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O Costume fonte do Direito no Direito Portugus?

O costume consiste na observncia constante e uniforme de determinadas regras de


conduta pelos membros de uma determinada comunidade social, com convico de
obrigatoriedade. () No basta () que se verifique uma prtica social constante;
indispensvel que aquele reiterado modus agendi da generalidade dos membros da
comunidade considerada se funde na convico de que juridicamente obrigatrio, de
que deve ser observado esse comportamento, por existir ou estar a ser criada uno actu,
nessa comunidade, uma regra jurdica correspondente ANTNIO VIEIRA CURA, O
Costume como Fonte de Direito em Portugal, Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, 1998, p. 241.
So, portanto, elementos do costume:
1) Prtica social reiterada (elemento material; corpus)
2) Convico de obrigatoriedade jurdica (elemento espiritual; animus)
Faltando o elemento espiritual, no se poder falar em costume, mas sim em uso. Para
alm dos dois requisitos referidos, parte da Doutrina tem exigido outros requisitos para
se poder considerar o costume verdadeira fonte de Direito. PIRES DE LIMA e
ANTUNES VARELA afirmam que o costume constituir verdadeira fonte de direito
quando o Estado reconhecer que as normas jurdicas podem nascer directamente da
vontade popular, da comunidade social, independentemente de toda a consagrao
directa e expressa pelos seus rgos legislativos exigem o reconhecimento por parte
do legislador da idoneidade do costume para criar normas jurdicas. CABRAL DE
MONCADA afirma que preciso que a regra que ele [costume] envolve tenha j, de
facto, obrigatoriedade, possa achar-se garantida pela coaco jurdica exige a
imposio do costume pelos rgos pblicos. GALVO TELLES exige que a prtica
social reiterada seja dotada de racionalidade e entende ser necessrio que o costume
seja admitido como uma fonte de direito positivo pelo Estado, sendo que o costume
no fonte jurdica e apenas obriga se o Estado o admitir e nos termos em que o
admitir.
Estes pretensos requisitos partem da concepo estatista-legalista do Direito, que
reserva exclusivamente lei posta e imposta coactivamente pelo poder politicamente
legitimado para tal a criao de normas jurdicas, bem como a definio do valor e
limites a atribuir a todas as outras fontes (costume, jurisprudncia, doutrina). A
exigncia do reconhecimento por parte do legislador da idoneidade do costume para
criar normas jurdicas torna-se especialmente perigosa quando se trate de um Estado
totalitrio, uma vez que o exerccio do poder pelos representantes do povo livremente
eleitos no estar garantido.
A exigncia da imposio do costume pelos rgos pblicos remete para a exigncia da
coercibilidade como caracterstica da ordem jurdica globalmente considerada e de ao
incumprimento de uma norma jurdica estar inerente uma sano. Segundo OLIVEIRA
ASCENSO, a coercibilidade no especifica o Direito no plano do ser, no o
determina no seu contedo e, portanto, no faz parte da sua essncia. Para BAPTISTA
MACHADO, existem normas jurdicas cuja violao no importa a aplicao de uma
sano, e no o facto de no poderem ser impostas coactivamente que lhes vai retirar a
juridicidade (suponha-se, v.g., que o Presidente da Repblica no cumpre o disposto no
n. 3 do art. 198. da Constituio). Assim, a validade do costume no depende da sua
imposio pelos rgos estaduais.
No captulo I do Ttulo I do Livro I do Cdigo Civil, respeitante s Fontes do Direito,
no se encontra mencionado o costume. Segundo o disposto no art. 1., n. 1, so fontes
imediatas de direito somente as leis e as normas corporativas. O art. 3. estabelece que

