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SICCHA
RAMIRO SALINA
Juez Superior Titular d
Parte Especia
II
I U S T 1 T I A
I U S T I T I A
RED COMERCIAL:
EDITORA Y LIBRERA JURDICA GRIJLEY E J . R . L .
S.A.
T: (064) 244523
huancayo@grijley.com
2.4.
Sujeto pasivo
896
3.
Tipicidad subjetiva
896
4.
Antijuridicidad
896
5.
Culpabilidad
896
6.
Tentativa y consumacin
897
7.
Penalidad
897
Captulo XII
DISPOSICIN C O M N PENALIDAD
DEL CMPLICE PRIMARIO
1.
Precepto penal
899
2.
Hermenutica jurdica
899
Ttulo V
DELITOS C O N T R A EL PATRIMONIO
1.
2.
3.
4.
903
906
908
910
Captulo I
HURTO
Subcaptulo 1: Hurto simple
915
1.
Tipo penal
915
2.
Tipicidad objetiva
916
2.1.
Accin de apoderar
918
2.2.
919
2.3.
Accin de sustraccin
920
2.4.
Bien mueble
921
2.5.
924
xliv
ndice general
3.
2.6.
925
2.7.
926
2.8.
927
2.9.
Sujeto activo
928
928
Tipicidad subjetiva
928
3.1.
929
Provecho econmico
4.
Antijuridicidad
931
5.
Culpabilidad
931
6.
Consumacin
932
7.
Tentativa
935
8.
Penalidad
935
936
1.
Tipo penal
936
2.
Tipicidad objetiva
937
3.
2.1.
939
2.2.
953
963
Penalidad
965
965
1.
Tipo penal
965
2.
Tipicidad objetiva
966
3.
968
4.
Sujeto activo
969
5.
Sujeto pasivo
969
6.
Tipicidad subjetiva
969
7.
Consumacin y tentativa
970
8.
Penalidad
970
970
xlv
Tipo penal
970
2.
Tipicidad objetiva
971
2.1.
Accin de sustraccin
971
2.2.
Mnimo apoderamiento
972
2.3.
Provecho temporal
972
2.4.
972
2.5.
972
2.6.
Bien ajeno
973
2.7.
974
2.8.
974
2.9.
Sujeto activo
975
975
3.
Tipicidad subjetiva
975
4.
Antijuridicidad
975
5.
Culpabilidad
976
6.
Tentativa
976
7.
Consumacin
976
8.
Penalidad
977
Captulo II
ROBO
Subcaptulo 1: Generalidades
979
1.
979
2.
981
3.
982
982
1.
Tipo penal
982
2.
Tipicidad objetiva
983
2.1.
Accin de apoderar
984
2.2.
985
2.3.
Accin de sustraccin
985
2.4.
Bien mueble
986
2.5.
987
xlvi
ndice general
2.6.
987
2.7.
995
2.8.
Sujeto activo
997
2.9.
Sujeto pasivo
998
3.
Tipicidad subjetiva
998
4.
Antijuridicidad
998
5.
Culpabilidad
999
6.
Tentativa
1000
7.
Consumacin
1002
8.
Autora y participacin
1006
9.
Penalidad
1007
1007
1.
Tipo penal
1007
2.
Tipicidad objetiva
1009
2.1.
1010
Circunstancias agravantes
3.
1053
4.
Penalidad
1054
Captulo II-A
ABIGEATO
1057
1.
Tipo penal
1057
2.
1058
3.
Consumacin y tentativa
1060
4.
Penalidad
1060
5.
1060
6.
1062
1062
1.
Tipo penal
1062
2.
Tipicidad objetiva
1062
3.
Penalidad
1063
1064
xlv
1.
Tipo penal
1064
2.
Hermenutica jurdica
1064
3.
Penalidad
1067
Captulo III
A P R O P I A C I N ILCITA
1069
1.
Tipo penal
1069
2.
Tipicidad objetiva
1070
2.1.
Bien mueble
1071
2.2.
Apropiacin indebida
1072
2.3.
1074
2.4.
1078
2.5.
1078
2.6.
Sujeto activo
1079
2.7.
Sujeto pasivo
1079
3.
Tipicidad subjetiva
1080
4.
Circunstancias agravantes
1081
5.
Antijuridicidad
1085
6.
Culpabilidad
1085
7.
Consumacin
1086
8.
Penalidad
1088
1088
1.
Tipo penal
1088
2.
Tipicidad objetiva
1089
2.1.
1089
2.2.
1090
2.3.
1090
2.4.
1090
2.5.
1091
2.6.
Sujeto activo
1091
2.7.
Sujeto pasivo
1092
xlviii
ndice general
3.
Tipicidad subjetiva
1092
4.
Antijuridicidad
1092
5.
Culpabilidad
1093
6.
Consumacin y tentativa
1093
7.
Penalidad
1094
1094
1.
Tipo penal
1094
2.
Tipicidad objetiva
1094
2.1.
1097
2.2.
Sujeto activo
1097
2.3.
Sujeto pasivo
1098
3.
Tipicidad subjetiva
1098
4.
Antijuridicidad
1098
5.
Culpabilidad
1098
6.
Consumacin y tentativa
1098
7.
Penalidad
1099
1099
1.
Tipo penal
1099
2.
Tipicidad objetiva
1100
2.1.
1101
2.2.
Sujeto activo
1101
2.3.
Sujeto pasivo
1101
3.
Tipicidad subjetiva
1102
4.
Consumacin y tentativa
1102
5.
Penalidad
1102
1102
1.
Tipo penal
1102
2.
Tipicidad objetiva
1103
2.1.
1105
2.2.
1106
2.3.
Sujeto activo
1106
2.4.
Sujeto pasivo
1106
3.
Tipicidad subjetiva
1106
xlix
4.
Antijuridicidad
1107
5.
Culpabilidad
1107
6.
Consumacin y tentativa
1108
7.
Penalidad
1108
Captulo IV
RECEPTACIN
1109
1.
2.
Cuestiones generales
Clases de receptacin
1109
1110
3.
4.
Tipo penal
Tipicidad objetiva
4.1. El bien objeto del delito debe ser objeto material de
un delito anterior
4.2. El bien objeto del delito debe ser el mismo del delito
precedente
4.3. El agente debe saber que el bien mueble proviene de un
delito o en su caso, debe presumirlo
4.4. Modalidades por las cuales se materializa en la realidad
concreta
4.5. Bien jurdico protegido
4.6. Agravantes del delito de receptacin
1110
1111
5.
1123
1123
1123
6.
7.
8.
Antijuricidad
Culpabilidad
Consumacin y tentativa
1125
1125
1126
9.
Penalidad
1126
1111
1112
1113
1115
1120
1120
1127
1.
Tipo penal
1127
2.
Tipicidad objetiva
1127
2.1.
1128
ndice general
2.2.
1128
1129
1130
2.5.
Sujeto activo
1130
2.6.
Sujeto pasivo
1130
2.3.
2.4.
3.
Tipicidad subjetiva
1130
4.
Consumacin y tentativa
1130
5.
Penalidad
1131
Captulo V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
Subcaptulo 1: Estafa
1133
1.
Cuestiones generales
1133
2.
Tipo penal
1134
3.
Tipicidad objetiva
1134
3.1.
1138
3.2.
1141
3.3.
1143
3.4.
1144
3.5.
1145
3.6.
Sujeto activo
1145
3.7.
Sujeto pasivo
1145
4.
Tipicidad subjetiva
1145
5.
Antijuridicidad
1146
6.
Culpabilidad
1146
7.
Tentativa
1147
8.
Consumacin
1147
9.
1148
10. Penalidad
1149
Subcaptulo 2: Defraudacin
1149
1.
1149
Tipo penal
2.
3.
Hermenutica jurdica
1150
2.1.
1150
2.2.
1152
2.3.
1154
2.4.
Estelionato
1156
Penalidad
1161
Captulo VI
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN
DE PERSONAS JURDICAS
Subcaptulo 1: Generalidades
1163
1.
Cuestin previa
1163
2.
Tipo penal
1170
3.
Tipicidad objetiva
1171
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
3.7.
3.8.
3.9.
1172
1175
1176
1177
1178
1180
1181
1182
1183
1184
1185
4.
Tipicidad subjetiva
1186
5.
Antijuridicidad
1186
ndice general
6.
Culpabilidad
\\gj
7.
8.
Tentativa y consumacin
Penalidad
1187
1189
1189
1189
2.
1191
Tipicidad objetiva
2.1.
1192
2.2.
Sujeto activo
1192
2.3.
Sujeto pasivo
1192
3.
Tipicidad subjetiva
1192
4.
Consumacin y tentativa
1193
5.
Penalidad
j 193
1193
H93
2.
Tipicidad objetiva
1194
2.1.
1196
2.2.
Sujeto activo
1196
2.3.
Sujeto pasivo
1197
3.
Tipicidad subjetiva
j 197
4.
Antijuridicidad
j 197
5.
Culpabilidad
H97
6.
7.
Tentativa y consumacin
Penalidad
1198
H99
Captulo VII
EXTORSIN Y CHANTAJE
Subcaptulo 1: Extorsin
1201
1.
Tipo penal
1201
2.
Tipicidad objetiva
1203
2.1.
1205
2.2.
Violencia
1206
2.3.
Amenaza
1207
2.4.
1209
liii
2.5.
1210
2.6.
Ventaja indebida
1211
2.7.
1211
2.8.
Sujeto activo
1213
2.9.
Sujeto pasivo
1213
3.
1214
4.
Tipicidad subjetiva
1214
5.
Circunstancias agravantes
1215
1215
1217
1221
1222
1224
1224
6.
Antijuricidad
1226
7.
Culpabilidad
1227
8.
Tentativa y consumacin
1227
9.
Coautora
1228
10. Participacin
1229
1230
1231
1232
14. Penalidad
1233
1233
1237
Subcaptulo 2: Chantaje
1238
1.
Tipo penal
1238
2.
Tipicidad objetiva
1238
2.1.
1243
2.2.
Sujeto activo
1243
2.3.
Sujeto pasivo
1243
3.
Tipicidad subjetiva
1243
4.
Antijuridicidad
1244
liv
ndice general
5.
Culpabilidad
1244
6.
Tentativa y consumacin
1244
7.
Eenalidad
1245
Captulo VIII
USURFACIN
1247
1.
Tipo penal
1247
2.
Tipicidad objetiva
1248
2.1.
1249
2.2.
Sujeto activo
1251
2.3.
Sujeto pasivo
1251
Modalidades de usurpacin
1251
3.1.
1251
3.2.
1253
3.3.
1260
3.
4.
Tipicidad subjetiva
1263
5.
Antijuridicidad
1264
6.
Culpabilidad
1265
7.
Tentativa
1265
8.
Consumacin
1266
1268
1271
1271
1.
Tipo penal
1271
2.
Tipicidad objetiva
1272
2.1.
1273
2.2.
Sujeto activo
1273
2.3.
Sujeto pasivo
1274
3.
Tipicidad subjetiva
1274
4.
Antijuridicidad
1274
5.
Culpabilidad
1274
6.
Tentativa y consumacin
1275
7.
Penalidad
1275
1275
1275
2.
Hermenutica jurdica
1276
2.1.
1276
2.2.
1277
2.3.
1278
3.
Penalidad
1278
Captulo IX
DAOS
1279
1.
Tipo penal
1279
2.
Tipicidad objetiva
1280
2.1.
1280
Comportamientos delictivos
2.2.
1281
2.3.
1281
2.4.
1283
2.5.
1284
2.6.
Sujeto activo
1284
2.7.
Sujeto pasivo
1284
3.
Tipicidad subjetiva
1285
4.
Antijuridicidad
1285
5.
Culpabilidad
1286
6.
Tentativa y consumacin
1286
7.
Penalidad
1286
1286
1.
Tipo penal
1286
2.
Hermenutica jurdica
1287
2.1.
1287
2.2.
1290
Ivi
ndice general
3.
Penalidad
1292
1293
1.
Tipo penal
1293
2.
Tipicidad objetiva
2.1. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
falsificados
1293
2.2.
1293
1293
1294
1294
1294
2.6.
1294
2.7.
1295
2.8.
Sujeto activo
1295
2.9.
Sujeto pasivo
1295
2.3.
2.4.
2.5.
3.
Tipicidad subjetiva
1295
4.
Antijuridicidad
1296
5.
Culpabilidad
1296
6.
Tentativa y consumacin
1296
7.
Penalidad
1297
Captulo X
DELITOS I N F O R M T I C O S
Subcaptulo 1: Generalidades
1299
1.
1299
1303
1.
Tipo penal
1303
2.
Tipicidad objetiva
1303
Ivii
2.1.
1306
2.2.
1307
2.3.
Sujeto activo
1307
2.4.
Sujeto pasivo
1308
3.
Tipicidad subjetiva
1308
4.
Antijuridicidad
1309
5.
Culpabilidad
1309
6.
Consumacin y tentativa
1310
7.
Penalidad
1310
1310
1.
Tipo penal
1310
2.
Tipicidad objetiva
1311
2.1.
1314
2.2.
Sujeto activo
1315
2.3.
Sujeto pasivo
1315
3.
Tipicidad subjetiva
1315
4.
Antijuridicidad
1316
5.
Culpabilidad
1316
6.
Consumacin y tentativa
1316
7.
Penalidad
1317
1317
1.
Tipo penal
1317
2.
Hermenutica jurdica
1317
3.
Penalidad
1318
Captulo XI
DISPOSICIN C O M N CAUSAS PERSONALES
DE EXCLUSIN DE PUNIBILIDAD
1.
Tipo penal
1319
2.
Hermenutica jurdica
1319
Bibliografa
Iviii
1325
Ttulo V
DELITOS CONTRA
EL PATRIMONIO
1.
b.
('' >
903
c.
De las tres teoras, los juristas peruanos se han inclinado por la terce
ra, es decir, por la mixta o eclctica. Roy Freyre 1177 ) afirma que los concep
tos e instituciones autnomas del derecho privado, en cuanto son utiliza
dos por la ley penal, deben ser entendidos desde una perspectiva publicista
que tenga en consideracin el fin inmediato del derecho penal (especial
proteccin de concretos intereses comunes) y tambin su fin mediato (paz
social con justicia), sin olvidar lo que sostienen los tericos objetivistas,
que los nuevos fenmenos jurdicos, econmicos, polticos, morales o tc
nicos imponen una interpretacin de la ley desde aqu y para ahora (interpretatio ex nunc) y no con el sentido de que las expresiones legales tuvieron
en pasadas circunstancias determinantes de la actividad del legislador (interpretado ex tune).
Por su parte, Pea Cabrera* 1178 ), parafraseando al tambin desapareci
do espaol Quintano Ripolls, sostena que la solucin ha de hallarse pura
y simplemente en saber elegir en cada caso concreto, bien la autonoma
institucional, bien la dependencia, rehuyendo posturas absolutas que de
antemano estn abocadas al fracaso. En determinadas ocasiones -continua
ba Pea Cabrera- los institutos jurdicos son efectivamente idnticos en lo
penal y en lo civil, pero en otras muchas requieren un tratamiento aparte
pese a la identidad lxica, que por lo mismo debiera ser evitada prefirin
dose el uso de denominaciones distintas cuando las cosas o ideas tambin
lo sean.
En tanto que Rojas Vargas*1179), despus de glosar las opiniones de
Joan Queralt, Ricardo N e z , Alfredo Etcheverry, Roy Freyre, Bajo Fer
nndez y Francesco Antolisei, tomando posicin, considera correcta la
teora eclctica, integradora y ideolgica. Al tratarse fundamentalmente
de problemas de interpretacin y de semntica jurdica aplicada a los fines
superiores del derecho penal, la recreacin de los trminos extrapenales -sean estos normativos o naturales- solo se legitima en funcin de
I"77)
("78)
(|l79>
904
(uso)
906
('18< ROY FREYRE, 1983, p. 24, PEA CABRERA, 1993, p, 4, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 283, ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 59, VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 27.
(1182)
907
i"83)
n 184)
908
mas)
(1186)
VILLASTEIN, 2 0 0 1 , p. 26.
(1187)
909
C o n lo expuesto hasta aqu queda claro que los bienes para ser objeto
de tutela penal deben ser susceptibles de valoracin econmica. Quedan
fuera de tutela punitiva todos aquellos bienes sin relevancia econmica, as
para la persona tengan el mximo valor sentimental e incluso sirvan para
su desarrollo normal de su personalidad. En efecto, "las cosas con exclu
sivo valor afectivo (fotografas, imgenes, cabellos del ser amado, hojas de
un rbol extico, recuerdos de un viaje por el Cusco, cenizas del familiar
cremado, etc.) y desprovistos objetivamente de valoracin pecuniaria en el
trfico comercial-industrial-financiero, carecen de inters para el derecho
penal en cuanto objetos fsicos de tutela penal, no integrando el concepto
de patrimonio y por lo mismo no son susceptibles de constituir objeto
material de los delitos patrimoniales''^ 1188 ).
Esta conclusin vale para nuestro sistema jurdico penal hasta por
dos argumentos:
Primero, por el hecho de que para entender los delitos patrimoniales
previstos en nuestro Cdigo Penal se adopta como base la concepcin
mixta respecto del patrimonio, esto es, se entiende por patrimonio,
en sentido genrico, todo bien susceptible de valoracin econmica y
reconocido por el derecho. Todo bien que no puede ser valorado eco
nmicamente ni reconocido por el derecho, queda fuera del concepto
penal de patrimonio.
("asi
910
(i 189)
228.
911
R a m i r o Salinas Siccha
("W)
0i9i)
912
de que, por ejemplo, nos parece injusto que se impongan tres aos de pena
privativa de libertad a un sujeto que con la ayuda de otro y aprovechando la
noche, hurt de su vecino dos patos cuyo valor no llega a cincuenta soles;
sin embargo, ello no debe llevarnos a desconocer el principio de legalidad
al que debe ceirse el operador jurdico en materia penal.
Ello no es bice para proponer de lege ferenda que en el futuro, el
legislador tenga en cuenta en el momento histrico de tipificar los delitos
contra el patrimonio, indicar un monto mnimo del objeto material del
dehto( 1192 ). Pues resulta inicuo y exagerado con el consecuente perjuicio
econmico que se ocasiona al Estado, ventilar todo un proceso penal por
estafas, apropiaciones ilcitas, hurtos agravados, hurtos de uso, etc., sobre
bienes de insignificante valor econmico. Seguir actuando como se viene
haciendo en la tipificacin de los delitos contra el patrimonio, pone en tela
de juicio los principios rectores que sustentan el derecho penal contempo
rneo denominados de lesividad, proporcionalidad y de ultima ratio.
(1192)
913
Captulo I
HURTO
Subcaptulo 1
Hurto simple
1.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
i" i
916
Hurto
(U95)
1999,p.506.
917
R a m i r o Salinas Siccha
(ii96)
E x p e d i e n t e N 9 8 - O 1 5 8 - 2 2 1 6 0 2 J X O 1 P - S P - O 1 , e n Serie de Jurisprudencia,
<" 971
(1198)
"W>
(1200)
ROYFREYRE, 1983, p . 4 2 .
918
Hurto
Roy Freyre( 1201 ) sostiene que se entiende por apoderarse toda accin
del sujeto que pone bajo su dominio y disposicin inmediata un bien mue
ble que antes de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona.
Igual postura asumen Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano( 1202 ), y
Villa Stein(123).
Apoderar es la situacin de disponibilidad en la que se encuentra
el agente en relacin con el bien mueble sustrado, vale decir, se trata de
un estado de hecho resultante, usualmente, de las acciones de sustraccin
practicadas por el propio agente del delito, por el cual este adquiere ilegti
mamente facultades fcticas de seoro sobre el bien mueble, pudiendo dis
ponerlo. N o obstante, para llegar al estado de apoderamiento se requiere
que el agente rompa la esfera de custodia que tiene la vctima sobre el bien;
acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a la esfera de custodia
del agente para finalmente este, funde su dominio sobre el bien y pueda o
tenga la posibilidad de disponer como si fuera su dueo( 1204 ).
Se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un deter
minado tiempo. El problema de delimitacin se presenta cuando el agente
despus de haber sustrado el bien mueble de la esfera de dominio de la
vctima inmediatamente es perseguido por la Polica que interviene al ob
servar la sustraccin. N o obstante, en la doctrina y en la jurisprudencia se
ha impuesto la posicin en el sentido de que el tiempo no es relevante, es
suficiente que el agente haya tenido la posibilidad de disponer en provecho
propio del bien sustrado para estar frente al estado de apoderar. Siendo as,
en el supuesto de hecho narrado, todava no habr apoderamiento.
2.2. Ilegitimidad del apoderamiento
Este elemento tpico aparece cuando el agente se apropia o aduea
del bien mueble sin tener derecho alguno sobre l, esto es, no cuenta con el
sustento jurdico ni con el consentimiento de la vctima para generarse un
mbito de dominio y, por tanto, de disposicin sobre el bien.
Para Rojas Vargas 1205 ), la ilegitimidad se entiende como todo lo que
est prohibido por el ordenamiento jurdico, no solo por el Cdigo Pe-
(1201)
ROYFREYRE, 1983, p . 4 5 .
(,202)
(1203)
(' 204>
Vid. R O J A S V A R G A S , 2 0 0 0 b , p. 148.
"
205
>
ROJAS V A R G A S , 2 0 0 0 b , p. 150.
919
Accin de sustraccin
(1206)
BRAMONT-ARIASTORRES/GARCACANTIZANO, I 9 9 7 , p . 2 9 l .
" 207>
(i 208)
920
Hurto
" 2W
129.
921
Mucho menos podemos amparar los argumentos de Pea Cabrera(1210) cuando al referirse a este punto, lo haca con total desatino, concep
tuando los vocablos de manera diferente a lo que se entiende en buen cas
tellano, trayendo como resultado lgico confusin en el operador jurdico.
Afirma el citado autor que el bien denota un concepto ms amplio que el
de cosa. Al bien podemos definirlo como el objeto material e inmaterial
susceptible de apropiacin que brinda utilidad y tiene un valor econmico.
Las cosas son objetos corporales susceptibles de poseer un valor; en con
secuencia, las cosas forman parte de los bienes que son su gnero. El bien
-contina Pea-, aunque es un elemento constitutivo del patrimonio, no
necesariamente tiene un valor econmico o de cambio.
Teniendo claro qu significa "bien" ahora toca indicar qu debe en
tenderse como "bien mueble" para efectos del presente trabajo. Todos he
mos aprendido en el curso de "Derechos reales" dictado obligatoriamente
en las Facultades de Derecho de nuestras Universidades, que la primera
diferencia entre bienes muebles e inmuebles es la siguiente: los primeros
son movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia, en tanto
que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles. De
esa forma, bien mueble constituir todo cosa con existencia real y con valor
patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar
a otro ya sea por s mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizan
do su propia mano o instrumento mecnicos o electrnicos.
Bramont-Arias TorresO211), citando al espaol Muoz Conde y al
chileno Bustos Ramrez, concluye que por bien mueble, tanto la doctri
na como la jurisprudencia, entienden todo objeto del mundo exterior
con valor econmico, que sea susceptible de apoderamiento material y de
desplazamiento. De ese modo, quedan fuera del concepto de bien mue
ble para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes muebles sin
valor patrimonial.
Nuestro derecho penal utiliza el concepto de bien mueble en su acep
cin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Cdigo
Civil recoge la acepcin restringida en el sentido que no utiliza como base
para conceptualizarlo al elemento "cambio de un lugar a otro del bien".
As, por ejemplo, en el inciso 4 del artculo 885 del C.C. se seala a las na
ves y aeronaves como bienes inmuebles cuando bien sabemos que se tratan
de bienes fcilmente transportables. Sin embargo, tal como indica Fernan-
(1210)
1'2")
922
Hurto
213
>
139.
923
("Mi
C215)
924
Hurto
(engraulis ringens y anchoa nasus) destinada al consumo humano indirecto(1216), pues segn el indicado Decreto Legislativo son recursos pesqueros
objeto de asignacin de lmites mximos de captura y embarcacin. Ahora,
para saber qu se entiende por lmite mximo de captura y embarcacin no
queda otra alternativa que remitirnos a los anexos del Decreto Legislativo
N 1084. En efecto, all se menciona que no es otra cosa que "el mximo de
captura de anchoveta y anchoveta blanca por temporada expresado en Tone
ladas Mtricas, aplicable como lmite a las embarcaciones de armadores titu
lares de Permisos de Pesca. Se determina multiplicando el ndice respectivo
o alcuota que mediante el Porcentaje Mximo de Captura por Embarcacin
(PMCE) que haya sido atribuido por el Ministerio a cada embarcacin por el
lmite mximo total de captura permisible establecido para cada temporada
de pesca". A la temporada de pesca se le entiende lgicamente como aquella
poca autorizada de pesca por parte del Ministerio en el periodo durante el
cual se ha levantado una determinada veda respecto a la anchoveta y la an
choveta blanca. Se expresa en meses y tiene como objetivo el ordenamiento
pesquero.
