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Análisis Comparado
INDICE
1. CONTENIDO
2. INTRODUCCION GENERAL: METODOLOGIA, ANTECEDENTES y
MODELO POLITICO DE LA CONSTITUCION DE 1993
3. PROLOGO A LA QUINTA EDICION
4. NOTA DEL AUTOR A LA CUARTA EDICIÓN
5. PRESENTACION A LA TERCERA EDICION
6. PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION
7. PROLOGO A LA PRIMERA EDICION
8. NOTA DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICION
9. METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO POLITICO DE LA
CONSTITUCION DE 1993
10. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
11. Artículo 1.- La defensa de la persona humana
12. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho
13. Artículo 3.- Derechos Complementarios
14. LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
15. Artículo 4.- La comunidad y el Estado
16. Artículo 5.- El Matrimonio
17. Artículo 6.- La política nacional de población
18. Artículo 7.- La Salud y la Seguridad Social
19. Artículo 8.- El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de
drogas.
20. Artículo 9.- El Estado determina la política nacional de salud.
21. Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo
de toda persona a la seguridad social
22. Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de
salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o
mixtas
23. Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son
intangibles.
24. Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo
integral de la persona humana
25. Artículo 14.- La educación promueve el conocimiento
26. Artículo 15.- El profesorado en la enseñanza oficial es carrera
pública.
27. Artículo 16.- Tanto el sistema como el régimen educativo son
descentralizados.
28. Artículo 17.- La educación inicial, primaria y secundaria son
obligatorias.
29. Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la
formación profesional
30. Artículo 19.- Las universidades, institutos superiores y demás
centros educativos
31. Artículo 20.- Los colegios profesionales
32. Artículo 21.- La Cultura
33. Artículo 22.- El Régimen Laboral
34. Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades
35. Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración
equitativa
36. Artículo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas
diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo
37. Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes
principios
38. Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra
el despido arbitrario.
39. Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación,
negociación colectiva y huelga.
40. Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación,
negociación colectiva y huelga
41. Artículo 30.- Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho
años.
42. Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los
asuntos públicos mediante reférendum; iniciativa legislativa
43. Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum
44. Artículo 33.- El ejercicio de la ciudadanía se suspende
45. Artículo 34.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos.
46. Artículo 35.- Los Partidos Políticos
47. Artículo 36.- Asilo y Extradición
48. Artículo 37.- La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo
previo informe de la Corte Suprema
49. Artículo 38.- Deberes Cívicos
50. Artículo 39.- Los Funcionarios y Trabajadores Públicos
51. Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa
52. Artículo 41.- Deben hacer declaración jurada
53. Artículo 42.- Derechos de los Servidores Públicos
54. Artículo 43.- El Estado y el Gobierno de la Nación
55. Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado
56. Artículo 45.- Pueblo, Poder y Constitución
57. Artículo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador
58. Artículo 47.- La defensa de los intereses del Estado está a cargo de
los Procuradores Públicos conforme a ley
59. Artículo 48.- Son idiomas oficiales el castellano
60. Artículo 49.- La capital de la República del Perú es la ciudad de
Lima. Su capital histórica es la ciudad del Cusco.
61. Artículo 50.- Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento
importante
62. Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal
63. Artículo 52.- Son peruanos por nacimiento los nacidos en el
territorio de la República.
64. Artículo 53.- La ley regula las formas en que se adquiere o recupera
la nacionalidad.
65. Artículo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable
66. Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho nacional
67. Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso
68. Artículo 57.- Las Atribuciones Presidenciales sobre los Tratados
69. Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economía social de mercado.
70. Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la
libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria.
71. Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico.
72. Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia.
73. Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del
contrato.
74. Artículo 63.- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las
mismas condiciones.
75. Artículo 64.- El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de
moneda extranjera
76. Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y
usuarios.
77. Artículo 66.- Medio Ambiente y Recursos Naturales
78. Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente.
79. Artículo 68.- El Estado está obligado a promover la conservación de
la diversidad biológica y de las áreas naturales prote gidas
80. Artículo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la
Amazonía con una legislación adecuada.
81. Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable.
82. Artículo 71.- Extranjeros en la misma condicion que los peruanos
83. Artículo 72.- La ley puede, sólo por razón de seguridad nacional
84. Artículo 73.- Los bienes de dominio público son inalienables e
imprescriptibles.
85. Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se
establece una exoneración, exclusivamente por ley
86. Artículo 75.- El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública
contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la
Constitución y la ley.
87. Artículo 76.- Obras con recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitación pública,
88. Artículo 77.- La administración económica y financiera del Estado
se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso.
89. Artículo 78.- El Presidente de la República envía al Congreso el
proyecto de Ley de Presupuesto
90. Artículo 79.- Los representantes ante el Congreso no tienen
iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se
refiere a su presupuesto.
91. Artículo 80.- El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el
Pleno del Congreso, el pliego de ingresos.
92. Artículo 81.- La Cuenta General de la República acompañada del
informe de auditoría de la Contraloría General
93. Artículo 82.- La Contraloría General de la República es una entidad
descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía
conforme a su ley orgánica.
94. Artículo 83.- La ley determina el sistema monetario de la República.
95. Artículo 84.- El Banco Central es persona jurídica de derecho
público. Tiene autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica.
96. Artículo 85.- El Banco puede efectuar operaciones y celebrar
convenios de crédito
97. Artículo 86.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete
miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al
Presidente.
98. Artículo 87.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro.
99. Artículo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario.
100. Artículo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas
tienen existencia legal y son personas jurídicas.
101. DIVISION DE PODERES Y REGIMEN POLITICO
102. FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL PARLAMENTO
103. Artículo 90.- El Poder Legislativo reside en el Congreso, el
cual consta de Cámara Unica.
104. Artículo 91.- No pueden ser elegidos congresistas si no han
dejado el cargo seis meses antes de la elección
105. Artículo 92.- La función de congresista es de tiempo
completo
106. Artículo 93.- Los congresistas representan a la Nación.
107. Artículo 94.- El Congreso elabora y aprueba su Reglamento,
que tiene fuerza de ley
108. Artículo 95.- El mandato legislativo es irrenunciable.
109. Artículo 96.- Cualquier representante a Congreso puede pedir
los informes que estime necesarios.
110. Artículo 97.- El Congreso puede iniciar investigaciones sobre
cualquier asunto de interés público.
111. Artículo 98. A disposición del Congreso los efectivos de las
Fuerzas Armadas
112. Artículo 99.- Acusación Constitucional y Antejuicio Político
113. Artículo 100.- Corresponde al Congreso suspender o no al
funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función
pública hasta por diez años
114. Artículo 101.- La Comisión Permanente
115. Artículo 102.- Atribuciones del Congreso
116. Artículo 103.- Naturaleza de la Ley
117. Artículo 104.- Los Decretos Legislativos
118. Artículo 105.- Los Proyectos de Ley
119. Artículo 106.- Las Leyes Orgánicas
120. FORMACION y PROMULGACION DE LAS LEYES
121. Artículo 107.- El Presidente de la República y los
congresistas tienen derecho de iniciativa en la formación de las
leyes.
122. Artículo 108.- Aprobación y Promulgación de las Leyes
123. Artículo 109.- La leyes obligatoria desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial,
124. EL PODER EJECUTIVO
125. Artículo 110.- El Presidente de la República es el Jefe del
Estado y personifica a la Nación.
126. Artículo 111.- La Elección Universal y el Sistema de dos
Vueltas
127. Artículo 112.- La Reelección Presidencial
128. Artículo 113.- Vacancia, Suspensión e Impedimentos
Presidenciales
129. Artículo 114.- El ejercicio de la Presidencia de la República se
suspende por
130. Artículo 115.- Por impedimento temporal o permanente del
Presidente de la República, asume sus funciones el Primer
Vicepresidente.
131. Artículo 116.- El Presidente de la República presta juramento
de ley y asume el cargo, ante el Congreso el 28 de Julio del
año en que se realiza la elección.
132. Artículo 117.- Responsabilidad Constitucional del Presidente
de la República
133. Artículo 118.- Atribuciones del Presidente de la República
134. EL CONSEJO DE MINISTROS
135. Artículo 119.- Los Servicios Públicos y el Refrendo Ministerial
136. Artículo 120.- Son nulos los actos del Presidente de la
República que carecen de refrendación ministerial.
137. Artículo 121.- Los ministros, reunidos, forman el Consejo de
Ministros. La ley determina su organización y funciones.
138. Artículo 122.- El Presidente de la República nombra y
remueve al Presidente del Consejo.
139. Artículo 123.- Al Presidente del Consejo de Ministros, quien
puede ser ministro sin cartera, le corresponde:
140. Artículo 124.- Para ser ministro de Estado se requiere ser
peruano por nacimiento
141. Artículo 125.- Son atribuciones del Consejo de Ministros:
142. Artículo 126.- Todo acuerdo del Consejo de Ministros
requiere del voto aprobatorio de la mayoría de sus miembros,
y consta en acta.
143. Artículo 127.- No hay ministros interinos.
144. Artículo 128.- Los ministros son individualmente
responsables por sus propios actos y por los actos
presidenciales que refrendan.
145. Artículo 129.- El Consejo de Ministros en pleno o los
ministros por separado pueden concurrir a las sesiones del
Congreso
146. LAS RELACIONES EJECUTIVO-LEGISLATIVO
147. Artículo 130.- Exposición del Gabinete ante el Congreso
148. Artículo 131.- La Interpelación
149. Artículo 132. La Responsabilidad Política del Consejo de
Ministros
150. Artículo 133.- El Presidente del Consejo de Ministros puede
plantear ante el Congreso una cuestión de confianza a
nombre del Consejo.
151. Artículo 134.- La Disolución del Congreso
152. Artículo 135.- Reunido el nuevo Congreso, puede censurar al
Consejo de Ministros
153. Artículo 136.- Si las elecciones no se efectúan dentro del
plazo señalado, el Congreso disuelto se reúne de pleno
derecho
154. Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del
Consejo de Ministros, puede decretar
155. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
156. Artículo 138.- El Poder Judicial
157. Artículo 139.- Son principios y derechos de la función
jurisdiccional
158. Artículo 140.- La Pena de Muerte
159. Artículo 141.- Función Jurisdiccional de la Corte Suprema
160. Artículo 142.- No son revisables en sede judicial las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia
en electoral
161. Artículo 143.- El Poder Judicial está integrado por órganos
jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la
Nación
162. Artículo 144.- El Presidente de la Corte Suprema lo es
también del Poder Judicial.
163. Artículo 145.- El Poder Judicial presenta su proyecto de
presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el
Congreso
164. Artículo 146.- Función Jurisdiccional: Garantías y Requisitos
165. Artículo 147.- Para ser magistrado de la Corte Suprema se
requiere
166. Artículo 148.- Acción Contencioso-Administrativa
167. Artículo 149.- Vigencia del Derecho Consuetudinario
168. EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
169. Artículo 150.- Fines del Consejo
170. Artículo 151.- La Academia de la Magistratura
171. Artículo 152.- Los Jueces de Paz provienen de elección
popular
172. Artículo 153.- Los jueces y fiscales están prohibidos de
participar en política, de sindicarse y de declararse en
huelga.
173. Artículo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la
Magistratura
174. Artículo 155.- Son miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura, conforme a la ley de la materia:
175. Artículo 156.- Para ser miembro del Consejo Nacional de la
Magistratura se requieren los mismos requisitos que para ser
Vocal
176. Artículo 157.- Los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura pueden ser removidos
177. EL MINISTERIO PUBLICO
178. Artículo 158.- Composición Orgánica
179. Artículo 159.- . Atribuciones y Presupuesto
180. Artículo 160.- El proyecto de presupuesto del Ministerio
Público
181. LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
182. Artículo 161.- La Defensoría del Pueblo en la Constitución
183. Artículo 162.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo
defender los derechos constitucionales y fundamentales de
la persona y de la comunidad
184. LA SEGURIDAD Y LA DEFENSA NACIONAL
185. Artículo 163.- El Estado garantiza la seguridad de la Nación
mediante el Sistema de Defensa Nacional.
186. Artículo 164.- La dirección, la preparación y el ejercicio de la
Defensa
187. Artículo 165.- Las Fuerzas Armadas están constituidas por el
Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea.
188. Artículo 166.- La Policía Nacional
189. Artículo 167.- El Presidente de la República es el Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
190. Artículo 168.- Las leyes y los reglamentos norman la
disciplina de las Fuerzas Armadas
191. Artículo 169.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no
son deliberantes. Están subordinadas al poder
constitucional.
192. Artículo 170.- La ley asigna los fondos destinados a
satisfacer los requerimientos logísticos
193. Artículo 171.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
participan en el desarrollo económico y social del país
194. Artículo 172.- El número de efectivos de las Fuerzas Armadas
195. Artículo 173.- El Delito de Función
196. Artículo 174.- Derechos de los Militares y Policías
197. Artículo 175.- Sólo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
pueden poseer y usar armas de guerra.
198. EL REGIMEN ELECTORAL
199. Artículo 176.- El sistema electoral
200. Artículo 177.- El sistema electoral está conformado por el
Jurado Nacional de Elecciones; la Oficina Nacional de
Procesos Electorales; y el Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil.
201. Artículo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones
202. Artículo 179.- La máxima autoridad del Jurado Nacional de
Elecciones es un Pleno compuesto por cinco miembros:
203. Artículo 180.- Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones no pueden ser menores de cuarenta y cinco
años
204. Artículo 182.- El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales
205. Artículo 183.- El Jefe del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil
206. Artículo 184.- El Jurado Nacional de Elecciones declara la
nulidad de un proceso electoral
207. Artículo 185.- El escrutinio de los votos en toda clase de
elecciones
208. Artículo 186.- La Oficina Nacional de Procesos Electorales
209. Artículo 187.- En las elecciones pluripersonales hay
representación proporcional, conforme al sistema que
establece la ley
210. DESCENTRALIZACION, GOBIERNOS LOCALES Y
REGIONALES
211. Artículo 188.- La descentralización
212. Artículo 189.- El territorio de la República se divide en
regiones departamentos, provincias y distritos
213. Artículo 190.- Las Regiones se constituyen por iniciativa y
mandato
214. Artículo 191.- Las municipalidades provinciales y distritales,
y las delegadas conforme a ley, son los órganos de gobierno
local.
215. Artículo 192.- Las municipalidades tienen competencia para
216. Artículo 193.- Son bienes y rentas de las municipalidades
217. Artículo 194.- Las municipalidades pueden asociarse o
concertar
218. Artículo 195.- La ley regula la cooperación de la Policía
Nacional con las municipalidades en materia de seguridad
ciudadana
219. Artículo 196.- tienen régimen especial en la Ley Orgánica de
Municipalidades
220. Artículo 197.- Las Regiones tienen autonomía política,
económica y administrativa en los asuntos de su
competencia.
221. Artículo 198.- La estructura organizada de las Regiones y sus
funciones específicas se establecen por ley orgánica.
222. Artículo 199.- Las Regiones y las municipalidades rinden
cuenta
223. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
224. Artículo 200.- Son garantías constitucionales
225. Artículo 201.- El Tribunal Constitucional
226. Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
227. Artículo 203.- Están facuItados para interponer acción de
inconstitucionalidad
228. Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la
inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario
oficial.
229. LA JURISDICCION SUPRANACIONAL
230. Artículo 205.- La Jurisdicción Internacional en la Constitución
Peruana
231. Artículo 206.- REFORMA DE LA CONSTITUCION
232. DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS
233. DISPOSICIONES TRANSITORIAS ESPECIALES
234. DECLARACION EL CONGRESO CONSTITUYENTE
DEMOCRATICO
CONTENIDO
SEGUNDA PARTE
Hace poco, cuando varios colegas nos inquirían sobre el éxito de la obra
recibimos un comentario que quizá explique esta Quinta Edición: "Es el libro
que contiene la más completa investigación previa y los más serios
comentarios sobre la Constitución en su conjunto". Ello se explica porque
siempre cuidamos que el comentario no sea meramente exegético sino que
redunde en el enfoque sistemático, de conjunto.
Desde una perspectiva ajena a los vaivenes de las coyunturas políticas y que
mira a los procesos de larga duración, entendemos que el Perú previo a la
llegada de un nuevo milenio se debe preparar para dos acontecimientos
indispensables: oxigenar su democracia y reencaminarla hacia un curso de
instituciones sólidas y estables. Al mismo tiempo, debe alumbrar una nueva
clase política.
Aún cuando se pretende una justificación jurídica del "retiro", la vía escogida es
equivocada. La medida no es otra cosa que una denuncia parcial de la
Convención Americana de Derechos Humanos, modalidad no autorizada por el
Derecho lnternacional, salvo cuando el respectivo tratado lo señala
expresamente, lo que no ocurre con el Pacto de San José.
Tal es el caso del señor Baruch Ivcher y el de los tres magistrados del Tribunal
Constitucional, que fueron destituidos por oponer justificados reparos
constitucionales a la pretensión del actual Presidente de la República de
hacerse reelegir por segunda vez consecutiva.
Aún cuando debamos presentar esta Quinta Edición con un asunto alejado de
Derecho y de la Constitución, entendemos que todavía queda campo para la
esperanza.
Bajo la premisa anterior queremos analizar dos situaciones peligrosas que han
evidenciado la falta de escrúpulos democráticos del régimen que preside el
ingeniero Alberto Fujimori. Nos referimos a las leyes inconstitucionales que han
completado el plan reeleccionista del año 2000 y a aquellas normas que,
apelando a una equivocada aplicación del concepto de seguridad nacional, han
mutilado una serie de cláusulas constitucionales.
Debe recordarse también que et-actual Presidente ya hizo uso de este artículo
en la elección de 1995, siendo reelegido. No puede, por tanto, apelar a la
referida norma constitucional, que más bien le impide la postulación en el año
2000. Por otra parte, está la sentencia del Tribunal Constitucional, que ha
quedado consentida y ejecutoriada.
Todo empezó con la Ley N° 26623 del 19 de junio de 1996, que creó el Consejo
de Coordinación Judicial y reorganizó el Poder Judicial y el Ministerio Público.
Con esta ley se eliminó la independencia de estos órganos, pues las
Comisiones Ejecutivas de ambos, como ha quedado demostrado, se han
subordinado políticamente al gobierno.
Pero es útil recordar que estos organismos designan, cada uno de ellos, a un
magistrado para conformar el Jurado Nacional de Elecciones. Se movió así la
primera pieza para controlar al organismo electoral.
Luego fue dictada, el 23 de agosto de 1996, la Ley N° 26657 que, como hemos
referido párrafos arriba, desconoce que el actual Presidente ha sido reelegido
en 1995 e «interpreta» la Constitución en el sentido de que la elección de ese
año fue la primera, pudiendo en consecuencia presentarse a un tercer mandato
el año 2000.
El7 de enero de 1997 se publicó la Ley N° 26738, que modifica la Ley Orgánica
del Ministerio Público y transfiere la designación de los Fiscales Provinciales a
la Comisión Ejecutiva. Con ello, será esta Comisión la que elabore las listas de
Fiscales que presidirán los Jurados Especiales Electorales, previstos en el
artículo 45 del Código Electoral.
Se sabe que son cinco los miembros de ese organismo. Si, como prevé el
oficialismo, tendrá a dos incondicionales en el Jurado y el quórum que exige la
Leyes de cuatro miembros, entonces se deducirá que no podrá tacharse la
inconstitucional candidatura del Presidente reeleccionista, pues será muy difícil
que se llegue a cuatro votos conformes. El camino para la reelección ha
quedado, así, inconstitucionalmente allanado.
1. Introducción
________________________________________
1. FERRANDO SADIA, Juan y otros: Regímenes Políticos Actuales
(Presentación).
Tercera Edición. Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1995, p. 30.
2 STAMMEN, T. Sistemas Políticos Actuales. 5~ Edición, actualizado por L.
López Guerra y traducido por J.R. Chocameli Lera. Guadarrama, 1976, p. 183.
3 FERRANDO SADIA, Juan: Op. cil. p. 59.
A su vez, un sistema autoritario no sólo se define por oposición al sistema
democrático constitucional, sino que tiene tres elementos propios que lo
caracterizan: la estructura monista del poder; la formación monopolista de la
voluntad política; y, la integración política de la sociedad en el Estad05.
Sostiene FERRANDO BADIA que «los regímenes autoritarios parten del
supuesto de la inevitable inferioridad de las masas en relación con las élites
políticas y especialmente en relación con el jefe portador de excepcionales
cualidades. Entre gobernantes y gobernados existe una neta y radical
separación»6.
_____________________________________
4. VEDEL, G. Les élements de la démocratie européenne. E.E.U. de Nancy,
1952, p. 81.
5. FERRANDO BADIA, Juan: Op. cit. p. 54. El autor citado agrega que «cuando
el poder de los gobernantes se asienta en presuntas cualidades excepcionales
o carismáticas de los mismos habremos desembocado en el sistema
autoritario», que puede a su vez ser rígido o flexible.
6 Ibídem, p. 60.
7 BISCARETTI DI RUFIA, Paolo: Democrazia. En Enciclopedia del Diritto.
Milán, 1963, pp. 2 Y 3.
veces respetadas e incluso violadas, y germen de bloqueos, inestabilidad e
ineficacia8.
_____________________________________
8. ALCANTARA SAEZ, Manuel: Sistemas Políticos de América Latina. Volumen
1.Editorial Tecnos SA Madrid, 1989, p. 13.
9 CARPIZO, Jorge: La democracia y la clasificación de las Constituciones. Una
propuesta. En Anuario Jurídico, NQ IX. Universidad Nacional Autónoma de
México, 1982, pp.351 Y ss.
10 COLOMER VIADEL, Antonio: Introducción al Constitucionalismo
Iberoamericano. Ediciones de Cultura Hispánica. Madrid, 1990, p. 75.
11 CARPIZO, Jorge: Op. cit. p. 351.
La Constitución se convierte, así, en el dispositivo fundamental para el control
del proceso del poder 12 . Una Constitución democrática es, en palabras de
LOEWENSTEIN, una Constitución normativa, por cuanto sus preceptos rigen
efectivamente la vida en sociedad y los gobiernos que la aplican son
respetuosos de la institucionalidad democrática. En Europa, un consistente
esfuerzo, sobre todo a partir de la post Segunda Guerra Mundial, ha logrado
acercarse a este óptimo y convertido en signo objetivo de estabilidad político-
jurídica y de progreso. En América Latina, si bien muchos países han cambiado
sus constituciones en el mismo período, se está aún lejos del referido óptimo
normativo.
_________________________________________
12 Cfr. LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Editorial Ariel.
Barcelona, 1970, p 149.
13 CARPIZO, Jorge: Op. cil. p. 352.
económicas y de bienestar social que otorga para los individuos en su conjunto
y por la estructura del sistema político que prescribe. No se trata de aplicar
rígidamente este esquema de análisis, pero es obvio que ayuda a nuestro
interés por definir y caracterizar la Constitución peruana de 1993.
Pero esta diferencia sirve para recordar que la Constitución de 1993 obedece
también a la necesidad política de justificar el golpe de Estado y darle alguna
legitimidad a un gobierno al que la comunidad internacional presionaba para
que la tuviera. El país, afectado aún por la anomia que desde la década
anterior se presentaba en la sociedad, no participó en el debate constitucional.
El pensamiento ilustrado tampoco.
Así las cosas, y como bien lo apunta Domingo GARCIA BELAUNDE, «el
oficialismo no tenía la menor idea de lo que era una Constitución, e ignoraba
por completo las corrientes modernas del constitucionalismo»J4. Con este poco
honroso antecedente, el llamado Congreso Constituyente Democrático discutió
y aprobó una nueva Carta Política, que fue promulgada por el Presidente de la
República el 28 de diciembre de 1993, entrando en vigencia ell de enero de
1994.
Pocas constituciones, como la que nos rige, han generado tantas y justificadas
críticas a su contenido por parte de los sectores especializados. La
incorporación de instituciones sin conocimiento de su naturaleza y alcances, el
penoso dogmatismo de algunos de sus dispositivos sobre economía, la
supresión sectaria de algunos acertados artículos de la Carta de 1979, y su
desorden y precaria sistematicidad, son cartas de presentación que justifican
las duras críticas a este texto.
Un ejercicio que comprueba las reservas que inspira esta Carta a una gran
mayoría de especialistas, es que un elevado porcentaje de los estudios y
ensayos elaborados sobre ella, presentan a los autores formulando serios
reparos al contenido y alcances de la normativa constitucional vigente.
Damos un ejemplo para sustentar esta afirmación: el trabajo llevado a cabo por
la Comisión Andina de Juristas, que en tres excelentes tomos ha promovido, en
distintas etapas y con la colaboración de diversos autores, un análisis sobre las
instituciones constitucionales, coincidiendo los trabajos en duras críticas a
numerosas disposiciones de la Constitución vigente15.
____________________________________
15 En efecto, autores como Francisco Fernández Segado, Carlos Blancas,
César Ochoa, Armando Zolezzi, Marcial Rubio, Valentín Paniagua, César
Landa, Domingo García Belaunde, Pedro Planas, Néstor Pedro Sagüés, entre
otros, han coincidido en la crítica. Se puede sostener, entonces, que la
Constitución vigente no es de las mejores que ha tenido el Perú; muy por el
contrario, representa, en su conjunto, un texto con gruesos errores, por omisión
o por exceso, que requiere una revisión integral. Cfr. La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Tomo I (julio de 1994); Tomo 1I (diciembre de 1995); y,
Tomo 111 (diciembre de 1996). Comisión Andina de Juristas. Lima, Perú.
16 En la parte referida a la metodología, antecedentes y modelo político de la
Constitución de 1993, que forma parte de la presente obra, explicamos que el
problema central de la Constitución, en cuanto a estructura, radica en la
deficiente concepción del modelo político y la recargadísima concentración del
poder en el Presidente de la República. Luego de transcurrido algún tiempo, los
hechos y la práctica nos han dado la razón.
17 Debemos advertir que los temas que a continuación se exponen, serán
abordados posteriormente, ya en el análisis exegético de la Constitución.
18 Un análisis interesante sobre la situación de los derechos humanos en el
Perú, desde el regreso a la democracia en la década de los ochenta, puede
consultarse en OTAROLA PEÑARANDA, Alberto: Impunidad y Ley de Amnistía
en el Perú. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa
Rica, 1995, p. 4 Y ss.
sistema de relaciones sociales y de Estado ajenos a considerar que los
derechos humanos son la condición básica para la integración de una Nación,
su estabilidad política y el progreso de todos.
___________________________________
20 El informe de 1993 del Grupo de Trabajo sobre Desaparición Forzada e
Involuntaria de la ONU (E/CNA/1993/25) ponía al Perú por segundo año
consecutivo en el primer lugar del «ranking» mundial de esa sombría práctica,
por delante de Sri Lanka, Colombia, Turquía y la India. PERUPAZ Nº 8. Instituto
Constitución y Sociedad. Lima, febrero de 1993, pp. 14-15.
21 Según el Instituto Constitución y Sociedad a diciembre de 1994 el número
de personas desaparecidas en el Perú, por efectos de la violencia política,
ascendía a 3.060, y las denuncias -por el mismo rubro- ante Ministerio Público
llegaron a 5,419 casos, siendo superior a cuatro mil los casos no resueltos.
PERUPAZ NQ 29, ICS, Lima, Perú, pp. 24-25.
22 VIOLENCIA Y PACIFICACION EN EL PERU: Comisión Especial del Senado
de la República. DESCO/Comisión Andina de Juristas. Lima, 1989, p. 331.
3.2. Restricciones a los derechos de participación ciudadana
Estos hechos, a los que se pueden agregar otros de igual gravedad, no son
sino el reflejo de dos factores convergentes: la vocación de la cúpula civil-
militar que gobierna por permanecer indefinidamente en el poder, y la debilidad
de una Constitución a la que hay que defender de las violaciones de sus
propios autores.
Los cambios que se requieran deben ceñirse a las formas autorizadas por la
misma Constitución, pues hay que procurar evitar la insurgencia mientras los
nuevos actos del gobierno no sobrepasen ni veles de insoportable violencia
contra tal Carta. Por esa grave responsabilidad que asumen hoy, curiosamente,
quienes no buscaron cambiar la Constitución de 1979 es que resulta la
paradoja de quienes tienen un juicio crítico respecto a ella sean hoy sus
principales defensores, mientras sus inspiradores la vulneran constantemente.
Es que tenemos un deseo profundo de retornar al respeto a la palabra, al
juramento, al contrato, a la Ley y sobre todo a la Constitución y sus formas.
Deseamos una democracia dentro de un incondicional acatamiento al derecho
público y privado.
Robándole una cita a Bernales diré que Charles de Gaulle propuso ver a la
Constitución como un espíritu y a sus instituciones como una práctica. La
reflexión apunta a su carácter superior no sólo en cuanto a Ley de Leyes sino
en su pretensión de ser el documento histórico, Magno, en el que se plasmen
las aspiraciones de un pueblo a convivir ordenadamente dentro de sistemas en
los que la libertad está segura y el poder busca la justicia. La Constitución
debe, pues, tener un espíritu de permanencia que trascienda los límites
temporales del poder y que ofrezca a la sociedad que regula el amparo de su
normatividad.
La primera parte del libro está centrada en el análisis exegético de cada uno de
los artículos constitucionales que tratan de la persona, el Estado y la economía.
En ella se intenta la identificación del hilo conductor de todo el entramado
constitucional en esta materia. Preciso es anotar que una primera constatación
es que bajo el influjo de una corriente neoliberal a ultranza, se ha priorizado el
eje mercado-sociedad, eximiendo al Estado una serie de roles reconocidos por
la anterior Carta.
Por lo demás, todo el libro está escrito a base de una bibliografía actualizada,
legislación nacional e internacional comparada y análisis específico de todos
los organismos del Estado constitucionalmente reconocidos.
Sin duda alguna, el presente trabajo se destaca por ser un estudio integral del
fenómeno jurídico que según Jorge Basadre, en sus "Bases Documentales de
la República", debe comprender tres etapas: estudio institucional o formal,
conocimiento de las referencias legales o positivas, y análisis de las realidades
económicas, sociales, políticas y culturales l.
La doctrina tiene dos criterios para calificar una Constitución: "el primer criterio
es el formal, el cual precisa que la Constitución es el texto escrito y que ha sido
sometido a un procedimiento de adopción y revisión. El segundo criterio es el
material que establece que la Constitución es el conjunto de reglas que se
refieren al ejercicio del poder político dentro del Estado: reglas escritas o de
costumbre, de uso y practicas, jurisprudencia y reglamentos de las Asambleas
que serán consideradas en la medida que su contenido (material) tiene un
objeto constitucional. Se puede retener a título de reflexión general que la
Constitución en el sentido formal no dicta todo el derecho constitucional sino
que supone define todas las reglas fundamentales a partir de las cuales se
organizan las instituciones y funciona el régimen político"3.
_________________________________________
3 Ver Charles CADOUX: Orait constitutionnel et institutions politiques. Editions
Cujas, 3 ed., Paris, 1988, p.128.
4 En una Constitución se refleja siempre un "proyecto de sociedad" que puede
traducirse mediante la adopción de un preámbulo o de una declaración de
derechos. El filósofo francés Alexis de Tocqueville, lanzó la expresión de
Constitución social, desarrollada posteriormente por Maurice Hauriou, que
entiende designar el aspecto sociológico e ideológico que contiene
necesariamente toda Constitución política. Ver Charles CADOUX: Op. cit., p.
129.
Carta de 1979 se distinguió por su tendencia descentralista con los gobiernos
regionales y un énfasis a los derechos del hombre.
Sin embargo una de las grandes fallas de esta Carta fue la referida al campo
económico, puesto que limitó la iniciativa individual (libertad económica) y
favoreció el intervencionismo y la planificación estatal6.
Debo hacer mención a todas las personas e instituciones que me han apoyado
en este empeño. Me refiero, en primer lugar y de manera muy especial, a
Marcial Rubio Correa, con quien he publicado anteriormente tres libros, que
seguramente aumentarán en el futuro con nuevos títulos. Debo a Marcial
muchas horas de colaboración generosa, aportación acuciosa y sugerencias de
enfoque enriquecedoras. Su ayuda me ha permitido las luces de otras
dimensiones provenientes de las ciencias jurídicas, así como las ideas básicas
para organizar el esquema general de la investigación y el contenido de varios
capítulos. Debo añadir, por otra parte, que el trabajo engarza, corrige y amplía
el libro Constitución y Sociedad Política, que escribimos juntos a comienzos de
los ochenta. Una razón adicional, en consecuencia, para añadir al
agradecimiento a Marcial Rubio, la certeza de un trabajo en común para
explorar muchos temas de Derecho Constitucional y de Ciencia Política.
Debo la siguiente mención a Alberto Otárola Peñaranda, a quien he invitado
para que me acompañe con su nombre en la carátula del libro. Este se ha
hecho con su colaboración y su dedicación exclusiva. Soy persona
comprometida con la docencia y la investigación. Esa es mi vocación principal,
a la que no renuncié ni renunciaré cuantas veces haga ejercicio de mis
derechos ciudadanos a la actividad política. Es la docencia la que guía mis
posiciones y trabajos políticos. Cuando el voto popular me ungió por tres veces
consecutivas Senador de la República, me acompañaron en la gestión
parlamentaria jóvenes universitarios que convirtieron mi oficina en un pequeño,
fecundo y eficiente centro de investigaciones. Lo mejor de mi producción
legislativa la debo a esa colaboración. Cuando el retiro forzado por razón del
golpe de Estado deIS de abril, también un contingente de jóvenes, entre ellos
Alberto Otárola, me acompañó en esos momentos difíciles, para hacer de la
investigación socio-jurídica y el análisis político un modo de reforzar, en común,
la fe en el Perú, en la dignidad de la persona humana y en la democracia.
El punto de vista aquí expresado significa que el análisis integral, tal como lo
hemos propuesto, es siempre dinámico, aunque formalmente la lógica
sistemática lleve a una aparente preferencia por la exégesis normativa de todo
el texto constitucional. Pero aún así, la lectura del articulado, ubicado en el
correspondiente contexto histórico y social, proporcionará un conocimiento
completo del modelo y su articulación con la realidad política. De esta manera,
_________________________________________
1 RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique: Constitución y Sociedad Política.
Tercera Edición, Mesa Redonda Editores. Lima, 1988, p. 663.
se podrán hacer clasificaciones de textos constitucionales sin riesgos de caer
en calificaciones arbitrarias y en estereotipos.
D) Una concepción del derecho, orientada a la legitimación del orden social que
se formaliza a partir de los contenidos de la Constitución, los mismos que serán
presentados como expresivos de lo deseable por el conjunto de la sociedad, lo
renovador, moderno y progresista, frente al orden decadente y "tradicional" que
sustituye al reemplazar a la vieja Constitución y al viejo Estado.
Por otra parte, la metodología escogida obliga también a una visión de conjunto
sobre los antecedentes de la nueva Constitución. Desde luego, nos referimos a
antecedentes políticos como las relaciones Ejecutivo-Parlamento a inicios de la
década actual, al proyecto modernizador y autoritario del Presidente Alberto
Fujimori y al golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y los problemas internos e
internacionales planteados inmediatamente, que forzaron las condiciones para
que se aprobara una nueva Constitución.
A pesar del rechazo al golpe de Estado del 5 de abril por parte de las
dirigencias políticas y de algunos de los sectores más organizados de la
sociedad peruana, no debió desestimarse el hecho de que el gobierno golpista
se viera forzado a buscar su legitimación por la vía de un Congreso
Constituyente y de una nueva Constitución. La oportunidad de un debate
nacional sobre cambios constitucionales pudo servir para concentrar las
reformas en el Título de la estructura del Estado, y diseñar un modelo político
más democrático, moderno y eficiente que el dispuesto en la Constitución de
1979. La falta de realismo de las dirigencias políticas y el poco espíritu de
tolerancia de la mayoría del CCD frustraron la posibilidad de que la nueva
Constitución fuese el resultado de un acuerdo nacional.
____________________________
7 RUBIO / BERNALES: Op. cit., p. 331.
llevaron a una evaluación en principio positiva de la entonces nueva
Constitución.
_______________________________________
10 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Instituto Constitución y
Sociedad. Editorial Hipatia SA Lima, 1990, p. 24.
11 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Barcelona, 1964. Ediciones
Ariel, pp. 54-72.
a ambos desarrollos por parte del gobierno y los parlamentos del período12.
Por su parte, Jorge POWER advierte que en el desarrollo constitucional del
régimen político «sus normas no dominan plenamente el proceso político; al
contrario, en la dinámica del proceso del poder las instituciones políticas están
perdiendo capacidad funcional, concentrándose el poder» 13.
___________________________________________
15 EGUIGUREN, Francisco: La Constitución Peruana de 1979: La difícil (e
incierta) distancia entre el modelo normativo y su aplicación en la realidad. En
Lecturas sobre Temas Constitucionales. Comisión Andina de Juristas. Lima,
1988, pp. 22-23.
En el resumen de la crítica y el balance al modelo político establecido en la
Constitución de 1979, destacan los siguientes aspectos:
Pero si esta es la conclusión que los estudiosos obtendrían del análisis de las
constituciones peruanas, el contraste con su práctica obligaría a reorientar el
comentario en el sentido de un modelo más definidamente presidencial. En
efecto, en el sistema político peruano el presidencialismo se presenta con
todas las ventajas y los peligros que Juan LINZ encuentra en esa forma de
gobierno. El Presidente de la República tiene, ante todo, legitimidad
democrática por su origen, es elegido por un período fijo y ejerce el cargo con
amplias atribuciones, entre las que se incluye el control total en la composición
del gabinete y de la administraciónl7. Pero sucede además que también en el
modelo y en la práctica constitucional peruana los parlamentarios suelen
reclamar legitimidad democrática, debido a su origen igualmente popular.
Este asunto ha carecido de solución en la tradición constitucional peruana,
habiendo derivado en relaciones tensas y conflictivas cuando la mayoría
parlamentaria tuvo una composición y una opción distinta a la del Presidente.
Bajo la Constitución de 1933 este elemento -la disputa por la legitimidad
democrática- probablemente alimentó el golpe de Estado contra el gobierno
constitucional del Presidente José L. Bustamante y Rivero, el 27 de octubre de
1948, Y contra el Presidente Fernando Belaunde Terry, el3 de octubre de 1968.
Dados tales antecedentes, la Constitución de 1979 debió prever un mecanismo
de solución de conflictos en las relaciones Ejecutivo-Legislativo. La disposición
del arto 227 señalando que el Presidente podía disolver la Cámara de
Diputados si eran censurados tres gabinetes o si se les negaba confianza, fue
mal concebida. Los diputados jamás se pondrían en el supuesto que permitiese
su disolución, sin perjuicio de poner en acción otros recursos para mantener
una relación conflictiva con el Ejecutiivo.
Respecto de estas situaciones de tensión, en las que los órganos políticos del
Estado disputan alegando su mayor legitimidad democrática, señala LINZ lo
siguiente:
«¿ Quién tiene más derecho para hablar en nombre del pueblo: el presidente o
la mayoría parlamentaria que se opone a sus políticas? Dado que el poder de
ambos se deriva del voto popular, en competencia libre en políticas bien
definidas, siempre es posible que se produzca un conflicto, y a veces éste
puede erupcionar dramáticamente. No existe principio democrático sobre la
base del cual pueda resolverse el conflicto, y es posible que los mecanismos
que la Constitución podría proporcionar resulten demasiado complicados y
áridamente legalistas para tener gran valor a la vista del electorado. Por ello, no
es accidental que a menudo las Fuerzas Armadas hayan estado tentadas de
intervenir en tales situaciones como un poder de mediación en el pasado» 18.
___________________________________
17 LlNZ, Juan: Los Peligros del Presidencialismo. En Relaciones Ejecutivo-
Parlamento.
Comisión Andina de Juristas. Serie Lecturas Constitucionales Andinas NQ 2.
Lima, 1993, p.12.
18 LlNZ, Juan: Op. cil. pp. 13-14.
Los ejemplos que demuestran los períodos de crisis surgidos por las diversas
contradicciones en la interpretación de los orígenes de la legalidad
democrática, se presentan de manera frecuente y dramática en América Latina.
Esta variable es analizada por Dieter NOHLEN, quien reafirma la necesidad de
realizar modificaciones institucionales para resolver los problemas de
estabilidad política y de la gobernabilidad de las democracias, surgidos
básicamente por la vigencia del sistema presidencial de gobierno. Se ha podido
detectar una sobrevaloración del presidencialismo, como una herencia
negativa, lo mismo que se sobredimensiona lo positivo de la expectativa que
engendraría el parlamentarismo. La solución a tal aparente contradicción en
nuestros países, radicaría en el enfoque de la realidad concreta de los países
de la región y los resultados concretos en la práctica e implementación de los
modelos 19.
El análisis de la realidad peruana nos indica-que ella ha estado sometida a las
tensiones y conflictos que caracterizan la problemática de las relaciones
Ejecutivo Parlamento, bajo la primacía presidencial. La ruptura del orden
constitucional en 1992 ubica la lectura del período como una situación extrema,
violenta e innecesaria. Más allá de cualquier intento de justificación, apelando a
la existencia de una crisis que ciertamente se precipitó intencionalmente por el
lado del gobierno, el golpe del 5 de abril marca un hito negativo que hizo
desandar el camino a la incipiente democracia peruana.
Lo que existió, más que un impase político imposible de resolver por las vías
del diálogo y del acuerdo democrático, fue un conjunto de dificultades
heredadas de la administración anterior, que exigían atención urgente, eficaz y
concertada. Pero las dificultades y tensiones se fueron paulatinamente
exacerbando, debido principalmente a la incapacidad de los actores para
recurrir a un manejo político diestro; es decir, que apelaran a mecanismos
usuales de negociación y concertación con el conjunto o con la mayor parte de
las fuerzas políticas que intervienen en el funcionamiento del sistema
democrático de un país.
En efecto, el Presidente Fujimori desde el primer día de su gobierno adoptó
una actitud hostil contra el Parlamento. Su discurso contenía ataques a los
fundamentos mismos del sistema democrático. Así, el Presidente centró su
mensaje en contra del pluralismo político, de la división de poderes, de la
primacía de la ley, del control parlamentario, y, fundamentalmente en contra del
sistema de partidos, al que ya en ese entonces calificaba de «partidocracia».
Pero el Parlamento ignoraba, rechazaba con mociones retóricas o trataba de
neutralizar con tibias proposiciones de diálogo, pero nada orgánico y
sustantivo. El objetivo, sin embargo, era crear anticuerpos populares contra el
Parlamento, aprovechar la crisis de los partidos y sentar las bases para
estructurar una propuesta de corte autocrático, que como lo señala Pedro
PLANAS, significaba resucitar y actualizar aquellas dormidas convicciones
respecto del ejercicio autoritario del poder gubernamental20.
______________________________________
19 NOHLEN, Dieter: Sistemas de Gobierno: Perspectivas Conceptuales y
Comparativas.
En Relaciones Ejecutivo- Parlamento. Op. cit. pp. 34-65.
20 PLANAS, Pedro: Rescate de la Constitución. Abril Editores-Impresores.
Lima, 1992, p. 18.
El primer año del gobierno de Fujimori se desarrolló teniendo como
característica central la tensión inter-poderes. Producidas las elecciones de
1990, la composición parlamentaria no le otorgó al candidato ganador una
mayoría absoluta, pero tampoco lo colocó en una situación de inestabilidad
política, con una mayoría en contra. La pluralidad de fuerzas democráticas
representadas en el Congreso no fue un dato negativo de la realidad; por el
contrario, obligaba a estimular el diálogo ya proponer salidas consensuales a
problemas concretos. Además, los diversos grupos políticos no le regatearon
su apoyo al gobierno en el momento de definir, por ejemplo, las presidencias de
las cámaras legislativas, que recayeron en parlamentarios de Cambio 90 leales
al Presidente; o de acceder a la solicitud de facultades legislativas
extraordinarias.
«El régimen de Fujimori demostró, más bien, una orientación autoritaria que lo
inclinaba a preferir gobernar sin ningún tipo de oposición, concentrando todo el
poder en el Presidente y el Ejecutivo, para llevar a la práctica un conjunto de
medidas que, en muchos casos, no sólo hubieran requerido la reforma
constitucional sino que seguramente habrían encontrado resistencia en el
Parlamento. Este comportamiento gubernamental revela cierto desprecio por la
______________________________________
21 EGUIGUREN, Francisco: Los Decretos Presidenciales dictados al amparo
del inciso 20 del artículo 211 de la Constitución. En Los Retos de una
Democracia Insuficiente. Op.cit. pp. 210. .
cultura y prácticas democráticas, pues un Presidente tiene la obligación de
gobernar conforme a la Constitución y respetar la existencia de la oposición; la
voluntad de imponer slÍs planes de reformas e intereses políticos, no puede
justificar la ruptura de las reglas de juego democráticas»22.
Lo cierto del caso es que entre otros comportamientos que ya perfilaban las
tendencias autoritarias de Fujimori, éste abusó desmedidamente de los
decretos de urgencia.
D) Cuando decreta por plazo determinado en todo o parte del territorio los
estados de excepción, de emergencia o de sitio (art. 231).
Desde luego, los partidarios del Presidente Fujimori han sostenido lo contrario,
llegando inclusive a sugerir que la Ley N° 25397 fue una de las causas del
golpe.
Enrique CHIRINOS SOTO no sólo califica dicha Ley como inconstitucional, sino
también como una especie de golpe parlamentario que precipitó el otro golpe.
Carlos TORRES y TORRES LARA, ex Primer Ministro y vocero para asuntos
constitucionales del gobierno de Fujimori, sostuvo en una conferencia en el
Instituto Norte-Sur de la Universidad de Miarni lo siguiente:
«Por eso se puede afirmar que el rompimiento de la constitucionalidad en el
Perú es un proceso que se inició el 9 de febrero de 1992, al publicarse la Ley
25397. Las fuerzas policial es y militares ya no estaban en condiciones de
afrontar una lucha con apoyo político intermitente en el momento más grave de
la historia del Perú. Treinta días después de la publicación de la Ley sería
publicada la opinión del constitucionalista y constituyente Chirinos Soto
admitiendo la inconstitucionalidad de la norma dictada por el Congreso, al
limitar la acción del Presidente, y, luego de treinta días más, el Presidente
respondería la acción decretando el cierre del Congreso»28.
Argumentos como los expuestos por Chirinos y Torres y Torres Lara fueron los
invocados para precipitar la ruptura del orden constitucional, sin perjuicio de
que los dos políticos mencionados señalen en sus escritos que la medida fue
inconstitucional. La tesis de la ruptura de la constitucionalidad a partir de la
insistencia del Parlamento en la Ley de Control de los Actos Normativos, Ley
N° 25397, no soporta el menor análisis.
Así, invocar la Ley N° 25397 como un factor que hizo necesario el golpe de
Estado, no pasa de ser un argumento inventado por los partidarios y
_________________________________
26 Ese fue el texto del Oficio Nº 005-92-PR del? de enero de 1992, dirigido por
el Presidente Alberto Fujimori al Congreso de la República.
Zl ABAD/GARCES: Op. cit., p. 120.
26 TORRES Y TORRES LARA, Carlos: Perú 5 de abril, 1992: Antecedentes y
Perspectivas. En La Democracia en Cuestión. Centro Norte-Sur, Universidad
de Miami, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1992, p. 20.
adherentes del Presidente Fujimori: En modo alguno justifica ni explica la
abrupta medida dispuesta por el gobernante. Otras pretensiones explicativas
son, igualmente, producto de una alteración de los hechos políticos. Veamos,
por ejemplo, el siguiente argumento de TORRES Y TORRES LARA, al referirse
a las relaciones Ejecutivo-Legislativo:
«La división del Congreso impidió desde el principio una acción constructiva. El
acuerdo se convirtió en forma usual para presionar al gobierno, aunque la
imagen pública del Parlamento era que no trabajaba y se oponía a todo lo que
planteaba el Ejecutivo (...) Dentro de esta tensión, desde agosto de 1991 había
comenzado a pesar una amenaza velada sobre el Presidente: su posible
reemplazo por otro Presidente mediante la acción del Congreso.
Para ello se requería tres elementos: el fundamento jurídico, la persona ad hoc
para la clase política y la chispa que empujara la acción»29.
«Hay antecedentes que permitían prevenir tan abrupto desenlace. Fujimori, tal
como lo hace un gobernante en cualquier democracia constitucional, tenía que
negociar con el Parlamento, por lo menos los grandes planteamientos.
La mayoría parlamentaria (que no toda era opositora a los lineamientos pro
gramáticas de su gobierno), había realizado, es cierto, numerosas
concesiones; pero Fujimori no se desenvolvía libremente: no tan libre como él
quería. Pensamos que aquí hubo, sin lugar a dudas, un factor personal que no
puede ocultarse: lo dominaba un estilo autoritario que no admitía
______________________________________
29 TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Op. cit., p. 16.
conversaciones, ni concesiones, ni arreglos con los partidos, inclusive con el
suyo, Cambio 90, que tenía en sus manos las directivas de ambas cámaras
durante el año legislativo 1990-91. Ya resultaba extraño que, aún sabiendo que
sus correligionarios dirigieran el Senado y la Cámara de Diputados, Fujimori la
emprendiera, sin excepciones, contra todo el Parlamento, como institución,
desde sus más tempranas discursos, pronunciados a poco de estrenar su
cargo como mandatario constitucional»3°.
_____________________________________
30 GARCIA BELAUNDE, Domingo y PLANAS, Pedro: La Constitución
Traicionada. Seglusa Editores e Impresores. Lima, 1993, p. 9.
«Es verdad que los excesos y distorsiones generados por el presidencialismo
real imperante en el Perú y otros países latinoamericanos son preocupantes.
La personalización del poder que ello propicia, su relativa incapacidad para
favorecer políticas de consenso o niveles de concertación entre gobierno y
oposición, así como el bloqueo que suele presentarse cuando el Poder
Ejecutivo carece de mayoría en el Parlamento, sin duda han conspirado contra
el fortalecimiento y estabilidad del régimen político y la institucionalidad
democrática»32.
____________________________
33 ARIAS QUINCOT, César: Op. cit., p. 79.
34 En la condena al golpe se alinearon el Diario El Comercio y el Diario La
República (ver editoriales del 6 de abril y siguientes). También lo hicieron las
revistas Caretas, Sí y Oiga.
Este Decreto Ley debe ser considerado como la Constitución del gobierno de
Jacto del 5 de abril. Reemplazó, para todos sus efectos, a la Carta de 1979,
puesto que en
Los noticiarios de los canales de televisión optaron por una línea meramente
informativa de los hechos. El Diario Expreso apoyó en cambio el golpe,
señalando tibiamente su carácter inconstitucional, pero calificándolo, al mismo
tiempo, como la respuesta a una situación de desenlace inevitable.
En realidad, todos los datos de la puesta en escena del golpe de Estado fueron
provocados con la finalidad de llegar a ese desenlace. En ningún momento el
régimen constitucional estuvo en peligro. No sólo no existió una oposición
intransigente al gobierno de Fujimori, sino que también resultan argumentos ad
hoc la amenaza inminente de la toma del poder por Sendero Luminoso, el
derrumbamiento del Estado y la imposibilidad de sacar adelante la política de
ajustes exigida para la reinserción internacional de la economía peruana. Todos
estos aspectos estaban perfectamente encaminados. El Parlamento había
respaldado la política de estabilización económica del gobierno, la misma que
estaba en curso de ejecución; el Presidente gozaba de un significativo respaldo
popular y la estrategia contrasubversiva había sido convenientemente
reforzada, al punto que los operativo s de inteligencia policial llevados a cabo
habían comenzado a dar resultados.
«Lo sucedido el5 de abril fue producto de una estrategia prevista y calculada
con anterioridad, que rechazaba el diálogo y propiciaba el enfrentamiento para
desprestigiar y debilitar, aún más, a las instituciones, buscando contar con la
aceptación de amplios sectores de la población y el apoyo de las Fuerzas
Armadas, a fin de plasmar un proyecto autoritario de Gobierno. Por otro lado,
parece probable que en la determinación del momento concreto en que aquél
se iba a llevar a cabo -abril de 1992-, fue decisiva la inminente convocatoria a
una comisión investigadora del Congreso con motivo de las denuncias de
corrupción efectuadas por Susana Higuchi, esposa de Fujimori, que
involucraban a parientes cercanos del mandatario»37.
_____________________________________
36 PLANAS, Pedro: Rescate de la Constitución. Op. cit. pp. 293-29.
37 ABAD/GARCES: Op. cit., p. 148.
Los planes autoritarios del Presidente Fujimori son atribuidos por César ARIAS
a una especie de «poder informal» o gabinete en la sombra, constituido
principalmente por funcionarios y asesores del Servicio de Inteligencia
Nacional, parientes y allegados del propio gobernante y altos mandos de las
Fuerzas Armadas. Fue con este equipo con el que verdaderamente Fujimori
gobernó y con el que preparó el golpe, aplicando una táctica de debilitamiento
de las instituciones del Estado, en lugar de coparlas38. La conclusión es pues,
irrefutable: el golpe se inspira en una concepción autoritaria del poder, que
poco a poco se fue convirtiendo en un proyecto político autoritario, en el que el
control de todo el poder del Estado y la permanencia al frente de él del
Presidente Fujimori pasó a ser el eje central del mismo.
_____________________________
38 ARIAS, César: Op. cit., pp. 69-79.
El rechazo al golpe, pero también la descomposición de la institucionalidad
castrense, serán factores determinantes del movimiento militar de tipo
constitucionalista, que antecedió a la fallida «intentona» de levantamiento, el 13
de noviembre de 1992, encabezada por el General Jaime Salinas Sedó. Esta
movilización, neutralizada casi de manera inmediata por el Servioió de
Inteligencia, apeló -según sus voceros- a los artículos 74, 82 Y 307 de la
Constitución entonces vigente, que autorizaban a todo ciudadano investido o
no de autoridad, a colaborar con el restablecimiento de su efectiva vigencia, en
caso de cualquier acto de fuerza que pretenda afectada.
En conclusión, el escenario que se abrió con la consolidación del golpe fue uno
que configuraba un definido autoritarismo, con la secuela represiva que ello
representaba.
Para nadie resultó extraño que se presentara una coyuntura política en la que
se imponía la autocensura de la prensa, el silencio cómplice de muchos
empresarios ganados por el oportunismo y el liberalismo a ultranza, y, quizá
como consecuencia más negativa, la indiferencia popular, cuando no el apoyo
entusiasta al discurso y los gestos demagógicos de un Presidente que prefirió
abdicar de su carácter constitucional, para convertirse en un gobernante de
Jacto. Que este apoyo popular pueda ser atribuido a la anomia social que viene
afectando a la sociedad peruana, no modifica que se trate de una claudicación
cívica que pone en evidencia la fragilidad de la conciencia democrática en el
Perú.
4.3. El Papel de la Comunidad Internacional
Las consecuencias del golpe pudieron ser peores si no hubiera sido por la
enérgica reacción internacional, que rápidamente aisló al gobierno de Fujimori,
obligándolo a un repliegue y a plantear una negociación mediante la cual evitar
el aislamiento y sanciones al Perú. Como señala César ARIAS, el repudio
internacional al golpe era un escollo grave a la consolidación del mismo, pues
uno de los aspectos centrales de la política económica del régimen se basaba
en la buena imagen externa, la reinserción económica y la búsqueda de
inversiones foráneas. El gobierno golpista no estaba en condiciones de
enfrentarse a las presiones externas, y tuvo entonces que modificar su política
y pretensiones de mediano plazo, para lograr una normalización con los más
influyentes países desarrollados39.
Por su parte, la OEA en una reunión del mecanismo de consulta compuesto por
los cancilleres del continente, se reunió el13 de abril y aprobó la Resolución
1/92, por la cual deploró el golpe, que en el lenguaje diplomático equivale a
condenado, instó a las autoridades peruanas al restablecimiento inmediato de
la absoluta vigencia de las instituciones democráticas y el pleno respeto a los
derechos humanos, dentro del Estado de Derecho, pidió que se entablara
diálogo entre las autoridades del Perú y las fuerzas políticas representadas en
el Poder Legislativo, con participación de otros sectores democráticos, con la
finalidad de restablecer la institucionalidad constitucional; en fin, dispuso
mantener abierta la reunión ad hoc de los Ministros de Relaciones Exteriores
hasta el 23 de mayo, para evaluar el cumplimiento de lo dispuesto en la
Resolución, así como recibir el informe del Secretario General, Joao Baena
Soares, y del Ministro de Relaciones Exteriores del Uruguay, Héctor Gross
Espiell, que en la ocasión fue Presidente de la reunión ad hoc.
_____________________________
39 ARIAS, César: Op. cit., pp. 79-80.
El primer cronograma se extendió hasta el 5 de abril de 1993, para en esa
fecha recién instalar un nuevo Congreso Nacional, proveniente de enmiendas a
la Constitución. Pero la propuesta no fue respaldada, obligando a Fujimori a
modificarla y a presentarse él mismo ante la reunión ad hoc de Cancilleres:
Fue de esta manera como se abrió un nuevo curso en los acontecimientos. Las
presiones del frente externo -que fue, como ya lo señalamos, descuidado por
los golpistas- determinaron un viraje en las posiciones del gobierno, forzándolo
a un compromiso internacional, fruto del cual se abrió curso a un acelerado
proceso de retorno a la institucionalidad democrática. Este proceso tenía como
elementos principales la convocatoria a un Congreso en un plazo de cinco
meses, que tendría atribuciones constituyentes y de Congreso ordinario, y la
elaboración de un nuevo texto constitucional, el mismo que sería sometido a
referéndum popular.
_____________________________
40 Ibidem, p. 82.
41 ABAD/GARCES: Op. cit. p. 160.
C) La concentración del poder en el Ejecutivo y el incremento del poder
personal de Fujimori a costa de sus aliados42,
______________________________________
42 LOPEZ JIMENEZ, Sinesio: PERU: Una Pista de Doble Vía. La Transición
entre el Autoritarismo y la Democratización (1992-1995) En Cuestión de
Estado (Documentos) lOS, pp.21.
43 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Nuevo Ordenamiento Constitucional
del Perú. Aproximación a la Constitución de 1993. En La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima 1994, p.14.
Respecto de la Constitución de 1993 surge como primera cuestión una reserva
sobre el conjunto de su texto, que proviene de la forma confusa, dispar y
ambivalente como trata lo referente a los conceptos que supuestamente
configuran su modelo.
Nos referimos a la falta de coherencia unitaria ya los visibles errores que se
observan en su sistematización jurídica. La lectura del articulado de esta
Constitución produce la impresión de un conjunto de ideas con las que
probablemente se ha intentado innovar desde el punto de vista constitucional,
pero sin orden ni concierto.
Por otra parte, la lectura del texto constitucional de 1993 podría llevamos a un
cierto fatalismo, según el cual una vez más en la historia peruana se intenta
legitimar un golpe de Estado con la dación de una Carta Política, apelando
supuestamente a valores superiores como la libertad y la democracia. Empero,
al texto le sería aplicable una reflexión, de Maurice DUVERGER según la cual
es suficiente detenerse en la consideración de esa historia para concluir que tal
deseo -el de legitimar el golpe- ha sido más una pretensión frustrada que una
realidad conseguida46. La Constitución de 1993, en el sentido expuesto, no ha
podido desprenderse de su discutible origen: proviene de un golpe de Estado,
abre las puertas para que quien lo dio se perpetúe en el poder, y no disimula el
sesgo autoritario del modelo político que consagra.
Del análisis de los capítulos del Título IV sobre estructura del Estado se puede
llegar a establecer que la nueva Carta no registra ninguna innovación
progresista del régimen político; por el contrario, insiste en el híbrido del
sistema mixto, pero exagera de tal manera la figura del Presidente de la
República que rompe los más elementales criterios de equilibrio de poderes,
configurándose entonces un anti-modelo: el cesarismo presidencial, que
también es conocido por la doctrina como dictadura constitucional.
___________________________
46 DUVERGER, Maurice: Op. cit., p. 577.
En realidad, un cambio profundo hubiera consistido en la adopción de manera
más definida del régimen presidencial o del parlamentario, aunque este último
carece por el momento de antecedentes y de posibilidades en el Perú. Por
consiguiente, no debe confundirse la concentración de atribuciones en más de
un aspecto autoritaria en el Presidente de la República y concluir
-equivocadamente a nuestro juicio- que la nueva Carta ha dado el salto hacia el
régimen presidencial.
Ejecutivo-Parlamento, el mismo que por otra parte puede ser disuelto por el
Presidente de la República, si censura o no otorga confianza a dos gabinetes.
Formalmente el régimen mixto se mantiene, pero con una excesiva
concentración de poderes en el Presidente de la República.
Una sistematización de los elementos que caracterizan este régimen mixto con
tendencia a una concentración desigual del poder en favor del Presidente de la
República, obliga a desarrollar el planteamiento que hemos formulado respecto
a la ruptura del equilibrio de poderes. En efecto, si alguna modificación
sustancial introduce la Constitución de 1993, es con relación a este criterio
básico del constitucionalismo democrático, lo cual obviamente es un retroceso
con relación a la tradición constitucional peruana.
Pero más allá de cualquier duda, están los discursos del Presidente Alberto
Fujimori que pueden servir como fuente para la interpretación oficial que su
gobierno otorga a la Constitución de 1993, en lo que se refiere a las
atribuciones del Presidente y a las relaciones con otros órganos del Estado. La
contundencia de sus expresiones es definitiva: la primacía presidencial es total
y corresponde a su uso discrecional los temas que remite al trámite legislativo.
Pero si el Parlamento es rebajado de categoría, el Poder Judicial es
prácticamente desconocido como poder del Estado. Las expresiones de
prescindencia han llegado al extremo de negarle autonomía a este órgano,
considerar que «no están dadas las condiciones para su plena independencia»,
negarle sistemáticamente los recursos presupuestarios para su modernización
y pago adecuado a los jueces y, en fin, dejar al criterio presidencial cuándo y
qué decisiones de la justicia acata y cuáles no.
Está fuera de discusión que el Presidente Fujimori ganó las elecciones de 1995
con el 64% de los votos. Su legitimidad de origen es indiscutible y existe
también un amplio consenso que le reconoce importantes aciertos en materias
económica y de pacificación. Pero ¿significa esto que la conducta del
gobernante es democrática y que el Perú vive bajo un Estado de Derecho? La
respuesta a estas dos cuestiones no creemos que sería afirmativa en ningún
ciudadano cabal, que es aquel que no calla ni se inclina y que es exigente con
el pleno ejercicio de sus derechos y deberes, con la conducta democrática del
gobernante y con la vigencia del Estado de Derecho en el país.
_________________________________________
48 VALEGA GARCIA, César: La Responsabilidad Política del Gobierno en la
Constitución de 1993. En La Constitución de 1993, Análisis y Comentarios. Op.
cit., pp. 198-200.
49 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Op. cit., p. 37.
50 BELAUNDE, VicIar Andrés: La crisis presente. 6° edición. Ediciones Luis
Alfredo. Lima, 1994, p. 121.
estructura del poder vive bajo la lupa de los varios servicios que estructuran
una eficiente red que fácilmente puede ahogar la independencia y la libertad de
ciudadanos que no comulgan con el seguidismo al gobierno. Si los excesos no
se han convertido en una rutina es porque la prensa, que es independiente en
su mayor parte, se mantiene vigilante y asumiendo un rol cívico que los
partidos políticos en crisis no son capaces de desarrollar.
Apunta con razón el profesor Héctor FAUNDEZ, que pretender que los
derechos humanos son simplemente una exótica innovación en el campo del
Derecho Internacional, equivale a no comprender sus verdaderas dimensiones
ni el impacto de los mismos tanto en las sociedades nacionales como en la
sociedad internacional: "Más allá de sus aspectos normativos, los derechos
humanos son el producto de las luchas políticas y dependen de factores
históricos y sociales, que reflejan los valores y aspiraciones de cada sociedad
(...)"52.
Ello nos lleva a sostener que el concepto de los derechos humanos guarda
relación directa con las normas protectivas para su ejercicio. Dice al respecto el
profesor Antonio PEREZ LUÑO: "Los derechos humanos aparecen como un
conjunto de fa-
___________________________________
54 Cfr. Constitución Política, arto 139, inc. 8.
55 Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas,
suscrita y proclamada en París el10 de diciembre de 1948 por la Asamblea
General, mediante Resolución NQ 217 A (111), aprobada por el Perú por
Resolución Legislativa NQ 13282 del15 de diciembre de 1959.
56 O'DONNELL, Daniel: Protección Internacional de los Derechos Humanos. 2'
Edición, Comisión Andina de Juristas. Lima, 1989, p. 17.
cultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positi vamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional
e internacional"57.
El mismo tratadista, a continuación, ensaya una ampliación de su tesis. Al
respecto, sostiene que "la definición propuesta pretende conjugar las dos
grandes dimensiones que integran la noción general de los derechos humanos,
esto es, la exigencia iusnaturalista respecto de su fundamentación y las
técnicas de positivación y protección que dan la medida de su ejercicio"58.
El profesor PEREZ LUÑO, en otra obra igualmente importante, apunta que de
esta definición se pueden desprender algunos elementos, como la idea de
concreción de exigencias que en realidad son valores, entendiendo por valores
a modos de preferencia conscientes y generalizables, así como criterios
básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer los
fines de ellas59.
Por su parte, Antonio TRUYOL y SERRA sostiene que "decir que hay 'derechos
humanos' o 'derechos del hombre' en el contexto histórico-espiritual, equivale a
afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho
de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son
inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han
de ser por ésta consagrados y garantizados"6O.
B) Derechos civiles positivos, que facultan al individuo para obtener del Estado
ciertas concesiones.
__________________________________
61 PAREJA PAZ SOLDAN, José: Derecho Constitucional Peruano y la
Constitución de 1979. Tomo 11. Justo Valenzuela Editor, Lima, 1980.
62 SCHMITT, Carl: Teoría de la Constitución. Editora Nacional. México D.F.
1970.
El tratadista HAURIOU63 agrupa las libertades en:
________________________________
65 RUBIOIBERNALES: Op. cit. pp. 29-31.
La vida tiene un reconocimiento negativo en la prohibición de matar. Es una
forma de protección mínima. Pero lo central en sentido afirmativo es que tiene
una protección activa que se expresa en las diferentes formas de desarrollo
que se da a la persona. En sentido técnico, "el pleno respeto del derecho a la
vida implica la prohibición a cualquier agente, funcionario o autoridad estatal, o
particular que actúe bajo las órdenes o con la aquiescencia directa, indirecta o
circunstancial de los agentes o autoridades del Estado, de atentar contra ella,
por cualquier medio y en cualquier circunstancia, con excepción de la pena de
muerte aplicada en estricta concordancia con las normas del derecho
internacional . de los derechos humanos"67.
___________________
66 A esta primera visión HOBBES añadió otros elementos. Partía de su ya
conocido paradigma "el hombre es lobo del hombre" para señalar que, a fin de
eliminar los peligros que esta situación acarreaba, el conjunto de seres
humanos entregaba la soberanía a un monarca, encargado de velar por su
libertad natural, es decir, que la misión del monarca era traer la libertad de las
pasiones, por un lado, y garantizar los derechos individuales, por el otro.
HOBBES, Thomas: Leviathan. Encyclopaedia Britannica. INC, U.S.A., 1952.
67 Comisión Andlna de Juristas: Protección de los Derechos Humanos. Lima,
julio de 1997, pp. 54-55.
- En tercer lugar, a los aspectos psicológicos de la identidad; es decir, al
derecho a mantener una propia percepción de sí mismo, asumiéndola en su
relación con los demás. Esto incluye identidades de sexo, raza, culturales,
religiosas, familiares y, en general, creencias, costumbres y modos de actuar
que dan identidad propia a la persona.
Sin embargo, los artículos 6 al12 del Código Civil se refieren casi
exclusivamente a la integridad corporal. El art. 7, al tratar de la donación de
partes del cuerpo o de tejidos que no se regeneran. establece que "(...) no
debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida
del donante". Esta es una evidente alusión a la salud integral que, por su propia
definición, incluye a la integridad funcional.
___________________
68 Cfr. Constitución Política, arto 2, ¡nc.?
69 Cfr. Código Civil, artículos 19 y stes.
regenerables: basta imaginar la donación de una cantidad significativa de
sangre.
_____________________________________
70 Codigo Civil, arto 6: Los actos de disposición del propio cuerpo están
prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad
física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las
buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un
estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por
motivos humanitarios.
falta de oportunidades para acceder a la administración de justicia, para ejercer
un trabajo, para obteI ner lo necesario para subsistir. Aquí no hay un culpable
de la violencia que se ejerce sobre las personas, pero sin embargo hay una
disminución del potencial de realización. Estamos ante lo que se denomina
violencia estructural72.
____________________
71 Decimos esto en analogía con lo establecido en el inc. 3 del arto 2 de la
Constitución. La analogía opera con el ejercicio de las confesion(2s, no con las
libertades de conciencia y de religión, que se diferencian de la integridad moral
en que aquéllas son fundamentalmente internas, en tanto que la integridad
moral se traduce en conductas externas que tienen efecto en la vida social.