os usos que no forem contrrios aos princpios da boa f so juridicamente atendveis


quando a lei o determine, ou seja, como fontes mediatas de direito. Por ltimo, o art.
4. determina que os tribunais podem recorrer equidade nas trs hipteses a
mencionadas, apresentando a equidade como fonte mediata de direito, embora ela no
seja uma verdadeira fonte de direito (modo de formao e revelao de normas
jurdicas), mas critrio de deciso de um caso concreto a justia do caso concreto -,
tendo em considerao as particularidades deste. Daqui resulta que o Cdigo Civil no
reconhece o costume como fonte imediata de direito, nem o inclui nas fontes mediatas.
Decorre do disposto no art. 7., n. 1, do Cdigo Civil a negao da importncia do
costume contra legem (contrrio lei) com eficcia revogatria da lei: a lei s deixa de
vigorar se for revogada por outra lei; tambm a negao do costume secundum
(segundo a lei, com o mesmo contedo da lei) e praeter legem (para alm da lei,
regulador de matria no disciplinada legalmente e, por isso, integrativo) est presente
no Cdigo Civil, uma vez que os arts. 9. e 10. do Cdigo Civil, ao estabelecerem,
respectivamente, as regras de interpretao das normas jurdicas e os critrios de
integrao das lacunas da lei no incluem o costume.
Ainda assim, o Cdigo Civil no deixa de dar relevo ao costume: o art. 348., n. 1,
dispe que quele que invocar direito consuetudinrio () compete fazer a prova da
sua existncia e contedo; o art. 737., n. 1, al. a) estabelece que gozam de privilgio
geral sobre os mveis: a) o crdito por despesas do funeral do devedor, conforme a sua
condio e costume da terra. Reconhece, ainda que indirectamente, o direito
consuetudinrio estrangeiro no seu art. 16. - a referncia das normas de conflitos a
qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em contrrio, a aplicao
do direito interno [pode incluir o costume] dessa lei.
Nos termos do estatudo pelo art. 8., n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa, o
costume internacional parte integrante do Direito portugus: As normas e os
princpios de Direito Internacional geral ou comum [normas de direito consuetudinrio
e princpios gerais de direito comuns s naes civilizadas] fazem parte integrante do
Direito Portugus, o que significa que so aplicveis directamente pelos tribunais (sem
necessidade de qualquer transformao em lei ou em qualquer outro acto de direito
interno). A Doutrina GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA - reconhece que o
costume internacional assume uma posio relevante na hierarquia das fontes de direito
portugus: tem valor superior ao dos actos legislativos (lei, decreto-lei, decreto
legislativo regional), mas valor inferior ao das normas constitucionais, o que significa
que os tribunais devem recusar a aplicao do direito ordinrio interno que contrarie o
costume internacional.
A noo de costume constitucional tem suscitado alguma divergncia entre a Doutrina.
Aqueles que contrariam a sua existncia so aqueles que apenas admitem como rgo
criador de normas constitucionais a assembleia constituinte, na qual se manifestaria a
vontade do povo por meio dos seus representantes, e que, depois de elaborada a
Constituio, esta s pode ser alterada de acordo com as regras de reviso nela
previstas. H, no entanto, juristas que lhe so favorveis, sobretudo ao costume
complementar da Constituio. GOMES CANOTILHO afirma que o costume contra
constitutionem no deixa de ser inconstitucional e que o costume apenas poder ser
secundum constitutionem, admitindo no entanto a relevncia do costume praeter
constitutionem na medida em que lhe deve ser atribuda uma importante funo de
integrao ou complementao do direito constitucional. MARCELO REBELO DE
SOUSA admite como fonte de direito Constitucional material todos os tipos de
costume: secundum, praeter e contra constitutionem. JORGE MIRANDA sustenta que
o costume tem um relevo bem secundrio no domnio do direito constitucional,

admite o costume secundum e praeter constitutionem e afirma que o costume contra


constitutionem equivale preterio da constitucionalidade. Constitui um exemplo de
um costume contra constitutionem aquela prtica social com convico de juridicidade
de que o povo quem elege como Primeiro-Ministro o lder de determinado partido,
quando na verdade, de acordo com o disposto no art. 187. da Constituio, o PrimeiroMinistro nomeado pelo Presidente da Repblica, ouvidos os partidos representados na
Assembleia da Repblica e tendo em conta os resultados eleitorais.
Para a teoria tradicional (actualmente dominante) das fontes de direito assente numa
concepo estatista-legalista do direito, o problema das fontes de direito redunda na
determinao do titular do poder legislativo, uma vez que a lei considerada fonte de
todo o Direito, enquanto as outras fontes s o so na medida em que a lei o permitir e
com o valor e limites que lhes atribuir. Assim, o costume no uma fonte imediata do
direito e, como tal, no vincula autonomamente: como um pobre planeta que s
recebe a luz do Sol: a Lei CABRAL DE MONCADA.
Sigo a opinio de OLIVEIRA ASCENSO, BAPTISTA MACHADO, CASTANHEIRA
NEVES, que entendem que o direito vigente no pode ser constitudo nica e
exclusivamente pela Lei emanada de um qualquer poder poltico (o que importaria todos
os riscos associados ao totalitarismo da lei); tem de ser aquele que cada comunidade
social em cada momento histrico aceite como direito. O no reconhecimento do
costume como fonte de direito pelo legislador no pode considerar-se determinante,
uma vez que a lei carece de legitimidade para o privar de juridicidade, que alis brota da
comunidade onde tem origem.
No entanto, o papel fundamental de constituio do direito nas sociedades actuais, que
se encontram em permanente transformao, pertence legislao por diversos factores,
entre eles a certeza e segurana jurdicas.
Por tudo o que acima foi exposto, considero que o costume fonte (imediata) do Direito
no Direito Portugus. A lei a fons iuris predominante no nosso Direito, mas no
hierarquicamente superior ao costume.

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