El lmite mximo de captura por embarcacin lo determina el Minis
terio de la Produccin segn el mecanismo previsto en el segundo prrafo
del artculo 5 del Decreto Legislativo N 1084, de junio de 2008.
2.6. Valor del bien mueble
(i2i6) EHo se desprende de la interpretacin del artculo 4o inciso 1 del Decreto Legislativo N
1084 que establece: "La presente Ley tiene por objeto establecer el mecanismo de ordenamiento pes
quero aplicable a la extraccin de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca (engraulis ringens y
anchoa nasus) destinada al Consumo Humano Indirecto, con el fin de mejorar las condiciones para su
modernizacin y eficiencia; promover su desarrollo sostenido como fuente de alimentacin, empleo e
ingresos; y, asegurar un aprovechamiento responsable de los recursos hidrobiolgicos, en armona con
la preservacin del medio ambiente y la conservacin de la biodiversidad. De manera complementaria
se aplicarn a la extraccin del recurso de anchoveta otras medidas de ordenamiento pesquero contemptedas en la Ley General de Pesca".
925
Aqu se prev que cuando el valor del bien objeto de una conducta
regulada en el tipo penal del artculo 185 del C.P. no sobrepase una remu
neracin mnima vital, estaremos ante lo que se denomina faltas contra
el patrimonio y en consecuencia no habr delito de hurto. En suma, solo
habr hurto simple cuando el valor del bien mueble sea mayor de una re
muneracin mnima vital. En la praxis judicial, cuando estamos ante casos
en los que es poco difcil establecer el valor del bien hurtado, se recurre a
los peritos valorizadores.
Resulta importante dejar establecido que si al momento de consu
marse o perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba una remune
racin mnima vital, y en la investigacin o antes de la sentencia, el valor del
bien se deprecia o reduce y alcanza un valor por debajo del mnimo exigido,
el hecho se convertir en faltas contra el patrimonio.
2.7. Bien mueble total o parcialmente ajeno
Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin entre
los tratadistas peruanos. Es comn afirmar que se entiende por bien ajeno
a todo bien mueble que no nos pertenece y que por el contrario pertenece
a otra persona. En otros trminos, resultar ajeno el bien mueble, si este
no le pertenece al sujeto activo del delito y ms bien le corresponde a un
tercero identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res
nullius no sean susceptibles de ser objeto del delito de hurto; igual sucede
con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueos) y las res comunis
omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no tienen dueo, y
por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno* 1217 ).
En cambio, estaremos ante una situacin de ajenidad parcial cuando el
sujeto activo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente
le pertenece. Esto es, participa de l en su calidad de copropietario o cohe
redero con otro u otras personas. Es lgico indicar que para perfeccionarse
el delito de hurto, resultar necesario que el bien se encuentra dividido en
partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llegase a estable
cerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal
o cual copropietario y, por tanto, el bien corresponde a todos a la vez, ser
materialmente imposible la comisin del delito de hurto.
Tampoco habr hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuen
tre en poder del agente y este realice actos de dueo sobre el total. Aqu
PEA CABRERA, 1993, p. 26; ROY FREYRE, 1983, p. 52; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARClA CANTI-
ZANO, 1997, p. 2 9 4 ; PAREDES INFANZN, 1999, p. 4 2 ; VARGAS ROJAS, 2 0 0 0 b , p. 145; VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 35.
926
Hurto
<1218l
927
Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto simple puede ser
cualquier persona natural, nunca jurdica. El tipo penal no exige que se
cuente con determinadas condiciones o cualidades; solo se exige que el
agente se haya apoderado de un bien ajeno o parcialmente ajeno por medio
de la sustraccin.
En esa lgica, no podrn ser sujetos activo, del delito de hurto los
propietarios totales de sus bienes. Si llega a determinarse que la sustraccin
la ha realizado el propietario del bien a un posesionario, por ejemplo, no
ser autor del delito de hurto, sino del delito de apropiacin ilcita, como
tendremos oportunidad de saber ms adelante cuando analicemos las mo
dalidades delictivas de esta figura penal.
2.10. Sujeto pasivo
TIPICIDAD SUBJETIVA
928
Hurto
929
<> >
930
Hurto
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
CONSUMACIN
ROYFREYRE, 1983,p.64.
(1223)
932
Hurto
(1225)
<1226'
1227
<
>
295.
933
ella, lo que en autos se encuentra probado, pues los procesados tenan la total disponibilidad del bien mueble, no importando si se lleg o no a obtener
efectivamente el provecho ni la forma de materializacin, pues el tipo descrito
en el norma penal no exige que se haya efectivizado el provecho, sino que la
finalidad perseguida por el agente sea obtenerlo que el mismo se cumple desde
el momento en que el sujeto activo del delito tiene la disponibilidad del bien
mueble sobre el cual recay la accin"(l22%).
La interpretacin jurisprudencial ha sabido diferenciar entre consu
macin y tentativa de hurto. As tenemos la ejecutoria suprema del 2 de
julio de 1998, documento en el cual se lee que: "en el caso de autos, elapoderamiento del vehculo (...) fue perpetrado por los encausados Gallo Mispireta
y Soto Barriga en circunstancias que el agraviado Rojas Infante se encontraba
prestando servicios de taxi, habindose llevado los agentes el referido vehculo,
siendo capturados horas despus por la efectiva intervencin de los miembros
de la Polica Nacional del Per; que, siendo esto as, el hecho global ha llegado al nivel de la consumacin delictiva, y no as al de una tentativa como
incorrectamente lo seala la Sala Penal Superior toda vez que los agentes al
haberse llevado consigo el bien mueble violando la esfera de custodia y de dominio de su legtimo poseedor y al haberlo trasladado a un lugar desconocido,
ya han realizado actos de disposicin patrimonial, no pudiendo existir una
tentativa de delito porque esto ltimo significara que el tipo penal solamente
se ha realizado de un modo parcial o imperfecto, cuando en el caso sub examine se aprecia que los agentes han dado cabal cumplimiento a suplan delictivo
coincidiendo el resultado con la meta trazada por stos, realizndose as todos
los elementos configuradores del tipo penal"(U29).
En el mismo sentido, el trigsimo cuarto Juzgado Penal de Lima por
resolucin del 30 de marzo de 1998, sostiene: "que el iter criminis del delito
materia de juzgamiento determina que el hurto se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir la cosa (objeto del delito) a travs de un acto
material (sustraccin) debe ser trasladado de la esfera de vigilancia o custodia
del sujeto pasivo a la esfera de disposicin del agente activo; que, en el caso de
autos, (...) debe merituarse que el agraviado adviniendo la sustraccin de su
mercadera decidi perseguir a los sujetos y solicitar apoyo policial, siendo en
esas circunstancias, que logr recuperar las tres cajas sustradas, en consecuencia
los objetos materia del delito no fueron trasladados de la esfera de vigilancia,
toda vez que el agraviado decidi perseguirlos, consecuentemente los sujetos
l'228>
(i 229)
934
Hurto
activos no llegaron a tener la posibilidad de realizar actos de disposicin, concluyendo de este modo que el delito se encuentra en grado de tentativa''(123).
7.
TENTATIVA
PENALIDAD
(1230)
231
<'
935
Subcaptulo 2
Hurto agravado
1.
TIPO PENAL
En casa habitada.
2.
Durante la noche.
3.
4.
5.
6.
2.
3.
4.
5.
936
Hurto
6.
7.
8.
9.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
937
d 233>
1234
< >
938
Hurto
En casa habitada
(' 235>
939
(U36)
PEA CABRERA, 1993, p. 38; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, I 997, p. 297; PARE
DES INFANZN, 1999, p. 58; ROJAS VARGAS, 2000b, p. 175 y VILLA STEIN, 2001, p. 43.
(>237)
940
Hurto
Durante la noche
(' 2 3
ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 1 8 1 .
I'239)
941
El inciso tercero del artculo 186 recoge hasta cuatro supuestos que
agravan la figura delictiva del hurto, los mismos que tienen naturaleza dife
rente aun cuando la finalidad sea la misma. En un hecho concreto pueden
concurrir una sola de estas circunstancias, as como dos o ms circuns
tancias agravantes, incluso pueden concurrir perfectamente con las otras
agravantes que recoge el artculo 186 del C E Veamos en qu consiste cada
una de estas modalidades:
<124>
942
Ibidem, p. 187.
Hurto
destreza
i'24')
<1242>
"
243
943
escalamiento
H244)
944
Hurto
o 24
209.
945
tura, ruptura, abertura, quiebra, destrozo o desgarro de las defensas preconstituidas sobre el bien. Aqu no hay destruccin o inutilizacin de los
objetos que conforman las defensas, sino simplemente fracturas o rupturas
suficientes para hacer posible el apoderamiento del bien objeto del hurto;
por ejemplo, estaremos ante esta modalidad cuando el agente utilizando un
instrumento de fierro, denominado "pata de cabra" fractura el candado que
asegura la puerta de ingreso a la vivienda de la vctima.
Rojas Vargas(1247) ensea que la rotura de obstculos supone vencer
defensas con un mnimo de destruccin que no hace perder la estructura
de la defensa, ni arruina su individualidad como objeto. Rotura es desunin
violenta de las partes de una cosa, con posibilidades de ms o menos resti
tucin de la integridad de dicho objeto.
Las modalidades de destruccin y de rotura son totalmente diferentes.
En un caso concreto, se presentan en forma independiente, esto es, donde
se alega destruccin no puede a la vez alegarse que hay rotura, y donde hay
rotura no puede alegarse a la vez que hay destruccin. En un caso concre
to o hay rotura o hay destruccin. Todo depende de la magnitud del dao
ocasionado al obstculo que configura la defensa de los bienes de la vcti
ma. En esa lnea, algunos tratadistas peruanos no tienen claro tal diferencia,
pues denotando que lo consideran trminos sinnimos afirman que destruir
o roturar consiste en fracturar los obstculos empleando un esfuerzo ma
terial y fsico (fuerza) sobre los elementos y mecanismos de segundad o
cercamiento colocados por el propietario o poseedor para proteger sus bie1249
).
nes (i248) n ig Ua l sentido, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano(
La destruccin o rotura de las defensas del bien objeto del hurto de
ben ser realizadas con dolo por parte del agente, esto es, deben ser ocasio
nados con intencin. Si llega a determinarse que la rotura o destruccin se
debi a negligencia, caso fortuito o a la poca resistencia de la defensa, las
agravantes no aparecen.
d.
naufragio, calamidad
pblica
El inciso cuarto del artculo 186 del cdigo sustantivo recoge hasta
cinco modalidades o circunstancias que agravan la figura del hurto. La doc-
(i 248)
p E A CABRERA, 1993, p. 4 2 .
<1249'
B R A M O N T - A R I A S T O R R E S / G A R C A C A N T I Z A N O , 1997, p. 2 9 9 .
946
Hurto
(1250)
PE
947
C25D
948
Hurto
n 253)
229.
949
('254)
0255)
950
Hurto
(1256)
d
257
>
<1258>
259
i'
'
951
herramienta
<'2
H261)
952
Hurto
a.
Aqu estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agen
te. La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito
de hurto en calidad de integrantes de una organizacin destinada a cometer
hechos punibles. El legislador se ha cuidado en usar el trmino "banda" que
resulta demasiado complicado para definirlo y ms bien ha hecho uso del
trmino "organizacin" para abarcar todo tipo de agrupacin de personas
que se renen y en forma mnima se organizan para cometer delitos con la
finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido.
El agente ser integrante de una agrupacin delictiva cuando haya
vinculacin orgnica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el
agente y los dems miembros de la organizacin y vinculacin funcional
entre el agente y el grupo. Configurndose la agravante cuando el autor o
coautores cometan el hurto en nombre o por disposicin del grupo. Si se
determina que aquel actu solo sin conocimiento de la organizacin a la
que pertenece o porque dej de ser miembro de aquella, la agravante no se
verifica.
Roy Freyre(1262), comentando el artculo 238 del Cdigo Penal dero
gado, que recoga esta agravante, pero refirindose exclusivamente a "ban
da", enseaba: para configurarse la modalidad que estudiamos se requiere
que el autor material de la accin, aparte de estar de hecho adscrito a una
banda, tambin acte en nombre de la misma. Deber pues -sigue afirman
do Roy- existir por lo menos una conexin ideolgica entre el agente y
su organizacin delictiva, de tal manera que su conducta ilcita, ms que la
C262)
ROYFREYRE, 1983,p.68.
953
cultural
(i 263)
954
ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 2 6 5 .
Hurto
d264'
955
c.
0 265>
956
Hurto
(1266
n267>
1268
'
957
H269)
<127>
p. 106.
958
Hurto
Utilizando
el espectro
radioelctrico
f1272'
959
R a m i r o Salinas S i c c h a
econmica
(1273)
P r o y e c t o d e Ley N 13040/2004-CR d e m a y o d e 2 0 0 5 .
(1274)
E x p o s i c i n d e m o t i v o s d e l p r o y e c t o d e ley d e la Ley N 2 8 8 4 8 .
960
Hurto
Sobre vehculo
automotor
<1275>
302.
961
(1276! vase la exposicin de motivos del proyecto de Ley N 3240/2008-CR, presentado al Con
greso el 07 de mayo de 2009.
(1277) vase la exposicin de motivos del proyecto de Ley N 3081 /2008-CR, presentado al Con
greso el 11 de marzo de 2009.
962
Hurto
de
g r e s o d e la R e p b l i c a el 25 d e s e t i e m b r e d e 2 0 0 8 .
(1279)
v a s e la e x p o s i c i n d e m o t i v o s d e l P r o y e c t o d e Ley N 952/2006-CR, i n g r e s a d o al C o n
g r e s o d e la R e p b l i c a el 2 d e f e b r e r o d e 2 0 0 7 .
963
justificacin racional, rompe con el derecho penal de acto para dar paso al
derecho penal de autor que con razn Rojas Vargas(1280) afirma, es repudiable al igual que la responsabilidad objetiva como forma de imputacin por
contravenir los principios que rigen el derecho punitivo contemporneo.
Exige la concurrencia de dos elementos: Primero, el agente debe ac
tuar en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin delictiva;
y, segundo, esta organizacin debe estar destinada o debe tener como acti
vidad o finalidad la comisin de delitos contra el patrimonio. Para determi
nar si estamos ante una organizacin delictiva, el operador jurdico deber
verificar si esta tiene cierta permanencia en el tiempo y existe separacin de
funciones o roles entre sus integrantes. N o necesariamente se exige que la
organizacin tenga una especie de estatuto o reglamento interno de cum
plimiento obligatorio, sino por la forma de comisin reiterada de hechos
parecidos, sus propios integrantes identifican al jefe, cabecilla o dirigente.
El agente ser identificado como tal y ser merecedor a la sancin prevista
cuando concurre la agravante en comentario, siempre que acte liderando
una organizacin de tres o ms personas cuya finalidad sea cometer hurtos.
C o n tal razonamiento, no compartimos el criterio rgido expresado
por Rojas Vargas*1281) al definir como jefe a quien tiene la mxima prerroga
tiva o jerarqua dentro de la organizacin delictiva; dirigente, en cambio, es
quien desde roles definidos y precisos conduce orgnicamente las acciones
delictivas, por lo general, en relacin de subordinacin al jefe. La organi
zacin puede tener varios dirigentes segn reas o zonas; y, ser cabecilla,
quien cumple funciones de liderazgo en determinados actos delictivos, pudiendo haber sido nominado por el jefe o dirigente o surgir producto de los
hechos. Pues estos rtulos varan dependiendo de qu tipo de organizacin
se trate. Sin duda, si solo se tratara de bandas, lo expresado por el citado au
tor tendra perfecta cabida, sin embargo, como ha quedado establecido, el
legislador al referirse a organizaciones, ha tratado de englobar a todo tipo
de grupos que se dedican a cometer delitos contra el patrimonio. Grupos
que por ejemplo, en lugar de jefe tienen cabecilla.
La agravante complementa la hiptesis prevista en el inciso 1 de la
segunda parte del tipo penal del artculo 186 del C.P., en el sentido de
que aquel supuesto prev la conducta del integrante de la organizacin,
en tanto que esta prev la conducta del lder de la organizacin. En con
secuencia, segn la condicin del agente dentro de la organizacin se le
n 280)
(' 281)
964
Hurto
PENALIDAD
Subcaptulo 3
Hacer dispositivos para asistir a la decodificacin
de seales de satlite portadoras de programas
1.
TIPO PENAL
<1282> La adhesin del Per se aprob mediante la Resolucin Legislativa N 23979, publicada
en El Peruano el 3 de noviembre de 1984.
965
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
2.
966
Hurto
4.
5.
6.
7.
3.
968
Hurto
4.
SUJETO ACTIVO
SUJETO PASIVO
TIPICIDAD SUBJETIVA
CONSUMACIN Y TENTATIVA
PENALIDAD
Subcaptulo 4
Hurto de uso
1.
TIPO PENAL
<i a*)
970
312,
Hurto
El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentneo
y lo devuelve ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
un ao.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
(1286)
971
(' 287)
972
R 0 J A S VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 313.
Hurto
VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 6 1 .
289
"
29
>
>
973
no, en el hurto de uso el bien tiene que ser solo ajeno. N o hay hurto de uso
sobre bienes parcialmente ajenos, puesto que si el autor de la sustraccin
es copropietario del bien, significa que tiene la facultad de usar el bien; en
consecuencia, al usarlo momentneamente estara materializando aquella
facultad. Q u e haga un uso excesivo no configura el hurto en hermenutica.
2.7. Valor del bien
El valor del bien sustrado en el hurto de uso es un tema debatible por
su contradiccin legislativa. En efecto, ni el artculo 187 ni otra articulacin
hace referencia respecto del valor del bien objeto del delito, como si aparece
previsto para el hurto simple del artculo 185 que en aplicacin del numeral
444 del Cdigo Penal se concluye que el valor del bien tendr que superar las
cuatro remuneraciones mnimas vitales. En tal sentido, se entiende que habr
hurto de uso sobre un bien de mnimo o escaso valor econmico en tanto que
si hay hurto simple sobre el mismo bien, estaremos frente a una falta contra el
patrimonio y no ante un delito.
Presentadas as las cosas, sin duda, la legislacin penal no motiva al
hurto de uso, sino por el contrario, al hurto definitivo o simple sobre bie
nes de escaso valor econmico. C o n razn, Rojas Vargas(1291) indica que
se trata de inconsistencias de nuestra legislacin penal patrimonial que
nos pueden llevar a situaciones tan contradictorias como aquella en la cual
quien hurta un bien mueble, cuyo valor judicialmente estimado es inferior
a las cuatro remuneraciones mnimas vitales, si lo devuelve a su propieta
rio luego de usarlo, ser castigado a ttulo de delito, mientras que si se lo
apropia o dispone de alguna u otra forma ser procesado y sancionado a
ttulo de faltas contra el patrimonio. Se estara de esta forma fomentando
el apoderamiento definitivo del bien y no su restitucin, consecuencia con
tradictoria con los fines de tutela de la norma penal.
Corresponde a la jurisprudencia crear racionalmente las pautas a te
ner en cuenta respecto del valor del bien objeto del delito de hurto de uso,
en tanto que el legislador no extienda los parmetros del artculo 444 tam
bin al hurto de uso.
2.8. Bien jurdico protegido
Respecto del bien jurdico, en lneas generales se pretende proteger
el patrimonio, pero de modo especfico es unnime la doctrina peruana en
<'M1>
974
ROJASVARGAS, 2 0 0 0 , p. 3 2 1 .
Hurto
Sujeto activo
Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto de uso puede ser
cualquier persona natural a excepcin del propietario o legtimo poseedor.
Al referirse el tipo penal que el objeto del hurto debe ser un bien ajeno, es
decir, un bien que pertenece a otra persona, automticamente se excluye al
propietario, al copropietario y al legtimo poseedor.
2.10. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona ya sea natural o
jurdica que tenga la titularidad del bien objeto del hurto y, por tanto, tenga
la facultad de hacer un uso natural ya sea a ttulo de propietario o legtimo
poseedor.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
ANTIJURIDICIDAD
(1292)
ROJAS V A R G A S , 2 0 0 0 b , p. 3 1 2 .
(1293)
VILLA STEIN, 2 0 0 1 , 6 1 .
975
CULPABILIDAD
TENTATIVA
CONSUMACIN
976
Hurto
PENALIDAD
(1294)
I129S>
(1296)
977
Captulo II
ROBO
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
Antes de analizar los supuestos delictivos del robo nos parece nece
sario exponer brevemente las teoras que se han planteado en doctrina para
explicar la naturaleza jurdico-legislativa de la figura delictiva de robo. As
tenemos tres teoras:
a.
Esta teora sostiene que como el robo tiene los mismos elementos
constitutivos del hurto como son el mismo bien jurdico protegido, apo
deramiento mediante sustraccin, ilegitimidad de la accin, bien mueble
total o parcialmente ajeno, finalidad de lucro, etc., aquel constituye una
modalidad del hurto agravado debido a que solo se diferencia por los mo
dos facilitadores de la accin, esto es, el uso o empleo por parte del agente
de la violencia sobre las personas o la amenaza en contra de las personas.
Legislativamente, esta posicin tiene cabida en el Cdigo Penal colombia
no, en el cual se regula la figura del robo como una modalidad del hurto.
979
R a m i r o Salinas Siccha
complejo
d 2971
(1298) Expediente N 2435-99-Hunuco, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao II, N 3, Trujillo, 2000, p. 343. Igual razonamiento se reproduce en la Ejecutoria Suprema de 9 de junio de 2004,
Expediente N 253-2004- Ucayali, en CASTILLO ALVA, 2006c, p. 160.
(,M9) R.N. N 813-2008-La Libertad, Segunda Sala Penal Transitoria, en RETEGUI SNCHEZ, 2010,
p. 257. En la misma lnea jurisprudencial, la ejecutoria del 22 de abril de 2008 en el R.N. N 675-2008-Lambayeque (en RETEGUI SNCHEZ, 2010, p.
980
266).
Robo
El robo es de naturaleza
autnoma
" MIi
344.
981
3.
b.
c.
d.
e.
Subcaptulo 2
Robo simple
1.
TIPO PENAL
El antecedente del tipo bsico de robo del artculo 288 del Cdigo
Penal vigente lo constituye el artculo 237 del Cdigo Penal de 1924 que
define al hurto concordado con el primer prrafo del artculo 239. El tex
to original ha sido objeto de modificacin, pero solo referente al quan
tum de la pena, por la Ley N 26319, por el Decreto Legislativo N 896 y
finalmente por la Ley N 27472, publicada el 5 de junio de 2001, quedando
el texto del tipo penal redactado del modo como sigue:
982
Robo
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
" 302 > R.N. N 3932-2004, Segunda Sala Penal Transitoria d e la Corte Suprema, jurisprudencia
vinculante del 17 de febrero de 2005.
(1303) Cuestin parecida se regula en el sistema penal d e Alemania, pues el artculo 249 C.P.
alemn sanciona c o m o autor de robo a "quien c o n violencia contra una persona o bajo e m p l e o de a m e
naza con actual peligro para la integridad fsica y la vida, se apodere d e una cosa ajena m u e b l e en la
intensin de apropirsela antijurdicamente para s o para un tercero (...)".
(1304)
A o I, N 2,1999, p. 342.
983
<1305>
(1306)
984
Robo
Este elemento tpico que tiene que ver ms con la antijuridicidad que
con la tipicidad, se constituye cuando el agente se apropia o aduea del
bien mueble sin tener derecho sobre l, esto es, no cuenta con el sustento
jurdico ni con el consentimiento de la vctima para generarse un mbito de
dominio y, por tanto, de disposicin sobre el bien.
2.3.
Accin de sustraccin
V; R 0 J A S
(i 308)
985
<' M9>
986
Robo
Quedan fuera del concepto de bien mueble para efectos del derecho
punitivo, todos aquellos bienes muebles sin valor patrimonial.
Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio, comprende
no solo los objetos con existencia corporal, sino tambin los elementos no
corpreos, pero con las caractersticas de ser medidos tales como la energa
elctrica, el gas, el agua y cualquier otro elemento que tenga valor econ
mico, as como el espectro electromagntico.
2.5. Bien mueble total o parcialmente ajeno
Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin en los
tratadistas peruanos. Es comn afirmar que "bien ajeno" es todo bien mue
ble que no nos pertenece y que por el contrario, pertenece a otra persona.
En otros trminos resultar ajeno el bien mueble, si este no le pertenece al
sujeto activo del delito y ms bien le corresponde a un tercero identificado
o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res nullius no sean sus
ceptibles de ser objeto del delito de robo; igual sucede con las res derelictae
(bienes abandonados por sus dueos) y las res comunis omnius (cosa de
todos). En todos estos casos, los bienes no tienen dueo y, por tanto, el
acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno.
En cambio, opera una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto
activo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le per
tenece. Esto es, participa de l en su calidad de copropietario o coheredero
con otro u otras personas. Es lgico indicar que para perfeccionarse el de
lito de robo, resultar necesario que el bien se encuentre dividido en partes
proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llega a establecerse que
el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual
copropietario y, por tanto, el bien corresponde a todos a la vez, el delito
no aparece.
