENENCIAS Y EFECTOS

tA

RESOLUCTN Y RESCISIN DE CONTRATOS.-

La rescisin y la resolucin son dos formas de ineficacia funcional del


contratotr2Tl. Se rescinde o se resuelve un contrato que existe vlidamente.
Existen dos tipos de Ineficacia del acto jurdico: la Ineficacia Originaria, que

tr24 El derogado Cdigo civil peruano de 1936 confunda los conceptos de rescisin y resolucin del contrato; ambos trminos eran usados indistintamente. En la doctrina ylegislacin
comparadas los trminos rescisin y resolucin son intercambiables, se utilizan indistintamente. Para unos, la rescisin, a la que llaman tambin distracto, mutuo disenso, contrario consenso (contrarius consensus o contrarius dissensus), es el acuerdo por el que los
contratantes exnguen un contrato3 con efectos retroactivos o irretroactivos, pero sin que
la retroactividad afecte derechos adquiridos por terceros en el nterin, como consecuencia
del contrato originario; otros admiten la rescisin unilateral, por ejemplo, el contrato de
trabajo que puede ser rescindido por voluntad unilateral del trabajador o del patrn.

304

DERECHO

CIVII

comprende a la Nulidad y Anulabilidad, donde el negocio no produce efectos


jurdicos por haber nacido muerto, o adolece de defectos subsanables y cuyas
causales, se encuentran establecidas por los artculos 219o y 221" del Cdigo
civil, y virtualmente en el artculo v del Ttulo preliminar del mismo cuerpo
legal, que suponen un defecto en la estructura negocial, es decir carece de los
elementos establecidos para el Acto furdico, por el artculo 140" del Cdigo
Civil, o se encuentra viciado. De otro lado, tenemos la Ineficacia Funcional,
cuyos supuestos Tpicos son la Rescisin y la Resolucin, en dichos supuestos, el contrato que vena produciendo efectos jurdicos deja de producirlos
posteriormente por la aparicin de una causal en la celebracin del contrato
en el primer caso, o sobreviniente a ste, en el ltimo caso.

Extincin del ContratoConcepto.- El Maestro Pedro Flores Polo define la Extincin, como la
1.

Terminacin, cese, conclusin, desaparicin de una persona, cosa, situacin o


relacin, y a veces de sus efectos o consecuencias. Mientras que el campo de
las obligaciones,la define, como la terminacin por desaparicin del vnculo
jurdico existente entre el deudor y el acreedor, por alguna de las formas que
la Ley establece para tal efecto. En tanto el Doctor Manuel Miranda canales
en su Teora General de los Contratos, refiere, que la Extincin del contrato
puede producirse por causas naturales o violentas. Producindose el caso
natural, cuando en el plazo contrado el contrato cumple su objetivo, y la
violenta, cuando una de las partes incumple sus obligaciones, dando lugar
a la Resolucin y Rescisin de los Contratos. Cabe mencionar, que respecto
a la Rescisin y Resolucin Contractual, como veremos posteriormente, ello,
acarrea una serie de consecuencias que puede crear responsabilidad de parte
de quien no ejecuta la obligacin.

Otro sector de la doctrina considera que lo que

se rescinde son ciertos actos anulables.


Tambin hay quienes sostienen que la resolucin es el gnero y la rescisin la especie.
Algunos sostienen que la resolucin obra retroactivamente y la rescisin suprime para el
porvenir las obligaciones de las partes, sin ninguna retroactividad6. Esta teora es seguida
por la doctrina y legislacin argentina que consideran que la rescisin extingue el contrato
para el futuro y la resolucin opera con efecto retroactivo. Clasifrcan a la rescisin en tres
especies: l) la rescisin bilateral que es un contrato mediante el cual se deja sin efecto otro
contrato anterior; 2) la rescisin unilateral que supone que las partes han convenido autorizar a cualquiera de ellas a dejar sin efecto el contrato, por ejemplo, el contrato celebrado por
equis aos, en el cual se prev que quedar renovado automticamente por otro plazo semejante, si cualquiera de los suscritores del instrumento no hace saber a su cocontratante,
dentro de un trmino convenido, su voluntad en contrario; 3) la rescisin legal cuando la
ley autoriza a una de las partes o a ambas a rescindir el contrato. (Anbal Tories Vsquez).

305

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

2.- Existencia e Inexistencia Contractual.La Existencia contractual es el hecho jurdicamente relevante lo que implica una validez formal- y La Inexistencia contractual constituye el supuesto
que impide identificar el contrato por ser irrelevante para el ordenamiento
jurdico (invalidez formal). Aqu, identificamos un problema en la inexistencia ]urdica, que es relevante para el derecho positivo, porque presupone
una no calificacin implcita junto a una calificacin explcita (en trminos
de nulidad)

3.- Invalidez Contractual.-

La Invalidez contractual es la irregularidad jurdica del contrato que


implica la sancin automtica o de aplicacin judicial de ineficacia definitiva.
El contrato nulo es ineficaz y el negocio anulable o rescindible son interinamente eficaces, salvo su anulacin o rescisin declarada judicialmente. La
Ineficacia estructural, es aquella inidoneidad para producir efectos jurdicos
en un contrato por la carencia de algn elemento o de algn requisito. As
un contrato invlido es en razn a defectos o vicios en su estructura.
4.- Supuestos de Ineficacia Estructural.La Nulidad es la causal de Ineficacia que por causa de un defecto insubsanable en algn elemento o en algn requisito. El contrato es inidneo ipso
jure para producir consecuencias jurdicas de conformidad con la funcin
contractual. La Nulidad es la invalidez negocial ms grave que implica una
valoracin negativa por su deficiencia estructural -falta de requisito originario-, o por su daosidad social, esto es, ilicitud.
La Anulabilidad es la causal establecida expresamente por el ordenamiento jurdico que permite impugnar a una parte legitimada la validez de
un contrato que adolece de un efecto estructural y que ha producido provisionalmente sus efectos jurdicos. Este contrato impugnado ser declarado
nulo desde su celebracin..
5.- Ineficacia Funcional-De la Rescisin de los Contratos.Al tratar la figura de la rescisin, nos estamos refiriendo, a la causal que
opera por un defecto en la estructura del contrato por el aprovechamiento
de una de las partes por el estado de necesidad de la otra. Aqu no existe
un defecto en su conformacin Nuestro Cdigo Civil de 1,984, ha previsto
claramente, las figuras de Rescisin y Resolucin Contractual como una de
las formas de Extincin Violenta del contrato. El artculo 1370o seala: "La
Rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo" al respecto el jurista Max Arias Schreiber Pezet, hace alusin, a que
306

DERECHO

CIVII

comnmente suele confundirse la Rescisin con la Resolucin contractual,


toda vez, que tiempo atrs, no exista una norma que lo definiese, carencia
fue salvada por la comisin Revisora del cdigo civil, con la ponencia
_qu
del Doctor Manuel La Puente y Lavalle, vislumbrada en la introduccin de
los artculos 1370o, l37lo y L372" del Cdigo Sustantivo. Logra entonces,
conceptuar a la Rescisin, como el acto que deja sin efecto el tontrato, por
una razn que exista al momento que se celebr, agregando, que si bien en
la rescisin de contrato no se encuentra viciado en su origen de un modo
que determine su nulidad o anulabilidad, tiene, sin embargo, u.r germen que
puede conducirlo a su disolucin.
ste caso podemos observar, una situacin que es importante puntua-lizar En
y que muchos juristas discuten, en el sentido, que pretnden

ubicar a la
figura de la Rescisin como causa de Ineficacia estructural, por el hecho que
la causal de Rescisin aparece en el momento de conformacin del contrito.
sin embargo, dicha apreciacin, no nos parece acertada, pues, como ya se
estableci, solamente la Nulidad y Anulabilidad, proceden cuando al momento de establecerse la relacin jurdica aparecen algunos de los presupuestos
establecidos por el art.2r9 y 221 del Cdigo civil y vician su cnformacin
u origen, en tanto hablar de Rescisin o Resolucin estamos refirindonos a
un Contrato vlido en su conformacin. Consiguientemente, que las causales
de Rescisin aparezcan en la celebracin del contrato como en el caso de la
Lesin, no se le puede equiparar a la Ineficacia.
De los Efectos de la Rescisin.Nuestro cdigo civil, artculo 1372", en lo que a Rescisin concierne,
establece: "La Rescisin se declara judiciImente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento que se produce Ia causal que la motiya" .En
los casos previstos, en los dos primeros prrafos, cabe pcto en contrario,
no se perjudican los derechos adquiridos de buena fe." En lo atinente a los
efectos que derivan de la Rescisin tenemos, que sta figura, opera retroactivamente, esto es, "ex tunc" , y no presenta hechos consumados ni contgmpla
derechos adquiridos, por lo que el citado artculo 1372", admite que h ey
o el pacto establezcan resultados opuestos, y que concretamente, l rescisin
tenga carcter irretroactivo. Cabe agrega\ que dentro de la poltica de proteger a los terceros que actan de buena fe, dicha disposicin, establece una
proteccin a los terceros que adquieren derechos de buena fe, otorgndole
seguridad jurdica al trfico. IACK BIGIO CHREM, seala al respeCto, que
es importante observar, que dentro de las condiciones para ostentar la cilidad de tercero, no se requiere haber adquirido el derecho a ttulo oneroso,
ni se exige que el derecho sea acogido por el registro. De tal manera, que

307

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO ALNOTARIADO

el tercero que adquiri, a ttulo gratuito de quien compr lesivamente, pora


ampararse al artculo 1372" y por consiguiente hacer inoponible la lesin del
primitivo vencedor, le basta con haber actuado de buena fe", agregando, que
el tercero civil de buena fe del artculo 1372", no puede oponer su derecho a
un eventual tercero registral que rene los requisitos del artculo 2014..

DE LA RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS.La palabra resolucin (del latn resolutio) significa deshacer, destruir,
desatar, disolver, extinguir un contrato. La resolucin deja sin efecto, judicial o
extrajudicialmente, un contrato vlido por causal sobreviniente a su celebracin
que impide que cumpla su finalidad econmica. El Doctor Pedro Flores Polo,
define como Resolucin de los Contratos, a la accin de deshacer o destruir
un contrato por inejecucin de las condiciones o cargos y con destruccin
retroactiva de sus efectos, segn la naturaleza del mismo, tratndose por
consiguiente, de una de las formas de extincin de los contratos, susceptible
de demandarse por una de las partes cuando en los contratos bilaterales
conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin
continuada, la prestacin a su cargo resultara excesivamente onerosa por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; as como tambin cuando
los contratos aleatorios la excesiva onerosidad est producida por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin continuada
o diferida, la resolucin no alcanza a los efectos ya cumplidos, ni procede,
segn la doctrina ms generalizada, si el perjudicado hubiera obrado con
culpa, o estuviere incurso en mora. La otra parte puede evitar la resolucin
ofertando una mejora equitativa en los efectos del contrato. La Resolucin
entonces, presupone un acto por el cual el contrato queda sin efecto debido
a la concurrencia de circunstancias sobrevinientes a su celebracin.
DE tOS EFECTOS DE LA RESOLUCIN..
En cuanto a los efectos de la Resolucin, el artculo L372", ha previsto:
"...Los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la
causal que la motiva..." Algunos autores observan la redaccin del artculo
L372" del Cdigo Civil, determinando su posicin en cuanto a una mejor
redaccin de la norma, alegando que adolece de graves imperfecciones. As
tenemos, que el doctor Manuel La Puente y Lavalle, al analizar el artculo,
sostiene, que habiendo decidido el codificador civil que la resolucin no tiene
efecto retroactivo, su accin no recae en el contrato sino en los efectos del
mismo, y agrega,lo que se explica que aparece slo a partir de que ocurre
la causal y sobre el elemento contractual que est vigente en ste momento,
o sea la relacin jurdica patrimonial creada por el contrato. fuan Guillermo
Lohmann Luca de Tena, a quien se atribuye el cambio producido, seala,
308

DERECHO CIVIL

que se ha precisado en concordancia con la doctrina mayoritaria, que la


no retroactividad de la resolucin slo se produce en los casos sealados:
Contratos de tracto sucesivo, o de ejecucin continuada, o disposicin legal
o pacto en contrario. Aade, que el otro planteamiento, la irretroactividad
de la Resolucin, salvo indicacin legal o convencin distinta, haba conducido a situaciones verdaderamente abusivas e inclusive dramticas en los
contratos de ejecucin inmediata o instantneas con derecho a resolucin
por incumplimiento.
RESOLUCIN Y RESCISIN.-

La resolucin requiere de la produccin de un acontecimiento sobreviniente, previsto por las partes o por la le para que puedan operar sus
efectos. La rescisin en cambio, no depende de ningn acontecimiento sobreviniente sino de una declaracin de voluntad de ambas partes o de una
de ellas cuando as sea admitido por ley.
La resolucin slo surte consecuencias desde que es declarada y no se
proyecta sobre el pasado, sino sobre el porvenir. Mientras que la rescisin
opera retroactivamente y no presenta hechos consumados ni contempla derechos adquiridos. La resolucin depende de una previsin hecha en el contrato mismo o en la ley. La rescisin, en cambio, tiene su base en un nuevo
contrato, en un acto de voluntad complementario de las partes, posterior a
la formacin del contrato, cuyo fin es dejarlo sin efecto. La resolucin del
contrato puede operar ipso jure (por condicin resolutoria), o bien puede
requerir la manifestacin de voluntad de la parte interesada. La rescisin no
puede operar instantneamente, y adems debe existir bilateralidad, en el caso
de resolucin unilateral, su operatividad est dada por una norma legal que
otorga a uno de los contratantes la facultad de dejar sin efecto el contrato,
con prescindencia de toda estipulacin contractual. Tanto la resolucin como
la rescisin tienen por efecto extinguir la vinculacin contractual mientras
que la causa de la resolucin reside en una circunstancia que la ley califica
como relevante (por ejemplo la excesiva onerosidad sobreviniente); la causa
de rescisin, en cambio reside exclusivamente en la voluntad de ambas partes
o en ciertos casos de una de las partes a la cual la ley otorga tal virtud.

TITULARES DEL DERECHO DE RESOTVER Et CONTRATO


Soiamente el acreedor de la prestacin no ejecutada o sus herederos
pueden invocar, judicial o extrajudicialmente, la resolucin del contrato.
El deudor de la prestacin no ejecutada no tiene la facultad de resolver el
contrato; no puede valerse de la inejecucin de su propia prestacin para
escapar de su palabra empeada resolviendo el contrato.

309

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

At NOTARIADO

Tambin los acreedores del titular de la accin resolutoria pueden invocar la resolucin del contrato a travs de la accin subrogatoria (arts. L219.4,
1260.3,1889).

EFECTOS DE LA RESOLUCION.-

EL EFECTO RETROACTIVO
Manuel de la Puente y Lavalle nos indica que la resolucin no oPera
retroactivamente ya que la resolucin produce sus consecuencias a partir de
que se pone en conocimiento del juezla inejecucin de la prestacin debida;
en el caso del pacto comisorio la resolucin de pleno derecho oPera desde el
momento en que la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse
de la clusula resolutoria. Esto no es retroactividad sino aplicacin inmediata
de la resolucin. Adems nos ampla: "Para entender mejor el concepto de
la aplicacin inmediata de la norma, debe tenerse en consideracin que la
retroactividad y la irretroactividad son problemas relativos a la eficacia de la
norma en el tiempo La aplicacin inmediata se refiere a situaciones que se
prolongan en el tiempo, en el sentido que los actos afectados por ella generan consecuencias o efectos que se siguen produciendo. Supone la existencia
de una situacin antigua que es reemplazada por una nueva. Se entiende
por aplicacin inmediata, bien sea de la ley o de una situacin jurdica, el
principio en virtud del cual los hechos cumplidos durante la vigencia de la
antigua ley o de la antigua situacin jurdica se rigen Por stas; los cumplidos despus del cambio se rigen por la nueva ley o la nueva situacin." El
Cdigo Civil en su artculo L372o en su segundo prrafo nos refiere que la
resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos los efectos
de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que los
motiva. Por esta razn las partes debern restituirse las prestaciones en el
estado en que se encontraran al momento en que se produce la causal que
las motiva o sino en dinero. Aclarando a continuacin que cabe pacto en
contrario, esto es que cuando la resolucin sea por mandato de la le sta
no tendr carcter retroactivo; pero cuando sea estipulado por las partes
podr tener carcter retroactivo.
EL EFECTO REINTEGRATIVO
Una vez producida la resolucin del contrato, las partes debern restituirse recprocamente lo que recibieron con motivo del negocio jurdico
extinguido y/o pagarse las indemnizaciones compensatorias o resarcitorias
correspondientes. Si las partes nada deben restituirse los nicos efectos de
la resolucin en una accin de daos y perjuicios por parte del incumplidor.
Este efecto est incluido en el Cdigo Civil en el artculo 1372" tercer prrafo,
310

DERECHO CIVIL

el cual nos indica que por razn de resolucin, las partes deben restituirse
las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento en que se
produce la causal que los motiva, y si ello no fuera posible debe reembolsarse
en dinero el valor que tenan en dicho momento.

EL EFECTO RESARCITORIO

El efecto resarcitorio de la resolucin contractual no es otra cosa que


el derecho subjetivo a la reclamacin de los daos y perjuicios acaecidos al
acreedor diligente con motivo de la extincin de la relacin obligatoria. Este
es un tema que est ntimamente ligado con la teora de la responsabilidad
civil que pasaremos a desarrollar de manera muy breve:
RESPONSABITIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAT
Estos dos tipos de responsabilidad se fundan principalmente en el principio de la unidad de la culpa. Aunque ambos tipos se pueden distinguir por
su origen o fuente de produccin, la imputacin del dao se realiza segn
un concepto unitario de culpa; y adems, ambas teoras pueden formularse
sobre la base de la identidad de sus necesarios elementos substanciales que
son: - La accin u omisin infractora del contrato o productora del acto
ilcito. - La antijuridicidad de ellas y causas que la excluyen. - La Culpa del
agente. - La produccin de un dao. - La relacin causal entre la accin u
omisin y el dao. En cuanto a las diferencias son bastante conocidas, slo
las mencionaremos sin entrar a un anlisis de cada una: - En cuanto a la
carga de la prueba. - En cuanto a la prescripcin. - Competencia de los
]ueces. - En cuanto a la responsabilidad. Se refiere a una accin antijurdica
culpable, que produzca un dao cierto y que exista una relacin de causalidad
entre el dao provocado y la accin referida. Para esto es necesario analizar
algunos aspectos: La accin antijurdica es todo acto contrario al derecho
objetivo que conlleve a una sancin la cual ser la de obligar al autor del
ilcito al resarcimiento del dao causado. En nuestro caso la antijuridicidad
consistir en el incumplimiento del contrato. Huy causas que excluyen la
antijuridicidad que es cuando el deudor incumpliente no responde civilmente
cuando el incumplimiento no le es imputable. Esto quiere decir que para
hacer efectiva la responsabilidad civil sancionando al deudor que ha incumplido con la obligacin resarcitoria es indispensable atribuir culpa o dolo a
su conducta. Se hace referencia tambin a la nocin de causalidad adecuada
que nos dice que no basta haber sufrido un dao para que se produzca la
indemnizacin. Es menester establecer el nexo de causalidad entre ese efecto
daoso y el hecho que suscita la responsabilidad, en cuanto este hecho sea
el factor por el cual ocurri el dao.

311

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO


Se habla de la extensin del resarcimiento el cual nos indica que la
reparacin no tiene carcter de pena sino de indemnizacin. Se trata de
reitablecer el equilibrio, reparando o tratando de reparar los perjuicios sufridos de maner integral cuando ello sea posible. Se trata de borrar el dao,
eliminando todo vestigio de deterioro patrimonial que guarde relacin de
causalidaci con el hecho daoso configurado por el incumplimiento.

INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS


El resarcimiento del dao constituye el equivalente del sacrificio derivado
de la desaparicin del contrato, no el equivalente de la prestacin faltante,
ya que la utilidad del contrato no se agota totalmente en la prestacin, pues
po.. consistir en otras utilidades consiguientes. La accin de indemnizacin
por daos y perjuicios puede plantearse bien acumulativamente a la accin de
iesolucin por incumplimiento o bien deducirse por separado' en un Proceso

distinto, tal como lo estipula el artculo 1428 del Cdigo Civil.


EFECTOS CON RELACIN A LAS PARTES
Ahora veremos en que medida alcanzan estos efectos a las Partes
contratantes, y nos encontramos en principio a lo siguiente: Lo primero es
verificar la convencin de las partes, es decir, a lo que ellas acuerden sobre
los efectos de la resolucin. Las normas a tener en consideracin, segn la
tipologa del contrato resuelto, que bien puede Prever la secuencia posterior
nacidi de la resolucin del contrato. En 1o no previsto por la convencin o
por las normas, deberemos tomar en cuenta lo concerniente a los contratos
ion prestaciones recprocas y en especial sobre la indemnizacin de daos y
perjicios. Debemos mencionar que el principal efecto que produce la resoluLitt .ntt. las partes, una vez declarada la ineficacia de la relacin jurdica
que las ataba, s la de liberar a ambas de la ejecucin de sus prestaciones de
arcter recproco, trataremos de estudiar esta liberacin desde la perspectiva
de cada parte: La parte infiel: Denominada as por ser la parte que caus la
resolucin del contrato; en este caso, simplemente deja de estar obligada a
practicar tal ejecucin por haber dejado de existir el vnculo que una_a ambas
partes. Adems, puede existir un segundo efecto' que es el de la indemnizaliOtt d. daos y perjuicios causados a raz de la ejecucin imputable a ella'
El Cdigo lo coniagra as en su artculo 1428". La parte fiel: En este caso la
solucin-se tornar algo confusa ya que el Cdigo Civil permite sustituir la
satisfaccin de la prestacin por la garanta de su cumplimiento (Art. 1426'
y 1427), pero para el caso del artculo 1428" no 1o hace, por lo que n9s
conlleva p.ntt que en caso de prestaciones de ejecucin simultnea, slo

"

312

DERECHOCIVIL

puede demandarse la resolucin por incumplimiento previa ejecucin de la


prestacin a cargo del demandante. Un problema comn a ambas partes es
el relativo a la restitucin que deber hacer la parte infiel a la parte fiel de
la prestacin a cargo de sta, cuando haya sido ejecutada. Este tema ha sido
abordado cuando nos hemos referido a la retroactividad como efecto de la

resolucin, que como dijimos en esa oportunidad, no existe retroactividad


para el Cdigo Civil. En cuanto a los frutos, no hay mayor discusin, estos
son atribuidos a la parte infiel si es que sta actu de buena fe al momento
de la celebracin del contrato. Se le atribuirn a la parte fiel nicamente
cuando la parte infiel saba que no ejecutara tal contraprestacin.
EFECTOS CON RETACIN A LOS TERCEROS
Tratndose de la resolucin de contratos, en ningn caso se perjudicarn los derechos de terceros adquiridos de buena fe. As lo establece el
cuarto prcafo del artculo 1372" del Cdigo Civil. Tenemos que entender
entonces, que contrario sensu, que se perjudicarn los derechos adquiridos
por terceros de mala fe. Debemos dejar indicado que existe la posicin unnime de la doctrina, y tambin lo asimila el Cdigo Civil Peruano respecto
a la posibilidad de renunciar a la accin de resolucin, pero en el caso que
sea posterior al incumplimiento, dejando Ia discrepancia a la renuncia de
la accin de resolucin formulada previamente al incumplimiento cosa que
puede ser discutible.

LA RESOLUCIN EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE

1984

Nuestro ordenamiento tambin recoge la figura de la resolucin cuando


se refiere a los contratos preparatorios. En el artculo 1418" cuando se refiere
a la negativa injustificada del .obligado a celebrar el contrato definitivo, la
otra parte puede alternativamente exigir judicialmente la celebracin del
contrato o solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. Este dejar
sin efecto significa en el fondo resolver el contrato preparatorio.tr2sl

tr28l

Esten otros casos especiales de resolucin dispuestos por ley o por pacto. Por ejemplo,
en la compraventa de bienes muebles no entregados al comprador, si ste no paga el precio
u otorga Ia garanta ofrecida, el vendedor puede disponer del bien, quedando el contrato
resuelto de pleno derecho (art. 1564); el pacto de retroventa por el que el vendedor adquiere el derecho de resolver unilateralmente el contrato, sin necesidad de decisin judicial
(art.1586); si Ia compraventa se hace sobre muestra, el comprador tiene derecho a la resolucin del contrato si la calidad del bien no es conforme a la muestra o a la conocida en el
comercio (art. 1573).

313

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

3O.T

TIPOS DE RESOLUCION

l.- Resolucin por Incumplimiento


La resolucin por incumplimiento es la extincin de un vnculo contractual vlido, por imposibilidad de lograr el fin econmico - social propuesto por las partes y tutelado por el ordenamiento jurdico, a causa de la
sobreviniente destruccin de la relacin de reciprocidad, producida porque
una de las partes no ha realizado la prestacin que estaba a su cargo o que
le corresponda. Para que opere la resolucin por incumplimiento requiere
de tres presupuestos: La existencia de un contrato vlido con prestaciones
recprocas. Este contrato debe ser bilateral y contener todas sus caractersticas. El cumplimiento de la parte que invoca la resolucin. Incumplimiento
del deudor. El tratamiento que se le da a la resolucin por incumplimiento
en el Cdigo Civil es tratada en el libro VII: Fuentes de las Obligaciones;
Seccin Primera; Ttulo VI: Contrato con Prestaciones Recprocas. Dentro de
los artculos 1428. y 1429" los cuales nos refieren tres requisitos para que se
de la resolucin: Que el contrato sea uno con prestaciones recprocas: Esto
quiere decir que las partes contratantes deban cumplir simultneamente
con las obligaciones y prestaciones contradas y en la cual cada parte tiene
el derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta
que se satisfaga la contraprestacin que garantice su cumplimiento. Que una
de las partes falte al cumplimiento de la obligacin contrada. La otra parte
tiene dos caminos para solucionar este incumplimiento: Puede solicitar el
cumplimiento del contrato para lo cual la parte perjudicada debe requerirla
mediante carta por va notarial para que satisfaga su prestacin, dentro de un
plazo no menor de quince das bajo apercibimiento de que en caso contrario,
el contrato quede resuelto. Puede solicitar la resolucin del contrato para lo
cual deber demandar ante el rgano jurisdiccional correspondiente. A partir
de la fecha de la citacin con la demanda de resolucin por el rgano jurisdiccional, la parte demandada queda impedida de cumplir con la prestacin.
En ambos casos la parte afectada puede solicitar al rgano jurisdiccional la
indemnizacin por daos y perjuicios que corresponda.
2.- Resolucin por Condicin Resolutoria
La condicin resolutoria es una clusula que puede o no insertarse en los
actos jurdicos, mediante Ia cual las partes subordinan a un hecho incierto

y futuro la resolucin de un hecho adquirido. Una vez producido el acontecimiento previsto (por las partes el negocio quedar extinguido de pleno
derecho, debiendo restituirse recprocamente lo que en su virtud hubieren
recibido. Pendiente que ocurra el hecho condicin, el contrato celebrado por
las partes produce todos sus efectos normales, nacen las-relaciones jurdicas

3L4

'

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO ALNOTARIADO

facultad de resolver el contrato. En el Cdigo Civil existen tres casos en las


que la prestacin deviene en imposible: Cuando la prestacin a cargo de una
de las partes deviene en imposible sin culpa de los contratantes, el contrato
quedar resuelto de pleno derecho. En este caso el deudor liberado pierde el
derecho a la contraprestacin y debe restituir lo recibido; puede convenirse
que el riesgo est a cargo del deudor (art. 1432). El otro caso es cuando la
prestacin resulta imposible por culpa del deudor, en este caso el contrato
quedar resuelto de pleno derecho. En este caso el deudor culpable no podr
exigir la contraprestacin y estar sujeto a la correspondiente indemnizacin
por daos y perjuicios (art. 1432). El tercer caso es cuando la imposibilidad
de la prestacin sea imputable al acreedor en cuyo caso el contrato tambin
quedar resuelto de pleno derecho, debiendo este acreedor culpable satisfacer
la contraprestacin correspondindole los derechos y acciones que hubieren
quedado relativos a la prestacin (art. 1432r.

4.- Resolucin por Vicios Redhibitorios o Vicios Ocultos


La palabra'redhibitorio'proviene del latn redhibire, que significa hacer
retomar. Esta resolucin por vicios ocultos es un caso tpico de resolucin
por que la propia ley otorga al contratante el derecho de dejar sin efecto
la contratacin, reintegrando la cosa recibida al trasmitente, exigindole la
devolucin de lo que en razn de ella hubiere entregado. No se trata de un
hecho posterior a la celebracin del contrato, sino que se funda en un vicio
que existi al momento de la celebracin, pero estaba oculto, ignorado al
menos por el adquiriente. As mismo, cuando se ejercita la resolucin estamos frente a un contrato que se ha ejecutado, se ha entregado Ia cosa y el
acreedor la ha recibido sin haber hecho reserva alguna por que se trata de
vicios ocultos. La comprobacin de existencia de un vicio redhibitorio hace
nacer dos acciones:

La Accin Redhibitoria
Cuyo objeto es dejar sin efecto el contrato con devolucin de la cosa y
el precio (art. 1511' del Cdigo Civil). En la doctrina se discute si la redhi
bitoria es rescisoria o resolutoria. De La Puente y Lavallel3 cita a Pothier,
Laurente, Baudry-Lacantinerie y Saignat, Lafaille, Rezznico, como autores
que consideran que la accin redhibitoria es una accin de rescisin que da
como
inexistente el contrato con efectos retroactivos. De otro lado cita a Co-

lin y Capitant, Planiol y Ripert, Borda, Messineo, Lpez de Zavala, como


la accin redhibitoria es una accin de resolucin
que extingue el contrato a partir del momento en que es resuelto, reconoautores que opinan que

316

DERECHO CIVIL

cindose su validez en el interin. De La Puente afirma que se identifica


plenamente con esta segunda posicin, por entender "que la naturaleza de la
accin redhibitoria es que el adquirente debe estar en aptitud de hacer que
el enajenante retome la adquisicin de la cosa, sin desconocer por ello que
el adquirente la haya tomado en el lapso comprendido entre la adquisicin

y la resolucin (...)
La Accin Estimatoria
Por la cual no se obtiene la resolucin del contrato, sino una disminucin del precio equivalente a la desvalorizacin que se produce en la cosa
como consecuencia del vicio (art. 1512" del Cdigo Cil). Intentada una de
las dos acciones, pierde el titular definitivamente el derecho a la otra, por
que se trata de una opcin excluyente. En los artculos 1511. y 1512. del
Cdigo Civil en el captulo referido al saneamiento por vicios ocultos, se
hace mencin a la accin redhibitoria o resolucin del contrato indicando
el adquiriente puede solicitar, en razn del saneamiento a que est obligado
el transferente, la resolucin del contrato. Si el adquiriente solicita dicha resolucin contractual se impondr al transferente la obligacin de pagar: El
valor que tendra el bien al momento de la resolucin. Los gastos o tributos
dei contrato pagados por el adquiriente. Los frutos del bien pendientes al
momento de la resolucin. La indemnizacin de daos y perjuicios cuando
ste haya ncurrido en dolo o culpa.
5.- Resolucin por Autoridad del Acreedor o Pacto Comisorio

Lo que se conoce con el nombre de Pacto Comisorio que no es otra


cosa que una clusula por la que se estipula que cualquiera de las partes
puede reclamar la resolucin del contrato si la otra no cumple con las obligaciones a su cargo. Para este tipo de resolucin hay que tener en cuenta
tres modalidades: La facultad implcita existente en todo contrato con prestaciones recprocas. La llamada resolucin por autoridad del acreedor, que
es tambin una facultad implcita derivada de

la anterior. El pacto expresa

de resolucin.

En el Cdigo Civil en el artculo 1430o se ha recogido la tesis de la


Condicin resolutoria expresa por incumplimiento y. nos dice que puede
convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple con determinada prestacin a su cargo establecida con toda
precisin, y se producir de pleno derecho nicamente con la comunicacin
a la otra parte.

317

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

6.- Resolucin por Pactos Especiales

6.f.- El Pacto de Retroventa


Por el cual el vendedor se reserva el derecho de volver a comprar la cosa
vendida dentro de ciertos trminos, como lo puede ser un lmite de tiempo y/o
el precio que a l se le pag o por otro precio determinado o a determinarse. Se
trata entonces de un contrato de compraventa sujeto a la condicin resolutoria
de poder el vendedor recuperar la cosa vendida devolviendo el precio. Es una
condicin potestativa del vendedor, que ocurrida resuelve el contrato. El referido
pacto funcionara entonces como una condicin resolutoria potestativa, y en caso
que se cumpla producira la resolucin de la venta. Por ejemplo, si el vendedor
restituye al comprador el precio, la venta queda resuelta y el comprador debe
restituir al vendedor el bien vendido. En caso que el precio no se restituya, el
comprador consolida su derecho de propiedad sobre la cosa. Para reforzar el
ejemplo diremos que el pacto funciona como una condicin resolutoria potestativa por que el vendedor se reserva la facultad de recompra ; la facultad
de resolver la venta ejercitando el rescate del bien vendido dentro del trmino
convenido y el ejercicio o no de ella, depende exclusivamente de su voluntad.
El Cdigo Civil se refiere a la retroventa cuando toca el tema de los contratos
nominados en el Ttulo de la compraventa (lugar que creemos es el adecuado).
Nuestro Cdigo nos refiere que el vendedor puede resolver unilateralmente sin
necesidad de resolucin judicial. Advierte el Cdigo adems que si se impone
al vendedor, como contrapartida de la resolucin, la obligacin de pagar al
comprador una cantidad de dinero u otra ventaja, esta estipulacin ser nula.
Tambin ser nula en cuanto al exceso, la estipulacin que obliga al vendedor
a devolver, en caso de resolucin, una suma adicional que no sea la destinada
a conservar el valor adquisitivo del precio. Los plazos que se consignan en el
Cdigo para ejercitar la resolucin son de dos aos para inmuebles y un ao
para muebles, salvo plazo menor. Todo esto es contemplado en los artculos
1586",

1587'Y 1588'del Cdigo Civil.

6.2. - El Pacto de Reventa

Algunos autores lo denominan Pactum de retroemendo. Era Pues un


convenio por el cual el comprador se reservaba, al celebrar un contrato, el
derecho de obligar al vendedor a volver a comPrar la cosa vendida dentro
de cierto trmino y por el mismo precio que l hubiera pagado o Por otro
determinado o a determinarse. Este pacto es pues la contrapartida del pacto
de retroventa, consistiendo tambin en una condicin resolutoria potestativa
del comprador, quien podr restituir la cosa comprada al vendedor, recibiendo
de l el precio que hubiese pagado con exceso o disminucin. En el Cdigo
Civil no se hace referencia al pacto de reventa.

3r8

DERECHO CIVIL

6.3.- El Pacto de Venta a Satisfaccin del Comprador


Esta es un tipo de venta en la cual el comprador se reserya la facultad
de probar o degustar y rcchazar Ia cosa luego si esta no le satisface o no llena
sus expectativas. Por eso tambin se le conoce con el nombre de ad gustum

pudiendo traducir esta como "a gusto del cliente". Es una clusula que se
agrega al contrato de compraventa que hace que no haya venta o que sta
queda deshecha cuando la cosa vendida no agradase al comprador. Entonces
tenemos que para que este contrato se perfeccione, el comprador tiene que
declarar su conformidad dentro del plazo estipulado por el contrato, o por
los usos o en su defecto dentro de un plazo prudencial fijado por el vendedor.
Tenemos que detenemos en este punto y acudir al Cdigo Civil a ver como
legisla al respecto y nos encontramos que en los artculos l57lo y 1572" nos
indican que la compraventa a prueba se considera hecha bajo la condicin
suspensiva de que el bien tenga las cualidades pactadas o sea idneo para
la finalidad a que est destinado. Vemos pues que no se trata en verdad de
una clusula resolutoria sino que la propia ley reputa este

tipo de venta realizada bajo condicin suspensiva, considerando al comprador como "comodatario" mientras que no se declare expresa o tcitamente
que la cosa le agrade. Nos parece que esta figura hay que estudiarla con ms
amplitud ya que puede confundirse esta venta condicional, con una simple
oferta o tambin con un comodato.
6.4.- El Pacto de Mejor Comprador

En este pacto de mejor comprador se atribuye al vendedor el derecho


de resolver el contrato (dejar sin efecto la venta) si dentro de cierto plazo se
presente un tercero que ofreciere comprar la cosa por un precio ms conveniente para el vendedor: El Cdigo Civil Argentino indica en su artculo
1398" que si se trata de una venta bajo condicin resolutoria, considerando
el "hecho condicin" en que aparczc otro sujeto que ofrezca un precio mayor, en cuyo caso se resuelve el contrato por cumplimiento de la modalidad
pactada. El Cdigo Civil peruano no acepta este pacto que podra integrar
la compraventa, es ms, este pacto es considerado nulo por el artculo 1582'
inciso 1, el cual nos indica: "Puede integrar la compra venta cualquier pacto
lcito, con excepcin de los siguientes que son nulos:
1) El Pacto de Mejor Comprador, en virtud del cual puede rescindirse la
compraventa por convenirse que, si hubiera quien de ms por el bien,lo
devolver el comprador.

319

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

6.5.- El Pacto de Preferencia.Este pacto consiste en la posibilidad de recuperar la cosa vendida


entregada al comprador, prefiriendo ste a cualquier otro, en el caso que el
comprador quiera vender la misma cosa. Para Alberto Spota este pacto no se
trata de una condicin, sino de una prelacin contractual. El Cdigo Civil,
al igual que el pacto de mejor comprador, no permite el pacto de preferencia
y dice en su artculo 1582o: son nulos: "El pacto de preferencia, en virtud del
cual se impone al comprador la obligacin de ofrecer el bien al vendedor por
eI tanto que otro Proponga, cuando pretenda enajenarlo",
6.6.- La Clusula de Arrepentimiento

La clusula de arrepentimiento es una facultad que se reservan el


vendedor o el comprador, o ambos a la vez, de dejar sin efecto el contrato restitundose recprocamente lo que hubieren recibido o lo que
en ms o en menos hubiesen estipulado, y tiene carcter resolutorio
del contrato, haya o no mediado la tradicin de la cosa en favor del
comprador. Esto quiere decir que segn quien sea el que se arrepienta,
tendremos los efectos de la retroventa o de la reventa
6.7.- Sea. Seal o Arras
Las expresiones sea, seal y arras suelen utilizarse indistintamente,

as lo hace el Cdigo Civil espaol y tambin el argentino, en los


cuales se hacen pequeas diferencias. La sea es la denominacin
que tcnicamente alude a un pacto en cuya virtud una Persona entrega a otra una suma de dinero o alguna otra cosa, en demostracin
del inters que le asiste en la realizacin de un negocio jurdico. Es
decir, la entrega de la sea significa para quien la dio la posibilidad
de arrepentirse del contrato, perdiendo la sea; mientras que para
quien la recibi, la sea implica una expectativa idntica, solo que
en el caso de arrepentimiento deber reintegrar lo recibido, ms otro
tanto de su valor. En el Cdigo Civil existen tres tipos de arras. Las
primeras son las confirmatorias que son una cantidad de dinero u
otra cosa que se entrega al momento de la conclusin del contrato.
Tienen el carcter de prueba de que el contrato se ha celebrado;
por ello si bien pueden pactarse antes del contrato principal, deben
entregarse en el momento de la celebracin de dicho contrato. Estas
estn establecidas en el artculo 1477" del Cdigo Civil. El segundo
es el caso de las arras penales cuya funcin es simplemente perderse
o devolverse dobladas. En caso de cumplimiento, quien las recibi las
320

DERECHO

CIVL

devolver o las imputar sobre su crdito. En caso de incumplimientb


por parte de quien las entreg, la otra parte puede dejar sin efecto
el contrato conservando las arras. En el caso que el incumplidor sea
la parte que recibi las arras, la otra parte puede dejar sin efecto
el contrato y exigir el doble de las arras. En este caso la resolucin
debe ser demandada por la parte que no ha incumplido. Estas estn
contempladas en el artcu101478" del Cdigo Civil. Las terceras son
las arras de retractacin las cuales slo se permite entregarlas en los
contratos preparatorios y su funcionamiento es similar a las confirmatorias. Estas conceden a ambas partes el derecho de retractarse del
contrato principal, mediante la prdida de las arras por quien las dio,
la devolucin doblada por quien las recibi. Estas estn establecidas
en los artculos 1477" a 1483" del Cdigo Civil

30.2LA LESrN: REQUISITOS Y EFECTOS


No tiene antecedentes en los Cdigos de 1852 y

1936, que regulaban


la lesin en su formulacin objetiva. En el derecho comparado encontramos
leyes que conceden al demandado por rescisin o nulidad la posibilidad de
forzar la transformacin de esta accin en la de reajuste, como lo vemos en
el artculo 954 del Cdigo civil argentino, de donde posiblemente lo tom
el legislador peruano. La lesin es una causal de rescisin de los contratos
onerosos y conmutativos y opera cuando el lesionado sufre un desmedro
econmico por un notorio desequilibrio entre los valores de la prestacin y
la contraprestacin, existente al momento de la celebracin. La sola desproporcin evidente entre la prestacin y la contraprestacin al momento de la
celebracin del contrato no autorizaba su invalidacin y sta slo se produca si resultare del abuso consciente por la parte beneficiada con ella como
consecuencia del estado de necesidad en que se encuentra la contraparte o
de su inexperiencia. Para que se configure la lesin requiere de los siguientes
requisitos: - Que haya desproporcin entre la prestacin y la contraprestacin.
- Tiene que ser al momento de celebrarse el contrato. - Dicha desproporcin
debe ser mayor a las dos quintas partes. - Que dicha desproporcin resulte
del aprovechamiento de una de las partes. - Que una de las partes est en
necesidad apremiante y la otra parte se aproveche de ese estado de necesidad.
Los efectos de la lesin son efectos rescisorios, con los alcances y consecuencias estipuladas en el arto 1372' del Cdigo Civil y de sus caractersticas se
desprende que es una figura con autonoma y virtualidad propia y distinta
en suma, de los vicios del consentimiento.

30.3 RESOLUCIN POR EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA


PRESTACIN
321

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

At NOTARIADO

Este instituto debe contar con tres tipos de condiciones para que opere: - Que la prestacin a cargo de una de las partes se torne excesivamente
onerosa o gravosa. - Que la causa de la excesiva onerosidad est constituida
por un acontecimiento imprevisible y extraordinario. - Que la parte perjudicada no est en mora y no haya obrado con culpa.
En los artculos 1440" y 1441. del Cdigo Civil encontramos la definicin

y los

elementos condicionantes de

y nos indica que en los contratos

la excesiva onerosidad de la prestacin

conmutativos de ejecucin continuada,


peridica o diferida, si la prestacin llega a se excesivamente onerosa por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede
solicitar al juez que se reduzca o aumente la contraprestacin, a fin de que
cese el exceso. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestacin, por
las circunstancias o a solicitud del demandado, el juez resolver el contrato,
haciendo la aclaracin de que si se produce la resolucin sta no se extender
a las prestaciones ya ejecutadas.
EFECTOS CON RELACIN A tOS TERCEROS
Tratndose de la resolucin de contratos, en ningn caso se perjudicarn los
derechos de terceros adquiridos de buena fe. As lo establece el cuarto prrafo del
artculo. 1372" del Cdigo Civil. Tenemos que entender entonces, que contrario
sensu, que se perjudicarn los derechos adquiridos por terceros de mala fe. Manuel de la Puente agrega que segn el artculo 2012" se presume, sin admitirse

prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones en los registros pblicos y nos soluciona el problema diciendo que
en el caso de derechos adquiridos por terceros de mala fe, la retroactividad de
los efectos que la sentencia de resolucin tiene respecto a tales terceros carcter
obligacional, al igual que la retroaccin entre las partes analizada lneas arriba.
Debemos dejar indicado que existe la posicin unnime de la doctrina, y tambin lo asimila el Cdigo Civil Peruano respecto a la posibilidad de renunciar
a la accin de resolucin, pero en el caso que sea posterior al incumplimiento,
dejando la discrepancia a la renuncia de la accin de resolucin formulada
previamente al incumplimiento cosa que puede ser discutible.tr2el

B3l: IAS ARRAS

3r.r coNcEPTo

t'Dr LOZADA IAVIER. Temas de Derecho (1997) Ob. Cit.436- 4s4

322

DERECHO

CIVI

A diferencia del Cdigo Civil de 1936 que, sin identificarlas especficamente, se ocupaba de las arras confirmatorias y penitenciales regulndolas en
un mismo ttulo (artculos 1348 a 1350), el Cdigo vigente de 1984 se refiere
a las arras confirmatorias, a las penales y a las de retractacin, regulndolas
en dos ttulos separados: uno contempla las dos primeras categoras (artculos
1477

a 1479) y el otro la ltima (artculos 1480 a

1483).

Gil,'arras confirmatorias son aquellas


que van dirigidas a reforzar de algn modo la existencia del contrato, ya
De acuerdo con Flix Hernndez

constituyan un signo o seal de haberse celebrado o un principio de ejecucin".


Por su parte, Diez Picazo indica que la entrega de las arras confirmatorias,
'cumple una funcin de seal de la celebracin de un contrato o de prueba
de su perfeccin". Y agrega ms adelante que 'ejercen una funcin probatoria: demuestran que el contrato se ha celebrado y ha comenzado a ser
cumplido. Suponen un principio de ejecucin del contrato l, pot consiguiente, una prestacin realizada en cumplimiento de una relacin obligatoria".
A su turno, Arias Schreiber indica que las arras confirmatorias "no vienen a
ser sino la reiteracin material de que las partes han concluido un contrato y
en muchos casos representan un adelanto de la prestacin cuya ejecucin an
no se ha materializado. Ellas presuponen, en consecuencia, la celebracin de
una relacin contractual, que se refuerza a travs o mediante un signo o seaI".
De lo expuesto se concluye entonces que se atribuye a las arras confirmatorias la funcin de probar la celebracin de un contrato. Ello explica que
posteriormente a la concertacin del acto, quien recibi las arras deba devolverlas o imputarlas sobre su crdito, dependiendo en este ltimo caso de
la naturaleza de la prestacin en que ellas consisten.Las arras son cantidades
que se entregan en seal de conclusin de un contrato.
3T.2 TIPOS DE ARRAS
Hay tres tipos de arras: 1.- Confirmatorias: que ratifican la celebracin del
contrato y su contenido.2.- De retractacin: son estipuladas para permitir a
una de las partes revocar su voluntad de contratar. 3.- Arras penitnciales.

3T.3 DIFERENCIAS Y UTILIDAD DE LA FIGURA ARRAS CON-

FIRMATORIAS
En caso de cumplimiento del contrato, el que recibi las arras ls puede
devolver o imputar al precio de pago, segn sea la naturaleza de lo que se
pact (art. 1477). Por ejemplo: En una compraventa entre Xy Z, el comprador X entreg como arras una mquina de escribir. Si se cumple el contrato,

323

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

deber devolver la mquina de escribir, salvo que se haya convenido, al


celebrarse el contrato, que el bien servir para amortizar parte del precio.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.Se presentan dos situaciones: (Art., 1478). a) Si la parte que entreg las
arras no cumple, por causa imputada a ella, la otra parte se quedar con las
arras y el contrato quedar sin efecto. b) Si el que recibe las arras incumple,
el contrato queda sin efecto y el que dio las arras tiene el derecho a recibir
las arras dobladas. La parte que no ha incumplido con la obligacin puede
optar por hacer cumplir la obligacin o pedir la resolucin del contrato, en
cuyo caso la indemnizacin por daos y perjuicios sern regulados por las
reglas generales (art. 1479").
ARRAS DE

RETRACTACIN.-

'

Son las que permiten, al que las entreg, retractarse de la celebracin


del contrato (art. 1480" del C. C.). Para el caso de incumplimiento,las reglas
son las mismas que las de las arras confirmatorias. Las arras de retractacin
funcionan solamente en los contratos preparatorios en cualquiera de sus modalidades: contrato de opcin o compromiso de contratar. Se puede renunciar
al derecho de retractarse, (art. I482r. Si se celebra el contrato definitivo, las
arras sern devueltas o podrn imputarse al pago (art.1483").

ARRAS PENITENCIALES.Sirven como garanta ante el incumplimiento de un contrato. Si funcin


El artculo 1478 del C.C. establece la penalidad correspondiente ante el incumplimiento.
es indemnizatoria.

Las arras penitenciales si estn reguladas en el C.C. pero se encuentran


dentro de las arras confirmatorias.

UTITIDAD
Las arras se dan como el derecho de las partes a retractarse o como seal
de cumplimiento de un contrato. Las arras pueden aplicarse a la amortizacin
del crdito al cumplirse el contrato y si es posible hacerlo...

3T.4 LAS OBTIGACIONES DE SANEAMIENTO

3t.4.1CONCEPTO
Las obligaciones de saneamiento son inherentes a la naturaleza del con1, aunque las partes no la hayan especificado al respecto.

trato y rigen para


324

DERECHO CIVIL

El enajenante siempre est obligado al saneamiento. Estas son normas supletorias, es decir, que suplen a la voluntad de las partes, y estn contenidas en
los arto 1484'Y 1485' que dicen: El artculo 1484'del cdigo Civil seala:
"Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la
propiedad, lapo sesin o el uso de un bien" .El artculo 1490. del Cdigo
Civil seala: "En las ventas forzadas hechas por las autoridades y entidades
autorizadas por ley, el saneamiento queda limitado a la restitucin del precio
que produzca la transferencia". El artculo 1490o, se refiere a la venta forzada,
que produce slo la restitucin del precio, porque el transferente no quiso
enajenar el bien, pues se le oblig y el precio no ha ingresado a su patrimonio, sino que sirvi para que l pueda pagar su deuda. El artculo 1485' del
Cdigo Civil seala: "En virtud del saneamiento el transferente est obligado
a responder frente al adquirente por la eviccin, por los vicios ocultos del bien
o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la
finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan tu valor". Son vicios
ocultos, aquellos que disminuyen la utilidad del bien o la hacen ilusoria, que
de haberse evidenciado, no se hubiera producido la transferencia. El artculo
1486" del Cdigo Civil vigente seala: "Si no se indica expresa o tcitamente
la finalidad de Ia adquisicin, se presume que la voluntad de las partes es dar
el bien el destino normal de acuerdo con sus caractersticas, Ia oportunidad de
la adquisicin y las costumbres del lugar" el artculo 1487" del Cdigo Civil
vigente seala: "Tanto la obligacin y el derecho de saneamiento se trasmiten
a los respectivos herederos". El artculo 1488' del Cdigo Civil vigente seala:
"El adquirente puede exigir eI saneamiento, tanto a su inmediato transferente
cotno A los anteriores a ste, en la medida que stos hubieran estado obligados a ello con respecto a sus inmediatos adquirentes'| El artculo 1489' del
nLos
contratantes pueden ampliar, restringir o suprimir
Cdigo Civil sealaz
la obligacin de saneamiento, salvo el caso del artculo 15280"

3I.4.2 TIPOS DE SANEAMIENTO


SANEAMIENTO POR EVICCION
De acuerdo al artculo 1491'del Cdigo Civil seala: "Se debe el saneamiento por eviccin cuando el adquirente es privado total o parcialmente del
derecho a la propiedad, uso o posesin de un bien en virtud de resolucin
judicial a administrativa firme y por razn de un derecho de .tercero, anterior
a la transferenciA". No solamente funciona en la transferencia de propiedad
(compraventa, dacin en pago o permuta) sino tambin en la transferencia
del uso o posesin (comodato, arrendamiento). La sentencia judicial o resolucin administrativa debe ser firme y definitiva. Basta que al adquirente se
le haya despojado del derecho mediante dicha sentencia, no es necesario que

32s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO


sea despojado materialmente para que tenga este derecho de saneamiento

por

eviccin. El vicio de derecho, del que adoleca el bien, tiene que existir desde
antes de efectuada la transferencia, ya que si este vicio se produce despus
de la transferencia, ya no hay la obligacin de saneamiento por eviccin.
En el saneamiento por eviccin, el transferente garantiza aL adquirente, por
los vicios de derecho que pueda tener-el bien que ha transferido, vicios de
derecho que tienen que existir antes de la transferencia. No gatantiza por los
vicios de hecho, por Ej. Cuando un tercero en uso de sus derechos despoja
de hecho al adquirente.

El artculo 1492" del Cdigo Civil vigente seala: "Se produce la eviccin cuando el adquiriente, con el asentimiento del transferente, se allana
a la demanda o hace abandono del bien sin esperar la resolucin de que se
trata el artculo 7497o" El artculo 1493' del Cdigo Civil vigente seala: "Si
el adquiriente, con el asentimiento del transferente, ha evitado la eviccin
mediante un pago, el transferente puede liberarse de todas las consecuencia
del saneamiento con el reembolso de lo pagado, de los intereses, de todos los
gastos en que haya incurrido el adquiriente y de la indemnizacin a que se
refiere el artculo 1495o, inciso 7" El articulo 1494" del Cdigo Civil vigente
seala: "No hay lugar a saneamiento por eviccin cuando el derecho del tercero
llegue a ser exigible por dolo o culpa inexcusable del adquirente"

SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS


El artculo 1503" del Cdigo Civil vigente seala: "El transferente est
obtigado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la
transferencia'. EL artculo 1504" del Cdigo Civil seala: "No se consideran
yicios ocultos los que eI adquiriente pueda conocer actuando con la diligencia

exigible de acuerdo con su aptitud personal

con las circunstancias"

El artculo 1515' del Cdigo Civil seala: "Cuando se trata de vicios de


poca importancia, el transferente puede ofrecer subsanarlos, si esto es posible.
Si la oferta es rechazada por el adquiriente, este puede intentar solo la accin
estimatoria, perdiendo la redhibitoria."

SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL TRANSFERENTE.El artculo 1524" del Cdigo Civil vigente seala: "El transferente est
obligado al saneamiento por hecho propio que disminuye el valor del bien, lo
hac ntI para la finalidad de su adquisicin, o reduce sus cualidades para
ese efecto".

3I.4.3 DIFERENCIAS
Saneamiento por eviccin.- El artculo 1491' del cdigo civil vigente
seala en el ltimo prrafo que el saneamiento por eviccin se da por un

326

DERECHO CIVIL

hecho antarior a la transferencia. Procede la accin de indemnizacin: El


articulo 1495" inciso 7 del cdigo civil vigente seala:
"La indemnizacin de daos y perjuicios, cuando eI transferente incurri
en dolo o culpa al celebrar el contrato"
Saneamiento por vicios ocultos.-

Al momento de celebrarse el contrato, se encuentran los vicios ocultos. El


articulo 15ll' del cdigo civil vigente seala: Accin resolutoria: 'El adquirente
puede pedir, en razn del saneamiento a que est obligado al transfeiente, la
resolucin del contrato"
El articulo 1513. del cdigo civil vigente

seala:

Accin estimatoria. "El adquirente puede optar por pedir que se re pague
lo que eI bien vale de menos, por razn de vicio, en el momeito de ejrcrse
la accin de pago, teniendo en cuenta la finalidad de su adquisiiin, sin
perjuicio del derecho que contempla el artculo L5l2o, inciso 5,,.
Saneamiento por hecho propio del transferente.Se caracteriza por hechos posteriores a su adquisicin

intil para la finalidad.

y que lo hace

El artculo1525' del cdigo civil seala: Accin resolutoria y estimatoria.'En razn del saneamiento por hecho propio del transferente, el adquirente
puede ejercer las acciones previstas en los artculos lsll"
lsli". Estas
acciones son excluyentes".

B32: COMPRA-VENTA

32.I CONCEPTO
La compra venta es un contrato por el cual una de las partes denominada vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien a otra denominada comprador o adquirente, a cambio de una suma de dinero como
contra prestacin.
Entre los caracteres jurdicos del contrato de compra-venta tenemos
en primer lugar, que es un Contrato Principal, porque no depende de otro
contrato, siendo ms bien, que con mayor frecuencia, otros contratos son
accesorios a 1, como la Compra- venta a Plazos; en segundo luga constituye un contrato obligacional, porque de su contenido surgen obligaciones
327

DERECHO CIVIL

Los elementos o requisitos para el desplazamiento del riesgo al Comprador son:

l.

Que sean los bienes ciertos o identificables, o debidamente certificados o identificados.

2.
3.
4.

Que se produzca la prdida total o parcial de los bienes.


Que la prdida no sea imputable a las partes.
Que el Vendedor haya efectuado la entrega del bien (Art. 901. -902"

del Cdigo Civil)

5.
6.

Si, encontrndose a su disposicin, no lo recibe en el momento


sealado en el contrato para su entrega (Art. 1567.), concordante
con el (Art. 1569'del Cdigo Civil)
a pedido del Comprador, el Vendedor expide el bien a lugar
distinto a aquel en que debi ser entregado; el riesgo de la prdida
pasa al Comprador a partir del momento de su expedicin.

Cuando

32.6 PACTOS ESPECIALES QUE PUEDEN INTEGRAR LA


COMPRA-VENTA
Con excepcin de los Pactos de mejor Comprador y de Preferencia, que
desestabilizan y obstaculizanla actividad contractual; la Compra - Venta puede
ser integrada por toda clase de pactos vlidos; siendo los ms comunes:

l.- El Pacto de Reserva de Propiedad


Por el cual se puede pactar que e! Vendedor se reserva la propiedad
del bien, hasta que el Comprador haya pagado la totalidad del precio, o una
parte determinada de 1, aunque el bien haya sido entregado y venga siendo
utilizado por el Comprador; el mismo que al pagar e! importe del precio
convenido, se convierte automticamente en propietario (Art. 1583.).
2.- Pacto de Retroventa
Por el cual la Ley faculta al Vendedor a recobrar el bien, devolviendo
ei precio dentro de un plazo establecido en el contrato; vale decir que por
la Retroventa, el Vendedor adquiere el derecho de resolver el contrato, sin
necesidad de decisin judicial (Art.1586" del CC.).
Derecho de Retracto
Es el que la Ley otorga a determinadas personas, que, en orden de prelacin, estn consideradas como titulares del referido derecho en el (Artculo

329

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

para cada una de las partes. Tambin es un contrato oneroso, pues una de
sus caractersticas principales, es transferir la propiedad del bien a cambio
de un precio determinado, caso contrario estaramos frente a otro tipo de
contrato como la Donacin. Es un contrato conmutativo porque las partes
se conducen por hechos conocidos. Es un contrato consensual, porque se
perfecciona por el slo acuerdo de las voluntades entre las partes, y no est
sujeto a formalidad alguna, no obstante para que se adquiera oponibilidad,
ser necesario, la Inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble.

32.2 ELEI'{ENTOS
El Vendedor; Comprador, y el bien materia de la venta.

32.3 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

1.

Perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien materia del

2.

Entregar el bien en el estado en que se encuentre en el momento de


la celebracin del contrato, incluyendo sus accesorios (Art. 15509.
Los bienes y muebles se transfiere con el consentimientos de las
partes expresado en el contrato (La Escritura Pblica es garanta
del Comprador frente a terceros). En los bienes muebles se requiere
la entrega fsica del bien, o tradicin.

3.

Garantizar por el buen estado y calidad del bien; de tal manera que
ste no oculte vicio o defecto alguno que 1o invalide, o reduzca su
verdadero valor; o sea inadecuado para los fines que motivaron la
decisin de compra.

contrato (Art. 1549")

32.4 OBLGACIONES DEt COMPRADOR


El Comprador est obligado a pagar el precio en el momento, de la manera y en el lugar pactado. Si no existe convenio, debe pagarlo al contado en
el momento y lugar de la entrega del bien. Si el pago no puede hacerlo en el
momento de la entrega del bien, lo har en el domicilio del Comprador. El
Precio se puede pagar en dinero en efectivo; y en especie y dinero; al contado
o a plazos; por el Comprador o un tercero, salvo pacto contrario.

32.5 TRANSFERENCIA DEL RIESGO POR PE,RDIDA DEL


BIEN
El riesgo por prdida de bienes ciertos, no imputables a los contratantes,
pasa al Comprador en el momento de su entrega (Art. 1567").

328

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

1599' del. CC), para que ejerciten en el plazo de treinta das, contados a partir
de la comunicacin de fecha cierta a la persona que goza de este derecho o
del aviso inserto en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales del lugar de la ubicacin de los bienes, salvo disposicin distinta de
las Leyes Especiales del (Art.1596'); para que se subrogue al Comprador en
todas las estipulaciones del contrato de Compra - Venta; reembolsndole el
precio, los tributos y los gastos pagados por ste y/o intereses pactados.
Es improcedente Retracto en las Ventas hechas por remate pblico. El
derecho de Retracto es renuncia e intransmisible por acto entre vivo (Art.
1595. del C.C). El Derecho de Retracto procede en la dacin de pago (Art.
1593'del C.C.) y en los bienes muebles inscritos y de inmuebles.

32.7 MODALIDADES DE LA COMPRA - VENTA


Las Modalidades de la Compra - Venta se encuentran consideradas en
el Captulo Sptimo, del Ttulo Primero de la Seccin Segunda, del Libro
Sptimo, del Cdigo Civil; adems de las que se refiere a la Compra - Venta
al contado; la Compra - Venta a plazos; la Compra -Venta con retencin de
dominio; y son:

I.-

Compra - Venta a Satisfaccin del Comprador, a Prueba y Sobre


Muestra:

a.- Compraventa a Satisfaccin: El Articulo 1571, de Cdigo Civil


seala

"La Compra Venta de bienes a satisfaccin del comprador se


perfecciona sIo en el momento en que ste declara su conformidad. El comprador debe hacer su declaracin dentro del plazo
estipulado en el contrato o por los usos o, en su defecto, dentro
de un plazo prudencial fijado por el vendedor"

b.- Compra - Venta a Prueba: El Artculo 1572" del Cdigo Civil


seala

"La compra venta a prueba se considera hecha bajo la condicin


suspensiva de que eI bien tenga las cualidades pactadas, o sea
idneo para Ia finalidad a que est destinado. La prueba debe
realizarse en el plazo y segn las condiciones establecidas en el
contrato o por los usos. Si no se realiza la prueba o el resultado
de sta no es comunicado al vendedor dentro del plazo indicado,
la condicin se tendr por curnPlida"

c-

Compra

Civil
330

Venta Sobre Muestra: El

seala

Artculo

1573" del Cdigo

DERECHO CTVIL

"Si Ia compra venta se hace sobre muestra, el comprador tiene


derecho a la resolucin del contrato si la calidad del bien no es
conforme a la muestra o a la conocida en el comercio"
,,

Compra - Venta Sobre Medida

a.

Compra

Venta por Extensin o Cabida:

En esta modalidad se fija un precio por cada unidad de Extensin o Cabida del Bien materia de la Venta; estando obligado el
Vendedor a entregar al Comprador la cantidad indicada en el
contrato; debiendo el Comprador, de haber mayor cantidad en
el bien recibido, pagar la diferencia y el Vendedor est obligado
a devolver el precio correspondiente al faltante (Art. 1574" del
CC.). Si el exceso o falta en la Extensin o Cabida del Bien
es mayor de una dcima parte de la fijada en el contrato, el
Comprador puede optar por su rescisin.

b. Compra - Venta Ad corpus:


la Venta en la que se ha fijado el precio del
bien por el todo y no con referencia a su Extensin o Cabida.
Sin embargo, cuando existe una diferencia en la Extensin o
Se denomina a

Cabida del Bien de ms de una dcima parte de lo sealado en


el contrato, el precio sufrir la reduccin o el aumento proporcional.
3.

Compra - Venta Sobre Documentos.


La entrega del bien queda sustituida por el ttulo que lo representa y
por los dems documentos exigidos en el contrato o, en su defecto,

por los usos.


B33: DONACIN
33.T CONCEPTO
En virtud de lo prescrito por el artculo 1621" del Cdigo Civil peruano
seala

"Por Ia donacin el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien"


Etimolgicamente la palabra donacin proviene de los vocablos griegos,
"doron" que quiere decir, don, y "doreisthai" qo" significa donar, o
sea que sera entregar una cosa en don, como liberalidad, sin esperar
nada a cambio.
331

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

33.2 CARACTERISTICAS
De acuerdo a la siguiente clasificacin de los contratos:

En Cuanto a su nombre.La donacin es un acto que siempre ha recibido el mismo nombre o


denominacin, aunque no siempre fue considerada como un contrato-:..
En cuanto a su regulacin.La donacin siempre ha estado jurdicamente regulada en el Per.

El Cdigo Civil de Santa Cruz la contemplaba en su Libro III (De las


diferentes maneras de adquirir la propiedad), Ttulo II (De las Donaciones),
Captulo 1
(De la Donacin entre vivos), Captulo II (De la Re'ocacin de las
Donaciones), Captulo III (De las Donaciones por causa de muerte) entre
los artculos 665 a 694.
En el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre
(que constaba de diecisis artculos), la donacin se encontraba dentro de la
Segunda Parte, relativa al Dominio y Contratos, en el Ttulo 22 (Donaciones).

El Cdigo Civil de L852Ia regulaba en su Libro II (De las Cosas-Del


modo de adquirirlas- y de los derechos que las personas tienen sobre ellas),
Seccin III (Del modo de adquirir el dominio por prescripcin) enajenacin
y donacin), Ttulo II (De la Donacin), entre los artculos 579" a 629".de1
Cdigo Civil.
El Cdigo Civil de 1936 legislaba la donacin en el Libro V (Del Derecho de Obligaciones), Seccin V (De los Diversos Contratos), Ttulo IV (De
la Donacin),
Entre los artculos 1466" a 1489o.

VII

(Fuentes de las

Obligaciones), Seccin Segunda (Contratos Nominados), Ttulo

IV (Donacin),

Nuestro Cdigo Civil vigente la regula en su Libro


entre los artculos 162L" a 1647".

En cuanto a su estructura.La donacin es un contrato simple, pues da lugar a una sola relacin
jurdica.

332

DERECHO CIVIL

En cuanto a su contenido o rea.El contrato de donacin es, fundamentalmente, un contrato de carcter civil; ya que, al celebrarse a ttulo gratuito, tiene ausente el fin de lucro
propio de la actividad comercial.
En cuanto a su autonoma.-

El contrato de donacin es de carcter principal, pues no depende jurdicamente de otro contrato.


En cuanto a su formacin.-

La donacin no siempre ha sido considerada como un contrato. su

naturaleza jurdica ha sido muy discutida en doctrina. En sus inicios, predominaba la posicin segn cual era solo un modo de adquirir la propiead;
luego pas a ser considerada como un acto jurdico. Hoy en da, prevalece
la idea de que es un contrato.

En cuanto al tiempo.El contrato de donacin es, fundamentalmente, de ejecucin inmediata;


puesto que, por lo general, se ejecuta inmediatamente despus de haberse
celebrado. sin embargo, nada obstara para que se acordara diferir su ejecucin si ello conviniera a las partes contratantes.

En cuanto a su negociacin.La donacin, es fundamentalmente, un contrato de negociacin previa; es


decir; aquel en el cual las partes tiene libertad para modelar su contenido.

En cuanto al rol econmico.La donacin es un contrato de disposicin, pues implica una disminucin en el patrimonio del donante a favor del donatario. Esta disminucin
no se ve compensada por ninguna contraprestacin, razn por la cual no se
trata de un contrato de cambio (los contratos de cambio son aquellos destinados a la circulacin de la riqueza, sin que necesariamente deba existir
'intercambio alguno).

En cuanto a su funcin.-

La donacin es, fundamentalmente, un contrato constitutivo; aunque


puede formar parte, por excepcin, de uno modificatorio. sin embargo,
nunca ser un contrato resolutorio, puesto que siempre genera la obligacin de
ejecutar, en favor de una parte, la transferencia de propiedad de un bien.
333

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

En cuanto a los sujetos a quienes obliga.La donacin es un contrato individual, ya que las obligaciones creadas
por l afectan nicamente a las partes que lo celebran.
En cuanto a la prestacin.La donacin es, esencialmente, un contrato unilateral, puesto que solo
una de las partes (el donante) asume la obligacin de transferir la propiedad
del bien a la otra (el donatario).
En cuanto a la valoracin.La donacin es un contrato que se celebra esencialmente a ttulo gratuito.
En cuanto al riesgo.La donacin es un contrato fundamentalmente conmutativo. Esto obedece

a que la existencia y cuanta de la prestacin que debe cumplir el donante


es cierta; vale decir, conocida de antemano. Sin embargo, tambin podra
revestir la modalidad de aleatorio, ya que su naturaleza no lo impide.

En cuanto a sus efectos.De la Puente seala que el contrato, como acto jurdico, es una manifestacin de voluntad cuyarazn de ser es crear la relacin jurdica. As, una
vez cumplido este cometido, que se alcanza plenamente con la sola manifestacin de voluntad (al menos en los contratos consensuales), el contrato deja
de existir (ha concluido su rol).

El citado profesor afirma que lo subsistente es la relacin obligatoria


nacida del contrato, la cual vincula a las partes y debe ser cumplida. Como
ejemplo cita el contrato de compraventa, en el cual lo que obliga al vendedor a entregar el bien mueble materia del contrato no es el contrato mismo,
sino la relacin jurdica (la obligacin de transferir la propiedad del bien)
creada por 1.
33.3 FORMALIDAD

FORMALIDAD EN EL CONTRATO DE DONACIN.El contrato de donacin tiene, de acuerdo con el Derecho Peruano, pluralidad de formas; estas dependen de la naturaleza del bien que se done, de su
valor y hasta de las circunstancias en las que se celebra el contrato. De ah que
no pueda hablarse de una formalidad para este contrato, sino de una pluralidad
334

DERECHO CIVIL

de formalidades.tt3ol "Mario Castillo Freyre (2002) "Tratado de los Contratos


Tpicos" Tomo I. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial2002.

op. cit.

PP. 108- 215'

LA FORMALIDAD EN LA DONACIN DE BIENES MUEBLES DE


ESCASO VALOR.El artculo 1623" del Cdigo Civil Peruano seala
^La donacin de bienes muebles puede hacerse verbalmente cuando su
valor no exceda del 25o/o de la Unidad Impositiva Tributaria, vigente al
momento en que se celebre el contrato".

LA FORMALIDAD EN EL CASO DE LA DONACIN DE BIENES


MUEBLES DE RELATIVO VAIOR.El artculo 1624" del Cdigo Civil Peruano seala
"Si el valor de los bienes muebles excede del lmite fijado en el artculo
1623o, Ia donacin se deber hacer por escrito de fecha cierta, bajo sancin de nulidad. En el instrumento deben especficarse y valorizarse los
bienes que se donan"

LA DONACION DE BIENES MUEBLES CON OCASIN DE BODAS


O ACONTECIMIENTOS SIMILARES.Este tema se encuentra regulado por el artculo 1626" delCdigo Civil,
precepto que seala:

'La donacin de bienes muebles con ocasin de bodas o acontecimientos


similares no esta sujeta a las formalidades establecidas por los artculos
1624"

1625,".

tA

DONACIN DE INMUEBLES.En virtud a lo dispuesto por el artculo 1625'del Cdigo Civil seala
"La donacin de bienes inmuebles debe hacerse por escritura pblica,
con indicacin individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor
real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sancin de
nulidad"

[13o]

'Mar'o Castillo Freyre (2002) "Tratado de los Contratos Tpicos" Tomo I. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial2002. Op. Cit. PP. 108- 215"

33s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

33.4 OBLIGACIONES

DEt DONANTE

De acuerdo a lo establecido en el artculo 162l' del cdigo civil, refiere


lo siguiente:
"Es la de transferir gratuitamente
bien"

al donatario la propiedad de un

Modalidades de la donacin:

Por sus efectos:

Inter. Vivos:

Se regula

Mortis Causa:

por las normas de los contratos.

Se sujeta a las normas de

la Sucesin.

Por su Causa.
Simples: Sujetas a la liberalidad del donante, sin la idea de que
pueda recompensar al donatario.

se

Remuneratoria: tienen por objeto recomPensar al donatario por


los servicios prestado o Por sus mritos propios.

Por las Condiciones a que est sujeta:

Pura: Cuando no se impone al donatario condicin y/o cargo alguno.

;#*:".T,:"';il::::",:,1,',.X1#;:;ffi:l:,i:'"'"o

incierto

Con Cargo: Se conocen como condiciones onerosas o modales. Se


caracterizan porque el donatario se encuentra obligado a determinar
gravamen o cargo, el que no debe exceder el valor del bien, ya que
constituye una condicin accesoria.
33.5 PACTO DE REVERSIN
Es una Facultad Reservada al donante. La reversin a favor de tercero
es nula. De acuerdo al artculo 1631' del cdigo civil, que seala
"Puede establecerse la reversin slo en favor del donante. La estipulada a

favor de tercero es nula, pero no producir la nulidad dela donacin"


33.6 LA REVOCACIN
Esta normada en el Cdigo Civil en los artculos 1637'
Cdigo Civil.

336

al L642 del

DERECHO CIVIL

La donacin puede ser revocada por las mismas causales de la indignidad


para suceder y de desheredacin, esta facultad no puede pasar a los herederos.

El donatario tiene derecho a contradecir la revocacin judicialmente.

tA

CTAUSULA DE REVERSIN.-

El texto del artculo 1631. del Cdigo Civil. Seala lo siguiente:


"Puede establecerse la reversin sIo afavor del donante. La estipulado a
favor de tercero es nula, pero no producir la nulidad de la donacin."

CONCEPTO

Como se puede apreciar .de la lectura del artculo 163lo, la reversin


no es otra cosa que una clusula o pacto que las partes pueden incluir en el
contrato de donacin que celebren. Es una condicin resolutoria.tr3rl

Ni la ley ni la doctrina establecen parmetros en relacin a las caractersticas o contenido de este pacto, lo que equivale a decir que el mismo
podra consistir en cualquier condicin resolutoria.
Procederemos a citar ejemplos:

Un joven se va a radicar a ltalia. Un to, que tiene gran cario por


1, a la vez que mucho dinero, le obsequia un departamento en
una zona residencial de Roma. En el contrato incluye una clusula
de reversin que establece que si su sobrino, antes de cinco aos,
se dedica al trfico ilcito de drogas y es condenado por ello, la
propiedad del departamento revertir a favor del to.
b)

Un joven planea casarse dentro de tres aos y su padre le regala,


con tal anticipacin, una casa, con la condicin de que revierta a
su propiedad si algn da se divorcia.

tr3rl Esta clusula constituye una verdadera condicin resolutoria: la reversin se produce si el
donante sobrevive al donatario o a ste y a sus herederos. Este hedro, la supervivencia del
donante al donatario o a ste y sus herederos o la muerte de stos antes que la de aquI, es
de carcter enteramente eventual ya que no depende en lo ms mnimo de la voluntad del
donante. Cumplida la condicin resolutoria, el dominio que fuera transferido al donatario
queda revocado; sus efectos se producen de pleno derecho por el cumplimiento de la condicin, si bien en caso de negarse la restitucin de la cosa por el donatario o los terceros
poseedores de ella, ser preciso recurrir a las vas judiciales

337

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

LA REVOCACIN EN tA DONACIN
La revocacin en el contrato de donacin no es otra cosa que la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato por parte del donante, iin
intervencin del donatario.
Sin embargo, resulta necesario establecer que la posibilidad de revocar
la donacin se debera realizar fundndola en una causa expresamente contemplada por la ley.
Causales de revocatoria.-

El artculo 1637" del Cdigo Civil seala


"El donante puede reyocar la donacin por las mismas causas de indignidad para suceder y de desheredacin.

En el artculo 667" del cdigo civil Peruano de 1984 se establecen las


causales de indignidad para suceder.

El artculo 668" Cdigo Civil seala


"La exclusin por indignidad del heredero o legatario debe ser declarada
por sentencia, en juicio que pueden promoyer contra el indigno los llamados
a suceder a falta o en concurrencia con 1. La accin prescribe al ao de
haber entrado el indigno en posesin de Ia herencia o del legado".

El artculo 669'del Cdigo Civil seala que

'El causante puede desheredar por indignidad a su heredero forzoso


conforme a las normas de la desheredacin y puede tambin perdonar
al indigno de acuerdo con dichas normas".
En tanto, segn el artculo 670. del Cdigo Civil seala
'La indignidad es personal. Los derechos sucesorios que pierde el heredero
indigno pasan a sus descendientes, quienes los heredan por representacin.
El indigno no tiene derecho al usufructo ni a Ia administracin de los
que por esta causa reciban sus descendientes menores de edad".
Conforme al artculo 671" del Cdigo Civil, seala
"Declara Ia exclusin del Indigno, ste queda obligado a restituir a la
masa los bienes hereditarios y a reintegrar los frutos. Si hubiera enajenado los bienes hereditarios, la validez de los derechos del adquirente se
regir por el artculo 665 y el resarcimiento a que esta obligado por Ia
segunda parte del artculo 666"

338

DERECHOCIVIL

PLAZO PARA REVOCAR LA DONACIN


El artculo 1639'del Cdigo Civil seala
"La facultad de Revocar la donacin caduca a los seis meses desde que
sobrevino alguna de las causas del artculo 7637o"

834: MUTUO

34.r CONCEPTO
La definicin se encuentra en el art. 1648' del Cdigo Civil seala:
"Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles a cambio de que
se devuelvan otros de Ia misma especie, calidad o cantidad".

Dentro de esta definicin se encuentran todos sus elementos. Es una


definicin que encierra las dos clases de mutuo:
En dinero y en especie consumible.

En dinero.Es el ms conocido, el bsico, que preside la vida de la colectividad y


de las naciones.

En especie.- Es el prstamo de cosas para devolver otras, no tiene ya


aplicacin y generalmente est identificada con la permuta.
34.2 OBIETO

El objeto del mutuo es consumible y fungible.


La obligacin del mutuatario es de devolver otro tanto de la misma
especie, calidad o cantidad. Esto lo diferencia del comodato, contrato en que
se devuelve la misma cosa.
En el mutuo la cosa es absorbida, se desgasta fsica y jurdicamente;
ya que no se puede devolver la misma cosa, porque si devolviera la misma
cosa, ya no sera mutuo sino comodato; por eso el mutuo es prstamo de
consumo y, el comodato, es prstamo de uso.

34.3 CARACTERES JURIDICOS

l.-

Es traslativo de propiedad. Con este carcter se acerca a la compraventa y a la donacin, alejndose de los contratos de depsito
y arrendamiento. Este carcter est perfectamente precisado en el

339

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Art. 1654' del Cdigo Civil, que establece que el mutuatario,

es

dueo de la cosa desde que se le entrega, y la entrega, supone la


traslacin de la propiedad; por tanto, el mutuatario, puede ejercer
todos los atributos del dominio: posesin, uso, disfrute, reividicacin
y disposicin, dentro de los lmites de la ley.

2.-

Es consensual, porque la traslacin de dominio o propiedad, se


perfecciona con la sola obligacin del mutuante de entregar una
determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles.

3.4.-

Es de ejecucin nica, se ejecuta de manera inmediata.

5.-

Es

6.-

Es principal, porque es

Es bilateral, en principio el mutuatario debe pagar intereses al


mutuante, salvo pacto distinto. El trmino mutuo implica mutualidad, es decir ayuda recproca, por ello al haberse replanteado este
contrato fundamentalmente con un sentido mercantil, hubiese sido
preferible denominarlo como prstamo.

un contrato individual, porque para su concertacin se requiere


del consentimiento del mutuante y del mutuatario.
un contrato que tiene vida propia, al mutuo
en cambio lo acompaan otros contratos accesorios, ejemplo, el
mutuo hipotecario, donde la hipoteca es el contrato accesorio; el
mutuo prendario, garantizado por la entrega de una cosa mueble,
o el mutuo anticrtico o prstamo de dinero, con garanta de un
inmueble, para que con la renta del bien se pague la obligacin del
deudor.

7.8.-

Tiene un sentido mercantil, ya que en principio es oneroso, porque


debe pagarse intereses, salvo pacto en contrario.
Es conmutativo, porque de antemano se puede prever las ventajas

y consecuencias del contrato.

9.-

un contrato de duracin, porque la obligacin de restituir queda


diferida en el tiempo jams es inmediata.

Es

34.4 SUJETOS

En el contrato de mutuo hay dos sujetos, el mutuante, prestamista o


prestador y el mutuatario, mutuario o prestatario. Estos pueden ser personas
fsicas o jurdicas.
En cuanto al sujeto fsico, su capacidad tiene que ser plena, porque el
mutuo, es un contrato que importa responsabilidad sobre el patrimonio.
Quiere decir, que el mutuo en 1o que respecta al mutuante es peligroso, y
340

DERECHO

CIVII

de all que se exige la plena capacidad; correlativamente, como el mutuatario

tiene que devolver la misma cantidad del dinero o del bien consumible, y a
veces mayor, cuando es con intereses, se le exige tambin capacidad plena.

Los representantes de incapaces o ausentes, para celebrar mutuo, en representacin de las personas cuyos bienes administran, requieren la aprobacin
del juez, quien para este efecto oir al Ministerio Pblico y al Consejo de

Familia, cuando lo haya y lo estime conveniente, salvo que el valor del bien
mutuado no exceda de 10 veces el sueldo, mnimo vital mensual (artculos
del Cdigo Civil 1651', 1307'y L652r.
Estos representantes de ausentes o incapaces no pueden dar ni recibir en mutuo, en representacin de las personas cuyos bienes administran,
sino observando las formalidades que para transigir se les prescribe en el
ttulo respectivo. Es decir, que tiene que seguir los trmites de necesidad o

utilidad.
La existencia y el contenido del mutuo, se rige por lo dispuesto en los
artculos 1648 al 1665"

Del Cdigo Civil, es decir que puede probarse por cualquiera de los
medios que permite la ley; pero si se hubiera celebrado por escrito, el mrito del documento respectivo, prevalecer sobre todos los otros medios
probatorios.

Como quiera que la contratacin entre cnyuges en el Cdigo Civil, est


permitida de conformidad con el art. 312", segn el art. 1650o, el mutuo entre
cnyuges constar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, cuando su
valor exceda el lmite previsto por el art. 1625"

34.5 Obligaciones del mutuante y del mutuario


OBLIGACIONES DEL MUTUANTE
Las obligaciones del mutuante son;

1.-

Transmitir el dominio del bien dado en mutuo, que debe ser fungible
y consiguientemente individualizada y entregado al mutuatario.

2.-

Responder por los riesgos del bien, ya que tratndose de bienes


ciertos, perecen para su dueo.

3.-

Responder de la eviccin
gacin de dar.

y saneamiento, ya que asume una obli-

341

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

At NOTARIADO

OBLIGACIONES DE MUTUATARIO
Por otro lado las obligaciones del mutuatario son:

l.-

Restituir al mutuante los bienes de la misma especie, cantidad y


calidad, en el plazo, modo y lugar establecidos en el pacto o en
su defecto, de acuerdo a la ley o a los usos y costumbres. Cuando
no se haya fijado plazo para la devolucin, ni ste resulte de las
circunstancias, de conformidad con el art. 1656o, se entiende que
es de 30 das contados desde la entrega.

2.-

Responder de los vicios o defectos

y por la eviccin del bien

que

entrega.

3.-

Pagar intereses al mutuante, salvo pacto en contrario (art. 1663').

34.6 PLAZO

En cuanto al plazo en el contrato de mutuo, funciona la regla de la


voluntad contractual, el "pacta sunt servanda; s se celebra el contrato y se
fija un plazo, ste debe respetarse. Puede suceder que no se haya pactado
plazo, y en estas circunstancias funciona en forma supletoria el art.l656o,
que otorga un plazo legal de 30 das, porque la tendencia de la legislacin
contempornea es el favorecer al deudor, tratndosele con menos rigo para
que no caiga en las manos del acreedor.
Por eso el art. 1656'seala
"Cuando no se ha fijado plazo para la devolucin ni ste resulta de Ia
circunstancias se entiende que es de 30 das contados desde la entrega".

34.7 MODALIDADES DEL MUTUO

En el mutuo se puede declarar haber recibido una cantidad mayor de


la verdaderamente entregada; en cuyo caso el contrato se entiende celebrado
por esta ltima, quedando sin efecto el exceso declarado.
Artculo .1664 del Cdigo Civil seala (Usura Encubierta)
'Si en eI mutuo se declara recibida mayor cantidad, que la verdaderamente
entregada, el contrato se entiende celebrado por esta Itimo, quedando
sin efecto en cuanto al exceso".

Artculo 1665 del Cdigo Civil seala (Falso Mutuo)


"Cuando se presta una cantidad de dinero que debe devolverse en mercaderas o yiceyersa, el contrato es de Compra Venta"

342

DERECHO CIVIL

34.8 PAGO DE INTERESES

El mutuatario debe abonar, los intereses al mutuante por el prstamo


del bien, salvo pacto distinto. (Art.t663 del CC)
El Artculo 1249 del cdigo Civil seala
"No s puede pactar la capitalizacion de intereses en er momento de
contraerse la obligacin, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares"
valido el convenio sobre capitalizacin de intereses celebrado por escrito
despus de contrada la obligacin, siempre que medie no menos de un ao de
atraso en el pago de los intereses de acuerdo al articulo 1250 del CC.tr321
Es

835: SUMINISTRO
35.T CONCEPTO
Por el contrario de suministro (o de abastecimiento), el suministrante
(o proveedor) se obliga a ejecutar a favor del suministrado (o beneficiario o
suministratario) prestaciones peridicas o continuadas de bienes o servicios,
a cambio de una contraprestacin o a ttulo de liberalidad. A falta de pacto
el suministro se presume oneroso.[1331
El suministro de bienes est normado en el Ttulo III arts. L604 a 1620,
de la Seccin Segunda del Libro vII del Cdigo Civil. El art. 1604 define el
suministro como el contrato por el cual "el suministrante se obliga a ejecutar
a favor de otra persona prestaciones peridicas o continuadas de bienes".
De acuerdo al artculo Art. 1604 del Cdigo Civil seala

tt32l SBARBARO R. ALFONSO. "Temas De Derecho' (1997)


op.Cit. pp. 468- 420
[r33] Formas de suministro existieron desde
tiempos remotos en el campo del derecho pblico
con el fin de asegurar la prosin de vveres, armas y utensilios a loi ejrcitos o pari la e;ecucin de obras pblicas o la adquisicin de bienes para la satisfaccin de las necesidaes
del Estado, as como qara la satisfaccin de los sercios pblicos prestados por el Estado
a la colectividad. En el mbito del derecho privado, el contrato de suministro evoluciona
paralelamente al crecimiento de la produccin y el trfico industrial y comercial que dieron
lugar al surgimiento de necesidades duraderas que satisfacer.
Fue individualizado como contrato autnomo, en razn de la funcin econmica que cumple,-recin en la legislacin civil rusa de 1923, luego en el Cdigo Civil Italiano d e 1942,
de donde pas al Cdigo de Comercio Colombiano de L97I y al COdigo Civil peruano de

1984.

343

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

"Por el suministro, el suministrante se obliga a ejecutar en favor de otra


persona prestaciones peridicas o continuadas de bienes".

35.2 CARACTERSTICAS

Contrato principal; nominativo, bilateral y/o plurilateral; complejo; de


varias prestaciones singulares, homogneas o heterogneas; sinalagmtico;
oneroso, pudiendo ser tambin gratuito; peridico o continuado.
CARACTERfSTICAS DEL CONTRATO DE SUMINISTRO
l) Es consensual. As se desprende del art. 1605 que dispone que "la
existencia y el contenido del suministro puede probarse por cualquiera de los medios que permite la ley'. No obstante, "si se hubiera
celebrado por escrito, el mrito del instrumento respectivo prevalecer
sobre todos los otros medios probatorios" (forma ad probationem).
Constituyen una exageracin legislativa muy peligrosa el hacer
prevalecer el mrito del instrumento contra todos los otros medios
probatorios (como, por ej., la confesin) que acrediten que el conienido y el alcance del contrato es diferente del que aparece en el
instrumento. Esto se agravapor el hecho de que el cdigo remite al
art. 1605 la regulacin de la forma de otros contratos consensuales
como es el caso del mutuo (art. 1649). Un forrnalismo pernicioso
para la realizacin de la justicia en la vida de relacin debe ser
eliminado Prontamente del Cdigo Civil.
ttulo de liberalidad debe formalizarse por
escrito, bajo sancin de nulidad (art. 1605). En este caso, la validez
del contrato de suministro est subordinada a la redaccin de un
documento pblico o privado (forma ad solemnitatem). A falta de
documento el contrato es nulo.
Si el contrato se celebra a

2)

3M

un tpico contrato de duracin, destinado a desarrollarse en un


perodo durante el cual las partes se someten a recprocas obligaciones, salvo el suministro gratuito en el que se obliga nicamente
el suministrante. La duracin no afecta solamente a la obligacin,
sino tambin al cumplimiento que se prolonga por toda la vida del
contrato y es satisfecha mediante la ejecucin de prestaciories peridicas o continuadas, como nica forma por |a que el suministrado
pueda cubrir sus necesidades y que' como derecho habiente, no
podra aceptar que las prestaciones se agoten en un solo acto (por
11o, tambin, el contrato de suministro pertenece a la categora de
los de tracto sucesivo).
Es

DERECHOCIVIL

El contrato no termina su eficacia en un solo acto de prestacin y


contraprestacin, sino que impone nuevos actos de cumplimiento en
tanto perduren y se reproduzcan las necesidades del suministrado
por la vigencia del contrato. Existe proporcionalidad entre utilidad y
duracin, entre duracin y cuanta total de las prestaciones, a mayor
duracin mayor cantidad de prestacin total (proporcionalidad que
no se da en la compraventa).
3)

Es un contrato nico. Sea el suministro peridico o continuado,


es nico contractual y obligatoriamente. Las prestaciones singulares
gozan de autonoma propia y a su vez estn conectadas entre s por
provenir de un solo contrato, por ser todas del mismo contenido
y, a veces, por tener todas el mismo precio.
Precisamente, la distincin entre el suministro peridico y la venta
a cuotas "se traza en trminos inequvocos cuando se dice que el
prorrateo atae a la ejecucin (cumplimiento) de la prestacin unitariamente negociada, mientras que en el suministro la distribucin
de las entregas no es ms que la consecuencia de la pluralidad de
los objetos y de las correspondientes prestaciones comprometidas".
En la compraventa la prestacin es nica aunque su ejecucin se
puede fraccionar en el tiempo. En cambio, en el suministro hay
pluralidad de prestaciones autnomas; no importa tanto la suma
de las prestaciones (como en la compraventa) sino cada una de las
prestaciones aisladas.