72 Para profundizar el tema sobre la violencia estructural y su relación directa
con los derechos constitucionales, consultar BERNA LES, Enrique: Cultura,
Identidad y Violencia en el Perú Contemporáneo y RUBIO, Marcial: Estado y
Violencia en el Perú. En Violencia en la Región Andina, Caso Perú. APEP,
Lima, octubre de 1993. La referida publicación es una recopilación de una serie
de estudios, cuya coordinación estuvo a cargo del R.P. Felipe Mac Gregor.
En este punto es conveniente citar el pensamiento de la Iglesia Católica,
defensora de la vida humana existente en el concebido y contraria a las vías
ilícitas para la regulación de los nacimientos. En efecto, dice PAULO VI: "El
problema de la natalidad, como cualquier otro referente a la vida humana, hay
que considerado, por encima de las perspectivas parciales de orden biológico o
psicológico, demográfico o sociológico, a la luz de una visión integral del
hombre y de su vocación, no sólo natural y terrena sino tambén sobrenatural y
eterna". (...) "En conformidad con estos principios fundamentales de la visión
humana y cristiana del matrimonio, debemos una vez más declarar que hay
que excluir absolutamente, como vía lícita para la regulación de los
nacimientos, la interrupción directa del proceso generador ya iniciado, y sobre
todo el aborto directamente querido y procurado, aunque sea por razones
terapéuticas' '74.
Los principales derechos constitucionales que corresponden al concebido son:
derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la propiedad y a la herencia, a la
igualdad de derechos de los hijos, a la protección de su salud, entre otros.
Debe recordarse que todos estos derechos son tratados de manera taxativa
por la Constitución.
El Código Civil establece que la atribución de derechos patrimoniales está
condicionada a que el concebido nazca viv075. La norma es razonable en la
medida que el goce de derechos patrimoniales sólo puede ser ejercitado a
partir del nacimiento, cuando puede utilizar directamente y no a través de su
madre, los bienes que produce la sociedad.
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole.
La igualdad ante la ley fue un concepto subversivo hasta fines del siglo
XV1II76. Es la revolución liberal iniciada en Francia la que modifica
radicalmente una serie de concepciones, consag I do a la igualdad como uno
de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano77. Hoyes
considerada uno de los derechos fundamentales.
que toda Constitución democrática reconoce. En sentido estricto, la igualdad es
uno de los derechos sociales la persona. Pero su ubicación tradicional es ésta,
la que la sitúa dentro del conjunto de los derechos individuales.
_____________________________________
73 El conjunto de estas necesidades ha sido denominado por el Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) como Desarrollo Humano, que
consiste en el proceso que busca la ampliación de "la gama de opciones de las
personas, brindándoles mayores oportunidades de educación, atención
médica, ingresos y empleo, y abarcando el espectro total de opciones
humanas, desde un entorno físico en buenas condiciones hasta libertades
económicas y políticas", En DESARROllO HUMANO: INFORME 1992: PNUD.
Tercer Mundo Editores. Santafé de Bogotá 1992, p. 18.
La igualdad ante la ley no supone que todos los seres humanos sean iguales
unos a otros, en sentido material; ello sería simplemente negar la realidad. Al
contrario, es correcto decir que una de las grandes riquezas del ser humano es
que cada uno de nosotros es diferente en muchos elementos. Sin embargo, al
propio tiempo, la huma-
_____________________
74 PAULUS PP. VI: Humanae Vitae. Editorial Salesiana, Lima, 1986, pp. 11, 18
Y 19.
75 Código Civil, arto 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de d~rechos patrimoniales
está condicionada a que nazca vivo.
76 Sobre los orígenes del Estado liberal, su instauración en el Perú y la
influencia que produjo en el ordenamiento constitucional, referido, entre otros, a
los derechos civiles y políticos, consultar BERNALES, Enrique y RUBIO,
Marcial: Burguesía y Estado Liberal. DESeO, Lima, diciembre de 1979.
77 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de
1789, Artículo Primero: Los hombres nacen libres e iguales en derechos. Las
distinciones sólo pueden fundarse en la utilidad común.
nidad considera actualmente que la unidad básica está en la pertenencia a la
misma especie, participando todos de las mismas condiciones y calidades que
configuran al ser humano. Este es el nucleo central determinante de derechos.
Entonces, la igualdad ante la ley no borra las diferencias naturales, sino que
establece una igualdad básica de derechos, a partir de la cual podemos
realizamos mejor en medio de nuestras diferencias.
La Constitución se inspira en esta concepción de la igualdad básica, que
contiene al mismo tiempo el rechazo a posiciones que conceden derechos en
función de la diferencia de las personas. Nuestra Carta establece en concreto
la no discriminación por el origen, la raza, el sexo, idioma, religión, opinión y
condición económica. Necesariamente este inc. 2 del art. 2 debe concordarse
con el art. 103 de la propia Constitución, que dice en su primera parte: "Pueden
expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero
no por razón de la diferencia de las personas".
Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en adición a
estos elementos, que no son enumerados con detalle pero que se hallan
comprendidos en el enunciado general, añade el complemento indispensable
del "derecho a igual protección de la ley"78.
_____________________
78 Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 7: Todos son iguales
ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos
tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
79 La discriminación en el Perú ha sido originaria de una serie de conflictos
tributarios de la violencia estructural: "Lo que surge de esta violencia que
interfiere el proceso de la integración cultural es un país complejo, heterogéneo
y desgarrado por varias incomunicaciones dentro del colectivo humano, que
reclama y prefiere reconocerse en tradiciones diversas. Esas tradiciones (...) no
han conseguido fusionarse y muchas veces ni siquiera convivir'.
BERNALES, Enrique: Cultura. Identidad y Violencia en el Perú
Contemporáneo. Op. cit. p. 43.
La referencia al sexo tiene relación con las características diferenciales de
varón y mujer. En nuestras sociedades la discriminación por sexo ha
perjudicado a la mujer que, en general, fue puesta en condiciones de
sometimiento al varón. La discriminación social de la mujer fue y es aún hoy día
muy extensa. La discriminación jurídica también lo fue, particularmente en la
situación sometida de la mujer al marido hasta el advenimiento del Código Civil
de 1984, y en la negación de derechos políticos a la mujer, quien teóricamente
pudo participar en elecciones municipales desde 1933 (teóricamente porque no
las hubo hasta 1963), aunque recién participó efectivamente con voto universal
en las elecciones generales nacionales desde 1956. Es, en rigor, a partir de las
Constituciones de 1979 y 1993, que las normas internas del Perú garantizan la
igualdad formal rigurosa entre varón y mujer.
__________________
80 Cfr. Ley N2 26628 del 20 de junio de 1996, arto 1: Amplíase para las
mujeres el acceso a las Escuelas de Oficiales y Sub Oficiales de las Fuerzas
Armadas y, siguiendo las carreras militares correspondientes, a obtener los
grados militares y beneficios qU9 correspondan, bajo los mismos principios y
normas que rigen al personal militar masculino en las Fuerzas Armadas.
81 Cfr. Ley Nº 26730, del 31 de diciembre de 1996.
La discriminación por religión consiste en dar un trato desigual a aquellas
personas que practican diferentes religiones. En el mundo abundan ejemplos
sobre el particular.
Así por ejemplo, el caso se Serbia y Bosnia en la desaparecida Yugoslavia es
patético.
Allí se produjo una violenta segregación entre cristianos y musulmanes.
También se ha reconocido la existencia de discriminación por religión en Irlanda
del Norte en perjuicio de los católicos, aunque la gran violencia que existió en
este territorio del Reino Unido parece haber empezado a ceder en los últimos
tiempos.
La discriminación por religión puede adquirir formas sutiles como por ejemplo,
el obligar a alguien a estudiar cursos de una religión que no es la suya. En este
caso, estará atentando contra la Constitución, por ejemplo, el director o el
profesor de un centro educativo que exigen compulsivamente a los alumnos
que profesan otros credos, a llevar determinado curso que responda
exclusivamente a una religión a la que no pertenecen. Por ello, la Constitución
peruana otorga la libertad de religión en consonancia con este principio de no
discriminación. Así lo establece el inc. 3 del art. 2, que luego comentaremos.
_____________________
82 Cfr. Constitución Política, ¡ne. 3, arto 2.
83 Ibidem, arto 23, tercer párrafo.
84 Ibidem, ¡ne. 4, arto 2.
enseñanza pública85, lo que siempre se ha entendido como una forma de no
discriminar en sus posibilidades a las personas por su condición económica.
__________________________
85 Ibidem, arto 17.
86 Cfr. Convenio Nº 111 OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y
ocupación, aprobado por Decreto Ley N2 17687, del 6 de junio de 1969; arto 2:
Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular
y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a
las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de
trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar discriminación a
este respecto.
87 RUBIOIBERNALES: Op. ci1. p. 44.
conciencia llega al punto de prohibir el delito de opinión. Esto equivale a decir
que nadie puede ser condenado por las ideas que cultiva.
Esto mismo sucede con la religión: todos tienen derecho a creer en aquella que
consideren válida, y a no ser perseguidos por sus convicciones. Todas las
religiones -o confesiones como las llama la Constitución- pueden ejercer sus
cultos con libertad, teniendo como único límite el no ofender la moral ni alterar
el orden público.
Sucede en este caso lo mismo que hemos dicho antes, a propósito de la
diferencia entre libertad de conciencia y libertad de acción88.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de
comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero
común.
__________________
89 Cfr. Constitución Política, ¡nc. 10 -tercer párrafo- del art. 2.
daño causado) y penales (penas de diversa naturaleza), en concordancia con
los tipos de sanciones previstos en la legislación.
En el segundo párrafo del inc. 4 se establece que los delitos cometidos por la
prensa, el libro y demás medios de comunicación se tipifican en el Código
Penal. Ello para evitar que se dicten leyes especiales con sanciones drásticas
y, a menudo, orientadas recortar los derechos antes descritos. En el Perú las
hubo y muy severas. Está el caso, por ejemplo, de las leyes de emergencia de
los años treinta. Más recientemente podemos citar una norma muy discutida9°,
que regula el derecho de rectificación, y que analizaremos en el comentario al
inc. 7. También establece el inciso que estos delitos se juzgan en el fuero
común. Ello para evitar que se instalen comisiones o tribunales especiales de
juzgamiento que cumplan la consigna de acallar a la opinión y la información91.
Según la norma que dice que estos delitos se juzgan en el fuero común, resulta
interesante revisar el caso de los generales (r) Carlos Mauricio y Walter
Ledesma y del Capitán de Navío (r) Luis Mellet, juzgados en el fuero militar por
expresar comentarios en torno a la conducción militar en el conflicto con el
Ecuador. Ciertamente, ninguno de estos militares en situación de retiro cometió
delito alguno. Pero el abuso fue doblemente inconstitucional, porque no
existiendo delito se les sometió a la acción de la justicia militar que, como
sostenemos líneas arriba, no era competente para procesarlos; pero además y
sustantivamente, porque la opinión es en sí misma libre y está garantizada.
El tercer párrafo del artículo es sumamente importante: "Es delito toda acción
que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular
libremente". Un caso que ha llamado la atención de la opinión pública y que
puede servimos para ampliar el comentario, es el referido a un canal de
televisión, concretamente a Frecuencia Latina. Como se sabe, el gobierno de
turno le ha retirado la nacionalidad
____________________
90 Cfr. Ley N2 26775, del 18 de abril de 1997.
91 Debe recordarse a este respecto la instauración de los tribunales
nombrados por el gobierno del General Manuel A. Odría, que fueron
especialmente arbitrarios.
92 Un desarrollo más amplio del tema se puede consultar en BERNALES,
Enrique: La Constitución de 1993 y la Jurisdicción Militar. En THEMIS Revista
de Derecho, NQ 31.
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1995, pp. 199-207.
peruana a su propietario, el señor Baruch Ivcher, aduciendo inverosímiles
argumentos, que trataremos cuando analicemos la parte referida a la
nacionalidad. Sin embargo, es evidente que se ha utilizado este pretexto para
intervenir este medio de comunicación, particularmente crítico en contra del
gobierno, y variar su línea informativa.
Evidentemente, se presenta en este caso una violación al inciso constitucional
bajo análisis, pues se está impidiendo, por la fuerza, la libertad de informar de
un órgano de expresión. La situación, luego de consumarse el despojo ha
afectado objetivamente la libertad de expresión, que sólo es tal si "circula
libremente". .
_________________________________
93 Este movimiento político presentó en 1978 un proyecto constitucional, cuyo
arto 52 decía a la letra: El Estado reconoce y garantiza el derecho de
información del pueblo sobre los asuntos públicos. Los órganos del Estado
deberán informar pública y verazmente a la ciudadanía sobre todos los
problemas nacionales. La documentación pública estará abierta, bajo la
responsabilidad de los funcionarios competentes de guardarla, para que los
ciudadanos interesados puedan informarse de ella (...). En BERNALES,
Enrique y RUBIO, Marcial:
Constitución: Fuentes e Interpretación. Mesa Redonda Editores. Lima, marzo
de 1988, p. 318.
derecho a la intimidad personal, que también es de jerarquía constitucional
(artículo 2 inciso 7) y la información clasificada como reservada para fines de
seguridad nacional.
Este dispositivo debe concordarse con el inc. 3 del art. 200 de la Carta, que se
refiere al Hábeas Data. Como se sabe, esta es una garantía novedosa de la
Constitución, tomada de la experiencia brasileña, que puede interponerse
cuando se vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el art. 2, incisos 5 y
6 de la Constitución. Esto quiere decir que, vulnerado el derecho a recibir
información, procede la interposición del Hábeas Data.
El segundo párrafo del inciso bajo análisis se refiere al secreto bancario. Este
implica la reserva a la que toda institución financiera está obligada para con sus
clientes, en todo lo referente a sus operaciones económicas y financieras. A su
vez, la reserva tributaria es la regla de secreto que tiene la Superintendencia de
Administración Tributaria sobre la información que las personas le entregan a
propósito de sus relaciones jurídico-tributarias con el Estado.
94 En realidad, no existe mucha claridad sobre los plazos para responder a una
petición. La Ley Nº 23600 o Ley de Participación Ciudadana regula la demanda
de rendición de cuentas, que podría implicar una petición restringida, referida
solamente a materia presupuestal y al uso de recursos propios por parte de los
alcaldes y regidores, las autoridades regionales provenientes de elección
popular y los magistrados que tengan este mismo origen. En todo caso, el
plazo fijado por la ley para que las autoridades respondan la demanda, es de
60 días. Se podría sostener que la solicitud de información es análoga al
derecho de petición, si bien no es petición en sí misma. La doctrina establece
que la petición se hace cuando ninguna otra norma autoriza a pedir aquello de
lo que se trate.
- En las investigaciones que lleva a cabo el Ministerio Público, a pedido del
Fiscal de la Nación.
________________
95 Cfr. Constitución Política, arto 97.
nología de acopio y registro que utilicen. Este enfoque supera el error de
formulación en que incurrieron los constituyentes al emplear el término
"servicios informáticos", en lugar de "servicios de información". La informática,
según los alcances aceptados por el Diccionario de la Lengua Española, es el
"conjunto de conocimientos científicos y técnicos que hacen posible el
tratamiento automático de la información por medio de calculadoras
electrónicas". Así pues, no puede haber un "servicio informático" que no esté
computarizado, como equivocadamente dice a la letra el inciso bajo
comentario. Pero este error de los constituyentes queda superado al
interpretarse extensivamente que se trata de una manera más.
amplia y general de servicios de información, computarizados o no. En todo
caso, una reforma de la Constitución debería modificar el texto e introducir la
expresión correcta: servicios de información. Se evitarían así confusiones y
restricciones de este derecho.
Hay aquí una cierta deficiencia en la manera como está regulada la institución
en la Constitución, pues la rectificación sólo debe proceder cuando el agravio
es reparable.
Cuando ya es irreparable, tienen que funcionar otros mecanismos, como la
sanción administrativa, civil o penal, según las circunstancias y la gravedad de
los hechos.
El inciso dice en Sl,l parte final, que la rectificación se hace "sin perjuicio de las
responsabilidades de ley". Esto alude a que además de efectuarse la
rectificación, los autores del agravio pueden hacerse acreedores a sanciones
de naturaleza administrativa (generalmente multas); sanciones civiles
(indemnizaciones a los perjudicados) e inclusive sanciones penales. Algunas
de las figuras aquí previstas, como el derecho al honor, han sido
tradicionalmente defendidas por el Derecho Penal. Tipos penales como los
delitos de calumnia, difamación e injuria han sido establecidos para proteger el
honor y la buena reputación de las personas98.
__________________
98 RUBIOIBERNALES: Op. cil. pp. 45-47.
escalada se halla la campaña contra el diario La República, el Canal 2 y el
programa En Persona. dirigido por el periodista César Hildebrant99.
___________________
99 Ver al respecto el informe del periodista Julio Castillo, en el diario La
República, de fecha 23 de julio de 1997, pp. 16-17.
En un sentido más amplio, la libertad de creación debe concordarse con otros
derechos constitucionales, como la libertad de conciencia, la libertad de
expresión, el derecho a la cultura y el libre desenvolvimiento de la
personalidad.
_______________________
100 Diario Oficial El Peruano: Normas Legales. Edición del 24 de abril de 1996.
101 Esta norma, que unifica la disgregada legislación sobre el tema, define en
detalle los derechos susceptibles de protección: obras literarias en libros,
revistas, folletos y otros, así como de forma oral; composiciones musicales,
obras dramáticas, grabados litografías, fotografías, ilustraciones, mapas,
croquis, planos, bosquejos y obras plásticas relativas a la geografía, topografía,
arquitectura y ciencias; lemas y frases en la medida en que tengan forma de
expresión literaria o artística; programas de ordenador, antologías o
compilaciones de obras diversas o de expresiones de folclor y bases de datos,
siempre que dichas colecciones sean originales; artículos periodísticos,
reportajes, editoriales y comentarios.
102 Diario Oficial El Peruano: Normas Legales. Edición del 24 de abril de 1996.
de infracción a los derechos de propiedad industrial, como pirateóa de
etiquetas y uso de envases registrados para otros productos.
Que en la Constitución hay esta idea de cultura puede verse en otras normas:
- El último párrafo del artículo 14 indica que los medios de comunicación social
deben colaborar con el Estado tanto en la educación como en la formación
moral y cultural, expresión que diferencia la adquisición de conocimientos del
desarrollo cultural, haciendo de éste un concepto más amplio.
-El último párrafo del artículo 17, que establece como deber del Estado
fomentar la educación bilingüe e intercultural según las características de cada
zona, así como preservar las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas
del país.
Esta conclusión muestra que hubiera sido conveniente que los dos párrafos de
este inciso fueran dos incisos distintos, a fin de marcar claramente las
diferencias y no crear una equivocada asociación de contenidos entre ]a
creación intelectual y la cultura, porque ésta es más amplia que aquélla, aún
cuando la contiene.
_____________________
103 La inviolabilidad del domicilio ha sido un derecho reconocido por todas las
constituciones peruanas desde la fundación de la República. El primer
antecedente se puede encontrar en la Constitución de 1823, que en el inc. 2
del arto 193 declaraba inviolables "la seguridad personal y la del domicilio", La
Constitución de 1826 fue más específica: Toda casa de Peruano es un asilo
inviolable. De noche no se podrá entrar en el/a, sino por su consentimiento: y
de día sólo se franqueará su entrada en los casos y de la manera que
determine la ley (art. 145). Idéntica redacción fue recogida por la Constitución
de 1828 (art. 155), la de 1834 (art. 155) y la de 1839 (art. 158). Es a partir de la
Carta de 1856 en adelante que se le da una nueva redacción a la materia: Es
inviolable el domicilio: no se puede penetrar en él sin que se manifieste
previamente mandato escrito del juez o de la autoridad encargada del orden
público, cuya copia podrá exigirse (art. 30).
- Que se presenten motivaciones de grave riesgo. Ello implica la presencia de
un conjunto de posibilidades de ingreso al domicilio de otro, para conjurar
peligros existentes. Indudables situaciones de este tipo son, por ejemplo, las de
un incendio, un accidente de personas, el peligro de caída de una construcción
que puede afectar a los vecinos. Según la Constitución, la ley regula esta
excepción.
"(...) el estado de necesidad no tiene por único requisito el que haya peligro
inminente de comisión del delito, o que inclusive éste se halle en curso.
También son necesarios otros requisitos esenciales:
______________________
104 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 105.
105 Cfr. Constitución Política, arto 137.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
106 Así por ejemplo, en el año 1997, el Canal 2 de televisión denunció un caso
de interceptación masiva de teléfonos, que provocó un escándalo político de
gran magnitud (13/07/97, programa Contrapunto). Se trató de interceptaciones
a las conversaciones telefónicas sostenidas, especialmente, por políticos de
oposición al régimen, periodistas, empresarios e inclusive artistas. Todos los
indicios apuntan en responsabilizar a los servicios de inteligencia del Estado. El
hecho en sí afecta lo dispuesto por el inciso constitucional que comentamos.
Además, si se comprueba la participación de los servicios de inteligencia del
Estado, quedaría al descubierto una red nefasta de espionaje ilegal por parte
del Estado.
casos el abrir no es sino un fenómeno físico; no estrictamente la violación del
secreto o la comunicación, pues ello sólo ocurrirá cuando el mensaje grabado
sea decodificado en el aparato correspondiente.
- Es posible "incautar". Ello puede ocurrir con los documentos, pero también
con los instrumentos que permiten comunicarse: pantallas, computadoras,
teléfonos, radios, transmisores, etc.
Desde luego, los casos a los que se refiere el inciso 10 son todos de
comunicaciones privadas. No trata de las comunicaciones correspondientes a
los medios de comunicación masiva, que se rigen por el artículo 2 inciso 4 y los
demás que les son específicamente aplicables 107.
El texto establece que se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen. Esta norma está diseñada en base al principio de que la
única forma de incumplir I con el secreto y la inviolabilidad de comunicacines es
mediante mandamiento judicial.
Por consiguiente, el juez será quien reciba la información así obtenida y, por
consiguiente, puede administrar su uso en función de las necesidades
jurisdiccionales.
El texto continúa diciendo que los documentos privados obtenidos con violación
de estas normas no tienen efecto legal; es decir, que no importa qué contenido
tengan: no podrán ser utilizados como prueba, ni considerados en ningún
procedimiento ni resolución judicial. La Constitución exige que la información
así obtenida se tome como si no existiera.
107 Principalmente los artículos 2 (inciso 7), 14, 35 Y 61. Adicionalmente los
artículos del régimen económico que se hallan comprendidos entre los artículos
58 y 73 de la Constitución vigente.
108 Según el nuevo Código Tributario, promulgado el 23 de abril de 1996
mediante Decreto Legislativo N2 818, la SUPerintendencia Nacional de
Administración Tributaria (SUNAT) tiene la facultad discrecional de determinar y
sancionar administrativamente la acción u omisión de los deudores que violen
las normas tributarias.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
Este inciso ha sido idénticamente recogido del inc. 11, art. 2 de la Constitución
de 1979. Contiene varios derechos, todos fundamentales para la libertad
personal en el sentido más estricto de la palabra. Son los siguientes:
Sin embargo, su ejercicio puede sufrir limitaciones de dos tipos que son:
_____________________________
En ese sentido, constituye infracción no proporcionar las informaciones
relativas a los hechos generadores de obligaciones tributarias. Asimismo, la
SUNAT puede requerir información sobre los estados financieros de las
empresas a la Supertintendencia de Banca y Seguros (SBS), Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), Indecopi y a
cualquier entidad del Gobierno. También a los bancos, si es requerida por
mandato judicial. Del mismo modo, la Ley Penal Tributaria, promulgada el 20
de abril de 1996 mediante Decreto Legislativo NQ 813, sanciona con penas
severas a quienes, entre otras causas, oculten información documentaria
relacionada con la tributación.
109 Cfr, Constitución Política, inc, 21, arto 2: (Nadie...) puede ser privado del
derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la
República.
110 Cfr. Constitución Política, arto 137.
- Las limitaciones que pueden ser establecidas por tres razones: de sanidad, es
decir, cuando se afecta o pone en peligro la seguridad del país en materia de
salud (por ejemplo ante la inminencia del ingreso de una enfermedad por
personas que puedan portarla del exterior, o de un lugar del territorio a otro, o
de residuos peligrosos)"'; por mandato judicial, es decir, cuando el juez ordena
que se prohíba a alguien el ejercicio de alguno de estos derechos; y, por
aplicación de la ley de extranjería, que es aquella situación en la que una
persona pretende salir del territorio sin el cumplimiento de las normas del caso
(por ejemplo no portar pasaporte), o en la que ha ingresado o permanece en el
territorio sin cumplir las disposiciones vigentes en materia de inmigración,
visas, etc., caso por el que puede, inclusive, ser expulsado.
Las reuniones deben ser pacíficas, tanto en sus finalidades como en sus
métodos.
Hay distintos conceptos de paz; entre ellos, consideramos que la Constitución
utiliza aquí el de paz negativa que consiste en la ausencia de violencia. Vista la
situación desde esa óptica, entendemos oportuno citar el concepto de violencia
trabajado en 1989 por la Comisión Especial del Senado de la República:
'" La Ley Nº 26828, del 30 de junio de 1997, incorpora el arto 307-A al Código
Penal, en los siguientes términos: El que ilegalmente ingresare al territorio
nacional, en forma definitiva o en tránsito, creando un riesgo al equilibrio
ambiental, residuos o desechos resultantes de un proceso de producción,
extracción, transformación, utilización o consumo (Oo.) será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento
cincuenta a trescientos días-multa.
"Violencia social es la que se expresa, en diversos grados y múltiples formas,
entre los individuos y grupos, producto de circunstancias sociales que, al
permanecer y reproducirse históricamente, estructuran y caracterizan a una
determinada forma de organización social que mediatiza la potencial
realización de sus miembros""2.
Este enfoque fue enriquecido por un equipo especializado dirigido por el R.p.
Felipe MAC GREGOR:
____________________
112 Comisión Especial del Senado sobre las causas de la Violencia y
Alternativas de Pacificación el en Perú: Violencia y Pacificación.
DESCO/Comisión Andina de Juristas. Lima, febrero de 1989, p. 33.
113 Asociación Peruana de Estudios e Investigación para la Paz: Violencia
Estructural en el Perú. Marco Teórico. Felipe Mac Gregor, S.J. y Marcial Rubio
Correa (Equipo Central). Lima, junio de 1990, p. 29.
La tipología de locales que hace la Constitución en este artículo no es
adecuada y debería establecerse que también se requiere aviso anticipado
para las reuniones realizadas en locales públicos no destinados a reuniones.
___________________________
114 Clr. Constitución Política, arto 137.
Las asociaciones son personas jurídicas que persiguen fines expresados por
los asociados en los estatutos y que pueden ser de lo más variadas: culturales,
educativas, deportivas, sociales, etc. Están reguladas en el Código Civil. La
libertad de asociación consiste, entonces. en la "facultad de las personas para
constituir agrupaciones permanentes encaminadas a la consecución de fines
específicos. Sus caracteres típicos y constantes son: la participación de varias
personas, el fin común de carácter permanente y la creación de un nuevo
sujeto de derechos y obligaciones distinto a los asociados"'15.
____________________
115 Comisión Andina de Juristas: Protección de los Derechos Humanos. Op.
cit. p. 233.
Se puede establecer, de otro lado, que la libertad de contratar sobre los más
diversos asuntos en que tengan interés las personas es un derecho de
fundamental importancia, porque el contrato no es sino la formalización jurídica
de las relaciones patrimoniales entre los seres humanos y las instituciones.
La contratación debe tener fines lícitos, esto es, no prohibidos por el Derecho.
Al contratar, las personas ejercitan su libertad de expresión de voluntad bajo el
principio constitucionalmente establecido de que "nadie está obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe" 117.
______________________
116 Era necesaria la inclusión de la limitación expresa del abuso del derecho,
pues una norma de orden público también puede ser otorgada abusando de él.
Un ejemplo claro podría ser un contrato suscrito por un funcionario público con
el Estado para ejecutar determinada obra.
En este caso el derecho de contratación se ve-objetivamente limitado por el
abuso del derecho, aún cuando exista norma expresa autorizativa para tal acto.
117 Cfr. Constitución Política, art: 2, inc. 24, literal "a".
118 Código Civil, arto V del Título Preliminar: Es nulo el acto jurídico contrario a
las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
119 Cfr. Convenio NQ 105 OIT, relativo a la abolición del trabajo forzoso,
aprobado por Resolución Legislativa NQ 13467 del 18 de noviembre de 1960;
arto 1: Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique
el presente Convenio se obliga a suprimir y a no hacer uso de ninguna forma
de trabajo forzoso u obligatorio.
una dimensión individua] sino social. El trabajo es un deber porque es la fuente
de creación de riqueza más importante de las que actúan en un momento
determinado, permitiendo e] progreso material de la sociedad.
"Sabido es con qué firmeza los Padres de la Iglesia han precisado cuál debe
ser la actitud de los que poseen, respecto de los que se encuentran en
necesidad:
'no es parte de tus bienes -dice San Ambrosio- lo que tú des al pobre; lo que le
das le pertenece. Porque lo que ha sido dado para el uso de todos tú te lo
apropias. La tierra ha sido dada para todo el mundo y no solamente para los
ricos'. Es decir, que la propiedad privada no constituye para nadie un derecho
incondicional y absoluto. No hay ninguna razón para reservarse en uso
exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando a los demás les falta lo
necesario.
En una palabra: 'el derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse con
detrimento de la utilidad común', según la doctrina tradicional de los padres de
la Iglesia y de los grandes teólogos"120.
_________________________
120 PAULO PP. VI: El Desarrollo de los Pueblos. Nº 23.
Consideramos importante esta reflexión sobre el derecho personal a la
propiedad.
Este derecho, como todos a los que el hombre tiene acceso, tiene que ser, en
principio, un derecho humanizado y no una concepción que excluya totalmente
de su ámbito a la solidaridad humana.
____________________
121 Cfr. Constitución Política, arto 35.
La participación en la vida social consiste en el derecho de intervenir en todas
las actividades de la sociedad, en su sentido más amplio: laborales, de
recreación, deportivas, etc. Ella puede ser individual-de la persona misma- y
colectiva, a través de grupos, reconocidos jurídicamente o no, lo que, desde
luego, no los convierte en ilegales. Por lo demás, la participación social debe
hacerse de acuerdo a lo estipulado por la ley.
_________________________
122 Cfr. Constitución Política, arto 2 ¡nc. 24, literal "a".
Debe precisarse que la ciudadanía es el vínculo político entre una persona
natural y el Estado. Esto quiere decir que, en materia de derechos políticos,
cada ciudadano tiene una igualdad básica común con todos los demás
ciudadanos de dicho Estado. La idea de ciudadanía es la más importante del
derecho político y la gran creación de la cultura occidental; propugna la
igualdad básica en la vida política y es conquista de los últimos doscientos
años, en los que la democracia se ha desarrollado como modelo de
organización política en casi todos los sistemas políticos del mundo. La
democracia, en ese contexto, exige la ciudadanía como igualdad básica para la
participación política.
_______________________
123 Cfr. Constitución Política, arto 191.
124 Así lo establece la Ley Nº 26300 o Ley de Participación Ciudadana, en su
arto 11: La iniciativa legislativa de uno o más proyectos de ley, acompañada por
las firmas comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento (0.3%) de
la población electoral nacional, recibe preferencia en el trámite del Congreso. El
Congreso ordena su publicación en el diario oficial.
El referéndum es una votación en la que el pueblo da una opinión favorable o
desfavorable sobre determinado asunto, en el entendido que lo aprobado no
puede ya ser modificado por los órganos del Estado. Ello es así porque el
pueblo es la entidad de la que el poder emana y nadie puede ir contra sus
decisiones, si han sido producidas dentro de los cánones que establece el
sistema jurídico; es decir, cumpliendo los requisitos y procedimientos
establecidos. El art. 32 de la Constitución indica qué materias pueden ser
sometidas a referéndum.
Este inciso ha sido tomado del inc. 17 del art. 2 de la Carta de 1979, con un
importante agregado: el que se refiere al secreto profesional. En sentido
general, el texto bajo análisis otorga a la persona el derecho a mantener
reserva sobre sus convicciones. Mantener reserva quiere decir que la persona
puede decidir libremente expresar o no sus convicciones, en todo o en parte, a
todos o a algunos. Las convicciones se refieren a aquellas ideas que la
persona se ha formado y profesa en los más variados campos del saber y del
querer. Se trata de sus opiniones y posiciones intelectuales. No se trata del
conocimiento que se tenga de determinados hechos, porque de ellos no
siempre podrá guardar silencio.
Por ejemplo, si es citado como testigo ante un tribunal, deberá relatar lo que
sabe bajo juramento.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son
citados por cualquier autoridad.
La identidad étnica se refiere a los rasgos de raza que son propios del sujeto y
que comparte con los demás que pertenecen a ella. Desde luego, también las
razas se entremezclan y entonces aparecen muchas personas que tienen
pertenencia étnica a
_________________
151 Cfr. Constitución Política, arto 50.
diversas formas de mestizaje. La raza mestiza particular será también la
identidad cultural de quien pertenece a ella.
____________________
126 Cfr. Constitución Política, arto 2, inc 2.
127 BERNALES, Enrique: Cultura, Identidad y Violencia en el Perú
Contemporáneo. Op. cit.
a cada uno de quienes comparten dicha cultura, y la del respeto de los demás
para cada cultura a la que no pertenecen, lo que a su vez tiene conexión con el
principio de no discriminación establecido constitucionalmente.
Los estudios sobre pacificación en esta materia recogen como opción más
adecuada para el desarrollo de sociedades plurales en étnia y cultura, el lograr
una convivencia de mutuo respeto a las diferenciasl29. No se debe pretender
que un día todos y cada uno de los peruanos compartan la misma raza y la
misma cultura, sino que respetando diferencias, se interactúe creativamente,
produciendo nuevas síntesis que enriquezcan a la sociedad peruana y por
ende a la humanidad.
_____________________________
128 PORTOCARRERO, Gonzalo: Violencia Estructural en el Perú: Sociología.
APEP, Lima, julio de 1990.
129 En su Recomendación NQ 18, la Comisión Especial de Pacificación del
Senado sostenía lo siguiente: La Comisión no puede ignorar que las diferencias
culturales, la marginación del indio, sus tradiciones, lengua, usos y costumbres,
el choque entre una cultura que domina y se impone a la otra avasallándola, es
una forma de violencia desde hace cinco siglos practicada en el Perú, pero que
en las circunstancias actuales de crisis social, anomia y escenarios de violencia
activa, se ha hecho más visible y generadora de tensiones que no dejan de
estar presentes en las motivaciones invocadas por los grupos alzados en
armas, para conseguir apoyo social en el campesinado andino. El Perú es un
país de síntesis y mestizaje; pero hay que iluminar ese proceso y reconocer
que la esencia de éste y por lo tanto de la identidad del Perú, es su carácter de
pueblo y nación andina.
Debe tenerse presente para este punto dos documentos internacionales de
vigencia incontestable. El primero de ellos es la Declaración sobre la raza y los
prejuicios raciales, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el27
de noviembre de 1978, cuyo arto 2.1. afirma: "Toda teoría que invoque una
superioridad o inferioridad intrínseca de grupos raciales o étnicos que dé a
algunos el derecho de dominar o eliminar a los demás, presuntos inferiores, o
que haga juicios de valor basados en una diferencia racial, carece de
fundamento científico y es contraria a los principios morales y éticos de la
humanidad" 13°.
En este contexto, resulta acertada la norma que dice: "El Estado reconoce y
protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación". Que el Estado la reconozca
quiere decir que acepta su valor como un aporte a la sociedad en su conjunto.
Que la proteja quiere decir que debe desarrollar políticas de diverso tipo que
permitan, precisamente, que todos alcancen un plano de igualdad y de mutuo
respeto en los más diversos terrenos de la vida social.
La segunda parte del inciso bajo comentario contiene una norma práctica y de
justicia, consistente en que todo peruano tiene derecho a utilizar su propio
idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Es una norma
importante porque permite que la persona se exprese y comprenda, de la mejor
manera, en la relación con las autoridades del Estado. Por otro lado, es un
refuerzo a los criterios constitucionales que proclaman la igualdad ante la ley y
que prohiben cualquier tipo de discriminación. También es una garantía de trato
justo, pues impedirá que la incomprensión lingüística pueda conducir a
perjuicios para quien no sabe expresarse adecuadamente en castellano o en el
idioma oficial del lugar. Hay que recordar que el artículo 48 establece que son
idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo
son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según lo
establezca la ley. No obstante, debe recordarse que este importante dispositivo
no se cumple cabalmente.
La dominación del castellano es un hecho del cual derivan situaciones de
desventaja para quienes no hablan este idioma.
_______________________________
130 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Recopilación de
Instrumentos Internacionales. Volumen 1, Primera Parte. Ginebra, 1994, pp.
137.
131 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. cil. p. 144.
En el caso de los extranjeros se les permite utilizar su propio idioma mediante
intérprete, pero sólo cuando son citados por la autoridad132. El beneficio no
está extendido, como en el caso de los peruanos, para cuando ellos recurran
voluntariamente a la autoridad.
___________________________
132 Cfr. Ley Nº 26807, del 14 de junio de 1997, mediante la cual se modifica el
arto 241 del Código Procesal Civil en la forma siguiente: Los documentos en
idioma distinto del castellano serán acompañados de su traducción oficial o de
perito comprendido en el arto 268, sin cuyo requisito no serán admitidos.
al funcionario del Estado frente al particular, como a quien ejerce una función
de naturaleza pública como, por ejemplo, el empleador frente al empleado,
aunque ambos pertenezcan al sector privado, pues el contrato de trabajo
establece una relación de naturaleza pública, no sólo privada.
Se pide aquello a lo que no se tiene acceso por derecho propio porque todo
derecho tiene una acción y, además, porque no se puede dejar de administrar
justicia por defecto o deficiencia de la ley. Si la persona tiene un derecho
subjetivo emanado de una disposición jurídica, entonces no tendrá que recurrir
al derecho de petición, sino a la vía administrativa o judicial.
La petición puede ser formulada por una sola persona (individual), o por varias
en conjunto (colectivamente). Debe ser presentada ante la autoridad
competente para ejecutar lo que se está pidiendo. Debe entenderse que si no
es activada de esta forma, quien recibió la petición debe redirigirla hacia el
órgano competente, en cumplimiento de las normas de procedimiento
administrativo existente, a cuyas reglas, en lo que fuere aplicable, deben
ceñirse este derecho de petición. La petición, asimismo, debe ser formulada
por escrito. '
____________________________
133 Cfr. Texto Unico Concordado de la Ley General de Procedimientos
Administrativos: Decreto Supremo N° 002-94-JUS. .
hecha por estas instituciones probablemente podría deteriorar la situación
política interna, si la aprobación o desaprobación sobre la petición es negada o
dilatada en el tiempo.
21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser
privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del
territorio de la República.
El inciso que comentamos termina diciendo que nadie puede ser privado del
derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la
República. Es esta una norma dictada en favor de los nacionales peruanos
____________________________
134 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 50.
135 CHIRINOS SOTO, Enrique: La nueva Constitución al alcance de todos.
Editorial Andina.Lima, 1979, p. 38.
y constituye un compromiso del Estado de otorgar pasaportes; ello,
naturalmente, cumpliendo los requisitos que las normas jurídicas establezcan.
La garantía de otorgar un pasaporte es complementaria del derecho de libre
tránsito dentro y fuera del Estado, porque los viajes al extranjero, o los
desplazamientos de un peruano entre dos países extranjeros, sólo pueden ser
hechos normalmente con la presentación de un pasaporte emitido por nuestras
autoridades. Esta precisión viene de la Constitución de 1979 y fue establecida
-como ya lo hemos anotado- porque durante el gobierno militar de la década
del setenta se privó a ciudadanos de su nacionalidad por decreto ley, y también
se negó la emisión de pasaportes para evitar que ciudadanos perseguidos
políticamente ejercitaran su derecho de libre tránsito. La norma, evidentemente,
es acertada.
- La violencia surge de relaciones entre los seres humanos; por tanto, la paz,
tendrá que construirse para cada ser humano, pero en el contexto de las
relaciones sociales. Es decir, es un concepto humano integral; toma a cada una
de las personas tanto en su dimensión individual como en su dimensión social.
En otras palabras, la paz es una construcción personal, individual y social; es
integral y total.
______________________________
137 Una de ellas es, por ejemplo, la violencia desatada por las llamadas
"barras bravas" en el fútbol, que ha causado múltiples daños e inclusive
víctimas. Debe recordarse que para tratar de erradicarla se ha expedido la Ley
Nº 26830, Ley de seguridad y tranquilidad pública en los espectáculos
deportivos, publicada el 1 de julio de 1997.
- La paz, en su definición humana más completa, significa una situación en la
cual la realización del ser humano es posible porque se dan las condiciones de
relación humana y de estructura social que facilitan el desarrollo de las
potencialidades de las personas. Este concepto de paz es integral, porque
combina la ausencia de violencia directa o estructural, con la posibilidad de
realización del ser humano.
La tranquilidad es tomar las cosas con tiempo y sosiego, es decir, dar a la vida
un ritmo moderado, que la haga más saludable. La tranquilidad tiene que ver
con la paz, pues son como las dos caras de una misma moneda, y también con
la salud de las personas. La sociedad moderna urbana, sometida
constantemente al denominado stress, limita la salud de las personas. La
tranquilidad colabora a una mejor vida humana y también a una mejor salud del
individuo.
De los seres vivientes sobre la Tierra, sólo el ser humano puede sobre explotar
los recursos naturales hasta hacerIos desaparecer; sólo él puede contaminar
por su propia iniciativa la atmósfera hasta afectar las condiciones en que la vida
se reproduce (incluida, desde luego, la propia vida humana);
_________________________
38 Cfr. Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 24: Toda persona
tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación
razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.
sólo él puede producir deshechos capaces de dañar extensísimas partes del
planeta. El medio ambiente equilibrado Consiste en que los equilibrios de la
naturaleza y las cadenas de reproducción de la vida no se alteren, de manera
tal que sean puestos en peligro la salud o la continuidad de la vida y de las
condiciones naturales que la permiten.
_______________________________
139 Esta preocupación se vio reflejada en la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro,
Brasil, en 1992. Como se sabe, los temas de agenda fueron diversos. Se
pueden mencionar los siguientes: protección de la atmósfera mediante la lucha
contra los cambios climáticos, el agotamiento de la capa de ozono y la
contaminación atmosférica y transfronteriza; protección de los océanos y mares
y de las zonas costeras y desarrollo racional de sus recursos vivos; protección
y ordenación de los recursos terrestres; conservación de la diversidad
biológica; gestión ambientalmente racional de la biotecnología; y gestión de los
desechos tóxicos y prevención del tráfico internacional ilícito de estos
productos. Tomado de GABAlDON, Amoldo José: Perspectivas de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.
En El Perú, el Medio Ambiente y el Desarrollo. CEPEI (Eduardo Ferrero,
Editor). Lima, 1992, p. 116.
será encargada de restablecer el equilibrio de deberes y derechos entre las
personas.
Sin embargo, suelen presentarse situaciones excepcionales en las cuales
repeler la agresión de inmediato puede evitar el perjuicio del derecho propio.
a. Agresión ilegítima.
Por ello, no hay que olvidar que el artículo 103 de la Constitución en su último
párrafo establece: "La Constitución no ampara el abuso del derecho". Desde
luego, uno de los derechos de los que es más fácil abusar es precisamente la
libertad, porque suele ocurrir que por realizar nuestra voluntad, violentemos los
derechos de los demás. En este caso, el ejercicio de la libertad no quedará
amparado. La existencia del abuso no puede ser determinada exclusivamente
por las partes. Tendrá que haber intervención jurisdiccional.
_________________________________
40 Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, arto 4:
La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro; por tanto,
el ejercicio de los derechos naturales del hombre no tiene otros límites que
aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los
mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.
Contemporáneamente, la libertad está des agregada en multitud de libertades
que van detallando los casos en los que se puede ejercitar el libre albedrío con
autorización expresa de las normas vigentes. Estas especificaciones de la
libertad no son de naturaleza taxativa. Son, más bien, especies de libertad que
el legislador ha creído conveniente señalar expresamente. La libertad es un
género siempre más amplio que la suma de sus especies en el Derecho y así
debe entenderse el conjunto de normas que la regulan.
Luego de estas precisiones conceptuales, queda claro a nuestro juicio que los
literales que contiene este inciso 24 no son sino especies declarativas de la
libertad y la
_______________________________
141 Declaración Universal de Derechos Humanos:
Art. 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley (..).
Art. 8: Toda persona tiene derecho a un recurso e'tectivo, ante los tribunales
nacionales competentes (..).
Art. 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oída públicamente y con justicia por un tribunal competente e imparcial (...).
Art. 11: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad (...).
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Art. 9.1: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser
privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta.
seguridad, pero en caso alguno constituyen una enumeración taxativa de
aquello por lo que habrá de tomarse cada uno de los dos conceptos.
Es preciso señalar que la presente norma debe ser concordada con la parte
final del artículo 103 que establece: "La Constitución no ampara el abuso del
derecho". En otras palabras, éste es un principio general aplicable a toda la
Constitución y, por consiguiente, también a las normas que regulan la libertad
de las personas.
Existe una extensa discusión sobre si se puede o no abusar del ejercicio de los
I derechos constitucionales. Nosotros consideramos que existe un núcleo de
derechos
_______________________________
142 Nótese que las afirmaciones que hacemos están contenidas en las normas
de este literal, porque si el lector analiza' bien el texto, se dará cuenta que la
redacción está hecha con doble negación en ambos extremos y ello equivale a
afirmación positiva.
estrictamente personales de los cuales no puede abusarse: el derecho al
nombre, a la realización personal, a la intimidad, etc. Sin embargo, en materia
de libertad sí puede haber abuso y, en realidad, esta afirmación está
largamente documentada en la historia del Derecho. Es sabido que la libertad
de una persona termina donde comienza la de los demás; éste es un apotegma
de aplicación cotidiana en el Derecho. Pues bien, allí está contenido el principio
de que esa persona no puede excederse en el ejercicio de su libertad si con
ello agravia la de los demás. Como es imposible que todas las hipótesis de
agravio puedan ser establecidas taxativamente por las normas jurídicas, tiene
que existir una norma de carácter hermenéutico que cierre el sistema jurídico y
permita evitar los excesos. Esa norma es, precisamente, el inciso final del
artículo 103. Tal vez al elaborar la Constitución debió hacerse mención en el
artículo 2 inciso 24 literal "a", a la aplicabilidad expresa del 103. Tal como ha
quedado la redacción final, la concordancia de las normas debe ser hecha por
la vía interpretativa.
__________________________________
43 Cfr. Ley Nº 26222, del 21 de agosto de 1993, que adiciona a la parte final
del arto 152 del Código Penal, referido a la modalidad del secuestro, el
siguiente texto: La pena será de cadena perpetua cuando el agraviado resulte
con graves daños en el cuerpo o en la salud física o mental, o muere durante el
secuestro, o a consecuencia de dicho acto.
Por otro lado, es preciso volver a señalar lo sostenido a propósito del inciso
anterior: al establecer el artículo 103 que la Constitución no ampara el abuso
del Derecho, debemos entender que tampoco puede abusarse de la libertad
personal. Este inciso, por tanto, debe ser concordado con la parte final de dicho
artículo, que constituye una limitación específica al abuso de la libertad.
c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios.
____________________________
144 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. Cit. p. 208.
Es un principio del derecho liberal moderno separar las obligaciones de
carácter civil de la pena de privación de la libertad porque, a menos que se
establezca de otra manera en la legislación penal, incumplir una obligación no
es un delito y en consecuencia al moroso no le corresponde una pena de esta
naturaleza.
Desde luego, existen formas de incumplir las obligaciones que están tipificadas
como delitos. Tal es el caso, por ejemplo, de una estafa. Pero en estos casos,
no estamos ante un simple incumplimiento de obligaciones sino que,
adicionalmente, se adopta una manera determinada que supone la intención de
causar daño al acreedor o, cuando menos, una gran negligencia en contra
suya. Por tanto, la ley penal establece un tipo delictivo específico. Nótese, sin
embargo, que en estos casos no es el incumplimiento de las obligaciones lo
que produce la privación de la libertad sino la forma, la manera como se ha
producido este incumplimiento. Son dos cosas completamente distintas.
"Artículo 149. El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que
establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a
cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.
Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no
menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de
tres ni mayor de seis años en caso de muerte".
Dice a continuación el inciso que nadie será procesado ni condenado "(...) por
acto u omisión (...)". Como se sabe, la conducta originadora de la sanción
penal puede ser tanto de acción como de omisión.
Continúa el literal señalando que nadie será procesado ni condenado por acto
u omisión "(...) que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley (...r. Este requisito quiere decir que la conducta de una persona sólo puede
ser considerada delictiva cuando al momento de ser cometida ya era
considerada penalmente sancionable por la ley. Esto es importante porque bien
puede ocurrir que la ley considere delito una acción -u omisión- con
posterioridad a la comisión del acto declarado indebido. En este caso podría
alguien sostener que como esa conducta ha pasado a considerarse delictiva,
quien la cometió debiera ahora sufrir una pena. Esta interpretación es errónea,
porque equivaldría a aplicarretroactivamente la ley penal cuando el principio es
exactamente el inverso: sólo es aplicada retroactivamente cuando favorece al
reol45. Esto, a su vez, se complementa con aquel otro principio según el cual
en caso de duda o de conflicto entre leyes penales, se aplica la que es más
favorable al reol46.
______________________________
145 Cfr. Constitución Pol.ítica, arto 103, segundo párrafo.
146 Cfr. Constitución Política, arto 139, ¡ne. 11.
Continúa el inciso diciendo que la conducta debe estar previamente calificada
en la ley "(...) de manera expresa e inequívoca como infracción punible". Es
parte consustancial de este principio de Derecho Penal que la tipificación de
delitos no puede ser interpretada extensivamente y menos por analogía. Ello
está expresamente prohibido en el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución,
del cual emana, en realidad, la obligación de hacer interpretación estricta.
Sostenemos esto porque ése es el sentido de la interpretación penal: en esta
rama no se puede hacer interpretación extensiva de las normas que establecen
los tipos delictivos.
La parte final del literal dice que nadie será "(...) sancionado con pena no
prevista en la ley". Este es otro principio del Derecho Penal moderno que la
Constitución considera como derecho: el nulla pena sine lege. Consiste en que
no pueden aplicarse penas que la ley no haya predeterminado al momento de
cometerse el delito. Forma parte de las garantías de los seres humanos, para
que no sean sancionados con crueldad o severidad particulares, determinadas
ex post por alguna razón que no sea la aplicación misma de la ley.
Por último, los derechos y principios establecidos en este literal deben ser
concordados con el inciso 10 del artículo 139 de la Carta, que contiene el tercer
gran principio reconocido al Derecho Penal moderno: no hay pena sin juicio,
acepción que trae consigo el derecho al debido proceso que posteriormente se
analizará. Asimismo deben ser leídos conjuntamente con el art. 11.2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 9 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos 147.
__________________________________
147 Esta última es particularmente precisa: Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello.
148 Glr. Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11.1.
Es importante subrayar el carácter amplio y total del principio. Por lo tanto,
considerando que la autorización del Congreso para que un congresista sea
procesado (artículo 93 segundo párrafo de la Constitución), y la acusación
constitucional del Congreso (antejuicio, artículos 99 y 100 de la Constitución),
no tienen el carácter de sentencias judiciales, la autorización o acusación
hecha no convierte en culpable al encausado. Por el contrario, se le deberá
continuar teniendo por inocente hasta la sentencia judicial definitiva.
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
Este literal reitera la fórmula del literal "g", inc. 24, art. 2 de la Constitución de
1979. Mediante el dispositivo bajo análisis se establece la protección de la
libertad física de la persona en su sentido más directo: no ser detenido ni
impedido de movilizarse libremente, salvo la hipótesis de mandato judicial o
flagrante delitol49. Se aplica, del mismo modo, una excepción de plazos
diferentes para la detención en casos calificados. Es correcto decir que al
protegerse este aspecto material de la libertad, se sienta las bases de la
libertad en todos sus sentidos.
- La primera es el mandamiento escrito y moti vado del juez, que debe ser
producido no arbitrariamente, sino de acuerdo a procedimientos
preestablecidos. Se exige mandamiento escrito para que quede constancia y,
además, para que el interesado pueda ser informado de él al ser aprehendido.
Mandamiento motivado porque la libertad no puede ser conculcada sin motivo.
El detenido se informará al leer la orden de las razones por las que ello ocurre.
Esto, dado el caso, le permitirá defenderse mejor.
_____________________________
149 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 9.1, 9.2 Y
9.3;' Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7.2, 7.3 Y 7.4.
procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el
segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie
puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que
-aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con respecto
a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad" 15°.
De lo anterior se puede concluir que "la detención arbitraria es aquella que, aun
amparándose en la ley, no se ajusta a los valores que informan y dan contenido
sustancial al Estado de Derecho. Lo 'arbitrario' constituye, de esta manera, un
concepto más amplio, que incluye supuestos tanto de legalidad como de
ilegalidad de la detención. En este orden de ideas, existen detenciones que
pueden ser legales pero que de vienen en arbitrarias, pues son llevadas a cabo
según los procedimientos, requisitos y condiciones formalmente establecidas
en el ordenamiento jurídico pero que contradicen el fin último de todo Estado: el
reconocimiento y respeto de los derechos humanos"151.
Si ocurriera que una persona haya sido detenida por las autoridades policiales
en flagrante delito, entonces el detenido debe ser puesto a disposición del
juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas o en el término de la
distancia. La Policía Nacional no tiene la potestad de retener a la persona más
tiempo que el necesario para conducirla ante la justicia. El término de la
distancia es un concepto procesal que está referido al tiempo que debe
demorar un viaje desde donde está la persona hasta donde debe finalmente
llegar. Los organismos judiciales aprueban una tabla de términos de la
distancia, de tal forma que son cantidades de tiempo conocidas. Por lo demás,
queda claro que fuera de estas dos modalidades no existe otra; por ejemplo, no
puede haber detención por parte de efectivos militares o de unidades
especiales del Estado, como podría ser el Servicio de Inteligencia Nacional.
____________________________
150 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Gasa Gangaram Panday.
Sentencia del 21 de enero de 1994. Serie e NQ 16, párr. 47. En Protección de
los Derechos Humanos. GAJ, op. cit. p. 106.
151 Ibidem, p. 106.
seguridad del detenido, bien por cualquier otra razón surgida de la evaluación
discrecional del órgano jurisdiccional.
- Amenaza contra su salud o su vida ya que puede ser vejado físicamente sin
que los demás se enteren o puedan defenderlo.
_________________________
152 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. cit. p. 413.
manentemente actualizado el registro correspondiente, Por escrito, para que
quede constancia de lo dicho por la autoridad. Ambas normas son seguridades
perfectamente entendibles teniendo en cuenta la importancia que tiene el
derecho a la libertad personal. Además, si la persona está incomunicada, se
evitan las amenazas concretas a sus derechos, pues se pueden solicitar
exámenes médicos, según el literal siguiente, que permitirán evaluar su
situación.
¿ Quién puede reclamar el aviso del lugar donde se halla la persona detenida?
Además de los órganos públicos con competencia -como por ejemplo el
Ministerio Público o la Defensoría del Pueblo- de todas maneras corresponderá
este derecho a los parientes consanguíneos en línea directa, a los parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad colateral y segundo de afinidad, en
la medida que entre ellos el parentesco produce relación jurídica como norma
general.
La violencia moral debe ser entendida como aquella que se ejerce sobre la
parte espiritual de la persona: sus valores, sus convicciones, sus creencias
religiosas, etc. Este tipo de violencia trata de desmoralizar a la persona,
anulándola en sus concepciones más trascendentales y creándole conflictos
internos.
_______________________________
153 Cfr. Ley 26293, del14 de febrero de 1994, que modifica sustancialmente
los artículos 170 en adelante del Código Penal.
154 GUTIERREZ, Walter y MESIA, Carlos (Compiladores): Derechos
Humanos. Instrumentos Internacionales y Teoría. Ministerio de Justicia/Gaceta
Jurídica Editores. Lima, setiembre de 1995, p. 189
"A los efectos de esta Declaración, se entenderá por tortura todo acto por el
cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, infrinja
intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar a esa persona o a otras (...)".
5. Derechos Complementarios
________________________________
155 Como se recordará, estos tratos humillantes a la persona se convirtieron
en el Perú en una práctica generalizada para detenidos acusados del delito de
terrorismo o de narcotráfico.
Los acusados eran presentados con vestimentas que suelen usar los
presidiarios con sentencia condenatoria, sin haber sido juzgados ni
sentenciados. Algunas personas así exhibidas fueron luego liberadas por ser
inocentes.
humanos, las constituciones no «establecen» nada; simplemente reconocen
derechos anteriores intrínsecos a la persona humana, a los que dan protección
jurídica. Por otra parte, ha sido suprimida la palabra social al hacer referencia
del Estado democrático de derecho, término que sí estaba incluido en el
anterior texto. Con esta puntualización se refleja la tendencia ideológica de la
nueva Carta, cuyos matices más importantes serán analizados más adelante.
El artículo va más allá al establecer que también son derechos aquellos que,
sin estar en el texto constitucional, son análogos a los contenidos en él o que
se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del
pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno.
Derechos análogos son los que, con variaciones, resultan ser sustantivamente
similares a los establecidos en la Constitución. Por ejemplo: el artículo 2 inciso .
21 dice que toda persona tiene derecho «(...) a su nacionalidad», en tanto que
otros documentos internacionales establecen el derecho «a una nacionalidad»
lo que no es completamente distinto, pero con un matiz muy interesante. A
nuestro criterio, éste es un caso concreto de derecho análogo, de los varios
que pueden encontrarse en los documentos constitutivos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
___________________________
156 Debe anotarse al respecto, que a lo largo de este trabajo indicaremos
cuáles normas contienen determinados derechos no necesariamente ubicados
en el arto 2.
Para discernir sobre los demás tipos de derechos que el artículo 3 autoriza a
considerar como derechos constitucionales, es preciso referirse a la cuarta
Disposición Final de la Constitución, que establece:
Aunque luego analizaremos con más detalle las normas referidas a los
tratados, es preciso apuntar que a nuestro criterio el rango que tendrán dentro
del Perú será el que corresponda a las normas que los aprobaron
internamente: resoluciones legislativas o decretos supremos, según haya sido
el caso. Sin embargo, se debe anotar que ha sido suprimido del nuevo texto
constitucional el arto 105 de la anterior Carta157, que en concordancia con la
Disposición Final decimosexta ampliaba y enriquecía todo lo que en materia de
derechos humanos contenía la Constitución de 1979, desde una visión más
rica y extensa.
_____________________________
157 Constitución Política de 1979, arto 105: Los preceptos contenidos en los
tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No
pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de
la Constitución.
-
CAPITULO II
Planteada así la relación social juridizada, las personas pueden a su vez ser
entendidas de dos maneras: como individuos aislados uno del otro que se
relacionan ocasionalmente entre sí; o como individuos que participan de un
todo social y que efectivamente, tienen relaciones cotidianas que deben ser
jurídicamente reguladas. A analizar este segundo aspecto nos avocaremos
seguidamente.
I. Protección de la Familia
______________________
158 RUBIO/BERNALES: Op.cit. p. 52.
Como resulta obvio, esta definición de familia puede hacerla crecer hasta
números inverosímiles. Por ello, otra definición utilizada es aquella que reúne a
los que, de entre los señalados anteriormente, viven «bajo el mismo techo», es
decir, en la misma casa.
. En resumen, podemos decir que los aspectos que debe cubrir la protección
familiar, por existencia o por defecto de la familia son: la familia propiamente
constituida y el niño, la madre, el anciano y el incapaz privados de ella. Cuando
hablamos de familia constituida, tenemos que referimos a diversos aspectos
que de ella interesan al Derecho y, por tanto, que pueden requerir de normas
constitucionales. Estos aspectos son: la forma de constitución; la relación entre
sus miembros; y, las relaciones económicas que se producen al interior de la
familia y de ésta con terceros. Pasemos a analizarlos uno por uno.
_________________
159 Ibidem, pp. 126-127.
La protección al niño l6O debe contener, cuanto menos, los siguientes
elementos:
_______________________________________
160 Cfr. Convención relativa a la protección del niño y a la cooperación en
materia de adopción internacional, adoptada en La Haya, el 29 de mayo de
1993 y aprobada en el Perú por Resolución Legislativa N° 26474, del13 de
junio de 1995.
161 Según una interesante investigación del Grupo de Iniciativa Nacional por
los Derechos del Niño (GIN), en 1995 más de 8 millones 400 mil peruanos son
niños y niñas menores de 15 años y cerca de otros 2 millones son jóvenes
entre los 15 y 18 años. El conjunto de población infantil y juvenil representa
casi el 44% de la población nacional. En ese contexto, existe una tasa de más
del 52% de mortalidad infantil y 48% de desnutrición. Como se ve, el panorama
es sumamente delicado y preocupante. Grupo de Iniciativa Nacional por los
Derechos del Niño: 111 Informe: Situación de la Niñez y la Adolescencia en el
Perú, 1995. Lima, 1995, pp. 8 Y 28.
162 Cfr. Ley Nº 26518, Ley del sistema nacional de protección al niño y el
adolescente, del 8 de agosto de 1995; art 2: La atención integral comprende el
conjunto de acciones dirigidas al desarrollo del niño y del adolescente en los
aspectos físicos, morales y mentales y demás dimensiones de la vida, a fin de
lograr su incorporación plena y responsable a la sociedad y su realización
individual. .
163 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada el 20 de noviembre de
1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Suscrita por el Perú el
26 de enero de 1990, aprobada por Resolución Legislativa N° 25278 del 3 de
agosto de 1990, con instrumento de ratificación del 14 de agosto de 1990.
164 La protección al menor de edad abarca también el ámbito penal. Por
ejemplo, la Ley N° 26309, del 20 de mayo de 1994, que modifica el art. 153 del
Código Penal establece lo...
Perú es parte de él y por tanto sus disposiciones deben entenderse como parte
del derecho nacional, con jerarquía constitucional 165.
La protección de la madre, por otro lado, incluye su subsistencia, la atención de
su salud y la del niño y la protección general de su seguridad.
La protección del anciano tiene que ver con su subsistencia y atención de salud
en los años finales de vida. Incluye, desde luego, el establecimiento de
facilidades para que, de acuerdo a sus posibilidades, lleve a cabo una vida de
realizaciones laborales, recreacionales, etc. Debe precisarse que la atención
moderna del anciano no implica solamente el cuidado de sus necesidades
materiales elementales.
Esta protección a los grupos de alta vulnerabilidad la deben la comunidad y el
Estado. La comunidad en el sentido de la sociedad civil, las personas que la
componen y sus instituciones. El Estado en el sentido de aparato de
organización política, que deberá tener en su institucionalidad organizaciones
encargadas de dar cobertura a estas necesidades. La norma obliga también al
Estado a proveer recursos para esta tarea, en la medida de las posibilidades.
Esta última relativización no exonera al Estado de asignar recursos, pero sí
evita que sea su obligación atender irremediablemente a todas y cada una de
las personas que necesiten protección, por las limitaciones que pueda tener en
la asignación de dinero y servicios suficientes.
En todo caso, resulta claro que el primer deber de protección a estas personas,
aún en abandono, recae en la propia familia, a la que también da protección
este artículo.
Esta protección tiene varios alcances. Uno de ellos es el de la violencia familiar,
práctica negativa que lamentablemente se ha convertido en costumbre insana
en el Perú 166.
En el Derecho peruano, como ya lo hemos anotado, el concepto familia no está
definido y por ello admite varias significaciones. Esto es positivo en la medida
que
________________________________
...siguiente: El que retiene o traslada de un lugar a otro a un menor de edad o a
una persona incapaz de valerse por sí misma, empleando violencia, amenaza o
engaño u otro acto fraudulento, con la finalidad de obtener ventaja económica o
explotar social o económicamente a la víctima, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 10 años (...).
165 El arto 3.1 de la Convención es de interés particular para el artículo que
comentamos: Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el ciudado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
166 Cfr. Ley Nº 26260, del 24 de diciembre de 1993, Ley de protección frente a
la violencia familiar, modificada por la Ley NQ 26763, del 25 de marzo de 1997.
El arto 1 define lo que es violencia familiar: Constituyen manifestaciones de
violencia familiar los actos de maltrato físico y psicológico entre cónyuges,
convivientes o personas, que hayan procreado hijos en común aunque no
convivan y, de padres, tutores o menores de edad bajo su responsabilidad.
somos un país pluricultural y de variadas situaciones sociales y económicas,
todo lo cual hace que los conceptos de familia, y los consiguientes deberes y
derechos, sean distintos en diversos grupos humanos.
En la variada riqueza cultural del Perú, las personas suelen asumir como parte
de la familia a todas estas personas y aún a otras con las que guardan diversos
tipos de relaciones. Con ellas, inclusive, están dispuestas a aceptar
obligaciones de interés moral o de naturaleza alimentaria o cuasi-alimentaria,
más allá de lo que las normas formales digan. Sería erróneo que el Derecho
negara validez alguna a relaciones humanas tan ricas y complejas, recortando
el concepto de familia a uno solo de los modelos posibles y realmente
existentes. Por ello, y como 10 hemos sostendio en la
parte introductoria de este tema, el concepto de familia válido jurídicamente,
queda a la interpretación de la naturaleza de las cosas y también de las
circunstancias de cada caso particular.
_________________________________
167 JOSSERAND, Louis: Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 22. Ediciones Jurídicas
Europa-América, Bosch y Cía. Editores. Buenos Aires, 1951, p. 14.
168 CORVETTO VARGAS, Aníbal: Manual Elemental de Derecho Civil
Peruano. Universidad Católica del Perú. Lima, 1945, p. 161.
169 Cfr. Código Civil, arto 262: El matrimonio civil puede tramitarse y
celebrarse también en las comunidades campesinas y nativas (...).
1. El matrimonio civil ante la municipalidad.
_____________________________
170 PALACIO PIMENTEL, Gustavo: Elementos del Derecho Civil Peruano.
Tomo 11, Tercera Edición. Editorial Sesator. Lima, 1982. p. 387.
La disposición constitucional es reglamentada por el artículo 326 del Código
Civil que, aún cuando aprobado antes de la Constitución de 1993, concuerda
plenamente con ella. Dice el referido artículo:
- Esta pareja tiene que formar un hogar de hecho. Para que ello ocurra,
tenemos que fijamos en la reglamentación del artículo 326 del Código Civil. Los
aspectos a consignar son:
A) La relación tiene que desarrollarse de tal manera que pueda ser tenida como
una «(...) para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio». Esto es: vida en común, fidelidad y asistencia, procreación y
cuidado común de la descendencia, que son las normas esenciales de los
deberes y derechos que nacen del matrimonio, contenidos en los artículos 287
a 294 del Código Civil. Desde luego, no tienen que estar todas cumplidas al pie
de la letra para que se verifique el requisito. La relación tiene que ser una de
este tipo, aunque en la práctica no todo se haya realizado (como por ejemplo,
una fidelidad ejemplar o la procreación de los hijos).
B) Debe durar dos años contínuos con cumplimiento de todos los requisitos.
Esto es que si por ejemplo un divorciado inicia una relación de este tipo y
recién obtiene su sentencia de divorcio al año, es al darse la sentencia que se
inicia la cuenta de los dos años, y no cuando la relación se inició, porque
durante el primer año ha tenido un impedimento matrimonial.
Si dejamos de lado los aspectos más operativos del artículo 326, que no
interesan a este tipo de explicación constitucional, encontraremos que las
consecuencias del establecimiento de una unión de hecho son las siguientes:
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención
sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los
registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
_____________________________
171 Cfr. Constitución Política de 1979, artículos 10 Y 11.
Por consiguiente, varón y mujer pueden definir con bastante certeza -aunque
no con exactitud plena-los dos aspectos de la reproducción antes señalados: el
primero es el número de hijos que desean tener. El segundo, es la oportunidad
de tenerlos:
épocas de la vida, distancia de edad de unos hijos con los otros, etc.
Por ello, el segundo párrafo del artículo reconoce que el derecho a decidir es
de las familias y de las personas, no del Estado. A éste sólo le compete
informar, educar, y dar acceso a los medios que no afecten la vida y la salud.
También es importante destacar que la defensa de la vida y la salud en todos
los aspectos de la vida social, y particularmente en materia de decisión sobre
reproducción humana, es un principio recogido por el Derecho y que debe ser
observado.
En este asunto tiene que ver el tema de cuándo se inicia la vida humana, es
decir, desde cuándo la fecundación173 de dos gametos humanos produce un
ser humano propiamente dicho. En esto no existe prácticamente consenso
alguno en la actualidad.