2.6. Violencia y amenaza como elementos constitutivos del delito de robo
N o s interesa analizar los elementos objetivos que le dan particulari
dad y autonoma al delito de robo respecto del hurto, esto es, los elemen
tos de violencia o amenaza contra las personas que necesariamente deben
aparecer en determinada conducta contra el patrimonio para atribuirle la
figura del robo. Caso contrario, solo estaremos ante el delito de hurto.
Antes de exponer cul es el contenido de los elementos objetivos
anotados, es necesario indicar de modo tangencial para los interesados de
seguir a los penalistas de la madre patria, que a diferencia del Cdigo Pe987
(1310)
13
< ")
i,3,2>
988
Robo
sulta necesario que la violencia recaiga sobre el sujeto pasivo del delito, ya
que puede dirigirse contra un tercero que trate de impedir la sustraccin o
que pueda oponerse al apoderamiento. De ah que lo fundamental sea que
la violencia se constituya en un medio para lograr el apoderamiento. Si no
se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento, no estaremos
ante el delito de robo". Rojas Vargas<1313), por su parte, ensea que la vio
lencia es el uso manifiesto, explosivo - e n menor o mayor grado- de la fuer
za o energa fsica, mecnica, qumica y / o tecnolgica de la que hace gala
el sujeto activo para anular, reducir o dificultar la capacidad de respuesta
de la vctima a efectos de efectuar la defensa de su patrimonio mueble. Las
diversas modalidades prcticas que puede asumir se dirigen as a frustrar o
imposibilitar la concrecin de la voluntad de defensa de los bienes muebles
o a vencer resistencias ante la accin ilcita de sustraccin/apoderamiento
que ejecuta el agente del delito.
Por nuestra parte y sin desconocer la autoridad que tienen los con
ceptos antes glosados, sostenemos que de la propia redaccin del tipo pe
nal se desprende que el primer elemento caracterstico del robo lo cons
tituye la violencia. La violencia o fuerza fsica deviene en un instrumento
que utiliza o hace uso el agente para facilitar la sustraccin y, por ende, el
apoderamiento ilegtimo del bien que pertenece al sujeto pasivo. Si en un
caso concreto que la multifactica realidad presenta, se evidencia que el uso
de la violencia no tuvo como finalidad el de facilitar la sustraccin, sino
por el contrario tuvo otra finalidad especfica, no aparecer el supuesto de
hecho del delito de robo.
Solo vale el uso de la violencia en el delito de robo cuando ella est
dirigida a anular la defensa de sus bienes que hacen el sujeto pasivo o un
tercero y, de ese modo, facilitar la sustraccin-apoderamiento por parte del
agente. La Corte Suprema por ejecutoria del 6 de junio de 2000, ha indica
do que: "para la configuracin del delito de robo es necesario que exista una
vinculacin tanto objetiva como subjetiva de la violencia con el apoderamiento; ello implica, que su empleo haya sido el medio elegido por el agente para
perpetrarlo o
consolidarlo"^^).
En tal contexto, se entiende por violencia aquella energa fsica, me
cnica o tecnolgica, que ejerce el sujeto activo sobre su vctima con la fi
nalidad de vencer por su poder material, su resistencia natural o en su caso,
evitar la materializacin de la resistencia que hace la vctima ante la sustrac-
i,3,3>
("i*!)
989
H315)
990
ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 3 7 4 .
Robo
991
i'3'6)
992
Robo
con el tipo bsico, ya que lo vaciara de contenido. En consecuencia, si las lesiones causadas no son superiores a 10 das de asistencia o descanso, el hecho
ha de ser calificado como robo simple o bsico, siempre que no concurran
medios que den gravedad a las lesiones ocasionadas".
De modo que para configurarse el robo simple, la violencia tiene que
traducirse en lesiones tasadas por los mdicos legistas hasta 10 das de aten
cin facultativa o descanso, sin que concurra circunstancias que agraven la
lesin, pues caso contrario al pasar a lesiones simples o graves el hecho ser
calificado como robo agravado.
b.
La amenaza de un peligro
inminente
"318)
i13'9'
(1320)
993
mente idnea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La
amenaza o promesa directa de un mal futuro puede hacerse por escrito, en
forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza
ha sido suficiente para intimidar a la vctima, en un caso concreto, ser indis
pensable verificar si la capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo
ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difcil dar normas para
precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestin a cri
terio del juzgador en el caso concreto.
La amenaza tendr eficacia segn las condiciones y circunstancias
existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la vctima, su con
texto social o familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza
puede ser decisiva para valorar la intimidacin. El Juzgador se limitar a
determinar si la vctima tuvo serios motivos para convencerse de que solo
dejando que se sustraigan sus bienes muebles, evitara el dao anunciado
y temido.
Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la
vctima debe creer que exista la firme posibilidad de que se haga efectivo
el mal con que se amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia de que
no poniendo resistencia o, mejor dicho, dando su consentimiento a la sus
traccin evitar el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimrico pero
lo importante es que la vctima lo crea.
Un aspecto importante que merece ponerse de relieve lo constituye
la circunstancia de que la amenaza debe estar dirigida a causar dao a la vida
o integridad fsica de las personas, ya sea de la propia vctima o de terce
ros, quedando descartado otro tipo de males. Rojas Vargas(1321) afirma que el
contenido de la amenaza es el de causarle la muerte o provocarle lesiones que
afecten su integridad fsica o la de terceros estrechamente vinculados con
ella e incluso de terceros que acuden en su auxilio, quienes son as utilizados
para coaccionar a la vctima.
El peligro para la vida tiene su conversin prctica en la posibili
dad de muerte, mientras que el peligro para la integridad fsica cubre
un amplio espectro de lesiones que merecen tratamiento mdico, vale
decir, aquellas que supongan alteracin en el equilibrio somtico fun
cional y mental.
Igual como ocurre con la violencia, la amenaza puede materializarse
hasta en tres supuestos. Para impedir que la vctima se oponga a la sus-
d 321)
994
Robo
('322!
(1323)
(1324)
E x p e d i e n t e N 8 2 1 - 9 9 - L a L i b e r t a d , e n Revista de Jurisprudencia,
A o II, N 4, 2 0 0 0 , p. 3 6 7 .
995
reiterado que: "el bien jurdico en el delito de robo es de naturalezapluriofensiva, toda vez que no solo se protege el patrimonio sino adems la integridad
y libertad
personal"^25).
Por otro lado, est la posicin que resume Rojas Vargas(1326), que
sostiene que la propiedad (la posesin, matizadamente) es el bien jurdico
especfico predominante; junto a ella, se afecta tambin directamente a la
libertad de la vctima o a sus allegados funcional-personales. A nivel de
peligro mediato y / o potencial -sigue afirmando el citado a u t o r - entra en
juego igualmente la vida y la integridad fsica, bien jurdico objeto de tutela
de modo indirecto o dbil.
Nosotros sostenemos que el nico bien jurdico que se pretende
tutelar con la figura del robo simple es el patrimonio representado por
los derechos reales de posesin y propiedad. En efecto, por la ubicacin
del robo dentro del Cdigo Penal, etiquetado como delito contra el patri
monio y adems por el animus lucrandi que motiva la accin del autor, el
bien fundamental protegido es el patrimonio de la vctima. La afectacin
de otros bienes jurdicos como la vida, la integridad fsica o la libertad, aqu
solo sirven para calificar o configurar en forma objetiva el hecho punible
de robo. Estos intereses fundamentales aparecen subordinados al bien ju
rdico patrimonio. Si por el contrario se afectara alguno de aquellos bienes
de modo principal y, en forma secundaria o accesoria, el patrimonio, esta
remos ante una figura delictiva distinta al robo. O en su caso, si la lesin al
bien jurdico vida o integridad fsica, por ejemplo, es igual que la lesin al
patrimonio, estaremos ante un robo agravado, pero de modo alguno frente
nicamente al robo simple.
El bien jurdico protegido de modo directo es el patrimonio repre
sentado por el derecho real de posesin primero y despus por la propie
dad. Pues en todos los casos, siempre la sustraccin y consecuente apoderamiento ser contra el poseedor de bien mueble objeto del delito. Esto
es, la accin del agente es dirigida contra la persona que ostenta o tiene la
posesin del bien mueble que muy bien puede coincidir con el propietario
o un simple poseedor legtimo temporal del bien. En la figura del robo,
bastar verificar contra qu persona se utiliz la violencia o la amenaza
con un peligro inminente para su vida o integridad fsica y acto seguido, se
le solicitar acredite la preexistencia del bien mueble, circunstancia con la
cual hace su aparicin el propietario del bien.
("25)
(i 326)
996
Robo
("28)
997
TIPICIDAD SUBJETIVA
ANTIJURIDICIDAD
d 329)
998
364.
Robo
CULPABILIDAD
(i 330)
999
R a m i r o Salinas Siccha
igual o mayor, siempre que: a) el miedo sea causado por estmulos externos al
que lo padece, b) debe ser insuperable, y c) debe tratarse de un mal igual o mayor al que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo"(liii).
6.
TENTATIVA
<1331>
(i 332)
1000
A o 6, N 24, setiembre,
Robo
(1335)
(1336)
R . N N 2 2 3 - 2 0 0 4 - T r u j i l l o , e n Dilogo
con la Jurisprudencia,
A o I, N 1,1999, p. 3 5 1 .
A o 1 1 , N 8 4 , s e t i e m b r e , 2 0 0 5 ,
p. 2 0 2 . Igual p o s t u r a e n la E j e c u t o r i a S u p r e m a d e l 14 d e s e t i e m b r e d e 2 0 0 4 ; R. N. N 1 6 9 2 - 2 0 0 4 - J u n n , e n
C A S T I L L O A L V A , 2 0 0 6 C , p.
147.
1001
(...) se trata de un delito frustrado, conforme a lo previsto en el artculo diecisis del Cdigo Penal".
Igual se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Corte Su
prema en la ejecutoria suprema de fecha 11 de abril de 2005(1337) cuando
sostuvo que: "en efecto, est probada la comisin del delito de robo agravado
en grado de tentativa por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada
y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles
inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la polica en plena
huida, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa que, previa
intimidacin y agresin levsima a la vctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mnima posibilidad de disponer
del mismo, consecuentemente, la accin delictiva del acusado ngel Richard
Snchez Alfaro no se consum y por tanto qued en grado de tentativa; que, en
tal virtud, es de aplicacin el artculo diecisis del Cdigo Penal".
7.
CONSUMACIN
1002
Robo
l,338
>
1339
>
309.
1003
(1342)
1343)
<
1004
Robo
i,M6)
(1347)
Trujillo.
(1348)
1005
R a m i r o Salinas Siccha
AUTORA Y PARTICIPACIN
Autor o agente ser aquella persona que realiza todos los elementos
objetivos y subjetivos de la conducta descrita en el tipo penal del artcu
lo 188. Nuestra Corte Suprema, fundndose en la teora del dominio del
hecho para definir a la autora, por ejecutoria suprema del 2 de octubre de
1997, en forma pedaggica ensea que: "en el proceso ejecutivo del delito es
autor y no cmplice, aquel que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz
de la moderna teora del dominio del hecho, que el sentenciado ha sostenido
las riendas del acontecer tpico o la direccin del acontecer, habiendo tenido a
la vez la posibilidad de evitar el resultado"'(1349).
Idntico razonamiento emplea la Sala Penal Permanente de la Su
prema Corte cuando en la ejecutoria del 7 de junio de 2004 sostiene que:
"resulta obvio que no puede existir licitud en una conducta cuando lo que se
pide es que se intercepte o golpee con un automvil a los ocupantes de una
motocicleta, de ah que las alegaciones de inocencia del acusado relativas a
su desconocimiento del propsito de los sujetos que participaron en el robo no
resultan vlidas para eximirlo de responsabilidad penal; por el contrario, los
perjudicados han sido uniformes en sindicarlo como la persona que conduca
el vehculo que colision con ellos y de donde descendieron los dems asaltantes, situacin que determina que su participacin fue a ttulo de coautor al
haber actuado con total dominio del hecho delictivo al momento de su perpetracin, por cuanto adems de ser planificado, existi una distribucin de
roles en base al principio de la divisin funcional de trabajo, que genera lazos
de interdependencia entre los agentes"(li5Q).
N o cabe la coautora en el robo simple toda vez que si en un caso con
creto participan dos o ms personas haciendo uso de la violencia o amenaza
l'349) Expediente N 4354-97-Callao, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 159. Los mismos argumentos se
reproducen en la ejecutoria suprema de 09 de junio de 2004 en el Expediente N 253-2004-Ucayali-Sala
Penal Suprema Transitoria.
("so)
1006
Robo
contra las personas estamos ante la figura del robo agravado, previsto en el
inciso 4 del artculo 189 del Cdigo Penal. N o obstante, es perfectamente
posible que haya partcipes ya sea como instigadores, cmplices primarios
o cmplices secundarios; circunstancias que el operador jurdico deber
evaluar segn lo establecido en el artculo 25 del Cdigo Penal.
Sern casos de robo simple con plurisubjetividad cuando el agente
amenaza o practica actos de violencia tendientes a la sustraccin/apoderamiento, mientras otra persona que participa como cmplice vigila o es
pera en un vehculo para lo fuga o huida (o facilita con conocimiento, la
motocicleta o automotor). Los aportes de quienes facilitan informaciones
valiosas, pero no intervienen en el hecho tambin definen un cuadro de
complicidad necesaria o primaria en relacin al hecho del autor, quien do
mina y decide el curso de la accin ilcita( 1351 ). "La complicidad se encuentra
ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado
por el autor o los coautores''^1352).
9.
PENALIDAD
Subcaptulo 3
Robo agravado
1.
TIPO PENAL
1352
< > Ejecutoria Suprema, 22-03-1999, Expediente N 64-99-La Libertad, en Revista Peruana de
Jurisprudencia, Ao 1, N 2,1999, p. 326. Idntica posicin se recoge en la Ejecutoria del 11 de mayo de
2004, Expediente N 3743-2003-Callao, en CASTILLO ALVA, 2006b, p. 334.
1007
por esta ltima ley fue modificado por el Decreto Legislativo N 896 del 24
de mayo de 1998, por el cual, recurriendo a la drasticidad de la pena, el cues
tionado gobierno de aquellos aos pretendi frenar la ola de robos agravados
que se haba desencadenado en las grandes ciudades de nuestra patria. Con
el regreso de los aires democrticos, el 5 de junio de 2001 se public la Ley
N 27472, por la cual en su artculo 1 se modific lo dispuesto en el Decre
to legislativo antes citado. El 3 de marzo de 2007, por Ley N 28982, se ha
ampliado el contenido del inciso 5 del citado artculo 189 del Cdigo Penal.
Finalmente, con el cuento de proteger a los vehculos por Ley N 29407,
del 18 de setiembre de 2009, el legislador ha vuelto a ampliar el contenido
del artculo 189 del Cdigo Penal, as como a endurecer an ms las penas
previstas, quedando el mismo con el texto siguiente:
La pena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos si el robo es cometido:
1.
En casa habitada.
2.
3.
A mano armada.
4.
5.
6.
7.
8.
2.
3.
4.
1008
Robo
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
1009
<'354>
1355
<
1010
R.N. N501-2007-Piura.
BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 297.
Robo
b.
1011
H 356)
1012
Robo
<1357>
1358
( > Igual posicin adoptan BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 312 y VILLA
STEINll-A2001,p. 73.
C359)
1013
R a m i r o Salinas Siccha
t1362>
1014
Robo
t1363>
(1364)
PEACABRERA, 1993, p . 8 1 .
(,365
>
d 3
<1367> Esto aun cuando en la Ejecutoria Suprema del 23 de junio de 2004, siguiendo la posicin
de los autores antes citados, se sostiene que "al encausado se le encontr un arma de fogueo-juguete,
la misma que por ser arma inidnea no puso en momento alguno en peligro el bien jurdico, vida huma
na". Expediente N 813-2004-Piura, en CASTILLO ALVA, 2006a, p. 404.
(1368)
1015
R a m i r o Salinas Siccha
e indefensin"^69).
Finalmente, por ejecutoria suprema del 10 de julio de
1998 se sostiene que: "el concepto arma no necesariamente alude al arma
de fuego, sino que dentro de dicho concepto debe comprenderse a aquel instrumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre la vctima, al punto de
vulnerar su libre voluntad, despertando en esta un sentimiento de miedo, desasosiego e indefensin, bajo cuyo influjo hace entrega de sus pertenencias a sus
atacantes"^70).
En tal sentido, la primera posicin se basa en la eficacia del arma en su
poder para producir un peligro real para la vctima; en tanto que la segunda
postura se coloca en el plano de la vctima, valorando el poder intimidatorio que produce en la vctima.
Terciando en este debate doctrinario-jurisprudencial, el profesor Ro
jas Vargas(1371) afirma que existe una posicin racionalizadora que, sope
sando el rigor de la fuerza argumentativa de tales tesis y sin subestimarlas o
desecharlas, sostiene que si bien no se puede negar que un arma inutilizada
o deteriorada no es apta para concretar su destino ofensivo, si la misma
puede ser utilizada de otro modo con igual peligro real para la vida, inte
gridad fsica o salud, estaremos ante el mbito normativa de la agravante de
robo a mano armada; de no ser as nos quedaremos en el dominio tpico de
la amenaza o intimidacin propia del robo simple.
Asumimos totalmente la tercera postura denominada racionaliza
dora con acercamiento a la posicin jurisprudencial. En efecto, la primera
postura amparada en el no poder producir peligro real para la vctima el
uso del arma aparente, pone nfasis en el arma de fuego que si no es apta
para su finalidad o destino normal obviamente no pone en peligro la vida
o integridad fsica de la vctima; sin embargo, tal postura no toma en
cuenta que muy bien aquella arma aparente (revlver de fogueo, pistola
de juguete, etc.) puede ser utilizado como arma contundente y fcilmente
poner en peligro la integridad fsica de la vctima.
La segunda postura al tomar en cuenta solamente el poder intimi
dante que produce en la vctima el uso del arma aparente, tambin obvia
que el arma aparente puede causar real peligro para la integridad fsica de
la vctima. Para esta postura si el uso del arma aparente no caus efecto
intimidatorio en la vctima y en su caso opuso resistencia, la agravante no
i"?!)
1016
Robo
concurre. Sin embargo, el uso de arma aparente pone muy bien en peligro
real la integridad fsica del sujeto pasivo.
El uso de arma aparente se subsume en la agravante en anlisis hasta
por tres argumentos:
Primero, aceptando que arma es todo instrumento que cumple una
funcin de ataque o defensa, el arma aparente muy bien puede ser
usada para atacar o defender. Un arma de fuego al ser intil para cum
plir su finalidad natural por deterioro, ser de juguete o de fogueo,
muy bien en la prctica puede convertirse en arma contundente o
punzante. Esto es, como arma contundente o punzante pone en pe
ligro real la vida o integridad fsica de la vctima. Ejemplo, opera la
agravante cuando el agente al hacer uso de un revlver de fogueo en
un robo, al tener resistencia de su vctima, lo utiliza como arma con
tundente y le ocasiona un traumatismo encfalo-craneano. Tambin
estaremos ante la agravante cuando el agente para robar hizo uso de
una pistola de juguete, con el cual al oponer resistencia la vctima, le
pinch la vista izquierda, hacindole en consecuencia intil para su
funcin natural en el futuro.
Segundo, el empleo de arma (blanca, de fuego o contundente) por
parte del agente, normalmente ocasiona en la vctima efecto intimidatorio. Necesariamente provoca miedo y desasosiego en el sujeto
pasivo, al punto que teniendo este la posibilidad de defender la sus
traccin de sus bienes, no lo hace por temor al mal de perder la vida o
poner en riesgo su integridad fsica. Al producirse un hecho concre
to, la vctima nunca piensa si el arma es real o aparente. Lo aparente
solo se sabr despus de los hechos cuando incluso se someta a deter
minadas pericias. De ese modo, Walter VilcapomaO 372 ) sostiene que
es el efecto intimidante del arma lo que se levanta como un elemento
calificante, con mucha ms vala que la peligrosidad o eventual lesin
de otros intereses distintos al patrimonio.
Tercero, no debe obviarse la finalidad que busca el agente al hacer uso
de un arma de fuego real o aparente. Lo hace con el firme objetivo de
anular la capacidad de resistencia de la vctima por miedo. Sabe per
fectamente que una persona comn de carne y hueso se intimida al
observar un arma de fuego y sabe tambin perfectamente que llegado
el caso puede utilizar el arma de fuego aparente en arma contundente
o punzante para defenderse en caso que la vctima oponga resistencia.
(1372)
1017
Por otro lado, "el robo agravado con utilizacin de arma de fuego como
instrumento para ejecutarlo no puede ser considerado como delito independiente, conforme lo ha establecido esta Sala Penal en numerosas ejecutorias,
pues dada la naturaleza del acto ilcito, el delito de tenencia ilcita de armas
se subsume en el inciso cuarto del artculo 189 del Cdigo Penal"(li7i). Igual
posicin se reitera en la ejecutoria suprema del 26 de julio de 1999 al sos
tener la Suprema Corte que: "el delito de robo con utilizacin de arma de
fuego como instrumento para ejecutarlo, configura el delito de robo agravado
y por ende no cabe que se considere dos delitos autnomos, pues el uso de
armas en la ejecucin de un robo constituye un sub tipo agravado del delito
de robo"(n74). As tambin se pronuncia la ejecutoria del 17 de enero de
2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, argumenta que:
"Que, en el presente caso se ha procesado tambin por el delito de tenencia
ilegal de armas de fuego, sin embargo de los actuados se aprecia que el delito de
robo agravado fue ejecutado utilizando un arma de fuego, por lo que no puede
ser considerado como delito independiente, sino que se encuentra subsumido
en una de las agravantes del delito de robo conforme lo ha establecido la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia''O375).
Esta correcta posicin adoptada por nuestro mximo tribunal de jus
ticia, debe ser tomada en cuenta por el operador jurdico de las instancias
inferiores con la finalidad de desterrar la errada prctica judicial que en robos
con uso de armas de fuego, se formalice denuncias y se inicie procesos pe
nales por robo agravado a mano armada y, a la vez, por el delito de tenencia
ilegal de armas. Asimismo, para efectos de la calificacin de la agravante es
irrelevante determinar si la posesin del arma de fuego por parte del agente
es legtima o ilegtima.
Sin embargo, si luego del robo con el uso de armas de fuego, el agente
sigue en posesin del arma y en tales circunstancias es intervenido por la
Polica Nacional, el agente ser autor de dos delitos independientes: robo
agravado por uso de arma de fuego y tenencia ilegal de armas. En este sen-
(1373) Ejecutoria Suprema del 29-03-1996, Expediente N 437-96. Lima, en Revista Peruana de
Jurisprudencia, Ao I, N 2,1999, p. 344.
I1374
>
375
d ) R. N. N 3231 -2002, ROJAS VARGAS, 2005, p. 249. Igual postura se reitera en la Ejecutoria del
21 de enero de 2003 en el Expediente N" 2567-2003, en CASTILLO ALVA, 2006b, p. 364. Igual en la Ejecu
toria de 8 de setiembre de 2004; RN. N 1050-2004, en CASTILLO ALVA, 2006c, p. 163. Y ms reciente, en
la Ejecutoria Suprema del 15 de agosto de 2005, R.N. N 1680-2005-Amazonas, en SAN MARTN CASTRO,
2006, p. 478.
1018
Robo
<1376)
R.N. N 1168-2008-La Libertad, en Gaceta Penal y Procesal Penal.T. 1, julio, 2009, p. 143.
<1377>
(,378>
1019
por la integridad fsica y una perversidad animada por un designio de apoderamiento patrimonial y un anhelo de satisfaccin del propsito lucrativo
surgido en la voluntad".
En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el
hecho de considerar o no a los partcipes en su calidad de cmplices o insti
gadores en la agravante en comentario. En efecto aqu, existen dos vertien
tes o posiciones. Unos consideran que los partcipes entran en la agravante.
Para que se concrete esta calificante, Pea Cabrera* 1379 ) afirmaba sin mayor
fundamento: es suficiente que el robo se realice por dos o ms personas
en calidad de partcipes. N o es exigible acuerdo previo; solo es necesario
participar en el delito de cualquier forma: coautora o complicidad( 1380 ).
En tanto que la otra posicin que asumimos sostiene que solo apa
rece la agravante cuando las dos o ms personas que participan en el robo
lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta
teniendo el dominio del hecho aportan en la comisin del robo. Para saber
cundo estamos ante la figura dogmtica de coautora en esta agravante,
cabe glosar la ejecutoria suprema del 9 de octubre de 1997, en la cual ha
ciendo pedagoga nuestro mximo Tribunal ha sostenido: "tenindose en
cuenta que toda forma de autora en los delitos dolosos de resultado, como
es el caso de autos, sea en su modalidad directa, mediata, o de coautora, se
caracteriza por el dominio del hecho, la coautora requiere que quienes toman parte en la ejecucin obren con dominio funcional; es as que en el caso
sub idice como los agentes perpetraron los robos con una decisin comn,
en cuya ejecucin cada interviniente dio un aporte esencial cabe unificar la
imputacin para todos ellos a ttulo de coautores y no de autores por un lado,
y cmplice secundario por otro, como errneamente lo ha realizado la Sala
Penal Superior; en estaparte es muy importante subrayar que el delito investigado rene los tres requisitos que configuran la coautora, a saber: a) decisin
comn: entre los intervimentes existe una decisin comn de realizar el robo,
que se distingue del acuerdo a voluntades propio de la participacin en razn
que las aportaciones de los coautores es manifiesta en un plano de igualdad,
lo que permite hablar de una accin conjunta formada por actos parciales que
posibilita una divisin de trabajo, o divisin de funciones orientado al logro
exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte individual que realiza cada
actuante es esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber fracasado todo el plan de ejecucin; c) tomar parte
(i 379)
("so)
1020
108.