4l

Es un contrato de prestaciones recprocas. A la obligacin del


suministrante de entregar los bienes que son obeso de su prestacin
corresponde la correlativa obligacin del suministrado de pagar el
precio. Por eso, es aplicable al suministrado de pagar el precio. Por
eso, es aplicable al suministro la exceptio non adimpleti contractus
(art.1426), la excepcin de caducidad (art. 1427), la resolucin del
contrato por incumplimiento (art. 1428), la teora del riesgo (arts.
l43r a t433).
El contrato de suministro que se celebra a ttulo de liberalidad es
de prestaciones unilaterales. Estas corren a catgo del suministrante
sin que el beneficiario se obligue a nada.

s)

Es oneroso porque del suministro se derivan ventajas econmicas


para ambas partes contratantes. Empero, si se celebra a ttulo de

liberalidad es gratuito.
6)

conmutativo, entendida la conmutatividad en su doble acepcin:


a) como equivalencia de0. valores que existe entre cada prestacin

Es

345

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

singular y su correspondiente contraprestacin. Por esta razn es


de aplicacin al suministro la rescisin del contrato por lesin (art.
1447). Por esta misma caracterstica y adems por ser un contrato
de duracin procede la revisin o la resolucin del contrato de
suministro por sobrevenida excesiva onerosidad de la prestacin
(art. 1440): y b) como que las partes, desde el momento mismo del
perfeccionamiento del contrato, saben de las ventajas y desventajas
que les puede reportar el suministro a cada una de ellas, salvo el
cambio anormal de las circunstancias que haga imposible prever
esa situacin. No es un contrato aleatorio.

7)

Es, adems, un contrato tpico, principal, impersonal. Aunque,


en principio, es de libre discusin, suele estipularse con frecuencia
mediante formularios y condiciones estereotipadas (contratos por
adhesin y contratos concluidos mediante clusulas generales de
contratacin). Es un contrato complejo debido a que de 1 surge
una pluralidad de prestaciones autnomas pero conexas entre s
(elimina la pluralidad de contratos con sus siguientes molestias).

35.3 FORMA

El Suministro puede

a.

ser:

Peridico: Cuando el precio se abona en el acto de las prestaciones


singulares y en proporcin a cada una de ellas (Art. 1608" del

c.c.).

b.

Continuado: Cuando el precio se paga, a falta de pacto de acuerdo


con los usos del mercado (Art. 1610" del C.C.)

3s.4 PLAZOS
El Plazo establecido para las prestaciones singulares se presume Inters
de ambas partes (Art. 1611'del C.C.).
Cuando el beneficiario del Suministro tiene la facultad de fijar el vencimiento de las prestaciones singulares, debe comunicar su fecha al suministrante
con un aviso previo no menor de siete das (Art. 1612" del C.C.).

Si la duracin del suministro no se encuentra establecida, cada una


de las partes puede separarse el contrato dando aviso previo en el plazo
pactado, o en su defecto, dentro de un plazo no menor de treinta das (Art.
1613'del C.C.)
Pactos especiales que pueden integrar el suministro:

346

DERECHOCIVIL
1.

Pacto de Preferencia: Cuando se pacta o establece una clusula de


preferencia en favor del suministrante o del suministrado, la duracin de la obligacin no exceder de cinco aos; y se ha fijado
un plazo mayor, este se reduce al mencionado lmite. (Art. 1614"

del C.C.)
2.

Pacto de exclusividad en favor del suministrante: Cuando se ha


pactado la clusula de exclusividad en favor del suministrante, el
beneficiario del suministro no puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la
produccin de las cosas que constituyen el objeto de la prestacin
(Art. 1616'del C.C.)

3.

Pacto de exclusividad en favor del suministrado: Cuando se pacta


en favor del beneficiario del suministro, el suministrante no puede,
directa ni indirectamente, efectuar prestaciones de igual naturaleza
que aquellas que son materia del contrato, en ningn otro lugar.

(Art.

1617. del C.C.)

35.5 TIPOS DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO Y SUS CONSECUENCIAS

l.

Incumplimiento en Promocin de Bienes Exclusivos: El beneficiario


del Suministro que asume la obligacin de promover la venta de los
bienes que tienen en exclusividad, responde de los daos y perjuicios
si incumple esa obligacin; aun cuando haya satisfecho el contrato
respecto de la cantidad mnima pactada. (Art. 1618. del C.C.)

2.

Incumplimiento de Escasa Importancia: Si el beneficiario del


suministro no satisface la obligacin que le corresponde y ste incumplimiento es de escasa importancia, el suministrante no puede
suspender la ejecucin del contrato, sin darle aviso previo (ART
1619'del C.C)
Incumplimiento de prestaciones Singulares: Cuando alguna de las
partes incumple las prestaciones singulares a que esta obligada, la
otra puede pedir la resolucin del contrato si el incumplimiento
tiene una importancia tal que disminuya la confianza en la exactitud de los sucesivos cumplimientos. (Art. 1620 del C.C.)

PROBANZA DE LA EXISTENCIA Y CONTENIDO DEL SUMINISTRO


El cdigo civil Peruano en el artculo 1605, seala relativa
de la existencia y contenido del contrato de suministro.

a la

probanza

347

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

'La existencia y contenido del suministro pueden probarse por cualesquiera


de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito,
el mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros
medios probatorios. Cuando el contrato se celebre a ttulo de liberalidad
debe formalizarse por esuito, bajo sancin de nulidad".

En relacin a la primera parte de la norma, la cual hace referencia a


que <La existencia y contenido del suministro pueden probarse por cuales
quiera de los medios que permite la ley).

VOLUMEN DEL SUMINISTRO


Los artculos 1606' sealan
<Cuando no se haya fijado el volumen del suministro o su periodicidad,
se entiende que se ha pactado teniendo en cuenta las necesidades del suministrado, determinadas aI momento de la celebracin del contrato>.

PAGO DEL PRECIO EN EL SUMINISTRO

El Cdigo Civil Peruano otorga dos normas a la regulacin del pago


en los contratos de suministro con prestaciones peridicas o continuadas
de bienes: los artculos 1608'y 1610o, respectivamente. Analizaremos ambos
casos por separado, en razn de las particularidades que presentan.
Suministro con prestaciones peridicas
El artculo 1608 seala:
<<En

el suministro peridico, eI precio se abona en el acto de las prestay en proporcin a cada una de ellas>>.

ciones singulares

A nuestro entender, en e! caso de! suministro con prestaciones peridicas


de bienes, no existe mayor duda con respecto al momento y la forma que
deba considerarse conveniente para establecer al suministrado la obligacin
de ejecutar sus prestaciones; ya que ser justo que, si dichas entregas son
peridicas, la contraprestacin por parte del suministrado revista similar
carcter.

Suministro con prestaciones continuadas


Este caso no resulta tan claro como e! anterior respecto al momento
en que debiera considerarse, para el suministrado, la obligacin de pagar su
correspondiente contraprestacin al suministrante. La solucin que otorga e!
Cdigo Civil Peruano es la siguiente:

El Artculo 1610 seala

348

I
I
I

DERECHO CIVIL

"En e! suministro continuado, el precio se paga, a


falta de pacto, de
acuerdo con los usos de! Mercado"
DETERMINACIN DEL PRECIO EN EL SUMINISTRO PERIDICO
DE ENTREGA DE BIENES EN PROPIEDAD
La norma que regula el particular es el artculo 1609. del cdigo
Peruano seala

civil

'Si en el suministro peridico de entrega de bienes en propiedad, no se


ha determinado el precio, sern aplicables las reglas pertinentes de la
compraventa y se tendrn en consideracin el momento del vencimiento de
las prestaciones singulares y el lugar en que stas deben ser cumplidas".

ESTABLECIMIENTO DELPLAZO DEL SUMINISTRO EN INTERES


DE AMBAS PARTES.EI artculo 1611" del Cdigo Civil Peruano seala
'El plazo establecido para las prestaciones singulares
de ambas partes"

se

presume en inters

sobre esta norma vamos a sealar que est dirigida a conducir una
ordenada ejecucin de las prestaciones derivadas de las obligaciones del
contrato de suministro.
si bien el citado piecepto establece que el plazo del suministro se presume
en inters de ambas partes, a nuestro entender, este artculo est dirigido,
sobre todo, a proteger al suministrado de posibles arbitrariedades comeiidas

por el suministrante.
Por ejemplo
supongamos que A, suministrante, se ha comprometido a suministrar a
suministrado, 200 kilos de legumbres y hortalizas cada viernes, a cambio de una contraprestacin de 300 dlares por cada entrega. para que este
contrato tenga una ejecucin ordenada, ambos contratantes debern ejecutar
sus respectivas prestaciones en el momento en que se han comprometido a
hacerla; esto quiere decir que el suministrante no deber haceiun cumplimiento ni siquiera previo a la oportunidad de la entrega, y si lo hiciera, no
podra demandar por parte del suministrado la ejecucin de su contraprestacin. Lo propio regir para el suministrante respecto de su prestacin.
<<B>>,

SUMINISTRO A PLAZO INDETERMINADO


El artculo 1613" de! Cdigo Civil Peruano seala
349

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

"Si la duracin de! suministro no se encuentra establecida, cada una de las


partes puede separarse del contrato dando aviso previo en e! plazo pactado,
o, en su defecto, dentro de un plazo no menor de t'reinta das"

Los artculos 1614'y 1615' regulan lo que e! Cdigo Civil denomina la


clusula de preferencia y e! modo de efectivizarla, respectivamente.

Artculo

1614" cdigo

Civil

seala

"En caso de haberse pactado la clusula de preferencia en favor del suministrante o del suministrado, la duracin de la obligacin no exceder
de cinco aos y se reduce a este lmite si se ha fijado un plazo ffiAyor"

La clusula de preferencia supone la existencia de un contrato de suministro en donde las partes contratantes hayan incorporado un pacto por el
cual uno de ellos otorga al otro la preferencia para la futura celebracin de
un nuevo contrato de suministro. Esta preferencia, de acuerdo a la norma
bajo comentario, no puede exceder de cinco aos y se reduce a este lmite
si se ha fijado un plazo mayor.
Naturalmente, dicha preferencia, aParte del lmite temporal cuyo mximo acabamos de sealar, deber estar delimitada en un espacio geogrfico,
por lo general correspondiente al rea de influencia econmica del actual o
primigenio contrato de suministro.
CONTRATO DE SUMINISTRO CON CLAUSULA DE PREFERENCIA
EN FAVOR DEL SUMINISTRANTE

Si es e! suministrante quien goza de la clusula de preferencia,

este

(como parte que tiene la preferencia) deber comunicar en forma indubitable


a la otra (e! suministrado) las condiciones ProPuestas por terceros. El beneficiado por e! pacto de preferencia (e! suministrante), a su vez, est obligado
a manifestar, dentro de! plazo obligatoriamente fijado, su decisin de hacer
valer la preferencia.

De acuerdo a la redaccin del artculo 1615o, el Proceso antes descrito


podra ser graficado de la siguiente manera:

El suministrante comunica al suministrado las propuestas de terceros.


SUMINISTRANTE =: SUMINISTRADO
El suministrante debe comunicar al suministrado su decisin de hacer
valer la preferencia. '
Contrato de Suministro con clusula de preferencia en favor del suministrado.350

DERECHO

CIVI

Si es el suministrado quien goza de la clusula de preferencia, este (como


parte que tiene la preferencia) deber comunicar a la otra (el suministrante),
en forma indubitable, las condiciones propuestas por terceros. El beneficiado por el pacto de preferencia (el suministrado), a su vez, est obligado
a manifestar, dentro del plazo obligatoriamente fijado, su decisin de hacer
valer la preferencia.

De acuerdo a lo antes sealado, podramos graficar el proceso descrito


de la siguiente manera:

El suministrado comunica al suministrante las propuestas de terceros.

SUMINISTRADO =: SUMINISTRANTE
El suministrado debe comunicar al suministrante su decisin de hacer
valer la preferencia.
CTAUSULA OE EXCTUSIVIDAD A FAVOR DEL SUMINISTRANTE

En su artculo 1616o, el Cdigo Civil peruano regula el caso en el cual


se haya pactado, en el contrato de suministro, la clusula de exclusividad a
favor del suministrante. As mismo seala cual es el comportamiento que
deber segui en este caso, el beneficiario del suministro. El texto de la
mencionada norma es el siguiente:

Artculo

1616 seala

"Cuando en eI contrato de suministro se ha pactado la clusula de exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del suministro no
puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la produccin de las cosas que constituyen
el objeto de la prestacin"
CLAUSULA DE EXCLUSIVIDAD EN FAVOR DEL SUMINISTRADO
Prosiguiendo con e! comentario de las normas de! Cdigo Civil Peruano
acerca del contrato de suministro, encontramos que e! artculo 1617 hace referencia
al contrato de suministro en e! cual se haya pactado clusula de exclusividad a

favor de! suministrado o beneficiario de! suministro. El texto de la mencionada


norma es el. Siguiente'u34|

tI34I

MARIO CASTILLO FREYRE (2002) "TRATADO DE LOS CONTRATOS TIPICOS"

poNTrFrctA UNIVERSIDAD CATOLTZA DEL

PERTJ.

FONDO EDTTORT.AL Op. Cit.

pp.78-99.

351

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Artculo

1617 seala

"Si la clusula de exclusividad se pacta en favor de! beneficiario de! suministro, e! suministrante no puede, directa o indirectamente, efectuar prestaciones
de igual naturaleza que aquellas que son materia del contrato, en ningn otro
lugar"

CLAUSULA DE EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL SUMINISTRADO


CON OBLIGACIN DE PROMOVER LA VENTA DE BIENES

Articulo 1618" del Cdigo civil seala


"El Beneficiario del suministro que asume la obligacin de promover
la venta de los bienes que tiene en exclusividad responde de los daos
y perjuicios si incumple esa obligacin, aun cuando haya satisfecho el
contrato respecto de la cantidad mnima pactada"
836: ARRENDAMIENTO

36.r CONCEPTO

El Arrendamiento, fue conocido en Roma como la "Locatio

Conductio"fr3sl, y es el contrato por el que una de las partes, el Arrendador,


decide ceder temporalmente el uso de un bien a la otra, el Arrendatario, quien,
a su vez, se compromete a pagarle una renta convenida por el uso y usufructo
del bien. Esta considerado en el Art. 1666' del Cdigo Civil seala

'Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al


arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida"

lr35l

Lavoz arrendamiento proene de arrendar, que significa "ceder o adquirir mediante precio el aprovechamiento temporal de cosas inmuebles, o de beneficio o rentas".
En sus orgenes, el arrendamiento poda ser de cosas, obras o servicios. La idea de servicios tiene su origen en la idea romanista de la locatio conduco, y as, si bien como seala
Diez-Picazo,el que promete pagar el precio se llama "conductor", en el denominado arrendamiento de obras se invierte la terminologa y el que paga el precio es llamado " locator".
Algunos autores, como Arias Ramos, analizan la idea de locare, y otros apuntan que la
terminologa naci "probablemente en hiptesis referentes a obras del Estado y que de all
pas al derecho privadd.
La influencia del derecho ingls y del derecho germano sentaron sus bases para complementar al derecho romano, al grado de no admitirse en la actualidad el arrendamiento
perpetuo, pues a partir de la Revolucin francesa se modifica esta situacin.

3s2

DERECHOCIVL

36.2 CARACTERISTICAS
Es Tpico; Nominado; Principal; Sinalagmtico; Oneroso; Conmutativo;
De Tracto; Sucesivo; Consensual; Temporal; De Goce.

36.3 OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR


1.

2.
3.

4.

Est obligado a entregar al Arrendatario el bien arrendado con


todos sus accesorios, en el plazo, lugar y estado convenidos. Si no
se indica en el contrato el tiempo ni el lugar de la entrega, esta
debe realizarse inmediatamente donde se celebr el contrato, salvo
que por costumbre se deba efectuar en otro lugar y/ o poca.
Debe entregar el bien en buen estado de servir y con todo lo necesario para su uso (Art. 1679" del C.C.).
A mantener al Arrendatario en el uso del bien durante el plazo
del contrato y conservarlo en buen estado para el fin del Arrendamiento.
A realizar durante el Arrendamiento todas las reparaciones necesarias, salvo pacto distinto.

36.4 OBLIGACIONES DE ARRENDATARIO

1.
2.
3.
4.

Recibir el bien; cuidarlo diligentemente y usarlo para el destino


que se le concedi en el contrato o al que pueda presumirse de la
Circunstancia {Inc. 1 del Art. 1681. del C.C.).
Pagar puntualmente la Renta en el plazo y lugar convenidos y, a
falta de convenio, cada mes, en su domicilio.
Pagar puntualmente los servicios Pblicos suministrados en beneficio del bien, con sujecin a las normas que los regulan.
Dar aviso inmediato al Arrendador de cualquier usurpacin, perturbacin o imposicin de servidumbre que se intente contr el
bien.

5.
6.
7.
8.
9.

Permitir al Arrendador que inspeccione por causa justificada el


bien, previo aviso de siete das.
No introducir cambio ni modificaciones en el bien sin consentimiento de! Arrendador.
No subarrendar el bien total o parcialmente; ni ceder el contrato,
sin asentimiento escrito del Arrendador.
Devolver el bien al Arrendador al vencer el plazo del contrato en
el estado en que 1o recibi, sin ms deterioro que el de su uso
ordinario.
cumplir las dems obligaciones que estable la Ley o el contrato.
353

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

36.5 DURACIN DEt ARRENDAMIENTO

El Arrendamiento puedi ser de Duracin Determinada


Indeterminada (Art. 1687" del C.C.).

1.-

o Duracin

El Arrendamiento de duracin Determinada no puede exceder de


diez aos.
Cuando el bien pertenece a entidades pblicas o incapaces, el plazo
no puede ser mayor de seis aos. Todo plazo o prrroga que exceda los trminos antes mencionados, se reducir automticamente
a dichos plazos. A fai de acuerdo expreso, se presume que el

Arrendamiento es de Dur#fn Determinada en los siguientes casos


y por los periodos que se indican:

a.

Cuando e! Arrendamiento tenga una finalidad especfica, se


entiende pactado por el tiempo necesario para llevarla a cabo.

b.

Si se trata de previos ubicados en lugares de temporada, el plazo


de Arrendamiento ser l de una Temporada.

2.- EI Arrendamiento de Duracin indeterminada se reputa por


meses u otro periodo, segn se pague la Renta (Art. 1690" del

c.c.)
De Plazos o Periodos Forzosos y Voluntarios: El Arrendamiento
puede celebrados por Periodos Forzosos y Periodos Voluntarios,
pudiendo ser estos en favor de una o ambas partes (Art. 1691" del

c.c).
ARRENDAMIENTO
CONTRACTUAL
Y CESIN DE POSICIN

36.6 SUBARRENDAMIENTO, CESIN DEL

1.

Subarendamiento: Es el Arrendamiento total o parcial del bien


arrendado, que celebra el Arrendatario a favor de un tercero, a
cambio de una Renta, con asentimiento escrito del Arrendador.
(Art. 1692 del C.C)

Tanto el Arrendatario como el subarendatario estn obligados


solidariamente ante el Arrendador con las obligaciones asumidas
por el Arrendatario.

Al trmino conclusin del Arrendamiento se extinguen

los subarrendamientos cuyos plazos no han vencido, dejndose a salvo


el derecho del subarrendatario para exigir del Arrendatario la
Indemnizacin correspondiente.

354

DERECHOCIVIL

2.

cesin del Arrendamiento: constituye la transmisin de los derechos

y obligaciones del Arrendatario en favor de un tercero que lo sustituye y se rige por la regla de la cesin de posicin contractual.

3.

cesin de Posicin contractual: Se origina cuando, permaneciendo


invariable en la obligacin se sustituye al acreedor o ar deudor de
una relacin obligacional singular. Es el contrato por e! que cualquiera de las partes involucradas en otro, cuyas prestaciones no
han sido aun ejecutadas, puede ceder a tercera persona su posicin
Contractual, con el consentimiento de la otra parte.
En este contrato las partes intervienen: El cesionario, el cedente y
el Cedido, se ponen de acuerdo para expresar su voluntad comn de
que la Posicin contractual del cedente sea aceptadayro asumida
por el cesionario quien se sustituye en los derechos y obligaciones
del Cedente.

36.7 RESOTUCIN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO


El Arrendamiento se resuelve:

1.-

si el Arrendatario no ha pagado dos meses ms quince das de la


merced conductiva. si a la renta pactada es por periodos mayores,
basta el vencimiento de un solo periodo y adems quince dias. si
el alquiler se conviene por periodos menores a un mes, basta que
venzan tres periodos.

2.

si el Arrendatario da al bien otro destino o uso sealado en el


contrato; o permite algn acto contrario al Orden publico y/o a
las buenas costumbres.

3.-

Por subarrendar o ceder el arrendamiento contra el pacto expreso


contenido en el contrato, o sin asentimiento del arrendador.

4.- si el Arrendador o el Arrendatario

no cumple cualquiera de las

obligaciones contenidas en el contrato.

36.3 CONCTUSIN DEL ARRENDAMIENTO

l.

Conclusin del Arrendamiento de duracin Determinada:


El Arrendamiento de duracin determinada concluye al vencimiento del plazo establecido en el contrato, sin que sea necesario aviso
previo alguno de las partes.

No existe tcita reconduccin, en caso de que el arrendatario


permanezca en el inmueble despus del vencimiento del plazo del
355

BALOTARIO DESARROLLADO PARA Et ACCESO

At NOTARIADO

contrato, si no la continuacin del arrendamiento bajo sus mismas


estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devorucin, la
cual puede pedir cualquier momento. (Art. 1700. del C.C.).
2.

Conclusin del Arrendamiento de duracin Indeterminada:


Se pone

fin al Arrendamiento de duracin Indeterminada

dando

aviso extrajudicial al otro contratante.

vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusin del


Arrendamiento; si el Arrendatario no restituye el bien, e! Arrendador
tiene derecho a exigir su devolucin y a cobrar la,.penalidad convenida, o en su defecto, una prestacin igual a la renta del periodo
precedente, hasta su devolucin efectiva. El cobro de cualqiera de
ellas no importara la continuacin del Arrendamiento (Art. 1704o
del C.C.).
3.

Conclusin por otras causales:

a.

cuando el Arrendador sea vencido en juicio sobre el derecho


que tena.

b.

si es necesario para la conservacin del bien que el Arrendatario lo devuelva para ser reparado.

c.

Por la destruccin total o prdida del bien Arrendado.

d.
e.

En caso de expropiacin.

si dentro de los noventa das de la muerte del arrendatario, sus


herederos, que usan el bien, comunican al arrendador que no
continuaran el contrato.

B3Z MANDATO
37.T GENERALIDADES
Existen contratos que se caracterizanpor tener un contenido en s mismo,
como la compraventa, el mutuo y el comodato. Son contratos con continente
y contenido que tienen repercusin en el mundo social y econmico.

El contrato de mandato, es un contrato preparatorio. Tiene que ser


ejercitado para que tenga eficacia. Esta es la naturaleza jurdica especialsima
del mandato.

356

DERECHOCIVIL

El mandato, tratado en la Seccin Segunda, Ttulo IX, Captulo Cuarto,


dei Cdigo Civil, es un contrato que sirve o puede servir de antecedente a
determinadas operaciones a desarrollarse posteriormente.
El mandato tiene un marcado y explicitado sentido intencional: propende
a que sobrevenga un cierto resultado, como consecuencia de Ia actividad que
proporcione o el servicio que desempee el mandatario para el mandante.
En lugar de que se obtenga ese resultado por la intervencin directa de la
persona propiamente interesada, el mandante, ello se obtiene por la intervencin de otra persona, el mandatario.
La segunda caracterstica, es que es representativa, es un acto por el cual
una persona es autorizada por la le para representar a otra. El mandato, es
una especie de la representacin, pero no toda representacin es mandato,
por ejemplo: el padre es representante de los hijos, pero ello no es mandato.
Por eso hay mandato con representacin y mandato sin representacin.t3l

37.2 DEFINICION
Esta figura del mandato contractual, la tenemos definida en el arto
1790'del Cdigo Civil seala

"Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos


jurdicos, por cuenta y en inters del mandante".
El mandato se diferencia de la representacin, en que sta, es el gnero

y aquel, la especie. Igualmente la representacin convencional se diferencia


de la representacin judicial, porque la primera, tiene un contenido amplio,
que conducealarealizacin de todo acto lcito; mientras que la segunda, es
especfica, porque slo sirve para representar a una persona en el proceso
judicial, con las facultades estipuiadas en los artculos 74" y 75" del nuevo
Cdigo Procesal Civil, segn sea general o especial. Asimismo el mandato

Itsl Como

qued sentado arriba, el contrato de mandato cil es esencialmente representativo,


o sea, que el mandatario siempre acta a nombre y por cuenta de su mandante, gestando
los negocios que este le ordene y obligando con sus actos a quien le ha otorgado el poder.
De ah que tradicionalmente se ha entendido que la esencia del mandato se encuentra en
la representacin. Sin embargo, en la actualidad dicha concepcin ha perdido sustento, y
ahora se a6rma que si bien Ia representacin es una caracterstica ordinaria o comn, no la
es esencial de esta clase de contrato. De ah que ahora se hable, entonces, del mandato no
representativo (sin representacin), en donde el mandatario ya no representa al mandante,
sino que acta a nombre propio, pero por cuenta de quien Ie ha conferido el poder suficiente. Por ello, algunos autores consideran que debe separarse la idea de la representacin
de la del mandato, de manera tal que cabe la posibilidad de que exista la representacin sin
mandato, o el mandato sin representacin.

3s7

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

un mandato pstumo. El albacea' es un


el
testador
pbr
mandatario, nombrado
Para que lo represente despus de
fallecido, mientras que l mandatario normal, es el representante en vida
se diferencia del albaceazgo, que es

del mandante.

IMPORTANCIA
Permite jurdicamente superar el tiempo y la distancia, para que el
mandatario desempee toda clase de actos jurdicos.
37.3 CARACTERES TURIDICOS

1.-

Es un contrato individual, porque requiere el concierto unnime


de las partes que los celebran.

Z.-

Es un contrato principal, porque tiene autonoma y no depende de

otro contrato.

3.-

Es preparatorio, sta es una caracterstica saltante, Porque es su


ejercicio lo que determina la fructificacin del contrato. Puede ser
muy prolijo al ejercitarse y mtry estril si no se ejercita'

4.-

Es personal, aunque no personalsimo. Ambos contratos se basan en la confianza de la persona, pero mientras que el contrato
personalsimo slo debe ser desempeado P9r el titular y no Por
tror, el personal, puede ser materia de transferencia, facultndose
el mandato a otra persona, con la autorizacin del mandante. Esta
transferencia puedi ser expresa o tcita y anterior o posterior al
contrato.

5.-

m andante.
fija
sobre la
pactado
se
no
ha
sido
retribucin
la
Si il monto de
ya falta
mandatario
profesin
del
o
base de las tarifas del oficio
(art.
juez
de stas, por los usos y a falta de unas y otros, por el
Se presume oneroso, porque hay prestacin a cargo del

r79L).

6.- Es conmutativo, porque se prev de antemano sus consecuencias.


7.- Es fundamentalmente consensual, ya que no se necesita documento,

salvo que sea como medio de prueba. No exige ninguna formalidad,


a diferincia del mandato judicial, que requiere de escrita pblica o
de acta que se suscribe ante el juez del Proceso. Por excepcin, el
mandato comn es formalista o solemne, cuando se trata de actos

que por su trascendencia pueden poner en peligro los bienes del


mandante.

358

DERECHOCIVIL

CAPACIDAD DE rOS SUTETOS


Se necesita

la plena capacidad de los otorgantes.

Esta capacidad lo exige la le porque el mandato requiere un pleno


conocimiento de las consecuencias y las responsabilidades que se asume con
este contrato.

37.4 OBLTGACIONES DEL MANDATARIO


TE

Y DEL MANDAN-

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO


(Arts 1793" al1795" del C. C.)
El mandatario tiene las siguientes obligaciones:

1.- El mandatario est obligado

a practicar personalmente los actos

comprendidos en el mandato que hubiese admitido, mientras dure


el encargo, siendo responsable de los daos y perjuicios que resulten
d su ejecucin. Lo que quiere la le es que no se produzca una

discontinuidad en el ejercicio de mandato, si el mandatario hace


abandono del mandato, es responsable por los daos y perjuicios,
derivados de la no ejecucin de su obligacin.

2.-

Ejecutar el negocio o encargo que estuviese pendiente a la muerte


del mandante, si a suspensin puede perjudicar los intereses de
ste. Esta obligacin es valiosa, porque el mandato termina con la
muerte del mandante, salvo albaceazgo; sin embargo, y por excepcin, debe dejar el negocio o acto ejecutado.
Si la suspensin no va a perjudicar los intereses del mandante, no

tiene porque el mandatario continuar con el mandato.

3.4.-

Comunicar, sin retardo, al mandante la ejecucin del mandato.


sujetarse a las instrucciones que hubiese recibido del mandante.
El mandatario acta siguiendo las instrucciones del mandante; sin
embargo, hay excepciones, como cuando al excederse de sus facultades, el mandatario produzca beneficios para el mandante. El art.
1794. dispone que el mandatario no puede emplear en su utilidad
las sumas que ha recibido del mandante. Si 1o hace, se configura el
abuso del derecho, y el mandante tiene que ser resarcido e indemnizado por los daos y perjuicios, en sus formas de lucro cesante
y dao emergente, de dao moral y dao a la persona.

359

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

5.-

Dar cuenta al mandan te de su actuacin, cuando lo exija el mandante.

6.-

Si son varios los mandatarios y estn obligados a actuar conjuntamente, su responsabilidad es solidaria (art. 1795").

OBTIGACIONES DEL MANDANTE


De conformidad con el art. 1796" del Cdigo Civil, el mandante est
obligado frente al mandatario:

1.
2.
3.

A facilitar los medios necesarios para Ia ejecucin del mandato.


A pagarle la retribucin que le corresponda.
A reembolsarle los

gastos efectuados para el

Desempeo del mandato, con los intereses legales desde el da en


que fueron efectuados.

4.

A indemnizarle los daos y perjuicios sufridos como consecuencia


del mandato.

Como se puede apreciar esta ltima obligacin no nace con el contrato


mismo, sino posteriormente.
37.5 MODATIDADES
Tenemos las siguientes:

1.-

Mandato irrevocable.-

No existe en nuestro Cdigo, una disposicin que sancione esta


figura.

El mandato irrevocable, supone que no puede ser revocado unilateralmente por el mandante.
En la prctica, esta figura se puede establecer en virtud del principio
de que nadie est impedido de hacer lo que la ley no prohbe.

2.-

El mandato tcito.Que se califica como mandato sin representaci6n, est establecido


en el arto 1809'que dice:
*El
mandatario que acta en nombre ProPio adquiere los derechos y
asurne las obligaciones derittadas de los actos que celebra en inters
y por cuenta del mandante, an cuando los terceros hayan tenido
conocimiento del mandato"

360

DERECHO CIVIL

En este caso, el mandatario est obligado directamente en favor de


la persona con quien ha contratado, puesto que si en el fondo est
actuando para el mandante, en la forma est actuando por s.
En esta situacin, los terceros no tienen accin sobre el mandante.
La representacin no aparece, y el nico que sabe es el mandatario.

Ni el mandante que no conoce, ni el tercero, tienen accin

entre

s, pero si ambos, frente al mandatario.


3.-

Mandato Civil.Cuando los actos que va a ejecutar el mandatario, son civiles.

4.-

Mandato Mercantil.Cuando los actos a ejecutarse por el mandatario, son mercantiles.

5.-

Mandato General.Cuando se configura para que el mandatario celebre todos los


contratos o actos jurdicos que se le pueden ofrecer al mandante.

6.-

Mandato Especial.Cuando se otorga para la ejecucin de algunas de las facultades del


mandato general o se otorgue para uno o varios asuntos determinados por la ley.

37.6

EXTINCION DEt MANDATO

Segn el arto 1801' el mandato se extingue:

1.-

Por ejecucin total del mandato.

2.-

Por vencimiento del plazo del contrato, lo cual es obvio, razn por
la cual sealar esta causal era innecesaria.
Adems puede terminar por revocacin del mandante, porque es un
contrato de confianza. No funciona este inciso, cuando el mandato
es irrevocable. Asimismo por renuncia del mandatario.

De conformidad con el arto 1802, son vlidos los actos que el


mandatario realiza antes de conocer la extincin del mandato.

3.-

Por muerte, interdiccin o inhabilitacin del mandante o mandatario, ya que es un contrato basado en la persona.

361

DERECHO

CIUL

En este caso, el mandatario est obligado directamente en favor de


la persona con quien ha contratado, puesto que si en el fondo est
actuando para el mandante, en la forma est actuando por s.
En esta situacin, los terceros no tienen accin sobre el mandante.
La representacin no aparece, y el nico que sabe es el mandatario.

Ni el mandante que no conoce, ni el tercero, tienen accin

entre

s, pero si ambos, frente al mandatario.


3.-

Mandato Civil.Cuando los actos que va a ejecutar el mandatario, son civiles.

4.-

Mandato Mercantil.Cuando los actos a ejecutarse por el mandatario, son mercantiles.

5.-

Mandato General.Cuando se configura para que el mandatario celebre todos los


contratos o actos jurdicos que se le pueden ofrecer al mandante.

6.-

Mandato Especial.Cuando se otorga para la ejecucin de algunas de las facultades del


mandato general o se otorgue para uno o varios asuntos determinados por la ley.

37.6

EXTINCION DEL MANDATO

Segn el arto 1801' el mandato se extingue:

1.-

Por ejecucin total del mandato.

2.-

Por vencimiento del plazo del contrato, lo cual es obvio, razn por
la cual sealar esta causal era innecesaria.
Adems puede terminar por revocacin del mandante, porque es un
contrato de confianza. No funciona este inciso, cuando el mandato
es irrevocable. Asimismo por renuncia del mandatario.

De conformidad con el arto 1802, son vlidos los actos que


mandatario realiza antes de conocer la extincin del mandato.

3.-

el

Por muerte, interdiccin o inhabilitacin del mandante o mandatario, ya que es un contrato basado en la persona.

361

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

La muerte o inhabilitacin del mandante no extingue el mandato


cuando ste ha sido celebrado tambin en inters del mandatario
o un tercero (art.' 1803).
Por otro lado, cuando el mandato se extingue por muerte, interdiccin o
inhabilitacin del mandatario, sus herederos o quienes los representen, deben
informar de inmediato al mandante y tomar, entre tanto, las providencias
necesarias de acuerdo a la circunstancias.
Si por regla general el mandato cesa por la muerte del mandante, hay
fija, que pueden ser aplicables

supuestos de excepcin a esta regla

1.-

Cuando las partes la hayan derogado por una convencin expresa;

2.-

Cuando ello aparece ser la voluntad del mandante, lo cual puede


inferirse del objeto del mandato.

3.-

Cuando el mandato ha sido dado por acto testamentario, para ser


ejecutado despus del deceso del mandante;

4.-

Cuando el mandato es la condicin, la consecuencia o el modo de


ejecucin de un contrato sinalagmtico;

5.-

Cuando el mandatario o un tercero, estn interesados en el man-

6.-

"

dato.

Cuando el mandatario es una persona qu! Fl


Mandante, acreedor, ha indicado para recibir el pago;

7.- Cuando el mandato ha sido dado bajo una forma que hace imposible

la revocacin, como en el caso_dc una donacin disfrazada.

MANDATOIUDTCTAL .

'"'

DEFINICION
judicial al "Contrato por el cual una persona llamada mandatario, se obliga t ejercer en representacin del mandante, actos
jurdico5. ttrzl
Se denomina mandato

rr37l

AGUILAR CARBAIL, LEopoLDo (197 coNTRATos CIVILES. EDIToRIAL poRRA, S.A. MEXICO Op. Cit. p.

362

l9l

DERECHOCTWL

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO JUDICIAL


Son las siguientes:

1.-

Proseguir el proceso en todas sus instancias, procurando la defensa


del mandante.

2.-

Seguir las instrucciones del mandante y a falta de ellas, la que al


exige la naturaleza de litigio,

3.- Pagar los gastos del proceso con derecho a reembolso.


4.- No admitir poder del colitigante,
5.- Guardar el secreto profesional.
6.- No abandonar el desempeo de su cargo sin nombrar un sustituto;
si estuviera facultado para ello, o sin previo a viso del mandante.

OBLIGACIONES DEL MANDANTE JUDICIAT


Son las siguientes:

1.-

Anticipar los fondos necesarios para el ejercicio del mandato, cuando


los solicite el mandatario,

2.-

Pagar al mandatario los gastos que hubiese hecho con sus interese
legales, a partir del da del desembolso.

3.-

Indemnizar al mandatario de los daos y perjuicios sufridos en la


ejecucin del mandato siempre que no tenga culpa.

4.-

Cubrir la retribucin u honorarios convenidos, salvo pacto expreso


de que sea gratuito.

5.-

si no hubo estipulacin sobre la retribucin pagar lo establecido


por el arancel.

TERMINACIN DEL MANDATO


El mandato judicial se extingue, adems de las causales generales, por
revocacin expresa o tcita y por terminacin del inters jurdico.
37.7

MANDATO CON REPRESENTACIN

(Arts. Del 1806'al 1808" del C:C)


Es cuando el mandatario fuere representante del mandante por haber
recibido poder para actuar en nombre de 1.

En general, se presume que el mandato es con representacin.


363

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Como se ha expresado anteriormente, el mandato con representacin,


la revocacin por el mandante y la renuncia del poder por el mandatario,
implican la extincin del mandato.
37.8 MANDATO SIN REPRESENTACIN

(Arts. 1809" al 1813" del C.C)


Es cuando el mandatario acta en nombre propio, adquiriendo derechos

v
Asumiendo obligaciones derivados de los actos que celebra en inters y
por cuenta del mandante.
En este caso, el mandatario queda automticamente obligado, en virtud
del mandato, a transferir al mandante los bienes adquiridos en ejecucin del
contrato, quedando a salvo solamente los derechos adquiridos por terceros de
buena fe, no siendo responsable frente al mandante por falta de cumplimiento
de las obligaciones asumidas por las personas con quienes haya contratado,
a no ser que en el momento de la celebracin del contrato, conociese su
insolvencia, salvo pacto en contrario.
B38: FIANZA
38.T CONCEPTO

La fianza es un contrato celebrado entre el acreedor de una obligacin


principal y un tercero de sta, que acepta ser posible responsable de la deuda
contrada por el deudor en caso de su insolvencia o incumplimiento.
El fiador asegura al acreedor el cumplimiento de la obligacin del verdadero deudor. Es una garanta personal. El fiador cubre la potencial falencia
del deudor, para que el acreedor pueda cobrar
38.2 CARACTERES JURTDICOS Y FORMA

1.-

Es un contrato individual.- Vincula un sujeto con otro, que expresan su voluntad.

2.-

Es un contrato accesorio.- Porque no tiene vida autnoma y va


unido a un contrato principal.
La accesoriedad de lafianza, es similar a la accesoriedad de los contratos

reales de garanta. La hipoteca, en los bienes inmuebles depende del


mutuo. No siempre La fianza, cubre los prstamos, generalmente sirve
para cubrir el cumplimiento de una obiigacin. "Pueden garantizarse

364

DERECHO

CIVI

con la ftanza toda clase de obligaciones lcitas, ya sean principales o


accesorias, de dar, hacer o no hacer, lquidas o no lquidas, presentes
o futuras, puras o con modalidades'. tr38l

La accesoriedad de este contrato emana de varias disposiciones


del C. C., en funcin del principio de que lo accesorio sigue a lo
principal.
Examinemos estos dispositivos:

Art. i878'seala
"La fianza, si no
fuere limitada, se extiende a todos los accesorios de
la obligacin principal, as como alas costas del juicio contra elfiador,
que se hubiesen devengado despus de ser requerido para el pago"

voluntad de las partes no ha sido establecer una fianzalimitada,


entonces cubre obligaciones accesorias de la obligacin principal.
Si la

Art. 1879'seala
"El fiador no puede ser compelido a pagar
antes excusin de los bienes del deudor".

al acreedor sin

hacerse

Esta regla, es muy valiosa y significa que si bien la fianza es como


una sombra que sigue al fiador tiene sus defensas y en determinadas
circunstancias puede liberarlo. Sera cmodo que el fiador estuviera
ligado permanentemente al acreedor y que el acreedor se desatienda
de la deuda. Por muy accesorio que sea, no llega al extremo de no

permitir defenderse al fiador, ya que

1, puede pedir al acreedor


que declare en mora al deudor. No puede el fiador, quedar permanentemente ligado al capricho del deudor, por tanto, puede exigirle
al acreedor iniciar la accin correspondiente contra el deudor. Si
el acreedor no ejercita su derecho dentro de 30 das despus de
requerido o abandonase el proceso, el fiador queda liberado de su
obligacin (art. 1899). Se entiende que el requerimiento judicial, se
realiza cuando la obligacin principal es lquida y se ha vencido el
plazo.

El art. 1875o seala:


"La

fianza no puede existir sin una obligacin vlida, salvo que se


haya constituido para asegurar una obligacin anulable por defecto
de capacidad personal'.

trsl AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo: Obra citada, p.250.

365

BAI,OTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Este dispositivo, establece que la accesoriedad de lafianza va ms


all del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
ya que la garanta supervive, aunque se invalide la obligacin principal. Si la fianza se constituy para que no se vaya a invalidar la
obligacin accesoria, la fianza subsiste, porque ese fue su propsito.
La obligacin principal desaparece, pero no la accesoria, porque
sta, ha nacido para garantizar la obligacin accesoria.

Hay una proyeccin mayor sobre las reglas de que lo accesorio


sigue la suerte de lo principal. Es otra excepcin al principio de
la accesoriedad en el contrato de fianza. Esta disposicin no se
presume, sino que tiene que ser expresamente pactada.
Puede ser compelido a pagar.

El art. 1900" seala


'Queda liberado el fiailor si el acreedor acepta del deudor un bien
en pago de la deuda, aunque despus lo pierda por eviccin".

El art. l90lo, relativo a la extincin de la fianza, seala


"La prrroga concedida aI deudor por eI acreedor sin el asentimiento
del fiador extingue la fianza, salvo que ste lo haya aceptailo anticipadamente".

Para que el fiador pueda seguir vinculado alaftanza, el acreedor


tiene que darle un nuevo plazo, que debe ser aceptado expresamente.
Esta situacin es frecuente en el derecho mercantil, donde el acreedor prefiere renovar la letra avalada y si se realiza sin intervencin
del avalista, se extingue el aval, porque es necesario aceptarlo.

unilateral.- Es un contrato de prestacin unilateral, porque el nico obligado frente al acreedor es el fiadot puesto
que el deudor no interviene en este contrato. Se realiza entre el
acreedor y el fiador. El deudor es un elemento extrao al contrato.
El acreedor debe exigirle el cumplimiento del pago de la deuda y
el fiador est obligado a pagar al requerimiento del acreedor.

3.-

Es de prestacin

4.-

Es gratuito.- El nico obligado es el fiador, si ste a su vez tiene


derecho a cobrarle comisin al deudor, ya no es fianza, sino un

pacto adherido al contrato principal.

366

y desventajas

5.-

Es conmutativo.- Porque el fiador prev las ventajas


del contrato.

6.-

literal... La literalidad es ad-solemnitatem, porque se tiene que


perfeccionar por escrito, segn el arto 1871 del C. C., que dice: 'La
Es

DERECHO

CIVI

fianza debe constar por escrito, bajo sancin de- nulidad" y slo
quedar obligado el fiador por aquello a que expiesamente ie hubiera comprometido, sin que pueda obligrsele por mayor cantidad,
ni con mas gravamen que el fijado (art. 1873. y 1874" del Cdigo
Civil).
Esta formalidad se exige por razn de seguridad jurdica, ya que
puede traer repercusiones en el patrimonio del fiador.

7.-

En principio, es subsidiario, porque en la ftazasimple, como regla


general, el fiador acta y cubre la deuda del deudor, slo cuando
ste es insolvente; en cambio, cuando la fianza es solidaria, el fiador
puede ser compelido al cumplimiento de la obligacin, al mismo
tiempo que el deudor.

SUJETOS
Son el acreedor y el fiador. No interviene el deudor.

CAPACIDAD
El fiador tiene que ser plenamente capaz, porque hay riesgo en cuanto
a su patrimonio.

oBIETO
Se

puede cubrir todas las obligaciones que sean lcitas; renta vitalicia, deuda,

arrendamiento, compraventa, etg.

[r3el

FORMAS
Laftanzaes convencional cuando se constituye por medio de un negocio

jurdico que celebran el deudor, el acreedor y el fiador.


La fianza legal es aquella que se da por disposicin expresa de la ley. La
obligacin de prestar fianza o de presentar fiador es una obligacin que recae
sobre el deudor. Sin embargo el fiador asume la ftanza voluntariamente.

La ftanzajudicial es aquella que se da por virtud de resolucin judicial.


Se trata de casos en que la ley faculta a los jueces o tribunales para exigir
del deudor la constitucin de una fianza.

tl3e]

MIRANDA CANALES, MANUEL. DERECHO DE LOS CONTRATOS. (1995). Ediciones


juridicas. Ob. Cit. pp.359-362

367

l-

DERECHO CIVIL

Estas son:

Liberacin de la fianza por plazo determinado


1898" del CC. Liberacin en la fianza Por plazo indeterminado.
1899'. Liberacin del fiador por dacin en pago.

Art.
Art.

Art. 1900'. Prrroga no


Art.
Art.

consentida de deuda.

1901". Liberacin del

fiador por imposibilidad de subrogacin.

1902'. El Beneficio de Excusin:

REQUISITOS PARA OPONERLO


Es una facultad que la ley atribuye al fiador y que tiene por objeto
enervar o paralizar la pretensin ejecutiva del acreedor dirigida contra 1.
El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el principio de
subsidiariedad de la fianza. El fiador no debe ser compelido a pagar mientras que el crdito pueda hacerse normalmente efectivo sobre el patrimonio
del deudor. En este sentido el art. 1879' del Cdigo Civil expone lo referido
anteriormente.

La carga del ejercicio de dicha facultad se hace recaer sobre el fiador,


ello significa que en primer lugar la ley no impone al acreedor la necesidad
de la busca y captura de los bienes del deudor de manera que slo tras una
persecucin infructuosa le conceda la posibilidad de dirigirse contra el fiador,
sino que, antes bien, es el fiador quien debe facilitar la accin del acreedor
para poder l mismo liberarse. Esta carga del beneficio de excusin, que
pesa sobre los bienes del deudor debe hacerla el fiador, (art. 1880" C.C.). Los
bienes sealados han de ser suficientes Para cubrir el importe de la deuda y
han de ser, adems, realizables.
Este beneficio no puede oponerse en los supuestos que enumera el art.
1883" del cdigo civil.

El fiador renuncia expresamente al beneficio de excusin. La renuncia


puede ser anticipada, en el momento de constituirse la fianza o una renuncia
posterior. No exige el Cdigo que tenga una forma determinada y basta que
la voluntad de renuncia se infiera de la declaracin del fiador.
Cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor. Se traa de un
supuesto en que no existe propiamente una fianza, sino solidaridad.

En los casos de quiebra. Entraan tales casos una declaracin de insolvencia, con una extensin de todo su patrimonio que hace imposible el
sealamiento de bien libre suficiente Para cubrir la deuda.
369

BALOTARIO DESARROLLADO PARA Et ACCESO AL NOTARIADO

38.4 SOLIDARIDAD ENTRE FIADORES


En este caso aparece la figura de la confianza que es aquella situacin
en la cual existen varios fiadores que garantizan a un mismo deudor, frente
al mismo acreedor y por la misma deuda, encontrndose, todos los diversos fiadores situados en e! mismo plano respecto de la obligacin principal
garantizada.

Aqu surgen tres tipos de problemas que sern resueltos desde tres
puntos de vista. Estos son la relacin de los cofiadores con el acreedor, con
el deudor y la relacin de los cofiadores entre s:
RETACIN ENTRE COFIADORES Y ACREEDOR
El problema aqu es la vinculacin que liga a los cofiadores con el acreedor
es el relativo asi el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los cofiadores,
de manera indistinta, reclamndole la totalidad del crdito, o si, por el contrario, debe entenderse dividida la deuda, a efectos de la garanta, entre todos los

fiadores. En nuestro ordenamiento civil el art. 1886" nos refiere la solidaridad


de fiadoes y dice "siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una
misma deuda y todos aquellos se hubieran obligado a prestaciones iguales, cada
uno responde por el integro de su obligacin...salvo pacto de divisin." vemos
entonces que existe solidaridad en lo concerniente a la confianza.

RELACIN ENTRE FIADOR Y DEUDOR


Lo ms importante en este punto es lo que se refiere a la forma de
ejercitarse las acciones de reembolso y de reintegro. Tenemos que plantear
si puede cada uno de los fiadores ejercitar frente al deudor dichas acciones
individualmente, con separacin de los dems y por cuenta de su inters
nicamente o si, por el contrario, es precisa una accin conjunta de todos
ellos. Parece ser que cuando se pide el reembolso por parte d los cofiadores
el deudor debe cancelarles la deuda asumida por ellos en la forma prevista
en lo concerniente a las obligaciones fraccionadas o parciales que indica el
Cdigo civil.
38.5 EL BENEFICIO DE DIVISIN
Es cuando se ha estipulado que-cada cofiador que sea demandado para el
pago de la deuda pueda exigir al acreedor que reduzca la accin a la parte que
le corresponde. As lo estipula el art. 1887. del C.C. pero la expresin "la parte
que le corresponda" resulta muy vaga, es por eso que para determinar dicha
parte ser menester acudir al negocio constitutivo de la fianza, cuando en l
haya sido fijadas expresamente las partes, cuotas o proporciones de la deuda de
cada fiador o que cada fiador garantice. Si es que no hay tal determinacin la

370

DERECHO

CIVI

regla ser que esta oblilacin de los cofiadores deber entenderse dividida en
tantas partes iguales como fiadores hayan. ttrol

RGIMEN DE LA FIANZA LEGAT


Segn 1o establece el arto 1905" del Cdigo Civil, rigen para la prestacin
de la fianza en los casos en que sta es necesaria por disposicin de la ley, todo

lo normado para la fianza contractual, en cuanto sean aplicables.

trarl

839: LA FORMA DE tOS ACTOS IURIDICOS EN Et DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOII42I

El artculo 2094" del Cdigo Civil vigente, seala:


"La forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige por la ley
del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relacin jurdica
objeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomticos o consulares del Per, se observarn las solemnidades
establecidas por la ley peruana".

39.1 LEY APLICABLEII43]


Solo a las formas extrnsecas de los actos jurdicos y no las formas intrnsecas. El artculo 2094" del C.C. funciona siempre que no sean aplicables

'LOZADA IAVIER TEMAS DE DERECHO'' OP. Ct. P,P 483-487


tr4rl MIRANDA CANALES, MANUEL. DERECHO DE LoS coNTRATos. (1995). Ediciones
jurdicas. Ob. Cit. P.362
tra21 El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho que se ocupa del
estudio del llamado derecho de gentes o derecho que regula la situacin jurdica de las personas en el
t'101

inbito internacional.

El objeto de estudio del Derecho Internacional Privado son las normas internas de los
estados en materia civil, los tratados internacionales, los convenios y acuerdos entre las
naciones, as como el papel que desempean los organismos internacionales en materia de
regulacin del derecho de las personas.
Ila3l El Derecho Internacional Privado tiene una naturaleza formal, sus normas tienen carcter
distributivo y su objeto sealar, de dos o ms ordenamientos jurdicos distintos, curl de
ellos es el que se debe aplicar para resolver el asunto que se hubiere planteado.
Se plantea entonces, diferenciarlo del derecho material. La principal diferencia radica en la
naturaleza jurdica de cada una de las normas de estos derechos.
En trminos generales se puede decir que la norma de derecho es una formulacin general
y abstracta mediante la cual, cumplido un supuesto de hecho, se establece una consecuencia jurdica determinada. Esto es lo que sucede en todo el derecho material de cualquier
Estado. Hay all un conjunto de normas que en forma general y abstracta determinan un
supuesto de hecho, el cual, una vez cumplido, permite a su vez la realizacin de la consecuencia jurdica all prevista. Luego esta clase de norma es de carcter dispositivo, es decir,

37t

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

al caso concreto, los tratados del derecho internacional privado, ratificados


en el Per.
El artculo 2095. del Cdigo Civil vigente seala:
'Las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida
por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento.
Empero, si deben cumplirse en pases distintos, se rigen por la ley de la
obligacin principal y, en caso de no poder ser determinada sta, por Ia
ley del lugar de celebracin. Si el lugar del cumplimiento no sta expresamente determinado o no resulta inequvocamente de la naturaleza de
la obligacin, se aplica a ley del lugar de celebracin"
Podemos mencionar algunos casos:

El principio y fin de la persona natural se rige por la ley de

En la declaracin de ausencia se aplica la ley del domicilio del

su

domicilio.
desaparecido.

La forma del matrimonio se regula por el lugar de su celebracin.

La filiacin matrimonial se rige por la ley ms aplicable.

En el caso de la adopcin, la ley del adoptante y la del adoptado


deben permitir la adopcin.

La sucesin se rige por la ley del lugar del ltimo domicilio del
causante.

que esas normas integrantes de ese derecho material disponen en s mismas lo que se debe
hacer o ejecutar una vez cumplido el supuesto de hecho. Lo mismo no se podra decir de
las normas del Derecho Internacional Privado. Ellas, efectivamente, establecen como las
del derecho material un supuesto de hecho, el cual, una vez cumplido, la norma se declara
comPetente o incompetente para aplicar la consecuencia jurdica, dndole competencia a
otro ordenamiento jurdico extraniero en el segundo caso. Esta ultima norma es distributiva de competencia y, por lo tanto, la diferencia entre ambos derechos es que uno es dispositivo y el otro es distributivo. Uno dispone en s mismo lo que se debe hacer; el otro le da
la competencia a un ordenamiento considerado como competente de dos o ms llamados
a conocer.

372

KCTxfri+Rd6*

BATOTARIO DE

DnnncHo NornRrAr

SUMARIO.- 81. Derecho notarial. 1.1 Concepto. I.2 Caracteres.


l.3contenido. 1.4 Fines. 1.5 ubicacin dentro del derecho. 1.6 sistemas
de organizacin notarial notariado anglo sajn. Notariado latino. Semejanzas y diferencias. 1.7 sistemas notariales administrativos 82. El
notario. 2.1 concepto. 2.2 Alcances de su funcin. 2.3 competencia territorial y localizacin distrital.2.4 Caracteres del ejercicio de la funcin
notarial. 2.5 Nmero. 2.6 Ingreso al Notariado.2.7 sistema adoptado en
la legislacin peruana. 2.8 Deberes, derechos y prohibiciones. 2.9 cese
del notario. 83. La funcin notarial. 3.1 concepto. 3.2 caracteres. 3.3
Relacin jurdico-notarial. 3.4 Limitaciones a la funcin notarial. 3.5
Ejercicio de la funcin notarial por otros funcionarios. 3.6 conceptos de
formacin, conservacin, reproduccin y autenticacin del instrumento
notarial. 84. Fe pblica. 4.1 Concepto. 4.2 Clases. 4.3 Fe pblica, plena
fe y concepto de verdad. 4.4 Caracteres de la fe pblica. 4.S La fe de
conocimiento y de identificacin. 4.6 Relaciones con la identidad y el
nombre de la persona. 4.7 Documentos de identidad que exige nuestra
legislacin para identificar a un otorgante y a un intervinienie. 4.8 Extremos o realidades de que da fe el Notario en una escritura pblica.
85. El instrumento pblico notarial. 5.1 Definicin. 5.2 Instrumentos
pblicos protocolares y extraprotocolares. 5.3 El documento privado. 5.4
Eficacia legal. 5.5 Diferencia entre documento privado e instrumento
pblico. 86. Protocolo notarial. 6.1 Concepto. 6.2 Finalidad e importancia. 6.3 El registro notarial. 6.4 El archivo notarial. 6.4.1 fndices
cronolgicos y alfabtico de instrumentos pblicos y protocolares. 6.5
Traslados instrumentales. 6.6 Testimonio, boleta, partes notariales, copia
simple. 87. La escritura pblica. 7.1 Concepto, contenido y partes. 7.2
La introduccin.7.2 contenido. 7.3 Importancia de la comparecencia.
7.4 Sujetos de derecho: otorgante e interviniente. 7.5 Testigos y firma a
ruego: impedimentos. 7.6 El cuerpo. 7.7 Conclusin de la escritura. 7.8
La minuta. 7.9 casos en que no es exigible la minuta.T.r0Laconclusin.
375

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Contenido.T.l2 Las firmas.7.13 Efectos probatorios de la escritura


pblica. 7.I4 Protocolizaciones concepto y formas. 88. El Registro de
Testamentos. 8.1 Importancia. 8.2 Contenido. 8.3 El Registro de actas
de protestos. 8.4 El Registro de actas de transferencia de bienes muebles
registrables. 89. El acta notarial. 9.1 Definicin.9.2 Naturaleza jurdica.
9.3 Contenido. 9.4 Forma, clases y finalidad. 9.5 Diferencia entre actas
y escritura pblica. 9.6 Certificaciones: Clases y efectos. 810. Poderes.
10.1 Concepto. 10.2 Clases. 10.3 Formalidades. 10.4 Cuanta. 10.5 Aceptacin. 10.6 Renuncia. 10.7 Revocacin. 10.8 Sustitucin y delegacin de
poderes. 10.9 Poderes otorgados en el extranjero. B11. Anormalidades
instrumentales. 11.1 Teoras. 11.2 Nulidad y falsedad del instrumento
pblico notarial. 11.3 Diferencias. 812. Competencia notarial en asuntos
no contenciosos. l2.l Concepto. 12.2 Disposiciones Generales. 12.3 Competencia, responsabilidad, requisitos. 12.4 Rectificacin de partidas. 12.5
Adopcin de personas capaces. 12.6 Patrimonio familiat l2.T Inventarios.
12.8 Comprobacin de Testamento cerrado. 12.9 Sucesin intestada. B13.
Organizacin del notariado. 13.1 Concepto de distrito notarial. 13.2 Los
colegios de notarios: rganos y atribuciones. 13.3 La |unta de Decanos
de los Colegios de Notarios del Per: composicin y atribuciones. 13.4
El Consejo del Notariado: Composicin y atribuciones. B14. Vigilancia
del notariado: Procedimiento disciplinario del notariado. 14.1 De las
faltas en el ejercicio de la funcin.I4.2 Cdigo de tica
7.11

376

DERECHO NOTARIAL
81: DERECHO NOTARIAL

I.I

CONCEPTO

En el Tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial se estableci


que el derecho notarial es el conjunto de disposiciones legislativas reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la funcin
notarial y el instrumento pblico notarial.
Nuez Lagos afirma que el documento, como la cosa en el derecho real,
es objeto esencial, principal y final del derecho notarial
Para Enrique Gimenez Arnau el derecho notarial es el conjunto de doctrinas de normas jurdicas que regulan la funcin del escribano y la teora
formal del instrumento pblico
|os Mara Sanahuja y Soler define el derecho notarial como la parte del
ordenamiento jurdico que, por conducto de la autenticacin y legalizacin
de los hechos que hacen la vida normal de los derechos asegura el reinado
de esta ltima

Guillermo Cababellas define el derecho notarial como los principios y


normas reguladoras de la organizacin de la funcin notarial y de la teora
formal del documento pblico.

I.2

CARACTERES

1.-

Derecho Pblico, va reforzar los acuerdos privados que existen entre


las partes, dar fe en representacin del Estado.

2.-

Derecho Objetivo, no constituye los derechos de las personas por


si mismo, los refuerza, los formaliza.
377

BALOTARIO DESARROLTADO PARA EL ACCESO

At NOTARIADO

3.-

Excepcionalmente es un derecho subjetivo.

4.-

Es un derecho formal, porque es ritualista, reviste de forma el acto


jurdico, acredita la existencia del acto jurdico.

5.-

Es un derecho autnomo, es una rama del derecho, que ha perfilado

sus propias caractersticas, sus propios principios.


6.-

Es un derecho interrelacionado, est vinculado con diversas clases


de derecho que requieren de forma, ejemplo: el derecho civil, el

derecho minero.

I.3

CONTENIDO

El contenido del Derecho Notarial es el notario, el instrumento notarial


y la funcin notarial.

I.4

FINES

1.-

Garantizar los procedimientos solemnes para observar el Derecho y


conseguir la adaptacin de conductas libres y justas al ordenamiento
jurdico.

2.-

Asegurar los derechos de las personas en plena armona, con entera

libertad.

3.-

Promover la debida aplicacin del derecho, mediante el empleo de


las formas en instrumentos pblicos.

4.-

Generar doctrina que fundamente la actuacin notarial, recopilar


jurisprudencia existente, recoger los usos y costumbres originados
por la aplicacin prctica del quehacer notarial.

I.5

UBICACION DENTRO DEL DERECHO

El derecho notarial es de carcter pblico. Las normas del Derecho


Notarial son de cumplimiento obligatorio, no slo por el Notario sino por
los individuos y otras instituciones del Estado.

I.6

SISTEMAS DE ORGANIZACIN NOTARIAL: NOTARIADO


ANGLO SAJN. NOTARTADO LATTNO. SEMEJANZAS y

DIFERENCIAS
Se conocen en el derecho comparado 2 sistemas en la organizacin
notarial: El sistema del notariado latino y el anglosajn. A continuacin
haremos una breve referencia a los mismos.

378

DERECHONOTARIAL

1.

Sistema del notariado latino:

Derecho codificado.
Protagonista el notario.

El notario hace el documento. El notario tiene el deber de


averiguar la verdadera voluntad de las partes.

Notario es un funcionario pblico.

Colaboracin en la construccin tcnica de la estipulacin de


actos que recoger el documento.

Colaboracin en la construccin jurdica en cuanto es su intervencin la que hace nacer eficazmente los negocios jurdicos
formales.
Autentificacin.

2.

Sistema del notariado anglosajn:

Basado en la jurisprudencia y la costumbre, donde los precedentes son de cumplimiento obligatorio, siendo la prueba de
excelencia la testimonial.
En Inglaterra, la asistencia de carcter jurdico a los interesados
corre a cargo de la <legal profession>: los Barrister, conocidos
asesores consejeros que actan ante los Tribunales, y los Solicitors, equivalentes a procuradores que son los que directamente
se entienden con los clientes ya que el Barrister inusualmente es
visto. La prueba por excelencia es la oral, estando la documental
subordinado a ella.
Si bien el Notary ingls requiere de ciertos conocimientos jurdicos, stos no necesariamente son obtenidos en un claustro
universitario, sino en prcticas en notaras, y son nombrados por
el Arzobispo de Canterbury. Si bien no hay una limitacin de su
nmero impuesta por una norma escrita, la limitacin se da de
acuerdo a las necesidades. Un claro ejemplo es que no existen

protocolos de escrituras y de formalidades en la formacin de


documentos, ya que sus originales no los conservan sino que
los entregan los interesados. La eficacia de sus documentos es
menor que en el Notariado Latino.

La especial formacin del derecho ingls, su origen consuetudinario, la excepcional duracin en el tiempo de sus leyes, la
eficacia normativa de la jurisprudencia y el original sistema de
379

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

contratacin basado, no en un criterio formal, sino causalista


(ya que es la existencia de la consideracin la que da fixrza
obligatoria a los contratos), ha dado lugar a un especial tipo
de notario totalmente distinto al del tipo latino.

El notario no tiene carcter de funcionario.


En cuanto a su actuacin, no tiene el triple carcter como otros
notariados, ya que si bien el notario es un colaborador tcnico
en la redaccin del contrato, su intervencin no lo hace solemne,
ni siquiera autnticos; la autenticidad o veracidad se refiere, no
al contenido, sino slo a las firmas del documento.
Slo tienen jurisdiccin exclusiva en materia de protesto de
letras internacionales y en la autentificacin o legalizacin de
firma de documentos que hayan de surtir efectos en el extranjero. Por eso se ha podido afirmar que el notario ingls es un
funcionario con miras al extranjero.
Carcter libre de la profesin.

I.4

SISTEMAS NOTARIALES ADMINISTRATIVOS

Este esquema es propio en los pases socialistas, en el cual el Notario


es un empleado pblico.

B2: EL NOTARIOI'44]

2.1

CONCEPTO

El notario es el profesional dei derecho que est autorizado para dar fe


los
de
actos y contratos que ante l se celebran.
Un notario o escribano es el individuo, generalmente un jurista, ( excepto en el caso del notary public, en donde no es una abogado) autorizado
conforme a las leyes para dar fe de los contratos y dems actos extrajudiciales
de naturaleza civll y mercantil, as como para asesorar a las personas que

Ir44 De igual manera, el

termino Notario ha sido definido en multiples y diversas ocasiones. En

primer congreso del Notario Latino Celebrado en Buenos Aires, Argentina, en 1948, se
defini oficialmente el Notario con estas palabras: "El Notario latino es el profesional del
Derecho encargado de una funcin publica consistente en recibir, interpretar y dar forma
el

legal a Ia voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confirindoles autenticidad, conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su
contenido:"

380

DERECHO NOTARI.AL

a l acuden, redactar escrituras y actas, elaborar testamentos y custodiar


los protocolos de la notara. Est obligado, por ley y por tica profesional, a
mantener la neutralidad en sus actos, lo cual lo distingue de los abogados
postulantes, quienes deben tomar parte y estar del lado de sus clientes o
representados.

un notario puede o no ser funcionario pblico,lo cual depende del sistema


jurdico de cada pas, pero se considera que la funcin misma del notariado
siempre es pblica, aunque quien la ejerza sea un profesional independiente.
Por ello, las denominaciones "notario" y "notario pblico" son mutuamente
equivalentes. Por aadidura, no existe tal cosa como un "notario privado".

2.2

ALCANCES DE SU FUNCIN

Los alcances de la funcin notarial son los siguientes:

l.2.-

Dar fe a los actos y contratos que ante el notario se celebren.


Formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide
traslados correspondientes.

3.-

Comprobacin de hechos y la tramitacin de asuntos no contenciosos.

2.3

COMPETENCIA TERRITORIAL Y LOCALIZACIN DISTRITAT

No se debe confundir la localizacin del oficio notarial, que ahora la


ley determina que es distrital, con la competencia de ejercicio, que es la
demarcacin de la facultad de la fe pblica, circunscrita a un determinado
territorio. Esta disposicin no limita, sin embargo la legalidad de los instrumentos y actos notariales que tendran validez dentro o fuera del territorio
nacional, indistintamente de la ubicacin de los bienes, del domicilio de los
otorgantes, del lugar del cumplimiento de la obligacin o del notario que
autoriz el instrumento.

2.4

CARACTERES DEL EIERCTCTO DE LA FUNCrN NOTA-

RIAL
Los siguientes son los caracteres del ejercicio de la funcin notarial:

1.-

Personal: esta funcin no puede ser delegada, el notario es el nico

investido de la facultad de dar fe pblica.

2.-

Autnoma: la funcin notarial se concreta con plena independencia


de criterio, pero en el marco de las prescripciones ticas y jurdicas
381

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

vigentes. El notario debe actuar siempre con objetividad e impar-

cialidad.
3.-

Exclusiva: no se permite la delegacin de facultades a servidores


notariales, compartiendo el carcter de ser personal. La funcin
notarial es privativa del notario.

4.-

Imparcial: el notario no tiene compromiso con las partes, a las que


debe de atender en condiciones de igualdad.

5.-

Probidad: el notario debe de actuar con rectitud en todos los casos, o sea inspirndose siempre en los valores fundamentales para
que su actuar est enmarcado en el bien. La probidad es el otro
componente de la esencia de la fe pblica, al ser consustancial a la
legtima del acto notarial.

6.-

Tcnica: en gran medida , la actuacin eficaz y eficiente del notario


depende principalmente de la perfeccin de su tecnicismo, como

conocedor del derecho.

2.5

NMERO

El artculo 5 del decreto legislativo 1049 ha modificado lo regulado en


Ialey 26002:

Artculo 5.- Creacin

5.1.

de Plazas Notariales

El nmero de notarios en el territorio de la Repblica


la siguiente manera:

se establece de

que cuente con al menos cincuenta mil habitantes


deber contar con no menos de dos Notarios.

a. Una provincia

b.

Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe contar con

un Notario adicional.

5.2.

La localizacin de las plazas son determinados por el Consejo del


Notariado. En todo caso, no se puede reducir el nmero de las plazas
existentes.

2.6

INGRESO

At

NOTARIADO

Los requisitos para postular al cargo de notario son:

a)
b)
c)
382

Ser peruano de nacimiento.


Ser abogado, con una antigedad no menor de cinco aos.

Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles.

DERECHONOTARIAL

d)
e)
0
g)

2.7

Tener conducta moral intachable.

No haber sido condenado por delito doloso.


Estar fsica y mentalmente apto para el cargo.

Acreditar haber aprobado examen psicolgico ante institucin


designada por el Consejo del Notariado. Dicho examen evaluar
los rasgos de personalidad, valores del postulante y funciones intelectuales requeridos para la funcin notarial.
SISTEMA ADOPTADO EN LA TEGISLACIN PERUANA

Nuestro pas est adscrito al sistema del notariado latinotrasl, que tiene
como base el sistema legal codificado, donde el instrumento pblico se convierte fundamentalmente en un medio de prueba.

Irasl Fundacin de la

Unin

La Unin Internacional del Notariado fue fundada en 1948 por los representantes de los
Notariados de diez y nueve pases: Argentina Blgica, Bolivia, Brasil, Canad, Colombia,
Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, Espaa, Francia, Italia, Mco, Paraguay, Per, puerto
Rico, Suiza, Uruguay
Los estatutos de origen, aprobados bajo forma de oCarta> en octubre de 1948, fueron adoptados oficialmente el 21 de octubre de 1950 con ocasin del Congreso celebrado en Ma-

drid.
Las finalidades de la Unin son:
- La promocin yla aplicacin de los principios fundamentales del sistema de notariado de
tipo latino y de los principios de deontologa notarial;
- La representacin del Notariado ante las organizaciones internacionales;
- La colaboracin con las organizaciones internacionales y la participacin en sus actidades;

- La colaboracin con organismos

nacionales

y las autoridades institucionales de

cada

pas;

- El estudio del derecho en el mbito de la actidad notarial y la colaboracin para la armonizacin de las legislaciones nacionales en el plano internacional;
- El estudio y la compilacin sistemtica de la legislacin relativa a la institucin del notariado de tipo latino;
- La promocin de los congresos internacionales, conferencias y encuentros internaciona' les;

- la promocin y establecimiento de relaciones:


* con los Notariados en va de desarrollo y con los Notariados de pases que carezcan
de
una organizacin notarial, a fin de colaborar en su estructuracin y en su organizacin en
presin de su futura incorporacin a la Unin;
* con las organizaciones notariales que pertenezcan a sistemas jurdicos susceptibles de
incorporarse al Notariado de tipo latino;
* con las organizaciones que no puedan integrarse en el sistema
de Notariado, a fin de colaborar con ellas en cuestiones de inters comn.

383

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

En este sistema el notario es el profesional independiente que orienta a


las partes en sus actos o contratos, extendiendo los instrumentos pblicos y
brindndoles seguridad.

LA CARRERA NOTARIAL
El ingreso al notariado se efecta mediante concurso pblico de mritos
ante jurado constituido por:

l.-

El presidente del Consejo del Notariado o su representante, quien


1o preside.

2.3.4.-

El Decano del colegio de notarios.


El Decano del colegio de abogados.

Un miembro del Colegio de Notarios designado por su )unta Directiva.

5.-

Un miembro del colegio de abogados designado por su funta Directiva.

Los concursos pblicos de mritos sern nicamente abiertos y participarn los postulantes que renan los siguientes requisitos:

1.2.3.-

Ser peruano de nacimiento.

4.5.6.-

Tener conducta moral intachable

Ser abogado.

Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles.

Estar fsicamente apto para el cargo

No haber sido condenado por delito doloso.

Las etapas del concurso son las de calificacin del currculo vitae, examen escrito y examen oral.

Concluido el concurso pblico de mritos, el |urado comunicar el


resultado al Consejo del Notariado, para la expedicin de la resolucin ministerial y ttulo por el Ministerio Pblico.

2.8

DEBERES, DERECHOS Y PROHIBICIONES

Deberes

l.384

Su incorporacin al colegio de notarios dentro de los 30 dias de


juramentado el cargo ante al junta directiva.

DERECHO NOTARI.AL

2.-

Registro en el colegio de notarios de su firma, rbrica, sellos, signos

y equipos de impresin.

3.4.-

Comunicar cualquier cambio ante el colegio de notarios.

5.-

Conocer y cumplir las normas jurdicas, en especial las que regulan


sus funciones y los actos y contratos en los que interviene.

6.-

Estudiar en forma permanente para obtener la adecuada capacitacin.

7.-

Sufragar en las elecciones, votar en las reuniones institucionales


dejar constancia de sus opiniones discrepantes.

Iniciar sus funciones dentro de los 30 das siguientes a la fecha de


su incorporacin , pudiendo solicitar la prrroga del trmino.

Derechos

1.-

Estabilidad en el ejercicio de su funcin, en tanto cumpla con lo


dispuesto en la ley.

2.-

Ejercer el cargo en forma independiente, no pudiendo ser transferido

por otra autoridad a ninguna otra institucin y no estando sujeto


a ratificaciones.

3.- Gozar de vacaciones y licencias.


4.- Negarse a autorizar instrumentos

contrarios a la

le a la moral

a las buenas costumbres.

Prohibiciones

1.-

Intervenir en instrumentos propios o de parientes, hasta dentro del


cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

2.-

Intervenir en instrumentos de personas jurdicas donde participe


o tenga inters propio o de parientes.

3.- Ejercer el cargo de representacin de Personas jurdicas.


4.- Ejercer cargos de los poderes pblicos con excepcin de los elegidos
por mandato popular.

5.-

Ejercer la defensa, con la estricta excepcin que se trate de caso


propio.

6.7.-

Tener ms de una oficina.


Ejercer la funcin notarial fuera de su jurisdiccin.

385

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

8.-

Autorizar minutas, salvo que se trate de caso propio o de parientes


dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afini
dad.

2.9

CESE DEL NOTARIO

Artculo 21.- Motivos de Cese


El notario cesa por:

a)
b)
c)
d)

Muerte.

Al cumplir setenta y cinco (75) aos de edad.


Renuncia.

Haber sido condenado por delito doloso mediante sentencia firme..

e)

No incorporarse al colegio de notarios por causa imputable a 1,


dentro del plazo establecido por el artculo 13 de la presente ley.

Abandono del cargo, por no haber iniciado sus funciones dentro


del plazo a que se refiere el artculo 15 de la presente le declarada
por la junta directiva del colegio respectivo.

g)

Abandono del cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un plazo


de treinta (30) das calendario de inasistencia injustificada al ficio
notarial, declarada por la junta directiva del colegio respectivo.

h)

sancin de destitucin impuesta en procedimiento disciplinario.

Perder alguna de las calidades sealadas en el artculo 10 de ra

presente le declarada por la funta Directiva del colegio respectivo,


dentro de los sesenta (60) das calendario siguientes de conocida la
causal.
Negarse a cumplir con el requerimiento del consejo del Notariado
a fin de acreditar su capacidad fsica y/o mental ante la institucin
pblica que ste designe. Esta causal ser declarada mediante Re-

solucin del Consejo del Notariado, contra la cual procede recurso


de reconsideracin; y,

k)

Inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica impuesta por


el Congreso de la Repblica de conformidad con los artculoJ 99
y 100 de la Constitucin Poltica.

En el caso de los incisos a), b), c), d) y e) el colegio de notarios


comunicar que ha operado la causal de cese al Consejo del Nota386

DERECHONOTARIAL

riado, para la expedicin de la resolucin ministerial de cancelacin


de ttulo.

En el caso de los incisos 0 g), h), i) y j) el cese se produce desde el


momento en que quede firme la resolucin. Para el caso del inciso
k) el cese surte efectos desde el da siguiente a la publicacin de la
resolucin legislativa en el diario oficial El Peruano.

En caso de cese de un notario en ejercicio, el colegio de notarios, con


conocimiento del Consejo del Notariado, se encargar del cierre de sus registros, sentndose a continuacin del ltimo instrumento pblico de cada
registro, un acta suscrita por el Decano del colegio de notarios donde pertenezca el notario cesado.

83: LA FUNCIN NOTARIALII46I

3.1 coNcEPTO
La funcin notarial es la actividad que desarrolla el notario en cumplimiento de las atribuciones que seala la Ley. Consiste en : -Recibir o indagar
la voluntad de las partes. -Informar, es decir asesorar como tcnico a la parte
y con ello dar forma jurdica a esa voluntad. -Redactar el escrito que ha de
convertirse en instrumento pblico. Narrando los hechos vistos u odos por el
notario o percibidos por sus otros sentidos. -Autorizar el instrumento pblico

trftl EI notariado

es una profesin jurdica que tiene por cometido, en la sociedad, asisti a los
particulares para facilitarles la realizacin espontnea, pacfica del derecho, y a cuyo alcance el ordenamiento jurdico pone un conjunto de medios y procedimientos tcnicos que el
agente utiliza como mtodo propio para cumplir su funcin.
Aprovechando el comentario del Maestro Larraud, consideramos cierta tal afirmacin en el
sentido de que el notario debe facitar a los particulares la realizacin del derecho; ya que
como conocedor del mismo podr orientar y asesorar a las partes, tal y como lo marca la
ley. Deber entonces, apoyarse en aquellos medios de los cuales habla Larraud, que le son
conferidos por la ley.
Para el Maestro Bernardo Prez Fernrindez del Castillo las actMdades del notario son escuchar, interpretar y aconsejar a las partes; preparar, redactar, certificar, autorizar y reproducir el instrumento, Dichas actividades las explica en el siguiente sendo:

Escuchar
Para que el notario pueda actuar en la celebracin de un contrato o asesorar a una persona,
debe escuchar a esta sobre el asunto que le plantee, de este modo el notario como conocedor del derecho le podr guiar y adarar consecuencias que posiblemente el cliente no saba
que podran suceder.

Interpretar
Mediante esta actividad el notario busca desentraar el sentido de aquello que escuch
previamente y as buscar la manera de hacer cumplir la voluntad de su cliente.

387

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

con el que se da forma pblica al negocio o se hacen crebles. -Conservar el


instrumento pblico autorizado a fin de que posteriormente cualquiera que
sea el tiempo transcurrido, pueda conocerse su contenido para su efectividad.
-Expedir copias del instrumento para acreditar su existencia y contenido.
En opinin de Gimnez Arnau, definir al notariado importa definir al
notario o sea que se le considere como grupo de quienes la desempean. Se
ha dicho que la naturaleza del notariado se exterioriza en la prctica en el
conjunto de facultades que constituyen el ejercicio de la funcin notarial, la
que a su vez, es una prerrogativa del poder pblico que va encaminada a
declarar el derecho mediante una manifestacin con la que se da forma al
acto jurdico.
Es el notariado una institucin que surge en forma natural de la organizacin social, desde las primeras manifestaciones contractuales de la
sociedad, y que consiste en trminos generales en el sistema organizado de
personas investidas de fe pblica para autorizar o dar fe de hechos y actos
que ante ellos pasan y se otorgan.

El notario, pues, es un magistrado, representante del poder pblico,


y capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestacin jurdica surja

obligado

de la vida de relacin contractual. El notariado de tipo latino, como el de


nuestro pas, en el que el notario es al mismo tiempo un funcionario dotado
de fe pblica y un abogado que ilustra a las partes, redacta el documento, lo
autoriza, expide copias certificadas y conserva el original. La actuacin del
notario no tiene ms lmites que los que marcan las leyes

3.2

CARACTERES

La caracterstica fundamental de la funcin notarial, es la de solemnizar

y dar fe de los derechos y obligaciones de los hombres.

3.3

RELACTN JURIDTCO -NOTARTAL


La funcin notarial en su naturaleza jurdica, tiene su accin como
instancia voluntaria - administrativa, en el ejercicio pacfico del derecho.
La naturaleza jwdica de la funcin notarial se ubica perfectamente dentro
de la teora de la jurisdiccin voluntaria, ya que se desarrolla en el mbito
administrativo, de manera voluntaria, a solicitud de parte, sin conflicto de
intereses entre los que acuden al oficio notarial en plena libertad, capacidad
y conocimiento suficiente del acto que pretenden formalizar notarialmente.
La funcin notarial comienza siempre a solicitud de parte interesada. Es
importante determinar dos etapas y dos clases de relaciones que vinculan
al notario con los interesados. En una primera etapa, cuando los interesados
388

DERECHONOTARTAL

acuden al Notario y requieren de sus servicios profesionales, nos encontramos

frente a la celebracin de un negocio jurdico de naturalezaprivada. En la


segunda etapa el notario hace uso de su facultad pblica, formalizando la
voluntad de los otorgantes, dando fe del acto celebrado o hecho presenciado,
redactando el instrumento pblico y autorizndolo.

3.4

LIMITACIONES A LA FUNCIN NOTARIAL

El notario da fe de los actos que se celebran ante 1, pero al no tener


poder jurisdiccional, no puede resolver conflictos mediante una sentencia
que tiene autoridad de cosa juzgada. El notario certifica documentos, pero
no todos los documentos son pasibles de su autenticacin. Si bien el notario
debe prestar sus servicios a cuanta persona lo requiera, est circunscrito a
un mbito territorial en una provincia determinada. El notario puede prestar orientacin legal a los otorgantes de una minuta, sin embargo, no puede
autorizarla. El notario va dar fe de todos los actos, contratos y asuntos no
contenciosos que se le pida y de todos los actos y hechos que no correspondan a otra funcin. La limitacin en la funcin notarial se origina cuindo
ese hecho del cual se pide dar fe sea competencia de otro.

3.s

EJERCTCIO DE LA FUNCIN NOTARTAL pOR OTROS


FUNCIONARIOS

a).- fueces dePaz Letrados.- de conformidad con lo dispuesto por el Art.


58" del Texto nico ordenado de la Ley orgnica del podir fudiiial. Dicha
norma legal les faculta para actuar en las siguientes funciones notariales:
-Escrituras imperfectas *Protestos. *Legalizaciones. b).- cnsules del per
en el extranjero, hace las veces de notario. c).- Agentes de aduan a.- Legalizan las copias de los documentos de internamiento de mercanca d).- El
Gerente de una sociedad.- Puede dar copias certificadas de las actas de funta
y Directorio, solo vale para los socios. e).- Jefe del archivo de la nacin y
las direcciones departamentales para los traslados de los instrumentos que
conservan en su archivo. f).- Los fedatarios administrativos certifican que los
documentos que se presentan forman parte de expedientes administrtivos,
solo tiene validez interna.

TEORIAS SOBRE LA FUNCIN NOT.RIAL


1.- La teora "funcionalista" : que bsicamente entiende que el notario
un funcionario pblico del Estado, Los autores partidarios de esta consideracin (entre los que encontramos a colombo, carminio castao, spota,
Borda y E. Highton de Nolasco) entienden que existe una relacin consiante
entre el escribano y el Estado, en la gestin de la cosa pblica, dado que
es

389

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AT NOTARIADO

el ltimo tiene entre otras funciones, la del ejercicio de la fe pblica. Y tal


tarea se concreta por medio del notario.Tambin argumentan que la falta de
remuneracin directa por parte del Estado no es relevante para provocar la
exclusin de la calidad de funcionario pblico al escribano, ya que el rgimen
de honorarios se encuentra reglamentado por el Estado o por los Colegios
de Escribanos en los cuales aqul deleg tal facultad.
Sostienen, a su vez, que el notario cuenta con la representacin del Estado
en cuanto brinda fe pblica.Por ltimo afirman que el Estado es responsable
por los actos del escribano y que se trata de una responsabilidad refleja o

indirecta del ente.


Sin embargo es interesante destacar que la mayora de los autores que
siguen esta lnea de pensamiento, otorgan al escribano el carctet de funcionario en los casos en que acta como depositario de la fe pblica, pero le
adjudican la calidad de profesional cuando desempea otras funciones.
2.- La teora "profesionalista: como postura completamente opuesta a
la anterior, se afirma que el escribano es un profesional liberal. Esta teora
considera que el hecho de que se trate de una actividad anexada al inters
social, y que en virtud de ello se encuentre reglada por el Estado, no convierte
al notario en un funcionario pblico.
3.- Teora "intermedia o eclctica" : finalmente, esta posicin estima que
el notario es un profesional del derecho que desempea una funcin pblica.
Por lo pronto no parece lgico aceptar los esquemas antifuncionalistas puros,
porque aunque el escribano fuera considerado un particular, es evidente que
su actividad no es privada. As, por ejemplo, su tarea fedante cuando con-

fecciona un documento incorporado al protocolo, y la de ser depositario y


custodio de los registros, son indudables funciones pblicas.
Esta corriente es actualmente sostenida por la mayora de la doctrina,
entre quienes encontramos a Alterini, Ameal, Blassetti, Bueres, Bustamante
Alsina, Kemelmajer de Carlucci,Lpez Cabana, Pelosi, Trigo Represas, entre
otros.

3,6

CONCEPTO DE FORMACIN, CONSERVACIN, REPRODUCCIN Y AUTENTICACIN DEL INSTRUMENTO


NOTARIAL

A).- FORMACIN.- Es el acto mismo por el cual el notario debera


guiar a las partes en lo relacionado con todos aquellos documentos
y el cumplimiento estricto de la normatividad vigente a fin de culminar exitosamente la elaboracin de un instrumento notarial.

390

DERECHONOTARTAL

B).- CONSERVACIN.- Una de las obligaciones del notario es conservar


los instrumentos notariales que ante el se otorguen o perfeccionen.

C.- REPRODUCCIN.- Implica la facultad que tiene el Notario de


poder obtener copias de sus propios instrumentos archivados y
expedirlas a los interesados en ellas.
D).- AUTENTICACIN.- Es decir el Notario legtima sellando, rubricando y firmando los traslados de aquellos instrumentos que le
son solicitados.

84: FE PBIICA

4.r coNcEPTO
La fe pblica es un atributo del Estado y por el ius imperium

crea la
necesidad pblica de aceptar la presuncin de verdad de hechos o actos en
razn de la autoridad quien lo dice.

El Estado impone coactivamente la certidumbre de un hecho o acto a


todos.
La fe pblica, equivale a una presuncin de legalidad, a una presuncin
legal de veracidad sobre los hechos o actos sometidos al amparo de aquellos
funcionarios que la ley les reconoce tal facultad.tr4Tl

4.2 CLASES

a).-

Fe Pblica Judicial.- Es la que se da dentro de un proceso judicial,


la ejercen el Secretario de la Corte, relactor o especialista legal segn

corresponda.

b).-

Fe Pblica extrajudicial:

1)

Fe Pblica Administrativa.- Es aquella que se da en la admi-

nistracin y en sus instituciones.

a7l La Fe Pblica es el atributo que corresponde a cierto tipo de funcionarios o Fedatarios


pblicos, que garantizan la veracidad de un acto o hecho que trasciende al mbito del terecho" y que en esas condiciones hace "prueba plena", esto quiere decir en buen "romance'
que quien da F de un acto o un hecho que sucede en su presencia, est acreditando que el
hecho aconteci; al quedar plenamente demostrado que un hecho pas y al ser este indubitable, se podr exigir ante cualquier autoridad, que se reconozca el derecho consignado en
el acto de referencia que normalmente se contiene en un Protocolo o Escritura.

391

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

2)

La Parlamentaria.- Es aquella que se da en el Poder Legislativo


y le corresponde al Oficial MaYor.

3)

Fe Pblica

4)

Notarial.- En todos los dems casos en que no este


reservado o no lo pueda hacer un funcionario en particular.
Fe Pblica Registral.- Tiene como finalidad fundamental la
publicidad de los actos o contratos que ante este registro se
inscriban.

5). Fe Pblica Comercial.- Es accidental, solo en los casos exPresamente sealados. Ejem: El gerente respecto de los acuerdos
tomados.

4.3 FE PIJBLICA, PLENA FE Y CONCEPTO DE VERDAD


La fe pblica no es sinnimo de plena fe, este tema est directamente
relacionado con la tasacin de la prueba. Fe pblica y verdad. El contenido
de la fe pblica no es necesariamente un contenido de verdad-

lo que no hemos visto, ni odo, por el


que estar en sociedad dirigida por el
tiene
los
dice,
mrito e quien nos
Estado. Es li verdad oficial que se impone Por un imperativo jurdico que
nos obliga a tener determinados hechos o acontecimientos por ciertos sin
que podmos distinguir su objetiva verdad todos y cada uno de los que
formamos el ente social.
Plena Fe.- La fe plena le da validez erga omnes a los documentos y
determina que 1o que consta en el documento sea inobjetable.
concepto de verdad.- Autenticidad de los documentos dotados de fe
Fe pblica.- Es poder creer en

pblica.

4.4 CARACTERES DE LA FE PUBLICA


1) Es una verdad oficial, todos tenemos que creerla.

2)
3)
4)
5)
6)

Refleja la exactitud de un acto o de un hecho.


Se ejerce Por Persona autorizada

Tiene validez erga omnes, vale frente a los dems.


Es imperativa, se imPone.
Es permanente, vale

invalidada.

392

por la Ley'

por todo el tiempo, salvo que sea judicialmente

DERECHONOTARIAL

4.5 tA

FE DE CONOCIMIENTO Y LA FE DE IDENTIFICA.
CIN

Es el acto mediante el cual el notario declara conocer a la persona que


solicita su intervencin e identificarla, ejemplo: DNI, pasaporte, etc. Debe
conocer tambin el acto o contrato sometido a su intervencin. Los extremos
o realidades de los cuales el notario da fe son los siguientes: l.-Capacidad de

los otorgantes, capacidad para actuar en su propio derecho y capacidad de


representacin. 2.-Libertad con la que procede. 3.- Conocimiento del acto o
contrato que va a celebrar, la ley establece que el otorgante debe leer el documento que va a firmar, porque exterioriza su voluntad con la firma.uasl

4.6

RELACIONES CON LA IDENTIDAD Y EL NOMBRE DE LA


PERSONA

Es la identificacin mediante el Documento Nacional de Identidad el


cual el notario verifica la identidad de la persona a fin de proceder a dar fe
de lo solicitado.

4,7

DOCUMENTOS DE IDENTIDAD QUE EXIGE NUESTRA


LEGISLACIN PARA IDENTIFICAR A UN OTORGANTE
Y UN INTERVINIENTE

Son bsicamente el
con pasaporte.

DNI para todos los peruanos, no

1o puede hacer

Los extranjeros se identifican con pasaporte si estn en trnsito, pero


para contratar deben tener Visa de negocios. Los extranjeros residentes deben tener el carn de extranjera que le permite la residencia, su renovacin
es anual.

ttl

A ello

se debe que un importante sector de la doctrina, con la que coincidimos, y que


podramos llamar la doctrina dsica, ve en la fe de conocimiento, uno de los valores fundamentales del documento notarial, que repercute de manera manifiesta en la seguridad
en los negocios inmobiliarios cuando se trata de constituir, modiflcar o extinguir derecho
reales sobre dichos bienes.