____________________________________
172 Cfr. D. Leg. N2 346, Ley de política nacional de población, modificada por
la Ley N2 26530, del 1° de setiembre de 1995. Resulta particularmente
importante transcribir el arto VI del Título Preliminar: La Política Nacional de
Población excluye el abono como método de planificación familiar. En todo
caso, la adopción de los métodos se basa en el libre ejercicio de la voluntad
personal, sin que medien estímulos o recompensas materiales.
173 Para esta voz tomamos el significado del Diccionario de la Lengua
Española: "Fecundación.Acción y efecto de fecundar». Y sobre fecundar:
"Fecundar.- (oo.) 3. Unirse el elemento reproductor masculino al femenino para
dar origen a un nuevo ser». De manera que para el idioma "fecundación»
equivale a una unión celular para dar vida al cigoto, mezcla de elementos
masculinos y femeninos. A su turno, el término concepción tiene el siguiente
significado en el Diccionario de !a Lengua Española: "Concepción.- Acción y
efecto de concebir».
Sobre concebir dice: "Concebir.- Quedar preñada la hembra». Sobre preñar:
- Preñar. Empreñar, fecundar o hacer concebir a la hembra».
Dice Javier GAFO:
Es evidente que existe sobre esta cuestión una discusión científica muy rica e
interesante, en la cual sin embargo no vamos a ingresar. Desde el punto de
vista jurídico, que debe dar sustento a la posición constitucional que en esta
materia contiene la Carta peruana de 1993, estimamos que la vida humana
existe desde el momento mismo de la fecundación. Por tanto, la protección es
debida al óvulo fecundado, independientemente del número de individualidades
que de ese hecho pueden derivar.
Hay que notar que las diferencias en el trato entre el concebido y quien nació,
son dos:
- La primera, que quien está en el útero es sujeto de derecho para todo cuanto
le favorece, versión protectiva frente al carácter de sujeto de derecho de la
persona nacida, que también puede ser desfavorecida en su carácter de sujeto.
El Derecho de base romanista, desde Roma misma, tiene una tradición por la
que se sostiene la protección de quien está en el útero. No es correcto, por lo
tanto, sostener que la protección jurídica de la vida humana concebida -aunque
modernamente ello pueda suceder fuera del útero materno- pero no nacida,
pueda depender íntegramente de la voluntad del legislador. Tampoco es
correcto decir que la protección de la vida , humana en el útero de la madre
pueda ser recortada de acuerdo a la misma tradición.
Lo que se ha recortado ha sido los derechos patrimoniales, no la vida misma y,
por tanto, el carácter de sujeto de derecho del concebido, de acuerdo a sus
propias circunstancias de vida.
Por ello, discrepamos de Beatriz BOZA cuando sostiene lo siguiente:
Consideramos que lo correcto es decir que tanto el que está concebido pero no
nacido, como la persona nacida, han ingresado plena y totalmente dentro de la
protección jurídica. Pero la protección de ambos es distinta: mientras el no
nacido tiene todos los derechos que le favorecen menos los patrimoniales (que
obtendrá a condición de que nazca vivo), quien ya nació tiene plena capacidad
de goce. Esto, sin embargo, es en nuestro criterio muy distinto a decir: «El
embrión sólo es una vida en potencia que el Estado protege en la medida que
estime conveniente», o «que uno ha ingresado a la comunidad jurídica con
absoluto e irrestricto goce de derechos y obligaciones, mientras que el otro está
«en vías de».
________________________________
175 BOZA, Beatriz: Los Adelantos de la Ciencia y la Permeabilidad del
Derecho. En DERECHO, NQ 45, Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, diciembre de 1991, pp. 97-98.
persona. A ese propósito recuerda las enseñanzas contenidas en la
Declaración sobre el aborto procurado. «(Desde el momento en que el óvulo es
fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la
madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo. Jamás
llegará a ser humano si no lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de
siempre (...) la genética moderna otorga una preciosa confirmación. Muestra
que desde el primer instante se encuentra fijado el programa de lo que será
ese viviente: un hombre, este hombre individual con sus características ya bien
determinadas. Con la fecundación inicia la aventura de una vida humana,
cuyas principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder
actuar)>> 176.
Como corolario del tratamiento de este punto, resulta evidente considerar que
la eliminación de embriones fecundados, en cualquier estado, constituye
vulneración de la vida humana y esto hace particularmente repudiable el
procedimiento normalmente aplicado en la fecundación in vitro con
transferencia de embriones, de producir más embriones que los que serán
transplantados, porque eso es equivalente a matar vidas humanas177.
____________________________
176 Congregación para la Doctrina de la Fe: Op. cit..- p. 17.
177 Existe en el Derecho Penal una extensa discusión sobre qué delito sería
éste de disponer de un embrión no anidado en el vientre de una mujer, puesto
que como no ha nacido no se trata de homicidio y, como no ha sido implantado,
no se trata tampoco de aborto, en la medida que éste ha sido definido en
función de atentar contra la vida que existe en el cuerpo de una mujer. Es un
asunto que deberá resolverse en el ámbito de la tipificación penal, que no
abordamos en este trabajo. Sin embargo, como es obvio, la ausencia de un tipo
adecuado no quita gravedad al hecho y, desde luego, requiere un esfuerzo de
clarificación para que la conducta sea penalmente reprimida.
178 JUAN PABLO 11, PAPA F.R: Evangelium Vitae. Par. 14, p. 14.
A) Métodos naturales de control de la natalidad, que se han centrado en la
averiguación del ciclo menstrual femenino y en la realización de las relaciones
sexuales cuando la mujer es infértil. Son los métodos que, teniendo distintas
modalidades, aprueban todas las partes de la discusión.
- Producir los dos efectos anteriores como instrumento que brinda varias
seguridades de no permitir el embarazo.
C) El aborto del concebido. El aborto puede ser ilegal pero tolerado contra la
ley179. La Iglesia Católica condena enérgicamente y con sólidos argumentos el
aborto en cualquiera de sus formas, considerándolo un crimen contra la vida.
La legislación peruana también considera ilícito el aborto -pues el concebido es
sujeto de derecho como vimos en el inciso 1 del artículo 2- y lo tipifica como
delito.
_____________________________
179 Como es el caso del Perú, en el que existen entre 60,000 y 200,000
abortos al año y, sin embargo, prácticamente nadie es sancionado por ellos,
salvo las parteras cuyas actividades ¡lícitas muchas veces provocan la muerte
de la gestante por la forma de practicar el aborto. Hay otros países que
autorizan el aborto en ciertas condiciones y hasta cierto tiempo del embarazo.
D) La esterilización del varón o de la mujer, bien retirando, bien inhabilitando a
sus órganos reproductivos para realizar su función. Esta es una disminución de
las funciones del organismo, lo que constituye un atentado contra la integridad
corporal y de la salud, y está prohibido por los artículos 5 Y 6 del Código Civil.
También a ello se opone enérgicamente la Iglesia Católica.
Desde luego, los problemas que se ataca en los planos individual, familiar y
social son colindantes, a veces tangentes, pero distintos entre sí. A la persona
la protección de la salud le supone la solución de todos los problemas que es
posible arreglar en el plano individual. En el plano familiar, la protección de la
salud es de naturaleza más educativa, preventiva y de mutua ayuda. En el
plano social se trata de las grandes políticas de salud encaminadas a facilitar
los medios para protegerse (desde medicinas hasta hospitales), y a atender los
problemas comunes: violencia, epidemias, vacunaciones masivas, educación
social para la salud, etc.
Esto último ocurre con muchos incapacitados que, negados a las posibilidades
normales de todo ser humano, son relegados, cuando no escondidos y, por
tanto, frustrados en relación a sus propias capacidades. Este tema se engarza
con el siguiente.
_______________________________
180 Según un reciente informe de la Comisión Andina de Juristas, el Perú es el
mayor productor mundial de hoja de coca y PBC. Las zonas de cultivo y
procesamiento son las regiones del Huallaga, Aguaitía y el Alto Ucayali,
Apurímac, Cuzco y Sandia en Puno. Respecto a los cultivos de amapola, se
conocen que existen en el Perú desde 1991. En Región Andina 1995:
Modernización e Inestabilidad. CAJ, Lima, febrero de 1996, pp. 172-174.
181 Cfr. Ley N226233, del 21 de agosto de 1993, que modifica el arto 296-B del
Código Penal, penándose con cadena perpetua a quienes intervengan en el
proceso de lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas o del
narcoterrorismo. También la Ley N226320, del 2 de junio de 1994, que modifica
los artículos 296,298, 300, 301 Y 302 del Código Penal, referidos al
procedimiento judicial respecto del tráfico ilícito de drogas.
182 A este respecto, predomina el criterio en la opinión pública, que interpreta
la decisión gubernativa de retirar a las Fuerzas Armadas de la lucha contra el
narcotráfico, a fines de 1995, como un síntoma de corrupción dentro de dichas
instituciones que debe ser evitado.
De la corrupción en las Fuerzas Armadas, particularmente de los oficiales que
sirven en las zonas de producción de hoja de coca, se ha hablado
insistentemente en los últimos años. La información proveniente de los juicios
seguidos a los principales narcotraficantes peruanos:
..Cachique» Rivera y ..Vaticano», entre 1995 y 1996, comprobó que altos
oficiales destacados al Alto Huallaga recibían importantes cantidades de dinero
para permitir las ilícitas actividades de los narcotraficantes en la zona.
y desconfianzas por parte de la opinión pública. Ella ha recelado que juicios
como los realizados a Demetrio Peñaherrera (a) «Vaticano», hayan sido
encubiertos con otros delitos que trasladaban la competencia a los tribunales
militares, imprimiéndose así una reserva que, se presume, impidió conocer
redes y contactos de ese narcotraficante con algunas autoridades civiles y
militares.
Los tóxicos sociales son aquellas sustancias cuyo uso está legitimado aunque
restringido de diversas maneras en la sociedad. El alcohol y el tabaco son,
probablemente, los dos tóxicos sociales más conocidos. En ambos casos,
existe en el Perú regulación jurídica, que se sustenta en el artículo
constitucional que comentamos. En el caso del alcohol, por ejemplo, está la
limitación -generalmente incumplida- de prohibición de venta a menores de
edad, y en el caso del tabaco, también existen ciertas restricciones referidas a
la publicidad y a su consumo en lugares públicos 183.
____________________________
183 Cfr. Ley Nº 26739, del 10 de enero de 1997; arto 1: La publicidad de
cigarrillos a través de medios radiales o televisivos, podrá realizarse
únicamente entre las 01.00 y las 05.00 horas de cada día.
términos en que un ministro es responsable constitucionalmente, es decir, tanto
política como administrativamente.
El sentido final de la política nacional de salud es, como dice el texto del
artículo, «(...)facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud». Por
tanto, también es responsabilidad del Poder Ejecutivo, y de los órganos
ejecutores de todos los niveles, el procurar que todos y cada uno de los
peruanos puedan tener protección equitativa de su salud.
____________________________________
184 Ver comentario del arto 7, referido especialmente a la Ley general de
salud.
las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.
Que haya seguridad social no quiere decir que sea solo el Estado el que deba
cubrir sus costos ni tampoco el único que brinde los servicios. Puede ocurrir
que participen dando los servicios de la seguridad social las instituciones
privadas; pero aún así, hay en ella una dimensión pública de solidaridad que no
puede ser eliminada. De una o de otra forma, corresponde al Estado un papel
central en el diseño, la ejecución, la atención y la evaluación de los
mecanismos de seguridad social.
Las circunstancias en las que la seguridad social atiende a las personas están
determinadas en la legislación y se denominan contingencias. Entre ellas están
la jubilación, la enfermedad que impide trabajar, la incapacidad para el trabajo,
el desempleo, etc.
_____________________________________
185 NEVES MUJICA, Javier: La Seguridad Social en la Constitución. En La
Constitución Peruana de 1979 y sus Problemas de Aplicación. Francisco
Eguiguren (Director), Cultural Cuzco Editores. Lima, 1987, p. 204.
a la seguridad social, y la población beneficiada por ella. A medida que estos
últimos llegan a ser un número significativo, el sistema o bien entra en crisis, o
bien impone cargas económicas muy grandes a quienes trabajan.
Este tipo de problema tiene dos manifestaciones distintas en los países del
primer mundo y del tercero. En el primer mundo, la seguridad social es
elemento central de la organización social cautelada por el Estado. La dificultad
se presenta cuando por la elevada esperanza de vida de la población, la
proporción de usuarios de la seguridad social es muy grande; por consiguiente,
son cada vez más los que pretenden beneficios que los que aportan. En los
países del tercer mundo el universo de personas con trabajo es
proporcionalmente menor que en los países desarrollados por el desempleo y
subempleo extendidos y, por consiguiente, quienes cotizan a la seguridad
social son sólo una parte del total de la población que podría trabajar, siendo su
ingreso –además muy bajo. Esto ha hecho que en ambos grupos de países los
sistemas de seguridad social hayan debido reajustarse mediante el incremento
de cotizaciones y la reducción de beneficios y contingencias cubiertas.
Por otra parte, debe anotarse que existe una norma que desarrolla los alcances
de la seguridad social y de la salud. Nos referimos a la Ley N° 26790, Ley de
modernización de la seguridad social en salud, publicada el 17 de mayo de
1997. El referido dispositivo es un complemento de la Ley de salud, ya
comentada anteriormente, y que prioriza el libre acceso a prestaciones a cargo
de entidades públicas, privadas o mixtas. En el
sentido expuesto, el Estado tiene como deber primordial ya no la debida
prestación y acceso gratuito a la salud, sino la «promoción de sistemas de
previsión para la salud»,lo cual trastoca, evidentemente, el objetivo principal de
las prestaciones de salud a cargo del Estado, cual es su concepción básica
entendida como servicio y no como negocio.
- El artículo ratifica que las prestaciones de salud y las pensiones podrán ser
ejecutadas a través de entidades públicas, privadas o mixtas. En la
Constitución de 1979 la seguridad social era atendida exclusivamente por el
Instituto Peruano de Seguridad Social, entidad de carácter público y con fondos
y reservas que según el arto 14 eran afrontados obligatoriamente por el Estado,
los empleadores y los asegurados. En verdad, muchas veces el Estado utilizó
sus recursos para hacer obra pública, y también se dio el caso que debiendo
pagar sus cuotas entrase en mora con el IPSS por varios miles de millones de
dólares. Esto ha constituido, en realidad, una forma de confiscación de
recursos de seguridad social por el poder público, que pertenecían a una
persona jurídica distinta del Estado, y que habían sido aportados durante
muchos años por los trabajadores.
Tal vez las entidades privadas que mayor importancia comienzan a tener
actualmente en los sistemas de seguridad social en el Perú sean las
Asociaciones de Fondos de Pensiones (AFP), entidades privadas que han sido
autorizadas a brindar sistemas de pensiones de jubilación para buena parte de
los trabajadores del país.
- Finalmente se establece que el Estado supervisa el eficaz funcionamiento de
estas entidades públicas y privadas, lo que corresponde por naturaleza de
poder público al Estado. Es un deber establecido en la Constitución al que no
puede rehuir. Esta actividad es ejercida en la actualidad por la
Superintendencia Nacional de Fondos de Pensiones.
Los fondos y reservas son cantidades de dinero que han sido asignados para
atender las necesidades de la seguridad social. Pueden ser las reservas que
hacen las empresas para pagar los derechos sociales a sus trabajadores; o los
fondos como el constituido por los descuentos que todos los meses se hacen
por seguridad social tanto a través del Instituto Peruano de Seguridad Social
como de las AFP. La Constitución dice que son intangibles, lo que quiere decir
que no son susceptibles de apropiación por ninguna persona ni autoridad.
Obviamente, estos fondos tendrán que ser invertidos para garantizar su
mantenimiento, pero esa inversión se hará en los términos y con las
responsabilidades para quienes los usen indebidamente.
3. El Régimen Educativo
De esta manera, el ser humano tendrá que ser formado como persona, de
acuerdo a sus propias características e inclinaciones; pero también tendrá que
recibir una educación que lo convierta en un ciudadano responsable y
participante. Tendrá que brindarle formación en su desarrollo personal, y
también para su mejor inserción en la familia y la sociedad. Deberá promover
sus dimensiones físicas, psicológicas, espirituales, intelectuales y emocionales.
186 Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 26.1: Toda persona
tiene derecho a la educación (...).
permite la nueva tecnología informática y de comunicaciones, la posibilidad de
elegir, de diversificar y de elevar la calidad de contenidos y métodos de
aprendizaje es, en términos prácticos, infinita. El énfasis que se ponga y las
opciones que se elija harán que distintos centros educativos -y sus profesores-
logren resultados completamente diferentes dentro del mismo marco de un
curso determinado. La armonización de criterios y la conveniencia de Una
transmisión ordenada y pedagógica del conocimiento es, en este contexto, un
elemento básico de la libertad de aprendizaje.
Por supuesto, elegir en este ámbito requiere trabajo, pero también recursos
económicos y financieros. Esta parte de la libertad, por consiguiente, está muy
vinculada a las posibilidades económicas de las personas e instituciones.
Razón de fuerza para que la sociedad y el Estado se preocupen de colocar los
recursos indispensables para que esta libertad pueda ser realizada por las
personas.
Estos derechos son exigibles tanto frente a los poderes públicos como a las
autoridades de los centros educativos y a los propios profesores. Si es preciso,
puede recurrirse a los mecanismos de protección constitucional establecidos.
- La educación física, que tiene que ver con el conocimiento teórico y aplicado
sobre el propio cuerpo y el entorno en el que se desarrolla. Permite también
una vida sana.
Los dos párrafos siguientes del artículo 14 contienen principios generales que
sujetan la educación que se imparte en el Perú a reglas determinadas. Ellas
son:
__________________________
187 Esta labor en la actualidad está básicamente a cargo del Consejo Nacional
de Ciencia y Tecnología (CONCYTEC).
- La enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos, como principios
rectores de la vida social y política del país. La educación debe adecuarse a
ellos. Es esto lo que ratifica la parte inicial del penúltimo párrafo del artículo que
comentamos: «La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a
los principios constitucionales». El contenido del artículo es, como se ve, de
gran trascendencia. Un importante salto histórico sería que la vida, la cultura y
los comportamientos cotidianos de las personas e instituciones, tradujesen el
respeto a los derechos humanos y a la Constitución. El dispositivo plantea,
pues, un reto que demanda convertir la educación en una tarea permanente de
todos.
- Según el penúltimo párrafo del artículo 14, los fines que los fundadores hayan
establecido para la entidad educativa formada, son principios de observancia
obligatoria en su enseñanza. Se entiende que estos fines son específicos de
esa institución y que, obviamente, deben encuadrarse dentro del marco
constitucional y legislativo del país, no pudiendo ser incompatibles con este
criterio. Los fines de la institución educativa pueden ser de los más variados:
proteger a determinados sectores sociales, promover una religión, desarrollar
ciertos estudios especializados, etc. Mientras sean fines lícitos, deben ser
observados.
El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como
al buen trato psicológico y físico.
Toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir
instituciones educativas y el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley.
______________________________
188 Sobre el particular, es pertinente anotar que la Ley Nº 26549, Ley de los
centros educativos privados, publicada el 1 de diciembre de 1995, regula las
actividades de los centros y programas educativos privados y establece que
toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promoverlos y conducirlos,
adoptando la organización más adecuada a sus fines.
ción a la educación, del derecho a la identidad. Valen para este caso, por tanto,
los comentarios que hicimos respecto de él.
Existen otros problemas recurrentes que aún no han sido solucionados en los
últimas siete años; por el contrario se han visto agravados. Uno de ellos es el
de los sueldos paupérrimos de los maestros, cuyo poder adquisitivo se ha visto
seriamente dañado por una doble razón: la falta de interés desde el Estado por
considerar al sector educativo como uno de carácter estratégico para el
desarrollo del país, y por el olvido del mismo luego del ajuste económico
producido en los primeros años de la década del noventa, que los trató con
extrema dureza, trasladando al magisterio en su conjunto hacia el sector
denominado estadísticamente «pobre» en el Perú.
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación
adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o
físicas.
Esto no quiere decir que el Ministro de Educación no tenga poder real sobre el
sistema educativo. Es claro que él asume directamente la responsabilidad de
diseñar y ejecutar lo que de unitario tiene dicho sistema en el Estado: los
contenidos y procedimientos esenciales y comunes a todo el Perú. De la misma
manera, el Congreso deberá establecer las normas de rango de ley comunes a
toda la educación nacional 189.
________________________________
189 Todo ello en ejercicio de las características de Gobierno Central y en
aplicación de los principios del segundo párrafo del artículo 43, que establece
que el Estado peruano tiene un gobierno unitario, representativo y
descentralizado. Esto quiere decir que en la organización del Estado, y por
tanto del sistema educativo, existen elementos unitarios y descentralizados.
Que el régimen educativo sea descentralizado apunta también al contenido de
la educación en los distintos lugares del país. Ello es razonable y adecuado,
siempre que se combine con elementos educativos comunes a todo el país,
que dan nuevamente el rasgo unitario de la sociedad peruana. Lo particular de
cada ámbito en el contenido educativo permite que el educando se ubique
mejor en su entorno y, a la larga, que tenga una vida mejor tanto física como
espiritual, en tanto individuo y como miembro de una colectividad.
Coherente con lo dicho hasta aquí, el segundo párrafo del artículo bajo
comentario establece como función del Estado, coordinar la política educativa.
Esto quiere decir que el Estado no tiene el rol de ser el ente rector de todos los
aspectos de la educación.
El párrafo entra en los siguientes detalles:
Como correlato de todo lo anterior, el último párrafo del artículo 16 dice: «Se da
prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios del
Presupuesto de la República». Esta prioridad es justa y tiene que ser reflejada
expresamente en las leyes de presupuesto, para que los gobiernos cumplan
con la obligación constitucional exigida. En la actualidad, el precepto
constitucional no se cumple. Es imprescindible que sobre este aspecto primen
criterios de acuerdo nacional, que es la mejor vía para que el esfuerzo
económico y financiero del país dé primacía a la educación.
La parte final del artículo 17 está, nuevamente, ubicada de manera infeliz por
dos razones. La primera porque al ir a punto seguido del tema del
analfabetismo, la cuestión de la educación bilingüe y la interculturalidad
sugieren una relación equivocada entre el analfabetismo y estos dos
conceptos. En segundo lugar, porque la integración
___________________________
190 Cfr. Constitución Política, arto 16.
191 Ibldem, arto 16.
nacional a través de la educación es un principio trascendental y complejo que
no debería ser el apéndice final de todas estas normas. Un poco más de
cuidado separando lo fundamental de lo no tan importante, y dando a cada
norma su sitio en la sistemática constitucional, es recomendable para futuros
trabajos de legislación. En todo caso, el tema merecía un artículo propio con
dos párrafos diferentes.
El Perú tiene todas estas posibilidades. Pero para ello tiene que superar viejos
prejuicios, promover el desarrollo social y económico de todos sus sectores
sociales, desarrollar el mercado a todo el territorio y todos los grupos y, no
menos importante, llevar adelante una política cultural de respeto y progreso en
los términos anteriores.
Es en este sentido que las normas contenidas en la parte final del artículo 17
adquieren su real significación:
____________________________________
192 Es el caso, por ejemplo, de aquella que resultó arquetípica y que hablaba
de los indígenas degradados por la coca y el alcohol, inserta en el Código
Penal de 1924.
fisonomía propia porque no atañe sólo a lo educativo sino que tiene que ver
con el mundo cultural y con las cosmovisiones en general. Razón adicional
para mostrar la inconveniencia de ubicada sistemáticamente en este lugar.
Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija
las condiciones para autorizar su funcionamiento.
__________________________
193 En un reciente trabajo sostenemos lo siguiente: (...) «el espíritu creativo de
la libertad académica, la investigación y el trabajo científico, no dependen de
ningún señalamiento jurídico, aunque sea de nivel constitucional; antes bien,
ese tipo de mención puede en la práctica generar situaciones de restricción e
intolerancia». BERNALES, Enrique: Legislación y Universidad en el Perú. En
Diálogo sobre la Universidad Peruana. Róger Guerra-García (Editor),
Universidad Peruana Cayetano Heredia - Asamblea Nacional de Rectores.
Lima, 1994, p. 82.
- La formación profesional significa que la universidad prepara estudiantes y les
inculca las bases teóricas y prácticas de una profesión determinada, sobre todo
desarrollando las propias capacidades del alumno para la materia.
El segundo párrafo del arto 18 se ocupa de las entidades que promueven las
universidades. Estas en su formación tienen dos etapas: una es el inicio de su
diseño, llamada de la promoción. La promoción de universidades puede ser
hecha por una entidad pública o privada. Según ello, se determinará mucho la
vida futura de la universidad, pues tenderá a ser pública o privada.
___________________________
194 BERNALES, Enrique: Op. cil. pp. 83-85.
significar un número que les permita controlar mayoritariamente los órganos de
gobierno de las universidades.
_________________________________
195 BERNALES, Enrique: Universidad y Proyecto Nacional. Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Lima, noviembre de 1993.
196 ORTlZ CABALLERO, René: La Matrícula Universitaria: ¿ Contrato Privado
o Acto Administrativo? Tesis para optar el Grado Académico de Magister en
Derecho Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, Cap. 1, p.
16.
heurístico de su definición. Según el mismo autor que citamos, el término
autonomía no llega al castellano sino en el siglo XVIII. Antes se hablaba de
fuero universitario 197 , expresión que correspondía a las libertades y
privilegios que se otorgaba en el contexto del Estado de organización feudal del
poder. Por consiguiente, la autonomía como concepto, y también la autonomía
universitaria, provienen del liberalismo contemporáneo.
___________________________
197 ORTIZ, René: Op. cil. p. 18.
198 Ibidem, pp. 18-19.
199 Loc. cit., p. 9.
en forma rigida, significa que la potestad normativa residiría sólo en la
universidad, lo que contradice el principio de la potestad legislativa del Estado.
De acuerdo a esta definición existen varios informes jurídicos según los cuales,
en el caso de las universidades, la inafectación de este artículo constitucional
alcanza a las cuotas patronales que concurren con cuotas del trabajador, en
referencia a determinadas contribuciones que, pudiendo beneficiar a los
trabajadores, no benefician al empleador como tal. Es el caso del impuesto
denominado FONAVI. La interpretación hecha en estos informes es coherente
con el significado concordado del artículo 19 de la Constitución y el Título
Preliminar del Código Tributario.
- Venta de todos los bienes anteriores, cuando puede apreciarse que los
ingresos se destinan a los fines educativos o culturales.
________________________
200 Cfr. Código Penal, arto 363.
- Prestar servicios a sus afiliados, que van desde la obtención de seguros y del
trabajo profesional mismo, hasta mecanismos de actualización de
conocimientos.
Adicionalmente, tienen instalaciones que permiten realizar actividades y
bibliotecas que pueden ser consultadas por los miembros. .
- Ejercer iniciativa en la formación de leyes en las materias que les son propias,
de acuerdo al arto 107 de la Constitución.
Según el segundo párrafo del artículo 76 del Código Civil: «(...) La persona
jurídica de derecho público interno se rige por la ley de su creación». No lo dice
la Constitución, pero el requisito establecido por el Código Civil concordado con
la naturaleza jurídica de estos colegios -según el texto constitucional- obliga a
que sean efectivamente creados por ley. Ninguna otra institución, creada de
forma distinta, puede utilizar tal denominación.
4. La Cultura
El arto 36 de la Carta de 1979, que trataba sobre los bienes históricos que
constituyen el patrimonio cultural de la Nación, es el único que ha conservado,
en términos diferentes, la Carta de 1993, precisamente en el artículo bajo
comentario. Finalmente, el arto 37 de la Constitución precedente, referido a la
función de los medios de comunicación social del Estado respecto de la
educación y la cultura, ha sido también inexplicablemente omitido en el nuevo
texto.
Mucho del patrimonio cultural de los países es exportado a las naciones del
primer mundo, donde se pagan precios significativos por él. La Constitución
prevé que el Estado tenga como una de sus funciones de protección al
patrimonio cultural, el gestionar la restitución cuando sea trasladado fuera del
territorio nacional de manera ilegal. Este precepto, para su validez, requiere
obviamente de legislación especializada en la materia, más aún si se sabe que
un problema central en lo referido a la conservación del patrimonio cultural
es el tráfico de bienes que le pertenecen al Perú con el único objetivo de
obtener ilegalmente beneficios económicos 201.
5. El Régimen Laboral
En primer lugar, podemos afirmar. tal como 10 sostiene Carlos BLANCAS, que
en materia laboral la Constitución de 1993 se caracteriza en razón de las
normas de la Constitución de 1979 que suprime o recorta. pues, al parecer, su
tarea ha consistido en «podar» lo que para algunos ha sido una normativa
constitucional «frondosa», sin agregar innovación alguna que la singularice202.
_______________________
201 Así ha sucedido, en efecto. La Ley Nº 26690, del 30 de noviembre de
1996, que modifica el arto 228 del Código Penal, se refiere al tema en los
siguientes términos: El que destruye, altera o extrae del país bienes del
Patrimonio Cultural prehispánico o no los retorna de conformidad con la
autorización que le fue concedida, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de ocho años (...)>>.
202 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: Los Derechos Laborales y la
Estabilidad en el Trabajo en la Constitución de 1993. En La Constitución de
1993. Análisis y Comentarios.
Tomo 1, Comisión Andina de Juristas. Lecturas sobre Temas Constitucionales
Nº 10. Lima, julio de 1994, p. 95.
El trabajo es base del bienestar social, porque mediante él la sociedad puede
obtener lo que requiere para vivir y progresar. Un pueblo que no trabaja no
subsistirá ni siquiera en los términos más elementales de la vida. Sin embargo,
en el mundo moderno globalizado e integrado, con mercados de dimensión
mundial en los que se intercambia prácticamente todos los bienes a precios de
competencia de unas economías a otras, el trabajo requiere de calidades y
eficiencia considerables.
Por cierto, carece de sentido pretender una exigencia coactiva, por ejemplo por
vía judicial, de lo que venimos sosteniendo. Pero sí es posible decir que existe
una obligación constitucional para los poderes públicos que toman las
decisiones políticas de generar condiciones de empleo masivo. ¿Cómo se
exigirá esto? A nuestro juicio a través de la responsabilidad política que tiene el
Ejecutivo, particularmente los ministros, y a través de la discusión pública a
promoverse en los diferentes foros constitucional y legalmente establecidos
-por ejemplo el Congreso- así como en las votaciones en las que se ejerza el
derecho de participación ciudadana.
Son dos cosas distintas señalar que el entorno de trabajo y realización por el
trabajo tiene obligatoriedad constitucional y debe ser controlado por los
mecanismos políticos establecidos en la Constitución, que sostener que como
no hay posibilidad de accionar
para exigir su cumplimiento, esta responsabilidad constitucional del gobierno no
existe. A nuestro juicio, esta última posición fuerza hasta el absurdo la
interpretación de la Constitución.
Así pues, lo que tenemos como ejes temáticos son los siguientes:
-Es un deber de la persona para con la sociedad, en tanto que sólo si todos
trabajan como deben, la sociedad progresará.
_________________________
203 Suscrito en la ciudad de de San Salvador el 17 de noviembre de 1988 y
aprobado en el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 26448.
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
- A la madre, para asegurar tanto que la gestación, el parto y los primeros días
de nacido del niño, sean de una adecuada y estrecha convivencia entre madre
e hijo, como también para garantizar que la madre de familia pueda tener
ciertas consideraciones adicionales en beneficio de las relaciones con sus
hijos. La legislación interna de los países y numerosos convenios de la OIT se
ha referido a esta cuestión204.
___________________________
204 Cfr. Convenio Nº 156 de la OIT relativo a la Igualdad de oprtunidades y de
trato entre trabajadores y trabajadoras: Trabajadores con responsabilidades
familiares: Firmado en Ginebra el 3 de junio de 1981. Aprobado por el Perú
mediante Resolución Legislativa Nº 24508 del 28 de mayo de 1986.
205 Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, arto 32.1: Los Estados
Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación
económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso
o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su edad o para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral o social.
- Al impedido, que tiene como todo ser humano derecho al trabajo con las
características que hemos mencionado al comentar el artículo anterior, pero
que precisamente por su incapacidad, está en desventaja frente a las personas
dotadas de sus facultades normales. Una legislación protectiva del Estado
debe hacer, en la práctica, que se compense la desventaja comparativa del
impedido frente al ser humano norma 206.
- Fomento del empleo productivo, esto es, crear puestos de trabajo que
conduzcan a la producción de nueva riqueza y no a servicios o actividades
inútiles para el crecimiento, y,
El tercer párrafo del artículo bajo análisis rescata el principio de que los
derechos constitucionales y la dignidad del trabajador, no pueden ser puestos
en cuestión en la relación laboral. Esto quiere decir que ni en el contrato de
trabajo, ni en las actividades cotidianas de la relación laboral, puede exigirse al
trabajador que renuncie a ellas o que de alguna manera sean perjudicadas.
Cualquier acto del empleador que conduzca a limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, o a desconocer, acosar o rebajar la dignidad del
trabajador, acarreará reclamo atendible de éste, por atentar contra una norma
de orden público del mayor rango, que es la constitucional 208.
_________________________________
206 Cfr. Declaración de los Derechos del Impedido: Proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 3447 (XXX) el
9 de diciembre de 1975. Art. 7: El impedido tiene derecho a la seguridad
económica y social y a un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la medida
de sus posibilidades, a obtener y conservar un empleo y a ejercer una
ocupación útil, productiva y remunerativa, y a formar parte de organizaciones
sindicales.
207 Precisamente, la reforma de la educación que se puso en marcha en el
Perú en 1972 bajo el gobierno militar de la época, quizo hacer de la educación
para el trabajo la base de los cambios que impulsó. Pero la reforma fracasó por
errores en su concepción general, la falta de recursos, de personal idóneo para
ponerla en práctica, y por la explicable resistencia de la sociedad para aceptar
una reforma que tenía evidentes excesos de planteamientos compulsivos, 208
La aplicación al caso de lo previsto en el arto V del Título Preliminar del Código
Civil es evidente: Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al
orden público o a las buenas costumbres.
La retribución es consustancial a la actividad laboral. Desde luego, el trabajador
puede renunciar a aquélla por motivos personales que emerjan de su propia
consideración de las cosas, pero nadie puede ser obligado a prestar trabajo sin
retribucióh.
También está prohibido que una persona pueda ser obligada a trabajar sin su
libre consentimiento. La norma es concordante con el principio señalado en el
inciso 15 del artículo 2 de la Constitución, según el cual toda persona tiene
derecho: «A trabajar libremente, con sujeción a ley». Las formas de trabajo
obligatorio que tuvieron que ver con la esclavitud y la servidumbre han sido ya
formalmente eliminadas del Derecho. Hoy son contrarias al orden público. Esta
norma ratifica esa afirmación.
- Una remuneración suficiente. Esta característica tiene que ver con el hecho
que permita al trabajador procurarse para sí y su familia, el bienestar material y
espiritual.
El bienestar material equivale a la satisfacción de las necesidades mínimas
para la sobrevivencia: alimentación, vestido, vivienda, salud son tal vez las que
no pueden quedar sin cubrir. El bienestar espiritual, por su lado, significa de
todas maneras la posibilidad de educarse, de procurarse descanso, y de crear
las condiciones para el progreso personal.
Ninguno de estos aspectos debe ser tomado en sus significados extremos. Sin
embargo, quiere decir que los mínimos correspondientes a la dignidad humana
de quienes están involucrados, sí deben ser alcanzados.
Las remuneraciones mínimas de las que trata el tercer párrafo del art. 24 son
establecidas normativamente por el Estado y están constituidas por valores
mínimos del trabajo a tiempo completo de una persona dentro de un
determinado ámbito territorial. Es ilegal y nulo pagar menos que la
remuneración mínima. El trabajador que haya cobrado menos que ella tendrá
siempre el derecho de reembolso de la diferencia, amén de las sanciones que
puedan aplicarse a su empleador.
_____________________________
209 En el caso peruano el número de hijos es de tres; la familia tipo es
entonces, de cinco personas.
terminación las organizaciones representativas de trabajadores y empleadores,
de tal manera que en la medida de lo posible, el acto de autoridad sea reflejo
del consenso: o, cuando menos, de los compromisos de dichas entidades
representativas.
Se entiende por este principio que empleador y trabajador podrán fijar jornadas
menores que la máxima, pero no mayores porque en ese caso se caería en
ilegalidad y, en el Perú merced a este artículo, en inconstitucionalidad.
_________________________________
210 Cfr. Convenio Nº 1 OIT por el que se limitan las horas de trabajo en las
empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales:
Firmado en Washington el29 de octubre de 1919. Aprobado por el Perú
mediante Resolución Legislativa Nº 10195 del 7 de febrero de 1945.
La unidad de tiempo que toma la Constitución es doble:
- Ocho horas diarias, por lo que nadie está obligado a trabajar más horas que
esas por día.
Que exista la jornada máxima de trabajo no quiere decir que el trabajador esté
prohibido de laborar más de ocho horas diarias o cuarentiocho semanales. El
significado es más bien éste:
El segundo párrafo del artículo establece que regulados por ley o por convenio
-que en este caso podrá ampliar pero no reducir lo mandado por la ley-, los
trabajadores tienen derecho a descanso en dos modalidades complementarias
y remuneradas:
- Descanso semanal, es decir, por lo menos uno de los siete días de la semana
deben descansar, cobrando la remuneración proporcional correspondiente. Se
supone que para que ello ocurra, deberán haber trabajado normalmente el
resto de la jornada diaria y semanal.
- Descanso anual, es decir, un período de vacaciones que en el Perú como
regla general es de treinta días. El descanso anual se obtiene luego de haber
trabajado regularmente durante el resto del año hasta completar un período
pre-establecido por las leyes y que da el derecho a vacaciones. El cálculo de
este período es distinto según las modalidades de trabajo que se emplee.
__________________________
211 Cfr. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer: Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
su Resolución Nº 34/180, del 18 de diciembre de 1979 y aprobada por el Perú
mediante Resolución Legislativa Nº 23432 del 4 de junio de 1982. Art. 11.1: Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, a fin de asegurar a la
mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos (..).
discriminación allí prohibidas son las mismas que están prohibidas aquí. Nos
remitimos a los comentarios hechos en ese inciso.
Este dispositivo equivale a decir que los derechos laborales se mantienen, aún
en los casos en que la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento.
La renuncia de derechos por parte de un trabajador es técnicamente contraria a
toda norma de orden público, y por consiguiente es un acto jurídico nulo.
Según este principio, debe existir duda insalvable sobre el sentido de una
norma. La duda insalvable reclama dos requisitos:
Este tema nos lleva a la distinción entre interpretación e integración jurídica que
si bien es clara en la mayoría de los casos, tiene una zona gris dentro de la
cual es difícil hacer claramente las distinciones. La interpretación es la técnica
para encontrar el significado de una norma existente; la integración es el hecho
de crear una norma en virtud de analogías y principios, en la misma aplicación
del Derecho.
Lo cierto es que el principio del dispositivo que comentamos se halla en el
ámbito de la interpretación, y que no es aplicable como criterio de integración.
- El segundo requisito es que se trate de una duda insalvable. Esto quiere decir
que, luego de utilizar todas las técnicas de aplicación del Derecho, debe quedar
todavía una duda que no pueda ser eliminada sobre el sentido normativo de la
disposición. No hay duda insalvable cuando el significado de la norma es claro
pero inconveniente.
Por ahora, la ley peruana ha optado por este mecanismo, autorizando a dar
una retribución medida en salarios por años de servicio prestados, hasta un
tope de doce sueldos cuando se produce el despido arbitrario. Pero siendo
como es un asunto controvertido y sujeto a interpretación y a variaciones
circunstanciales de poder y de intereses, dudamos que sea la última ley que fije
posición sobre esta materia.
____________________________________
212 NEVES MUJICA, Javier: La Estabilidad Laboral en la Constitución de 1993.
En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11, Comisión Andina
de Juristas, Lecturas Constitucionales Nº 22. Lima, diciembre de 1995, pp. 47-
48.
Es cierto que conforme la actividad laboral se especializa por la inserción
internacional del país y por el progreso global, el problema de la estabilidad
laboral se vuelve menos grave, porque perder un trabajador entrenado es un
daño también para el empleador. Sin embargo, en las normas globales no sólo
hay que atender a lo que puede tener de promisor el futuro, sino que también
deben solucionarse los problemas agudos del presente. Por esto, creemos que
el tema de la estabilidad laboral todavía no tiene una plena solución.
Encontrarla demandará un esfuerzo conjunto que armonice criterios entre
empleados y trabajadores. Sobre tal consenso podría obtenerse un efectivo
progreso legal.
___________________________________
213 Adoptado el9 de julio de 1948 y aprobado en el Perú por Resolución
Legislativa Nº 13281 del 9 de diciembre de 1959.
214 Adoptado el1 de julio de 1949 y aprobado por el Perú mediante Resolución
Legislativa Nº 14712 del 16 de noviembre de 1963.
disponer de marcos normativos que garanticen su ejercicio democrático. Esto
significa que no puede prohibir, impedir o distorsionar el ejercicio de este
derecho. Ellos son:
______________________________
215 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 54.
fuerza viva de presión del trabajador al empleador, pues al no realizarse
labores, tampoco se obtienen ingresos, perjudicándose consecuentemente
todas las actividades laborales.
La huelga -dice el inciso tercero- debe ser ejercida en armonía con el interés
social. Es probablemente un eufemism0216 para decir que la huelga no debe
afectar lo que en el ámbito laboral se llama los servicios esenciales que son
aquellas labores de las que se estima no puede ser privada la población sin
sufrir grave riesgo; son fundamentalmente los servicios públicos esenciales:
agua, energía eléctrica, etc. En estos casos, las normas establecen procentajes
mínimos de cobertura del trabajo, de tal manera que la huelga está limitada y
no puede ser ejercitada para frenar totalmente la actividad del empleador.
Estas y otras que se establecen en las normas específicas son las excepciones
y limitaciones al derecho de huelga mencionadas en la parte final del artículo.
El art. 28 que comentamos debe ser concordado con el art. 42, que reconoce,
con excepciones, los derechos de sindicalización y huelga a los servidores
públicos, y con el artículo 153, que establece la prohibición para jueces y
fiscales de sindicalizarse y declararse en huelga. Por extensión, tampoco
podrán hacerlo quienes tienen los mismos requisitos y limitaciones de los
jueces y fiscales según la Constitución.
________________________________
216 Un dato a tomar en cuenta es que la única norma de la Constitución de
1993 en la que el interés social es mencionado, es precisamente este inco 3
del arto 280
CAPITULO III
1. Ciudadanía y Participación
_____________________________________
217 BOREA ODRIA, Alberto: Los Elementos del Estado Moderno. Tratado de
Derecho Constitucional. Tomo 1, CELES - Estudios para el Desarrollo, Editora
Hochman Internacional. Lima, 1994, p. 202.
que estar inscrito en el Registro Electoral. No basta pues cumplir la edad: hay
que registrarse ante el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, al que
se refiere el artículo 183 de la Constitución. Con esta inscripción se recibe la
libreta electoral, único documento que acredita la ciudadanía.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es
facultativo después de esa edad.
Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus
derechos.
Los derechos del artículo 31 pertenecen a los ciudadanos del Estado peruano,
tal como los hemos definido al comentar el arto 30. Sin embargo, las materias
que se han acumulado son numerosas y hubiera sido preferible, por razones de
claridad en el tratamiento de las instituciones reguladas, que se desglosaran en
artículos separados, pues se trata de modalidades participativas que tienen su
propia especificidad. Los
derechos que el dispositivo precisa y a los que tienen alcance los ciudadanos,
individual o colectivamente, son los siguientes: derecho de participación en los
asuntos públicos; derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes; derecho de votar; y, derecho de participar en el gobierno
municipal de su jurisdicción.
1.1. El Referéndum
Debe anotarse que desde la entrada en vigencia del actual texto constitucional,
niguna iniciativa legislativa ha sido aprobada por este procedimiento.
218 Así queda demostrado por la siguiente cita del libro del doctor Carlos
Torres y Torres Lara: "Un número determinado de ciudadanos deben tener el
derecho a solicitar un referéndum para determinar si un proyecto de ley debe
ser aprobado o rechazado». En La nueva Constitución del Perú. Instituto
Desarrollo y Paz. Lima, 1993, p. 198.
1.3. El derecho de revocación
Para que proceda este mecanismo, la Ley N° 26300 establece que así debe
solicitado el 25% de los electores de una autoridad, con un máximo de 400 mil
firmas, ante la oficina de procesos electorales correspondiente. La revocatoria
se produce con la votación aprobatoria de la mitad más uno de los electores.
En caso contrario, la autoridad sobre la cual se consulta la revocatoria se
mantiene en el cargo sin posibilidad de que se admita una nueva petición hasta
después de dos años de realizada la consulta.
_______________________________
219 Así por ejemplo, en Lima se deberá convocar a proceso de revocatoria de
autoridades ediles en los distritos de Pucusana, Punta Negra, Santa Eulalia,
Surco y Lunahuaná.
La Ley N° 26300 establece que mediante demanda de rendición de cuentas, el
ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a la
ejecución presupuestal y el uso de recursos propios. La autoridad está obligada
a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos
sujetos a revocatoria y remoción. La rendición de cuentas consiste en un pliego
interpelatorio que contiene preguntas relacionadas exclusivamente con los
temas previstos en el párrafo anterior.
Para que proceda es necesario que lo soliciten cuando menos el 20% con un
máximo de 50 mil firmas de la población electoral con derecho a voto en la
respectiva circunscripción electoral.
____________________________________
221 DELGADO SilVA, Angel: Proceso al referéndum: entre el Congreso y el
Jurado Nacional de elecciones (A propósito de una controversia fundamental).
En Reelección Presidencial y Derecho de Referéndum (Alberto OTAROLA
PEÑARANDA, Coordinador). Foro Democrático-Fundación Hans Seidel. Lima,
1997, p. 257.
222 Cfr. Texto Unico Integrado del Decreto ley N2 14250 - ley Orgánica
Electoral N2 26337, sustituido por el Código Electoral.
1.6. Participación en el gobierno municipal
El tercer párrafo del art. 31 indica que tienen derecho al voto los ciudadanos en
goce de su capacidad civil, es decir, aquellos que han cumplido los dieciocho
años de edad y que no sufren limitación alguna en su capacidad de ejercicio,
según las normas de interdicción personal existentes en el Código Civil. Hay
que aclarar que según el artículo 34 de la Constitución: «Los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad no pueden elegir ni ser
elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones». Comentamos
este artículo posteriormente.
- El voto es igual; cada ciudadano tiene derecho a un voto y nada más que a un
voto. Este sistema es el que hoy en día rige en la legislación de Occidente,
reemplazando a otras modalidades, como el voto censitario o aquellas que
aceptaban la posibilidad de emitir más de un voto.
- El voto es libre; quien vota no debe estar sujeto a ninguna presión sobre la
decisión que tome. Para ello la legislación establece ciertas reglas protectivas,
como la prohibición de propaganda política durante la elección misma.
______________________________________
223 Cfr. Ley Nº 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, promulgada el 8 de
junio de 1984.
- El voto es secreto: no debe ser conocido por nadie. Para ello. la legislación
establece, entre otras cosas, cámaras y ánforas secretas y manda que exista
una cédula de sufragio en la que no se puede identificar al votante.
_________________________________
224 Esta parte, por ejemplo, sería invocable para demostrar los vicios de
inconstitucionalidad que tiene la norma modificatoria de la Ley Nº 26300, a la
que hemos hecho alusión al referimos a la figura del referéndum.
Evidentemente, al desnaturalizar el derecho de referéndum popular reconocido
por la propia Constitución, se ha limitado el ejercicio de los derechos
ciudadanos.
- El segundo, no tratado, son los aspectos procesales que consisten en cómo
se convoca y con qué requisitos. No es un problema menor pues la iniciativa
del referéndum es movilizadora y da eventualmente mucho poder. El vacío ha
sido cubierto por la Ley N° 26300, que es de desarrollo constitucional. Es ella la
que precisa que el derecho de referéndum al que se refieren los artículos 31 y
32 de la Constitución, corresponde a los ciudadanos; son ellos los que
libremente se organizan para obtener la conformidad del 10% del electorado
nacional como solicitantes del referéndum, el mismo que procede si se ajusta a
los temas autorizados por el arto 32 de la Constitución. Conviene aclarar que la
Carta sólo se refiere dos veces más al referéndum: en el art. 290, sobre
conformación de regiones y en el art. 206, para autorizar la ratificación de la
reforma de la Constitución. Fuera de estos casos, no aparece en el texto
constitucional autorización expresa al Legislativo o al Ejecutivo para que tenga
iniciativa de referéndum.
Por otro lado, el artículo 32 establece que pueden ser sometidas a referéndum
las siguientes materias:
Puede verse del cotejo de estos dos artículos que no siempre la reforma
constitucional deberá ser ratificada por referéndum. Sin embargo, hay que
destacar la relativa inconsistencia del fondo del asunto, porque si la
Constitución fue ratificada ad referendum, resulta de menor rango una
modificación aprobada sólo por el Congreso, por más votos conformes que se
reciba: el acto del soberano en el sentido técnico de la palabra, no debería ser
modificado por los representantes, aunque actúen en ejercicio del poder
constituyente delegado. En nuestro criterio, si la Constitución fue ratificada por
referéndum, debería respetarse el principio de que toda reforma debe también
ser ad referendum. A pesar que en principio parecería difícil que la mayoría de
dos tercios se obtenga, en la práctica, las dos modificaciones constitucionales
existentes hasta el momento de escribir este trabajo, fueron hechas sin
referéndum225.
- La aprobación de normas con rango de ley, que son todas aquellas normas de
nivel nacional contra las cuales se puede interponer la acción de
inconstitucionali-
______________________________
225 Cfr. Leyes Nº 26470 Y Nº 26472 del 9 de junio de 1995.
dad: las leyes del Congreso, entre las que podemos incluir las leyes orgánicas
cu ya modalidad específica está regulada en el artículo 106 de la Constitución;
los decretos legislativos que emita el Poder Ejecutivo por delegación de
facultades del Congreso, según el artículo 104 de la Constitución; los decretos
de urgencia emitidos según el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución,
porque tienen fuerza de ley; los tratados aprobados por el Congreso, según el
artículo 56 de la Carta226;
y, los reglamentos del Congreso, que tienen rango de ley según el artículo 94
de la misma Constitución.
- Las ordenanzas municipales, que son disposiciones del gobierno local que
contienen materias de importancia para la circunscripción. Son las normas de
más alto rango de dicho nivel gubernativo y, tanto en la Constitución de 1979
como en la vigente, han estado sometidas a la acción de inconstitucionalidad
de las leyes por su importancia. Por eso mismo, también pueden ser sometidas
a referéndum.
Tienen prioridad:
l. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas
autoridades elegidas a más tardar en 1995".
El año 1995 transcurrió sin que estas autoridades fueran elegidas, ni las
normas dadas, lo que indica que la prioridad y premura exigidas por la
Constitución no fueron . observadas por el Congreso.
______________________________________
226 A nuestro criterio, los tratados celebrados por el Presidente de la
República, según el artículo 57 de la Constitución, no están contenidos en el
mandato que comentamos. Este sólo menciona a las normas con rango de ley
y lo que aprueba el Ejecutivo, salvo la delegación de atribución del Congreso,
no tiene ese rango.
«Constitución, artículo 190.- Las Regiones se constituyen por iniciativa y
mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o más departamentos
colindantes.
Las provincias y los distritos contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar
de circunscripción.
Sus bienes y rentas propias se establecen en la ley. Las Regiones apoyan a los
gobiernos locales. No los sustituyen ni duplican su acción ni su competencia» .
El párrafo final del arto 32 excluye del referéndum, esto es, prohíbe que sea
sometida a él, la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la
persona. El concepto derechos fundamentales debe ser entendido
sistemáticamente como el conjunto de derechos contenidos -aunque no de
manera excluyente- en los artículos 2 y 3 de la Constitución, que corresponden
al Capítulo 1 del Título 1 de la Carta, denominado, precisamente, Derechos
Fundamentales de la Persona.
Aquí se presenta el siguiente dilema: los artículos constitucionales que tratan
sobre estos derechos fundamentales son el 2 y el 3. En este último se dice: «La
enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza ni otros de naturaleza análoga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,
del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno».
Por otro lado, no pueden ser sometidas a referéndum las normas de carácter
tributario y presupuestal por una razón evidente: las reglas tributarias imponen
cargas sobre las personas y las reglas presupuestales distribuyen socialmente
los recursos que capta el fisco. Estas decisiones, a pesar de ser políticas,
deben tener consistencia técnica que es muy difícil discutir en un referéndum.
En esta consulta, normalmente, las preguntas hechas al pueblo son globales y
de significación fundamentalmente orientadora de la política general a seguir.
Tampoco pueden ser presentados a ratificación vía referéndum los tratados
internacionales en vigor, porque constituyen compromisos formalmente
asumidos por el Estado frente a sus pares de la sociedad internacional y no
cabe pretender unilateralmente quitarles validez o establecerles modificaciones
una vez en vigencia.
Durante la mayor parte del siglo XX los miembros en servicio activo de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional no han podido ejercitar el derecho de
elegir y de ser elegidos. Esta prohibición forma parte de una concepción según
la cual la privación de derechos electorales a los elementos castrenses los
alejará de la inquietud política.
Haciendo una revisión somera de los derechos ciudadanos, podemos ver que
en su visión más genérica pueden ser reducidos a tres ámbitos:
En esta parte del análisis es útil recordar que, según el art. 124 de la
Constitución, parte final, «Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional pueden ser ministros». La norma se ha establecido para dar
institucionalidad a la costumbre de que cuando menos uno o dos ministerios (el
de Defensa y durante muchos años también el de Interior) sean de tentados
por oficiales generales en servicio activo. En algún momento se discutió si
quien tenía suspendidos los derechos ciudadanos podía ejercitar un cargo de
responsabilidad política. Para evitar discusiones en torno a una laguna del
Derecho, se dictó la norma que hemos transcrito. La suspensión del ejercicio
de los derechos de elegir y ser elegido no impide ni niega los demás atributos
de ]a condición de ciudadanos.
__________________________________
227 BASAD RE, Jorge: Historia de la República. Tomo XI, Editorial
Universitaria. Lima, 1968, p.152.
228 BERNALES, Enrique: La Crisis de los Partidos Políticos. En Sociedad,
Partidos y Estado en el Perú. Carlos Fernández Fontenoy (Coordinador).
Universidad de Lima, Alfredo Alpiste Editor. Lima, 1995, pp. 125-190.
Nos centraremos a continuación en el comentario del art. 35. La Constitución
menciona tres tipos de organizaciones políticas. Todas ellas tienen en común el
buscar el poder de la sociedad para realizar sus proyectos de gobierno. Sin
embargo tienen diferencias entre sí.
ii) Se dirigen al pueblo para captar su apoyo y acumular fuerzas de manera que
puedan ejercer el poder del Estado.
_______________________________
229 MIRO QUESADA RADA, Francisco: Introducción a la Ciencia Política
(Parte Especial).
Editorial Cuzco S.A. Lima, 1997, p. 133.
230 BERNALES, Enrique: Crisis y Partidos Políticos. En Del Golpe de Estado a
la nueva Constitución. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1993, p. 43.
iv) Ejercitan una conducta democrática acorde con el sistema político
predominante que, a su vez, retroalimenta y refuerza a la democracia.
_________________________________
231 RUBIO CORREA, Marcial: Ley de Partidos Políticos: Las reglas que nadie
quiso aprobar. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. Lima,
1997, p. 20.
-Comunicar posiciones políticas a la sociedad para atraerla hacia los
planteamientos propios. También la conexión con los derechos de opinión y
expresión de las personas es clara en este aspecto.
La parte final del primer párrafo del artículo bajo análisis establece que las
organizaciones políticas deben inscribirse en el registro correspondiente para
tener personalidad jurídica. Este registro es el de organizaciones políticas que
lleva el Jurado Nacional de Elecciones, según el art. 178 inc. 2 de la propia
Constitución. Aplicando concordadamente las dos normas, queda claro que un
partido político no necesita de una segunda inscripción en los registros públicos
para tener personería jurídica. Sin embargo, como la inscripción en el Registro
Electoral caduca de tiempo en tiempo según establecen las propias reglas
electorales, muchos partidos políticos se inscriben también como asociaciones
civiles, con la finalidad de mantener permanentemente en uso su personería
para actos jurídicos no políticos, como tenencia de inmuebles para hacer sus
actividades públicas, contratar personal, etc. En todo caso, disposiciones
legales recientes han hecho más difícil la permanencia en los registros
electorales para las organizaciones que en los procesos electorales no
alcanzan el 5% de los votos. La exigencia de tener un apoyo del 4% de los
electores inscritos en el Registro Electoral se ha constituido en un impedimento
que reducirá a expresiones mínimas el número de organizaciones políticas con
vida legal.
3. Asilo y Extradición
Respecto del primer presupuesto, el lugar del asilo puede ser el territorio del
Estado asilante, o también su sede diplomática, naves y aeronaves de guerra o
campamentos militares. Pero el hecho que una persona ingrese a estos lugares
solicitando el asilo no configura por sí solo la institución. Luego del hecho físico
es necesario que el Estado asilante otorgue el amparo jurídico. Al respecto,
dicen dos autores colombianos que el amparo jurídico viene a ser «una
situación jurídica creada por la manifestación de voluntad del Estado asilante.
Implica que el gobierno extranjero está dispuesto a llevárselo a su territorio, si
es el caso, a prohijarlo; sus leyes, sus jueces, su ejército están dispuestos a
protegerlo. Analizado jurídicamente, podemos decir que stricto sensu el amparo
viene a constituir el asilo. Hasta que no haya el pronunciamiento no hay
asilo»235.
_______________________________
234 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 304. .
235 GUERRERO, Rafael y PALACIOS, Helena: El Derecho de Asilo. Editorial
Kelly. Bogotá, 1979, Cap. 1, p. 45.
Por otra parte, la norma que impide la entrega del asilado al país cuyo gobierno
lo persigue en caso de expulsión, es una medida humanitaria que genera un
derecho para el expulsado: de esta manera por lo menos se sabe que no
recibirá represalias de sus perseguidores de manera inmediata y directa a
consecuencia de la última decisión de quien lo asiló. Desde luego, no enviarlo
al país que lo persigue, supone en este caso para el Estado peruano, gestionar
la autorización de un tercer Estado para que sea recibido dentro de su territorio.
Si no la obtuviera, la orden de expulsión no podrá ser constitucionalmente
cumplida.
_______________________________
236 Sin embargo, el asilo está íntimamente emparentado con la defensa de los
derechos humanos. Este es su verdadero fundamento histórico. No en vano
está contemplado en el arto 14 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, y en el arto XXVII de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre de la Organización de Estados
Americanos.
No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de
perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza.
______________________________
237 GARCIA RADA, Domingo: Manual de Derecho Procesal Penal. Tipografía
Sesator.Lima, 1980, Cap. XXXVII, p. 383.
238 Una obra que amplía y profundiza el tema es la elaborada por VALLE-
RIESTRA, Javier: La Extradición - Principios, Legislación, Jurisprudencia. AFA
Editores. Lima, 1989.
El segundo párrafo del artículo 37 establece una prohibición para conceder la
extradición, cuando se considera que la solicitud tiene la finalidad de perseguir
o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza. En estos casos,
de autorizarse la extradición, el Perú estaría colaborando a que se prive a esa
persona de derechos fundamentales que también le son reconocidos a través
de la Constitución. De esta manera, la prohibición que se establece es una
forma de proteger en el Perú los derechos de este perseguido y que nuestro
Estado le reconoce tanto a él como a cualquier otro ser humano,
independientemente de su nacionalidad, ciudadanía o capacidad de ejercicio.
La prohibición, por tanto, es totalmente adecuada.
Sin embargo, existe una deficiencia técnica por la manera como está elaborado
este segundo párrafo del artículo 37. Ello porque está orientado a evitar la
persecución o el castigo por razones de discriminación. La norma, por tanto,
está emparentada al art. 2 inc. 2 de la Constitución. Pero al comparar ambas
normas, encontramos que mientras el artículo 37 sólo se refiere a cuatro
circunstancias (discriminación por religión, nacionalidad, opinión o raza), el
artículo 2 inciso 2 añade otras específicas (origen, sexo, idioma y condición
económica) y añade un criterio general que prohíbe la discriminación «(...) de
cualquiera otra índole».
En doctrina, el delito político tiene ciertas características que son las siguientes:
- Es una acción que de una u otra manera impugna el poder de los poderes
políticos establecidos (de Derecho o de hecho).
Para responder la interrogante hay que tener en consideración que las leyes
que da un Estado sobre determinados temas, y particularmente sobre los
asuntos penales, tienen mucho que ver con la fenomenología de los problemas
que sufre su sociedad: las leyes se ajustan a solucionar los problemas que
existen en cada espacio jurídico determinado, optan por principios y técnicas
según las alternativas que exige la realidad, y en esa medida se ajustan a la
realidad a la que van a ser aplicadas.
Si esto es así, entonces cabe muy bien la posibilidad de que en otros lugares
existan casos de genocidio, magnicidio y terrorismo que sean tales para dicha
sociedad según la definición lingüística, sin que necesariamente se encuadren
dentro de las definiciones normativas del Estado peruano. Al propio tiempo, si
el Perú considera que algo es genocidio o terrorismo en su legislación interna,
es imposible que diga que no lo es en el contexto de otra sociedad desde que
él mismo lo condena en la suya. Debe tenerse en cuenta sobre esta cuestión
que a nivel internacional no se encuentra aún una definición compartida por
todos o la mayor parte de los Estados sobre el terrorismo.
4. Deberes Cívicos
LA FUNCION PUBLICA
Entre otras cosas, esto quiere decir que los servidores públicos no deben ser
entendidos como trabajadores al servicio de un partido, de una facción, o
siquiera de su jefe, sea éste el Ministro, el Presidente del Congreso, de la Corte
Suprema o el propio Presidente de la República.
El Estado, aunque cada vez menos, tiene empresas que son de su propiedad
íntegramente, y tiene participación accionaria en otras sociedades con
particulares, que son conocidas como de economía mixta. Los trabajadores de
estas empresas, en el pasado, estuvieron sujetos a la carrera administrativa.
Sin embargo, las leyes fueron dándoles situación de trabajadores del sector
privado. Ahora, constitucionalmente, todos pertenecen al sector privado. Esto
hace que las autoridades de estas empresas tengan menores obstáculos para
cambiar de dedicación, o incluso para despedir al personal de la empresa.
Correlativamente, permite que los sueldos del personal de la empresa no estén
sujetos a los límites que tienen los servidores del Estado, pudiendo ser en
consecuencia mayores.
240 Se debe precisar que mediante Decreto Ley Nº 25515 del 26 de mayo de
1992, los nombramientos de cargos de confianza en cualquier nivel, escala o
grado existente de la función pública se efectúan obligatoriamente mediante
Resolución Suprema. Cualquier nombramiento que se produzca sin el requisito
señalado es nulo e insubsistente, sin perjuicio de las sanciones administrativas
y penales a que pudieran hacerse acreedores los responsables.
Artículo 41.- Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o
que administran o manejan fondos del Estado o de organismos
sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al
tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los
mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la
forma y condiciones que señala la ley.
_______________________________
241 Se debe recordar que recientemente el Perú ha aprobado, mediante
Resolución Legislativa Nº 26757, del 13 de marzo de 1997, la Convención
Interamericana contra la corrupción, adoptada en Caracas, Venezuela, en
marzo de 1996.
242 Cfr. Ley Nº 26771, del 15 de abril de 1997, mediante la cual se prohibe a
todos los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades
públicas y de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de
nombramiento y contratación de personal, de ejercer dicha facultad en su
entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y por razón de matrimonio.
El segundo párrafo habla de presunción de enriquecimiento ilícito. Esta ocurre
bien cuando se tiene sospecha de que el funcionario ha recibido ingresos que
no corresponden a sus rentas, bien cuando existe una manifiesta
disconformidad entre su patrimonio, o su nivel de vida, y las declaraciones
realizadas. En estos casos corresponde al Fiscal de la Nación formular los
cargos a que hubiere lugar ante el Poder Judicial para que se proceda al
encausamiento o, según el caso, a solicitar el antejuicio. El Fiscal de la Nación
es competente para esta labor, en efecto, porque según el artículo 159 inciso 1
de la Constitución, corresponde al Ministerio Público «Promover de oficio, o a
petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses
públicos tutelados por el Derecho» y, según el inciso 5 del mismo artículo le
corresponde «Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte».
Estas tres dimensiones no son excluyentes entre sí, pero van en grados
sucesivos.
Es decir, puede haber sólo responsabilidad administrativa, o administrativa y
civil, o las tres simultáneamente. Esto sólo puede determinarse
casuísticamente.
Tal vez sólo sea necesario añadir que tanto la doctrina como los instrumentos
internacionales vinculados al Derecho del Trabajo, reconocen la posibilidad de
que se dispongan estas limitaciones al derecho de sindicalización y al de
huelga.
CAPITULO V
EL ESTADO Y LA NACION
___________________________________
246 DROMI, José Roberto: Instituciones de Derecho Administrativo. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1978, p. 84.
247 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona,
1976, p. 52.
248 Tomamos igualmente el significado que el Diccionario de la Lengua
Española da a plutocracia:«Preponderancia de los ricos en el gobierno del
Estado».
La democracia es pues el sistema en el cual las personas son parte de la
sociedad política y ejercen el poder por el hecho de ser ciudadanos, sin otra
cualificación ni exigencia. Esto en cuanto al origen, debiendo comprenderse
además en el concepto, el ejercicio del poder basado en la separación inter-
órganos, la vigencia del Estado de Derecho y el control político y constitucional.
Las corrientes modernas reconocen en este modelo al Estado constitucional.
Este, como apunta LOEWENSTEIN, se basa en el principio de la distribución
del poder, que existe cuando varios e independientes detentadores del poder u
órganos estatales participan en la formación de la voluntad estatal. Las
funciones que les han sido asignadas están sometidas a control a través de los
otros detentadores del poder; como está distribuido, el ejercicio del poder
político está necesariamente controlad0249.
La definición de República soberana significa, por otro lado, que no existe otro
poder dentro de la sociedad que el que tiene el Estado. En otras palabras, el
poder de la República es supremo. BODINO decía que «la soberanía es el
poder absoluto y perpetuo de una República». Es por ello que coincidimos con
la tesis de Alberto BOREA, para quien la soberanía encarnada en el Estado
ampara características únicas e indelegables: «Sólo el Estado pretende decidir
sin referencia a ningún orden ajeno a él y actuar desde una perspectiva
vinculante sobre toda la población que supone debe
________________________
249 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. p. 50.
obedecerlo sin necesidad de recurrir a la fuerza. La presunción de validez de
sus dictados es una de las consecuencias necesarias del criterio de
soberanía»250.
El tercer párrafo se refiere a las características del gobierno del Estado. Dice,
en primer término, que el gobierno es unitario. El fundamento de tal
aseveración ha sido analizado ya en el párrafo anterior: significa que hay una
dimensión gubernativa del Estado que tiene alcance nacional. Es lo que
llamamos el Gobierno Central: los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, a
los que hay que añadir varios otros órganos de singular importancia: el Tribunal
Constitucional, el Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura, la
Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, etc. En conjunto
y según sus especialidades y competencias, estos órganos gobiernan el país.
Tendrán, sin embargo, que respetar las competencias que la Constitución o las
leyes atribuyan a otros niveles de gobierno descentralizado (regional o local).
_____________________________
250 BOREA ODRIA, Alberto: Los elementos del Estado moderno. Tomo 1.
Estudios para el futuro, CELES. Lima, 1994, p. 395.
legitimidad de origen. Esto no quiere decir que estén sujetos a hacer lo que el
pueblo desea que hagan -porque ello sería estar sujetos a mandato imperativo-
pero sí que actúan en nombre del pueblo y con el deber de procurar el bien del
país. La representación, como lo hemos sostenido anteriormente, implica un
compromiso de relación y respeto entre representante y elector, debiendo
existir también, como necesario correlato, una responsabilidad exigible por la
ciudadanía 251.
Dice también el tercer párrafo del artículo que comentamos que el gobierno es
descentralizado. Ello significa que no todo el poder de decisión reside en el
nivel nacional del Estado: también hay organismos de gobierno intermedios
-regionales y locales- que tienen competencias propias y exclusivas, que
ejercen sin consultar al Gobierno Central, y sin que éste pueda intervenir en
ellas. Lograr esto es, obviamente, tarea de largo plazo y de educación política,
porque es muy difícil que los gobernantes nacionales, por sí mismos, respeten
el poder constitucional o legalmente entregado a instancias inferiores. El grado
de apertura de un gobierno puede fácilmente medirse por la forma en que
reconoce la autonomía de los organismos descentralizados sobre los cuales
está, pero sobre cuyas competencias no debe actuar.