Robo
(138D
(1382)
,383
>
ROJAS VARGAS, 2000b, p. 430. En igual sentido, ROY FREYRE, 1983, p. 83.
1021
R a m i r o Salinas Siccha
jo nada, no es motivo para absolverlo, puesto que hay que tener en cuenta la
decisin comn de los procesados como un concierto de voluntades dirigidas a
llevar a cabo el hecho delictivo, lo cual determina la funcin que cada uno de
ellos realizaba en la perpetracin de dicho ilcito, fundamentada en el principio de la divisin del trabajo"(XiS4). En igual sentido, por ejecutoria suprema
del 11 de marzo de 1998 se afirma: "se infiere que los hechos submatena fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto y propsito
planificado, empleando armas de fuego reales, lo que aumenta su capacidad
de agresividad y eficacia en el logro del resultado, lo que las conductas de los
agentes renen los tres requisitos que configuran la coautora"(ii*y). En caso
parecido con fecha 29 de enero de 1999, se reafirma que: "de la evaluacin
de los hechos y de los aportes de los intervinientes, se infiere que los hechos submatena fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto
y propsito planificado, empleando armas de fuego y apoyo logstico, lo que
aumenta su capacidad de agresividad y eficacia en el logro del resultado"(u>i(>\
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccio
nar el robo. N o obstante, tal acuerdo no debe connotar permanencia en la
comisin de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos en presencia de
una organizacin criminal que configura otra agravante diferente.
N o est de ms dejar establecido que esta agravante casi siempre con
curre con otras agravantes como puede ser en casa habitada, a mano arma
da, durante la noche, etc.
g.
1 3841
'
|85
n 3B6)
1022
Robo
( 387
' > Hasta aqu era el contenido del inciso 5 del artculo 189 C.P. antes de la promulgacin de
la Ley N 28982.
1023
R a m i r o Salinas Siccha
(B88)
1024
Robo
H 389'
io) R.N. N 1750-2004-CALLAO en Dilogo con la Jurisprudencia, N 78, marzo, 2005, p. 291.
Tambin se reproduce la Ejecutoria, en CASTILLO ALVA, 2006C, p. 171, La Ejecutoria Suprema del 16 de
agosto de 2004, analiza un caso parecido, cuando la Sala Penal Permanente expresa que se "colige la
responsabilidad penal de Jos ... en la comisin del delito de robo agravado, quien el once de junio
de 2002, aproximadamente a las nueve de la noche, conjuntamente con otro sujeto an no identifi
cado, solicitaron los servicios de taxi del agraviado a fin de ser trasladados hasta el lugar denominado
Intihuatana-Huancayo, y al llegar a dicho lugar lo condujeron hasta una casa abandonada, donde le
maniataron de pies y manos, llevndose el vehculo que conduca" (R.N. N 1348-2004-Lima, en CASTILLO
ALVA, 2006C, p. 168). Igual criterio en la Ejecutoria del 16 de junio de 2004, R.N. N 741 -2004-Lima, CASTI
LLO ALVA, 2006a, p. 335.
1025
mente- al servicio de taxi lo son, y el agraviado fue vctima de atentado patrimonial violento con ocasin de tal servicio, lo que determina que se encuentre
en una situacin de mayor indefensin, que precisamente es el fundamento de
la agravante".
De igual forma, la agravante se materializar cuando los terminales
terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restau
rantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento,
reas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines
tursticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la na
cin y museos estn abiertos al pblico y cumpliendo su finalidad natural.
Esto es, en tales lugares se est realizando la actividad de brindar un servi
cio al pblico para el cual normalmente estn destinados. Si se determina
que la sustraccin ilegtima de los bienes muebles de la vctima se produjo
cuando por ejemplo, el terminal terrestre o ferroviario, el aeropuerto, el
restaurante, el establecimiento de hospedaje, el rea natural protegida o
el museo se encontraban cerrados y, por tanto, sin atencin al pblico, la
agravante no concurre.
En suma, por la forma de redaccin del inciso 5 del artculo 189 del
C E modificado por la Ley en comentario, el turista ya sea nacional o extran
jero sigue igual de desprotegido. Si el robo se produce en lugar diferente a los
sealados en la norma penal o en momentos que tales lugares estn cerrados
al pblico, por ms turista que sea el agraviado, no se configura el delito de
robo agravado.
h.
Robo fingiendo
1026
Robo
pblico
Robo fingiendo
privado
<1391>
('392>
313.
1027
ma, aseverando venir a revisar la conexin del telfono y luego, por medio
de amenaza logra sustraer los bienes domsticos.
De modo alguno en las tres hiptesis ltimas, estaremos ante un
concurso real con los delitos de usurpacin de autoridad y estafa. El he
cho de hacer uso de la violencia o amenaza y adicionalmente fingir ser
funcionario, servidor pblico o trabajador del sector privado por parte
del agente con la finalidad de sustraer bienes muebles ilegtimamente del
agraviado, constituye solo robo agravado.
k.
falso de autoridad
<1393>
1028
Robo
mujeres en esta-
H394)
1395
<
ibidem, p.451.
R.N. N 2599-2003-Lima, en CASTILLO ALVA, 2006b, p. 323.
1029
(1396)
pacidad.
1030
vase el contenido del artculo 2 de la Ley N 27050, Ley general de la persona con disca
Robo
n.
Sobre vehculo
automotor
1031
1032
Robo
1033
tra subsumida dentro de los alcances del tipo penal que prev el delito de robo
agravado, al haberse acreditado que tales lesiones causadas contra la integridad fsica de la vctima fueron ocasionadas como consecuencia del atentado patrimonial, siendo del caso absolver al acusado de la acusacin fiscal en
cuanto a dicho extremo se refiere, en atencin a lo preceptuado por el artculo
284 del Cdigo adjetivo"(l40). En igual sentido, se pronunci en la ejecuto
ria suprema del 7 de octubre de 1999 cuando pedaggicamente indica que:
"El empleo de la violencia en la perpetracin del robo constituye un elemento
de su tipo objetivo y tiene como fin anular la capacidad de reaccin de la vctima; si bien la conducta desplegada por el agente puede encuadrarse en ms
de un tipo penal, debe ser de aplicacin aquel que prevea el carcter pluri ofensivo de su conducta, de modo que en aplicacin del principio de especialidad,
la figura tpica de lesiones graves se halla subsumida dentro de los alcances
del tipo penal de robo agravado"(l401\ En idntico sentido, se pronuncia la
ejecutoria del 29 de enero de 2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la
Suprema Corte, seala: "que, en cuanto a las lesiones sufridas por el agraviado conforme es de verse del certificado mdico legal de fojas catorce, han sido
ocasionadas como consecuencia del robo, sin embargo la figura de lesiones se
encuentra subsumido en una de las agravantes del delito de ro>o"(1402).
Sin embargo, tambin se denunciar y abrir proceso penal por el de
lito de lesiones junto al de robo agravado cuando, la vctima de las lesiones
sea una tercera persona contra la cual no fue dirigida la accin del agente
para sustraerle sus bienes y, en consecuencia, no vio mermada su patrimo
nio. Para subsumir las lesiones a la agravante, estas deben haberse ocasio
nado a la vctima de la sustraccin ilegtima. Igual postura sostiene Ro)as
Vargas 1403 ' al expresar que esta focalizacin permite entender y desdoblar
la imputacin - e n el marco de la agravante en alusin- para las dems per
sonas afectadas (distintas de la vctima) a ttulo de lesiones, mas no de robo
agravado. Es vctima el sujeto pasivo principal del delito patrimonial.
Si la sustraccin-apoderamiento no llega a consumarse por factores
diversos, estaremos frente al delito de robo agravado en grado de tentativa
as se hayan verificado las lesiones en agravio de la vctima.
El fundamento de la agravante radica en la concrecin del peligro
anunciado con la amenaza o previsible en los actos de violencia, circuns-
(i 400)
(140D
<1402>
(' "03)
1034
Robo
<1404>
Ibidem, p.462.
1035
(1405)
1036
Robo
econ-
1406)
Q0n
mayor
1037
cultu-
De la lectura del inciso 4 de la segunda parte del artculo 189 del C.P.
se evidencia que estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad
del objeto del robo. Se configuran cuando el agente sustrae ilcitamente
haciendo uso de la violencia o la amenaza sobre los poseedores, bienes de
valor cientfico o cuando lo hace sobre bienes que integran el patrimonio
cultural de la nacin. El fundamento de las agravantes radica en su impor
tancia y significado de los bienes objeto del robo para el desarrollo cient
fico del pas y por su legado histrico, artstico y cultural.
Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce el pa
sado histrico de la nacin. Pero qu bienes tienen valor cientfico y cules
pertenecen al patrimonio cultural de la nacin? Responder a tales pregun
tas rebasa de sobremanera la labor del operador jurdico penal, quien tiene
que recurrir a normas o disposiciones extrapenales para poder determinar
si estamos ante alguna de las cualidades que exige la norma penal.
Resulta difcil saber qu bienes tienen valor cientfico y cules no.
Correspondiendo al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para
ello sin duda necesitar la concurrencia de personas calificadas en bienes
de valor cientfico para saber si se trata de bienes de tales caractersticas. A
modo de ejemplos, con Rojas Vargas*1408) que trata la agravante en el delito
del hurto, podemos decir que bienes con valor cientfico seran las mqui
nas o instrumentos mdicos de alta precisin, los rones o corazones ar
tificiales, microscopios o telescopios electrnicos, aparatos y dispositivos
higromtricos, espectrgrafos de ltima tecnologa, etc., as como bienes
de utilidad cientfica como material gentico depositado en recipientes,
cultivo de virus para estudio e investigacin mdica, frmacos en proce-
n 407>
(1408)
1038
Robo
l"K")
1040
Robo
conducido por el encausado Jos... lograron que a la altura del kilmetro uno
y medio de Lagarteare - Chancay - Huaral, abordaran las agraviadas Hilda...
y Liset..., para luego de recorrer unos 500 metros el conductor premeditadamente detener el vehculo, procediendo los delincuentes a despojarlas de sus
pertenencias consistentes en un telfono celular, reloj pulsera, alhajas y dinero
en efectivo siendo conducidas hasta el cerro conocido como 'La culebra' donde
las abandonaron"^*10).
Si se determina que aquel actu solo sin conocimiento de la orga
nizacin a la que pertenece o porque dej de ser miembro de aquella, la
agravante no se configura.
De la comparacin sistemtica entre el contenido del inciso 1 de la se
gunda parte del artculo 186 con el ltimo prrafo del numeral 189 del C
digo Penal que pareciera tuvieran contenidos parecidos, se evidencia clara
mente una diferencia surgida, sin temor a equivocarnos, por descuido del
legislador. En efecto, aparece el hurto agravado cuando el agente pertenece
a una organizacin delictiva destinada a cometer "estos delitos", es decir,
delitos contra el patrimonio; en tanto que, aparece el robo agravado cuan
do el autor pertenece a cualquier organizacin delictiva. N o hay lmite.
La segunda circunstancia aparece cuando el agente o agentes que co
meten el robo pertenecen o son miembros de una banda, es decir, de una
organizacin, asociacin o agrupacin de personas mucho ms organizada,
e incluso podramos afirmar que tienen una normativa interna que si los
miembros la infringen son sancionados hasta con la muerte. La nica con
dicin que se exige es que la actuacin del agente est vinculada a los planes
delictivos de la organizacin( 14,1 >. Si se llega a probar que si bien el agente
pertenece a una banda, pero que en el robo concreto actu a ttulo perso
nal, la agravante no aparece.
Roy Freyre( 1412 ), comentando el artculo 238 del Cdigo Penal dero
gado, enseaba que generalmente se entiende por banda a la organizacin,
ms o menos jerarquizada, compuesta de tres o ms sujetos, con armas o
<1410>
(un) i_a ejecutoria Suprema del 20 de junio de 2003, da cuenta de un hecho real perpetrado
por agentes pertenecientes auna banda delictiva, quienes en nmero de 8 y con indumentaria del Ejr
cito y premunidos con armas de fuego, el 24 de noviembre de 1997 a la altura del casero de Arreypite
Alto - Ayabaca, interceptaron el vehculo conducido por el agraviado y se apoderaron de cuatrocientos
mil nuevos soles que era trasladado a la Agencia del Banco de la Nacin, victimando en tal accionar al
conductor del vehculo y a un miembro de la PNP e hiriendo a otros. Vase: Expediente N 789-2003-Piura, en CASTILLO ALVA, 2006c, p. 208.
I""2)
1041
sin ellas, por lo comn delincuentes habituales, que se asocian para come
ter delitos mltiples e indeterminados. Podemos decir -sigue escribiendo
R o y - que la affectio societatis que los une e impulsa no es otra que la de
haber decidido hacer del delito un modus vivendi. En la banda suele regir,
como en toda organizacin sujeta a una jerarqua, el principio de la divisin
del trabajo: hay quien planifica, dirige y ordena; y, existen quienes ejecutan,
cumplen y obedecen.
Nuestra Corte Suprema por ejecutoria del 25 de junio de 1997, des
pus de argumentar que los acusados han actuado en calidad de afiliados
a una banda, trata de definirla sealando que se entiende: "corno tal a la
integracin de dos o ms personas que conciertan con la finalidad de cometer
uno o ms delitos, para lo cual se implementan y actan coordinadamente a
efectos de asegurar el xito de su incursin criminal, sealndose roles para tal
propsito"(uu\
C o n Rojas Vargas!1414*, podemos indicar que la agravante consistente
en actuar en calidad de integrante de banda admite las siguientes probabi
lidades:
1.
2.
3.
4.
(1413)
din)
483.
(1415) Respecto del delito previsto en el artculo 317 del Cdigo Penal, vid. ampliamente: CASTILLO.ALVA, 2005.
1042
Robo
t.
1043
1044
Robo
I1417
1045
R a m i r o Salinas Siccha
mayor dificultad, le sanciona con una temporal no menor de 15 aos. Como bien
seala Rojas VargasC418), se produce as el siguiente mensaje de perversin
normativa: mata primero antes de apoderarte del bien mueble, porque si no
lo haces y si de los actos de violencia resulta muerta la vctima sers castigado
con cadena perpetua, mientras que en el primer caso a lo ms sers sancio
nado a 35 aos.
La agravante en comentario ha sido entendida por la jurisprudencia
nacional. En efecto, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de lea, por
sentencia del 17 de agosto de 1999, en el hecho concreto que tres personas,
siendo uno de ellos el acusado, llegaron a la vivienda de los agraviados y
cnyuges Montoya Palomino y Zorrilla Crdenas con la finalidad de robar,
ante la reaccin de defensa de sus bienes fueron impactados por proyecti
les de arma de fuego producindose instantneamente su muerte, sostuvo
"que, la conducta del encausado Gonzlez Blanco al haber dado muerte a los
agraviados en circunstancias que perpetraba el asalto y robo en el inmueble de
propiedad de los mismos, revela un total desprecio por la vida de sus semejantes al no haber vacilado en causar la muerte de dos personas indefensas que por
su propia edad no significaban en absoluto un peligro para repeler el ataque
de los malhechores, los cuales se encontraban premunidos de armas de fuego,
esto es que actuaron con ventaja sobre los damnificados; comportamiento que
no puede llamar a equivocacin al tipificar el delito imputado, pues el Robo
Agravado con subsiguiente muerte se encuentra plenamente tipificado en el
ltimo pargrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal modificado por el Decreto Legislativo N" 896, vigente al momento de cometerse
los hechos'VW).
En el mismo sentido y tratando de precisar la diferencia entre robo
agravado y asesinato, nuestra mximo Tribunal de Justicia por ejecutoria
suprema del 12 de agosto de 1999 asevera que: "el Decreto Legislativo N"
896 ha modificado estructuralmente la configuracin del robo agravado, en
relacin al sistema primigenio contenido en el texto original del artculo 189
del Cdigo Penal y sus modificaciones posteriores introducidas por las Leyes
N"s. 26319y 26630; en tanto que laprimera norma legal acotada ha introducido como circunstancia agravante del delito de robo, la muerte de la vctima
como consecuencia del atentado patrimonial, sancionndola con la seversima
"418>
|1419
> Expediente N 159-99. Esta resolucin al ser objeto de recurso de nulidad, nuestra Supre
ma Corte por Ejecutoria del 21 de octubre de 1999, declar no haber nulidad en la sentencia recurrida,
Expediente N 3437-99-lca. En parecido sentido, la Ejecutoria Suprema de 2 de agosto de 2004, R.N. N
1160-2004-Lima, en CASTILLO ALVA, 2006a, p. 494.
1046
Robo
(1420) Expediente N 2435-99-Hunuco, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao II, N 3, Trujillo, 2000, p. 343.
1047
te con Pedraza Campos, aprovechando la superioridad numrica y empleando violencia le despojaron del dinero que portaba, para darse a la fuga, a lo
que el agraviado en su intento de recuperar lo sustrado es impactado por un
proyectil de arma de fuego disparado por Daro Damin Pedraza Alarcn
quien se encontraba detrs de aquel en actitud de contencin, ocasionando
su muerte en forma instantnea (...) declararon NO HABER
NULIDAD
en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos sesenta y seis, su fecha trece
de setiembre del dos mil cuatro, en cuanto condena a Carlos Alberto Ramos
Sandoval y Daro Damin Pedraza Alarcn por el delito de robo agravado,
en agravio de Carlos Lino Chonln Veg<"(1421).
En suma, no todas las situaciones de robo en que se produce el re
sultado muerte de una persona, son subsumidas en la ltima parte del ar
tculo 189 del Cdigo Penal. En los casos en los que el autor o coautores
han preordenado la muerte de la vctima, o actan decididamente con el
objetivo expreso de matar para luego apoderarse de los bienes muebles,
configuran asesinato, mas no robo y subsiguiente muerte de la vctima.
Igual situacin aparece cuando el agente mata a un tercero que no rene las
caractersticas exigibles para constituirse en vctima del robo agravado, es
decir, cuando el agente ocasiona la muerte de un tercero que no es propie
tario ni poseedor del bien objeto del robo.
Respecto de quienes pueden constituirse en vctimas, cabe hacer la si
guiente precisin: como ya hemos dejado establecido al realizar la herme
nutica del delito de robo, son vctimas los propietarios del bien objeto del
robo, as como aquellos poseedores legtimos o servidores de la posesin que
define el artculo 897 del Cdigo Civil, sobre los cuales van dirigidas las ac
ciones de violencia o amenaza o en este caso, la accin homicida para vencer
cualquier eventual resistencia en defensa de los bienes y de ese modo lograr
la sustraccin. En otras palabras: vctima es el propietario que ve mermado
su patrimonio con la sustraccin, as como los poseedores que se ven afecta
dos o perjudicados con la accin homicida.
Por ejemplo, es subsumible en la agravante tal como lo hace en forma
atinada la Corte Superior del Callao y confirmada por la Corte Suprema, el
<M2" R.N. N 3932-2004-Amazonas, Jurisprudencia Vinculante. Parecida situacin da cuenta la
Ejecutoria Suprema del 20 de agosto de 2004, al sostener que "los acusados Vilca Guillen y ParZambrano,
previo concierto de voluntades, intimidaron con un cuchillo y, pese a su inicial oposicin y forcejeo, sustrajeron al agraviado Huamn Cueva la casaca que vesta, as como que en vista que luego del desprendimiento
el agraviado lanz piedras contra los acusados, dio lugar a que estos reinicien su ataque al agraviado y que
el imputado Vilca Guillen blandiendo el cuchillo, utilizado para el acto de intimidacin previa, le infiera varias pualadas de necesidad mortal en la regin torxica ocasionndole la muerte". R.N. N 1608-2004, en
CASTILLO ALVA, 2006C, p. 243.
1048
Robo
(1422)
2000, p. 94.
(1423)
4
" >
<
1425
>
(1426)
A o 6, N 25, o c t u b r e ,
1049
1050
Robo
consecuencia de los actos propios del uso de la violencia para facilitar el apoderamiento o para vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento, le
ocasiona o le produce la muerte. Es obvio, en este caso, que el agente buscaba
el desapoderamiento patrimonial de la vctima, pero como consecuencia del
ejercicio de violencia contra ella -de los actos propios de violencia o vis in
corpore- le causa la muerte, resultado que no quiso causar dolosamente pero
que pudo prever y evitar. Se trata, pues, de un tpico supuesto de homicidio
preterintencional donde el resultado solo se le puede atribuir al agente a ttulo
de culpa -la responsabilidad objetiva por el simple resultado es inadmisible,
est prohibida por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal-.
El citado dispositivo regula, entonces, un caso de tipificacin simultnea, dolosa y culposa, pero de una misma conducta expresamente descrita. Como se
advierte en la doctrina especializada, la preterintencin es una figura compuesta en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. As, el agente roba
valindose del ejercicio de violencia fsica contra la vctima, esto es, infiere
lesiones a una persona, quien fallece a consecuencia de la agresin, siempre
que el agente hubiere podido prever este resultado (la muerte, en este caso, no
fue fortuita) -es una situacin de preterintencwnalidad heterognea- [Felipe
VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal Parte General, Gnjley, Lima,
2006,pginas
409/410]".
Tal como aparece en la ejecutoria suprema, los vocales supremos se
han basado en el libro del profesor Felipe Villavicencio, sin embargo, la
cita no ha sido completa. En efecto, al concluir su comentario respecto
del delito preterintencional, el citado autor sostiene que "estas situacio
nes constituyen concursos entre delitos dolosos, en el nivel de ejecu
cin en que hayan quedado, y delitos imprudentes. Ejemplo: el que para
perpetrar un robo infiere lesiones a una persona y el agraviado fallece a
consecuencia de la agresin, siempre que el sujeto hubiere podido pre
ver este resultado. Por ello, la solucin de concurso de delitos resulta
ms adecuada que la formacin de tipos penales que contengan delitos
preteritencionales"( 1427 ).
Ni el autor que sirve de base para la jurisprudencia vinculante est
convencido de la consistencia de las conductas preterintencionales, por lo
que propone que cuando al inicio de una conducta haya dolo y luego inter
venga la culpa, la solucin debe ser la aplicacin de las reglas del concurso
de delitos. En el robo con subsiguiente muerte estara planteando que ha
bra concurso entre robo simple y homicidio culposo, con la consecuente
(1427)
VILLAVICENCIO TERREROS, 2 0 0 6 , p. 4 1 0 .
1051
d8)
Suprema.
1052
Robo
3.
1053
4.
PENALIDAD
i1":
no)
1054
Robo
(143D
(1432)
1055
Captulo ll-A
ABIGEATO
Subcaptulo 1
Tipo bsico
1.
TIPO PENAL
1057
2.
i 1434 '
1058
Abigeato
(use)
1059
CONSUMACIN Y TENTATIVA
PENALIDAD
El segundo, tercero y ltimo prrafo del tipo penal del artculo 189-A
recoge las agravantes del delito de abigeato o hurto de ganado, las mismas
que no est de ms dejarlo expresado, constituyen algunas de las circuns
tancias agravantes del hurto, reguladas en el numeral 186 del Cdigo Penal,
siendo as remitimos al lector a las pginas donde se han analizado aquellas
agravantes. El legislador ha graduado la pena de acuerdo a la naturaleza de
las circunstancias agravantes, yendo de menos a ms.
(1437)
1060
Abigeato
(1438>
1061
Subcaptulo 2
Abigeato de uso
1.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
1062
Abigeato
3.
PENALIDAD
1063
Subcaptulo 3
Abigeato agravado
1.
TIPO PENAL
2.
HERMENUTICA JURDICA
1064
Abigeato
nencia del ganado, bastaba haberlo puesto como circunstancia agravante del
artculo 189 del C E
N o obstante, como as aparece tipificado en nuestra ley penal sus
tantiva, y teniendo en cuenta que el objetivo del presente trabajo es hacer
dogmtica penal, no queda otra alternativa que hacer hermenutica jurdica
del indicado artculo. En tal sentido y apareciendo que el artculo 189-C,
recoge las figuras delictivas de robo simple y robo calificado previstas en
los artculos 188 y 189 del Cdigo Penal, para saber en qu consisten los
elementos tpicos objetivos y subjetivos, el lector debe remitirse al anlisis
efectuado ut supra de tales conductas delictivas.