Nace de ah la frase'La fe de conocimiento es el pilar del notariado latino", con la que se


advierte que dicho recaudo constituye un soporte fundamental que justifica y da vigor al
sistema notarial latino, y sin la cual el producto notarial pierde un valor fundamental equipariindose cadavez ms al sistema anglosajn.

393

BALOTARIO DESARROLLADO PARA Et ACCESO ALNOTARIADO

4.8

EXTREMOS O REATIDADES QUE DA FE EL NOTARIO


EN UNA ESCRITURA PBLICA

En el final del instrumento protocolar el notario puede realizar anotaciones sobre distintos actos que este verifica y que son necesarios hacer
notar en el documento pblico.

85: EL INSTRUMENTO PBIICO

NOTARIALII49]

Son instrumentos pblicos notariales lo que el notario, por mandato


de ley o a solicitud de parte, extiende o autoriza en ejercicio de su funcin,
dentro de los lmites de su competencia y con las formalidades de ley. Los

instrumentos pblicos notariales otorgados con arreglo a le producen fe


respecto a la realizacin del acto jurdico y de los hechos y circunstancias
que el notario presencie.

IMPORTANCIA
La importancia recae en el valor jurdico de instrumento notarial, en
los efectos que ste produce, y la seguridad jurdica que brinda.
Prueba fehacientemente o produce fe respecto de la realidad del acto que
contiene. No puede ser objetado como falso y goza de la certidumbre de la
data entre los otorgantes y frente a terceros. Tiene fecha cierta erga omnes.

5.2

INSTRUMENTOS PBIICOS PROTOCOLARES Y EXTRAPROTOCOTARES

INSTRUMENTOS PBIICOS PROTOCOLARES


Son instrumentos pblicos protocolares las escrituras pblicas y dems
actas que el notario incorpora al protocolo notarial; que debe conservar y
expedir los traslados que la ley determine.

Irael La distancia entre escritura

y actas

El instrumento pblico comprende las escrituras. Las actas y en general todo documento que
autorice el notario, bien sea original, copia o testimonio. La distincin entre escritura y actas
como instrumentos pblicos dice AGUADO, que la dualidad de escritura y actas, es hija de
una prcca ilegal, que se consolido y adquiri estado reglamentario. NOVOA SEONE, dice:
acta notarial es el instrumento pblico, no contiene relaciones de derecho, en que no hay
vnculo que engendre obligacin. GONZALES PALOMINO, aclara que no hay diferencias
entre escritura y actas, por razn de su estructura, aunque si existe en razn de su contenido.
NUEZ LAC'O,lo que disngue la escritura es que contiene una declaracin de voluntad que
crea, modifica o extingue derechos, todos los dems instrumentos son actas,

394

DERECHONOTARIAL

INSTRUMENTOS PBIICOS EXTRAPROTOCOLARES


Son Instrumentos Pblicos Extraprotocolares las actas y dems certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos y circunstancias que
presencie o le conste al notario por razn de su funcin.

.5.3

EL DOCUMENTO PRIVADO

Es aquel que las personas redactan entre si, con o sin la ayuda de un
profesional y que genera obligaciones y derechos entre las mismas. No requiere de la intervencin de Funcionario Pblico para acreditar su existencia
y veracidad. Ejm. Minuta de compra venta.

5,4

EFICACIA LEGAL

La eficacia que otorgan los documentos pblicos es en funcin que


prueban existencia de actos, y frente a terceros tienen cierto grado de oponibilidad.

5.5

DIFERENCIAS ENTRE DOCUMENTO PRIVADO E INSTRUMENTO PBIICO

Privado

1.2.3.4.-

Lo redactan las partes

No exige la intervencin de un funcionario pblico


No tiene forma prescrita

No es solemne

Pblico

1.2.3.-

Lo redacta el notario.

4.-

Es eminentemente solemne.

Sin la intervencin del notario el documento no existe.


Existe una forma prescrita de cumplimiento obligatorio.

395

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

6:

Et PROTOCOTO

NOTARIALT'50I

6.r coNcEPTO
El Protocolo Notarial es la coleccin ordenada de registros sobre la
misma materia en 1o que el notario extiende los instrumentos pblicos protocolares con arreglo a ley. Lo conforman los siguientes registros: a).- De
escrituras pblicas. b).- De testamentos. c).- De actas de protesto . d).- De
actas de transferencia de bienes muebles registrables; y e) Otros que la ley
determine. (De asuntos no contenciosos y de Garantas y otras afectaciones
sobre bienes muebles).

6.2 FINALIDAD E IMPORTANCIA


Es importante porque es el conjunto de matrices o registros ordenadamente dispuestos en tomos, encuadernados y empastados para su conservacin

y archivamiento en la notara.
6.3 EL REGISTRO NOTARIAL
El registro se compondri de ci.rcoenta fojas ordenadas correlativamente
segn su numeracin.

Podrn ser llevados de dos maneras: a) En veinticinco pliegos de papel emitido por el Colegio de Notarios, los mismos que se colocarn unos
dentro de otros, de modo que las fojas del primer pliego sean la primera
y la ltima; que las del segundo pliego sean la segunda y la penltima y
as sucesivamente; y b) En cincuenta hojas de papel emitido por el Colegio
de Notarios, que se colocarn en el orden de su numeracin seriada, para
permitir el uso de sistemas de impresin computarizado. Cada registro ser
autorizado antes de su utilizacin, bajo responsabilidad del notario, mediante
un sello y firma puestos en la primera foja por un miembro de la |unta Directiva del Colegio de Notarios, designado por el Decano, con conocimiento
de la |unta Directiva.
Las fojas de cada registro sern numeradas en forma correlativa, respetndose la serie de su emisin. Se formar un tomo por cada diez registros,
que deben encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su

utilizacin. Los tomos sern numerados en orden correlativo. El notario

trs0l El

trmino protocolo no tiene una etimologa clara, parece ser que proviene de la combi
nacin de dos palabras: "protos", en griego, primero, y'collum" o "collatio" del latn, cotejo
con el original. La combinacin de estos dos significados es coherente con el sentido actual
de libro donde se inscribe la primera matriz o escritura original.

396

DERECHONOTARIAL

responder del buen estado de conservacin de los tomos. No podrn extraerse los registros y tomos de la oficina del notario, excepto por razones de
fuerua mayor o cuando as se requiera para el cumplimiento de la funcin.
La exhibicin, pericia, cotejo u otra diligencia por mandato judicial o del
Ministerio Pblico, se realizar en la oficina del notario. El treinta y uno de
diciembre de cada bienio se cerrar el registro, sentndose a continuacin del
ltimo instrumento una constancia suscrita por el notario, la que remitir, en
copia, al Colegio de Notarios. Si en el Registro quedan fojas en blanco sern
inutilizadas mediante dos lneas diagonales que se trazarn en cada pgina
con la indicacin que no corren. Los instrumentos pblicos protocolares se
extendern observando riguroso orden cronolgico, en los que se consignar
el nmero que les corresponda en orden sucesivo.
Los instrumentos pblicos protocolares se extendern uno a continuacin
del otro. Cuando no se concluya la extensin de un instrumento pblico
protocolar o cuando luego de concluido y antes de su suscripcin se advierta
un error o la carencia de un requisito, el notario indicar en constancia que
firmar, que el mismo no corre. El instrumento pblico protocolar suscrito por los otorgantes y autorizado por un notario no podr ser objeto de
aclaracin, adicin o modificacin en el mismo. Esta se har mediante otro
instrumento pblico protocolar y deber sentarse constancia en el primero,
de haberse extendido otro instrumento que lo aclara, adiciona o modifica.
En el caso que el instrumento que contiene la aclaracin, adicin o modificacin se extienda ante distinto notario, ste comunicar esta circunstancia al
primero, para los efectos del cumplimiento de lo dispuesto en este artculo.
En caso de destruccin, deterioro, prdida o sustraccin parcial o total de
un instrumento pblico protocolar, podr solicitar el notario al Colegio de
Notarios la autorizacin para su reposicin.

6.4 EL ARCHIVO NOTARIAT

El archivo notarial se integra por: a) Los registros que lleva el notario


conforme a esta ley; b) Los tomos de minutas extendidas en el registro; c)
Los documentos protocolizados conforme a ley; y, d) Los ndices que seala
esta ley. El notario expedir testimonio, boleta y partes, a quien lo solicite,
de los instrumentos pblicos notariales que hubiera autorizado en el ejercicio

de su funcin.
6.4.1 NDICES CRONOLGICOS Y ALFABTTCOS DE INSTRUMENTOS PBIICOS Y PROTOCOLARES

El notario llevar ndices cronolgico y alfabtico de instrumentos pblicos protocolares, a excepcin del registro de actas de protestos que solo
397

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

llevar el ndice cronolgico. El ndice consignar los datos necesarios para


individualizar cada instrumento. Estos ndices podrn llevarse en tomos
o en hojas sueltas, a eleccin del notario, en el caso de llevarse en hojas
sueltas deber encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a
su formacin. El notario responder del buen estado de conservacin de los
ndices. El notario est obligado a manifestar los documentos de su archivo
a cuantos tengan inters de instruirse de su contenido. Esta manifestacin
se realizar bajo las condiciones de seguridad que el notario establezca.

6.5

TRASLADOS INSTRUMENTALES

Traslados: Son traslados las copias certificadas o certificaciones que


expide el notario de los instrumentos pblicos notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su funcin.

6.6 TESTIMONIO,

BOLETA, PARTES NOTARIALES, COPIA

SIMPLE
Testimonio, Boleta, Partes Notariales, Copia Simple.-

El testimonio contiene la trascripcin ntegra del instrumento pblico


notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicacin de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito
por los comparecientes y autorizado por 1, rubricado en cada una de sus
fojas y expedido con su sello, signo y firma, con la mencin de la fecha en
que 1o expide.
La boleta expresar un resumen del contenido del instrumento pblico
notarial o trascripcin de las clusulas o trminos que el interesado solicite y
que da el notario, con designacin del nombre de los otorgantes, naturaleza
del acto jurdico, fecha y foja donde corre y la constancia de encontrarse
suscrito por los comparecientes y autorizado por 1, rubricada en cada una
de sus fojas y expedida con su sello y firma, con mencin de la fecha en
que la expide. El notario, cuando lo considere necesario, agregar cualquier
referencia que d sentido o complete la transcripcin parcial solicitada.
El parte contiene la transcripcin ntegra del instrumento pblico notarial
con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicacin de
su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes
y autorizado por 1, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su
sello y firma, con la mencin de la fecha en que lo expide. No requiere ser
expedido en duplicado, bastando se agregue al parte una foja firmada por
el notario que contenga la mencin de la fecha del instrumento pblico

398

DERECHO NOTARIAL

notarial, el nombre de los otorgantes y el acto o contrato que contiene, para


la devolucin por el Registro Publico, con la anotacin de la inscripcin o
la denegatoria de la misma. El testimonio, boleta y parte podr e*pedirse, a
eleccin del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotosttica y por
cualquier medio idneo de reproduccin. Si es solicitado el traslado de un
instrumento pblico notarial y el notario niega su existencia en el registro,
el interesado podr recurrir al Colegio de Notarios respectivo, para que ste
ordene el examen del ndice y registro y comprobada su existencia, ordene
la expedicin del traslado correspondiente. El notario podr expedir traslados de instrumentos pblicos notariales no inscritos o con la constancia de
estar en trmite su inscripcin. El notario encargado del archivo autoriza
los traslados a que se refieren los artculos que preceden. El notario podr
expedir constancia en la que conste que determinado instrumento pblico
notarial no ha sido suscrito por alguno o todos los comparecientes, para los
fines legales consiguientes.
La copia simple no es propiamente un documento protocolar, y su traslado no tiene mrito ejecutivo.

BZ LA ESCRITURA PIBIICA
7.T CONCEPTO

En el registro de escrituras pblicas se extendern las escrituras, protocolizaciones y actas que la Ley determina. Escritura pblica es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario,
que contiene uno o ms actos jurdicos. La redaccin de la escritura pblica
comprende tres partes: a) Introduccin; b) Cuerpo; y c)Conclusin. Antes de
la introduccin de la escritura pblica, el notario podr indicar el nombre
de los otorgantes y la naturaleza del acto jurdico.
7.2 CONTENIDO
a).- Lugar y fecha de extensin del instrumento; b).- Nombre del notario; c).- Nombre, nacionalidad, estado civil y profesin u ocupacin de los
comparecientes; seguida de la indicacin que procede por su propio derecho;
l).- El documento nacional de identidad - D.N.I y los legalmente establecidos
para la identificacin de extranjeros; e).- La circunstancia de comparecer
una persona en representacin de otra, con indicacin del documento que
lo autoriza; fl.- La circunstancia de intervenir un intrprete en el casote
que alguno de los comparecientes ignore el idioma en el que se redacta el
instrumento; g)- La indicacin de intervenir una persona, llevada por el
399

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

compareciente, en el caso que ste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar,


sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de
que imprima su hueila digital. a esta persona no le alcanza el impedimento
de parentesco que seala esta ley para el caso de intervencin de testigos;
h)- La fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se
obligan los comparecientes; i)- La indicacin de extenderse el instrumento
con minuta o sin ella; j).- Cualquier dato requerido por ley, que soliciten los
comparecientes o que sea necesario a criterio del notario. El notario dar
fe de conocer a los comparecientes o de haberlos identificado. Cuando el
notario lo juzgue conveniente exigir al compareciente la intervencin de
testigos que garanticen su identidad. El notario que diere fe de identidad de
alguno de los comparecientes, inducido a error por la actuacin maliciosa
de los mismos o de otras personas, no incurrir en responsabilidad.

7.3 IMPORTANCIA DE LA COMPARECENCIA


La importancia est representada porque a ella concurren dos tipos de
fe: -La Fe de conocimiento. -La Fe de identidad. Sujetos de Derecho:
7.4 OTORGANTE E INTERVINIENTE

El otorgante es aquella persona relacionada directamente con el acto


jurdico. Ejemplo: son los mismos otorgantes.
El interviniente es aquella persona que colateralmente participan en una
escritura pblica. Ejemplo: Traductor, testigo o perito.

7.5 TESTIGO Y FIRMA A RUEGO


Existen tres clases de testigos: a).- Identificadores.- Cuando la actuacin
de estas personas en el instrumento puede referirse a los sujetos comparecientes (identidad). b).- Corroboradores.- Cuando se refieren al fondo del
instrumento (veracidad de la manifestacin de los comparecientes). c).- Instrumentales.- Cuando se actuacin se encuentra centrada en la forma misma
del instrumento (veracidad de la narracin del Notario). La firma a ruego
implica la imposibilidad del otorgante para firmar por sus propios medios,
par ello interviene un testigo que la hace en reemplazo del otorgante.

La Ley ha previsto la intervencin de testigos cuando el otorgante sea


analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que
haga dudosa su habilidad. a).- No tener capacidad de ejercicio para ejercer
sus derechos civiles. b).- Ser sordo, ciego y mudo. c).- Ser analfabeto. d).- Ser
cnyuge, ascendiente, descendiente o hermano del compareciente. e).- Ser
cnyuge o pariente del Notario dentro del cuarto grado de consanguinidad
400

DERECHONOTARIAL

o segundo de afinidad./.- Ser dependiente del Notario.g).- Aquellas personas que ha juicio del notario no se identifican plenamente. Al testigo cuyo
impedimento no fuese notorio al tiempo de su intervencin, se le tendr
como hbil si la opinin comn as lo hubiera considerado.
7.6 CUERPO DE LA ESCRITURA PIJBLICA
a). La declaracin de voluntad de los otorgantes, contenida en minuta
autorizada por letrado, la que se insertar literalmente. b). Los comprobantes
que acrediten la representacin, cuando sea necesaria su insercin; c). Los
documentos que los comparecientes soliciten su insercin; il). Los documentos que por disposicin legal sean exigibles; e). Otros documentos que el
notario considere convenientes.
7.7 CONCTUSIN DE LA ESCRITURA PBLICA

a) La fe de haberse ledo el instrumento, por el notario o los comparecientes, a su eleccin; b) La ratificacin, modificacin o indicaciones que
los comparecientes hicieren, las que tambin sern ledas; c) La fe de entrega
de bienes que se estipulen en el acto jurdico; il) La trascripcin literal de
normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicacin
de su contenido estn referidos a actos de disposicin u otorgamiento de
facultades, e) La transcripcin de cualquier documento que sea necesario y
que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura,.f) La intervencin
de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la
ley, anotaciones que podrn ser marginales, g) Las omisiones que a criterio
del notario deban subsanarse para obtener la inscripcin de los actos jurdicos objeto del instrumento y que los comparecientes no hayan advertido; h)
La correccin de algn error u omisin que se advierta en el instrumento;
l) La constancia del nmero de serie de foja donde se inicia y de la foja
donde concluye el instrumento: y; j) La impresin dactilar y suscripcin de
los comparecientes as como la suscripcin del notario con indicacin de la
fecha en que firma cada uno de los otorgantes as como cuando concluye el
proceso de firmas del instrumento.

7.7 LA MINUTA
La minuta es el documento privado en el que consta la declaracin de
voluntad de las partes, debidamente suscrito por ellos y autorizado por un
abogado. Casos en que no es exigible: Otorgamiento, aceptacin, sustitucin,
revocacin y renuncia del poder; Renuncia de nacionalidad. Nombramiento
de tutor y curador en los casos que puede hacerse por escritura pblica;
Reconocimiento de hijos; Autorizacin para el matrimonio de menores de
401

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

edad otorgada por quienes ejercen la patria potestad; Aceptacin expresa o


renuncia de herencia. Declaracin jurada de bienes y rentas; Declaracin de
voluntad de constitucin de pequea o microempresa. Donacin de rganos
y tejidos;

Otros que la ley seale. En las minutas se anotar la foja del registro y
la fecha en que se extendi el instrumento. Se formar un tomo de minutas
cuando su cantidad lo requiera, ordenndolas segn el nmero que les corresponda. Los tomos se numerarn correlativamente.

7.8

LAS FIRMAS

La suscripcin por los comparecientes as como la suscripcin del Notario, con indicacin de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes as
como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento.

7.9

EFECTOS PROBATORIOS DE

tA

ESCRITURA PIJBLI-

cAtr5rl

La escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por un notario pblico, produce fe plena.

Valor Probatorio.- Los documentos pblicos hacen prueba, aun contra


tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este. Tambin
harn prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las
declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros.
7.TO

PROTOCOLIZACIONES, CONCEPTOS Y FORMAS

Por la protocolizacin se incorporan al registro de escrituras pblicas


los documentos que la le resolucin judicial o administrativa ordenen. El
acta de protocolizacin contendr:

a) Lugar, fecha y nombre del notario; b) Materia del documento; c)


Los nombres de los intervinientes; d) El nmero de fojas de que conste;
e) Nombre del juez que ordena la protocolizacin y del secretario cursor y
mencin de la resolucin que ordena la protocolizacin con la indicacin de
estar consentida o ejecutoriada o denominacin de la entidad que solicita la
protocolizacin. El notario agregar los documentos materia de la protocolizacin al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolizacin. Los

trsu El instrumento notarial prueba lo que la ley dice que prueba. El aforismo clsico de Dumoulin instrumenta publica probant se ipsa, es una generalizacin que slo tiene vigencia si
un texto especial de la ley asl lo establece. La ley da y quita eficacia al instrumento notarial

402

DERECHO NOTARIAL

documentos protocolizados no podrn separarse del registro de escrituras


pblicas por ningn motivo.

88: EL REGISTRO DE TESTAMENTOS


En este registro se otorgar el testamento en escritura pblica y cerrado que el Cdigo Civil seala. El notario observar en el otorgamiento del
testamento en escritura pblica y el cerrado las formalidades prescritas por
el Cdigo Civil. El notario remitir al Colegio de Notarios, dentro de los
primeros ocho das de cada mes, una relacin de los testamentos en escritura
pblica y cerrados extendidos en el mes anterior. Para tal efecto, llevar un
libro de cargos, que ser exhibido en toda visita de inspeccin. El notario
solicitar la inscripcin del testamento en escritura pblica al Registro de
Testamentos que corresponda, mediante parte que contendr la fecha de su
otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del notario,
del testador y de los testigos, con 1a constancia de su suscripcin.
En caso de revocatoria indicar en el parte esta circunstancia. Tratndose de testamento cerrado el notario transcribir al Registro de Testamentos
que corresponda, copia literal del acta transcrita en su registro, con indicacin de la foja donde corre. En caso de revocatoria del testamento cerrado
transcribir al Registro de testamentos que corresponda, el acta en la que
consta la restitucin al testador del testamento cerrado, con indicacin de
la foja donde corre. El Registro de testamentos es aquel registro donde se
otorgan los testamentos por escritura pblica y se transcriben las actas de
los testamentos cerradbs.

8.T IMPORTANCIA
La importancia de este registro radica en la reserva que la ley establece
para los testamentos.
Ser llevado en forma directa por el notario, para garantizarla reserva
que la presente ley establece para estos actos jurdicos. Se prohbe al notario
informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras
viva el testador. El informe o manifestacin deber hacerse por el notario
con la sola presentacin del certificado de defuncin del testador.

El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, slo ser


expedido a solicitud de ste.
8.2 CONTENIDO
Son aquellos que el Notario redacta personalmente de puo y letra,luego
de escuchar al testador o al transcribir sus disposiciones testamentarias con

403

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

las formalidades establecidas en el Cdigo Civil. Se incorpora al protocolo


notarial dentro del Registro de Escrituras Pblicas de Testamentos. Requisitos:
r.- Solicitud verbal o escrita de otorgamiento de testamento. 2.- Se requiere
la presencia del testador. 3.- Nombre y apellidos completos del testador.
4.- DNI del testador. 5.- La presencia de dos testigos hbiles, que no sean
familiares ni herederos del testador. 6.- Nombres y apellidos completos de
los testigos presentes. 7.- Documento de identidad de los testigos presentes.
8.- Nombre y apellidos completos de los herederos. 9.- Relacin de bienes
de la masa hereditaria, si los hubiere. 10.- Certificado mdico en caso que
el testador sea de avanzada edad Procedimiento: Que estn reunidos en un
solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos
hbiles, que el testador exprese por si mismo su voluntad, que el notario
escriba con su puo y letra en su Registro de Escrituras Pblicas, que cada
una de la pginas del testamento sea firmada pr el testador, los testigos y el
Notario, que el testamento sea ledo clara e indistintamente por el Notario,
el testador o el testigo testamentario que este elija, que durante la lectura, al
fin de cada clusula se verifique viendo y oyendo al testador, si lo contenido
en ella es la expresin de su voluntad, que el notario deje constancia de las
indicaciones que luego de la lectura, pueda hacer el testador y salve cualquier
error en que se hubiera incurrido, que el testador, los testigos y el notario
firmen el testamento en el mismo acto. El Notaria solicitar la inscripcin del
testamento en escritura pblica al Registro de testamentos que corresponda,
mediante parte que contendr la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre
extendido en el registro, nombre del Notario, del testador y de los testigos,
con la constancia de sus suscripcin.
En caso de revocatoria, indicar en el parte esta circunstancia.

TESTAMENTOS CERRADOS
Es aquel en el que el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara
que sta se halla en el pliego que presenta al Notario en documento cerrado,
ante dos testigos hbiles. Tiene carcter de documento privado y quedar en

poder del notario. Requisitos: I.- Solicitud verbal o escrita de otorgamiento


de testamento cerrado. 2.- Se requiere la presencia del testador. 3.- Nombres
y apellidos completos del testador. 4.- Documento de identidad del testador.
5.- Se requiere la presencia de dos testigos hbiles que no sean familiares ni
herederos de testador. 6.- Nombres y apellidos completos de los testigos presentes.. 7.- Documentos de identidad de los testigos presentes. 8.- La entrega
personal al Notario del documento en que ha sido extendido el Testamento,
firmado al final si estuviera manuscrito por l mismo. 9-,Laentrega personal
al Notario del documento en que ha sido extendido el Testamento, formado
en cada pgina sino estuviera escrito a mano por el mismo testador. I0.- Un
404

DERECHO NOTARIAL

sobre adecuado que presente las medidas de seguridad necesarias, en el que


ser conservado el testamento cerrado.

8.3 EL REGISTRO DE ACTAS DE PROTESTO


El Protesto.- Es la diligencia notarial por la cual queda certificado que
el ttulo valor sobre el cual se realiza, tena vencido el trmino y que exiite
incumplimiento de obligaciones contenidas en 1. En este registro ie extienden las actas de protesto de los ttulos valores, cumplindorJp"r" ello todas
y cada una de las formalidades sealadas en la Ley sobre la materia. Las
actas de protesto se conservan en el protocolo y se archivan en el Registro
de Escrituras Pblicas porque son actas protocolares. Formalidades: E este
registro se anotarn los protestos de ttulos valores asignando una numeracin
correlativa a cada ttulo, segn el orden de presentacin por parte de los interesados para los fines de su protesto, observando la formahades sealadas
en la Ley de la materia. Igualmente, en este mismo registro se anotarn los
pagos, parciales, negacin de firmas en ttulos valores protestados u otras
manife-staciones que deseen dejan constancia las personui a quienes se dirija
la_notificacin del protesto, en el curso del da de dicha notificacin y hasta el
da hbil siguiente. El registro puede constar en libros, o en medios lectrnicos o similares que aseguren la oportunidad de sus anotaciones, observando
las ormas precedentes al presente ttulo en cuento resulten pertinentes. Se
pod.-T llevar registros por separado para ttulos valores sujetos a protesto
por falta,de aceptacin, por falta de pago y otras obligaciones expendiendo
certificados a favor de quienes lo soliciten.

Importancia.- Radica en la publicidad y autenticidad que se le otorga


a los protestos realizados sobre los ttulos valores, as com a otros actos
relacionados con dicho protesto.
obligaciones.- Es de obligacin exclusiva del notariado porque es el
encargado de extender las actas, en las cuales deber consignar:-a).- Los
actos. b).- Los hechos y circunstancias en que se protesta con la mencin de
documento protestado y dentro del termino y plazo previsto en la ley.

8.4

EL REGISTRO DE ACTAS DE TRANSFERENCIA DE BIENES


MUEBLES REGISTRABLES

Son inscribibles en estas actas las transferencias de bienes muebles


identificables que la ley determine y los vehculos.

clases: a).- vehculos. D).- otros bienes muebles identificables que la


ley determine

40s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Formalidades: Las actas de dichas transferencias debern reunir los requisitos del artculo 80" de la ley del Notariado, es decir que podrn constar
en registros especializados en razn de los bienes muebles de la transferencia
y en formularios impresos para tal fin. El acta que contiene el acto materia

Lugar, fecha y hora de la diligencia. 2.Nombre del solicitante. 3.- Nombre de la Persona o tazn social contra quien
se dirige el protesto. 4.- Nombre de la persona con quien se lleva a cabo la
diligencia y su respuesta a los motivos de la falta de sta.. 5.- Trascripcin
del titulo. 6.- Firma del Notario.

del registro deber contener:

I.-

Bq Et ACTA NOTARIAL
9.1 DEFINICIN
Segn Oscar Salas, son aquellos documentos autorizados en forma legal
por el Notario, para dar fe de un hecho o de una pluralidad de hechos que

presencie o le consten, o que personalmente realice o compruebe y que no


constituyen negocio jurdico. Las declaraciones que no sean de voluntad son
actas y no escrituras pues stas, por definicin han de contener declaraciones
negciales.

De conformidad con Nery Roberto Muoz es el instrumento autorizado


a instancia de parte, por un Notario o escribano, donde se consignan las
circunstancias, manifestaciones y hechos que presencian y les constan, de los
cuales dan fe y que no por su naturaleza,Ito sean materia de contrato.
Segn Novoa Seoane, el acta notarial es el instrumento pblico en que
no contiene relaciones de derecho, en que no hay vinculo que engendre obli-

gacin. Contiene solamente hechos cuyo recuerdo conviene conservar por la


fe del autorizante, o hechos relacionados con el derecho, que pueden producir
acciones no exigibles por la propia virtud del acta, sino deducibles de los
hechos que en ella constan para pedir a los tribunales o a las Autoridades
de otro orden el cumplimiento del derecho.

Asimismo, Enrique limnez Arnau, establece que el acta notarial, como


una de las ramas del instrumento pblico, hace fe por si misma en cuanto
a los hechos en ella relacionados, bajo la fe del Notario en el crculo de sus
atribuciones; pero las relaciones de derecho que hay de deducirse de esos
hechos no son siempre inmediatas.
Segn Manuel Osorio, es el documento emanado de una autoridad
pblica (fuez, Notario, oficial de justicia, agente de polica), a efectos de
lonsignar un hecho material, o un hecho jurdico con fines civiles, penales
o administrativos. Por extensin, tambin se llama as al documento privado
406

DERECHONOTARTAL

en que se deja constancia de un hecho o de lo tratado y resuelto en las reuniones de sociedades y asociaciones, que tienen que llevar a veces de modo
obligatorio el llamado libro de Actas.

El notario extender actas en las que se consigne los actos, hechos o


circunstancias que presencie o le conste y qu. tto r."tr-d. competencia de otra
funcin. Las actas podrn ser suscritas por los interesados y necesariamente
por quien formule observacin. Antes de la faccin del act, el notario dar
a conocer su condicin de tal y que ha sido solicitada su intervencin para
autorizar instrumento pblico extraprotocolar.

son susceptibles de incorporarse al protocolo Notarial, a solicitud de


parte interesada.

9.2 NATURALEZA

JURDTCA
Dar fe de la realizacin del acto, hecho o circunstancia de la identidad
de las personas u objetos de la suscripcin de documentos, confirindole
fecha cierta.

9,3
I.-

CONTENIDO

Comparecencia del interesado en la actuacin notarial. 2.- Solicitud

de la actuacin notarial con expresin de los trminos en los que el solicjtante


desea se desenvuelva. 3.- Narracin por el notario de los heclios. 4.- Aprobi-

cin del solicitante y firmas. 5.- Firma de quien se opone. 6.- Autorizacin
del Notario

9.4

FORMA, CTASES Y FINALIDAD

FORMA
La forma queda a la orden de cada notario.
CTASES

Existen actas: a).- Autorizacin para viaje de menores. b)- De destruccin de bienes. c)- De entrega. d)- De |untas, directorio, asamblea, comits
y dems actuaciones corporativas. e).- De Licitaciones y concursos. /).- De
inventarios y subastas con la ley de Promocin de la inversin privada de
las empresas del estado. g)- De sorteo y de entrega de premios. ft).- otras
que la Ley seale.

4ft7

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Finalidad
La autorizacin del notario de un instrumento pblico extraprotocolar,
realizada con arreglo a las prescripciones de esta ley, da fe de la realizacin
del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas o objetos, de
la suscripcin de documentos, confirindole fecha cierta.

9.5

Diferencia entre actas y escritura pblica

La escritura pblica tiene por contenido sustantivo un negocio jurdico,


o cuando menos un consentimiento negocial, a diferencia del Acta Notarial
contiene un hecho, que no se puede acortar ms que negativamente: un
hecho no negocial.

Asimismo, se ha dicho con justa razn, que, mientras en la escritura


tiene importancia fundamental el sentido de los hechos, en el Acta Notarial,
interesa, ms bien una fotografa de los hechos.
En el mismo orden de ideas, a diferencia de los instrumentos pblicos,
las actas notariales no es obligatoria la protocolizacin.
Actas

1.- Instrumento Pblico Extraprotocolar


2.- Contiene hechos y circunstancias
3.- Admite prueba en contrario
Escritura Pblica
l.-Instrumento Pblico Protocolar
2.- Contiene actos
3.- No admite prueba en contrario

9.6

Certificaciones: Clases y efectos

CLASES

a).- Entrega de cartas notariales.

b).- Expedicin

de copias certificadas.

c).- Certificacin

de firmas

d).- Certificacin

de reproducciones

e).- Certificacin para abrir libros.


408

DERECHONOTARTAL

0.-

La constatacin de supervivencia.

g).- 1" constatacin domiciliaria dentro de su jurisdiccin.


EFECTOS

El efecto inmediato no solamente de una certificacin sino ms bien de

un instrumento pblico extra-protocolar est representado por el hecho de


dar fe de la realizacin de un acto, hecho o circunstancia, de la identidad de
las personas u objetos de la suscripcin de documentos confirindole fecha
cierta, constituyendo un medio probatorio eficaz y seguro.
810: PODERES
rO.T CONCEPTO
Poder: "es el otorgamiento que da una persona liamada poderdante a
otra denominada apoderado para que acte en su nombre, es decir, en su
representacin. Es una de las formas de representacin puede tener como
fuente la ley o voluntad del sujeto dominus, mediante un acto unilateral.

A la palabra poder se le han dado diferentes significados, en una primera


acepcin, se le considera como el documento por medio del cual se acredita
la representacin que ostenta una persona en relacin con otra, o sea, se
refiere al documento desde el punto de vista formal, no a su contenido y as
se habla de carta poder o del poder notarial.

Una segunda acepcin se refiere al acto por el cual una persona queda facultada por otra para actuar en su nombre y representacin, o sea, al
acontecimiento espacio-temporal de facultamiento.
Finalmente la palabra poder, se refiere a la institucin por medio de la
cual una persona puede representar a otra en virtud de un acto derivado de
la autonoma de la voluntad o de la ley.
rO.2 CLASES
Existen tres clases de poderes: 1.- Carta poder. 2.- Poder Fuera de Registro. 3.- Poder por Escritura Pblica.
rO.3 FORMALIDADES

La formalidad requerida para cada una de las clases de poderes antes


mencionadas, es la siguiente: l.-Carta Poder.- Es aquel documento privado
en que el Notario legalizala firma del otorgante, cuando le conste de manera
409

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

indubitable su autenticidad. El notario no asume responsabilidad sobre el


contenido del documento, salvo que constituya en s mismo un acto ilcito
o contrario a la moral o a las buenas costumbres. 2.- Poder Fuera de Registro.- Se rige por las disposiciones que regulan un poder por escritura pblica,
sin requerir para su validez que ste sea incorporado al protocolo notarial.
3.- Poder por escritura pblica.- documento pblico (escritura pblica) extendida por el Notario en su registro de escrituras pblicas, para su redaccin
no requiere de minuta. Para disponer de la propiedad del representado o
gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y
por escritura pblica, bajo sancin de nulidad. Cuando en los poderes en
escritura pblica y fuera de registro, se cite normas legales, sin indicacin
de su contenido y estn referidas a actos de disposicin u otorgamiento de
facultades, el notario transcribir literalmente las mismas.
rO.4 CUANTfA

La cuanta en funcin de cada una de las clases de poderes es la siguiente.

Hasta

Y2

UIT

Hasta de lz a

Ms de

Carta poder (*)

I UIT

I UIT

Poder fuera de registro


Poder por escritura pblica

En caso de no ser susceptibles de valuacin, regirn las normas sobre


el derecho comn.

(*) Respecto a asuntos inherentes al cobro de beneficios de derechos


laborales, seguridad social en salud y pensiones, el poder por carta con
firma legalizada tiene una validez de tres meses para cantidades menores
a media UIT.
rO.5 ACEPTACIN

figura cuando el apoderado por otro documento expresa su


consentimiento aceptando el encargo conferido
Se da esta

10.6 RENUNCIA

El representante puede renunciar a la representacin comunicndolo al


representado. El representante est obligado a continuar con la representacin
hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o justa causa. El representante puede apartarse de la representacin si notificado el representado de su
renuncia, transcurre el plazo de 30 das ms el trmino de la distancia, sin
haber sido reemplazado.
410

DERECHONOTARIAL

10.7 REVOCACIN

El poder puede ser revocado en cualquier momento.

La revocacin del poder otorgado por varios representados para un


objeto de inters comn, produce efecto slo si es realizada por todos. La
designacin de un nuevo representante para el mismo acto o la ejecucin de
ste por parte del representado, importa la revocacin del poder anterior. Esta
produce efecto desde que se le comunica al primer representante. La revocacin debe comunicarse tambin a cuantos intervengan o sean interesados en
el acto jurdico. La revocacih comunicada solo al representante no puede ser
opuesta a terceros que han contratado ignorando esa revocacin, a menos que
sta haya sido inscrita. Quedan a salvo los derechos del representado contra
el representante. El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto
especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn del
representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao. La sustitucin puede ser revocada por
el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto.
rO.8 SUSTITUCIN Y DELEGACIN DE PODERES
La sustitucin propiamente dicha, aunque para Castan es una asuncin
de deuda del sustituto, entiende Lacruz y Albadalejo que es una cesin de
contrato o transmisin del poder, en la que el primitivo apoderado o sustituyente subroga a un nuevo apoderado o sustituto en el ejercicio de todas o
algunas de las facultades conferidas por el poderdante, dejando de ostentar
el sustituyente las facultades representativas sustituidas. Hay pues un doble
efecto subrogatorio: Uno extintivo, ya que el sustituyente deja de ser apoderado. Otro novatorio, cambiando la persona del deudor (del apoderadoi
sustituyente a la del sustituto).

Mientras, el subapoderamiento o delegacin consiste en nombrar un


nuevo apoderado o subapoderado, a quien el apoderado o subpoderdante le
puede conferir todas o algunas de las facultades dadas por el poderdante,
pero sin dejar de ostentar el subpoderdante las facultades representativas
delegadas. En este caso no hay novacin extintiva y si hay una novacin
modificativa, pero no en el sentido de cambio de deudor, sino en el sentido
de introducir un nuevo deudor o subapoderado.
10.9 PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANIERO

c).- Otorgados ante Consulado Peruano.- Debemos dejar expresa constancia que de conformidad con lo dispuesto por el Reglamento consular
del Ministerio de Relaciones Exteriores 'los funcionarios consulares tienen

4tt

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

fe pblica y se hallan capacitados dentro de la jurisdiccin de la oficina a


su cargo, para autorizar los actos y contrato que otorguen ante ellos, y que
estn destinados a producir efectos jurdicos en el territorio nacional o fuera
de 1, conforme a la legislacin nacional y si lo permiten los acuerdos, usos,
costumbres internacionales..." Asimismo, se observarn las solemnidades
establecidas por la ley peruana. b).- Poderes otorgados ante Notaria del Extranjero.- La forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige por
la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relacin jurdica
del objeto del acto. Art.2094 CC.

BlI: ANORMATIDADES INSTRUMENTATES

r.I

TEORIAS

Existen a saber 3 teoras sobre Ia materia que son: a).- Teora absoluta.
b).- Teora relativa. c).- Teora de Pleno Derecho.
Consecuencia inmediata de la anormalidad instrumental es la apertura
de los medios de impugnacin.
Segn la enciclopedia, jurdica, citada por Peloci "se entiende por impugnacin la actividad encaminada a combatir la validez o eficacia de algo
que puede tener trascendencia en el campo de lo jurdico". Con relacin al
documento notarial son dos las causas que pueden dar origen a su impugnacin:

1).

2.)

Cuando existen vicios en su formacin referentes al autor o por


defectos de forma, la accin que cuadra es la nulidad.

La alteracin de la verdad formal como tal, por eso se le llama


y no de verdad sustancial por que este ultimo importa simulacin, que es un vicio del acto jurdico y no del
documento; genuinidad de sus formas o de la veracidad que deben
tener las menciones del notario que asigna al documento carcter
de instrumento pblico y hacen plena fe ERGA OMNES:

falsedad documental

I.2

NULIDAD Y FATSEDAD DEL INSTRUMENTO PBIICO


NOTARIAL

Para Guillermo Cabanellas: Nulidad es Carencia de valor, falta de


eficacia, incapacidad Inexistencia ilegalidad absoluta de un acto. Dentro
de la tcnica jurdica nulidad constituye tanto el estado de un acto que se
considera no sucedido, como vicio que impide a ese acto. La produccin de
sus efectos. La nulidad puede resultar de la falta de condiciones necesarias y

4t2

t--

DERECHO NOTARTAL

relativas, sea de cualidades personales de las partes; sea de la esencia del acto.
Lo cual comprende sobre toda la existencia de la voluntad y las observancias
de los prescritos del acto. Puede resuitar tambin de la ley los jueces pueden
dictar otras nulidades de los actos jurdicos que expresamente establecidos
en los cdigos
Para Nery Roberto Muoz. Por nulidad se entiende la ineficacia en un
acto jurdico como consecuencia de carecer de las condiciones necesarias
para su validez sean ellas de fondo o de forma.
Salas expone con respecto a la nulidad desde el punto de vista notarial
como la incapacidad de un instrumento pblico para producir efectos jurdicos, por mediar algn vicio en su contenido o en su parte formal

Otros autores: Nulidad es el vicio de que adolece un acto jurdico si se


ha realizado con violacin u omisin de ciertas formas o requisitos indispensables para considerarlos como vlido.
Son nulos los instrumentos pblicos notariales cuando se infrinja las disposiciones de orden pblico contenidas en la Ley del Notariado. Art. 123".

La nulidad podr ser declarada solo por el Poder Judicial con citacin
de las partes interesadas mediante fallo firme, consentido y emanado del
rgano jurisdiccional.

En todo caso para declarar la nulidad de un instrumento pblico notaral se aplicaran las normas procesales vigentes sobre la
matera.

r.3 DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y FALSEDAD


Nulidad.- Es la carencia de valor, eficiencia y legalidad absoluta de un
acto o instrumento priblico notarial que puede resultar la falta de condiciones personales, del acto de la voluntad y de las observancias de las formas
prescritas por ley.
Falsedad.- Es la ausencia de veracidad, legalidad o autenticidad que
conlleva a un error o engao sobre los hechos materia del acto. Es el ocultamiento de la realidad que conlleva a la nulidad del acto jurdico conforme
a las leyes de la materia y genera una sancin como consecuencia punible
por lo ilcito del acto.

4t3

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

BI2. COMPETENCIA NOTARIAT EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS


r2.T CONCEPTO
Existen casos en los cuales propiamente no existe litigio o conflicto, por
lo que cualquier sujeto puede solicitarlos judicial o notarialmente.trs2l
Los temas son:

[rs21

1.

Rectificacin de partidas;

2.

Adopcin de personas capaces;

3.

Patrimonio familiar;

4.

Inventarios;

5.

Comprobacin de Testamentos;

La competencia del Notario se remite al Derecho Privado, siempre que su actuacin se


refiera a actos, contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen, as como a los
hechos que presencie, siempre que estos hechos no se califiquen como contratos. Estas
relaciones jurdicas que surgen como consecuencia de las actuaciones notariales debern
estar exentas de todo litigio o contienda, pues siendo as se conerte en juicio, salindose
ya de la competencia notarial y pasando a la actividad judicial.
La llamada jurisdiccin voluntaria, precisamente por su carcter anti-litigiosa, puede ser
materia de la funcin Notarial y no de la judicial, aunque en nuestro medio salvo raras
excepciones toda la jurisdiccin voluntaria es materia judicial.
El Profesor JOSE FEDERICO MARQUEZ en su obra "Eseyq sobre la furisdiccin voluntaria" dice: "La impropiamente llamada jurisdiccin voluntaria, que no es voluntaria,
ni es jurisdiccional, constituye una funcin estatal de administracin pblica de derechos
de orden privado, que el Estado ejerce preventivamente, a travs de los rganos judiciales,
con el objeto de constituir relaciones jurdicas, o de modificar o desarrollar relaciones ya
existentes".

La |urisdiccin propiamente dicha, es la funcin estatal que se encarga de aplicar las normas de orden jurdico abstracto a un caso concreto formulado en relacin con una demanda. La jurisdiccin voluntaria es de naturaleza eminentemente administrativa y subsidiaria
en los rganos que administran justicia, a tal grado que se considera como "actividad anmala de jueces y tribunales". Con la funcin Notarial lo que se hace es dar realidad efectiva
al derecho privado; y si al Notario competen estos actos de administracin pblica de los
derechos privados, es natural que l sea el funcionario ante quien se haga realidad esos
derechos privados.
Esto ya ha sido analizado, discutido y reglamentado en Congresos, Conferencias y Legislaciones de distintos pases. Dice HUGO ALSINA, que la intervencin del |uez en actos de
jurisdiccin voluntaria, slo tiene por objeto dar autenticidad al acto o verificar el cumplimiento de una formalidad, agregando, que se trata de uno de los supuestos en que el |uez
eierce funciones administrativas. Y es que doctrinariamente se entiende por jurisdiccin
voluntaria aquella que se ejerce por el |uez en actos o asuntos que por su naturaleza no
admiten contradiccin de parte, limitndose la autoridad judicial a dar fuerza, homologar
y dar valor legal a dichos actos.

414

DERECHO NOTARTAL

6.
7.

Sucesin intestada.

separacin convencional y divorcio ulterior conforme a la ley de


la materia.

12.2 DISPOSICIONES GENERALES

La actuacin notarial en los asuntos sealados en el punto anterior se


lo dispuestos en la Ley 26662, y supletoriamentJa la Ley del Notariado y al Cdigo Procesal Civil.
sujetan a

r2.3 COMPETENCTA, RESPONSABILIDAD, REQUISITOS


Para iniciar el trmite se requiere peticin escrita de los interesados o
sus representantes, sealando nombre, identificacin y direccin de todos
los interesados, el motivo de la solicitud, el derecho que los asiste y el fundamento legal.

No est dems indicarse que es indispensable el consentimiento unnime


de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitacin
manifiesta oposicin, el notario debe suspender inrnediatamente su actuacin

y remitir lo actuado al

juez correspondiente, bajo responsabilidad.

El notario en el ejercicio de la funcin debe abstenerse de autorizar


instrumentos pblicos contrarios a normas de orden pblico.
En caso de incumplimiento, asume las responsabilidades que determinan
los Artculos 144 y 145 de la Ley del Notariado.

r2.4 RECTIFICACIN DE PARTIDAS


Las rectificaciones que tengan por objeto corregir los errores y omisiones
de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio, defunin u otros

que resulten evidente del tenor de la propia partida o de otros documentos


probatorios, se tramitarn ante notario.

La solicitud ser formulada por cualquiera de los siguientes interesados:


1.

El representante legal del incapaz a falta de aquI, por cualquiera


de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, para la partida de nacimiento.
La persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar, si es
mayor de edad, si ha fallecido, por sus parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

4L5

BALOTARIO DESARROLLADO PARA ELACCESO AL NOTARIADO

3.

Cualquiera de los cnyuges o, por fallecimiento de stos; por cualquieri de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
sigundo de afinidad, para la rectificacin de la partida de matri
monio.

4.

Cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallecido, Para la partida de defuncin.

Transcurridos diez das tiles desde la publicacin del ltimo aviso, el


notario elevar a escritura pblica la solicitud, insertando los instrumentos
que acrediten su pedido y cursar los partes al registro respectivo.

r2.5 ADOPCIN DE PERSONAS CAPACES


Slo se tramita ante notario la adopcin de Personas mayores de edad
con capacidad de goce y de ejercicio.

La solicitud constar en una minuta presentada por el adoptante y el


adoptado, debindose acomPaarse:

1.

Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y de


matrimonio, si es casado.

2.

copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de


matrimonio, si es casado.
Documento que acredite que las cuentas de la administracin han
sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante del adopta-

3.

do.

4.

Testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado.

La minuta debe contener la expresin de voluntad del adoptante


y del adoptado y el asentimiento de sus respectivos cnyuges' en
caso de sr casados, as como la declaracin jurada del adoptante
en el sentido que goza de solvencia moral. El notario, si encuentra
conforme la minuta y la documentacin requerida, elevar la minuta
a escritura pblica.
12.6 PATRIMONIO FAMILIAR
Pueden solicitar la constitucin de patrimonio familiar las personas sealadas en el artcuIo 493 del Cdigo Civil y slo en beneficio de los citados
en el artculo 495 del mismo Cdigo.

4t6

DERECHONOTARIAL

La solicitud se formula mediante minuta que incluir los requisitos

sealados en el Articulo 496 inciso l) del Cdigo Civil y la declaracin


expresa de no tener deudas pendientes. Se adjuntarn adems, las partidas
que acrediten el vnculo con los beneficiados, y certificado de gravmenes
del predio.

Transcurridos diez das tiles desde la publicacin del ltimo aviso, sin
que medie oposicin, el notario proceder a extender la escritura pblica,
insertando las partidas y el aviso publicado. El notario cursar los partes
pertinentes al Registro de la Propiedad Inmueble.

Modificacin o Extincin.- Para la modificacin y extincin del patrimonio familiar, se siguen los mismos trmites que Para su constitucin.
12.7 INVENTARIOS

La solicitud de inventarios se presenta mediante peticin escrita sealando el lugar donde se realizar el inventario.
Cuando el inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados en
distintos lugares, ser competente el notario del lugar donde se encuentre
cualquiera de ellos, o al que primigeniamente se formul la peticin, quedando
en tal circunstancia autorizado para ejercer funcin fuera de los lmites de
la provincia para la cual ha sido nombrado.
Recibida la solicitud, el notario seala fecha y hora para la realizacin
del inventario, dejando constancia de la misma en el acta respectiva.
El notario asentar la correspondiente acta extraprotocolar, describiendo
ordenadamente los bienes que se encuentren en el lugar, su estado y caractersticas, sin calificar la propiedad ni la situacin jurdica. El acta ser
suscrita por el notario y los interesados que concurran y si alguno de ellos
se rehusara a firmar, se dejar constancia de tal hecho.

Cualquier interesado puede solicitar al notario que se incluya en el


inventario bienes no sealados en la solicitud inicial, acreditndolo con el
ttulo respectivo. Esta solicitud puede presentarse hasta el momento en que
se realiza la diligencia de inventario.
Protocolizacin de 1o actuado.- Terminada la diligencia de inventario el
notario proceder a protocolizar lo actuado.

I2.8 COMPROBACIN DE TESTAMENTO CERRADO


La comprobacin de testamentos se solicita mediante peticin escrita
que suscribir:

4t7

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

1.

Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero


forzoso o legal;

2.
3.

Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y;


Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.

La solicitud incluir el nombre del causante; copia certificada de la


partida de defuncin o de declaracin de muerte presunta del testador;
certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento; indicacin del
nombre y direccin de los presuntos herederos; copia certificada del acta
notarial extendida cuando el mismo fue otorgado o, en su defecto, certificacin de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve
bajo custodia, as como el nombre y domicilio de testigos que intervinieron
en la entrega del testamento cerrado.
r2.9 SUCESIN INTESTADA
La solicitud debe incluir:

1.
2.

Nombre del causante;


Copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin
judicial de muerte presunta;

3.

Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero


o herederos, o documento pblico que contenga el reconocimiento
o la declaracin judicial, si se trata de hijo extramatrimonial o
adoptivo;

4.
5.
6.

Partida de matrimonio si fuera el caso;


Relacin de los bienes conocidos;

Certificacin Registral en la que conste que no hay inscrito testamento u otro proceso de sucesin intestada; en el lugar del ltimo
domicilio del causante y en aqul donde hubiera tenido bienes
inscritos.

BI3: ORGANIZACIN DEt NOTARIADO

r3.I CONCEPTO DE DISTRITO NOTARIAL


distrito notarial a la demarcacin territorial de la Repblica
en la que ejerce jurisdiccin un Colegio de Notarios. Los distritos notariales
en la Repblica son 22 con la demarcacin territorial establecida.
Se considera

418

DERECHO NOTARI.AL

r3.2 COLEGIO DE NOTARIOS


Son personas jurdicas de derecho pblico, cuyo funcionamiento se rige
por un Estatuto lJnico. Los Colegios de Notarios tienen personera jurdica
y la representacin que le fija la Ley.

Los Colegios de Notarios incorporan obligatoriamente a todos los Notarios de su correspondiente jurisdiccin que se encuentren legalmente aptos
para ejercer la funcin notarial.

ncnNos
La Asamblea General y la |unta Directiva. La Asamblea General es el
. rgano Supremo del Colegio, siendo sus decisiones obligatorias para todos sus
miembros. La |unta Directiva se compone de: Decano, Secretario, Tesorero y
Fiscal y sern elegidos por un periodo de dos aos. En caso necesario podr
establecer los cargos de Vice decano y Vocales, si el nmero de notarios
activos del Colegio as lo permite.

La eleccin de la |unta Directiva se realizar la primera quincena del


ao eleccionario.
ATRIBUCIONES
La vigilancia directa del cumplimiento del Notario respecto a las leyes
y reglamentos que regulan la funcin. b) Llevar registro actualizado de sus
miembros. c) Convocar a concurso pblico para la provisin de vacantes
en su jurisdiccin. d) Declarar el abandono del cargo en los casos previstos
en los incisos 0 y g) del artculo 2I" de la Ley. f) Absolver las consultas y
emitir informes que le sean solicitados por los Poderes Pblicos. As como
absolver las consultas que le sean formuladas por sus miembros. g) Llevar
un libro de matricula de sus miembros.

13.3 JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS


Los Colegios de Notarios forman un organismo denominado )unta de
Decanos de los Colegios de Notarios del Per, que coordina su accin en
el orden interno y ejerce la representacin del notariado en el mbito internacional.
Consejo Directivo- Esta compuesto por:

a).- Un Presidente.
b).- Tres Vicepresidentes

elegidos entre decanos del Norte, Centro y


Sur de la Repblica.
c).- Un Secretario y un Tesorero.
419

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Atribuciones

A.- Defender

los derechos del notariado peruano y coordinar la labor


institucional de los Colegios de Notarios del Per;

B.- Organizar
Peruano

administrativamente el Fondo Mutual del Notariado


y supervigilar su funcionamiento; aprobar la cuota y es-

tatuto de dicho organismo mutual.

C.-

Promover
rial.

y difundir el conocimiento de la normatividad

D.- Difundir el conocimiento

nota-

de los principios fundamentales del no-

tariado latino.

E.- Promover

la realizacin de certmenes nacionales e internacionales


para el estudio de disciplinas jurdicas vinculadas al notariado.

F.-

Incentivar el estudio de las ciencias jurdicas promoviendo la edicin


de publicaciones orientadas al cumplimiento de dicho fin. Asimismo
fomentar la tecnificacin y el desarrollo informtico de la funcin
notarial.

G.- Cumplir con las funciones

que le seales los dispositivos legales y

reglamentarios.

r3.4 CONSEJO DEr NOTARTADO

El Consejo del Notariado es el rgano del Ministerio de |usticia

que

ejerce la supervisin del Notariado.

COMPOSICIN

l.-

El Ministro de fusticia o su representante, quien lo preside;

2.-

El Fiscal de la Nacin, o el Fiscal Supremo o Superio a quien


delegue;

3.-

El Decan del Colegio de Abogados o un miembro de su |unta


Directiva, a quien delegue;

4.-

El Presidente de la funta de Decanos de los Colegios de Notarios


del Per o un miembro de su Consejo Directivo a quien delegue;

5.-

El Decano del Colegio de Notarios de Lima, o un miembro de su


|unta Directiva a quien delegue;

6.-

Un funcionario del Ministerio de )usticia quien actuar como


cretario con voz pero sin voto.

420

se-

DERECHO NOTARIAL

ATRIBUCIONES

a.-

Ejercer la vigilancia de los colegios de notarios respecto al cumplimiento de sus obligaciones.

b.-

Ejercer la vigilancia de la funcin notarial con arreglo a esta ley y


normas complementarias o conexas, a travs del Colegio de Notarios,
sin perjuicio de su intervencin directa cuando as lo determine.

L.-

Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento


de la funcin notarial.

d.-

Vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspeccin


los oficios notariales por los colegios notariales.

e.-

Resolver en ltima instancia, como tribunal de apelacin, sobre


decisiones de los Colegios de Notarios

f.-

Designar al presidente del jurado de los concursos pblicos de meritos para el ingreso a la funcin notarial conforme al Art. 1l'.

- Decidir la provisin de plazas notariales a que se refiere el Art.

b'

50,

h.-

Solicitar al colegio de notarios la convocatoria a concurso pblico


de meritos y convocarlos en los casos previstos en el Art. 9" previo
cumplimiento del Art. 5'.

l.-

Conocer quejas o denuncias sobre incumplimiento de las responsabilidades que la ley les asigna a los Colegios de Notarios.

):

Recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio de


la funcin notarial y darle el trmite que corresponda.

k.-

Llevar un registro actualizado de las funtas Directivas de los Colegios de Notarios.

t.-

Absolver las consultas que formulen los Poderes Pblicos, as como


las |untas Directivas de los Colegios de Notarios relacionados con

la funcin notarial.

m.- Ejercer las dems atribuciones que seale la ley y normas

regla-

mentarias y conexas.

BI4. VIGITANCIA DEt NOTARIADO

El Notario es responsable por el incumplimiento de esta le normas


reglamentarias o conexas, estatuto y decisiones dictadas por el Consejo del
Notariado y el Colegio de Notarios respectivo. El Notario es responsable civil
421

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

y penalmente, de los daos y perjuicios que, Por dolo o culpa, ocasione a las
partes o terceros en el ejercicio de la funcin. La disciplina del notariado es
competencia del Consejo del Notariado y del Colegio de Notarios. Las decisiones del Colegio de Notarios podr ser objeto de apelacin ante el Consejo
del Notariado, con cuya resolucin queda agotada la va administrativa. En
todo proceso disciplinario se garantizar el derecho de defensa del notario.

BI4.I DE LAS FALTAS EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN


NOTARIAL
Constituyen faltas las siguientes
a).- Embriaguez habitual;b)- El uso habitual e injustificado de sustancia
alucingenas; c).- La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo;
t).- El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles y comerciales;
e).- El ofrecer ddivas para caPtar clientela; fl,- El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para la realizacin de actuaciones irregulares; gl).- El uso de publicidad que no se limite al anuncio de su nombre y
direccin; h).- El incumplimiento de los deberes del notario establecidos en
esta ley, normas reglamentarias o conexas y estatuto; y, i).- El no acatar las
prohibiciones contempladas en la Ley.

814.2 CDIGO DE ,TICAII53I


Cdigo de Etica del Notariado Peruano es el conjunto de preceptos de
carcter moral vinculados con el ejercicio de la funcin notarial, que rigen
para todos los Notarios del Per.

El Notario, en su condicin de profesional del Derecho encargado de


dar fe pblica en los actos y contratos en que interviene por mandato de la
Le debe orientar su accin fundamentalmente de acuerdo a los siguientes
principios: a.- Veracidad; b.- Honorabilidad; c.- Objetividad; d.- Imparcialidad;
e.- Diligencia; y, f,- Respeto a la dignidad y derechos de las personas, a la
Constitucin y a la Leyes. Estos principios deben orientar asimismo la vida

tr53l

Acnrar con ca profesional es actuar con vocacin de servicio, con capacidad profesional
(intelectual, moral y ffsica), es actuar de acuerdo a la finalidad de la profesin (servir a la comunidad), y si bien el ejercicio profesional debe brindar beneficios propios, estos deber ser
obtenidos tambin por la sociedad en donde se actua. El celo por guardar el secreto profesional
debe ser uno de loJprincipios morales a cumplir.Al profesional se le exige actuar de acuerdo
a la moral establecida, debe actual con rectitud y honestidad, manejar la verdad y la honradez,
lo que le atraer confianza y prestigio, que lo impulsar la ejercicio recto de su tarea.

422

DERECHONOTARIAL

personal del Notario. Los-Colegios de Notarios estn obligados a vigilar el


cumplimiento de este Cdigo.

y Derechos de los Notarios


El secreto Profesional constituye un deber y un derecho del Notario.
Deberes

Es

deber en relacin con las personas que solicitan sus servicios profesionales, que
subsisten agnque no se haya prestado el servicio o haya conclu,-ido tal prestaciSn.
Respecto a las autoridadeses derecho que invocar ante la orden o peticin de
hacer declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto. S^on deberes
del Notario: c.- conocer y cumplir las normas jurdicas, en especial de las que
regulan sus funciones y los actos y contratos en los que interviene; b.- Estudiar
en forma permanente para obtener la adecuada capicitacin; c.- sufragar en la
elecciones, votar en las reuniones institucionales
dejar constancia de-sus opiniones discrepantes; d.- Asistir en forma regular al oficio notarial, observanldo
el horario sealado y la puntualidad en sus actuacioneg e.- Prestar el servicio
profesional a cuantas Personas requieran de su Ministerio, salvo lo establecido
en el inciso c) del Artculo 6o del Cdigo; f.- Aceptar cargos directivos, comi_
giones y prestar con dedicacin su concurso personal para el mejor xito de
los fines colectivos del colegio al que pertenece, de Junta de becanos de
los colegios de Notarios del Per, del consejo de Notariado y Archivos, y de

li

la Unin Internacional del Notariado Latinoi g.- Guard"r


-d.."cin e sus
intervenciones verbales o escritas ante los organismos institucionales mencionados en el inciso anterior; h.- observar en el trato oficial con el Decano y los
miembros de la |unta Directiva del colegio, as como con los dems colegas el
respeto que merece su investidura, sin perjuicio de presentar las reclamaciones a
qye estime tenga derecho; y, i- Proporcionar ls datos e informaciones que
|as
le solicite su colegio, el consejo de Notariado y Archivos o el poder
|udicial,
que de acuerdo a Ley pueda suministrar. j.- son derechos del Notario: ft El
respeto y consideracin que merece por la importante funcin que desempea,
tanto por parte de los miembros de la sociedad cuanto por ls Autoridades;
L - Percibir un honorario justo por los servicios profesionales que presta; ,rr.Negarse a intervenir: I.- En los actos y contratos contrarios a h1ey,-a la moral
o a las buenas costumbres; 2.- cuando de algn modo se le cause agravio
profesional o personal; 3.- Cuando hay discrepancia respecto a la cahfiJacin
jurdica del acto o contrato; 4.- Cuando no se sufrague los honorarios profesionales y gastos, en la oportunidad y forma que tenga establecido.
Actos que afectan la tica del Notario
Afectan la tica del Notario: a.- La competencia desleal. se consideran
actos de competencia desleal b.- lltilizar personal u oficinas, que fuera del
oficio notarial se dediquen a captar clientela; c.- La intervencin y opinin en
423

I
I

I
BALOTARIO DESARROLTADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

I
I

perjuicio de la calidad personal o profesional de otro colega; d.- EI incumplimiento de las disposiciones emanadas del Colegio; e.- Instalar ms de un oficio
notarial; g.- Toda clase de publicidad, por cualquier medio de comunicacin
social, con excepcin de avisos escritos que se limiten a anunciar el nombre
del Notario, su direccin y horario de trabajo; l.- Usar artificios Para actuar
fuera de su circunscripcin territorial; i.- Gratificar Para que se le recomiende
o asigne trabajos; j- La trasgresin de las normas del presente Cdigo.

LAS SANCIONES Y EL PROCEDIMIENTO


Las sanciones segn la gravedad de la falta y antecedentes del notario
son las siguientes: .- Amonestacin privada.- Es una advertencia escrita al
notario por la falta cometida, que formula la funta Directiva del Colegio de
Notarios. Procede apelacin ante la Asamblea General del Colegio de Notarios.
b.- Amonestacin pblica.- Es una advertencia escrita al notario por la falta
cometida, que formula la |unta Directiva y la aprueba la Asamblea del Colegio
de Notarios. c.- Procede apelacin ante el Consejo del Notariado. d.- Suspensin
de 1 a 30 das y Suspensin mayor de 30 das a un ao.- La suspensin es la
separacin temporal del notario del ejercicio de ia funcin, impuesta por la
Asamblea General del Colegio de Notarios. Procede apelacin ante el Consejo
del Notariado. e.- Comprende el cierre de sus registros y la designacin del
notario que se encargue del oficio.l- Impide al Notario a intervenir en actos
derivados de su cargo incluidos los de carcter gremial. g.- Destitucin.- Es
la separacin definitiva del notario del ejercicio de la funcin, impuesta por
la Asamblea General del Colegio de Notarios, adoptada con la concurrencia
no menor de tres quintos de sus miembros hbiles. Procede apelacin ante el
Consejo del Notariado. Los recursos impugnativos se interponen ante el rgano
que aplic la sancin, dentro del plazo de quince das de notificada la resolucin,
el qo. la elevar a la instancia superior correspondiente. De la denegatoria del
recurso de apelacin se podr recurrir en queja ante el superior jerarquico. El
proceso disciplinario se desarrollar en un plazo miiximo de sesenta das tiles,
contados a partir de la fecha en que la |unta Directiva del Colegio de Notarios

notifique la aperhrra del proceso al notario cuestionado. Los primeros treinta


das del piazo sern dedicados a la investigacin de la resolucin que corresponda por la |unta Directiva o la Asamblea General, segn sean el caso. La
accin sciplinaria prescribe a los tres aos, contados desde el da en que se
cometi la falta. El inicio del proceso disciplinario y la existencia de un proceso
penal interrumpen el trmino de la prescripcin. El proceso disciplinario y la
sancin procedern an cuando el notario haya cesado en el cargo.
Toda sancin se anotar, una vez consentida, en el legajo de antecedentes del notario.

424

BALOTARIO DE

DnnncHo REclsrRAL

SUMARIO.- 81: Derecho Registral 1.1 Concepto 1.2 Caracteres 1.3 Fuentes 1.4 Derecho registral francs 1.5 Derecho Registral Australiano 1.6
Derecho Registral Espaol 1.7 Sistema adoptado por el derecho registral
peruano en los diversos registros. 82: Estructura legislativa del Derecho
Registral. Registros Pblicos 2.1 Antecedentes 2.2 El Cdigo Civil de
1984 2.3 Organizacin Registral 2.4 La Superintendencia Nacional de
los Registro Pblicos: SUNARP 2.4.I Organizacin 2.4.2 Funciones.
2.4.3 Reglamento general de las inscripciones 2.4.4 Reglamento General
de los Registros Pblicos. 83: Organizacin e instancias procesales. 3.1
Organizacin 3.2Instancias Procesales 3.3 El Registrador 3.4Deberes 3.5
Responsabilidades 84: Principios Registrales 4.lPrincipio de Rogacin
4.2 Principio de Legalidad 4.3 Principio de Publicidad 4.4 Principio de
Prioridad Preferente. 4.5 Principio de Legitimacin 4.6 Principio de la Fe
Pblica Registral 4.7 Principio de Especialidad 4.8 Principio de Tracto
Sucesivo 4.9 Principio de Impenetrabilidad o de Prioridad excluyente
4.10 Principio de Titulacin autntica 85: El Procedimiento Registral.
5.lPresetacin de Ttulos 5.2 Libro Diario y asientos de presentacin.
5.3 Efectos. 5.4 Calificacin de Ttulos. 5.5 Plazos. 5.6 Absolucin de
observaciones. 5.7 Recursos Registrales 5.8 Requisitos. 5.9 Plazos 5.10
Tachas. 5.11 Inscripciones en tomos y fichas. 5.12 Rectificacin de asientos registrales. 5.13 Anulacin de asientos registrales. 5.14 Concepto de
Tolerancia registral. 86: Anotacin Preventiva 6.1 Duracin. 6.2 Efectos
6.3 Trminos 6.4 Actos |urdicos anotables preventivamente. 6"5 Defectos
subsanables y anotacin.6.6 El bloqueo registral6.T Duracin. 6.8 Efectos
6.9levantamiento del bloqueo registral 6.l0lntervencin notarial en el
bloqueo registral B 7: Certificaciones que expiden los registro pblicos
7.1 Concepto. 7.2 Clases.7.3 Efectos 7.4 Discrepancia entre certificado
de gravmenes y partida registral 88 [15a]: El registro de la propiedad
trill

Para la redaccin de la presente balota y las siguientes hemos utilizado


pgina web de la SUNARP : http://www.sunarp.gob.pe

informacin de la

427

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

inmueble. 8.1 Importancia y efectos 8.2 Actos y contratos inscribibles 8.3


La inscripcin primera de dominio 8.4 Partida registral S.5 Inscripcin de
urbanizaciones-procedimiento ley 26878 (segn TUO-Decreto Supremo
N'010-2005-Vivienda) 8.7 Definiciones 8.8 Declaraciones de fbrica 8.9
Pre declaraciones de fbrica B9 : El registro de personas jurdicas 9.1
Importancia y efectos 9.2 Actos inscribibles 9.3 El registro de personas
naturales 9.4 Importancia y efectos 9.5 Actos inscribibles 810: Registro
de testamentos 10.1 Importancia y efectos 10.2 Acto inscribibles 10.3
Registro de declaratoria de herederos 10.3.1 Importancia y efectos 10.3.2
Actos inscribibles 10.4 Registro de mandatos y poderes 10.4.1 Importancia
y efectos 10.4.2 Actos inscribibles 10.5 Clases de poder 811: El registro
de bienes muebles ll.lRegistro que lo conforman 11.2 Actos y contra-

tos inscribibles 11.3 El registro de propiedad vehicular 11.4 El registro


mobiliario de contratos 11.5 El registro de aeronaves. 11.5.1 Marco legal.
11.5.2 Registro que comprende. 11.5.3 El bien inscribible 11.5.4 Propiedad
de aeronaves peruanas. 11.6 El registro de embarcaciones pesqueras 11.7
Reglamento del registro de embarcaciones pesqueras-actos inscribibles.
812: Registro Mercantil. 12.1 Libros que contiene. I2.2Importancia y
efectos. 12.3 Actos inscribibles. 12.4Inscripcin de sucursales de empresas nacionales. l2.5lnscripcin de sucursales de empresas extranjeras.
B13: El registro de propiedad inmueble 13.1 Organizacin y funciones.
l3.2lmportancia y efectos 13.3 Actos inscribibles 13.4 Registro de derechos mineros 13.5 Registro de concesiones para la explotacin de
servicios pblicos 13.6 La concesin 13.7 Registro de concesiones para
la explotacin de servicio pblico-actos

428

rI

DERECHO REGISTRAL
Bl: DERECHO REGISTRAT

l.l coNcEPTo
Conjunto de normas, principios, doctrina, jurisprudencia, que regulan
la organizacin y funcionamiento de los Registros Pblicos, los documentos
inscribibles y su relacin con terceros, esto es, la publicidad registral.
SISTEMA REGISTRAL
Segn Sanz Fernndez: "Sistema regstral es el conjunto de normas que
en un determinado pas regulan las formas de publicidad de los derechos
reales sobre los bienes inmuebles a travs del Registro de la Propiedad, as
como el rgimen y organizacin de esta institucin. Lo cual dicho en forma
sinttica sera el conjunto de normas reguladoras de la institucin del Registro de la Propiedad, tanto desde un punto de vista sustantivo, es decir, el
valor de los asientos como forma de constitucin o publicidad de aquellos
derechos, como desde un punto de vista formal, es decir, la organizacin y
el rgimen del Registro".

r.2 CARACTERES

A.
B.
C.
D.

Limitativo: solo son inscribibles los actos sealados por la Ley.


Formalista: debe cumplir con la forma impuesta por la Ley.
Heterogneo: no es nicamente privado,

ni nicamente pblico.

Autnomo: sus normas son especiales para el mbito de su jurisdiccin.

429

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

1.3 FUENTES
La Ley (Cdigo Civil y Leyes especiales)
Reglamentos de cada unos de los registros.

La doctrina
La jurisprudencia de la segunda instancia registral
Los principios generales del Derecho Registral.

INFLUENCIAS Y CARACTERISTICAS DEL DERECHO REGISTRAL


ATEMAN
Rige en Alemania, Austria y Suiza y Suecia. Desde el punto de vista de
la organizacin y de la tcnica, el Registro se confa a un juez inmobiliario,
a fin de establecer un riguroso control de legalidad, previa la autenticidad
de los ttulos. Es un sistema de folio real con historia completa y por consiguiente de pleno tracto sucesivo tanto en el sentido material como en el
sentido formal.
El principio de la fe pblica, en el sistema germnico, otorga proteccin
inatacable en beneficio del que actuando de buena fe y en virtud de un negocio
jurdico adquiera un derecho sobre una finca o sobre un derecho de la finca
gravada. La nota ms importante para que oPere este principio, aparte de la
buena fe, es la que ha de existir un negocio jurdico y, en consecuencia, no
se aplica a los casos en que la adquisicin tiene lugar por ttulo de herencia
o en virtud de ejecucin judicial.

El efecto del registro no es tanto la oponibilidad o inoponibilidad


en relacin con terceros, como el carcter constitutivo que se otorga a la
inscripcin, esto es, para adquirir un derecho real sobre un inmueble es
necesario inscribir esta adquisicin en el registro, siendo este un requisito
sine qua non.

El principio de la legitimacin est presente en la legislacin alemana:


Si figura
inscrito en el libro registral un derecho a favor de alguien, se presumir que este derecho le pertenece. Si figura un derecho como cancelado, se
presumir que este derecho no existe.
Esta presuncin tiene un carcter iuris tantun y pude destruirse mediante prueba en contrario.

En cuanto a la responsabilidad del registrador, referida a la obligacin


de indemnizar a quienes por su descuido, omisin o negligencia puedan
430

DERECHO RXGISTRAL

sufrir un prejuicio ilegal, la inscripcin constitutiva evita que puedan darse


terceros indeterminados cuyas titularidades existan al margen del registro.
Adems de esta creacin jurdica bsica, existen otras creaciones con las que
se pretende conseguir este efecto de eliminar la responsabilidad patrimonial
del registrador, que son las siguientes:
La obligacin de notificar a todos los titulares de derechos de una finca
de cualquier pretensin de extender un nuevo asiento sobre ella al objeto
de que, si lo estiman conveniente, aleguen lo que entiendan oportuno; si no
lo hacen en el plazo que se les seale, se entiende que nada les perjudica y
que, por tanto, nada pueden reclamar. Por esta razn,la responsabilidad por
fallos en el funcionamiento del servicio es excepcional.

La imposicin de un sistema de numerus clausus de derechos reales.


Por esta va de evitar el nacimiento de nuevas figuras contractuales en el
mbito de la contratacin de la propiedad inmobiliaria, se aleja el peligro de
reclamaciones por causa de una inscripcin indebida de las mismas ya que
solo son legales las que la ley seala expresamente.

1.4

DERECHO REGISTRAL FRANCES

Se aplica en Francia, en los pases de influencia francesa, en Estados


Unidos y en Argentina.

El sistema francs, viene regulado fundamentalmente en el Cdigo Civil


de 1904 y la Ley de Transcripciones de 1855, cuya reforma ms importante
se verific en 1955 y 1959, siendo sus lneas fundamentales las siguientes:
Se ampla el campo de la publicidad alargando sensiblemente la lista
de los actos sometidos a ella. Se suprime la dispensa de inscripcin que,
tradicionalmente, se concedi a algunas hipotecas legales y se impone la
publicacin de una serie de actos que, por su naturaleza, escapaban de la
publicidad.

Se reorganiza
sistema de

la tcnica de la publicidad, introduciendo, al lado del

publicidad personal, algunos de los elementos de la publicidad real y se


organiza, junto a la publicidad propiamente dicha que resulta de la inscripcin, un fichero inmobiliario que centraliza las informaciones.
Se aumenta el papel y la funcin del Conservador de las Hipotecas,
(nombre dado en Francia al Registrador), confindole el control de la regularidad formal de los documentos sometidos a la publicidad.

431

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Como consecuencia de todo ello se reorganiza el sistema de sanciones


por falta de publicidad. Manteniendo como principio la regla de la inoponibilidad frente a terceros de los actos no publicados, cuando la naturaleza de
los actos se preste a ello, se prevn otras sanciones, que pueden acumularse
con la inoponibilidad o jugar separadamente cuando sta queda excluida, tales
como multas o condenas de daos y perjuicios o la imposibilidad de publicar
un derecho cuando el transmitente a su vez no ha publicado su propio ttulo.
Regla que los franceses llaman del "efecto relativo de la publicidad", y que
en il fondo viene a imponer un cierto tracto sucesivo formal.

El Registro francs, contina siendo un registro de actos y no de derechos. Lai reglas generales a las que est sometida la inscripcin son las
siguientes: la inscripcin es obligatoria; todos los actos inscribibles deben ser

trsladados al Registro dentro de un plazo de tres meses; la obligacin recae


no slo sobre los interesados, sino sobre los notarios y funcionarios judiciales;
su incumplimiento origina la imposicin de una multa y la responsabilidad

del funcionario frente al particular. La inscripcin se rcaliza en virtud de


ttulos pblicos de carcter autntico, exigindose el tracto sucesivo, si bien
formalmente, por lo que es admisible una doble cadena de transmisiones. El
registrador no califica la validez de los ttulos, sino nicamente la regularidad
formal y las condiciones tcnicas de los mismos.

I.5

DERECHO REGISTRAL AUSTRALIANO

Se aplica en

Australia, Canad, Jamaica, Uganda, Repblica Dominicana,

entre otros.
Su creador Sir Robert Torrens aplic para los bienes inmuebles el mismo sistema utilizado en la inmatriculacin de los barcos, dando lugar as al

denominado Act Torrens o Ley de la Propiedad Australia del Sur de 1858,


la que a pesar de haber tenido varias modificaciones' es la que se aplica
actualmente.
Para entender el sistema australiano, hay que partir de la idea de considerar al Estado como propietario de todas las tierras del pas, no se habla de
propiedad sino de tenencias, ya que la Corona es duea de todos los inmuebles

sino de certificados de ttulo.


ya su inscripcin jnicial
ha
obtenido
que
se
los
Se aplica a inmuebles sobre
o inmatriculacin, de forma que la delimitacin, medicin y comprobacin
de la existencia de la finca son previas a la inscripcin.

in ustralia. Por ello no se habla de ttulos,

ttulo que demuestra


que es propietario, adjuntando un plano de la misma. El artculo 48 de la
Para inmatricular una finca se debe presentar el

432

DERECHO REGISTRAT

Ley de Propiedad de 1886 establece que si el ttulo y el plano coinciden


inscribir por duplicado un Certificado de Titularidad.

I.6

se

DERECHO REGISTRAL ESPAOL

El sistema registral espaol tiene una proyeccin en el encuadre de los


sistemas de publicidad, de los sistemas latinos, al recoger el principio de
inoponibilidad de los actos no inscritos (artculo 32 L]lz <<Los ttulos de
dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estn debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican
a tercero>>), ese es el primer rasgo fundamental.
Por razones de influencia germnica, tambin se recoge el principio de
exactitud registral a favor del adquirente protegido (artculo 34 LH: <<El
tercero que de buena fe adquiera a ttulo oneroso algn derecho de persona
que en el Registro aparezc con facultades para transmitirlo, ser mantenido
en su adquisicin, una vez que haya inscrito su derecho, aunque despus se
anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el
mismo Registro.

La buena fe se presume siempre, mientras no se pruebe que conoca


la inexactitud del Registro. Los adquirentes a ttulo gratuito no gozarn de
ms proteccin registral que la que tuviese su causante o transferente>>,
que tambin recoge el principio de fe pblica registral). Ello nos lleva a que
Lacruz Berdejo llegue a encuadrar nuestro sistema como un sistema "sui
generis" puesto que el artculo 32 LH limita su accin al conflicto entre
ttulo inscrito y otro no inscrito, mientras que el artculo 34 LH protege al
adquirente que rena los requisitos exigidos por el mismo artculo contra
las posibles nulidades o resoluciones del ttulo del que lo transmiti y de los
de sus antecesores de quienes traiga causa.

I.7

SISTEMA ADOPTADO POR EL DERECHO REGISTRAL


PERUANO EN tOS DIVERSOS REGISTROS

Nuestro sistema registral es el de inscripcin (En sentido genrico


denomina inscripcin a cualquier forma de acceso del Registro).

se

Se extrae de los ttulos los elementos esenciales y se deja constancia


en los asientos de inscripcin. Asiento: es el resumen del ttulo. Existe el

principio de Fe pblica registral.


Existen diversos registros:

A.
B.

De personas naturales
De personas jurdicas.
433

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

C.
D.
E.

De propiedad inmueble.
De bienes muebles.

Otros Registros creados por ley.

El sistema pemano, otorga a la inscripcin de cada institucin la


naturaleza que le sea ms conveniente. Esto es: Obligatoria o Potestativa,
Constitutiva o Declarativa.

Aun cuando se archive copia de los ttulos y la publicidad registral se


extienda a ellos, se publica un asiento: resumen o extracto del ttulo que
logra acceso al Registro.

82: ESTRUCTURA TEGISTATIVA DEt DERECHO REGISTRAT.

REGIS-

TROS PUBTICOS

Con fecha 2l de marzo del presente ao, por Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N" 065-2005-SUNARP-SN, se
aprob el Texto IJnico Ordenado del Reglamento General de los Registros
Pblicos, que consta de 12 ttulos y 169 artculos. Esta sistematizacin de
la legislacin registral ha incorporado las reformas realizadas, incluyendo la
simplificacin de trmites correspondiente al mbito de la Superintendencia
Nacional de los Registros Pblicos. El T.U.O. del Reglament se public el
30 de marzo en el Diario Oficial "EL Peruano".
Por otro lado, el Cdigo Civil de 1984 regula en su libro IX las disposiciones generales de los Registros Pblicos, el registro de la propiedad
inmueble, el registro de personas jurdicas, el registro personal, el registro
de mandatos y poderes, el registro de testamentos, el registro de sucesiones
intestadas y el registro de bienes muebles. Este libro ha sufrido diversas
modificaciones hasta la fecha.
Por Ley N" 26366, de fecha 14 de octubre de 1994, se cre el Sistema
Nacional de los Registros Pblicos y la Superintendencia Nacional de los
Registros Pblicos. Y por Decreto Supremo N" 04-95-JUS se aprob el Estatuto de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos. Estas normas
estn vigentes al da de hoy.

2.I

ANTECEDENTES

La Ley del 2 de febrero de 1888 crea en el Per el Reglamento de Propiedad Inmueble. Esta Ley ha sido incorporada ntegramente en el Cdigo
Civil de 1936 y 1984.

434

DERECHO REGISTRAL

En 1902, el Cdigo de Comercio crea el Registro Mercantil y de Buques.

En

1916, se crea el Registro de Prenda Agrcola.

En 1968, se aprob el Reglamento General de los Registros Pblicos


que derog al de 1940.
Por resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos
de fecha 19 de julio del 2001 se aprob el nuevo
Reglamento General de los Registros Pblicos que entr en vigencia el l' de
octubre del mismo ao. Hoy, este Reglamento ha sido actualizado y optimizado con la aprobacin del Texto nico Ordenado.

N' 195-2001-SUNARP/SN

2.2

EL CODIGO

CIVI

DE T984

El Cdigo Civil Peruano, advierte que los Registros Pblicos se sujetan


a lo dispuesto en el Cdigo (artculos 2008' al2045"), a sus leyes y reglamentos especiales. Determina los Registros existentes en la actualidad en su
artculo 2008'y los principios que rigen el derecho registral (artculos 2011o
al2017'). Estableciendo cules son los actos, derechos, contratos, instrumentos
o resoluciones que son inscribibles en cada uno de los Registros.

2.3

ORGANIZACIN REGISTRAL

La Ley N" 26366, de fecha 14 de octubre de 1994, crea el Sistema Nacional


de los Registros Pblicos con la finalidad de mantener y Preservar la unidad

y coherencia del ejercicio de la funcin registral en todo el pas, orientado

la especializacin, simplificacin, integracin y modernizacin de la funcin,


procedimientos y gestin de todos los registros que 1o integran.

El Sistema Nacional de los Registros Pblicos est actualmente conformado por los siguientes Registros:

Registro de Personas Naturales:

U.

Registro Personal
Registro de Testamentos
Registro de Sucesiones Intestadas
Registro de Mandatos Y Poderes
Registro de Comerciantes

Registro De Personas )urdicas:

Registro de Personas |urdicas regulados por el Cdigo Civil.

435

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Registro Mercantil
Registro de Sociedades Mineras

Registro de Sociedades de Registros Pblicos de Hidrocarburos

Registro de Sociedades Pesqueras


Registro de Sociedades Mercantiles
Registro de Personas ]urdicas creadas por Ley
Registro de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

UI.

Registro de Propiedad Inmueble:

Registro de Predios
Registro de Derechos Mineros

Registro de Concesiones para la explotacin de los Servicios


Pblicos

ry. Registro de Bienes Muebles:


Registro de Bienes Muebles
Registro de Propiedad Vehicular
Registro de Buques
Registro de Embarcaciones Pesqueras
Registro de Aeronaves
Registro de Naves

Registro Mobiliario de contratos

V.

Los dems Registros de caracter jurdico creados o por crearse.

2.4

LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS


PBLICOS: SUNARP

organismodescentralizadoautnomodelsectorjusticia.Enterectordel
Sistema Nacional de los Registros Pblicos. Formado por todos los Registros
Pblicos del Per.
finalidad de mantener y preservar la unidad y coherencia
del ejercicio de la funcin registral en todo el pas. Dicta las polticas, plaSe crea con la

436

DERECHO REGISTRAT

nifica, coordina, ordena, norma, controla, dirige y supervisa la inscripcin


y publicidad de actos y contratos.
son garantas del Sistema Nacionar de los Registros pblicos:
a) Autonoma de sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones
registrales.

b)
c)

Intangibilidad del contenido de los asientos registrales.


seguridad jurdica de los derechos de quienes se amparan en la fe
del Registro.

d)

Indemnizacin por los errores registrales.

2.4.r ORGANIZACIN

A.

Alta Direccin:

Superintendente Nacional.

Directorio.
Superintendente Adjunto.

B.

rgano Consultivo:

C.

Gerencia General.

Consejo Consultivo.

rgano de Control:

Oficina de control interno.

D.

rganos de Asesoramiento:

Gerencia Legal.
Gerencia de Presupuesto y Desarrollo.

E.

rganos de Apoyo:

Secretaria General.
Gerencia de Administracin

y Finanzas.

Gerencia de Informtica.
Escuela de Capacitacin Registral.

F.

rganos de Lnea:

Intendencias.

437

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

G.

rganosDesconcentrados:

Oficina Registral de Lima y Callao.


Oficina Registral Regional.
Registro Predial.
RegistrosEspeciales.

Otros Registros de carcter jurdico.

2.4.2FUNCIONES
Dictar las polticas y normas tcnico-administrativas de los Registros
Pblicos.
Planificar, normar, dirigir, coordinar y supervisar la inscripcin y
publicidad de los actos y contratos, en los Registros que forman el
sistema.

Planificar, organizar, normar, dirigir, coordinar y supervisar el


proceso de simplificacin, integracin y modernizacin de los Registros que forman parte del sistema.

Ejecutar actividades de capacitacin de los Registros Pblicos y


dems personal.

Norma y ejecutar actividades de procesamiento de datos.


Celebrar convenios con diversas entidades, para Promover proyectos
relacionados.

2.4.3 REGLAMENTO GENERAL DE tAS INSCRIPCIONES


Aprobado el 21 de diciembre de 1936, y a La fecha ha sufrido varias
derogaciones en su articulado. Consta de nueve secciones :

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
438

Del registro de la propiedad inmueble.


Del registro de personas jurdicas.
Del registro de testamentos.
Del registro de mandatos.
Del registro personal.
Del registro mercantil.
Del registro de buques.

DERECHO REGISTRAL

8.

Del registro de prenda agrcola.

Todos los artculos de la seccin sexta han sido derogados por


el artculo 118" del Reglamento del Registro Mercantil publicado
eL 1510511969.

El reglamento de inscripciones del Registro de Predios derog


la parte pertinente del Registro de la Propiedad Inmueble.

La ley 28677 Ley de la garanta mobiliaria, derog la parte


referida al Registro de Prenda Agrcola , as como la hipoteca
naval del Registro de Buques.

El Reglamento de Inscripciones del Registro de

sociedades

derog la parte pertinente del Registro de Personas |urdicas.

2.4.4REGLAMENTO GENERAL DE LOS REGISTROS PBLI-

cos

Aprobado el 19 de julio de 2001 por resolucin del Superintendente


Nacional de los Registros Pblicos N" 195-2001-suNARP/sN. Ha sido actualizado con la aprobacin del Texto nico Ordenado del Reglamento General
de los Registros Pblicos, por Resolucin del Superintendente Nacional de
los Registros Pblicos N' 065-2005-SUNARP-SN, de fecha 2l de marzo del
presente ao, y publicado el 30 de marzo.
Este Reglamento est conformado por L2 Ttulos:

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

Ttulo Preliminar
DisposicionesGenerales

Ttulos
Presentacin de

Ttulor

Calificacin

Inscripciones

La inexactitud registral y su rectificacin

Extincin de inscripciones y anotaciones prev.entivas


Archivo

Registral

10. Publicidad

de los Registros

11. Recurso de Apelacin


12. Derechos Registrales
439

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

B3: ORGANIZACIN E INSTANCIAS


3.T

PROCESATES

ORGANIZACIN

El Sistema Nacional de los Registros Pblicos est organizado por Registros. Vincula en lo jurdico registral a los Registros de todos los Sectores
Pblicos.
La Oficina Registral de Lima y Callao, las oficinas registrales ubicadas
en el mbito geogrfico de las regiones, el Registro Predial transitoriamente,
y los dems registros creados por leyes especiales son organismos pblicos
desconcentrados de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos.
(Actualmente el Registro Predial Urbano ya se encuentra incorporado al
Registro de Predios, segn Ley 27755).
La partida registral es la unidad de registro, conformada por los asientos
de inscripcin organizados sobre la base de la determinacin del bien (folio

real) o de la persona (folio personal) susceptible de inscripcin; excepcionalmente, en funcin de otro elemento previsto en disposiciones especiales.
(PoT RESOLUCION DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS
REGISTROS PUBLICOS N" 067-2002-SUNARP-SN. Se precis Precisan los
supuestos de excepcin para la apertura de partidas registrales en aplicacin
del Art. IV del Tt. Prelim. del actual Reglamento General de los Registros
Pblicos). Este concepto de partida es aplicable a la totalidad de los Registros
conformantes del Sistema Nacional de los Registros Pblicos.
3.2 INSTANCIAS PROCESALES
Los Registros Pblicos que integran el Sistema, mantienen la primera
y segunda instancia administrativa registral. No hay tercera instancia. Contra lo resuelto por el Tribunal Registral slo se podr interponer demanda
contenciosos administrativa ante el Poder Judicial.
Son instancias del procedimiento registral:

A.

El Tribunal Registral: segunda y ltima instancia, conoce en va


de apelacin las decisiones de los Registradores Pblicos.

B.

El Registrador: primera instancia.

La doble instancia slo resultar aplicable en la medida que exista una


calificacin registral negativa (observacin o tacha sustantiva) o referida a una
liquidacin de mayor derecho, por cuanto la inscripcin del ttulo no es sujeto
a revisin administrativa, sino solamente ante el rgano jurisdiccional.

MO

DERECHO REGISTRAL

sin embargo, pueden encontrarse en el Reglamento algunos procedimientos registrales que no estn destinados a la inscripcin de ttulos, en los que
las instancias resolutivas no son el Registrador ni el Tribunal Registral.