____________________________________
251 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Primera Edición, Instituto
Constitución y Sociedad. Lima, setiembre de 1990, p. 191.
había que crear diversos órganos que se distribuyeran las competencias, al
tiempo que se controlaban entre sí para evitar abusos. Así aparece la teoría de
la separación de poderes. Hoy, ella es uno de los pilares de la organización del
Estado democrático contemporáneo. La separación de poderes tiene diversas
formas de organizar la institucionalidad del Estado. También es susceptible de
ciertas críticas, más allá de sus indiscutibles bondades, por la manera concreta
como se objetiviza en la democracia contemporánea. Esta teoría ha sido
sometida, igualmente, a reformulaciones integrales, como la de Karl
LOEWENSTEIN, de la escuela alemana del Derecho, o por las corrientes de la
sociología constitucional desarrolladas en Francia. Todo ello lo abordamos en
el análisis sistemático de esta Constitución, en ]a parte correspondiente a la
organización del Estado.
Vinculado a este tema, aunque con perspectivas más amplias, está el segundo
párrafo del artículo, que se refiere a la política de fronteras y al desarrollo y la
cohesión de las zonas fronterizas en concordancia con la política exterior.
Estos aspectos de la política
nacional tienen relevancia porque la política de fronteras, que es aún muy
importante en América Latina por su propia configuración histórica, es decisiva
para la paz y el progreso de un país. Si el Estado no tiene una política sólida en
esta materia, surgirá la amenaza de pretensiones exteriores que harán desviar
recursos del desarrollo hacia el peligro de un conflicto armado. Fronteras
solucionadas significa, por ello, una mejor posibilidad de paz y progreso. La
cohesión de las zonas fronterizas tiene que ver con su pertenencia a la Nación
y su carácter de borde, de zona de contacto con otras naciones. Esto tiene
muchas dimensiones que incluyen la cultural y educativa, pero también la
económica. Sobre esto último, se debe garantizar que las zonas de frontera
estén integradas al sistema económico nacional, para evitar que una
dependencia significativa del país vecino pueda conducir a un debilitamiento
del lazo nacional con ellas. La política exterior del Estado tendrá que
contemplar expresamente estos asuntos.
La Constitución traza las líneas maestras del «deber ser» del Estado peruano
en materia de política de fronteras. Pese a ello, uno de los problemas
irresueltos siempre ha sido la desatención a la que han sido sometidas las
poblaciones y territorios cercanos a nuestras fronteras. Numerosos estudios
han coindidido en afirmar que estos pueblos son, contrariamente a] interés
estratégico de su ubicación, los que menos desarrollo han tenido, tanto en
términos educativos y culturales como de inversión económica.
Urge, por ello, que el término «política de fronteras» no sólo sea una bien
intencionada disposición constitucional, sino que también se traduzca en
acciones concretas y a largo plazo por parte del Estado.
Artículo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo
hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las
leyes establecen.
_____________________________________
252 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. pp. 22-26.
253 LUCAS VERDU, Pablo: Curso de Derecho Político. Ediciones Astrid,
Madrid, 1987, p. 47.
254 HAURIOU, André: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Op. cit.
p. 129.
La primera parte del artículo que comentamos establece que el poder emana
del pueblo y que quienes lo ejercen están sometidos a los límites y
responsabilidades que el sistema jurídico establece. Se configura aquí un
sistema republicano y democrático que es, además, representativo, lo que al
mismo tiempo refleja una característica declarada del Estado peruano, según el
artículo 43 de la Constitución. Los rasgos que hay que destacar de este modelo
de organización del poder son los siguientes:
Esto equivale a decir que el pueblo no tiene todo el control del poder del
Estado, pero sí que lo origina y en ciertos aspectos lo orienta a través de
decisiones que son trascendentales y que aparecen en la Constitución. Las
principales son:
_________________________________
255 Las normas genéricas que amparan este derecho son el inc. 17 del arto 2 y
el arto 31 de la Constitución. Normas específicas son el arto 90 para los
congresistas, el 111 para el Presidente de la República, el arto 152 para jueces
de paz, el191 para las autoridades municipales y el 198 para las autoridades
regionales.
256 DE VEGA, Pedro: La Reforma Constitucional y la problemática del Poder
Constituyente. Tecnos, Madrid, 1985, p. 239.
y que puede modificar las reglas constitucionales en cualquier momento y de la
forma que estime pertinente, sin estar sometido a las reglas que establezca la
propia Constitución. De hecho, ello ya sucedió en 1978 y 1992, cuando fueron
convocadas y votadas dos Asambleas con función constituyente -y con apoyo
popular- a pesar que las constituciones formalmente en vigencia preveían otros
mecanismos de modificación. Esto, por lo demás, está extensamente
reconocido como una decisión popular válida en la teoría del Estado vigente.
El delito de rebelión está tipificado en el arto 346 del Código Penal, que dice:
«El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno
legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte
años y expatriación».
Interesa, para entender mejor el texto que comentamos, anotar algunas ideas
que juzgamos oportunas de formular. En efecto, el Estado peruano, no de
ahora sino desde los albores de la Independencia, siempre fue utilizado
-algunas veces con intención y otras sin ella- para desarmar a la sociedad civil,
intervenirla y amedrentarla para que así ésta se vea desprotegida ante los
constantes abusos en el ejercicio del poder. La tendencia autoritaria que ha
caracterizado a aquellos regímenes surgidos de la fuerza y que presciden de la
Constitución, siempre ha visto como una amenaza la posibilidad de que la
población civil defienda, de modos activos, la vigencia de la democracia. En
ese sentido, la razón de fondo que creemos entender del artículo que
comentamos, radica en la necesidad de que el pueblo pueda insurgir para
defender el Estado de Derecho, sin necesidad - incluso- de acudir
necesariamente al levantamiento armado.
______________________________
257 Esto quedó demostrado en nuestro país a raíz de diversos hechos
vinculados al golpe de Estado del 5 de abril de 1992. En particular, en el caso
de los rebeldes del 13 de noviembre de dicho año, encausados y condenados
por los tribunales militares, y sólo amnistiados junto con varios hasta ese
momento reos de asesinato; equiparación infausta que fue criticada en su
momento por diversas corrientes de opinión y que demostró hasta qué punto
podría llegar la decisión política de castigo a su rebelión, a pesar de que el
Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional fue, técnica y
constitucionalmente, un gobierno usurpador.
La no obediencia se extiende tanto a los gobernantes, es decir, a quienes
ejerzan cargos políticos, como a los funcionarios que también asuman
funciones de la manera señalada, aunque no tengan cargos políticos sino
administrativos.
El último párrafo del artículo bajo comentario establece que son nulos los actos
de quienes usurpan funciones públicas. Norma pertinente porque el acto que
se origina en la actuación de quien no tiene legitimidad, carece de validez
jurídica.
En este punto hay que distinguir, desde luego, el hecho del Derecho. En los
hechos, y mientras existe el gobierno usurpador, es muy difícil que sus actos
carezcan de validez, pues son cumplidos como un hecho de fuerza mayor por
la sociedad. La nulidad de Derecho existió siempre, pero puede aparecer
recién cuando ese gobierno usurpador ha concluido sus funciones. A partir de
ese momento se tendrán por no
_____________________________________
258 Así por ejemplo, para Bodino la insurgencia se legitimaba cuando el
príncipe atentaba contra los derechos naturales elementales del pueblo
(BODINO, Juan: Seis Libros de la República. Editorial Aguilar, Madrid, 1973).
Para Hobbes, por su parte, la insurgencia procedía cuando el gobernante
violaba el pacto originario de los hombres (HOBBES, Thomas:
Leviathan. Op. cit.).
válidos los actos que haya realizado, salvo que reciban una legitimación como,
por ejemplo, la otorgada por el Congreso Constituyente que inició sus
funciones en 1993 dándole validez jurídica a los decretos leyes del Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional, a través de una cuestionable ley que
además llamó «constitucional».
Artículo 47.- La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los
Procuradores Públicos conforme a ley. El Estado está exonerado del pago
de gastos judiciales.
Lo anterior quiere decir que en adelante los juicios que se ganen al Estado no
podrán ser objeto de medidas precautelatorias a bienes inmuebles que
pertenezcan a aquél; menos aún solicitar su remate una vez consentido el
proceso. El litigante que resulte favorecido en el proceso deberá contentarse
con gestionar ante el Ministerio de Economía y Finanzas para que incluya el
monto indemnizatorio en el presupuesto del sector que, como se sabe, es
aprobado en conjunto una vez al año. Vale decir, si un
proceso se ganó, por ejemplo, en enero de determinado año, el titular del
derecho beneficiado tendrá que esperar a enero del próximo año para poder
hacer efectiva la resolución judicial que lo favoreció. Esto último sin contar con
el trámite burocrático que ello conlleva.
Para que haya un idioma oficial tiene que haber una lengua nacional que
predomine en cuanto a su uso sobre otras, aunque estas últimas concurran en
determinadas regiones. Por lo tanto, el idioma oficial será también aquel en el
que las personas tienen derecho a expresarse y a entender. El castellano se
utiliza en todo el Perú, pero coexisten con él otros idiomas. Esto quiere decir,
por ejemplo, que en una zona de habla quechua, las personas tienen el
derecho de exigir que las actuaciones oficiales -y aún los escritos- sean hechos
en la lengua aborigen del lugar. Cuando sea el caso, habrá de proveerse de
intérprete . para reconocer este derecho.
Son símbolos de la Patria la bandera de tres franjas verticales con los colores
rojo, blanco y rojo, y el escudo y el Himno Nacional establecidos por ley.
Añadía el artículo 233 que «El Estado ejerce el Patronato Nacional conforme a
las leyes ya las prácticas vigentes».
El tratamiento constitucional del tema era muy tradicional y, en cierta medida,
discriminador con las demás confesiones, lo que no condecía exactamente con
el principio de libertad religiosa.
«La ayuda que la Iglesia presta con la colaboración económica del Estado, es
debidamente comprendida y apreciada por la comunidad nacional. Las
autoridades y los políticos conocen la insistencia con la cual los pueblos más
abandonados reclaman esta atción coordinada.
Tal cooperación, sin embargo, debe establecerse ahora con formas modernas.
Así, la vieja institución colonial del Patronato, hoy convertido en mera fórmula,
debe dar paso al reconocimiento de la independencia de la Iglesia, contraparte
del respeto de ésta por la autonomía de lo temporal y de los Estados. La idea
de «protección» típica de una concepción paternalista superada, debe ceder a
una interrelación, sin otro fin que el mejor servicio a la comunidad nacional,
tarea diferente pero coincidente del Estado y de la Iglesia en beneficio de un
mismo pueblo. El regalismo que impregna artículos de la Constitución que
ahora se reemplaza, debe dejar paso a un Estado que, celoso de su
autonomía, respeta la de las instituciones y las personas, libre de privilegios,
hoy totalmente desaparecidos de las cartas fundamentales del mundo. La idea
de «separación» que algunos creen un progreso, significa una realidad
individualista del siglo pasado, cuando hoy, comunitariamente, todas las
instituciones deben coordinar su acción social propia.
__________________________________
259 CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA: Religión e Iglesia en la nueva
Constitución.
En BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial: Constitución: Fuentes e
Interpretación. Op. cil Anexo 11.
260 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho
incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su
elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el
culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza.
Actualmente, las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado peruano se
rigen por un convenio que ha sido incorporado a la legislación peruana
mediante decreto supremo.
4. La Supremacía de la Constitución
_______________________________
261 RUBIO CORREA, Marcial: El Sistema Legislativo en la Constitución de
1993. En La Constitución de 1993 - Análisis y Comentarios. Tomo 1. Op. cl!. p.
165.
262 Durante el debate constitucional, la mayoría del Congreso Constituyente se
negó sistemáticamente a establecer gobiernos regionales. Sin embargo, al final
de la discusión, sorpresivamente, volvió sobre sus pasos y dejó sólo unas
normas generales (artículos 197 a 199 de la Constitución) que serán
desarrolladas prioritariamente en las leyes de desarrollo constitucional
(Disposición Transitoria Octava, inciso 1)...
El criterio de base empleado por RUBIO permite ubicar en el plano nacional a
la Constitución Política como la de más alta jerarquía en el ordenamiento del
Estado, y por tanto el eje que prevalece para ubicar de arriba hacia abajo
-siguiendo el planteamiento kelseniano-la estructura jerárquica de las normas
en el Perú. Por ello mismo, existirá un sistema singular de protección de esta
supremacía, que son las garantías constitucionales: Hábeas Corpus, Amparo,
Hábeas Data, Acción de Inconstitucionalidad y Acción Popular. Otro aspecto
que diferencia y da trato especial a la Constitución, es que siendo una ley, tiene
sin embargo un procedimiento diferente para su modificación. Es lo previsto en
el arto 206 para las reformas constitucionales.
El segundo rango jerárquico es la ley. Esta es una atribución del Congreso, que
a su vez puede delegarla en su propio seno a la Comisión Permanente y, por
vía de excepción que la propia Constitución señala, en el Presidente de la
República. Pero las leyes pueden a su vez distinguirse en importancia por su
contenido y su relación con la Constitución. Tenemos, así, las leyes de
desarrollo constitucional, que nacen por mandato directo de la Carta para
permitir el cumplimiento de sus normas; las leyes orgánicas, que según el arto
106 regulan la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitución, así como también contienen otras materias cuya
regulación por ley orgánica está igualmente establecida en la Constitución; en
fin, las leyes ordinarias, sobre cualquier materia, a iniciativa de las personas
que la Constitución faculta para ello. En cuanto a los decretos de urgencia,
éstos tienen fuerza de ley, pero no pueden contener materia tributaria y sólo
están referidos a asuntos económicos y financieros «cuando así lo requiere el
interés nacional» (art.118, inc. 19).
Los decretos legislativos, por su lado, son actos normativos del Presidente de
la República que provienen de expresa delegación de facultades legislativas
otorgadas por el Congreso en la ley que fija la materia y por un plazo
determinado, no pudiendo delegarse asuntos que no son delegables a la
Comisión Permanente (art. 104). Estos decretos legislativos son formalmente
leyes y se ubican por tanto en el segundo rango de la jerarquía normativa
peruana, aunque con las limitaciones establecidas por la propia Constitución.
Otro asunto que tiene relación con el tema de la jerarquía de las leyes es el
referido a los tratados. La Constitución actual ha cambiado la sistemática de la
Carta anterior en esta materia. Ahora, cuando el tratado afecta disposiciones
constitucionales tiene
_______________________
263 RUBIO, Marcial: Op. cit. p. 174.
La persona natural es el ser humano dentro del Derecho desde que nace hasta
que muere. El ciudadano es el ser humano como perteneciente a la sociedad
política, con derechos y obligaciones. El nacional es un ser humano que tiene
un vínculo de relación directa y pertenencia con el Estado del cual es nacional.
Forma parte de su sociedad (no política, sino en el sentido social estricto).
La primera parte del artículo manda que la ley regule las formas en que se
adquiere o recupera la nacionalidad. Debe precisarse que, en efecto, existe
una norma, la Ley N° 26574, publicada el 11 de enero de 1996, que regula los
vínculos jurídicos, políticos y sociales concernientes a la nacionalidad peruana,
de acuerdo a los alcances de la Constitución y a los tratados celebrados por el
Estado peruano y en vigor.
Por otro lado, lo que sí menciona la aludida ley, son los requisitos para
recuperar la nacionalidad de aquellos peruanos por nacimiento que han
renunciado a su nacionalidad de origen. Estos son:
Debe precisarse que de acuerdo a lo establecido por la ley que hemos citado,
sólo pueden recuperar la nacionalidad peruana, una vez que la han perdido, los
peruanos por nacimiento. Esto quiere decir que, de manera restrictiva, este
derecho no les asiste a los que han adquirido la nacionalidad peruana por
naturalización y por opción.
5. El Territorio
El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así
como su lecho y sub suelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas
medidas desde las líneas de base que establece la ley.
Todas estas razones hacen que la Constitución declare que el territorio del
Estado sea inalienable e inviolable. Es inalienable porque no se puede disponer
de él. Es inviolable porque el Estado peruano no debe tolerar que potencias
extranjeras ingresen en él sin autorización debida, bien con sus aparatos de
fuerza pública, bien con el ingreso ilegal de sus ciudadanos. Los actos de
disposición del territorio serán constitucionalmente nulos y las violaciones que
se produzcan deberán ser repelidas de la mejor forma que las circunstancias
aconsejen por el gobierno, incluido, claro está, el uso de la fuerza militar.
La parte final del primer párrafo indica que el territorio comprende lo siguiente:
- El suelo, que desde el punto de vista jurídico puede ser definido como la
superficie de la corteza terrestre, con los accidentes geográficos que se
encuentren en ella.
__________________________________
264 FERRERO REBAGLlATI, Raúl: Teoría del Estado. Ediciones Librería
Studium. Lima, 1971, Cap. V, p. 59.
geométrico para definir con precisión su perfil a larga distancia. La importancia
principal radica en los recursos existentes en el subsuelo, que pasa así a ser
territorio del Estado.
- El dominio marítimo, que cubre las zonas de mar adyacentes al litoral que
forma parte del territorio del Estado, y también el zócalo continental, que es la
tierra que se proyecta desde la costa continental bajo el agua marina, formando
su lecho -el suelo del fondo marino- y sub suelo -que se encuentra debajo del
suelo del fondo marino. También aquí interesan los efectos económicos de este
dominio, que se constituyen como parte del territorio del Estado.
_____________________________
265 Uno de los tratados aludidos es, por ejemplo, el Protocolo para la
conservación y administración de las áreas marinas y costeras protegidas del
Pacífico Sudeste, suscrito en Colombia el 21 de setiembre de 1989 y aprobado
por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 26468.
régimen internacional concertado de determinación de dominio marítimo y de
establecimiento de los derechos que existan dentro de él. En este momento
debe recordarse la III Convención del Mar que fue discutida por los Estados en
la primera parte de los años ochenta y que el Perú no ha ratificado hasta ahora.
Finalmente, el último párrafo del artículo se refiere al espacio aéreo que cubre
tanto el territorio de tierra como el dominio marítimo, sobre los que el Perú
ejerce soberanía y jurisdicción. En virtud de este precepto, también se
compromete a respetar las libertades de comunicación internacional y se
somete a los tratados ratificados.
_______________________________
266 Tres son los trabajos de consulta indispensable para conocer todos los
detalles teóricos e históricos de este tema: FERRERO COSTA, Eduardo: El
nuevo Derecho del Mar. El Perú y las 200 Mil/as. Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 1979; FERRERO COSTA, Eduardo: El Perú frente a la
Convención sobre el Derecho del Mar. CEPEI, Lima, diciembre de 1985; y
BAKULA, Juan Manuel: El Dominio Marítimo del Perú. Fundación M.J.
Bustamante de la Fuente. Lima, 1985. También se puede consultar: OTAROLA
PEÑA RANDA, Fredy: El Perú y el Derecho del Mar. Tesis de Bachiller,
Universidad de San Martín de Porres, Facultad de Derecho, Lima, 1988.
267 GARCIA-SAYAN, Enrique: Notas sobre la Soberanía Marítima del Perú
(Defensa de las 200 Millas del Mar Peruano ante las recientes transgresiones).
Talleres Gráficos P.L. Villanueva S.A. Lima, 1955.
CAPITULO VI
LOS TRATADOS
Otro aspecto que la Constitución de 1979 incluyó y que ha sido omitido por la
actual, es la disposición que otorgaba jerarquía constitucional a los preceptos
contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, razón por la cual no
podían ser modificados sino por el procedimiento que regía para la reforma de
la Constitución (art. 105). Este artículo identificaba a la Constitución anterior
con la defensa de los derechos humanos y fue uno de los ejes conceptuales
para otorgar valor superior y . trascendencia histórica a esa Carta. El silencio
de la nueva Constitución en este tema indica que las preocupaciones de
quienes la elaboraron han discurrido por asuntos más prácticos. Pero el
perjudicado es objetivamente el ciudadano, que ve disminuido el nivel de
protección constitucional de sus derechos fundamentales.
Otra ausencia importante, que también tiene relación directa con el artículo que
comentamos, se da en el caso de los tratados relativos a derechos humanos.
Estos, en la anterior Constitución (art. 105) tenían jerarquía constitucional y no
podían ser modificados sino por el procedimiento que regía para la reforma de
la Constitución. La nueva Carta no dice nada al respecto. Solamente una tibia
referencia en la cuarta disposición final, que no aclara el panorama.
1. Los Tratados y el Congreso
Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de
su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen
sobre las siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
3. Defensa Nacional.
También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean,
modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de
alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución.
- Los demás tratados que serán aprobados por el Poder Ejecutivo, según
manda el artículo siguiente.
Debe recordarse que se encuentra vigente una norma muy importante, referida
precisamente, a los actos de perfeccionamiento nacional de los tratados
celebrados por el Estado peruano, que comprende las normas de aprobación
interna de los tratados, la publicación del texto íntegro de los mismos y la
difusión de su entrada en vigencia e incorporación al derecho nacional. Se trata
de la Ley N° 26647, publicada el 28 de junio de 1996.
Por otro lado, y según la ley citada, los tratados celebrados y perfeccionados
por el Estado peruano entran en vigencia y se incorporan al derecho nacional,
en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los
instrumentos internacionales respectivos. La incorporación de los tratados al
derecho nacional se sujeta a lo que establezcan los propios tratados sobre el
particular. Recordemos que el arto 10 I de la Constitución de 1979 regulaba
mejor esta incorporación.
________________________
268 Asimismo, con la Resolución Legislativa Nº 2616B, del 23 de enero de
1993, que declara que es potestad del Poder Ejecutivo aprobar los convenios
internacionales sobre materia de su exclusiva competencia y, por ello, le
corresponde aprobar y, en su caso, ratificar los actos y convenios de los cuales
ha dado cuenta al Congreso. La norma declara, del mismo modo, que estos
convenios son obligaciones válidas de la República, plenamente exigibles.
firmantes. Para evitar problemas, se establece que se use el procedimiento de
reforma constitucional, porque lo que en realidad sucederá es que si el tratado
colisiona con la Constitución, al aprobarlo ya operó la modificación
constitucional en el sentido que dice el tratado. La solución es adecuada para
garantizar la integridad y coherencia del sistema jurídico nacional.
EL REGIMEN ECONOMICO
Esta opción, limitativa del pluralismo económico y del margen de juego que
siempre conviene dejar a la actuación de los gobiernos para que operen con
rapidez en la provisión de soluciones a problemas emergentes, puede afectar
la estabilidad del sistema económico en sus relaciones con el marco
constitucional de referencia. Ojalá no sea así, pero llenar de rigideces
ideológicas una Constitución, sobre todo cuando se trata de asuntos
económicos, no es lo más aconsejable.
_____________________________
269 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Español.
Editorial Dykinson. Madrid, 1992, p. 514.
instituciones que eran consideradas iguales entre sí para expresar sus
voluntades.
Esta igualdad, desde luego, fue más formal que real.
La cabeza de este sistema fue durante muchos decenios del siglo XX la Unión
de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que adoptó la economía centralmente
planificada luego de la Revolución Bolchevique de 1917. El sistema logró un
desarrollo inicial significativo de la industria, particularmente la pesada. Sin
embargo, mostró límites muy grandes para promover un desarrollo continuo y
efectivamente saneado. Como es bien sabido, el intento de hacer reformas
estructurales tanto en el sistema político como en el económico, que fue el
loable empeño de Mijail Gorvachov, no hizo más que mostrar que el enfermo
era incurable. La URSS entró en colapso y desapareció a fines de los
ochenta271.
______________________________
271 BERNALES, Enrique: Revolución en la Revolución. Novosti, Lima Graf
Editores. Lima, 1987, p. 49.
Constituyente. Unos eran partidarios de esta fórmula y otros de la de
«economía de mercado». La diferencia evidente es la existencia o no del
concepto social.
Pero si es adecuado que se haya optado por una modalidad de rol orientador,
lo que excluye por cierto tentaciones de planificación centralizada, es a todas
luces una exageración que se haya eliminado toda referencia a la planificación
como concepto técnico, incluyendo la planificación concertada entre actores
económicos a que se refería la Constitución de 1979. La desaparición no sólo
es del texto constitucional; también lo es de la vida socio-económica del país,
con la liquidación del Instituto Nacional de Planificación.
La parte final del artículo señala que el Estado actúa principalmente en ciertas
áreas; esta es una cláusula, precisamente, de contenido social. Será muy
extraño que una intervención privada solucione drásticamente los problemas
más álgidos, que por su dimensión son de atención prioritaria del Estado:
- Salud. El Estado tiene una función importante dentro de este ámbito, como
vimos en el arto 9, a cuyo comentario nos remitimos. Esta norma refuerza lo
dicho e indica que no sólo le corresponde promover y supervisar, sino actuar
directamente en defensa de la salud de la población.
- Garantizar la libertad de trabajo. Como vimos en el art. 2 inc. 15, toda persona
tiene derecho «a trabajar libremente, con sujeción a ley», es decir, se trata de
un derecho fundamental del ser humano. Según el art. 22 el trabajo «es un
deber y un derecho» y según el arto 23: «El trabajo, en sus diversas
modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado». Es entonces
indiscutible que tanto desde el punto de vista personal como social, el trabajo
tiene la primera importancia en la Constitución. Aquí, la norma establece el
deber del Estado de garantizar la libertad de trabajo y, por consiguiente, es el
elemento institucional que complementa a los anteriores y que le permite
afirmar que uno de los ejes de la política general del Estado es el cumplir con
esta garantía.
- Garantizar la libertad de empresa, comercio e industria. Son éstas las
libertades en que se traduce concretamente la libre iniciativa privada, a la que
se hace referencia en la parte inicial del artículo anterior.
_______________________________
272 Estas últimas tienen gran importancia jurídica, particularmente por el texto
final del ¡nc. 8 del arto 139 de la Constitución y, en el caso específico de las
comunidades campesinas y nativas, por el mandato del arto 149 de la
Constitución.
Como en todos los asuntos que tienen que ver con el espíritu -y la moral es
central para él- aquí hay también zonas claramente definidas y zonas grises.
Probablemente, además, existirán ciertas variaciones subjetivas de la
consideración ética medidas tanto en tiempo como en espacio. Lo importante,
sin embargo, no es retroceder frente a estos retos -y no aplicar la norma- sino
precisamente lo contrario: afrontar el problema y darle formas de resolución a
través de la casuística. Las autoridades judiciales tienen particular importancia
en esta labor y responsabilidad.
«En síntesis, podemos decir que el cambio cultural deseado aquí exige a todos
el valor de asumir un nuevo estilo de vida que se manifieste en poner como
fundamento de las decisiones concretas -a nivel personal familiar, social e
internacional- la justa escala de valores: la primacía del ser sobre el tener, de la
persona sobre las cosas. Este nuevo estilo de vida implica también pasar de la
indiferencia al interés por el otro y del rechazo a su acogida: los demás no son
contrincantes de quienes hay que defenderse, sino hermanos y hermanas con
quienes se ha de ser solidarios; hay que amarlos por sí mismos; nos
enriquecen con su misma presencia»273.
«Muchas sociedades del primer mundo son bastante ricas y garantizan a sus
miembros una gran libertad individual. Sin embargo, en ellas tiene lugar un
impulso hacia el consumismo, el cual, de .hecho, conduce frecuentemente al
egoísmo. Así, en las sociedades del primer mundo se pierde, no raras veces, el
sentido de los valores superiores (naturalismo); existe la preocupación única
por sí mismo (individualismo); desaparece la voluntad de someterse a las
normas morales (falsa autonomía, laxismo práctico, así llamado 'derecho a la
diferencia')>> 274
____________________________
273 JUAN PABLO PAPA ER. 11: Evangelium Vitae. Op. cil. s/f. par. 98, p. 96.
274 COMISION TEOLOGICA INTERNACIONAL: Dignidad y Derechos de la
Persona Humana. Ediciones Paulinas, Santiago de Chile, 1985, P" 28.
- Las libertades no pueden ir contra la salud. Ratifica esta limitación los
derechos establecidos en los artículos 7 y 9 y, en lo que toca al aspecto que
comentamos, también es aplicable lo establecido en el arto 8, particularmente
la regulación del uso de los tóxicos sociales (ya que el tráfico ilícito de drogas
es una limitación por su propia definición). La protección de la salud, como
obligación de la sociedad y del Estado, impone pues una dura restricción a las
libertades dispuestas en el artículo bajo comentario.
La parte final del artículo bajo comentario establece una norma de justicia
distributiva en la actividad empresarial. Señala que el Estado brinda
oportunidades de superación a los sectores que sufren desigualdades y que,
en este sentido, promueve a las pequeñas empresas en todas sus
modalidades.
Atención especial se da a las pequeñas empresas porque no sólo son una vía
de otorgamiento de trabajo a gran escala, sino que también son un mecanismo
por el cual
la iniciativa privada libre puede expresarse tal vez con mayor posibilidad, tanto
cualitativa como cuantitativamente en todo el universo social.
- La actividad que se realice con la empresa pública debe ser subsidiaria, esto
es, que sirve de instrumento a los otros sectores en la misma actividad, o que
sustituye la inactividad de otros sectores.
- Tienen que ser expresamente declarados el alto interés público y la manifiesta
conveniencia nacional en la ley que autoriza la actividad. Estos conceptos son
de apreciación política, no técnica, aunque indudablemente puede haber
razones de peso que sustenten en ciertos casos la posibilidad de hacer la
declaración. Por ejemplo, es razonable que la explotación de recursos
radioactivos pueda ser declarada pública; y sería casi inverosímil que lo fuera
la fabricación de zapatos, por poner dos ejemplos incontestables. La zona gris,
sin embargo, será extensa y la Constitución, por su redacción, anuncia un
criterio restrictivo antes que laxo en esta materia.
Aunque este párrafo del arto 60 se explica por la presión que probablemente
generó en los constituyentes la crisis económica heredada de las décadas
pasadas y el peso en ella de las empresas públicas, es pertinente una
apreciación crítica sobre lo que en este párrafo se dispone. Como lo
sostenemos en la parte introductoria de este Capítulo, una Constitución no
puede ser presa de circunstancias y su texto tiene que estar ajeno a coyunturas
que por muy duras que sean, no son nunca permanentes. La Constitución sí
tiene, en cambio, vocación natural de mayor permanencia; ello le proporciona
estabilidad al régimen político y seguridad al sistema jurídico. Por eso mismo,
en asuntos que son de naturaleza variable, y la economía lo es, la Constitución
no puede entrar en rigideces conceptuales y menos convertir en dogma
asuntos tangibles. Debe concentrarse en señalar criterios generales que sirvan
como marco de referencia.
Para lo que cambia y varía de momento a momento están las políticas
sectoriales y las leyes. El carácter y el modo de participación del Estado en la
actividad empresarial debió ser tratado en una ley sobre la actividad
empresarial del Estado.
- Que la eficiencia y la calidad determinen los precios más bajos posibles para
cada tipo de bien.
Según la parte inicial del artículo, el Estado tiene los deberes de facilitar y
vigilar la libre competencia. En otras palabras, debe establecer las normas,
condiciones y procedimientos en los que la libre competencia pueda
desarrollarse de la mejor manera.
Al mismo tiempo, ejerce vigilancia para que las reglas funcionen y para que los
actores del mercado se conformen a ellas. Esto supone que pueda forzar a
cumplir las normas y que sancione las trasgresiones.
El artículo indica que las empresas, los bienes y servicios relacionados con
estas libertades -y con la de comunicación- están vedados de:
- Ser exclusividad de alguien, es decir, que la regla es que siempre debe haber
más de un medio de comunicación y más de una organización dedicada a
dicha tarea.
No puede impedirse esa pluralidad.
__________________________________
275 En efecto, el 18 de abril de 1996 se expidió el Decreto Legislativo N2807,
referido a las facultades, normas y organizacion del lndecopi. La norma, entre
otras atribuciones, faculta a Indecopi a exigir todo tipo de documentos e
información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la
estructura de propiedad de una empresa. Establece, asimismo, sanciones para
infracciones contra la libre competencia, señalando las multas hasta de 1000
UIT para las faltas leves y superiores a esa cantidad si son graves. Crea,
finalmente, dos salas en el Tribunal de Indecopi: una para temas de libre
competencia y otra para protección de la propiedad intelectual.
- Ser monopolio, lo que quiere decir control absoluto de las empresas que
producen un determinado tipo de comunicación o de ejercicio de estas
libertades. Debe haber una distribución razonable tanto de la oferta como de la
demanda en cada una de las etapas y de las líneas involucradas en la
actividad.
Un comentario final sobre este artículo está referido a recalcar el hecho de que
el Estado tiene la obligación de darle igual trato a los medios de comunicación
en su relación contractual con ellos. Es bien sabido que la publicidad estatal es
una cartera codiciada por publicistas y medios en general, debido a que aquélla
suele ser abundante y permanente. Precisamente lo que rechaza el art. 61 es
la posibilidad de que el Estado, usando los mecanismos de adjudicación de
publicidad, pueda fomentar una situación mediante la cual algunos medios
subsistan exclusivamente gracias a este favor y otros, que por diversas
posiciones críticas e independientes estén distanciados de aquél, sencillamente
no se vean favorecidos de publicidad.
Una interpretación extensiva del artículo también indica que está prohibida la
existencia de aquellos «intermediarios» que, con sus ilegales actividades,
puedan disimular prácticas monopólicas.
Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden
pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación
contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la
ley.
Esta norma estatuye para los contratos el principio de los derechos adquiridos
en materia de aplicación temporal de normas y, por consiguiente, de aplicación
ultraactiva de las disposiciones que estuvieron vigentes al tiempo de
perfeccionamiento del contrato, y que sean posteriormente modificadas. Estas
afirmaciones requieren fundamentación.
- La teoría de los derechos adquiridos, recogida en este arto 62, que dice que si
un acto jurídico -en este caso un contrato- se realizó al amparo de cierta
normatividad, es dicha normatividad la que rige para los hechos sucesivos que
se desprendan de ese contrato, aunque en el transcurso del tiempo dichas
reglas originales sean modificadas o derogadas por otras. Los derechos
adquiridos son, entonces, los de regirse por un acuerdo de voluntades que se
tomó como válido en el momento de ser establecido.
- Para los contratos rigen, como hemos dicho, los derechos adquiridos y la
aplicación ultraactiva.
- Para todas las demás circunstancias jurídicas, rige la teoría de los hechos
cumplidos y la aplicación inmediata de la ley, en virtud del Artículo III del Título
Preliminar del Código Civil.
Pero hay una consideración más de fondo que formular. Durante buena parte
del siglo XX, más exactamente luego de la Primera Guerra Mundial y de la gran
depresión de 1929, la economía en los países y en el plano mundial mostró
que no se podía adoptar posiciones de principio en asuntos de política
económica, porque las consecuencias de corto y mediano plazo podían ser
catastróficas. Más bien, se mostró que se debía propiciar los criterios de
flexibilidad y elasticidad.
La norma sobre los contratos-ley tiene que ser necesariamente concordada con
la parte final del art. 60, que dice: «La actividad empresarial, pública o no
pública, recibe el mismo tratamiento legal». También hay que concordarla con
el artículo siguiente, en cuanto dice que la inversión nacional y la extranjera se
sujetan a las mismas condiciones. No sería consistente que, en un mismo giro
de actividad, algunas empresas tuvieran condiciones de estabilidad
privilegiadas mediante contratos-ley, en tanto que otras no. No habría igualdad
de trato y, de paso, se estaría perjudicando la libre competencia garantizada en
el art. 61.
- En tercer lugar, el último párrafo del artículo que comentamos establece que
el Estado y otras personas de derecho público pueden someter controversias
de relaciones contractuales a tribunales constituidos en virtud de tratados en
vigor y que también pueden someterlas a arbitraje nacional o internacional, de
la forma en que lo disponga la ley.
Para quien conoce los aspectos técnicos de estas normas son dos cosas
distintas el sometimiento a las leyes que el sometimiento a la jurisdicción. Por
ello, teniendo en cuenta integral mente lo mandado por la Constitución, no
puede decirse que si hay sometimiento a leyes peruanas, y si las leyes
peruanas permiten el sometimiento a jurisdicción arbitral internacional,
entonces esto último está constitucionalmente habilitado. La Constitución no
manda sólo el sometimiento a las leyes, sino también a la jurisdicción, y esto
último quiere decir que los procesos se ventilen ante juez peruano (que, desde
luego, podrá ser parte de los tribunales ordinarios, o de un tribunal arbitral, por
lo que no objetamos la posibilidad abierta en el último párrafo de someterse a
arbitraje nacional).
Es esta una superposición de normas que debería ser corregida para una
mejor concepción técnica del problema en el plano normativo de la
Constitución. Aquí también, en consecuencia, se presenta la necesidad de otra
reforma de la Constitución para mejorar su texto.
En referencia al asunto de fondo implícito en estas normas, hay varios
aspectos que tratar:
Hoy en día las cosas son muy distintas: un fax, un teléfono o una red
informática internacional permiten que una persona individual o jurídica compre
acciones diariamente en cualquier bolsa del mundo y los mecanismos
financieros internacionales hacen que el dinero cambie de mano y de país con
una velocidad inconmensurable276.
c. La tercera, mucho más grave, es que bien puede suceder que el Estado o
sus personas de Derecho Público contraten, por ejemplo, con un inglés que
tiene una pequeña oficina naviera en Lima, cuya carga de ciertos bienes que
navegan en aguas internacionales en barco de bandera liberiana, no sea
transportada por el Canal de Panamá sino por el Estrecho de Magallanes y que
sea depositada en un puerto austral de la República Argentina. ¿Cómo será
posible lograr que este contrato se someta a las leyes y tribunales peruanos en
una realidad comercial mundial tan compleja como la actual? Más aún, si sólo
se trata de una pequeña
_____________________________
276 Sobre el particular, cabe anotar que los informes de los organismos
financieros internacionales indican que, en la actualidad, el 98% de las
transacciones monetarias mundiales son de carácter especulativo, lo que deja
sólo 2% para transacciones de bienes reales.
oficina comercial en Lima ¿qué podrá obtenerse de una sentencia favorable?
¿No será mejor liberar las limitaciones y permitir que se siga un juicio donde
eventualmente se pueda cobrar con eficiencia?
____________________________
277 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 136.
el Perú, particularmente en las tres últimas décadas. Pero no puede menos que
llamar a sorpresa que un país se autoimponga constitucionalmente una
restricción de manera tan explícita, referida a un asunto variable y de carácter
técnico, que no debe ser tratado dogmáticamente. Hoy en día la estabilidad de
una moneda no depende más -por lo menos exclusivamente- de la política
monetaria interna, ni siquiera en el caso de los países más desarrollados del
planeta.
- Que haya una legislación protectiva que evite el abuso de las partes fuertes
de la relación de mercado, particularmente en lo que atañe a asuntos de ética,
salud y seguridad colectivas.
_____________________________
278 Así por ejemplo, puede ser citada la Ley Orgánica Nº 26221 , del 20 de
agosto de 1993, que norma las actividades de hidrocarburos en el territorio
nacional y que establece la promoción de estas actividades sobre la base de la
libre competencia y el libre acceso a la actividad económica en este sector.
microorganismos o protistos, los recursos gen éticos y los eco sistemas que
dan soporte a la vida; los recursos hidrocarburíferos, hidroenergéticos, eólicos,
solares, geotérmicos Y similares; la atmósfera y el espectro radioeléctrico; los
minerales; el paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento
económico; y los demás considerados como tales.
La última parte del artículo que comentamos indica que las concesiones de
recursos naturales otorgan a sus titulares un derecho real sujeto a la ley
orgánica que se dicte al efecto. Este derecho real consistirá en los derechos y
deberes que se atribuyan a la concesión: podrán ser utilizados como un bien en
sí mismo para efectos patrimoniales y de garantía y, en cualquier caso, no será
el derecho de propiedad de particulares sobre los recursos naturales sino un
derecho real distinto y sui generis, como puede deducirse de cotejar la última
parte del artículo con su primer párrafo.
Las normas del artículo que analizamos deben ser concordadas con el derecho
fundamental que tiene toda persona de gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado
_______________________________
279 PEREZ LUÑO, Antonio: Los Derechos Fundamentales. Editorial Tecnos,
Madrid, 1984. Citado por FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema
Constitucional Español. Op. cil.
p.471.
al desarrollo de su vida, contenido en el inc. 22 del art. 2 de la Constitución28°.
Quizá hubiera sido preferible, por la importancia creciente de la temática, que la
Constitución de 1993, como 10 hace la Carta española, se refiera no solamente
al derecho de un medio ambiente adecuado, sino también al deber de
conservari0281.
Del mismo modo, existe el Fondo Nacional del Ambiente (FONAM), creado por
Ley N° 26793, del 20 de mayo de 1997. Sus objetivos son muy interesantes,
pues es un fondo fiduciario intangible para financiar planes, programas,
proyectos y actividades orientadas a la protección del ambiente, el
fortalecimiento de la gestión ambiental, el uso sostenible de los recursos
naturales y el patrimonio ambiental mediante mecanismos institucionales
financieros. Un asunto a destacar es que los recursos del FONAM están
constituidos por la reconversión de la deuda externa para el financiamiento de
programas, proyectos y actividades orientadas a la protección del ambiente, así
como las contribuciones no reembolsables de los gobiernos, organismos
internacionales y fundaciones.
En el plano interno, debe ser citada la Ley de áreas naturales protegidas, Ley
N° 26834, del 4 de julio de 1997, que norma los aspectos relacionados con la
gestión de estas áreas y su conservación. Para esta norma, adquieren tal
calificación «los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional
expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categorías
y zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y demás valores
asociados de interés cultural, paisajístico y científico, así como por su
contribución al desarrollo sostenible del país».
Del mismo modo, una norma muy importante es la Ley N° 26839, publicada el
16 de julio de 1997, Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible
de la diversidad biológica, que desarrolla el Convenio sobre diversidad
biológica antes citado.
La norma está referida a la Amazonía peruana, región del país poco explorada
y donde se hace necesario atender a su rico territorio y a sus grupos humanos.
El
artículo propone un desarrollo sostenible de la Amazonía en base a una
legislación adecuada, es decir, propulsar el desarrollo de esta región logrando,
al mismo tiempo, que los recursos naturales existentes se reproduzcan
adecuadamente y queden protegidos de la degradación o de la extinción. La
legislación a elaborarse supone que haya una política previamente diseñada,
con objetivos programáticos y también con fundamentos técnicos.
Ha sido muy común en las zonas más desarrolladas del Perú considerar que la
Amazonía es un territorio virgen y despoblado, cargado de riquezas que están
listas para ser explotadas, y además, con tierras capaces de producir
agropecuariamente.
Muchas de éstas son afirmaciones completamente falaces:
3. La Propiedad
En primer lugar, la propiedad es un derecho real, esto es, un derecho del ser
humano sobre las cosas jurídicamente reconocido. Es el que tiene reunidos en
sí más poderes que ningún otro derecho sobre las cosas, pues puede ser
susceptible de uso (servirse de la cosa), disfrute (percibir los frutos y
productos), disposición (ceder todo o parte de su derecho) y reivindicación
(recuperar la cosa de quien la tiene sin derecho).
Modernamente también se entiende a la propiedad no solamente como un
derecho sobre las cosas, en el sentido material, sino que también se admite
este derecho para los bienes inmateriales. La propiedad intelectual es un claro
ejemplo de esto último.
La primera parte del artículo bajo comentario dice que el derecho de propiedad
es inviolable. Nadie puede atentar válidamente contra ella, salvo el caso de
expropiación que analizaremos más adelante. Según este principio, el Estado
debe proteger la propiedad. Hay que recordar que conforme al inc. 16 del arto 2
de la Constitución, la propiedad es uno de los derechos fundamentales de la
persona.
- En armonía con el bien común, lo que quiere decir que la propiedad no es una
institución puramente individualista sino que también tiene un contenido social
y de compromiso. En realidad, el concepto más preciso y adecuado era el de
interés social. Se prefirió éste del bien común, que es de dimensiones más
amplias, pero también más subjetivas.
- Se ejercita dentro de los límites de la ley, es decir, que la ley puede imponer
regulaciones al ejercicio del derecho de propiedad para armonizarlo con los
intereses generales de la sociedad.
_______________________
282 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 479.
Pero eso no es tan exacto; los artículos 88 y 89 de la propia Constitución
consideran expresamente el abandono de las tierras agropecuarias283. Por
otra parte, el Código Civil establece que la propiedad se extingue por
«abandono del bien durante veinte años, en cuyo caso pasa el predio al
dominio del Estado».
________________________________
283 Y sólo de ellas en nuestro criterio, porque la norma está ubicada en el
Capítulo del tratamiento del sector agrario y sería asistemático incorporar
dentro de él a todas las tierras, inclusive las urbanas y las de expansión
urbana.
- La expropiación debe ser declarada por ley. Al no requerirse ley orgánica, esta
ley puede ser delegada al Ejecutivo para ser emitida mediante decreto
legislativo.
- La tasación del bien puede ser contestada en juicio por el propietario, según
la parte final del artículo. Este es un derecho que no se tuvo por leyes y normas
constitucionales anteriores y que nos parece adecuado para evitar situaciones
de abuso por parte del Estado.
La parte final del primer párrafo excluye, como a su turno se hizo en el arto 63,
la posibilidad de que los extranjeros puedan invocar privilegios de trato
diplomático en los asuntos que tengan que ver con sus propiedades reguladas
por la legislación peruana.
Por ello quedan excluidas:
_____________________________________
284 Esto último se debe cumplir aunque fuesen representantes oficiales de
países extranjeros.
Por ejemplo, un embajador acreditado ante el Perú que compra una casa con
su propio dinero, carece para dicha casa de excepción diplomática.
propiedad se rija por las leyes de un país no impide. su participación en
regulaciones p .' 1 Y transacciones internacionales.
______________________________
285 Un caso relativamente reciente en el Perú fue la prohibición de tenencia y
comercialización libre, en 1992, de ciertas sustancias destinadas a ser
utilizadas como fertilizantes, y que las organizaciones terroristas utilizaban para
preparar explosivos.
286 Código Civil, arto IV del Título Preliminar: La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.
una ley específica que fija sus procedimientos y alcances, según ha establecido
el segundo párrafo del art. 164 de esta misma Constitución.
Sin embargo, como puede apreciarse del art. 72, no se refiere específicamente
a la defensa nacional. Por tanto, no todos los problemas de seguridad nacional
que pueden ser tratados a través de este art. 72 tienen que ver con ella. De
hecho, de los ejemplos que hemos dado, sólo los dos primeros son de defensa
tal como se la concibe en la Constitución. Analizamos este tema a partir del art.
163 de la Constitución.
Hace la Constitución una distinción entre dos tipos de bienes que tienen entre
sí la relación de género a especie:
- Los bienes de uso público, que son aquella especie de bienes de dominio
público que son utilizados por las personas que viven en la sociedad para
diversas necesidades de la vida diaria. Los ejemplos son numerosos: los
parques públicos, las calzadas y veredas, los puentes, las corrientes de agua
de los ríos para el transporte, etc.
Esta norma quiere decir que el Estado, sin ceder el dominio, puede establecer
concesiones en favor de particulares sobre los mismos bienes. La concesión es
un acto administrativo, es decir, de autoridad del Estado, por el cual se otorga a
un particular la facultad de ejercitar derechos, normalmente de explotación de
frutos o productos, sobre un bien de dominio público. Otorgada la concesión,
que es un acto unilateral del Estado como todo acto administrativo, los detalles
del funcionamiento se establecen en un contrato de concesión que es firmado
entre Estado y concesionario. Sin embargo, no es el contrato el que instaura la
concesión sino el acto administrativo original. El contrato no podría ser firmado
si no hubiese un acto administrativo de concesión.
________________________________
287 Las normas generales de prescripción adquisitiva en el Derecho peruano
están en los artículos 950 a 953 del Código Civil. Sobre esta forma de
adquisición de propiedad dice Aníbal CORVETTO: La prescripción adquisitiva o
usucapión, es el modo de adquirir la propiedad por la posesión constante
durante cierto tiempo que señala la ley de un bien usándolo como propietario
(...) La prescripción adquisitiva se divide en ordinaria, si existe justo título y
buena fe en la posesión de la cosa, y en extraordinaria, si no existiendo esos
elementos la ley requiere un plazo más largo para otorgar la propiedad. La
usucapión se divide también en prescripción de muebles e inmuebles. Op. cit.
Tomo 11, p. 268.
Este tipo de derechos existen desde tiempo atrás en otros países. El Perú no
permitió su implantación hasta este artículo constitucional. La Constitución de
1979, por ejemplo, decía en su art. 128 que «los bienes públicos, cuyo uso es
de todos, no son objeto de derechos privados».
- Las tasas, que son tributos que se cobran por servicios públicos
efectivamente prestados a la población: agua potable, electricidad, servicios
postales, etc.
Es obvio que por ser estos dos casos excepciones al principio de reserva legal,
el Congreso no puede dictar normas al respecto: son de competencia
constitucionalmente i establecida en favor del órgano Ejecutivo.
_______________________________
288 ZOLEZZI MOLLER, Armando: El Régimen Tributario en la nueva
Constitución. En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11.
Op. cito p. 148.
éstas son razones de peso para dar a la estructura tributaria de un país solidez,
permanencia y tiempo de estudio. Por ello es adecuada la norma de no
autorizar medidas tributarias por decretos de urgencia.
- El principio de carácter no confiscatorio, que quiere decir que debe haber una
proporcionalidad entre el valor del bien sobre el que se paga el tributo y el valor
del tributo mismo. No puede existir consideración matemática alguna, pero sí
una razonable comparación de las cantidades 290.
La parte final del artículo establece la invalidez de las normas tributarias que
violen estas disposiciones. Estas normas, de producirse el vicio, no podrían
tener otra consecuencia.
_______________________________________
289 Esto último no es sino aplicación específica en este campo del principio
rector del Derecho Civil: Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige
la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas.
290 Así, por ejemplo, sería indudablemente confiscatorio pagar por impuesto al
valor de los predios el 100% del valor de los mismos, pero a nadie le parece
confiscatorio el impuesto a los cigarrillos, que muchas veces más que duplica
su valor.
291 Clr. Constitución Política de 1979, art. 141.
normas de rango de ley existentes. Es un aviso a los prestamistas de que,
restaurada la legalidad, sus acreencias podrían no ser consideradas
jurídicamente válidas 292.
_________________________________
292 De hecho deberían ser inválidas, pero el Perú hasta ahora ha reconocido
las deudas de gobiernos inconstitucionales, entre ellas las de la década del
setenta y las del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional que
existió entre abril y diciembre de 1992.
También establece que la contratación de servicios y proyectos se hace por
concurso público.
- En todos ellos debe existir más de una oferta de posibles contratantes con el
Estado, de manera que se pueda elegir la mejor.
-En todos hay responsabilidades establecidas para garantizar, hasta donde sea
posible, que las reglas de moralidad pública sean cumplidas. En caso de
inobservancia hay sanciones que pueden llegar hasta a penas criminales.
_________________________________
293 Según el texto modificatorio aprobado por la Ley Nº 26472 del 9 de Junio
de 1995.
294 RUBIO/BERNALES: Op. cil. pp. 367-368.
En la organización moderna del Estado, el Presupuesto de la República se
aprueba mediante ley a fin de que exista una vigilancia y criterios formalmente
establecidos sobre la manera como el Poder Ejecutivo dispone de los fondos
públicos, ya que es el que los utiliza en mayor cantidad. No sería
estructuralmente adecuado que además de gastar, sea el que asigne los
fondos; ello conduciría a un desorden financiero y a posibilidades de corrupción
mayores de las que ya existen con el sistema vigente.
La última parte del artículo da a las regiones de las que se extrae recursos
naturales una participación en los ingresos y rentas obtenidos por el Estado
gracias a la explotación. Esta norma es adecuada. porque tiene por finalidad
redistribuir los ingresos fiscales y favorecer a las poblaciones de los territorios
en los que están los yacimientos naturales, generalmente regiones postergadas
en su desarrollo y con escasa asignación de recursos fiscales.
________________________________
295 Sobre el tema, consultar un informado trabajo de ALVARADO PEREZ,
Betty: Relaciones Fiscales entre el Gobierno Central y los Gobiernos Locales.
Fundación Friedrich Ebert. Lima, setiembre de 1994.
Consideramos, sí, que es un error denominar canon a esta participación,
porque el canon normalmente es un pago que se hace por unidad de medida
territorial de una concesión o permiso otorgado por el Estado, esté o no en
explotación. La participación en ingresos verdaderamente producidos no tiene
que ver con esta definición y, por consiguiente, debería utilizarse un nombre
más apropiado.
El primer párrafo del artículo parece una norma puramente procesal pero
contiene un elemento básico de orden fiscal: la iniciativa en la elaboración del
Presupuesto, que corresponde al Poder Ejecutivo. Por eso es este órgano el
que presenta el proyecto respectivo. La norma está correlacionada al primer
párrafo del arto 79, que establece que «los representantes ante el Congreso no
tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se
refiere a su presupuesto».
Añade el segundo párrafo que el Poder Ejecutivo en la misma fecha envía los
proyectos de ley de endeudamiento y de equilibrio financiero. Ello es así
porque el presupuesto debe estar debidamente balanceado desde su
formulación inicial, como dice el inicio del párrafo siguiente, y no cabe
elaborarlo sin las reglas de endeudamiento que generalmente acompañan a los
ingresos.
La norma de que los préstamos del Banco Central de Reserva y del Banco de
la Nación no se contabilizan como ingreso fiscal responde a la idea también de
balancear adecuadamente ingresos y egresos. Este equilibrio consiste en que,
en la práctica, los egresos no sean mayores que los ingresos. Cuando ello es
así, el Estado puede endeudarse hasta por un límite razonable, con la finalidad
de repagar después. Por ello el párrafo anterior ha pedido también en la misma
fecha del Presupuesto la ley de endeudamiento. Sin embargo, los préstamos
de estos dos bancos no son dinero nuevo
sino, en general, emisión no orgánica que luego produce desajustes
macroeconómicos de efectos negativos, que se traducen principalmente en
procesos inflacionarios. La medida es por tanto correcta y concuerda con lo
mandado en la parte final del arto 84 de la Constitución en relación al Banco
Central de Reserva: «El Banco está prohibido de conceder financiamiento al
erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el
Tesoro Público dentro del límite que señala su ley Orgánica».
El tercer párrafo prohibe cubrir los gastos permanentes con empréstitos; ello
responde nuevamente a la perspectiva del equilibrio fiscal. El préstamo deberá
ser repagado y para ello, el capital originalmente prestado tendrá que ser
invertido en actividades que produzcan los recursos con los cuales hacer frente
a la deuda futura.
Si el préstamo se utiliza en gasto corriente, es consumido y luego el Estado se
enfrentará con la imposibilidad de pago, debiéndose someter a un programa de
ajuste que lo haga enfrentar la deuda y reducir sus gastos.
Sólo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede
establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para
un determinada zona del país.
_______________________________
296 La Constitución pide informe del Ministerio, pero ese es en nuestro
concepto un error serio porque el informe lo debe dar el Ministro, que es el
responsable político. Debatimos el asunto a propósito del comentario del arto
119.
Artículo 80.- El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el Pleno
del Congreso, el pliego de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos
de egresos de su sector. El Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la
Nación y el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones sustentan los
pliegos correspondientes a cada institución.
Hay que decir, sin embargo, que el hecho de que finalmente se apruebe el
Presupuesto por decreto legislativo corresponde a la irregularidad de conducta'
del Congreso porque, en la práctica, ha sido incapaz de aprobar en el plazo
constitucional un instrumento de control esencial dentro de la estructura del
Estado.
Los problemas se habrán solucionado formalmente, pero subsistirá la falta de
rigor en el control intraorgánico del Estado, en un asunto tan serio como es la
economía global del fisco.
Luego será examinada y dictaminada por una comisión revisora del Congreso,
para lo cual existen noventa días y luego treinta más para que el Congreso se
pronuncie.
De no cumplir este plazo el Congreso, el Poder Ejecutivo promulgará la Cuenta
General mediante decreto legislativo. Es otro caso de un decreto de esta
naturaleza que no requiere delegación de facultades, prohibida por lo demás
por los artículos 101 Y 104 de la Constitución. Si la Cuenta General es
aprobada por decreto legislativo, eso quiere decir que el Congreso no ha
cumplido adecuadamente su función de fiscalización.
El problema concreto se solucionará, pero habrá síntomas de poca exigencia
en el funcionamiento adecuado del sistema constitucional.
- Supervisar los actos de las instituciones sujetas a control, que son todas las
que manejan presupuesto del Estado o deuda pública.
_____________________________
297 Cfr. Decreto Ley Nº 26162, Ley del Sistema Nacional de Control, expedida
el 29 de diciembre de 1992; arto 1: Esta Ley regula el Sistema Nacional de
Control, con el objeto de supervisar la correcta, útil, eficiente, económica y
transparente utilización de los bienes y recursos públicos y el ejercicio de laS
funciones de los servidores y funcionarios públicos en relación a los resultados
obtenidos y el cumplimiento de la normatividad (...).
y administrativos; es decir, que se organiza como mejor considere para cumplir
sus deberes, y asigna el uso de sus recursos, dentro de la Constitución y la ley,
según sus propias decisiones.
5. Moneda y Banca
Norma concordante, salvo el último párrafo que es nuevo, con el arto 149 de la
Carta de 1979. Por este dispositivo, el Banco Central de Reserva es reconocido
constitucionalmente como persona jurídica de derecho público y se le da
autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica. Esta autonomía es
económica y administrativa, pero contiene también el ejercicio descentralizado
de sus funciones, que deben estar orientadas al cumplimiento de la finalidad
indicada: preservar la estabilidad monetaria298.
___________________________________
298 Cfr. Decreto Ley Nº 26123, Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del
Perú, expedida el 29 de diciembre de 1992; arto 2: La finalidad del Banco es
preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son regular la cantidad de
dinero, administrar las reservas internacionales, emitir billetes y monedas e
informar sobre las finanzas nacionales.
Las funciones del Banco, dentro de dicha finalidad, son las siguientes:
Lo sostenido, sin embargo, no quiere decir que el Banco esté exonerado del
escrutinio del Congreso, porque los artículos 96 y 97 le son plenamente
aplicables. Sin embargo, como ya hemos sostenido, una cosa es la
investigación del Congreso y otra muy distinta que pretenda tener ejercer sobre
aquellos a quienes investiga.
Sin embargo, el Banco sí puede adquirir valores emitidos por el Tesoro Público
en el mercado secundario de valores, para lo cual la Ley Orgánica del mismo
Banco establecerá topes. Estas operaciones pueden ser llevadas a cabo sin
problema dentro de las reglas mencionadas, porque constituyen
endeudamiento público del Estado que deberá ser repagado en la oportunidad
prevista y, por consiguiente, no tiene porqué producir inflación. Además, este
endeudamiento se hará dentro de los términos que fijen las leyes exigidas por
la misma Constitución en sus artículos 75 y 78.
Artículo 85.- El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios
de crédito para cubrir desequilibrios transitorios en la posición de las
reservas internacionales.
Todos los directores del Banco son nombrados por el período constitucional
que corresponde al Presidente de la República. No representan a entidad ni
interés particular algunos. El Congreso puede removerlos por falta grave. En
caso de remoción, los nuevos directores completan el correspondiente período
constitucional.
__________________________________________
299 Esta norma, efectivamente, ha sido expedida. Se trata de la Ley Nº 26702,
publicada el 9 de diciembre de 1996, denominada Ley general del sistema
financiero y de seguros Y orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
La referida norma establece el marco de regulación y supervisión a que se
someten las empresas que operen en el sistema financiero y de seguros, así
como aquellas que realizan actividades vinculadas o complementarias al
objetivo social de dichas personas jurídicas.
Un hecho a resaltar es que, como la Superintendencia de Banca y Seguros,
existen otros organismos del Estado, como la Superintendencia de
Administración Tributaria, la Superintendencia de Aduanas y la
Superintendencia de Registros Públicos, por citar los casos más importantes,
que no han tenido tratativa constitucional. Esto es, evidentemente, un error,
porque todas estas instituciones, aún cuando se dediquen a áreas específicas
y diferenciadas, tienen rango equivalente al interior de la estructura del Estado.
Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado
para su adjudicación en venta.
La Reforma Agraria impulsada por el gobierno militar fue, por muchos años, un
tema de debate nacional. Al realizarse este proceso se transformó
sustantivamente la propiedad rural. En un interesante ensayo escrito en ese
período, Marcial RUBI0 302 describió estas modificaciones, siendo la más
importante, a nuestro entender, la supresión del concepto civil de que para ser
propietario había que adquirir la propiedad mediante algunas de las formas
establecidas por ley. A partir de la"Reforma Agraria sólo podía ser propietario
quien trabajaba la tierra directamente. Si ello no sucedía, era susceptible de
expropiación.
A la inversa, el que trabajara sin ser propietario, podía adquirirla mediante
varios mecanismos que simplificaban y aceleraban las instituciones del
Derecho Civil: la prescripción adquisitiva se redujo a cinco años en buena o
mala fe (contra diez de buena fe y treinta de mala fe en el Código Civil de
entonces); se establecieron varias causales de afectación, que incluían -entre
otras-las condiciones antisociales de explotación de la tierra y la existencia de
violaciones a la legislación laboral.
_________________________________
301 Cabe añadir como concordancia, que también el arto 89 se refiere al tema
del abandono pero para las tierras de comunidades campesinas y nativas.
302 RUBIO CORREA, Marcial: Modificaciones al derecho de propiedad en la
legislación de Reforma Agraria. En Derecho, Pontificia Universidad Católica del
Perú. NQ 30. Lima. 1972.
Con el segundo gobierno de Fernando Belaunde se expide el Decreto
Legislativo N° 02, Ley de Promoción y Desarrollo Agrario y en el gobierno de
Alan García se dicta la Ley N° 24656, Ley General de Comunidades
Campesinas. Ambas normas no derogaron explícitamente la Ley de Reforma
Agraria.
Desde luego, todas estas autonomías deben ser reguladas por la ley. La
propiedad de las tierras comunales ha mantenido el principio de
imprescriptibilidad, pero ahora puede ser transferida -antes las tierras de las
comunidades eran inalienables- y también puede caer en abandono.
Finalmente, es muy importante resaltar dos normas que tienen que ver con las
comunidades campesinas y nativas y el Derecho nacional:
__________________________________
303 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 163.
- La otra es el arto 149 de la Constitución, que establece: «Las autoridades de
las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas
de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con
las demás instancias del Poder Judicial».
Aquí sólo dejamos consignados estos artículos por su vinculación con el tema
de las comunidades. Comentarios adicionales serán expuestos al analizar cada
uno de los artículos relacionados con la materia.
_________________________
304 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. pp. 41-52.
305 DROMI, José Roberto: Op. cit. pp. 73-87.
La innovación radica en que el Estado constitucional moderno se basa en el
principio de la distribución del poder, en la cooperación inter órganos y en la
correcta interrelación y control de los órganos estatales. Una vez que el poder
se encuentra adecuadamente distribuido, el ejercicio del poder político está
necesariamente controlad0306. En esta perspectiva, el desarrollo de la
estructura del Estado constituye la médula y el punto central de lo que debe
contener la parte orgánica de toda Carta Política. El diseño de los órganos del
Estado, sus funciones, atribuciones, prerrogativas y limitaciones; en suma, el
modelo político que se propone, define -a decir de HESSE- el destino de una
Constitución. Como lo sosteníamos con Marcial RUBIO, una Constitución más
allá de sus aciertos, errores, deficiencias y originalidades, tiene una propuesta
explícita de modelo global de sociedad, cuyas líneas centrales son: los
derechos ciudadanos, el sistema económico y el sistema político en
conjunt0307. Sobre este último versa esta segunda parte.
_____________________________
306 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. p. 49.
307 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 663.
organización del Estado. La Carta de 1979, en su Título IV, le dedicó a la
estructura del Estado 130 artículos, subdivididos en 14 capítulos que se
referían de manera sistemática a todas las instituciones del Estado y sus
diferentes funciones: Poder Legislativo, función legislativa, formación y
promulgación de las leyes, Presupuesto y Cuenta General, Poder Ejecutivo,
Consejo de Ministros, relaciones Legislativo Ejecutivo, régimen de excepción,
Poder Judicial, Consejo Nacional de la Magistratura, Ministerio Público,
descentralización y gobiernos locales y regionales, Defensa Nacional y orden
interno y, Jurado Nacional de Elecciones.
Una primera lectura podría indicar que existe una cierta similitud entre ambos
textos, pero lo cierto es que la Carta de 1993 ha suprimido más de 20 artículos
de la anterior Constitución, resumiendo algunos, uniendo otros y,
sencillamente, desapareciendo los demás. Una lectura más des agregada nos
aproxima a las razones de esta supuesta economía constitucional. En efecto,
es al Poder Ejecutivo al que visiblemente se le otorgan mayores prerrogativas.
La Constitución de 1979 le asignaba 32 artículos al Poder Legislativo, a la
función legislativa y a la formación y promulgación de las leyes. La Carta de
1993 para todo lo referente al tratamiento del Poder Legislativo -en los mismos
rubros de la anterior Constitución- desarrolla 19 artículos. A lo anterior habría
que agregarle el Capítulo IV, sobre el Presupuesto y a la Cuenta General de la
República, que la Constitución de 1979 introducía como temas de elaboración y
control propios del Parlamento, y por tanto formaban parte del mismo Título.
Esta última materia ha sido reubicada por la Constitución de 1993 de manera
antitécnica en el Título III, sobre el Régimen Económico, minimizando la
intervención y atribuciones del Parlamento.
Una Carta Política, a decir de Carl SCHMITT, debe estar basada en el poder
constituyente que emana del pueblo y tiene que representar, en esencia, un
contrato social entre gobernantes y gobernados308. Esa es su verdadera
legitimidad. Cuando se diseña la columna vertebral de la parte orgánica de una
Constitución, que es el régimen político, se debe tener en cuenta que la
legitimidad de origen marcará el destino de todos los órganos establecidos
constitucionalmente. De la legitimidad de origen de una Constitución
dependerá, en gran medida, el posterior equilibrio de poderes y las relaciones
inter-órganos.
___________________________________________
...LEON, Anibal: Balance del Proceso Constituyente; BOREA ODRIA, Juan:
Educación, ¿Modernización o Postergación?; MELO-VEGA, Jorge: Estado y
Nación en la nueva Constitución; CARBAJAL, Jaime y URIARTE, Percy:
Régimen Económico, en la Onda Internacionaf, BERNALES BALLESTEROS,
Enrique: Estructura del Estado o el Parto de los Montes; DELGADO SILVA,
Angel: Descentralización, un inmenso retroceso; ARIAS QUINCOT, César:
Fuerzas Armadas y Estabilidad Democrática; y, TOCHE MEDRANO, Eduardo:
Norma, Realidad y Génesis Constitucional. En PERUPAZ, Volumen 2, N2 11.
Lima, junio de 1993.
CAPITULO IX
_____________________________
310 El concepto de Nación es atribuido a SIEYES. Se originó por la necesidad
de crear una forma viable de gobierno para la burguesía ante la inminencia de
la caída de la monarquía.
Para el autor, la Nación existe ante todo y es el origen del sistema
constitucional, y por ello tiene representantes ordinarios (equivalentes a
nuestros congresistas) y extraordinarios (equivalentes a nuestros
constituyentes). En SIEYES: ¿Qué es el Tercer Estado? Op. cito pp. 75-83.
de lo dispuesto en los textos constitucionales que tendieron más bien a
estructurar un régimen mixto de tipo presidencial-parlamentario, sin perjuicio
del tratamiento preferencial en los textos constitucionales del Poder Legislativo.
El sistema por el que optó la Carta de 1979 era de tipo presidencial atenuado,
con ligera primacía teórica del Parlament0312. Es importante subrayar lo de
primacía teórica, porque la aplicación de la Carta de 1979 en la década de los
ochenta y el funcionamiento de sus instituciones políticas, reequilibró el texto y
en todo caso lo inclinó del lado del Presidente de la República. La Constitución
de 1993, por su parte, asume un modelo
__________________________________
311 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Op. cito p. 17.
312 RUBIO-BERNALES: Op. cito p. 333.
particular de presidencialísmo atípico, pues fortalece al Presidente de la
República, quien no sólo cuenta con las atribuciones administrativas, de
gobierno y normativas que tenía en la Carta de 1979, sino que tiene además la
facultad de promulgar leyes incompletas -lo cual desde el punto de vista
jurídico es un absurdo-, dictar decretos de urgencia con fuerza de ley, disolver
discrecionalmente el Congreso unicameral y contar con la posibilidad de ser
reelegido en forma inmediata.
Los temas a los que hemos hecho mención forman parte del régimen político
inserto en la Constitución de 1993. Es por ello que procederemos a realizar un
análisis exegético del texto constitucional, con el objeto de ahondar el estudio y
descubrir los alcances
____________________________________
313 CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO: Dictamen de la
Comisión de Constitución y de Reglamento proponiendo al Pleno un Proyecto
Sustitutorio y dando cuenta de la metodología empleada en la elaboración del
referido Proyecto. Lima, julio de 1993, p. 10.
de cada dispositivo. El enfoque crítico de la Constitución no debe ser genérico,
prejuicioso ni poco sustentado conceptualmente; antes bien, debe basarse en
el análisis desagregado del texto constitucional, para sustentar de esa manera
la observación en conjunto que él merece.