Aqu, consideramos pertinente dejar establecido con fines pedaggi
cos tres aspectos importantes: Primero, plantear el concepto del delito de
robo de ganado; segundo, establecer que algunas circunstancias agravantes
del robo de ganado han sido derogadas y tercero, poner en evidencia la
agravante no prevista para el hurto de ganado.
En efecto, aparece la conducta de robo de ganado cuando el agente
con la finalidad de obtener provecho, haciendo uso de la violencia contra
la vctima o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integri
dad fsica, sustrae del lugar donde se encuentran ganado vacuno, ovino,
equino, caprino, porcino o auqunidos total o parcialmente ajenos, para
disponerlos en su provecho de modo ilegtimo. Aqu la sustraccin de los
animales debe estar rodeada de violencia o amenaza contra la vctima. Si es
tos elementos tpicos del robo no aparecen y solo se verifica la sustraccin,
estaremos ante un caso tpico de hurto de ganado.
El aprovechamiento que debe guiar la conducta del agente debe ser
objetivamente acreditada, pues si tal elemento no es probado, el delito de
abigeato no se configura. En efecto, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria
del 3 de junio de 1996 sentenci que: "5/ bien los encausados procedieron a
sustraer el ganado del agraviado, lo hicieron como resultado del acuerdo de
asamblea de pobladores a fin de garantizar el resarcimiento de los daos y
perjuicios ocasionados en las propiedades de dicha comunidad, faltando por lo
mismo el componente objetivo 'aprovechamiento' que la figura penal de robo
exige para la tipicidad del hecho"i1440).
O t r o aspecto importante puesto tambin en evidencia, lo constituye
el hecho de que la violencia o amenaza sobre la vctima debe efectuarse al
(1440)
R N No
1065
1066
Abigeato
PENALIDAD
<1442> En parecido sentido BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, aun cuando en forma dis
cutible agregan que hay abigeato consumado cuando el agente incluso tiene la posibilidad de disponer
del ganado hasta en el curso de la huida (1997, p. 326).
1067
1068
Captulo III
APROPIACIN ILCITA
Subcaptulo 1
Tipo bsico
TIPO PENAL
El delito de apropiacin ilcita est regulado en el artculo 190 del
Cdigo Penal vigente. En el cdigo derogado de 1924 apareca tipificado
1069
indebida. Lo mismo sucedi con el Cdigo Rocco de 1930, sin que su auto
noma quede afectada por compartir con la estafa y otras figuras delictivas
el rubro "Delitos contra el patrimonio mediante fraude"( 1443 ).
El Cdigo Penal de 1991 regula la figura de la apropiacin ilcita jun
to a los hechos punibles de hurto, robo, estafa, usurpacin y otras figuras
punitivas en el Ttulo V rotulado como "Delitos contra el patrimonio". De
ese modo, la apropiacin ilcita o indebida aparece tipificada de la manera
siguiente:
El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un
bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito,
comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin
de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario
judicial o en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo
o autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones
que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena
ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
(1443) Roy FREYRE, 1983, p. 98, PAREDES INFANZN, 1999, p. 164, citando al desaparecido jurista
espaol QUINTANO RlPOLLS.
1070
Apropiacin ilcita
"444>
(1445)
1071
R a m i r o Salinas S i c c h a
(1446)
(1447)
(1448)
1449
<
>
1072
Apropiacin ilcita
(1450)
1073
2.3. Que el bien haya sido recibido mediante ttulo que produzca la obligacin
de entregar, devolver o hacer un uso determinado
El agente o sujeto activo recibe el bien mueble lcitamente o por t
tulo legtimo de parte del sujeto pasivo o vctima, verificndose el delito
cuando despus aquel se resiste a devolverlo, entregarlo o hacer un uso
determinado del bien. El delito se configura cuando el agente abusando de
la confianza o aprovechando que tiene a su disposicin el bien mueble que
se le confi temporalmente, se resiste a devolverlo y, por el contrario, hace
actos de disposicin como si fuera el dueo o propietario.
Roy Freyre( 1451 ) ensea que constituye presupuesto sine qua non del
delito, la existencia de lo que Soler en Argentina denominaba poder no
usurpado sobre la cosa, un poder de hecho legtimamente adquirido por
el poseedor inmediato para cumplir un fin que luego trastoca, es decir, de
un poder sobre la cosa voluntariamente concedido por quien tena facultad
para hacerlo. Precisamente, el delito consiste en transmutar esa tenencia o
posesin inmediata en un pretendido derecho de propiedad.
Los ttulos legtimos o lcitos por los cuales el agente recibe el Dien
mueble han sido indicados por el legislador en el mismo tipo penal, tales
como el depsito, comisin, administracin y otros ttulos semejantes que
produzcan en el agente obligacin de entregar, devolver o hacer un uso de
terminado del bien. Los ttulos lcitos regulados en la ley extrapenal por los
cuales recibe el agente el bien mueble, contienen la obligacin de entregar
o devolver el bien en tiempo y condiciones determinadas. Aquellos ttulos
otorgan al agente posesin o custodia temporal del bien mueble, luego del
cual deben ser devueltos a quien los entreg o entregar a la persona que co
rresponda. Si la devolucin o entrega no se produce ante el requerimiento,
el delito aparece. Por el contrario, si el ttulo por el cual se recibi el bien
mueble, dinero o valores no indica claramente la obligacin de devolver o
entregar, el delito de apropiacin ilcita no se configura ante la negativa del
agente a devolver o entregar.
En suma, para la configuracin del delito es indispensable que por la
naturaleza del ttulo o de su contenido, aparezca en forma clara que hay
obligacin del que recibe el bien mueble, dinero o valor de devolverlo, en
tregarlo o hacer un uso determinado.
El delito de apropiacin ilcita tiene como elemento imprescindible la
entrega fsica en custodia o depsito de un determinado bien, lo que origina
(7451)
1074
Apropiacin ilcita
1075
instituciones anlogas, las mismas que se rigen por las leyes especiales que
las regulan segn lo dispuesto en el artculo 1853 del Cdigo Civil. Depsi
tos que sin duda pueden dar lugar a la comisin del delito en interpretacin.
El contrato de "comisin", previsto en el Cdigo de Comercio cons
tituye tambin otro ttulo. Mediante este contrato una persona denomi
nada comitente entrega un bien mueble a otra, denominada comisionista,
con la finalidad de efectuar algn negocio, luego del cual el comisionista
devuelve el bien a quien se lo entreg y recibe a cambio una comisin por
su labor. El delito aparece cuando el comisionista se hace dueo del bien
entregado en comisin y se resiste a devolverlo. Tambin el contrato de
comisin puede originar el delito cuando el agente efecta sobre el bien
un uso diferente al determinado. En efecto, el numeral 258 del Cdigo
de Comercio dispone que "el comisionista que, habiendo recibido fondos
para evacuar un encargo, les diere inversin o destino distinto del de la
comisin, abonar al comitente el capital y su inters legal, y ser respon
sable, desde el da en que los recibi, de los daos y perjuicios originados
a consecuencia de haber dejado de cumplir la comisin, sin perjuicio de la
accin criminal a que hubiere lugar".
O t r o ttulo lcito por el cual una persona puede recibir un bien mue
ble y despus apropiarlo lo constituye la administracin, es decir, la situa
cin jurdica que se produce cuando una persona recibe bienes muebles
para administrarlo en beneficio del propietario del bien o de un tercero.
U n caso tpico que puede servir de ejemplo, viene a ser la situacin prevista
en los artculos 54 y 55 del Corpus Iuris Civile, referente a la designacin
de administrador judicial de los bienes del ausente. El artculo 55 prev
las obligaciones del administrador tales como percibir los frutos, pagar las
deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que
administra, etc. Aparecer el delito cuando este administrador se apropie
del total o parte de los bienes muebles que ha recibido en administracin.
En la doctrina peruana se ha enraizado la errnea interpretacin de
considerar que el concepto de administracin debe ser entendido en un
sentido amplio, que abarque o subsuma todo acto que suponga el ejercicio
de un mandato o gestin de negociosa 4 5 4 ). Esta posicin pretende hacer
entender que es lo mismo administracin que mandato o gestin de nego
cios cuando la diferencia salta por s misma.
En efecto, mandato es un contrato nominado por el cual el man
datario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en
(14541
1076
Roy FREYRE, 1983, p. 110, NGELES et al., 1997, III, p. 1249, PAREDES INFANZN, 1999, p. 179.
Apropiacin lcita
(1455}
(1456)
1077
("57)
2001, p. 105.
(1458) Expediente N 3567-97 y Expediente N 819-98 en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA
HUAMN, 1999, pp. 267 y 277 respectivamente. En igual sentido la Resolucin Superior del 12-01 -1998,
Expediente N 7492-97 en BRAMONT-ARIAS TORRES, 2000, p. 141.
1078
Apropiacin ilcita
t'46)
(i 461)
1079
bien mueble, dinero o valor entregado por ttulo legtimo al agente, para
despus ser devuelto o entregado a una tercera persona o hacer un uso
determinado del bien.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
(1462)
1080
Apropiacin ilcita
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
(14631
(H64)
1081
1082
Apropiacin ilcita
(14661 No obstante, actualmente se observa que la jurisprudencia viene aceptando la tesis contraria.
(1467)
R.N.N" 3396-2010-Arequipa.
1083
(1468)
1084
Apropiacin ilcita
nistrador ni custodio designado para tal fin, sino por ejemplo, un simple
ayudante o colaborador de defensa civil, cometer el delito de apropiacin
ilcita agravada previsto en el artculo 190 del Cdigo Penal.
5.
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
<1469)
1085
7.
CONSUMACIN
(147
>
,1471
>
1086
Apropiacin ilcita
(1472
(1473
'
1,4741
<1475>
1087
R a m i r o Salinas Siccha
"Si el procesado asumi el cargo de depositario judicial entrando en posesin de determinados bienes muebles y este se resiste a devolverlos pese
a haber sido requerido, incurre en el delito de apropiacin ilcita"(U7b).
"Incurre en la comisin del delito de apropiacin ilcita el procesado
que recibi diversos bienes en virtud a un contrato de fabricacin para
la elaboracin de otros y que no cumple con devolver los primeros, pese
al requerimiento
notarial"^77).
"Se atribuye al procesado haberse apropiado ilcitamente de bienes que
le fueron entregados en calidad de Depositario Judicial, los mismos que
no entreg al Juzgado en mencin, especies que son de propiedad de
Teodora Chipana Capaquira, pese haber sido requerido conforme a ley
en reiteradas
oportunidades"^478).
Resulta imposible que la conducta efectuada por el agente se quede
en el grado de tentativa.
8.
PENALIDAD
Subcaptulo 2
Sustraccin de bien propio
1.
TIPO PENAL
C476)
Resolucin Superior del 28-11-1997, Expediente N 6564-97, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 194.
('/i
Resolucin Superior del 09-12-1997, Expediente N 1480-97 en ROJAS VARGAS, 1999, p. 212.
('"78)
1088
Apropiacin ilcita
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
1089
ROY FREYRE, 1983, p. 119; PEA CABRERA, 1993, p. 107; NGELES et al., 1997, III, p. 1260 y
H480)
1090
Apropiacin ilcita
(1481
>
I1482
> BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCA CANTIZANO, 1997, p. 333. En parecido sentido NGELES ef
ai, 1997, III, p. 1259.
1091
TIPICIDAD SUBJETIVA
ANTIJURIDICIDAD
(1483)
1092
Apropiacin ilcita
CULPABILIDAD
CONSUMACIN Y TENTATIVA
1093
PENALIDAD
Subcaptulo 3
Apropiacin de bien perdido o de tesoro
1.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
(1484)
I
14851
1094
Apropiacin ilcita
a.
C186)
(1487)
336.
1095
096
Apropiacin ilcita
1097
TIPICIDAD SUBJETIVA
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
CONSUMACIN Y TENTATIVA
1098
Apropiacin ilcita
PENALIDAD
Subcaptulo 4
Apropiacin de un bien
por error o caso fortuito
1.
TIPO PENAL
(1488)
1099
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El inciso segundo del artculo 192 del Cdigo Penal regula el delito que
se configura cuando el agente dolosamente se apropia o se hace dueo de un
bien mueble ajeno que ha entrado o ingresado en la esfera de su dominio a
causa de un error, caso fortuito o por cualquier motivo independiente de su
voluntad.
De la estructura del tipo penal se advierte que el hecho punible puede
evidenciarse hasta en tres supuestos:
Primero, cuando el agente se apropia de un bien que ha llegado o
entrado en su dominio a consecuencia de un error. El delito aparece
cuando el agente se da cuenta de que ha entrado en posesin de bien
ajeno por error y pese a ello y en lugar de entregarlo o devolverlo a su
propietario, se lo apropia. Caso contrario, si en determinado caso se
llega a establecer que el sujeto no sali del error producido, resultar
imposible que se le pueda atribuir penalmente algn delito.
Se entiende por error el conocimiento falso o contrario a la verdad
recado en un hecho jurdicamente relevante y cuyo efecto se relaciona
con la validez del acto jurdico o con la culpabilidad penaK1489). Aqu
el agente falsamente cree que ha entrado en posesin de bien ajeno en
forma lcita. El error debe ser espontneo de ninguna manera debe ser
provocado por aquel. Si llega a determinarse que el error lo provoc el
agente no se configurar el delito en comentario, sino el de estafa de ser
el caso(1490). Asimismo, es comn sostener que el error puede provenir
del sujeto que recibe el bien como de aquel que lo entrega por error.
C o n Pea Cabrera<1491) concluimos que el error que aqu nos interesa
es el que causa la transmisin de la tenencia, por ende, son indife
rentes las equivocaciones sobre el precio o la calidad del bien. Si hay
error en el precio o calidad del bien cedido se resolver aplicando las
normas de carcter civil.
Segundo, cuando el autor se apodera de un bien que ha entrado en
su dominio a consecuencia de un caso fortuito. Es decir, se produce
este supuesto ilcito cuando el agente sabiendo perfectamente que a
consecuencia de un caso fortuito ha entrado en posesin de un bien
0489)
R O Y F R E Y R E , 1983,
(1490)
H491)
1100
p.
129.
Apropiacin ilcita
(1492)
R0Y
FREYRE, 1983, p. 129; PEA CABRERA, 1992, p. 117; NGELES et al., 1997, III, p. 1266;
1101
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
CONSUMACIN Y TENTATIVA
PENALIDAD
Subcaptulo 5
Disponer o apropiacin de bien recibido en prenda
1.
TIPO PENAL
1102
Apropiacin ilcita
El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella
sin observar las formalidades legales, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
(1494)
1103
1104
Apropiacin ilcita
(1495]
(1496)
Roy FREYRE, 1983, p. 133; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 339; PAREDES
1105
TIPICIDAD SUBJETIVA
1106
Apropiacin ilcita
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
Una vez que se ha verificado que estamos ante una conducta tpica y
antijurdica al no concurrir alguna causa de justificacin, corresponder al
operador jurdico analizar si el acreedor es personalmente imputable.
En esta etapa se determinar si el agente es imputable y si al mo
mento de actuar pudo comportarse de modo diferente al de cometer el
delito. Aqu tambin se analizar si el agente conoca la antijuridicidad de
su conducta, pues si se determina que al momento de actuar el agente co
noca perfectamente que su accionar era ilcito, debido a que tena pleno
conocimiento que ante el incumplimiento del deudor, no poda apropiarse
del bien a cuenta de lo prestado, no poda vender de motu proprio ni usar el
bien en su beneficio ni de tercero sin contar con la autorizacin del deudor
dueo del bien, estaremos ante una conducta atribuible o imputable perso
nalmente a su autor.
1107
CONSUMACIN Y TENTATIVA
PENALIDAD
1108
Captulo IV
RECEPTACIN
Subcaptulo 1
Tipo general
1.
CUESTIONES GENERALES
1109
CLASES DE RECEPTACIN
TIPO PENAL
(1498)
(H99)
1110
Receptacin
El que adquiere, recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde,
vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tena
conocimiento o deba presumir que provena de un delito, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con
treinta a noventa das-multa.
4.
TIPICIDAD OBJETIVA
H500) Ejecutoria Suprema del 22 de abril de 1999; Exp. 693-99-Puerto Maldonado, en Normas
Legales, T. 276,1999, p. A-13.
n 5oi i
1111
<1502>
11503)
(i 504)
ROY FREYRE, 1983, p. 145; PEA CABRERA, 1993, p. 132; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CAN-
1112
Receptacin
tiva sobre el mismo bien objeto material del delito precedente. Segn la re
daccin del tipo penal 194 solo cabe la receptacin en cadena y as lo entien
de el Supremo Tribunal en la Ejecutoria del 23 de noviembre de 2004(1505).
N o cabe la receptacin sustitutiva< 1506 ), es decir, la receptacin de bie
nes adquiridos con el producto del objeto material del delito antecedente.
En efecto, si el agente recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde,
vende o ayuda a negociar un bien diferente o distinto al objeto material
del delito precedente, ser autor del delito de lavado de activos previsto
en el artculo 2 de la Ley N 27765, de junio de 2002, y, en consecuencia,
merecer una pena ms drstica que la simple receptacin, toda vez que
su actuar estar guiado no solo por el dolo, sino por la finalidad ltima de
evitar la identificacin del origen ilcito del bien.
4.3.
1113
R a m i r o Salinas Siccha
('508'
" 509)
1114
Receptacin
conocimiento
En primer trmino, es lugar comn sostener que la expresin adquirir es sinnimo del contrato de compraventa previsto en el artculo 1529
del Cdigo Civil, por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad
de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero. Es un contra
to de tipo oneroso. En tanto que el dispositivo 1553 del C C prev que el
bien debe ser entregado inmediatamente despus de celebrado el contrato,
salvo la demora resultante de su naturaleza de pacto distinto. Para efectos
del delito de receptacin, nos interesa la compraventa que se perfecciona
con la traditio, esto es, con la real entrega que del bien hace el vendedor al
comprador.
Teniendo claro lo que se entiende por adquirir o comprar, se tiene que
el supuesto delictivo se configura cuando el agente entra en posesin de un
bien mueble que ha comprado o recibido en venta, sabiendo perfectamente
que este proviene de un hecho delictuoso. El vendedor muy bien puede
ser la propia persona que cometi el delito anterior o un tercero que tiene
como misin vender los bienes provenientes de delito.
b.
delictuosa se tena
1115
delictuosa se tena
conocimiento
0510]
05")
1116
342.
Receptacin
delictuosa
se tena
conoci-
conocimiento
<1512>
<1513)
1117
delictuosa se tena
La frase "ayuda a negociar" engloba todo acto por el cual una persona
colabora o auxilia para que el agente del delito precedente se desprenda del
bien objeto de aquel, obteniendo un beneficio patrimonial indebido. Aqu
el agente solo se limita a realizar acciones de intermediario entre el autor
del delito precedente y un tercero que adquiere el bien a ttulo oneroso.
El supuesto punible se configura cuando el agente colabora, auxilia
o ayuda para que el autor del delito precedente d en venta o prenda un
bien que sabe proviene de la comisin de un delito previo. Ejemplo, apare
cer el delito cuando Luis Antonio (autor del delito en comentario) hace
las gestiones necesarias para que Juan Carlos (tercero) preste determinada
suma de dinero a Jos Fernando (autor del delito precedente), entregando
este en prenda un bien que aquel sabe proviene de un hecho delictuoso. Se
entiende que el tercero no debe saber que el bien recibido en prenda pro
viene de delito, caso contrario aquel ser autor del delito en interpretacin
y aquel que colabora ser cmplice.
h.
de un
1118
Receptacin
de un delito
1119
H514I l//'de la fe de erratas, publicada en El Peruano, del 2 de agosto de 2007, que elimin como
delitos previos de la receptacin agravada a los delitos de trfico ilcitos de drogas, lavado de activos y
terrorismo que apareca en el texto original. Tal detalle nos convence an ms que el legislador acta y
aprueba normas penales casi siempre sin someter al correspondiente debate los temas.
1120
Receptacin
(i5is
H516)
de 2009.
(1517) Vase la exposicin de motivos del Proyecto de Ley N 2715/2008-CR, ingresado al Con
greso de la Repblica el 25 de setiembre de 2008.
1121
R a m i r o Salinas Siccha
(i5i8)
(1519)
1122
Receptacin
TIPICIDAD SUBJETIVA
""01
1S21
I1522
1123
R a m i r o Salinas Siccha
C523)
n 524)
C525)
1124
130.
Receptacin
c.
"En cuanto al delito de receptacin, la ausencia de dolo directo o eventual hace atpica la conducta del agente, siempre y cuando ste haya
adquirido los bienes sustentados con documentacin en regla, lo cual
impedira saber sobre su procedencia
ilcita"(li2%).
d.
6.
ANTIJURICIDAD
CULPABILIDAD
(1526) Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1994, Exp. N 1085-93-Lima, en Normas Legales, Vol.
CCXXVIH.Trujillo, 1995, p. 26.
(i 527i Resolucin Superior del 7 de enero de 1997, Exp. N 1131 -96-Chiclayo, en Serie de Jurisprudencia, N 1,1999, p. 476.
(1528)
Jurisprudencia,
(1529)
con la
B A C A C A B R E R A / N E I R A H U A M N , 1999,
p.
45.
1125
CONSUMACIN Y TENTATIVA
PENALIDAD
1126
Receptacin
Subcaptulo 2
Distribucin de seales de
satlite portadoras de programas
1.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
1127
I 153, l
ROY FREYRE, 1983, p. 145; PEA CABRERA, 1993, p. 132; BRAMONT-ARIASTORRES/GARCI'A CAN-
1128
Receptacin
1129
TIPICIDAD SUBJETIVA
CONSUMACIN Y TENTATIVA
1130
Receptacin
5.
PENALIDAD
1131
Captulo V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
Subcaptulo 1
Estafa
1.
CUESTIONES GENERALES
ROY FREYRE, 1983, p. 147; NGELES e al, 1997, III, p. 1 2 8 0 ; PAREDES INFANZN, 1999, p. 209.
1133
las conductas por las cuales el autor por medio del engao o cualquier otro
acto fraudulento, hace que la vctima le entregue en forma voluntaria parte
o el total de su patrimonio.
2.
TIPO PENAL
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
1134
<1533>
(1534)
(' 535>
536
(' >
PEA CABRERA, 1993, p. 151. En igual sentido VILLA STEIN, 2001, p. 134.
1135
R a m i r o Salinas Siccha
I'537)
1136
(1538)
pEA CABRERA, 1993, p. 160; BRAMONT-ARIAS TORRES, 1997, p. 29; BRAMONT-ARIAS TORRES/
GARCA CANTIZANO, 1997, p. 347; PAREDES INFANZN, 1999, p. 213 y VILLA STEIN, 2001, p. 136.
1137
i 1539 ' Ejecutoria Suprema del 12 de junio de 2003 en el Expediente N 2166-2001, en CASTILLO
ALVA, 2006c, p. 260.
1138
<'540>
(
|54
'1
1139
(i 542)
(15431
VILLASTE1N, 2 0 0 1 , p. 1 3 7 .
(i 544)
(154S)
Resolucin Superior del 26-05-1998, Expediente N 286-98, en ROJAS VARGAS, 1999a, p. 763.
1140
sabiendas que no se encontraba en perfectas condiciones de funcionamiento, sin tarjeta de propiedad y con un motor distinto al declarado
en la resolucin de adjudicacin del vehculo que perteneca a la Polica
Nacional
(...)"W>).
4.
"Se ha acreditado tanto la comisin del delito instruido como la responsabilidad penal del encausado, quien ha obrado con dolo y con el nimo
de lucrar al haber inducido a error al agraviado, engandolo de que era
gerente de una empresa dedicada a la venta de terrenos, para lo cual se
le hizo firmar al agraviado un contrato de separacin del bien inmueble
materia de litis,..., lo cual ha afectado la economa del perjudicado y ha
incrementado el erario del encausado"^547).
d 54 Resolucin Superior del 15-06-1998, Expediente N 1036-98, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN III, 1999, p. 323.
<1547> Resolucin Superior del 14-07-1998, Expediente N 1354-98, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN III, 1999, p. 318.
1141
pica si es que este es suficiente para alterar los elementos del juicio que dispone
la vctima para comprender la intencin dolosa del agente; y, segundo, debe
motivar la disposicin patrimonial, lo que permitir verificar la relacin de
causalidad entre la accin y el resultado, generando la posibilidad de negar la
imputacin objetiva del resultado directamente provocado por la disposicin
patrimonial, si es que el error, lejos de ser causa del comportamiento engaoso,
aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado del
sujeto"^).
El acto fraudulento exteriorizado por el agente puede servir para
mantener en error a la vctima. Se configura cuando sabiendo el agente de
que una persona tiene una falsa representacin de la realidad, realiza algn
acto fraudulento con capacidad suficiente para hacer que aquella no salga
de su error y de ese modo se desprenda de su patrimonio. Se exige que el
agente con su actuar engaoso determine la continuacin de la falsa repre
sentacin de la realidad. El actor necesariamente debe hacer actos positivos
para evitar que la vctima supere o salga de su error. Incluso guardando si
lencio ante hechos que est en la obligacin normal de poner en evidencia,
comete delito el mismo que ser por omisin. El simple aprovechamiento
de la falsa representacin que a veces tenemos de las cosas, no es relevante
para la configuracin de la estafa.