3.3 EL REGISTRADOR

El artculo 6 de la Ley 26366 seala entre los requisitos para acceder


al cargo el ser abogado y el haber aprobado el concurso pblico de mritos
supervisado por la SUNARP el cual debe estar desprovista de injerencia
poltica alguna.
Dicho concurso no nos debe llevar a deducir que existe un rgimen de
carrera administrativa, toda vez que en principio el rgimen en el que se
encuentran casi todos los trabajadores es en el laboral. De esto se desprende
que no existe un rgimen de inamovilidad absoluta, pudiendo la administracin utilizar su ius variandi siempre que no degrade la investidura del
funcionario. Asimismo, no existe propiamente un sistema de ascensos, toda
vez que la denominada carrera registral empieza por el cargo de tcnico registral, luego asistente y registrador. sin embargo, para acceder a cada uno
de estos cargos, debe postularse mediante concurso pblico.
As pues, si el ascenso comporta siempre el paso a un puesto superior
al que se ocupaba anteriormente, concibindose como un acrecentamiento de
competencia y crculo de atribuciones, as como elevacin del grado jerrquico
en el sentido que el funcionario ascendi<io deja de ser subordinado respecio de
otro-s y simultneamente tiene nuevos y ms subordinados, este debe lograrse
mediante una evaluacin entre los mismos funcionarios y no mediante un
concurso abierto, toda vez que de verificarse esto no estaramos propiamente
frente a la figura de ascenso, sino de ingreso a la administracin.

3.4 DEBERES

Al calificar y evaluar los ttulos

ingresados para su inscripcin, debe-

rn:

a)

Confrontar la adecuacin de los ttulos con los asientos de inscripcin


de la partida registral en la que se habr de practicar l inscripcin,
y, complementariamente, con los antecedentes registrales referidos
a la misma, sin perjuicio de la legitimacin de aqullos. En caso
de existir discrepancia en los datos de identificacin del titular
registral y del sujeto otorgante del acto, el Registrador, siempre
que exista un convenio de interconexin vigente, deber ingresar
a la base de datos del RENIEC, a fin de verificar que se trata de
la misma persona;

44t

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

b)

Verificar la existencia de obstculos que emanen de la partida en la


que deber practicarse la inscripcin, as como de ttulos pendientes
relativos a la misma que puedan impedir temporal o definitivamente
la inscripcin.
Verificar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato,
as como la formalidad del ttulo en el que ste consta y la de los
dems documentos presentados;

d)

Comprobar que el acto o derecho inscribible, as como los documentos que conforman el ttulo, se ajustan a las disposiciones
legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en
dichas normas;

Verificar la competencia del funcionario administrativo o Notario


que autorice o certifique el ttulo;
Verificar la capacidad de los otorgantes por lo que resulte del ttulo,
de la partida registral vinculada al acto materia de inscripcin y
complementariamente de sus respectivos antecedentes; as como de
las partidas del Registro Personal, Registro de Testamentos y Registro de Sucesiones Intestadas debiendo limitarse a la verificacin
de los actos que son objeto de inscripcin en ellos;
s)

Verificar la representacin invocada por los otorgantes por lo que


resulte del ttulo, de la partida registral vinculada al acto materia
de inscripcin, y de las partidas del Registro de Personas |urdicas
y del Registro de Mandatos y Poderes, si estuviera inscrita la representacin, slo en relacin a los actos que son objeto de inscripcin
en dichos registros;

h)

Efectuar la bsqueda de los datos en los fndices y partidas registrales respectivos, a fin de no exigirle al usuario informacin con
que cuenten los Registros que conforman el Sistema Nacional de
los Registros Pblicos;

Rectificar de oficio o disponer la rectificacin de los asientos registrales donde haya advertido la existencia de errores materiales
o de concepto que pudieran generar la denegatoria de inscripcin
del ttulo objeto de calificacin.

El Registrador no podr denegar la inscripcin por inadecuacin


entre el ttulo y el contenido de partidas registrales de otros registros, salvo lo dispuesto en los literales 0 y g) que anteceden.
En los casos de resoluciones judiciales que contengan mandatos de
inscripcin o de anotaciones preventivas, el Registrador y el Tri-

442

DERECHO REGISTRAL

bunal Registral se sujetarn a lo dispuesto por el segundo prrafo


del artculo 2011 del Cdigo Civil.
3.5 RESPONSABILIDADES
Los Registradores Pblicos sern particularmente responsables en los
siguientes casos:

a)
b)
c)

Por incumplimiento de las normas vigentes.

d)

Por denegar, retardar o no extender indebidamente alguna inscripcin, anotacin, cancelacin o nota marginal.

e)

Por extender inscripciones, anotaciones, cancelaciones o notas


marginales en partidas que no corresponden a los ttulos, en discrepancia con stos o sin existir ellos o, en general, infringiendo
las leyes, reglamentos o directivas registrales.

Por expedir constancias o certificados falsos, incompletos o que de


alguna forma induzcan a error.

g)

Por no liquidar debidamente los derechos arancelarios en perjuicio


de la institucin o del usuario o por apropiarse de los mismos.

h)

Por cobrar a los usuarios sumas mayores a las debidas segn el


arancel vigente o percibir ddivas u obtener provechos indebidos
con motivo del ejercicio de sus funciones.

i)

Por negligencia en el desempeo de sus funciones.

Por abuso en el ejercicio de sus funciones.

Por conducta irregular, vicios o costumbres que menoscaben el


decoro y respetabilidad del cargo.

84: PRINCIPIOS REGISTRALES


Son reglas fundamentales que sirven de base al sistema registral. Directrices que orientan al sistema registral. Estn establecidas en los artculos
2013" al 2017" del Cdigo Civil, y en el Ttulo Preliminar del T.U.O. del
Reglamento General de los Registros Pblicos.

4.T PRINCIPIO DE ROGACIN


Se define como aquel principio en virtud del que las actuaciones registrales
han de ser solicitadas por la parte interesada o un funcionario legitimado para
ello, sin que el registrador pueda actuar de oficio.

443

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

El principio de rogacin responde fundamentalmente al deseo de garantizar La imparcialidad del registrador. Lo que se pretende es que la adquisicin
y prdida de las posiciones registrales acontezca al margen totalmente de su
iniciativa. Hay que tener presente que el registro tutela intereses particulares,
que solo por su multiplicidad poseen una incuestionable relevancia social, y gue,
adems, define y asigna los derechos reales a favor de uno de esos particulares
lo que implica, cuando se trata de derechos incompatibles, que priva de su
titularidad al resto o, si estamos ante otros de naturaleza compatible, que les
atribuye un rango determinado.
El artculo 2011" Cdigo Civil seala
Las inscripciones de los asientos registrales se extienden a instancia de
los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado. No se realizan de
oficio, sino que deben ser solicitadas al Registrador.

El Servicio Pblico Registral es inexcusable y solo en casos especiales


existen excepciones:

a.
b.

Cuando se ha incurrido en error material


Cuando se trata de hipotecas legales.

La rogatoria alcanzaa todos los actos inscribibles contenidos en el ttulo,


salvo reserva expresa.

4.2 PRINCIPIO DE LEGALIDAD


Se encuentra consagrado en el artculo 2011" Cdigo Civil. Las leyes que
establecen la publicidad registral de ciertos derechos, otorgan al funcionario

encargado de inscribir los documentos la facultad de examinar si en ellos se


cumplen los requisitos exigidos por la ley, pero al mismo tiempo procuran
poner lmites a esas facultades, para evitar que se transformen en poderes
omnmodos, o que su ejercicio se traduzca en la creacin arbitraria de vallas
que impidan el acceso de los documentos al Registro.

La amplitud de estas funciones calificadoras vara en los distintos sistemas jurdicos y suele guardar relacin con los efectos concedidos a las inscripciones; por ejemplo, en aquellos casos en que se da carcter constitutivo
a la inscripcin, se suele ampliar la funcin calificadora para que el oficial
encargado del Registro pueda ahondar en el anlisis del ttulo y adquiera el
convencimiento de que el documento es eficiente para producir el cambio
de titularidad del derechoEn virtud de este principio la calificacin registral es de carcter obligatorio para el Registrador. Calificacin registral que deber realizar segn
lo establecido por la propia ley.

M4

DERECHO REGISTRAL

Todo ttulo que pretenda ser inscrito debe ser sometido previamente a la
verificacin del cumplimiento de sus formalidades propias y la capacidad de
los otorgantes. Tambin es objeto de verificacin la validez dil acto contenido
en el ttulo que constituye la causa directa e inmediata de la inscripcin.
La calificacin se rcariza sobre la base del ttulo presentado, de la partida
o partidas vinculadas directamente a aqul complementariamente, de los
antecedentes que obran en el Registro.

4.3 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD


Se encuentra en el

artculo 2012" Cdigo Civil

No es en estricto un principio, sino un efecto de 1. El Registrador otorga


publicidad jurdica a los diversos actos o derechos inscritos.

se presume sin admitir prueba en contrario, que todos conocen del


contenido de las inscripciones (publicidad material).

La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al


conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general,
obtenga informacin del archivo Registral (publicidad formal).
Clases

Publicidad Material: Dispuesto por Ley. Nadie puede alegar su


desconocimiento. El contenido de las partidas registrales a6cta a
los terceros aun cuando stos no hubieran tenido conocimiento
efectivo del mismo.

Publicidad Formal: Efectuada por el registrador. Informa a quien


solicita la informacin contenida en el archivo registral salvo prohibiciones expresas establecidas en el Reglamento.

En principio, la informacin que el registro suministra se presume exacta


Yerazi en consecuencia y en virtud del juego del principio de legitimacin

que estamos estudiando, quin en ella aparece como titular de un derecho,


puede vlidamente disponer de 1. Y, a la inversa: quin adquiere confiado
en lo que la misma afirma, tiene derecho a ser indemnizado si, despus, una
vez cerrado el negocio, se le deniega la inscripcin de su adquisicin por
falta de tracto ocurrida antes de expedirse dicha certificacin o se altera la
situacin jurdica del inmueble que ha comprado, por ejemplo reconociendo
la existencia de una carga que no constaba en la informacin.
Este valor de la publicidad que el registro emite revela la imposibilidad
de tratar la informacin que en l se contiene como una simple base de datos.

La certificacin registral opera como un autntico ttulo nominativo a favor

M5

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

de quin en ella aparece como titular. El contenido de dicha informacin


sirve a los operadores que actan en el mercado -prestamistas o adquirentes
principalmente- para decidir la suerte del negocio que tienen en mente. No se
requiere ninguna otra investigacin para conocer la situacin del inmueble
4.4 PRINCIPIO DE PRIORIDAD PREFERENTE
Cabe definir, siguiendo al repetido Garca Garca, a la prioridad como
el principio en virtud del cual los ttulos o derechos que acceden al registro
prevalecen en caso de conflicto frente a los ttulos o derechos que no han
accedido al mismo o sobre los que lo han hecho con posterioridad, atendiendo
a las fechas de presentacin en el registro de la propiedad.
La prioridad se funda en la necesidad de fijar un criterio que, en caso
de conflicto entre dos derechos reales sobre un mismo bien inmueble, determine cul de ellos ha de prevalecer. Dado el carcter absoluto de los derechos reales, de modo tal que el reconocido a favor de una persona excluye
la titularidad de ese mismo derecho a favor de cualquiera otra (pinsese por
ejemplo en el caso de la propiedad), es necesario que todas las legislaciones
determinen cul es la regla que se aplicar para resolver este conflicto. Caso
contrario, no nos encontraramos propiamente ante un Estado de Derecho
ya que todas las situaciones estaran rodeadas de una inseguridad que conducira derechamente a la arbitrariedad. La prioridad tiene dos aspectos, la
preferente y la excluyente.

En cuanto a la preferente, el artculo 2016' Cdigo Civil seala:


Los derechos que otorgan los Registros Pblicos estn determinados por
la fecha de su inscripcin y a su vezla fecha de su inscripcin se determina
por el da y hora de su presentacin.
Este principio es denominado tambin Prioridad de Rango:la prioridad
en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que

otorga el Registro.
La prioridad o preferencia es un efecto derivado de la presentacin en el
Registro de diversos ttulos relativos a un mismo inmueble. El primeramente
presentado goza, en realidad, de una doble preferencia sobre los presentados

con Posterioridadttutl:

1.

Preferencia formal: el ttulo que primero llega al Registro se despacha antes que el llegado despus. El Registrador tiene obligacin

tr5sl GONTALES LOLI, |orge Luis. Comentarios al Nuevo Reglamento General de los Registros
Pblicos. Ed. Gaceta Jurdica, Lima,2002, p' 80

M6

DERECHO REGISTRAL

de despachar los ttulos por el riguroso orden de su presentacin


al Registro.

2.

Preferencia sustantiva: el derecho contenido en el ttulo primeramen-

te presentado es preferente al contenido en el ttulo posteriormente


presentado.

4.5 PRINCIPIO DE LEGITIMACIN


Se encuentra consagrado

artculo 2013" Cdigo Civil.

El principio de legitimacin sienta la presuncin de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en los trminos que el registro publica.
En consecuencia legitima a dicho titular para actuar en condicin de tal
en el trfico jurdico inmobiliario tanto judicial como extrajudicial. obviamente, tal y como seala |os Manuel Garca Garca, este efecto solo puede
sostenerse en el medida en la que, como as ocurre, los sistemas que aceptan
este principio consideren que los asientos del registro son exactos y veraces
y que la cancelacin de un asiento conlleve la presuncin de la extincin del

derecho que constitua su objeto.ltscl


Clases de legitimacin registral:

Legitimacin Activa: protege al titular.


Legitimacin Pasiva: protege al tercero.

Sin embargo, en nuestro sistema registral las inscripciones no son convalidantes de los actos inscritos, la inscripcin no bonifica ni sanea el ttulo.
su contenido puede ser impugnado en sede judicial. Solo el poder judicial
puede declarar la nulidad de una inscripcin, es decir, enervar la presuncin
de exactitud y validez de los asientos registrales.

tsel

l presuncin de que se trata es una presuncin iuris tantum

gue, en consecuencia, puede


ser destruida por la prueba en contrario y, por regla general, en virtud de un pronunciamiento judicial. Pinsese, por ejemplo, en la extensin errnea de una inscripcin. Aunque
a priori,-el prin-cipio de legitimacin ampara la apariencia que el registro publica -y, por
tanto, cabe confiar sin necesidad de ms averiguaciones, en ella-, es cierto que no convirte
en titular del derecho inscrito a aqul a quin no le pertenece. Simplemente le legitima
para disponer de l y a los interesados para contratar en Ia seguridad de que, aunque lo que
diga el registro sea falso, si ellos renen los requisitos normalmente exigidos de bueni fe
y ttulo oneroso, sern mantenidos en su adquisicin si el derecho de su transmitente se
resuelve o anula en virtud de una causa que no conste en el propio registro. Por otro lado,
si la informacin suministrada es incorrecta, por ejemplo por habersi omitido una carga
en ella, tales terceros pueden igualmente contratar en la seguridad de que el perjuicio que
se les cause, les ser

indemnizado.

447

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

En cuanto a la rectificacin de los asientos registrales, sta podr efectuarse en Sede registral, bajo los supuestos y exigencias establecidas en el
Reglamento. Cuando se trate de errores materiales su rectificacin ser factible
ante la autoridad registral. En el caso de errores de concepto, la rectificacin
podr ser practicada directamente en el Registro, si es que la inexactitud
consta claramente de los ttulos archivados que dieron lugar a la extensin
de los asientos respectivos.

4.6

PRINCIPIO DE LA FE PTBLICA REGISTRAL ARTCULO


2014" CDIGO CIVI

Protege la adquisicin del tercero efectuada a ttulo oneroso y de buena


fe, de quien aparece como titular registral, contra todo intento de enervar
dicha adquisicin.

El principio de fe pblica registral, se halla justificado para proteger


la seguridad jurdica de la contratacin en base a los asientos inscritos.
Confiere una garanta de seguridad jurdica plena a quien, bajo la fe que
emana del Registro, adquiere e inscribe un derecho, reuniendo los requisitos
mencionados.
La proteccin se da slo a terceros que hayan adquirido de buena fe y a
ttulo oneroso. El tercero registral no ser afectado por los vicios que pudiera
tener el ttulo de su transferente. La aplicacin de este principio determinar
que su adquisicin sea inatacable y no susceptible de ser privada de eficacia,

an en sede jurisdiccional.

ALCANCES DE LA OPONIBILIDADT'57]
Dice Garca Garca que el principio de inoponibilidad es aquel principio
en virtud del cual los ttulos de dominio o derechos reales no inscritos ni
anotados en el registro, no afectan ni perjudican al tercero que inscribi su
derecho en el registro.

tr57l

El principio de inoponibilidad, a diferencia del de legitimacin, no permite por s solo la


identificacin del titular de un inmueble y la ordenacin de las cargas que 1o gravan. Simplemente delimita el nmero de derechos que el futuro inversor ha de tener en cuenta a la
hora de decidir si la titularidad de quin dice ser propietario, es o no la autntica. Como
grficamente seala el tantas veces citado Garca Garca, antes de acceder al registro el derecho nicamente existe entre las partes que han otorgado el negocio y los terceros que tienen algn derecho no inscrito sobre la finca pero no respecto de quines s lo han inscrito.
Sin embargo, el principio de inoponibilidad no impide que, respecto de un nico inmueble,
el registro publique una pluralidad de derechos contradictorios. Por ello, no evita tampoco
los costes de investigacin e incertidumbre; solo la hace posible.

M8

DERECHO REGISTRAL

A diferencia del principio de fe pblica registral, que suple la inexistencia de un ttulo previo en el transmitente, el de inoponibilidad sirve a la
transparencia del trfico jurdico inmobiliario. Con ello se consigue proteger
no ya, como ocurra con el principio de ge pblica registral, al titular de
un derecho inscrito en los casos en que posteriormente se resuelva el de su
transmitente en virtud de una causa que no conste en el registro, sino a todo
un conjunto de ciudadanos o terceros indeterminados que, de otro modo,
estaran indefensos frente a la clandestinidad.
4.7 PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
Tiene por objeto individualizar los derechos inscritos en relacin a los
bienes y a las personas, para as dar claridad al Registro. Es el principio que
exige que la totalidad de los elementos de la publicidad inmobiliaria (la finca,
el derecho, el titular, el ttulo y el asiento) estn perfectamente identificados
as en su vigencia y jerarqua (cuando se trate de derechos compatibles) como
en su extensin.
Su funcin es pues la de dar claridad a los elementos que el registro de
la propiedad pblica. Su aplicacin favorece el conocimiento de la situacin
de una finca por quin tiene inters en ella.
Pinsese, por ejemplo, en el caso de venta de una parte de una finca sin
efectuar su segregacin y apertura de un folio registral nuevo para la finca
resultante. Si no se procediera as, si en el mismo folio abierto a la matriz
se hicieran constar la totalidad de las operaciones jurdicas concernientes
a las diferentes partes que la integran, en poco tiempo resultara imposible
o, al menos, muy complicado, conocer la situacin jurdica de cada una de
ellastrssl.

4.8 PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO


En cuanto a su funcin, el tracto sucesivo sirve para acreditar, por un
lado, que el derecho en cuestin est en el patrimonio del transmitente o de
la persona contra la que se dirige el mandamiento judicial o administrativo,

trssl La especialidad permite tambin optimizar la obtencin de recursos financieros con cargo
a la finca de que se es dueo o sobre la que se ostenta otro derecho. Imaginemos que su valor es de $ 100.000 y que sobre Ia misma existe una hipoteca por un monto total de $ 20.000.
Es obvio que, si en el registro no constare la cantidad de que responde la finca, resultara
difcil, o, cuanto menos, ms complicado, obtener una segunda hipoteca que si el registro
nos informa de este punto. En tal caso, el segundo acreedor puede prestar el capital que
se le solicita con la tranquilidad de que, en el supuesto de impago, la ejecucin de la finca
permitir satisfacer el importe de la primera hipoteca y tambin el de la suya.

M9

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

en el caso de que lo que se pretenda sea garantizar la eficacia de la ejecucin


de la sentencia o resolucin administrativa que, en su da, se dicte, y, por
otro, que el derecho subsiste. Por ltimo si lo ponemos en relacin con la
publicidad material a que antes nos hemos referido, el tracto sucesivo sirve
para informar a los interesados del historial jurdico de una finca.

El principal efecto que se deriva de la aplicacin de este principio es el


de servir de base al juego de la presuncin de legitimacin que ampara al
titular registral.
Se encuentra regulado en el artculo 2015' Cdigo Civil, constituye
un mandato esencialmente de tcnica registral dirigido a la actuacin del
Registrador. Su base es el ordenamiento y concatenacin de los asientos
registrales, de modo que se produzca la realidad extrarregistral respecto a
cada inmueble inscrito.trsel
Para poder inscribir un nuevo ttulo; enajenando, gravando, modificando o extinguiendo un derecho de dominio y dems derechos reales; deber
previamente constar inscrito el derecho de la persona que lo otorga. No debe
alterarse la secuencia transmisiva de los asientos.

No debe confundirse Tracto Sucesivo con la necesidad de la inscripcin


del Acto Previo. El Reglamento en el afn de establecer normas aplicables a
todos los Registros, ha incluido dentro de la definicin de Tracto Sucesivo,
la de inscripcin de acto previo, entendiendo que si bien existir conexin
entre un acto con otro anterior inscrito, no se exige que el derecho de uno
emane del otro.
Excepcin: la primera inscripcin

y la inscripcin de disolucin

de

Sociedades Irregulares.

4.9 PRINCIPIO DE IMPENETRABILIDAD O DE PRIORIDAD


EXCTUYENTE artculo 2017" Cdigo Civil
Tiene como propsito, impedir que

se

inscriban derechos que

se

opongan

o sean incompatibles con otro, aunque sean de igual o fecha anterior. Para
este supuesto, los actos o derechos contenidos en los ttulos en conflicto son
incompatibles entre s, por lo que no procede la inscripcin de ambos ni la
determinacin de su preferencia y rango, sino que la inscripcin o presentacin del primero, determinar el "cierre registral" respecto al presentado
en segundo lugar.

tr5el

GONZALES LOLI, forge Luis. op. Cir., p.58

450

DERECHOCIVIL

que se tuvieron en miras al celebrarlo y cada uno de los contratantes debe


realizar aquello a que se hubiere obligado. Quedan dos caminos cuando se
contrata con condicin resolutoria: Si la condicin resolutoria se extingue, el
acto furdico mantiene toda su virtualidad, como si no lo hubieran sometido
a ninguna condicin. Si la condicin resolutoria se cumple, se produce de
pleno derecho la resolucin de la obligacin, que opera de manera retroactiva ex tunc), debiendo restituirse las partes de manera recproca lo que
hubieran recibido en virtud de la obligacin que ha quedado extinguida.
El Cdigo Civil admite que pueda convenirse expresamente esta clusula
resolutoria por incumplimiento cuando una de las partes no cumple determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin. Esta resolucin
se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra
que quiere valerse de la clusula resolutoria. Esta situacin es contemplada
por el artculo 1430o en el cual vemos que la parte interesada nicamente
debe comunicar su deseo de hacer valer la clusula resolutoria, no requiere
de carta por va notarial, ms bien, si la parte afectada desease hacer valer
su derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios lo har ante el rgano
jurisdiccional correspondiente.

3. Resolucin por Imposibilidad Sobreviniente de Cumplir la Prestacin


Este tipo de resolucin ocurre cuando la prestacin inherente a la obligacin contrada se torna fsica o legalmente imposible de cumplir. Aqu cabe
hacer la siguiente distincin:

Si la obligacin contrada se ha hecho imposible por culpa del deudor


o si ste hubiera tomado sobre s el caso fortuito o la fuerza mayor, en cuya
hiptesis el deudor no podr alegar la imposibilidad del cumplimiento para
obtener la resolucin del contrato. En este caso el deudor culpable no podr
accionar judicialmente, ni declarar resuelto el contrato, pues naie puede
"l.gut
su propia torpeza. En este caso la resolucin del contrato no opera de manera
automtica, quedando comprendida la hiptesis dentro de las que permitan
poner en funcionamiento los mecanismos resolutorios. Cuando la prestacin
se ha hecho de cumplimiento imposible sin culpa del deudor, la obligacin
se extingue. Esta imposibilidad puede derivar de distintos supuestos como
puede ser un acontecimiento fsico, de un hecho propio del acreedor o de
un tercero, o de una razn legal. Ahora bien, debe considerarse que la cosa
est destruida cuando est o se haya puesto fuera de comercio, o que la cosa
haya desaparecido sin que se tenga certeza de su existencia. Si es que la cosa
se deteriora sin culpa del acreedor, este puede optar por el cumplimiento,
recibiendo la cosa en el estado en que se encontrase, con la debida disminucin proporcional del precio. En algunos casos se le otorga al acreedor la
315

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

38.3 EXTINCIN DE LA FIANZA


Se extingue

por las siguientes causas

1.- Por extincin de la obligacin principal.


2.- Cuando exista una causa que slo afecte a la fianza, quedando
subsistente la obligacin principal.

3.-

Cuando el contrato principal yla'fianza estn viciados de incapacidad o de vicios de la voluntad, caso en que se extinguen concomitantemente.

4.-

Cuando por culpa o negligencia del acreedor, no puede subrogarse


el fiador, en sus derechos, privilegios o acciones.

Medios Indirectos de Extincin.Aquellos que extinguen a la fianza por la va de consecuencia, es decir,


por extincin de la obligacin principal. Se trata de la accesoriedad que es
caracterstica de este contrato. Por lo tanto la fianza quedar siempre extinguida siempre que se extinga la deuda principal ya sea como consecuencia
de la novacin, compensacin, transaccin, o cualesquiera formas de extincin de las obligaciones. No debemos olvidar lo sealado en el art. 1875"de1
Cdigo Civil en lo que constituye una verdadera excepcin al principio de
lo accesorio sigue la suerte del principal; en tal sentido, y a Pesar de que
la obligacin del deudor resulte anulada por defecto de capacidad personal,
subsistir la fianza por mandato exPreso del citado numeral.
Medios directos de extincin.Son aquellas que afectan a este contrato los cuales se dividen en dos
categoras:

Extincin por causas aplicables a las obligaciones en general.- Siendo la


fianza un contrato es lgico que se extinga por aquellos medios y causas de
extincin, nulidad y anulabilidad que la ley contempla para el acto jurdico,
las obligaciones y sus fuentes. La extincin de la fianzapor cualquiera de estas
hiptesis no determina nunca que desaparezcala obligacin principal.
Causas particulares de extincin.-

En atencin a las particularidades que revist la obligacin del fiador,


la ley ha considerado diversas causas por las que puede verse libre de la
obligacin. Son circunstancias especiales que no son comPartidas por los
restantes contratos siendo propias de la fianza.
368

DERECHO REGISTRAL

No debe confundirse con el principio de prioridad preferente. Pues va


dirigida al Registrador para que se abstengan de inscribir el Ttulo o acto
registrable que simplemente resulte incompatible con otro cuyo asiento de
presentacin est vigente.
Encontrndose vigente el asiento de presentacin, no podr inscribirse
ningn ttulo referente a la misma partida o asiento. No puede inscribirse
un ttulo incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior.
Esto determina el cierre registral definitivo.

En el caso de un ttulo simplemente presentado con fecha anterior, el


cierre registral ser provisional, en cuanto de no inscribirse ste y caducar
la vigencia de su asiento de presentacin, cesarn los efectos del cierre registral, permitindose la inscripcin del ttulo incompatible presentado en
segundo lugar.
4.TO

PRINCIPIO DE TITULACIN AUT,NTICA ArtCUIO 2010"


Cdigo Civil

La inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste en instrumento


pblico y autntico.
En el procedimiento registral prevalece el principio de documentacin
pblica frente al principio de documentacin privada. Es insuficiente que los
documentos que contengan derechos inscribibles estn solamente suscritos
por los interesados. Es necesario que en su creacin haya intervenido una
persona dotada por el Estado de facultades legales para conferirles carcter
de pblicos I autntico5.ttcol
Los instrumentos pblicos pueden ser de tres tipos:

1.
2.

Partes notariales.
Partes judiciales

y las copias certificadas de los actuados judicia-

les.

3.

Resoluciones administrativas con carcter de cosa juzgaday las copias certificadas de las partidas de los registros del estado civil.

Se presume que el representante del ttulo acta en representacin del


adquirente del derecho o del directamente beneficiado con la inscripcin que
se solicita, salvo que aqul haya indicado en la solicitud de inscripcin que

1160l

MANZANO SOLANO, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario : Para iniciacin y uso


universitarios. Vol. . Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1992,p.439

de

451

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

acta en inters de persona distinta. Para todos los efectos del procedimiento,
podrn actuar indistintamente cualquiera de ellos. En caso d contradiccin
o conflicto entre el presentante y el representado, prevalece la solicitud de
ste ltimo.tr6r]

B5: EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL


El procedimiento registral es especial, de naturaleza no contenciosa y
tiene por finalidad la inscripcin de un ttulo. No cabe admitir apersonamiento de terceros al procedimiento ya iniciado, ni oposicin a la insiripcin.
Se inicia con la presentacin del ttulo por el libro Diario.
5.T PRESENTACIN DE TITULOS

La solicitud de inscripcin debe contener la indicacin de la naturaleza


de los documentos presentados precisando el acto contenido en ellos.
Se debe sealar:

a)
b)

El nombre y documento de identidad del presentante.


Los actos o derechos cuya inscripcin se solicita y, en su caso, de
los que el presentante formule reserva.

c)

El nombre, denominacin o razn social, segn corresponda, de


todas las personas naturales o jurdicas que otorguen el acto o
derecho; o a quienes se refiere la inscripcin solicitada.

d)

La Partida Registral, de existir sta, con indicacin segn corresponda, del nmero de tomo y folio, de la ficha o de la partida
electrnica.

e)
0

Indicar el Registro ante el cual se solicita la inscripcin.


Firma y domicilio del solicitante.

El funcionario encargado del libro Diario es el responsable de verificar


que la solicitud de inscripcin contenga los datos a que se refiere el prrafo
anterior y de constatar la presentacin de los documentos que se inican.
Los Notarios Pblicos tiene inters propio para efectos de la solicitud
de inscripcin de los instrumentos que ante ellos se otorguen. Esta facultad
puede ser ejercida a travs de sus dependientes debidamente acreditados.

r6u

Este ltimo prrrafo se aade en el Texto nico Ordenado del Reglamento General de los
Registros Pblicos, publicado el 30 de marzo del presente ao.

4s2

DERECHO REGISTRAL
Se

acompaar el Parte Registral Notarial o el ttulo en copia certificada

o testimonio.
La solicitud de inscripcin se formula por escrito, en los formatos aprobados por la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, acompaando
copia simple del documento de identidad del presentante.

5.2 LIBRO DIARIO Y ASIENTOS DE PRESENTACIN

El Diario es el libro donde se extienden los asientos de presentacin


(inscripcin prelirninar) por el funcionario encargado de la recepcin de los
ttulos. Estos dependen de la Oficina Diario de la Zona Registral. En el Diario,
constan las solicitudes de inscripcin y la presentacin del correspondiente
ttulo. Es importante por el principio de prioridad. El asiento de presentacin
es la constancia de la presentacin de un ttulo ante los Registros Pblicos.
Los asientos de presentacin se extendern en el Diario por riguroso orden
de ingreso de cada ttulo. Se extienden en mrito de Ia informacin contenida

en la Solicitud de Inscripcin. Complementariamente podrn obtenerse del


ttulo presentado datos adicionales, siempre y cuando stos no cambien el
sentido de la informacin principal contenida en la citada solicitud.

El asiento de presentacin contendr, bajo responsabilidad del funcionario encargado, adems de los requeridos para presentar la solicitud, los
siguientes datos:

a)

Fecha, hora, minuto, segundo

y fraccin de segundo de presenta-

cin.

b)

Naturaleza del documento o documentos presentados, sean stos


pblicos o privados, con indicacin del tipo de acto que contiene,
de la fecha, cargo y nombre del Notario o funcionario que los
autorice o autentique.

c)
d)

Registro

e)

Indicacin de los documentos que se acompaan.

y seccin al que corresponda el ttulo, en su

caso.

En el caso del Registro de la Propiedad Inmueble, la indicacin del


distrito o distritos en que se encuentre el bien o bienes materia del
ttulo inscribible.

Cada asiento de presentacin tendr un nmero de orden en atencin


a la presentacin del ttulo a la Oficina del Diario.

453

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

5.3 EFECTOS
Los efectos de la inscripcin se retrotraen a la fecha y hora del asiento
de presentacin. Durante la vigencia del asiento de presentacin de un ttulo, no podr inscribirse ningn otro incomPatible con ste. Son verdaderas
inscripciones preliminares.

Un ttulo es incompatible con otro ya presentado, cuando la eventual


inscripcin del primero excluya la del presentado en segundo lugar.
El asiento de presentacin tiene vigencia durante treinta y cinco (35)
das, a partir de la fecha del ingreso del ttulo. Dentro de los siete primeros
das el Registrador proceder a la inscripcin o formular las observaciones,
tachas y liquidaciones a los ttulos.
admitir la subsanacin o el pago de mayor de derecho hasta el sexto
da anterior al vencimiento de la vigencia del asiento.
Se

Los ltimos cinco das se utilizarn para extender el asiento de inscripcin respectivo, de ser el caso.

El plazo de vigencia del asiento de presentacin puede ser prorrogado


hasta por veinticinco (25) das adicionales, sin perjuicio de que el Gerente
Registial o Gerente de rea pueda Prorrogar de oficio y cort carcter general
la vigencia del asiento hasta por sesenta (60) das adicionales, en razn de la
fech de ingreso del ttulo, tipo o clase de acto inscribible, Registro al que
corresponda u otro criterio similar, dando cuenta a la |efatura; o cuando se
interponga recurso de apelacin contra las observaciones, tachas y liquidaciones, hasta el vencimiento de sus respectivos plazos.

La prrroga del plazo de vigencia del asiento de presentacin, o la suspensin de su cmputo, se har constar en el Diario.
5.4 CALIFICACIN DE TTULOS
La palabra calificacin proviene de las palabras latinas qualis y faceretrezl,
la cual n el sistema registral puede definirse como el enjuiciamiento que el

tr62l

De Mena y San Milln, Jos Mara. Calificacin registral de los documentos judiciales.

BarcelonaiBosch. 1985, p.7. En el mismo sentido, "En consecuencia, en Derecho registral


o hipotecario calificar es determinar si el acto o contrato (ttulo) presentado en el Registro
de la Propiedad rene o no los requisitos exigidos por la ley P,ara su inscripcin. IARDq
NUSZ, Celestino. La organizacin del trfico inmobiliario." El sistema espaol ante el
derecho comparado. En: La Calificacin Registral (Estudio de las principales aportaciones
doctrinales sbre la califrcacin registral). Francisco |avier (Editor). Madrid: Civitas. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Tomo 1, 1996, pp.129.

454

DERECHO REGISTRAL

registrador realiza sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez y


la eficacia de los negocios jurdicos contenidos en ellostr63l.
Para Pea Bernardo d,e Quirs "calificar es decidir si el hecho, del cual
se solicita el asiento, llega al registro con los requisitos exigidos para que sea
registrable; es decir, es determinar si, conforme a ley, procede o no prcticar
el asiento solicitado"[6a]. Garca Garca seala que "la calificacin consiste en
el juicio de valor que hace el registrador respecto a los documentos presentados como rgano imparcial y distinto del autor de los documentos, para
determinar si se adaptan o no a la legalidad del ordenamiento jurdico, y a
los efectos de extender la inscripcin o de suspender o denegar, en su caso,
la prctica de la mismatl65l"

una definicin ms descriptiva nos indica que la calificacin es "la


decisin jurdica solemne dada por el encargado del Registro, mediante
la cual se declara que el acto o negocio objeto de ella, rene o no los requ-isitos legales para obtener la proteccin registral de la situacin jurdica
referente al derecho real de que se trate. Es una actividad caracterstica de
seguridad jurdica, obligatoria, personalsima e imputable, absolutamente
independiente que el Registrador realiza sin vinculacin de ningn gnero.
Es tambin una actividad autenticadora y constitutiva de derechos, pero de
trascendencia limitada a la prctica, suipensin o d.enegacin, del asiento
solicitado, cuyos efectos, aunque se producen erga omnes, carecen de valor
de cosa juzgada".ttool
En sede nacional Delgado scheelje ha definido a la calificacin como
"el control que realiza el registrador a efectos de determinar si el ttulo presentado al registro es inscribible sobre la base de los diversos principios (ue,
como requisitos y presupuestos tcnicos para la inscripcin, cada sistema
contemplatl64".

{163t

DIEZPICAZO, Luis. Sistemas de Derecho civil. Madrid: Tecnos, Vol. III, 1997,p.312.
PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, 2" ed,
Madrid: Seccin de publicaciones de la universidad de Madrid, 1986, pp.543,544.
.. -_.
ttsl GARCA GARCIA,
]os Manuel. La funcin registral cali6cadora, la piteccin de los consumidores y la clusula penal en los autos del Presidente del Tribunal Superior de fusticia
de Catalua'l En: Ponencias y Comunicaciones presentadas al IX Congreso Internacional
de Derecho Registral, tomo I, Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad yMercande Espaa - Centro de Estudios registrales, ). San ]os S.A., 1993, p.264.
tr6l ESTEBAN MORCILLO, Mara fos. La funcin del registrador y la seguridad jurdica.
En:
La Calificacin Registral (Estudio de las principales aportaciones doctrinales sobre la calificacin registral). Francisco favier (Editor). Madrid: Civitas. Colegio de Registradores de
'
.l671. la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Tomo 1, I996,pp.577-578.
DELGADO SCHEELJE, lvaro. Aplicacin de los principios registrales en la calificacin
registral. En: Ius et Veritas N"18, Junio, L999,p254. No obstante lo correcto de aquella deItel

455

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Es interesante esta definicin dado que se suele limitar a la calificacin


registral al trmite de inscripcin de una lectura restrictiva del artculo
20l1tr6El del cdigo civil. sin embargo, el registrador al calificar el ttulo
adems del principio de legalidad, califica los principios de tracto sucesivo,
de relevancia, de prioridad excluyente, entre otros. Es decir, en el momento cle
la calificacin se har examen de todos los requisitos registrales exigiblestreel
de una manera rigurosa.

ANAIISIS EN LA CALIFICACIN
El artculo 3ltr70l define a la calificacin como una evaluacin integral
de los ttulos, la cual conllevar o no a determinar la procedencia d la
inscripcin. Dicha norma concluye con una exhortacin propiciar y facilitar
las inscripciones de los ttulos ingresados al registro. De la misma manera,
el artculo 32 indica los alcances de la calificacin y el artculo 33 da reglas
operativas para la evaluacin.

Dar un marco para el presente estudio nos obliga a aproximarnos tuitivamente a lo que entendemos por calificacin integral y propiciar las inscripciones. Dicha labor nos permitir comprender mejor los 3 aspectos -los cualis
discrecionalmente hemos adoptado- que debe tener en su anlisis el registrador,
no estableciendo un orden per s, sino una secuencia que considera-os ,ne-

finicin, no compartimos la siguiente conclusin: "En consecuencia, el registrador,

travs

de la calificacin registral antes definida, en la medida en que determina ii el derecho o situacin jurdica contenida en un ttulo es inscribible, est definiendo en ltima instancia la

eficacia o ineficacia del mismo' (El subrayado es nuestro) DELGADO SCHEELJE, Alvaro.
Ibd, p258. EI ingreso al registro no define que un acto sea efrcaz o no en un sistema declarativo como el nuestro, sino solamente la presuncin de cognoscibilidad general, es decir
que actos vlidos que no logren su inscripcin seguirn siendo eficaces, peio no tendrn la
"fuerza" que otorga dicha presuncin.
t1681 Artculo 201 1.- Los registradores
califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se
solicita la inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta
de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los Registros pblicos.
t6el KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Calificacin Rgistral
de Documentos que tienen
Origen en Decisiones ludiciales. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedid y Mer-trTol-. cantiles de Espaa - Centro de Estudios registrales, 1996, p.36.
Aftculo 31.- Definicin
La calificacin registral es la, evaluacin integral de los ttulos presentados al registro que
tiene-por objeto determinar la procedencia de su inscripcin. Est a cargo del Rgistraor
y Tribunal Registral, en primera y en segunda instancia respectivanente, quiene:s actan
de_manera independiente, personal e indelegable, en los trminos y con los limites establecidos en este Reglamento y en las dems normas registrales.
En el marco de la calificacin registral, el Registradory el Tribunal Registral propiciarn y
facilitariin las inscripciones de los ttulos ingresados al registro

456

DERECHO REGISTRAL

todolgicamente ms adecuada: i) Anlisis civil: Validez del acto


propiamente registral iii) Determinacin si el acto es inscribible.

ii) Anlisis

tA

CATIFICACIN INTEGRAT
La palabra integral proviene del latn integrlis, siendo que al actuar
como adjetivo de sustantivo calificacin debe entenderse como total, global.
Esto quiere decir que al momento de ingresar el ttulo en principio tendr
que ponerse atencin en dos cosas: la rogatoria y los documentos que de
adjunten en el ttulo materia de evaluacin.
La rogatoria de un ttulo presupone se extiende a todos los actos inscribibles que contiene estelrTll. De igual modo, los documentos contenidos
en dicho ttulo sern evaluados en forma globalttzzt. En ninguno de los 2
aspectos se puede dejar para un momento posterior dicha evaluacin -salvo
los casos de imposibilidad material de realizarlallT3l-, por 1o que en caso el
registrador verificara que existen defectos en el ttulo deber pronunciarse
sobre cada uno de eilos en dicha oportunidadtlTal.

tr7'l Calificacin integral. Como se desprende del artculo III del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, se presume la rogatoria respecto de todos los
actos inscribibles conformantes del ttulo presentado. En consecuencia, el Registrador debe
efectuar la calificacin integral de dichos actos siendo que, de encontrar defectos u obstculos en el ttulo o partida, emitir la esquela respectiva sealando las deficiencias advertidas, no estando obligado a pronunciarse sobre los actos o derechos que se encuentran
conformes. Resolucin N' 266-A-2006-L (2" Sala del Tribunal Registral).
Principio de rogacion. "De acuerdo al principio de rogacin, la rogatoria alcanza a los
actos o derechos inscribibles contenidos en el ttrlo, por lo tanto, el pronunciamiento del
Registrador debe estar vinculada al acto inscribible contenido en el ttulo presentado para
su inscripcin. Resolucin N' 181-2006-A (5" Sala del Tribunal Registral).
t'721 Califrcacin integral. "La calificacin integral de un ttulo importa la evaluacin de todos
los documentos presentados inicialmente y los adjuntados para subsanar las observaciones formuladas, de modo tal que el Registrador no podr solicitar los documentos que ya
obran en el ttulo: (El subrayado es nuestro). Resolucin N' 387-2005-L (2" Sala del Tribunal Registral).
Por ejemplo, puede darse el supuesto que para la inmatriculacin de un vehculo se ha presentado copia simple de la Declaracin Unica de Aduanas, por 1o que el registrador deber
solicitar Ia original, reservndose por dicha imposibilidad en Ia documentacin la evaluacin el formato de inmatriculacin y dems documentos que contengan las caractersticas
del vehculo.
lt74l

Calificacin registral. El Registrador Pblico al tomar conocimiento de un thlo deber


proceder con su calificacin integral, al efecto se pronunciar sobre la totalidad los defectos
que advierte indicando la base legal que fundamenta su observacin o tacha, o proceder
con la inscripcin del ttulo, previo pago de derechos registrales; no pudiendo abstenerse
de la calificacin registral amparndose en la existencia de ttulos pendientesl (El nfasis
es nuestro) Resolucin N'796-2006-L (3" Sala del Tribunal Registral).

457

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

PROPICIAR LAS INSCRIPCIONES


El artculo 3l sufri una modificacin de su texto originalttzsl al cual se aadi "En el marco de la calificacin registral, el Registrador y el Tribunal Registral
propiciarn y facilitarn las inscripciones de los ttulos ingresados al registro."

Dicho aadido buscara darle un mayor dinamismo al sistema, partiendo

por positivizar aquello que -a nuestro criterio- ya era un criterio general


de la legislacin en sede registraltrTl. Sin embargo, al parecer la cantidad de
observaciones que se emitan, habran motivado a los legisladores a proponer
dicha frmula a fin de flexibilizar la calificacintr77t.

Lamentablemente, ya hemos expuesto que una mayor flexibilizacin


puede llevar a la merma de la seguridad jurdica, lo cual en casos extremos,

podran ocasionar una crisis en el sistema.trTsl En ese sentido, entendemos


como pro inscripcin aquellos casos en los cuales es innecesario el requerimiento de nuevos documentos toda vez que la informacin requerida
puede obtenerse de los ya presentadosnTel o de lo que constan en los regis-

tr751

Artculo 31.- Definicin. La calificacin registral es la evaluacin integral de los ttulos en


cuy mrito se solicita Ia inscripcin, que realizan el registrador, y en su caso, el Tribunal

Registral, de manera autnoma, personal e indelegable. No pueden ser objeto de consulta


Io ttulos sujetos a calificacin.
1176l Innecesario dicho aadido como tcnica legislativa dado que podra extenderse dicha exhortacin a cada parte del reglamento referente a las obligaciones del registrador. Por ejemplo, es como si se aadiera a la norma que contiene los plazos del TUO "En el marco de la
calificacin registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarrin una calificacin en
el menor tiempo dentro del trmino legal los ttulos ingresados al registro."
lr77l Si bien no es materia de este trabajo el sustentar larazn de la gran cantidad de observaciones, consideramos pertinente sealar que consideramos que los incentivos para que los
registradores flexibilicen sus criterios se ven sustancialmente mermados por la responsabilidad penal, civil y administrativa a la que estn expuestos, los casos de falsificacin de
documentos, normas poco claras, confusas y contradictorias, as como la propia organizacin interna y carg a la que estin sujetos que limitan y hacen proclives a los registradores
a preferir observar que "arriesgarse" a inscribir un ttulo.
[178] Vase como ejemplo el Reglamento de la Leyde Garantas Mobiliarias mediante en el cual el nivel de flexibilizaciones -consideramos- han generado distorsiones en nuestro sistema registral.
nzgl "El nombre no constituye sino una de las vertientes de la identidad personal, la que se refiere a los signos distintivos que permiten individualizar ala persona y que se complementa con otros elementos, siendo que la evaluacin de las discrepancias en el nombre debe
fundamentarse en una apreciacin conjunta de los elementos obrantes en el registro y los
instrumentos pblicos aportados por los solicitantes, que a travs de distintos factores de
conexin permitan colegir en forma indubitable que se trata de la misma persona". Criterio
adoptado en la Resolucin N'019-2002-ORLCiTR del 17 de enero de 2002, publicada el 3
de febrero de2002. Precedente de observancia obligatoria N'6 emitido en el segundo pleno
(Sesin ordinaria realizada los das 29 y 30 de noviembre de2002. Publicado en el diario
oficial El Peruano el22 de enero de 2003).

458

DERECHO REGISTRAL

No debe entenderse como pro inscripcin aquellos supuestos que


por una mayor flexibilizacin se puede, por ejemplo, poner en peligro la
trostl8ol.

esfera patrimonial de los sujetosttatl o se pueda distorsionar lo dispuesto por


las normas que protegen bienes jurdicos.ltszl
Dada la poca certidumbre en los lmites de lo que significa lapro inscripcin, los legisladores optaron por una exhortacin y no por una obligacin,
lo cual deriva en dejar al criterio de los registradores la determinacin de la
flexibilizacin o no de los requisitos, o en todo caso, en segundo momento,
sea el Tribunal Registral -mediante una opinin con mayor tiempo de estudio- el encargado de tal determinacin.

5.5 PLAZOS
Los plazos aplicables al procedimiento registral se cuentan por das hbiles, salvo disposicin en contrario. En el cmputo se excluye el da inicial

y se incluye el da del vencimiento.


Las tachas sustantivas, observaciones y liquidaciones a los ttulos se
formularn dentro de los siete (7) primeros das de su presentacin o dentro
de los cinco (5) das siguientes al reingreso.
Tratndose de rectificaciones ocasionadas por error del Registrador, stas
se atendern preferentemente en el mismo da, sin exceder en ningn caso
del plazo de tres das contados desde la fecha de la respectiva solicitud.

tt*l

Informe tcnico del rea de catastro. Cuando el rea de catastro de la zona registral respectiva no sea capaz de concluir por propias limitaciones, como por ejemplo que no se cuenta
con una base cartogrfica, si un inmueble cuya inmatriculacin se solicita se encuentra
previamente inscrito o se superpone con otro predio, el registro no puede observar este
hecho y por lo tanto debe proceder a la inmatriculacin, a no ser que existan otros defectos
en el ttulo. Resolucin N" 252-2005-L (3. Sala del Tribunal Registral).
u8u Por ejemplo el caso que en la copia del DNI de una persona salga como estado ciyil casada
y presente una declaracin jurada que es soltera.
lrel Como ejemplo puede tomarse en consideracin el siguiente he choEI14.7.2005 se expidi el
Decreto Supremo N'017-2005-MTC (que modic parcialmente el Decreto Legislativo N"
843) el cual impona nuevos requisitos para el ingreso de vehculos usados al pas. Tial cual se
seala en Ia parte considerativa de dichas normas se busca proteger a la ciudadana en general
y etar la saturacin de trfico automotriz con automviles que ya han cumplido con su vida
til. No obstante esto, mediante Oficio N' 6423-2005 - MTC/15 del 02.11.2005 el Director
General de Circulacin Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones seal que
se han seguido diversos procesos de amparo los cuales han determinado la inaplicacin de
dichos spositivos legales, debe tenerse en cuenta, que por la naturaleza de dicho proceso, el
amparo slo beneficia a los sujetos que siguieron el proceso.
La calificacin debe ir en ese sentido, slo por sentencia firme (no medida cautelar) que
ordene el libre trrinsito de los vehculos, podr solicitarse la inmatriculacin.

4s9

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

5.6 ABSOLUCION DE OBSERVACIONES

La realza el mismo presentante en el ms breve plazo, pues las observaciones se basan o radican en defectos subsanables de forma. La Absolucin
puede hacerse en la misma esquela de observacin o en documento adherido
a ello.

Artculo 37'del T.u.o. del Reglamento General de los Registros pblicos. El reingreso para subsanar una observacin o el pago del mayor derecho
registral se admitir hasta el sexto da anterior al vencimiento de la vigencia

del asiento de presentacin. Vencido dicho plazo se rechazarn de plano.


5.7 RECURSOS REGISTRATES
El artculo 5' de la Ley N' 26366 estableci la primera y segunda instancia
en materia administrativa registral. Dejando sin efecto cualquier norma que
estableciera una tercera instancia. Por lo que la nica instancia ante la cual
cabe interponer recurso administrativo contra las decisiones de los Registradores se encuentra constituida por el Tribunal Registral competente, iiendo
tambin el nico recurso administrativo existente el de Apelacin.
En este sentido, resultan inaplicables al procedimiento registral las disposiciones que sobre los distintos recursos administrativos contiene el artculo

207" de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Es decir, no se


pueden equiparar las normas relativas a los recursos administrativos de la
Ley N' 27444 con lo establecido para los recursos registrables en la Ley N'
26366 y el T.U.O. del Reglamento General de los Registros pblicos.
El Recurso de Apelacin: Es el nico recurso que se puede interponer en
contra de las decisiones tomadas por el Registradoident del proceimiento
registral de calificacin de ttulos. se apela ante el Tribunal Registral.

Tambin procede interponer recurso de apelacin contra:

a)

observaciones, tachas y liquidaciones formuladas por los Registradores.

b)

Decisiones de los Registradores y Abogados certificadores respecto

c)

a las solicitudes de expedicin de certificados.


Resoluciones expedidas por los Registradores en el mbito de su
funcin registral.

d)

Las dems decisiones de los Registradores en el nbito de su fun-

cin registral.
ir
La nica decisin del Registrador que no podr ser inipugnada ante el
Tribunal Registral es la calificacin positiva que da lugar a la inscripcin
del ttulo.
P"
460

,
DERECHO REGISTRAL

s.8 REQUTSTTOS
Son requisitos de admisibilidad del recurso de apelacin:

a)
b)

Indicacin del Registrador a quien se interpone el recurso.


Nombre, datos de identidad y domicilio del recurrente o de su
representante o apoderado, si fuera el caso, para efecto de las notificaciones. El domicilio debe estar ubicado dentro del mbito de
la Oficina Registral correspondiente.

c)
d)
e)
0

La decisin respecto de la cual se recurre y el nmero der ttulo.


Los fundamentos de impugnacin.

g)

El lugar, fecha y firma del recurrente.


La autorizacin de abogado colegiado, con su firma y la indicacin
clara de su nombre y nmero de registro, salvo en el caso que el
apelante fuese Notario.
Acompaar el ttulo respectivo cuando el usuario lo hubiera retirado.

El recurso debe ser presentado en la oficina de Trmite Documentario o


la que haga sus veces. Recibido el recurso el Registrador proceder a efectuar
la anotacin de apelacin en la partida registral respectiva y lo remitir al
Tribunal Registral.

5.9 PLAZOS

a)

El Registrador tiene un plazo no mayor de seis (6) das contados


desde la fecha de recepcin para remitir la apelacin ante el Tribunal Registral.

b)

El apelante dentro de los primeros diez (10) das de ingreso el expediente a la Secretara del Tribunal, podr solicitar que se conceda
el uso de la palabra a su abogado, para fundamentar en Audiencia
Pblica su derecho.

c)

Toda Resolucin emitida por una de las Salas del Tribunal Registral se expedir, bajo responsabilidad, en el plazo de treinta (30)
das contados desde el ingreso del expediente a la Secretara del
Tribunal.

5.TO

TACHAS

titulo, cuando el Registrador en el procedimiento de calificacin advierta la falsedad el documento en cuyo mrito se solicita la
Se tacha el

inscripcin.
461

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Tambin tachar el ttulo presentado cuando:

a)

Adolezca de defecto insubsanable que afecta la validez del contenido

del ttulo.

b)
c)

Contenga acto no inscribible.

d)
e)

Existan obstculos insalvable flue emanen de la partida registral.


El acto o derecho inscribible no preexista al asiento de presentacin
respectivo.

Se haya generado el asiento de presentacin en el


Oficina Registral distinta a la competente.

Diario de una

En los casos en los que se produzca la caducidad del plazo de vigencia


del asiento de presentacin sin gue se hubiesen subsanado las observaciones
advertidas o no se hubiese cumplido con pagar el mayor derecho liquidado,
el Registrador, tambin, formular la tacha correspondiente.
5.TT INSCRIPCIONES EN TOMOS

Y FICHAS

El archivo registral est constituido por:

a)

Las partidas registrales que constan en tomos, fichas movibles,


discos pticos y otros soportes magnticos.

b)
c)

Los ttulos que han dado mrito a las inscripciones.


Las solicitudes de inscripcin de los ttulos cuya inscripcin fue
denegada.

d)

Los ndice y los asientos de presentacin organizados en medios


informticos.

Los asientos registrales pueden constar en tomos, fichas movibles o sistemas automatizados de procesamiento de informacin. En los tomos y fichas
aparece toda la historia del ttulo inscrito. En ellos se encuentran contenidas
todas las inscripciones regstrales ordenadas en partidas electrnicas.

" Folios reales", individualizacin de asientos regstrales.

Tomos:

Partidas electrnicas

Fichas: hojas sueltas o cartulinas que contienen seis rubros relacio-

nados al inmueble.

5.12 RECTIFICACIN DE ASIENTOS REGISTRALES


Procede cuando la inexactitud del Registro provenga de error u omisin
cometido en algn asiento o partida registral. Se entender por inexactitud

462

DERECHO REGISTRAL

del Registro todo desacuerdo existente entre lo registrado y la realidad extrarregistral.


Los Registradores rectificarn las inexactitudes a solicitud de parte.
Asimismo, pueden proceder de oficio, cuando adviertan la existencia de
errores materiales.

En el caso de errores de concepto, la rectificacin proceder de oficio


solamente cuando con ocasin de la calificacin de una solicitud de inscripcin, el Registrador determine que sta no puede realizarse si previamenle
no se rectifica el error, en mrito al ttulo ya inscrito.

No procedern las rectificaciones cuando existan obstculos que lo


impidan en la partida registral.
Las personas facultadas para realizar las inscripciones pueden solicitar la
rectificacin de un asiento o partida registral. Las solicitudes de presentarn
a travs del Diario, indicando con precisin el error materia de rctificacin.
Asimismo, se sealar el nmero y fecha del ttulo archivado que d mrito a
la rectificacin de la inexactitud o se adjuntar el nuevo ttulo modificatorio,
segn corresponda.

Todo error deber rectificarse mediante un nuevo asiento que precise y


enmiende claramente el error cometido. Las omisiones se rectificartt con la
extensin de un asiento en el que se precise el dato omitido o la circunstancia
de no haberse extendido en su oportunidad.
5.13 ANUTACION DE ASIENTOS REGISTRALES
El artculo 94",literal b, del T.u.o. del Reglamento General de los Registros Pblicos establece que cuando se declara la nulidad de un ttulo en cuya
virtud se ha extendido una inscripcin o anotacin preventiva se procedei
a la cancelacin total de stas ltimas. Nos encontramos, obviamnte, ante
un supuesto de cancelacin contra el consentimiento del titular registral.

La nulidad del ttulo supone la nulidad de la inscripcin o anotacin


preventiva extendidas en su mrito, siendo la resolucin judicial que declare
dicha nulidad, ttulo suficiente para la cancelacin del asiento reipectivo.
De conformidad con el articulo 2013'del cdigo civil, concordado con
los artculos vII del rtulo Preliminar, 90o y r07" del T.u.o. del Reglamento General de los Registros Pblicos corresponde exclusivamente al rgano
jurisdiccional la declaracin de invalidez de los asientos registrales. La Resolucin |udicial que se expida deber encontrarse consentida o ejecutoriada,
caso contrario, slo dar lugar a su anotacin preventiva.

463

BALOTARIO DESARROLLADO PARA ELACCESO AL NOTARIADO

5.14 CONCEPTO DE

TOLERANCIA REGISTRAL

Permite la inscripcin de un derecho sobre inmuebles, cuya extensin,


no coincida con la consignada en la respectiva partida. Los mrgenes inicialmente estaban establecidos de la siguiente forma:

En Predios Urbanos, se admitir una tolerancia de 2.5o/o si el rea es


menor a 1,000 m2. Si el rea es mayor a 1,000 m2 la tolerancia ser de 25
m2 ms el l7o sobre el exceso de 1,000 m.
En Predios Rsticos, se admitirn las siguientes tolerancias;

a.
b.
c.
n

Hasta 100 Ha. de 0.5%.


Hasta 1,000 Ha. de

Yz

}ja. ms Yo/o sobre el exceso.

Mas de 1,000 Ha. de 2J5 Ha. ms


de 1,000 Ha.

Ll8o/o

de 100 Ha., de 100 Ha. y

Tener en cuenta que la tolerancia estaba regulada en el reglamento


de las inscripciones, que fue derogado en su parte pertinente por
el reglamento del registro de Predios.

Actualmente se ha emitido la siguiente regulacin normativa:


Tolerancias Catastrales - Registrales (DIRECTIVA N" 01-2008-SNCP/CNC)
La presente Directiva se aplica en todos los procesos de levantamiento catastral
efectuados por las Entidades Generadoras de Catastro, y Por el Registro de
Predios en los siguientes casos:

Caso

l:

Cuando el resultado del levantamiento catastral no coincida


con su correspondiente habilitacin urbana.

Caso

2:

Cuando la informacin grfica catastral no coincida con la


informacin grfica registral y/o tftulo de predio.

Caso

3:

Cuando en el ttulo de transferencia de dominio o gravamen


describe al predio de manera diferente a la partida registral.

Los rangos de tolerancias Catastrales

RANGO DEAREA (M2)


de 200 a 1000

464

Registrales; son los siguientes:

TOLERANCIA (%)

DERECHO REGISTRAL

RANGO DE AREA (HA)

TOLERANCIA (%)

Excepcin
Estos rangos de tolerancia no se aplicarn, cuando, a pesar de la discrepancia de valores de reas entre las consignadas en el ttulo y la que aparece
en la partida registral, el Area de Catastro determina que se trate del mismo
predio y no se afecta reas de otros predios.

86: ANOTACIN PREVENTIVA

tIS3]

Las anotaciones preventivas son asientos provisionales y transitorios


que tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una
eventual causa de modificacin del acto o derecho inscrito.

t831

El artculo 64 del Reglamento General de los Registros Pblicos define a las anotaciones
preventivas como asientos provisionales y transitorios que tienen por finalidad reservar la
prioridad y advertir la existencia de una eventual causa de modificacin del acto o derecho
inscrito.
Esta reserva o advertencia es relevante por los efectos retroprioritarios de la anotacin
preventiva. El artculo 68 del Reglamento establece que inscrito el acto o derecho cuya
prioridad ha sido cautelada por la anotacin preventiva, surtir sus efectos desde la fecha
del asiento de presentacin de la anotacin, salvo disposicin distinta.
Existen diferentes clases de anotaciones preventivas reconocidas en el artculo 65 del mismo Reglamento:
a) Las demandas y dems medidas cautelares: Se anotan para guardar la prioridad de la
sentencia que se producir en el proceso.
b) Las resoluciones judiciales que no den mrito a una inscripcin definitiva: Se anotan
para dar a conocer resoluciones judiciales que no se encuentran firmes.
c) Los ttulos cuya inscripcin no pueda efectuarse por no estar inscrito el derecho de
donde emane. Estos son los casos en los que fdta el ttulo para cumplir con la cadena de
transmisiones que exige el principio de tracto sucesivo.
d) Los ttulos cuya inscripcin no pueda efectuarse porque adolecen de defecto subsanable: este es el caso de ttulos que luego de la calificacin registral no pueden ser inscritos
porque contienen defectos que no afectan la validez del ttulo, dndose la posibilidad de
solicitar la anotacin preventiva para que tales defectos sean subsanados duante el plazo
de vigencia de dicha anotacin.
e) Los ttrlos que, en cualquier otro caso, deben anotarse conforme a disposiciones especiales, es el caso del bloqueo, por ejemplo.
De acuerdo con el artculo 66 del Reglamento General de los Registros Pblicos, procede
la anotacin preventiva de los ttulos cuya inscripcin no pueda efectuarse por no estar

46s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO


Se anotan en asientos provisionales y transitorios. Sirven para asegurar
el cumplimiento de un fallo judicial o la eficacia de cualquiera derecho real
que no ha sido an consolidado (que an no puede ser inscrito en forma
definitiva). Por ejemplo: los embargos, Las demandas de actos inscribibles,
los prestamos hipotecarios.

No procede la anotacin preventiva sustentada en otra anotacin preventiva de la misma naturaleza. Tampoco procede en los supuestos de tacha
sustantiva, ni cuando el instrumento que da mrito a la inscripcin no preexiste a la fecha del asiento de presentacin del ttulo.
Las anotaciones preventivas que procedan de resolucin judicial se extienden sin perjuicio de que hayan sido impugnadas dentro del procedimiento,
salvo disposicin en contrario.

6.1 DURACION
Vara de acuerdo al asunto registral particular. Pero es siempre temporal
y limitada. Los asientos de anotacin preventiva deben contener la indicacin
del plazo de su vigencia, el cual se encontrar determinado por las normas
que autorizan su extensin.

La anotacin preventiva de los ttulos cuya inscripcin no pueda efectuarse por no estar inscrito el derecho de donde emane o porque adolecen
de defecto subsanable proceden nicamente en el Registro de la Propiedad
Inmueble y respecto de los actos sealados en el artculo 2019' del Cdigo
Civil. Dicha anotacin se extiende a solicitud de parte luego de formulada
la correspondiente observacin y tiene una vigencia de un ao, contado a
partir de la fecha del asiento de presentacin.

inscrito el derecho de donde emane y la anotacin preventiva por defecto subsanable del
ttulo que se solicita inscribir:
- I1nicamente en el Registro de Propiedad Inmueble.
- Respecto a los actos sealados en los numerales I al 6 del artculo 2019 del Cdigo CMl.
- La anotacin la formula la parte luego de la correspondiente observacin por falta de
tracto sucesivo o por tener el ttulo defectos subsanables.
Tenemos entonces, que la anotacin preventiva del ttulo cuya inscripcin no puede efectuarse por no estar inscrito el derecho de donde emane o por contener defectos subsanables
nicamente puede presentrse en el procedimiento en que se solicita la inscripcin de un
ttulo, en atencin a lo dispuesto en el artculo 66 del citado Reglamento que prescribe que
dicha anotacin se solicita luego de que el Registrador deniegue la inscripcin del ttulo
por falta de tracto sucesivo.
La anotacin preventiva permite que un ttulo que tiene defecto de tracto o contiene defecto subsanables acceda al Registro, no a travs de una inscripcin que tiene efectos defrnitivos, sino a travs de una anotacin que tiene efectos transitorios.

466

DERECHO REGISTRAL

En estos supuestos, al extender la anotacin preventiva, el Registrador


deber consignar expresa y claramente dicho carcter, el defecto que motiva
su extensin, el plazo de caducidad, la indicacin de que vencido el mismo
la anotacin no surtir ningn efecto y cualquier otra precisin que impida
que los terceros sean inducidos a error.

6.2 EFECTOS
Inscrito el acto o derecho cuya prioridad ha sido cautelada por la anotacin preventiva, surtir sus efectos desde la fecha del asiento de presentacin
de la anotacin, salvo disposicin distinta.
La existencia de una anotacin preventiva no determina la imposibilidad
de extender asientos registrales relacionados con los actos y derechos publicitados en la partida registral, salvo que el contenido mismo de la anotacin
preventiva o la disposicin normativa que la regula establezca lo contrario.

Los inmuebles o derechos reales anotados, podrn ser enajenados o


gravados por justa causa o por resolucin judicial.
La anotacin preventiva de embargo no impide la facultad dispositiva
del dueo.

No es aplicable la enajenacin en los siguientes

a.
b.
c.

casos:

Anotacin Preventiva que prohban enajenar.

Anotacin Preventiva por defectos subsanables del ttulo.


Anotacin Preventiva de derechos hereditarios.

6.3 TRMINOS
Las anotaciones preventivas se extinguen por cancelacin, por caducidad

o por conversin en inscripcin. La cancelacin puede ser de carcter total


o parcial.
Los asientos se entendern extinguidos de pleno derecho cuando oPere
la caducidad. Sin perjuicio de ello, el Registrador podr, de oficio, extender
los asientos de cancelacin respectivos, salvo en los supuestos que por disposicin especial se requiera solicitud de parte.

6.4 ACTOS IURIDICOS ANOTABLES PREVENTIVAMENTE


Son actos susceptibles de anotacin preventiva:

a)

Las demandas

y dems medidas cautelares.

467

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

At NOTARIADO

b)

Las resoluciones judiciales que no den mrito a una inscripcin


definitiva.

c)

Los ttulos cuya inscripcin no pueda efectuarse por no estar inscrito el derecho de donde emane.

d)

Los ttulos cuya inscripcin no pueda efectuarse porque adolecen


de defecto subsanable.

e)

Los ttulos que, en cualquier otro caso, deben anotarse conforme


a disposiciones especiales.

El artculo 65" del T.U.O. del Reglamento General de los Registros


Pblicos establece que en el Registro de Propiedad Inmueble proceden nicamente las anotaciones preventivas respecto de los actos sealados en el
artculo 2019' del Cdigo Civil. Es decir, los actos jurdicos susceptibles de
anotacin preventiva son:

a)

Los actos y contratos que constituyen, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten Ios derechos reales sobre inmuebles.

b)

Los contratos de opcin.

c)

Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa.

d)

El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las


dependan los efectos de los actos o contratos registrados.

e)

Las restricciones en las facultades del

Los contratos de arrendamiento.

s)

Los embargos y demandas verosmilmente acreditados.

h)

Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran

cuales

titular del derecho inscrito.

a actos o contratos inscribibles.

i)

Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre inmuebles.

6.5

DEFECTOS SUBSANABLES Y ANOTACION

Son faltas subsanables de los ttulos presentados para anotacin preventiva,las que afectan la validez del mismo ttulo, sin producir necesariamente
la nulidad del acto jurdico que contiene.

En los casos de inscripcin de ttulos el presentante puede solicitar al


Registrador la anotacin preventiva. El Registrador suspender la inscripcin
y extender la anotacin preventiva. Cuando a juicio del Registrador la falta
no es subsanable, ste denegar la inscripcin.
468

DERECHO REGISTRAL

N'

6.6 Er BLOQUEO REGTSTRAI


Regulado por Decreto Ley N' 18278 y sus modificatorias:
20198

y Ley N'

Decreto Ley

26481.

con la finalidad de aligerar la contratacin sin desmedro de la seguri-

dad,contractual, por Decreto Ley N' 18278 de fecha 19 de mayo de 19i0, se


estableci_el bloqueo de las partidas registrales de los Registroi pblicos que
aseguran la inscripcin de los actos o contratos, permitiendo su ejecucin iin
necesidad de comprobar previamente el hecho fsico de la inscripcin.
Esta anotacin preventiva se establece en la partida de inscripcin del
inmueble a favor de las personas naturales o jurdicas que lo soliciten, por los
actos y contratos que celebren en virtud de los cuales se constituya, amplen
o modifiquen derechos reales en favor de los mismos.

No implica una prohibicin expresa de inscripcin de todo ttulo presentado durante su vigencia. sino que durante su vigencia no podr insiribirse
ningn acto o contrato relacionado con el inmueble materia de la anotacin
preventiva, celebrado por terceros y por los que se constituyan, amplen o
modifiquen derecho reales, salvo que se haya registrado el acto o contrato
anotado preventivamente.
La aplicacin del bloqueo registral requiere del Registrado.,

p"r"

denegar

la registracin de un nuevo acto presentado para su calificacin, evale q:ue


el mismo se encuentre comprendido dentro de todos los supuestos mencionados por la ley.

6.7

DURACIN

El trmino del bloqueo ser de 60 das computados a partir del ingreso


del aviso que d el Notario respectivo. El trmino del bloqueo
_Registro
debe ser computado en das hbiles.
al

6.8

EFECTOS

cierre temporal de la partida para la inscripcin de actos que cumplan


con los requisitos establecidos en la ley. Durante el trmino de 60 dis el
Registrador no podr inscribir ningn acto o contrato relacionado con el
inmueble mteria de la anotacin preventiva, celebrado por terceros y por
los-que se constituyan, amplen o modifiquen derechos reales, salvo que ya
se haya registrado el acto o contrato anotado preventivamente.
Garantiza al contratante que se ampara en sus beneficios la reserva de
prioridad y la imposibilidad de ser perjudicado por actos posteriores practicados durante la vigencia del bloqueo.
469

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

6.9

LEVANTAMTENTO DEL BTOQUEO REGTSTRAI

Los efectos del bloqueo slo cesarn cuando se haya inscrito el ttulo
o acto que motiv el bloqueo registral y por el que se solicit la anotacin
preventiva, cuando lo solicite el contratante o contratantes en cuyo favor se
estableci el bloqueo, cuando sea ordenado judicialmente, o al vencerse el
trmino de los 60 das de duracin.

6.10 TNTERVENCTN NOTARTAL EN EL BTOQUEO REGrS-

TRAt
Recibido el instrumento celebrado por las personas naturales o jurdicas,
el notario receptor en su caso, previa calificacin de las partidas registrales

correspondientes, en el trmino de 24 horas oficiar al Registro Pblico


pertinente adjuntando copia del instrumento firmado por los contratantes,
el que registrar en el Libro Diario y por su mrito, el Registrador extender
la anotacin preventiva en la partida que corresponda. A partir de ese da
el Bloqueo Registral surte todos sus efectos.

B7: CERTTFICACTONES QUE EXPIDEN tOS REGISTROS PBLICOS


Toda persona tiene derecho a solicitar la informacin contenida en el
archivo registral sin expresin de causa. La persona responsable del Registro no podr mantener en reserva la informacin contenida en el archivo
registral, con excepcin de las prohibiciones expresamente establecidas por
la ley. Cuando la informacin solicitada afecte el derecho a la intimidad,
sta slo podr otorgarse a quienes acrediten legtimo inters conforme a
las disposiciones que establezca la SUNARP.
Los actos realizados por el Registrador con el fin de darle publicidad
al Registro, previo pago de las tasas registrales correspondientes, son los
siguientes:

a)

La manifestacin de las partidas registrales o exhibicin de los


ttulos que conforman el archivo registral o que se encuentran en
trmite de inscripcin.

b)

La expedicin de los certificados literales de las inscripciones,


anotaciones, cancelaciones y copias literales de los documentos que
hayan servido para extender los mismos y que obran en el archivo
registral.

c)

474

La expedicin de certificados compendiosos que acrediten la existencia o vigencia de determinadas inscripciones o anotaciones, as
como aqullos que determinen la inexistencia de los mismos.

DERECHO REGISTRAL

d)

La informacin y certificacin del contenido de los datos de los


ndices y del contenido de los asientos de presentacin.

7.t

coNcEPTO

Los certificados son documentos pblicos otorgados, en el ejercicio de


sus funciones, por el Registrador en su condicin de funcionario pblico,
a travs de los cuales ste da fe, a la fecha de su expedicin, del contenido
total o parcial de las inscripciones o de los ttulos archivados, de determinadas circunstancias o datos relativos a las mismas o, de la inexistencia de
inscripciones.
Se expedirn utilizando formularios, fotocopias, impresin de documentos o imgenes, o cualquier otro medio idneo de reproduccin, con la
indicacin del da y hora de su expedicin, debiendo ser autorizados por el
Registrador.

7.2

a.
'

b.

7.3

CLASES
Certificados Literales o copias literales: se otorgan mediante la copia
o impresin de la totalidad o parte de la partida registral, o de los
documentos que dieron mrito para extenderlos. Es la copia fiel de
los ttulos o de los asientos de inscripcin. Son suscritos, sellados
y firmados por el registrador.
Certificados de Gravamen o carga, tambin llamados certificados
compendiosos: se otorgan mediante extracto, resumen o indicacin
de determinadas circunstancias del contenido de las partidas registrales. En ellos se pueden detallar las cargas registradas y tambin determinados aspectos de las inscripciones. Son certificados
compendiosos: los certificados positivos, los certificados negativos,
y los certificados de vigencia. As como el certificado de que una
persona es titular registral de un slo inmueble.
EFECTOS

Los certificados registrales acreditan la existencia o inexistencia de


inscripciones o anotaciones en el Registro al tiempo de su expedicin. Y, en
tanto instrumentos pblicos, merecen fe probatoria tanto en un procedimiento
administrativo como judicial.
Los certificados constituyen slo una de las formas en las que se plasma la publicidad formal, por tanto su funcin es nicamente divulgar, con
exactitud, el contenido de los registros.

47t

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

7.4

DISCREPANCIA ENTRE CERTIFICADO DE GRAVAMENES


Y PARTIDA REGISTRAL

El artculo 139" del T.U.O. del Reglamento General de los

Registros
que
no
sean
conformes
cuando los certificados
o acordes
Pblicos establece
con las partidas registrales, se estar a lo que resulte de stas, sin perjuicio

de la responsabilidad que pueda determinarse respecto al Registrador o


Certificador debidamente autorizado y dems personas que intervinieron en
su expedicin.

Los certificados compendiosos pueden ser:

a.
b.

De gravmenes
De propiedad - De nica propiedad.
De varias propiedades.

c.
d.
e.

Negativo de Propiedad
Negativo de Testamento

Otros certificados

De vigencia de Poder
De vigencia de Sociedad Comercial.

Negativo de Razn Social de una sociedad.

B8: EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBTE


De conformidad con la Ley 27755, debe entenderse que esa balota se
refiere al REGISTRO DE PREDIOS. En este Registro se inscriben: la compraventa, hipotecas, declaratoria de fbrica, independizaciones, gravmenes
y otros actos.
Cabe mencionar que la Ley N" 27755 unific al Registro de la Propiedad
Inmueble (Creado en 1888), al Registro Predial Urbano (creado por los Decretos
Legislativos N' 495 y 9Q y a la Seccin Especial de Predios Rurales (creado
por Decreto Legislativo N" 860). A partir del 16 de junio de 2004, fecha en
que entr en funcionamiento el Registro de Predios, se elimin la coexistencia
de registros inmobiliarios paralelos, 1o cual ha beneficiado a los usuarios de
los servicios registrales en distintos aspectos, como los siguientes:

1.
2.

Los procedimientos registrales se realizan en una sola entidad.

La normativa registral sobre inscripciones se ha regulado en un


reglamento.

472

DERECHO REGISTRAL

3.

La unificacin del catastro.

8.I

IMPORTANCIA Y EFECTOS
Otorga seguridad jurdica y legitima al que tiene su derecho inscrito.
Permite un adecuado trfico jurdico, ya que el inmueble inscrito puede
transferirse o darse en garanta para solicitar un crdito en alguna entidad
financiera. Tambin el Registro permite brindar informacin de los distintos
actos relacionados con los bienes registrables, as como conocer su historial
registral.
Las inscripciones declarativas que se consignan en el Registro no perfeccionan o modifican el acto jurdico materia de inscripcin, pues lo nico
que hacen es reconocer una situacin de derecho preexistente.
Los asientos del Registro de la propiedad inmueble gozan de publicidad
frente a terceros. Sus efectos se retrotraen al momento de la inscripcin en
el asiento respectivo.

8.2

ACTOS Y CONTRATOS INSCRIBIBLES

Art. 2019" Cdigo Civil.


Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde est
ubicado cada inmueble:

l.

Los Actos que constituyen, declaran, transmiten, extinguen, modifican o limitan derechos reales sobre inmuebles.

2.
3.
4.
5.
6.

Los contratos de opcin.


Los pactos de reserva y de retroventa.
Los contratos de arrendamiento.
Los embargos

demandas.

Las sentencias o Resoluciones que contengan actos inscribibles sobre

inmuebles.

7.

Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre inmuebles.

8.

El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales


dependen los efectos del acto registrado.

9.

Las restricciones de facultades del

titular del derecho inscrito.

Los actos o ttulos referentes a la sola posesin, que an no han cumplido


con el plazo de prescripcin adquisitiva, no son inscribibles.

473

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Si algn inmueble estuviese ubicado en territorio perteneciente a dos o


ms Distritos, la inscripcin se verificar en todos ellos.

Cuando en los contratos y otros actos jurdicos sujetos a inscripcin,


se reserve cualquier derecho inscribible a favor de persona que no haya sido

parte en los contratos o actos, el funcionario que autorice el ttulo deber


avisar por escrito a la persona a cuyo favor se ha hecho la reserva.

8.3 tA

INSCRIPCIN PRIMERA DE DOMINIO

O inmatriculacin. Ingreso por primeravez al registro.


Para la primera inscripcin de dominio, se debe exhibir ttulos que
consten de instrumentos pblicos por un periodo ininterrumpido de cinco
aos o, en su defecto, ttulos supletorios.

La primera inscripcin de Dominio o inmatriculacin da origen a la


partida registral del inmueble o unidad inmobiliaria.
Se extiende en

a.
b.
c.
8.4

un solo asiento y debe tener tres partes:

La descripcin del predio.

El nombre del Titular.


Historia del Dominio.

PARTIDA REGISTRAT

El artculo 6o del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Pblicos establece que la partida registral es la unidad de registro, conformada
por los asientos de inscripcin organizados sobre la base de la determinacin
del bien o de la persona susceptible de inscripcin; excepcionalmente, en
funcin de otro elemento previsto en disposiciones especiales.
En la Partida se anotarn todos los actos y contratos relativos a dicho
bien y servir para identificarlo y diferenciarlo de otros en los registros de
la propiedad inmueble. Antecedente de dominio, ttulos, gravmenes, cancelaciones, reglas.

8.5

INSCRIPCIN DE URBANIZACIONES

La habilitacin urbana es el proceso de convertir un terreno rstico

o eriazo en urbano, mediante la ejecucin de obras de accesibilidad,

de

distribucin de agua y recoleccin de desage, de distribucin de energa e


iluminacin pblica, pistas y veredas. Adicionalmente el terreno podr contar
con redes para la distribucin de gas y redes de comunicaciones.
474

DERECHO REGISTRAL

El proceso de habilitacin requiere efectuar aportes gratuitos para los


fines de recreacin pblica, que son reas de uso pblico irrestricto; as
como para servicios pblicos complementarios que son reas edificables que
constituyen bienes de dominio pblico del Estado.
Los propietarios y/o promotores de las habilitaciones urbanas debern
a ttulo gratuito aportes obligatorios para recreacin pblica, servicios
pblicos complementarios y de educacin, y otros fines en lotes regulares
edificables, los que se inscribirn en el Registro de Predios.
efectuar

REGIMEN VIGENTE (Desde 1997)

N'

LEY

26878 Ley General de Habilitaciones Urbanas

D.S. N'010-2005-Vvivienda. TUO del Reglamento de la Ley

NUEVO REGIMEN (Desde el ao 2008)


Ley

N'

29090 del25 de setiembre de 2007

Reglamento de licencias de habilitacin Urbana


Reglamento de Revisores Urbanos
Reglamento de Verificacin administrativa

8.6

I)

INSCRIPCIN DE URBANIZACIONES-PROCEDIMIENTO
LEy 26878 (Segn TUO- DECRETO SUPREMO N" 010-2005-

VIVIENDA
CLASES DE PROCEDIMIENTO DE HABILITACION URBANA

a) Aprobacin de Habilitaciones Urbanas Nuevas; y,


b) Regularizacin de Habilitaciones Urbanas

2)

ORGANO COMPETENTE
Compete conocer los procedimientos mencionados a las Municipalidades Distritales slo tratndose de terrenos ubicados en el rea
del Cercado, le compete conocer de los mismos a la Municipalidad

Provincial.

3)

ETAPAS DEr PROCEDTMTENTO DE HABILITACIONES URBANAS NUEVAS

a) La Aprobacin de las Habilitaciones,

que tiene por objeto


que el solicitante sustente y obtenga la conformidad tcnica
475

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

de su proyecto y de las condiciones urbansticas que debe


respetar;

b)

4)

La Recepcin de Obras, que tiene por objeto que el solicitante


obtenga la conformidad de las obras urbanas que haya ejecutado
en concordancia con la Habilitacin Urbana aprobada.

PROCEDTMTENTO ADMTNTSTRATM DE REGUTARTZACIN DE HABILITACIONES URBANAS EJECUTADAS


Cuenta con una sola etapa

8.7 DEFINICIONES
Habilitaciones nuevas: Este procedimiento es aplicados por los propietarios de terrenos rsticos o eriazos, que tienen planificado convertir en urbana
dichos terrenos. Es decir el terreno no cuenta con ningn tipo de obra.

Habilitaciones ya ejecutadas: Este procedimiento es aplicado por el


propietario que ejecut obras en el terreno pero no cont con autorizacin
para ejecutar dichas obras, y ahora el terreno ya cuenta con los requisitos
de habitabilidad, es decir cuenta con agua, luz, desague, telfono, etc., que
permiten habitar decorosamente el inmueble
Aprobacin de estudios definitivos: Es la resolucin que de manera
definitiva aprueba los proyectos.

Autorizacin para ejecutar obras: Es la autorizacin para aperturar


calles, zanjas, afirmacin de terrenos, nivelacin de terreno, lableaos elctricos, telefonicos, etc.

Autorizacin para construccin simultnea: Es autorizacin para


construir viviendas.

Autorizacin para venta garantizada: Es la autorizacin para vender


provisionalmente los lotes antes que se recepcione las obras (para financiamientos). La inscripcin de una venta garantizada tiene la calidad de anotacin
provisional de duracin indeterminada.
Recepcin de obras: Consiste en que la municipalidad seale que las
obras de la habilitacin urbana han sido concluidas, es decir que la urbanizacin cuenta con los requisitos mnimos de habitabilidad.

Autorizacin de libre venta: Es la autorizacin para que el lote


de manera indefinida y libre.

476

se venda

DERECHO REGISTRAL

8.8 DECTARACIONES DE FABRICA


Es una descripcin valorizada de una edificacin o la manifestacin de
la construccin de una edificio.

REGIMEN VIGENTE (Desde 1999)


LEY N" 27157 Ley de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento
para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de unidades Inmobiliarias de
Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn
DECRETO SUPREMO N. 008-2000-MTC Reglamento
DECRETO suPREMo N'035-2006-VIVIENDA- TUo del Reglamento
de la Ley 27L57.

Dos Formas:

a)
b)

Regularizacindeedificaciones
Licencia de obra y declaratoria de fbrica

NUEVO REGIMEN (Desde el ao 2008)


Ley No 29090 del25 de setiembre de 2007
Reglamento de licencias de edificacin
Reglamento de Revisores Urbanos
Reglamento de Verificacin administrativa

I.- REGUTARIZACION DE EDIFICACIONES


comprende todas las edificaciones construidas antes del2L de julio de
o que no cuenten
con declaratoria de fbrica y que el terreno cuente por lo menos con la
aprobacin de proyecto de habilitacin urbana.
1999, sin licencia de construccin, conformidad de obra

TITULo euE DA nlnlto: FoRMULARIo REGTsTRAL (FoR)

El Formulario deber ser debidamente llenado con letra legible, interviniendo los propietarios con derecho inscrito y consignando su
estado civil, a fin de determinarse si la fbrica materia de inscripcin
ser un bien propio o un bien de una sociedad conyugal.
Asimismo, el formulario registral deber contar con la certificacin
notarial que identifique a los contratantes (propietarios - verificador)
y la documentacin adjunta, los cuales contarn con la foliacin correspondiente, a fin de garantizar la intangibilidad del documento.
477

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

DOCUMENTOS QUE SE DEBEN AD'UNTAR AL FOR


A) cERTIFIcADo DE pARAMETRos unsA.Nstlcos y EDIFICATORIOS. Expedido por la municipalidad respectiva.

B)

PtANo DE UBICACIN Y LoCAtIzAcIN, firmados y sellados por el verificador competente y con la certificacin notarial de

firma. (conforme al modelo aprobado por el D.S. 0008-00-MTC).

C) PLANO

DE DISTRIBUCIN, firmados y sellados por el verificador


competente y con la certificacin notarial de firma.

D)
8.9

INFORME TECNICO DE VERIFICACIN, el cual deber ser


expedido por el verificador responsable. Asimismo, deber contar
con certificacin notarial de firmas.
PRE DECLARACIONES DE FBRICA

Son inscripciones provisionales, transitorias de la construccin de una


fbrica, obedece a la necesidad de vender inmuebles antes de construirlos.
Es una garanta de que se va a realizar la construccin. Sirve para acceder
al crdito.

El propietario que cuente con Licencia de Obra aprobada, podr solicitar la anotacin preventiva de la declaratoria de fbrica, Estando vigente la
anotacin de la pre-declaratoria de fbrica, se podr anotar el pre-reglamento
interno y pre-independizar las unidades inmobiliarias proyectadas como de
dominio exclusivo, as como extender, respecto de stas, asientos de compraventa, sesin de derechos u otros anlogos permitidos por Ley en calidad
de anotaciones preventivas.

89: EL REGISTRO DE PERSONAS JURDICAS


En este Registro se inscriben: la constitucin de sociedades, asociaciones, aumentos de capital, fusiones, modificacin de estatutos de sociedades,
constitucin de asociaciones, cooperativas, sociedades comerciales de responsabilidad limitada, sociedades civiles, colectivas, en comandita, sucursales
de sociedades constituidas en el Per, sucursales de sociedades extranjeras,
poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas en
el extranjero, entre otros.
Cabe resaltar que en el Registro de Personas ]urdicas se inscriben desde
el acto constitutivo de las sociedades, pasando por los actos posteriores con
relevancia jurdica para terceros (nombramiento de gerentes, apoderados,

directorios, aumentos o reduccin de capitales, otrogamiento de poderes y


facultades, remocin de cargos, revocacin de poderes, medidas cautelares
478

DERECHO REGISTRAL

ordenadas judicialmente de ser el caso, fusiones, escisiones, modificaciones


del estatuto, emisin de obligaciones, entre otros) hasta la disolucin y extincin de la persona jurdica.

9.1 IMPORTANCIA Y EFECTOS


Da nacimiento a la persona jurdica con personalidad jurdica desde
inscripcin.
su
Es importante por la publicidad y prioridad de las personas
jurdicas inscritas frente a terceros inscribibles, y porque a partir de la inscripcin la persona jurdica es sujeto de derechos.
La Ley General de Sociedades seala que la inscripcin registral concede personalidad jurdica, lo cual permite diferenciar, tratndose del caso de
sociedad responsabilidad limitada, el patrimonio de la sociedad del de los
socios; de esta manera, los socios slo respondern por las deudas sociales
hasta el monto de lo aportado y no con su patrimonio personal.

e.2

LTBROS QUE CONTTENE

Este Registro consta de los siguientes libros:

a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
i.

De asociaciones.
De fundaciones.
De comits.
De sociedades civiles.
De comunidades campesinas y nativas.
De cooperativas.
De.empresas de propiedad social.

De empresas de derecho pblico.


De los dems que establece la ley.

9.3 ACTOS INSCRIBIBLES

a.

El acto constitutivo, modificacin, ampliacin de su constitucin


y el contenido del estatuto.

b.

El nombramiento, facultades y cesacin de sus administradores y


representantes legales.

c.

La disolucin o liquidacin (Extincin de Personas )urdicas).


La constitucin de la persona jurdica se inscribe en el registro correspondiente a su domicilio. No se requiere el otorgamiento de escritura pbli479

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

ca para la inscripcin del nombramiento de representantes, mandatarios y


otoigamiento de poderes. Para su inscripcin basta la presentacin de copia
notaiialmente certificada de la parte pertinente del acta en que consta el
respectivo acuerdo.
Las personas jurdicas constituidas en el extranjero se inscriben en el
registro Correspondiente del lugar que sealen como domicilio en el pas.

9.4

EL REGISTRO DE PERSONAS NATURALES


Es el Registro responsable de la inscripcin de los actos y contratos

referidos a personas naturales; integrando a los siguientes registros:

1.

Registro de Mandatos y Poderes: en el que se inscriben mandatos


y poderes otorgados por personas naturales, sus modificaciones,
extinciones, entre otros casos.

2.

Registro de Testamentos: en l se inscriben los testamentos, sus


ampliaciones, sus modificaciones' revocaciones.
Registro de Sucesin Intestada: en el que se anotan en forma prevetttirra las solicitudes o demandas de sucesiones intestadas, as
como las sucesiones intestadas definitivas.

3.
4.

Registro Personal: en ste se inscriben divorcios, nulidades de matrimonio, separacin de patrimonios, declaraciones de insolvencia,

entro otros actos.

5.
9.5

Registro de Comerciantes: se inscribe a las personas naturales que


se desemPean como comerciantes.

IMPORTANCIA Y EFECTOS

La publicidad que obtiene en los asientos que contiene el registro en


relacin con terceros registrables.

9.6

ACTOS INSCRIBIBLES

Se inscriben en el Registro Personal los siguientes actos

resolucio-

nes:
a.

b.

480

Las resoluciones en que se declare la incapacidad y las que

limiten

la capacidad e las Personas.