___________________________________
314 DUVERGER, Maurlce: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional.
Op. cit. pp.178-199.
También señalan los peligros de la unicameralidad y el despotismo que
implantó la Convención Nacional durante. la Revolución Francesa, bajo la
terrible égida de Maximiliano de Robespierre. Debe recordarse que a esta
etapa se la conoce como la época del Terror, pues la dictadurajacobina, a
través de la Cámara Unica, implantó un sistema de asamblea con poderes
despóticos. Pero centralmente son dos las razones que se invocan para
rechazar la Cámara Unica. Por un lado, la conveniencia de equilibrar los
poderes en el seno del Legislativo, a fin de evitar -como ya lo anotamos- un
régimen de asamblea. Por otro lado, y desde el punto estrictamente legiferante,
la necesidad de contar con una Cámara de reflexión que permita que la
producción legislativa transforme en leyes iniciativas demasiado precipitadas y
poco meditadas.
«Es superfluo subrayar hasta qué punto este argumento ignora los hechos
concretos. El defecto esencial de todos los Parlamentos es la lentitud y no la
precipitación. Añadir un freno complementario agrava el mal que precisamente
sería necesario corregir. Una disposición adecuada del trabajo interno de la
asamblea asegura toda la 'reflexión' necesaria»315.
______________________________
315 DUVERGER, Maurlce: op. cit. p. 188.
criterio de sabiduría puede recomendar que la composición del sistema
legislativo sea de carácter bicameral, como medida que garantiza un criterio
justo y responsable para que la democracia como gobierno de las leyes exista
y funcione cabalmente.
En concreto, que el Parlamento sea unicameral o bicameral no es una cuestión
de principio sino de conveniencia política, de acuerdo a las características
sociales y culturales de cada país.
Las excepciones del grupo analizado son Ecuador y Perú. En el primer país, la
Constitución de 1984 estableció la unicameralidad, con resultados hasta la
fecha negativos no sólo para la producción legislativa sino también para la
estabilidad del régimen político. En realidad, este tipo de Congreso donde sí
existe es en las repúblicas centroamericanas, cuya extensión territorial y
población son pequeñas, y por lo tanto el sistema de representación es
relativamente proporcional. En estos países, la unicameralidad se ha adoptado
por razones estrictamente prácticas.
A las razones expuestas, es imprescindible añadir para el Perú los datos que
provienen de la experiencia reciente. Desde 1992 el Perú tiene Parlamento
unicameral, sea porque el Congreso Constituyente Democrático tuvo
atribuciones de Congreso ordinario, o porque la puesta en vigencia de la
Constitución de 1993 así lo estableció. Los resultados, hasta el momento, son
negativos. Más adelante expondremos los criterios que respaldan esta
afirmación.
Por último, la Carta de 1867, que prácticamente no rigió, fue la única del siglo
pasado que definió de manera taxativa la composición unicameral del
Congreso. En efecto, el arto 45 establecía que «el Poder Legislativo se ejerce
por el Congreso por una sola Cámara y en la forma que esta Constitución
establece».
En cuanto a la otra razón expuesta, según la cual «cuando hay dos cámaras el
conflicto entre ellas es permanente», ésta es igualmente candorosa y falsa.
Todos los sistemas bicamerales previenen y regulan a través de los
reglamentos legislativos acerca de cualquier posibilidad de desacuerdo entre
las dos cámaras, de tal manera que la confontación no llega nunca a darse en
una cuestión de fondo, pues prima el procedimiento legislativo establecido, que
es obligatorio para ambas cámaras. Se trata, pues, de una razón artificiosa que
en verdad no tiene otro motivo que ocultar el designio superior de suprimir el
Senado e implantar la unicameralidad; éste fue, para
_______________________________
316 CCD: Dictamen de la Comisión de Constitución. Op. cit. p. 10.
317 TORRES Y TORRES LARA, Carlos: La nueva Constitución del Perú. 1993.
Editorial Asesorandina S.R.L. Lima, noviembre de 1993, pp. 56 Y 199.
el caso peruano, uno de los argumentos invocados para justificar el golpe de
Estado del 5 de abril.
_______________________________________
318 Al respecto, la Comisión Andina de Juristas fue una de las primeras
instituciones especializadas que observó el proyecto constitucional que
proponía la unicameralidad. «Distinguiendo el aspecto teórico y aislado que
podría justificar la unicameralidad -decía la CAJ- ...veremos que la
unicameralidad termina contribuyendo a reducir al Parlamento». En Del Golpe
de Estado a la nueva Constitución. CAJ, Serie Lecturas sobre Temas
Constitucionales N2 9. Lima, setiembre de 1993, p. 249.
319 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia: Op. cit., p. 270.
320 COMISION CONSULTIVA DE EX DECANOS DEL COLEGIO DE
ABOGADOS DE LIMA: Proyecto de Reforma de Constitución, presentado al
Presidente del Congreso Constituyente Democrático. Lima, enero de 1993.
En la misma línea se encontraba el doctor Enrique CHIRINOS SOTO, ferviente
defensor del bicameralismo, quien en el Pleno del CCD sostuvo tres razones
fundamentales para adscribirlo. En primer lugar, la lectura de nuestra tradición
constitucional, que indica que el Perú nunca se ha apartado del régimen
bicameral. En segundo lugar, la legislación comparada que, como lo
sostenemos en párrafos anteriores, está mayoritariamente del lado de la
bicameralidad. Por último, la necesidad de reflexionar de manera más pausada
la expedición de las leyes, lo cual sería traducible solamente a través de dos
cámaras321.
En realidad, son cada vez menos las constituciones que fijan tan
arbitrariamente, como la de 1993, el número de representantes. Debe tenerse
presente que el número está directamente vinculado al censo electoral y al
grado de representación efectiva que el electorado debe tener en el
Parlamento, sea éste unicameral o bicameral. Si la representación es el criterio
que está a la base del Parlamento, resulta inaceptable prescindir de esta idea
invocando razones insuficientes, como por ejemplo el que un número menor
«agiliza» el trabajo legislativo. No se trata de un número menor, sino de
establecer aquel que efectivamente es adecuado y proporcional a la
representación popular, según el tamaño de su censo. De esta manera se llega
a combinar el número con el sistema de elección, determinándose muchas
veces el sistema de Distrito Múltiple, sobre todo cuando el régimen es
unicameral, por ser el que mejor garantiza al elector cercanía y control de una
representación por la que el voto de cada cual ha tenido un peso real y
efectivo.
Han transcurrido más de dos años desde que, por mandato de la Carta de
1993, se instalara la Cámara Unica en el Perú. Aún cuando se pueda sostener
que es muy poco I el tiempo transcl!rrido desde su instalación, creemos que es
momento de ensayar una evaluación constitucional y política sobre su
funcionamiento. Podemos sistematizar la crítica en los siguientes aspectos:
__________________________________
326 Existe una lista extensa de leyes de este tipo. Entre ellas están, por
ejemplo, la Ley N° 26479, llamada «Ley de Amnistía..; la Ley N° 26502, que
permitió quedarse en el cargo de...
de la que hablaban los propugnadores del unicameralismo actúa, en esta
oportunidad, con peligrosa y negativa efectividad.
En este punto la Carta vigente repite casi de manera idéntica los cuatro incisos
del arto 172 de la Constitución de 1979, pero con un mayor detalle nominal
para cada cargo estatal al que está sujeto el referido impedimento. Amplía la
prohibición, en los incs. 1 y 2, a los viceministros y a las autoridades regionales,
así como a los miembros de los principales órganos jurisdiccionales. Enumera,
asimismo, los casos correspondientes a los organismos del Estado, que la
anterior Carta denominaba «órganos descentralizados de gobierno», y reitera
el impedimento para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional
en servicio activo.
La disposición del arto 166 de la anterior Constitución, por la cual los ex-
presidentes constitucionales se incorporaban de manera vitalicia al Senado, se
ha suprimid025.
______________________________________
328 Sin embargo, la Ley Nº 26519, del 8 de agosto de 1995 les reconoce a los
ex presidentes constitucionales de la República una pensión equivalente al total
de los ingresos de un congresista en actividad. El beneficio no alcanza a los ex
presidentes respecto de los cuales el Congreso haya formulado acusación
constitucional, salvo que una sentencia judicial los declare inocentes.
Son varias las constituciones latinoamericanas que comparten el criterio de la
incorporación de los ex-presidentes al Parlamento, sea para el período
inmediato o de forma vitalicia. El argumento es que conviene aprovechar la
sabiduría y experiencia de quien ha gobernado el país, siendo además una
presencia que puede contribuir a fortalecer la continuidad y la estabilidad del
régimen político. Tal vez la falta de perspectiva y de manejo amplio para
entender lo que es el funcionamiento de una sociedad política democrática,
impidió a los constituyentes manejar este criterio, que hubiera permitido el
concurso activo de los ex-presidentes constitucionales desde el Parlamento.
_________________________
329 Al respecto, se debe recordar que obra en los archivos del Qongreso un
proyecto deley presentado por Enrique Bernales en el año 1987, que proponía
una modificación constitucional a la Carta de 1979 y regulaba los alcances de
la dedicación exclusiva.
330 RUBIOIBERNALES: Op. cil. p. 342.
carácter internacionap31. Respecto a lo primero, se recoge una tradición
constitucional del presente siglo, que si bien es cierto no ha afectado las
relaciones Ejecutivo Parlamento -ya que el representante no pierde su estatuto
al asumir funciones ministeriales-, puede ser determinante de una pérdida de
nitidez en la estructura misma del régimen político que consagra la
Constitución. El dispositivo, en rigor, propone un acercamiento nominal al
gobierno de tipo parlamentario, aun cuando el Presidente de la República sea
quien designe a sus ministros. En regímenes presidenciales puros, como el de
Estados Unidos, se prohíbe ejercer ambas funciones, y en algunos sistemas
parlamentarios se exige pertenecer al Congreso para acceder al cargo
ministerial, como es el caso de Gran Bretaña.
La experiencia histórica aconsejaba optar por una fórmula más simple, con la
que el ministro no se vea sometido a un conflicto de lealtades por su doble
pertenencia al Parlamento y al Poder Ejecutivo, dentro de un sistema mixto que
finalmente resulta un híbrido por la tensión que genera depender de la
confianza del Presidente de la República, pero también de la del Parlamento.
En este sentido, la crítica que formuláramos a la Constitución de 1979 sigue
siendo válida para la de 1993, pues habida cuenta de las características
históricas y sociológicas del Perú «hubiera sido conveniente seguir la pauta de
los regímenes presidenciales y garantizar mejor la independencia del
Presidente para nombrar a sus ministros, sin tener que hacerlo con senadores
y diputados, y fll Congreso facilitarle el pleno control político, sin caer en la
tentación de negociar la formación de gabinetes parlamentarios»332.
_____________________________
333 PAREJA PAZ SOLDAN, José: Derecho Constitucional Peruano y la
Constitución de 1979. Op. cit. p. 377.
debe interpretarse como independencia absoluta y deslealtad partidaria. Al
contrario, son voceros y expresan el punto de vista de sus movimientos,
coordinando con ellos a través de sus respectivas estructuras y defendiendo
sus propuestas programáticas.
Como se sabe, el Parlamento es por su propio origen, composición y funciones,
el lugar de encuentro y diálogo de las fuerzas que expresan el pluralismo
ideológico de la Nación. Los partidos, a su vez, son la concreción del
pluralismo.
«La principal garantía para el ejercicio autónomo del cargo y las funciones
parlamentarias, es la inmunidad. En virtud de ésta, los senadores y diputados
no son responsables ante autoridad ni tribunal alguno, por los votos u opiniones
que emiten en el ejercicio de sus funciones. La inmunidad del parlamentario es
tan antigua como el Parlamento mismo y la doctrina del derecho constitucional
comparado indica en las distintas modalidades de la democracia
representativa, que la inmunidad es una garantía de naturaleza política; no
protege al parlamentario por la comisión de un delito común, pero en cambio sí
le asegura que su persona y su libertad son intocables cuando se trata de la
actividad, el voto y las opiniones políticas que emite en su calidad de senador o
diputado»32.
___________________________
334 DUVERGER, Maurlce: Op. cil. p. 180.
335 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Op. cil. p. 222.
Con respecto a la inmunidad, existen opiniones que ante el temor del abuso de
función por parte del parlamentario o el riesgo de que el Congreso actúe
confundiendo inmunidad con impunidad, sostienen que en todos los casos de
denuncia y solicitud judicial de levantamiento de inmunidad, debe procederse
en este sentido. Si se actuase con este criterio, la inmunidad perdería su
eficacia y su carácter de fuero parlamentario, que es intrínseco a quien ha sido
elegido por el pueblo, para convertirse en un elemento aleatorio que mayorías
sumisas al gobierno de turno y con la complicidad de jueces complacientes
aplicarían a discreción, para disuadir la eficacia fiscalizadora de la oposición
parlamentaria. Por eso es que surge la necesidad de una apreciación de
carácter moral, política y de análisis de hechos, como procedimiento previo a la
decisión del levantamiento de inmunidad a un parlamentario.
Democracia:
Hasta antes del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, el Senado y la Cámara
de Diputados tenían cada uno Reglamento propio y el Congreso el suyo. El
Reglamento del Senado fue aprobado en 1980 y sufrió diversas modificaciones
hasta 1992. El de
___________________
336 BERNALES, Enrique: Op. cito pp. 222-223.
la Cámara de Diputados tardó más en adecuarse a la nueva técnica legislativa,
pues fue aprobado recién en diciembre de 1987, habiendo regido hasta
entonces el antiguo Reglamento que data de 1853. En cambio, el que no fue
modificado por la interrupción constitucional fue el Reglamento del Congreso,
que continuó siendo, por tanto, el de 1853.
_________________________________
337 La Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 establece, en
el Numeral 3 de la Sección 5~ del Artículo Primero, lo siguiente: Cada Cámara
llevará un diario de sesiones, que publicará periódicamente, con excepción de
aquellas partes que, a su juicio, deban mantenerse en secreto; y siempre que
así lo pidiere la quinta parte de los miembros presentes, se harán constar en
este diario los votos afirmativos y negativos sobre cualquier asunto.
a elIa de manera lacónica en un inciso refundido en el Reglamento Interno
vigente, encargándole al Oficial Mayor la supervisión de su redacción.
.
_______________________________
338 Cfr. con el arto 1 de la Ley Nº 26543: El mandato de los congresistas de la
República se ejerce en nombre de la Nación y es irrenunciable, expresa o
tácitamente ya sea directa o indirectamente. La presente norma, que es de
desarrollo constitucional, se inscribe en la irrenunciabilidad absoluta, con la
que, como lo sostenemos más adelante, estamos en desacuerdo.
339 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cil. p. 163.
340 RUBIOIBERNALES: Op. cil. p. 344.
arto 95, Y porque adicionalmente, el Congreso no puede destituir y sólo se
pierde el cargo por sentencia judicial ejecutoriada.
En conclusión, parece conveniente una fórmula más flexible y que en todo caso
no facilite la protección al parlamentario que incumple sistemáticamente con las
responsabilidades éticas, políticas, cívicas y legales que adquirió al ser elegido.
Al fin y al cabo, es muy forzado considerar la irrenunciabilidad como un
elemento de la no sujeción a mandato imperativo. La doctrina constitucional no
estima la irrenunciabilidad como un elemento inherente al status parlamentario.
Por lo demás, diversas constituciones contienen requisitos y supuestos sobre
los que procede que un parlamentario renuncie a su curul.
4. El Control Parlamentario
Por tratarse de una materia que hoy en día está en el centro de las relaciones
Ejecutivo Legislativo, es pertinente que reproduzcamos los conceptos vertidos
en nuestro trabajo anterior. Ello teniendo en cuenta que en el caso peruano la
resistencia al control parlamentario suele ser un motivo de fricción constante
entre el Presidente de la República y el Congreso, al punto que una de las
razones invocadas para el golpe de Estado del 5 de abril de1992 fue
precisamente la Ley N° 25397 o Ley de control parlamentario de los actos
normativos del Presidente de la República, que sin embargo no fue otra cosa
que una ley de desarrollo constitucional para poner en vigencia los
mecanismos de control previstos en la Constitución de 1979:
«El control era concebido antes como una función secundaria y siempre a
posteriori que ejercita el Parlamento, respecto de determinados actos del
Ejecutivo. Pero ahora el control aparece como un elemento de la relación
interórganos, sin que ello anule el que el Parlamento puede efectuar a
posteriori.
La aplicación del control a un acto gubernamental es un proceso especial que
en sus resultados podría derivar a que el Parlamento demande la
responsabilidad política que corresponda. A este respecto Loewenstein señala:
'La función de control en el Estado constitucional es doble. Por un aparte
consiste en el hecho de que un acto estatal sólo tiene lugar cuando los diversos
detentadores del poder están dispuestos a una común actuación. Aquí se da el
control por distribución del poder. Pero el control también puede consistir en
que un detentador del poder impida la realización de un acto estatal o que
ponga en juego su existencia'341.
_____________________________
341 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. p. 70.
ordinarias, facultándolas para el conocimiento, la información, el seguimiento y
las sugerencias en el proceso deliberativo gubernamental que precede a las
decisiones de cada sector o ministerio. Se trata en este caso de un control
atenuado que sirve para moderar, las decisiones sectoriales del Ejecutivo. En el
mismo sentido se inscriben las preguntas, los pedidos escrit9s de los
parlamentarios, los acuerdos de Cámara y las invitaciones a los ministros para
que concurran a informar a las sesiones de cada Cámara. Esta modalidad es
una especie de control tolerado, porque la obligación constitucional de los
ministros para informar, se vuelve en la práctica un sistema de trabajo mediante
el cual el Parlamento no sólo sigue la aplicación de la ley, sino que el ministro
conviene en aceptar la reunión de trabajo y la sugerencia del parlamentario,
convirtiéndola en un insumo importante para las decisiones de las políticas
sectoriales a su cargo.
_____________________________
342 BERNA LES, Enrique: Op. cit. pp. 158-161.
Artículo 96.- Cualquier representante a Congreso puede pedir a los
Ministros de Estado, al Jurado Nacional de Elecciones, al Contralor
General, al Banco Central de Reserva, a la Superintendencia de Banca y
Seguros, a los gobiernos locales y a las instituciones que señala la ley,
los informes que estime necesarios.
El texto del arto 96 es, literalmente, el mismo que el del arto 179 de la
Constitución anterior. Sin embargo, se le añade la expresión «la falta de
respuesta da lugar a las responsabilidades de ley». El problema radica en que
no existe ley que señale cuáles son las responsabilidades que adquiere un
ministro cuando deja sin respuesta los pedidos del Congreso o de cualquier
representante. Prima facie se estaría ante una conducta de rebeldía del
funcionario, puesto que lo dispuesto en el arto 96 debe entenderse como una
obligación que el ministro adquiere ante el Parlamento.
Por lo demás, el arto 128 en su primera parte señala: «Los ministros son
individualmente responsables por sus propios actos...». En este sentido, la
decisión ministerial de no Contestar a los pedidos del Congreso o de sus
representantes implica una asunción de responsabilidad por la cual debe
responder, al menos políticamente.
____________________________
343 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 163.
A su vez, el arto 132 señala que «el Congreso hace efectiva la responsabilidad
política del Consejo de Ministros o de los ministros por separado, mediante el
voto de censura o el rechazo de la cuestión de confianza». La responsabilidad
de ley a que se refiere el arto 96 sería, en consecuencia, la censura al ministro
que desaira al Congreso. No obstante, pensamos que podría existir una
gradación con medidas previas a la censura, para llamar la atención al ministro
que demora en responder o simplemente no responde.
Pero una sugerencia como la que acabamos de consignar sólo es factible si se
complementa con la Ley de Control de los Actos Normativos del Poder
Ejecutivo.
Las responsabilidades de ley en todo lo que se refiere al control, tienen que ser
materia de un desarrollo constitucional explícito.
_______________________________
344 SANTAOLALLA, Fernando: El Parlamento y sus Instrumentos de
Información. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1982, p. 152.
345 EGUIGUREN PRAELI, Francisco: Las Comisiones de Investigación
Parlamentaria: Alcances, Atribuciones y Funcionamiento. En Los Retos de una
Democracia Insuficiente. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1990, p. 249.
como «comisiones de encuesta o de control», que pueden ser regulares
-comisiones ordinarias- o excepcionales -comisiones especiales-. Se debe
destacar que en el país en el que funciona ejemplarmente esta institución es
Estados Unidos, en donde las comisiones investigadoras del Congreso gozan
de amplios poderes para ejercer el control sobre todos los órganos del Estado.
«(...) una persona citada no puede eximirse de concurrir; está obligada a ello y
si se resistiera, la comisión puede disponer que concurra por la fuerza y
conducido por la autoridad policial. Así, la eficacia de la acción investigadora
está garantizada por la capacidad coercitiva puesta a su disposición» .
___________________________
346 BERNALES, Enrique: Op. cil. p. 165.
No obstante pensamos que lo más adecuado es expedir una ley de desarrollo
constitucional, que precise los alcances de estas comisiones
investigadoras347.
_______________________________
349 Los asuntos más sonados de intervención parlamentaria en el período
1980-1985 fueron por ejemplo, el caso Svires, caso Cryrsa, Ordeza y Ordenar
Centro y el caso del Banco Ambrosiano, todos con informes aprobados. En el
período 1985-1990 encontramos el caso de la CPT, las matanzas de
Accomarca y Pucayacu y la matanza de los penales, también con informes
aprobados. Una Comisión que revistió características especiales fue la
Comisión de Violencia y Pacificación, cuyo informe fue aprobado por
unanimidad por el Pleno del Senado. Las investigaciones, conclusiones y
recomendaciones de esta Comisión son, en la actualidad, fuente indispensable
para el estudio de la violencia política que azotó al Perú.
350 BERNALES, Enrique: Op. cit. pp. 172-183.
351 Debe recordarse que la Comisión presidida por el senador Vega Alvear,
que investigó la relación del gobierno peruano con el BCCI y la compra de los
aviones Mirage durante el gobierno de Alan García, fue una de las más
meticulosas y concluyentes.
352 Sobre la evolución y desarrollo de las comisiones investigadoras
parlamentarias en el Perú desde 1945 a la fecha, consultar DELGADO-
GUEMBES, César: Qué Parlamento queremos. Cultural Cuzco Editores. Lima,
1992, pp. 282-306.
Este último aspecto es hoy en día uno de los más graves problemas que
afronta la democracia en América Latina. Casos como el del ex Presidente
Fernando Collor de Mello en Brasil, el enjuiciamiento al ex Presidente de
Venezuela Carlos Andrés Pérez, las diversas acusaciones contra el régimen de
Jaime Paz Zamora en Bolivia, los varios cargos formulados al ex Presidente del
Perú Alan García y los casos más recientes de escándalos políticos por
utilización indebida de fondos públicos o aceptación de dinero del narcotráfico y
lavado de dólares en México, Ecuador -inclusive en este caso con la renuncia
del Vicepresidente Alberto Dahik-, y en Colombia las acusaciones contra el
Presidente Samper y algunos de sus ministros, confirman que se trata de un
tema al cual es muy sensible la opinión pública.
Un detalle a evaluar, que sobrepasa los alcances teóricos del presente artículo,
es la forma como ha sido utilizado, especialmente a partir de 1995. Desde ese
año y hasta julio de 1997, se han presentado 152 solicitudes de conformación
de comisiones investigadoras, sobre distintos temas. Sin embargo, y pese a
este elevado número de solicitudes, la mayoría oficialista sólo dio trámite a dos
comisiones investigadoras:
una referida a las pensiones de los ex parlamentarios y la otra a la denuncia de
los magistrados del Tribunal Constitucional, lo que determinó, dicho sea de
paso, su propia destitución.
_____________________________________
353 Un buen trabajo de recopilación de normas constitucionales ha sido
elaborado por GUTIERREZ, Walter y MESIA, Carlos: Compendio de
Legislación Constitucional. Ministerio de Justicia, WG Editor. Lima, abril de
1995, p. 69.
No existe precedente parlamentario -podemos dar fe de ello especialmente
desde 1980 en adelante- que haya reducido a algo tan inútil un artículo
constitucional, como el que comentamos. Los anteriores parlamentos, hasta
antes del golpe de Estado del 5 de abril, mantenían -aunque con algunos
problemas- un ánimo fiscalizador. Pero lo que arroja la evaluación de la
actuación del Congreso instalado en 1995, y aún el CCD previo, que también
tenía atribuciones de Congreso ordinario, merece una severa crítica. No es
desestimable, en ese sentido, que una vez finalizado el período constitucional
del presente régimen, una de las tareas más complicadas del nuevo Congreso,
por la cantidad de casos a observar, sea ésta: el escrutamiento de las materias
no investigadas por el Parlamento precedente.
Por otro lado, se somete a los efectivos militares y policiales a la autoridad del
Parlamento, al que no pueden ingresar sin autorización previa del Presidente
del Congreso. La idea anterior concuerda con el arto 169 de la misma Carta,
que establece que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional están
subordinadas al poder . constitucional.
____________________________
354 Sobre este caso, ver comentario del arto 53.
5. Acusación Constitucional y Antejuicio Político
______________________________
355 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 352.
356 RUBIO, Marcial: Para conocer la Constitución dé 1993. DESCO. Tercera
Edición. Lima, 1994, pp. 119-120.
El art. 99 que comentamos ha modificado el procedimiento de la acusación
constitucional, en razón de la implementación del Congreso unicameral. En
efecto, este artículo otorga a la Comisión Permanente la atribución de acusar,
que el arto 183 de la Carta anterior entregaba a la Cámara de Diputados. Esta
era la que debía elevar las conclusiones de su investigación al Senado,
formulando la respectiva acusación.
Por su parte, la Cámara Alta evaluaba el expediente de acusación y podía
declarar si había o no lugar a formación de causa.
Este artículo es una consecuencia del anterior. Una vez estudiada una
situación de acusación constitucional por la Comisión Permanente y elevado
ésta su informe, es el Pleno del Congreso el que decide la suerte del
funcionario involucrado. El parecido con la Constitución anterior acaba allí.
Todo lo que viene después, en cuanto atribuciones y procedimiento, es
absolutamente nuevo en el constitucionalismo peruano.
Por otra parte, el texto ha pretendido cubrir todos los supuestos a que conduce
una acusación constitucional, sobrepasando -inclusive-los apremios judiciales
propios de los órganos jurisdiccionales. En el supuesto que el acusado, una
vez concluido el proceso investigatorio, sea encontrado responsable de ilícitos
penales, la Constitución ordena al Fiscal de la Nación a que formule denuncia
ante la Corte Suprema. La anterior Carta era más discreta en este punto, pues
establecía que el acusado quedaba «sujeto ajuicio según ley». En este punto
se produce una diferencia sustantiva entre ambos textos, ya que lo que
anteriormente significaba una evaluación valorativa por parte del Fiscal, que
podía -en virtud de sus atribuciones propias y de sus investigaciones- opinar
indistintamente por la acusación o la no acusación, se ha transformado en una
obligación que no deja lugar a opinión propia: el Fiscal de la Nación,
simplemente, tiene que acusar. Por consiguiente, su función en este caso se ha
reducido a la de correr traslado del expediente.
La misma obligatoriedad recae sobre el Vocal Supremo Penal que recibe la
denuncia, quien es conminado a abrir inmediatamente la instrucción
correspondiente.
Adicionalmente, la Constitución prohíbe al Vocal Instructor exceder o reducir los
términos de la acusación del Congreso. Lo anterior otorga valor pleno para los
efectos judiciales a la investigación llevada a cabo por el Parlamento. En este
aspecto, el diseño planteado es peligroso, puesto que no solamente se produce
una invasión de fueros, sino que también se convierte a un órgano
eminentemente político, como es el Congreso, en un estamento cuasi
jurisdiccional. Este planteamiento sustrae funciones propias al Ministerio
Público y al Poder Judicial, como la investigación de un supuesto ilícito penal,
que en virtud del análisis técnico-jurídico podría encontrar en el proceso
investigatorio modificaciones sustanciales que podrían afectar el curso final de
la causa.
6. La Comisión Permanente
«Art. 157. Antes de separarse las Córtes nombrarán una Diputación, que se
llamará Diputación Permanente de Córtes, compuesta de siete individuos de su
seno, tres de las provincias de Europa, y tres de las de ultramar, y el séptimo
saldrá por suerte entre un diputado de Europa y uno de ultramar.
___________________________________
357 Este tema fue trabajado inicialmente para la Comisión Andina de Juristas
bajo el título: La Comisión Permanente en la Constitución de 1993. En La
Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. CAJ, Lecturas sobre Temas
Constitucionales Nº 10. Lima, julio de 1994, pp.153-164.
Art. 158. Al mismo tiempo nombrará las Córtes dos suplentes para esa
Diputación, uno de Europa y otro de ultramar.
B) Sólo entra en funciones mientras dura el receso de una legislatura a otra del
Parlamento.
Fluye de la lectura de las atribuciones, que éstas eran amplias, tal vez hasta
excesivas, puesto que en cierto modo la Comisión Permanente podía actuar
como un tribunal constitucional para que el Ejecutivo enmendase cualquier
infracción de este tipo. Por otra parte, intervenía en asuntos del Poder Judicial,
al tener capacidad de resolver las competencias suscitadas entre las cortes
superiores y la Suprema, y entre ésta y el Ejecutivo.
"
Desde luego, el texto español contiene sus propias especificidades, como por
ejemplo la facultad de la Diputación Permanente -es así como se llama- de
convocar a las Cámaras en sesión extraordinaria, o que se ocupe de la
ratificación de los decretos leyes de urgente necesidad expedidos por el
gobierno, cuando las Cámaras hubiesen sido disueltas o hubiere expirado su
mandato. Esto es así, porque en el modelo español las Diputaciones
Permanentes no son afectadas por la disolución de las Cámaras, tal como lo
consigna la nueva Carta peruana de 1993.
Pero hay otro aspecto que también merece comentario. El arto 134 otorga al
Presidente de la República la facultad de disolver el Congreso si éste ha
negado su confianza a dos Consejos de Ministros. Para evitar el vacío entre la
disolución y la reunión de nuevo Congreso, la Constitución señala que cuando
se disuelve el Congreso «se mantiene en funciones la Comisión Permanente,
la cual no puede ser disuelta». De acuerdo al mismo artículo, este intervalo
puede durar hasta cuatro meses.
10. Ejercer las demás atribuciones que le señala la Constitución y las que son
propias de la función legislativa.
________________________________
358 RUBIO-BERNALES: Op. cit. pp. 354-355.
359 BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo: Introducción al Derecho Constitucional
Comparado. Fondo de Cultura Económica. México, 1975, p. 20.
Como lo sostiene DROMI, el poder del Estado es uno solo y lo que se divide no
es el poder, sino sus funciones. Por lo anterior -y las razones son atendibles-
existe un interdependencia orgánica, que hace que el Parlamento no sea el
órgano exclusivo en cuanto elaboración de leyes, aun cuando ésta sea su
actividad principal360. La excepción, en el caso peruano, es el arto 104,
mediante el cual se autoriza a que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo
la facultad de legislar mediante decretos legislativos, cuyas características
analizaremos más adelante.
Un aspecto que interesa tratar como tema especial dentro de las atribuciones
del Congreso es el que se refiere a la facultad de interpretación, que hoy en día
se considera como el aspecto más sugerente y rico de la labor parlamentaria.
Las innovaciones en esta materia son tales, que no sólo se entiende la
interpretación como un ejercicio que fija los alcances de una ley, sino que
inclusive avanza en el nivel de las leyes de interpretación constitucional por las
vías de la llamada mutación constitucional. Este es un ejercicio legislativo
mediante el cual sin cambiar el texto de la Constitución, uno o varios artículos
de ésta pueden ir variando el sentido de su contenido y de su aplicación.
__________________________________
360 DROMI, José Roberto: Instituciones de Derecho Administrativo. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1978, pp. 73-87.
361 BIDART CAMPOS, Germán: Derecho Constitucional. Ediar. Buenos Aires,
1968. Cap.1, pp. 93 Y ss. del Tomo 1.
«(...) la problemática de la interpretación constitucional queda focali.zada en el
desentrañamiento del significado de los textos constitucionales, bien en sentido
abstracto y conceptual general, bien en su aplicación a situaciones concretas.
La problemática de la interpretación jurídica, desde el punto de vista de la
Teoría del Derecho (de la cual participa la interpretación constitucional) es pues
doble:
puede tratarse de comprender teóricamente el texto normativo ( sin referencia a
ninguna contingencia real); o puede también tratarse de descifrar la forma
cómo se aplica el texto (en principio claro conceptualmente) a una contingencia
frente a la cual presenta problemas de significación»362.
De los criterios anteriores habría que agregar las dificultades que se presentan
en cuanto a los métodos de interpretación constitucional. Al respecto, una
sustancial diferencia del Derecho Constitucional con otras disciplinas jurídicas
-que toman como instrumento prioritario de interpretación el método literal,
exegético o semántico- es que el trabajo interpretativo constitucional no se
basa en la literalidad de la norma sino en los aspectos teleológicos, de
principio, sistemáticos y de conexión con la realidad.
Para ello existen como variables fundamentales los grandes principios, la
dogmática y los elementos históricos y sociológicos366.
Sin embargo, lo que el Congreso dicta son leyes, las que deben someterse a la
Constitución y, por consiguiente, al escrutamiento de su constitucionalidad.
Este control está constitucionalmente autorizado cuando se faculta a los
órganos jurisdiccionales a que en caso de incompatibilidad entre una norma
constitucional y una ley ordinaria,
__________________________________________
365 GARCIA BELAUNDE, Domingo: La interpretación constitucional como
problema. En Pensamiento constitucional. Pontificia Universidad Católica del
Perú, Maestría en Derecho.
Lima, agosto de 1994, pp. 34-35.
366 BERNALES / RUBIO: Op. cit. pp. 97-98.
367 Ibldem, p. 107.
prefieran la primera; en el caso peruano esta prerrogativa se encuentra
contemplada en el segundo párrafo del arto 138 de la Constitución vigente. El
control puede ser ejercido, asimismo, mediante la Acción de
Inconstitucionalidad que deberá dilucidar en instancia única el Tribunal
Constitucional, de acuerdo al inc. 1 del arto 202 de la misma Constitución.
«Pueden señalarse dos caracteres de esta fuente del Derecho, que derivan de
la experiencia y que, por su parte, responden a la naturaleza del órgano
creador: 1.
Su limitación, porque la jurisprudencia sólo puede contribuir a perfeccionar o
modificar parcialmente una Constitución, pero precisa por su propia naturaleza
la existencia de un orden constitucional en que se basen sus declaraciones de
derecho y que dé fundamento a su autoridad. 2. Es, además, fuente rogada,
porque la decisión judicial necesita ser instada, responde a una iniciativa
preexistente, a un litigio que requiera la resolución judicial. Por ello podemos
catalogarla entre las fuentes que tienden a declarar un orden concreto (pese a
lo que todo fallo judicial tiene de decisión); las sentencias judiciales declaradas
o creadoras del. orden constitucional atienden ya a un conflicto de fuerzas que
claman por su reconocimiento y cuyo equilibrio viene a restablecer el fallo
judicial»369.
Del enfoque anterior podemos extraer algunas ideas finales para el tema de la
interpretación constitucional. En primer lugar, la jurisprudencia es tan
importante como la actividad legislativa misma, porque contribuye a precisar y
a interpretar el sentido de las normas constitucionales. Esto es particularmente
aplicable en países con control de la constitucionalidad por los tribunales (caso
del Perú según el arto 138 de la Constitución, además de la Acción de
Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional), pues es el magistrado con
jurisdicción el que puede contribuir decisoriamente a dar significado concreto a
las normas básicas y supremas del orden jurídico.
________________________________
368 Ibidem, p. 107.
369 SANCHEZ AGESTA, Los Principios de TBorla po/a"". Edito", Nocional.
Madrid, 1983. J..
Cap. XIX, pp. 335-336. .
En segundo lugar, podemos sostener que la jurisprudencia es el camino más
acorde con la concepción del Estado de Derecho moderno, para que la
Constitución sea amoldada a las nuevas exigencias que, frente a sus
disposiciones, plantea la realidad en constante evolución. Por último, la
jurisprudencia constitucional restablece equilibrios donde fuerzas en contienda
reclaman soluciones a problemas constitucionales37°.
El inc. 2 del art. 102 señala también que el Parlamento «hace efectiva la
responsabilidad de los infractores». La atribución debe leerse en concordancia
con los demás dispositivos constitucionales que se refieren de manera más
específica a las funciones de fiscalización y control. Es el caso, por ejemplo, de
10 dispuesto en los artículos 96, 97, 98, 99 y 100 ya analizados. En cuanto al
procedimiento, éste debe ser aquel consignado en el Reglamento del
Congreso.
____________________________________
372 BERNA LES, Enrique: Parlamento y Democracia. Op. cit. p. 224.
373 BERNALES Enrique: Op. cit. p. 225.
7.5. Otras Atribuciones
La nueva Constitución otorga esta prerrogativa -arto 56- a los tratados sobre
derechos humanos, soberanía, dominio o integridad del Estado, defensa
nacional, obligaciones financieras del Estado y aquellos que crean, modifican o
suprimen tributos, los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los
que requieren medidas legislativas para su ejecución.
El arto 102 señala igualmente dos atribuciones precisas del Congreso: aprobar
el Presupuesto y la Cuenta General (inc. 4) y autorizar empréstitos (inc. 5).
Ambas estaban contempladas, más o menos en los mismos términos, en las
constituciones de 1933 (art. 123) Y de 1979 (art. 186). Sobre el particular,
creemos que la previsión constitucional de otorgarle al Congreso la facultad de
aprobar el Presupuesto Anual de la República y la Cuenta General, así como
tener incidencia directa en la autorización de empréstitos, es una atribución que
no podía ser retirada del texto constitucional.
Un punto que es importante relevar es el inc. 6 del arto 102, referido al ejercicio
del derecho de amnistía. Este es un tema que en muchos países de América
Latina afectados por los problemas de la violencia política y la violación de los
derechos ,humanos, ha adquirido gran importancia. La amnistía es un punto
clave para procesos de pacificación y reconciliación nacional. Es necesario, por
ello mismo, precisar los alcances del concepto y su justa aplicación. En el Perú,
la amnistía es también un tema de la agenda nacional que tiene aristas
constitucionales importantes para el análisis que realizamos.
«La amnistía es una institución jurídica que remonta sus orígenes a Grecia, de
donde está tomado su sentido semántico de olvido a una conducta penalmente
sancionada, que debe formalmente no recordarse, extinguiendo así procesos
en curso o condenas ya pronunciadas y ejecutadas, por mandato de la ley. La
respetabilidad de la institución ha radicado en la precisión conceptual que el
mundo del Derecho le ha otorgado a través de la historia, la lógica y el
lenguaje, estableciéndose -en este sentido- un significado jurídico unívoco y no
sujeto a interpretaciones arbitrarias, que podrían convertir la amnistía en un
recurso antojadizo de poder por parte de los gobernantes. A este respecto,
debe recordarse que son la teoría del Derecho y la doctrina las que precisan el
contenido y los elementos de las instituciones jurídicas. La Constitución y todas
las leyes no son manual de definiciones; se remiten, sin desnaturalizados, a los
conceptos pre establecidos por la teoría»375
____________________________________
374 NORMAS LEGALES: Diario Oficial El Peruano. Año XIV, Nº 5466. Lima,
1995, p. 132.390.
Las diferencias que acabamos de exponer no son un exquisito ejercicio
gramatical.
La lógica jurídica presente en la definición de una institución normada, no
puede ser distinta ni negar el sentido lógico-formal, es decir gramatical, que la
contiene. Tampoco puede negar el contenido histórico y doctrinario presente en
su definición. Por tanto, la amnistía a la que se refiere la Constitución peruana
-la misma que por cierto no está definida en su texto- no es una institución
ajena, diferente y contraria a lo que la historia, la lengua, la doctrina y el
derecho definen como tal. No existe en el legislador libertad de criterio para
darle a una institución un sentido y unos alcances arbitrariamente asignados y
que contradigan la naturaleza de su identidad precisa.
___________________________________
375 BERNALES, Enrique: Amnistía sólo para Delitos Políticos. Ideele N2 77.
Revista del Instituto de Defensa Legal. Lima, julio de 1995, pp. 17-19.
376 CAPITANT, Henrl: Vocabulario Jurídico. Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1961, p. 45.
La ley que incurre en este grave error es simple y llanamente inconstitucional, a
tenor de la flagrante contradicción existente entre los bienes jurídicos
sustantivos inherentes a la persona, que la Constitución prima Jade reconoce y
protege, y los excesos de una Ley de Amnistía que al desbordar sus límites
puede poner en grave riesgo los derechos de las personas que principalmente
protege la Constitución, como son la vida, la seguridad y la integridad física.
La amnistía sólo sirve para los delitos políticos. Para quien ha cometido delitos
comunes -como son por ejemplo el homicidio, el secuestro o el robo- existe el
indulto, que es un derecho de gracia discrecional de quien ejerce la jefatura de
un Estado, el mismo que por lo demás tampoco puede ser ejercido de tal
manera que la liberación de reos comunes pueda significar peligro para la
sociedad. El tiempo transcurrido, la conducta del reo y su arrepentimiento
visible y constatado son requisitos indispensables para que el Jefe de Estado
pueda otorgar el indulto. Este, en todo caso, es de su exclusiva responsabilidad
y deberá dar cuenta ante la sociedad del uso que le ha dado.
Lo que en ningún caso se permite es que en una ley, que por su propia
naturaleza es general, se otorgue amnistía a delincuentes comunes o a
quienes se encuentran procesados por crímenes graves, sin que se tenga el
conocimiento cierto de las personas que sán beneficiadas por la aplicación
administrativa de la ley, y con el grave riesgo, como fue el caso de la Ley
26479, de que los principales premiados con la liberación sean asesinos
contumaces.
El Estado tiene atribución para perdonar y olvidar las ofensas que a él se la han
inferido. Por este motivo, es lícito amnistiar a quien ha sido procesado o
condenado por delito de sedición, rebelión, desacato, motín, insulto al superior,
etc. Pero en el caso de los delitos comunes, el afectado no es el Estado sino la
sociedad, y aquél no puede sustituir a ésta para ordenar se olvide una ofensa
que ha generado obligaciones de castigar, resarcir y reparar. Ninguna ley de
amnistía tiene autoridad para disfrazar intencionalidad alguna de impunidad. El
Estado no puede arrogarse la atribución de olvidar una ofensa que no le ha
sido inferida a él, sino a la sociedad, a las personas que perdieron la vida y a
sus parientes, que son también víctimas de los asesinos. ¿Qué artículo de la
Constitución les da a los parlamentarios ese derecho? La respuesta es muy
simple: ninguno. Y no es que con una posición como ésta se cierren las puertas
a políticas de reconciliación y pacificación, sino que estas políticas para ser
creíbles tienen que fundarse en la verdad, en la admisión de responsabilidades
y en la recta aplicación de la justicia.
CAPITULO X
LA FUNCION LEGISLATIVA
1. Naturaleza de la Ley
Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo.
La ley sólo se deroga por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que
declara su inconstitucionalidad.
Cuando el Estado, haciendo uso de las prerrogativas de que goza, dicta una
determinada norma esta se aplica de manera general. Como se sabe, la vida
en sociedad exige que los detentadores del poder administren de manera justa
y equitativa las facultades legislativas de que están investidos. En esa medida,
toda ley debe responder al interés común y goza, asimismo, de obligatoriedad;
es decir, tiene un carácter erga omnes. De otro lado, la ley -por definición-
contiene un mandato impersonal, y por ello la exigencia de que se expidan
leyes especiales por la naturaleza de las cosas y no por la diferencia de las
personas, pues si se consintiera este extremo la ley concedería privilegios y
estatutos de carácter personal
Finalmente, el cuarto párrafo del arto 103 se refiere al abuso del derecho. Este
consiste, a decir de CAPITANT, en el «acto material o jurídico dañoso, que
sería considerado lícito si se atendiese a un examen objetivo y formal de él,
pero que es ilícito porque el titular del derecho lo ejerce con la intención de
perjudicar a otra persona»382. Como se ve, esta figura tiene orígenes y
connotaciones del Derecho Civil. En el derecho peruano es una disposición que
habitualmente ha figurado en el Título Preliminar del Código Civil383. Dada su
relevancia jurídica, se le ha otorgado un tratamiento de rango constitucional. La
decisión es acertada y puede ser de gran utilidad en situaciones en que sea
necesario invocar la jerarquía constitucional de las normas.
__________________________________
379 MARCENARO FRERS, Ricardo: El trabajo en la nueva Constitución.
Editorial Cuzco SA Lima, 1995, p. 221.
380 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 183.
381 Cfr. al respecto una publicación de más de 1700 páginas, denominada
Convenios y recomendaciones internacionales del trabajo adoptados por la
Conferencia Internacional del Trabajo. Oficina Internacional del Trabajo.
Ginebra, 1985. En ella se recoge toda la legislación internacional en materia
laboral, de cuya lectura se puede concluir el grado de protección internacional
para la parte menos favorecida de las relaciones laborales: el trabajador.
Sobre el particular, FERNANDEZ SESSAREGO extiende un comentario que
nos exime de mayores alcances: «Al situarse el problema del abuso del
derecho dentro del marco de la situación jurídica subjetiva es recién posible
comprender, a plenitud, cómo el acto abusivo significa trascender el límite de lo
lícito para ingresar en el ámbito de lo ilícito al haberse transgredido una
fundamental norma de convivencia social, nada menos que un principio general
del derecho dentro del que se aloja el genérico del deber de no perjudicar el
interés ajeno en el ámbito del ejercicio o del no uso de un derecho patrimonial.
Se trata, por cierto, de una ilicitud sui generis, lo que permite considerar al
abuso del derecho como una configuración autónoma que desborda el campo
de la responsabilidad para ingresar en el de la Teoría General del
Derecho»384.
__________________________________
382 CAPITANT, Henrl: op. cit., p. 7.
383 Cfr. el arto 11 del Título Preliminar del Código Civil: La ley no ampara el
ejercicio abusivo del derecho.
384 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos: El abuso del derecho. En Tratado de
Derecho Civil. Varios autores, Universidad de Lima, Tomo 1. Lima, 1990, pp.
139-140.
Domingo GARCIA BELAUNDE sostiene que la delegación de facultades
legislativas en el Ejecutivo se implanta en América Latina con relativa facilidad,
especialmente a partir del constitucionalismo de la segunda post guerra. Con
una nueva realidad a cuestas, «el Estado requiere para su adecuado manejo
una mano no sólo eficiente, sino rápida y altamente tecnificada, y esto, como
es lógico suponer, no puede estar en manos de grupos numerosos,
deliberantes en extremo y con tendencia a la dispersión ya la lentitud»385.
Desde la perspectiva transcrita, es obvio que la facultad legiferante del
Ejecutivo proviene de una flexibilización de la teoría liberal clásica, en razón de
la complejidad de las sociedades industriales modernas y de los requerimientos
legales de carácter técnico y especializado que en ellas se plantea.
______________________________________
392 Respecto de esta materia, una obra del referido autor que merece
consultarse es: Funciones Legislativas del Poder Ejecutivo. En La Constitución
Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación. Op. cit.
393 EGUIGUREN, Francisco: El Modelo Constitucional y sus Problemas de
Aplicación. En Los Retos de una Democracia Insuficiente. Comisión Andina de
Juristas. Lima, 1990, pp. 170-174.
394 BERNALES, Enrique: Op. cit. pp. 139-140.
Pero habida cuenta de las distorsiones existentes en cuanto a su aplicación,
conviene insistir en el carácter excepcional de la norma delegativa y en la
necesidad de regular la dación de cuenta.
395 Para corregir estos desvaríos, fue presentado el 3 de agosto de 1987 ante
el Senado de la República un proyecto de ley en el que se subrayaba la
necesidad de sujetar los decretos legislativos a la materia específica de la ley
autoritativa. Además, se planteaba su publicación obligatoria en el Diario Oficial
El Peruano y su remisión al Congreso para dar cuenta de su promulgación,
dentro de las 48 horas siguientes a su publicación, acompañando la exposición
de motivos sobre el uso de las facultades otorgadas. Senado de la República:
Proyecto de Ley Nº 1375/87-5 presentado por el Senador Enrique Bernales
Ballesteros.
DECRETOS LEGISLATIVOS
LEYES AUTORlZ.
* Al 31/07/97.
Elaboración: Instituto Constitución y Sociedad.
Por otro lado, un hecho que llama la atención y que tiene particular incidencia
en el análisis del cuadro comparativo, es el interregno producido como
consecuencia del golpe de Estado del Presidente Fujimori. La instalación del
autodenominado Gobierno de Emergencia Y Reconstrucción Nacional, pese a
sus cortos nueve meses de existencia, originó un verdadero terremoto legal.
Así, amparándose en la concentración del poder, el gobierno dictó 724 normas,
bajo la denominación de decretos leyes. Esta nomenclatura fue adoptada
tomando como modelo a las dictaduras militares que gobernaron al Perú
durante doce años.
Artículo 105.- Ningún proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido
previamente aprobado por la respectiva Comisión dictaminadora, salvo
excepción señalada en el Reglamento del Congreso. Tienen preferencia
del Congreso los proyectos enviados por el Ejecutivo con carácter de
urgencia.
______________________________________
399 El arto 194 de la Constitución de 1979 decía a la letra: Los proyectos de
leyes orgánicas se tramitan como cualquier otra ley. Sin embargo, para su
aprobación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de
miembros de cada Cámara.
400 Al respecto, cabe recordar que en 1991 el senador Enrique Bernales
presentó un proyecto de ley para normar los alcances de las leyes orgánicas,
mediante su delimitación material y enumeración precisa. El proyecto fue
rechazado por la Comisión de Constitución.
formalismo del voto calificado de más de la mitad del número legal de
miembros del Parlamento no solamente describe la importancia particular de la
ley orgánica, sino también su diferencia con las leyes ordinarias y por tanto la
ubican en una escala jerárquica superior.
Por otro lado se encuentran quienes privilegian el contenido de una norma para
encuadrarla en el ámbito de ley orgánica y superponerla en la estructura de
leyes. En este enfoque, el contenido de la norma y la importancia del tema a
legislar son factores más importantes que el formalismo de la misma, aun
cuando éste tenga contenidos agravados. Las razones son más que atendibles,
pues, como se sabe, una ley orgánica forma el bloque de constitucionalidad de
un país y su singularidad radica también en el hecho de constituirse en materia
que es reserva de la ley 402.
Domingo GARCIA BELAUNDE sostiene, por su parte, que la diferencia
sustantiva de la Constitución con las demás normas radica en su rigidez para
las modificaciones.
En este esquema, en un segundo nivel se encuentran tanto la ley ordinaria
como la orgánica, cuyo procedimiento de modificación es similar. Por ello
-según el citado autor- las leyes orgánicas «no representan categoría aparte,
superior o inferior a las demás leyes emanadasdel Parlamento» 403.
Por nuestra parte, creemos que no es suficiente definir una jerarquía legal sólo
por las características en la modificación de determinadas normas. Las leyes
orgánicas, tal como han sido diseñadas y a pesar del mal uso a las que han
sido sometidas, constituyen una categoría superior a las leyes ordinarias, tanto
por su contenido específico -que implica el desarrollo constitucional que está
explícito en toda Cartacomo por el procedimiento agravado para su aprobación.
Además, un dato que apoya esta tesis es que, tratándose de leyes orgánicas,
la propia Constitución impide la posibilidad de que el Congreso pueda delegar
facultades legislativas al Ejecutivo404.
También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros
poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios y los
colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el
derecho de iniciativa conforme a ley.
________________________________________
405 DUVERGER, Maurice: Op. cit. p. 183.
406 El referido artículo dice a la letra: Tienen derecho de iniciativa en la
formación de las leyes y resoluciones legislativas, los senadores, los diputados
y el Presidente de la República. También lo tienen la Corte Suprema de Justicia
y el órgano de gobierno de la región en las materias que les son propias.
Pero es obvio que si una Constitución no le reconociese ese derecho de
iniciativa al Presidente de la República, no incurriría en un despropósito
jurídico. De hecho, hay regímenes parlamentarios en los que el Jefe de Estado
carece de esta facultad. En el Perú, donde el régimen es predominantemente
presidencialista, se le reconoce al Presidente de la República el derecho de
iniciativa en la formación de las leyes, pero por la razón que acabamos de
anotar y no porque naturalmente tenga la titularidad de esta atribución.
Por otra parte, la anterior Carta otorgaba esta facultad a los órganos de
gobierno de las regiones en las materias que le eran competentes, atendiendo
así a la concepción descentralista que atravesaba todo su texto. La
Constitución vigente, en cuanto derecho de iniciativa, menciona a los
municipios en general, pero no a las regiones, que de este modo son
expresamente excluidas.
__________________________________
407 En Constitución y Sociedad Política decíamos lo siguiente: «Nuestro
planteamiento es todavía mucho más amplio. La democracia demanda la
existencia de mecanismos que reconozcan al pueblo el derecho de participar
activamente en todo lo que concierne a los intereses de la comunidad y que
ayudan a elevar los niveles de vida de las grandes mayorías nacionales. Esta
participación popular fortalece la democracia, la hace estable como sistema y
permite que ella tenga contenido social y político». RUBIO-BERNALES: Op.
cit., p. 360.
Pese a la autorización constitucional para hacer uso de este derecho,
refrendada por la Ley N° 26300, hasta el momento de elaboración de la
presente edición no existe ninguna norma que haya seguido este trámite. Ello
se puede deber no solamente al poco interés ciudadano en hacerla efectiva,
sino también al grado de desconfianza que ha ocasionado la actuación de la
mayoría parlamentaria en el Congreso.
___________________________________
408 El arto 91 de la Constitución española dice a la letra: El Rey sancionará, en
el plazo de quince días, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las
promulgará y ordenará su inmediata publicación.
El segundo párrafo es mucho más controvertido. Trata sobre el derecho de
observación -total o parcial- del Presidente de la República a las leyes enviadas
por el Congreso para su promulgación. Esta potestad, como lo hemos señalado
a propósito del análisis de la Constitución de 1979, puede considerarse como
un veto atenuado que en modo alguno puede homologarse al veto absoluto
que ejercían los monarcas en las épocas del absolutismo. Esta etapa de la
historia constitucional ha sido superada por la necesidad de establecer
contrapesos políticos y una relación coherente entre el Ejecutivo y el
Legislativo, que evite la imposición en materia legislativa de cualquiera de estos
dos órganos409.
Como hemos visto, el veto presidencial atenuado existe en casi todos los
sistemas constitucionales del mundo. En el Perú, la Constitución de 1933 no
contemplaba este derecho del Jefe de Estado y, a decir de casi todos los
expertos, esta omisión generó un cierto grado de prepotencia parlamentaria,
especialmente en el período 1945-1948. Es más su arto 129 era conminatorio e
impositivo: «Si el Presidente de la República no promulga y manda cumplir una
_____________________________________
409 - BERNALESlRUBIO: Op. cit., p. 364.
410 La Constitución española establece en el arto 90 lo siguiente: 1. Aprobado
un proyecto de ley ordinaria u orgánica por el Congreso de Diputados, su
Presidente dará inmediata cuenta del mismo al Presidente del Senado, el cual
lo someterá a la deliberación de éste.
ley dentro de los diez días, la promulgará y mandará cumplir el Presidente del
Congreso, quien ordenará su publicación en cualquier periódico». Las
tensiones entre el Ejecutivo y el Parlamento por este artículo se hicieron notar
sobre todo en el período en que el gobierno de turno no contó con mayoría
parlamentaria.
La Constitución de 1979 corrigió este error. Las razones son obvias. Todo
gobierno debe ofrecerle al país un plan de acción, que contiene una serie de
objetivos a mediano y largo plazo. En razón de ello, requerirá armonizar con
tales metas las normas legales existentes, así como crear otras, en
colaboración con el Parlamento. La eventualidad de una política obstruccionista
por parte del Congreso quedaría neutralizada con la aplicación por parte del
Presidente de la República del derecho de observación total o parcial de la ley.
________________________________________
El Senado, en el plazo de dos meses, a partir del día de la recepción del texto,
puede mediante mensaje motivado, oponer su veto o introducir enmiendas al
mismo. El veto deberá ser sometido al Rey para sanción sin que el Congreso
ratifique por mayoría absoluta. El proyecto no podrá ser sometido al Rey para
sanción sin que el Congreso ratifique por mayoría absoluta, en caso del veto, el
texto inicial, o por mayoría simple, una vez transcurridos dos meses desde la
interposición del mismo, o se pronuncie sobre las enmiendas, aceptándolas o
no por mayoría simple.
reconsideración de la ley ha dado por resultado la insistencia de la propuesta
inicial, votada por más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.
¿ Quién promulga la ley cuando se han aceptado las observaciones
presidenciales? ¿Es éste el caso de un vacío constitucional?
_____________________________
411 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 364.
412 ABAD/GARCES: Op. cit., p. 107.
sentido ordenador y evitar su escamoteo»414. Por lo demás, el mismo doctor
CHIRINOS SOTO modifica su planteamiento inicial, ya que define como de
«temperamento saludable» la fórmula adscrita por el artículo bajo
comentario415.
Sería por ello saludable para la estabilidad del sistema político en general, que
el Congreso tenga su propia Gaceta Oficial, como existe en otros países. Esta
medida evitaría el manejo arbitrario de funcionarios de confianza que no dudan
en transgredir la ley cuando se trata de publicar normas y demás providencias
que vayan en contra del Poder Ejecutivo.
______________________________
413 CHIRINOS SOTO, Enrique: La nueva Constitución al alcance de todos.
Editorial Andina.Lima, 1979, p. 205.
414 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 365.
415 CHIRINOS SOTO, Enrique: Constitución de 1993. Lectura y Comentario.
Op. cit., p. 200.
CAPITULO XII
EL PODER EJECUTIVO
Hemos sostenido en la parte correspondiente al análisis global y
caracterización del régimen político diseñado por la Constitución de 1993, que
ella consagra un mayor énfasis por el presidencialismo, caracterizado por la
implementación de una serie de elementos que dan vida a las diversas
instituciones políticas reguladas en el texto constitucional y que otorgan un
peso mayor al Presidente de la República.
Así pues, teóricamente, en el Perú -lo mismo que otros países de la Región- no
existe un régimen presidencial en el sentido estricto del modelo. Este le asigna
al Presidente de la República el rol conductor del Estado y del gobierno y
también una serie de prerrogativas que permiten un contrapeso en las
relaciones con el Congreso, dándole al sistema un adecuado equilibrio de
órganos.
_______________________________
420 LAGO CARBALLO, Antonio: Presidencialismo o Parlamentarismo: Una
cuestión disputada. En Jus Et Veritas, Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Año V, Nº 10. Lima, julio de 1995, pp.
28-29.
421 LOEWENSTEIN, Karl: Op. el!. p. 49.
diseñó el carácter democrático representativo del régimen político y, a
diferencia de la Carta de 1933, sistematizó mejor las funciones y atribuciones
del Estado. Además, otorgó profusas prerrogativas al Presidente de la
República y reiteró instituciones del parlamentarismo, como por ejemplo la
censura. el acceso de parlamentarios a cargos ministeriales sin perder su
calidad de origen, etc. Se configuró así un modelo mixto de predominancia
presidencial. Pero en la práctica nunca funcionó adecuadamente, a pesar que
durante su vigencia hubo tres gobiernos de diferente orientación política,
El texto de 1979 fue, sin lugar a dudas, uno de corte presidencial, pero de
régimen mixto, atenuado. o, como lo sostienen algunos autores. de carácter
ecléctico. Con referencia a esta predorninancia del Presidente de la República,
a pesar de una estructura formalmente mixta, hemos sostenido que la
Constitución de 1979 una vez más reforzó las atribuciones presidenciales «al
extremo de configurar una concentración tal de poder que es imposible,
humanamente imposible, que quien ejerza la Presidencia no caiga en la
tentación del ejercicio autoritario del poder»422.
________________________________
422 BERNALES, Enrique: Alcances Constitucionales del Poder Presidencial.
CONFIEP.
Lima, 1988, p. 89.
423 VALEGA GARCIA, César: La responsabilidad política del Gobierno. En La
Constitución Política de 1993. Análisis y Comentarios. Op. cit., p. 201.
centralismo político que ello conlleva. Es obvio que quien tiene concentrado el
poder, gobierna con criterios centralizadores del mismo; cualquier intención
desconcentradora es desactivada, con el peligro que ello conlleva no
solamente para la estabilidad del sistema político sino también para la
asignación de recursos económicos.
______________________________
424 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 377.
del Estado, pero el Jefe de Gobierno es designado por las Cortes con el título
de Presidente del Gobierno.
Este último es quien dirige la política general de gobierno, pero da cuenta de
SLJ gestión al Parlamento, órgano al que le debe su investidura y que,
inclusive, lo puede retirar del cargo mediante la figura del otorgamiento o
revocación de la confianza.
_____________________________
427 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 208.
428 RUBIO/BERNALES: Op. cit., pp. 376.380.
429 BERNALES, Enrique: Op. cit., p. 91.
El artículo transcrito tiene varios componentes que es menester analizar. En
primer término, se refiere al mecanismo de elección del Presidente de la
República, que debe efectuarse por sufragio universal y directo. Este sistema
de elección es uno de los elementos constitutivos de la democracia
representativa, cuando ella se expresa a través del régimen presidencial como
principal expresión de la representación política.
En los regímenes parlamentarios la elección universal está reservada para los
representantes al Congreso. El Presidente, al no tener funciones de gobierno,
es elegido por un censo electoral calificado. En los regímenes mixtos el
Presidente y los parlamentarios tienen el mismo origen universal, aunque
pueden existir distintas modalidades de organizar la consulta de la voluntad
popular.
Interesa para los objetivos del presente trabajo, hacer un breve recuento sobre
la evolución del sufragio en el Perú. Cabe anotar, en principio, que los primeros
textos constitucionales estuvieron fuertemente influenciados por el sistema
norteamericano en lo que se refiere a Colegios Electorales, que nunca llegaron
a funcionar de manera adecuada en una realidad tan compleja como la
nuestra. La Constitución de 1823, la primera de nuestra vida republicana,
establecía severas limitaciones para ejercer el derecho al voto. Disponía ser
ciudadano en ejercicio, vecino y residente en cada parroquia -definida como
colegio electoral- y «tener una propiedad que produzca trescientos pesos
cuando menos, ó ejercer cualquiera arte, ú oficio, ó estar ocupado en alguna
industria útil que los rinda anualmente, ó ser profesor público de alguna
ciencia» (art. 17)43°. Por su parte, la Constitución Vitalicia de Bolívar de 1826
reconocía como beneficiarios del derecho al voto a los ciudadanos en ejercicio
que sean casados o mayores de veinticinco años, que sepan leer y escribir y
que tengan «algún empleo ó industria, ó profesar alguna ciencia ó arte, sin
sujeción a otro en clase de sirviente doméstico» (art. 14).
__________________________________
430 Una utilísima recopilación de los textos constitucionales peruanos se
encuentra en GARCIA BELAUNDE, Domingo: Las Constituciones del Perú.
Ministerio de Justicia, WG Editor. Lima, 1993.
431 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Op. cil. p. 295.
.
Vale decir que el sufragio en el Perú culminó su evolución hacia la
universalidad con la Constitución de 1979.
Es ésta la Carta que debe ser reconocida como la que hizo finalmente efectivo
el derecho universal al sufragio. La Constitución vigente de 1993 reconoce
igualmente, en su arto 31, estas calificaciones.
________________________________________
434 Como Senador, en esa fecha propuse un planteamiento distinto. En el
dictamen por minoría que firmé en la Comisión de Constitución del Senado,
sostuve que debían incluirse como votos válidamente emitidos a los votos en
blanco, por ser una expresión de voluntad del elector, al que la ley no podía
forzarlo a emitir un voto positivo en favor de uno de los candidatos a la
Presidencia, pues ello contrariaba la decisión de libertad intrínseca al acto
electoral. Por el contrario, coincidí en que no se incluyera el voto viciado, por
ser esencialmente adverso a la elección.
435 TUESTA SOLDEVILLA, Fernando: Op. ci!. p. 78.
436 La demanda de inconstitucionalidad fue sustentada de manera brillante por
el doctor Javier Valle Riestra, quien posteriormente, y a propósito del tema,
publicó el libro El Tribunal de Garantías Constitucionales. El Caso de los Votos
Nulos y Blancos (Editorial Labrusa S.A. Lima, 1986). Esta publicación es de
consulta indispensable para profundizar sobre el tema.
Pérez de Cuéllar, candidato de Unión por el Perú. Como es obvio, no hubo
necesidad de ir a una segunda vuelta, aún cuando luego de transcurridos
algunos meses, surgieron denuncias muy puntuales, que cuestionaban la
limpieza de estas elecciones437. .
El segundo párrafo del arto 111, como hemos visto, está condicionado y ligado
al primero, pues hace referencia a la «segunda elección», que es más conocida
como «segunda vuelta». La Carta establece que a ella se recurre si ninguno de
los candidatos obtiene la mayoría absoluta, y se dirime entre los candidatos
que hayan obtenido las dos más altas mayorías relativas. Como se sabe, este
sistema es una innovación constitucional que proviene de la V República
Francesa, originado, en verdad, por el acendrado anticomunismo del General
De Gaulle. Para Maurice DUVERGER la . justificación política para introducir
en Francia una institución de ese tipo, no era otra que la de luchar contra el
pluripartidismo y forzar de esa manera a alianzas electorales polarizadas entre
coaliciones de derecha e izquierda. De este modo se ponía a los electores
galos en la disyuntiva de elegir entre un gobierno de derecha y otro de
izquierda, con los peligros y temores -infundidos por los directamente
interesados que la elección de este segundo frente podría acarrear438.
_________________________________________
437 Las denuncias fueron formuladas, inclusive, en plena campaña electoral.
Como se recordará, la oposición acusó al Presidente en ejercicio -que iba a la
reelección- de utilizar los fondos del Estado para su campaña. Pero el caso
más grave fue el que se expuso en el mes de julio de 1997, cuando se dieron a
conocer las grabaciones y transcripciones de todas las conversaciones
telefónicas sostenidas desde su domicilio por el entonces candidato, embajador
Javier Pérez de Cuéllar. ¿Conocía su principal contendor de este espionaje
telefónico? La respuesta sólo la podría dar una investigación seria.
El sistema diseñado por la Carta de 1979 era, evidentemente, equivocado. La
exigencia de la mayoría absoluta para acceder a la Primera Magistratura del
país respondía, quizá, al ánimo de los constituyentes de 1978 de otorgarle
estabilidad al sistema político, y que el Presidente que ingresara al poder
ejerciera el mismo con un mandato claro, eliminando de esa manera la
posibilidad de gobernar con mayorías precarias. Pero, como lo decíamos en
Constitución y Sociedad Política, «la estabilidad de un régimen no es una
cuestión cuantitativa y la vigencia real de una Constitución no depende
tampoco de la participación electoral del pueblo, cada cinco o seis años».
Añadíamos que «la inestabilidad proviene en realidad del subdesarrollo político
del país, la falta de hábitos de civismo, de la fragilidad de las instituciones y su
capacidad para movilizarse en favor de la democracia»439.
3. La Reelección Presidencial
________________________________
438 DUVERGER, Maurice: op. cit., pp. 302 Y 310.
439 RUBIO/BERNALES: op. cit., p. 381.
pretensión de ilegitimizar una Constitución porque admita una reelección
presidencial inmediata y .por una sola vez, es a todas luces una exageración, si
es ese solo hecho el que sustenta la posición.
_______________________________________
440 OTAROLA PEÑARANDA, Alberto: La Constitución Explicada. Instituto
Constitución y Sociedad. Lima, 1997, p. 179.
441 Sobre el particular, una obra de indispensable consulta, en la que una serie
de prestigiosos intelectuales peruanos exploran la problemática de la
reelección presidencial desde las distintas aristas del derecho y de la historia
es la siguiente: Reelección Presidencial y Derecho de Referéndum (Varios
autores). Alberto OTAROLA (Coordinador). Foro Democrático - Fundación Hans
Seidel. Lima, abril de 1997.
motivado serias críticas en una nación que tiene larga tradición republicana.
DUVERGER califica el régimen francés como una monarquía presidencial, por
la duración del mandato y las atribuciones del Presidente de la República. Sin
embargo, ellas no son tantas, porque la jefatura del gobierno tiene un titular
distinto, de origen parlamentario, mientras que el Presidente reserva los
atributos de la jefatura del Estado.
En Francia la posibilidad de una dualidad de autoridades, ambas elegidas pero
con ideologías divergentes y poder dentro del Ejecutivo, probó su posibilidad
con la llamada «cohabitacióm>, las dos veces en que Miterrand quedó en
minoría en el Parlamento.