C o n Roy Freyre( 1549 ), podemos decir que tenemos un error induci
do cuando el actor promueve intencionalmente, haciendo surgir la falsa
representacin en la mente del agraviado y error mantenido cuando la fal
sa representacin ya preexiste en la mente de la vctima, situacin que es
aprovechada por el agente para fortalecer o impedir que sea superado. En
igual sentido, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano( 1550 ).
Por otro lado, es comn en la doctrina sostener que no habr proble
ma de error en aquellos casos en que faltan las condiciones personales sufi
cientes en la vctima, por cualquier razn, para tomar conocimiento de esa
realidad; por ejemplo, aprovecharse de alguien que ignoraba absolutamente
un tema por pertenecer a otra cultura, de un nio o de un enfermo mental.
En estos casos, simplemente habr hurto y no ser necesaria la prueba del
engao ni del error( 1551 ).
(1548)
(1549)
(i 550)
(i55i)
cfr.
P E A C A B R E R A , 1993,
p. 168;
B R A M O N T - A R I A S TORRES, 1997,
1142
p. 35; B R A M O N T - A R I A S T O
"552>
(i 553)
1143
I155")
(i 555)
(1556)
(1557)
1144
TIPICIDAD SUBJETIVA
(i 558)
<
1559)
<156)
R O Y FREYRE, I 9 8 3 ,
p.
168.
1145
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
1146
cin, situacin que ser resuelta de acuerdo al segundo prrafo del artculo
14 del Cdigo Penal.
7.
TENTATIVA
CONSUMACIN
0561)
ROYFREYRE, 1983, p. 1 7 1 .
<'562)
1147
R a m i r o Salinas Siccha
y otros 1563 ), y Javier Villa Stein(1564), al ensear que el delito de estafa se con
suma cuando existe un perjuicio patrimonial para la vctima, y, no as, cuando
el agente obtiene el provecho ilcito. Por su parte, Pea Cabrera' 1565 ), hacien
do un hbrido, sostiene que "el delito de estafa se consuma en el momento
en que el sujeto pasivo por error realiza el acto de disposicin patrimonial
perjudicial y el autor obtiene, de ese modo, la disposicin del bien ajeno".
Esta ltima interpretacin doctrinaria que no compartimos es reco
gida en la ejecutoria suprema del 14 de setiembre de 2004 cuando la Sala
Penal Permanente, argument que "el delito de estafa se entiende consumado
cuando el sujeto pasivo, al ser inducido o mantenido en error por el sujeto
activo, realiza el acto de disposicin patrimonial que provoca el dao en el
patrimonio, esto es, se consuma con el perjuicio a partir del cual el desvalor
del resultado adquiere su plenitud"(l5(,bh
Situacin diferente prev el primer inciso del artculo 248 del Cdigo
espaol, en el cual la conducta del agente est dirigida a que la vctima reali
ce "un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno"'. Aqu el fin ltimo del
agente que acta con nimo de lucro, es lograr que la vctima se desprenda
de su patrimonio en su perjuicio. Si logra el desprendimiento perjudicial, el
delito aparece perfeccionado.
De ese modo, los autores citados y la Ejecutoria Suprema del 14 de
setiembre de 2004 se adhieren a la interpretacin del Cdigo Penal espa
ol. Tal situacin nos lleva a concluir que an en nuestra patria, existen
comentaristas del Cdigo Penal y jueces con "una actitud intelectual es
pecial, consistente en abordar las obras doctrinales extranjeras sin tener
en cuenta ni la legislacin que las sirve de punto de partida, ni la legisla
cin nacional que debe ser interpretada"' 1 5 6 7 ).
9.
i 15 >
0564)
(1565)
(i 56
(i
567
>
1148
PENALIDAD
Subcaptulo 2
Defraudacin
1.
TIPO PENAL
1149
2.
2.
3.
4.
Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn
embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como
propios los bienes ajenos.
HERMENUTICA JURDICA
1150
dad no hay proceso vlido, pero se finge uno para hacer caer en error a la
vctima y hacer que este se desprenda de su patrimonio. N o les falta ra
zn a Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano( 1569 ), cuando afirman que
aqu existe un montaje del sujeto activo para engaar al tercero mediante
el aprovechamiento del respeto, autoridad y credibilidad que otorga la jus
ticia, mas el engao no est referido al juez, sino directamente al tercero.
La realidad judicial presenta interesantes casos sobre simulacin de
juicio. As tenemos la resolucin superior del 25 de setiembre de 1997 que
afirma: "se configura el delito en el presente caso, al haber los procesados simulado la realizacin de un proceso civil de pago de dinero con el fin de perjudicar al agraviado" (57). En parecido sentido, la resolucin superior del 14
de abril de 1998 esgrime: "que, asimismo prueba la responsabilidad penal de
los procesados, el hecho de haber simulado un juicio que gener el embargo del
inmueble sobre el cual recaa la hipoteca, para lo cual los procesados desconociendo el acuerdo con el banco, y despus de haber logrado su propsito, dejan
sin efecto lo acordado sin levantar la hipoteca, ms bien en forma dolosa el
encausado cede sus acciones y derechos a terceras personas como son los seores Bauer, para de esta manera evitar que el banco agraviado pueda interponer
las acciones legales correspondientes.,."(1571).
Fraude procesal es todo engao o ardid que alguna o ambas partes
en un proceso contencioso desarrollan para obtener una ventaja indebida,
esto es, una ventaja que en situaciones normales no lograran. Aqu se sor
prende a la autoridad jurisdiccional con el fin que d la razn a quien no le
corresponde o en su caso, le d ms de lo que realmente le corresponde. El
supuesto delictivo se configura cuando el agente que participa dentro de
un proceso (civil, penal, laboral o administrativo) hace uso del engao para
sorprender a la autoridad jurisdiccional y de esa forma obtener una ventaja
patrimonial ilcita en perjuicio de tercero. Se presentar este supuesto il
cito por ejemplo, cuando el agente con intencin firme de adjudicarse el
inmueble del agraviado en un proceso de ejecucin de garanta, en conni
vencia con los peritos nombrados en autos, hace presentar un peritaje un
30 % menos del que realmente tiene en el mercado el inmueble a rematarse.
Cuando la ventaja que consiga el agente con su acto fraudulento den
tro de un proceso, sea patrimonial, sin duda, se presentar en concurso con
el delito previsto en el artculo 416 del Cdigo Penal. Es decir, solo en los
(' 9)
(1570)
0571)
1151
R a m i r o Salinas Siccha
casos en que el objetivo del agente del acto fraudulento sea la obtencin de
un beneficio econmico indebido en perjuicio de un tercero, se le atribuir
la comisin del delito de defraudacin por fraude procesal previsto en el
inciso 1 del artculo 197 del C.P. y el delito de estafa procesal, previsto en
el artculo 416 del Cdigo Penal. En este, ser en agravio de la adminis
tracin de justicia y en aquel ser en perjuicio de la persona perjudicada
patnmomalmente. En cambio, si la ventaja que persigue el agente es de otra
naturaleza, solo se configurar el delito previsto en el artculo 416 del C.P
En ambos supuestos, el delito se consuma o perfecciona cuando el
agente obtiene o logra obtener la ventaja patrimonial indebida que desde el
inicio persigui. Sin conocimiento y voluntad de actuar en forma fraudu
lenta ninguna de las conductas delictivas se configuran.
2.2. Abuso de firma en blanco
El inciso segundo del artculo 197 seala que hay defraudacin cuan
do se abusa de firma en blanco, extendiendo algn documento en perjui
cio del firmante o de tercero. Es decir, el supuesto delictivo se configura
cuando el agente o actor haciendo uso de la firma estampada en un papel en
blanco por determinada persona, abusivamente extiende o redacta un do
cumento en perjuicio patrimonial de aquella o de un tercero. Por su parte,
Angeles, Frisancho y Rosas(1572> afirman que se da la defraudacin de firma
en blanco, cuando el autor recibe de la vctima un documento firmado en
blanco que le es entregado voluntariamente y con una finalidad determi
nada, pero que el tenedor abusando de ello, llena el documento insertando
declaraciones u obligaciones de carcter patrimonial perjudiciales para el
firmante o un tercero.
La jurisprudencia nacional ha establecido en la resolucin superior
del 28 de mayo de 199S que los elementos constitutivos de este tipo de
defraudacin son los siguientes: "a) que el agente reciba un documento en
blanco y con la sola firma de la vctima, b) que la vctima baya entregado voluntariamente tal documento al agente para que se llenado con un contenido
determinado fijado de antemano por ambos, c) que, el agente elabore sobre el
documento un contenido fraudulento y diferente al acordado, que se irrogue
determinados derechos inexistentes a su favor, d) que, tal contenido implique
un perjuicio patrimonial para el firmante, o para un tercero, y e) que, como
elemento subjetivo exista el dolo, esto es la conciencia y voluntad o intencionalidad de actuar con f7'aude"(]57iK
11
"2i
,573)
1152
1294.
"
574
|57Sl
Cfr. ROY FREYRE, 1983, p. 184; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 358.
ROY FREYRE, 1983, p. 184.
1153
R a m i r o Salinas Siccha
(1576)
(1577)
1154
gastos
Cuando el agente altera en sus cuentas los precios exagerando los gastos efectuados
1155
c.
suponiendo
exagerando
0 578)
1156
y/d. BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 359; PEA CABRERA, 1993, p. 192.
(1579)
R e s o l u c i n S u p e r i o r d e l 1 9 - 0 8 - 1 9 9 8 , E x p e d i e n t e N 9 7 7 - 9 8 - P / C A M , e n ARMAZA GALDS/
Z A V A L A T O Y A , 1999,
p. 11 o.
(1580)
"58D
ROYFREYRE, 1983, p. 2 0 2 .
1157
R a m i r o Salinas Siccha
embargados
1158
(1584)
(1585)
E x p e d i e n t e N 1 2 7 8 - 9 8 - A r e q u i p a en Serie de Jurisprudencia,
N 4 , 2000, p. 286.
1159
d.
embargados
PENALIDAD
:i586)
:i587)
1161
Captulo VI
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN
DE PERSONAS JURDICAS
Subcaptulo 1
Generalidades
CUESTIN PREVIA
Antes de hacer hermenutica jurdica de los supuestos delictivos por
los cuales se lesiona o pone en peligro concreto el patrimonio social de
una persona jurdica, considero pertinente dejar establecidas brevemente
las siguientes cuestiones que en doctrina son temas de vivo y nada pacfico
debate:
a.
as como el poder casi absoluto del que gozan los rganos de admi
nistracin y gestin dentro de ellas, fundamentan la intromisin del
derecho penal, pues se busca prevenir que en el seno de las personas
jurdicas se realicen o tengan comportamientos o conductas que, fa
cilitadas por el propio sistema de funcionamiento que caracteriza hoy
a las personas jurdicas, afecten o lesionen sus intereses patrimoniales
vitales, la de sus miembros o socios, acreedores o terceros y cuando
no, afecte la economa del pas.
La intervencin del Derecho penal en el mbito de las personas jur
dicas tiene por finalidad dotar de una mayor proteccin a aquellos in
tereses patrimoniales frente a sus representantes o administradores,
quienes situados en la cspide, con poderes amplsimos de organis
mos que abarcan vastos sectores de la sociedad moderna con relacin
a su economa y en la que confluyen conspicuos intereses, pueden,
abusando de su posicin o violando sus propios deberes, ocasionar
daos irreparables a la persona jurdica y, por ende, a terceros intere
sados o al Estado.
b.
(1588) p o r s u parte GARCfA CAVERO sostiene que "el legislador penal de 1991 ha procedido a am
pliar el mbito de lo punible a otros supuestos de administracin fraudulenta" (2005a, p. 29).
1164
(1589) parece adecuado ampliar el mbito de aplicacin del artculo 198 del Cdigo Penal tam
bin a las sociedades irregulares, afirma GARCA CAVERO, 2005a, p. 37.
(i 590)
1591
< > En tanto que el profesor de Piura, GARCA CAVERO, siguiendo a De Castro y Bravo, define a
la persona jurdica como "un grupo de personas (tipo asociacin) o una organizacin (tipo fundacin),
que constituyen unidades cerradas hermticamente, con propia e inviolable zona ntima; y siempre
como la persona fsica, con la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, participando como
tal en el trfico jurdico por medio de sus rganos" (2005a, p. 29).
1165
R a m i r o Salinas Siccha
(1592) i_ey NO 27785, publicada del 23 de julio de 2002. En el artculo 3 de la citada ley se dispone
que las "normas contenidas en la presente Ley y aquellas que emita la Contralora General son aplicables
a todas las entidades sujetas a control por el Sistema, independientemente del rgimen legal o fuente
de financiamiento bajo el cual operen. Dichas entidades, sujetas a control por el sistema, que en ade
lante se designan con el nombre genrico de entidades, son las siguientes: [...] g) Las entidades privadas,
las entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes
del Estado que perciban o administren".
1166
Sin embargo, teniendo en cuenta que una persona jurdica muy bien
puede ser socia de otra persona jurdica, resulta pertinente poner en
el tapete de manera tangencial si le asiste responsabilidad penal a la
persona jurdica socia cuando en su beneficio patrimonial sus repre
sentantes hayan perfeccionado algunos de los supuestos delictivos
sancionados en el artculo 198 del C E
Al respecto, tal como aparece en la doctrina y en nuestra normatividad penal vigente debemos concluir que no es posible imputar
responsabilidad penal a la persona jurdica. Expresamente el artculo
27 del C E prev que son los representantes de las personas jurdicas
los que responden penalmente cuando en estas recaigan las calidades
exigidas para ser autora del delito. Tal disposicin, que regula el ins
tituto del actuar en lugar de otro, tiene como fundamento el hecho
concreto que la persona jurdica no puede responder penalmente por
la comisin de un delito debido a que no tiene voluntad, no tiene
capacidad de accin y tampoco le asiste culpabilidad. Esta aparece
cuando una persona ha podido decidirse voluntariamente siguiendo
su responsabilidad y autodeterminacin en contra de lo que la ley
establece. Es decir, respecto de una persona jurdica resulta imposible
realizar el juicio de atribucin subjetiva.
Incluso de modo expreso, as lo ha declarado reiterada jurisprudencia
nacional. En efecto, la ejecutoria suprema del 24 de octubre de 1997
sostiene que: "el encausado resulta ser una persona jurdica como Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (SCRLtd,), por lo que
no se le debi instaurar proceso penal, debiendo identificarse en todo
caso a la persona que actu como rgano de representacin o como socio
representante autorizado de ella, en vista que la persona jurdica como
tal, de acuerdo al principio societas delinquere non potest, no posee
capacidad de conducta, recayendo en todo caso dicho atributo slo en
'as personas naturales, tal como lo prescribe el artculo 27 del CP"( 1593 ).
Igual argumento se utiliza en el precedente jurisprudencial del 20 de
diciembre de 1999, cuando la Suprema Corte sentencia: "que, si bien
la persona jurdica no puede ser sujeto activo de un delito de acuerdo
al principio societas delinquere non potest, jw que esta calidad slo lo
puede tener la persona fsica; tambin lo es, que en el caso de autos se
(1593)
Consulta N 3963-96, en Gua rpida de jurisprudencia penal y procesal penal, 2001, p. 45.
1167
R a m i r o Salinas Siccha
(1594)
1595
>
E X p. N 3 4 6 9 - 9 9 - C h i m b o t e , e n CHOCANO/VALLADOL1D, 2 0 0 2 , p. 105.
Exp. N 3 0 4 7 - 9 7 , e n LA ROSA GMEZ DE LA TORRE, 1999, p. 79.
(1596)
/de S E R R A N O - P I E D E C A S A S F E R N N D E Z , 1 9 9 7 ; H U R T A D O P O Z O , 2 0 0 5 , p p . 6 9 7 - 7 0 3 .
(1597)
vide, c o n a m p l i t u d , C A R O CORIA, 2 0 0 2 .
1168
b.
c.
d.
I'598>
1169
R a m i r o Salinas Siccha
TIPO PENAL
(' 5 ")
(i6oo) Segn la exposicin de motivos del proyecto de la Ley N 28755, esta inclusin "tiene
particular importancia en el caso de los sistemas financiero, de seguros y privado de pensiones, por
cuanto la opinin de los auditores internos y externos de las empresas de dichos sistemas constituye
una importante referencia para la labor de supervisin de la Superintendencia. En ese sentido, si los
auditores ocultan o distorsionan informacin crtica, que han encontrado al revisar los estados finan
cieros o las operaciones de una empresa supervisada, pueden afectarla seriamente, pues se generara
en el supervisor y en el pblico en general una idea distorsionada de la situacin real de dicha empresa,
impidiendo, de ser el caso, tomas las medidas correctivas necesarias" (proyecto de ley N 9465/2003).
(i6oi) As tambin en la exposicin de motivos del Proyecto de la Ley N 28755 se afirma que
la modificacin pretende, persuadir a los miembros del directorio o gerentes, entre otros, para que no
oculten a los auditores la informacin relevante de las que tienen conocimiento.
1170
3.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
TIPICIDAD OBJETIVA
neos)
1171
(' 605>
<1f>06>
1172
(1607)
lios) En cambio, GARCIA CAVERO sostiene que no basta con la presentacin del balance falso,
"sino que la informacin contable debe haber constituido un elemento de juicio relevante para la deci
sin patrimonial de los socios o terceros" (2005, p. 57).
(1609)
(i6io) PEA CABRERA, 1993, p. 218. En parecido sentido, pero en condicional, GARCIA CAVERO sos
tiene que al referirse tambin el tipo a las partidas contables, en general, su mbito de aplicacin podra
extenderse perfectamente a otros estados financieros, como el estado de ganancias o prdidas (2005a,
p. 54).
1173
1174
(i6i2)
cf r
1175
R a m i r o Salinas Siccha
rganos de control de la persona jurdica como puede ser la SMV (ex Conasev), la Cmara de Comercio, etc., o a las autoridades competentes que
lo requieran, sino simplemente a las proporcionadas a los socios o terce
ros interesados en contactar con aquella. Las informaciones falsas a los
rganos de control o autoridades competentes, aparecen tipificadas en el
artculo 242 del Cdigo Penal que regula, entre otros, el delito de prestar
deliberadamente informacin inexacta ante requerimiento de autoridad
competente.
El suministro de datos falsos, tanto en su forma de dominio como
en la forma de infraccin de un deber(1613), no basta para configurar plena
mente el tipo penal, es necesario que se haya generado, cuando menos, un
peligro de dao patrimonial a la persona jurdica (por ejemplo, realizar un
gran endeudamiento) o a los terceros vinculados (por ejemplo, invertir ca
pital en la sociedad). Este requerimiento se explica por el carcter de delito
de peligro concreto que posee la administracin fraudulenta en el derecho
penal peruano.
3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones, ttulos o
participaciones
( ,6 ' 3) GARC(A CAVERO, 2005a, p. 53. Este autor afirma que si el peligro concreto deber ser conse
cuencia del riesgo creado por el autor de las falsedades o si puede provenir de otras fuentes, depender
de s se trata de un delito de dominio o de infraccin de un deber.
(1614)
1176
El inciso cuarto del artculo 198 del C.P tipifica la conducta delictiva
que se perfecciona o configura cuando el agente sabiendo que est prohibi
do (artculo 106 de la Ley General de Sociedades), acepta como garanta de
crditos acciones o ttulos de la misma persona jurdica a la cual representa.
Sin embargo, esta prohibicin legal no es absoluta, sino relativa. La prohi
bicin tiene sentido cuando el crdito es superior al valor real de las accio
nes o ttulos. Si el crdito es igual o por debajo del valor real de las acciones
o ttulos, no es posible la comisin del delito en anlisis, pues muy bien la
persona jurdica, al no pagar el beneficiario el crdito en el plazo previsto,
deis)
6 6
i' ' )
1177
(1617)
1178
0619I
"620>
1621
'
1179
(1623)
p E A CABRERA, 1993, p. 234. Igual postura reproduce NGELES et al., 1997, III, p. 1316.
1180
(i 624)
(1625)
1181
R a m i r o Salinas Siccha
'166!
(i627i
1182
(1628)
1183
('"o
(163,1 GARClA CAVERO, 1999, p. 34.Tambin, GARCA CAVERO, 2005, p. 34, trabajo en el cual precisa
que el delito de administracin fraudulenta de persona jurdica es un delito especial propio.
1184
vero (i633)
(1632)
1185
TIPICIDAD SUBJETIVA
ANTIJURIDICIDAD
<'
BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, I 997, p. 362. En igual sentido, GARCA CAVERO, p. 76.
(1636) GARCA CAVERO, sigue afirmando que "incluso la admisin jurdico-penal de una situacin
de error tampoco lleva necesariamente a la impunidad, ya que este supuesto debe pasar an por otro
filtro normativo -la vencibilidad- para decidir el tratamiento punitivo correspondiente"; derecho penal
econmico, 2003, p. 567. Igual, 2005, p. 76.
1186
CULPABILIDAD
TENTATIVA Y CONSUMACIN
'1637>
169.
1187
0638)
1188
PENALIDAD
Subcaptulo 2
Informes distorsionados de auditora
1.
TIPO PENAL
(1639) vase la exposicin de motivos del Proyecto de Ley que modifica los artculos 198 y 245
del Cdigo Penal N 1332/2006-CR de fecha 27 de mayo de 2008. Incluso all el legislador argumentaba
que "cabe precisar que tampoco se trata de desconocer la posible responsabilidad penal en la que pu
dieran incurrir los auditores (la importancia de una informacin veraz sobre la situacin econmica de
la empresa est fuera de discusin), ya que en efecto podra participar en la comisin de delitos al de
tectar vicios o fraudes en los documentos que audita y no plasmarlos intencionalmente en su informe,
lo que conlleva un grado de participacin penal. Pero esta responsabilidad y participacin tiene que ser
enmarcado en lo sealado en el artculo 25 del Cdigo Penal".
1190
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
(1640) vase el artculo 4 del Reglamento de Auditora Interna aprobado por Resolucin SBS N
11699-2008, de 28 de noviembre de 2008.
(i64i) vase: la exposicin de motivos del Proyecto de la Ley N 28755.
1191
TIPICIDAD SUBJETIVA
1192
CONSUMACIN Y TENTATIVA
PENALIDAD
Subcaptulo 3
Fraude por contabilidad paralela
1.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
<lf42)
1194
ante las autoridades, pero que reflejan la exacta situacin econmica del
negocio* 1643 ).
Se trata de una conducta en la que no se sanciona al agente por el
hecho de no llevar la contabilidad o no observar las disposiciones lega
les sobre la forma de llevar la contabilidad, sino el hecho de tener otra
contabilidad referida a la misma actividad y ejercicio. C o n ello, la perso
na obligada a llevar contabilidad de una determinada forma, busca, entre
otros objetivos, manejar de manera encubierta fondos ocultos, defraudar
a terceras personas o evitar una intervencin por parte de los organis
mos de supervisin y controK 1644 ). En otros trminos, significa llevar una
contabilidad diferente a la real en la cual se hacen aparecer datos falsos
de la gestin, aminorando siempre las ganancias del negocio para de ese
modo evitar pagar los impuestos que realmente corresponden. El agente
siempre busca pagar menos impuestos, sacando de ese modo un beneficio
patrimonial indebido. Aumenta su patrimonio con lo que deja de pagar
al Estado.
N o obstante lo expresado, la contabilidad paralela con la finalidad de
defraudar tributariamente al Estado aqu solo sirve como ejemplo grfico
para hacernos una idea de la configuracin del delito en interpretacin.
Pues, la defraudacin tributaria por contabilidad paralela aparece regulado
en los delitos tributarios y merece mayor sancin punitiva. Aqu la pro
hibicin est referida no a cualquier incumplimiento de las normas que
regulan la contabilidad de las personas jurdicas, sino solo a aquellas que
traen como consecuencia un posible perjuicio para la persona jurdica o
para terceros vinculados a ella(1645).
La mayor de las veces el delito de fraude por contabilidad paralela,
como ilcito penal independiente, concurrir en concurso real con el delito
de defraudacin tributaria.
Por otro lado, la obligacin original de tipo administrativo corres
ponde a la persona jurdica, pero esta se la transfiere a sus representantes
por la asuncin de un rol de direccin en la persona jurdica. Por esta ra
zn, la norma del artculo 199 del Cdigo Penal debe interpretarse a la luz
del numeral 27, por el cual se hace responsable a los representantes de la
(1643)
(1644)
(1645)
1195
persona jurdica, aunque ellos mismos no estn obligados por las normas
jurdicas correspondientes^646).
2.1. Bien jurdico protegido
Sujeto activo, agente o actor del delito puede ser cualquier persona
con la nica condicin de que tenga la obligacin de llevar la contabilidad
del negocio, es decir, se trata de un delito de carcter especiaK1555H1649).
Muy bien puede ser el propio titular del negocio al tratarse de una persona
H646)
O"?)
(1648)
1196
p.