Las resoluciones que declaren la desaparicin, ausencia, muerte
presunta y el reconocimiento de existencia de las Personas.
Las sentencias que impongan inhabilitacin, interdiccin civil o
prdida de la patria Potestad.

DERECHO REGISTRAL

d.

Los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores,


con enumeracin de los inmuebles inventariados y relacin de las
garantas prestadas, as como su remocin, acabamiento, cese y
renuncia.

e.

Las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de


los derechos civiles.

f.

Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio,


la separacin de cuerpos y la reconciliacin.

g.

El acuerdo de separacin de patrimonios y su sustitucin, la separacin de patrimonios no convencional, las medidas de seguridad
correspondientes

h.

y su cesacin.

La declaracin de insolvencia, as como los dems actos y acuerdos


registrables conforme a la ley de la materia.

Para las inscripciones anteriormente mencionadas, las resoluciones judiciales debern estar ejecutoriadas. En estos casos los juecs ordenan pasar
partes al Registro, bajo responsabilidad.
Las inscripciones se hacen en la oficina que corresponda al domicilio de
la persona interesada y, adems, en el lugar de ubicacin de los inmuebles, si
fuera el caso. La falta de inscripcin del acto en el lugar donde debi hacerse,
motiva que aqul no afecte a terceros que celebren contratos onerosos y con
buena fe en dicho lugar.

Las inscripciones se cancelan cuando lo ordene el fuez o cuando la


justificacin de la cancelacin resulte de los documentos que se presenten
al solicitarla.

Bl0: REGISTRO DE TESTAMENTOS


rO.T IMPORTANCIA Y EFECTOS
Es una fuente de publicidad de la existencia de los testamentos. La inscripcin tienen por objeto la publicidad,la impenetrabilidad,la retroactividad,
y la seguridad jurdica de la fe pblica registral.

rO.2 ACTOS INSCRIBIBLES

a.
b.
c.

Los Testamentos.
Las modificaciones

y ampliaciones de los mismos.

Las revocaciones del testamento y de las modificaciones y ampliaciones.

481

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

d.

Las sentencias ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o caducidad


de los testamentos.

e.

Las sentencias ejecutoriadas en los juicios sobre justificacin o


contradiccin de la desheredacin.

f.

Las escrituras revocatorias de la desheredacin.

Las inscripciones se hacen en el registro del domicilio del testador


adems, en el lugar de ubicacin de los inmuebles si se designan en el testamento.

r0.3 REGISTRO DE DECLARATORIA DE HEREDEROS

(Su actual
denominacin es REGISTRO DE SUCESIONES INTESTADAS)

10.3.I IMPORTANCIA Y EFECTOS


La publicidad de los asientos inscritos en este registro. Se inscriben las
sucesiones que no han sido otorgadas por testamento. Es importante porque
permite conocer por la publicidad quienes no han sido considerados en la
sentencia como herederos, para que puedan hacer valer sus derechos.
Sus efectos son publicidad, impenetrabilidad, la retroactividad, la fe
pblica registral.

IO.3.2 ACTOS INSCRIBIBLES

a.

Las sentencias ejecutoriadas o partes notariales que ponen fin al


proceso no contencioso sobre sucesin intestada y juicios contra

b.

Anotaciones preventivas de la demanda, solicitud de Declaratoria


de Herederos, si as lo dispone el fuez y el notario.

c.

Las demandas sobre Accin Petitoria de Herencia.

rO.4 REGISTRO DE MANDATOS

Y PODERES

rO.4.I IMPORTANCIA Y EFECTOS


La publicidad de los asientos inscritos en este registro en relacin con
3ros registrables. Los actos jurdicos pueden ser celebrados directamente
por el interesado o por medio de otra persona. La representacin facilita la
la concertacin de actos jurdicos pues permite celebrarlos entre personas
ausentes o que por cualquier situacin est impedidos celebrarlos por s y
directamentelas inscripciones se hacen en el lugar donde se va ejercer el
mandato del poder.
482

DERECHO REGISTRAL

IO.4.2 ACTOS INSCRIBIBLES

OTORGAMIENTO DE PODERES Y MANDATOS


Artculo 2036 del Cdigo Civil:
Los instrumentos en que conste el mandato o el poder de un modo
general o para ciertos actos.
Los Instrumentos en que conste la sustitucin, modificacin extincin
del poder o mandato en su caso.
Cabe indicar que el Art.2037 de mismo cdigo, fija el lugar de inscripcin segn donde se ejerza Permanentemente la representacin.
Es importante que respecto a este registro se ha establecido como Precedente de observancia obligatoria ratificado por el Segundo Pleno del Tribunal,

la inscripcin de ESCRITURAS PUBLICAS IMPERFECTAS.


SUSTITUCION DE PODER

Art. 157 del Cdigo Civil: La sustitucin consiste en la delegacin que


hace el representante de todas o algunas facultades que ha recibido para
ejercer la representacin. La sustitucin en s es una facultad.
Si bien en la doctrina existe diferencia conceptual entre la sustitucin

y la delegacin de poder, nuestro ordenamiento les otorga el mismo tratamiento.

rO.5 CTASES DE PODER


PODER ESPECIAL Y PODER GENERAL
Poder general comprende los actos de administracin y el poder especial

slo los actos para los cuales ha sido conferido

PODER IRREVOCABLE PODER IRREVOCABLE


La regla general es la revocabilidad del poder

Art.

Civil: El poder es irrevocable siempre que


se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado
en inters comn del representado y del representante o de un tercero. El
plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao.
Segn el

153 del Cdigo

483

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

Art.2A94 del Cdigo Civil .Prescribe que la forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se
rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relacin

jurdica objeto del acto.

Art. 11 del Reglamento General de los Registros Pblicos. Pueden


realizarse inscripciones en virtud de documentos otorgados en el extranjero, siempre que contengan actos o derechos inscribibles conforme a la ley
peruana. Se presentarn en idioma espaol o traducidos a ste legalizados
conforme a la ley de la materia.
Aprueban Directiva que establece normas relativas a la inscripcin y
otorgamiento de certificado de vigencia de poderes irrevocables RESoLUcIoN
DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS
N" 463-2002-SUNARP.SN.
Salvo disposicin en contrario, en los casos en los que se haya otorgado
poder irrevocable sin fijar plazo para el ejercicio del poder o cuando se haya
fijado un plazo mayor al previsto en el artculo 153 del Cdigo Civil, dicho
poder caduca transcurrido un ao desde la fecha de su otorgamiento o desde
la fecha de inicio del cmputo del plazo establecido en el acto de otorgamiento.
La caducidad extingue de pleno derecho el asiento de inscripcin.
El registrador al calificr el ttulo en cuyo mrito se solicita la inscripcin
del poder irrevocable, verificar que en el mismo se haya estipulado el acto
especial para el cual es otorgado o el tiempo lmite del ejercicio del poder
o, en su caso, la circunstancia de que el poder ha sido otorgado en inters
comn del representado y del representante o de un tercero. si en el ttulo
respectivo no consta de manera expresa el carcter irrevocable del poder ni
fluye con claridad la concurrencia de alguno de los supuestos del artculo
153 del Cdigo Civil, el Registrador se limitar a inscribir el poder sin la
calidad de irrevocable.
El Registrador al extender el asiento de inscripcin del poder irrevocable,
deber consignar expresamente su carcter irrevocable asi como el plazo de
su vigencia.

Bll:

484

EL REGISTRO DE BIENES MUEBTES

n.r

REGTSTROS QUE

a.

Registro de Bienes Muebles.

rO CONFORMAN

DERECHO REGISTRAL

b.
c.
d.
e.
f.
g.

Registro de Propiedad Vehicular.


Registro Mobiliario de Contratos
Registro de Naves
Registro de aeronaves

Registro de Embarcaciones Pesqueras


Registro de Buques.

U.2 ACTOS Y CONTRATOS INSCRIBIBLES


Son inscribibles en estos registros, todos los actos y contratos establecidos
en el articulo 2019' del Cdigo Civil en cuanto sean aplicables.

a.

Los actos y contratos que constituyan, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten derechos reales sobre inmuebles.

b.
c.
d.
e.
f.

Contratos de Opcin.
Contratos de arrendamiento.
Pactos de R.
Embargos

R.

y Demandas.

Sentencias o Resoluciones )udiciales que contengan actos inscribibles.

g.
h.

Autorizaciones.
Las restricciones a las facultades del bien inscrito.

U.3 EL REGISTRO DE PROPIEDAD VEHICULAR


Desde l997,la SUNARP incorpor al sistema Nacional de los Registros
Pblicos un nuevo registro: el de la Propiedad vehicular y el de prenas de
Transportes (derogado por la Ley 28677) Este importante registro nos permite
publicitar de la manera ms adecuada y efectiva la propieda de los vehculos
que circulan por el sistema Nacional de Trnsito Terrestre. Desde que un
vchculo es importado, ensamblado o construido,la suNARp asigna una placa
nica nacional de rodaje que lo autoriza a circular y le entrega una tarjela de
identificacin vehicular, todo ello a travs de la inmatriculcin o ptittr.ru
inscripcin de dominio. En este registro se pueden inscribir las diferentes
formas de adquirir una propiedad como las que se contratan a travs de una
compraventa, una permuta, una donacin o aquellas que se realizan por un
acto no querido, como por ejemplo, una sucesin intestada.

48s

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Toda modificacin de un vehculo que circula en nuestras pistas de acuerdo


con la reglamentacin establecida por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones tiene que pasar por una serie de requisitos tcnicos que buscan que no
circulen sin seguridad o que daen el medio ambiente; por ello esos requisitos
tambin son exigidos por el registro, a fin de publicitar todos los cambios referidos a la carrocera o al motor.

Asimismo, el vehculo que tiene una funcin primaria de transportar


personas o carga tambin es una palanca financiera, y por ello se inscriben
las prendas vehiculares, los arrendamientos financieros y los leaseback. Tiene
cabida en este registro todo tipo de afectaciones de sede administrativa o
judicial, con el fin de salvaguardar los derechos que algn acreedor estuviera
reclamando.
Por ltimo, los propietarios de los vehculos inscritos pueden solicitar el
retiro temporal o el retiro definitivo de sus unidades, ya sea por destruccin
o deterioro del bien.
Segn el Reglamento del Registro de Propiedad vehicular son actros
inscribibles:
Por cada vehculo se abrir una partida registral, constituida por fichas
movibles o asientos electrnicos, en la que se inscribir:

486

a)

La primera de dominio;

b)

Las caractersticas registrables del vehculo

c)

Las transferencias de propiedad;

d)

La constitucin, modificacin o cancelacin de la prenda vehicular


y dems gravmenes o afectaciones;

e)

La clusula resolutoria expresa;

Los contratos y pactos especiales oponibles a terceros, conforme a


ley;

s)

El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las


dependan los efectos de los actos o contratos registrados;

h)

Las medidas cautelares ordenadas por la autoridad jurisdiccional o


autoridad administrativa competente;

i)

El traslado de motor o carrocera;

Las anotaciones preventivas previstas en este Reglamento y la


solicitud de inicio del procedimiento de prescripcin adquisitiva
notarial a que se refiere la Ley N" 28325;

y sus modificaciones;

cuales

DERECHO REGISTRAL

k)
I)

La readmisin de vehculo;

m)

El retiro definitivo del vehculo;

n)

La oposicin en el procedimiento de prescripcin adquisitiva notarial, a que se refiere la Ley N" 28325."

La asignacin de nuevas Placas nicas Nacionales de Rodaje;

1I.4 EL REGISTRO MOBITIARIO DE CONTRATOS


Fue creado por la Ley 28677, Ley de la garanta Mobiliaria, en este
registro son inscribibles los siguientes actos:
Garanta mobiliaria
Resoluciones judiciales

y administrativas

Cesin de derechos

Fideicomiso

Arrendamiento

Arrendamiento financiero

Contratos de consignacin
Contratos preparatorios
Contratos de opcin

Otros en los que se afecten bienes muebles

r1.5 EL REGISTRO DE AERONAVES


11.5.1 Marco legal

Ley de Aeronutica Civil del Per, Ley No 27261.


Decreto Supremo
nutica Civil del Per.

N. 050-2001-MTC,

Reglamento de la Ley de Aero-

Reglamento de Inscripciones del Registro Pblico de Aeronaves. RESOLUCION DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS
PUBLICOS N. 360-2002-SUNARP-SN.
Para la contratacin: Los convenios internacionales sobre aviacin ci-

vil.

487

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

tt.s.2 REGTSTROS QUE COMPRENDE

a)
b)
c)

El Registro de Aeronaves.
El Registro de Motores

El Registro de Contratos de Utilizacin de Aeronaves (emigr al


RMC- Ley 28677)

El Registro Pblico de Aeronaves es nico y de competencia nacional.


la Zona IX-sede Lima, en donde se inscriben todos los actos
relativos a aeronaves que operan en el territorio nacional
Se encuentra en

1I.5.3 EL BIEN INSCRIBIBLE


La aeronave tiene la naturaleza jurdica de bien mueble. Se considera
como tal a los aparatos o mecanismos que pueden circular en el espacio areo utilizando las reacciones del aire y que sean aptos para el transporte de
personas o cosas, excluyendose aquellos aparatos o mecanismos denominados
de efecto suelo o de colchn de aire.

TIPO DE FOLIO: El Registro Pblico de Aeronaves se rige por el


folio real. Por cada aeronave y Por cada motor se abrir una

sistema del

partida registral.
CARACTER DEL REGISTRO: Tiene efecto declarativo
11.5.4 PROPIEDAD DE AERONAVES PERUANAS

a)

Si se trata de una persona natural, tener'nacionalidad peruana o,


en el caso de extranjeres, tener domicilio permanente en el Per.

b)

Si se trata de una persona jurdica, estar constituida conforme a


las leyes peruanas y tener su domicilio legal en el Per.

Las personas naturales extranjeras o jurdicas no constituidas en el


pas, que tengan domicilio dentro del territorio de la Repblica, solamente
podrn inscribir y matricular aeronaves cuando se destinen a actividades
de Aviacin General.

u.6 EL REGTSTRO DE EMBARCACIONES PESQUERAS Y BUQUES

En el REGISTRO DE BUQUES se inscriben las siguientes naves y los


actos referidos a ellos:
Naves mercantes destinadas a transporte de pasajeros.

488

DERECHO REGISTRAL

Naves mercantes destinadas a transporte de carga.

Los artefactos navales, tales como chatas, diques, plataformas, etc.

Marco legal: Ley de reactivacin y promocin de la Marina Mercante


Nacional LEY N' 28583. Reglamento de las inscripciones (Parte pertinente)

En el REGISTRO DE EMBARCACIONES PESQUERAS se inscriben


obligatoriamente las embarcaciones pesqueras construidas, o en proceso de
construccin, de matrcula y bandera peruana, sea cual fuere su tonelaje, as
como todos los derechos, permisos, cargas, gravmenes, actos o contratos
referentes a las mismas.

Marco Legal Reglamento del Registro de Propiedad de Embarcaciones


Pesqueras RESOLUCION DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS
REGISTROS PUBLICOS N. 479-2002-SUNARP-SN. Decreto Ley N' 25977,
Ley General de Pesca. Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado por

Decreto supremo DECRETO suPREMo N'012-2001-PE. otras disposiciones


de PRODUCE y DICAPI

rT.7 REGTAMENTO DEt REGISTRO DE EMBARCACIONES


PESQUERAS-ACTOS INSCRIBIBLES

a.
b.
c.
d.

La construccin de la embarcacin y su primera de dominio.


Las traslaciones de dominio incluyendo las derivadas de los contratos de arrendamiento financiero.
Los pactos de reserva de propiedad

y de retroventa.

Los contratos de arrendamientos financiero sobre embarcaciones


pesqueras en sus diversas modalidades.

e.

La constitucin, modificacin o extincin de dems derechos reales


que recaigan sobre la embarcacin.

f.

Cambio de nombre, matrcula o alguna caracterstica de la embarcacin o denominacin o razn social del propietario.

g.

Cargas, hipotecas

dems gravmenes. (Modificado ley 28677-

Deroha habilitacin pesquera)

h.

Las medidas cautelares ordenadas por laez o autoridad administrativa competentes.


Contrato de habilitacin pesquera y el crdito que se genera como
consecuencia de dicha habilitacin.

489

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Derechos administrativos tales como Autorizacin de Incremento


de Flota (*) o Permiso de Pesca de la embarcacin, debidamente
otorgados por las autoridades competentes, su modificacin, suspensin, cancelacin, caducidad y dems actos que extingan tales
derechos.

k.

En general todo acto o contrato que por su importanciay a criterio


del Registrador sea susceptible de inscripcin registral.

Excepcin al otorgamiento de flota- Ley 26920.

BI2 : REGISTRO MERCANTIT

r2.r LTBROS QUE CONTIENE

a.

Libro de Sociedades Mercantiles

La Sociedad Colectiva.
La Sociedad Annima
La Sociedad Encomandita por acciones

La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (S.C.R.


Ltda.)

b.

Libro de Sociedades Civiles:

c.

Sociedad Civil Ordinaria


Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada

Libro de Poderes Especiales: para empresas extranjeras que no tiene


sociedades en el pas.

r2.2 IMPORTANCIA Y EFECTOS


La publicidad de los asientos que contiene el registro mercantil en relacin a terceros registrables. La retroactividad, la impenetrabilidad, la Fe
pblica registral, al igual que el Registro de Personas ]urdicas, da nacimiento
a la sociedad generando frente a terceros derechos y obligaciones desde su
inscripcin.

r2.3 ACTOS INSCRIBIBLES


De Comerciantes

a.
490

Las facultades de administracin de los bienes dados a la mujer

DERECHO REGISTRAL

b.

La revocatoria de autorizacin para que la mujer del comerciante


realice actividades comerciales .

c.
d.

Los poderes dados a los gerentes, administradores, etc.

e.
f.
g.

La emisin de obligaciones.

La constitucin de dotes y conservacin de los bienes propios del


comerciante.

El fenecimiento o liquidacin del negocio.


La declaracin de quiebra del comerciante.

De Sociedades

a.
b.
c.

La Constitucin de las sociedades

d.
e.
f.
g.
h.
i.
j.
k.

La delegacin de facultades del Directorio

Las modificatorias, aumento o disminucin del capital social


La designacin del directorio, gerente, administrador y representante
legal.

La Limitacin de facultades del representante de la sociedad.


La emisin de obligaciones
La inscripcin de sucursales
La disolucin y liquidacin de las sociedades
La fusin y transformacin de las sociedades
Las demandas referidas a la validez de los actos

y acuerdos

El embargo de los bienes patrimoniales de los socios sin comprender

el capital social

l.

La disolucin de sociedades irregulares

Poderes Especiales

a.

Otorgados por Sociedades Extranjeras que no tiene sucursales en

el pas.

b.
c.
d.
e.

Los nuevos poderes de la misma Sociedad.

Ampliacin, sustitucin, revocacin, renuncias, extincin.


Representacin de personas jurdicas extranjeras.
Designacin de apoderado judicial.
491

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

r2.4 INSCRIPCIN DE SUCURSATES DE EMPRESAS NACIONALES

a.

Se inscribe en el Registro Mercantil del lugar donde va funcionar


la sucursal, doble inscripcin domicilio de la principal y de la su-

cursal.

b.

Se acompaa copia certificada del Acta del Acuerdo de

Directorio

Permanente.

c.

Es necesario el nombramiento de Representante legal y sealar sus

facultades.

r2.5 INSCRIPCIN DE SUCURSALES DE EMPRESAS EXTRANJERAS


Por Escritura Pblica

a.

inscriben en el Registro Mercantil del lugar donde va a funcionar


la sucursal.

b.

Nombramiento de Representante Legal permanente en el pas y sus


facultades.

c.
d.
e.

Sealamiento de domicilio legal en el pas.

Se

El contrato o documento que rige la sociedad en su

sede.

El objeto, actividad a la que se dedica la sucursal.


Tambin se requiere para proceder a su inscripcin.

f.

B13:

Certificacin por autoridad competente del pas de origen, de que


la sociedad existe y que puede tener sucursales. Esta certificacin
ser legalizada por el representante consular peruano.

E[ REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBTE


r3.T ORGANIZACIN Y FUNCIONES

Es parte del Sistema Nacional de los Registros Pblicos. Dirigido por


la gerencia de la Propiedad Inmueble, cuyas funciones son:

a.

Programar, organizar, dirigir y evaluar las actividades relacionadas


con el mbito de su competencia.

b.

Efectuar el proceso de inscripcin de los actos y contratos sealados

en el artculo 2019' del Cdigo Civil.

492

DERECHO REGISTRAL

c.
d.

Dar publicidad de los actos jurdicos que la ley determine.

e.

Custodiar y dar seguridad a los documentos que conforman el


archivo registral.

f.

Y dems que

Promover el perfeccionamiento del sistema, instrumentos tcnicos,


metodolgicos sobre las inscripciones, publicidad y archivo registral.

seale la ley.

13.2 IMPORTANCIA Y EFECTOS


Otorga seguridad jurdica y legitima al que tiene su derecho inscrito.
Efectos: La publicidad de que gozan los asientos del Registro de la pro-

piedad inmueble frente a terceros registrables. La Fe pblica Registral. La


Impenetrabilidad, la retroactividad. Los efectos se retrotraen al momento de
la inscripcin en el asiento respectivo.
13.3 ACTOS INSCRIBIBLES

1.

Los Actos que constituyen, declaran, transmiten, extinguen, modifican o limitan derechos reales sobre inmuebles.

2.
3.
4.
5.
6.

Los contratos de opcin.


Los pactos de reserva y de retroventa.
Los contratos de arrendamiento.
Los embargos y demandas.
Las sentencias o Resoluciones que contengan actos inscribibles sobre

inmuebles.

7.

Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre inmuebles.

8.

El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales


dependen los efectos del acto registrado.

9.

Las restricciones de facultades del

titular del derecho inscrito.

Considerando que la Ley 27755 ha diferenciado el Registro de Predios


del Registro de Propiedad Inmueble, se debe precisar que el Registro de
Propiedad Inmueble comprende:

a)
b)

El Registro de Predios

El Registro de Derechos mineros


493

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

c)

El Registro de Concesiones para la explotacin de servicios pblicos.

r3.4 REGISTRO DE DERECHOS MINEROS


El Registro de Derechos Mineros integra el Registro de Propiedad Inmueble y n l se inscriben las concesiones y los actos y derechos relativos
a la actividad minera. Se encuentra regulado por RESOLUCION DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS N" 0522OO4-SUNARP-SN que Aprueba Reglamento de Inscripciones del Registro
de Derechos Mineros.
Son actos inscribibles en el Registro de Derechos Mineros:

a)
b)
c)

Las concesiones a que se refiere la Ley General de Minera;

d)

Otros actos que declaren, trasmitan, modifiquen,limiten o extingan


obligaciones, derechos y atributos establecidos en la Ley General
de Minera, Cdigo del Medio Ambiente y disposiciones complementarias que corresPondan a las concesiones;

e)

Las resoluciones administrativas y judiciales, a pedido de parte o


mandato de la autoridad, que recaigan en la concesin, las obligaciones, los derechos y los atributos que corresPonden a esas

Las resoluciones de reas de no admisin de denuncios;

Los contratos que se celebren sobre las concesiones referidas en el


inciso a) que antecede;

concesiones.

Para que los contratos sean vlidos frente al Estado


deben inscribirse en el Registro Pblico Minero.

y frente a terceros

r3.5 REGISTRO DE CONCESIONES PARA LA EXPLOTACIN


DE SERVICIOS PBIICOS
Antes de la Ley de creacin del sistema Nacional y de la superintendencia de los Registros Pblicos (mediante la Ley N"26366), no exista el
Registro de Concsiones. Por tal motivo, en el registro de Propiedad Inmueble-regulado por el reglamento de Inscripciones (aprobado por acuerdo de
Sala Plena del tZ.tZ.tg36, a que se refiere la cita del numeral I del Presente
pronunciamiento), se inscriban los inmuebles sin diferenciarlos, entre ellos,
ios predios, concesiones y autorizaciones para la explotacin de los servicios
pblicos.

494

DERECHO REGISTRAL

El Registro de concesiones para la Explotacin de los servicios pbli


cos pertenece al Registro de Propiedad Inmueble segn la Ley N'26366. En
funcin de esto, si bien le es aplicable de forma general el artculo 2019 del
Cdigo Civil, para su inscripcin debe tenerse en consideracin la naturaleza
del bien y del registro, por lo que debe examinarse en el caso concreto que

actos son inscribibles.


13.6

LA CONCESION

Dicho contrato de concesin pueden definirse como aquella "relacin


jurdica pblica a travs de la cual el Estado, representado por una entidad
administrativa designada por le otorga por un tiempo determinado la gestin
de un servicio pblico u obra pblica de infraestructura de servicios pblicos
para su aprovechamiento econmico, manteniendo el estado la titularidad
respecto de los servicios pblicos y las obras pblicas de infraestructura,
asumiendo un rol de control y regulacin y conservando la capacidad de
intervencin en caso sea de inters pblico la reversin de la concesin."[l]
las concesiones administrativas no son bienes inmuebles por naturaleza, sino que lo son por analoga, toda vez que son considerados
como inmuebles por mandato legal
13.7 REGISTRO DE CONCESIONES PARA LA EXPLOTACIN
DE SERVICIOS PBLICOS-ACTOS INSCRIBIBLES

a)

Concesin de obras pblicas de infraestructura o servicios pblicos

Marco Normativo: Ley No 26885, Ley de Incentivos a las Concesiones de obras de Infraestructura y de servicios pblicos. Texto
Unico Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la
entrega en concesin al sector privado de las obras pblicas de
infraestructura y de servicios pblicos, aprobado por Decreto Supremo N" 059-96-PCM.* Reglamento de las Inversiones privadas
en Obras de Infraestructura y en Servicios Pblicos, aprobado por
Decreto Supremo N" 189-92-EF.
Las concesiones elctricas se encuentran reguladas por Decreto
Ley No 25844, publicado el 19 de noviembre de 1992, ( Ley de
Concesiones Elctricas), la cual regula lo referente a las actividades
de generacin, transmisin, distribucin y comercializacin de la
energa elctrica; y Decreto Supremo N. 009-93-EM, publicado el
25 de febrero de 1993, se aprob el Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas.

495

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

RESOLUCION DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS


REGISTROS PUBLICOS N" 156-2001-SUNARP-SN regula la inscripcin de las Concesiones y de las Hipotecas de Concesiones de
Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos.
b)

Concesiones forestales

Marco Normativo: La Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley N 26821 (2610611997), Ley
Forestal y de Fauna Silvestre, Ley N" 27308 (1610712000). RESOLUCION N. O7O-2006-SUNARP-SN
En esta concesiones los titulares tienen derecho al aprovechamiento
de los recursos forestales maderables, aprovechamiento de otros
recursos de flora silvestre, de servicios tursticos y de servicios
ambientales dentro del rea otorgada en concesin.
c)

Cesin de Posicin contractual


El concesionario puede ceder su derecho de concesin a un tercero,
pero se requiere aprobacin previa del ente rector.

d)

Hipoteca sobre la concesin


La Ley N" 26885, Ley de Incentivos a las Concesiones de Obras de
Infraestructura y de Servicios Pblicos, publicada el 4 de diciembre
de 1997, dispone en su Artculo 3, que las hipotecas constituidas
sobre el derecho de concesin de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos a que se refiere el Decreto Supremo No
059-96-PCM, surtirn efecto desde su inscripcin en el Registro
de Hipoteca de Concesiones de Obras Pblicas de Infraestructura
y de Servicios Pblicos, a cargo de las oficinas registrales de la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos.

e)

Servidumbre
Slo en el caso que el predio sirviente no se encuentre inmatriculado, la servidumbre se extender en la partida de la concesin.

496

*CTrftiTlr,E*

BALOTARIO DE

DEnEcHo ConlsRcrAr

SUMARIO.- 81. El derecho mercantil. t.t El Cdigo de Comercio.l.2


Fuentes del derecho mercantil. 1.3 Ley General de Sociedades y Ley de
Ttulos valores. 82. Las sociedades mercantiles. 2.1 Naturaleza jurdica.
2.2 Naturaleza y efectos de la personalidad jurdica de las sociedades
mercantiles. 2.3 Er contrato de sociedad mercantil. 83. La sociedad
annima. 3.1 caracteres esenciales. 3.2 constitucin de la sociedad
annima. 3.3 Los fundadores. 3.4 Denominacin. 3.5 Domicilio. 3.6
Duracin. 3.7 Objeto social. 3.8 El capital social. 3.9 Los aportes. 3.10 Las
acciones. 3.11 Ttulos especiales. 3.12 La |unta General de Accionistas.
3.13 El Directorio. 3.l4La Gerencia. 3.15 El Consejo de vigilancia.84.
La Sociedad Annima. 4.1 Modificaciones de estatutos. 4.2 Aumento
y reduccin de capital. 4.3 Emisin de obligaciones. 4.4 El balance y
las cuentas anuales. 4.5 Los resultados. 4.6 Otras modalidades de sociedad annima: La sociedad annima cerrada. La sociedad annima
abierta. 85. Otras formas societarias. 5.1 La sociedad colectiva. 5.2 Las
sociedades en comandita. 5.3 Las sociedades comerciales de responsabilidad limitada. 5.4 Las sociedades civiles. 5.5 La empresa individual de
responsabilidad limitada. 86. Transformacin y fusin de sociedades.
6.1 Disolucin y liquidacin de sociedades. 6.2 Irregularidad en las

499

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

sociedades. 6.3 Sucursales. 6.4 Asociaciones en participacin. 87. Los


contratos de colaboracin empresarial Asociacin en participacin. 7.I
Contrato de consorcio. 7.2 Contrato de |oint Venture. 88. La Ley de la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. 8.1 Ley de Promocin
y Formalizacin de la Microempresa y Pequea Empresa. 89. Ttulos

valores. 9.1 Circulacin. 9.2 Garantas de los ttulos valores. 9.3 Del
pago y protesto de los ttulos valores. 9.4 De la formalidad sustitutora
del protesto. 9.5 De los ttulos valores no sujetos a protesto. 9.6 De la
publicidad del incumplimiento. 6.7 Acciones cambiarias derivadas de los
ttulos valores. 6.8 Prescripcin y caducidad de las acciones derivadas
de los ttulos valores. 6.9 Deterioro, Destruccin, Extravo y sustraccin de los ttulos valores. 6.10 De los ttulos valores especficos: letra
de cambio. 6.11 Pagar. 6.12 Factura conformada. 6.13 Cheque. 6.14
Certificado bancario de moneda extranjera y de moneda nacional. 6.15
Certificado de depsito y el Warrant. 6.16 Ttulo de crdito hipotecario
negociable. 6.17 Conocimiento de embarque y la carta de porte. 6.18
Valores mobiliarios.

500

DERECHO COMERCIAT
81: EL DERECHO MERCANTIL
Conjunto de principios, normas y costumbres que regulan operaciones
o relaciones jurdicas patrimoniales efectuadas por comerciantes, sea entre
ellos o con sus clientes (en los actos de comercio) y con nimo de lucro. Es
el derecho ordenador de la actividad econmica constitutiva de la empresa, o
para ser ms precisos, derecho ordenador de la organizaciny de la actividad
profesional de los empresarios en el mercado.lr8al
En la mayora de las legislaciones, una relacin se considera comercial, y
por tanto sujeta al Derecho mercantil, si es un acto de comercio. El derecho
mercantil actual se refiere a estos actos, de los que lo son intrnsecamente,
aunque en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad de
comerciante (sistema objetivo); sin perjuicio de ello, existen ordenamientos
jurdicos en que el sistema es subjetivo, en base a la empresa, regulando
tanto su estatuto jurdico, como el ejercicio de la actividad econrnica, en
sus relaciones contractuales que mantienen los empresarios entre ellos y con
terceros.tltsl

UR.A, Rodrigo. Derecho mercantil. 19' ed. Madrid Ed. Marcial Pons, 1992, pp.6-7
[rt5l Caracteres del Derecho mercantil Hay cinco caractersticas definitorias bsicas:
Es un derecho profesional, creado y desarrollado para resolver los conflictos y la actidad
propia de los empresarios.
Es un derecho individualista; al ser una parte del derecho privado que regula las relaciones
entre particulares y por lo tanto deja de lado aquellas relaciones jurdicas en las cuales intervienen los poderes pblicos.
Es un derecho consuetudinario ya que a pesar de estar codificado se basa en la tradicin,
en la costurnbre de los comerciantes.
Es un derecho progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales y
econmicas el derecho mercantil ha de ir actualizndose.
tr841

501

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

El Derecho comercial es una rama esPecial del Derecho privado, mientras


el Derecho civil se erige como Derecho comn
Es tambin

un derecho regulador de actos de comercio, esencialmente

contractuales. Regula, fundamentalmente,los actos que integran la actividad


profesional del empresario, el trfico organizado en la empresa. La pertenencia
de un acto a la serie orgnica de esa actividad o trfico le confiere, sin ms,
carcter mercantil, y con ello se dispone de un criterio adecuado para la delimitacin del campo propio y peculiar de nuestra disciplina. Los conceptos
de empresario y empresa se han convertido, as, en conceptos centrales del
derecho mercantil moderno.

tA

CODIFICACIN MERCANTIT
La idea de codificacin est vinculada a la concepcin, desarrollada
por el jusnaturalismo del ordenamiento jurdico como orden lgicamente
necesario y completo.
La codificacin napolenica y la perfeccin de sus formulaciones facilitarn la adopcin e imitacin universalmente.
La idea de codificacin se impone durante el siglo XIX en pases siempre ms numerosos; ser acogida en Alemania y ya en 1861 para el derecho
mercantil
El cdigo de comercio napolenico (1306) el acto realizado por cualquier
persona y no el acto realizado exclusivamente por el comerciante se consagra
como criterio determinante de la aplicabilidad de la disciplina mercantil

Cuerpo de normas orgnicamente dispuestas sobre determinadas relaciones nter subjetivas, que responde a una tcnica y sistemtica propias. Este
sistema no es excluyente del de las leyes especiales, dado el dinamismo del
derecho comercial y su carcter progresivo, que originan la paricin constante de nuevas leyes que van integrando la legislacin mercantil contenida
en los Cdigos.

Es

un derecho global/internacionalizado; las relaciones econmicas cadavez son ms in-

ternacionales pr lo que este derecho ha tenido que hacerlo tambin, para lo cual diversos
organismos trabajan in su normativizacin internacional. As tenemos a LINCITRAL de
hJNaciones Unidas, UNIDROIT, a la Cmara de Comercio Internacional de Pars que
desarrolla los Incoterm (clusulas que con carcter internacional se aplican a las transacciones internacionales), la Asociacin Legal Internacional y el Comit Martimo Interna-

cional

s02

DERECHO COMERCIAT

L" Ly mercantil ms importante es el Cdigo de Comercio, al lado del


cual existe un conjunto de leyes que han suplido las deficiencias y llenado de
los vacos que se han ido advirtiendo, debido principalmente a la aparicin
de nuevas formas de relaciones creadas por el trfico mercantil en su incesante actividad, por el desenvolvimiento de alguna institucin consideradas
en el Cdigo, pero que se ha hecho necesario revisar y corregir mediante
leyes especiales.

I.I

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Llamamos fuentes del Derecho mercantil a todo aquello que se origina


en su aspecto objetivo de norma o regla obligatoria de conducta, y constituye,
por lo tanto, el modo o forma especial como se desarrolla y desenvuelve esa

rama del Derecho.


Son aquellos medios que contribuyen a la creacin, desarrollo y perfeccionamiento del derecho mercantil objetivo. Fundamentalmente el Derecho
Mercantil se manifiesta a travs de: a.- Fuentes Imperativas u Obligatorias:
LaLey y los usos de comercio (se basan en la costumbre: repeticin, reiterada
y constante de una conducta). Obviamente la ley tiene primaca sobre los
usos de comercio. b.- Fuentes Interpretativas: La jurisprudencia, la doctrina,
los principios generales del derecho y las reglas aplicables del derecho civil.
c.-Fuentes Especiales: Derecho comparado y las condiciones generales de los
contratos. Las reglas civiles y los principios generales del derecho no constituyen nunca una manifestacin del Derecho Mercantil. S1o se aplicarn
a los actos de comercio con carcter subsidiario o supletorio y en defecto
de normas mercantiles legales o consuetudinarias. Las normas mercantiles
prevalecen sobre las civiles en la regulacin de los conflictos de carcter
mercantil.

tOS USOS DE COMERCIO


Son normas de derecho objetivo creadas por la observancia repetida,
uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Dentro del campo genrico de las normas consuetudinarias, los usos de comercio entran
en la categora especial de usos de los negocios o usos del trfico, nacidos
en el seno mismo de la contratacin mercantil, bien para suplir la ausencia
de regulacin legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en
el contenido de los contratos o bien, sencillamente, para resolver las dudas
que surjan en la interpretacin de stos. Con esto queda claro que el uso
mercantil no es un uso de hecho (repeticin de actos u operaciones materiales del trfico), sino un uso esencialmente jurdico, que cumple cualquiera
de esas tres funciones con carcter de norma de derecho objetivo. Los usos
503

BALOTARIO DESARROLLADO PARA Et ACCESO AL NOTARIADO

hacen su aparicin espontnea en los centros de actividad comercial tras un


largo proceso de evolucin, que comienza con Ia repeticin en los contratos
de una estipulacin determinada, hasta que la clusula en cuestin, a fuerza de repetirse, se sobrentiende aunque deje de establecerse, para terminar
siendo, finalmente, una norma completamente objetiva que se impone a los
contratantes, siempre que no exista pacto en contrario. Originando as el uso
por la prctica individual de los comerciantes, termina descansando en la
conciencia general delaplaza o territorio en que tenga vigencia. En rigor, la
objetivacin del uso, que es lo que le da fuerza normativa, slo se consigue
cuando se practica de modo uniforme, general y duradero o constante, y con
la conviccin de su obligatoriedad o la intencin de continuar un precedente,
cuando menos. Slo entonces se apoyar el uso en el comn consentimiento
que le sirve de fundamento. El uso as formado habr de ser, adems, un uso

legtimo, en el sentido de que no ha de constituir una prctica contraria


la ley, a la moral o al orden pblico.

82: LAS SOCIEDADES MERCANTITES


Fenmeno asociativo de fuerzas individuales que da nacimiento a entes
jurdicos que permiten repartir entre la pluralidad de personas: el capital, el
riesgo y la actividad necesaria para la buena marcha de los mismos nacen en
virtud a un contrato por el cual dos o ms personas convienen en aportar
bienes o servicios, con el objeto de realizar una actividad econmicamente
lcita y distribuirse los beneficios entre los socios

2.r NATURALEZA IURDTCA


Como unin voluntaria de personas, la sociedad tiene su origen en un
negocio jurdico constitutivo que tradicionalmente viene siendo adscrito a
la amplia categora de los contratos. Es un contrato plurilateral de organizacin. El contrato es el vnculo jurdico que une originariamente a los socios
fundadores de la sociedad y posteriormente a cuiintos entren a formar parte
de la misma.

z.z NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PERSONALIDAD IURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Al lado del aspecto contractual de las sociedades mercantiles hay que


considerar el aspecto institucional. Una vez constituida la compaa mercantil, tendr personalidad jurdica propia en todos sus actos y contratos. En
el contrato est el origen de la sociedad, pero una vez constituida sta por
los trmites que la ley establece, estaremos en presencia de un ente jurdico
504

DERECHO COMERCIAL

nuevo y distinto de los socios que la integran, dotado de vida propia y de


rganos especialmente adecuados para su actuacin en el mundo exterior. La
personalidad jurdica trae consecuencias o efectos muy importantes para la
sociedad: a) Le confiere la condicin de sujeto de derecho (ente dotado de
derechos y obligaciones) con capacidad jurdica plena, tanto para adquirir y
obligarse en el trfico como para ser titular frente a los socios de derechos y
obligaciones propias, sin que el objeto social constituya por s una limitacin
a esa capacdad. b) Le atribuye tambin autonoma patrimonial; la sociedad
es titular de un patrimonio propio (conjunto de bienes, derechos y obligaciones) distinto del de los socios, aun que inicialmente est formado por las
aportaciones de stos. c) Entraa la separacin de responsabilidades entre la
sociedad y los socios; una y otros responden del cumplimiento de sus propias
obligaciones con sus respectivos patrimonios. d) La sociedad tiene un nombre
propio y exclusivo, un domicilio y una nacionalidad. e) La persona jurdica
social necesita valerse de personas fsicas, que desarrollando la actividad propia
de la empresa que constituya su objeto, le permitan conseguir la finalidad
perseguida. Esas personas fsicas a las que l" l"y faculta para decidir sobre
los asuntos sociales manifestando la voluntad de la sociedad, y para obligar
a sta con sus actos, tienen la consideracin de rganoi sociales. La sociedad,
en el orden interno y el externo, acta por medio de sus rganos.

2.3

EL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL

Para que el contrato de sociedad exista y sea vlido, es decir que pueda
producir derechos y obligaciones entre los socios y con terceros, es necesario
que cumpla con tres requisitos: el consentimiento; el objeto, es decir, las
aportaciones de los socios; y el fin u objeto social.
El contrato social no puede existir sin consentimiento, porque se tratara
de un acto unilateral; sin aportaciones, porque no se creara obligacin alguna
a cargo de los socios y sin fin social, porque no se alcanzara los propsitos
perseguidos por stos; es decir, porque la sociedad estara condenada a la
inaccin y no se conseguira lo que los socios se han propuesto.
Estamos ante un contrato de colaboracin. Es la asociacin voluntaria
de personas que crean un fondo patrimonial comn para colaborar en la
explotacin de una empresa, con nimo de obtener un beneficio individual,
participando en el reparto de las ganancias que se obtengan.

50s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AI, NOTARIADO

83: LA SOCIEDAD ANNIMA


LA SOCIEDAD ANNIMA Y EL DESARROTLO ECONMICO
La creciente necesidad de capital de la industria, que se encuentra en
constante expansin y renovacin a impulso de los incesantes adelantos de
la tcnica y del aumento de la demanda, se ha servido de ste mecanismo
jurdico (la sociedad annima), para utilizarla como colector del ahorro
pblico. Es por ello que a este mecanismo colector del dinero se procura
hacerlo atractivo para las inversiones (Garrigues, ]oaqun. "Hacia un nuevo
Derecho Mercantil". Editorial Tecnos. Madrid. 197L. Pginas 125 y 180). Ripert dice que "Es mediante esta institucin que qued asegurado el rgimen
capitalista".
Este mecanismo jurdico tiene como incentivos bsicos: la posibilidad de
los accionistas de participar en los beneficios de la actividad econmica; la
limitacin de las prdidas a su aporte, sin otra responsabilidad de stos; y se
les permite que transfieran su participacin, incorporados en ttulos circulatorios, sin alterar el capital social (Richard, Efrain y Muio, Orlando. Derecho
Societario. Editorial Astrea. Buenos Aires. L997. Pg. 399).

3.1

CARACTERES ESENCIATES

a)

Es una sociedad capitalista.- constituida

b)

Es una sociedad

c)

Es una sociedad de responsabilidad limitada.- en el sentido de que


el socio se obliga a aportar a la sociedad el importe de las acciones

intuitu pecuniae, en la que


en principio apenas juegan ni interesan las condiciones personales
de los socios, sino la participacin que cada uno tenga en el capital
social, que habr de integrarse precisamente por las aportaciones
de aqullos.

por acciones.- en la que el capital habr de estar


necesariamente dividido en partes alcuotas denominadas acciones,
que confieren a su titular la condicin de socio.

que haya suscrito, respondiendo frente a ella del incumplimiento


de esa obligacin, pero sin responsabilidad personal alguna por las
deudas sociales, por lo que los acreedores sociales no pueden, en
ningn caso, dirigir sus acciones contra los socios para la satisfaccin de sus crditos.

e)

s06

Es una sociedad que ofrece la peculiaridad de tener siempre carcter


mercantil, cualquiera que sea el objeto a que se dedique, quedando
sometida al rgimen de la ley para las sociedades mercantiles. No pueden existir en consecuencia sociedades annimas de carcter civil.

DERECHO COMERCIAL

3.2

CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA

La sociedad annima se constituye simultneamente en un solo acto


por los socios fundadores, al momento de otorgarse la escritura pblica que
contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben ntegramente
las acciones; o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el
programa de fundacin otorgado por los fundadores.
El pacto social contiene obligatoriamente:

1.

Los datos de identificacin de los fundadores. Si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cnyuge en
caso de ser casado; si es persona jurdica, su denominacin o razn
social, el lugar de su constitucin, su domicilio, el nombre de quien
la representa y el comprobante que acredita la representacin.

2.

La manifestacin expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad annima.

3.
4.

El monto del capital y las acciones en que se divide.

5.

La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de
valorizacin correspondiente en estos casos.

El nombramiento y los datos de identificacin de los primeros


administradores.

6.

El estatuto que regir el funcionamiento de la sociedad.

3.3

LOS FUNDADORES

En la constitucin simultnea son fundadores aquellos que otorguen la


escritura pblica de constitucin y suscriban todas las acciones. En la constitucin por oferta a terceros son fundadores quienes suscriben el programa de
fundacin. Tambin son fundadores las personas por cuya cuenta se hubiese
actuado en la forma indicada en este artculo.
En la etapa previa a la constitucin los fundadores que actan a nombre
de la sociedad o a nombre propio, pero en inters y por cuenta de sta, son
solidariamente responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado. Los fundadores quedan liberados de dicha responsabilidad desde que
las obligaciones asumidas son ratificadas por la sociedad dentro del plazo
de tres meses. A falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del citado
plazo, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores

han sido ratificados.

507

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Adicionalmente los fundadores son solidariamente responsables frente


a la sociedad, a los dems socios y a terceros por:

1.
2.

La suscripcin integral del capital y por el desembolso del aporte


mnimo exigido para la constitucin.
La existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza,
caractersticas y valor de aportacin consignados en el informe de

valorizacin correspondiente.

3.

La veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al pblico para

la constitucin de la sociedad.
Independientemente de su calidad de accionistas,los fundadores pueden
reservarse derechos especiales de diverso contenido econmico,los que deben
constar en el estatuto. Cuando se trate de participacin en las utilidades o
de cualquier derecho sobre stas, los beneficios no pueden exceder, en con-

junto, de la dcima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de


los estados financieros de los primeros cinco aos, en un perodo mximo
de diez aos contados a partir del ejercicio siguiente a la constitucin de la
sociedad.

La responsabilidad de los fundadores caduca a los dos aos contados a

partir de la fecha de inscripcin de la sociedad en el Registro, de la

dene-

gatoria definitiva de ella o del aviso en que comunican a los suscriptores la


extincin del proceso de constitucin de la sociedad.

3.4 DENOMINACIN
La sociedad annima puede adoptar cualquier denominacin, pero debe
figurar necesariamente la indicacin'sociedad annima" o las siglas "S.A.'
Cuando se trate de sociedades cuyas actividades slo pueden desarrollarse,
de acuerdo con la ley, por sociedades annimas, el uso de la indicacin o
de las siglas es facultativo.

3.5

DOMICILIO

El domicilio de la sociedad es el lugar, sealado en el estatuto, donde


desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administracin.
En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece
en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se pude considerar cualquiera
de ellos.

508

DERECHO COMERCIAT

3.6 DURACIN
La duracin de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo
determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho.

3.7

OBJETO SOCTAI

La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lcitos cuya descripcin detallada constituye su objeto social. Se
entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo
que coadyuven a la realizacin de sus fines, aunque no estn expresamente
indicados en el pacto social o en el estatuto.
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley
atribuye con carcter exclusivo a otras entidades o personas.

3.8

EL CAPITAL SOCIAL
En la sociedad annima el capital est representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden
personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios
en la sociedad annima.
Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada accin suscrita y pagada por lo menos en una cuarta
parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden.

3.9

LOS APORTES

Cada socio est obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir

el cumplimiento de la obligacin mediante el proceso ejecutivo o excluir a


dicho socio por el proceso sumarsimo.

El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo


que se estipule que se hace a otro ttulo, en cuyo caso la sociedad adquiere
slo el derecho transferido a su favor por el socio aportante.
En la sociedad annima slo pueden ser objeto de aporte los bienes o
derechos susceptibles de valoracin econmica.
3.TO LAS ACCIONES
Representan partes alcuotas del capital, todas tienen el mismo valor
nominal y dan derecho a un voto, con la excepcin de la eleccin de directores y las dems contempladas en la ley.
509

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo


de la junta general. Es nula la creacin de acciones que concedan el derecho
a recibir un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles.
Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento

mximo, mnimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de


utilidades distribuibles.
El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura pblica
de constitucin o por la junta general que acuerde el aumento de capital.
Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en
los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo
o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarn de los
mismos derechos y tendrn a su cargo las mismas obligaciones.

La creacin de clases de acciones puede darse en el pacto social o por


acuerdo de la junta general. Las acciones son indivisibles. Los copropietarios
de acciones deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responden solidariamente frente a la sociedad de cuantas
obligaciones deriven de la calidad de accionistas.

La sociedad considera propietario de la accin a quien aparezca como


tal en la matrcula de acciones. Puede crearse una o ms clases de acciones
sin derecho a voto. Las acciones sin derecho a voto no se computan para
determinar el qurum de las juntas generales.
En el pacto social o por acuerdo de aumento de capital,la sociedad puede
crear acciones, con o sin derecho a voto, las que se mantienen en cartera.
Las acciones en cartera no podrn representar ms del veinte por ciento del
nmero total de las acciones emitidas. Las acciones emitidas, cualquiera que
sea su clase, se representan por certificados, por anotaciones en cuenta o en
cualquier otra forma que permita la ley.

3.1I TTULOS ESPECIALES


En el usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponde al
propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los
dividendos en dinero o en especies acordados por la sociedad durante el
plazo del usufructo.
En el usufructo de acciones no pagadas totalmente el propietario es el
obligado al pago de los dividendos pasivos, salvo pacto en contrario.

En la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al


propietario. El acreedor prendario est obligado a facilitar el ejercicio de sus
derechos al accionista.
510

DERECHO COMERCIAL

En caso de acciones sujetas a medida cautelar, incluyendo el embargo, el


propietario conserva el ejercicio de los derechos de accionista. El depositario
est obligado a facilitar al accionista el ejercicio de sus derechos. La medida
cautelar sobre acciones no apareja la retencin de los dividendos correspondientes, salvo orden judicial en contrario.

3.t2 LA IUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS


Es el rgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en
junta general debidamente convocada, y con el qurum correspondiente,
deciden por la mayora que establece la ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren
participado en la reunin, estn sometidos a los acuerdos adoptados por la

junta general.
La junta general se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el
estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto.

El directorio o en su caso la administracin de la sociedad convoca a


junta general cuando lo ordena la le lo establece el estatuto, lo acuerda el
directorio por considerarlo necesario al inters social o lo solicite un nmero de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las
acciones suscritas con derecho a voto.
La junta general se rene obligatoriamente cuando menos una vez al
ao dentro de los tres meses siguientes a Ia terminacin del ejercicio econmico.
Compete a la junta general:

l.

Remover a los miembros del directorio

y designar a sus reempla-

zantes.

2.
3.
4.
5.

Modificar el estatuto.

6.
7.

Disponer investigaciones y auditoras especiales.

8.

Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervencin y en cualquier otro que requiera el inters social.

Aumentar o reducir el capital social.


Emitirobligaciones.
Acordar la enajenacin, en un slo acto, de activos cuyo valor
contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad.
Acordar la transformacin, fusin, escisin, reorganizacin y disolucin de la sociedad, as como resolver sobre su liquidacin.

5ll

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Pueden asistir a la junta general y ejercer sus derechos los titulares de


acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrcula
de acciones, con una anticipacin no menor de dos das al de la celebracin
de la junta general.
Los directores y el gerente general que no sean accionistas pueden asistir

a la junta general con voz pero sin voto.

3.13 EL DIRECTORIO
La administracin de la sociedad est a cargo del directorio y de uno
o ms gerentes.
El directorio es el rgano colegiado elegido por la junta general. El estatuto de la sociedad debe establecer un nmero fijo o un nmero mximo
y mnimo de directores.

El cargo de director es personal, salvo que el estatuto autorice la representacin.

No se requiere ser accionista para ser director, a menos que el estatuto


disponga lo contrario. El cargo de director recae slo en Personas naturales.
El estatuto seala la duracin del directorio por perodos determinados,
no mayores de tres aos ni menores de uno. Si el estatuto no seala plazo
de duracin se entiende que es por un ao.
Salvo disposicin contraria del estatuto, el directorio, en su primera
sesin, elige entre sus miembros a un presidente.

El cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prev el monto de


la retribucin, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual. Cada
director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo 1o relacionado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno
del directorio y de manera de no afectar la gestin social.

Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad,


los accionistas y los terceros por los daos y perjuicios que causen por los
acuerdos o actos contrarios a la le al estatuto o por los realizados con dolo,
abuso de facultades o negligencia grave.

La responsabilidad civil de los directores caduca a los dos aos de la


fecha de adopcin del acuerdo o de la realizacin del acto que origin el
dao, sin perjuicio de la responsabilidad penal.

El cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, remocin o por


incurrir el director en alguna de las causales de impedimento sealadas por
la ley o el estatuto.

st2

DERECHO COMERCIAL

3.14 LA GERENCIA
La sociedad cuenta con uno o ms gerentes designados por el directorio,
salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general.
Cuando se designe un solo gerente ste ser el gerente general y cuando
se designe ms de un gerente, debe indicarse en cul o cules de ellos recae
el ttulo de gerente general. A falta de tal indicacin se considera gerente
general al designado en primer lugar.

La duracin del cargo de gerente es por tiempo indefinido, salvo disposicin en contrario del estatuto o que la designacin se haga por un plazo
determinado.
El gerente puede ser removido en cualquier momento por el directorio
o por la junta general, cualquiera que sea el rgano del que haya emanado
su nombramiento.
Las atribuciones del gerente se establecern en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior.

Salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta


general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:

1.

Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes

al objeto social.

2.

Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales


previstas en el Cdigo Procesal Civil.

3.

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo
que ste auerde sesionar de manera reservada.

4.

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general,
salvo que sta decida en contrario.

5.

Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los


libros registros de la sociedad.

6.

Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio.

El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los


daos y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones,
dolo, abuso de facultades y negligencia grave.
junta general o del directorio
tendientes a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente.
Es nula toda norma estatutaria o acuerdo de

513

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

La responsabilidad civil del gerente caduca a los dos aos del acto realizado u omitido por ste, sin perjuicio de la responsabilidad penal.

3.ls EL CONSEIO DE VTGTLANCTA


Suele ser la forma ms frecuente del rgano ejecutivo, y existe siempre
que la administracin y representacin se confan conjuntamente a ms de
dos personas, de modo que ninguna de ellas, per se o separadamente, ostente poderes o facultades de gestin o representacin, funciones que slo
son asumidas colectiva o colegiadamente por todos los miembros del rgano
debidamente constituido.

Normalmente los miembros del Consejo se nombran por decisin mayoritaria o unnime de los asistentes a la |unta General, a propuesta de los
propios administradores que lo presiden.
En virtud de los principios capitalistas que informan a las Sociedades
Annimas, los miembros del Consejo son nombrados por, y representan
funcionalmente, los intereses del capital.

B4: LA SOCIEDAD ANNIMA (CONT.)

4.I

MODIFICACIONES DE ESTATUTOS
La modificacin del estatuto se acuerda por junta general.
Para cualquier modificacin del estatuto se requiere:

l.

Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y


precisin, los asuntos cuya modificacin se someter a la junta.

2.

Que el acuerdo se adopte de conformidad al quorum calificado y


por mayora absoluta, salvo que se celebre una junta universal.

Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el


directorio o la gerencia la facultad de modificar determinados artculos en
trminos y circunstancias expresamente sealadas.

Ninguna modificacin del estatuto puede imponer a los accionistas


nuevas obligaciones de carcter econmico, salvo para aquellos que hayan
dejado constancia expresa de su aceptacin en la junta general o que lo hagan
posteriormente de manera indubitable.

4.2

AUMENTO Y REDUCCIN DE CAPITAL

El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos establecidos para la modificacin del estatuto, consta en escritura pblica

514

DERECHO COMERCIAL

se inscribe en el Registro. El aumento de capital determina la creacin de


nuevas acciones o el incremento del valor nominal de las existentes.

El aumento de capital puede originarse en:

1.
2.

Nuevos aportes.

3.

La capitalizacin de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluacin.

4.

Los dems casos previstos en la ley.

La capitalizacin de crditos contra la sociedad incluyendo la conversin de obligaciones en acciones.

Para el aumento de capital por nuevos aportes o Por la capitalizacin


de crditos contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de las
acciones suscritas, cualesquiera sea la clase a la que pertenezcan, estn totalmente pagadas.

En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribi a prorrata de su participacin accionaria,
las acciones que se creen.

Por otro lado, la reduccin del capital se acuerda por junta general,
cumpliendo los requisitos establecidos para la modificacin del estatuto,
consta en escritura pblica y se inscribe en el Registro.
La reduccin del capital determina la amortizacin de acciones emitidas
o la disminucin del valor nominal de ellas.
Se realiza mediante:

1.
2.

La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado.

3.
4.

La condonacin de dividendos pasivos.

5.

Otros medios especficamente establecidos al acordar la reduccin


del capital.

La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su


cipacin en el patrimonio neto de la sociedad.

parti

El reestablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de prdidas.

El acuerdo de reduccin del capital debe exPresar la cifra en que se reduce el capital, la forma cmo se realza,los recursos con cargo a los cuales
se efecta y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo.

515

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

La reduccin debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participacin en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo
que se debe aplicar por igual a todos los accionistas.
El acreedor de la sociedad, aun cuando su crdito est sujeto a condicin
o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecucin del acuerdo de reduccin
del capital si su crdito no se encuentra adecuadamente garantizado.

La reduccin del capital tendr carcter obligatorio cuando las prdidas hayan disminuido el capital en ms del cincuenta por ciento y hubiese
transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente
con reservas legales o de libre disposicin, se realicen nuevos aportes o los
accionistas asuman la prdida, en cuanta que compense el desmedro.

4.3

EMISIN DE OBLIGACIONES

La sociedad puede emitir series numeradas de obligaciones que reconozcan o creen una deuda a favor de sus titulares. Una misma emisin de
obligaciones puede realizarse en una o ms etapas o en una o ms series, si
as lo acuerda la junta de accionistas o de socios, segn el caso.
El importe total de las obligaciones, a la fecha de emisin no podr ser
superior al patrimonio neto de la sociedad, con las siguientes excepciones:

1.
2.

Que se haya otorgado garanta especfica.


Que la operacin se realice para solventar el precio de bienes cuya

adquisicin o construccin hubiese contratado de antemano la


sociedad.

3.

En los casos especiales que la ley lo permita.

Las condiciones de cada emisin, as como la capacidad de la sociedad


para formalizarlas, en cuanto no estn reguladas por la ley, sern las que
disponga el estatuto y las que acuerde la junta de accionistas o de socios,
segn el caso.
Son condiciones necesarias la constitucin de un sindicato de obligacionistas y la designacin por la sociedad de una empresa bancaria, financiera
o sociedad agente de bolsa que, con el nombre de representante de los obligacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisin en nombre de
los futuros obligacionistas.

La emisin de obligaciones se har constar en escritura pblica, con


intervencin del representante de los obligacionistas.

516

DERECHO COMERCIAL

La colocacin de las obligaciones puede iniciarse a partir de la fecha de


la escritura pblica de emisin. Si existen garantas inscribibles slo puede
niciarse despus de la inscripcin de stas.
Las obligaciones pueden representarse por ttulos, certificados, anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley.
Los ttulos o certificados representativos de obligaciones y los cupones
correspondientes a sus intereses, en su caso, pueden ser nominativos o al
portador, tienen mrito ejecutivo y son transferibles con sujecin a las estipulaciones contenidas en la escritura pblica de emisin.
Las obligaciones representadas por medio de anotaciones en cuenta
rigen por las leyes de la materia.

se

El sindicato de obligacionistas se constituye por el otorgamiento de la


escritura pblica de emisin. Los adquirentes de las obligaciones se incorporan al sindicato por la suscripcin de las mismas.
La sociedad emisora debe satisfacer el importe de las obligaciones en
los plazos convenidos, con las primas y ventajas que se hubiesen estipulado
en la escritura pblica de emisin.

4.4

EL BATANCE Y LAS CUENTAS ANUALES

El balance es un cuadro o representacin grficay corporativa de los


saldos de las diferentes cuentas del activo y del pasivo, que resume toda la
contabilidad del ejercicio y determina la existencia de prdidas o ganancias.
Ofrece una imagen de la situacin de la empresa en un momento determinado. Para ello, los datos contables se agrupan en diversas cuentas organizadas
en dos columnas (activo y pasivo). Las cuentas contenidas en la columna del
activo representan el valor de los bienes y derechos del empresario. Por su
parte,las cuentas agrupadas en la columna del pasivo muestran la procedencia
de los recursos que aparecen en la columna del activo, es decit cules son
los fondos propios y cules son los fondos ajenos o deudas con acreedores.

Mientras la columna del activo indica la estructura patrimonial de la


empresa, la columna del pasivo es fundamental para determinar su estructura
financiera. El anlisis del pasivo del balance indica el nivel de endeudamiento

del empresario.

L" l"y impone al empresario la redaccin de cuentas anuales como medio


de establecer peridicamente los beneficios o prdidas experimentados en el
ejercicio de la actividad empresarial.

5t7

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

La finalidad de las cuentas anuales es la obtencin de la denominada


imagen fiel de la situacin de la empresa.
La contabilidad debe permitir obtener una representacin lo ms exacta
y vefaz de la realidad de la emPresa, tanto por lo que se refiere al activo y al
pasivo y a la situacin financiera como a las ganancias o prdidas obtenidas
en el ejercicio.
Las cuentas anuales comprenden el balance, la cuenta de prdidas y
ganancias, y la memoria. A pesar de ser documentos de naturaleza esencialmente diversa, todos ellos forman una unidad.
Las perspectivas que cada uno de estos documentos ofrece sobre la
situacin de la empresa son comPlementarias, y de ah la necesidad de esa
visin conjunta. La importancia de contar con este relevante instrumento
informativo justifica la obligacin, impuesta a todo empresario, de formular
las cuentas al cierre del ejercicio'
Las cuentas anuales debern ser firmadas por el propio empresario, si
se trata de persona natural; por todos los socios ilimitadamente responsables
por las deudas sociales - sean o no administradores -' en caso de sociedad
colectiva o comanditaria; y por todos los administradores, en caso de sociedad
annima o de responsabilidad limitada, cualquiera que sea la estructura del

rgano de administracin.
Mediante la firma, los firmantes asumen la autora de las cuentas.

4.5

LOS RESUITADOS

La cuenta de prdidas y ganancias, ntimamente unida al balance, es un


complemento de ste. Comprende los ingresos y los gastos del ejercicio y' por
diferencias, el resultado del mismo, Esta cuenta ofrece una visin dinmica
del ejercicio, indicando el empleo de los recursos empresariales, y cules han
sido las causas de la existencia de beneficios o prdidas.

En la columna del "Debe" se consignarn, entre otras partidas, los


gastos y los beneficios de la explotacin' con separacin de los ordinarios y
e los extraordinarios. En la columna del "Haber" figurarn los ingresos y
las prdidas de la exPlotacin.
Si las ganancias superan las prdidas, el resultado del ejercicio se har
constar en l columna del "Debe"; en caso contrario, aparecer en la columna

del'Habey''.

518

DERECHO COMERCIAL

4.6

OTRAS MODALIDADES DE SOCIEDAD ANNIMA: LA


SOCIEDAD ANNIMA CERRADA. LA SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA

Sociedad Annima Cerrada

a)

Las sociedades cerradas o llamadas frecuentemente familiares son


entes con muy escaso nmero de accionistas, en las que predomina
el'intuito personAe" frente al'intuito pecunie". Sus acciones no son
libremente trasmisibles, y, en ocasiones, se constituyen para ejercitar
el comercio con el beneficio de la responsabilidad limitada.

b)

Normalmente desarrollan la pequea o mediana empresa, en el Per


suelen tambin presentarse en la gran empresa, tomando muchas
veces la forma de una sociedad holding (La Sociedad holding, es
aquella Compaa de inversiones que se forma con el propsito de
tener el control de una o ms compaas subsidiarias. sta no tiene
objeto comercial o industrial propio; dicho objeto est constituido
por el dominio o manejo de otras sociedades.). La Ley General de
Sociedades ha diseado un rgimen especial facultativo para este
tipo de sociedades, si renen, adems, los requisitos de no tener ms
de veinte accionistas ni acciones inscritas en el Registro Pblico del
Mercado de Valores (Art. 234 de la Ley General de Sociedades).

c)

La caracterstica fundamental de este tipo de sociedades annimas,


es que tienen una serie de limitaciones a la libre trasmisibilidad de
las acciones. Por otro lado, la ley simplifica los requisitos formales
para la convocatoria a funta General de Accionistas ya que pueden
realizarse |untas no presenciales; las funciones del Directorio pueden
ser asumidas por el Gerente General, siendo facultativa la existencia
de dicho rgano y existe la posibilidad de la exclusin de accionistas
si el pacto social o el estatuto lo establecen.

Sociedad Annima Abierta

a)

Las sociedades abiertas, se caracterizan por tener acciones que se


trasmiten frecuentemente en el mercado de valores, son sustancialmente burstiles, sus socios se encuentran dispersos, o dispersados,
desatendidos de la sociedad y atentos a su cartera de valores, estos
no poseen la tradicional "affectio societatis", excepto el grupo que
la controla. El control de estas sociedades se obtiene por diversos
medios ejecutivos. A estas sociedades se le llaman tambin Sociedades
Mamuth. Son arquetipo de la gran empresa capitalista.

519

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

b)

La Ley General de Sociedades ha delineado un rgimen especial obligatorio para este tipo de sociedades (Arts.249 y siguientes de la Ley
General de Sociedades); ello significa que, las sociedades que hayan
hecho oferta pblica de acciones, tengan mas de setecientos cincuenta

accionistas o ms del treinta por ciento de su capital pertenece a


setenta y cinco o ms accionistas deben adoptar este rgimen. Existe
la posibilidad de que cualquier Sociedad Annima, si se constituy
como tal o todos los socios con acciones comunes lo decidan, pueda
adoptar este rgimen.
c)

Las caractersticas centrales de este rgimen son: la inscripcin de sus


acciones en el Registro Pblico del Mercado de Valores, el control de

la CONASEV la invalidez de las estipulaciones que limiten la libre


trasmisibilidad de las acciones, la posibilidad de excluir el derecho
de preferencia de los accionistas en el aumento de capital por nuevos
aportes, la obligacin de tener auditoria externa anual, el derecho de
informacin se podr ejercer fuera de la junta, etc.

85: OTRAS FORMAS SOCIETARIAS


5.T

LA SOCIEDAD COLECTIVA

Erf la sociedad colectiva los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce
efecto contra terceros. Esta forma societaria rcaliza sus actividades bajo una
razn social que se integra con el nombre de todos los socios o de algunos
o alguno de ellos, agregndose la expresin "Sociedad Colectiva" o las siglas
'S.C." La persona que, sin ser socio, permite que su nombre apatezca enla
raz6n social, responde como si lo fuera. La sociedad colectiva tiene plazo
fijo de duracin. La prrroga requiere consentimiento unnime de los socios
y se realiza luego de haber cumplido con la publicacin del acuerdo. Salvo
estipulacin diferente, los acuerdos de la sociedad se adoptan por mayora
de votos, computados por Personas. Si se pacta que la mayora se computa
por capitales, el pacto social debe establecer el voto que corresponde al o a
los socios industriales. En todo caso en que un socio tenga ms de la mi
tad de los votos, se necesitar adems el voto de otro socio. Salvo rgimen
distinto previsto en el pacto social, la administracin de la sociedad corresponde, separada e individualmente a cada uno de los socios. Ningn socio
puede transmitir su participacin en la sociedad sin el consentimiento de
los dems. Las participaciones de los socios constan en la escritura pblica
de constitucin social. Igual formalidad es necesaria para la transmisin de
las participaciones.
520

DERECHO COMERCIAL

5,2

LAS SOCIEDADES EN COMANDITA

En las sociedades en comandita, los socios colectivos responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, en tanto que los socios comanditarios responden slo hasta la parte del capital que se hayan
comprometido a aportar. El acto constitutivo debe indicar quines son los
socios colectivos y quines los comanditarios. La sociedad en comandita
realiza sus actividades bajo una razn social que se integra con el nombre
de todos los socios colectivos, o de algunos o alguno de ellos, agregndose,
segn corresponda, las expresiones "Sociedad en Comandita" o "sociedad
en Comandita por Acciones", o sus respectivas siglas "S. en C.", o "S. en C.
por A.". El socio comanditario que consienta que su nombre figure en la
razn social responde frente a terceros por las obligaciones sociales como si
fuera colectivo. La sociedad en comandita puede ser simple o por acciones.
A la sociedad en comandita simple se aplican las disposiciones relativas a la
sociedad colectiva, siempre que sean compatibles con lo indicado en el artculo 281o de la Ley General de Sociedades. A la sociedad en comandita por
acciones se aplican las disposiciones relativas a la sociedad annima, siempre
que sean compatibles con lo indicado en el artculo 282" de la Ley.

5.3 tAS SOCIEDADES

COMERCIALES DE RESPONSABILIDAD

LIMITADA
En la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada el capital est
dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden
ser incorporadas en ttulos valores, ni denominarse acciones. Los socios no
pueden exceder de veinte y no responden personalmente por las obligaciones sociales. La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada tiene una
denominacin, pudiendo utilizar adems un nombre abreviado, al que en
todo caso debe aadir la indicacin "Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada" o su abreviatura "S.R.L." El capital social est integrado por las
aportaciones de los socios. Al constituirse la sociedad, al capital debe estar
pagado en no menos del veinticinco por ciento de cada participacin, y depositado en entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional a
nombre de la sociedad. La voluntad de los socios que representen la mayora
del capital social regir la vida de la sociedad.

5.4 LAS SOCIEDADES CIVITES


La Sociedad Civil se constituye para un fin comn de carcter econmico que se realiza mediante el ejercicio personal de una profesin, oficio,
pericia, prctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o

521

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

todos los socios. La sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad


limitada. En la primera los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusin, por las obligaciones sociales y lo hacen,
salvo pacto distinto, en proporcin a sus aportes. En la segunda, cuyos socios
no pueden exceder de treinta, no responden personalmente por las deudas
sociales. La sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad
limitada desenvuelven sus actividades bajo una razn social que se integra
con el nombre de uno o m socios y con la indicacin "Sociedad Civil" o
su expresin abreviada'S. Civil", o "Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada" o su expresin abreviada "S. Civil de R. L.". El capital social de la
sociedad civil debe estar ntegramente pagado al tiempo de la celebracin
del pacto social. La junta de socios es el rgano supremo de la sociedad y
ejerce como tal los derechos y las facultades de decisin y disposicin que
legalmente le corresponden, salvo aquellos que, en virtud del pacto social,
hayan sido encargados a los administradores. Los acuerdos se adoptan por
mayora de votos computada conforme al pacto social y, a falta de estipulacin, por capitales y no por personas.

5.5 tA

EMPRESA INDIVIDUAT DE RESPONSABILIDAD LI-

MITADA
Es una persona jurdica de derecho privado, constituida por voluntad
unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye
para el desarrollo exclusivo de actividades econmicas de Pequea Empresa, al amparo de los Decretos Leyes N" 21435, Ley de la Pequea Empresa
de Propiedad Privada, y Decreto Ley N' 2162I, Ley que norma la Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada. El patrimonio de la Empresa est
constituido inicialmente por los bienes que aporta quien la constituye. El
valor asignado a este patrimonio inicial constituye el capital de la Empresa.
La responsabilidad de la Empresa est limitada a su patrimonio.
El titular de la empresa no responde personalmente por las obligaciones
de sta, salvo si la empresa no estaba debidamente representada, hubiere
efectuado retiros que no responden a beneficios debidamente comprobados,
o habindose producido la prdida del 507o o ms del capital el titular no
acto de acuerdo a ley. Slo las personas naturales pueden constituir o ser
titulares de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Cada persona natural slo puede ser titular de una Empresa. Recprocamente, cada
empresa slo puede ser constituida por una persona natural capaz, y slo
puede ser transferida a una persona natural capaz. La Empresa tendr una
denominacin que permita individualizarla, seguida de las palabras "Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada", o las siglas 'E.I.R.L." Cualquiera

522

DERXCHO COMERCIAL

que sea su objeto es de duracin indeterminada y tiene carcter mercantil. En


todo lo que no est previsto en la Escritura de Constitucin de la Empresa o
en los actos que la modifiquen, se aplicarn las disposiciones que establece el
Decreto Ley N" 2162I y sus modificatorias: Ley No 27075 y Ley No 27144, no
pudiendo estipularse contra estas normas. La Empresa debe ser constituida

en el Per y tener su domicilio en territorio peruano quedando sometida a


la jurisdiccin de los tribunales del Per.

La Empresa se constituir por escritura pblica otorgada en forma


personal por quien la constituye y deber ser inscrita en el Registro Mercantil La inscripcin es la formalidad que otorga personalidad jurdica a la
Empresa, considerndose el momento de la inscripcin como el inicio de
las operaciones.

En la escritura pblica de constitucin de la Empresa se expresar:

a)

El nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cnyuge si fuera


casado, y domicilio del otorgante.

b)

La voluntad del otorgante de constituir la Empresa y de efectuar


sus aportes.

c)
d)

La denominacin y domicilio de la Empresa.

e)

El valor del patrimonio aportado, los bienes que lo constituyen y


su valorizacin.

El capital de la Empresa. g) El rgimen de los rganos de la Em-

Que la empresa circunscriba sus actividades a aquellos negocios u


operaciones lcitas cuya descripcin detallada constituye su objeto
social. Se entiende que estn incluidos en el objeto social, todos los
actos relacionados con ste y que coadyuven a la realizacin de sus
fines empresariales, aunque no estn expresamente indicados en el
pacto social o en su estatuto. La empresa no puede tener por objeto
desarrollar actividades que la ley atribuye con carcter exclusivo a
otras entidades o personas.

Presa.

h)
il

El nombramiento del primer gerente o gerentes.


Las otras condiciones lcitas que se establezcan. La constitucin de
la Empresa y los actos que la modifiquen deben constar en escritura

pblica debiendo inscribirse en el Registro Mercantil dentro del


plazo de treinta das de la fecha de otorgamiento de la respectiva
escritura.

s23

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

86: TRANSFORMACIN Y FUSIN DE SOCIEDADES


Las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurdica contemplada
en las leyes de nuestro pas.

Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurdica constituida en


el Per puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por la
Ley.

La transformacin no entraa cambio de la personalidad jurdica.


La transformacin se acuerda con los requisitos establecidos por la ley
y el estatuto de la sociedad o de la persona jurdica para la modificacin de
su pacto social y estatuto.

El acuerdo de transformacin se publica por tres veces, con cinco das


de intervalo entre cada aviso.
La sociedad est obligada a formular un balance de transformacin al
da anterior a la fecha de la escritura pblica correspondiente. No se requiere
insertar el balance de transformacin en la escritura pblica, pero la sociedad
debe ponerlo a disposicin de los socios y de los terceros interesados, en el
domicilio social, en un plazo no mayor de treinta das contados a partir de
la fecha de la referida escritura pblica.

La transformacin entra en vigencia al da siguiente de la fecha de la


escritura pblica respectiva. La eficacia de esta disposicin est supeditada
a la inscripcin de la transformacin en el Registro.
Por la fusin dos o ms sociedades se renen para formar una sola
cumpliendo los requisitos prescritos por la Ley. Puede adoptar alguna de
las siguientes formas:

a)

La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de
las sociedades incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo
universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,

b)

La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente


origina la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o
sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o
socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.
524

DERECHO COMERCIAL

La fusin se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de ru p"ito social

y estatuto.
No se requiere acordar la disolucin
ciedades que se extinguen por la fusin.

y no

se liquida

la sociedad o so-

El directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusin


aprueba, con el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros, el
txto del proyecto de fusin.
En el caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de fusin
se aprueba por la mayora absoluta de las personas encargadas de la administracin de la sociedad.
La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes
aprueba el proyecto de fusin con las modificaciones que expresamente se
acuerden y fija una fecha comn de entrada en vigencia de la fusin.

La fusin entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusin.


En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente

o incorporante.

sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusin est supeditada a la inscripcin de la escritura pblica en el Registro, en la partida
correspondiente a las sociedades participantes.

La inscripcin de la fusin produce la extincin de las sociedades absorbidas o incorporadas, segn sea el caso. Por su solo mrito se inscriben
tambin en los respectivos registros, cuando corresponda,la transferencia de
los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios
transferidos.
cada uno de los acuerdos de fusin se publica por tres veces, con cinco
das de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrn publicarse en forma
independiente o conjunta por las sociedades participantes.

La escritura pblica de fusin se otorga una vez vencido el plazo de


treinta das contado a partir de la fecha de publicacin del ltimo aviso. La
escritura pblica de fusin contiene:

l.

Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades


participantes.

2.

El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones


del pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente.

525

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

3.
4.
5.

La fecha de entrada en vigencia de la fusin.


La constancia de la publicacin de los avisos de la publicacin de
los acuerdos.
Los dems pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

6.1 DrsoLUcrN v

LIQUIDACIN DE SOCIEDADES

La sociedad se disuelve por las siguientes causas:

1.

Vencimiento del plazo de duracin, que opera de pleno derecho,


salvo si previamente se aprueba e inscribe la prrroga en el Registro.

2.

Conclusin de su objeto, no realizacin de su objeto durante un


perodo prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo.

3.
4.

Continuada inactividad de la junta general.

5.

Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con


la ley de la materia, o quiebra.

6.

Falta de pluralidad de socios, si en el trmino de seis meses dicha


pluralidad no es reconstituida.

7.

Resolucin adoptada por la Corte Suprema a peticin del poder


ejecutivo.

8.
9.

Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria.

Prdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la


tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el
capital pagado sea aumentado o reducido en cuanta suficiente.

Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto


social, en el estatuto o en convenio de los socios registrado ante
la sociedad.

En los casos previstos tf supra, el directorio, o cuando ste no exista


cualquier socio, administrador o gerente, convoca Para que en un plazo
mximo de treinta das se realice una junta general, a fin de adoptar el
acuerdo de disolucin o las medidas que corresPondan.
Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio para
que convoque a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales
de disolucin establecidas en la ley.

s26

DERECHO COMERCIAL

Si la junta general no se rene o si reunida no adopta el acuerdo de


disolucin o las medidas que correspondan, cualquier socio, administrador,
director o el gerente puede solicitar al juez del domicilio social la disolucin
de la sociedad.

El acuerdo de disolucin debe publicarse dentro de los diez das de


adoptado, por tres veces consecutivas.
La solicitud de inscripcin se presenta al Registro dentro de los diez
das de efectuada la ltima publicacin, bastando para ello copia certificada
notarial del acta que decide la disolucin.
Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidacin.
La sociedad disuelta conserva su personalidad jurdica mientras dura el
proceso de liquidacin y hasta que se inscriba la extincin en el Registro.

Durante la liquidacin, la sociedad debe aadir a su razn social o


denominacin la expresin "en liquidacin" en todos sus documentos y
correspondencia.
Desde el acuerdo de disolucin cesa la representacin de los directores,
administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo los liqui
dadores las funciones que les corresponden conforme a le al estatuto, al
pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a
los acuerdos de la junta general.
Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas personas estn obligadas a proporcionar las informaciones y documentacin que sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidacin.

Durante la liquidacin se aplican las disposiciones relativas a las juntas


generales, pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen
convenientes.
La junta general, los socios o, en su caso el juez designa a los liquidadores

y, en su caso, a sus respectivos suplentes al declarar la disolucin, salvo que


el estatuto, el pacto social o los convenios entre accionistas inscritos ante la
sociedad hubiesen hecho la designacin o que la ley disponga otra cosa. El
nmero de liquidadores debe ser impar.
Los socios que representen la dcima parte del capital social tienen derecho a designar un representante que vigile las operaciones de liquidacin.
Si durante la liquidacin se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar

527

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

junta general para informarla de la situacin sin perjuicio de solicitar la


declaracin judicial de quiebra, con arreglo a la ley de Ia materia.

a la

Los liquidadores deben presentar a la junta general la memoria de liquidacin, la propuesta de distribucin del patrimonio neto entre los socios,
el balance final de liquidacin, el estado de ganancias y prdidas y dems
cuentas que correspondan, con la auditoria que hubiese decidido la junta
general o con la que disponga la ley.

Aprobado, expresa o tcitamente, el balance final de liquidacin se


publica por una sola vez, y se procede a la distribucin entre los socios del
haber social remanente.
La distribucin del haber social se practica con arreglo a las normas
establecidas por la le el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad. En defecto de stas,la distribucin se rcaliza
en proporcin a la participacin de cada socio en el capital social.

6.2

IRREGULARIDAD EN LAS SOCIEDADES

Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme


a la Ley General de Sociedades o la situacin de hecho que resulta de que
dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad sin haberla
constituido e inscrito.

Una sociedad adquiere la condicin de irregular:

s28

l.

Transcurridos sesenta das desde que los socios fundadores han


firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la
escritura pblica de constitucin.

2.

Transcurridos treinta das desde que la asamblea design al o los


firmantes para otorgar la escritura pblica sin que stos hayan
solicitado su otorgamiento.

3.

Transcurridos ms de treinta das desde que se otorg la escritura


pblica de constitucin, sin que haya solicitado su inscripcin en
le Registro.

4.

Transcurridos treinta das desde que qued firme la denegatoria a


la inscripcin formulada por el Registro.

5.

Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de la


l"y.

6.

Cuando contina en actividad no obstante haber incurrido en causal


de disolucin prevista en la le el pacto social o el estatuto.

DERECHO COMERCIAT

Los administradores, representantes, y en general, quienes se presenten


ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los
actos jurdicos realizados desde que se produjo la irregularidad.
Si la irregularidad existe desde la constitucin, los socios tienen igual
responsabilidad. Las responsabilidades establecidas en este artculo comprenden el cumplimiento de la respectiva obligacin as como, en su caso,
la indemnizacin por los daos y perjuicios, causados por actos u omisiones
que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de
terceros.

La disolucin de la sociedad irregular puede tener lugar sin observancia


de formalidades y puede acreditarse, entre los socios y frente a terceros por
cualquier medio de prueba.

Debe inscribirse la disolucin de la sociedad irregular inscrita en el


Registro.
La disolucin de la sociedad irregular no impide que sus acreedores ejerzan las acciones contra ella, sus socios, administradores o representantes.

La liquidacin de la sociedad irregular se sujeta a lo establecido en el


pacto social y la ley general de sociedades.

6.3

SUCURSALES

Es sucursal todo establecimiento secundario a travs del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades
comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personera
jurdica independiente de su principal. Est dotada de representacin legal
permanente y goza de autonoma de gestin en el mbito de las actividades
que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes.

La sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal. Es


nulo todo pacto en contrario.

A falta de norma distinta del estatuto, el directorio de la sociedad decide el establecimiento de su sucursal. Su inscripcin en el Registro, tanto
del lugar del domicilio de la principal como dei de funcionamiento de la
sucursal, se efectan mediante copia certificada del respectivo acuerdo salvo
que el establecimiento de la sucursal haya sido decidido al constituirse la
sociedad, en cuyo caso la sucursal se inscribe por el mrito de la escritura
pblica de constitucin.

529

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

El acuerdo de establecimiento de la sucursal contiene el nombramiento


del representante legal permanente que goza, cuando menos, de las facultades necesarias para obligar a la sociedad por las operaciones que realice
la sucursal y de las generales de representacin procesal que exigen las disposiciones legales correspondientes. Las dems facultades del representante
legal permanente constan en el poder que se le otorgue. Para su ejercicio,
basta la presentacin de copia certificada de su nombramiento inscrito en
el Registro.
La sucursal de una sociedad constituida y con domicilio en el extranjero,
se establece en el Per por escritura pblica inscrita en el Registro que debe
contener cuando menos:

l.

El certificado de vigencia de la sociedad principal en su pas de


origen con la constancia de que su pacto social ni su estatuto le
impiden establecer sucursales en el extranjero.

2.

Copia del pacto social y del estatuto o de los instrumentos equivalentes en el pas de origen.

3.

El acuerdo de establecer la sucursal en el Per, adoptado por

el

rgano social competente de la sociedad, que indique: el capital que


se le asigna para el giro de sus actividades en el pas; la declaracin
de que tales actividades estn comprendidas dentro de su objeto
social; el lugar del domicilio de la sucursal; la designacin de por lo
menos un representante legal permanente en el pas; los poderes que
le confiere; y su sometimiento a las leyes del Per para responder
por las obligaciones que contraiga la sucursal en el pas.

8.4. ASOCIACIONES EN PARTICIPACIN


El contrato de asociacin en participacin es un contrato asociativo. Se
considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn
de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurdica,
debe constar por escrito y no est sujeto a inscripcin en el Registro.
Las partes estn obligadas a efectuar, las contribuciones en dinero, bienes

o servicios establecidos en el contrato. Si no

se hubiera indicado el monto


de las contribuciones, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que
sean necesarias para la rcalizacin del negocio o empresa, en proporcin a
su participacin en las utilidades.

En el contrato de asociacin en participacin una persona, denominada


asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una par530

DERECHO COMERCI,AL

ticipacin en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o


empresas del asociante, a cambio de determinada contribucin.
Son caractersticas de la asociacin en participacin las siguientes:
El aSociante acta en nombre propio y la asociacin en participacin
no tiene ruzn social ni denominacin.

La gestin del negocio o empresa corresponde nica y exclusivamente al asociante y no existe relacin jurdica entre los terceros
y los asociados.
Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente
a los asociados, ni stos ante aqullos.

El contrato puede determinar la forma de fiscalizacin o control


a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del
asociante que son objeto del contrato.

Los asociados tienen derecho a la rendicin de cuentas al trmino


del negocio realizado y al trmino de cada ejercicio.
Salvo pacto en contrario, los asociados participan en las prdidas en
la misma medida en que participan de las utilidades, y las prdidas
que los afecten no deben exceder el importe de su contribucin.
Sin embargo, se puede convenir en el contrato que una persona
participe en las utilidades sin participacin en las prdiCas as como
que se le atribuya participacin en las utilidades o en las prdidas
sin que exista una determinada contribucin.

B,7. tOS CONTRATOS DE COLABORACIN EMPRESARIAL: ASOCIACIN EN PARTICIPACIN


Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede

a otra u otras personas denominadas asociados, una participacin en el


resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del
asociante, a cambio de determinada contribucin.

Entre las caractersticas encontramos flue el asociante acta en nombre


propio y la asociacin en participacin no tiene razn social ni denominacin. La gestin del negocio o empresa corresponde nica y exclusivamente
al asociante y no existe relacin jurdica entre los terceros y los asociados.
Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los
asociados, ni stos ante aqullos. El contrato puede determinar la forma
de fiscalizacin o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios
o empresas del asociante que son objeto del contrato. Los asociados tienen
531

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

derecho a la rendicin de cuentas al trmino del negocio realizado y al trmino de cada ejercicio.

El asociante no puede atribuir participacin en el mismo negocio

empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados.


Respecto de terceros,los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos
en el Registro a nombre del asociado.

7.1

CONTRATO DE CONSORCIO

Mediante el contrato de consorcio dos o ms personas se asocian para


participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa
con el propsito de obtener un beneficio econmico, manteniendo cada una
su propia autonoma.
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aqullas a que se ha comprometido.
Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme
a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.

Los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento


de la actividad a que se han comprometido, continan siendo de propiedad
exclusiva de stos. La adquisicin conjunta de determinados bienes se regula
por las reglas de la copropiedad.
Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en
el desempeo de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo
derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a ttulo particular.

Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad ser solidaria entre los miembros del consorcio slo si as se pacta en el contrato
o lo dispone la ley.

7.2

CONTRATO DE JOINT VENTURE


Tambin se le conoce a este contrato como de "Riesgo compartido",
y tiene como caracterstica que dos o ms personas naturales o jurdicas,
celebran este contrato con el objeto de realizar una actividad econmica especfica, es decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivo
en comn y disfrutar de sus beneficios, por un tiempo determinado, sin la
necesidad de constituir una sociedad o persona jurdica.

La esencia de este contrato es el objetivo comn de las partes, donde

la accin es determinada por dos o ms emprendedores, sin el nimo de


formar una sociedad.
532

DERSCHO COMERCIAT

Para Arias schreiber, el contrato de riesgo compartido es un instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en busca
de alta rentabilidad y correlativa reduccin de riesgo, en el qu. las partes
se juntan con un criterio de coparticipacin que asume las ms difeientes
formas y matices.

Las partes aportan para lograr el objeto del contrato, activos tangibles
o intangibles que debern ser explotados nicamente en miras al fin irp.cfico propuesto.

PERFECCIONAMIENTO
Estos contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes en
base a la buena fe contractual, y podrn elevarse a escritura pblica e inscri-

birse en los Registros Pblicos, cuando las partes hayan acoidado constituir
una sociedad especial para este fin.

vENTAJAS
La ventaja que se reconoce a estos contratos es de ser utilizados para
una cantidad ilimitada de proyectos e inversiones, en las distintas reai de
la minera, hidrocarburos, pesquera, navegacin, industrias y empresas comerciales en general.

4. DURACIN
La duracin prevista est referida al logro de los objetivos propuestos:
no obstante los joint ventures, pueden sealar un plazo mxim difinido,
pudindose extinguir, an no concluido el objeto.
5. CONTABITIZACIN

una caracterstica de estos contratos es que los joint ventures podrn


llevar
contabilidad independiente de los socios o de las partes contratantes,
tanto para el manejo de la gestin del negocio como para la informacin a
la SUNAT. As, el joint venture con contabilidad independiente es una entidad distinta de las partes contratantes y por consiguiente las operaciones
que realice con ellas se reputarn como operaciones realizadas con terceros.
Tambin tenemos el caso del joint venture sin contabilidad independiente, por
el cual las partes contratantes controlarn en sus propias contabilidades, las
operaciones realizadas en la ejecucin del contrato, de modo que los ingresos,
gastos y costos sern asumidos ntegramente por cada uno de ellos.

533

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

88. tA LEY DE tA EMPRESA INDIVIDUAT DE RESPONSABITIDAD


LIMITADA
La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una Persona
jurdica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo
exclusivo de actividades econmicas de Pequea Empresa, al amparo del
Decreto Ley N" 2L435;
El patrimonio de la Empresa est constituido inicialmente por los bienes
que aporta quien la constituye. El valor asignado a este patrimonio inicial
constituye el capital de la Empresa.