¿Sería posible y exitosa la cohabitación en el Perú o terminaría con un golpe
militar?
Formulamos otra pregunta más sencilla y directa: ¿cuál es el país de América
Latina que podría funcionar como una democracia cabal y sin ejercicio
autoritario del poder, con un mandato presidencial de siete años y reelección
inmediata por siete más?
Indudablemente, no es lo mismo una reelección inmediata para configurar un
período de ocho años de una persona como Presidente, que catorce años. Es
decir, la duración es un elemento clave para considerar la reelección inmediata.
Pero si este temperamento es válido para autorizar la reelección inmediata por
una sola vez, la importancia del argumento es mayor si se pretendiese una
reelección indefinida. En este caso no imp0l1a el tiempo de cada período
presidencial sino la duración total, que literalmente entronizaría de por vida en
el cargo presidencial a la misma persona.
Las constituciones de países democráticos, respetuosos de la alternancia en el
poder y del derecho de elegir como uno de los principales derechos del
ciudadano, no suele aceptar la reelección presidencial indefinida; la consideran
como una situación intrínsecamente contraria a los valores que encarna la
República, y peligrosa para las libertades y derechos ciudadanos. La
permanencia indefinida en el poder de una misma persona, gracias a
elecciones sucesivas, configuraría una ventaja para quien está en el uso del
poder, agraviante de los principios esenciales del republicanismo democrático,
como la igualdad ante la ley, la inexistencia de privilegios y de estatutos
personales o la rotación en el poder como garantía de funcionalidad jurídica.
Alberto OTAROLA escribe al respecto que la alternancia en el poder «es uno
de los principios que hace legítimo al poder instalado, pues parte de ideas
rectoras elementales, como el pluralismo político y la participación
comprometida con la democracia de todos los sectores sociales».
Concluye sosteniendo que si no hay posibilidades de alternancia «no existe,
con toda seguridad, Estado de Derecho, y por consiguiente todo lo que tenga el
rótulo de democrático quedará relativizado y afectado en su fibras más
sensibles por esta ausencia» 442.
En la misma óptica se ubica el constitucionalísta mexicano Jorge CARPIZO,
quien sostiene, en una apreciación extendible a nuestra realidad, que el
principio de la no reelección es una de las principales reglas de juego de todo
sistema democrático. Ello implica limitar el ejercicio del mandato del Presidente
de la República en el tiempo: «Si esta regla se alterase modificaría el equilibrio
sobre el cual se sustentan las bases constitucionales y extraconstitucionales de
nuestro sistema político, siendo muy difícil precisar cuáles serían las
consecuencias»443. Partícipe de igual temperamento es Luis SANCHEZ
AGESTA, quien considera que los únicos frenos eficaces para la concentración
desmedida del poder en el Presidente de la República son las limitaciones
temporales del poder«".
Un argumento adicional es el que contempla los efectos que causa sobre el
equilibrio psicológico y emocional de una persona, el permanecer
indefinidamente en el poder.
Estudios sobre personalidades que retuvieron largamente el poder, ofrecen
pruebas contundentes del deterioro progresivo de éstas, el desarrollo de
anomalías tales como el egocentrismo, la soberbia, la crueldad, la
megalomanía, la insensibilidad y la complacencia con el culto a la personalidad.
Todas estas disfunciones provocan graves distorsiones en el funcionamiento
del país. La dictadura, el despotismo y todas las expresiones autocráticas se
originan por la atracción desmedida del poder y el uso de él para disfrutarlo
indefinidamente. Las dictaduras latinoamericanas han sido eso: dictar, mandar
y durar todo el tiempo que se pueda al frente de un gobierno duro y
despiadado. Si la duración de tiempos largos en el poder es causa de
psicopatías casi siempre incurables, ¿cómo alentar esta enfermedad vía
reelecciones indefinidas?
En el caso del Brasil, el arto 82, que prohibía la reelección presidencial para el
período siguiente, ha sido modificado en virtud de un acuerdo político iniciado
en la Cámara de Diputados y refrendado en el Senado. Ello permite que el
Presidente Cardoso pueda presentarse nuevamente a las elecciones generales
del año 1998. Debe entenderse que la reforma autoriza una sola reelección.
Como fue advertido por los que dudábamos de las buenas intenciones de
quienes impusieron el arto 112 de la Constitución, el Congreso de la República
aprobó el 23 de agosto de 1997, la Ley N° 26657 que, según sus autores,
interpreta «de modo auténtico» el mencionado artículo constitucional, para
permitir la postulación del Presidente de la República, Alberto Fujimori, a una
nueva reelección en las elecciones generales del año 2000456. La discusión
parlamentaria, a todas luces apresurada, abrió un debate intenso e inauguró un
capítulo de resistencia civil en contra de una pretendida segunda reelección
sucesiva del Presidente en ejercicio.
Una primera cuestión es que el asunto de un posible tercer mandato
consecutivo del Presidente Fujimori es algo que nunca -desde la aprobación de
la Constitución de 1993- estuvo como un tema a dilucidar. La pretensión de
aprobar una ley que interpretase así, extensivamente, el arto 112, surgió de
manera imprevista y como una decisión que tiene muchas evidencias de haber
sido acordada, previamente, fuera del Parlamento.
______________________________________
453 Cfr. Constitución de 1933, arto 142: No hay reelección presidencial
inmediata. Esta prohibición no puede ser reformada ni derogada. El autor o
autores de la proposición reformatoria o derogatoria, y los que la apoyen,
directa o indirectamente, cesarán de hecho en el desempeño de sus
respectivos cargos y quedarán permanentemente inhabilitados para el ejercicio
de toda función pública.
454 Cfr. Constitución de 1979, arto 205: El mandato presidencial es de cinco
años. Para la reelección debe haber transcurrido un período presidencial.
455 GARCIA BELAUNDE, Domingo: La Reelección Presidencial y la
Constitución Histórica.
456 El texto de la mencionada norma es el siguiente: Interprétase de modo
auténtico, que la reelección a la que se refiere el artículo 112 de la
Constitución, está referida y condicionada a los mandatos presidenciales
iniciados con posterioridad a la fecha de promulgación del referido texto
constitucional. En consecuencia, interprétase auténticamente, que en el
cómputo no se tiene en cuenta retroactiva mente, los períodos presidenciales
iniciados antes de la vigencia de la Constitución. La presente norma se ampara
en el artículo 102 y en la Octava Disposición Final y Transitoria de la
Constitución.
En Reelección Presidencial y Derecho de Referéndum. Op. cit. pp. 37 Y ss.
Desde esta perspectiva, el debate fue pobre y subordinado a una consigna que
no tenía pierde, dada la aplastante diferencia de votos en favor de la mayoría
parlamentaria oficialista. Una falacia argumental-como la que utilizó el
congresista Torres y Torres Lara, principal sustentador del proyecto- carecía de
la más elemental racionalidad. La falsedad de las premisas y la contradicción
de las conclusiones sustentatorias llevaron a que se imponga una ley
inconstitucional.
Por lo demás, la Ley N° 26657 es una norma aplicable a una sola persona: el
ingeniero Fujimori. Viola, en consecuencia, el art. 103 de la Constitución, que
dispone en su primer párrafo lo siguiente: «Pueden expedirse leyes especiales
porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la
diferencia de las personas».
Al margen de la pretensión de expedir una «interpretación auténtica», asunto
que se examinará más adelante, intenta la ley una caprichosa relectura del arto
112, por manera tal que él, al menos una parte, esté referido y condicionado a
los mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a la fecha de
promulgación de la Carta de 1993. ¿Qué Constitución se aplicó entonces en el
proceso electoral de 1995? Si hubiera quedado subsistente el arto 205 de la
Carta de 1979, el ingeniero Fujimori no hubiese podido ser candidato, por
ejercer la presidencia; así lo había reconocido una ley constitucional expedida
como primer acto del CCD, en los primeros días de enero de 1993.
Pese a ello -y en esto radica el absurdo- pretende la ley que si bien la elección
de 1995 es legítima (primera y única reelección posible), sin embargo no se
deben contar los períodos presidenciales antes de la vigencia de la
Constitución. ¿No existió entonces la elección de Fujimori en 1990? ¿No se le
reconoció Presidente Constitucional en 1993, después del golpe del 5 de abril
de 1992? ¿No expidió el CCD la Ley N° 26430 de fecha 5 de enero de 1995,
que disponía las normas aplicables al ciudadano que ejercía la Presidencia de
la República y que postulase a la reelección, en virtud de lo dispuesto por el art.
112 de la Constitución de 1993?
«En efecto -añade el Tribunal-la Ley N° 26657 es una norma dictada en razón
de la particular situación en la que se encuentra una sola persona, que al
postular a la
__________________________________
457 Cfr. Diario Oficial El Peruano: 17 de enero de 1997. p. 146046.
Presidencia en las elecciones políticas generales de 1995, desempeñaba ya el
cargo de Presidente Constitucional de la República, elegido bajo el imperio de
la Constitución de 1979 (período 1990-1995), la misma que prohibía la
reelección inmediata; y que, sin embargo, y por permitido la nueva Carta
Magna, pudo postular y ser reelecto para desempeñar nuevamente tal función
(período 1995-2000), de tal modo que se encuentra facuItado para desempeñar
el poder legítimamente, sólo durante diez años consecutivos» .
La Ley N° 26657 pretende ser una «interpretación auténtica» del arto 112 de la
Constitución de 1993. Así lo dice expresamente, y dos veces, el artículo único
de la mencionada norma. La intención del carácter impreso al texto es que,
asumiendo el Congreso ordinario los atributos de poder constituyente, el texto
de la ley sustituya al original. Tal es precisamente la virtud de una interpretación
auténtica. De este modo, el mandato presidencial del ingeniero Fujimori entre
1990-1995 no existió, no vale, no se cuenta, porque se debe hacer la suma a
partir de la primera elección realizada luego de 1993. Por lo tanto, el ingeniero
Fujimori recién es Presidente del Perú desde julio de 1995; esa fue su primera
elección, estando en consecuencia habilitado para hacerse reelegir «por
primera vez» en el año 2000.
_______________________________
458 Ver, al respecto, el comentario que formulamos acerca de la interpretación
constitucional, en el capítulo referido a las atribuciones del Congreso.
459 BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial: Constitución, Fuentes e
Interpretación. Mesa Redonda Editores. Lima, marzo de 1988, pp. 97-98.
Sin embargo, lo que el Congreso dicta son leyes, las que deben someterse a la
Constitución y, por consiguiente, al escrutamientode su constitucionalidad.
Este control está constitucionalmente autorizado cuando se faculta a los
órganos jurisdiccionales a que en caso de incompatibilidad entre una norma
constitucional y una ley ordinaria, prefieran la primera, situación prevista
también en el arto 51 de la Constitución46° y refrendada genéricamente por el
segundo párrafo del arto 138461. El control puede ser ejercido, del mismo
modo y en forma concentrada, mediante la acción de inconstitucionalidad que
deberá dilucidar en instancia única el Tribunal Constitucional, de acuerdo al
arto 202, inc. 1 de la misma Constitución.
___________________________________
400 Constitución Política, arto 51: La Constitución prevalece sobre toda norma
legal; la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...j.
461 Constitución Polftica, art. 138 (segundo párrafo) ... En todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.
462 HESSE, Konrad: La Interpretación Constitucional. En Escritos de Derecho
Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 36-37.
463 Ibidem, p. 38.
3.6. La Interpretación Sistemática aplicada a la Reelección
Pero hay más. Si, como pretende la Ley N° 26657 la reelección a que se refiere
el arto 112 sólo es aplicable a las elecciones que se realizarán en el año 2000.
ello significa que esta pretendida interpretación no es tal sino una modificación
irregular de la Constitución. En efecto, el ingeniero Fujimori fue elegido
Presidente en 1990 al amparo de las disposiciones de la Constitución de 1979
y continuó en el cargo hasta 1995, autorizado por el propio CCO que así
reconoció y computó esas elecciones.
__________________________
464 QUIROGA LEON, Aníbal: La Interpretación Constitucional. Op. cit. p. 335.
4. Vacancia, Suspensión e Impedimentos Presidenciales
El inc. 1 del art. 113 se refiere a una situación que no precisa comentario: la
muerte del Presidente de la República. En este caso el trámite es inmediato,
pues asume el cargo el Primer Vicepresidente. Igual solución tendría que
aplicarse si por un hecho fortuito o de violencia provocada el Presidente
desapareciese y transcurrido un tiempo prudencial tuviera que declararse de
acuerdo a ley su muerte. En cuanto al segundo inciso, la Constitución de 1979
se refería, con una mejor redacción, a la «incapacidad moral o permanente
incapacidad física». Esta última no requiere comentario y hubiera sido
conveniente, por razones de mayor precisión y claridad, emplear la fórmula de
la Constitución de 1979. En todo caso, y respecto de la incapacidad moral, nos
remitimos al comentario que hiciéramos en Constitución y Sociedad Política:
_________________________________
465 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 230.
«¿En qué consiste la incapacidad moral? Pueden darse en efecto situaciones
públicas que hagan evidente la incapacidad hasta el extremo de interferir las
funciones presidenciales y hacer aconsejable su remoción. No puede
descartarse sin embargo el peligro de apreciaciones subjetivas por enemistad
política de un Congreso mayoritariamente hostil»466.
_________________________________
466 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 388.
467 HRONCICH, Héctor y NOVARO, Carlos: Derecho Constitucional Argentino
y Comparado. Talleres Gráficos Ferrari. Buenos Aires, 1939, p. 422.
En cuanto a la destitución tras haber sido sancionado por alguno de los delitos
mencionados en el arto 117, ésta se efectúa como consecuencia del
procedimiento señalado por el art. 99, que otorga a la Comisión Permanente la
facultad de acusar ante el Congreso al Presidente de la República. Como se
sabe, a tenor del art. 100, si el Congreso ha hallado mérito para acusar al
Presidente, en los términos a que se refiere el art. 117, éste puede ser
destituido de su función, «sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad».
No obstante, si se compara los alcances del inc. 5 con lo que preceptúa el art.
99 podría subsistir alguna duda. Este último dice que la Comisión Permanente
puede acusar ante el Congreso al Presidente de la República «por infracción
de la Constitución» y por todo delito que cometa en el ejercicio de sus
funciones. Sin embargo, el art. 117 dice que el Presidente de la República
«sólo puede ser acusado...» y enumera cuatro casos específicos. Nótese que
tanto los artículos 99 y 100, como el 117 utilizan la expresión «8cusar». No
parece haber duda sobre los alcances deljuicio político, que permite al
Congreso inhabilitar o destituir al Presidente de la República si median las
causales del art. 99. Por otra parte, no podría interpretarse que para una
concordancia con el arto 117 las causales del art. 99 deben invocarse, cuando
quien ejerció el cargo presidencial ya terminó su período. El art. 100 amplía la
fórmula «destituido de su función», es decir a quien la está ejerciendo.
_______________________________
468 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 234.
¿Pueden postular a la Presidencia los vicepresidentes que se encarguen del
despacho presidencial en el caso de la segunda parte del arto lIS? Aquí se
produce un vacío constitucional. La Carta de 1979 contenía una serie de
prohibiciones, que han sido dejadas de lado apresuradamente por la nueva
Constitución para dar pie a la reelección. Dentro de ellas, el inc. 1 del arto 204
impedía postular a la Presidencia de la República y a las vicepresidencias al
ciudadano que por cualquier título ejerciera la Presidencia de la República al
tiempo de la elección o la hubiera ejercido dentro de los dos años precedentes.
_______________________________
469 Así por ejemplo, la Ley Nº 26670, promulgada y publicada el 11 de octubre
de 1996, fue suscrita por el Vicepresidente de la República. El encabezado de
la norma, igual que cualquier otro dice: «El Presidente de la República; por
cuanto, el Congreso de la República ha dado la ley siguiente...». Ello
demuestra que no se trata tan sólo de un encargo administrativo del despacho
presidencial, sino de una comprobada asunción de funciones, que trae
aparejada, igualmente, las responsabilidades del caso.
470 Senado de la República: Proyecto de Ley Nº 1126 del 11 de octubre de
1982 presentado por los senadores Enrique Bernales Ballesteros y Javier Díaz
Orihuela; artículo Unico: Los Vicepresidentes de la República que se
encarguen del despacho presidencial, en el caso previsto en la segunda parte
del Artículo 208 de la Constitución Política del Estado, no están incursos en la
prohibición del inciso 1 del Artículo 204 de dicha Carta.
nueva Constitución, y pese al nuevo dato de la reelección, no queda en claro
cuál sería la salida para resolver este entrampamiento, aun cuando por omitirse
los impedimentos se sobreentiende que los vicepresidentes encargados del
despacho pueden postular a la Presidencia.
____________________________________
471 Debe recordarse que sigue vigente, porque no ha sufrido derogación, la
Ley Nº 24801 del 13 de mayo de 1988, que obliga al Presidente de la
República, ministros de Estado, viceministros y otros funcionarios, a formular
declaración jurada de bienes y rentas.
472 RUBIOIBERNALES: Op. cit., pp. 389-390.
penal del Presidente de la República. Son los ministros quienes responden
políticamente por él. El Congreso puede obligar a un ministro a renunciar
mediante el voto de censura; no puede hacer lo mismo con el Presidente. No
obstante, la incorporación del Presidente a los efectos del juicio político, que
abre la posibilidad de una destitución por causal es, innova la tradición
(artículos 99 y 100).
Por lo mismo, conviene una revisión cuidadosa tanto del art. 99 como del art.
117. En efecto, el art. 99 establece la posibilidad de acusar al Presidente de la
República por infracción a la Constitución y por todo delito cometido en el
ejercicio de sus funciones. Los artículos 114 y 115 regulan lo relacionado a la
vacancia y suspensión de la Presidencia de la República por las causales
establecidas en el art.117. Sin embargo, no queda en claro si las cláusulas de
este art. 117 son limitativas o se extienden hacia las fijadas por el art. 99, que
son más bien extensivas y que hablan -lo repetimos- de todo delito en el
ejercicio de sus funciones. Creemos por todo ello, que se hace necesaria una
re lectura que armonice estos artículos, además de la dación de una ley de
desarrollo constitucional que los complemente y clarifique.
Por otro lado, el art. 117 enumera las causales por las que puede formularse
acusación en contra del Presidente. ¿Quién acusa? Entendemos que debe ser
la Comisión Permanente; por tanto el Pleno del Congreso debe declarar si ha
lugar o no a resolución acusatoria.
______________________________________
473 PANIAGUA CORAZAO, Valentín: ¿Acusación constitucional, antejuicio o
juicio político? En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11.
Op. cit. P 128.
474 Ibidem, p. 127.
en la sección cuarta del art. II de la Constitución de los Estados Unidos, se
establece que el Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios de los
Estados Unidos podrán ser destituidos de sus funciones si son acusados y
condenados por traición, concusión y otros delitos.
Como lo recuerda Jorge MELO- VEGA, en Inglaterra al final del siglo XVIII la
simple amenaza del juicio político era suficiente para provocar la dimisión del
Gabinete; de hecho ocurrió con la famosa renuncia de Lord North, a
consecuencia de una moción de censura votada por la Cámara de los
Comunes, que a su vez podía originar el impeachment478. Es a partir de esa
fecha que en los regímenes parlamentarios el sistema de responsabilidad
política se encuentra organizado. En los sistemas presidenciales, como hemos
visto, el procedimiento es agravado y, en general, poco utilizado.
_______________________________
475 VALLE RIESTRA, Javier: La responsabilidad constitucional del Jefe de
Estado. Heriberto Benítez Editor. Lima, 1987, p. 53.
476 VALLE RIESTRA, Javier: Op. cit.. p. 66.
477 GONZALES CALDERON, Juan: Derecho Constitucional Argentino. Tomo
111. Citado por VALLE RIESTRA, Javier: Op. cit., p. 66.
478 MELO VEGA, Jorge: Control Parlamentario. En La Constitución Peruana
de 1979 y sus Problemas de Aplicación. Francisco Eguiguren Director. Cultural
Cuzco Editores. Lima, 1987, p. 531. 479 Concretamente, Karl LOEWENSTEIN
comenta que la acusación o impeachment es un verdadero control interórgano,
pero "pese a los esfuerzos cuidadosos de algunas recientes.
está desarrollando una tendencia favorable a su adopción en la fórmula
norteamericana, que consideran es la más eficaz. Los abusos y excesos
presidenciales y casos notorios de corrupción, sugieren que los textos
constitucionales contengan precisiones más amplias para enjuiciar al
Presidente de la República durante su mandato. En ese sentido, sería
aconsejable una revisión del texto peruano. Pero al mismo tiempo es preciso
recordar que la fórmula de acusar al Presidente por disolver el Congreso fue
inocua cuando el golpe de Estado deI 5 de abril de 1992. El Presidente en
funciones disolvió el Congreso y no hubo sanción, como debió haberla, de
acuerdo tanto al texto de esa Constitución como de la actual.
_______________________________________
constituciones de conformar dicha institución como un procedimiento judicial de
acuerdo a las exigencias del Estado de Derecho, la acusación está,
prácticamente y por todas partes, anticuada». En Teoría de la Constitución. Op.
cit. p. 35.
480 BISCARETTI, Paolo: Introducción al Derecho Constitucional Comparado.
Op. cit., p.104.
481 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 390.
Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:
La atribución del orden interno es una de las más delicadas, puesto que existe
infinidad de ejemplos de situaciones y conflictos que al alterarlo provocaron la
crisis del gobierno y en muchos casos del sistema democrático mismo. La
Carta, en ese sentido, contempla la posibilidad de que se declaren los estados
de excepción descritos por el art. 137. En cuanto a la seguridad exterior de la
República, la facultad es igualmente delicada, ya que da pie a que se pueda
apelar a recursos no solamente de orden político y administrativo, sino inclusive
militar. Cuando examinemos la parte referida a las Fuerzas Armadas y a la
Policía Nacional ampliaremos el análisis.
_______________________
485 RUBIO/BERNALES: Op. cit. pp. 379-380.
486 Es conocido el debate doctrinario con respecto a las diferencias entre los
conceptos de orden público y orden interno y la generalidad o particularidad de
ambos. Sin embargo, se ha impuesto la tesis que sostiene que el orden interno
es genérico porque su resquebrajamiento afecta la estructura del Estado y a
toda la Nación.
Creemos que esta atribución es exagerada. Si bien es cierto proviene, con
algunas ampliaciones, de los dos anteriores textos constitucionales, también es
un hecho que se desconoce las atribuciones inherentes de otro organismo del
Estado constitucionalmente reconocido como independiente: el Jurado
Nacional de Elecciones, que a su vez forma parte del Sistema Electoral. A este
último se refiere el Capítulo XIII de la Carta, que diseña su composición por
intermedio de tres organismos interdependientes, a saber, el Jurado Nacional
de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil.
El Sistema, según el arto 176 tiene por funciones básicas -entre otras- el
planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos electorales.
Además, los referidos organismos actúan con autonomía y mantienen entre sí
relaciones de coordinación, de acuerdo a sus atribuciones (art. 177). Lo
anterior nos lleva a la conclusión que todo lo referente al derecho de sufragio
es responsabilidad del Sistema Electoral. En esa virtud, la competencia de éste
debe comenzar por la convocatoria a elecciones;
así se hubiera preservado la autonomía funcional de un órgano que por la
naturaleza misma de nuestro ordenamiento constitucional requería su
reforzamiento.
Corresponde al Poder Ejecutivo dar curso efectivo a las leyes aprobadas por el
Legislativo, vía normas reglamentarias. Toda ley sigue una secuencia lógica.
Se discute y aprueba en el Congreso y el Presidente la promulga y ordena su
cumplimiento. Pero hay normas que requieren ser reglamentadas para su
mejor aplicación. En este caso se autoriza al Presidente a que lo haga, pero
como lo establece la Constitución: sin transgredir ni modificar su contenido.
CHIRINOS SOTO comenta con acierto que en este punto existen dos planos
diferenciados. Por un lado, la facultad del Ejecutivo de reglamentar leyes
preexistentes, y por el otro, la dación de decretos y resoluciones
que pueden operar el ámbito no previsto ni cubierto por la ley487. Estas
normas son de menor rango que las leyes votadas por el Congreso.
____________________________
487 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 239.
en el principio de la separación y la colaboración inter-órganos del Estado. Los
órganos jurisdiccionales administran justicia con efectos erga omnes; pero la
ejecución de lo dispuesto es entregado a la responsabilidad del órgano que
gobierna y administra, porque es el que constitucionalmente cuenta con los
instrumentos coercitivos del Estado. Si el Presidente de la República se
reservase para sí el derecho de determinar qué sentencias acata y cuáles
rechaza, habría quedado en ese mismo momento destruido el Estado de
Derecho; ello debido a que el acto presidencial tendría como efectos negativos
la neutralización del Poder Judicial y la liquidación de la seguridad jurídica4s8.
Los incisos transcritos que comentaremos enseguida son similares a los incisos
14, 15 Y 16 del art. 211 de la Constitución de 1979, Y forman parte de un tema
trascendental en la estructura del modelo político: las relaciones
internacionales.
Como se sabe, la soberanía de todo Estado se manifiesta ante los demás
Estados mediante el reconocimiento de su organización política, lo cual le
permite incorporarse a la comunidad internacional en condiciones de igualdad
jurídica. Por ello, como comentara Diego GARCIA-SAYAN a propósito del texto
de 1979, es muy importante que en la Constitución se hayan incorporado varios
temas de alcance internacional como guías para la política del Estado. En esa
medida, se ha tenido en consideración que las normas básicas de organización
y orientación del Estado debían prever circunstancias que estén más allá del
ejercicio de la soberanía al interior de las fronteras nacionales489.
488 Ilustra este criterio la actitud del Presidente Alberto Fujimori, cuando en el
mes de octubre de 1995 y para expresar su desagrado respecto de una
resolución judicial que reabría el proceso a un grupo de terroristas en la etapa
del juicio oral, manifestó que no aceptaba la resolución del Poder Judicial y que
se reservaba el derecho de apreciar con plena libertad de albedrío el
acatamiento de los fallos judiciales. Esta posición del Presidente Fujimori fue
un error que afectó profundamente a un Poder Judicial de suyo debilitado por
razones de mal funcionamiento y desprestigio de muchos jueces.
489 GARCIA-SAYAN, Diego: Constitución Peruana y Política Exterior. En La
Constitución diez años después. Op. cit., p. 184.
_______________________________
490 RUBIOIBERNALES: Op. cit., p. 397.
491 FERNANDEZ MALDONADO, Guillermo: El Control Parlamentario sobre los
Tratados Internacionales. En Lecturas sobre Temas Constitucionales. NQ 7,
Comisión Andina de Juristas. Lima, 1991, p. 138.
492 DE LA LAMA EGGERSTEDT, Miguel: La Constitución Política de 1979 y
los Tratados. En La Constitución Peruana de 1979 y sus Problemas de
Aplicación. Op. cit., p. 484.
Nos referiremos ahora al inciso 12. Y la primera anotación es su diferencia
sustantiva con el texto de la Constitución anterior -inc. 15- que otorgaba al
Presidente la facultad de nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios,
con aprobación del Consejo de Ministros, obligando a que dichos
nombramientos sean ratificados por el Senado.
La Carta vigente tiene casi la misma redacción, pero con una diferencia
sustantiva: dichos nombramientos se realizan con cargo de dar cuenta al
Congreso. Como se ve, independientemente de la existencia o no del Senado
de la República, lo que se ha hecho es suprimirle competencia al Congreso en
materia de ratificación de embajadores.
Creemos que esta facultad operaba como un contrapeso importante a la
gestión del Ejecutivo en materia de relaciones internacionales. Al respecto se
debe recordar que el Senado -salvo excepciones por cierto injustificables-
siempre colaboró con el Ejecutivo cada vez que hizo uso de la referida
atribución.
__________________________________
493 CARBAJAL, Melitón: El Sistema de Defensa Nacional y la Constitución. En
Fuerzas Armadas y Constitución. Enrique Obando (Editor). CEPEI. Lima, 1993,
pp. 42-43.
494 RUBIO, Marcial: Fuerzas Armadas y Constitución en el Perú. En La
Constitución diez años después. Op. cit., p. 256.
495 OBANDO, Enrique: Fuerzas Armadas y Constitución. Op. cit., p. 13.
El arto 211 de la Carta anterior agrupaba en un solo inciso a la administración
de la hacienda pública, a la negociación de empréstitos y a los decretos de
urgencia; la Constitución de 1993 los desglosa en tres incisos. Esta nueva
distribución no es un mero reordenamiento; al individualizar cada una de las
tres atribuciones, las fortalece y permite además un tratamiento especial de las
medidas extraordinarias, como veremos inmediatamente.
______________________________________
496 Sobre el tema de los decretos de urgencia se debe consultar como texto
básico el análisis de EGUIGUREN PRAELI, Francisco: Funciones Legislativas
del Ejecutivo. En La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de
aplicación. Op. cit., pp. 433-459.
Igualmente, el trabajo de CANTUARIAS, Luis Felipe y OQUENDO, Sergio:
Acerca de los decretos llamados de urgencia. En DERECHO. Revista de la
PUC, Nº 45. Lima, 1991.
497 BERNALES, Enrique: Op. cit. p. 147.
parte de ella, y tal hecho, sin duda alguna, constituiría un desbarajuste legal
que afectaría la seguridad jurídica de la Nación498.
________________________________________
498 Ibidem, p. 148.
499 Entre 1980 y 1989 se expidieron 1,601 decretos supremos, invocándose el
inc. 20 del arto 211 de la Carta derogada. La cantidad califica, en este caso, el
despropósito en el que se incurrió. Los gobiernos del período convirtieron a las
«medidas extraordinarias» en algo ordinario y cotidiano.
500 Senado de la República: Proyecto de Ley Nº 1514/83-S, presentado por el
Senador Enrique Bernales Ballesteros el2 de agosto de 1983. Texto sustitutorio
del inc. 20 del arto 211 de la Constitución Política: Administrar la hacienda
pública, negociar los empréstitos Y dictar medidas extraordinarias en materia
económica y financiera cuando así lo requiere el interés nacional, sujetas a
ratificación del Congreso o de la Comisión Permanente durante el receso de
éste, en un plazo máximo de siete días posteriores a la recepción del acuerdo
de la medida. La ratificación es requisito para la vigencia de las medidas
extraordinarias que se dicten.
Al respecto, Georges BURDEAU anota que aun cuando el uso de tal
prerrogativa depende de la decisión discrecional del Presidente de la
República, para su adopción deben mediar dos supuestos obligatorios: en
primer lugar, que subsista una amenaza grave para la estabilidad y seguridad
del país; y en segundo lugar, que dichas circunstancias excepcionales
produzcan la imposibilidad material de los órganos constitucionales para
ejercer plenamente sus funciones501. Es en este plano que resulta ambigua la
redacción del texto peruano. Si bien es cierto se mejora en cuanto a la
definición de las medidas extraordinarias -en general- como decretos de
urgencia, y se le otorga al Congreso la posibilidad de derogarlos o modificarlos,
aún subsiste la falta de especificidad material para que el Ejecutivo recurra a su
dación502. Así, no se entiende cómo se pueden dictar decretos de urgencia
sólo en el ámbito económico financiero, cuando por definición éstos responden
a situaciones graves e insostenibles que pueden ser originadas por
circunstancias que eventualmente nada tengan que ver con lo económico o
financiero.
Por otro lado, un dato de la realidad es el uso desmedido de estas medidas por
parte del Ejecutivo, pues en este aspecto no existe mayor diferencia en el
comportamiento de los gobiernos de la década del ochenta y el de los dos
presididos por el gobierno del ingeniero Fujimori. En este sentido, Francisco
EGUIGUREN sostiene que se habría producido una suerte de «mutación
constitucional», que habría contribuido a su vez a que los decretos de urgencia
lograran plena aunque anómala existencia entre nosotros503. El mismo autor
propone una serie de medidas para evitar el uso abusivo de esta atribución
presidencial. En primer lugar, se debe establecer una categoría especial de
norma para diferenciar a los decretos de urgencia de los decretos supremos
ordinarios. En segundo lugar, se debe otorgar a los decretos de urgencia -como
efectivamente lo ha hecho la Carta vigente- fuerza de ley, que permita su
revisión o modificación por el Parlamento. Adicionalmente, es imprescindible
privilegiar la «dación de cuenta» que haga necesario el pronunciamiento
parlamentario bajo pena de caducidad de la norma dictada504.
_________________________________
503 EGUIGUREN PRAELI, Francisco: La Legislación Delegada y los Decretos
de Urgencia.
En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Op. cit., p. 183.
504 Ibidem, pp. 184-185.
faculta al Tribunal Constitucional para conocer y resolver en instancia única la
acción de inconstitucionalidad.
El uso abusivo por parte del Ejecutivo de las medidas extraordinarias bajo la
modalidad de decretos de urgencia, ha llevado a que algunos analistas
planteen su eliminación del ordenamiento constitucional peruan0505. Creemos
que tal posición es extrema. Como lo sostenemos líneas arriba, los decretos de
urgencia forman parte de nuestra realidad constitucional y su supresión
generaría un serio entrampamiento normativo. El camino más adecuado -por el
que definitivamente no transita la nueva Constitución- sería el encuadrar a los
decretos de urgencia en su verdadera definición doctrinaria y asignarle al
Parlamento las tareas de control con plazo de pronunciamiento específico para
legitimar las medidas que con carácter extraordina¡io tome el Ejecutivo.
____________________________
505 Un trabajo interesante sobre el tema materia de análisis es el elaborado
por PLANAS, Pedro: Decretos de Urgencia y Medidas Extraordinarias. En /US
ET VER/TAS, Nº 7.
Universidad Católica del Perú. Lima, 1993, pp. 133-158. El autor formula un
pormenorizado y bien documentado análisis sobre la realidad jurídico-
constitucional de las medidas extraordinarias y los decretos de urgencia. Sin
embargo, creemos que la conclusión Nº 1 a la que arriba resulta precipitada y
no se con dice con la realidad constitucional peruana.
506 Cfr. Constitución Española, arto 86 y Constitución Francesa, art. 16.
En este bloque el inciso al que le otorgamos especial importancia es el que se
refiere al derecho de indulto presidencial. Para los profesores RODRIGUEZ y
SERRANO -autores del varias veces reeditado Derecho Penal Español- tanto
la amnistía como el indulto son manifestaciones del derecho de gracia, es decir,
«del derecho del Estado, como único titular del derecho a castigar, a renunciar
a todo o en parte a la imposición de la pena o, si ya ha sido impuesta por los
Tribunales, a exigir su cumplimiento»507. Es preciso anotar que las posiciones
doctrinarias acerca de la amplitud del derecho de gracia no son de todo
coincidentes. Los mismos autores citan a DORADO, para quien el vocablo
'gracia' tiene un significado general, que abarca la amnistía, el indulto y aun la
rehabilitación; aunque otras veces 'gracia' implica una serie de indultos
particulares, de los que estaría exceptuada la amnistía508.
513 Constitución de 1933, arto 123: Son atribuciones del Congreso, inc. 22:
Ejercer el derecho de gracia. Sólo durante el receso del Congreso, el Poder
Ejecutivo puede conceder indulto a los condenados por delitos político-sociales.
514 Constitución de 1920, art, 83: Son atribuciones del Congreso, inc: 20:
Conceder amnistías e indultos.
515 Constitución de 1867, art. 59: Son atribuciones del Congreso, inc. 29:
Conceder amnistías, mandar cortar los juicios políticos pendientes y poner en
libertad á los detenidos. Constitución de 1860, arto 59: Son atribuciones del
Congreso, inc. 19: Conceder amnistías é indultos. Constitución de 1856, arto
55: Son atribuciones del Congreso, inc. 18: Conceder amnistías é indultos.
Constitución de 1839, art 55: Son atribuciones del Congreso, inc.15: Conceder
amnistías é indultos.
516 Constitución de 1834, art. 51: Son atribuciones del Congreso, inc. 21:
Conceder amnistías e indultos generales cuando exija la conveniencia pública y
nunca a particulares; arto 85: Son atribuciones del Poder Ejecutivo, inc. 31:
Puede conmutar á un criminal la pena capital, previo informe del tribunal ó juez
de la causa, siempre que concurran graves y poderosos motivos, y que no
sean los casos exceptuados por la ley. Constitución de 1828, art. 48: Son
atribuciones del Congreso, inc. 22: Conceder amnistías é indultos generales,
cuando lo exija la conveniencia pública; art. 90: Son atribuciones del Poder
Ejecutivo, inc. 30: Puede conmutar la pena capital, previo informe del tribunal ó
juez de la causa, siempre que concurran graves y poderosos motivos, y que no
sean los casos exceptuados por la ley. Constitución de 1826, arto 43: El
tribunado tiene la iniciativa, inc.16: En conceder indultos generales; arto 29: Las
atribuciones del Presidente de la República son, inc. 29: Conmutar las penas
capitales decretadas á los reos por los tribunales.
517 Constitución de 1823, arto 60: Son facultades exclusivas del Congreso, inc.
2: Conceder indultos generales ó particulares.
Presidente de la República, en forma excepcional, la concesión del indulto,
para quienes se encuentren condenados por delitos de terrorismo o traición a la
patria, en base a elementos probatorios insuficientes que permitan a la
Comisión presumir, razonablemente, que no habrían tenido ningún tipo de
vinculación con elementos, actividades u organizaciones terroristas. El
dispositivo de referencia es muy importante, habida cuenta de la cantidad de
personas injustamente condenadas, por el apresuramiento especialmente del
fuero militar. Los procesos sumarios a los que se autorizó a este fuero
carecieron, objetivamente, de la garantía del debido proceso. La Comisión de
indultos ha realizado un buen trabajo, habiéndose liberado, en virtud de esta
ley, a un número importante de inocentes.
EL CONSEJO DE MINISTROS
________________________
518 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 403.
y gestión, en el que los ministros tengan alguna capacidad de iniciativa propia
con relación al Presidente de la República.
El papel del Consejo sufrirá una sustancial variación con la dinastía de los
Tudor:
«A partir de ese momento, la historia del Consejo es la historia de la
supremacía real virtualmente ejercida por un cuerpo de ministros que había
dejado de ser un obstáculo a la voluntad del Rey. De ese modo, el Consejo se
convertirá en el canal por el que pasaban las órdenes reales»52°. Este es el
origen histórico del Consejo de Ministros.
Esta caracterización sirvió para que, con el paso de los años, el Gobierno de
Gabinete -al que erróneamente confunden los promotores de la Carta peruana
de 1993- se transformara en Gran Bretaña en el eje central del sistema político.
JENNINGS sostenía lo siguiente: «The Cabinet is the core of the British
constitutional system». Esto es, el gabinete es el corazón, el alma, el centro del
sistema constitucional británic0521.
______________________________
519 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 245.
520 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Régimen Político Británico. En
Regímenes políticos actuales (Juan FERRANDO BADIA, Coordinador).
Editorial Tecnos, Madrid, 1995. pp. 79-80.
521 JENNINGS, Ivor: Cabinet Governement. 31 Edición. Cambridge. 1969. p.
5.
Originalmente, el constitucionalismo peruano para esta materia trató se seguir
el modelo francés, del cual tomó parcialmente algunos aspectos. Uno de los
temas que nunca quedó bien definido fue precisamente el ámbito ministerial,
pues la tendencia parlamentarista europea no cuajó en el Perú. Solamente la
Constitución de 1826 se acercó al régimen norteamericano, pues mencionaba
a los «Secretarios del Despacho», bajo las órdenes del Vicepresidente. La
propuesta, igualmente, no caló.
_______________________________
522 PRELOT, Mareel: Institutions politiques e Droit Constitutionnel. Dalloz,
París, 1963, p.677.
«protocolaria, funcional y decorativa», como lo anota Domingo GARCIA
BELAUNDE523. La práctica política ha refrendado esta afirmación, pues en
esencia el Presidente del Consejo de Ministros siempre ha dependido de los
estados de ánimo del Presidente y ha servido de fusible para afrontar las crisis
políticas, sin derecho de objeción o de réplica. La Carta de 1993, si bien es
cierto intenta darle un mayor peso funcional a la institución del Consejo de
Ministros, no plantea soluciones adecuadas para tal objetivo. Es difícil que ello
suceda en una Constitución llena de normas que refuerzan las atribuciones y
prerrogativas del Presidente de la República y que no contrapesa
adecuadamente las funciones de los demás órganos del Estado. Es por ello
que, como ha advertido FERNANDEZ SEGADO, las innovaciones incorporadas
por la nueva Carta no van a alterar en modo significativo el marco
preexistente524.
Debemos recalcar que el rol disminuido de los ministros viene como correlato
de la concentración de poderes en el Presidente de la República, hecho que
deriva tanto de su ubicación y bajo perfil constitucional, como de una práctica
que los subordina al Presidente y los convierte en blanco vulnerable del
Parlamento. Justo es reconocer, sin embargo, que éste no es un problema
originado exclusivamente en la Constitución de 1993, ni mucho menos en la de
1979. Nuestras Cartas no han logrado resolver lo que tradicionalmente ha sido
la parte más vulnerable del sistema político peruano: los ministros, a quienes la
Comisión Villarán de 1931 ya calificaba de «simples consejeros y
colaboradores del Presidente» dentro de un híbrido que tendía al desarme del
Estad0525.
_____________________________________
523 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Teoría y Práctica de la Constitución
Peruana. Tomo 1. EDILLI SA Lima, 1989, p. 153.
524 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Nuevo Ordenamiento Constitucional
del Perú.
En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Op. cit., p. 47.
525 VILLARAN, Manuel Vicente: Anteproyecto de Constitución de 1931.
Talleres Gráficos Villanueva. Lima, 1962, p. 48.
la existencia de un Jefe de Gabinete que posea algo más sustancial que un
título de honor y precedencia»526.
______________________________
526 VILLARAN, Manuel Vicente: Páginas Escondidas. Lima, 1962, p. 89.
Citado por GARCIA BELAUNDE, Domingo: Op. cit., p. 154.
527 FAYT, Carlos: Derecho Político. Editorial Abeledo-Perrot S.A. Buenos Aires,
1973, p.436.
es evidente, pues mediante ellos el Estado ampara y brinda asistencia a la
población en su conjunto para sus más diversas necesidades. Conviene
recordar, asimismo, que la acción de los ministros no se circunscribe a lo que
se denomina su despacho. El crecimiento del Estado y de las demandas de
servicios ha ocasionado la creación de múltiples organismos de autonomía
relativa, en los que se expresa la actividad financiera del Estado, aun cuando
esta modalidad tiende a reducirse. Esta red convierte al ministro en jefe del
sector.
Sin embargo, el texto bajo comentario es en la práctica letra muerta. Para nadie
es un secreto el constatar que el verdadero director y gestor de los servicios
públicos es el Presidente de la República. La tendencia hacia la que se inclina
el sistema político peruano diseñado por la Carta vigente, es que el Presidente
no solamente haga uso y abuso de las facultades que la Constitución le
reconoce, sino que también sea la figura dominante en cada sector ministerial.
La experiencia que confirma este planteamiento es precisamente la del
gobierno del ingeniero Fujimori, que ha recortado en la práctica las
prerrogativas que la Constitución les reconoce a los ministros. Así, quien
construye escuelas es el Presidente de la República -a través de un
elefantiásico Ministerio de la Presidencia, que por lo demás reúne casi el 25%
del Presupuesto de la República- y no el Ministerio de Educación; quien
dispone la construcción de carreteras es el Presidente y no el Ministerio de
Transportes; en fin, quien decide qué canales de regadío abrir y los inaugura es
también el Presidente de la República y no el Ministerio de Agricultura. Nos
encontramos pues, ante una concentración populista e inorgánica de
decisiones en manos del Presidente de la República, que afecta al
funcionamiento de la democracia ya elementales criterios en lo que se refiere al
ejercicio del poder.
La Constitución establece que cada ministro asume los asuntos que competen
a la cartera a su cargo. Esto en la práctica no es así. Podemos citar un ejemplo
que sustenta lo anotado. Nos referimos al Decreto Ley N° 25556, Ley Orgánica
del Ministerio de la Presidencia, promulgada por el Presidente de la República
el 11 de junio de 1992. Mediante este dispositivo se establece que el referido
Ministerio se ocupará de atender las necesidades de la población a través del
desarrollo de obras de infraestructura básica y programas sociales. Para ello se
le autoriza a que formule políticas de desarrollo en aquellos servicios que en
realidad debieran ser de competencia de otros ministerios; es el caso de los
servicios de agua potable y alcantarillado, programas de habilitación urbana y
construcción de viviendas, políticas y proyectos de infraestructura educativa y
de salud, cooperación técnica internacional; y se le encarga hasta la
administración del patrimonio mobiliario e inmobiliario del Estado.
La ley a la que hemos hecho mención sigue vigente -como otras normas
igualmente impulsadas por el Ejecutivo que son contrarias a la Constitución-
pese a la entrada en vigor de la nueva Carta Política. Ello demuestra que el
Consejo de Ministros diseñado por el vigente texto constitucional no tiene
ningún peso en la estructura del Estado, pues en la práctica es el Ministerio de
la Presidencia el verdadero organismo encargado de la dirección y gestión de
los servicios públicos.
Artículo 120.- Son nulos los actos del Presidente de la República que
carecen de refrendación ministerial.
_________________________________________
528 GARCIA COTARELO, Juan: El Régimen Político de los Estados Unidos.
En Regímenes políticos actuales. Op. cit. p. 572. Ver también WILSON, James:
El Gobierno de los Estados Unidos. Editorial Limusa S.A. México, 1992.
de la República. El origen de su mandato y el término del mismo están
condicionados al mayor o menor grado de confianza que les exprese el
Presidente, puesto que no tienen -salvo una u otra obligación más bien
reglamentaria y formaI- ningún tipo de relación con el Congreso.
Por lo demás, este dispositivo confirma el carácter forzado y extraño al modelo
del voto de investidura al que se refiere el art. 130 de la Carta.
Artículo 124.- Para ser ministro de Estado se requiere ser peruano por
nacimiento, ciudadano en ejercicio y haber cumplido veinticinco años de
edad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
pueden ser ministros.
Los requisitos son similares que los establecidos para los congresistas (art. 90);
para ellos se emplea la fórmula «gozar del derecho de sufragio». Este es uno
de los elementos básicos de la ciudadanía en ejercicio o activa, que está
referida a los derechos políticos. Parece ser que esta condición no es
obligatoria para los ministros, pues también pueden acceder a esta función los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, que no gozan -a nuestro
juicio injustificadamente del derecho de sufragio.
En todo caso, lo que ha hecho el texto es clarificar que sí puedan ser ministros
de Estado los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional que estén
en actividad.
_______________________________
529 VILLARAN, Manuel Vicente: Op. cit., p. 55.
530 Al respecto, ver el Decreto Legislativo N2 560 o Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo, promulgada el 28 de marzo de 1990. En la referida norma se diseñan
las atribuciones del Presidente del Consejo de Ministros (Título 11), que son, en
sustancia, las establecidas por la nueva Constitución.
Artículo 126.- Todo acuerdo del Consejo de Ministros requiere del voto
aprobatorio de la mayoría de sus miembros, y consta en acta.
El último párrafo del art. 126 se refiere al límite de la gestión ministerial, pues
establece que los ministros no pueden ejercer actividad lucrativa, ni ser
gestores de intereses propios o de terceros, ni intervenir en la dirección o
gestión de empresas ni asociaciones privadas. Debiera prestarse mayor
atención a este dispositivo, al que pocas veces se recurre. Como se puede
observar, la medida tiene un carácter preventivo que busca garantizar la
transparencia en los actos de gobierno, para evitar de ese modo los casos de
corrupción y enriquecimiento ilícito a los que lamentablemente nos tiene
acostumbrados nuestra realidad política. Al respecto, en Constitución y
Sociedad Política sosteníamos la necesidad de exagerar las precauciones,
puesto que existe demasiada evidencia y también demasiada impunidad. Sobre
el particular propusimos que todo ministro, parlamentario y quienes ocupen los
más altos cargos en la estructura del Estado, así como sus familiares directos,
debieran ser sometidos a investigación para precisar el origen de sus bienes,
inversiones y riqueza acumulada durante el mandato o encarg0533.
El artículo bajo comentario -que refleja otro débil intento por acercarse al
modelo parlamentario- faculta al Consejo de Ministros o a los ministros por
separado, a participar del debate parlamentario. Esta prerrogativa también
estaba contemplada por el texto constitucional de 1979 (art. 222).
Estos controles son principalmente de tipo político, mientras que las relaciones
de aproximación y colaboración son de tipo funcional. Lo uno y lo otro son
determinantes del equilibrio; de lo que clásicamente se llamó pesos y
contrapesos en la estructura del poder uno y trino del EstadoS3? Por 10 tanto
el Parlamento puede ejercer el control desarrollando atribuciones calificadas
que pueden ir desde el rechazo a las propuestas legislativas del gobierno hasta
la revisión de los actos normativos del Ejecutivo, las preguntas a los ministros,
las comisiones de investigación, las interpelaciones y por supuesto el voto de
censura a los ministros.
____________________________
535 RUBIOIBERNALES: Op. cit. pp. 410-414.
536 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. p. 260.
Pero el control político del Parlamento no es ilimitado. También el gobierno
posee a su turno instrumentos de control frente al órgano legislativo. Comenta
al respecto LOEWENSTEIN que la independencia funcional, tan importante
para la posición del Parlamento frente al gobierno, no tiene una
correspondencia exactamente equivalente en éste: «La completa
independencia del gobierno frente al Parlamento -añade- significa autoritarismo
y autocracia». Es decir, en el Estado democrático constitucional es por lo tanto
indispensable una independencia funcional y no absoluta del gobierno frente al
Parlamento, porque el gobierno lo es siempre de un partido o de una alianza de
partidos 538.
Parecería que en este punto el Ejecutivo no podría oponer medios de presión o
de «disuasión» -como también les llama DUVERGER- sobre el Parlamento
539. El argumento de LOEWENSTEIN no es sin embargo de negación a la
posibilidad de control por parte del gobierno. En realidad se trata de un efecto
aparente. Ninguno de los autores citados niega la posibilidad de los controles
mutuos. En 10 que se refiere al gobierno, éste tiene recursos para resistir y
enfrentarse a cualquier intento de asambleísmo demagógico que exceda los
límites del control. Cualquiera que fuese el tipo específico de organización
gubernamental, el gobierno es el centro del proceso del poder, porque gobernar
significa asumir el liderazgo político.
___________________________
541 Ibidem, p. 268.
542 LAMBERT, Jacques: Amerique Latine, Structure Sociale et Institution
Politique.
Presse Universitaire de France. París, 1963, pp. 304-427.
543 COLOMER VIADEL, Antonio: Introducción al Constitucionalismo
Iberoamericano. Ediciones de Cultura Hispánica. Madrid, 1990, p. 102.
Entre los pocos intentos que nuestra historia republicana muestra de un
Parlamento dispuesto a reinvindicar su independencia ya ejercer sus
atribuciones de control y fiscalización, está el que corresponde al primer
momento de la Asamblea Constituyente de 1931 (diciembre 1931 - febrero
1932). Como se recuerda, en aquella época se produjo un violento
enfrentamiento entre la mayoría sanchezcerrista y la minoría conformada por el
aprismo, los descentralistas y socialistas. El acto final de captura y deportación
de los parlamentarios apristas cerró el paréntesis y el Parlamento volvió a caer
en una subordinación. Pero es útil resaltar ese paréntesis como uno entre los
pocos momentos en que el Parlamento asumió en el Perú el centro de la
escena política.
La llamada «dictadura del ochenio» tuvo Parlamento a partir de 1950, pero más
allá del brillo testimonial de algunas individualidades, las Cámaras carecieron
de poder real para establecer una relación inter-órganos sana y equilibrada. En
1956 fue elegido por segunda vez Manuel Prado. A pesar que la clase política
se había renovado y que habían surgido nuevas fuerzas políticas, como Acción
Popular, el social-progresismo y la Democracia Cristiana, la mayoría
parlamentaria entendió que al pertenecer a las filas gobiernistas debía seguir
en todo las propuestas y políticas gubernamentales; confundió lealtad y
consecuencia con sumisión y subordinación. Pese a ser un Parlamento donde
se dieron debates de alta calidad y donde brillaron a gran altura intelectuales
peruanos que ejercían la representación política, desde el punto de vista del
equilibrio funcional inter-órganos y el control, no cambió para nada el habitual
predominio del Ejecutivo.
_______________________________
544 FIX ZAMUDIO, Héctor: Derecho, Constitución y Democracia. En Boletín
Mexicano de Derecho Comparado. Año XVIII, Nº 50. UNAM. México, agosto de
1984, p. 496.
545 BERNALES, Enrique: Op. cit. p. 35.
En 1963 Acción Popular con su candidato Fernando Belaunde Terry ganó la
Presidencia de la República, pero quedó en minoría en el Congreso. Una
oportunista alianza entre el Apra y el odriísmo conformó la mayoría en ambas
Cámaras, pretendiendo desde esa posición imponer criterios al gobierno y
establecer otra vez una especie de gobierno paralelo desde el Parlamento.
Como se recuerda, fue un período de interpelaciones y censuras a ministros,
en más de un caso innecesarias y abusivas. La experiencia sirvió para
demostrar hasta qué punto en Perú es un problema estructural y no
simplemente constitucional la existencia de relaciones sistemáticamente
deficientes entre el Parlamento y el Ejecutivo.
Entre 1968 Y 1980 el Perú fue gobernado, una vez más, por las Fuerzas
Armadas; pero la salida para poner término a un largo régimen militar fue una
nueva Constitución: la de 1979. El nuevo texto trató de establecer una relación
más orgánica y equilibrada entre ambos órganos. Se entendió por los
constituyentes de ese entonces que configurar unas relaciones donde se
reforzase su colaboración e interdependencia, podría asegurar la eficacia y
continuidad del régimen político, sin perjuicio de la independencia funcional de
cada órgano. Esta fue la intención, pero el texto no fue lo suficientemente
renovador para alcanzar ese propósito. Antes bien, uno de los capítulos más
débiles de la Carta de 1979 fue el referido a las relaciones Parlamento-
Ejecutivo. En adición, la práctica política durante los años 1980-1990 demostró
el inmenso poder e influencia del Ejecutivo, que pudo controlar -en la mayoría
de las veces- a un Parlamento que carecía de recursos para hacer más eficaz
su independencia.
Artículo 130.- Dentro de los treinta días de haber asumido sus funciones,
el Presidente del Consejo concurre al Congreso, en compañía de los
demás ministros, para exponer y debatir la política general del Gobierno y
las principales medidas que requiere su gestión. Plantea al efecto la
cuestión de confianza.
Si el Congreso no está reunido, el Presidente de la República convoca a
legislatura extraordinaria.
El presente artículo es, supuestamente, uno de los más innovadores de la
Carta de 1993. Sus antecedentes inmediatos son el arto 224 de la Constitución
de 1979 y el arto 167 de la Carta de 1933. Debe anotarse que como muchas de
las disposiciones adscritas por el texto constitucional, ésta proviene de los
regímenes parlamentarios. En estos últimos, el gabinete entra en
funcionamiento solamente cuando consigue el expreso voto de confianza de la
Asamblea. La cuestión de confianza es un procedimiento provocado a iniciativa
del gobierno, respecto a la adopción por el Parlamento de las medidas que
aquél sostiene y propone. La importancia política de esta figura constitucional
radica en la subordinación de la suerte del gabinete a la adopción o el rechazo
del Congreso ante la cuestión de confianza planteada. Desde esta óptica, si la
confianza no es acordada, el gabinete no podría entrar en funciones.
La Constitución de 1979 trató el asunto señalando que la presentación del
gabinete recién constituido no daba lugar al voto de confianza. Esta prudencia
desaparece en la Constitución de 1993, al forzarse el voto de investidura a un
gabinete que se conforma dentro de una lógica presidencialista. Se trata pues,
de un error de concepción, que consiste en no reparar que la cuestión de
confianza sólo funciona en regímenes políticos parlamentaristas, en los que el
origen del mandato del gabinete proviene del Parlamento. Es lógico que en ese
esquema, este órgano del Estado se encuentre plenamente facultado para
otorgar o no la confianza política solicitada, puesto que es de su seno que se
origina el propio gobierno. En otras palabras, el gabinete depende
políticamente del Congreso, y es a esta instancia a la que le debe
explicaciones respecto de su plan de trabajo.
Como lo sostenemos líneas arriba, este tipo de debate es necesario, pero mal
se podría plantear sobre él una cuestión de confianza, porque se estaría
desvirtuando -como de hecho se ha desvirtuado- el carácter definidamente
parlamentarista de tal figura constitucional, que no encaja con el modelo de la
Constitución de 1993. En concordancia con nuestra propuesta y debido a la
importancia de la presentación del plan de trabajo del Gabinete en el Congreso,
quizá podrían implementarse otro tipo de votaciones, que consignen en las
correspondientes mociones la apreciación y juicio crítico del Congreso con
respecto a la exposición del Presidente de Consejo de Ministros. El voto
debería ser seguido de la publicidad obligatoria tanto de la posición que ganó
por mayoría, como las posiciones y votos por minoría549.
2. La Interpelación
____________________________________
552 BERNALES, Enrique: Op. cit. p. 161.
553 Ibiclem, p. 162.
554 Para precisar los alcances del arto 225 de la Constitución de 1979 se
presentó en el Senado de la República un proyecto de ley, cuyo arto 1 decía a
la letra: En aplicación de lo dispuesto por el arto 225 de la Constitución Política,
la concurrencia del Consejo de Ministros o de cualesquiera de los ministros a la
Cámara de Diputados. es obligatoria cuando ésta los l/ama para interpelar/os.
Los ministros interpelados no podrán ausentarse del país hasta que concurran
a responder la interpelación y la Cámara resuelva los votos derivados de ésta.
Senado de la República: Proyecto de Ley Nº 1076 presentado por el Senador
Enrique Bernales Ballesteros el 6 de setiembre de 1982.
Como se puede apreciar, la interpelación en la Constitución de 1979 era un
derecho exclusivamente reconocido a la Cámara de Diputados de un Congreso
bicameral. El Senado sólo podía invitar a los ministros, puesto que no tenía
capacidad de sanción política. En la nueva Carta los supuestos continúan
siendo los mismos, aunque se han promovido algunos agregados muy
puntuales. Se plantea que el pedido de interpelación sea presentado por no
menos del quince por ciento del número legal de congresistas; vale decir, si la
Cámara Unica la componen ciento veinte representantes, dieciocho de ellos
deben formular este pedido. La interpelación, es por cierto, un derecho que se
le otorga a las minorías políticas representadas en el Congreso. Ello se
desprende también del requisito constitucional que fija el requisito de un tercio
del número de representantes hábiles para que ella sea admitida.
La Constitución desliza una sutil diferencia entre el origen del voto de censura y
la cuestión de confianza. Aquél puede plantearse por iniciativa de un número
determinado de congresistas; ésta solamente a pedido ministerial. Ambas
modalidades tienen por objeto hacer efectiva la responsabilidad política del
Consejo de Ministros, para cuya viabilidad la Carta exige votación calificada.
Por otro lado, una razón sustentada por la doctrina es que el fundamento de la
disolución del Congreso es la apelación al arbitraje popular para resolver un
impasse político grave entre el Ejecutivo y el Legislativo. La Carta de 1993
establece que procede la disolución cuando el Congreso ha censurado o
negado su confianza a dos Consejos de Ministros. La Constitución de 1979 se
refería a tres Consejos de Ministros.
En realidad, el número de Consejos censurados es irrelevante, porque la figura
de la disolución del Congreso, tal como es tratada por la Constitución peruana,
presenta errores que afectan a esta figura.
Debe precisarse ante todo que la disolución es un figura típica del sistema
parlamentario clásico, que ha sido trasladada casi mecánicamente al modelo
político peruano. Su configuración histórica europea es una especie de
correspondencia necesaria del derecho del Parlamento a derribar al gabinete.
Esta correspondencia es legítima, pues el origen del gabinete proviene del
Parlamento y es ante éste que está sujeto a responsabilidad política. Apunta
DUVERGER que la disolución es una de las piezas maestras del
parlamentarismo, porque ella sola permite contrapesar la influencia del
Parlamento sobre los ministros por medio de la responsabilidad política555. Es
así que la disolución es una suerte de herramienta para garantizar el equilibrio
de poderes, produciéndose una secuencia lógica bastante coherente: ante un
voto de desconfianza de la Cámara, el gabinete puede promover la disolución y
los electores serán llamados a decidir el conflicto. Todo lo anterior -como lo
repetimos- en el marco del origen parlamentario de la responsabilidad política
ministerial.
Un segundo dato es el que también apunta DUVERGER, en el sentido que el
derecho de disolución ha caído en desuso, aun cuando su adecuada aplicación
ha resuelto crisis políticas insostenibles556. Esto es así por la dificultad
práctica que implica recurrir a tal medida, dado el desgaste que significa para el
sistema político el acudir continuamente a consultas electorales que en sus
resultados no modifican sustantivamente la correlación de fuerzas políticas,
dificultándose de esa manera la posibilidad de conformar un gobierno sólido.
Los casos de la III República Francesa, el reinado de los Borbones en España
entre 1875 y 1931, la crisis de la República de Weimar, de los últimos años de
la IV República Francesa y aún en nuestros días la permanente inestabilidad
política en Italia, son muy ilustrativos de los excesos en que suele incurrir el
parlamentarismo. La disolución no siempre ha sido el remedio adecuado y
eficaz; en más de un caso su aplicación forzó nuevas elecciones y una
recomposición del Parlamento, pero el impasse de fondo quedó subsistente
557.
_______________________________
558 Ibidem, p. 421.
559 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 273.
La evaluación sobre el tratamiento del derecho de disolución en el texto
constitucional peruano es, pues, negativa. La fórmula adoptada adolece de
errores conceptuales que desnaturalizan el sentido mismo de la disolución.
Esta no puede institucionalizarse, como represalia presidencial a la censura de
dos Consejos de Ministros, sino como garantía de colaboración y equilibrio
político entre ambos órganos del poder del Estado, así como en defensa de la
estabilidad constitucional del sistema político.
Cuando esta garantía no opera y se presenta la obstrucción sistemática y crisis
política, puede aplicarse como criterio rector la consulta al pueblo, para que la
disolución quede autorizada por la fuente misma del poder. Carl SCHMITT
refuerza esta apreciación, al apuntar que el derecho presidencial de disolución
en un Estado constitucional se refiere sólo al caso en que ésta se produzca por
un conflicto auténtico, basado en la clara contraposición de dos opiniones
diferentes, siendo finalmente el pueblo quien decide el conflicto 56I . Debería
éste determinar a quién corresponde la responsabilidad de la crisis.
EL REGIMENDE EXCEPCION
______________________________________
562 ALVAREZ CONDE, Enrique: Prólogo a la obra de Jorge POWER
MANCHEGO-MUÑOZ: Constitución y Estados de Excepción. Asociación
Acción y Pensamiento Democrático, Lima, 1990, p. 11.
563 Cfr., Enrique Alvarez Conde, Op. cit., p. 12.
564 ALZAGA, asear: La Constitución Española de 1978. Citado por Victor
GARCIA TOMA: La Constitución y las Situaciones de Anormalidad. En GACETA
JURIDICA, Tomo 26, febrero 1996, p. 55-A.
565 MESIA RAMIREZ, Carlos: Estados de Excepción y Proceso Electoral. En
PERUPAZ, Volumen 3, Nº 29, Diciembre de 1994 - Enero de 1995, p. 14.
G) Aplicación del principio de proporcionalidad y razonabilidad de las medidas
que se decretan.
Como se sabe, y a tenor del propio texto de la Carta, bajo el estado de sitio
deberán mencionarse cuáles son los derechos que no quedan suspendidos,
tratándose, en consecuencia, de una medida más grave y más extrema que el
estado de emergencia, en que sólo pueden suspenderse o restringirse los
derechos que la propia Constitución establece en el inciso 1 del artículo 137.
Por otro lado, la redacción del texto constitucional anterior permitía una
interpretación extensiva de las causales que ameritaban los estados de
excepción. Decíamos en nuestro libro Constitución y Sociedad Política que «las
catástrofes, invasiones y guerra exterior, son causales objetivables con relativa
facilidad para ameritar si se debe o no decretar el régimen de excepción».
Agregábamos que «son desórdenes de magnitud que, por sus consecuencias
nacionales o regionales, justifican la suspensión de los derechos». Sin
embargo, expresábamos, que «no ocurre lo mismo en los otros casos, que
resultan ambiguos y, por lo tanto, susceptibles de favorecer la dictadura
injustificada, por razones de oposición política» 568.
_____________________________________
566 Cfr. Ley Nº 24150, arto 4: El control del orden interno en las zonas de
emergencia es asumido por un Comando Político Militar que está a cargo de un
oficial de alto rango designado por el Presidente de la República. a propuesta
del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas (...).
567 Artículo 231 de la Constitución de 1979. parte pertinente: "... Estado de
Emergencia. en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de
catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta
eventualidad, puede suspender las garantías constitucionales relativas a ....»
(El subrayado es nuestro).
Debe recordarse que uno de los principios constantemente vulnerados por los
gobiernos del período fue el de la transitoriedad de los estados de excepción.
En virtud de ello, se crearon situaciones permanentes en las que no sólo
estaban suspendidas algunas garantías de un segmento importante del
territorio nacional, con las Fuerzas Armadas ejerciendo el control interno, sino
que además se debilitaron las instituciones de la sociedad civil y desvirtuaron
normas legales y constitucionales.
La presencia del fenómeno subversivo que azotó al país por más de doce
años, determinó que no sean extrañas para la población las constantes
declaratorias de estados de emergencia en áreas extensas del territorio
nacional, muchas de los cuales hoy en día aun se encuentran en esta situación
de excepcionalidad. Con estas medidas el Presidente de la República
entregaba a las Fuerzas Armadas todo el control de las zonas declaradas en
emergencia, mediante el establecimiento de los llamados Comandos Político-
Militares. Debe decirse que a pesar del éxito obtenido por muchos de estos
comandos en la lucha contrasubversiva, también se pudo constatar frecuentes
abusos y violaciones de los derechos humanos de la población, perpetrados
por agentes militares. La impunidad era pues, un dato concreto de la realidad.
_________________________________
568 RUBIO/BERNALES: Op. cit. pp. 236-237.
569 GARCIA TOMA, Víctor: Op. Cit., p. 60-A.
570 GARCIA SAYAN, Diego: Hábeas Corpus y Estados de Emergencia.
Comisión Andina de Juristas. Lima, 1988, p. 28.
__________________________________
571 Senado de la República: Proyecto de Ley Nº 1055 presentado por el
Senador Rolando Ames el 24 de noviembre de 1986.
CAPITULO XVI
LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
___________________________________
572 PASARA, Luis: Perú: Administración de ¿Justicia? En La Administración de
Justicia en América Latina. Javier de Belaunde Editor. Consejo
Latinoamericano de Derecho Y Desarrollo. Lima, 1980, pp. 197-278.
573 Ibidem, p. 201.
«El Poder Judicial se ha cerrado sobre sí mismo, se ha aturdido con sus
propios problemas y ha perdido de vista que es un servicio público como
cualquier otro, y que como tal tiene que dar satisfacción a los problemas de los
ciudadanos. En vez de ello, se ha hecho una imagen de su propia función
como si ésta no estuviera al servicio de ese hombre que viene a pedir que se le
resuelva su problema concreto, sino de una abstracta diosa Justicia. Es por ello
que actúa más como una orden religiosa hermética que como una empresa de
servicios que debe tener la atención puesta ante todo el público. Esto ha
llevado a la subsistencia de hábitos mentales y de trabajo totalmente obsoletos,
al mantenimiento de procedimientos engorrosos que retardan
innecesariamente la justicia, a la utilización de un lenguaje que no entiende el
común de la gente al punto que, cuando lee la sentencia, el litigante tiene que
preguntarle a su abogado si ha ganado o perdido y el propio abogado no puede
encontrar una explicación coherente y transparente de las razones por las que
ha ganado o perdido porque la Corte Suprema se pronuncia a la manera de un
oráculo, sin preocuparse de fundamentar y explicar su decisión»575.
________________________________
576 VILLARAN, Manuel Vicente: Anteproyecto de Constitución de 1931.
Exposición de Motivos. Op. cit. 1962, pp. 71.72.
577 Ibidem, p. 72.
políticas -en sentido lato- no pueden ser a la vez los que decidan en última
instancia sobre su aplicación, porque se concentraría un gran poder que, con el
desarrollo del Estado moderno, tendería hacia la dictadura.
Esto significa la garantía de que las personas están amparadas frente a los
excesos del poder político, siendo el Poder Judicial quien otorga tal amparo,
porque es independiente y no se encuentra sujeto a intereses políticos,
teniendo además la capacidad de hacer respetar y cumplir las sentencias que
dicta.