364;
Sujeto pasivo
Sujeto pasivo podr ser cualquier persona natural o jurdica.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
deso
1197
tanto, es antijurdica, corresponder determinar si concurren los subelementos de la culpabilidad; esto es, si el agente es imputable, si al momento
de actuar poda proceder de manera distinta a la de cometer la conducta
tpica, y finalmente, si al momento de actuar conoca perfectamente que su
conducta era antijurdica.
En esta conducta ilcita resulta imposible que se configure un error
de prohibicin. Todo aquel que maneja un negocio sabe medianamente que
tiene la obligacin de llevar una sola contabilidad. Sabe que no es posible
tener dos contabilidades de un mismo negocio, mucho menos si consignan
datos diferentes entre ambas.
6.
TENTATIVA Y CONSUMACIN
i' 65, i
"
652)
(1653)
PAREDES I N F A N Z N , I 9 9 9 , p. 2 6 4 .
(1654)
(1655)
1198
r
Fraude en la administracin de personas jurdicas
7.
PENALIDAD
1199
Captulo Vil
EXTORSIN Y CHANTAJE
Subcaptulo 1
Extorsin
TIPO PENAL
El delito de extorsin, que aparece en el sistema jurdico penal nacio
nal combinado con la figura del secuestro extorsivo, se tipifica en el artcu
lo 200 del Cdigo Penal. Tal como aparece regulado, tiene caractersticas
ambivalentes: est constituido por un ataque a la libertad personal con la
finalidad de obtener una ventaja indebida. Estas caractersticas aparecen
vinculadas al punto que el delito de extorsin puede ser definido como
el resultado complejo de dos tipos simples: es un atentado a la propiedad
cometido mediante el ataque o lesin a la libertad personaK 1656 ).
(1656)
1201
A mano armada;
b)
c)
1202
Extorsin y chantaje
Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja econmica indebida o
de cualquier otra ndole, mantiene en rehn a una persona, la pena ser no
menor de veinte ni mayor de treinta aos.
La pena ser privativa de libertad no menor de treinta aos, cuando en el
supuesto previsto en el prrafo anterior:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
2.
a)
b)
c)
TIPICIDAD OBJETIVA
La primera parte del artculo 200 del Cdigo Penal recoge el delito de
extorsin genrico o bsico, el mismo que se configura cuando el agente, actor
o sujeto activo, haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga a esta o a otra
a entregarle o entregar a un tercero, una indebida ventaja patrimonial o de
cualquier otro tipo. El ltimo supuesto, por ejemplo, se configura cuando el
agente busca conseguir un puesto de trabajo o efectuar un acto de placer a
favor del agente, etc.
Aqu es necesario poner en evidencia que el medio tpico de mantener
a una persona en calidad de rehn para obligar a otra a entregar una ventaja
indebida que antes del Decreto Legislativo N 982, 22 de julio de 2007,
formaba parte del tipo bsico del delito de extorsin, luego de la vigencia
del citado instrumento legal, este medio tpico no forma parte ms del tipo
bsico y ms bien con buen criterio el legislador lo ha regulado en forma
independiente en el prrafo sexto del artculo 200 como agravante que lue
go analizaremos del delito en hermenutica jurdica.
Analizando el tipo penal antes de la modificacin introducida por el
Decreto Legislativo N 896, del 24 de mayo de 1998, la extorsin consista
en el comportamiento de obligar a una persona a otorgar al agente o a un
1203
R a m i r o Salinas Siccha
i 1657 ' BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 367. Esta es la tendencia del Cdigo Penal
alemn que en su artculo 253 prev que se configura el delito de extorsin cuando el agente "constrie
antijurdicamente con violencia o por medio de amenaza con un mal sensible a hacer, tolerar u omitir,
y con ello inflija desventajas al patrimonio del constreido o de otra persona, para enriquecerse o enri
quecer a otro antijurdicamente.
(1658)
H659)
1204
Extorsin y chantaje
1205
2.2. Violencia
La violencia, conocida tambin como vis absoluta, vis corporalis o vis
phisica, est representada por la fuerza material que acta sobre el cuerpo
de la vctima para obligarla a efectuar un desprendimiento econmico con
trario a su voluntad^ 6 6 0 ).
Consiste en una energa fsica ejercida por el autor sobre la vctima
que bien puede ser un particular o el o los representantes de una institucin
pblica o privada. El autor o agente recurre al despliegue de una energa
fsica para vencer con ella, por su poder material, la voluntad opuesta de la
vctima. En este caso, tiene que tener la eficacia suficiente para lograr que
el sujeto pasivo realice el desprendimiento patrimonial y haga entrega al
agente o, en su caso, realice algn acto o conducta de cualquier tipo que en
la realidad represente una ventaja indebida para aquel.
La violencia se traduce en actos materiales sobre la vctima (golpes,
cogerla violentamente y torcerle las extremidades, etc.) tendientes a vencer
su voluntad contraria a las intenciones del agente.
Teniendo firme el presupuesto que las leyes penales no imponen ac
titudes heroicas a los ciudadanos, consideramos que no es necesario un
continuo despliegue de la fuerza fsica ni menos una continuada resistencia
de la vctima. Es descabellado sostener que se excluye el delito de extor
sin debido a que la vctima no opuso resistencia constante. Naturalmente,
no es necesario que la violencia se mantenga todo el tiempo que dure la
extorsin ni tampoco que la resistencia sea continuada; ello sera absurdo
desde el punto de vista de la prctica y de las circunstancias del hecho. Es
suficiente que quede de manifiesto la violencia y la voluntad contraria de
la vctima a entregarle alguna ventaja patrimonial o de cualquier otra clase
al sujeto activo.
Lo explicado es consecuencia de considerar que muy bien puede dar
se el caso que la vctima, para evitar males mayores, desista de efectuar
actos de resistencia apenas comience los actos de fuerza. El momento de la
fuerza no tiene por qu coincidir con la consumacin del hecho, bastando
que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasi
vo, quien puede acceder a entregar la ventaja indebida a favor del agente al
(1660)
1206
R O Y F R E Y R E , 1983,
p.
254.
Extorsin y chantaje
2.3. Amenaza
Consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vcti
ma, cuya finalidad es intimidarlo. N o es necesario que la amenaza sea in
vencible, sino meramente idnea o eficaz. La intimidacin es una violencia
psicolgica. Su instrumento no es el despliegue de una energa fsica sobre
el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o promesa directa
de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o por cualquier
acto que lo signifique.
El mal a sufrirse de inmediato o mediatamente puede constituirse
en el dao de algn inters de la vctima que le importa resguardar, como
su propia persona, su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por
afecto, etc.
Para evaluar y analizar el delito de extorsin, debe tenerse en cuenta
el problema de la causalidad entre la accin intimidante y el acto extorsivo,
la constitucin y las circunstancias que rodean al sujeto pasivo. En ese sen
tido, consideramos que no es necesario que la amenaza sea seria y presente.
Slo ser necesario verificar si la capacidad psicolgica de resistencia del
sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difcil
dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando
esta cuestin a criterio del juzgador en el caso concreto. La amenaza tendr
eficacia segn las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasi
vo. Muchas veces la edad de la vctima, su contexto social o familiar que le
rodea puede ser decisiva para valorar la intimidacin. El juzgador no deber
hacer otra cosa, sino determinar si la vctima tuvo serios motivos para con
vencerse de que solo su aceptacin de entregar la ventaja indebida que se
le solicite, evitara el dao anunciado y temido. La gravedad de la amenaza
deber medirse por la capacidad de influir en la decisin de la vctima de
manera importante. El anlisis tendr que hacerse en cada caso que la sabia
realidad presenta.
1207
C661)
1208
Exp.N 97-0141-lea.
Extorsin y chantaje
1209
(1663)
1210
Extorsin y chantaje
(1664)
G A R C A C A V E R O , 2 0 0 0 , p. 137.
(1665)
Roy FREYRE, 1983, p. 257, en igual sentido, BRAMONT-ARIAS/GARClA CANTIZANO, 1997, p. 368.
1211
(1666)
(1667)
Exp. N 4 2 2 9 - 9 8 - L i m a .
1212
Extorsin y chantaje
1213
(inciso 4 del artculo 200 C.P.) y se exige que esta entregue una fabulosa
suma de dinero como rescate del rehn.
3.
b.
c.
d.
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
1214
Extorsin y chantaje
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Esta agravante aparece prevista en el sexto prrafo del artculo 200 del
Cdigo Penal y se configura cuando el agente, con la finalidad de obtener
una ventaja econmica indebida o de cualquier otra ndole, toma, mantiene
o tiene de rehn a una persona.
En doctrina, a esta figura delictiva se le conoce con el nomen inris de
secuestro extorsivo, pues el agente primero secuestra o priva de su libertad
a una persona para despus exigir a esta o a un tercero una ventaja indebida
que normalmente es patrimonial.
Segn el sentido jurdico-penal, una persona tiene la condicin de
rehn cuando, por cualquier medio y en cualquier forma, se encuentra bajo
el poder de un tercero, ilegtimamente privada de su libertad personal de
locomocin, como medio coactivo para obtener un rescate' 1670 ). Por su
parte, Javier Villa Stein( 1671 ) ensea que la conducta de mantener de rehn
a una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del
sujeto pasivo o un tercero e invadir su libre desplazamiento.
(1669)
(1670)
(1671)
VlLLASTEIN, 2 0 0 1 , p. 154.
1215
1216
Extorsin y chantaje
(1672)
1217
b.
El agraviado
diplomtico
o privada
o es
representante
1218
Extorsin y chantaje
grave
(1675)
PEA
1219
circunstancia
Tipificado en el inciso b) del ltimo prrafo del artculo 200 del C.P.,
por disposicin de la Ley 28760, de junio de 2006, y no modificado por
el Decreto Legislativo N 982, se configura cuando el agente secuestra o
priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad con
la finalidad de hacer que personas estrechamente vinculadas a ella le entre
guen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. El agente, aparte
de conocer la situacin de discapacidad del agraviado, debe dolosamente
aprovechar esa especial circunstancia para perfeccionar su delito.
Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una
o ms deficiencias evidenciadas con la prdida significativa de alguna o al
gunas de sus funciones fsicas, mentales o sensoriales, que impliquen la dis
minucin o ausencia de la capacidad para realizar una actividad dentro de
formas o mrgenes considerados normales, limitndola en el desempeo
de un rol, funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar
equitativamente dentro de la socieda
(1676).
(1676)
1220
Extorsin y chantaje
1221
b.
Regulado en el inciso b) del quinto prrafo del artculo 200 del C.P.
Se constituye cuando la extorsin es cometida por dos o ms agentes o
autores.
Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y,
por ello, haya sido objeto de innumerables pronunciamientos judiciales,
aun cuando no se ha logrado establecer su coherente interpretacin. Los
sujetos que se dedican a extorsionar siempre lo hacen acompaados con
la finalidad de facilitar la comisin de su conducta ilcita, pues por la plu
ralidad de agentes merman o aminoran rpidamente las defensas que nor
malmente tienen las vctimas. En tales presupuestos radica el fundamento
poltico criminal de la agravante.
En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el
hecho de considerar o no en la agravante a los partcipes en su calidad de
cmplices o instigadores. En efecto, aqu, existen dos posiciones marca
das. U n o s consideran que los partcipes entran a la agravante. Para que
se concrete esta calificante, afirmaba Pea Cabrera* 1677 ) sin mayor funda
mento, es suficiente que los sujetos acten en calidad de partcipes. Igual
postura asumen ngeles-Frisancho-Rosas( 1678 ) y Paredes Infanzn* 1679 ).
En tanto que nosotros sostenemos que solo se verifica la agravante
cuando las dos o ms personas que participan en la extorsin lo hacen en
calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta, teniendo el
dominio del hecho, aportan en la comisin del delito.
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese
modo, pues el nmero de personas que deben participar en el hecho mis-
(1677)
H678)
(1679)
1222
273.
Extorsin y chantaje
1223
R a m i r o Salinas Siccha
que da
La agravante aparece cuando el agente, con ocasin del secuestro extorsivo, ya sea con la finalidad de vencer la resistencia natural de la vctima
o para lograr su finalidad, produce lesiones leves en el agraviado. Se entien
de que las lesiones para ser catalogadas como leves deben ser de la magni
tud que establece en forma clara el artculo 122 del Cdigo Penal.
Esta agravante, sin duda, es criticable debido a que no reviste mayor
relevancia*1681) ni magnitud como las dems circunstancias agravantes. Por
(1680)
0681)
1224
Extorsin y chantaje
Aparece regulada en el inciso 3 del ltimo prrafo del numeral 200 del
C E Se configura cuando la vctima del secuestro fallece o muere a conse
cuencia de la conducta desarrollada por el agente en busca de una ventaja
indebida.
La muerte del rehn puede producirse a ttulo de dolo o de culpa. Es
decir, el agente dolosamente puede provocar la muerte de la vctima, por
ejemplo, cuando el obligado se resiste a entregar la ventaja que los autores
del hecho exigen o, en su caso, pese a que logran su objetivo de obtener
I1682'
1225
6.
ANTIJURICIDAD
1226
Extorsin y chantaje
7.
CULPABILIDAD
TENTATIVA Y CONSUMACIN
U683)
ROY
FREYRE, 1983, p. 260; PEA CABRERA, 1993, p. 300; NGELES et al., 1997, T. III, p. 1325;
(1684)
1227
R a m i r o Salinas Siccha
cuando el sujeto pasivo cumple con entregar el beneficio econmico indebidamente solicitado, bastando su desprendimiento"^^).
Por lo dems, si llega a
verificarse que el o los agentes han recibido la ventaja solicitada o incluso,
dispuesto de lo recibido ilegalmente, estaremos ante un delito de extorsin
agotado.
Si el desarrollo de la conducta se quiebra o corta antes de que la vcti
ma directa o un tercero haga entrega de la ventaja indebida exigida por el o
los agentes, estaremos ante una tentativa, mas no ante una conducta de ex
torsin consumada. C o m o ejemplo tenemos el hecho real de que da cuenta
la ejecutoria suprema del 22 de noviembre de 2000, donde se expresa que:
"el encausado, a travs de una nota amenazadora con alusin a una agrupacin subversiva, requiri a los agraviados una suma de dinero, conforme es de
verse en el manuscrito; que el resultado ilcito no tuvo lugar porque los agraviados se resistieron al pago, configurndose entonces el delito de extorsin en
grado de tentativa, conforme a los artculos 16 y 200 del Cdigo Penal"(l(,Sb\
En igual sentido, se ha pronunciado la Sala Permanente del Supremo Tri
bunal en la ejecutoria del 7 de mayo de 2004, al considerar que: "este delito
qued en grado de tentativa, dado que la vctima no se desprendi de su patrimonio al no haber siquiera culminado las exigencias dinerarias"(l(,S7l Sin
embargo, enseguida y solo con el afn evidente de confundir, el Supremo
Tribunal en la misma ejecutoria concluye: "siendo de aclarar que este delito
no requiere, como en alguna ocasin se ha sostenido, que la vctima cumpla
con entregar el dinero solicitado". En verdad, no podemos intuir en forma
positiva qu mensaje pretendi dejar establecido el Supremo Tribunal.
9.
COAUTORA
(1685)
(1686)
0687)
1228
Extorsin y chantaje
10. PARTICIPACIN
Lo expuesto de ningn modo deja sin aplicacin las reglas de la par
ticipacin previstas en el artculo 25 del Cdigo Penal. Se entiende por
participacin la cooperacin o contribucin dolosa a otro en la realiza
cin de un hecho punible. El cmplice o partcipe se limita a favorecer en
la realizacin de un hecho ajeno. Los partcipes no tienen el dominio del
hecho, ello lo diferencia totalmente de las categoras de autora y coau-
(1688)
1229
DIFERENCIA
SUSTANCIAL
ENTRE
SECUESTRO
SECUESTRO
EXTORSIVO
1230
Extorsin y chantaje
1231
R a m i r o Salinas Siccha
H69D
(1692)
Criticando la incorporacin de esta figura delictiva en el artculo 200 del Cdigo Penal,
vide por todos CARO CORIA, 2007, p. 279; GARCIA NAVARRO, 2007a, p. 306 y AMORETTI PACHAS, 2007, p. 296.
1232
Extorsin y chantaje
14.
PENALIDAD
R a m i r o Salinas Siccha
(1693) Fundamento 179 del la Resolucin del Tribunal Constitucional del 03 de enero del 2003
(Exp. N 010-2002-AI/TC-Lima, MarcelinoTineo Silva y ms de 5.000 ciudadanos).
<'M4>
(,695)
Exp. N 019-2005-PI/TC.
1234
Extorsin y chantaje
(1696)
1235
R a m i r o Salinas Siccha
(1697)
T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l n o considera q u e la i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e la c a d e n a p e r p e t u a lo a u t o r i c e a
declarar la i n v a l i d e z d e la d i s p o s i c i n q u e la a u t o r i z a , pues c i e r t a m e n t e tal i n c o m p a t i b i l i d a d p o d r a
p e r f e c t a m e n t e r e m e d i a r s e si es q u e el l e g i s l a d o r i n t r o d u j e s e u n a serie d e m e d i d a s q u e p e r m i t a n q u e
la c a d e n a p e r p e t u a d e j e d e ser u n a p e n a sin p l a z o d e c u l m i n a c i n . Por ello s l o se l i m i t a e x h o r t a r al
C o n g r e s o d e la R e p b l i c a para q u e , d e n t r o d e u n plazo r a z o n a b l e , establezca l m i t e s para la revisin d e
la c a d e n a p e r p e t u a . D e ahi q u e a h o r a se haya d i s p u e s t o q u e cada 35 aos se revice la c a d e n a p e r p e t u a
impuesta.
(1698)
1236
Extorsin y chantaje
16.
1237
Subcaptulo 2
Chantaje
1.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
o es?)
l7
< >
1238
308.
Extorsin y chantaje
("OD
(,702>
1239
(1703)
1240
Extorsin y chantaje
b.
c.
d.
e.
f.
1241
h.
i.
j.
k.
1.
1242
Extorsin y chantaje
TIPICIDAD SUBJETIVA
(1/04)
1243
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
TENTATIVA Y CONSUMACIN
(1705)
1244
Extorsin y chantaje
Basta para el perfeccionamiento, segn nuestra ley, con que el actor tratare
de determinar a que su mutismo le fuera comprado por la vctima, sea que
lo consiga o no. En forma parecida, opinan Bramont-Arias Torres y Garca
Cantizano< 1706 ).
7.
PENALIDAD
(1706) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCIA CANTIZANO, 1997, p. 372. Igual ANGELES era/., 1997, lll, p.
1330; y PAREDES INFANZN, 1999, p. 281.
1245
Captulo VIII
USURPACIN
Subcaptulo 1
Tipo bsico
1.
TIPO PENAL
1247
2.
1.
2.
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
1248
Usurpacin
I,707
>
(i /os)
<1710> Ejecutoria Suprema del 24-08- 1989, Expediente N 534-98-Lima, en Anales Judiciales,
Ao judicial 1989,7". LXXVII, 1993, p. 162.
1249
"Para la configuracin del delito de usurpacin se requiere que el sujeto agraviado haya ejercido posesin del bien y que al momento del
evento haya sido despojado por el agente infractor mediante el uso de
la violencia, el engao o el abuso de confianza; que en el caso de autos no se han dado tales presupuestos y, por ende tampoco ha ejercitado
acto posesorio alguno sobre el inmueble submateria, a tenor de su propia
versin de la agraviada ya glosada, adems se ha establecido durante la
secuela del proceso que los inculpados ingresaron al local comercial al
haber sido dejado abandonado y con el fin de salvaguardar sus bienes
patrimoniales"(vu).
Sentencia que fue confirmada por la Sala Penal
de la Corte Superior de Huaraz, por resolucin del 2 de diciembre de
1997 en los siguientes trminos: "que el tipo exige para su concrecin
como medios para el despojo el empleo de 'violencia, amenaza, engao o
abuso de confianza', es as que est acreditado que al mes de julio de mil
novecientos noventa y seis, en que supuestamente se verific la accin
delictiva, Clotilde Castillo Dueas no detentaba la posesin fsica o tenencia del bien inmueble submateria, por lo que no ha sido destinataria
de los medios sealados por la ley, para ser excluida o desplazada de
posesin que no detentaba"(l7U).
(i7ii
Sentencia d e p r i m e r a instancia d e l 0 1 - 0 9 - 1 9 9 7 e n el E x p e d i e n t e N 4 4 9 - 9 6 .
(1713)
E x p e d i e n t e N 4 9 7 - 9 7 - H u a r a z , a m b a s r e s o l u c i o n e s e n Serie de Jurisprudencia,
N 1 , p.
532 y 533.
(1714)
1250
Usurpacin
MODALIDADES DE USURPACIN
1251
i |7| 5)
171
<
ROY FREYRE, 1983, p. 317; PEA CABRERA, 1993, p. 348; NGELES et al., 1997, III, p. 1334;
1252
Usurpacin
Despojar
1253
despojo. De ello, podemos inferir que la realizacin del despojo genera una
situacin de afectacin del derecho de posesin o del ejercicio de un derecho
real sobre un inmueble que se mantiene en el tiempo( 1720 ).
El despojo puede concretizarse en la realidad, ya sea que el autor o
agente invada el inmueble, se mantenga en el inmueble en contra de la vo
luntad del legtimo poseedor o tenedor o ya sea, expulsando del inmueble
al legtimo poseedor o tenedor. El despojo puede ser sobre la totalidad del
inmueble perteneciente al sujeto pasivo o parte de l. Al referirse el tipo
penal a que el despojo puede ser de una parte del inmueble, se entiende que
habr usurpacin as se despoje a la vctima unos cuantos centmetros de
su inmueble. En el desempeo de nuestra labor como representantes del
Ministerio Pblico, he tenido oportunidad de ser testigo de excepcin de
largos y voluminosos procesos, donde el objeto del delito instruido ha sido
un borde de un camino o un canal de regado, es decir, unos pocos centme
tros de ancho y otros no muchos de largo. En este tipo de juicios, es ms
costoso el proceso que el valor mismo del inmueble usurpado.
"Lo que se persigue y sanciona en la comisin del delito de usurpacin,
no es la propiedad, sino el despojo de la posesin en forma violenta o con la
utilizacin del engao o la astucia o el que altera linderos o los destruye o tambin el que turbe la posesin, presupuestos a que se refiere el artculo doscientos
dos del Cdigo Penal vigente"(X7n).
b.
Posesin
<172)
d"')
pediente N 97-52-lca.
(1722)
1254
Usurpacin
<1723>
1255
c.
Tenencia
(i 724)
1256
Usurpacin
sin, que pueden afectarse con el delito de usurpacin por despojo, son la
propiedad, el usufructo, uso, habitacin, servidumbre, hipoteca, etc.
Todos los derechos reales podrn ser lesionados con el delito de
usurpacin siempre y cuando aquellos derechos estn unidos con el de
posesin, caso contrario el ilcito penal no aparece. Es condicin sine qua
non del delito que el sujeto pasivo est en pleno y efectivo ejercicio o
disfrute de algn derecho real. Es decir, por ejemplo, el propietario debe a
la vez estar en posesin inmediata o mediata del bien inmueble, caso con
trario, si se verifica que el propietario no estaba en posesin de su inmue
ble, sino que lo tena por decir, en abandono, es jurdicamente hablando,
imposible que se configure el delito de usurpacin. En tal caso, el propie
tario deber recurrir a las normas civiles para recuperar o reivindicar su
propiedad. El derecho penal nada tiene que hacer ni decir en tal supuesto.
En tal orientacin, comete delito de usurpacin aquel propietario que
despoja violentamente a su inquilino del inmueble de su propiedad, por fal
ta de pago de la merced conductiva. Es ms, en este supuesto, se presenta
un concurso ideal entre el delito de usurpacin y delito hacerse justicia por
propia mano, situacin que se resolver recurriendo al artculo 48 del C.P. y
al principio de aplicacin de la ley penal denominado absorcin* 1725 ).
Teniendo claro los conceptos precedentes, podemos ahora explicar
cada una de las conductas recogidas en el inciso 2 del artculo 202 del C E
e.
(1725) vase: las Resoluciones Superiores del 15-09-1997, Expediente N 3363-97 en LA ROSA
GMEZ DE LA TORRE, 1999, p. 323; del 14-09-1998, Expediente N 2890-98-en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN III, 1999 p. 362 y la del 25-09-1998, Expediente N 1398-98, en BRAMONT-ARIASTORRES,
2000, p. 148.
1257
f.
1258
Usurpacin
(|726>
nmi
n 728)
Expediente N 16111 -98-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN III, 1999 p. 359.
1259
(1729)
1260
Usurpacin
"730)
ROY FREYRE, 1983, p. 319; PEA CABRERA, 1993, p. 352; NGELES et al., 1997, III, p. 1337;
377.
1261
i173')
17
< )
1262
Queja N 60-2007-Arequipa.
PEA CABRERA, 1993, p. 352.