La responsabilidad de la Empresa est limitada a su patrimonio. El


Titular de la Empresa no responde personalmente Por las obligaciones de
sta, salvo lo dispuesto en el artculo 41.
Slo las personas naturales pueden constituir o ser Titulares de EmpreLimitada. Para los efectos de la presente

sas Individuales de Responsabilidad

de la sociedad conyugal pueden ser aportados a la


Empresa considerndose el aporte como hecho Por una Persona natural, cuya
representacin la ejerce el cnyuge a quien corresponde la administracin
de los bienes comunes. Al fenecer la sociedad conyugal la Empresa deber
ser adjudicada a cualquiera de los cnyuges con caPacidad civil, o de no ser
posible, deber procederse de-acuerdo a los incisos b) Y c) del artculo 31.

Le los bienes comunes

Cada persona natural podr ser titular de una o ms Empresas


duales de Responsabilidad Limitada".

Indivi

Cuando por derecho sucesorio varias personas adquiriesen en conjunto


los derechos del Titular de una Empresa, se proceder en la forma dispuesta
en el Captulo IV de la presente Ley.

La Empresa tendr una denominacin que permita individualizatla,


seguida de las palabras "Empresa Individual de Responsabilidad Limitada",
o de las siglas "E.I.R.L.".
No se podr adoptar una denominacin igual a la de otra Empresa
preexistente. La accin para obtener la modificacin de la denominacin
igual debe seguirse ante el Juez del domicilio de la Empresa demandada,
tiamitndose conforme al procedimiento sealado para los incidentes. Contra
lo resuelto por la Corte Superior no hay recurso de nulidad.

534

DERSCHO COMERCIAL

8.1 LEY DE PROMOCIN Y FORMALIZACIN DE LA MICROEMPRESA Y PEQUEA EMPRESA

La Ley 28015 tiene por objeto la promocin de la competitividad, formalizacin y desarrollo de las micro y pequeas empresas pra incrementar
el empleo sostenible, su productividad y rentabilidad, su contribucin al producto Bruto Interno, la ampliacin del mercado interno y las exportaciones,
y su contribucin a la recaudacin tributaria.

La Micro y Pequea Empresa es la unidad econmica constituida por


una persona natural o jurdica, bajo cualquier forma de organizacin o
gestin empresarial contemplada en la legislacin vigente, que tiene como
objeto desarrollar actividades de extraccin, transformacin, produccin,
comercializacin de bienes o prestacin de servicios.
Cuando en esta Ley se hace mencin a la sigla MypE, se est refiriendo
a las Micro y Pequeas Empresas, las cuales no obstante de tener tamaos
y caractersticas propias, tienen igual tratamiento en la presente Ley, con
excepcin al rgimen laboral que es de aplicacin para las Microempresas.
Las MYPE deben reunir las siguientes caractersticas concurrentes:

a)

El nmero total de trabajadores:

La microempresa abarca de uno (l) hasta diez (10) trabajadores


inclusive.

La pequea empresa abarca de uno (1) hasta cincuenta (50) trabajadores inclusive.

b)

Niveles de ventas anuales:

La microempresa: hasta el monto mximo de 150 unidades Impositivas


Tributarias - UIT.

La pequea empresa: a partir del monto mximo sealad.o para las


microempresas y hasta 850 Unidades Impositivas Tributarias - UIT.
Las entidades pblicas y privadas uniformizan sus criterios de medicin
a fin de construir una base de datos homognea que permita dar coherencia
al diseo y aplicacin de las polticas pblicas de promocin y formalizacin
del sector.

89: IOS TTUIOS VATORES


Aspectos Generales del Teora General del los Ttulos Valores

53s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Desarrollo de la Teora General


La historia del derecho cambiario tiene como inicio Italia Medieval cuya

concepcin primigenia de la naturaleza de obligacin cambiaria fue la consensual, o sea como un contrato de cambio trayecticio; el ttulo tena funcin
probatoria de contrato literal de cambio trayecticio, era slo un medio para
dar ejecucin. Con el criterio predominante de esta concepcin, es el alemn
Savigny quien aport la idea de la "incorporacin al documento". A partir
de este aporte aparecieron diversas escuelas, entre las que se encuentran las
siguientes:

Escuela Comercialista Alemana

Entre los principales exponentes tenemos: Liebe (1848) introduce los


principios de formalidad, literalidad y abstraccin; Einet concibi a la incorporacin al ttulo como acto unilateral, demoliendo teoras contractuales, buscando dotar de confianza en la promesa, consagrando el Derecho
Autnomo; Kuntze (1357) consider que la obligacin cambiaria nace desde
el momento que la "cambial" es redactada Pues tiene como fuente de declaracin unilateral de voluntad. Finalmente Bruner (1840 - 1915) formula la
primera definicin de Ttulo Valor: "Es el documento de Derecho Privado,
cuya realizacin est subordinada a la posesin del Documento"'
Escuela Comercialista Italiana

Vivante (1355 - 1944) define al ttulo de crdito como documento necesario para ejercitar el derecho literal y autnomo expresado en el mismo;
considera que es Literalidad porque la existencia se fija de acuerdo al tenor
del documento, Autnomo, porque el poseedor de buena fe ejercita un derecho propio separado de relaciones existentes con anteriores poseedores,
finalmente, entiende que es necesario porque para ejercer cualquier derecho
debe exhibir el documento (Legitimacin). El Mrito fundamental de Vivante
es haber incluido a los ttulos nominativos entre la categora de los ttulos
de crdito.

Bolaffio (1948-1940) Cuestiona la Teora Unificadora de Vivante, ya que


considera que los ttulos nominativos no tienen la circulacin libre, regular
y perfecta, el emitente puede impedir la transmisin y la Transferencia es
una cesin de crditos y necesita anotarse la transferencia en los registros
del emitente.
Mossa (1S86 - 1957) revela el carcter constitutivo del ttulo valor y
que el valor no existe sin el documento. Messineo (1835-1974) reafirm el
carcter constitutivo del ttulo de crdito expresando que es un documento
socialmente destinado a la circulacin. Decemo(1885) seala que la caracte536

DERECHO COMERCIAL

rstica primaria de estos ttulos es la documentabilidad, Asquini (1839*1972)


agrega el destino circulatorio del ttulo de crdito; Ascarelli (1903 - 1959)
individualiza el presupuesto del ttulo de crdito expresando que es un
documento socialmente destinado a la circulacin; finalmente Ferri (1908)
considera que el ttulo valor tiene como carcter tipolgico la destinacin
a circular pero subordinado a la voluntad; aunque las crticas a Ferri no se
dejaron esperar pues los ttulos valores pueden entrar en circulacin sin la
voluntad de su creador y existe la inoponibilidad a los terceros poseedores
de buena fe.
Antecedentes Legislativos

a)

Sistema

unitario

Como antecedentes legislativos que consagran la teora general de


los ttulos valores tenemos: El Cdigo de Obligaciones de Suiza,
modificado el 18 de diciembre e 1936, el Cdigo Civil y Comercial
Italiano de 1942, el Cdigo de Comercio de Turqua de T957,la Ley
General de Ttulos y Operaciones de Crdito de 1932 en Mxico,
El Cdigo de Comercio de Honduras de 1950, la Ley de Ttulos
Valores 16587 de 1967 del Per y el Cdigo Terrestre Colombiano
de 1972.

b)

Sistema

Tripartito

En Francia se diferencian legislativamente los Efectos de Comercio


(letras, cheque, pagar); los Valores Mobiliarios (acciones, bonos)
y los ttulos de tradicin (Conocimiento de Embarque, Certificado
de Depsito, Warrant). En los E.E.U.U. se diferencian los ttulos de
participacin (segurities), los ttulos representativos de mercancas
(documents of title) y los medios de pago como letras, cheques
(negoti ables in str uments).

c)

Sistemas predominantes en la legislacin peruana


El Cdigo de Comercio de 1902 diferenci a los Efectos de Comercio
(letras, cheque, pagar); los Valores Mobiliarios (acciones, bonos)
y los ttulos de tradicin (Conocimiento de Embarque, Certificado
de Depsito, Warrant); la ley 16587 introdujo el sistema unitario
estableciendo reglas generales aplicables a todos los ttulos valores,
pero circunscribiendo inicialmente solo a la letra, cheque, vale y
pagar; finalmente la ley 27287 no solo establece reglas generales
aplicables a todos los ttulos valores sino regula a todos los ttulos
valores, sino regula toda la gama de ttulos valores que circulaban
en ese momento en el pas como la letra de cambio, el cheque, el
537

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

pagar,los Valores Mobiliarios (acciones, bonos) y los ttulos de


tradicin (Conocimiento de Embarque, Certificado de Depsito,
Warrant).

DENOMINACIN
Los ttulos valores han recibido diversas denominaciones, por ejemplo
en Francia se le denomina Efectos de comercio y valores mobiliarios, en
Italia y Espaa Ttulo de crdito, en Alemania Ttulo valor (Werpapier),
finalmente Winizky la denomina Ttulo circulatorio. Se dice que el trmino
"Ttulos Valores" abarca a los ttulos representativos de mercaderas, ttulos
representativos de participacin y ttulos representativos de crdito. Pero con
la aparicin de los valores desmaterializados, se ha reformulado su denominacin, algunos autores lo denominan 'Valores Negociables", cuyas especies
seran los valores materializados o ttulos valores y los valores desmaterializados o valores representados en cuenta.
Son una serie de documentos que siendo distintos por su contenido
y por su forma, habiendo nacido en diversas pocas, y estando dotados de
caracteres diferentes, ofrecen, sin embargo, la nota comn de incorporar
una promesa unilateral de realizar determinada prestacin a favor de quien
resulte legtimo tenedor del documento. Cumplen los ttulos, principalmente,
la funcin, tambin comn, de servir a la mejor circulacin de los bienes,
constituyendo por ello un instrumento del trfico mercantil que corre pareja
importancia con el contrato.trs6l

Los valores materializados que representen o incorporen derechos


patrimoniales, tendrn la calidad y los efectos de Ttulo Valor, cuando estn destinados a la circulacin, siempre que renan los requisitos formales
esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda segn su naturaleza.
Las clusulas que restrinjan o limiten su circulacin o el hecho de no haber
circulado no afectan su calidad de ttulo valor.
Si le faltare alguno de los requisitos esenciales que le corresponda, el
documeto no lendr carLcter de ttulo va)or, qredando a sdvo )os efectos
del acto jurdico a los que hubiere dado origen su emisin o transferencia.

El valor patrimonial de los ttulos valores expresado en una suma de


dinero, constituye requisito esencial, por lo que debe sealarse la respectiva
unidad o signo monetario.

trEl

URIA, op. cit., p. 833

538

DERECHO COMERCIAL

En caso de diferencia del importe del ttulo valor, expresado sea en letras o en nmeros o mediante codificacin, prevalecer la suma menor; sin
perjuicio que el interesado pueda hacerse valer sus mayores derechos frente
al obligado, por la vas causal.
En caso de diferencia en la referencia de la unidad monetaria, se entender

que su importe corresponde a la moneda nacional, si uno de los importes


estuviere expresado en dicha moneda. En caso contrario, el documento no
surtir efectos cambiaros. Los importes que no consignen la unidad monetaria, se entendern que corresponden a la moneda nacional.

En los ttulos valores, adems de la firma autgrafa, pueden usarse


medios grficos, mecnicos o electrnicos de seguridad, para su emisin,
aceptacin o transferencia.
Toda persona que firme un ttulo valor deber consignar su nombre y
documento oficial de identidad. Tratndose de personas jurdicas, adems se
consignar el nombre y documento oficial de identidad de sus representantes
que intervienen en el ttulo.

Los que emitan, giren, acepten, endosen o garanticen ttulos valores,


quedan obligados solidariamente frente al tenedor, salvo clusula o disposicin legal expresa en contrario. Este puede accionar contra dichos obligados, individual o conjuntamente, sin tener que observar el orden en el que
hubieren intervenido.
Los ttulos valores confieren a su legtimo tenedor, el derecho exclusivo
a disponer o, de ser el caso, gravar o afectar los bienes que en ellos se mencionan; sin perjuicio de las excepciones que seale la ley.

9.1

CARACTERSTICAS

CARACTERfSTICAS DEt TITULO VALOR


Derechos Patrimoniales Incorporados.- Partiendo que el ttulo valor
es un documento que incorpora derechos patrimoniales, se debe mencionar
que tipo de derechos son materia de esta incorporacin, estos pueden ser:
Derechos de Crditos (letra, cheque, pagar, bonos); Derechos de participacin (acciones, certificados de participacin de Fondos Mutuos), o Derechos
Reales sobre mercanca (Conocimiento de Embarque, Warrant).

Destino Circulatorio.- La esencia del ttulo valor es que pueda circular,


mas no en realidad que circule. La virtualidad de la circulacin nace de la
promesa unilateral que hace el librador del documento de que la obligacin
contenida ser pagada a quien al final de circulacin resulta titular del
crdito.

s39

BALOTARIO DESARROTLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Documento Formal.- El ttulo valor debe contener los requisitos de


forma presente por la ley de 1o contrario destruye su eficacia. Los ttulos
valores incompletos impide el ejercicio de la accin cambiaria: cuando circula puede hacerlo incompleto pero debe estar completo al momento de
presentarlo para el pago.

9.2

GARANTAS DE tOS TTULOS VATORES

GARANTfAS DE LOS TTULOS VALORES


Formas de Garantizar Ttulos Valores (Artculo 56): Las Garantas son
los medios de reforzar el derecho del acreedor en la hiptesis que el deudor
no cumpla con la prestacin debida; tienen por objeto conceder seguridad al
acreedor de que su crdito ser cancelado o pagado. Utilizando la clasificacin
tradicional, estas son las siguientes: Garantas Personales, que son aquellos
medios jurdicos por los cuales una persona (con su patrimonio) se obliga
a pagar la obligacin que representa un ttulo valor de su garantizado en
caso de incumplimiento de la misma (Fianza y el Aval); y Garantas Reales,
que son aquellos instrumentos jurdicos por los cuales se asegura una obligacin que representa un ttulo valor afectando un bien determinado a su
cumplimiento (prenda e hipoteca). Los requisitos de validez de las garantas
de obligaciones cambiarias son las siguientes:

a)

Para que las garantas surtan efecto en favor de cualquier tenedor,


debe dejarse constancia de ello en el mismo ttulo. (Principio de

Incorporacin)

b)

Se debe sealar a la persona garantizada, en caso de no hacerlo se

presume que la garanta opera en respaldo del obligado principal

(Principio de Literalidad).

c)

Se debe colocar la mencin expresa del monto o lmite de la garanta, a falta de tal mencin se entiende que garantiza todas las
obligaciones y el importe total que representa el ttulo valor (Principio de Literalidad).

GARANTAS PERSONALES

El Ava[: Concepto y naturaleza iardica (Artculo

57). - El Aval es
una declaracin cambiaria cartular por el que importa la constitucin de
una garanta objetiva, autnoma, tpica y abstracta. Es objetiva porque con
ella se pretende asegurar el pago de la obligacin cambiaria, vinculando a
una persona para brindar confianza a los adquirentes en la circulacin del
ttulo. Asegura el pago frente a cualquier tenedor, incluso si resulta nula
540

DERECHO COMERCIAL

la obligacin de la persona avalada. Es autnoma porque la obligacin del


avalista es principal, pues el tenedor de un ttulo avalado puede dirigirse
indistintamente contra cualquiera de los signatarios. Es tpica porque solo
se puede concebir el aval en relacin a los ttulos valores, sea que se trate de
ttulos de contenido crediticio, de tradicin o representativos de mercaderas.
Es abstracta porque se independiza dela causa que le dio origen o sea la relacin jurdica subyacente, bsica o fundamental. Con excepcin del obligado
principal, el aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen
en el ttulo valor o por un tercero.
La Fianza (Artculo 6f).- Es una garanta personal accesoria, en virtud
la
de
cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplir en todo o en parte, si el deudor
principal no cumple. La fanza que conste en el mismo ttulo valor o en el
respectivo registro tiene carcter de solidaria y el fiador no goza del beneficio
de excusin, aun cuando no se haya dejado constancia de ello en el ttulo,
Salvo que en modo expreso se haya sealado lo contrario. El fiador queda
sujeto a la accin cambiaria, del mismo modo, durante el mismo plazo y
en los mismos trminos que contra su afianzado. La responsabilidad no es
objetiva ni autnoma, es subjetiva y accesoria, es por ello que la nulidad de
la obligacin afianzada afecta lafianza hacindola nula o anulable. El fiador
puede oponer al tenedor del ttulo valor los medios de defensa personales de
su afianzado. Su obligacin es dependiente por ser accesoria.
Garantas Reales (Artculo 63).- Adems de las formalidades y requisitos
que establezca, por ejemplo el Cdigo Civil, para la constitucin de garantas
reales que respalden ttulos valores, como en el caso de la hipoteca debe consignarse en la Escritura Pblica, el nmero y valor de los ttulos valores que
se emitan y garanticen con la hipoteca; la serie o series que correspondan,
la fecha o fechas de emisin, en el plazo y forma en que deben amortizarlo
y designacin del fiduciario, dichas garantas (que aseguren el cumplimiento
de las obligaciones frente a cualquier tenedor) debe sealarse en el mismo
ttulo (Principio de literalidad). En ese caso, las transferencias del ttulo no
requieren del asentimiento del obligado ni, de ser el caso, del constituyente
de la garanta, para que sta tenga plena eficacia frente a cualquier tenedor
del ttulo valor.

9.3 DEt PAGO Y PROTESTO

DE tOS TITULOS VATORES

EL PAGO
Aspectos Generales.- El pago es la realizacin de la prestacin que le
proporciona al acreedor el objeto debido para la satisfaccin de su inters,
al tiempo que extingue el vnculo y libera al deudor

s4l

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Fecha de pago (Artculo 64).- Las prestaciones contenidas en un ttulo


valor deben ser cumplidas el da sealado para ese efecto. El tenedor no puede
ser compelido a recibir en fecha anterior. Quien cumple la prestacin que le
corresponde antes de la fecha establecida en el ttulo, lo hace por su cuenta
y riesgo, y responde por la validez del pago. Se coloca en el supuesto de que
se presente situaciones anormales o peligrosas como quiebras fraudulentas,
o sea, puede ser calificada como sospechosa. Quien paga a su vencimiento
o en la fecha prevista para ese efecto, queda liberado vlidamente, a menos
que haya procedido con dolo o culpa inexcusable. El obligado contra el cual
se ejercite o pueda ejercitarse las acciones derivadas del ttulo valor est
facultado para exigi contra el pago que realice, la entrega del ttulo valor
cancelado;
de ser el caso, la constancia del protesto o de la formalidad
sustitutoria, ms la cuenta de gastos cancelada.

Pago parcial (Artculo 65).- El tenedor no puede rehusar un pago parcial.


Las obligaciones cambiarias son de ejecucin rigurosa y es inters del comercio
que se facilite en la mayor medida posible la liberacin de tales obligaciones.
El rechazo del pago parcial perjudica a los dems obligados cambiarios que

habran sido liberados hasta la concurrencia de la suma pagada. El tenedor


tiene derecho a protestar el ttulo valor por la cantidad impaga y ejercitar
las acciones cambiarias. De verificarse pago parcial, quien paga puede exigir
que el tenedor del ttulo le otorgue el recibo correspondiente, adems de la
anotacin que deber hacerse en el mismo ttulo valor. En el registro del
protesto deber hacerse la anotacin del pago parcial si tal pago se efecta
en el acto del protesto o durante el lapso que el ttulo se encuentre en poder
del fedatario. En los casos de cumplimiento parcial, el tenedor debe adems
hacer entrega a quien hizo tal pago parcial la copia certificada notarial o
judicial del ttulo valor con la constancia de haber sido parcialmente pagado; en cuyo mrito podr, quien hizo tal pago parcial, ejercitar las acciones
cambiarias correspondientes. La copia certificada antes indicada tiene mrito
ejecutivo. De esta forma el que efecta el pago parcial y quiere subrogarse
a la brevedad para iniciar una accin judicial y recuperar lo pagado por 1,
puede efectuarlo.

Lugar de pago (Artculo 66).- Es aquel donde el deudor ejecuta la


prestacin, o sea, el lugar en donde el acreedor obtiene la satisfaccin de su
crdito. El ttulo valor debe ser presentado para su pago en el lugar designado al efecto en el documento, aun cuando el obligado hubiere cambiado de
domicilio, salvo que ste haya comunicado notarialmente al ltimo tenedor
su variacin, antes del vencimiento o fecha prevista para su pago y siempre
dentro de la misma ciudad o lugar de pago. Si se hubiere sealado que el
pago se har mediante cargo en una cuenta mantenida en una empresa del
Sistema Financiero Nacional conforme a clusula especial, el ttulo debe

s42

DERECHO COMERCIAL

presentarse ante la respectiva empresa sealada en el documento, la que rechazar o atender su pago con los fondos que hubiere en la cuenta designada

en el ttulo valor, hasta donde alcancen, o, con las concesiones crediticias


que pueda conferir al titular de dicha cuenta. A falta de indicacin expresa
del lugar de pago, el ttulo valor se entiende pagadero en el domicilio que
figure junto al nombre de quien resulte ser el obligado principal del ttulo;
o, en su defecto, en el domicilio real del obligado principal; y el domicilio
del indicado para el pago por intervencin.
EL PROTESTO

Definicin.- Es una institucin propia de los ttulos valores cuya finalidad es acreditar la falta de aceptacin o el incumplimiento en el pago por
parte del obligado cambiario. La finalidad del protesto es dejar constancia
fehaciente e indubitable de la falta de aceptacin o pago del ttulo valor y
dejar expedita la accin cambiaria contra los obligados. La responsabilidad
de los obligados indirectos en "va regreso" est subordinada a la falta total
o parcial de aceptacin o de pago de la letra, por que requiere la existencia
de una prueba de tal eficacia jurdica que demuestre de manera autntica
dicho incumplimiento.

9.4

FORMATIDAD SUSTITUTORIA DEL PROTESTO.En el Cheque y en otros ttulos valores sujetos a protesto, cuyo

pago

deba verificarse con cargo en una cuenta mantenida en una empresa Jel
Sistema Financiero Nacional segn clusula que conste en el ttulo, surtir
todos los efectos del protesto la constancia que deje la empresa respectiva
en el mismo ttulo, con la comprobacin del rechazo.

9.s

DE LOS TTULOS VALORES NO SUIETOS A PROTESTO

Los Ttulos Valores no Sujetos a Protesto (Artculo 84'). - Las Acciones,


obligaciones y dems valores mobiliarios a los que se refiere la presente Ley
no estn sujetos a protesto, ni a formalidad alguna que lo sustituya. para
ejercitar las acciones cambiarias derivadas de ellos, es suficiente que se haya
vencido el plazo o resulte exigible la obligacin, segn el texto del ttulo o
constancia de su registro.

9.6

DE LA PUBLICIDAD DEL INCUMPLIMIENTO

La Publicidad del Incumplimiento (Artculo 85 al s9) Los Fedatarios


estn obligados, a remitir a la Cmara de Comercio Provincial del lugar del
protesto, por medios fsicos, telemticos u otros idneos, con una periodicidad mensual y dentro del plazo de los cinco primeros das del mes siguiente,
543

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

una relacin de todos los protestos realizados por ellos durante ese lapso.
Las Cmaras de Comercio Provinciales que reciban la informacin de que
trata el inciso anterior y las dems informaciones previstas en el presente
Ttulo debern a su vez transmitir la misma informacin, dentro de los cinco
das siguientes de su recepcin, a la Cmara de Comercio de Lima, para su
anotacin en el Registro Nacional de Protestos y Moras que ella mantendr.
Las autoridades jurisdiccionales tienen la obligacin de notificar a la empresa
o banco girado y a la Cmara de Comercio Provincial respectiva, el inicio y
culminacin del proceso penal por libramiento indebido de Cheques rechazados por falta de fondos. La misma obligacin le corresponde al Juez Civil
en los procesos de cobro de los Cheques sealados en el prrafo anterior.

9.7

ACCIONES CAMBIARIAS DERIVADAS DE LOS TTULOS


VALORES

LAS ACCIONES CAMBIARIAS DERIVADAS DE LOS TTUIOS


VALORES
Concepto.- Como toda accin procesal, es el derecho subjetivo pblico
que corresponde al titular de un derecho material y que tiene contenido la
obligacin de la tutela jurdica del Estado.

Diferencia de Accin y Proceso.- La accin es el derecho


es el vehculo a travs del cual se hace valer ese derecho.

y el proceso

Caractersticas.- Las caractersticas son las siguientes: Tiene su fundamen-

to en la tenencia legtima del ttulo y no en la relacin causal; no se le puede


oponer todas las excepciones que se deducen en la relacin extracambiaria; el
ttulo est revestido de mrito ejecutivo; es una condicin esencial la presentacin del ttulo y constituye la nica legitimacin que requiere la ley.
Finalidad.- Es obtener la ejecucin de los bienes del deudor, para conseguir el pago del documento, amparado en el mrito ejecutivo que presta
el mismo ttulo.
Accin Cambiaria directa.- Es el derecho que confiere al tenedor del
ttulo valor de accionar contra el obligado principal y/o sus garantes (aceptante y avalista en la letra de cambio, girador y emitente en los dems ttulos
valores)

Accin Cambiaria de regreso.- Es el derecho que confiere al tenedor del


ttulo valor de accionar, conjunta o sucesivamente a la accin directa, contra
los endosantes, garantes de stos y dems obligados del ttulo, distintos al
obligado principal y/o garantes de ste (endosantes, avalistas de estos).

5M

DERECHO COMERCIAL

Accin Cambiaria de ulterior regreso o de reembolso.- Es el derecho


que confiere a quien ha cumplido con el pago de un ttulo valor en va
de regreso para repetir dicho pago contra los dems obligados que hayan
intervenido en el ttulo valor antes que 1, ejercitando la accin de ulterior
regreso. La misma accin corresponde a quien Pague en esta va, contra los
obligados anteriores a 1.
Requisitos para ejercitar las acciones cambiarias.- Para ejercitar las
acciones cambiarias constituye requisito obligatorio: En los ttulos valores
sujetos a protesto, haberse verificado el mismo; En los ttulos valores que sean
objeto de formalidad que sustituya al protesto, haber logrado la constancia
de la falta de cumplimiento de la obligacin consignada Por una institucin
del Sistema Financiero Nacional o que opten por el protesto voluntario; En
los ttulos valores no sujetos a protesto, o los sujetos a protesto clusula "sin
protesto", la tenencia del ttulo cuyo plazo est vencido o resulte exigible la
obligacin segn texto del documento o, en su caso, de la constancia de la
Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, adems, se requiere
haber cursado informacin a la Cmara de Comercio respectiva del incumplimiento.

9.8

PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DERIVADAS DE LOS TTULOS VALORES

PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS


Concepto.- La prescripcin extintiva es una institucin jurdica segn
la cual, el transcurso de un determinado lapso extingue la accin que tiene
el sujeto para exigir un derecho ante los Tribunales.
Caractersticas

a)

Extingue la accin dejando subsistente el derecho al que ella

se

refiere

b)
c)

La prescripcin opera a invocacin de parte como excepcin


Sin perjuicio del inicio del proceso, arbitral y judicial, los plazos de
prescripcin de la accin cambiaria son perentorios y no admiten

interrupcin, ni susPensin.

d)

El reconocimiento judicial del ttulo valor vencido no interrumpe


los plazos de prescripcin sealados en el presente Artculo para
el ejercicio de las acciones cambiarias derivadas de 1.

s45

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIAD

e)

Para el ejercicio de las acciones cambiarias derivadas adems de


los requisitos y formalidades de ley, deben ser exigidos dentro de
los plazos de prescripcin

Plazos de prescripcin de las acciones cambiarias.- Las acciones cam-

biarias prescriben:
a)

A los tres aos a partir de la fecha de su respectivo vencimiento,


la accin directa contra el obligado principal y/o sus garantes; en
el caso de los cheques, los plazos de prescripcin se computan a
partir del ltimo da del plazo de presentacin a cobro sealado
en esta Ley (30 das); en el caso de los dems ttulos valores con
vencimiento a la vista, el cmputo se har a partir del da de su
presentacin a cobro o, de no haberse dejado constancia de ello, a
partir del da de su respectivo protesto o de la formalidad sustitutoria; de no estar sujeto a ello, a partir del ltimo da para su
presentacin al pago conforme a ley o del sealado para ello en el
mismo ttulo.

b)

Al ao, a partir

de la fecha de su vencimiento, la accin de regreso


contra los obligados solidarios y/o garantes de stos; en el caso de
los cheques, los plazos de prescripcin se computan a partir del
ltimo da del plazo de presentacin a cobro sealado en esta Ley
(30 das); en el caso de los dems ttulos valores con vencimiento
a la vista, el cmputo se har a partir del da de su presentacin a
cobro o, de no haberse dejado constancia de ello, a partir del da
de su respectivo protesto o de la formalidad sustitutoria; de no
estar sujeto a ello, a partir del ltimo da para su presentacin al
pago conforme a ley o del sealado para ello en el mismo ttulo.

A los seis meses, a partir de la fecha de pago en va de regreso,


la accin de ulterior regreso contra los obligados y/o garantes de
stos, anteriores a quien lo ejercita. Dentro de este mismo plazo
debe ejercitarse la accin de repeticin que corresponda al garante

del obligado principal contra ste.


Prescripcin de acciones cambiarias de ttulos prorrogados

renova-

dos

a)

546

La prorroga es la prolongacin en el tiempo de los derechos preexistentes que contiene el Titulo Valor. En este caso, el plazo de
prescripcin de las acciones cambiarias derivadas de ttulos valores
que tengan la clusula de prrroga, se computar desde la fecha
de su ltimo vencimiento, surtiendo efecto respecto a todas las
personas que intervengan en el ttulo valor.

DERECHO COMERCIAL

b)

La renovacin es el nacimiento de una nueva relacin jurdica di


ferente a la originaria, la cual se ha extinguido. En este caso de las
renovaciones acordadas en el ttulo valor,los plazos de prescripcin
volvern a ser computados desde la fecha del nuevo vencimiento.
Sin embargo, en este caso, la prescripcin de las acciones cambiarias tendr efecto desde la misma fecha de la renovacin, respecto
a las personas que no hubieren intervenido expresamente en dicha
renovacin.

c)

Caducidad del derecho de suspensin de pago.- En los casos de la


suspensin del derecho de pago por extravo, sustraccin o deterioro del ttulo valor, si el obligado no es notificado del inicio del
proceso de ineficacia del respectivo ttulo valor o el peticionario
no le hace entrega de la copia de la respectiva demanda presentada
ante la autoridad judicial, dentro de los siguientes quince das de su
peticin extrajudicial de suspender el pago, caduca tal derecho de
suspensin, quedando el obligado liberado de toda responsabilidad
por el pago que realice transcurrido dicho plazo de suspensin.

Prescripcin de la accin de enriquecimiento sin causa.- Cuando se han


extinguido las acciones derivadas de los ttulos valores, la accin de enriquecimiento sin causa prescribe a los dos aos de extinguida la correspondiente
accin cambiaria derivada del ttulo valor.

Caducidad y prescripcin de la accin causal.- La caducidad y prescripcin de las acciones causales correspondientes a los actos jurdicos que
dieron lugar a la emisin, aceptacin, garanta o transferencia de los ttulos
valores, operan en los plazos que establece el Cdigo Civil.

g.g

DETERIORO, DESTRUCCIN, EXTRAVfO


CIN DE LOS TTUIOS VATORES

SUSTRAC-

La entrega de ttulos valores que constituyen rdenes o promesas de


pago, slo extinguir la obligacin primitiva cuando hubiesen sido pagados
o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en
contrario.

Entre tanto la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en


suspenso.

s47

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

BIO: DE LOS TITULOS VALORES ESPECITICOS: TETRA DE CAMBIO

LA LETRA DE CAMBIO
Nociones preas.- La letra de cambio constituye alavez un instrumento
de pago e instrumento de crdito, originalmente utilizado en la compraventa
que se realiza entre distinta plazas. Toda vez que se emite una letra de cambio,
existe una relacin fundamental previa entre quien libra la orden (librador)
y la persona a quien se le imparte (girado), en razn de la cual el girado es
deudor de quien da la orden. Tambin existe una relacin previa entre quien

libra la orden (librador) y quien recibe el documento (beneficiario).


relaciones no se extinguen por la creacin de la letra.

Tales

Tenemos como ejemplo: el comerciante A domiciliado en Lima vende


a B radicado en Chimbote. Paralelamente A solicita un prstamo del banco
C, por un importe aproximado al precio de venta. A recibe una cantidad de
dinero del banco y se convierte en deudor del banco. Luego crea la letra de
cambio contra B y a favor del banco C. Cuando B pague la letra cancela a
la vez su deuda por el precio de venta que deba a A y extingue el prstamo
debido por A al banco C. En el caso la creacin de la letra estuvo precedida
de dos relaciones fundamentales: entre A y B un contrato de compraventa;
entre A y el banco C, una operacin bancaria de prstamo.
Para completar los conocimientos elementales sobre la letra de cambio,
es necesario explicar el instituto de la aceptacin. Se mencion que la letra
de cambio es una orden que una persona da a otra. Pues bien, en el mecanismo de la letra de cambio es necesario que sta sea aceptada por quien
reciba la orden. La aceptacin se formula, mediante la firma de la letra de
cambio. El tercero, que se ha de beneficiar con el pago y que es tenedor de
la letra, debe presentarla al girado para que la acepte, firmando esa letra. Si
el girado no la acepta no queda obligado y no puede ser compelido para el
pago. Si la acepta queda convertido, en lo que se llama obligado cambiario,
en el principal obligado cambiario. Al crearse la letra, contiene en su texto
slo una orden de pago.
De la redaccin de la letra no surge obligacin a cargo de nadie; pero es
la Ley la que establece que el librador de la letra es responsable de la aceptacin y del pago de la letra por el girado. Con ello, desde el nacimiento, el
beneficiario tiene frente a s la eventualidad de la aceptacin por el girado
y la responsabilidad del librador para el caso de que el girado no acepte o
para el caso de que, habiendo aceptado, no pague.

Como se aprecia existen tres sujetos:

a)

El librador: es quien emite el documento dando orden de pago,


cuyo cumplimiento

548

gar

antiza.

DERECHO COMERCIAL

b)

El librado: es la persona a la que va dirigida esa orden de pago,


pero que slo se obligar cambiariamente (esto es, sobre la base de
la propia letra) cuando haga la declaracin en la propia letra de que
acepta su pago (momento en el que se le denomina aceptante).

c)

El tomador (o tenedor) de la letra: es la persona a la que se ha de


hacer el pago de la suma de dinero indicada en la letra.

Concepto de la letra de cambio.- Es un Ttulo Valor que contiene una


orden incondicional por escrito, suscrita y dirigida por una persona a otra,
ordenando a sta que pague a su presentacin, o en un plazo fijo o en un futuro determinable, una cierta cantidad de dinero a una determinada persona,
o a su orden.
Caractersticas

a)

Documento que Contiene orden incondicional.- No acepta condiciones para el pago.

b)

Documento Suscrito.- Para que los participantes sean obligados la


letra debe ser firmada

c)

La orden para el pago debe estar dirigida por una persona a otra.Del girador al girado

d)

Contiene el momento de exigibilidad o vencimiento de la letra.- a


la vista, a fecha flja, a cierto plazo desde la aceptacin, o a cierto
plazo desde su giro.

e)

Tiene como Beneficiario a determinada persona o a su orden.- Puede


ser Tercera Pesona o el mismo Girador.

Formalidades de la Letra de Cambio

a)

La denominacin de Letra de Cambio.- Tiene por objeto brindar


al que suscribe la certeza de la clase de obligaciones que asume.

b)

La indicacin del lugar de giro.- Es la localidad donde se crea el


Ttulo, a falta de mencin expresa, se considera girada la Letra de
Cambio en el domicilio del girador.

c)

La indicacin de la fecha de giro.- Es importante en tanto determinar la ley aplicable y los plazos de caducidad para el ejercicio
de las acciones cambiarias, o conocer el vencimiento de las letras a
das o a meses de la fecha de giro. De no existir este dato dejara
sin la calidad de ttulo valor.

549

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

d)

El nombre y el nmero del documento oficial de identidad de


la persona a cuyo cargo se gira: El nombre de la persona a cuyo
cargo se gira la letra (girado o librado) Si acepta, se convierte en
el obligado principal cambiario denominado aceptante.

e)

El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse


el pago (tomador).- La persona sea natural o jurdica debe estar
indicada con precisin. En este caso la ley no exige la incorporacin
del documento de identidad.

El nombre, el nmero del documento oficial de identidad y la firma de la persona que gira la Letra de Cambio librador o girador;
el nombre permitir identificar a la persona natural o jurdica. La
identificacin del representante de la persona jurdica, que tratndose
de personas jurdicas, adems se consignar el nombre y documento oficial de identidad de sus representantes que intervienen en el
ttulo. La firma del girador, es tambin un requisito insustituible,
pues el girador es quien asume la obligacin de hacer pagar o pagar
la prestacin contenida en la letra. En tanto la letra no es aceptada
.r .l oblig"do principal para el pago de la misma.
s)

La orden incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero


o una cantidad determinable de ste, conforme a los sistemas de

actualizacin o reajuste de capital legalmente admitidos. La orden


incondicional de pagar deterrninada cantidad de dinero significa
que la obligacin es pura y simple y no subordinada a alguna
condicin si el girado no paga la suma ordenada, el librador est
asumiendo la obligacin de pagarla. La cantidad debe ser determinada o determinable de acuerdo a los ndices de ajuste aprobados
por la ley.
h)

La indicacin del vencimiento. La indicacin del vencimiento es


el requisito que confiere certeza en cuanto a la exigibilidad de la
obligacin, asegurando su circulacin.
La indicacin del lugar de pago.- Es el lugar donde debe efectuarse
el pago. A falta de indicacin especial, el lugar designado junto al
nombre del girado se considera como lugar de pago y al mismo
tiempo como domicilio del girado; y, si no hubiera lugar designado
junto al nombre del girado, ser pagadera en el domicilio real del

obligado principal. En los casos de Letras de Cambio pagaderas


conforme a la clusula de pago con cargo en cuenta bancaria, no
ser necesario sealar lugar especial de pago; la letra de cambio
podr pagarse mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa
del Sistema Financiero Nacional.
s50

DERECHO COMERCIAL

rO.U PAGAR
EL PAGAR
concepto.- Es el documento o ttulo valor que especfica una promesa
de pago hecha por escrito y firmada por el deudor, quin se obliga a pagar
una suma fija de dinero a una fecha determinada. Es el Ttulo valor que se
distingue por que el emitente es el obligado principal y el acreedor el titular
o beneficiario, cuyo nombre se indica en el ttulo.
Analogas y diferencias con la letra de cambio.- La ley regula el pagar
como un ttulo que tiene un rgimen extraordinariamente parecido al de la
letra. Tanto es as, que en varios pases es considerado como una modalidad
de letra. La nota diferencial radica, mientras que la letra contiene una orden
incondicionada del librador al librado de pagar una determinada suma, el
pagar contiene una promesa incondicionada de un sujeto a otro de pagar
una suma determinada. Desde un punto de vista formal, las menciones se
asemejan, con la diferencia de que en el pagar se simplifican las personas
que figuran normalmente en el momento de la emisin, ya que en el lugar
de aparecer el librador, el librado y el tenedor, slo figuran quien lo ete
(denominado "emitente") y la persona a la que se ha de hacer el pago (el
tenedor).
Requisitos formales (Artculo 158)

a)
b)
c)

La denominacin de Pagar;
La indicacin del lugar y fecha de su emisin;
La promesa incondicional de pagar una cantidad determinada de
dinero o una cantidad determinable de ste, conforme a los sistemas de actualizacin o reajuste de capital legalmente admitidos.
El pago podr sealarse ya sea como pago nico, o en armadas o
cuotas. En este ltimo caso, la falta de pago de una o ms de ellas
faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir
el pago del monto total del ttulo; o, alternativamente, exigir las
prestaciones pendientes en las fechas de vencimiento de cualquiera
de las siguientes armadas o cuotas o, inclusive, en la fecha de la
ltima armada o cuota, segn decida libremente el tenedor. para
ese efecto, ser necesario que se logre el correspondiente protesto
o formalidad sustitutoria en oportunidad del incumplimiento de
una cualquiera de dichas armadas o cuotas, sin que el hecho de
no haber obtenido tal protesto o formalidad sustitutoria correspondiente a las anteriores o a cada una de las armadas o cuotas afecte
551

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

ni el ejercicio de las acciones derivadas del


"clusula
sin protesto" (artculo 52) surtir efecto slo
ttulo. La
respecto a la ltima armada o cuota.;
su derecho cambiario

d)

El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse


el pago;

e)

La indicacin de su vencimiento nico o de los vencimientos parciales en los casos sealados en el siguiente prrafo. El vencimiento
del Pagar puede indicarse solamente de las siguientes formas: A
fecha o fechas fijas de vencimiento, segn se trata de pago nico de
su importe o de pago en armadas o cuotas; A la vista; o ,A cierto
plazo o plazos desde su emisin, segn se trate de pago nico de
su importe o de pago en armadas o cuotas (Artculo 160);

La indicacin del lugar de pago ylo, en los casos de "clusulas de


pago con cargo en cuenta Bancaria (artculo 53), la forma como
ha de efectuarse ste.

g)

El nombre, el nmero del documento oficial de identidad y la firma

del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal..


rO.T2 FACTURA CONFORMADA

FACTURA CONFORMADA
Antecedentes: El trmino "Factura Conformada" es recogido por la
legislacin Argentina (en el Decreto Ley 6.601 de 1963 y por la ley 24.064
de L992), en cambio dicho ttulo valor es denominado como "Duplicata" por
la legislacin del Brasil y tambin es conocido como "Factura Cambiaria" en
otras legislaciones como en el Cdigo de Comercio de Bolivia (Decreto Ley
N. 14379) y en el Cdigo de Comercio de Colombia (Decreto Ley N'410).
En nuestra legislacin, la "Factura Conformada" es introducida por la Ley
N" 26072, "Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros".
Concepto: La Factura Conformada es un ttulo valor materializado que
incorpora el derecho patrimonial consistente en la Promesa de pago por parte
del comprador o adquirente de mercadera mediante comPraventa a plazo o
cualquier otro acto jurdico en las que se acuerde el pago diferido del precio,
por el cual, se transfiere la propiedad de bienes que han sido entregadas real
y materialmente, afectados en prenda global y flotante, el mismo que tiene
vocacin circulatoria, por ser transmisible por endoso

552

DERECHO COMERCIAL

CARACTERSTICAS ESPECIFICAS
Contenido Patrimonial La Factura Conformada incorpora dos tipos
de derechos patrimoniales diferentes: un derecho de crdito y un derecho
real de prenda. El derecho de crdito se origina en la obligacin de pagar
dinero a cargo del comprador o adquirente por el saldo del precio en la
compraventa de mercaderas. El plazo de pago o pagos del saldo del precio
que se consigne en la Factura Conformada no debe ser mayor de un I (un)
ao, desde la fecha de su conformidad (Artculo 169). Asimismo la Factura
Conformada tambin representa un derecho real de prenda que recae sobre
toda la mercadera y bienes descritos en el mismo documento, en favor del
tenedor del ttulo valor; es una especie de prenda sin desplazamiento con
respecto a bienes no inscritos que pueden ser mercaderas o bienes objeto de
comercio, distintos al dinero (que pueden ser fungibles o no, identificables o
no y que no deben estar sujetos a carga o gravamen alguno).
Debe contener la conformidad de recepcin de las mercaderas puesta
por el comprador.- La Factura Conformada puede ser objeto de transmisin
slo una vez que se cuenta con la conformidad puesta por el comprador o
adquirente en el texto del ttulo valor (dicha conformidad demuestra por s
sola y sin admitirse prueba en contrario, que ste recibi la mercadera o
bienes descritos en la Factura Conformada, a su total satisfaccin).

Trasmisible mediante endoso.- La Factura Conformada al constituir


un ttulo valor a la orden puede ser transmitido a travs del endoso. La
Factura Conformada no tiene la naturaleza de un ttulo valor nominativo
ni al portador.

r0.r3 CHEQUE
Concepto.- Es un ttulo valor que contiene una orden incondicional de
pago de cierta cantidad de dinero dada por una persona a una institucin
bancaria para que pague, a la vista, a favor de un tercero determinado o al
portador, en virtud de un convenio previo (contrato de cuenta corriente) que
la autoriza para expedir tal documento.

Formalidades del Cheque (Artculo I7Z):Los cheques sern girados slo


a cargo de bancos, incluyndose en este trmino a otras empresas del Sistema
Financiero Nacional; Sern girados en formularios impresos, desglosables de
talonarios numerados en serie o con claves o signos de identificacin (medios
electrnicos), proporcionados por los bancos, bajo recibo, a sus clientes. Se
puede disponer la impresin particular de cheques que debern ser objeto
de acuerdo entre banco y cliente. El banco slo verifica que el que sirve de
modelo guarde o incluya los requisitos de ley, as como las otras formalidades
553

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO ALNOTARIADO

de lugar de cada dato, para que la computadora los pueda leer satisfactoriamente, sin obstculos; Cheques de gerencia, cheques giro y cheques de
viajeros no es obligatorio el talonario; el BCR o Convenio entre Bancos, podrn
establecer caractersticas de formularios.

Requisitos Intrnsecos del Cheque (Artculo 173).- El librador debe,


como condicin previa para su giro, mantener fondos disponibles suficientes
en la cuenta corriente del banco girado, constituido por: Depsito hechos en
l; o tener autorizacin para sobregirar la indicada cuenta. Su inobservancia
no afecta la validez del Ttulo como cheque.
Requisitos Extrnsecos (Art. 174).- El cheque expresar:

a)
b)
c)

El nmero o cdigo de identificacin que le corresponde.

La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada


dinero (expresada en nmeros o letras o de ambos modos) .

de

d)

Nombre del beneficiario del cheque o de personas a cuya orden


emite, o indicacin que se emite al portador

se

e)
0

El nombre y domicilio (no dato esencial) del banco girado.

Lugar y la fecha de.emisin.

El Lugar del pago debe ser sealado en forma expresa en su defecto


en cualquier oficina del lugar de emisin, sino lo hubiera, en cualquier oficina del pas. Facultativamente, el banco tendr la potestad
de pagar o dejar constancia de su rechazo a travs de cualquiera
de sus oficinas, en cualquiera de los casos antes sealados (artculo
17s)

g)

Firma del girador, autgrafa o manuscrita, se admite la firma


mecnica (impresa, sello), electrnica o digitalizada, siempre que
exista pacto al respecto y se adopten las medidas para evitar las
falsificaciones o alteraciones, lo que facilita la emisin masiva que
realizan ciertos clientes cuentacorrentistas, es el que tiene la calidad
de obligado principal.

Formas de Giro (Artculo 176).- El cheque solamente puede ser girado:

a)

554

En favor de determinada persona, con clusula "a la orden" o sin


ella; cuando el cheque sea girado a la orden de ms de una persona
podr insertarse las siguientes clusulas: "y" (p"t" el ejercicio los
derechos en forma conjunta); "o" e "ylo" (para el ejercicio los derechos en forma conjunta o por cualquiera de ellos). En el caso de
personas jurdicas, las clusulas "y'', "o" e "ylo", se podrn emitir
slo para su abono en cuenta; la clusula "y'' indica que se trata

DERECHO COMERCIAL

de cuentas compartidas. El cheque a la orden del mismo girador,


en lugar de sealar el nombre completo del girador del cheque
emitido a su propio beneficio, se permite consignar la clusula "a
mi mismo", o "a nosotros mismos" (Artculo 177).

b)
c)

En favor de determinada persona, con clusula "no a la orden".

Al portador; consignando tal

expresin, no pudiendo girarse sin


indicacin de beneficiario. El cheque emitido a la orden de persona
determinada que contenga tambin la mencin al portador, vale
como a la orden de dicha persona.

CERTIFICADO BANCARIO DE MONEDA EXTRANIERA


Y DE MONEDA NACIONAL

10.14

El certificado bancario es un ttulo valor innominado cuyos alcances


estn determinados literalmente en el propio documento.
La titularidad del derecho cartular no deriva de la posesin del documento sino de la trasmisin de la obligacin incorporada en 1. Ejecutoria
N. 60- Expediente N" 209-92.

El certificado bancario es un titulo valor que tiene por finalidad principal permitir a las empresas del sistema financiero nacional obtener fuentes
de financiamiento, mediante la captacin de fondos pblicos.
Ejemplo
una persona natural o jurdica entrega un monto de dinero en moneda
nacional o extranjera, a una empresa del sistema financiero, recibiendo a
cambio de ello el ttulo valor llamado certificado bancario.

ttulo valor puede ser al portador o a la orden, contiene una obligacin de pago a cargo de la empresa (financiera) emisora, la misma que ser
exigible una vez transcurrido el plazo previsto en el certificado bancario.
Este

Estos ttulos valores solo pueden ser emitidos por empresas del sistema
financiero nacional debidamente autorizadas por la superintendencia nacional de banca y seguros. asimismo, se caracterizan por ser emitidos contra la
recepcin del importe que representa dicho documento cambiario, por lo que
es necesario que el recibo de dinero por parte de la empresa (financiera).

titulo valor no debe ser emitido contra crditos, por cuanto se requiere previamente que la persona ingrese el dinero a la caja de la empresa
emisora por el monto que debe representar el ttulo valor. Arts. 2I7 Y 2L8
LTV.
Este

555

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

REQUISITOS FORMATES ESENCIALES


El certificado bancario de contener:

a)

La denominacin del certificado bancario y la indicacin de si


se trata de un ttulo valor expresado en "moneda extranjera" o "
moneda nacional"

b)
c)

Lugar y fecha emisin


Si los certificados bancarios han sido emitidos al portador, deber
indicarse tal condicin, es decir, que los pagos se realizaran a quin

detente el titulo valor. en cambio, si los certificados bancarios han


sido emitidos a la orden, deber sealarse el nombre de la persona
a cuya orden se emiten.

d)

La indicacin del importe que representan, el cual deber estar


expresado en moneda distinta a la nacional (dlares americanos y
alguna otra); y en nuevos soles, para el caso de certificados bancarios en moneda nacional.

e)

El plazo de vigencia del ttulo valor o su fecha de vencimiento, el


cual no podr ser mayor de un ao desde que haya sido emitido,
as mismo deber indicarse si dicho plazo es renovable o no.

Lugar del pago, es decir la ciudad, plaza o localidad donde se


realizar el pago. de no sealarse el lugar de pago, se entender
que el certificado bancario es pagadero en cualquier oficina de la
empresa emisora dentro del territorio nacional.

g)

Las condiciones para su redencin anticipada, si fuera posible


esta.

h)

Nombre de la empresa emisora y la firma del representante. as mismo, los certificados bancarios debern emitirse solamente en papel
de seguridad, conforme a lo establecido por la superintendencia de
banca y seguros y cada empresa emisora. L.Ty. 218, 219 y 221.

IMPORTE
Tratndose de certificados bancarios en moneda extranjera, el importe
que representa el ttulo valor no debe ser menor de a mil dlares americanos
o su equivalente en otras monedas .para el caso de de certificados bancarios
en moneda nacional,la suma consignada no deber ser menor de mil nuevos
soles. por otro lado, el importe podr generar los intereses compensatorios
previstos en los certificados bancarios desde la fecha de su emisin hasta su
vencimiento. pudiendo ser a tasas fijas o variables. L.TV. Art. 218 y 223.

556

DERECHO COMERCIAL

VENCIMIENTO
Los certificados bancarios vencen solamente a la fecha fija, esto es, en
el documento cambiario deber sealarse cual es el da
q,r ser exigible

.r

el pago del importe del ttulo valor. ahora bien, este plazo de vencimnto
no puede ser superior al ao desde que el ttulo valor es emitido por dicha
razn, si no se hubiere sealado expresamente en el ttulo valor cual es su
fecha de vencimiento, deber entenderse que esta es de un ao, contado desde
la fecha de emisin. l.t.v. art. 218.

Artculo 223.- Cefiificado bancario de moneda nacional


Bajo las mismas disposiciones que contiene el ttulo anterior, las empresas del sistema financiero nacional autorizadas a captar fondos del pbiico,
podrn emitir certificados bancarios de moneda nacional, siendo d aplicacin las prescripciones sealadas para los certificados bancarios de mneda
extranjera en cuanto resulte pertinente, con la excepcin que deben estar
expresados y ser pagados en moneda nacional y su imporle no debe ser
menor a un mil nuevos soles.

Este certificado ha sido creado por la actual ley de ttulos valores. el


mismo debe de reunir las caractersticas y contenido del certificado de moneda extranjera. Las disposiciones aplicables a este ltimo le son tambin
aplicables.

la diferencia se da en la moneda de la emisin que debe ser nacional


siendo su importe mnimo de mil nuevos soles.
rO.T5 CERTIFICADO DE DEPSITO

Y EL WARRANT

El warrant es el titulo valor que otorga un derecho prendario mientras que el certificado de depsito otorga un poder jurdico sobre el bien,
la propiedad.
El warrant es el titulo valor que otorga un derecho prendario mientras
que el certificado de depsito otorga un poder jurdico sobre el bien, la propiedad. El warrant tiende a ser accesorio, ya que no se puede prendar algo
que no es de uno. Primero tengo la propiedad, luego tengo derecho reales e
garanta, por lo tanto si no acredito la propiedad no podr prendar.
casustica: EXP. 183 - 94 - Lima"Los almacenes generales de depsito
expiden certificado de depsito por los efectos que reciben de esa ."lid.d,
y un warrant anexo que confiere un derecho de prenda sobre los mismos,
de tal manera que el endoso de ste confiere slo el derecho de prenda ,
mientras que el endoso del certificado produce la tradicin de loi efectos
557

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

depositados, con el gravamen prendario a favor del tenedor del warrant. El


endoso del warrant no produce dacin en Pago, siendo necesario para ello
el endoso del certificado.
Casustica: EXP. 192- lgT3Bltenedor del "Warrant" tiene accin ejecutiva
contra el endosante si ha solicitado la venta de las mercaderas y ha presentado
la demanda respectiva dentro de los plazos exigidos por la ley".

Para tener ms claro, explicaremos el mecanismo con un ejemplo.


Pensemos que somos exportadores de algarrobos y le vendemos a un
restaurante madrileo 5 toneladas del producto un da lunes, nuestra mercadera llega el martes pero resulta que tenemos nuestras tiendas abarrotadas
y no podemos recibirla; buscamos entonces un lugar para almacenarla, acudimos a un almacn general de depsito y depositamos nuestras 5 toneladas
de algarrobo, el almacn general de depsito nos expide un certificado de
depsito con 5 warrant. Hecho el depsito, el mircoles por la maana, se
presenta el representante legal o el propietario del restaurante para finiquitar
la transaccin, para lo cual nosotros le endosamos el certificado y el warrant.
El comprador deber pagar, ntegramente, el precio de las 5 toneladas, la
cuales se encuentran incorporadas en el certificado de depsito.

Utilizando el mismo ejemplo, pongamos el caso que el restaurante


madrileo solo se interesa por 2 toneladas y no Por 5; entonces nosotros le
entregamos tantos warrant como sean necesarios para cubrir las 2 toneladas,
y buscaremos a otras tiendas para colocar lo restante. Colocadas las otras 3
ioneladas, entregaremos el warrant restante; as una Persona tendr 2 cupones

y la otra 3, teniendo en cuenta que cada cupn representa una tonelada

de

algarrobos. Cada una de las tiendas podr presentarse en el almacn general


dJ depsito, exhibiendo el warrant correspondiente, a rescatar los algarrobos
depositados.

El certificado de depsito y el warrant se crean con el propsito de que


el depositante pueda colocar su mercadera con diferentes Personas; Pero a
diferencia del certificado, que entable una relacin almacn - depositante,
el warrant entabla una relacin depositante / comprador o acreedor prendario.
Las semejanzas

El Certificado de Depsito y el Warrant son ttulos valores a la orden,


se transfieren por endoso y tienen un grado de complementariedad. En algunos pases el Certificado de Deposito y el Warrant se encuentran en su
iolo documento (Sistema Unicartular, el Per tiene el Sistema Bicartular).

558

DERECHO COMERCIAL

Las diferencias
El endoso del Certificado de Depsito separado del Warrant no requiere
ser registrado ante el almacn general de depsito; mientras que el primer
endoso del Warrant debe ser registrado tanto ante el indicado almacn como
en el Certificado de Depsito respectivo que se hubiere emitido.

TfTULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE


En la legislacin bancaria no existe un antecedente inmediato de este
ttulo valor. Es la Ley 26702, vigente a la fecha, la que crea el Ttulo de
10.16

Crdito Hipotecario Negociable (en adelante el Ttulo).


No obstante, la poltica econmica a partir del ao 1990 fue la de crear
nuevos instrumentos financieros, entre ellos los hipotecarios, que permitieran dinamizar el mercado crediticio peruano. Es as que la derogada Ley de
Banca aprobada por D. Leg.637 cre las Letras Hipotecarids, como medio
de permitir un acceso masivo al crdito hipotecario.
Posteriormente, el D. Leg. 861 - Ley del Mercado de Valores, estableci
en su 15' Disp. Final que los crditos respaldados con garanta hipotecaria
de primer rango que hubiesen otorgado las empresas del sistema financiero
podan ser incorporados a un ttulo circulante, endosable libremente y sin
obligacin alguna por parte del endosante. Dicho instrumento fue denominado Certificado Hipotecario Endosable.

De otro lado, existen caractersticas del Ttulo como las referidas a la


potestad otorgada al acreedor y deudor de pactar la ejecucin extrajudicial
de la Hipoteca que han sido reguladas en normas de antigua data como el
D. Leg. 495 Ley del Registro Predial e Hipoteca Popula la misma que

permita que un tercero, en virtud de un poder irrevocable que no estaba


sujeto a caducidad, se encargara de efectuar la venta extrajudicial del inmueble
gravado, en las condiciones establecidas por el Art. 33' de dicha norma.
Con la dacin de la Res. 838-97-SBS en noviembre de 1997, que reglamenta el Art. 239" de la Ley 26702, se establecieron las condiciones y caractersticas generales del Ttulo, otorgando a la SUNARP como ente rector de
los Registros Pblicos y del Registro Predial Urbano, la facultad de aprobar
las caractersticas fsicas del Ttulo, lo que se ha cumplido mediante Res.
258-99-SUNARP del 12.08.99.

NATURALEZA JURIDICA
La naturaleza jafidca de dicho instrumento crediticio est establecida
por el Art.239" de la Ley 26702, el mismo que seala que es an ttulo valor
a la orden, es decir, un documento que contiene un derecho patrimonial,
559

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

tanto personal como real, destinado a la circulacin, y que requiere para ser
considerado como tal de ciertas formalidades establecidas por ley.
26702 ni la Res. 838-99-SBS lo sealan, es de precisar
que el Ttulo se rige por los principios generales de incorporacin, literalidad,
autonoma, legitimacin y buena fe del tenedor, en aplicacin del Art. 208' de
la Ley de Ttulos Valores. En consecuencia, se trata de un documento que de
manera unilateral declara la existencia de una obligacin a cargo de quien lo
suscribe, as como el correspondiente derecho a exigir el cumplimiento de la
obligacin por parte del tomador del mismo. Pero, adems, dicho documento
Si bien

ni la Ley

contiene un derecho real de garanta que confiere al endosatario tomador


las facultades de persecucin, venta judicial o extrajudicial y preferencia en
el pago de su deuda con el producto del remate. Ambos derechos tienen la
amplitud que aparece del Ttulo, ni ms ni menos. Por tal razn,la Hipoteca
qo r. transfieie con el endoso no garantiza otras obligaciones que la del
crdito al que respalda.
Por la autonoma, los derechos personales y reales incorporados al Ttulo,
si bien vinculados a una relacin causal su\acente, se reputan legalmente

independientes. En razn de ello, el obligado no podr hacer uso de las excepciones personales que pueda tener contra el primer endosatario, desde que
cau ttuerr endoso supone la existencia de una nueva relacin cartular.
Por ltimo, la legitimacin confiere al ltimo endosatario las facultades
de exigir el cumplimiento de la obligacin dineraria, y de ejecutar la garanta real hipotecaiia en caso de incumplimiento en el pago. Pero tambin la
legitimacin opera respecto del deudor: Si este cumple con su obligacin

frnte a quien aparece legitimado para exigir su cumplimiento, aquella


extingue, aun cuando el titular sea uno aParente.

se

CARACTERISTICAS

560

un ttulo valor que se emite a la orden, y que representa hasta


antes de su endoso slo un derecho real de garanta.

Es

Es expedido por el Registro Pblico, en virtud de la constitucin


unilateral de Hipoteca mediante Escritura Pblica.

Garantiza slo obligaciones dinerarias.


Garantiza nicamente el crdito contenido en el Ttulo.
Es endosable libremente.
Puede garantizar obligaciones indirectas slo si se trata del primer
endoso.

DERECHO COMERCTAL

Los sucesivos endosos transfieren ambos derechos, no requirindose

inscripcin registral de la transferencia hipotecaria.


Solo si el ltimo endosatario es una empresa del sistema financiero,
el crdito representado por el Ttulo goza de preferencia total y ab-

soluta frente a cualquier otra obligacin del propietario del predio


afectado, sea laboral, alimentaria, tributaria o de otra naturaleza.
En caso de insolvencia del propietario, el predio se excluir de la
masa concursal.
Constituye ttulo de ejecucin de la garanta hipotecaria,

sea

judicial

o extrajudicialmente.
De todas las caractersticas, son 03 las que a nuestro juicio resultan de
suma importancia y trascendencia: A) Que contenga un derecho real y uno
personal, B) Que el crdito garantizado goce de preferencia absoluta frente a
cualquier otra obligacin del propietario, y C) Que la ejecucin de la garanta
sea susceptible de efectuarse extrajudicialmente.
En ese sentido, la primera caracterstica significa un cambio radical en
el contenido tradicional contenido de los ttulos valores, los que slo podan
representar derechos personales, y nunca reales.

La segunda obedece al propsito del legislador de otorgar a este instrumento caractersticas que lo conviertan en atractivo para las empresas
financiera posibles tomadoras del ttulo. Sin embargo, resulta criticable que
se discrimine de tal preferencia a las dems empresas o personas naturales
que se constituyan en endosatarias del Ttulo, tanto ms cuanto si por mandato legal las garantas resultan un factor secundario a ser considerado al
momento de otorgar crditos por parte de las entidades financieras, lo que
no necesariamente ocurre en los casos de crditos otorgados por otras personas naturales o jurdicas, para quienes s podra ser relevante la garanta
otorgada, tanto o ms que la capacidad de pago de la obligacin.
La tercera particularidad hace an ms interesante el uso del Ttulo:
La recuperacin del crdito ante el incumplimiento no se dilatar por aos
inclusive en un proceso judicial, pues se prev un mecanismo expeditivo y
seguro tanto para el propietario como para el acreedor y para los posibles
adquirentes del predio a subastarse. La intervencin del Poder |udicial en
este caso es decisiva: No sern pocas las acciones judiciales entabladas por el
propietario cuyo predio se encuentre ad portas de una ejecucin extrajudicial
con el propsito de dilatarla.

561

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

to.t7 coNocrMrENTo DE EMBARQUE Y LA CARTA DE


PORTE

Carta de Porte: Es el ttulo legal del contrato entre el remitente y la


empresa y por su contenido se decidirn las cuestiones que se susciten con
motivo del transporte de las cosas; contendr las menciones que exige el Cdigo de la materia y surtir los efectos que en l se determinen; Conocimiento
de embarque (Bill of lading) es el documento que el transportador martimo
expide como certificacin de que ha tomado a su cargo la mercanca para
entregarla, contra la presentacin del mismo en el punto de destino, a quien
figure como consignatario de sta o a quien la haya adquirido por endoso
total o parcial, como constancia del flete convenido y como representativo del
contrato de fletamento en ciertos casos. Los conocimientos de embarque de
la carga consolidada los expide el agente de carga internacional (NVOCC
por sus iniciales en ingls:Non-Vessel Operating Common Carrier).
rO.T8 VALORES

MOBILIARIOS

Aspectos Econmicos: De acuerdo al empleo financiero que se efecta,


los ttulos valores se pueden clasificar en Efectos de Comercio (Letra, Cheque,
Pagar: Operaciones Aisladas para facilitar Giro del Negocio) y Valores Mobiliarios (Ttulos Seriales para Financiamiento de Proyectos de Inversin)

Definicin.- Es aquel conjunto de Ttulos Valores, que representan


Derechos Patrimoniales, siendo libremente transferibles, emitidos en Serie
o Masa, tienen identidad de Derechos y los titulares tienen la calidad de
socios o acreedores

Caractersticas: Emisin Masiva; contiene Derechos Patrimoniales;


Homogeneidad; Fungibilidad; Libremente Transferibles; Valores Causados;
y Ttulos Incompletos.
Derechos Fatrimoniales que contiene Derechos Creditorios (Cambiarios); Derechos Dominiales (Representativos); Derechos de Participacin en
el Capital, Patrimonio o Utilidades del Emisor; Derechos de Participacin de
Patrimonios Autnomos o Fideicomisos; Fideicomitente, Fiduciario, Fideicomisario (titular del Derecho); Derechos referidos a otros Valores Mobiliarios
e Instrumentos Financieros; Derechos Referidos a ndices de otros Valores
Mobiliarios e Instrumentos Financieros
Forma de Representacin de Los Valores Mobiliarios: Representacin
de los Valores en Ttulos: incorporacin de los derechos al ttulo; debe observar los requisitos establecidos en la norma especfica

562

DERECHO COMERCTAT

Representacin por Anotacin en Cuenta: La constitucin de derechos se efecta mediante anotacin en cuenta contable; la transferencia ser
contable; tendr igual efecto que la tradicin de ttulos;-la inscripcin hace
oponible a terceros; una vez anotado es irreivindicable

Modo de Agruparlos: Pueden estar agrupados en clases, que tienen


identidad del contenido de derechos; cada clase puede subdividirse en series,
stos tienen identidad del contenido de derechos pero diferente valor nominal,
o diferente fecha de emisin (Por intereses que devengan)
CLASIFICACIN LEGAT DE LOS VALORES MOBILIARIOS
Valores Representativos de Derechos de Participacin

a)

Acciones: Es alcuota parte del capital social, se crea mediante


acto constitutido o acuerdo de junta; y su emisin es mediante
su suscripcin (Arts. 83 y 84 tGS); la colocacin de Acciones
puede efectuarse a la par, con prima o bajo la par (Art. 85 LGS);
los derechos que contiene son la de participar en el reparto de
utilidades, votar en las juntas generales, entre otros (Arts. 95 y 96
LGS); son ttulos valores Nominativos (Arts. 92 y 93 LGS); pueden
estar representados en Certificado de Acciones y/o anotaciones en
cuentas (Art. 100 LGS) y se suelen clasificar,en acciones Ordinarias
y Privilegiadas (Arts. 9a al 97 LGS).

b)

Ceriificados Provisionales y otros Valores permitidos por LGS.Certificados Provisionales (art. 100); Partes del fundador (Artculo
72); Ttulos que incorpora retribucin por prestaciones Accesorias
(artculo 75); Ttulos de Participacin (artculo 104);

c)
d)

Acciones de Inversin (Ley 27028)

e)

Certificados de Participacin en Fondos Mutuos de Inversin


en Valores: Fondo Mutuo: Patrimonio autnomo integrado por
aportes. Administrado por Adm. de Fondos, su patrimonio dividido

Certificados de Suscripcin Preferente: Contiene el derecho de


suscripcin de acciones y bonos convertibles en igual condicin
de accionistas, que tienen derecho a mantener su participacin en
el capital social. Los titulares son los Accionistas; y titulares de
bonos convertibles (LMV); la emisin es obligatoria en aumentos
de Capital de inscritos en Bolsa 15 das despus de acuerdo. Los
plazos para ejercicio del derecho segn la LGS es no menor a 10
das despus del Aviso; la LMV seala el plazo no menor a 15 ni
mayor a 60 das a partir del acuerdo.

s63

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

en cuotas iguales. La participacin representado en Certificados:


El rescate de Participaciones se efecta cuando solicite el titular;
el beneficio del Partilipe es el Incremento proporcional del Fondo;
la emisin de Certificado es nominativo representado en ttulos o
mediante anotacin; la calidad de Partcipe, puede ser originario
(suscripcin) o derivado (adquisicin) y la transferencia se debe
comunicar a la Administradora.

f)

Certificados de Participacin en Fondos de Inversin: Caractersticas similares a Fondos mutuos, solo que no es posible el rescate
de las cuotas, solo pueden ser transferidas.

s)

Valores Emitidos en procesos de Titulizacin: Titulizacin: Emisin


de valores respaldado en flujos dinerarios que brinda un grupo de
activos transferidos a patrimonio fideicometido. Proceso de titulizacin: Originador transfiere activo a Patrimonio Fideicometido,

la administradora del Patrimonio emite Valores M (Certificados,


etc.) y coloca al pblico. Suma colocada se destina al originador y
flujos dinerarios originados por el activo se usan en pago de obligaciones nacidas de la emisin (alcuota de recurso provenientes
del Patrimonio Autnomo o amortizar principal e intereses).

564

BATOTARIO DE

DEnEcHo TnlnurARro

SUMARIO.- 81. Derecho Tributario 1.1 Concepto 1.2 El poder tributario. l.3lmites al ejercicio del poder tributario. 1.4 Vigencia de la norma
tributaria. 1.5 Cdigo Tributario: Ttulo prelimina fuentes e Interpretacin de la Ley Tributaria. 82. El Derecho Penal Tributario: Nocin,
naturaleza jurdica de la infraccin fiscal. 2.1 Responsabilidad de los
funcionarios, jueces y notarios. 83. El Impuesto a la renta. 3.1 Concepto
de renta. 3.2 Conceptos gravados con el impuesto. 3.3 Regmenes: personas naturales, personas jurldicas y no domiciliadas. 3.4 Categoras de
renta: renta bruta de cada una de ellas. 3.5 Renta neta por categora. 3.6
Crditos aplicables por las personas naturales. 84. El impuesto al valor
del patrimonio predial.4.l Nociones generales. 4.2 Materia imponible.
4.3 Sujeto activo. 4.4 Sujetos pasivos. 4.5 Declaraciones juradas. 4.6 Pago.

4.7 Medidas cautelares: responsabilidad de notarios. 85. El Impuesto a


la alcabala. 5.1 Materia imponible. 5.2 Sujeto activo. 5.3 Contribuyentes
o sujetos pasivos. 5.4 Sujetos inafectos. 5.5 Transferencias inafectas. 5.6
Declaracin jurada. 5.6.1 Pago. 5.7 responsabilidd de los notarios. 5.8.
Directiva SUNARP. 5.g.f urisprudencia Registral

567

DERECHO TRIBUTARIO
BASE LEGAL: Constitucin Poltica del Per: artculo 74.

B1: DERECHO CONSTITUCIONAT TRIBUTARIO


1.r coNcEPTO
Segn el jurista argentino Hctor Villegas "El derecho constitucional
tributario estudia las normas fundamentales que disciplinan el ejercicio del
poder tributario, y que se encuentran en las cartas constitucionales de los
estados de derecho. Estudia tambin las normas que delimitan y coordinan
los poderes tributarios o estatales entre las distintas esferas de poder en los
pases con rgimen federal de gobierno".
Para Catalina Garca Vizcano el derecho constitucional tributario es "el
conjunto de normas y principios que surgen de las constituciones y cartas,
referentes a la delimitacin de competencias tributarias entre distintos centros de poder y a la regulacin del poder tributario frente a los sometidos
a 1, dando origen a los derechos y garantas de los particulares, aspecto,
este ltimo, conocido como el de garantas de los contribuyentes, las cuales
representan, desde la perspectiva estatal, limitaciones constitucionales del
poder tributario".

En nuestro concepto el derecho constitucional tributario tiene como


objeto regular la potestad tributaria que tiene el Estado para imponer tributos
y los principios rectores que limitan dicha facultad.

I.2 EL PODER TRIBUTARIO o POTESTAD TRIBUTARIA


Es la facultad que tiene el Estado de crear, modificar o suprimir unilateralmente tributos. La creacin obliga al pago por las personas sometidas a

569

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

su competencia. Implica, por tanto, la facultad de generar normas mediante


las cuales el Estado puede compeler a las personas para que le entreguen una
porcin de sus rentas o patrimonios para atender las necesidades pblicas.

Para el Tribunal Constitucional, de conformidad con el artculo 74


de nuestra Constitucin, la potestad tributaria es la facultad del Estado
para crear, modificar o derogar tributos, as como para otorgar beneficios
tributarios. Esta potestad se manifiesta a travs de los distintos niveles de
gobierno u rganos del Estado -central, regional y local-. Sin embargo, es
del caso sealar que esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que
su ejercicio no puede realizars al margen de los principios y lmites que la
propia Constitucin y las leyes de la materia establecen. (3)

I.3 LfMITES DEL PODER TRIBUTARIO


Si bien es cierto que la Constitucin le reconoce potestad tributaria al
Estado, tambin reconoce que sta debe ser ejercida dentro de lmites a fin
de que no se incurra en abusos. Los lmites a esta facultad'son los PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES que se encuentran enunciados en el artculo 74
de nuestra Constitucin de 1993. Mediante Sentencia del EXPEDIENTE N"

042-2004-AI/TC el Tribunal Constitucional ha definido dichos principios.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Se entiende como la subordinacin


de todos los poderes pblicos a leyes generales y abstractas que disciplinan
su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de
legitimidad por jueces independientes.
En el mbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere
decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado est sometida slo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria
se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitucin.
Por ello no puede haber tributo sin un mandato constitucional que as lo
ordenetrs4. La potestad tributaria, por tanto, est sometida, en primer lugar,
a la Constitucin (principio de constitucionalidad) F en segundo lugar, a la
ley.

PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY: este principio implica una determinacin constitucional que impone la regulacin, slo por le de ciertas
materias. A criterio del Tribunal Constitucional NO existe identidad entre
el principio de legalidad y el de reserva de ley. El principio de reserva de ley

*Entorno

a la definicin de tributo: un vistazo a sus elementos esenciales". En Ius et veritas, No 17, Lima, 1998. Pg.297 .

trsTl SOTELO

570

CASTAEDA, Eduardo y Luis VARGAS LEN.

DERECHO TRIBUTARIO

significa que el mbito de la creacin, modificacin, derogacin, o exoneracin-entre otros- de tributos queda reservada para ser actuada nicamente
mediante una ley.
Mientras el Principio de Legalidad supoire una subordinacin del Ejecutivo al Legislativo, la Reserva no slo es eso sino que el Ejecutivo no puede
entrar, a travs de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado
por la Constitucin al Legislativo. De ah que se afirme la necesidad de la
Reserya, ya que su papel no se cubre con el principio de legalidad, en cuanto
es slo lmite, mientras que la Reserva implica exigencia reguladora.

PRINCIPIO DE IGUALDAD: Igualdad ante la ley. No se puede otorgar


privilegios personales en materia tributaria. La administracin tributaria no
puede tratar a unos de una manera y a otros de otra manera. Todos deben
ser tratados por igual ante la administracin. Consiste en que la norma tributaria debe aplicarse a todos los que cumplan con la hiptesis de incidencia
especificada en la norma; es decir, los que realizan el hecho generador.

PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD: Este principio informa


y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal y, como tal, constituye
un mecanismo de defensa de ciertos derechos constitucionales, empezando,
desde luego, por el derecho de propiedad, ya que evita que la ley tributaria
pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de
las personas. Se transgrede este principio cadavez que un tributo excede el
lmite que razonablemente puede admitirse como justificado en un rgimen
en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la
propiedad y se ha considerado a la propiedad, como institucin, como uno
de los componentes bsicos y esenciales de nuestro modelo de Constitucin
econmica.

PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA: conocida tambin


como capacidad econmica de la obligacin, consiste como dice Francisco
Ruz de Castilla "es la aptitud econmica que tiene las personas y empresas
para asumir cargas tributariastrEEl", 19ndo en cuenta la riqueza que dicho
sujeto ostenta. Impone tambin respetar niveles econmicos mnimos, calificar como hiptesis de incidencia circunstancias adecuadas y cuantificar las
obligaciones tributarias sin exceder la capacidad de pago.

nsl RUZ DE CASTILLA, Francisco. "Capacidad ContributivayCapacidad


en VII Tributa 2001, p.91. Cusco noviembre 2001.

de Pago". Ponencia

571

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

L.4 VIGENCIA DE LA NORMA TRIBUTARIA


Las leyes tributarias rigen desde el da siguiente de su publicacin en
el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte. Tratndose de tributos de periodicidad anual
como el impuesto a la renta, sus normas rigen desde el primer da del siguiente
ao calendario, a excepcin de la derogacin de tributos y de la designacin
de los agentes de retencin o percepcin, las cuales rigen desde la vigencia
de la Le Decreto Supremo o la Resolucin de la SUNAT, de ser el caso.
Los reglamentos rigen desde la entrada en vigencia de la ley reglamentada. Cuando se promulguen con posterioridad a la entrada en vigencia de
la le rigen desde el da siguiente al de su publicacin, salvo disposicin
contraria del propio reglamento.

Las resoluciones que contengan directivas o instrucciones de carcter


tributario que sean de aplicacin general, debern ser publicadas en el diario
oficial.

I.5

CPICO TRIBUTARIO: TTUIO PRELIMINAR

BASE LEGAL: Decreto Legislativo N' 816. Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario - Decreto Supremo N. 135-99.

NORMA II: AMBITO DE APTICACIN


El Cdigo Tributario recoge la clasificacin tripartita de los tributos, sin
embargo no define qu es un tributo. Para saber eso recurrimos a la doctrina,
para Fernando Sainz de Bujanda "es la obligacin de rcalizar una prestacin
pecuniaria a favor de un ente pblico para subvenir a las necesidades de ste,
que la ley hace nacer directamente de la realizacin de ciertos hechos que

ella misma establecetrsel".

El jurista peruano Humberto Medrano Cornejo seala como notas


caractersticas del tributo el hecho que sea una prestacin, generalmente en
dinero, establecida por la le que no constituye sancin y que deben efectuar las personas privadas a favor de los entes pblicos, gobierno central,
administraciones locales y entidades autrquigsurol.

Ir8e]

SAINZ DE BUJANDA, Fernando. "Lecciones de Derecho Tributarioi 9 Ed. Universidad


Complutense de Madrid. Facultad de Derecho. Seccin de Publicaciones. Madrid, 1992.

Ileo]

MEDRANO CORNEJO, Humberto. En torno al concepto yla clasificacin de los tributos


en el Per. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. N. 18. pp. 37-50.

Pag.

572

17l.

DERECHO TRIBUTARIO

Para Humberto villegas "son las prestaciones en dinero que el Estado


exige en ejercicio de su poder de imperio, en virtud de una ley y para cubrir
los gastos que demanda la satisfaccin de necesidades pblicas;'(t).

El tributo se clasifica en
IMPUESTO: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestacin directa a favor del contribuyente por parte del Estado.
CONTRIBUCIN: Es el tributo cuya obligacin tiene como hecho
generador beneficios derivados de la realizacin de obras pblicas o de actividades estatales.

TASA: es el tributo cuya obligacin tiene como hecho generador la


prestacin efectiva por el Estado de un servicio pblico indiviuafizado en
el contribuyente. A su vez, las tasa, entre otras, pueden ser:

Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestacin


de un servicio pblico.

Derechos: son tasas que se pagan por la prestacin de un servicio


administrativo pblico o el uso o aprovechamiento de bienes pblicos.

Licencias: son tasas que gravan la obtencin de autorizaciones especficas para la realizacin de actividades de provecho particular
sujetas a control o fiscalizacin.

o mantenimiento

NORMA III: FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO


En n-uestro pas las fuentes del Derecho Tributario son bastante amplias,
recogiendo casi la totalidad de las que se reconocen para las dems ri-u,
del Derecho, con excepcin de la costumbre, que poi tener una naturaleza
opuesta al Principio de Legalidad que inspira de manera fundamental al
derecho tributario, no puede tomarse como fuente del mismo.
Esta norma seala que son fuentes del Derecho Tributario:

a)
b)

Lasdisposicionesconstitucionales.
Los tratados internacionales aprobados por el congreso y ratificados

por el Presidente de la Repblica.

c)
d)

Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente.


Las leyes orgnicas o especiales que norman la creacin de tributos

regionales o municipales.

e)

Los decretos supremos y las normas reglamentarias.


573

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

0
g)

At NOTARIADO

La jurisprudencia.
Las resoluciones de carcter general emitidas por la Administracin

Tributaria.

h)

La doctrina jurdica.

Agrupndolas podemos darnos cuenta que hay tres grupos de fuente: El


derecho positivo o la ley en sentido amplio, la jurisprudencia y la doctrina
jurdica.
El grupo conformado por el derecho positivo es fuente principal y obligatoria,ejando como fuente secundaria a la jurisprudencia. Sin embargo,la
jurisprudencia del Tribunal Fiscal adquiere un importante papel, en tanto se
convierta en precedente de observancia obligatoria, que deber ser acata por
todos los rganos administradores. En este grupo tambin debe incluirse a
la jurisprudencia del Poder |udicial y del Tribunal Constitucional.
En cuanto a la doctrina jurdica tributaria, si bien no es fuente obligatoria, pero sirve de orientacin para una mejor comprensin y de ayuda a
los operadores del derecho tributario.

r. NORMA VIII:

INTERPRETACIN OE NORMAS TRIBUTARIAS

Esta norma seala que al aplicar las normas tributarias podr usarse
todos los mtodos de interpretacin admitidos por el Derecho.

El jurista peruano Marcial Rubio correa seala que los mtodos de


interpretacin son procedimientos de aplicacin de variables interpretativas
para desentrear el significado de las norma jurdicas. Es importante hacer
notar que un buen procedimiento de interpretacin aplica, en cada caso, todos
los mtodos de interpretacin, es decir, utiliza todas las variables a disposicin. Entonces, comPara resultados interpretativos y busca un significado
consistente. Desde luego, no siempre todos los mtodos y variables pueden
aplicarse a cada circunstancia. En estos casos, utilizaremos todos aquellos
que razonable y proporcionadamente se puedan aplicar. Los mtodos trabajan
en base a diferentes variables que son diversas entre s Y 9ue, adems, no
conducen necesariamente al mismo resultado interpretativo (8).
MTODO LITERAL: Utiliza como variable de interpretacin el lenguaje
con el que est construida la norma y, Para ello, toma en cuenta la gramtica,
la sintaxis y el significado de las palabras. Es importante sealar que siempre
se usa el mtodo literal para encontrar el significado de las normas' Porque
es con 1 que tomamos el primer conocimiento de 1o que ellas dicen. Del
mtodo literal se sirve cualquier interpretacin que se haga, aunque despus
busque significados complementarios en otros mtodos (8).
574

DERECHO TRIBUTARIO

MEroDo RATIO tEGIs

(causa de la ley):

No se fija solamente en lo
que la norma dice de manera literal, sino que busca su sentido, su razn de
ser y, en base a ello, extrae una consecuencia interpretativa.

MEroDo FUNCIONAL (finalidad de la ley): Incide

en la apreciacin

de componentes extrajurdicos como seran los aspectos polticos, eionmicos

o sociales para encontrar el fin de la norma, o lo que algunos llamaran su


sentido teleolgico. Las normas tributarias se encuentran impregnadas de
todo este conjunto de elementos, por lo que la aplicacin de ciiterios de
interpretacin exclusivamente jurdicos puede desvirtuar el alcance de los
dispositivosttrtl.

APRECIACIN ECONUIC. DE LOS HECHOS


El segundo prrafo de la Norma vIII del Ttulo Preliminar del cdigo
Tributario seala que para determinar la verdadera naturaleza del heco
imponible, la suNAT, tomar en cuenta los actos, situaciones y relaciones
econmicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores
tributarios.
Esta norma otorga facultad especial a la SUNAT para aplicar el principio
de realidad econmica -equivalente al principio de primaca de relidad-en
el derecho laboral- en estricto consideramos que no se trata de una forma
de interpretacin. Algunos autores lo conocen como Teora Econmica de
los Hechos

Con este mtodo no se interpreta la ley, ni su sentido y menos lo que


quiso decir el legislador; de lo que se trata es de apreciar los hechos desde el
punto de vista econmico, de auscultarlo y descubrir la verdadera intencin
de las partes al celebrar un acto jurdico. En este caso, la ley es clara, y el
objetivo es aplicarla a un resultado buscado por las partes con la inteniin
de reducir la carga impositiva o eliminarla por completo; es decir, quien
aplique la ley debe preferir lo sustancial antes de lo formal. por ello, lia de
tenerse especial cuidado en el correcto entendimiento de este mtodo, y
principalmente en su aplicacin por la SUNAT, pues la referida apreciacin
econmica de los hechos le permite desconocer los contratos que suscriban
los contribuyentes cuando considere que por medio de dichoi actos la intencin es no pagar o pagar menos tributos, esto es, cuando dicha entidad
considera que an cuando no se ha efectuado el hecho imponible existe la

ttrtl 4IJ yLDIVIA, Miguel. Elementos para la interpretacin

de las normas tributarias. En:

Revista del Instuto Peruano de Derecho Tributario. N" 24. pg. 54.

575

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

obligacin de tributar, lo cual puede no ser correcto, y peor todava, arbitrario y tendencioso.
Adems, esta norma seala que "En va de interpretacin no podr
crearse tributoS, establecer sanciones, conCederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a Personas o suPuestos distintos de los
sealados en la ley". Con esto queda prohibido la analoga, no se permite la
interpretacin extensiva en la determinacin de los elementos esenciales del
tributo menos imponer sanciones o conceder exoneraciones.

B2: DERECHO PENAT TRIBUTARIO: NOCIN, NATURATEZA lURlDICA DE

tA INFRACCIN TISC,q.T

A.NOCIN
Es aquella parte de nuestro ordenamiento jurdico que regula el incumplimiento de las obligaciones tributarias y la imposicin de sanciones.

Con frecuencia se confunde a la infraccin tributaria con el delito tributario, llegar a establecer la distincin es vital, pues todo aquello que sea
esencialmente delito, deber regirse por los principios generales del Derecho
Penal comn y juzgarse por la justicia penal ordinaria, a diferencia de las
infracciones tributarias, las cuales debern regirse por principios y rganos
jurisdiccionales propios.
La diferencia entre Infraccin Tributaria y Delito Tributario consiste en

que para la primera se requiere el incumplimiento de la norma tributaria,


cualquiera sea la intencin del agente; en cambio el delito tributario exige
intencin dolosa de su autor.
Adems, en la infraccin tributaria la responsabilidad es objetiva, no
interesa si hubo intencin o no, slo se exige el resultado. En cambio en
el delito tributario la responsabilidad es subjetiva, se investiga la intencin
dolosa en la comisin.

El delito tributario est regulado en el Cdigo Penal y en la Ley Penal


Tributaria - Decreto Legislativo N" 813; y las infracciones tributarias se
regulan en el Cdigo Tributario - Libro Cuarto.
El artculo 164 del mismo Cdigo seala que "Es infraccin tributaria,
toda accin u omisin que importe la violacin de normas tributarias, siempre que se encuentre tipificada como tal en el presente Ttulo (infracciones
y Sanciones Administrativas) o en otras leyes o decretos legislativos".

s76

DERECHO TRIBUTARIO

Es infraccin tributaria, por ejemplo, "No inscribirse en los registros de


la Administracin Tributaria" tipificado como tal en el numeral I del artculo
L73 del Cdigo Tributario y es delito la defraudacin tributaria bajo las modalidades "Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos o rentas, o consignar
pasivos, total o parcialmente falsos, para anular o reducir el tributo a pagar",

tipificado en el literal A del artculo 2 del Decreto Legislativo N"

813.

B. NATUR ALEZA JURIDICA DE LA INFRACCIN TnTBUTARIA


Como hemos manifestado con frecuencia se confunde a la infraccin
tributaria con el delito tributario y la doctrina no es unnime en cuanto tiene
que precisar la naturaleza jurdica de la infraccin tributaria, as tenemos

tres teoras:

1. TEORfA PENALISTA
Esta teora seala que la infraccin tributaria es de naturaleza penal,
defendida por algunos juristas como Dino |arach, Hensel y Sainz de Bujanda,
sostienen que la infraccin tributaria no se diferencia del delito penal comn,
razn por la cual el Cdigo Penal sera de obligatoria aplicacin para todo
lo relativo a la infraccin tributaria y su sancin.

2. TEORIA ADMINISTRATIVA
Esta teora seala que la infraccin tributaria es de naturaleza administrativa, defendida por Hctor Villegas, Andreozzi, Bielsa, Lubarr Goldschmidt, por tanto no sera de aplicacin el Cdigo Penal sino las normas del
Derecho Administrativo porque no se atenta ningn bien jurdico.
Ser delito toda agresin directa e inmediata a un derecho ajeno,
mientras que, en cambio, habr contravencin (infraccin administrativa)
cuando se perturbe, mediante la omisin de la ayuda requerida, la actividad
que desarrolla el Estado para materializar derechos en todo el campo de la
Administracin Pblica.

3. TEORIA TRIBUTARISTA
Esta teora seala que la infraccin tributaria es de naturaleza tributaria,

defendida por Carlos M. Giuliani, por la singularidad de las infracciones


tributarias, estas no forman parte del Derecho Penal comn ni del Derecho
Administrativo, sino ms bien del Derecho Tributario, que como tal es independiente, por lo que le son de aplicacin las instituciones, principios y
conceptos propios del Derecho Tributario, y slo en su defecto,los principios
generales del derecho en materia punitiva.
577

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

En el Per se ha adoptado esta teora, las infracciones tributarias son


reguladas por el cdigo Tributario - Libro cuarto, siendo de aplicacin sus
propias normas.

DELITO TRIBUTARIO
El delito tributario es la conducta tpica antijurdica y culpable, que con
dolo se quebranta una norma penal tributaria, lo que originar un perjuicio
econmico al estado.
En este sentido constituye una accin que mediante engaos o voluntad
dolosa, rcaliza conductas para obtener un beneficio propio o de terceros.
La instruccin, el juzgamiento y aplicacin de las sanciones establecidas
es de competencia de la justicia penal ordinaria.

CRITERIOS PARA DETERMINAR EL DELITO TRIBUTARIO


- En cuanto a su contenido: En el delito tributario existe ms gravedad y mayor trascendencia social, porque aqu si se presenta la
voluntad criminal.

Violacin de la norma: en el delito tributario se infringe maliciosamente la norma tributaria tipificada penalmente.

En cuanto a la culpabilidad, se manifiesta por la intencin de engaar al fisco.

En cuanto a la investigacin y procedimiento, al igual que los dems delitos de investigacny juzgamiento,le corresponde al poder
fudicial.