No es extraño, por todas estas razones, que la población tanto de altos como
de bajos ingresos recurra cada vez más, los primeros, a diversos sistemas de
arbitraje fuera del aparato formal de administración de justicia, mientras que en
los otros sectores se han impuesto las modalidades de justicia popular o
comunal. El arbitraje es una práctica que ha adquirido fuerza en los últimos
años y consiste en el reconocimiento de vías privadas de resolución de
conflictos, con características y garantías formales similares a las del juicio
común584. El procedimiento descrito es en la actualidad demasiado oneroso,
lo que ha llevado a que subsistan algunas modalidades de “justicia informal», o
a recuperar antiguas prácticas de justicia comunal en la que los pobladores de
bajos ingresos implementan formas propias para resolver sus diferendos.
________________________________________
581 GARCIA BELAUNDE, Domingo: La nueva Constitución del Perú: Poder
Judicial y Garantías Constitucionales. En Desafíos Constitucionales
Contemporáneos. César Landa y Julio Faúndez (Editores). Fondo Editorial de
la Universidad Católica del Perú, Maestría en Derecho. Lima, marzo de 1996,
p. 50.
582 En Lima el problema se ha reducido en alguna proporción con la
instalación de distritos judiciales en los conos Norte y Sur, lo que ha
descongestionado a los juzgados ordinarios.
583 PASARA, Luis: Op. cil. p. 202.
1.4.1ntervencionismos y Reorganizaciones
Son muchas las deficiencias del Poder Judicial; tal el caso de la falta de
adecuados sistemas de información y perfeccionamiento en materia
jurisdiccional. Estudios serios demuestran que muchos magistrados carecen de
mínimas posibilidades de perfeccionarse profesionalmente. La Constitución de
1993 dispone la implementación de la Academia Nacional de la Magistratura,
órgano que se debe encargar de la formación y capacitación de jueces y
fiscales. A pesar de limitaciones financieras, sus inicios han sido auspiciosos.
Pero interferencia como la contenida en la Ley N° 26623 -que luego
analizaremos- que la ha comprendido dentro de los alcances de la
reorganización del Poder Judicial, nervado las competencias de su órgano
rector y sometido su funcionamiento a la :utoridad del Secretario Ejecutivo de la
Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, anuncian una voluntad de control político
de esta Academia de la Magistratura.
___________________________________
584 Esta institución ha sido reconocida en la nueva Ley General de Arbitraje,
Ley No. 26572. publicada el 3 de enero de 1996.
superiores, 6 fiscales superiores, 53 jueces, 24 fiscales provinciales y 10 jueces
de menores de los distritos judiciales de Lima y el Callao. Debe tenerse
presente que ésta ha sido la primera reforma impulsada por el gobierno del
ingeniero Fujimoiri, por tanto, la responsabilidad de su posterior fracaso es
exclusiva de este régimen.
Otro aspecto que confirma el manejo inadecuado de los problemas del Poder
Judicial, es la suma de errores en torno a la nueva Ley Orgánica del Poder
Judicial. Esta había sido sancionada por el entonces Gobierno constitucional
del Presidente Fujimori, en enero de 1992, luego de un largo y sustantivo
trabajo de una Comisión Multipartidaria plural del Congreso. Lo primero que
debió vencerse fue la resistencia política y la de los propios magistrados para
promulgarla. Pero luego no fue implementada en su totalidad. Fue modificada
por una Comisión semi -secreta que terminó por deformada y alterada sin
mucha calidad. Estas modificaciones -aprobadas por Decreto Ley N° 25869-
contuvieron una serie de atropellos, entre ellos el nombramiento del nuevo
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y la prórroga del mandato del Presidente
de la Corte Suprema.
«La primera gran conclusión es que el tema de la reforma del Poder Judicial es
un fiasco total sin que se hayan exigido o establecido las responsabilidades
políticas correspondientes. Construir cárceles o mejorar el necesarísimo
régimen penitenciario no es mejorar la administración de Justicia. Para
comprender ello hay que ser «funcionario de primera categoría» como parece
ser es el nuevo escalafón público puesto de moda. En segundo lugar, la
encomiable, solitaria y sacrificada labor del Jurado de Honor de la Magistratura
no es suficiente para lograr la reforma integral del sistema de administración de
justicia. Sólo observando cómo fue gestado y constituido el JHM podemos
comprobar este aserto. Tercero, no existe verdadera voluntad política para
sustituir y mejorar el servicio de la administración de justicia. Hay un mero afán
instrumentalizador, inmediatista Y eminentemente político»587.
Cierto es que este comentario fue formulado antes de la otra «reforma», que
vino después con las comisiones ejecutivas. Pero, ¿es que algo ha cambiado?
Estas y otras han sido iniciativas racionales, que de una u otra forma no
pudieron ser propuestas e implementadas desde el propio Poder Judicial. Su
aplicación, se debe subrayar, ha dado prueba de eficiencia. Pero tampoco
podemos dejar de criticar la direccionalidad política y el excesivo poder de esta
Comisión Ejecutiva, que a fuerza de imposición ha logrado algunos cambios
positivos que, sin embargo, corren el riesgo de revertir, pues se ha alejado de
ellos la regla del consenso y del respeto de los fueros.
__________________________
587 QUIROGA LEON, Aníbal: Reforma del Poder Judicial. En PERUPAZ.
Volumen 3, Nº 27.Instituto Constitución y Sociedad. Lima, octubre de 1994, p.
11.
Para cumplir tales fines se le ha premunido de poderes excepcionales, entre
ellos la iniciativa legislativa, que no contempla la Constitución, «a fin de
factibilizar la reestructuración y reorganización integral del Poder Judicial,
incluyendo las materias referidas a] despacho, la carrera y el estatuto orgánico
judiciales».
Por otro lado, es muy discutible que una ley ordinaria como la que comentamos
pueda modificar las leyes orgánicas del Poder Judicial y el Ministerio Público,
como de hecho las modifica. Una ley orgánica sólo puede modificarse mediante
otra ley de la misma jerarquía. Además, una ley orgánica no puede ir en contra
de la Constitución, como lo hace la Ley N° 26623, pues crea, en la práctica, un
estamento judicial centralizado no contemplado por la Carta vigente. Esta, al
contrario de 10 que se desprende de la norma glosada, consagra la
independencia de los órganos del Estado y el estatuto especial de cada uno de
los organismos relacionados con la administración de justicia.
Han transcurrido más de dos años desde que el gobierno decidiera intervenir el
Poder Judicial a través de las leyes que hemos analizado. La evaluación sobre
la llamada «reforma de la administración de justicia» tiene algunos aspectos
positivos, apenas si aciertos estadísticos, informáticos y de lavado de cara a
cuestiones de eficiencia administrativa. Pero ¿a qué costo? La influencia del
poder político en el campo jurisdiccional y los cambios intempestivos en los
diferentes niveles de la administración de justicia se ha acentuado y la
independencia prácticamente no existe. Ello se ha comprobado con los
escandalosos cambios de jueces y salas completas cuando la causa que
debían resolver tenía particulares complicaciones para el gobierno 589.
A) El año judicial de 1997 se inició con más de medio millón de expedientes sin
resolver en las diferentes instancias del Poder Judicial, lo que significa que sólo
el 27% del trabajo procesal del año anterior se ha resuelto.
____________________________________
588 DE BELAUNDE, Javier: Aproximación a la Realidad de la Administración
de Justicia. En Poder Judicial y Democracia. Comisión Andina de Juristas.
Lima, 1991, pp. 25-39.
589 Es el caso, por ejemplo, de la sentencia emitida el15 de setiembre de 1997
a propósito del proceso seguido en contra del señor Baruch Ivcher, al que la
Sala Civil de la Corte Superior, completamente modificada, le quitó la
nacionalidad y suspendió sus derechos accionarios sobre la propiedad del
Canal 2 de televisión. Es decir, el poder político designó al . juez y a la Sala que
debían resolver este caso. Este atropello seguramente será uno de los
mayores lastres que cargará el Poder Judicial en el futuro.
B) Más de la mitad de estos casos pendientes fueron presentados antes de
diciembre de 1995 Y se arrastran desde entonces, mientras que el resto
corresponde a procesos iniciados en 1996.
B) Fortalecer las fiscalía penales para que puedan asumir y simplificar parte de
la carga de trabajo que ahora soportan los jueces penales.
______________________________________
590 En Región Andina 1995: Modernización e Inestabilidad. Informe Anual de la
Comisión Andina de Juristas. Op. cit. p. 139.
tanto en la designación como en el ejercicio de la función jurisdiccional por
parte de los jueces.
Como es obvio, quedan en pie los asuntos sustantivos sin los cuales no puede
haber reforma judicial. Nos referimos a la independencia del Poder Judicial, a la
revisión legal de los procedimientos judiciales afectados por esa falta de
independencia y a la dignificación integral de la carrera judicial.
El texto del arto 138 recoge esta concepción, pero la traslada automáticamente
a una forma semejante a la de la teoría de la representación y con las
limitaciones y responsabilidades señaladas por la Constitución y por la ley.
Por otro lado, el segundo párrafo del artículo 138 incorpora a su texto el art.
236 de la Constitución de 1979, mediante el cual se establece la supremacía
constitucional sobre las normas de menor jerarquía. En efecto, se ha
mantenido el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, por
cuya virtud se exige a los jueces el preferir, en caso de existir incompatibilidad,
a la norma constitucional por encima de otras normas legales. Esta es una
institución reconocida por el constitucionalismo moderno, que convierte a los
jueces en los principales contralores de la legalidad constitucional.
_____________________________________
591 MONROY GALVEZ, Juan: Introducción al Proceso Civil. Tomo 1, Temis,
Santafé de Bogotá, 1996, p. 213.
592 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 437.
El control difuso de la Constitución es en realidad el control judicial de la
constitucionalidad de la ley. En el Perú debe citarse como antecedente
inmediato de este principio el arto XXII del Título Preliminar del Código Civil de
1936593, el arto 236 de la Constitución de 1979594 y más recientemente el
arto 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 595.
Pero los antecedentes de este sistema de control provienen del judicial review,
de origen norteamericano, por cuya virtud es el órgano jurisdiccional el
encargado de cautelar, para un caso concreto, la constitucionalidad de las
normas. El ordenamiento constitucional peruano ha recogido también la
experiencia europea, impulsada inicialmente por juristas como KELSEN, que
propusieron de manera decidida la instauración de los Tribunales
Constitucionales.
Marcial RUBIO escribe que para la correcta aplicación del control difuso deben
mediar las siguientes consideraciones:
B) El administrador de justicia «tiene que estar seguro que no existe una forma
razonable de encontrar compatibilidad entre las dos normas en conflicto. Si
existiera tal posibilidad, no se debe preferir la norma superior y no aplicar la
inferior. En otras palabras, el control difuso debe ser aplicado con criterio
restrictivo».
C) El control difuso «sólo puede ser aplicado cuando existe un conflicto real y
concreto de intereses en el cual se deba discernir la constitucionalidad o
__________________________
593 Código Civil de 1936, Art. XXII: Cuando hay incompatibilidad entre una
disposición constitucional y una legal se prefiere la primera.
594 Constitución Política de 1979, arto 236: En caso de incompatibilidad entre
una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera.
Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda norma subalterna.
595 Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 14: De conformidad con el arto 236 de
la Constitución', cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la
cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad,
encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición
constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la
primera. . Cfr. arto 138 de la nueva Constitución.
inconstitucionalidad de la norma inferior. El control difuso no se ejercita en
abstracto, porque ello equivale a una declaración de inconstitucionalidad a
través de la acción correspondiente, que debe ser ventilada dentro del
respectivo proceso por el Tribunal Constitucional»596.
Si esto es así, ninguna persona puede ser sometida a juicio ante autoridad que
no haya recibido la calificación para juzgar. En esa medida, están prohibidos
-con las excepciones establecidas por la propia Constitución- los tribunales
especiales fuera del aparato judicial y los procesos por delegación o comisión.
Adicionalmente, subsiste la imposibilidad de crear fueros especiales en razón
de la calificación predeterminada de personas o grupos de personas.
____________________________________
598 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Los problemas contemporáneos del Poder Judicial.
UNAM, México, 1986, p. 39.
599 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cit., p. 308.
La acotada norma establece la posibilidad de someter a arbitraje las
controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen
la facultad de libre disposición, así como aquellas referidas a materia
ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o
evitando el que podría promoverse. El arbitraje puede ser de derecho o de
conciencia. Es de derecho cuando los árbitros resuelven la cuestión
controvertida con arreglo al derecho aplicable. Es de conciencia cuando
resuelven de acuerdo a sus conocimientos y leal saber y entender.
Por otro lado, debemos hacer mención a la Ley N° 26662, del 22 de setiembre
de 1996, Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos. Mediante
este dispositivo los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder
Judicial o ante Notario para tramitar los siguientes asuntos: rectificación de
partidas, adopción de personas capaces, patrimonio familiar, inventarios,
comprobación de testamentos y sucesión intestada. Si se recurre al Poder
Judicial, es competente el Juez de Paz Letrado y el proceso se sujeta, como es
lógico, a las normas del Código Procesal Civil.
Una interrogante que deriva del dispositivo citado es si es que la norma afecta
el principio constitucional que establece la unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional. La Carta sólo autoriza ejercerla, en vía de excepción, al fuero
militar y a la jurisdicción arbitral. En este caso, y en una primera lectura, la
competencia notarial estaría afectando el principio glosado. La Constitución no
prevé ningún otro mecanismo jurisdiccional de resolución de conflictos, aún
cuando los asuntos sean no contenciosos. En la práctica, los notarios estarían
ejerciendo jurisdicción y sustituyéndose a la competencia de los tribunales. Sin
embargo, la norma puede ser calificada de positiva debido a la carga procesal
no resuelta por los tribunales ordinarios.
En todo caso, se requiere un estudio a profundidad sobre esta temática, que
dejamos planteada para ser profundizada en el futuro.
_________________________________
600 MONROY GALVEZ, Juan: Op. cil. p. 81.
601 Cfr. Ley Nº 26291, del 1 O de febrero de 1993, por la cual se establece que
las contiendas de competencia sobre jurisdicción civil o militar, que no estén
vinculadas al narcotráfico, se entienden resueltas por la Sala correspondiente
de la Corte Suprema de la República, cuando cuenten con mayoría simple de
votos emitidos por los miembros de la Sala, en votación secreta.
B) La exclusividad complementa el concepto de la unidad, en el sentido de que
la administración de justicia es exclusiva del Poder Judicial y al mismo tiempo
excluyente respecto de cualquier otro órgano u organismo.
Los orígenes del debido proceso son recordados por CAROCCA, quien escribe
que éstos «nos revelan que se trata de una fórmula sustancialmente amplia,
indeterminada, de buscar la justicia en la tramitación de un concreto proceso.
Su importancia radica en que se asienta en el principio esencial de la tradición
anglosajona, conforme al cual 'where there is no remedy there is no rigth', en el
sentido de que el derecho existe en cuanto se lo pone en 'judicio persequi' a
través del ejercicio de una 'form of action'.
De allí que para los norteamericanos no puede existir garantía más importante
que la
___________________________
606 QUIROGA LEON, Aníbal: op. cil. p. 97.
de un proceso correcto, porque cualquier derecho atribuido o reconocido en
una norma sustantiva, si no es susceptible de 'enforcement' jurisdiccional a
iniciativa del titular, sería completamente ilusorio». Es por ello que «la garantía
del debido proceso ha venido a transformarse, con el andar del tiempo, en el
símbolo de la garantía jurisdiccional en sí misma»607.
6. La pluralidad de la instancia.
_____________________________
617 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arto 14.5 y
Convención Americana sobre Derechos Humanos, arto 8.2, h).
618 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 290.
619 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cit., p. 328.
2.2.7. Indemnización por Error Judicial
Este principio está referido al ámbito penal, en el que suelen presentarse casos
de errores judiciales que afectan al procesado o condenado. El hecho se
concreta cuando se afectan normas sustantivas del debido proceso, sea en
cuanto a errores procedimentales o cuando se produce una condena injusta.
Debe anotarse que el inciso bajo comentario recoge, en su primera parte, lo
dispuesto por el inc. 5 del arto 233 de la Constitución anterior. Pero, además,
incorpora el inc. 16 de la referida Carta, que se refiere a la indemnización por
las detenciones arbitrarias.
Esta es una sana medida, que por razones de sistemática jurídica unifica el
derecho a una indemnización justa que les es reconocido los directamente
afectados.
La doctrina constitucional moderna ha recogido una serie de principios
internacional mente reconocidos. El derecho de indemnización por detenciones
arbitrarias o inmotivadas está reconocido por los más importantes instrumentos
Y declaraciones internacionales de las que el Perú forma parte. Tanto la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 3 y 9)/ como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9) Y la Convención
Americana (art. 10)621, sancionan la privación arbitraria de la libertad, las
detenciones inmotivadas y establecen la indemnización para las víctimas de
tales atropellos. Estos convenios protegen In l. d básicamente el derecho a la
Iibertad personal y lo que se ha denominado como derecho a la justicia, que
nuevos estudios califican como derecho humano fundamental 622.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario.
Esta norma tiene antecedentes del Derecho Civil. En efecto, tanto el Código
Civil de 1936 como el actual, de 1984, glosan en el Título Preliminar la
obligación de resolución de controversias por parte de quienes ejercen
jurisdicción. En buena cuenta, y como lo anota QUIROGA625, esta es una
norma que garantiza la tutela judicial efectiva y que obliga al juez a otorgar
siempre esa tutela sin que pueda eximirse en la ausencia de una norma de
derecho material que le permita resolver meritum causae la controversia.
Pero también puede existir «deficiencia» de la ley, vale decir, que la norma
muestre evidentes signos contradictorios u oscuros. En ambos casos, el juez
no puede abstenerse de resolver; está obligado a hacerla.
La prohibición de aplicar la ley penal por analogía es, pues, otro principio de la
aplicación del Derecho Penal, que se funda en el hecho que siendo esta rama
de carácter punitivo y orientada a la limitación de derechos fundamentales, sus
normas deben aplicarse de manera restrictiva, es decir, a los casos claramente
contenidos en ellas. No puede funcionar, por tanto, la analogía que es un
procedimiento de integración jurídica consistente en aplicar una norma a un
caso que no es exactamente el que prevé, sino uno similar.
«Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y
pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo
con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o
inusitadas».
En efecto, no basta con señalar que toda persona debe tener derecho ajuicio
antes de ser penada. También es necesario que se respete la jurisdicción
predeterminada y que no se creen tribunales de excepción.
___________________________
629 JIMENEZ DE ASUA, Luis: La Ley y el Delito! Editorial Sudamericana,
Buenos Aires, 1976, pp. 121-122. I
En primer lugar se con dice con la inaplicabilidad por analogía de la ley penal
(inc. 9, art. 139), principio que ya ha sido comentado. En segundo lugar, con el
arto 103 en su segunda parte, cuando señala que «ninguna ley tiene fuerza ni
efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo». Aquí
opera 10 que en la doctrina penal se conoce como la retroactividad benigna.
Es de aclarar que son dos situaciones distintas ]a duda de ]0 que más favorece
al reo -o el conflicto en el tiempo, como lo disponía el inc. 7 del arto 233 de la
Constitución anterior-, y el hecho de que con toda claridad el acusado haya
infringido más de una disposición penal 630. En este último caso no se aplica la
norma más favorable sino la pena más grave de todas. Esto es necesario para
una adecuada penalización: si alguien comete un homicidio o un pequeño robo
y se le juzgan a la vez los dos delitos, no puede beneficiarse con la pena más
leve. Por el contrario, se la aplica la más grave de ambas. En caso de ocurrir lo
inverso sería muy fácil violar las disposiciones del Derecho Penal.
«Artículo 7.- Si, según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior
deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno
derecho».
Está claro entonces que, en caso se presente la duda o conflicto que refiere el
inc. 11 del art. 139 de ]a Constitución, estos supuestos se configuran cuando
las normas transcritas de] Código Penal no solucionan el problema.
El presente inciso debe concordarse con el tercer párrafo del inc. 2 del arto
139, que se refiere a la cosajuzgada. En realidad, el proceso fenecido por
resolución ejecutoriada es parte de la cosa juzgada, por lo que entendemos
pertinente ampliar el comentario sobre esta última.
_____________________________
63, CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cil. p. 297.
632 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cil. p. 297.
La cosa juzgada, en sentido estricto, implica el impedimento a las partes en
conflicto a que revivan el mismo proceso. En consecuencia, una sentencia
tiene efectos de cosa juzgada cuando obtiene fuerza obligatoria y no es posible
actuar contra ella ningún medio impugnatorio, o porque los términos para
interponerlos han caducado.
Marcial RUBIO opina, por su parte, que el proceso fenecido con resolución
ejecutoriada al que se refiere el presente inciso «es aquel en el cual se ha
dictado la última sentencia que corresponde: bien la de última instancia, bien
una intermedia, pero sin que se haya interpuesto el recurso impugnatorio
pertinente dentro del plazo de ley. En estos casos el proceso ha sido ya
solucionado, se ha dicho derecho y en consecuencia todo es inmodificable y
debe ser cumplido»634.
A) Que el proceso fenecido haya ocurrido entre las mismas partes. No hay
cosa juzgada, por tanto, si debiendo dos personas distintas una obligación, el
acreedor siguió juicio sólo con una de ellas. Sea cual fuere el resultado, puede
iniciar juicio contra la otra.
B) Que se trate del mismo hecho. Si los hechos son distintos, el asunto
sometido ajurisdicción es diverso y, por lo tanto, no hay nada establecido
judicialmente para el segundo.
C) Que se trate de la misma acción. Cuando son las mismas partes y el mismo
hecho, pero la acción utilizada es distinta y compatible con la previa, puede
proceder el juicio y no hay precedente de cosa juzgada.
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del
proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la
causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse
personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste
desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
Este inciso formaba parte del inc. 9 del arto 233 de la Constitución de 1979, en
el que era normado junto al derecho de defensa.
19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no haya sido nombrado
en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no
pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad.
____________________________
...emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin
poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o
interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa
que la ley señala.
642 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cit. p. 325.
¿ Qué sucede si un juez ejerce función judicial sin haber sido nombrado por los
procedimientos establecidos? Cometería el delito de usurpación de autoridad,
previsto por el arto 361 del Código Penal, que sanciona con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años a quien «sin título o
nombramiento, usurpa una función pública».
Sería bueno que siempre se tenga en cuenta el inc. 19. La historia peruana ha
demostrado hasta la saciedad cuán romántica puede ser esta disposición.
Basta con observar la reforma del Poder Judicial surgida como consecuencia
del golpe de Estado del 5 de abril -proceso en el que la designación de
magistrados las hacía a «dedo» el Poder Ejecutivo-, para comprobar lo
asépticas que pueden ser muchas normas.
La redacción de este inciso deja mucho que desear. ¿Qué se quiere decir con
«el principio del derecho»? Más sobrio era el inc. 17 del arto 233 de la anterior
Carta, que decía: «Son garantías de la administración de justicia (...) 17. El
derecho de toda persona...».
____________________
643 Ibldem, p. 327.
Este inciso contiene un tema polémico para los criminólogos y para la Ciencia
Penal, en general. En primer término, no se entiende bien -y en esto repite el
______________________________________
644 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 303.
645 Cfr. Decreto Legislativo Nº 654, del 30 de julio de 1991, Código de
Ejecución Penal.
646 Un claro ejemplo del problema es el caso del Penal de Lurigancho.
Construido en 1964 para albergar a 1,500 internos, cuenta ahora con una
población cercana a los 7,000...
error de la Constitución de 1979- si se refiere a la finalidad del régimen
penitenciario o de la pena, que son dos cosas distintas. Por régimen
penitenciario se debe entender el conjunto de previsiones estatales para la
readaptación social de los penados. La pena, en sentido lato, es sinónimo de
castigo. Queda entonces la interrogante de si lo que se busca para un
delincuente es, en primer lugar, el castigo, para luego reeducarlo. Si así fuera,
la Constitución tiene un vacío sustantivo.
I 3. La Pena de Muerte
Artículo 140.- La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de
traición a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las
leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada.
El derecho a la vida, tal vez por ser un derecho obvio y base de todos los
demás, no fue incorporado al texto de la Constitución de 1933. Sin embargo, la
tradición constitucional peruana sancionó su primacía desde fines del siglo XIX.
La característica central del ordenamiento constitucional fue oponer en el
mismo texto al derecho a la vida y, como excepción, a la pena de muerte. Así lo
consignaba el arto 16 de la Constitución de 1860, que decía: «La ley protege el
honor y la vida contra cualquier injusta agresión; y no puede imponer la pena
de muerte sino por el crimen de homicidio calificado» .
_______________________
648 RUBIO/BERNALES: Op. ci!. p. 40.
649 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 235.
650 BIDART CAMPOS, Germán: En PERUPAZ, Volumen 2, NQ 17. ICS, Lima
diciembre de 1993, pp. 11-12.
651 Tal es el temperamento de los tratados internacionales en materia de
derechos humanos, que regulan la aplicación de la pena de muerte sólo en vía
de excepción, mientras los Estados suscriptores no la hayan abolido
definitivamente de su ordenamiento legal.
652 El debate en el CCO sobre la pena de muerte no fue sustantivo y se
caracterizó más bien por la prisa en ampliarla que por el discutir su aplicación .
Una interesante recopilación del breve debate constitucional y las propuestas
alternativas ha sido recogido por AZABACHE, César: Sobre la Pena de Muerte.
En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Op.cit pp. 67-75.
653 En realidad, fue el propio Presidente Fujimori quien puso el tema sobre el
tapete. En su Mensaje a la Nación del 24 de julio de 1992, anunció que las
acciones terroristas que ocasionaran pérdida de vidas humanas se tipificarían
como actos de traición a la Patria "por afectar las mismas estructuras de la
Nación... PERUPAZ, NQ 1. ICS, Lima julio de 1992, p. 4.
La primera se refiere a las leyes. Si bien es cierto no se ha expedido todavía
ninguna ley precisa sobre esta materia, las disposiciones legales vigentes son
de extrema dureza. Se da el caso, por ejemplo, que el Decreto Ley N° 25475
fijó cadena perpetua al agente que «pertenece al grupo dirigencial de una
organización terrorista, sea en calidad de líder, cabecilla, jefe, secretario
general u otro equivalente a nivel nacional, sin distingo de la función que
desempeñe en la organización», y, «si el agente es integrante de grupos
armados, bandas, pelotones, grupos encargados de aniquilamiento o similares
de una organización terrorista, encargados de la eliminación física de personas
o grupo de personas indefensas, sea cual fuere el medio empleado».
«En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá
imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada del tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco
se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se aplique actualmente».
La naturaleza del artículo transcrito es eminentemente abolicionista. Establece,
en primer término, el supuesto de que los países signatarios, a futuro, tendrán
que abolir la pena capital. En caso que ésta subsista, exige que se aplique a
los delitos más graves, por tribunales competentes y que, adicionalmente, se
respete el principio de legalidad. Pero, sin duda, la parte que afecta al Perú es
la que prohíbe se extienda la aplicación de la pena de muerte «a los delitos a
los cuales no se aplique actualmente». El asunto fue aclarado por la Opinión
Consultiva 3/83 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde se
establece el principio de protección progresiva, mediante el cual «el término
'actualmente' debe ser interpretado en cada momento de aplicación, 'cerrando'
cada vez más la relación de casos posibles hasta lograrIa abolición de la pena»
654.
______________________________
654 AZABACHE, César: Op. cil. p. 76.
655 CIURLlZZA, Javier: La Inserción y Jerarquía de los Tratados en la
Constitución de 1993. Retrocesos y Conflictos. En La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Tomo 11. Comisión Andina de Juristas. Serie Lecturas
Constitucionales Nº 11. Lima, diciembre de 1995, pp. 78-80.
LA PENA DE MUERTE EN EL MUNDO
21
11 % 16
9%
106
56 % 45
24 %
En este sentido, vale la pena recordar que de acuerdo a los criterios básicos de
la interpretación constitucional, la validez de este ejercicio radica en razonar a
partir de la jerarquía normativa; es decir, una norma de rango inferior se
interpreta cotejándola con una de rango inferior
___________________________________
656 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo V, p. 135.
657 DE BELAUNDE, Javier: Institucionalidad jurisdiccional del Poder Judicial.
En Nue\'as perspectivas para la reforma integral de la administración de justicia
en el Perú. P y G Impresiones E.I.R.L. Lima, 1994, p. 31.
Artículo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones en materia en electoral, ni las del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de
jueces.
__________________________________
656 Código Electoral, Ley No. 26859, arto 36: Contra las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones, en materia electoral, no procede recurso
alguno ni acción de garantía ni acción ante el Tribunal Constitucional.
Artículo 143.- El Poder Judicial está integrado por órganos
jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, y por
órganos que ejercen su gobierno y administración.
El artículo transcrito se refiere a los órganos del Poder Judicial. Los separa,
correctamente, en órganos jurisdiccionales y órganos administrativos. La
Constitución sólo enumera, y de manera lacónica, a los primeros. Una primera
observación que debemos formular es la diferencia del citado artículo con el
texto del arto 237 de la anterior Constitución. Este último enumeraba los
órganos de la función jurisdiccional, a saber: Corte Suprema; cortes superiores,
juzgados civiles, penales y especiales; y, juzgados de paz. El arto 143
establece como órganos jurisdiccionales a la CorteSuprema «y las demás
cortes y juzgados que determine su ley orgánica».
El Juez de Paz es, en esencia, Juez de Conciliación. Por tanto, está facultado
para proponer alternativas de solución a las partes a fin de facilitar tal cometido
659.
Debe precisarse que el último intento de reforma del Poder Judicial, que hemos
analizado extensamente en los capítulos precedentes, ha cambiado
radicalmente el sistema de gobierno y administración al que se refiere el
artículo que comentamos. En efecto, el art. 2 de la Ley N° 26546 encarga a la
Comisión Ejecutiva las funciones de gobierno y gestión del Poder Judicial.
__________________________________
659 Un interesante trabajo sobre el tema es el de DELGADO, María Antonieta:
La Opción por la Justicia de Paz. En La Constitución de 1993. Análisis y
Comentarios. Tomo 11. Op. cil. pp. 139-152.
Justicia de la República, en virtud de la cual se crea en el Distrito Judicial de
Lima la Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Público de la
Corte Superior, encargada del conocimiento y trámite de las acciones de
Amparo, Hábeas Corpus, Hábeas Data, Acción Popular, Acción de
Cumplimiento, así como las contiendas de competencia y conflicto de
autoridad. Se crea también, en el Distrito Judicial de Lima, la Sala
CorporativaTransitoria Especializada en lo Contencioso-Administrativo,
encargada del conocimiento y trámite de estas acciones, incluyendo las de
materia laboral, agraria, previsional y de los conflictos de autoridad que le son
propios.
Asimismo, la Resolución Administrativa N" 002-97 -SC y S-CSJ, que crea los
juzgados corporativos transitorios especializados tanto en las acciones de
garantía como en la acción contencioso-administrativo.
Esto último, como es lógico, origina una serie de dificultades colaterales, todas
ellas inaceptables: la tugurización de los juzgados, la inexistencia de
condiciones mínimas de trabajo, la falta de capacitación y los bajos sueldos de
los magistrados, la obsolescencia de los métodos de trabajo y, un problema
lacerante para la administración de justicia en el Perú: la corrupción en todos
los niveles. Toda esta realidad, lamentable por cierto, podría superarse con una
asignación justa de recursos para el Poder Judicial, lógicamente bien
administrada.
Entre los primeros, se les prohíbe ejercer cualquier otra actividad pública o
privada excepto la docencia universitaria. La Constitución de 1979 extendía las
prohibiciones a la participación en política, a sindicalizarse y a declararse en
huelga. Estas últimas, en la Carta vigente, han sido trasladadas al art. 153.
__________________________
661 RUBIO/BERNALES: Op. cit., pp. 438-439.
6. Acción Contencioso-Administrativa
__________________________________
662 La excepción a esta regla es la cuestión contenciosa en procedimiento
administrativo, que necesariamente requiere de un pronunciamiento judicial
previo, sin el cual no puede ser resuelto el asunto que se tramita ante la
administración pública. Cuando se plantea esta cuestión, la autoridad
administrativa está en la obligación de suspender el procedimiento, a fin de que
el Poder Judicial declare el derecho que defina el litigio. Una vez definido el
asunto, el proceso continúa en sede administrativa.
663 Esta norma ha sido ampliada en su Título Preliminar, mediante la Ley Nº
26654, del 15 de agosto de 1996, cuyo art. IV dice a la letra: Las resoluciones
que pongan fin a un procedimiento no judicial, podrán ser impugnadas ante el
Poder Judicial mediante a la acción a la que se refiere el artículo 486, numeral
6 del Decreto Legislativo Nº 768. Código Procesal Civil sin perjuicio de la
acción de garantía constitucional ante el Tribunal Constitucional contra la
norma legal que ampara la resolución.
Antes de la Constitución de 1979 ello era posible, por el hecho de que la Carta
de 1933 nada decía al respecto. Sin embargo, a nuestro juicio, resulta
contundente la afirmación universal también recogida por el texto de 1993, al
decir que esta acción se interpone contra «las resoluciones administrativas que
causan estado». En sana interpretación, ello significa que no pueden haber
excepciones a este principio que no caigan en vicio de inconstitucionalidad. La
teoría de división de poderes y de la atribución exclusiva de la jurisdicción a los
tribunales (art. 139, inc. 1) refuerzan esta posición.
Sobre el particular, Marcial RUBIO sostiene que el presente artículo «abre una
ventana hacia la pluriculturalidad del país y hacia el respeto a las tradiciones de
los grupos humanos numerosos e importantes. Establece la posibilidad de que,
en su territorio, las autoridades de las comunidades campesinas y nativas
ejerzan funciones jurisdiccionales de conformidad con el Derecho
consuetudinario»664.
_______________________________
664 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo V, p. 165.
Sostenemos ello porque los ocho artículos del referido Capítulo superan
largamente, en tratamiento y contenido, a los cinco artículos de la Constitución
de 1979 sobre la misma materia. Y en el análisis comparativo, como veremos
más adelante, resalta un término que fue reclamado insistentemente por la
doctrina: la independencia del órgano encargado de seleccionar, evaluar,
nombrar y sancionar a los magistrados del Poder Judicial. Este tratamiento es
reafirmado por la novísima Ley Orgánica del Consejo Nacional de la
Magistratura, Ley N° 26397, promulgada el 6 de diciembre de 1994.
_________________________________
667 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 436.
668 Constitución de 1979, artículo 245: El Presidente de la República nombra a
los magistrados, a propuesta del Consejo Nacional de la Magistratura. El
Senado ratifica los nombramientos de los magistrados de la Corte Suprema.
669 DE BELAUNDE, Javier: Apuntes para una Agenda sobre la Reforma
Constitucional: Poder Judicial. En Lecturas sobre temas constitucionales Ng 8.
Comisión Andina de Juristas. Lima, 1992, p. 57.
670 SAGÜES, Nestor Pedro: Variables y Problemática del Consejo de la
Magistratura en el Reciente Constitucionalismo Latinoamericano. En La
Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11. Op. cit. pp. 169-171.
En adición, el profesor argentino resume los fines que impulsan históricamente
el nacimiento de los Consejos de la Magistratura, a saber: «desportidarizar» a
los elencos judiciales; fomentar el ingreso y la promoción según los méritos de
cada candidato; acceder a las plazas judiciales "por derecho propio»;
reclutar a los mejores, sin pautas discriminatorias ni exclutorias ilegítimas; y,
robustecer la autonomía de la judicatura en relación a los otros poderes del
Estado y demás grupos y factores de poder involucrados. .
La Constitución de 1993 corrige estos errores. Consagra un sistema de
evaluación y nombramiento de jueces y fiscales que, como lo repetimos, carece
de precedentes en el país. Con el nuevo diseño constitucional se tiene previsto
despolitizar el nombramiento de magistrados profesionales e incorporar al nivel
de justicia de paz un mecanismo de elección popular. Sin embargo, una
ausencia que se debe subrayar es que la Constitución, a diferencia del
tratamiento de otras instituciones, no le ha otorgado al Consejo la autonomía
presupuestaria. Este es un error que se debe corregir.
2. La Academia de la Magistratura
______________________________________
673 DE BELAUNDE, Javier: Elección Popular de Jueces. En La Constitución
de 1993.
Análisis y Comentarios. Tomo 1. Op. cil. p. 209. El autor transcribe el arto 22
del mencionado Proyecto, que a la letra dice: La Ley establecerá la elección
popular de los jueces de paz y demás aspectos relacionados con su
desempeño jurisdiccional, capacitación y duración en sus cargos, así como los
requisitos mínimos que deben reunir.
674 DELGADO, María Antonieta: Op. cil. p. 142.
675 BRANDT, Hans-Jürgen: En Nombre de la Paz Comunal. Un Análisis de la
Justicia de Paz en el Perú. Fundación Friedrich Naumann. Lima, 1990, pp. 400-
405.
676 Cfr. Ley Orgánica del Poder Judicial, arl. 69.
677 Cfr. Art. 64. .
678 Ibidem, arto 65.
4. Prohibiciones
2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Los no
ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El
proceso de ratificación es independiente de las medidas disciplinarias.
______________________________
679 DE BELAUNDE, Javier: Op. cit. p. 212.
3. Aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y
Fiscales Superiores y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales
Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La
resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, es
inimpugnable.
Sin embargo, el arto 33 de la Ley Orgánica del CNM señala que este
organismo a pedido de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos
investiga la actuación de los jueces y fiscales de las demás instancias «a fin de
determinar la aplicación de la sanción de destitución, sin perjuicio de las
atribuciones que correspondan a otros órganos». Vale decir que, inclusive, se
podrían promover dos procedimientos sobre el mismo caso investigados y
sancionados por órganos distintos. Es un tema que hay que aclarar.
Pero las funciones establecidas en el arto 154 no son las únicas. La Ley
Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura establece en su arto 21 que
el Consejo nombra al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y al
Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Además, el Consejo
queda habilitado para elaborar y aprobar su reglamento interno, establecer las
comisiones que considere convenientes y ejercer el derecho de iniciativa
legislativa, conforme a la Constitución.
3. Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del país, en
votación secreta.
___________________________________
681 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 329.
682 Al respecto, consideramos justo y equitativo que se le adicione al inc. 2 del
arto 154 una cláusula que permita al interesado, en audiencia, exponer las
razones por las que se encuentra habilitado para ser ratificado en el cargo.
683 SAGÜES, Néstor: Op. cit. p. 174.
684 Cfr. Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 80, ¡nc. 6; 82, ¡nc. 10; Y 105.
4. Dos elegidos, en votación secreta, por los miembros de los demás Colegios
Profesionales del país, conforme a ley.
_______________________________
685 SAGUES Néstor: Op. cil. p. 178.
686 Ibidem, p. 179.
687 En España sí tiene funciones de gobierno interno. Así lo señala la
Constitución ibérica en el artículo 122, inciso 3: El Consejo General del Poder
Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su
estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y funciones, en
particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen
disciplinario. "
presidía el Consejo; dos representantes de la Corte Suprema; un representante
de la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú; un representante
del Colegio de Abogados de Lima; y, dos representantes de las Facultades de
Derecho de la República. Existen diferencias notorias. Por ejemplo, la Carta
vigente excluye de su composición, equivocadamente a nuestro parecer, a los
representantes de las Facultades de Derecho, presencia que debió
mantenerse, sin perjuicio de incorporar a los representantes de los demás
Colegios Profesionales -el delegado de los Colegios de Abogados tiene asiento
propio- y a los representantes de los rectores de las universidades nacionales y
privadas.
Pero el arto 156 va más allá. Dispone que los miembros del Consejo están
sometidos a los mismos beneficios, obligaciones e incompatibilidades fijados
para los Vocales Supremos. Ello significa que percibirá iguales remuneraciones
y su función será a tiempo complet0689. La disposición es adecuada, porque
no sólo se aleja del etéreo modelo adoptado por la Carta derogada, sino que
también otorga a los magistrados del Consejo, como debía ser, la debida
jerarquía que el cargo exige.
EL MINISTERIO PUBLICO
1. Composición Orgánica
Fue la Constitución de 1979 la que, por primera vez en la historia del Perú,
organizó al Ministerio Público como ente autónomo. La reinstauración de este
organismo, que había existido en todos los niveles de la administración de
justicia hasta 1975, originó un agudo debate en la época de la Asamblea
Constituyente de 1978. Aquella vez dieron su opinión diversas organizaciones
públicas y privadas, inclusive la Corte Suprema de Justicia, que -dicho sea de
paso- fue la que pidió que el Ministerio Público no fuera separado de la
organización interna del Poder Judicial.
Ya en tiempos más recientes y luego del golpe de Estado deI 5 de abril, las
dificultades para el funcionamiento independiente del Ministerio Público se
acrecentaron. Como se recuerda, el gobierno -desconociendo la autonomía
constitucional de este organismo- nombró como Fiscal de la Nación, mediante
Decreto Ley N° 25472, a la doctora Blanca Nélida Colán, cuya gestión al frente
de ese cargo ha carecido de independencia frente al poder político. Asimismo,
expidió el Decreto Ley N° 25735, por el que se declaró en proceso de
reestructuración orgánica y reorganización administrativa al Ministerio
Públic0693. Los resultados de esta medida todavía son desconocidos; es más,
se podría sostener que luego de todo esto, la autonomía del Ministerio Público
está en el texto constitucional, pero no se expresa en la realidad.
_________________________________
692 Ver artículos 233 de la Constitución de 1979 y 139 de la Carta vigente,
entre otros.
693 Mediante esta ley, el Ejecutivo otorgó poderes casi absolutos a la Fiscal de
la Nación para llevar adelante la reorganización del Ministerio Público. ~
facilitaría el uso de a acción penal como arma contra los adversarios políticos
de quienes detentan el poder.
Marcial RUBIO sostiene que el Ministerio Público «es un órgano autónomo del
Estado, esto es, independiente en sus decisiones, que tiene por finalidad
principal velar por la adecuada administración de justicia en representación de
la sociedad. No es un contralor ni un censor de la labor de los tribunales y
juzgados, pues no tiene capacidad de imponerles decisiones ni de pedir
sanciones para ellos. Cumple sus labores realizando investigaciones,
acompañando permanentemente el trabajo de los magistrados, y ejercitando
derechos diversos de intervención dentro de los procesos»694.
________________________________
694 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cit. p. 221.
695 DI EZ-PICAZO, Luis María: El Poder Judicial. Independencia del Ministerio
Fiscal. En Boletín de la Comisión Andina de Juristas. Lima, marzo de 1995, pp.
9-23.
una vez cumplido su mandato, la doctora Blanca Nélida Colán se presentó a la
reelección, a fines de 1993. Surgió otra candidatura, la del doctor Miguel Aljovín
y una vez realizado el escrutinio se produjeron sucesivos empates entre ambos
candidatos. Como se sabe, los Fiscales Supremos son cuatro y el resultado
arrojaba dos votos para cada candidato. Ante el entrampamiento suscitado, el
CCD expidió, el17 de enero de 1994, la Ley N° 26288, o Ley de atribuciones y
elección del Fiscal de la Nación.
Mediante este dispositivo y desconociendo a decir de CHIRINOS SOT0696 los
atributos de impersonalidad, abstracción y generalidad que la doctrina reclama
para todas las leyes, se resolvió el impasse a favor de la doctora Colán, lo que
provocó la protesta de amplios sectores de la opinión pública697.
2. Atribuciones y Presupuesto
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley
contempla.
En principio debemos anotar que las funciones delineadas por este dispositivo
no son las únicas, aunque sí las principales. Es por ello que es necesario
efectuar una lectura paralela con el art. 1 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público, que desarrolla el texto constitucional y se acerca hacia importantes
concepciones jurídicas:
«El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como
funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los
intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos
de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como
velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil.
También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que
resultan de la presente ley de los órganos judiciales y la recta administración de
justicia y los demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el
ordenamiento jurídico de la Nación».
__________________________________
700 Clr. Ley Orgánica del Ministerio Público, arto 3.
701 Ibidem, arto 6.
El inc. 3 establece la representación del Ministerio Público, en nombre de la
sociedad, en los procesos judiciales. El inc. 3 del arto 250 de la Carta de 1979
decía «representar enjuicio a la sociedad». No obstante las sutiles diferencias
de redacción, el fin es esencialmente el mismo: el Ministerio Público asume el
interés de toda la sociedad y actúa en nombre de ella. Esta actuación se refiere
específicamente a los procesos civiles y está concordada con lo establecido
por la Ley Orgánica del Ministerio Público, que le asigna como función principal
«la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la
familia, a los menores e incapaces y el interés social» (art.l).
_____________________________
702 DIEZ-PICAZO, Luis María: Op. cil. p. 16.
703 Ibidem, pp. 16-19.
Artículo 160.- El proyecto de presupuesto del Ministerio Público se
aprueba por la Junta de Fiscales Supremos. Se presenta ante el Poder
Ejecutivo y se sustenta en esa instancia y en el Congreso.
_______________________________________
704 Ley Orgánica del Ministerio Público, arto 11: El Ministerio Público es el
titular de la acción penal pública, la que ejercita de oficio, o a instancia de la
parte agraviada o por acción popular, si se trata de delitos de comisión
inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la concede expresamente.
705 Ibidem, arto 4.
CAPITULO XIX
1. Antecedentes
Uno de los problemas que se plantearon los pensadores de las dos últimas
centurias fue el relacionado al control del poder. Desde tiempos de LOCKE y
MONTESQUIEU elaboraron razonamientos que permitieran que el poder
controle al poder. En esa medida -y quizá adelantándose al pensamiento liberal
centro europeo- surgió la institución del Ombudsman, figura creada en 1703 en
Suecia bajo el impulso del Rey Carlos XII y que luego fue incorporada a la
Constitución de 1809. El fundamento radicó en la necesidad de frenar las
arbitrariedades surgidas del ejercicio de la función pública, nombrando a un
funcionario, Supremo Representante, al que se le encargó la tarea de velar por
el cumplimiento de las normas y ejercer, paralelamente, el control real sobre la
administración pública.
Como lo recuerda Alfred BEXELIUS, en 1713 el Rey Carlos XII, que había
permanecido durante doce años fuera de Suecia (que entonces comprendía a
Finlandia), ordenó la creación de un supremo representante nombrado por él,
llamado hagste ombudsmannen, a fin de vigilar a los funcionarios del gobierno.
Sin embargo, pronto se sostuvo que el Canciller (así llamado desde 1719:
justitiekansler) no tenía suficiente independencia del gobierno para proteger
eficazmente a los ciudadanos. La comprensión de este problema en Suecia iba
a dar lugar al nacimiento del moderno ombudsman706.
_______________________________
708 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Op. cil. p. 285.
709 Durante la Asamblea Constituyente de 1978 fue este representante quien
sustentó la necesidad de incorporar al ordenamiento constitucional peruano la
figura entonces casi desconocida del Defensor del Pueblo. El PPC se opuso a
la idea. Finalmente se llegó a una transacción, que fue la de incorporar al
Defensor del Pueblo dentro del Ministerio Público.
DIARIO DE LOS DEBATES. Comisión Principal de Constitución. Tomo IV, pp.
89 Y ss.
Nación de las atribuciones de Defensor del Pueblo creaba serias dificultades de
desdoblamiento de funciones que podían llegar a ser contradictorias entre sí, a
pesar de ser ejercidas por el mismo funcionario.
Por otra parte, las complejidades del cargo del Fiscal de la Nación iban a
absorver -como efectivamente sucedió- a quien asumiese ese alto cargo. Por
último, la Constitución de 1979 no precisaba la naturaleza, los alcances y el
nivel de organización de la Defensoría del Pueblo. Se trataba de una creación
absolutamente nominal y restringida. El proyecto de 1982 propuso cortar con la
ambigüedad, procediendo a la autonomización del Defensor del Pueblo para
que a continuación una ley de desarrollo constitucional estructurase el
correspondiente sistema.
Así pues, Ombudsman o Defensor del Pueblo define a la institución que tramita
y atiende las quejas de los ciudadanos ante la administración gubernamental.
Por definición, el Defensor del Pueblo no cumple funciones jurisdiccionales; es
una magistratura de opinión y el peso de su autoridad es eminentemente moral.
Es, enrigor el delegado de la ciudadanía frente a la burocracia estatal porque
su función es tuitiva.
Adicionalmente, activa el derecho de queja, verifica la correcta procedibilidad
del aparato administrativo y ejerce el derecho de opinión.
___________________________
713 GARCIA LAGUARDIA, Jorge: Protección de la vida, libertad e integridad.
En Foro Internacional Defensoría del Pueblo. Comisión Andina de Juristas.
Lima, agosto de 1996, p.
36.
714 FAIREN, GUILLEN, Víctor: El Defensor del Pueblo-Ombudsman. Centro de
Estudios Constitucionales. Tomo 1, Madrid, 1982, p. 46. ~
contribuye a facilitar la solución de las quejas que llegan a conocimiento del
Defensor es la de actuar como mediador o conciliador entre la administración y
el perjudicado. Estas funciones llegan a ser más eficaces que la posibilidad de
ejercer algún tipo de presión o censura».
___________________________________
715 FERRERO COSTA, Raúl: Ensayos de Derecho Constitucional. Hacia un
equilibrio de poderes. Editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 126.
716 ROVIRA VIÑAS, Antonio: El Defensor del Pueblo en España. En La
Defensoría del Pueblo, retos y posibilidades. Comisión Andina de Juristas.
Lima, 1995, p. 78.
717 Comisión Andlna de Juristas: Defensoría del Pueblo. Análisis comparado.
Lima, 1996, p. 50.
716 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. p. 242.
Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y
cinco años de edad y ser abogado.
____________________________________
719 Un interesante análisis sobre la referida norma se puede encontrar en
GARCES, Carolina: Breves Reflexiones sobre la Ley Orgánica de la Defensoría
del Pueblo. En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11. Op.
ci!. pp. 187-203.
720 Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, ar!. 32.
Sin embargo, una salida al entrampamiento constitucional quizá sea una
reforma que contemple la posibilidad de que el Defensor del Pueblo sea
elegido directamente por el pueblo, de una tema de candidatos propuesta por
el Congreso. Ello posibilitaría que el Defensor del Pueblo tenga una
incontestable legitimidad de origen. Además, si el propio texto constitucional le
asigna la misma inmunidad y prerrogativas de los congresistas, sería altamente
positivo que, como éstos, también provenga de la elección popular.
Finalmente, el quinto párrafo del art. 161 se refiere a la duración del cargo del
Defensor del Pueblo y a sus incompatibilidades, que son similares a la de los
vocales supremos. Sobre lo primero, se establece que el cargo dura cinco
años.
La Constitución no dice nada acerca de la reelección. Esta se encuentra
contemplada en la Ley Orgánica, que la autoriza sólo por una vez y por igual
período724. En cuanto a las incompatibilidades, la principal es que el Defensor
del Pueblo está obligado a la dedicación exclusiva, salvo la docencia
universitaria fuera de las horas de trabajo.
______________________________
721 La Comisión de Constitución del Congreso declaró aptos a tres
postulantes, los doctores Francisco Eguiguren Praeli, Carlos Hermoza Moya y
Luis Gonzáles del Río. Ninguno de los tres candidatos reunió en el Pleno los
dos tercios de la votación, a pesar que uno de los que reunía los requisitos
exigidos, conocía a profundidad la institución de la Defensoría del Pueblo y
gozaba de consenso en la opinión pública, era el doctor Eguiguren. Sin
embargo la mayoría oficialista de Cambio 90-Nueva Mayoría apoyó
cerradamente al doctor Hermoza Moya, quien,finalmente, no alcanzó los dos
tercios de los votos. Posteriormente fue nombrado Ministro de Justicia.
722 Debe reconocerse al doctor Jorge Santisteban los merecimientos
profesionales y éticos que el cargo requiere. Como se sabe, el doctor
Santisteban proviene de los claustros universitarios y de las consultorías y
misiones internacionales que diversos organismos de prestigio le encargaron.
el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de
los servicios públicos a la ciudadanía.
El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al año y cada
vez que éste lo solicita. Tiene iniciativa en la formación de las leyes. Puede
proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones.
Así, se fija como atribuciones del Defensor del Pueblo las siguientes: la facultad
de iniciar y proseguir de oficio o a petición de parte cualquier investigación que
esclarezca los actos y resoluciones de la Administración Pública; ejercitar ante
el Tribunal Constitucional la acción de inconstitucionalidad contra las normas
con rango de ley, e interponer la acción de Hábeas Corpus, Acción de Amparo,
Hábeas Data, Acción Popular y Acción de Cumplimiento; iniciar o participar de
oficio o a petición de parte en cualquier procedimiento administrativo en
representación de una persona o grupo de personas; ejercitar el derecho de
iniciativa; promover la firma, ratificación, adhesión y efectiva difusión de los
tratados internacionales sobre derechos humanos; organizar y administrar el
____________________________________
723 En Bolivia, por ejemplo, los requisitos para postular a Defensor del Pueblo
son los.siguientes: ser boliviano de origen, estar inscrito en el Registro Cívico y
no haber sido condenado a pena o tener sentencia ejecutoriada, además de los
casos de incompatibilidad establecidos por ley (art. 128 de la Constitución de
1967 reformada en 1994). La Carta boliviana, con acierto, nada dice sobre la
profesión del postulante.
724 Cfr. LOOP, arto 2.
725 GARCES, Carolina: Op. ci!. pp. 193-196.
Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de Libertad
Efectiva727; dictar los reglamentos que requiera para el cumplimiento de sus
funciones; y, ejercer las demás atribuciones y facultades que establece la
Constitución y la ley728.
En segundo lugar, la Defensoría del Pueblo tiene una función mediadora, que
aunque no lo declare taxativamente la Constitución está inmersa en la
naturaleza misma de la institución. Esta se encuentra situada en el centro de
los intereses particulares y la actuación del Estado, por lo que tendrá que
ofrecer sus buenos oficios a fin de que se arribe a un entendimiento justo,
fundamentalmente para el particular. La función mediadora tiene sus límites: no
puede efectuarse si es que se produce una grave violación de los derechos
humanos.
Por último, la Defensoría del Pueblo tiene una función consultiva. Esta no se
encuentra contemplada explícitamente por la nueva Constitución, pero debió
hacerse, puesto que la realidad comprueba que gran parte del trabajo de la
Defensoría se produce por la mala aplicación de las normas o por su deficiente
contenido. La Constitución vigente. en el artículo bajo comentario. le reconoce
a la Defensoría del Pueblo iniciativa en la formación de las leyes y la posibilidad
de proponer medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones.
Podría derivarse de ello que le reconoce también funciones de consulta,
aunque hubiera sido mejor que se especifique en el texto.
El segundo párrafo del arto 162 se refiere a la obligación que tiene el Defensor
del Pueblo de presentar su informe anual al Congreso. Esta previsión
constitucional tiene doble explicación. Por un lado, siendo el Defensor del
Pueblo designado por el Congreso, es a este órgano al que debe rendir cuenta
sobre el ejercicio del cargo. En países como Colombia o México el informe es
seguido con especial atención por la opinión pública debido al peso específico
que tiene el Defensor en la vida diaria de estos países729. En España, como lo
recuerda Antonio ROVIRA VIÑAS, el informe anual del Defensor del Pueblo es
la radiografía de las quejas que los ciudadanos del Estado español trasladan a
la institución: «El Defensor del Pueblo -agrega- no dice cómo funciona el
Estado, lo único que hace es poner en conocimiento del Parlamento una serie
de organismos que actúan incorrectamente» 73°. Por otro lado. el informe
anual es importante porque va a permitir que la opinión pública conozca las
bondades de esta institución. mediante la exposición de casos cotidianos y
mecanismos para la protección de los derechos ciudadanos; ello permitirá, sin
________________________________
726 EGUIGUREN PRAELI, Francisco: La Defensoría del Pueblo en el Perú. En
La Defensoría del Pueblo: Retos y Posibilidades. Comisión Andina de Juristas.
Lima, agosto de 1995. p. 55.
727 Este Registro se creó mediante Ley N2 26295 Y fue incorporado al
Ministerio Público. La Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica que
comentamos ordena la transferencia progresiva de dicho Registro a la
Defensoría del Pueblo.
728 Cfr. LODF, Cap. 111, arto 9.
duda, que el poblador entienda progresivamente la finalidad y objetivos de la
Defensoría del Pueblo.
«Por otro lado, permitirá que el Congreso actúe corrigiendo problemas en las
áreas que sean de su competencia. Este aspecto se pone desde el punto de
vista de la política a llevar a cabo desde el Estado frente a los derechos
fundamentales y a los servicios administrativos y públicos»731.
1. La Defensa Nacional
Coincidimos con RUBIO cuando sostiene que es posible apreciar una notable
diferencia entre el texto constitucional y el de esta ley: «Mientras el primero
dice que la seguridad se garantiza mediante el Sistema de Defensa Nacional,
el Decreto Legisla tivo dice que la defensa nacional es una política permanente
que involucra a todos los peruanos y a todas las personas jurídicas existentes
en el país. Esto no quiere decir que no deba existir un Sistema de Defensa
Nacional pero eso es distinto a decir que él garantiza la Defensa. Este Sistema
Nacional, como todo sistema, es un conjunto de organismos, funciones y
normas que colabora a lograr ciertos objetivos pero no los obtiene él mismo»
735.
Así, la Defensa Nacional es en esencia una política que conduce a la seguridad
integral. Es una concepción predominantemente militar, aunque con contenidos
__________________________________
731 El Centro de Altos Estudios Militares fue fundado por el general José del
Carmen Marín.
Instituido para cumplir tareas educativas equivalentes a un post grado militar
como requisito obligatorio para los accesos a los altos grados. el Centro
elaboró además un pensamiento propio centrado en el concepto de Proyecto
Nacional. que en buena cuenta es una filosofía del desarrollo del Perú,
articulando los elementos referentes a los recursos del potencial nacional, la
seguridad, la defensa y la movilización de todo el país. Ver al respecto la
colección de la Revista Defensa Nacional (Talleres Gráficos Imprenta de La
Marina). Sus números contienen artículos de la plana docente del CAEM y de
investigadores y académicos invitados a reflexionar sobre la temática militar.
73 MERCADO JARRIN, Edgardo: Seguridad y Fuerzas Armadas. En Defensa
Nacional. año VI NQ 7. Lima. octubre de 1987, p. 142.
734 QUISPE CORREA, Alfredo: Constitución y Defensa Nacional. Luis Alfredo
Ediciones. Lima. junio de 1994, p. 196.
políticos económicos y sociales que involucran a toda la sociedad civil. Por otro
lado, la seguridad, tal como ha sido definida en el ámbito castrense, tiene un
alto componente de previsión del conflicto armado. No podía ser de otro modo,
desde que la guerra y su prevención a través del poderío propio, es el objetivo
de todas las Fuerzas Armadas del mundo moderno. En el pasado el objetivo
pudo ser distinto, porque no se perseguía la paz mundial como una política
sostenida y deseable y, probablemente, también porque la guerra no podía
causar tanto daño como el que causa en la actualidad.
Por ello la Defensa Nacional tiene que ser también integral y permanente:
compromete y moviliza a todas las personas, todos los bienes, todas las
actividades y toda la capacitación y tecnología disponibles en un pueblo a lo
largo del tiempo: nunca se ha garantizado plenamente la seguridad como para
dejar de ejercitar una política de Defensa. El tiempo en que la humanidad
pueda invertir todos sus recursos en desarrollo y al mismo tiempo se sienta
segura de que no será atacada por quien sí se preparó para el combate aún no
ha llegado.
Las Fuerzas Armadas del Perú tienen tres institutos: el Ejército, la Marina de
Guerra y la Fuerza Aérea. Todos ellos tienen autonomía orgánica y funcional
entre sí, lo que corresponde a sus particularidades de organización y acción
bélica. Sin embargo, están sometidos a un sólo comando que es el Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas, órgano que planifica la parte militar de la
Defensa Nacional y que, llegado el -- caso, asume el mando militar de las
instituciones para caso de conflicto armado, tanto externo como intern0740.
Como puede verse, son todas finalidades volcadas a prevenir y resolver los
conflictos externos del país, esto es, las amenazas y confrontaciones que
existan con otros Estados o con otras organizaciones del exterior que pudieran
entrar en conflicto con el Perú. Marcial RUBIO agrega con acierto que otra de
las funciones primordiales de las Fuerzas Armadas es su participación en el
desarrollo económico y social del país743.
Ello está expresamente descrito por el art. 171 del texto constitucional, y la
doctrina moderna sobre el tema asume este postulado.
Cuando las Fuerzas Armadas toman el control del orden interno, se empieza a
vivir una situación en la que los objetivos militares empiezan a tener mayor
importancia ponderada que los no militares en las decisiones de la autoridad
política. No puede ser de otra manera, puesto que las tareas militares no
contemplan la administración política de poblaciones civiles. Esta situación
puede tornarse negativa, particularmente cuando se pretende la existencia de
un Estado de Derecho con organización democrática y participación del pueblo.
Las reglas que comprenden a la emergencia temporal tienen que ser
adecuadas a la realidad del país, y debe buscarse que sólo las circunstancias
verdaderamente excepcionales hagan que el Presidente de la República,
_______________________________
742 RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de la Constitución Política de 1993. Op.
cil. Tomo V, p.280.
743 RUBIO CORREA, Marcial: Las Fuerzas Armadas en la Nueva Constitución
Peruana. En Fuerzas Armadas y Constitución. Op. cil. p. 53.
renunciando al ejercicio de la autoridad civil, establezca el control militar. Este
debe fijarse sólo por períodos determinados de tiempo que no puedan tomarse
en ilimitados, como ha ocurrido durante los años ochenta y noventa en buena
parte del territorio nacional.
3. La Policía Nacional
El orden interno puede ser definido como aquella situación interna de paz y
posibilidad de progreso para el conjunto y para los individuos, en la cual se
cumplen el orden jurídico y la organización democrática con un espíritu de
justicia y equidad. Pero esta idea general debe precisarse, señalando que el
orden interno se estructura como un sistema de reglas destinadas a mantener
el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la normatividad
ético-jurídica de las relaciones entre particulares y entre éstos y el Estado. En
el sentido expuesto, el orden interno tiene que ver con el cabal funcionamiento
de la legalidad vigente. Esto interesa a todos, porque su conservación expresa
la paz social, mientras que su resquebrajamiento puede afectar a la estructura
del Estado y a toda la Nación 744.
Hay que tener en cuenta que velar por el orden interno es una función
esencialmente política, encomendada al Poder Ejecutivo en el inc. 3 del art.
118. No se trata por consiguiente de un asunto de naturaleza técnico-jurídica,
pues en tal caso, correspondería tal función al Ministerio Público que se
encarga de defender la legalidad y los intereses públicos tutelados por el
Derecho, según el arto 159 de la Constitución.
Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las
necesidades de la Defensa Nacional, de acuerdo a ley.
El segundo párrafo del art. 168 se refiere a las reservas de las Fuerzas
Armadas.
La organización de las reservas implica a aquellas personas que se hallan en la
vida civil pero que, en circunstancias de movilización, pueden ser llamadas a
servir obligatoriamente en la institución castrense en que les toque ingresar. La
reserva también se organiza de acuerdo a ley, porque supone la limitación de la
libertad de la persona en múltiples manifestaciones y no puede ser manejada al
arbitrio de quienes comandan.
Sin embargo, porque detentan el poderío material del país, no deben tener
iniciativa en ello, ni deben dirigirse directamente al pueblo o, menos aún, tomar
vías de hecho -inclusive manifestaciones públicas- para expresar sus
posiciones. Lo deben hacer en las circunstancias que establezcan las leyes y
de acuerdo a procedimientos preestablecidos. Hay que tener presente que las
personas con responsabilidad funcionaria no se dirigen directamente al pueblo,
sino a los gobernantes y altos magistrados de la República, quienes sí tienen
vinculación con el pueblo. Sería peligroso que la opinión de las Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional, eventualmente contraria al gobierno sobre un
determinado asunto, pudiera ser libremente ventilada en la discusión pública,
convirtiéndolas necesariamente en parte interesada de un conflicto político. Es
preciso que en estos asuntos se dé la participación a las instituciones, pero se
garantice que su opinión sea calificada, es decir técnica, y sea utilizada
responsablemente por todos los involucrados, bajo responsabilidades
concretas.
- El inciso 20 del artículo 2, que permite que los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional sólo puedan ejercer el derecho de petición
individualmente. Se les prohíbe el uso colectivo del mismo.
- El artículo 34, que prohíbe los derechos de elegir y de ser elegidos a los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en servicio activo.
- El artículo 186, que establece que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
cumplirán obligatoriamente las disposiciones que dicte la Oficina Nacional de
Procesos Electorales para el mantenimiento del orden y la protección de la
libertad personal durante los comicios.
__________________________
746 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cit. Tomo V, p. 306.
Esto quiere decir que la iniciativa en materia de ascensos proviene del instituto
respectivo, y que la decisión misma es ahora exclusiva del Presidente de la
República. En otras palabras, en principio el sistema da la iniciativa al instituto y
el veto al Presidente.
Como puede verse, el nuevo diseño constitucional no hace sino acrecentar las
atribuciones del Presidente de la República, afectando la propia jerarquía de
las Fuerzas Armadas y Policiales. En todo caso, una opción más adecuada
podría ser que los ascensos tomen un carácter más institucionalista, pero
dejando abierta la posibilidad de un control regulado, que vigile la rigurosidad
del proceso.
5. El Delito de Función
________________________
747 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 281.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo
sometidos al Código de Justicia Militar.
Por delitos de función debe entenderse aquellos que comete el personal de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones y,
normalmente, por incumplimiento o exceso en las mismas. Una denominación
más exacta sería la de «delito militar». Así se evitaría caer en ambiguedades
que permitan sustraer de la justicia ordinaria a personal castrense que cometa
delitos comunes. En este sentido, una mejor opción constitucional sería
establecer que cuando la misma conducta pueda ser tipificada en el Código
Penal y en el de Justicia Militar, la norma aplicable será la primera y el juicio se
llevará ante el Poder Judicial. La norma existente es distinta y se presta a
presiones de todo tipo, pues sostiene que cuando se forme una contienda de
competencia entre los tribunales militares y el Poder Judicial, resolverá la Corte
Suprema de Justicia.
________________________________
748 AZABACHE, César: De nuevo sobre la justicia militar. En La Constitución
de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11, Comisión Andina de Juristas. Lima,
1995, p. 165.
749 BERNALES, Enrique: La Constitución de 1993 y la Jurisdicción Militar. En
THEMIS Revista de Derecho. NQ 31, Pontificia Universidad Católica del Perú.
Lima, 1995.
Por lo demás, debe subrayarse que la justicia militar sólo es competente para
conocer las materias establecidas en el Código de Justicia Militar. La referida
norma, expedida el 24 de julio de 1980, regula exclusivamente los delitos y
faltas militares, aplicándoles las sanciones previstas en el Código para cada
tipo penal. El sujeto activo de este Código es el personal que ostenta la
condición de militar. Los civiles sólo son considerados para el tipo de traición a
la Patria en caso de guerra exterior y por infracción en la aplicación de la Ley
de Servicio Militar.
EL REGIMEN ELECTORAL
1. Antecedentes
Una serie de factores hacen que, necesariamente, se deba leer el Capítulo XIII
sobre el sistema electoral, conjuntamente con los datos de una coyuntura
política especial que ha marcado. en su conjunto. la elaboración de la nueva
Constitución. No debe olvidarse que la Carta de 1993 tiene como antecedente
el golpe de Estado de 1992. Es oportuno reiterar al respecto que el proyecto
político del Presidente Fujimori requería de un texto absolutamente funcional a
sus objetivos de permanencia al frente del gobierno. La nueva Constitución
muestra que instituciones básicas para la democracia han quedado debilitadas.
Allí está el caso del Parlamento y de la regionalización y descentralización,
cuya ambigua formulación, en contraste con el . aumento de atribuciones
presidenciales, configura un refuerzo al centralismo.
________________________________
751 PANIAGUA CORAZAO, Valentín: Sistema Electoral. En La Constitución de
1993.Análisis y comentarios. Tomo 11. Op. cil. pp. 220-221.
El tercer objetivo ha sido corromper las relaciones Estado-sociedad,
permitiendo el continuismo y la reelección inmediata del Presidente. Por último,
se ha pretendido devaluar y menoscabar a los partidos políticos como órganos
de formación de la voluntad popular, y a la sociedad civil a través de la
exclusión de los ciudadanos en el Jurado Nacional de Elecciones, como
agentes de fiscalización del régimen electoral.
Este panorama nada alentador determina que nos ocupemos del régimen
electoral con especial atención. Ello es aconsejable debido a que no solamente
se pueden detectar problemas y dificultades insondables en el modelo
constitucional adoptado para esta temática, sino porque también el régimen
electoral no recala en una legislación homogénea y adecuadamente
concordada; es más, la legislación electoral vigente colapsa directamente con
la Constitución, como a continuación veremos.