Usurpacin
b.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Segn la redaccin del tipo penal 202, y tal como sucede con todos
los delitos que lesionan o ponen en peligro el bien jurdico patrimonio, las
modalidades de usurpacin son de comisin netamente dolosa. N o cabe la
comisin culposa o imprudente. Si por ejemplo, se altera o destruyen los
linderos del inmueble colindante y por negligencia o desconocimiento se
sobre pasa al terreno vecino, el delito de usurpacin no aparece. En este su
puesto, a lo ms se verificar si los daos ocasionados al lindero sobrepasan
en su valor econmico las cuatro remuneraciones mnimas vitales, en cuyo
caso se atribuir a su autor el delito de daos.
En el supuesto previsto en el inciso 1 del artculo 202 del C.P., el
agente acta con conciencia y voluntad de alterar o destruir los linderos
de un inmueble con la intencin de apoderarse de todo o parte de aquel.
En este supuesto, aparte del dolo, debe verificarse otro elemento subjetivo
(1733)
HUAMNlll, 1999p.370y368.
1263
R a m i r o Salinas Siccha
5.
ANTIJURIDICIDAD
1264
Usurpacin
le otorga el artculo 920 del Cdigo Civil. En tal supuesto habr tipicidad
pero no ser una conducta antijurdica.
Tambin puede presentarse la justificante de obrar con el consenti
miento del sujeto pasivo regulado en el inciso 10 del artculo 20 del C E :
"Si se ha acreditado que el procesado estuvo ocupando con anterioridad parte del inmueble en forma pacfica y con el consentimiento de la agraviada,
no concurren los elementos del delito de usurpacwn"(17i5). En igual sentido,
puede concurrir la causa de justificacin prevista en el inciso 9 del artculo
20 del C.P., esto es, obrar por orden obligatoria de autoridad competente,
expedida en ejercicio de sus funciones. 'Al advertirse que los hechos se produjeron por disposicin de lo resuelto por el rgano jurisdiccional competente,
que estableci el desalojo del inmueble, llevado a cabo por el asistente judicial
con apoyo de la fuerza pblica, los mismos no tienen la calidad de antijurdicos al estar amparados en resolucin judiciaV,(~X7ib).
6.
CULPABILIDAD
TENTATIVA
1265
8.
CONSUMACIN
(|73?)
(1738) ROY FREYRE, 1983, lil, p. 318. En parecido sentido BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 375; NGELES ero/., 1997, III, p. 1334 y VILLA STEIN, 2001, p. 180.
1266
Usurpacin
<'739> Resolucin Superior del 17 de junio de 1998, Expediente N 5001 -97-Lima, en ROJAS VAR
GAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN, 1999, p. 356.
d740)
<1741>
1267
9.
<1742)
1268
Usurpacin
(1743)
d 744)
B R A M O N T - A R I A S T O R R E S / G A R C A C A N T I Z A N O , 1997,
p.
283.
f' 745
B R A M O N T - A R I A S T O R R E S / G A R C A C A N T I Z A N O , I 997,
p.
377.
"746)
1269
(1747) Semanario Judicial Vistos, Lima, 29-12-1999, p. 8. Respecto de este precedente debemos
indicar que no tiene el mismo carcter vinculante al que s lo tienen los precedentes jurisprudenciales
que luego se han dictado, toda vez que no tenemos noticias que haya sido publicado en El Peruano o en
la pgina web del Poder Judicial. Sin embargo, sirve de parmetro de interpretacin
0718)
1270
Usurpacin
"Que, para establecer si el mismo es instantneo o permanente, es menester recurrir en principio a la descripcin que hace la ley penal tanto
en el Cdigo Penal abrogado como en el vigente, observndose que su
caracterstica esencial es el despojo de la posesin o tenencia de un bien
inmueble; que siendo as es fcil colegir que el momento consumativo se
perfecciona en el acto de despojo y la ulterior posesin ilcita constituye
efecto del mismo"(1750).
"El delito de usurpacin es de carcter instantneo con efecto permanente, por lo que el trmino de prescripcin de la accin penal se computa a
partir de la fecha de la comisin del ilcito penal"(l75).
PENALIDAD
Subcaptulo 2
Usurpacin de aguas
1.
TIPO PENAL
(1750)
175
< "
1997, p. 186.
Ejecutoria Suprema del 25-09-1992, comentada por MAZUELOS COELLO, 1995, p. 117.
Ejecutoria Suprema del 19-07-1994, Expediente N 696-93-B-Arequipa, en ROJJASI PELLA,
(1752
> Ejecutoria Suprema del 21-11-1995, Expediente N 3847-95-Lambayeque, en ROJAS VAR
GAS/INFANTES VARGAS, 2001, p. 348.
1271
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
d 753>
1272
Usurpacin
Por otro lado, el objeto material del delito son las aguas pblicas o
de uso pblico y las aguas privadas o cuyo derecho de uso pertenece a un
particular. Es importante dejar establecido que para el sistema jurdico na
cional, el agua es un bien inmueble. En forma concreta y taxativa, el inciso
2 del artculo 885 del Cdigo Civil prescribe que el mar, los lagos, los ros,
los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales son
bienes inmuebles. De ah que se hable de usurpacin de aguas.
O t r o elemento objetivo que debe evidenciarse en los comportamien
tos antes descritos, lo constituye el hecho de que el agente debe actuar
con la intencin u objetivo de obtener un provecho patrimonial indebido
o ilcito para sus propios intereses o en inters de un tercero con el cual
lgicamente se encuentra estrechamente vinculado o en su caso, debe tener
algn tipo de trato. N o es necesario que el agente logre su objetivo patri
monial, basta que lo haya intentado para perfeccionarse cualquiera de las
conductas analizadas.
Tambin elemento objetivo de las conductas punibles de usurpacin
de agua lo constituye el perjuicio al sujeto pasivo que debe ocasionar el
comportamiento del agente. Se entiende que el perjuicio debe ser estima
ble econmicamente. Por la forma de redaccin del tipo penal, se concluye
que se trata de conductas de mera actividad por lo que no es necesario que
se llegue a causar realmente o de modo efectivo el perjuicio al agraviado,
basta que el actuar de desviar, impedir o utilizar en una cantidad mayor a la
debida por parte del agente tenga aquella finalidad.
Asimismo, debe evidenciarse que el actuar del agente es ilegal, ilcita
o indebida; es decir, al agente no le debe asistir derecho alguno que le fa
culte o le facilite desviar, impedir o usar el agua en una cantidad mayor a la
prevista o establecida.
1273
TIPICIDAD SUBJETIVA
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
1274
Usurpacin
6.
TENTATIVA Y CONSUMACIN
PENALIDAD
Subcaptulo 3
Usurpacin agravada
1.
TIPO PENAL
En igual sentido: PEA CABRERA, 1993, p. 359 y NGELES et al., 1997, III, p. 1345.
(1755)
306.
1275
2.
1.
2.
3.
4.
HERMENUTICA JURDICA
1276
Usurpacin
(i 756)
(1757)
P E A CABRERA, 1993, p.
1758
<
'
363.
Igual argumento NGELES ef a/., 1997, III, p. 1347 y PAREDES INFANZN, 1999, p. 308.
1277
En tanto que la otra posicin que asumimos afirma que solo aparece
la agravante cuando las dos o ms personas que participan en la usurpacin
lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos teniendo el do
minio del hecho o las riendas del acontecer, aportan en su comisin segn
el rol que le corresponde para llevar a buen trmino su empresa criminal.
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese
modo, pues el nmero de personas que deben participar en el hecho mis
mo facilita su consumacin por la merma significativa de la eficacia de las
defensas de la vctima. El concurso -debe ser en el hecho mismo de la usur
pacin. N o antes ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos
ante la coautora.
En estricta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpreta
cin de los fundamentos del derecho penal peruano, la usurpacin con el
concurso de dos o ms personas solo puede ser efectuada por autores o
coautores. Considerar que los cmplices o el inductor resultan incluidos
en la agravante implica negar el sistema de participacin asumida por el C
digo Penal en su Parte General y, lo que es ms peligroso, implica castigar al
cmplice por ser tal y adems por coautor, lo que significa hacer una doble
incriminacin por un mismo hecho.
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccio
nar el delito. Incluso el acuerdo puede connotar permanencia en la comi
sin de este tipo de delitos.
2.3. Agravantes por la calidad del inmueble
Los incisos 3 y 4 del artculo 204 del Cdigo Penal recogen las agra
vantes que se configuran cuando el inmueble objeto del delito est reser
vado para fines habitacionales, o se trata de inmuebles pertenecientes al
Estado, los mismos que de acuerdo al artculo 73 de la Constitucin Pol
tica son inalienables e imprescriptibles, o se trata de inmuebles destinados
a servicios pblicos como, por ejemplo, para funcionar el programa del
vaso de leche del sector o son inmuebles pertenecientes a las comunidades
campesinas o nativas, los mismos que segn interpretacin del numeral 89
de la Constitucin su propiedad es imprescriptible, salvo que estn aban
donadas, caso en el cual pasan al Estado.
3.
PENALIDAD
1278
Captulo IX
DAOS
Subcaptulo 1
Tipo bsico
TIPO PENAL
El antecedente legislativo nacional ms reciente lo constituye el ar
tculo 259 del Cdigo Penal derogado. En aquella norma penal como en la
actual el legislador ha hecho uso de tres verbos rectores o principales para
la construccin del tipo penal. Es lgico pensar que los tres verbos hacen
alusin a tres actos o conductas que en conjunto reciben la denominacin
de daos a la propiedad. En esa lnea, actualmente las figuras delictivas
de daos aparecen tipificadas en el artculo 205 del Cdigo Penal en los
siguientes trminos:
El que daa, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o
parcialmente ajeno ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos y con treinta a sesenta das multa.
1279
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
b.
c.
1280
Daos
<1759>
Sobre los conceptos de daar, destruir o inutilizar vase: ROY FREYRE, 1983, p. 332, y BRA-
0 760)
1281
Daos
mnimas vitales mensuales, de conformidad con los artculos 440 y 444 del
Cdigo Penal constituyen faltas contra el patrimonio, no delito de daos y
habiendo transcurrido ms de nueve meses, la accin penal ha prescrito"^761).
En la praxis judicial, cuando estamos frente a casos en que es poco di
fcil establecer el valor del bien daado, destruido o inutilizado, se recurre a
los especialistas que dentro de un proceso judicial reciben la denominacin
de peritos valorizadores.
Si al momento de consumarse o perfeccionarse el delito, el valor del
bien sobrepasaba una remuneracin mnima vital, y en el transcurso de
la investigacin o antes de la sentencia, el valor del bien se deprecia o ad
quiere un valor por debajo del mnimo exigido, el hecho se convertir en
faltas contra el patrimonio. La Resolucin de primera instancia del 24 de
junio de 1998, confirmada por resolucin superior del 24 de julio de 1998,
aplica de modo claro lo expuesto: "para que una conducta ilcita tipificada
como daos constituya delito se requiere que supere las cuatro remuneraciones
mnimas vitales y como aparece de fojas... la pericia arroja por daos la suma
de mil soles, ratificada a fojas..., por lo que por el transcurso del tiempo se
han convertido en faltas, que prescriben a los nueve meses, conforme al inciso
cinco del artculo cuatrocientos cuarenta y cuatro y cuatrocientos cuarenta del
Cdigo Penal, concordante con su artculo ochenta y ochenta y tres, por lo tanto ha operado la prescripcin de la accin penal en aplicacin de la retroactividad benigna de la ley contemplado en el artculo sexto de dicho Cdigo"(1762).
2.5. Bien jurdico protegido
El bien jurdico o inters social fundamental que se pretende prote
ger con el delito etiquetado "daos a la propiedad", lo constituye en sen
tido genrico el patrimonio y en forma especfica el derecho de propiedad
que tenemos todas las personas sobre nuestros bienes ya sean muebles o
inmuebles.
Es posible que el bien est en posesin directa de un tercero, sin em
bargo, al efectuarse cualquiera de las acciones de daar, destruir o inutilizar
el bien, el perjudicado directo y principal ser el propietario, pues su patri
monio se ver afectado.
11751
1283
R a m i r o Salinas Siccha
TIPICIDAD SUBJETIVA
(1763)
2000, p. 157.
1284
Daos
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
(1764)
1285
TENTATIVA Y CONSUMACIN
PENALIDAD
Subcaptulo 2
Agravantes del delito de daos
1.
TIPO PENAL
H765)
1286
496.
Daos
2.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
HERMENUTICA JURDICA
1287
De la lectura del inciso 1 del artculo 206 del C.P. se advierte que
estamos ante cuatro circunstancias agravantes por la cualidad del objeto
del dao. Se configuran cuando el agente daa, deteriora bienes de valor
cientfico, valor artstico, valor histrico o cuando recae sobre bienes que
conforman el patrimonio cultural de la nacin. El fundamento de las agra
vantes radica en la importancia y significado de los bienes objeto del dao
para el desarrollo cientfico del pas y por el legado histrico, artstico y
cultural de los mismos.
Por los bienes que conforman el patrimonio cultural, artstico e hist
rico se conoce el pasado histrico de la nacin. Pero, cules son los bienes
que tienen valor cientfico, artstico e histrico y cules pertenecen al pa
trimonio cultural de la nacin? Responder a tal pregunta rebasa la labor del
operador jurdico penal, quien tiene que recurrir a normas o disposiciones
extrapenaes para poder determinar si estamos ante alguna de las cualidades
que exige la norma penal.
Asimismo, resulta difcil saber qu bienes tienen valor cientfico, ar
tstico o histrico y cules no. Correspondiendo al juez determinar tal ca
lidad en cada caso concreto. Para ello, sin duda necesitar la concurrencia
de personas calificadas en tales aspectos. Bienes con valor cientfico sern
mquinas o instrumentos mdicos de alta precisin, riones o corazones
artificiales, microscopios o telescopios electrnicos, aparatos y disposi
tivos higromtricos, espectrgrafos de ltima tecnologa, etc., as como
bienes de utilidad cientfica como material gentico depositado en reci
pientes, cultivo de virus para estudio e investigacin mdica, frmacos en
proceso de ensayo o experimentacin, compuestos qumico-radioactivos,
etc. N o interesa tanto el valor econmico del bien, sino su valor cientfico,
as como que el agente debe conocer de tal caracterstica.
Bienes de valor artstico, por ejemplo, son las pinturas, las estatuas,
etc. Habr delito de daos agravado cuando el agente deteriore o destruya
un cuadro del pintor costumbrista del siglo XIX, Pancho Fierro. En tanto
que bienes de valor histrico son aquellos que representan un hecho im
portante en la historia del pas. Por ejemplo, estaremos ante la agravante
cuando se dae el monumento conmemorativo a la batalla de Ayacucho de
1824 de la Pampa de la Quinua que defini la independencia de los pases
americanos.
En cambio, los bienes que integran el patrimonio cultural de la na
cin son todos aquellos que constituyen testimonio de la creacin humana,
material o inmaterial expresamente declarados por su importancia artstica,
cientfica, histrica o tcnica. Por medio de ellos, las generaciones humanas
1288
Daos
(1766
>
1289
El inciso 3 del artculo 206 del C.P. prev que se agrava la conducta
del agente y, por tanto, merece mayor sancin punitiva, cuando aquel para
la comisin del delito de daos hace uso de la violencia o amenaza sobre las
personas.
a.
1290
Daos
parte del agente. Si se verifica que la violencia tuvo otra finalidad y solo
coyuntural o circunstancialmente se da un bien, el delito de daos no se
configura.
En tal contexto, debe entenderse por violencia aquella energa fsica,
mecnica o tecnolgica que ejerce el sujeto activo sobre su vctima con la
finalidad de vencer por su poder material, su resistencia natural o en su
caso, evitar la materializacin de la resistencia que hace la vctima ante el
eminente dao a sus bienes. Debe verificarse la correspondencia entre la
violencia y la accin final del dao, de modo que la violencia est subor
dinada al objetivo final cual es daar el bien. Sin duda, la violencia debe
expresarse en una energa desplegada sobre la vctima de manera manifiesta
y abierta (violencia propia). N o cabe violencia del tipo que algunos trata
distas han denominado violencia impropia como es el uso de narcticos,
hipnosis, alcohol, etc. Estos supuestos no configuran la agravante.
La violencia puede ser usada hasta en dos supuestos: para vencer la
resistencia de la vctima y para evitar que el sujeto pasivo resista el dao.
U n aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe
estar dirigida contra las personas. Es imposible la figura del dao a la pro
piedad si la violencia est simplemente dirigida contra las cosas. Sin duda, la
violencia ser contra las personas que detentan la posesin del bien objeto
del delito; puede ser el propio propietario, un poseedor o un simple tene
dor. En tal sentido, no es necesario que exista identidad entre el titular del
bien mueble o inmueble y el que sufre los actos de violencia. La persona
que sufra la violencia fsica tiene que ser una persona natural, es imposible
que ello ocurra contra una persona jurdica. N o obstante, la persona jurdi
ca ser agraviada cuando se hayan daado bienes de su propiedad haciendo
uso de la violencia contra los representantes o personas que poseen sus
bienes.
Tambin resulta pedaggico indicar que la intensidad de la violencia
no aparece tasada por el legislador. El operador jurdico penal tendr que
apreciarlo en cada caso concreto y determinar en qu casos ha existido
violencia suficiente para configurarse la agravante. Si la violencia ha sido
suficientemente intensa y ha producido lesiones en la vctima estaremos
ante un concurso de delitos: daos con agravante y lesiones.
b.
Amenaza
1291
PENALIDAD
1292
Daos
Subcaptulo 3
Produccin o venta de productos dainos
para consumo de animales
1.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
1293
consumo por los animales genera un peligro para su vida, salud o integridad
fsica.
2.3.
1294
Daos
TIPICIDAD SUBJETIVA
4.
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
TENTATIVA Y CONSUMACIN
1296
Daos
PENALIDAD
El agente o autor del delito comentado ser reprimido con pena pri
vativa de libertad no mayor de un ao y, a la vez, con la pena limitativa de
derechos de treinta a cien das multa.
1297
Captulo X
DELITOS INFORMTICOS
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
1299
0767)
(1768)
1300
Delitos informticos
1301
C770)
1302
Delitos informticos
Subcaptulo 2
El delito de intrusismo informtico
1.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
1303
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
1304
Delitos informticos
10.
11.
12.
13.
14.
1305
(1773) GARCA CAVERO, 2003, p. 66. Incluso este autor afirma que la regulacin positiva de los
delitos informticos, incluidos por la Ley N 27309 en nuestro Cdigo Penal como delitos patrimoniales,
hacen que se encuentren formalmente excluidos del Derecho penal econmico.
1306
Delitos informticos
Sujeto activo
<1774>
1307
TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la forma de redaccin del tipo penal, se advierte que las conductas
delictivas que en conjunto se denominan delitos de intrusismo informtico
son de comisin dolosa; no cabe la comisin punible culposa o impruden
te. En ese sentido, la configuracin de cualquiera de las conductas previstas
exige que el agente o autor acte con el conocimiento y voluntad de rea
lizar o desarrollar la conducta indebida. En cuanto a la circunstancia agra
vante, aparte del dolo ser necesario la presencia de un elemento subjetivo
adicional como lo constituye el animus lucrani.
En el mismo sentido Durand Valladares^1775), ensea que en el as
pecto subjetivo necesariamente este tipo de delito exige el dolo del sujeto
activo, ya que se requiere en el sujeto conciencia y voluntad de utilizar o
ingresar indebidamente a una base de datos o sistema informtico. Para la
modalidad agravada se ha de exigir adems del dolo, la concurrencia de una
finalidad econmica en la realizacin de la conducta.
Al constituir el conocimiento de lo indebido, un elemento de la tipicidad objetiva, el dolo lo abarca por completo. Esto es, el agente o autor
debe actuar conociendo perfectamente que su ingreso o uso de una base de
datos, sistema o red de computadoras es indebido, ilcito o no autorizado.
" 775>
1308
Delitos informticos
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito,
el operador jurdico penal deber analizar si el agente con mnimos cono
cimientos de informtica, es imputable. Si el agente en el caso concreto
pudo actuar de otro modo evitando el resultado daoso y finalmente, se
verificar si el agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su
conducta; es decir, saba que su conducta era contraria al derecho o estaba
prohibida.
Si el agente acta en la creencia errnea de que el ingresar a una base
de datos sin autorizacin de su titular es legal, lcita o no est prohibida, se
configurar un error de tipo y no de prohibicin, el mismo que ser resuel
to aplicando el primer prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal.
(1776)
(1777)
1309
6.
CONSUMACIN Y TENTATIVA
PENALIDAD
Subcaptulo 3
El delito de sabotaje informtico
1.
TIPO PENAL
1310
Delitos informticos
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
1311
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
1312
Delitos informticos
1313
(1778)
1314
En e | m
s m o
Delitos informticos
TIPICIDAD SUBJETIVA
4.
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito,
el operador jurdico penal deber analizar si el agente con avanzados co
nocimientos de informtica, es imputable, es decir, es mayor de edad y no
sufre de alguna enfermedad mental que le haga inimputable. Si el agente en
el caso concreto pudo actuar de otro modo evitando el resultado daoso y
finalmente, se verificar si el agente al momento de actuar conoca la anti
juridicidad de su conducta; es decir, saba que su conducta era contraria al
derecho o estaba prohibida.
6.
CONSUMACIN Y TENTATIVA
1316
Delitos informticos
7.
PENALIDAD
Subcaptulo 4
El delito informtico agravado
1.
TIPO PENAL
2.
1.
2.
HERMENUTICA JURDICA
1317
3.
PENALIDAD
i"'
1318
Captulo XI
DISPOSICIN COMN CAUSAS PERSONALES
DE EXCLUSIN DE PUNIBILIDAD
1.
TIPO PENAL
2.
1.
2.
3.
HERMENUTICA JURDICA
Para entender el sentido del artculo 208 del Cdigo Penal, en primer
trmino debemos analizar cules son sus fundamentos. Ellos surgen por s
solos al exponer la naturaleza de las causas que excluyen la punibilidad. Y
en segundo lugar, exponer las razones del porqu de que solo los sujetos
indicados en el numeral 208 se merecen la exclusin de punibilidad.
Actualmente, en la doctrina penal es posicin dominante considerar
que no son solo tres los elementos del delito, sino que se agrega otro, de
nominado "punibilidad". Es decir, delito es una conducta tpica, antijur
dica, imputable personalmente a su autor y punible. Si la conducta tpica,
1319
R a m i r o Salinas Siccha
("80)
i
1781
'
1320
D i s p o s i c i n c o m n causas p e r s o n a l e s de e x c l u s i n de p u n i b i l i d a d
<1782
En parecido sentido PEA CABRERA, 1993, p. 392 y NGELES et al., 1997, III, p. 1356.
(i 783)
1321
Para saber cundo hay afinidad en lnea recta resulta necesario recu
rrir al artculo 237 del Cdigo Civil. All se prev que el matrimonio produ
ce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes
consanguneos del otro. Cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de
parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en
lnea recta no acaba por disolucin del matrimonio que la produce. Siendo
as, los afines en lnea recta son los suegros con los yernos o las nueras.
El inciso 2 del artculo 208 dispone que no es reprimible el cnyuge
viudo o sobreviviente, respecto de los bienes de su difunto cnyuge, mien
tras no hayan pasado a poder de terceros. Esto significa que se excluye de
punibilidad al consorte viudo que ha efectuado una conducta tpica, anti
jurdica y culpable de hurto o apropiacin ilcita o defraudacin o daos,
siempre y cuando el objeto material del delito lo constituya los bienes del
cnyuge fallecido que an no han pasado a poder de terceros. Si el bien del
difunto cnyuge ha pasado a poder de tercera persona y el consorte viudo
lo hurta, por ejemplo, su conducta ser reprimible. La excusa no le asiste.
Se entiende que la tercera persona ser un extrao o ajeno a cualquier rela
cin de consanguinidad o afinidad en lnea recta al cnyuge viudo. Si, por
el contrario, se verifica que el tercero tiene alguna relacin de las indicadas,
tambin la eximente lo ampara en aplicacin del inciso 1 del artculo 208
del C.P.
El inciso 3 del artculo 208 del Cdigo Penal prev que no son reprimibles los hurtos, apropiaciones ilcitas, las defraudaciones o los daos a la
propiedad que se causen los hermanos y cuados, siempre y cuando vivan
juntos. Es decir, vivan o compartan una sola vivienda. Si viven en viviendas
separadas la eximente no les alcanza.
O t r o aspecto resaltante del artculo 208 del C.P lo constituye la dis
posicin que si bien no son reprimibles los hurtos, apropiaciones ilcitas,
defraudaciones y daos que se causen las personas que tengan los vnculos
antes anotados, los autores responden civilmente. Esto es, la vctima tiene
derecho a la reparacin civil. Resulta lgico que en estos casos se pueda
exigir la responsabilidad civil, puesto que el agente ha cometido una accin
antijurdica que se opone y lesiona al ordenamiento jurdico* 1784 ).
Para reclamar la reparacin civil, en la prctica pueden presentarse
hasta dos supuestos:
0 7M)
1322
" 7 8 5 ' En parecido sentido, PEA CABRERA, 1993, p. 400, sustentado en lo expuesto por Sebastin
SOLER y ngel Gustavo CORNEJO.
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