En cuanto a la sancin, al delito tributario le corresponde una


sancin penal, por estar previsto en la ley como conclusin de un
proceso penal.

MODATIDADES

A.

Defraudacin Tributaria

El artculo

1o

de la Ley Penal Tributaria ( D. Leg 813) seala que:

"El que, en provecho propio o de un tercero, valindose de cualquier


artificio, engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en
todo o en parte los tributos que establecen las leyes, ser reprimido io p.n"
privativa de la libertad no menor de 5 (cinco) no mayor de 8 (ocho) aos y con
365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) das - multa".
578

DERECHO TRIBUTARIO

Es la omisin al pago de tributos, mediante el cual se genera un perjuicio econmico al fsico.

CARACTERfSTICAS DE LA DEFRAUDACIN TRIBUTARIA

Es

un acto voluntario y consciente.

Es una conducta ilcita

Intencin de engaar en provecho propio o de un tercero.

Disminuye los ingresos fiscales, es decir, mediante el delito se causa


un perjuicio econmico al Estado, ya que al no pagar los impuesto,
el fisco deja de percibir ingresos para el bien colectivo.

TIPOS DE DEFRAUDACIN

1.

Ocultamiento total o parcial de bienes, ingresos, rentas o consignar


pasivos total o parcialmente falsos, para anular o reducir el tributo
a Pagar.

2.

No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones

3.

La obtencin de exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos


a favor, crdito fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o
incentivos tributarios, simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos.

4.

Cuando se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial


que imposibiliten el cobro de tributos una vez iniciado el procedimiento de verificacin y/o de fiscalizacin.

5.
6.

Incumplir con llevar libros y registros contables.

7.

'Anotar cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos


en los
libros y registros contables.

8:

Destruir u ocultar total o parcialmente los libros y/o registros


contables o los documentos relacionados con la tributacin.

o
percepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo
que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos internos.

No anotar actos, operaciones, ingresos en libros y registros contables.

579

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

l.l

RESPONSABTLIDAD DE LOS FUNCTONARIOS, JUECES


NOTARIOS

El artculo 96 del Cdigo Tributario establece las obligaciones que deben


observar algunos funcionarios pblicos, en forma textual dice: "Los miembros
del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, los funcionarios y servidores

pblicos, notarios, fedatarios y martilleros pblicos, COMUNICARAN Y


PROPORCIONARAN a la Administracin Tributaria las informaciones relativas a hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias que tengan
conocimiento en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a las condiciones
que establezcala Administracin Tributaria. De igual forma se encuentran
obligados a cumplir con lo solicitado expresamente por la Administracin
Tributaria, as como a permitir y facilitar el ejercicio de sus funciones".

Otra obligacin la encontramos en el segundo prrafo del artculo 192


del Cdigo Tributario "... Los funcionarios y servidores pblicos de la Administracin Pblica que en el ejercicio de sus funciones conozcan de hechos
que presumiblemente constituyen delitos tributarios o delitos aduaneros, estn
obligados a informar de su existencia a su superior jerrquico por escrito,
bajo responsabilidad...'.
SANCIONES (Establecidas en los artculosl86 y 188 del Cdigo Tributario)

4.

Los funcionarios y servidores pblicos de la Administracin Pblica


que por accin u omisin infrinjan lo dispuesto en el artculo 96

sern sancionados con suspensin o destitucin, de acuerdo a la


gravedad de la falta. De igual forma sern sancionados los funcionarios y servidores de la Administracin Tributaria por infringir a
sus obligaciones. Sancin establecida en el artculo 186 del Cdigo
Tributario.

5.

Los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Pblico que


infrinjan lo dispuesto en el artculo 96, que no cumplan con lo
solicitado expresamente por la Administracin Tributaria o dificulten el ejercicio de las funciones de sta, sern sancionados de
acuerdo a lo previsto en la Ley Orgnica del Poder ]udicial y en la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico, segn corresponda, para cuyo
efecto la denuncia ser presentada por el Ministerio de Economa
y Finanzas. Sancin establecida en el primer prrafo del artculo
188 del Cdigo Tributario.

La Ley Orginica del Poder Judicial en su artculo 206 establece las


siguientes sanciones disciplinarias:
s80

a-

DERECHO TRIBUTARIO

Apercibimiento: se aplica en los casos de omisin, retraso o descuido


en la tramitacin de los procesos.

Multa no mayor al

l0o/o de

la remuneracin total del magistrado.

Suspensin.

Separacin: procede cuando se comprueba que el magistrado no


tiene los requisitos exigidos para el cargo.

Destitucin.

LaLey Orgnica del Ministerio Pblico en su artculo

52 establece

las siguientes sanciones disciplinarias:


Amonestacin.

Multa.
Suspensin.

Destitucin.

6.

Los Notarios que infrinjan lo dispuesto en el artculo 96 del Cdigo Tributario, sern sancionados conforme a las normas vigentes.
Sancin establecida en el ltimo prrafo del artculo 188 del Cdigo Tributario. La funcin notarial se regula por el Decreto Ley
N'26002, cuyo artculo 150 establece que las sanciones, segn la
gravedad de la falta y antecedentes del notario, son las siguientes:

Amonestacin privada.
Amonestacin pblica.
Suspensin de 1 a 30 das.
Suspensin mayor de 30 das a 01 ao.

Destitucin.

83: IMPUESTO A tA RENTA


BASE LEGAL: Decreto Legislativo N' 774. Texto lJnico Ordenado de
la Ley del Impuesto a la Renta * Decreto Supremo N" 179-2004-EF.
Reglamento de la LIR

Decreto Supremo

N'

122-94-EF.

581

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

I.I

CONCEPTO DE RENTA

De acuerdo al maestro Guillermo Cabanellas renta es todo ingreso regular que produce un trabajo, una propiedad u otro derecho, una inversin
de capital, dinero o privilegiotre2l.

Sin embargo, esta definicin no es suficiente Para entender los conceptos gravadoJ que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de Ley del
Impuesto a la Renta.
Para suplir esta deficiencia la doctrina ha establecido tres teoras:

I.

TEORfA DE LA RENTA

PRODUCTO O TEORIA DE

tA

FUENTE:
Esta teora seala que renta es la utilidad o ganancia susceptible de obtenerse peridicamente de una fuente durable en estado de explotacin. Dentro
de est concepto no quedan comprendidos los ingresos eventuales (11).

Para el jurista peruano |orge Bravo Cucci, bajo esta teora, renta es un
ingreso o riqueza nueva que califique como un producto que provenga de
una fuente durable y susceptible de generar ingresos peridicos. En trminos
generales, la renta:
Debe ser producto de una fuente.
Debe ser un producto Peridico.
Tiene que provenir de una fuente que se mantenga en el tiempo.
Deja de producirse si se extingue la fuente que la genera (12).
Esta teora ha sido recogida en el literal A del artculo 1 de la Ley del
Impuesto a la Renta:
ARTCUIO l: El impuesto 3la renta grava:

a)

Las rentas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicacin


conjunta de ambos factores, entendindose como tales aquellas que
provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos

peridicos.

2. TEORA DEL FTUJO RIQUEZA:


El concepto de renta se identifica con el beneficio o utilidad obtenida en
un perodo determinado con prescindencia de que Provenga de una fuente periica o durable . Para esta teora no interesa si la fuente es permanente.

trerl CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Bibliografa Omeba EditoresLibreros. Buenos Aires. 1962, pp.537.

582

DERECHO TRIBUTARIO

Aprciese que para sta concepcin, el alcance del trmino renta no


se restringe a aquella que proviene de una fuente durable y susceptible de
generar ingresos peridicos (renta-producto), sino que engloba a otros ingresos, como aquellos que provienen de la enajenacin de la propia fuente
(ganancia de capital), de la realizacin de actividades accidentalei, d-e ingresos
eventuales o percibidos a ttulo gratuito, y en general de enriquecimlentos
percibidos a ttulo de liberalidad, como es el caso de las donciones y las
condonaciones.
Esta teora ha sido recogida en los literales B y
Ley del Impuesto a la Renta:

ARTCULO

del artculo

de la

1: El impuesto a la renta grava:

Las ganancias de capital.

Otros ingresos que provengan de terceros, establecidos por esta ley.

3. TEORA DEL CONSUMO MAS INCREMENTO PATRIMONIAL:


Esta teora seala que la renta se determina en funcin de los cambios
en el valor del patrimonio durante un perodo determinado, debindose tener

en cuenta los consumos realizados.


La renta es cualquier variacin patrimonial que experimente un sujeto en

un perodo determinado, considerando inclusive como renta, a los consumos


de bienes adquiridos y/o producidos por el mismo sujeto en un ejercicio gravable. En trminos sencillos, ser renta toda aquella diferencia resultante eitre
lo que se tenga al cierre del ejercicio anterior y lo que se posea al cierre del
Presente ejercicio. Para esta teora no slo es renta el cmulo de variaciones
patrimoniales que puedan experimentarse en un ejercicio, sino tambin la
generalidad de consumos que pueda presentarse en el mismo.
Esta teora ha sido recogida en el literal D del artculo
Impuesto a la Renta:

ARTICULO l: El impuesto

I de la Ley del

a la renta grava:

Las rentas imputadas, incluyendo las de goce o disfrute, establecidas por


esta ley.
Se considera renta imputada a toda aquella que la Administracin Tributaria
le atribuye al deudor tributario porque no ha cumplido con declararla.

2.2

CONCEPTOS GRAVADOS
Al analizar las teoras hemos visto algunos conceptos gravados ahora
los ampliaremos:
s83

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

El artculo 1 de la Ley del Impuesto a la Renta establece su mbito de


aplicacin y los conceptos que grava:
I) RENTAS QUE PROVENGAN DEL CAPITAL' DEL TRABAJO Y
DE LA APLICACIN CONJUNTA DE AMBOS, DE FUENTE DURABLE
QUE GENERA INGRESOS PERIDICOS
RENTAS OBTENIDAS DE LA EXPLOTACIN DEL CAPITAL: SC
grava el producto o rendimiento generado por la explotacin de un capital
y no al capital mismo. Cabe precisar que la explotacin de dicha fuente no
iequiere sr habitual. Por ejemplo: el alquiler de bienes inmuebles realizado
poi m" persona natural que no realiza actividad empresarial y la cesin en
uso de marcas, patentes derechos de autor.
RENTAS OBTENIDAS DEL TRABAJO DEPENDIENTE O INDEPENDIENTE: en este caso se grava las rentas provenientes del trabajo y no el
trabajo mismo. El trabajo puede ser realizado en forma dependiente o independiente. Trabajador dependiente tiene vnculo laboral, el independiente
no tiene tal vnculo pero puede tener un vnculo civil.
RENTAS PROVENIENTES DEL CAPITAL Y DEL TRABAJO: SON
conocidas tambin como rentas emPresariales, son las que provienen de las
actividades empresariales descritas en el artculo 28 de la Ley del Impuesto
a la Renta.
REGALfAS: es toda contraprestacin en efectivo o en especie originada
por el uso de patentes, marcas, diseos, frmulas secretas, software, secreto
industrial y derechos de autor.
RESULTADOS DE LA ENAJENACIN DE:
Terrenos rsticos o urbanos por el sistema de urbanizacin o lotizacin:
implica que hay un negocio aunque no sea habitual.
Inmuebles adquiridos o edificados para ser enajenados implica que hay
un negocio aunque no sea habitual.
RESUTTADOS DE LA VENTA, CAMBIO O DISPOSICIN HABITUAL
DE BIENES: el criterio de habitualidad slo ser aplicable a las ganancias
obtenidas por la enajenacin de bienes tealizada Por Personas naturales, sucesiones indivisas y sociedades conyugales y no para las ganancias obtenidas
por la realizacin de una actividad empresarial.
2) GANANCIAS DE CAPITAL: constituye ganancia de capital cualquier
ingreso que provenga de la enajenacin de bienes de capital. Se entiende por
biJnes de capitat aquellos que no estn destinados a ser comercializados en el
mbito de un giro de negocio o de empresa, as lo seala el artculo 2 LIR.
Algunas operaciones que generan estas rentas son (t2):

s84

DERECHO TRIBUTARIO

Ingresos por la enajenacin, redencin o rescate, de acciones participaciones y valores.


Ingresos por la enajenacin de derechos de llave, marcas

y similares.

Ingresos por la enajenacin de activos de personas jurdicas o empresas


constituidas en el pas, de empresas unipersonales domiciliadas o sucursales
de empresas constituidas en el exterior que generen rentas de tercera categora.
Ingresos por la enajenacin de negocios o empresas.
Ingresos por la enajenacin de denuncios o concesiones.

No constituye ganancia de capital gravable el resultado de la venta de un


inmueble ocupado como casa habitacin efectuada por una persona natural,
sucesin indivisa o sociedad conyugal.
La enajenacin de inmuebles que generan rentas de segunda categora:
comprende aquellas que hubieran sido adquiridos a partir del 01 de enero del
2004y que no constituyan casa-habitacin. No ser de aplicacin el criterio de
habitualidad, encontrndose gravada cualquier enajenacin de inmuebles.
3) OTROS INGRESOS QUE PROVENGAN DE TERCEROS: son rentas
que no provienen de actividades civiles o mercantiles. Tales como:

Indemnizaciones a favor de empresas por seguros de su personal donde


el personal o trabajadores asegurados son necesarios para el desarrollo y/o
marcha de la empresa. La beneficiaria es la empresa y no los trabajadores
asegurados o sus derechohabientes.
Indemnizaciones destinadas a reponer total o parcialmente un activo de
la empresa, en la parte que excedan del costo computable, salvo que alcance
inafectacin.

En general, constituye renta gravada de las empresas cualquier ganancia o ingreso derivado de operaciones con terceros. Sean estos eventuales,
accidentales y a ttulo gratuito que reciban de un particular.

4) RENTAS TMPUTADAS, INCLUYENDO tAS DE GOCE O DrSFRUTE:


Se consideran rentas imputadas las variaciones en el valor de un bien o
patrimonio calculado en determinado perodo, as como el autoconsumo o
uso de un bien que realice un propietario; de otra parte, las rentas de goce
consisten en el disfrute que otorga la posesin de bienes duraderos. Para
gravar estos supuestos la Administracin Tributaria recurre a la aplicacin
de presunciones y ficciones jurdicas legales a fin de establecer un hecho

58s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

imponible como manifestacin de riqueza, como por ejemplo la cesin de


bienes inmuebles a ttulo gratuito

2.3

REGMENES: pERSONAS NATURALES, PERSONAS JURfDICAS Y NO DOMICILIADOS

Desde 1994 operan en nuestro pas tres regmenes del impuesto a la


renta:

1)

RGIMEN APLICABLE A LAS PERSONAS NATURALES DOMICILIADAS QUE NO REALIZAN ACTIVIDAD EMPRESARIAL:
Aplicable para las rentas de 1,2,4 y 5 categoras (Artculos 23,24,
33 y 3a LIR).

SISTEMA GLOBAL: Las personas naturales, sucesiones indivisas


y sociedades conyugales, domiciliadas, sumarn y compensarn
los resultados que arrojen sus distintas fuentes productoras de
renta peruana, con excepcin de las rentas de tercera categora,
es decir, slo se deben sumar las rentas provenientes de 1, 2, 4
y 5 categoras (Artculo 49 LIR).

TASA PROGRESIVA: El impuesto a cargo de las personas


naturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas, domi
ciliadas, se determinar aplicando sobre la renta neta global
anual, la escala progresiva acumulativa siguiente (Artculo 53
LrR):

Hasta 27 UIT
Por el exceso de 27 UIT y hasta 54
Por el exceso de 54 UIT

2)

2Io/o
30o/o

REGIMEN APLICABLE A LAS EMPRESAS, PERSONAS JURfDICAS Y PERSONAS NATURALES DOMICILIADAS CON RENTAS
DE TERCERA CATEGORA: Aplicable slo paras las rentas de
Tercera Categora (artculo 28 LIR).

s86

ts%
UIT

SISTEMA CEDULAR: Las rentas de tercera categora del rgimen general obtenidas por contribuyentes domiciliados en
el pas se encuentran sujetas a este sistema, el que otorga un
rgimen independiente al de las dems categoras de renta (1,
2, 4 y 5) para la determinacin anual del impuesto, por lo que
aquellas no se suman con las rentas de otras categoras que el

DERECHO TRIBUTARIO

contribuyente puede obtener (11). Mediante este sistema el impuesto se liquida en forma independiente (Artculo 37 LIR).

3)

TASA PROPORCIONAL: El impuesto a cargo de los preceptores de rentas de tercera categora domiciliadas en el pas se
determinar aplicando la tasa del 30%o sobre su renta neta.
(Artculo 55 LIR).

REGIMEN APLICABLE A LAS PERSONAS NATURALES Y JURDICAS NO DOMICILIADAS:


natural no domiciliada a aquella que no tiene
residencia habitual en el pas. Tambin se considera como no domi

Se considera persona

ciliada a la persona natural (penltimo prrafo Artculo 7 LIR):

a)

Que perdi la condicin de domiciliada al haber adquirido la


residencia en otro pas y haya salido del pas.

b)

Que permanezcaausente del pas por ms de 183 das calendario


dentro de un perodo de 12 meses.

Personas jurdicas no domiciliadas son aquellas que se han constituido


en el extranjero.

Los contribuyentes no domiciliados en el pas tributan slo sobre las


rentas gravadas de fuente peruana (segundo prrafo del artculo 6 LIR).
A continuacin vamos a describir algunas de las rentas que se consideran
de fuente peruana (artculos 9, 10 y 11 LIR):

a)

Las producidas por predios

b)

Las producidas por bienes o derechos, cuando los mismos estn


situados fsicamente o utilizados econmicamente en el pas. Ejemplo
el pago de regalas por el uso de una marca.

c)
d)

Las producidas por capitales.

y los derechos relativos a los mismos,


incluyendo las que provienen de su enajenacin, cuando los predios
estn situados en el territorio del pas. Ejemplo: arrendamiento de
bienes muebles o inmuebles.

Los dividendos y cualquier otra forma de distribucin de utilidades.

e)

Las originadas en actividades civiles, comerciales, empresariales o


de cualquier ndole, que se llevan a cabo en territorio nacional.

Las originadas en el trabajo personal que se lleven a cabo en territorio nacional.

587

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

g)

Las rentas vitalicias y las pensiones.

Las caractersticas de este rgimen son:

SISTEMA CEDULAR: Las rentas que obtienen los NO domiciliados


se liquidan en forma independiente Por cada categora (1, 2, 3, 4
y 5). No se puede sumar en forma global. El pago del impuesto se
hace en forma mensual y con carcter definitivo, no hay Pago a
cuenta (Artculo 76 LIR).

TASA PROPORCIONAL: Como regla general las personas naturales


No domiciliadas determinarn aplicando la tasa del 3070 sobre su
renta neta (artculo 54 tIR). Las excepciones se encuentran en el
artculo 56 LIR.

2.4

CATEGORIAS DE LA RENTA BRUTA

CONCEPTO DE RENTA BRUTA: La renta bruta est constituida por


el conjunto de ingresos afectos al impuesto que se obtenga en el ejercicio
gravable (artculo 20 LIR).
Para los efectos del impuesto, las rentas afectas de fuente Peruana
califican en las siguientes categoras:

A.

B.

s88

se

PRIMERA CATEGORA: Son rentas de esta categora las producidas por el arrendamiento, subarrendamiento y cesin de bienes.
En todos los casos, estaremos frente al capital como fuente Productora de renta. Capital constituido por bienes fsicos (muebles o
inmuebles), as como por derechos, cuya cesin temporal se haya
otorgado a otra persona entidad (11). Las rentas son (13):

1)

El arrendamiento o subarrendamiento de predios (casa,locales,


comerciales, terrenos, etc.)

2)

El arrendamiento o cesin temporal de derechos y bienes muebles. Por ejemplo: el alquiler de vehculos.

3)

El valor de las mejoras que hace el inquilino que no es reembolsable por el propietario.

4)

La cesin gratuita o a precio no determinado de predios (renta


ficta).

SEGUNDA CATEGORfA: Son rentas de esta categora las producidas por el rendimiento y la cesin temporal o definitiva de otros
bienes de capital diferentes a los que generan rentas de primera
categora (11). Las rentas son (13):

DERECHO TRIBI..TTARIO

l)

Dividendos (participacin en las utilidades de las empresas).

2)

venta de inmuebles (ganancia de capital). constituyen ganancias


de capital aquellas que provienen de la enajenacin de inmuebles
distintos a la casa habitacin, efectuadas por personas naturales,
sucesiones indivisas o sociedades conyugales, constituirn rentas
gravadas de Segunda Categora, siempre que la adquisicin y
enajenacin de tales bienes se produzca a partir del 01 de enero
del 2004.

RESPONSABITIDAD SOLIDARIA DE tOS NOTARIOS PBIICOS


(Trigsimo stima Disposicin Transitoria y Final del LIR): En el caso de
enajenacin de inmuebles, los notarios pblicos estn obligados a verificar la
retencin con carcter definitivo o el pago a cuenta del Impuesto a la Renta,
segn corresponda, no pudiendo elevar a escritura pblica aquellos contratos
en los que no se acredite el pago previo.
Los notarios debern insertar en las escrituras pblicas copia del comprobante de pago o formulario de pago que acredite el pago del impuesto. Los
notarios que incumplan lo dispuesto por esta ley sern SOLIDARIAMENTE
RESPONSABLES con el contribuyente por el pago del impuesto que deje de
percibir el fisco.

OBLIGACIONES DEL ENAJENANTE: Deber cumplir con las siguientes obligaciones segn se encuentre en cualquiera de las siguientes
situaciones (11):
De tratarse de enajenaciones gravadas
Deber presentar ante el notario pblico el comprobante o formulario
de pago que acredite el pago a cuenta del impuesto, como requisito previo
para que la minuta sea elevada a escritura pblica.

De tratarse de enajenaciones no gravadas (Resolucin de superintendencia N" 093-2005/SUNAT)


Deber presentar ante el notario pblico una comunicacin con carcter
de declaracin jurada en la que indique lo siguiente:

1.

Que la ganancia de capital proveniente de dicha enajenacin constituye renta de tercera categora; o,

2.

Que el inmueble enajenado es su casa-habitacin.


El notario deber ser insertada dicha comunicacin en la escritura
pblica.

s89

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

3)

Intereses originados por prstamos de dinero.

4)

Las rentas vitalicias: son aquellas que provienen de un contrato


aleatorio en el que una persona se obliga, a ttulo oneroso, a pagar
a otra una renta o pensin peridica (capital o bienes) durante la
vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero
(1

1).

por el uso de derechos de autor, marcas, etc.

s)

Regalas

6)

La cesin definitiva o temporal de derechos de llave, marcas, patentes o similares.

C.

TERCERA CATEGORA: Son rentas que generan las empresas


se derivan principalmente de la unin del capital y trabajo (13).
Algunas rentas que seala el artculo 28 de la LIR:

l)

Las derivadas del comercio, la industria o minera; de la explotacin agropecuaria, forestal, pesquera o de otros recursos
naturales; de la prestacin de servicios comerciales, industriales o
de ndole similar, como transportes, comunicaciones, sanatorios,
hoteles, depsitos, garajes, reparaciones, construcciones, bancos,
financieras, seguros, fianzas y capitalizacin;
en general, de
cualquier otra actividad que constituya negocio habitual de compra o produccin y venta, permuta o disposicin de bienes.

2)
D.

Las que obtengan los notarios.

CUARTA CATEGORA: Son las que genera un trabajador independiente que es aquella que presta sus servicios a una persona o
empresa a cambio de una retribucin sin que exista una relacin
de subordinacin ni de dependencia (13). Son rentas que provienen
del trabajo como fuente productora de renta. Las rentas obtenidas
son:

l)

Por el ejercicio individual de cualquier profesin, arte, ciencia,


oficio o actividades no incluidas expresamente en la tercera
categora.

2) El desempeo

de funciones de director de empresas, sndico,


mandatario, gestor de negocios, albacea.

E.

590

QUINTA CATEGORfA: Son rentas que provienen del trabajo


como fuente productora de renta al igual que las rentas de cuarta
categora. Pero se diferencia en que stas se derivan del trabajo
prestado en forma subordinada y dependiente por la existencia de

DERECHO TRIBUTARIO

un vnculo laboral, en la generalidad de los casos. Mencionamos


algunas rentas obtenidas:

l)
2)

3)

Por el trabajo personal prestado en relacin de dependencia.


Los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente con contratos de prestacin de servicios normados por
la legislacin civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar
y horario designado por quien lo requiere y cuando el usuaiio
proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la
prestacin del servicio demanda (CONOCIDO COMO RENTA
CUARTA-QUTNTA).
Los ingresos obtenidos por la prestacin de servicios considerados

dentro de la cuarta categora, efectuados para un contratante


con el cual se mantenga simultneamente una relacin laboral
de dependencia (CONOCIDO COMO RENTA DE eUINTA
ESPECIAL).

3.5 RENTA NETA POR CATEGORA


contribuyentes domiciliados en el pas sumarn y compensarn
los resultados que arrojen sus distintas fuentes produJtoras de
_

renta peruarra, con excepcin de las rentas de tercera categora. El

resultado obtenido constituye la renta neta (artculo a9 LIR).

2.5

PRIMERA CATEGORA

Para establecer la renta de la primera categora, se deducir por todo


concepto el20o/o del total de la renta bruta (artculo 35 LIR).

2.6

SEGUNDA CATEGORA

Para establecer la renta neta de la segunda categora se deducir por


todo concepto el 10% del total de la renta bruta (artculo 36).

2.7

TERCERA CATEGORA

A fin de establecer la renta neta de tercera categora se deducir de la


renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, as
como los vinculados con la generacin de ganancias de capital, en tanto la
deduccin no est expresamente prohibida por esta ley (artculo 37 LIR).

2.8

CUARTA CATEGORA

Para establecer la renta neta de cuarta categora, el contribuyente podr


deducir de la renta bruta del ejercicio gravable, por concepto de todo gasto,
591

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

el 20Vo de la misma, hasta el lmite de 24 Unidades Impositivas Tributarias


(UIT) (artculo 45 LIR).

2.s

QUINTA CATEGORA

De las rentas de cuarta y quinta categora podrn deducirse anualmente,


un monto fijo equivalente a siete (7) UITs. Los contribuyentes que obtengan
rentas de ambas categoras slo podrn deducir el monto fijo por una vez

(artculo 46 LIR).

3.6 CRE,DITOS APLICABLES POR LAS PERSONAS NATURALES

l)
-

CREDITOS SIN DERECHO A DEVOLUCIN:

2)
-

CREDITOS CON DERECHO A DEVOLUCIN:

Pago directo del impuesto a la renta de segunda categora: En los


casos de enajenacin de inmuebles se abonar con carcter de
pago a cuenta del impuesto que en definitiva le corresponda por
l ercicio gravable, un importe equivalente al0.5o/o del valor de

Crdito por Impuesto a la renta de fuente extranjera: es el impuesto


a la renta efectivamente pagado en el exterior.
Pago directo del impuesto a la renta de primera categora: Los
contribuyentes que obtengan rentas de primera categora abonarn
con carcter de pago a cuenta, el monto que resulte de aplicar la
tasa de 15% sobre la renta neta (artculo 34 LIR). La tasa efectiva
viene a ser el L2o/o.

venta (artculo 84-A LIR)'


Pago directo del impuesto a la renta de cuarta categora: Las personas
naturals abonarn con carcter de pago a cuenta' cuotas mensuales que
determinarn aplicando la tasa del l0% sobre la renta bruta mensual abonada

(artculo 86 LIR).

Crdito por impuesto retenido sobre rentas de segunda categora (Retenciones): Las personas que abonen estas rentas retendrn el impuesto correspondiente con carcter de Pago a cuenta del impuesto que en definitiva
les iorresponda pagar aplicando la tasa de l5o/o sobre la renta neta (artculo
72 LrR).

Crdito por impuesto retenido sobre rentas de cuarta categora (Retenciones): Las personas y emPresas debern retener con carcter de pago
a cuenta del impuesto a la renta el 10%o de las rentas brutas que abonen o
592

DERECHO TRIBUTARIO

acrediten (artculo 74 LIR). La retencin procede cuando se paga un monto


superior de S/. 1,500.- por cada recibo de honorarios.
Crdito por impuesto retenido sobre rentas de quinta categora (Retenciones): La retencin se debe ejecutar de acuerdo al procedimiento establecido
en el artculo 40 del Reglamento de I,IR.

84: IMPUESTO pREDrAr (rUO DE rA rEy DE TRTBUTACIII UUNICIPAL - DECRETO SUPREMO N. I56-2004-EF)
BASE LEGAL: Decreto Legislativo N" 776 modificado por el D. Leg.
N"

952.

I.1

NOCIN GENERAL

Es el tributo municipal de periodicidad anual que grava el valor de los


predios urbanos y rsticos (primer prrafo del artculo 8 del TUO).

I.2

MATERIA IMPONIBLE

Se grava el valor de los predios urbanos y rsticos. Para efectos del


impuesto se considera predios a los terrenos, incluyendo los terrenos ganados al mar, a los ros y a otros espejos de agua, as como las edificaciones e
instalaciones fijas y permanentes que constituyan partes integrantes de dichos
predios, que no pudieran ser separadas sin alterar, deteriorar o destruir Ia
edificacin (segundo prrafo del artculo S del TUO).
Se consideran instalaciones fijas
cisternas.

1.3

y permanentes a los cercos, piscinas,

SUJETO ACTTVO

Es la Municipalidad Distrital donde se encuentre ubicado el predio


por tanto le corresponde la recaudacin, administracin y fiscalizacin del
impuesto (tercer prrafo del artculo 8 del TUO).

t.4

SUJETOS PASTVOS

Son sujetos pasivos en calidad de contribuyentes, las personas naturales


jurdicas
propietarias de los predios, cualquiera sea su naturaleza.
o

El carcter de sujeto del impuesto se atribuir al01 DE ENERO del ao


a que corresponde la obligacin tributaria.

593

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Cuando se efecte cualquier transferencia, el adquirente asumir la


condicin de contribuyente a partir del 01 de enero del ao siguiente de
producido el hecho.

4.s

DECLARACTONES IURADAS

Los contribuyentes estn obligados a presentar declaracin jurada:


Anualmente, el ltimo da hbil del mes de febrero, salvo que el Municipio establezca una prrroga.
Cuando se efecta cualquier transferencia de dominio de un predio,
as como cuando el predio sufra modificaciones en sus caractersticas que
sobrepasen al valor de 5 UITs. En estos casos, la declaracin jurada debe
presentarse hasta el ltimo da hbil del mes siguiente de producido los
hechos.

6.6

PAGO

El impuesto podr pagarse de acuerdo a las siguientes alternativas:

a)

Al

contado, hasta el

ltimo da hbil del mes de febrero de cada

ao.

b)

En forma fraccionada, hasta en cuatro cuotas trimestrales, hasta el


ltimo da hbil de los siguientes meses:
La primera cuota se pagar en el mes de febrero.
La segunda se pagar en el mes de mayo.
La tercera cuota en el mes de agosto.
La cuarta cuota en el mes de noviembre.

6.7

RESPONSABITIDAD DE LOS NOTARIOS PBIICOS

Los Registradores y Notarios Pblicos debern requerir que se acredite


el pago de los impuestos predial, de alcabala y al patrimonio vehicular en
los casos que se transfieran los bienes gravados con dichos impuestos, para
la inscripcin o formalizacin de actos jurdicos. Ser exigible el pago slo al
ejercicio fiscal en que se efectu el acto que se pretende inscribir o formalizar,
an cuando no se hayan vencido los perodos (artculo 7 del TUO).

594

DERECHO TRIBUTARIO

B5: IMPUESTO DE AICABAIA (TUO DE tA LEY DE TRIBUTACIN


MUNICIPAT - DECRETO SUPREMO N. ls6-2004-EF)
BASE LEGAL: Decreto Legislativo N" 776 modificado por el D. Leg.

N.952.

I.1

MATERIA IMPONIBLE

El impuesto de alcabala grava las transferencias de propiedad de bienes


inmuebles urbanos o rsticos a ttulo oneroso o gratuito, cualquiera sea su
forma o modalidad, inclusive las ventas con reserva de dominio (artculo
2l del TUO).

s.2

SUJETO ACTTVO

Municipalidad Distrital en cuya jurisdiccin


el inmueble materia de la transferencia.
Es la

s.3

se encuentra ubicado

CONTRTBUYENTES O SUJETOS PASTVOS

Es sujeto pasivo en calidad de contribuyente, el comprador o adquirente


del inmueble (artculo 23 del TUO).

s.4

SUJETOS TNAFECTOS

Se encuentran inafectos al pago del impuesto,la adquisicin de propiedad


inmobiliaria que efecte las siguientes entidades:

El Gobierno Central, las Regiones y las Municipalidades.


Los Gobiernos extranjeros y organismos internacionales.
Entidades religiosas.

Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per.


Universidades y centros educativos, conforme a la Constitucin.

5.5

TRANSFERENCIAS INAFECTAS

Las siguientes transferencias estn inafectas:

Los anticipos de legtima.


Las que se produzcan por causa de muerte (Ejemplo: sucesin intestada,

testamento).

La resolucin del contrato de transferencia que se produzca antes de la


cancelacin del precio.
595

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Las transferencias de aeronaves

naves.

Las de derechos sobre inmuebles que no conlleven la transmisin de


propiedad (Ejemplo: usufructo, servidumbre).
Las producidas por la divisin y particin de la masa hereditaria, de
gananciales o de condminos originarios.
Las de alcuotas entre herederos o de condminos originarios. (Ejemplo
la compraventa entre ellos).

s.6

DECLARACIN JURADA
El contribuyente tiene plazo para. declarar y pagar el impuesto hasta
el ltimo da hbil del mes calendario siguiente a la fecha de efectuada la
transferencia (primer prrafo del artculo 26 del TUO).

r.r.r PAGO
El pago se efectuar al CONTADO, sin que para ello sea relevante la
forma de pago del precio de venta del bien materia del impuesto, acordada
por las partes (segundo prrafo del artculo 26 del TUO).

I.2

RESPONSABILIDAD DE LOS NOTARIOS PIJBTICOS

Los Registradores y Notarios Pblicos debern requerir que se acredite


el pago de los impuestos predial, de alcabala y al patrimonio vehicular en
los casos que se transfieran los bienes gravados con dichos impuestos, para
la inscripcin o formalizacin de actos jurdicos (artculo 7 del TUO).

De conformidad con la Resolucin N" 318-2005-SUNARP-SN los Registradores debern tomar en cuenta lo siguiente: "En los casos de contratos
de compra venta con reserva de propiedad, no se exigir la acreditacin del
pago de los impuestos predial, de alcabala y al patrimonio vehicular, de ser
eI caso. La oportunidad para hacerlo ser cuando se inscriba la transferencia
de propiedad".

s96

DERECHO TRIBUTARIO

5.8. DIRECTIVA N" O7-2005-SUNARP-SN


NORMAS QUE REGULAN LOS CRITERIOS PARA ACREDITAR
ANTE REGISTROS PIBLICOS, EL PAGO DE LOS IMPUESTOS
PREDIAL, DE ALCABALA Y AL PATRIMONIO VEHICULAR,
AL SOLICITARSE LA INSCRIPCIN DE TRANSFERENCIAS DE
BIENES GRAVADOS

El Registrador admitir la presentacin de declaracin jurada emitida


por el contribuyente, en la que se seale que el o los documentos presentados para acreditar el pago del impuesto corresponden al predio o vehculo
automotor objeto de la transferencia; cuando se presente alguno de los supuestos siguientes:

a)

Falta de datos en el comprobante respectivo que permitan identificar

al bien;

b)

Discrepancias no sustanciales entre la informacin de la partida


respecto a los datos en el comprobante;

c)

cuando de la revisin de la partida y de sus antecedentes registrales, no pueda concluirse que el comprobante del recibo dJpago,
la constancia o reporte informtico de no adeudo correspondJal
bien objeto de transferencia.

En la declaracin jurada se consignar el nombre completo del declarante,


su domicilio real y la firma del mismo, legalizada ante otario.

5.9. JURISPRUDENCIA DEt TRIBUNAL REGISTRAL


ACREDITACIN DE LOS SUPUESTOS DE INAFECTACIN DEt
IMPUESTO DE ATCABALA
los supuestos de inafectacin del impuesto de alcabala previstos
-"Todos
en el artculo 27 de la Ley de Tributacin Municipal son susceptibs de ser
acreditados directamente ante el Registro sin que sea necesaria la aprobacin
de la administracin tributaria".

criterio sustentado en la Resolucin


de marzo de 2006.

N'

027-zoo6-suNARp-TR-T del 9

tA ACREDITACIN DEt PAGO DEL IMPUESTO PREDIAL EN CASO DE TRANSFERENCIA POR CAUSA
DE MUERTE DEL TITULAR
INEXIGIBILIDAD DE

597

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

"En los casos de transferencia de bienes por causa de muerte del titular
registral no resulta exigible en sede registral la acreditacin del pago del
impuesto predial."

Criterio sustentado en la Resolucin No 516-2005-SUNARP-TR-L del

de setiembre de 2005.

ACREDITACION DEL PAGO DE IMPUESTOS DE CONTRATOS


ANTERIORES A LA LEY 27616
"El Art. 7" delDecreto Legislativo N" 776 - Ley de Tributacin Municipal, modificado por la Ley N" 27616, determina la obligacin del Registrador
Pblico de requerir se acredite el cumplimiento del pago de los impuestos
predial, de alcabala y al patrimonio automotriz, en las solicitudes de inscripcin
de transferencias de bienes gravados con dichos impuestos que se presenten
para su inscripcin a partir de la vigencia de la Ley N' 27616, an cuando
la misma hubiera sido formalizada en fecha anterior a su vigencia".

NO SERA NECESARIO CONSTANCIA DE INAFECTACIN


"Cuando el Registrador Pblico pueda concluir de manera indubitable que
la transferencia de un predio estuvo inafecta al pago del impuesto de alcabala,
conforme al texto original del artculo 25" del Decreto Legislativo No 776, no
ser necesario que se solicite al interesado la presentacin de la constancia
de inafectacin expedida por la municipalidad correspondiente".

Criterio adoptado en la Resolucin N" 063-2003-SUNARP-TR-L del


06 de febrero de 20O3.Criterio adoptado en las Resoluciones, N" 010-2003SUNARP-TR-L del 10 de enero de 2003, N' 063-2003-SUNARP-TR-L y N"
064-2003-SUNARP-TR-L, ambas del 06 de febrero de 2003.

VERIFICACIN REGISTRAL DEL PAGO DE LOS IMPUESTOS


QUE GRAVAN UN BIEN
Si del ttulo consta que el notario ha verificado el pago, inafectacin o
exoneracin de los impuestos municipales, el Registro tendr por acreditadas
dichas circunstancias.

criterio
07.05.2008.

s98

sustentado en

la Resolucin No 090-2008-SuNARP-TR-T del

BATOTARIO DE

DEnEcHo PnocESAr

Crvlr

SUMARIO.- Bl. Los derechos procesales y los derechos sustantivos. l.l


El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 1.2 El derecho de accin.
1.3 Los presupuestos procesales y las condiciones de la accin. 1.4 Regulacin de los temas anteriores en el cdigo procesal civil de 1993.Bl2.
Documentos. 2.1 Clases de documentos. 2.2 Documento pblico. 2.3
Documento privado. 2.4lneficacia de los documentos. 2.5 Fecha cierta
de los documentos. 2.6 Reconocimiento de documentos. 2.7 Cotejo.
2.8 Exhibicin de documentos. 2.9 Prueba anticipada 83. Procesos no
contenciosos. 3.1 Inventario.3.2 Adopcin. 3.3 Patrimonio Familiar. 3.4
Comprobacin de testamento. 3.5 Inscripcin y rectificacin de partida.
84. Inventarios. 4.1 Procedencia. 4.2 Actuacin. 85 Comprobacin de
testamentos cerrados. 5.1 Solicitud. 5.2 Requisitos. 5.3 Medios probatorios.
86 Sucesin intestada. 6.1 Procedencia. 6.2 Trmite. 6.3 Proto coliza,cin e inscripcin. 87. Remate. 7.1 El remate como medio de ejecucin
forzada de la sentencia.7.2 Tasacin: tipos. Convocatorias. Publicidad.
88. Ttulos supletorios. 8.1 Concepto. 7.2 Trmite de su solicitud. 7.3
Eficacia del ttulo supletorio inscrito. 7.4 Diferencia entre un proceso
de declaracin judicial de propiedad y uno de prescripcin adquisitiva
de dominio. 7.5 Prescripcin adquisitiva de dominio

601

DERECHO PROCESAL CIVI


El Derecho Procesal es la disciplina jurdica que estudia la funcin jurisdiccional del Estado, y los lmites, extensin y naturaleza de la actividad
del rgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales.

Lo define Carnelutti como el conjunto de normas que establecen los


requisitos y efectos del proceso. Alsina lo concibe como el conjunto de
normas que regulan la actividad del Estado para la aplicacin de las leyes
de fondo.
Cules son las principales caractersticas del Derecho Procesal Ci-

vil?

Emerge del Derecho Pblico, porque reglamenta la actividad de un


rgano del Estado como es el Poder |udicial.

Es instrumental, formal o adjetivo porque hace efectivo los derechos sustantivos. Se advierte que este carcter, que algunos llaman
secundario, no significa desconocer la autonoma que posee.

Es autnomo porque tiene normas propias, se maneja con institu-

ciones y principios especiales.

EVOTUCIN. SISTEMAS ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO.


CARCTER CIENTFICO
En el Derecho Romano, se distinguen claramente dos etapas: a) El sistema
ordinario (ordo iudiciarum privatorum), que rigi hasta el siglo III d. de C.;
b) El sistema extraordinario (extraordinaria cognitio), que lo sucede.
En el sistema ordinario prima el carcter privado del proceso. En cambio,

en el sistema extraordinario, nos encontramos con un procedimiento oficial


dirigido por funcionarios de carcter pblico; el procedimiento se documenta.
603

BALOTARIO DESARROTLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

La sentencia deja de ser irrecurrible y nace la apelacin y las sucesivas instancias. Puesto que los tribunales juzgan por encargo del Emperador, ste se
reserva la ltima instancia. Se mantiene la nulidad y el recurso extraordinario
de revisin (restitutio in integrum).

El Derecho Procesal Civil como disciplina nace a mediados del siglo


XIX, cuando los juristas alemanes, y, luego los italianos, independizan el
concepto de la accin. Antes era un anexo del Derecho Civil. As se hablaba
de la accin reivindicatoria, accin petitoria de herencia; etc.
Cabe subrayar que con anterioridad a la teora procesal, hemos pasado

por los perodos judicialista (siglo XIII hasta XIX) y procedimentalista. El


primer perodo es tambin conocido como la poca de los prcticos. Las obras
que se escriban eran conocidas como de Prctica Forense. Los prcticos ms
connotados fueron Bartolo de Sassoferrato y el Conde de la Caada.
La fase del procedimentalismo se nutre de la Ley; predomina el mtodo
exegtico. Se inspira en el concepto roussoniano de que la ley es expresin de
la voluntad general, que lleva consigo la idea segn la cual ella es sagrada.
En las Universidades adems de la ctedra de prctica forense surge la de los

procedimientos. Sus eminentes propulsores: Garconett, en Francia; Mattirolo


y Mortara, en Italia; Manresa y Navarro y V. de Caravantes, en Espaa.
Ahora bien, el postulado esencial de la escuela cientfica es la independencia del Derecho Procesal con relacin al derecho material o sustantivo.
Las instituciones procesales son autnomas. Se sustituye la exgesis por el
sistema.
En el siglo XIX, por un lado, sucede la famosa polmica entre Windscheid

y Muther

(1856), acerca del significado

alcance de

la accin el Derecho

Romano. Por otro lado, se publica la obra de Oscar von Bullow intitulado
La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales (1868),
donde por primera vez se concibe el proceso como relacin jurdica.

81: tOS DERECHOS PROCESATES Y LOS DERECHOS SUSTANTIvos


Los derechos procesales son derechos subjetivos, pblicos, abstractos, y
autnomos de los que gozan las personas -fsicas o jurdicas- para postular
el ejercicio de la actividad jurisdiccional o para ser odas en los estrados judiciales y disfrutar de las oportunidades de proponer -en su caso- defensas.
Son derechos procesales: el derecho de accin, el derecho de contradiccin y
el derecho a la jurisdiccin. Estos derechos se ejercitan ante el Estado.

604

DERECHO PROCESAL CIVIL

Los derechos sustantivos, en cambio, son la expectativa de un bien de la


vida, garantizada por la voluntad de la ley. pone al titular o al que los posee
en-una especial condicin de preeminencia frente a los dems, por lo que se
refiera al bien de que es objeto de ese derecho; porque este bien corresponde
slo a 1, con exclusin de todos los dems.

l.l

EL DERECHO A LA TUTETA JURTSDTCCTONAL EFECTT_


VA

1.
2.
3.
4.

Es una garanta procesal constitucionalizada.

Derecho clave para la salvaguardia y proteccin de los dems derechos y en especial, de los derechos fundamentales.
Derecho fundamental de acudir, pedir o incluso exigir la tutela
jurisdiccional de los rganps pblicos del Estado.

ocupa un lugar preponderante junto a la prohibicin de la indefensin.

5.
6.
7.
8.

Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.


Derecho a la defensa y asistencia de letrado.
Derecho a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas
las garantas.
Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Estos derechos son aplicables a todos los mbitos jurisdiccionales.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consiste en obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales. No se reduce al simple acceso a los
tribunales. Hoy el justiciable tiene un derecho a la tutela judiiial que supone
mucho ms que el mencionado acceso a la jurisdiccin.
El derecho de la tutela judicial efectiva consiste en el derecho a obtener
una resolucin de fondo (sea favorable o adversa) siempre que concurran los
presupuestos procesales necesarios para ello y slo subsidiariamente, puede
quedar satisfecho con una resolucin motivada de inadmisin o de extincin
del proceso.
El derecho a la tutela judicial no slo implica una resolucin motivada,
sino tambin una resolucin congruente. Tambin comprende el derecho a utilizar los recursos impugnativos y el derecho a la ejecucin de la sentencia.
Es

un derecho a obtener una resolucin jurdicamente fundada. El

derecho a una tutela judicial efectiva es extendible a la fase de ejecucin y

60s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

comporta que el fallo judicial se cumpla en sus propios trminos y la parte


sea repuesta en su derecho.
La tutela judicial efectiva no comprende un solo derecho sino varios
en todo caso, una clusula general de tutela judicial, correspondiente a la
prohibicin de autodefensa propia en un Estado de Derecho y que comporta
que ninguna controversia o pretensin que tenga su base en el ordenamiento
jurdico quede sin dicha tutela jurisdiccional, para lo cual es necesario que
se den todas las circunstancias favorables Para el ejercicio de ese derecho.
Es fundamental para la efectividad del derecho a la tutela la concurrencia

de dos principios bsicos exigibles en cualquier tipo de proceso como son


los de audiencia e igualdad de las Partes.
Tales principios son manifestaciones del genrico derecho de defensa -que
debe ejercitarse en el marco de un Proceso contradictorio- y que encuentra
diversas manifestaciones y concreciones:

Derecho a la defensa

y asistencia De letrado.

Derecho a'ser informado de la acusacin formulada en su contra.


Derecho a un proceso con todas las garantas.
Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.
Derecho a no declarar contra s mismo.
Derecho a no confesarse culpable.
Derecho a la presuncin de inocencia.

Limitaciones del ejercicio de la tutela jurisdiccional efectiva


- Concurrencia de una serie de f,actores heterogneos que la hagan
posible.

Concurrencia de una serie de garantas que hagan posible su satisfaccin.

Lentitud de los procesos y su costo.


Dilaciones indebidas.
Daos que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la
administracin de justicia.

El costo excesivo del proceso puede ser un elemento disuasorio del litigante en el ejercicio del derecho a la tutela judicial. Ho para el ciudadano
medio,la duracin del proceso unido al excesivo costo hace ilusorio algunas
606

DERECHO PROCESAL

CIVI

y efectivo ejercicio de su fundamental derecho a la tutela jurisJeaJ


diccional obligndole, o bien a soluciones extrajudiciales no siempre justas,
o lo que es peor, y dependiendo de la situacin econmica de la tra parte,
a soportar situaciones de verdadera injusticia.

vces el

I.2EL DERECHO DE ACCIN


Es el poder de reclamar tutela jurisdiccional al Estado. se le denomina
derecho de accin. Este derecho es un poder abstracto que permite reclamar
determinado derecho concreto ante la jurisdiccin. Este poder determina la

obligacin del poder jurisdiccional de poner en marcha al proceso; en consecuencia dicho poder tendr una respuesta: la sentencia.
Caractersticas del derecho de accin:

t.

Es una derecho autnomo.- independiente del derecho subjetivo


que se reclama en el juicio. El derecho de accin es instrumental
por cuanto sirve de instrumento o de medio para satisfacer otro
derecho, pero no queda subsumido en 1.

2.

r1n derecho subjetivo.!.


de derecho por

3.

Es un derecho abstracto.- no requiere de un derecho sustantivo


material que lo sustente o impulse. Es un derecho sin contenido,
slo existe como exigencia, como demanda de derechos.

en razn que se encuentra en todo sujeto


la sola razn de serlo.

un derecho de naturaleza pblica.- el sujeto pasivo del derecho


de accin es el Estado, pues su ejercicio es nada ms que exigencia

Es

de derechos.

I.3

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y LAS CONDICIONES

DE LA ACCIN

Los presupuestos procesales o presupuestos de validez del proceso son


los requisitos esenciales para la existencia de una relacin jurdica procesal
vlida. Son los siguientes:

1.

Competencia.- es el ejercicio vlido de la jurisdiccin. Es la expresin regula concreta y autorizada de un rgano jurisdiccional
respecto de un caso concreto.

2.

Capacidad procesal.- es la aptitud que tiene la persona para ejecutar actos procesales vlidos al interior de un proceso. No debe
ser confundida con la capacidad de ejercicio ya que la capacidad
procesal es establecida y delimitada por las propias normas pro607

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

cesales, en

funcin de una determinada va procedimental. Se le

conoce como la legitimatio ad processum.

3.

Requisitos de la demanda.- son aquellos que estn establecidos en


la norma procesal, y son de vital importancia y determinantes para
el establecimiento de una relacin procesal vlida.

Las condiciones para el ejercicio de la accin o PresuPuestos de la decisin judicial, o los denominados PresuPuestos materiales, son requeridas para
obtener una providencia favorable. Estos requisitos procesales permitirn al
juez expedir un pronunciamiento vlido sobre el fondo. Son las siguientes:

1.

Legitimidad para obrar.- o legitimidad sustantiva (legitimatio


ad causam). Viene a ser la adecuacin correcta de los sujetos que
participan en la relacin jurdica sustantiva con los que participan
en la relacin jurdica Procesal.

2.

Inters para obrar o inters procesal.- es el estado de necesidad


inmediata, actual e irremplazable de tutela jurdica. Cuando una
persona tenga una pretensin material, antes de convertirla en Procesal, puede realizar una serie de actos (regulados o no) destinados a
satisfacer su pretensin. Existir inters personal cuando la persona

ha agotado los medios para satisfacer su pretensin material y no le


queda otra opcin que no sea la de recurrir al rgano jurisdiccional
en bsqueda de tutela jurdica.

3.

Voluntad de la ley o posibilidad jurdica.- est referido a que toda


pretensin tenga sustento en un derecho , y a su vez tenga apoyo
en le ordenamiento jurdico; en otras palabras que la pretensin se
encuentre regulada en el derecho objetivo.

I.4

REGUTACIN DE tOS TEMAS ANTERIORES EN EL CDIGO PROCESAL CIVI DE T993


Artculo I. Ttulo Preliminar. - 'Toda Persona tiene derecho a la tutela
jursiliccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses,
con sujecin a un debido Proceso!'

Articulo 2".-nPor el derecho de accin todo sujeto, en ejercicio de su


derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a travs de
representante legal o apoderado, puede recurrir al rgano jurisdiccional
piiendo la solucin a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incer-

iidumbre lurdica. Por ser titular del derecho ala tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un Proceso civil tiene derecho de contradiccin."

608

DERECHO PROCESALCIUL

Artculo

3o.- "Los derechos de accin y contradiccin en materia procesal


civil no admiten limitacin ni restriccin para su ejercicio, sin perjuicio de
los requisitos procesales previstos en este Cdigoi'

Artculo 6".- "La competencia slo puede ser establecida por laley. ...lll

...ttr
Artculo 8".- "La competencia

se determina por la situacin de hecho


momento
de
la
interposicin
de la demanda o solicitud y no
existente al
podr ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran
posteriormente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario."

Artculo 57".- "Toda persona natural o jurdica,los rganos constitucionales autnomos y la sociedad conrgal, la sucesin indivisa y otras formas
de patrimonio autnomo, pueden ser parte material en un proceso.'
Artculo 58".- "Tienen capacidad para comparecer por

s a un proceso o
para conferir representacin designando apoderado judicial, las personas
que pueden disponer de los derechos que en l se hacen valer, as como
aquellas a quienes la ley se lo faculte. ...lll ...llf'

Artculo 424".- "La demanda se presenta por escrito y contendr:

1.
2.

La designacin del Juez ante quien se interpone;

El nombre, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio


procesal del demandante;

3.

El nombre y direccin domiciliaria del representante o apoderado


del demandante, si no puede comparecer o no comparece por s
mismo;

4.

El nombre y direccin domiciliaria del demandado. Si se ignora esta


ltima, se expresar esta circunstancia bajo juramento que se entender prestado con la presentacin de la demanda;

5.

El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo


que se pide;

6.

Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente


en forma precisa, con orden y claridad;

7.
8.
9.

La fundamentacin jurdica del petitorio;

El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse;


La indicacin de lava procedimental que corresponde a la demanda;

10.

Los medios probatorios; y,

609

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

11.

At NOTARIADO

La firma del demandante o de su apoderado, yla del Abogado la cual


no ser exigible en los procesos de alimentos. El Secretario respectivo

certificar la huella digital del demandante analfabetol'

Artculo 426".- "El |uez declarar inadmisible la demanda cuando:


1. No tengalos requisitoslegales; ...lll ...llf'
Artculo

1.
2.
3.
4.

427".- "El |uez declarar improcedente la demanda cuando:

El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;.


El demandante carezca manifiestamente de inters para obrar;

Advierta la caducidad del derecho;


Carezca de competencia;

...lll ...lll"

B2: IOS DOCUMENTOS


El documento es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho.
Son distintos el documento y su contenido. Puede subsistir el contenido
(acto jurdico) aunque el documento sea declarado nulo: 237" CC

Los documentos en idioma distinto del castellano sern acompaados


sin este requisito no sern admitidos: 241'CPC
de su traduccin oficial o de perito judicial.

2.r CLASES DE DOCUMENTOS: 234" CPC


Son documentos:

l.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
610

Los escritos pblicos o privados


Los impresos
Las fotocopias

El facsmil o fax
Los planos

Los cuadros
Los dibujos
Las fotografas
Las radio grafas
Las cintas cinematogrficas

DERECHO PROCESALCIUL

11.

Las microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la


modalidad de soportes informticos

12.

Las reproducciones de audio o video

13. La telemtica en general


14. Cualquier objeto que recoja,

contenga o represente algn hecho, o


una actividad humana o su resultado.

2.28L DOCUMENTO PBLICO: 235" CPC


Es documento pblico:

1.

El otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones;

2.

v
La escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por
notario pblico.

La copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original,


si est certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo, notario pblico o
fedatario, segn corresponda.

2.3

EL DOCUMENTO PRIVADO: 236" CPC

Es el que no tiene las caractersticas del documento pblico.

Lalegalizacin o certificacin de un documento privado no lo convierte


en pblico.

2.4

LA INEFICACIA DE LOS DOCUMENTOS SEGIN LA CLASE


A QUE CORRESPONDEN: 242",243" y 244" CPC
Los documentos pueden ser declarados ineficaces por la falsedad del
documento, por la nulidad del documento, o por ser copia de un documento
inexistente.
Si se declara fundada la tacha de un documento por haberse probado su
falsedad, no tendr eficacia probatoria. Si en un proceso penal se establece
la falsedad de un documento, ste carece de eficacia probatoria en cualquier
proceso civil.

Cuando en un documento resulte manifiesta la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sancin de nulidad, aquel carece de
eficacia probatoria.

6rr

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Por ltimo, la copia de un documento pblico declarado o comprobadamente falso o inexistente, no tiene eficacia probatoria.

Et CDIGO PROCESAL CIVIL EN


CUANTO A LA VALORIZACIN DE LA PRUEBA DE DOCUMENTOS; DIFERENCIA CON EL SISTEMA ADOPTADO POR EL
coIco DE PRoCEDIMIENTOS CIVILES DE I9I2: I97" CPC
Todos los medios probatorios son valorados por el )uez en forma conCRITERIO ADOPTADO POR

junta, utilizando su apreciacin razonada, es decir, segn las reglas del buen
entendimiento humano donde participan la lgica y la experiencia del fuez.
El CPC de 1993 ha adoptado el sistema de la libre valoracin de la prueba
o sistema de las reglas de la sana crtica.
En cambio, el CPC de L9I2 se rega por el sistema de tarifa legal. El
juzgador al momento de emitir sentencia deba sealar la valoracin otorgada
a cada prueba actuada, y sta deba coincidir con lo establecido por la ley.

2.5 FECHA CIERTA DE LOS DOCUMENTOS


Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica
como tal en el proceso desde:

1.
2.
3.

La muerte del otorgante;

4.

La difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o


determinable; y

5.

Otros casos anlogos.

La presentacin del documento ante funcionario pblico;

La presentacin del documento ante notario pblico, para que


certifique la fecha o legalice las firmas;

Excepcionalmente, el laez puede considerar como fecha cierta la que


haya sido determinada por medios tcnicos que le produzcan conviccin.

2.6 RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS


Los documentos otorgados, extendidos o suscritos por quienes al tiempo
de hacerlo tenan representante legal (personas jurdicas), sern reconocidos
por stos o por sus actuales representantes.

La misma regla se aplica para el reconocimiento de documentos otorgados por personas jurdicas.

6t2

DERECHO PROCESAL CIVIL

Las publicaciones en diarios, revistas, libros y dems impresos, cualquiera sea el medio tcnico utilizado, sern reconocidos por sus autores o
responsables.

Los documentos no escritos a que se refiere el Artculo 234 del Cdigo


Procesal Civil, sern reconocidos por sus autores o responsables.
La parte que ofrece el medio probatorio tiene la obligacin de poner a
disposicin del rgano jurisdiccional los medios necesarios para su actuacin.

El |uez dejar constancia de los hechos que observe


quen los intervinientes.

y de los que indi-

2.7 COTEIO
El cotejo de documentos se rige por las normas de la prueba pericial,
en cuanto sean pertinentes. Se puede ofrecer el cotejo de la copia de un
documento pblico con su original.
Si se tacha o no se reconoce una copia o un documento privado original,
puede procederse al cotejo de la copia con el original o la del documento

privado, en la forma prevista para la actuacin de la prueba pericial en lo


que corresponda.

Cuando se trate de documentos escritos, el cotejo de la firma o letr


efecta con los siguientes documentos atribuidos al otorgante:

se

1. Documentos de identidad;

2. Escrituras pblicas;
3. Documentos privados reconocidos judicialmente;
4. Actuaciones judiciales;
5. Partidas de los Registros del Estado Civil;
6. Testamentos protocolizados;
7. Ttulos valores no observados; y

8. Otros documentos idneos.


El cotejo se har prefiriendo el documento en atencin al orden antes
indicado.

El fuez puede disponer adems que, en su presencia, la persona a quien


un documento tachado escriba y firme lo que le dicte.

se atribuye

613

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

2.8 EXHIBICIN DE DOCUMENTOS


Puede ordenarse la exhibicin de los documentos de una persona jurdica

o de un comerciante, dando el solicitante la idea ms exacta que sea posible


de su inters y del contenido. La actuacin se limitar a los documentos que
tengan relacin necesaria con el Proceso.
La exhibicin se tiene por cumplida si se acompaan copias completas
debidamente certificadas de los documentos ordenados.
Si la exhibicin est referida a documentos pblicos se cumple con ella
dando razn de la dependencia en que est el original. A pedido de parte y

en atencin al volumen del material ofrecido, el |uez puede ordenar que la


exhibicin se acte fuera del local del ]uzgado.

El incumplimiento de la parte obligada a la exhibicin, ser apreciado


por el |uez al momento de resolver, sin perjuicio de aplicar una multa no
metror de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal.

Si el que incumple es un tercero, se le aplicar una multa no menor de

tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, la que podr ser


doblada si vuelve a incumplir en la nueva fecha fijada por el |uez.
En ambos casos,la multa se aplicar sin perjuicio de la responsabilidad
penal a que hubiere lugar.

2.9 PRUEBA ANTICIPADA: 284" a 299" CPC


Toda persona legitimada puede solicitar la actuacin de medio probatorio
antes del inicio de un proceso. Para ello, deber expresar la pretensin genrica

que va a reclamar y Ia razn que justifica su actuacin anticipada.

Cualquier interesado en el contenido o efectos de un documento, puede


solicitar que su otorgante o sus herederos lo reconozcan.
Si el emplazado no cumpliera con actuar el medio probatorio (documento) para el que fue citado, en el reconocimiento se tendr por verdadero
el documento.
La prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso.

614

DERECHO PROCESAL CIVIL

83: PROCESOS NO CONTENCIOSOS REGUTADOS EN


PROCESAL CIVIL: 749" A 840" CPC

rA

Et

CDIGO

JURTSDTCCTN VOLUNTARTA O NO CONTENCTOSA

Generalmente se recurre al poder judicial para despejar una incertidumbre.-La principal misin de los jueces es.esolver los-csos litigiosos, pero
tambin los jueces ejecutan actos que no suponen una controversia, iino
por el contrario se fundan en el acuerdo de las partes o en la inexistencia
de contradiccin. En este ltimo caso hablamos di jurisdiccin voluntaria o
no contenciosa, es decir que la funcin del juez en estos casos es la de dar
autenticidad al acto o_venficar el cumplimiento de una formalidad. propiamente aqu no se habla de funcin jurisdiccional, sino que se trata de uno
de los casos en que los jueces ejercen funciones adminisirativas.

En la jurisdiccin contenciosa la sentencia tiene la autoridad de cosa


juzgada. En la jurisdiccin voluntaria no hay cosa juzgada ni sentencia. En
la primera hay conflicto, en la segunda hay ausencia de conflicto.
Se

cPc

tramitan como Procesos no contenciosos los siguientes asuntos: 749"

l.

Inventario

2.

Administracin judicial de bienes

3.

Adopcin

4.

Autorizacin para disponer derechos de incapaces

5.

Declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta

6.

Patrimonio familiar

7.

Ofrecimiento de pago y consignacin

8.

Comprobacin de testamento

9.

Inscripcin y rectificacin de partida

10.

Sucesin intestada

11.

Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en


el extranjero

12.

Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisin der


|uez,
carezcan de contencin, y

13.

Las que la ley seale.

615

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

3.1

EL INVENTARIO: 763"

768" CPC

El inventario consiste en un acta descriptiva de la existencia de los


bienes, documentos, etc. que se encuentran en un determinado momento en
posesin-detentacin de determinadas personas, o que formen parte de un
eterminado acervo patrimonial o estn custodiados o aun slo materialmente
colocados en un determinado lugar, se sePa o no quin es en aquel momento
el que tiene jurdicamente su posesin o su detencin.
Cuando lo prescriba la ley o se sustente su necesidad, cualquier interesado
puede solicitar faccin de inventario con el fin de individualizar y establecer
ia existencia de los bienes que pretende asegurar. 763' CPC

Puede ordenarse que los bienes inventariados sean valorizados por


peritos, siempre que se solicite antes de concluida la audiencia. Pedida la
lalorizacin, el Juez nombrar peritos y fijar fecha para la audiencia respectiva. 767" CPC

3.2 LA ADOPCIN: 78I" A 785" CPC


Por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante
y deja de pertenecer a su familia consangunea.
En este proceso no contencioso se tramita la adopcin de personas mayores de edad. Si el presunto adoptado es incapaz, se reqrriere la intervencin
de su representante. Si es este el adoptante, la solicitud se entender con el
Ministerio Pblico. 781' CPC
Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la adopcin , el luez
oficiar al Registro del Estado Civil respectivo para que extienda nueva
partida de nacimiento del adoptado y anote la adopcin al margen de la

partida original. 784" CPC

3.3

EL PATRIMONIO FAMILIARI 795" a 801' CPC

El patrimonio familiar consiste en la afectacin de un inmueble urbano o


rural a la satisfaccin de las necesidades de sustento y de la vivienda del titular
y su familia y, en consecuencia, se lo sustrae a las contingencias econmicas
que pudieran provocar, en lo sucesivo, su embargo o enajenacin'tre3l

Pueden solicitar la constitucin de patrimonio familiar:

rre3l

ZANNONI,

1989, Tomo

Op.cit., p. 579

6t6

I, pp. 558-559 citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto,

DERECHO PROCESAT CIVIL

a)
b)

Cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su propiedad.

c)

El padre o la madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre


sus bienes propios.

d)
e)

El padre o la madre solteros sobre bienes de su propiedad.

Los cnyuges de comn acuerdo sobre bienes de la sociedad conyugal.

Cualquier persona dentro de los lmites en que pueda donar o


disponer libremente en testamento.

Pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar las siguientes personas


en relacin con el constituyente:

a)
b)
c)

Los cnyuges.
Los hijos y otros descendientes menores o incapaces.

Los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de


necesidad.

d) Los hermanos menores o incapaces.


A la solicitud de constitucin de patrimonio familiar se debe acompaar
e indicar en ella: 796" CPC

l.
2.
3.
4.
5.
3.4

Certificado de gravamen del predio afectado.

Minuta de constitucin del patrimonio familiar.


Documentos pblicos que acrediten la relacin familiar invocada.
Los datos que permitan individualizar el predio.
Los nombres de los beneficiarios y el vnculo que los une con el
solicitante.

COMPROBACIN DE TESTAMENTO: 8I7' A 825' CPC

En este proceso no contencioso se tramita la comprobacin de autenticidad

y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado, olgrafo, militar,


martimo o areo, par su posterior protocolizacin notarial. 817" CFC
El testamento cerrado
Es aquel en el que el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara
que sta se halla en el pliego que presenta a las personas que han de autorlzar el acto. Eso s, el otorgamiento tiene que realizarse con publicidad,
cabe resaltar que a pesar de la publicidad reflejada en la intervencin del
617

BALOTARIO DESARROLLADO PARA ELACCESO AL NOTARIADO

notario y los testigos, no es suficiente como para dotar al testamento cerrado de autenticidad como instrumento pblico. El testamento otorgado por
escritura pblica, no obstante la intervencin de notario y testigoJ tieni el
carcter de documento privado. En la confeccin de este hay que resaltar
dos momentos, uno en que el testamento se prepara y escribe'privadamente
y otro que es propiamente el acto de otorgamiento el cual se produce ante
personas que autorizan el acto.
Est legitimado para solicitar la comprobacin: 817. CpC

l.
2.

Quien tenga en su poder el testamento.

3.
4.

Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y

Quien Por su vnculo familiar con el causante


forzoso o legal.

se considere

heredero

Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.


Tratndose de testamento cerrado, slo se admite como medio
probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre
o cubierta.

Tratndose de testamento olgrafo slo son admisibles el cotejo de letra

y firma o, si esto no fuera posible, la pericia. 821" CpC

si la solicitud de comprobacin de testamento fuera rechazada en forma


definitiva, puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento
dentro de un plazo no mayor de un ao desde que qued ejecutoriada la
resolucin final. 824" CPC

3.5

INSCRIPCIN Y RECTIFICACIN DE PARTIDA: 826'

829" CPC
La solicitud de inscripcin o de rectificacin de una partida de matrimonio o de defuncin, y la de rectificacin de una partida de nacimiento,
procede slo cuando no se practic dentro del plazo que seala la ley o
cuando el luez considere atendible el motivo. 826" CPC
se requiere la publicacin del extracto de la solicitud que se practicar
por una sola vez. 828' CPC

Las personas en c_uyas partidas figure por error entre sus nombres y
apellidos la palabra "de" o las letras "y", "i", "e" o "a", u otro error manifiesto
de ortografa,
sexo o similar que fluya del propio documento, podrn
-de

pedir su rectificacin. El |uez dispondr de plano, sin observar el trmite


regula la rectificacin correspondiente. 829'

6r8

DERECHO PROCESALCIVI

OBJETO DE TRAMITE

El objeto de la rectificacin de partida en el mbito notarial , est


destinado a corregir los errores u omisiones de nombre, apellidos, fecha de
nacimiento, de matrimonio o defuncin u otros que resulten evidentes del
tenor de la propia partida y de otros documentos probatorios.
REQUISITOS DEL TRAMITE
Presentar una solicitud que precisar el objeto del pedido y se acompaar la partida que se pretende rectificar , as como los instrumentos que
acreditan fehacientemente el pedido.

TRAMITE
Presentada la solicitud ante el notario, ste mandar publicar un extracto
de la solicitud conforme a lo dispuesto por el artculo 13 de la Ley 26662.

Transcurrido 10 das tiles desde la publicacin del ltimo aviso, el


notario elevar a escritura pblica la solicitud, insertando los instrumentos
que acrediten su pedido y cursar los partes al registro respectivo.

84: INVENTARIO
La palabra inventario viene del latn " invenire" que significa "Hallar".
como bien se sabe, un inventario no es otra cosa que una ordenada relacin
de bienes o cosas que se encuentran en un determinado lugar o ambiente.
Para tal fin debe individualizarse de la mejor manera, ya sea sealndose su
denominacin o nombre en particular, cantidad o nmero y clase o tambin
con una descripcin de su naturaleza, estado de conservacin o funcionamiento
y elementos que nos puedan servir para su identificacin y valuacin.
4.T PROCEDENCIA
En la va notarial el inventario se solicita por escrito, sealando el lugar
en donde se realizar el inventario. Cuando los bienes se encuentran en diversos lugares, ser competente cualquiera de los notarios de esas provincias,
pudiendo en este caso desplazarse fuera de la provincia para la cual ha sido
nombrado. Esta situacin constituye la nica excepcin a la regla establecida
en el artculo 17 literal g.

4.2 ACTUACIN
El notario para rearzar este procedimiento no necesita hacer ninguna
publicacin, simplemente el notario seala da y hora para la realizacin
619

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

del inventario, asentndose la correspondiente acta , describiendo ordenadamente los bienes, su estado y caractersticas, sin calificar la propiedad ni
su situacin jurdica. Esto ltimo es muy importante pues nuevamente la ley
preserva la funcin notarial del litigio. Terminada la diligencia se procede a
la protocolizacin de todo lo actuado.

B5:

COMPROBACIN DE TESTAMENTO CERRADO

El testamento adicionalmente a ser un documento , es por esencia un


acto jurdico de naturaleza dispositiva, como acto preceptivo, vale decir, programtico. El artculo 686 del Cdigo Civil precepta: Por el testamento una
persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para despus de
su muerte, y ordenar su propia sucesin dentro de los lmites de la ley y con
las formalidades que sta seala. Son vlidas las disposiciones de carcter no
patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.

5.I

SOLICITUD

La comprobacin de testamentos cerrados se solicita mediante peticin


escrita que suscribir:

1.-

Quin por su vnculo familiar con el causante se considere heredero


forzoso o legal.

2.3.-

Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y

5.2

Quien sea acreedor del testador o presunto sucesor.


REQUTSTTOS

La solicitud incluir

620

1.2.-

El nombre del causante.

3.4.5.-

Certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento.

Copia certificada de la partida de defuncin o de declaracin de


muerte presunta del testador.

Indicacin del nombre y direccin de los presuntos herederos.


Copia certificada del acta notarial extendida cuando el mismo fue
otorgado o , en su defecto, certificacin de existencia de testamento
emitida por el notario que 1o conserve bajo custodia as como el
nombre y domicilio de testigos que intervinieron en el entrega del
testamento cerrado.

DERECHO PROCESAL CIVIL

5.3

MEDIOS PROBATORIOS

Tratndose de testamentos cerrados, slo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubiirta.
En defecto de acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles
como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del registro
del notario, la declaracin de los testigos que intervinieron en el acto y cotejo
de la firma o letra del testador.

86:

SUCESIN INTESTADA
Como sabemos , anteriormente

se

denominaba declaratoria de herederos.

Ahora se denomina sucesin Intestada e incluso, mediante Ley 26707, seha


modificado el Cdigo Civil y la Ley de la Sunarp en tal sentido.

6.I

PROCEDENCIA

La solicitud ser presentada por cualquiera de los interesados que alude


el artculo 815 del cdigo civil; ante el notario del lugar del ltimo domicilio del causante.

6.2

TRAMITE

La solicitud debe incluir

1.-

Nombre del causante

2.-

copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin


judicial de muerte presunta.

3.-

copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero


o herederos, o documento pblico que contenga el reconocimiento
o la declaracin judicial , si se trata de hijo extramatrimonial o
adoptivo.

4.- Partida de matrimonio si fuera el caso.


5.- Relacin de los bienes conocidos.
6.- certificacin registral en la que conste que no hay inscrito

testa-

mento u otro proceso de sucesin intestada.

6.3

PROTOCOTIZACIN

Transcurrido 15 das tiles desde la publicacin del ltimo aviso, el


notario extender un acta declarando herederos del causante a quienes hubiesen acreditado su derecho.
621

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

INSCRIPCIN
Cumplido el trmite indicado en el artculo 43, el notario remitir partes
al registro de sucesin intestada del lugar en donde se ha seguido el trmite
y a los registros en donde el causante tenga bienes o derechos inscritos, a
fin de que se inscriba la sucesin intestada.

BZ

REMATE

La ejecucin forzada de los bienes afectados se realiza en la siguientes


formas: Remate y adjudicacin.

No debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como


venta forzosa de un bien mediante su adjudicacin a un tercero, pues el
primero de ellos es solamente el acto en donde se realiza la lectura de la
relacin de bienes y condiciones del remate, prosiguindose con el anuncio
de las posturas, pudindose llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien;

en cambio, el remate entendido como un acto que transmite la propiedad


solamente puede darse cuando se adjudica el bien a quien hace la postura
ms alta.

Tambin cabe sealar que el remate se confunde muchas veces con la


subasta. El remate es el resultado de la subasta. Puede haber subasta sin
remate, pero no remate sin subasta previa.

7.t

EL REMATE COMO MEDIO DE EIECUCIN FORZADA


DE LA SENTENCIA

En el acto de remate se observarn las siguientes reglas:

1.

La base de la postura ser el equivalente a las dos terceras partes


del valor de tasacin, no admitindose oferta inferior;

2.

Cuando el remate comprenda ms de un bien, se debe preferir a


quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no
sea inferior a la suma de las ofertas individuales; y

3.

Cuando se remate ms de un bien, el acto se dar por concludo,


bajo responsabilidad, cuando el producto de lo ya rematado, es
suficiente par^pagar todas las obligaciones exigibles en la ejecucin
y las costas y costos del proceso.

El acto de remate se inicia a la hora sealada con la lectura de la relacin


de bienes y condiciones del remate, prosiguindose con el anuncio del funcionario de las posturas a medida que se efecten. El funcionario adjudicar
el bien al que haya hecho la postura ms alta, despus de un doble anuncio
622

DERECHO PROCESAT

CIVL

del precio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del
bien queda concluido.
Terminado el acto del remate, el Secretario de fuzgado o el martillero,
segn corresponda, extender acta del mismo, la que contendr:

1.
2.
3.
4.
5.

Lugar, fecha y hora del acto;


Nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado;
Nombre del postor y las posturas efectuadas;
Nombre del adjudicatario; y
La cantidad obtenida.

El acta ser firmada por el Juez, o, en su caso, por el martillero, por el


Secretario de fuzgado, por el adjudicatario y por las partes, si estin presentes.
El acta de remate se agregar al expediente.

7.2

TASACIN

En nuestro medio, las palabras tasacin y valuacin son aplicadas indistintamente cuando se desea establecer, en forma terica o indirecta, el
precio de un inmueble o de cualquier otro bien. AI hacerlo, se genera una
confusin que trae una serie de inconvenientes, tanto para sus aplicaciones
en materias econmicas como para efectos prcticos en general.
La tasacin es el resultado del procedimiento de fijar oficialmente el
precio mximo o mnimo de un bien. Por ello, cuando el Estado debe sealar el valor de un objeto para efectos oficiales, se hace una tasacin de
ste. El valor que se obtiene mediante una tasacin es ajeno a las condiciones
prevalecientes en el mercado para el intercambio de bienes y tiene carcter
oficial slo para aquellas aplicaciones que seala la ley.
La valuacin o valorizacin es el efecto de sealar o estimar el precio de
una cosa, entendindose como precio la equivalencia de un bien en trminos
pecuniarios o de moneda. En este caso, al establecer como premisa la equivalencia en moneda de un bien, se entiende que la valuacin tiene relacin
directa con el mercado en el que tal bien es objeto de oferta y demanda.

A partir de los conceptos expuestos, es evidente que el mbito de aplicacin de la tasacin es distinto del que corresponde a la valuacin, siendo
ambas actividades tcnicas especializadas. Se utiliza el procedimiento de
tasacin cuando, por ejemplo, se desea establecer el monto de autoavalo
de un inmueble. Se requiere una valuacin, cuando se necesita conocer su
precio estimado de venta.
623

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

BS: TTUIOS SUPTETORIOS


Este trmite es slo para regularizar edificaciones urbanas, construidas antes del 2l de julio de f999 y se advierte la necesidad de iniciar un
procedimiento de saneamiento de titulacin del terreno donde se asienta la

edificacin.
Procede si la edificacin que se regulariza est construida sobre terreno

no inscrito en los Registros Pblicos, debiendo acreditarse por lo menos 5


aos de posesin continua del inmueble urbano. (Art. 37 del Reglamento
de Ley 27157 Dec. Sup. 008-2000-MTC y artculo 6 de la Ley 27333). El
inciso k), del artculo 5 de la Ley 27333 tambin permite regularizar lotes
de terrenos urbanos sin edificacin.

8.1 coNcEPTO
El ttulo supletorio es el ttulo que busca la acreditacin de la posesin
y la garanta del derecho de propiedad de la persona que Posee actualmente
el bien inmueble. El propsito del ttulo supletorio es que el propietario que
careciere de ttulo hbil pudiera inscribir pudiera inscribir como suya una
propiedad la cual estaba en posesin del mismo. '. Pero las intenciones del
legislador no fueron lo suficientemente fuertes para desembocar en el expediente de dominio, por lo que en la realidad han sido avasalladas, pues
por medio del titulo supletorio ingresan al Registro tanto la posesin del
propietario como la del no propietario.

El registro publico es sin duda el rgano ms importante del poder


judicial, ya que es el encargado de la correcta inscripcin de ttulos de propiedad, sentencias judiciales que afecte a la propiedad y a las personas en
sus diferentes estados civiles.

Adems es el rgano encargado de la regulacin del catastro y de los


diferentes sistemas de regulacin de la propiedad urbana y rural, ya que en
el se encuentran contenido los ttulos de propiedad, cn sus respectivos nmeros, folios y tomos para hacer mas efectivo su ubicacin para el momento
en que se hayan de buscar por motivos de venta o comPra.

Otro aspecto del registro es que ah se encuentran un libro dedicado


a las personas donde se plasma su estado civil, declaracin de quiebra o de
herediros, sentencia ejecutoriada, matrimonio o divorcios y dems cosas
estados de las personas. Los documentos del registro estn reguardados por
un funcionario pblico nombrado Por la corte suprema de justicia, llamado
Registrador y cuyo salario esta establecido por una tasa establecida en el
dereto nmero 26-93 y el cual de estos aranceles saldr el sueldo de los
dems empleados que trabajen en el registro.

624

DERECHO PROCESALCIVI

Objetivos

7,I

TRAMITE DE SU SOLICITUD

Artculo 504.- Tramitacin.Se

tramita como proceso abreviado la demanda que formula:

1.

El propietario de un bien que carece de documentos que acrediten


su derecho, contra su inmediato transferente o los anteriores a ste,
o sus respectivos sucesores para obtener el otorgamiento del ttulo
de propiedad correspondiente;

2.
3.

El poseedor para que se le declare propietario por prescripcin;

El propietario o poseedor para que se rectifiquen el rea o los linderos,


o para que se limiten stos mediante deslinde.

Este proceso slo se impulsar a pedido de parte.

Artculo 5O5.- Requisitos

especiales.-

Adems de lo dispuesto en los Artculos424y 425,Ia demanda debe cumplir


con los siguientes requisitos adicionales:

Se

indicar en todo caso: el tiempo de la posesin del demandante

y la de sus causantes; la fecha y forma de adquisicin; la persona


que, de ser el caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando
corresponda, los nombres ylugar de notificacin de los propietarios
u ocupantes de los bienes colindantes.

2.

Se describir el bien con la mayor exactitud posible. En caso de


inmueble se acompaarn: planos de ubicacin y perimtricos, as
como descripcin de las edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad
municipal o administrativa correspondiente, segn la naturaleza del
bien; y, cuando sea el caso, certificacin municipal o administrativa
sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien.

El |uez podr, si lo considera necesario, exigir la presentacin de los


comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.

3.

Tratndose de bienes inscribibles en un registro pblico o privado, se


acompaar, adems, copia literal de los asientos respectivos de los
ultimos diez aos, si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco aos
si se trata de inmuebles rsticos o bienes muebles, o certificacin que
acredite que los bienes no se encuentran inscritos.

625

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

At NOTARIADO

4.

testimonial
de no menos de tres ni ms de seis personas, mayores de veinticinco
aos, sin perjuicio de los dems medios probatorios que se estime
pertinentes.

5.

Tratindose de deslinde se ofrecer como prueba, adems,la inspeccin judicial del predio.

Se ofrecer necesariamente como prueba la declaracin

Adems de presentar la solicitud de formacin de ttulos supletorios


autorizada por un Abogado Colegiado, cumpliendo los requisitos indicados
en los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, es necesario cumplir
con los requisitos siguientes:

Indicar en la solicitud el tiempo de posesin por el solicitante y la de sus


causantes si fuera el caso; la fecha y la forma de adquisicin del inmueble;
los nombres y lugar de notificacin de los propietarios u ocupantes de los
bienes colindantes; descripcin del bien (con la mayor exactitud).
Presentar la Certificacin municipal o administrativa sobre la persona
que ocupa el bien como propietaria o poseedora

Certificacin del Registro de Propiedad Inmueble respectivo y del Registro Predial Urbano que el inmueble no se encuentra inmatriculado
En la solicitud presentada por el interesado, los testigos (no menos de
3 ni ms de 6 personas, mayores de 25 aos), declararn que conocen al
solicitante y sealarn el tiempo en que el solicitante viene poseyendo el
inmueble
Comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien

Formulario Registral debidamente llenado, firmado y acompaado de


la documentacin requerida
Presentar los Planos de ubicacin y perimtricos suscritos por Ingeniero

o Arquitecto Colegiados
La descripcin de las edificaciones existentes, autorizadas por Ingeniero
o Arquitecto Colegiados

Memoria descriptiva del plano perimtrico firmado por Ingeniero o


Arquitecto Colegiado
Informe tcnico del verificador (Arquitecto o Ingeniero Civil Colegiado
inscritos en el ndice de verificadores de la SUNARP)
Certificado de parmetros urbansticos y edificatorios emitido por el
Municipio correspondiente.

626

DERECHO PROCESALCIVIL

7.3

EFICACIA DEL TfTULO SUPLETORIO INSCRITO

El ttulo supletorio una vez inscrito otorga oponibilidad al titular frente


y de defensa en caso se vulnere
su titularidad.
a los terceros, otorgndole medios de prueba

7.4 DIFERENCIA ENTRE UN PROCESO DE DECLARACI


JUDICIAL DE PROPIEDAD Y UNO DE PRESCRIPCIN
ADQUISITIVA DE DOMINIO
En el proceso de declaracin judicial de propiedad el titular ya es titular,
sin embargo solicita que se le reconozca como tal toda vez que no puede
acreditarlo. En el proceso de prescripcin adquisitiva de dominio, una persona
ha adquirido por el transcurso del tiempo y cumpliendo algunos requisitos
la titularidad sobre el bien.

7.s

PRESCRIPCIN ADQUTSITTVA DE DOMTNIO

La prescripcin adquisitiva tiene actualmente como funcin principal


servir como un medio de prueba de la propiedad, que presenta como base
esencial a la apariencia de titularidad que genera la posesin de un bien. El
poseedor ejerce de hecho todos o algunos de los atributos que corresponden a un propietario y, por ello, el artculo 912 del Cdigo Civil autoriza a
considerarlo y tratarlo como si fuera propietario.
As, si el actual ofertante de un bien es poseedor de ste, puede demostrarse su propiedad acreditando que mantiene la posesin de manera
continua, pacfica, pblica y como propietario por un plazo igual o mayor
al exigido por la ley.

Si su propia posesin no fuera suficiente, se estudiarn los ttulos


respectivos a los anteriores poseedores para verificar que stos constituyan
"actos vlidos", lo cual permitir al actual poseedor sumar a su plazo posesorio el de sus transferentes hasta llegar al plazo exigido por la ley para la
prescripcin.
Esta revisin retrospectiva de los ttulos y de la posesin que los acompaa

permitir afirmar que el actual oferente del inmueble es de todos modos el


propietario del bien porque si en los ttulos de antigedad mayor a l0 aos
pudiera existir algn vicio, lo cierto es que ste habr quedado purgado tanto
por la prescripcin extintiva de las acciones correspondientes como por la
prescripcin adquisitiva,lo que permitir afirmar que el oferente del inmueble
es de todos modos el propietario: por los ttulos o por la prescripcin.

627

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Sin embargo, no puedo dejar de sealar que la prescripcin adquisitiva,


como medio probatorio de la propiedad, no es un medio seguro por varias
razones, como es que la revisin de los ttulos resulta siempre una revisin
sobre la base de los documentos que los contiene, lo que no elimina la posibilidad de algn vicio no perceptible con cargo a esos documentos, o, porque
la probanza de la posesin no siempre es inequvoca, quien parece poseer
como propietario pudiera ser un poseedor inmediato al que lgicamente no
le asiste derecho a prescribir.

Pero, adems de esas inseguridades, existen ciertos supuestos en que


por razn de la proteccin que la ley quiere brindar a determinados bienes,
se prohbe la prescripcin por consiguiente, es imposible usar sta como
medio probatorio de la propiedad. Tal es el caso de lo establecido en el artculo 7l de la Constitucin.

628

BATOTARIO DE

Dr,nEcHoMwnno

suMARIo.-

81. Los contratos mineros. 1.1 Disposiciones generales. 1.2


contratos_principales: opcin, transferencia y cesin mineia. 1.3 Riesgo
compartido (joint venturc). 1.4 contratos accesorios:. 1.5 sociedadis
contractuales y sucursales 82. El Registro pblico de Minera.

631

DERECHO MINERO
Bl:

CONTRATO MINERO

l.l

Disposiciones generales: Concepto

dirigido a crear, regular, modificar


jurdica
patrimonial relacionada con las concesiones
o extinguir una relacin
mineras o vinculado con la minera.
Es el acuerdo entre dos o ms partes

Los contratos mineros constarn en escritura pblica y debern inscribirse en el registro pblico de minera, para que surtan efecto frente al
Estado y a terceros.
Es el acuerdo de dos o ms partes dirigido a realizat actividades de
exploracin, explotacin, beneficio, labor general y transporte de productos
minerales respecto a una concesin minera, segn el tipo de concesin que
fuere, a fin de conseguir una utilidad o provecho de carcter econmico a
favor de las partes intervinientes en mencin, incluyndose en esta definicin de contrato, todas las formas de exploracin y explotacin posibles que
pudiera realizarse; en estricto cumplimiento de las normas jurdicas mineras
y ambientales especficas aplicables, y de las normas civiles, comerciales y
empresariales de carcter general, aplicables a los contratos mineros de manera supletoriatreal.

Normas principales y supletorias.-

trql

Es competente para las inscripciones de los contratos con respecto a las concesiones Minera, de Transporte Minero, Labor General y los dems actos inscribibles que recaen sobre
ellas, la Ocina Registral donde se ubica el irea a la que prestan servicios.

633

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Los contratos mineros se rigen por las normas del derecho comn, salvo
las reglas especiales que contiene el TUO de la Ley General de Minera. La
contratacin por tanto pertenece al mbito del derecho privado.

En consecuencia, los contratos mineros en el ordenamiento jurdico


peruano estn regulados por la disposiciones generales del Cdigo'Civil y
la Ley General de Sociedades con las modificaciones y excepciones propias
que impone la Ley minera.
En virtud del Art. 162 del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera, los contratos mineros estn regidos por el Derecho Comn, salvo en
cuanto aparezca excepciones establecidas en las modificaciones introducidas
por el Derecho Minero.

Norma principal.- La Ley General de Minera


Norma Supletoria: El Cdigo Civil y la Ley General de Sociedades, Ley
de Garanta Mobiliariatresl.
Otras normas aplicables son:

D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minera,


108, 162 y 163 (Pub. 04.06.92).

D.S. No.003-94-EM, Reglamento de Diversos Ttulos del TUO de


la Ley General de Minera, Art. 128 y 129 (Pub. 15.01.94).

Cdigo Civil, Arts. 140, 1351, L352, 1354, L373, L402,1403


(Pub. 2s.07.8a)

Decreto Legislativo
Minera.

Decreto Supremo N" 027-82-EM-RPM. Reglamento del Registro


Pblico de Minera

R. No. 052-2004-SUNARP/SN, Reglamento de Inscripciones del


Registro de Derechos Mineros. (Pub. 12.02.2004).

Arts.

106,

1411

N' 110. Ley Orgnica del Registro Pblico

de

Notas distintivas del Contrato Minero.-

El Art. 163' del Texto TJnico Ordenado de la Ley General de Minera,


ordena que los contratos mineros consten en escritura pblica y se inscriba
en los Registros Pblicos de Minera.

rtest Ley 28677

634

(publicada el 01 de marzo de 2006)

DERECHOMINERO

La omisin de la forma establecida e inscripcin en el Registro Pblico


de Minera determina que el contrato minero no surta efectos contra el
Estado ni contra terceros.

LaLey minera peruana en su Art. 163" del Texto nico Ordenado rodea
los
a
contratos mineros de formalidades exigindose la escrituracin y el
registro de estos actos a fin de que surtan efectos frente a terceros y ante el
propio estado. Se excepta de las formalidades a los contratos que celebren la
banca de fomento nacional conforme a lo establecido en su Ley orgnica.
Esta excepcin ha sido establecida para favorecer la ejecucin de prstamos mineros en los que interviene la banca estatal.

CARACTERES GENERALES DE tOS CONTRATOS


Los contratos tienen como principales caracteres

a)

Su liberalidad, consistente en la atribucin de las partes intervinientes de definir si contratan o no, y una vez definido el contrato,
el establecer de comn acuerdo el contenido del contrato.

b)

Su fuerza de ley entre los contratantes, dado que los efectos del
contrato celebrado no pueden invalidarse o declararse ineficaz de
manera unilateral por una de las partes, sino slo de comn acuerdo, y en caso de discrepancia o conflicto mediante la intervencin
del fuez o de un Arbitro.

b)

Su carcter patrimonial, puesto que esencialmente el contrato tiene


por finalidad el generar, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica patrimonial, y en el mbito minero es ms valedero este
criterio.

El imperativo de la voluntad de las partes, caracterstica que se


relaciona con la fuerza de ley del contrato celebrado entre los contratantes.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS EN GENERAT


Segn lo establecido por el Cdigo Civil vigente, son elementos de los
Contratos en general los siguientes:

a)

El Consentimiento, puesto que el contrato queda perfeccionado en


el momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente
o persona que solicit inicialmente a la otra parte (el aceptante) el
pactar el contrato.

63s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA ELACCESO AL NOTARIADO

b)

El Objeto del Contrato, consistente en crear, regular, modificar


o extinguir relaciones jurdicas; siendo que la obligacin que es
objeto del contrato debe ser lcita, y la prestacin en que consiste
la obligacin y el bien que es objeto de ella, deben ser posibles.

c)

La Forma del Contrato, por cuanto se Presume que Ia forma que las
partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito
indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad.

Adicionalmente es necesario tomar en cuenta los requisitos generales


de todo acto jurdicolre6l debe Poseer para ser vlido:

a) Agente Capaz.
b) Objeto Fsica y jurdicamente

L.2

posible.

c)

Fin lcito.

d)

Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.

CONTRATOS PRINCIPALEST'97I

a).- Contrato de Transferencia de Minera.-

trel

Artculo 140" del Cdigo Civil.


CONTRATOS MINEROS
Contratos de Disposicin de Derechos Mineros:
a) Contrato de Transferencia.
b) Contrato de Opcin.
c) Contrato de Cesin.
B) Garantas Mineras :
a) Hipoteca Minera.
b) Prenda Minera (Garanta Mobiliaria).
C) Acuerdos o Contratos de Explotacin a que se refiere la Ley de Promocin y Formalizacin de la Pequea Minera y Minera Artesanal (Ley No. 2765L\
D) Contratos Comerciales aplicables en materia Minera:
a) Contrato de Fideicomiso
b) Contrato de Leasing
E) Contrato Societario Minero :
a) Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada.
F) Contratos Empresariales (Asociativos) aplicables en materia Minera:
a) Riesgo Compartido (Joint Venture)
b) Asociacin en ParticiPacin
c) Consorcio
G) Convenios y Contratos de Garantas a la Inversin Privada :
a) Convenio de Estabilidad furdica.
b) Contrato de Estabilidad Tributaria.
H) Contrato de Estabilidad Administrativa Ambiental para la Actividad Minero-Metalrgica.

treTl Tambin tenemos los siguientes

A)

636

DERECHO MINERO

El contrato de transferencia de concesiones y derechos mineros


es uno de los ms usuales en el rgirnen minero comn y esta
regulado en el Art. 164" de la'ley General de Minera. Respecto
a estos contratos rigen las reglas del derecho comn en toda su
amplitud.
Los principios esenciales y tpicos de este contrato son los siguientes:

1.- No hay causa de rescisin contractual de transferencia de derechos mineros por lesintre8l. As, se puede vender una concesin
de exploracin-explotacin por cierto precio en dinero o signo
que lo represente pactado con libre arbitrio. Esta transferencia
ser firme y el adquiriente no puede impugnarla por lesin ya
que la mina en su potencialidad es indescifrable y la actividad
minera es una actividad aleatoria.

2.- El contrato de transferencia de concesiones mineras deber ser


extendido por escritura e inscrito en el Registro Pblico de
Minera para que surta efectos jurdicos a terceros.
3.- Aunque la concesin minera es indivisible, puede transferirse
una parte de ella.

4.- La transferencia de concesiones mineras pueden comprender


tambin las concesiones de beneficio, de las obras auxiliares
de una labor general y las del sistema de transporte minero
conforme al rgimen jurdico expuesto en el T.U.O. de la Ley
General de Minera.

Contrato de Opcin.165' de la Ley Minera dice "por el contrato de opcin, el titular


de una concesin se obliga, incondicional e irrevocablemente a celebrar en el futuro un contrato definitivo, siempre que el opcionista
ejercite su derecho de exigir la conclusin de este contrato, dentro

Art.

del plazo estipulado.

El contrato de opcin deber contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo, pudiendo pactarse que la opcin
puede ser ejercitada indistintamente por cualquiera de las partes.
El contrato de opcin minera se celebrara por un plazo no mayor
de cinco aos, contando a partir de su suscripcin.

tre8l La Lesin se encuentra regulada en los

Artculos 990o y delL47" al1456. del Cdigo Civil.

637

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Si no se fija el plazo, el Reglamento del Texto Unico Ordenado de la

Ley General de Minera que establece sean cinco aos computados


a partir de la suscripcin de la minuta. . El contrato de opcin debe
contener todos los elementos del contrato definitivo de manera tal
que al celebrar este no haya nada que discutir sino simplemente
suscribirlo.

Al contrato de opcin

se aplican las reglas del derecho comn.


deben ser elevados a Escritura Pblica
dichos
contratos
Adems
y ser registrados para que sean oPuestos a terceros, incluyendo al
Estado.

c).- Contrato de Cesin Minera.Esta regulado en el Art. 166" al 171" del T.U.O.

de la Ley General

de Minera.
El cedente podr entregar su concesin minera, de beneficio,labor general o transporte minero a tercero, percibiendo una compensacin.

El cesionario se sustituye por este contrato en todos los derechos


y obligaciones que tiene el cedente.
El contrato de cesin minera es un contrato nominado, bilateral,
principal, oneroso y de tracto sucesivo.
En este contrato de cesin minera, el cesionario se sustituye en
todos los derechos y obligaciones que tiene el cedente sobre las
concesiones materia de este contrato.

El Art. 169" establece una prohibicin absoluta, es decir si el cesionario


que este laborando una concesin, cualquiera sea esta, no podr a su vez
celebrar un contrato de cesin minera con terceros sobre dicha concesin.
Este Art. 169' equivale a una prohibicin a la subcesin de este contrato.

El contrato de cesin minera podr ser transferido en su totalidad

tercero, con el consentimiento expreso del cedente.


Sern causales legales de resolucin contractual el incumplimiento del
ampro, mediante el trabajo en la modalidad de la produccin de sustancias
minerales y la falta de pago del derecho de vigencia por ao y por hectrea.

1.3 Contrato de riesgo compartido.El texto del T.U.O. de la Ley General de Minera, introduce una singular
novedad en materia contractual al regular el contrato de riesgo compartido

o |OINT VENTURE.
638

DERECHOMINERO

El titular de actividad minera podr realizar contratos de riesgo compartido (joint venture) para el desarrollo y ejecucin de cualesquieia de las
actividades mineras.
Este contrato no es una sociedad sino un negocio jurdico ASocIATIVo
para un acto nico, por un plazo indeterminado o determinado en el que
las partes aportan bienes o recursos en el caso fundacional.

La gestin del joint venture lo realiza cualquiera de las partes o todas


,,
ellas. Las utilidades
se dividen conforme a

lo regulado por las partes.

El contrato de riesgo compartido debe constar en escritura pblica e


inscribirse en el Registro Pblico de Minera.
r.4 CONTRATOS ACCESORIOSA).- coNTRATo DE HIPOTECA MINERA.- La hipoteca minera es
una garanta real, accesoria e indivisible constituida sobre una concesin
minera inscrita que no deja de estar en posesin del deudor y que concede
al acreedor el derecho de perseguir el derecho minero gravado en hipoteca
el poder de quien se encuentre para hacerlo subastar n el caso de que el
deudor no pague el crdito principal con el fin de que sea cubierto con el
producto del remate, con referencia frente a cualquier otro acreedor.
Caractersticas.Es un derecho real minero de garanta que otorga a su
facultades de persecucin y preferencia.

titular

las

Es entonces un derecho real de garanta inmobiliario y accesorio.


Es inscrito en el registro pblico de Minera.

I'a-Ley dispone que pueden hipotecarse todas las concesiones reguladas por este rgimen minero comn siempre que estn inscritas
en el Registro Pblico de Minera.

La partes contratantes tiene el derecho de agrupar en una sola


unidad diversas concesiones que forman un conjunto de bienes
unidos dependientes entre si. Este derecho de agrupacin de concesiones facilita la operacin creditoria de constitucin de hipotecas
ya que no ser necesario constituir varias hipotecas sobre distintas
concesiones sino un solo acto de garanta, si existe esta conexin
entre dos bienes inmuebles materia de la hipoteca minera.

639

BALOTARIO DESARROLLADO PARA ELACCESO AL NOTARIADO

Esta facultad de agrupar varias concesiones tiene efectos procesales para


la valorizacin de un remate eventual de los bienes hipotecados en caso que
el crdito principal no sea pagado.

El Art. 174. facalta al acreedor hipotecario el derecho a inspeccionar el


bien hipotecado, y si este comprueba que la garanta real esta desmejorando,
es decir es insuficiente para cubrir el monto de la deuda, tiene el derecho a
exigir una mejora en la garanta.

El acreedor hipotecario tiene conferido un triple derecho sobre las


concesiones hipotecarias. De venta, de persecucin y de preferencia de los
derechos mineros con esta garanta real.

El acreedor tiene derecho a rematar las concesiones hipotecadas. No es


necesario la tasacin previa de estos derechos si esta pactado su valor por las
partes que constituyeron esta garanta real minera. El remate debe ejecutarse
en acto pblico con todas las formalidades de la Ley.
PRENDA MINERA.-(Derogada por la nueva ley de garanta mobiliaria)
La Garanta Mobiliaria Minera, a semejanza de la hipoteca minera
es tratada como un contrato en la Ley de Minera. (Ver parte de garanta
mobiliaria).
F,2. EL REGISTRO PBIICO DE MINERA
Segn la Ley de Creacin de la SUNARP -26366- se incluy dentro del
Registro de Propiedad Inmueble al registro de Derechos Mineros.

Art. 2. c) Registro de Propiedad


Inmueble, que comprende los siguientes registros:
Registro de Predios;

640

Registro de Buques;
Registro de Embarcaciones Pesqueras;
Registro de Aeronaves;
Registro de Naves;
Registro de Derechos Mineros;
Registro de Concesiones para la explotacin de los Servicios Pblicos.

DE,RECHO MINERO

de la Ley 28677, el Registro Pblico de Minera qued con


el Registro de Predios y con el Registro de Concesiones Para explotar Servi-

con ocasin

cios blicos, dentro del Registro de Propiedad inmueble, en tanto que los
otros registros (buques, aeronaves, etc) pasaron a formar parte del Registro
de Bienes Muebles.

&l

BALOTARIO DE
D nnncHo

ApurNrsrRATrvo

t
)

SUMARIO.- Bl. El procedimiento administrativo. 1.1 Principios. 1.2


Calificacin de procedimientos administrativos 1.3 Rgimen del procedimiento de aprobacin automtica. 1.4 Conclusin del procedimiento
administrativo. 1.5 Los recursos administrativos. 1.6 El agotamiento de
la va administrativa. 1.7 La nulidad y conservacin de los actos administrativos. 1.8 La accin contencioso administrativa. 82. Procedimientos
especiales, procedimiento disciplinario administrativo y su diferencia
con el procedimiento disciplinario del notariado. 83. El contrato administrativo: Elementos y diferencias con los contratos civiles. 3.1 El
contrato de concesin de servicios pblicos. 3.2 Concepto de licitacin
pblica. 3.3 Lmites patrimoniales y modalidades de contratacin. 84.
Contrataciones y Adquisiciones del Estado: Principios que rigen las Adquisiciones y Contrataciones. 4.L Procesos de Seleccin: Impedimentos
y Prohibiciones. 4.2 Requisitos y formalidades del Procedimiento y de
la Convocatoria. 4.3 Licitacin Pblica y Concurso Pblico. 85. El Sector Pblico Nacional. 5.1 Ministerios. 5.2 Instituciones constitucionales
autnomas. 5.3 Municipalidades.

&5

DERECHO ADMINISTRATIVO
B1: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y
diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un act
administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables
sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.

r.T PRINCIPIOS

El artculo IV del rtulo Preliminar de la Ley 2744 hace referencia


distintos principios como:

Principio de legalidad
Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la_ ley y al derecho, dentro de las facultades que lg estn atribuidas y
de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

Principio del debido procedimiento


Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes
al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin
motivada y fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento
administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La
regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea
compatible con el rgimen administrativo.

&7

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Principio de impulso de oficio


Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y
ordenar la realiz.acin o prctica de los actos que resulten convenientes para
el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias.

Principio de razonabilidad
Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones,
califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los
administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida
y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines
pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario
para la satisfaccin de su cometido.

Principio de imparcialidad
Las autoridades administrativas actan sin ninguna clase de discriminacin entre los administrados, otorgndoles tratamiento y tutela igualitarios

frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurdico y


con atencin al inters general.

Principio de informalismo
Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a
la admisin y decisin final de las pretensiones de los administrados, de modo

que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos


formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que
dicha excusa no afecte derechos de terceros o el inters pblico.

Principio de presuncin de veracidad


En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume que los
documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma
prescrita por esta Le responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.
Fsta presuncin admite prueba en contrario.

Principio de conducta procedimental


La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o
abogados y, en general, todos los partcipes del procedimiento, realizan sus

respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe. Ninguna regulacin del procedimiento administrativo

puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la


buena fe procesal.
648

DERECHO ADMINISTRATIVO

Principio de celeridad
Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de
tal modo que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando
actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan
meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable,
sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o
vulnere el ordenamiento.

Principio de eficacia
Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer
el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos
importantes en la decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados.
En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del
acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse
al marco normativo aplicable y su validez ser una garanta de la finalidad
pblica que se busca satisfacer con la aplicacin de este principio.

Principio de verdad material


En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber
verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para
lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas
por la le aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o
hayan acordado eximirse de ellas.

En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa


estar facultada a vrificar por todos los medios disponibles la verdad de
los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una
sustitucin del deber probatorio que corresponde a stas. Sin embargo, la
autoridad administrativa estar obligada a ejercer dicha facultad cuando su
pronunciamiento pudiera involucrar tambin al inters pblico.
Principio de participacin
Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la informacin que administren, sin expresin de
causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la
seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender
las posibilidades de participacin de los administrados y de sus representantes,
en aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier
649

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

sistema que permita la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la


presentacin de opinin.

Principio de simplicidad
Los trmites establecidos por la autoridad administrativa debern ser
sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los
requisitos exigidos debern ser racionales y proporcionales a los fines que
se persigue cumplir.

Principio de uniformidad
La autoridad administrativa deber establecer requisitos similares para
trmites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales
no sern convertidos en la regla general. Toda diferenciacin deber basarse
en criterios objetivos debidamente sustentados.

Principio de predictibilidad
La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus
representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite,
de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia
bastante certera de cul ser el resultado final que se obtendr.

Principio de privilegio de controles posteriores


La tramitacin de los procedimientos administrativos se sustentar en
la aplicacin de la fiscalizacin posterior; reservndose la autoridad admi
nistrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones
pertinentes en caso que la informacin presentada no sea veaz.

I.2

CATIFICACIN DE PROCEDIMIENTOSADMINISTRATIVOS

Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar


los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses
o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones de la Ley N" 27444,

en: procedimientos de aprobacin automtica o de evaluacin previa por la


entidad, y este ltimo a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento
oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad seala estos
procedimientos en su Texto Unico de Procedimientos Administrativos - TUPA,
siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.

650

DERECHO ADMINISTRATIVO

1.3 RGIMEN

DEL PROCEDIMIENTO DE APROBACIN AUTOMATICA

En el procedimiento de aprobacin automtica, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentacin ante la entidad
competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos, y entregue
la documentacin completa, ambos exigidos en el TUPA de la entidad.
En este procedimiento,las entidades no emiten ningn pronunciamiento
expreso confirmatorio de la aprobacin automtica, debiendo slo realizar

la fiscalizacin posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos

de

aprobacin automtica se requiera necesariamente de la expedicin de un


documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el
plazo mximo para su expedicin es de cinco das hbiles, sin perjuicio de
aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia
de la presente Ley.
Como constancia de la aprobacin automtica de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el
sello oficial de recepcin, sin observaciones e indicando el nmero de registro
de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor.
Son procedimientos de aprobacin automtica, sujetos a la presuncin
de veracidad, aqullos conducentes a la obtencin de licencias, autorizaciones,

copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio


continuado de actividades profesionales, sociales, econmicas o laborales en
el mbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio
de la fiscalizacin posterior que realice la administracin.

constancias

I.4

CONCLUSIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATI-

vo.

Se pone fin al procedimiento mediante las resoluciones que se pronuncien sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio
administrativo negativo en el caso a que se refiere el numeral 4 del artculo
188 de la Ley 2744, el desistimiento, la declaracin de abandono, los acuerdos
adoptados como consecuencia de conciliacin o transaccin extrajudicial que
tengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestacin efectiva de lo
pedido a conformidad del administrado en caso de peticin graciable.

Asimismo, se pondr fin al procedimiento la resolucin que as lo declare


por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo.

651

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

I.5

tOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Frente a un acto administrativo que viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo, procede su contradiccin en la va administrativa
mediante los recursos administrativos. Esta facultad de contradiccin es
propia de nuestros derechos procesales.

Los recursos administrativos que establece la ley son los siguientes:

a)
b)
c)

Recurso de reconsideracin.
Recurso de apelacin.
Recurso de revisin.

El plazo para interponer cualquiera de los recursos es de quince


y debern resolverse en el plazo de treinta (30) das.

(15)

das perentorios,

RECURSO DE RECONSIDERACIN
El recurso de reconsideracin se interpondr ante el mismo rgano que
dict el acto administrativo lesionante, el cual es materia de la impugnacin
y deber sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos adminislrativos
emitidos por rganos que constituyen nica instancia no se requiere nueva
prueba. Este recurso tiene el carcter de ser opcional y su no interposicin
no impide el ejercicio del recurso de apelacin.
RECURSO DE APELACIN
Este recurso administrativo se interpondr cuando la impugnacin se
sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando se
trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad
que expidi el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior

jerrquico.
RECURSO DE REVISIN
Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisin, ante una tercera
instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron
resueltas por autoridades que no'son de competencia nacional, debiendo
dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para que
eleve 1o actuado al superior jerrquico.
Requisitos del recurso

El escrito del recurso deber sealar el acto del que se recurre y cumplir los dems requisitos previstos en el Artculo 113" de la Ley N. 27444.
Debe ser autorizado por letrado.
652

DERECHO ADMINISTRATIVO

Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos
se perder el derecho a articularlos quedando firme el acto.

El error en la calificacin del recurso por parte del recurrente no

ser

obstculo para su tramitacin siempre que del escrito se deduzca su verda-

dero carcter.
Alcance de los recursos

Los recursos adminislrativos se ejercitarn por una sola vez en cada


procedimiento administrativo y nunca simultneamente.

El silencio administrativo en materia de recursos se regir por lo dispuesto por el numeral 34.1.2 del Artculo 34o e inciso 2 del Artculo 33" de
la Ley N" 27444.
Suspensin de la ejecucin

La interposicin de cualquier recurso, excepto los casos en que una


norma legal establezca lo contrario, no suspender la ejecucin del acto
impugnado.

No obstante, la autoridad a quien competa resolver el recurso podr


suspender de oficio o a peticin de parte la ejecucin del acto recurrido
cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a.-

Que la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil


reparacin.

b.-

Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad


trascendente.

La decisin de la suspensin se adoptar previa ponderacin suficientemente razonada entre el perjuicio que causara al inters pblico o a terceros
la suspensin y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del

acto recurrido.

Al

disponerse la suspensin podrn adoptarse las medidas que sean

necesarias para asegurar la proteccin del inters pblico o los derechos de

terceros y la eficacia de la resolucin impugnada.

La suspensin se mantendr durante el trmite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que la
autoridad administrativa o judicial disponga lo contrario si se modifican las
condiciones bajo las cuales se decidi.
La resolucin del recurso estimar en todo o en parte o desestimar las
pretensiones formuladas en el mismo o declarar su inadmisin.

6s3

t-

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems


de la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto, de contarse
con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse
sobre el fondo del asunto, se dispondr la reposicin del procedimiento al
momento en que el vicio se produjo.

I.6

EL AGOTAMIENTO DE

tA VA

ADMINISTRATIVA

Hablamos de agotar la va administrativa siempre y cuando todos los


recursos se hubieren agotado. Los actos administrativos que agotan la va
administrativa podrn ser impugnados ante el Poder Iudicial mediante el
proceso contencioso-administrativo a que se refiere el Articulo 148" de la
Constitucin Poltica del Estado.
Son actos que agotan la va administrativa:

v.- El acto respecto del cual no proceda legalmente

impugnacin ante

una autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo
que el interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en

cuyo caso la resolucin que se expida o el silencio administrativo


producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la va
administrativa.

b.-

El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo


de la interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos
en que se impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a
subordinacin jerrquica.

c.- EI acto expedido

o el silencio administrativo producido con motivo


de la interposicin de un recurso de revisin, nicamente en los
casos a que se refiere el Artculo 210' de la presente Ley.

d.-

El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los Artculos 202" y 203"
de esta Ley.

e.-

Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales.

I.7 tA NULIDAD DE OFICIO

DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

La administracin puede realizar actos defectuosos, pero diferenciemos


un acto administrativo nulo es aquel que nace sin vida jurdica,
es decir no produce efectos jurdicos. Pero el acto administrativo anulable es

esta parte,

654

DERECHO ADMINISTRATIVO

aquel que por error de vicios puede llegar a tener el carcter de nulo, pero
a su vez tiene vigencia jurdica y puede extinguirse o vivir pese a sus defectos o vicios, y pueden ser perfeccionados, por la ratificacin, confirmacin,
aclaracin de los elementos que impedan su validez. Es por eso que estos de
acuerdo a su naturaleza jurdica no pueden formar parte del orden jurdico,
porque se les repele por el hecho de estar marcados por alguna irregularidad
en su nacimiento, son actos invlidos desde su creacin.

Nulidad de oficio
En cualquiera de los casos enumerados en el Artculo 10" de la Ley N"
27444, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, an
cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el inters pblico.
La nulidad de oficio slo puede ser declarada por el funcionario jerrquico superior al que expidi el acto que se invalida. Si se tratara de un acto
emitido por una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica,
la nulidad ser declarada tambin por resolucin del mismo funcionario.
La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al ao, contado a partir de la fecha en que hayan quedado
consentidos.

En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior,


slo procede demandar la nulidad ante el Poder |udicial va el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de
los dos aos siguientes a contar desde la fecha en que prescribi la facultad
para declarar la nulidad en sede administrativa.
Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por
leyes especiales competentes para resolver controversias en ltima instancia

administrativa, no pueden ser objeto de declaracin de nulidad de oficio.


slo procede demandar su nulidad ante el Poder |udicial, va el proceso
contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de
los tres aos siguientes a contar desde la fecha en que el acto qued firme.
Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno


derecho, los siguientes:

1.

La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2.

El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo


que se presente alguno de los supuestos de conservacin del acto
a que se refiere el Artculo 14" de la Ley N" 27444.

65s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO

At NOTARIADO

3.

Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la


aprobacin automtica o por silencio adminstrativo positivo, por
los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al
ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos,
documentacin o trmites esenciales para su adquisicin.

4.

Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal,


o que se dicten como consecuencia de la misma.

Instancia competente para declarar la nulidad


Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que
les conciernan por medio de los recursos administrativos. Esta ser conocida
y declarada por la autoridad superior de quien emiti dicho acto invlido.
Pero si fuese un acto dictado por una autoridad, la cual no se encuentra
sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad se declarar por resolucin
de la misma autoridad. Dicha resolucin dispondr lo conveniente para hacer
efectiva la responsabilidad del emisor del acto invlido.

Efectos de la declaracin de nulidad

La declaracin de nulidad tendr efecto declarativo y retroactivo a la


fecha del acto, pero se respetara los derechos adquiridos de buena fe por
terceros, en cuyo caso operar a futuro.
Respecto del acto declarado nulo, Ios administrados no estn obligados
a su cumplimiento y los servidores pblicos debern oponerse a la ejecucin
del acto, fundando y motivando su negativa. Si se diera el caso en el cual
el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus
efectos, slo dar lugar a la responsabilidad de quien dict el acto y en su
caso, a la indemnizacin para el afectado.

Alcances de la nulidad
La nulidad de un acto slo implica la de los sucesivos en el procedimiento,
cuando estn vinculados a 1. La nulidad parcial del acto administrativo no

alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte
nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la produccin de efectos Para
los cuales el acto pueda ser idneo, salvo disposicin legal en contrario.
Quien declara la nulidad, dispone la conservacin de aquellas actuaciones o
trmites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido
en el vicio.

6s6

DERECHO ADMINISTRATryO

r.8

LA ACCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

La accin contencioso administrativa (proceso contencioso administrativo) prevista en el Artculo 148 de la Constitucin Poltica tiene por
finalidad el control jurdico por el Poder fudicial de las actuaciones de la
administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela
de los derechos e intereses de los administrados.
Son impugnables en este proceso:

Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administra-

tiva.

2.

El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de


la administracin pblica.

3.
4.

La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo.

5.

Las actuaciones u omisiones de la administracin pblica respecto


de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos

La actuacin material de ejecucin de actos administrativos que


transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico.

de la administracin pblica, con excepcin de los casos en que


es obligatorio o se decida, conforme a le someter a conciliacin
o arbitraje la controversia.

6.

Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al


servicio de la administracin pblica.

Entre los principios que rigen dicho procedimiento tenemos:

Principio de integracin
Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurdica por defecto o deficiencia de la Ly. Et
tales casos debern aplicar los principios del derecho administrativo.
Principio de igualdad procesal
Las partes en el proceso contencioso administrativo debern ser tratadas con igualdad, independientemente de su condicin de entidad pblica
o administrado.

Principio de favorecimiento del proceso


El |uez no podr rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en
los que por falta de precisin del marco legal exista incertidumbre respecto
del agotamiento de la va previa.
657

--:

BALOTARIO DESARROLTADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Asimismo, en caso de que el )uez tenga cualquier otra duda razonable


sobre la procedencia o no de la demanda, deber preferir darle trmite a la
misma.

Principio de suplencia de oficio


El fuez deber suplir las deficiencias formales en las que incurran las
partes, sin perjuicio de disponer la subsanacin de las mismas en un plazo
razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.

82. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES, PROCEDIMIENTO DISqPIINARIO ADMINISTRATIVO Y SU DIFERENCIA CON EL PROCEDIMIENTO DISCPTINARIO DEt NOTARIADO
Uno de los procedimientos especiales ms difundidos es el procedimiento
trilateral, el cual podemos definirlo como aquel procedimiento administrativo
contencioso seguido entre dos o ms administrados ante las entidades de la
administracin y para los descritos en el inciso 8) del Artculo I del Ttulo
Preliminar de la Ley 27444.

La parte que inicia el procedimiento con la presentacin de una reclamacin ser designada como "reclamante" y cualquiera de los emplazados
ser designado como 'reclamado".

El procedimiento trilateral se inicia mediante la presentacin de una


reclamacin o de oficio. Durante el desarrollo del procedimiento trilateral la
administracin debe favorecer y facilitar la solucin conciliada de la controversia. lJnavez admitida a trmite la reclamacin se pondr en conocimiento
del reclamado a fin de que ste presente su descargo.
EL PROCEDIMIENTO DISCPLINARIO DEL NOTARIADO
La disciplina del notariado es competencia del Consejo del Notariado
y el Tribunal de Honor de los colegios de notarios. Contra las resoluciones
del Tribunal de Honor de los colegios de notarios slo procede recurso de
apelacin. Las resoluciones del Consejo del Notariado, agotan la va administrativa.

En todo proceso disciplinario se garantizar el derecho de defensa


del notario, as como todos los derechos y garantas inherentes al debido
procedimiento, que comprende el derecho a exPoner sus argumentos, a
ofrgcer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada
en derecho.
Entre las Infracciones Disciplinarias tenemos:
658

DERECHO ADMINISTRATIVO

a)

La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo.

b)

Cometer hecho grave que sin ser delito lo desmerezca en el concepto


pblico.

c)

El incumplimiento de los deberes y obligaciones del notario establecidos en esta ley, normas reglamentarias y/o conexas, Estatuto
y Cdigo de Etica.

d)

El no acatar las prohibiciones contempladas en esta le normas


reglamentarias y/o conexas, Estatuto y Cdigo de Etica.
La embriaguez habitual y/o el uso reiterado e injustificado de sustancias alucingenas o frmaco dependientes.
El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles, comerciales

y tributarias.
s)

Agredir fsica y/o verbalmente, as como faltar el respeto a los


notarios, miembros de la junta directiva, tribunal de honor y/o
Consejo del Notariado.

h)

El ofrecer ddivas para captar clientela; y,

i)

El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para la


realizacin de actuaciones irregulares.

Las sanciones que pueden aplicarse en el procedimiento disciplinario


son:
a)

Amonestacin privada.

b)

Amorlestacin pblica.

c)

Suspensin temporal del notario del ejercicio de la funcin hasta


por un mximo de un ao.

d)

Destitucin.

Las sanciones se aplicarn sin necesidad de seguir la prelacin precedente,


segn la gravedad del dao al inters pblico y/o el bien jurdico protegido.
Adicionalmente podr tenerse en cuenta la existencia o no de intencionalidad
en la conducta del infractot la repeticin y/o continuidad en la comisin de

la infraccin y/o el perjuicio causado.


La apertura de procedimiento disciplinario corresponde al Tribunal de
Honor del colegio de notarios mediante resolucin de oficio, bien por propia
iniciativa, a solicitud de la junta directiva, del Consejo del Notariado, o por
denuncia. En este ltimo caso, el Tribunal de Honor previamente solicitar
informe al notario cuestionado a fin que efecte su descargo en un plazo
659

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

mximo de 10 das hbiles y en mrito de ste el Tribunal de Honor resolver si hay lugar a iniciar proceso disciplinario en un plazo mximo de 20
das hbiles.

La resolucin que dispone abrir procedimiento disciplinario es inimpugnable, debiendo inmediatamente el Tribunal de Honor remitir todo lo
actuado al Fiscal del Colegio respectivo a fin que asuma la investigacin de
la presunta infraccin administrativa disciplinaria.

B3: EL CONTRATO ADMINISTRATM


El derecho administrativo clsico se construy sobre la base de actuacin unilateral e imperativa de la administracin, desarrollando as actos
administrativos. Sin embargo, no exista una nueva categora de contratos,
adems de los civiles, por lo que todos aquellos acuerdos celebrados por la
administracin, va contrato, estaban sometidos al derecho privado.
Una orientacin posterior reconocer, en cambio, que es propio de las
funciones que desarrolla la administracin, el participar de relaciones jurdicas
bilaterales, pudiendo suscribir verdaderos contratos sujetos a una normativa
especial en razn de su materia, surgiendo as la figura del contrato administrativo.trsl
Conjuntos y diferencias con los contratos civiles
La concordancia entre si, es que ambos son en s, actos jurdicos indudablemente, y como actos jurdicos, concuerdan en su naturaleza de crear
efectos jurdicos, es por esa gran razn que tienen los mismos requisitos para
que sean constituidos como tales.

civil

rige por
las normas del Derecho Civil, y normas complementarias a esta, y tambin
en algunos casos por las del derecho internacional, por ser eminentemente el
acuerdo entre las partes, siempre que no contravengan con el ordenamiento
jurdico nacional. En cambio el contrato administrativo se rige exclusivamente por las del derecho administrativo, por lo tanto es aquel que celebra
la administracin pblica (Estado) con los particulares.
Pero la diferencia en si es que mientras que el contrato

se

tretl ZEGARRA VALDMA, Diego. Los contratos del Estado: El marco conceptual de los contratos de estabilidad jurca, p. 62

660

DERECHO ADMINISTRATIVO

3.I Et CONTRATO DE CONCESIN DE SERVICIOS


cos

PUBLI-

Es un contrato por el cual el estado encomienda a una persona, fsica


jurdica,
o
privada o pblica, la organizacin y la prestacin de un servicio
Pblico por un determinado lapso de tiempo. La labor se retribuye con el
precio o tarifa pagado por los usuarios o con subvenciones y garantas otorgadas por el estado, o con ambos medios alavez.

La concesin implica a favor del concesionario una delegacin de las


respectivas facultades por parte de la administracin pblica, quien conserva
el control y en ciertos supuestos la direccin del servicio.
Las caractersticas de esta clase de contrato, la primera caracterstica
es la Bilateralidad, ya que se tienen dos partes bien definidas, el Estado
(concedente) y el particular (concesionario), la segunda caracterstica es la
conmutatividad, puestos que las partes saben sus derechos y obligaciones a las
que estn sujetos respectivamente. La tercera caracterstica es la Onerosidad,
puesto que las partes contratantes se deben prestaciones y contraprestaciones.
Finalmente la ultima caracterstica, es el intuitu personae, pues la concesin
debe ser ejercida personalmente por el concesionario, exclusivamente por
su cuenta y riesgo, siendo imposible que ceda su posicin contractual sin
autorizacin del concedente.

3.2

CONCEPTO DE LICITACIN PNUCE

La licitacin es pues, una de las maneras que utiliza la administracin


pblica para seleccionar a los contratistas (en la mayora de veces al que
mejor precio y mayores ventajas ofrezca) de obras pblicas o de prestacin
de servicios, cuando no las ejecute por s misma, sino de quien se aviene
al pliego de condiciones que es pblicamente difundido, por lo tanto es un
procedimiento absolutamente formalista.

3.3 IMITES PATRIMONIALES Y MODALIDADES DE CONTRATACIN

la parte de los lmites patrimoniales, que se


refiere al patrimonio que si pueden ser concedidos en concesin y los que
Se deben entender en

definitivamente no pueden ser de ninguna manera concedidos para tal fin,


entonces debemos sealar como el lmite patrimonial a aquello que el Estado
considera como patrimonio nacional y cultural, y que por la relevancia en
suma, no puede darse en concesin.

66r

BALOTARIO DESARROTLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Las modalidades de contratacin


Tenemos en las modalidades las siguientes:

Contrato de obra pblica (para bienes inmuebles)


Contrato de suministro (para bienes muebles)
Contrato de emprstito (para operaciones de endeudamiento interno
y externo)
Contrato de servicios no personales (ver Decreto Legislativo N" 728
y su reglamento)
Contrato de funcin o empleo publico (ver Decreto Legislativo N'
276 y su reglamento)

Contrato de transporte.
Otras clases de contratacin vendran a ser las garantas de alquileres, de prstamos, y de afectacin en uso.

84.

CONTRAIACIONES Y ADQLI$CIONES DEt ESTADO: PRINCIHOS


QUE RIGEN LAS ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES

El Congreso de la Repblica por Ley N" 29157 deleg en el Poder


Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la 1.
implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos.
Producto de dicha legitimidad otorgada, se promulg el Decreto Legislativo
No. 1017 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del F,stado.
Entre los principios que rigen dicha Ley encontramos:

Principio de Promocin del Desarrollo Humano


La contratacin pblica debe coadyuvar al d-esarrollo humano en el m-

bito nacional, de conformidad con los estndares universalmente aceptados


sobre la materia.
Principio de Moralidad
Todos los actos referidos a los procesos de contratacin de las Entidades

estarn sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia


y probidad.

Principio de Libre Concurrencia y Competencia


En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos
que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pltrralidad
y participacin de postores.

662

DERXCHO ADMINISTRATIVO

Principio de Imparcialidad
Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y rganos responsables
de las contrataciones de la Entidad, se adoptarn en estricta aplicacin de la
presente norma y su Reglamento; as como en atencin a criterios tcnicos
que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

Principio de Razonabilidad
En todos los procesos de seleccin el objeto de los contratos debe ser
razonable, en trminos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el inters
pblico y el resultado esperado.
Principio de Eficiencia
Las contrataciones que realicen las Entidades debern efectuarse bajo
las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega
y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las
contrataciones deben observar criterios de celeridad, economa y eficacia.

Principio de Publicidad

'

Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten


como consecuencia debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizt la libre concurrencia de los potenciales postores.

Principio de Transparencia
Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn
acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente,

salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La


convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de
pblico conocimiento.

Principio de Economa
En toda contratacin se aplicarn los criterios de simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los
procesos de seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre ellos,
debindose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las
Bases y en los contratos.
Principio de Vigencia Tecnolgica
Los bienes, servicios o la ejecucin de obras deben reunir las condiciones
de calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para cumplir con efectivi-

663

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

dad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que
son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duracin, con
posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los
avances cientficos y tecnolgicos.

Principio de Trato fusto e lgualitario


Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y
acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando
prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.
Principio de Equidad
Las prestaciones y derechos de las partes debern guardar una razonable

relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades


que corresponden al Estado en la gestin del inters general.

Principio de Sostenibilidad Ambiental


En toda contratacin se aplicarn criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en
concordancia con las normas de la materia.

4.L

PROCESOS DE SETECCIN: IMPEDIMENTOS

Y PROHI-

BICIONES
Entre los impedimentos para ser postor y/o contratista tenemos:

a)

En todo proceso de contratacin pblica, hasta doce (12) meses


despus de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes

de la Repblica, los Congresistas de la Repblica, los Ministros y


Viceministros de Estado,los Vocales de la Corte Suprema de |usticia
de la Repblica, los titulares y los miembros del rgano colegiado
de los Organismos Constitucionales Autnomos;

b)

En el mbito regional, hasta doce (12) meses despus de haber


dejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros
de los Gobiernos Regionales;

6&

c)

En el mbito de su jurisdiccin, hasta doce (12) meses despus


de haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de
Iusticia, los Alcaldes y Regidores;

d)

En la Entidad a la que pertenecen,los titulares de instituciones o de


organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y
trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios pblicos,

DERECHO ADMINISTRATTVO

empleados de confianza y servidores pblicos, segn la ley especial


de la materia;
e)

En el correspondiente proceso de contratacin, las personas naturales


o jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de
las caractersticas tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases,
seleccin y evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y en la
autorizacin de pagos de los contratos derivados de dicho proceso,
salvo en el caso de los contratos de supervisin;

En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en


los literales precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;
s)

En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en


los literales precedentes, las personas jurdicas en las que aquellas
tengan o hayan tenido una participacin superior al cinco por ciento
(5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses
anteriores a la convocatoria.

h)

En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en


los literales precedentes,las personas jurdicas sin fines de lucro en
las que aquellas participen o hayan participado como asociados o
miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses
anteriores a la convocatoria;

En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en


los literales precedentes, las personas jurdicas cuyos integrantes de
Ios rganos de administracin, apoderados o representantes legales
sean las personas sealadas en los literales precedentes. Idntica
prohibicin se extiende a las personas naturales que tengan como
apoderados o representantes a las personas sealadas en los literales
precedentes;

Las personas naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas


administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en
el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de seleccin
y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por Ia
presente norma y su Reglamento;
k)

Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas,


titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o
representantes legales formen o hayan formado parte, en los ltimos
doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que
se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin

66s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

temporal o permanente para participar en procesos de seleccin y


para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin;
conforme a los criterios sealados en el presente Decreto Legislativo
y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicar siempre y cuando
la participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del capital
o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre
vigente;
Entre otros.

4.L

REQUISTTOS Y FORMALIDADES DEL PROCEDIMTENTO

Y DE LA CONVOCATORIA
Las etapas establecidas en la norma referidas al proceso de seleccin
son

l.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Convocatoria.
Registro de participantes.

y absolucin de consultas.
Formulacin y absolucin de observaciones.

_Formulacin

Integracin de las Bases.


Presentacin de propuestas.

Calificacin y evaluacin de propuestas.


Otorgamiento de la Buena Pro.

El artculo 50 de la norma indica:

Artculo

5O.- Convo

catora

La convocatoria de todo proceso de seleccin deber contener obligatoriamente lo siguiente:

1.
2.
3.
4.
5.
6.

La identificacin, domicilio y RUC de la Entidad que convoca.


La identificacin del proceso de seleccin.

La indicacin de la modalidad de seleccin, de ser el caso.


La descripcin bsica del objeto del proceso.
El valor referencial.

El lugar y la forma en que se realizar la inscripcin o registro de


participantes.

666

DERECHO ADMIMSTRATIVO

7.
8.
9.

El costo del derecho de participacin.

10.

La indicacin de los instrumentos internacionales bajo cuyos alcances


se encuentra cubierto el proceso de seleccin, de ser el caso.

El calendario del proceso de seleccin.


El plazo de entrega requerido o de ejecucin del contrato.

El OSCE ser el responsable de incluir en el SEACE la informacin


sealada en el inciso 10. Asimismo, para todos aquellos procesos de
seleccin que s encuentren bajo la cobertura de uno o ms instrumentos internacionales, el OSCE se encargar de elaborar y publicar
una versin en idioma ingls de la convocatoria.

4.3

LICITACIN PNUCA Y CONCURSO PBLICO


La licitacin pblica es aquel proceso por el cual se convoca para la
contratacin de bines, suministros y obras.

En cambio, el concurso pblico es la convocatoria para la contratacin

de servicios de toda naturaleza.

En ambos casos, se aplican los mrgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Pblico.

B5: EL SECTOR PBIICO NACIONAL


Conjunto de rganos y organismos que integran la administracin del
Estado y desarrollan diversas actividades de servicio pblico de acuerdo a
lo dispuesto poi la constitucin. Compuesto por tres poderes: Ejecutivo,
Legislativo y fudicial.

L" ley del procedimiento administrativo en general se aplica a todas


las entidades de la Administracin Pblica. Considera como entidades de
la Administracin Pblica adems del Poder Ejecutivo, incluyendo los Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados, a los Poderes Legislativo
y Iudicial; los Gobiernos Regionales y Locales, los Organismos a los que la
Constitucin y las leyes confieren autonoma. Tambin son consideradas
como entidades pblicas, los organismos, proyectos y programas del Estado
y las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, ya sea por concesin, delegacin o
autorizacin del Estado.

667

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

5.T MINISTERIOS
Organismos Administrativos del Poder Ejecutivo que formulan, en coordinacin con las polticas sectoriales de su competencia de alcance nacional.
Tienen la gestin y Direccin de los servicios pblicos que competen a cada
sector. Se rigen por su Ley Orgnica. De manera general las atribuciones,
funciones y obligaciones de los ministerios son reguladas por el Decreto

Legislativo N" 560.


5.

2 INSTITUCIONES CONSTITUCIONALES AUTNOMAS

Diversos organismos establecidos en la Constitucin que comparten


atribuciones con los tres poderes del Estado, con una esfera de poder ms
concentrada y especfica.

1. LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPI]BLICA.


2. EL BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PER (BCR)
3. LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS (SBS)
4. EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
5. EL MINISTERIO PIJBLICO
6. LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
7. EL IURADO NACTONAL DE ELECCIONES (l.N.E)
8. OFICINA NACIONAL DE PROCESOS ELECTORALES
(o.N.P.E)

9.

ELRENIEC-IDENTIDAD.

IO. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


5.3 LAS MUNICIPALIDADES

Artculo 191" Constitucin Poltica y artculo 2o Ley

N'

23853, Ley

Orgnica de Municipalidades.
Son rganos de Gobierno Local que emana de la voluntad popular. Son
Personas jurdicas de derecho pblico, con autonoma econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Se rigen por la Ley Orgnica

de Municipalidades.
Las municipalidades tienen competencia para: artculo 10" Ley Orgnica
de Municipalidades y artculo 192o Constitucin Poltica:

668

Aprobar su organizacin interna.

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

previamente establecidos en el Texto lJnico de Procedimientos


Administrativos - TUPA, no pudiendo requerirse procedimiento,
trmite, requisito u otra informacin, documentacin o pago que
no consten en dicho Texto.

d)

670

El silencio administrativo negativo ser aplicable en aquellos casos


en los que se afecte significativamente el inters pblico, incidiendo
en la salud, el medio ambiente,los recursos naturales,la seguridad
ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores,
la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico
cultural de la nacin, en aquellos procedimientos trilaterales, en los
que generen obligacin de dar o hacer del Estado; y autorizaciones
para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas y aquellos
procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administracin pblica, y en aquellos procedimientos de inscripcin
registral.

BALOTARIO DE

DEnEcHo PENer

SUMARIO.- B1. Garantas de la ley penal. 1.1 Principios Generales. 1.2


De la Ley Penal y su aplicacin espacial, temporal y personal. 1.3 El
hecho punible. 1.4 Delitos dolosos, culposos y por omisin. 1.5 Penas:
clases, determinacin, conversin. 1.6 Reparacin civil. 1.7 Extincin y
prescripcin de la accin penal y de la pena. 82. Delitos contra la fe
pblica. 2.1 Concepto de bien jurdico protegido. 2.2 El delito de falsificacin de documentos: concepto de documentos y sus alcances. 2.3
Caractersticas tpicas y penas. 2.4 Circunstancias agravantes y penas.
2.5 La comisin del delito de falsificacin de documentos por parte
del notario y la pena. 83. La falsificacin de sellos, timbres y marcas
oficiales. 3.1 Caractersticas tpicas y penas. 3.2 Circunstancias agravantes y penas. 3.3 Las disposiciones aplicables a las conductas distintas
a la falsificacin de documentos, sellos, timbre y marcas oficiales. 84.
Diferencia entre la responsabilidad penal, responsabilidad civil y la
responsabilidad administrativa.

673

DERECHO PENAT
INTRODUCCIN
DERECHO PENAT Y DETITO
El Derecho Penal estudia al delito ysus consecuencias como un fenmeno

jurdico regulado y previsto por normas jurdicas. Esta definicin nos ubica
en un mtodo de conocimiento tecnicojurdico o dogmtico, por eso que
tambin es conocido el Derecho penal como dogmtica penal. La dogmtica
penal es una ciencia neutra, pues puede desarrollarse en un derecho penal
democrtico o en un derecho penal autoritario. A travs de la dogmtica
penal se interpreta, sistematiza y critica al Derecho penal positivo.

Con la dogmtica penal se puede llegar a determinar, si corresponde


imputar a una persona un determinado comportamiento delictivo, as como
la pena u otra consecuencia jurdico penal. Para ello es importante tener en
cuenta, que la Ley penal para aplicarse, debe primero ser interpretada, y es
justamente la dogmtica penal, la que contribuye decididamente para darle
rigurosidad y racionalidad a la aplicacin del derecho penal, excluyendo de
esa manera, a la arbitrariedad.
EL DELITO: CONCEPTO Y ESTRUCTURA
Segn el Art. 11 de nuestro C.P. "son delitos...las acciones u omisiones
dolosas o culposas...penadas por la Ley Penal". Consiguientemente, el delito
es toda conducta que el Legislador sanciona con una pena.
Por su estructura, el delito es definido como la accin (comportamiento)
tpica, antijurdica y culpable (definicin tripartita). La tipicidad es la adecuacin del comportamiento realizado por el autor en la realidad, al comportamiento previsto en la Ley penal; la antijuricidad es la desaprobacin que hace

675

BALOTARIO DESARROLLADO PARA Et ACCESO AL NOTARIADO

el Derecho (ordenamiento jurdico) de la conducta tpica; y la culpabilidad,


es el reproche que se hace al autor de la conducta injusta.

TEORIAS DE LA PENA

1.

Teora de la retribucin segn CLAUS ROXIN

Esta teora sostiene que el sentido de la pena estriba en que la


culpabilidad del autor debe ser compensada mediante la pena. La
idea de justicia est dada por la necesidad de la pena.

El retribucionismo, no es aceptado ('expresamente"), en razn

de

los siguientes cuestionamientos:


1.- Presupone la pena, pero no la fundamenta.

2.- No puede medir la culpabilidad.


3.- No se puede compensar un mal con otro mal (la pena).

2.

Teora de la prevencin general (negativa) segn CLAUS ROXIN


Esta teora considera que el sentido y fin de la pena, est dado por
sus efectos intimidatorios sobre la sociedad (amenaza de pena). Se

Ie encuentan 3 argumentos en contra:

10 Queda sin resolver, frente a qu comportamientos tiene el Estado


la facultad de intimidar. Se le objeta, adems, que el punto de
partida preventivo - general tiene en general tendencia al terror
estatal. Pues quien quiere intimidar, tendr a reforzar en efecto
castigando tan duramente como sea posible". Por ejemplo en la
guerra que se castigo con pena capital a delitos insignificantes.
Por eso, se afirma que esta teora necesita un lmite que no se
desprende de su punto de partida terico.

2o E muchos grupos de delitos y delincuentes no

se ha podido
probar hasta ahora el efecto de prevencin general de la pena.
Por ejemplo: un delincuente profesional e impulsivo "En resumidas cuentas, cada delito es ya, por el hecho de existir, una

prueba en contra de la eficacia de la prevencin general".

3o Cmo puede justificarse el que

se castigue

al individuo no en

consideracin a l mismo, sino en consideracin a otras?.

3.

Prevencin especial (negativa) segn Claus Roxin


La pena debe prevenir la comisin de nuevos delitos por parte del

autor, mediante de 3 maneras: l) Corrigiendo al corregible, osea


resocializndolo; 2) Intimidando al que todava es intimidable; y,
676

DERECHOPENAL

3) Haciendo Inofensivo mediante la pena de privacin de libertad


a los que ni son corregibles ni intimidables.
Esta teora presenta 3 objeciones:
1'"' Esta teora "tampoco posibilita una delimitacin del ius puniendi;
en cuanto a su contenido". Pues, no es slo que todos somos
culpables sino que adems todos necesitamos corregirnos". A
este punto de partida el autor 1o considera demasiado amplio,
pues pese a incluir a los inadaptados, tambin se correra el
riesgo de poder incluir a los enemigos polticos.
2d"

An en los delitos ms graves, no tendra que imponerse la


pena si no existe peligro de "repeticin". Por ejemplo: el de los
asesinos del campo de concentracin. De esto no se pretende
extraer la impunidad como consecuencia, pero la pena especial
"no puede dar la obligada fundamentacin de la necesidd de
la pena en estas cosas".

3'" La mayora de la gente considera como algo evidente el que se


reprima violentamente lo distinto o lo discrepante. pero en que
medida existe en un Estado de Derecho una facultad para esto,
es el verdadero problema, que de antemano no puede resolver la
concepcin preventiva - especial, porque cae fuera de su campo
visual". O sea, necesita de fundamentacin jurdica a partir de

otras consideraciones.

4.

Teoras Eclpticas
Las teoras eclcticas son una especie de resolucin del conflicto
entre las teoras Preventiva General, Retribucionistas y preventivas
Especiales. Con esto se llego a que el punto de partida de la pena
ya no perteneca a la teora retributiva, sino se dio para la teora
preventivista, pasando la teora retributiva a ser un lmite de la
Pena General, adems de otras correctivos que se dieron a partir
del principio de proporcionalidad y culpabilidad.
Pero, esto no salva'las autonomas de los fines de la pena', pues
lo que resulta favorable para la Pena General puede ser desfavorable para los limites: proporcionalidad y culpabilidad. Ello supone
conflictos tanto en el momento de la conminacin penal por parte
de la le como en las fases de determinacin judicial y determinacin penitenciaria de la pena. As para evitar esto se plantea la
Prevencin General Positiva, cuya definicin se ha favorecido por

la crisis de la resocializacin (reincidencia). As la Pena Especial ya


677

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

no poda ser fundamento del Derecho Penal, pero si puede seguir

influenciando a ste.
La pena general positiva a diferencia de la pena general intimidatoria

"no busca intimidar al posible delincuente, sino afirmar por medio


de la pena "la conciencia social de la norma (confirmar la vigencia
de la norma)". Con esto la pena se dirige a los ciudadanoJ y no
solo a delincuentes. Adems, se pretende superar las autonomas
entre Pena y Retribucin. "As, la confirmacin de la vigencia de la
norma requiere que se imponga una pena proporcionada cuando
se infrinjan las normas jurdicas fundamentales".
Segn el profesor Santiago Mir, hay dos tendencias de la prevencin
general:

l.-

Fundamentadora:
Parte del Derecho Penal tiene "la misin de conformacin de
valores morales en la colectividad. Para Welzel, la proteccin de
Bienes |urdicos es la finalidad negativa de la Prevencin General
y por el contrario, la finalidad positiva de la Pena General es

de naturaleza tico-social. "Segn estos, el Derecho penal no


ha de limitarse a evitar determinadas conductas daosas o peligrosas, sino que ha de perseguir, ante todo, algo ms ambicioso
y de mayor alcance: influir en la conciencia tico - social del
ciudadano, en su actitud interna frente al Derecho". (esto es la
misin de ampliacin. Adems, la funcin tico-social "persigue
prevenir la destruccin o puesta en peligro de la conciencia
tico social y la actitud jurdica de los ciudadanos", lo cual
complementariamente Welzel considera como "la mejor forma
de prevenir a largo plazola.lesin de los bienes jurdicos". Esta
concepcin de prevencin general es asumido por Hassemar y
Armin Kauffman quien dice: sobre la funcin tico social
como aspecto de la Pena General Positiva y la caracteriza como
"socializacin dirigida a una actitud fiel al Derecho" que tiene
3 componentes: a.- Informativa (lo que sta prohibido), b.- confianza en el orden jurdico, y c.-) de creacin y fortalecimiento
de actitud interna de fidelidad al Derecho.

Para |akobs: La nica meta que corresponde al Derecho Penal


'es garantizar la funcin orientadora de las normas jurdicas".
As coincide con Welzel en cuanto se refiere al mantenimiento
de la fidelidad al Derecho en la colectividad pero rechaza que
con ello, se proteja valores de accin o Bienes furdicos. "La

678

DERECHO PENAL

pena no persigue impresionar al penado ni a terceros para que


se abstengan de cometer delitos. Trata solo de 'ejercitar la confianza a la norma" a la colectividad para que todos sepan cules
son sus expectativas, de "ejercitar en la fidelidad al Derecho",
y de 'ejercitar en la aceptacin de las consecuencias" en caso
de infraccin. Estos tres efectos se resumen en el de 'ejercitar
el reconocimiento de la notma".

2. - Limitadora
La funcin de la pena es la prevencin general positiva, que no
opera mediante la intimidacin, sino que persigue la proteccin
efectiva de la conciencia social de la norma. Ello supone dos
lmites: Proporcionalidad (por la retribucin por el hecho), y
Resocializacin (por la pena al delincuente) entendida como
ayuda.

BI:

GARANTfAS DE I,A tEY PENAT

l.l

Principios Generales

La ley penal normalmente es emitida por el Congreso siguiendo el


principio de reserva de ley; que representa la proteccin ms efectiva de los
derechos humanos y un freno a las extralimitaciones del poder pblico, tiene
un fundamento poltico y por su trascendencia ha sido elevado al rango de
garanta constitucional. t2ool

El artculo 2o, numeral 24, literal d, de nuestra Constitucin Poltica


lo siguiente:

estable

."Nadie ser procesado ni condenado por acta u omisin que al tiempo de


cometerse no est previamente calificado en Ia ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista
en la ley."
Este es el principio de legalidad, principio con rango o jerarqua constitucional, que tambin est plasmado en el artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal, siendo una de las principales garantas de la ley penal.

Las garantas de la ley penal se expresan en la forma de principios


limitadores del poder punitivo estatal, estos son:

I20ol

BRJUvIONT-ARLAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Santa Rosa, Lima, 2000, pp.60-61.

679

BALOTARIO DESARROLTADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

1.
2.
3.

El principio de legalidad.
El principio de intervencin mnima, y
El principio de proteccin de los bienes jurdicos.

El principio de legalidad es el principio ms importante y tiene su base


*Nullum
crimen, nullum poena sine lege", que quiere
decir: no hay delito, no hay pena, sin l"y. L" nica fuente del derecho penal
es la le y sta debe ser escrita (se descarta el derecho consuetudinario),
previamente (debe ser anterior a la comisin del hecho delictuosos), y estricta
(se excluye la analoga).tzotl

en la frase de Feuerbach:

Asimismo, el derecho penal slo debe intervenir en aquellos actos que


atenten gravemente contra bienes jurdicos de vital importancia para la sociedad. La ley penal slo puede sancionar una conducta, est justificada y es
til, cuando ello sea necesario para mantener el equilibrio y el orden social,
es decir, cumplir con su objetivo protector.

Ttulo preliminar del Cdigo Penal de 1991. Postulados del derecho


penal mnimo acorde con la Constitucin.

I.

La ley penal tiene por objeto la prevencin del delito como medio
protector de la sociedad.

II. No hay pena sin Ley. (Principio de legalidad).


ilI. Prohibicin de la aplicacin de la analoga en la Ley Penal.
ry. Slo se puede sancionar con una pena la lesividad o puesta en
peligro de bienes jurdicos.

V.

Slo el juez competente puede imponer penas.

VI. Las penas deben ejecutarse en las formas establecidas por la Ley
Penal.

VII. La pena

requiere la responsabilidad penal del autor.

Mtr. La pena debe ser proporcional al delito cometido.

tIrl
680

IX.

La pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora.

X.

Las normas generales del Cdigo Penal se aplican a los hechos


punibles previstos en leyes especiales.

Loc. Cit., p. 60

DERECHO PENAL

No todos los bienes jurdicos cuentan con proteccin penal, sino slo los
ms importantes. El derecho penal, en un Estado democrtico y de derecho,
slo debe proteger aquellos bienes jurdicos que se valoran como absolutamente
indispensables para la permanencia y el desarrollo de la coexistencia pacfica
de los ciudadanos. Para aplicar la sancin penal se requiere necesariamente
que se haya lesionado o puesto en peligro un bien jurdico protegido.

I,2

LA LEY PENAT Y SU APLICACIN ESPACIAL, TEMPORAL


Y PERSONAL

Es importante poder determinar la ley penal aplicable a un sujeto cuando


el comportamiento de ste constituye delito. Con tal fin se deben tener en
cuenta los criterios para la aplicacin de la ley penal: el criterio espacial, el
criterio temporal y el criterio personal.

APLICACIN ESP.CTET
En principio, la ley penal peruana se aplica a todo el que comete un
hecho punible en el territorio de la repblica (principio de territorialidad),
tambin se aplica a los hechos punibles cometidos en las naves o aeronaves
nacionales pblicas, en donde se encuentran; I, en las naves o aeronaves
nacionales privadas que se encuentran en alta mar o en espacio areo donde
ningn Estado ejerza soberana (principio del pabelln o de bandera).

Tambin, la ley penal peruana se aplica a todo delito cometido en el


extranjero, cuando el agente es funcionario o servidor pblico en desempeo
de su cargo (principio de extraterritorialidad), o atenta contra la seguridad
o la tranquilidad pblica, siempre que el delito produzca sus efectos en el
territorio de la Repblica (principio real o de defensa), o el hecho punible
agravia al Estado y la defensa nacional, a los Poderes del Estado y el orden
constitucional o al orden monetario (principio real o de defensa).

El Principio de Ubicuidad.- El lugar de comisin de un delito est determinado por el lugar en el cual el autor o partcipe ha actuado u omitido
la obligacin de actuar o en el que se producen sus efectos.
APLICACIN TNUPORAL
La Ley penal aplicable es la vigente al momento de cometerse el delito.
Las excepciones estn dadas por el principio de la retroactividad benigna y el
principio de ultraactividad de la Ley Penal. Aplicndose en caso de conflicto
de leyes en el tiempo la ms favorable al reo.

681

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

El momento de la comisin de un delito es aqul en el cual el autor o


partcipe ha actuado u omitido la obligacin de actua independientemente
del momento en que el resultado se produzca.

APLICACIN PENSONIT
La ley penal se aplica con igualdad para todos. Las prerrogativas que
por razn de la funcin o cargo se reconocen a ciertas personas, habrn de
estar taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales.

I.3

EL HECHO PUNIBLE

Es la accin

u omisin dolosa o culposa penada por

ley.

ELEMENTOS DEL DELITO O HECHO PUNIBLE:


Conducta (comportamiento, accin u omisin, del sujeto)
Tpica (adecuacin de ese comportamiento a la descripcin de un tipo
penal)

Antijurdica (la conducta tpica va en contra del ordenamiento jurdico


en general)
Culpable (reproche que se le hace al sujeto por haber realizado la conducta tpica y antijurdica)

Los hechos punibles se clasifican par el Cdigo Penal en: delitos y


faltas.

Los delitos se clasifican en: delitos de comisin (dolosos y culposos) y


delitos de omisin (propia e impropia).

1.4

Delitos dolosos, culposos y por omisin

DELITOS DOLOSOS DE COMISIN


Se caracterizan porque existe una identidad entre lo que eI autor hace
objetivamente y lo que quiere realizar. Son conductas dolosas las dirigidas
por la voluntad contra una norma de prohibicin atentando un bien jurdico
protegido.

La mayor parte de los artculos de la parte especial del Cdigo Penal


sancionan delitos dolosos. A menos que expresamente se indique que el
delito es culposo, siempre se debe entender que los delitos regulados por el
Cdigo son de carcter doloso.

682

DERECHOPENAL

DELITOS CUTPOSOS DE COMISIN


En estos delitos el sujeto no busca ni pretende lesionar el bien jurdico,
pero por su forma de actuar arriesgada y descuidada produce la lesin. El
punto central a analizar en los delitos culposos no es el desvalor de resultado
(la lesin causada al bien jurdico), sino el desvalor de accin (desvalor de
la conducta que incumple el agente), es decir, el incumplimiento a la exhortacin que le hace el ordenamiento jurdico dicindole que sea cuidadoso
en su actuar.
Se determina por la falla de previsin en la conducta del agente. Negligencia (falta de cuidado), imprudencia (abuso o exceso de confianza en
una habilidad) e impericia (falta de conocimiento o experiencia en un determinado campo).

DELITOS POR OMISIN


En los delitos por omisin el legislador ha introducido un principio de
solidaridad social (principio que debe observar el sujeto activo de la accin
y no la sociedad, como errneamente se suele interpretar) en virtud del cual
se responsabiliza al sujeto que omite realizar determinada prestacin conducente a la salvaguarda de un bien jurdico, o que no impida la produccin
de un resultado tpico estando obligado a ello.t2o2l
Es decir, el delito por omisin es cometido por persona que no impidi
la realizacin de un delito teniendo la obligacin jurdica de impedirlo, o si
crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; o si la omisin
corresponde ala realizacin del tipo penal mediante un hacer.

Existen dos clases de omisin:

1.
2.

La omisin propia.
La omisin impropia o comisin por omisin.

En los delitos de omisin propia se sanciona simplemente la infraccin


de no actuar. Son siempre dolosos. Estos delitos estn dispuestos expresamente en la norma.
Los delitos de omisin impropia o comisin por omisin se muestran
como casos de omisin cualificada por una especial intensidad del deber
(deber jurdico especfico y cualificado). En estos delitos se presenta la figura del garante, el cual tiene el deber especfico de actuar con el propsito

t2021

BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Lecciones de Derecho Penal


ral. Editorial Praxis, Barcelona, L999,p. L77

Parte Gene-

683

DERECHO PENAL

pena no persigue impresionar al penado ni a terceros para que


se abstengan de cometer delitos. Trata solo de "ejercitar la confianza a la norma" a la colectividad para que todos sepan cules
son sus expectativas, de "ejercitar en la fidelidad al Derecho",
y de "ejercitar en la aceptacin de las consecuencias" en caso
de infraccin. Estos tres efectos se resumen en el de "ejercitar
el reconocimiento de lA normt".

2. - Limitadora

La funcin de la pena es la prevencin general positiva, que no


opera mediante la intimidacin, sino que persigue la proteccin
efectiva de la conciencia social de Ia norma. Ello supone dos
lmites: Proporcionalidad (por la retribucin por el hecho), y
Resocializacin (por la pena al delincuente) entendida como
ayuda.

BI:

GARANTAS DE

l.l

tA tEY PENAT

Principios Generales

La ley penal normalmente es emitida por el Congreso siguiendo el


principio de reserva de ley; que representa la proteccin ms efectiva de los
derechos humanos y un freno a las extralimitaciones del poder pblico, tiene

un fundamento poltico y por su trascendencia ha sido elevado al rango


garanta constitucional.

de

t2ool

El artculo 2o, numeral 24, literal d, de nuestra Constitucin Poltica


lo siguiente:

estable

"'Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de


cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera exPresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista
en la ley."
Este es el principio de legalidad, principio con rango o jerarqua constitucional, que tambin est plasmado en el artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal, siendo una de las principales garantas de la ley penal.

Las garantas de la ley penal se expresan en la forma de principios


limitadores del poder punitivo estatal, estos son:

t2001

BRAMONT-ARLAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. Edi-

torial Santa Rosa, Lima, 2000, pp.60-61.

679

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

1.
2.
3.

El principio de legalidad.
El principio de intervencin mnima, y
El principio de proteccin de los bienes jurdicos.

El principio de legalidad es el principio ms importante y tiene su base


en la frase de Feuerbach: "Nullum crimen, nullum poena sine lege", que quiere
decir: no hay delito, no hay pena, sin ley. La nica fuente del derecho penal
es la ley, y sta debe ser escrita (se descarta el derecho consuetudinario),
previamente (debe ser anterior a la comisin del hecho delictuosos), y estricta
(se excluye la analoga).tzotl
Asimismo, el derecho penal slo debe intervenir en aquellos actos que
atenten gravemente contra bienes jurdicos de vital importancia para la sociedad. La ley penal slo puede sancionar una conducta, est justificada y es
til, cuando ello sea necesario para mantener el equilibrio y el orden social,
es decit cumplir con su objetivo protector.

Ttulo preliminar del Cdigo Penal de 1991. Postulados del derecho


penal mnimo acorde con la Constitucin.

L" l"y penal tiene por objeto la prevencin del delito como medio
protector de la sociedad.

il. No hay pena sin Ley. (Principio de legalidad).


nI. Prohibicin de la aplicacin de la analoga en la Ley Penal.
IV. Slo se puede sancionar

con una pena la lesividad o puesta en


peligro de bienes jurdicos.

V.

Slo el juez competente puede imponer penas.

VI. Las penas deben ejecutarse en las formas

establecidas por la Ley

Penal.

VII. La pena
VItr La pena

requiere la responsabilidad penal del autor.


debe ser proporcional al delito cometido.

IX. La pena tiene funcin preventiva,

X.

rnl
680

protectora y resocializadora.

Las normas generales del Cdigo Penal se aplican a los hechos


punibles previstos en leyes especiales.

Loc. Cit., p.60

DERECHO PENAL

No todos los bienes jurdicos cuentan con proteccin penal, sino slo los
ms importantes. El derecho penal, en un Estado democrtico y de derecho,
slo debe proteger aquellos bienes jurdicos que se valoran como absolutamente
indispensables para la permanencia y el desarrollo de la coexistencia pacfica
de los ciudadanos. Para aplicar la sancin penal se requiere necesariamente
que se haya lesionado o puesto en peligro un bien jurdico protegido.

I.2

LA LEY PENAT Y SU APLICACIN ESPACIAL, TEMPORAL


Y PERSONAL

Es importante poder determinar la ley penal aplicable a un sujeto cuando


el comportamiento de ste constituye delito. Con tal fin se deben tener en
cuenta los criterios para la aplicacin de la ley penal el criterio espacial, el
criterio temporal y el criterio personal.

APLICACIN ESP.CT.L
En principio, la ley penal peruana se aplica a todo el que comete un
hecho punible en el territorio de la repblica (principio de territorialidad),
tambin se aplica a los hechos punibles cometidos en las naves o aeronaves
nacionales pblicas, en donde se encuentran; y, en las naves o aeronaves
nacionales privadas que se encuentran en alta mar o en espacio areo donde
ningn Estado ejerza soberana (principio del pabelln o de bandera).

Tambin, la ley penal peruana se aplica a todo delito cometido en el


extranjero, cuando el agente es funcionario o servidor pblico en desempeo
de su cargo (principio de extraterritorialidad), o atenta contra la seguridad
o la tranquilidad pblica, siempre que el delito produzca sus efectos en el
territorio de la Repblica (principio real o de defensa), o el hecho punible
agravia al Estado y la defensa nacional, a los Poderes del Estado y el orden
constitucional o al orden monetario (principio real o de defensa).

El Principio de Ubicuidad.- El lugar de comisin de un delito est determinado por el lugar en el cual el autor o partcipe ha actuado u omitido
la obligacin de actuar o en el que se producen sus efectos.
APLICACIN TEUPORAL
La Ley penal aplicable es la vigente al momento de cometerse el delito.
Las excepciones estn dadas por el principio de la retroactividad benigna y el
principio de ultraactividad de la Ley Penal. Aplicndose en caso de conflicto
de leyes en el tiempo la ms favorable al reo.

68r

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

El momento de la comisin de un delito es aqul en el cual el autor o


partcipe ha actuado u omitido la obligacin de actuar, independientemente
del momento en que el resultado se produzca.

APLICACIN PENSONET
La ley penal se aplica con igualdad para todos. Las prerrogativas que
por razn de la funcin o cargo se reconocen a ciertas personas, habrn de
estar taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales.

I.3

EL HECHO PUNIBLE

Es la accin

u omisin dolosa o culposa penada por

ley.

ELEMENTOS DEL DETITO O HECHO PUNIBLE:


Conducta (comportamiento, accin u omisin, del sujeto)

Tpica (adecuacin de ese comportamiento a la descripcin de un tipo


penal)

Antijurdica (la conducta tpica va en contra del ordenamiento jurdico


en general)
Culpable (reproche que se le hace al sujeto por haber realizado la conducta tpica y antijurdica)

Los hechos punibles se clasifican par el Cdigo Penal en: delitos y


faltas.

Los delitos se clasifican en: delitos de comisin (dolosos y culposos) y


delitos de omisin (propia e impropia).

1.4 Delitos

dolosos, culposos y por omisin

DELITOS DOLOSOS DE COMISIN


Se caracterizan porque existe una identidad entre Io que el autor hace
objetivamente y lo que quiere realizar. Son conductas dolosas las dirigidas
por la voluntad contra una norma de prohibicin atentando un bien jurdico
protegido.

La mayor parte de los artculos de la parte especial del Cdigo Penal


sancionan delitos dolosos. A menos que expresamente se indique que el
delito es culposo, siempre se debe entender que los delitos regulados por el
Cdigo son de carcter doloso.

682

DERECHOPENAL

DELITOS CUTPOSOS DE COMISIN


En estos delitos el sujeto no busca ni pretende lesionar el bien jurdico,
pero por su forma de actuar arriesgada y descuidada produce la lesin. El
punto central a analizar en los delitos culposos no es el desvalor de resultado
(la lesin causada al bien jurdico), sino el desvalor de accin (desvalor de
la conducta que incumple el agente), es decir, el incumplimiento a la exhortacin que le hace el ordenamiento jurdico dicindole que sea cuidadoso
en su actuar.
Se determina por la falla de previsin en Ia conducta del agente. Negligencia (falta de cuidado), imprudencia (abuso o exceso de confianza en
una habilidad) e impericia (falta de conocimiento o experiencia en un determinado campo).

DELITOS POR OMISIN


En los delitos por omisin el legislador ha introducido un principio de
solidaridad social (principio que debe observar el sujeto activo de la accin
y no la sociedad, como errneamente se suele interpretar) en virtud del cual
se responsabliza al sujeto que omite realizar determinada prestacin conducente a la salvaguarda de un bien jurdico, o que no impida la produccin
de un resultado tpico estando obligado a ello.t2o2l
Es decir, el delito por omisin es cometido por persona que no impidi
la realizacin de un delito teniendo la obligacin jurdica de impedirlo, o si
crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; o si la omisin
corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.

Existen dos clases de omisin:

1.
2.

La omisin propia.
La omisin impropia o comisin por omisin.

En los delitos de omisin propia se sanciona simplemente la infraccin


de no actuar. Son siempre dolosos. Estos delitos estn dispuestos expresamente en la norma.
Los delitos de omisin impropia o comisin por omisin se muestran
como casos de omisin cualificada por una especial intensidad del deber
(deber jurdico especfico y cualificado). En estos delitos se presenta la figura del garante, el cual tiene el deber especfico de actuar con el propsito

t2021

BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Lecciones de Derecho Penal


ral. Editorial Praxis, Barcelona,1999,p. L77

Parte Gene-

683

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

de evitar que se produzca el resultado, de no lograrlo comete un delito de


omisin impropia. El comportamiento omisivo no se menciona expresamente
en el tipo penal, pero puede deducirse de 1.t2031
CAUSAS EXIMENTES O ATENUANTES DE RESPONSABILDAD
PENAL
Las causas que eximen la responsabilidad penal, esto es aquellas que
vuelven insancionable una conducta reprochable estn expresamente sealadas
en el Cdigo Penal. Mediante estas eximentes y atenuantes no se niega la
comisin de la accin, esto es el quebrantamiento de la norma penal expresa, sino que, a pesar de haberse vulnerado la ley penal, esta vulneracin no
es sancionada por causas previstas en la Le estas son las reguladas en el
artculo 20" del Cdigo Penal. A ciencia cierta, los jueces y tribunales son
muy reacios a aplicar estas eximentes y se resisten a aplicar las eximentes y
atenuantes por ms que resultan evidentes o probables; en ese sentido, los
jueces y tribunales cometen el agravio de restringir la aplicacin de estas eximentes y atenuantes exclusivamente a los casos en que resulta groseramente
evidente la evidencia de la eximente o atenuante precisa, convirtiendo el
proceso penal en un proceso tendiente a la vulneracin de las garantas y los
derechos procesales regulados en la Constitucin Poltica del Per (artculo
139" y la normatividad procesal respectiva).

1.-

Ausencia de accin:

a)
b)

2.-

Fuerza fsica irresistible (artculo 20", inciso 6, Cdigo Penal).


Causas de atipicidad, error de
puede eliminar el dolo.

tipo (art.

14o CP),

Causas de justificacin:

a)

Legtima defensa (art. 20", inc. 3, CP). Modificada por la Ley


27936, de fecha 1210212003. Esta norma extirpa de nuestra legislacin el principio de proporcionalidad de armas e incorpora
el principio de uso racional del medio empleado para la defensa
(principio vigente en el Cdigo Penal Alemn). La legtirna
defensa puedes ser: a) Perfecta, cuando se cumplen todos los
requisitos que seala la Ley (agresin ilegtima, Necesidad racional del medio empleado, la forma de proceder del agresor,
los medios de que se disponga para la defensa); b) imperfecta,

tmt MUOZ CONDE, Francisco & GARCIA ARAN, Mercedes. Derecho Penal
ral, 3". edicin. Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1998,p.270

684

en cuanto

- Parte Gene-

DERECHO PENAL

cuando falta uno o varios de los requisitos exigidos por la ley


(artculo 2l del Cdigo Penal - responsabilidad atenuada), en
donde hay sancin penal pero atenuada.

b)

El que obra ante un peligro actual e insuperable que amenace


bienes jurdicos).

c)

3.-

d)
e)

El que obra por miedo insuperable (art. 20o, inc. Z CP)


Estado de necesidad justificante (art. 20o, inc. 4, CP)
Obrar por disposicin de la ley (art. 20o, inc. 8, CP)

Obrar en cumplimiento de un deber (art. 20o, inc. 8 CP)

g)

Obrar en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo (art.


20o, inc. 8, CP).

h)

Consentimiento vlido del titular del derecho que se defiende


(art. 20o, inc. 10, CP)

Causas de inimputabilidad:

a)
b)

Anomala psquica (art. 20", inc. 1, CP)

c)

Alteracin de la percepcin (art. 20o, inc. 1, CP)

Grave alteracin de la conciencia (art. 20", inc.

l,

CP)

d) Minora de edad (art. 20", inc. 2, CP)


La inimputabilidad restringida por razn de la edad se aplica a
personas situadas en el intervalo 18 a menos de 25 ms de 65
aos; esto no es aplicable para los delitos de trfico ilcito de drogas, violacin y terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra
la seguridad nacional y traicin a la patria.

4.- Causas de exculpacin:

a)

Inexigibilidad de la conciencia del injusto - error de prohibicin


(arts. 14" y 15" CP)

b) Estado de necesidad exculpante (art. 20o, inc. 5, CP)


c) Miedo insuperable (art. 20o, inc. Z CP)
d) Obediencia debida (art. 20o, inc. 9, CP)

I.5

LAS PENAS

La pena viene a ser una manifestacin directa del poder punitivo estatal,
se aplica siempre y cuando se haya lesionado o puesto en peligro, de una
manera grave, un bien jurdico de vital importancia para la sociedad.
685

BALOTARIO DESARROLLADO PARA Et ACCESO AL NOTARIADO

la conducta tpica, antijurdica y culpable sancionada por Ia Ley".


Para la aplicacin de una pena, debe haberse configurado un delito,
y adems deben haberse respetado los mecanismos procesales que rigen el
debido proceso como garanta de la administracin de justicia.
"Es

La pena no es parte del delito sino una consecuencia de

ste.t2oal

CLASES DE PENAS
Segn su naturaleza

Corporales

Infamantes
Privativa de libertad: temporal (de 2 das a 35 aos) o permanente
(cadena perpetua)
Restrictiva de la libertad: expulsin o expatriacin

Limitativas de derechos: prestacin de servicios a la comunidad,


limitacin de das libres, o inhabilitacin.
Pecuniarias: multa

Segn su gravedad

Delitos
Faltas

Segn su autonoma

Principales
Accesorias

Segn su aplicabilidad

t2orl

686

Unicas

Conjuntas o copulativas
Paralelas

Alternativas

BR.AMONT-ARIAS TORRES, Loc. cit., p. 339

DERECHO PENAL

PENAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

DE CORTA DURACIN

Suspensin de la ejecucin de la pena


Reserva del

fallo condenatorio

Exencin de pena

MEDIDAS DE SEGURIDAD

Internacin
Tratamiento ambulatorio

DETERMINACIN DE LA PENA
Es aquel proceso por el cual el luez o la Sala Penal deciden la sancin
que merece un determinado hecho tpico, antijurdico, culpable y punible en
relacin con un autor concreto.t2osl
El juez deber tener en cuenta los siguientes criteriost206l:

a)
b)
c)
d)
e)
0
g)
h)
i)
j)

La naturaleza de la accin.
Los medios empleados.

Importancia de los deberes infringidos.


La extensin del dao o peligro causados.
Las circunstancias del tiempo, lugar, modo

y accin.

Los mviles y fines.


La unidad y pluralidad de los agentes.
La edad, educacin, situacin econmica, medio social.
La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao.
La confesin sincera antes de haber sido descubierto.

Adems: Las carencias sociales del agente, su cultura y costumbres,


los intereses de la vctima y de su familia.

[2051

1206l

BRAMONT ARLAS, Luis & BRAMONT-ARLAS TORRES, Luis Alberto. Cdigo Penal
Anotado. Editorial San Marcos, Lima, L995. p. 223
Los criterios aqu detalladados son normados en los Artculos 45o y 46o del Cdigo Penal
vigente.

687

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Existen casos en los que el )uez puede incluso bajar la pena por debajo
de los mnimos legales:

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Tentativa. Artculo 16" Cdigo Penal

Cmplice secundario. Artculo 25o


Eximente de responsabilidad imperfecta. Artculo

2l'

Imputabilidad restringida. Artculo 22"


Error de prohibicin. Artculo 14o, prrafo segundo.
Confesin sincera. Artculo 46' Cdigo Penal y artculo 136' Cdigo
de Procedimientos Penales.

CONVERSIN
Las penas privativas de libertad de corta duracin son criticables porque
antes que favorecer la resocializacin, stas, desocializan porque permiten el

contagio del pequeo delincuente con otros ms avezadss.[2oz Una forma de


eliminar las penas privativas de corta duracin es mediante la conversin de
estas penas en multas (artculo 52' del Cdigo Penal), prestacin de servicios a la comunidad (artculo 34') o limitacin de das libres (artculo 35o),
tambin, el |uez puede suspender la ejecucin de la pena (artculo 57'y ss.),
aplicar la reserva del fallo condenatorio (artculo 62" y ss.) o la exencin de
la pena (artculo 68').

1.6 tA

REPARACIN

CIVI

civil derivada de la comisin de un delito. Tiene


por objeto reparar el dao o perjuicio que ha sufrido la vctima u otras
Es la responsabilidad

personas afectadas por el delito.


Reparacin civil o reparacin pecuniaria. Se determina conjuntamente
con la pena. Comprende:

a)
b)

La restitucin del bien o del pago de su valor


La indemnizacin por daos y perjuicios.

CAUSAS DE EXTINCIN DE LA ACCIN PENALI2Os]

1.

I2o7l

tt6!
688

Por muerte del imputado

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal

Parte General. 5'. ed. Editorial Tecfoto, Barcelona,

1998,pp.7r6-7L7
Regulado en el Artculo 78' del Cdigo Penal vigente.

DERECHO PENAL

2.
3.
4.
5.
6.

Prescripcin

Amnista.
Derecho de gracia

Por autoridad de cosa juzgada


Desistimiento o transaccin en casos de accin privada

CAUSAS DE EXTINCIN DE

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

tA

EJECUCIN DE

tA

PENA

Por muerte del condenado


Prescripcin

Amnista
Indulto.
Cumplimiento de la pena
Exencin de la pena
Perdn del ofendido en los casos de accin privada

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL

La persecucin penal de un delito no es perpetua. La posibilidad del


ejercicio de la accin penal se va a extinguir por el transcurso del tiempo
desde el momento en que se realiz la conducta tpica.
Hay dos tipos de prescripcin:

t.

Prescripcin ordinaria: cuando el tiempo transcurrido es igual al


mximo legal de la pena previsto para el delito cometido.

2.

Prescripcin extraordinaria: cuando se ha interrumpido el plazo


establecido para la prescripcin ordinaria, ya sea por la actuacin
del Ministerio Pblico, de las autoridades judiciales o por la comisin de un nuevo delito doloso; el delito prescribe cuando el
tiempo transcurrido sobrepasa en un mitad al plazo ordinario de
prescripcin.

Los plazos de prescripcin se reducen a la mitad cuando el agente tena


menos de 21 o ms de 65 aos de edad al tiempo de la comisin del hecho

punible.

En casos de delitos cometidos por funcionarios o servidores pblicos


contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste, los
plazos de prescripcin se duplican.
689

BALOTARIO DESARROTTADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

PRESCRIPCIN DE LA PENA
Empieza a computarse desde el da en que la sentencia condenatoria
qued firme.

La pena prescribe en los mismos plazos de la prescripcin de la accin


penal.

La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para


cada uno de los partcipes del hecho punible.

82: DEIITOS CONTRA tA

FE PBIICA

2.1

CONCEPTO DE BIEN JURIDICO PROTEGIDO


El bien jurdico protegido en los delitos contra la fe pblica se concreta
en la confianza gue prestan los ciudadanos a determinadas fomas u objetos
que juegan un papel especial dentro de las relaciones sociales que se desenvuelven en el trfico jurdico.tzorl

2,2

EL DELITO DE FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS: CONCEPTO DE DOCUMENTOS Y SUS ATCANCES

En el delito de falsificacin de documentos el bien jurdico est determinado por la funcionalidad del documento en el trfico jurdico.
Para establecer el concepto de documento debemos remitirnos a lo estipulado por los artculos 235" y 236" del Cdigo Procesal Civil que establecen
cundo un documento es pblico y cundo un documento es privado. Adems,
el artculo 433' del Cdigo Penal precisa que se equipararan a documentos
pblicos: los testamentos olgrafo y cerrado, los ttulos valores y los ttulos
de crdito transmisibles por endoso o al portador.

Civil documentol2rol es todo escrito u objeto que


(artculo 233') y son documentos los escritos
hecho
para
acreditar
un
sirve
pblicos o privados,los impresos, fotocopias, facsmil o fax, planos, cuadros,
dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, microformas tanto
en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informticos,
Para el Cdigo Procesal

I2B1

PONTIFICA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERTI DCTCChO PCNAI2. SCICCCiN dC tCXtos. Lima, Fondo Editoriat PUCR 2A04,p.4A7
[2101 Es conocida la referencia de que el documento (puede ser cualquier cosa: fotos, videos,
generalescritos, etc.) es el gnero y el instrumento (necesariamente es un papel escrito
mente, firmado) la especie.

690

DERECHO PENAL

y otras reproducciones de audio o video, la telemtica en general y dems


objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad
humana o su resultado (artculo 234")

2.3

CARACTERfSTICAS TPICAS Y PENAS

El tipo penal en el delito de falsificacin de documentos est constituido


por dos acciones:

1.

El que hace, en todo en parte, un documento falso con el propsito


de utilizarlo

2.

El que adultera un documento verdadero con el propsito de utilizarlo

Ambas, conjuntivamente, deben dar origen a un derecho u obligacin


o servir para probar un hecho, y del uso de estos documentos debe haber
la posibilidad de causar algn perjuicio.
La pena es privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
aos, y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das multa si el documento

falsificado es un documento privado.


Tambin se sanciona al que hace uso del documento falso o falsificado,
como si fuese legtimo, siempre que de su uso pueda resultar algn perjui
cio.

2.4

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y PENAS

La circunstancia agravante est determinada por la falsificacin de un


documento pblico, un registro pblico, un ttulo autntico o cualquier otro
transmisible por endoso o al portador.
aos

La pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de diez


y con treinta a noventa das multa.

2.5

LA COMISIN DEL DELITO DE FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS POR PARTE DEL NOTARIO Y LA PENA

Cuando el delito de falsificacin de documentos sea cometido por un


notario, funcionario o servidor pblico, siempre y cuando medie el abuso
de sus funciones, se le impondr adems la pena de inhabilitacin de uno a
tres aos privndole de su funcin e incapacitndolo para obtener mandato,
cargo, empleo o comisin de carcter pblico (artculo 432" Cdigo Penal).

691

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO ALNOTARIADO

83: LA FATSIFICACIN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS OFICIAtES

3.I

CARACTERSTICAS TfPICAS Y PENAS

El artculo 434" del Cdigo Penal sanciona al agente que fabrica fraudulentamente o falsifica sellos o timbres oficiales de valor, especialmente
estampillas de correos, con el objeto de emplearlos o hacer que los empleen
otras personas.
Tambin se sanciona al agente que da la apariencia de validez para
emplearlos nuevamente a los sellos o timbres oficiales ya usados.
Los autores de este delito debern ser reprimidos con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos y con noventa a ciento
ochenta das-multa.

Cuando el agente emplea como autnticos o todava vlidos los sellos


o timbres oficiales de valor que son falsos, falsificados o ya usados, la pena
privativa de libertas ser no menor de uno ni mayor de tres aos y de sesenta
a noventa das-multa.
El artculo 435o reprime con pena privativa de libertad no mayor de tres
aos al agente que fabrica fraudulentamente o falsifica marcas o contraseas

oficiales destinadas a hacer constar:

1.
2.
3.

el resultado de un examen de la autoridad

la concesin de un permiso, o
la identidad de un objeto.

Tambin sanciona al que a sabiendas de la procedencia ilcita de tales


marcas hace uso de ellas.

3,2

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y PENAS

Cuando el agente de estos delitos es funcionario o servidor pblico,


ser reprimido adems con una pena de inhabilitacin de uno a tres aos
privndolo de su funcin o cargo e incapacitndolo para obtener mandato,
cargo, empleo o comisin de carcter pblico.

692

DERECHO PENAL

3.3 tAS DISPOSICIONES

APTICABLES A LAS CONDUCTAS


DISTINTAS A tA FATSIFICACIN DE DOCUMENTOS,
SELLOS, TIMBRE Y MARCAS OFICIATES

El artculo 438o establece que el agente que de cualquier otro modo que

no est especificado en los delitos anteriores, comete falsedad simulano,


suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no le
corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido o
viceversa, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro aos. Este delito es denominado delito contra la fe pblica
en la modalidad de falsedad genrica.
La tenencia de herramientas para la falsificacin tambin est penada, ya
sean mquinas, cuos, marcas o cualquier otra clase de tiles o instrumentos.
La pena privativa de libertas es no menor de tres ni mayor de seis aos.

84. DIFERENCIA ENTRE tA RESPONSABITIDAD PENAI, RESPONSABITIDAD

CIVI

tA RESPONSABITIDAD

ADMINISTRATIVA

En lo referente a la distincin entre la responsabilidad civil y la penal,


podemos sealar al agente activo que produce la afectacin, dado que en el
mbito penal la autora es fundamental, en civil no necesariamente, ado que
puede responder alguien que no sea autor del hecho. (p.e. Responsabilidad
por hecho de un tercero).
De otro lado, en el mbito penal rige el principio Nullum crimen, nulla
poena sine lege, partiendo del principio de legalidad y de la tipificacin como
requisitos para sancionar conductas. En sede civil rige la antijuridicidad, la
cual es ms amplia que en el mbito penal, dado que no slo se basa en la
ley, sino tambin en las normas de orden pblico, buenas costumbres y principios generales de cada ordenamiento, de lo cual se deducen nuevas figuras
antijurdicas teniendo -por tanto- como caracterstica la atipicidad.
As pues, incluso, Taboada aade la distincin en el plano de la antijuridicidad, que la responsabilidad civil se basa en criterios de atipicidad y la
contractual en criterios de tipicidad. Y aade "Pero esta tipicidad no es igual a
la penal que se basa en el criterio de delito (principio de legalidad), sino barca
tambin las conductas expresa o tcitamente prohibidas por eI ordenamiento
privado". Por tanto, "Debe (....) desecharse Ia idea falsa y equivocada segn
la cual la antijuricidad tpica es privativa del mbito de la responsabiliad
penal. El concepto del tipo juega tambin un rol muy importante en el mbito
del derecho privado."

693

BALOTARIO DESARROLLADO PARA ELACCESO AL NOTARIADO

Ahora bien, habiendo distinguido el tema de antijuridicidad,la valoracin


juez
del
ser distinta en ambos mbitos. En el ilcito civil se afecta un inters
particular por lo que se genera un supuesto resarcitorio que normalmente se
manifiesta en una prestacin de tipo econmico. En cambio, en el mbito
penal, dado que la afectacin es preeminentemente de tipo general, se genera
una sancin sobretodo de tipo personal, llmese limitacin de derechos o
pena privativa de libertad.
Respecto a la responsabilidad administrativa, es totalmente distinta a
las 2 antes mencionadas, dado que aquella sanciona a los agentes pblicos en

su condicin de tales a partir del principio de legalidad, la administracin


pblica puede amonestar, suspender o destituir al funcionario.

694

Este Balotario se termin de

imprimir en la ciudqd de Lima


en el mes de Mayo de 2009

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