Pero la abundancia legal no queda allí. Por Ley N° 26304, publicada el4 de
mayo de 1994, el Congreso dispuso que el Jurado Nacional de Elecciones,
íntegramente renovado, condujera las elecciones generales de 1995. A lo
anterior se debe agregar la Ley N° 26344, publicada el 25 de agosto de 1994,
en virtud de la cual se modificaron una serie de artículos del Texto Unico de la
Ley Orgánica Electoral N° 26337. También forma parte de este frondoso
panorama la Ley N° 26430, publicada el 5 de enero de 1995, por la que se
dictaron unas serie de normas aplicables al ciudadano que ejerza la
Presidencia de la República y que postule a la reelección.
2. El Código Electoral
G) El arto 74 dipone que el Presidente del JNE, y los jefes de la ONPE y del
RENIEC mantengan «una relación de coordinación y colaboración entre ellos
con el propósito de asegurar que los procesos electorales se efectúen de
acuerdo con las disposiciones y los plazos previstos». En este artículo no se
hace ninguna referencia a la autoridad superior del Jurado, por lo menos en
materia de jurisdicción electoral, como así lo reconoce la propia Constitución.
H) El arto 87, letra b) repite una norma que hemos criticado permanentemente.
Nos referimos al requisito del 4% de adherentes para la iijscripción ante el
Jurado Nacional de Elecciones de las agrupaciones políticas. Este es un
requerimiento injusto y arbitrario, que desconoce el derecho de las minorías
-que posteriormente pueden transformarse en mayorías- a participar en un
proceso electoral. Hoy en día resulta muy difícil y oneroso la recolección de
casi 500 mil firmas que representa ese 4%.
1) El arto 116 contiene una disposición novedosa. Exige que las listas de
candidatos al Congreso deban incluir un número no menor del 25% de mujeres
o de varones.
En realidad, de lo que se trata es de romper con una tradición secular en el
Perú.
Generalmente han sido los varones quienes ocuparon la gran mayoría de
listas.
Pese a reconocer que el tema es delicado y que podría abrir la posibilidad para
que otros grupos minoritarios o de presión exijan igual trato (por ejemplo, los
jóvenes, los ancianos o los discapacitados), reconocemos en la medida un
avance importante, aún cuando ponemos en duda -lo repetimos- el criterio de
las cuotas para resolver la desigual participación de hombres y mujeres de la
vida política del país.
J) Una norma para la que no escatimamos elogio es la que contiene el art. 141
del Código Electoral, que prohíbe ser candidatos a los personeros de las
agrupaciones políticas en el proceso electoral en el que postulan. Esta es una
sana medida que corta de raíz una vieja y obscura práctica, muchas veces
guardada con mucho celo por los propios partidos, mediante la cual los
personeros-candidatos se veían favorecidos en las elecciones e ingresaban al
Congreso -no importando si en el último lugar de la lista de los congresistas
elegidos- con mucha facilidad. Nunca se ha sabido, en realidad, las razones y
los «métodos» que se han empleado. Sin embargo, esto era, lógicamente,
inmoral e intrínsecamente injusto. En apariencia, ese ingreso no tenía
objeciones; sin embargo, eran los candidatos afectados de las propias listas
quienes se encargaban de denunciar algunos manejos ilegales, los cuales «por
la imagen del movimiento» no salían a la luz pública.
Esto último se repite en el arto 285 del Código Electoral, en donde se establece
que el Acta Electoral se extiende por cuadruplicado, debiéndose remitir un
ejemplar «al miembro de la Fuerza Armada o de la Policía Nacional presente
en el acto de la votación». Dos son las observaciones puntuales. En primer
lugar, ¿qué tiene que hacer un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía
Nacional en el acto de votación? El objetivo de estas instituciones no es otro
que el de prestar seguridad externa al proceso electoral y no inmiscuirse en el
proceso en sí. En segundo lugar, pensamos que no tiene ningún sentido
entregarles una copia del Acta Electoral. ¿Con qué fin? ¿A donde van a parar
esas actas? Es fundamental responder a estas interrogantes; de lo contrario,
siempre se guardará reserva respecto de la independencia de las Fuerzas
Armadas en los procesos electorales y de los fines poco claros en lo referido al
control de las actas electorales.
3. El Sistema Electoral
Artículo 176.- El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las
votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los
ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la
voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa.
Pero no es la única reserva que se puede formular. De inicio, el arto 176 peca
de inexacto, repetitivo y ostentoso, pues ingresa a un campo minado de la
ciencia política y constitucional, como es la calificación del sistema electoral.
Los constituyentes de 1993 han confundido de manera flagrante los términos
sistema electoral y derecho electoral, pues le han asignado por finalidad al
sistema electoral las características propias del derecho electoraF54.
Cabe anotar, nuevamente con NOHLEN, que los sistemas electorales son
producto de la evolución histórica y su desarrollo refleja las estructuras sociales
y los procesos en situaciones y países distintos. Sus efectos políticos
dependen en gran medida de estas estructuras sociales y de una serie de
condiciones institucionales y comportamientos políticos. Además, los dos tipos
básicos de sistemas electorales son la elección por pluralidad y la
representación proporcional que se distinguen por el principio de
representación, a saber: desproporción de votos y escaños a fin de facilitar la
formación de mayorías en el Parlamento o relación proporcional entre votos y
escaños a fin de facilitar la representación proporcional de los grupos sociales
757.
_________________________________
753 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 315.
754 Al parecer no se tomó en cuenta el Texto Unico Integrado del Decreto Ley
N° 14250 . Ley Orgánica Electoral N° 26337, que ubica adecuadamente al
Sistema Electoral en el Título referido a los mecanismos de elección y a los
sistemas y métodos para la elección de Presidente y congresistas (p.e. cifra
repartidora, sistema proporcional, voto preferencial opcional y orden de los
cocientes electorales) Ver arts. 51 al 57.
electorales encargados de garantizar el libre ejercicio del derecho al voto. El
párrafo es repetitivo, pues ya el arto 31 de la Carta establece que el «voto es
personal, igual, libre, secreto y obligatorio». El único agregado es la modalidad
de la votación, que debe ser directa.
__________________________________
755 TUESTA SOLDEVILLA, Femando: Sistema de Partidos Políticos en el
Perú. Op. cil. p. 49.
756 NOHLEN, Dieter: Sistemas electorales en América Latina. Fundación
Friedrich Ebert. Lima, mayo de 1993, p. 15.
757 NOHLEN, Dieter: Sistemas Electorales. En Diccionario Electoral. IIDH-
CAPEL, Primera Edición. San José de Costa Rica, 1989, p. 646.
758 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: En Diccionario Electoral. Op. cil. pp.
686-687.
La nueva Carta le otorga a los tres organismos conformantes de dicho
«sistema» plena autonomía entre sí, disponiendo que mantengan «relaciones
de coordinación».
Una primera observación es la referida al tema de la autonomía. En un régimen
electoral con diseño coherente759, ésta es reconocida a una organización con
jerarquía funcional, en la que las decisiones se vertebren de acuerdo a
procedimientos que aseguren el carácter unívoco de esas decisiones. Este
principio también se aplica al momento de llevar a cabo las elecciones,
cualquiera sea su carácter. La complejidad de los procesos electorales y las
innumerables dificultades que acarrea su realización requieren que esté al
frente un organismo sólidamente ensamblado y con un adecuado
procesamiento interno de resoluciones. Sensiblemente, estas condiciones no
fluyen del nuevo texto constitucional. La estructura jerárquica debió ser
expresamente señalada, precisando que la mayor correspondía al JNE.
________________________________
765 PANIAGUA, Valentín: op. cil. p. 225.
766 Constitución de 1933, art. 88: El Poder Electoral es autónomo. El Registro
es permanente. La inscripción y el voto son obligatorios para los varones hasta
la edad de setenta años, y facultativos para los mayores de esta edad. El voto
es secreto. El sistema de elecciones dará representación a las minorías con
tendencia a la proporcionalidad.
Este dispositivo luego fue modificado mediante Ley NQ 12391, que otorgó el
derecho de inscripción y voto también a las mujeres.
701 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 325.
______________________________
772 Un proyecto bastante avanzado elaborado por los senadores Alberto Sorea
y Enrique Sernales, en 1992, se vio frustrado por el golpe de Estado del 5 de
abril.
773 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Op. cil. p. 213.
Finalmente, el me. 6 se refiere a las demás competencias que señala la ley.
Estas atribuciones están detalladamente expuestas en el mismo arto 5 de la
Ley Orgánica del JNE.
Los dos últimos párrafos del arto 178 abordan los temas de la iniciativa
legislativa y del Presupuesto del Sistema Electoral. Sobre la primera, resulta,
evidentemente, una atribución inherente al JNE las propuestas que éste haga
en lo referido a materia electora 774. Ello es permitido por idéntica razón a la
de otros órganos autónomos: la especialidad en el tema y su condición de
autoridad, que en este aspecto sobresale sobre la ONPE y el RNIEC. En
cuanto al Presupuesto, el texto reconoce implícitamente la preeminencia del
JNE sobre los otros dos organismos, al reconocerle la facultad de presentar y
sustentar dicho documento.
1. Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados
jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido.
El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de
Elecciones.
_____________________________
774 Cfr. Ley Orgánica del JNE. arto 7.
incluidos el delegado de los Fiscales Supremos y el de las Facultades de
Derecho de las universidades privadas. Desaparecen de escena, por tanto, el
delegado de la Federación de Abogados y los tres ciudadanos sorteados. La
nueva composición resulta adecuada para el gobierno del Jurado, que
necesitaba de operatividad funcional más que de sesudas deliberaciones.
B) Se elimina la elección por sorteo. Esta medida es acertada por dos razones.
En primer lugar, porque los sorteos no aseguran per se designaciones acordes
con las necesidades de especialización y aptitud que requiere un organismo
como el JNE. En segundo lugar, porque la metodología de elección por sorteo
no tiene sentido en un Estado democrático constitucional, en el que cada
campo de la actividad jurídico-política cuenta con instituciones especializadas y
legitimadas.
El artículo bajo análisis señala que la máxima autoridad del Jurado Nacional de
Elecciones es el Pleno. Esta estructura es desarrollada por su Ley Orgánica,
que le asigna a dicha instancia la calidad de Organo Permanente de Alta
Dirección (art. 8). Además, el arto 11. amplía el precepto constitucional al
establecer que los miembros del Pleno serán elegidos por las instituciones
respectivas no solamente mediante votación secreta, sino que también ésta
deberá ser directa y universal y por mayoría simple. Es decir, el proceso
eleccionario estará investido de las calificaciones y garantías extendidas para
los comicios de carácter político. Tal determinación asegura, objetivamente,
una elección democrática y justa, que las instituciones convocadas están en la
obligación de acatar.
No pueden ser miembros del Pleno del Jurado los candidatos a cargos de
elección popular, ni los ciudadanos que desempeñan cargos directivos de
carácter nacional en las organizaciones políticas, o que los hayan
desempeñado en los últimos cuatro años anteriores a su postulación.
Este es un artículo de mucha importancia, pues resume tres asuntos concretos:
los requisitos, las incompatibilidades y los impedimentos de los integrantes del
Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.
Artículo 181.- El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos
con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios
generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de
________________________________
775 Ley Orgánica del JNE, arto 17: Los miembros del Jurado Nacional de
Elecciones son elegidos por un período de cuatro (4) años, pudiendo ser
reelegidos, de inmediato, para un período adicional. Transcurrido otro período,
pueden volver a ser elegidos miembros del Pleno, sujetos a las mismas
condiciones.
consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva,
y no son revisables.
Contra ellas no procede recurso alguno.
Dice el texto constitucional que el Pleno del JNE «aprecia los hechos con
criterio de conciencia». Obviamente, los hechos a que se alude deben ser
materia exclusivamente electoral. El criterio de conciencia que se sugiere no es
sino un análisis valorativo y sopesado del conflicto que se pretende resolver. La
tradición positivista del Derecho Penal de la Europa del siglo XVIII, que influyó
en casi todas las legislaciones latinoamericanas, no contemplaba la posibilidad
de que los magistrados apelen a criterios subjetivos; los obligaba a ceñirse
estrictamente al texto de la ley para aplicar las penas. Esto último generaba,
ciertamente, una serie de injusticias. El Código napoleónico corrigió esta
situación y luego de una reforma sustantiva se permitió que los magistrados
hagan uso del discernimiento subjetivo y puedan valorar con criterio propio los
hechos para mejor resolver.
778 Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, arto 23: El Pleno del
Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia.
Resuelve, oportunamente, con arreglo a la Constitución Política del Perú, las
leyes y los principios generales del derecho. En materias electorales, de
referéndum o de otras consultas populares, sus resoluciones son dictadas en
instancia final, definitiva y no son susceptibles de revisión. Contra ellas no
procede recurso ni acción de garantía alguna.
779 RICORD, Humberto: Contencioso Electoral. En Díccionario Electoral. Op.
cil. p. 178.
relegando al JNE a una sola función: la de administrar justicia en materia
electoral. Esto no quiere decir que no tenga importancia la titularidad de la
justicia electoral; por el contrario, es la propia Constitución la que relieva tal
atribución, estableciendo -para ello-la irrevisibilidad de las resoluciones del JNE
en instancia final y la prohibición de ejercer recurso alguno contra ellas. Pero
esa sola atribución para un tribunal supremo electoral no basta.
Como sucede en muchos países -y como efectivamente así se daba en el
Perú- la dualidad de funciones (organización de comicios y administración de
justicia en materia electoral) responde a la naturaleza rectora de tal organismo.
La vía que ha elegido la nueva Constitución peruana es, ciertamente, peligrosa,
que en un intento de originalidad ha devenido en contradictoria.
El primer párrafo -que en realidad debió ser el segundo- norma sobre el Jefe de
la ONPE, cuyo nombramiento se le encarga al Consejo Nacional de la
Magistratura781.
El cargo de referencia es por un período renovable de cuatro años y está afecto
a las mismas incompatibilidades para los integrantes del Pleno del JNE. Esto
último quiere decir, entre otras cosas, que el Jefe de la ONPE no puede ejercer
otra función pública, salvo la docencia a tiempo parcia1782.
______________________________________
780 SANCHEZ AGESTA, Luis: En Diccionario Electoral. Op. cil. pp. 161-162.
sea una tímida intención de ejercer control sobre un organismo al que la misma
Carta otorga autonomía. La Ley Orgánica de la ONPE, Ley N° 26487,
promulgada el17 de junio de 1995, define en su art. 8 lo que para efectos del
arto 182 de la Constitución significa una «falta grave»: (oo.) Se considera falta
grave, a título enunciativo mas no limitativo, la comisión de actos que
comprometan la dignidad del cargo o lo desmerezca en el concepto público.
Efectivamente, es un texto enunciativo, pues no aclara mucho el panorama.
Pero las observaciones de fondo están en el segundo párrafo del artículo bajo
comentario. Dice la Carta que corresponde a la ONPE «organizar todos los
procesos electorales». Es meridianamente claro que la presente es una
facultad sustraida de las competencias del Jurado Nacional de Elecciones,
organismo al que el art. 178 solamente le encarga como tarea «fiscalizar la
legalidad del ejercicio del sufragio y de .la reatización de los procesos
electorales»783. Comenta con mucho acierto Valentín PANIAGUA que la
mencionada reforma «desconoce todo un largo proceso de evolución en el que
se intentó preservar la legalidad y la autonomía de la administración electoral,
revistiendo los actos respectivos de granfonnalidad y confiando su cuidado a
órganos independientes pero sujetos a un apropiado control Jerárquico de
legalidad que ejercitaba el Jurado Nacional de Elecciones»784.
Una prueba del recorte constitucional de las funciones del JNE es la Ley N°
26591, promulgada el18 de abril de 1996. Mediante esta norma, que pretende
interpretar la Constitución y la Ley Orgánica del JNE, se divide las funciones
tanto de la ONPE como del JNE en cuanto a diseño e impresión de formatos de
adherentes para solicitar inscripciones partidarias o referéndum. Es decir, el
JNE no podrá imprimir ni sus propios planillones para determinados actos
electorales785.
____________________________________
781 Cfr. Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, art. 21, ¡ne. «f».
782 Cfr. Constitución Política, art. 180 y Ley Orgánica del Jurado Nacional de
Elecciones, art. 15.
783 El arto 1 de la Ley Orgánica de la ONPE es aun más claro: La Oficina
Nacional de Procesos Electorales es la autoridad máxima en la organización y
ejecución de los procesos electorales, de referéndum u otras consultas
populares. Es un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de
derecho público interno y goza de atribuciones en materia técnica,
administrativa, económica y financiera. (El subrayado en nuestro).
Por otro lado, la Constitución y la Ley Orgánica de referencia hacen mención a
una atribución que merece comentario especial. Nos referimos a la obligación
de brindar «información permanente sobre el cómputo desde el inicio del
escrutinio en las mesas de sufragio» 787. En verdad, esta es una función
extraña a las tareas propias de un organismo como el diseñado, máxime si se
tiene en cuenta la inconveniencia de adelantar resultados «oficiales», muchos
de los cuales pueden variar de manera sustantiva conforme se haga el
consolidado nacional. CHIRINOS SOTO califica a esta prerrogativa como una
desmesura de la Constitución, pues ésa es una actividad que le corresponde
propiamente al periodism0788. No deja de tener razón. Durante la realización
de un proceso electoral el personal de la ONPE deberá avocarse a su tarea
principal, cual es el garantizar la limpieza de los comicios y la realización de los
escrutinios respectivos. No encaja definitivamente en estos parámetros la
obligación de «brindar información permanente», que por efectuarse de manera
apresurada podría originar entrampamientos electorales. Por lo demás, la
información le corresponde al JNE, que es la única autoridad que puede
informar válidamente sobre resultados parciales y generales.
Pero nos interesa analizar el párrafo segundo, que trata de las atribuciones del
RNIEC.
Dice la Carta que este organismo tiene a su cargo la inscripción de los
nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifican el
estado civil 793.
_________________________________
788 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 392.
789 PANIAGUA, Valentín: Op. cit. p. 228.
790 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 294: El Registro Electoral y el
Registro de Partidos Políticos dependen del Jurado Nacional de Elecciones. La
ley establece su organización y función.
Estas funciones afectan al fuero municipal, tan venido a menos en el propio
texto constitucional. En efecto, se traduce una evidente intención de centralizar
los registros del estado civil, desconociendo las atribuciones propias de los
municipios especialmente distritales. Además, tal como están planteadas estas
tareas, será muy difícil -por no decir imposible- que el RNIEC las cumpla a
cabalidad.
_________________________________________
794 Cfr. Ley Orgánica del RNIEC, arto 2.
795 Los incisos «b» y «C» del art 7 de la Ley Orgánica RNIEC son
meridianamente claros al establecer como funciones de esta oficina el registro
de los actos que determinen o modifiquen el estado civil de las personas, y la
emisión de las constancias de inscripción correspondientes.
Cfr. además los artículos 45 y 58 de la mencionada norma.
796 Ley Orgánica del RNIEC, Primera Disposición Complementaria: En un
plazo no mayor de treintiséis (36) meses computados a partir de la vigencia de
la presente ley. el personal y acervo documentario de las oficinas del registro
civil de los gobiernos locales quedará incorporado al Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (oo.).
797 De hecho, la primera confrontación ya se produjo en el mes de marzo de
1996 entre el JNE y la ONPE, a propósito de la elaboración de los padrones de
adherentes, que cada institución reclamó como función propia. Como se sabe,
la ONPE, mediante resolución, desconoció la validez de los padrones
refrendados por el JNE, que habían sido expedidos y utilizados para una
solicitud de referéndum y para las reinscripciones partidarias. El JNE, a través
de otra resolución, invalidó la actuación de la ONPE en esta materia,
reafirmando la validez de los padrones expedidos bajo su autorización. El
Congreso tuvo que expedir la...
Antes de ingresar al análisis de los demás artículos que tratan sobre el régimen
electoral, debemos formular una observación metodológica referida
específicamente a la ubicación y enumeración de los artículos que a
continuación comentaremos.
Resulta particularmente intrincado para el análisis sistemático de la nueva
Constitución, ]a unificación de temas y el subtitulado de los mismos, pues se ha
podido comprobar que muchos de los tópicos constitucionales no están donde
debieran estar, o se encuentran mal ubicados o confusamente redactados.
____________________________________________________
...lIamada Ley Martha, que de manera antitécnica y forzada especificó qué tipo
de padrones serían expedidos por cada ente electoral. Sin embargo, cabe
acotar que el punto central de estas dificultades radica en el recorte de
funciones administrativas y fiscalizadoras que ha sufrido el JNE, fruto del
pésimo diseño constitucional sobre la materia.
798 Cfr. Ley Orgánica del RNIEC, incisos «f» y «g» del arto 7.
Luis Arturo ARCHILA 800 formula una aproximación teórica al concepto propio
de «nulidad de elecciones». Afirma que de manera amplia las elecciones o
procesos electorales pueden ser susceptibles de nulidad, sea absoluta o
relativa, total o parcial y ser manifiesta o no. Es absoluta cuando la
convocatoria a elecciones no la realiza el que la ley faculta para ello; es relativa
cuando existe un vicio formal subsanable, habiendo efectuado la convocatoria
el órgano correspondiente. La nulidad es total cuando queda invalidado
íntegramente el proceso electoral; es parcial cuando se deja sin efecto el
resultado de determinadas circunscripciones por un vicio legal probado.
Para todos estos casos, el efecto propio de la nulidad es invalidar el acto o
diligencia y no reconocerle los efectos que normalmente pudieran derivar del
mismo.
El segundo párrafo del art. 184 desliza la posibilidad de que la ley pueda
establecer, para el caso de los votos nulos y en blanco, proporciones distintas
para las elecciones municipales. Este dispositivo aún no ha sido ampliado por
norma posterior. Sin embargo la medida es atinada, teniendo en cuenta las
especificidades y características de las elecciones municipales, cuyo desarrollo
es en muchos casos distinto al de las justas efectuadas por distrito único.
___________________________________
799 CABANELLAS, Guillermo: Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliasta
S.R.L.
800 ARCHILA, Luis Arturo: Nulidad de las Elecciones. En Diccionario Electoral.
Op. cil. p.487.
801 RUBIOIBERNALES: Op. cil. p. 326.
802 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 290.
de los votos se realiza en acto público e ininterrumpido, siendo además
irrevisable, salvo los casos específicamente fijados por la Carta, los que se
resuelven -por cierto- conforme a ley.
cuenta que el JNE y la ONPE ya han mostrado los primeros indicios de una
virtual «guerra de competencias». Desde nuestro punto de vista, cualquier
duda debe resolverse en favor del JNE. Es él Y sólo él quien debe controlar y
fiscalizar el escrutinio en mesa.
__________________________________
805 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 293: El Jurado Nacional de
Elecciones dicta las disposiciones para el mantenimiento del orden y la libertad
electorales en los comicios.
Dichas instrucciones y disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
_________________________________
810 BERNALES, Enrique: Op. cit. p. 195.
811 QUISPE CORREA, Alfredo: Los Derechos Políticos. En Temas
Constitucionales. Editora Gráfica Cisne ros. Lima, 1995, p. 148.
812 Cfr. Constitución Política, Disposición Transitoria Sétima.
_______________________________
813 Estas distorsiones se dan, por cierto, en perjuicio sobre todo de los grupos
que a pesar de su votación no obtienen representación o la tienen muy
disminuida con relación al resultado obtenido.
814 Un caso similar ocurrió en 1985: el Apra logró el 50.03% de los votos para
la Cámara de Diputados y obtuvo una representación de 107 diputados, lo que
representaba el 59.44% de la composición total de la Cámara. El beneficio para
esta agrupación era de más del 9% de sobre representación.
En cada campo hay argumentos de peso, y no es por tanto fácil hallar una
solución equilibrada que permita todas las ventajas que otorga al elector
escoger con libertad el orden de la lista que quiere lo represente en el
Parlamento, sin caer en las distorsiones que acarrea un voto preferencial sin
control alguno. En todo caso, parece difícil su eliminación en tanto no exista
una Ley de Partidos Políticos y mecanismos democráticos para la selección
interna de candidatos, criterios objetivos de financiación y condiciones de
igualdad para acceder a una propaganda política, que debe a su vez ser
regulada.
Por otra parte, el mantenimiento del voto preferencial requerirá el empleo de
métodos modernos, electrónicos, de cédulas de votación diseñadas para
alimentar directamente terminales de computación, entre otros elementos
indispensables. De no obtenerse estas garantías, tendría que revisarse la
conveniencia de mantener el sistema de voto preferencial.
___________________________________
815 Cfr. Constitución Política de 1979, Disposición Transitoria Quinta, incisos 2
y 4.
816 RONCAGLlOLO, Rafael: El voto preferencial en el Perú. En Seminario
Internacional sobre reformas electorales. Coronado, Panamá, octubre de 1996,
pp. 2 Y ss.
CAPITULO XXII
Este último intento de demarcación política del Perú por parte de los españoles
parece coincidir con los planteamientos de base de Pulgar Vidal. Sin embargo,
dicha Real Orden no llegó a concretarse, pues ese mismo año se proclamó la
IndependenCIa.
________________________________
818 Diario El Comercio: Lima, 17 de agosto de 1997, Sección e, p. 11.
819 GON'ZALES DE OLARTE, Efraín: Economías regionales del Perú. Instituto
de Estudios Peruanos. Lima, 1982.
Con la Constitución de 1979 el esquema descrito cambió radicalmente. Esta
Carta diseñó una propuesta de regionalización definida, que no solamente
contempló la descentralización administrativa sino una efectiva des
concentración del poder. El debate constitucional de 1978-1979 sobre este
tema fue presidido por un clima de inusual expectativa. Un importante Capítulo
de la mencionada Constitución y una ulterior y copiosa legislación regionalista
condensó la proliferación de ideas, planteamientos y proyectos que dominaron
el mundo académico y político desde fines de los setenta ya lo largo de la
década posterior 82O.
Angel DELGADO SILVA afirma que fue en esos años que se gestó una
particular visión optimista de la problemática municipal: «Desde el seno del
pensamiento progresista -añade- se alimentó la idea que, el rechazo y
superación de viejo orden centralista y de un Estado manifiestamente
burocrático e ineficiente, pasaba por la ejecución de políticas descentralistas
más o menos radicales; más aun, este expediente cobraba mayor autoridad al
considerárselo como el componente institucional de las estrategias de
democratización del paíS»821.
___________________________----
820 Fruto de esta preocupación, una obra de indispensable consulta para
analizar el período es la preparada por AMAT Y LEON, Carlos: El Desarrollo
Desigual de las Regiones del Perú. Universidad del Pacífico, Lima 1979. Forma
parte de un conjunto de materiales preparados para el Seminario sobre
Estrategias de Desarrollo Regional.
821 DELGADO SILVA, Angel: Descentralización y Constitución. Fundación
Friedrich Ebert. Seglusa Editores. Lima, julio de 1993, p. 24.
822 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Op. cil. pp. 68-84.
A partir de ese momento vendrían nuevas interpretaciones, distintas y opuestas
a la que la Ley N° 23878 consagraba, concebidas para extender el plazo
constitucional y evitar que se pusiese en evidencia la incapacidad del
Parlamento y del Ejecutivo para culminar a tiempo el proceso de
regionalización. En este sentido, ya no se mencionó más como referencia el
inicio del gobierno constitucional. En su lugar, se interpretó que dicho plazo
empezaba a correr desde la vigencia de la ley que contenía el Plan Nacional de
Regionalización. Merced a esta nueva interpretación, la expiración del plazo se
pospuso hasta junio de 1988.
Existen estudios que ponen de relieve la postura oficial del gobierno aprista,
bastante más participativa y valorativa del proceso de regionalización, aunque,
en los hechos, el proceso a pesar del manejo político de corte populista que
tuvo, siguió el mismo trámite centralista y estatal que caracterizó al gobierno
anteríor823. En efecto, a mediados de 1987, tras dos años de gobierno del
doctor Alan García, la Presidencia de la República y la Comisión de
Regionalización del Parlamento convocaron no sólo a las corporaciones
departamentales de desarrollo y los municipios provinciales, sino también «a
las instituciones representativas de las actividades económicas, sociales,
culturales y políticas», para participar en el procedimiento para la formulación
de solicitudes de creación de regiones.
_____________________________
823 PASARA, Luis: Rasgos Políticos de la Demarcación Regional. En Debate
Agrario. Nº 6, Lima, 1989, pp. 69 Y ss.
La citada Ley refleja nítidamente el comportamiento que sobre la
regionalización ha tenido el gobierno presidido por el ingeniero Alberto Fujimori,
marcado por promesas que a su vez se han traducido en desinterés y olvido
progresivos. No debe olvidarse que el art. 3 de esta norma establecía que «los
nuevos representantes ante cada uno de los órganos de gobierno de los
Gobiernos Regionales serán elegidos mediante sufragio directo, universal y
secreto». A la fecha, y luego de transcurrido más de un lustro y promulgada una
nueva Constitución, el compromiso asumido por el gobierno ha sido
sistemáticamente desconocido. Pero no sólo se ha retornado al centralismo en
materia de regiones. También se han dictado una serie de normas tendientes a
reducir las competencias de los gobiernos locales, como es el caso del
polémico Decreto Legislativo N° 776, que elimina numerosos tributos
municipales y centraliza la ejecución del gasto público a través de los
organismos del gobierno central824.
También es oportuno transcribir otra cita del profesor LANDA, en la que califica
los dispositivos de la Constitución bajo análisis como mera ficción jurídica,
debido a la actitud hostil del gobierno central hacia las regiones y las
municipalidades:
__________________________
824 Sobre el particular, un libro de indispensable consulta es el escrito por
DELGADO SilVA, I Angel: Decreto Legislativo 776: Atentado a la Democracia
Local. Carta de Lima, José Luis Velásquez (Editor). Ediasa S.A. Lima, enero de
1995.
Debe recordarse, finalmente, que a comienzos del año 1996 se intentó, una
vez más, elaborar una Ley de Descentralización, pero sin resultados positivos.
Pese a la ausencia marcada de una política descentralista, el2 de julio de 1997
se aprobó la Ley Marco de Descentralización, que, por lo demás, ha sido
observada por el Presidente de la República y aún no ha sido promulgada.
1. La Descentralización
_________________________________
825 LANDA ARROYO, César: La Descentralización del Gobierno Unitario. En
La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 1. Op. cit. p. 241.
826 Ibidem, p. 251.
recursos económicos, los cuales les puede conceder pero no transferir a los
organismos «descentralizados»83°.
Es sobre estos supuestos que tiene sentido una propuesta descentralista: debe
ser un objetivo permanente del Estado, es cierto, pero alcanzable por la puesta
en marcha de una serie de acciones y reformas que formen parte de una
auténtica reestructuración del país, en lo referido a la transformación de la
estructura productiva y del aparato estatal. La descentralización -sostiene la
doctrina- para ser duradera y eficaz, debe ser el resultado de un extraordinario
esfuerzo nacional por el cambio, y la Constitución debiera afirmar esta
vinculación sin tapujos y abiertamente834. La nueva Carta se aproxima
tímidamente a esta conceptualización; sin embargo, los actos cotidianos del
gobierno que la inspiró parecen indicar que tales propósitos son, hasta el
momento, difíciles -por no decir imposibles- de implementar835.
____________________________________
827 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 615.
828 CHAVEZ MOLlNA, Juan: Descentralización. En El Comercio. Lima, 17 de
abril de 1996, p.2.
829 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 614.
830 LANDA ARROYO, César: Op. cil. p. 240.
831 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo V, p. 375.
según la cual la expresión «proceso permanente» se convierte en una
vaguedad que sirve de escape para no hacer nada /que sin embargo las
acciones pequeñas e intrascendentes sean calificadas como parte de lo
«permanente».
Agrega el citado autor que «el porvenir nacional exige una nueva demarcación
territorial. Las distancias ya se han alterado, gracias a las nuevas vías de
comunicación y a los modernos medios de transporte. La situación social y
económica del Perú ha variado desde la época en que se hizo la vaga y
fragmentaria demarcación nacional» 837.
Por otro lado, dice el art. 43 infine de la nueva Constitución que el Estado
peruano es uno e indivisible y su gobierno es unitario, representativo y
descentralizado.
El texto del art. 189 que comentamos guarda armonía con esta disposición.
Sería positivo que los sucesivos gobiernos presten mayor atención a estas
normas, sobre todo al punto que exige el ejercicio del gobierno de manera
descentralizada y desconcentrada.
El presente artículo está mal ubicado, puesto que por razones de sistemática
jurídica debió ser colocado inmediatamente antes del arto 197, que es con el
que se inicia el tratamiento de las regiones.
________________________________________
836 GONZALES DE OLARTE, Efraín: La descentralización en el Perú.
Diagnóstico y propuestas. En El Comercio, Lima 17 de agosto de 1997,
Sección e, p. 11.
es decir, por iniciativa de una serie de organismos y no de los propios pueblos
afectados, los que sólo podían pronunciarse para modificar la demarcación
territorial838. Se debe anotar que el procedimiento de referéndum sólo operaba
para este último caso, según el art. 4 de la Ley de Bases de Regionalización.
El art. 259 de la Constitución de 1979 afirmaba, con mucho tino, que las
regiones se tenían que constituir, necesariamente, «sobre la base de áreas
contiguas integradas histórica, económica, administrativa y culturalmente».
Además, exigía la conformación de unidades geoeconómicas interrelacionadas
entre sí. Este dispositivo pretendía impedir, precisamente, que las futuras
regiones respondiesen a demarcaciones arbitrarias.
_________________________________________
837 ROMERO, Emilio: El descentralismo. En Tarea, Lima, 1987, p. 34.
838 Constitución Política de 1979, art. 260: Las regiones comprendidas en el
Plan Nacional de Regionalización se crean por ley a iniciativa del Poder
Ejecutivo, o a pedido de las Corporaciones Departamentales de Desarrollo, con
el voto favorable de los Concejos Provinciales, siempre que ese voto
represente la mayoría de la población de la región proyectada. Las
modificaciones en la demarcación territorial requieren el pronunciamiento
previo y directo de las poblaciones afectadas, conforme a ley.
fundamentalmente en el establecimiento de procesos de desarrollo regional y
de progresiva eliminación de las disparidades839. Angel DELGADO propuso en
el debate constitucional de la nueva Carta que no solamente se incorporase
este dispositivo específico de la anterior Constitución, sino que el contenido se
enriquezca, asumiendo la diversidad productiva y los distintos niveles de
desarrollo y especialización de las áreas a integrar en regiones 84°. La nueva
Constitución, erróneamente, nada dice al respecto.
2. El Régimen Municipal
Fue necesario esperar, según DELGADO, más de 60 años para que, recién en
la década del ochenta, se restableciera el principio de! ,lección democrática de
las autoridades locales, salvo el breve interregno de seis años comprendido
entre 1963 a 1969. Señala el citado autor, en una opinión que compartimos: «El
siglo XX, entonces, acusa un perfil marcadamente antimunicipalista en la
medida en que el Estado crece y se moderniza en una perspectiva
intervencionista y centralizadora. Todo lo contrario a las tradiciones épicas de
aquel municipio que fuera revivido por la Constitución gaditana de 1812»842.
__________________________________
839 RUBIO/BERNALES: Op. cit. pp. 616-617.
840 DELGADO SILVA, Angel: Op. cit. p. 85.
La experiencia de la Constitución de 1979 fue también poco alentadora, no
obstante su marcada intención descentralizadora. Con la nueva Carta de 1993,
y pese a que como lo recuerda Domingo GARCIA BELAUNDE, existía en el
debate constituyente el compromiso del oficialismo de iniciar una verdadera
descentralización a través de los municipios, la promesa quedó letal mente
desvirtuada por la realidad. El citado autor hace, a este respecto, una dura
crítica, reflejo, como ya lo dijimos, de la propia realidad: «Perdidos los
municipios en gran parte del país, el oficialismo fujimorista, a través de sus
secuaces, se dedicó a hostigar, a veces con razón y a veces sin ella, a todos
aquellos, en especial a los que tenían responsabilidad edilicia, que no
comulgasen con el régimen o que, según criterio de algunos, podrían ser
figuras con proyección política futura (...) Los excesos, fruto de una mentalidad
obsesiva, quedan para el anecdotario»843.
Esta visión, que podríamos llamar clásica, tiene que ser reformulada tomando
en cuenta diversos hechos.
_____________________________________
841 DELGADO SILVA, Angel: La autonomía municipal en el Derecho
Constitucional Peruano.
En El rango de ley de las ordenanzas municipales en la Constitución de 1993
(Ernesto BLUME FORTINI Compilador). Municipalidad Metropolitana de Lima,
1997, p. 159.
842 DELGADO SILVA, Angel: Op. ci!. p. 160.
Tal vez el más importante consiste en que en la ciudades medianas y grandes
el sentimiento de vecindad ya no tiene la fuerza de hace cincuenta años o más.
Hoyes difícil encontrar la familia que pervive en la misma casa o en la misma
zona. El cambio de domicilio -sea por razones de cambio de trabajo, o de
mejoramiento o empeoramiento de la situación socio-económica- es usual
dentro de un sistema social en el que la vivienda se convierte en una
mercancía de amplia circulación. Al mismo tiempo, el vínculo de vecindad está
profundamente deteriorado. Hace algunos años era frecuente conocer a los
vecinos; hoy, probablemente, no se sabe ni el nombre de los inmediatos.
Esto nos lleva a concebir los municipios como gobiernos locales encargados de
proveer determinados servicios esenciales a la población que no deben ser
asumidos por el gobierno nacional o regional, y que por tal condición de
gobiernos locales deben ser constituidos democráticamente por los
beneficiarios de dichos servicios. Sólo en este entendido se comprende una
moderna . legislación municipal.
________________________________
843 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Prologo a la obra El rango de ley de las
ordenanzas municipales en la Constitución de 1993. Op. cil. p. XVII.
Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia.
Corresponde al Concejo las funciones normativas y fiscalizadoras;
y a la Alcaldía las funciones ejecutivas.
Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un período de
cinco años. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable pero
irrenunciable. Gozan de las prerrogativas que señala la ley.
Por otro lado, un asunto de particular importancia para el análisis del presente
artículo y de todo el Capitulo referido a la descentralización, tiene que ver con
el carácter normativo de la función municipal; más concretamente, con la
ubicación precisa al interior de la estructura normativa de las ordenanzas
municipales. ¿Tienen rango de ley? ¿Cuál es su ubicación exacta en la
pirámide normativa?
_______________________________
846 LANDA ARROYO, César: Op. cit. p. 244.
847 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 253.
Por su parte, el art. 200, inc. 4 es bastante más claro. Dice que son garantías
constitucionales «la Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las
normas que tienen rango de ley: leyes. decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados. reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter
general y ordenanzas municipales (...)>>. Las ordenanzas municipales tienen,
en consecuencia, rango de ley. Sin embargo, hubiera sido preferible que esta
referencia aparezca de manera explícita en el art. 191, que trata. precisamente.
de las facultades normativas de los municipios.
Ernesto BLUME 849 escribe que, ante esta figura de despojo normativo, cabían
hasta tres alternativas para el Municipio de Lima. La primera de ellas.
interponer una Acción de Inconstitucionalidad o una Acción Popular, según el
rango de la norma impugnada.
La segunda, plantear ante el Tribunal Constitucional un conflicto de
competencias y de atribuciones. Y la última -que fue la que finalmente se
siguió- establecer una suerte de rescate normativo a través de las ordenanzas
municipales. Es entonces que se dictaron tres ordenanzas, a las que se
denominó de «rescate normativo». Estas fueron asignadas con los números 96,
97 Y 98, todas del año 1996.
________________________________________
848 BLUME FORTINI, Ernesto: El rango de ley de las ordenanzas municipales
en la Constitución de 1993. Op. cit. p. 26.
849 BLUME FORTINI, Ernesto: Op. cit. pp. 45-49.
Es claro que la Ley N° 26664, así como otras leyes y resoluciones
administrativas, han invadido competencias que la Constitución y la Ley
Orgánica respecti va reservan a las municipalidades. Entendemos, en esa
perspectiva, que más que una colisión existe un despojo normativo de
competencias reservadas y exclusivas; por tanto, se ha configurado el caso de
inconstitucionalidad de la ley, al contravenir normas expresas de la
Constitución. Así también lo entiende Francisco FERNANDEZ SEGADO,
cuando sostiene que la Ley N° 26664 «no sólo no es de aplicación a la
Provincia de Lima, sino que, a nuestro juicio, es una norma legal viciada de
tachas de inconstitucionalidad que, tras ser instado a la realización del
oportuno control de constitucionalidad, debiera conducir al Tribunal
Constitucional a dejarla sin efecto»85o.
Como precedente importante está el caso de las aludidas ordenanzas, por las
que el Municipio Metropolitando defendió sus competencias. Es entonces que
invocando el principio de competencia, puede sostenerse que tales
ordenanzas, que tienen rango de ley para los asuntos municipales, han
inmovilizado la ley y detenido su aplicación, ejerciendo un legítimo derecho de
resistencia constitucional respecto de competencias reconocidas.
. Sin embargo, la ley no ha sido derogada ni tampoco lo serán las que pudieran
venir.
En este aspecto, y por así corresponder al control jurisdiccional, la derogatoria
de la ley por ser ella inconstitucional sólo corresponderá hacerlo al Tribunal
Constitucional. No hay otra vía. El problema es más bien la neutralización del
Tribunal (deficiencias de su Ley Orgánica y destitución de magistrados). Pero
ello nos lleva al terreno de la acción política para recuperar esta institución.
Por otro lado, el último párrafo del art. 191 trata de los mecanismos de elección
de los alcaldes y regidores. Consagra su elección directa. Ello significa que son
los vecinos los que eligen sin intermediarios a sus autoridades locales. Mucho
se alude, cada vez que se convoca a elecciones municipales, al carácter
vecinal de éstas. En esencia es así; pero como es usual en los actos
electorales, los contextos políticos . suelen acompañar y a veces condicionar
los resultados de las elecciones municipales.
_________________________________
850 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Informe Especial sobre el caso materia
de análisis. En El rango de ley de las ordenanzas municipales. Op. cito p. 134.
851 Ley Orgánica de Municipalidades, arto 19: Los Alcaldes y Regidores
desempeñan sus cargos por un período de tres años, pudiendo ser reelegidos.
Cipalidades 851. El nuevo período aún no ha sido ejercido por las autoridades
municipales. Ello se debe a que la Quinta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución manda que las elecciones municipales se alternen con las
generales, de modo que aquéllas se realicen a mitad del período presidencial.
Para el efecto, la disposición constitucional ha modificado el mandato de las
autoridades ediles en tres sentidos:
conclusión del mandato el 31 de diciembre de 1995 para las autoridades
elegidas en 1993; período de tres años para el siguiente mandato y de cuatro
para el subsiguiente.
De acuerdo a esta nueva disposición, recién a partir del año 2002 los alcaldes y
regidores ejercerán sus cargos por cinco años.
Fuera de ello, los dos primeros incisos del arto 192 son expresión de la
autonomía municipal.
Cuando el inc. 3 del mismo artículo dice: Crear, modificar y suprimir
contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, debemos
entender que la atribución no es autónoma. Esta norma debe complementarse
con el primero y segundo párrafos del arto 74, que establecen los principios de
legalidad y de reserva tributaria, autorizando la creación, modificación o
derogación de tributos por los gobiernos locales sólo mediante ley expresa y
dentro del ámbito de su jurisdicción.
A) Impuestos: Son las obligaciones pecuniarias creadas por ley que no vinculan
directamente el pago del contribuyente con el servicio prestado por la
municipalidad. Ejemplos: impuestos a los ingresos (premios de propaganda
comercial, loterías o rifas); impuestos al patrimonio (predial, automotriz,
terrenos sin construir);
impuestos a la producción y al consumo (espectáculos públicos no deportivos,
rodaje, explotación del juego de Bingo, promoción municipal).
_____________________________________
857 Sobre clasificaciones financieras y jurídicas de los tributos es posible
consultar BARRIOS ORBEGOSO, Raúl: Derecho Tributario. Teoría General del
Impuesto. Editorial Sirius S.A.
Lima, 1986, pp. 7-16. Igualmente FLORES POLO, Pedro: Derecho Financiero y
Tributario Peruano. Talleres Gráficos Ital. Lima, 1983, pp. 271-298.
858 DELGADO SILVA, Angel: Op. cil. pp. 110-111.
B) Tasas: Son gravámenes creados en virtud de la potestad tributaria de los
gobiernos locales y cuyo hecho imponible es la prestación efectiva de servicios
públicos o administrativos locales. Se clasifican, según el art. 92 de la Ley
Orgánica de Municipales859, en arbitrios, derechos y licencias.
____________________________________
859 Este artículo fue después derogado por la Primera Disposición Final, ¡ne.
«u" del Decreto legislativo Nº 776.
860 Cfr. Constitución Política de 1979, art. 257.
861 DELGADO SilVA, Angel: Op. eit. p. 162.
En virtud del dispositivo constitucional que comentamos -apoyado por el
Decreto Legislativo N° 776- se ignoran muchos de los impuestos municipales
que estaban expresamente mencionados por la Constitución de 1979 o que, en
su defecto, eran derivaciones directas de ella. Es por ello que las
municipalidades carecerán en adelante de la efectiva protección contra el poder
central.
_______________________________________
862 PANIAGUA CORAZAO, Valentín: Descentralización y Autonomía Política.
En Tema Uno. Revista de la Asociación Propuesta. NQ 1, Lima, 1994, p. 35.
863 DELGADO SILVA, Angel: Op. cil. p. 164.
B64 Cfr. Ley Orgánica de Municipalidades, arto 10, ¡nc. 10. En adición, el arto
125 de esta ley dice a la letra: Las Municipalidades pueden celebrar Congresos
Nacionales o Regionales para intercambiar experiencias, coordinar su acción y
contribuir al perfeccionamiento de la legislación municipal (..).
efectiva de poderes coactivos, de los que precisamente está premunida la
Policía Nacional.
En el caso de Lima, esta disposición es razonable desde que esta ciudad, por
su enorme crecimiento y complejidad, tiene una condición atípica en relación a
otras localidades del país. La ley aún no regula los alcances de lo que significa
«las capitales de provincias con rango metropolitano». Entendemos que la
norma se refiere a las ciudades más importantes del país que sobrepasen un
determinado número de habitantes. Para regular todo esto se precisa hacer
varios agregados a la Ley Orgánica de Municipalidades.
______________________________
865 Ver comentario del arto 166.
866 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 258.
la República es sede de la Municipalidad Metropolitana, la que ejerce
jurisdicción sobre la Provincia de Lima. Además, la ley establece como órganos
de gobierno de Lima al Concejo Metropolitano, el Alcalde Metropolitano y la
Asamblea Metropolitana de Alcaldes868;
entre otras disposiciones especiales.
3. Las Regiones
César LANDA ha previsto un futuro incierto en esta materia, ya que «existe una
grave incoherencia constitucional», que podría generar «una situación de vacío
o peligro para la aplicación de la planificación regional». «En esa lógica
-concluye- la nueva Constitución no establece cuáles son los recursos
económicos, sino que deja este aspecto librado a lo que defina la ley y el poder
administrador centralista, lo cual revela la falta de consistencia de la propuesta
sobre regionalización o la falta de voluntad de redistribuir o devolver la riqueza
generada en las provincias»871.
La lectura del último párrafo confirma nuestro planteamiento. Deja librada la
asignación de bienes y rentas regionales a la dación de leyes posteriores;
éstas, por lo demás y luego de transcurrido un tiempo más que suficiente, no
han sido promulgadas. Coincidimos por ello con CHIRINOS SOTO, que con
claridad ha advertido que «para la Constitución de 1993, las regiones son una
meta remota»872.
________________________________________
869 RUBIOIBERNALES: op. cil. p. 615.
870 Constitución Política de 1979, art. 261: Las regiones tienen autonomía
económica y administrativa. Son competentes, dentro de su territorio, en
materia de salubridad, vivienda, obras públicas, vialidad, agricultura, minería,
industria, comercio, energía, previsión social, trabajo y, en concordancia con los
artículos 24 y 30, educación primaria, secundaria y técnica. y las demás que le
son delegadas conforme a ley.
871 LANDA ARROYO, César: Op. cil. p. 250-251.
En lo que sí se ha mejorado es en lo referido a la elección directa del
Presidente de la Región. Como se recuerda, la Constitución de 1979 contenía
un extraño meca. nismo de designación indirecta de representantes de la
Asamblea Regional, aun cuando parte de e110s podían ser elegidos por
sufragio directo. En ese ámbito, se reafirmaba el elemento cooptativo y
antidemocrático en la conformación de los organismos regionales.
__________________________________
872 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cito p. 426.
CAPITULO XXIII
1. La Jurisdicción Constitucional
___________________________________
873 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Garantías constitucionales en la
Constitución peruana de 1993. En La Constitución de 1993. Análisis y
Comentarios. Comisión Andina de Juristas.
Lima, 1994, p. 253.
874 SANCHEZ AGESTA, Luis: La Justicia Constitucional. En Revista de
Derecho Político.
Nº 16, Madrid, 1983, p. 25.
En esa perspectiva, la justicia constitucional, como bien lo apunta Ricardo
COMBELLAS, «asume una importante función integradora en el sistema
político, en la medida en que impide que la pluralidad no signifique el
desencadenamiento de fuerzas centrífugas desintegradoras, al asegurar la
unidad estatal gracias al despliegue de elementos integra ti vos. Así, integra la
Constitución con el resto del ordenamiento jurídico del Estado, al impregnarle
de unidad de sentido; integra al ciudadano al sistema político, al velar por la
protección de sus derechos fundamentales; y contribuye, en su labor constante
de precisión de los valores constitucionales, a una interacción valorativa en
torno a la polity» 875 .
_______________________________________
875 COMBELLAS, Ricardo: La Justicia Constitucional. En Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano. 11 Edición, Fundación Konrad Adenauer -
CIEDLA. Colombia, mayo de 1995, p. 24.
878 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Jurisdicción Constitucional y Protección de los
DerechoS Fundamentales en América Latina. En Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano.
11 Edición, Fundación Konrad Adenauer - CIEDLA. Colombia, mayo de 1995,
p. 47.
877 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Op. cil. p. 50.
2. Las Garantías Constitucionales en la Carta de 1993
Existen muchos otros principios y derechos dentro de cada sistema jurídico que
se hallan establecidos por leyes o normas de rango inferior a ellas. Las
garantías constitucionales no sirven para proteger esos derechos porque no
son de rango constitucional.
878 Los diversos aspectos referidos al Hábeas Corpus han sido extensamente
trabajados por Domingo GARCIA BELAUNDE. Son especialmente importantes
dos escritos: El Hábeas Corpus Interpretado (Pontificia Universidad Católica del
Perú, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Lima 1971) Y El Hábeas Corpus en
el Perú (Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1979). Más
recientemente, ha sido publicado otro trabajo de García Belaunde:
Garantías Constitucionales en la Constitución Peruana de 1993 (En La
Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Op. cil. Tomo 1). También se
puede consultar un interesante trabajo de Francisco EGUIGUREN: Libertad
Personal, Detención Arbitraria y Hábeas Corpus. En La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Op. cil. Tomo 11. Finalmente, otra obra de
indispensable consulta es la de BOREA ODRIA, Alberto: Evolución de las
Garantías Constitucionales. Editora y Distribuidora Jurídica Grijley. Lima, 1996.
_______________________________________
879 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Jurisdicción Constitucional y Protección de los
Derechos Fundamentales en América Latina. En Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano.
Fundación Konrad Adenauer, CIEDLA. Biblioteca Jurídica Diké, Buenos Aires,
1995, p. 54.
que secuestra a alguien o una autoridad que detiene- o cuando no se toman las
medidas para que una persona recupere su libertad una vez que terminó la
razón de la privación -por ejemplo, el preso a quien no se le otorga la libertad
cuando ha cumplido su condena o cuando lo indultan-. La Acción de Garantía
que comentamos se puede interponer en cualquiera de estas dos posibilidades.
- Por funcionarios del Estado que tengan poderes coactivos y que en uso de
ellos atenten contra la libertad de las personas.
- Por personas particulares que de una u otra manera puedan quitar la libertad
a otros.
Debe precisarse que sólo es apelable la resolución que pone fin a la instancia.
El término de apelación es de dos días hábiles. Interpuesta ésta, el juez deberá
elevar todo lo actuado a la Corte Superior, en cuyo recinto, y dentro de los dos
días hábiles siguientes, se deberá señalar la fecha para la vista de la causa,
con citación de los abogados. Finalmente, procede el recurso de nulidad,
dentro de dos días hábiles de notificado el fallo de la Corte Superior, sólo en
contra de la denegación del Hábeas Corpus. La Sala Penal de la Corte
Suprema citará para la vista del recurso de nulidad dentro de los dos días
hábiles siguientes de recibidos los autos y escuchará los informes a que haya
lugar. Tiene cinco días para resolver.
Finalmente, el preciso concordar el inciso bajo análisis con el inc. 2 del art. 202
de la Constitución, que faculta al Tribunal Constitucional a conocer, en última y
definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de Hábeas Corpus, Amparo,
Hábeas Data y Acción de Cumplimiento.
___________________________
884 RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de la Constitución Política de 1993. Op.
cit. Tomo VI, pp. 48 Y ss.
- Aquellos derechos que, escritos en nuestro texto constitucional, adquieren un
significado específico, o uno más amplio, por aplicación interpretativa de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas así como
por otros tratados y acuerdos válidos en el Perú, en cumplimiento de la Cuarta
Disposición Final de la Constitución que dice:
En realidad el párrafo final de este segundo inciso del art. 200 debería ser
aplicable no sólo al Amparo sino también al Hábeas Corpus y al Hábeas Data.
Está obviamente ubicado en mal lugar. Es un error de técnica legislati va.
_______________________________________
885 ABAD YUPANQUI, Samuel: Las Garantías Constitucionales en la Carta
Peruana de 1993. En Garantías Constitucionales. Legislación Vigente.
Comisión Andina de Juristas. Lima, mayo de 1996.
888 BOREA ODRIA, Alberto: Op. cil. p. 76.
Interpuesta la demanda de Amparo, el juez competente correrá traslado por
tres días al autor de la infracción. Puede admitirse el apersonamiento de
terceros que tengan el legítimo interés en la resolución de Amparo. El juez está
facultado, a solicitud del demandante, a la suspensión del acto que dio origen
al reclamo mediante una medida cautelar. Según el arto 31 de la Ley N° 23505,
de la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido
como incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público.
Con la contestación, el juez o la Corte resolverán dentro del plazo de dos días.
Esta resolución es recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que
resolverá en el plazo de tres días.
3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución888.
_____________________________________
887 Sobre la aplicación concreta de las normas constitucionales y legales es
recomendable la lectura del trabajo elaborado por ABAD YUPANQUI, Samuel:
Selección de Jurisprudencia Constitucional. Hábeas Corpus y Amparo.
Comisión Andina de Juristas, Fundación Friedrich Naumann. Lima, marzo de
1990.
protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos
de carácter personal. Ello dio pie a que surja un nuevo derecho, el de la libertad
informática, catalogado por Antonio PEREZ LUÑO como la posibilidad de
«garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las
infonnaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su
calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos
o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisión»889.
________________________________
888 Texto según la Ley N2 26470, Ley de Reforma Constitucional, publicada
el12 de junio de 1995.
889 PEREZ LUÑO, Antonio: Los Derechos Humanos en la sociedad
tecnológica. En Libertad informática y leyes de protección de datos personales.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 140.
imposible hacerlo con propiedad. La garantía del Hábeas Data permite
combinar todas estas normas con eficacia coercitiva y, dado el caso, coactiva.
La garantía del Hábeas Data es dirigida, en lo que atañe al tema que tratamos
-y que pertenece al inciso 5 del artículo 2 de la Constitución- contra entidades
públicas, no contra privadas, cuya información no se rige por los principios de
presunción de publicidad antes mencionados.
La entidad pública contra la cual se interpone el Hábeas Data podrá alegar una
excepción a la entrega de la información en los dos supuestos establecidos en
el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución:
Debe recordarse también que existe una norma específica sobre el Hábeas
Data. Se trata de la Ley N° 26301, del 3 de mayo de 1994, que si bien es cierto
es un primer intento de regulación, «constituye un esfuerzo transitorio,
coyuntural e incompleto que, si bien aclara algunos aspectos (competencia,
aplicación supletoria del procedimiento de Amparo, etc.), confunde otros. Por
ejemplo, considerar como 'vía previa' la rectificación ante un medio de
comunicación, asimilándola a los supuestos del proceso de Amparo»893.
________________________________
892 Cfr. Constitución Política, parte final del inciso 5 del artículo 2.
893 ABAD YUPANQUI, Samuel: Op. cit. p. 270.
Esta decisión, finalmente, es apelable en un sólo efecto o sin efecto
suspensivo.
- Tratados. Hay aquí una evidente falta de concordancia entre éste y los
artículos 56 y 57 de la Constitución. Según los dos últimos, existen dos y no
sólo un tipo de tratados en cuanto a aprobación: los de las materias indicadas
en el artículo 56 por el Congreso y los demás (artículo 57) por el Presidente de
la República.
Estando esta garantía destinada a impugnar normas con rango de ley según su
propio texto, concluiremos que por ella sólo se impugnará tratados que apruebe
el Congreso según el artículo 56. Los que apruebe el Presidente serán
impugnados por la garantía de Acción Popular contenida en el inciso siguiente.
Del mismo modo, los tratados indicados en el segundo párrafo del artículo 57
de la Constitución no podrán ser impugnados porque su trámite de aprobación
les da rango constitucional. En efecto, por referirse el tratado a materia
constitucional, la norma del párrafo indicado pide que sea aprobado por el
procedimiento de reforma constitucional, de manera que, si hubiera alguna
incompatibilidad, primará la norma del tratado que no sólo es posterior a la
Constitución, sino también un acuerdo con otros Estados que no debe ser, en
principio, impugnado por razones constitucionales internas.
Por tanto, al haber sido aprobado de esta forma, ese tratado ya tiene rango
constitucional en el Derecho interno y no podrá ser impugnado por
inconstitucionalidad. Puede verse, de estos comentarios, la gran inconsistencia
que existe entre los artículos 56 y 57 Y el inciso que comentamos.
- Las normas generales de carácter ejecutivo que puedan dictar los presidentes
de las regiones, autorizados a ello por la ley de la materia.
- Las normas generales de carácter ejecutivo a ser dictadas por los alcaldes
mediante los decretos que autoriza la Ley Orgánica de Municipalidades.
______________________________________
895 Cfr. Constitución Política, artículo 186.
6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley.
La ejerce cualquier persona que tiene un derecho actual, esto es, ejercitable,
pero que necesita del acto de autoridad que lo haga viable. Por ejemplo, quien
ha cumplido dieciocho años y, a pesar de ello, no puede lograr que lo inscriban
en el padrón electoral y le expidan su libreta electoral. En este caso, tiene un
derecho emanado de norma constitucionap98. Otras veces, el derecho se
puede otorgar por acto administrativo, como por ejemplo si un ministro ordena
por resolución ministerial que se haga un pago debido a un contratista, pero la
administración no le expide el pago.
Marcial RUBIO resume este criterio: «Se supone que el derecho que se ejercita
a través de la acción de cumplimiento es actual y probado. Actual porque ya se
tiene, probado porque a la demanda de acción de cumplimiento deberá
adjuntarse la documentación que lo acredita. Si el derecho está en discusión, o
si le faltan elementos para quedar perfeccionado, o si la situación de actualidad
no puede quedar fehacientemente probada, entonces no será posible declarar
fundada la demanda»899.
______________________________________
896 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cito Tomo VI, p. 91.
Debe tenerse presente, finalmente, que la Ley N° 26301, publicada e12 de
mayo de 1994, destinada a regular el Hábeas Data, establece que la Acción de
Cumplimiento se rige por sus normas en lo que fueren aplicables, hasta que se
dicte la ley adecuada.
La Constitución exige una ley orgánica para regular el uso de las garantías
comentadas, que deberá ser dictada según los requisitos del artículo 106, es
decir, con el voto de más de la mitad del número legal de miembros del
Congreso. Según los artículos 101 inciso 4 y 104 de la Constitución, no se
puede delegar la atribución legislativa para dictar estas normas mediante
decreto legislativo.
Dice la Constitución, además, que esta ley orgánica regulará los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. Respecto de la
garantía de inconstitucionalidad de las leyes, la regla básica ya ha sido fijada
por el artículo 204, que establece la invalidación de la norma mediante
sentencia publicada del Tribunal Constitucional, la que no tiene efecto
retroactivo. Para el caso de la garantía de Acción Popular, la normatividad
existente al momento de escribir este trabajo también da como consecuencia la
invalidación de la norma.
Probablemente, siguiendo la tradición en esta materia, lo propio será
establecido en la nueva ley que se dicte.
En efecto, en el caso Neira Alegría y otros 903, la Corte sostuvo que con la
aplicación de estos decretos, que entregaron a las Fuerzas Armadas el control
y la jurisdicción del citado penal, el gobierno del Perú infringió el arto 27.2 de la
Convención Americana pues, aunque dichos decretos no suspendieron de
manera expresa la Acción de Hábeas Corpus, de hecho, el cumplimiento que
se dio a ambos produjo la ineficacia del citado
instrumento tutelar y, por ende su suspensión en perjuicio de las presuntas
víctimas que se encontraban en el interior del penal San Juan Bautista,
impidiendo que se pudiese investigar y conocer el paradero de las mismas
después de las acciones realizadas por la Marina peruana para controlar el
motín de parte de los reclusos de ese establecimiento penal.
3. El Tribunal Constitucional
3.1. Antecedentes
________________________________
904 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Español.
Op. cit. p. 1036.
905 Sobre este tema ver: FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Reflexiones en
torno a la Composición del Tribunal Constitucional en España. En THEMIS.
Nueva Epoca, NQ 26, Lima, 1988, p. 18.
906 PEREZ ROYO, Javier: Tribunal Constitucional y División de Poderes.
Editorial Tecnos.
Madrid, 1988, pp. 14-15.
907 GARCIA PELAYO, Manuel: Estado Legal y Estado Constitucional de
Derecho. En El Tribunal de Garantías en Debate. Consejo Latinoamericano de
Derecho y Desarrollo, Fundación Friedrich Naumann. Lima, diciembre de 1986,
p. 23.
908 HERDEGEN, Matthias: La Jurisprudencia Constitucional en el Derecho
Comparado. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Op. cit. p.
43.
No se concibe, pues, la existencia de un Estado Constitucional de Derecho sin
la presencia de algún órgano que efectivice el control de la constitucionalidad. .
Sin embargo, es Manuel GARCIA PELA YO quien clarifica el panorama, al
apuntar que «la existencia de una jurisdicción constitucional, dentro de un
sistema político jurídico, significa la culminación del proceso de desarrollo del
Estado de Derecho o, dicho de otro modo más preciso, la transformación del
Estado legal de Derecho en Estado Constitucional de Derecho»907.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos
que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal
Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que
los congresistas.
Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata.
_____________________________________
915 QUIROGA LEON, Aníbal: Control difuso y control concentrado en el
Derecho Procesal Constitucional Peruano. Texto inédito. Lima, mayo de 1997,
pp. 2-3.
916 Como, por ejemplo, el principio de la doble instancia para el caso de la
garantía de acción de inconstitucionalidad, que se verá en instancia única
según el inciso 1 del artículo 202 de la Constitución, a pesar de lo dispuesto
como norma general en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución.
Las prerrogativas que corresponden a los miembros del Tribunal Constitucional,
correspondientes a los congresistas, son en nuestro criterio las siguientes:
Como en el caso del Defensor del Pueblo, no creemos que sean aplicables
aquí tampoco las normas sobre irrenunciabilidad y sobre no revocatoria de la
representación, porque estas disposiciones se refieren justamente al carácter
representativo del congresista, que no tienen los miembros del Tribunal
Constitucional por su forma de elección.
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional otorga a sus miembros una serie
de prerrogativas que concuerdan con el nivel de su cargo: no están sujetos a
mandato imperativo; no reciben instrucciones de ninguna autoridad; gozan de
inviolabilidad; no responden por los votos u opiniones emitidas en el ejercicio
de su cargo; gozan de inmunidad; y no pueden ser detenidos ni procesados sin
autorización del Pleno del Tribunal, salvo flagrante delit0919. Debemos
recordar que el artículo 39 de la Constitución da a los miembros del Tribunal
Constitucional el mismo nivel que a los congresistas en el servicio a la Nación.
________________________________________
917 Cfr. Constitución Política, segundo párrafo del artículo 93.
918 Así sucede, en efecto. El arto 12 de la Ley Nº 26435, Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional señala que la función de Magistrado del Tribunal es a
dedicación exclusiva, a excepción de la docencia universitaria. Los magistrados
están impedidos, asimismo, de defender o de asesorar pública o privadamente,
salvo en causa propia, de su cónyuge, ascendientes o descendientes.
919 Cfr. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, artículo 13.
El requisito de elección es el de dos tercios del número legal de miembros del
Congreso y-no existe reelección inmediata. La parte final del artículo establece
la condición de inelegibilidad que es la de los jueces o fiscales que no dejaron
el cargo con un año de anticipación.
Interviene aquí como instancia jurisdiccional y, por tanto, deberá cumplir con los
principios y derechos de la función jurisdiccional establecidos en el artículo 139
de la Constitución, en lo que fueren aplicables.
Hasta ahora, el órgano que resolvió este tipo de disputas fue el que tenía más
fuerza y jerarquía de entre los contendientes. En este sentido, y si es utilizada
adecuada y responsablemente por el Tribunal, esta atribución puede contribuir
a desconcentrar el .poder dentro del Estado de manera muy importante.
1. El Presidente de la República;
2. El Fiscal de la Nación;
_______________________________________________
920 Cfr. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, artículo 52.
El artículo transcrito establece la legitimación procesal para interponer la
garantía de Acción de Inconstitucionalidad.
Cabe comentar, en nuestro criterio, dos de los incisos pues los demás
aparecen suficientemente claros:
- Que son válidos los hechos ocurridos entre el inicio de la vigencia de la ley
declarada inconstitucional y el momento en que la sentencia produce sus
efectos.
Por consiguiente, somos de la opinión que las sentencias de este tipo que
favorezcan al reo, deben ser aplicadas retroactivamente. Nos apoyamos en la
ratio legis y en la interpretación sistemática, que debe sobreponerse a una
interpretación puramente literal del artículo 204 de la Constitución.
- El segundo problema se plantea en relación al artículo 62 de la Constitución.
Podemos ejemplificar al respecto: si se hace un contrato con efectos para
varios años bajo la vigencia de una ley que, al poco tiempo, es declarada
inconstitucional.
A partir del efecto de la sentencia de inconstitucionalidad: ¿el contrato sigue
siendo válido o pasa a ser inválido?
Según el texto del artículo 62 ese contrato mantendrá su validez: «Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase». Salta a la vista que el constituyente no se dio cuenta que
debía concordar estos dos artículos y que no lo hizo.
A pesar que una interpretación literal nos llevaría a dar validez al contrato,
pensamos que no debe tenerla y que la sentencia lo anula al adquirir efectos,
porque esa norma no era válida y, si se le reconoce validez hasta el efecto de
la sentencia, es sólo para dar seguridad jurídica a las personas que la cumplen.
Sin embargo, parece absurdo que la seguridad jurídica sea también el principio
que dé validez permanente a un contrato que fue y será fundado en una norma
declarada inconstitucional. El contrato es contrario a Derecho y no puede
subsistir. No se trata de observar ciegamente el texto del artículo 62 de la
Constitución sino de atender a la significación hermenéutica del principio de no
contradicción de norma inferior con la Constitución 921 .
Consideramos, por tanto, que el contrato debe ser anulado por interpretación
sistemática y de ratio legis, y que debe descartarse una interpretación
puramente literal del artículo 62 en esta materia. Se produciría la inicua
situación de legitimar una inconstitucionalidad en base al principio de seguridad
jurídica, asunto verdaderamente contradictorio.
Como podemos ver, la interpretación de este artículo muestra las grandes
inconsistencias a que llevaría hacer una interpretación puramente literal de la
Constitución.
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923 Ver el análisis y alcances de esta resolución en el comentario al arto 112
de la Constitución.
constitucional en contra de cuatro miembros del Tribunal: Nugent, Revoredo,
Rey Terry y Aguirre (mayo de 1997), bajo la acusación de haber hecho ejercicio
ilegítimo de sus funciones.
Obviamente, se trataba de una vef1fktta política por el asunto de la reelección
presidencial.
Por su lado, a los magistrados Aguirre Roca, Revoredo y Rey Terry se les
acusó de usurpación de funciones pues, en criterio de la Comisión
Permanente, se atribuyeron atribuciones del Tribunal al presentar una simple
ponencia (sobre el control difuso de la ley interpretativa) como si fuera ya una
sentencia discutida y aprobada por el Pleno.
Además, se acusó a estos tres magistrados por emitir una resolución a nombre
del . Tribunal Constitucional sobre el recurso de aclaración solicitado por el
Colegio de Abogados de Lima, sin que dicha resolución hubiera sido materia de
convocatoria, deliberación del Pleno y aprobación con el quórum y mayoría
previstos por ley.
LA JURISDICCION SUPRANACIONAL
Daniel O' DONNELL, señala al respecto que «el derecho internacional de los
derechos humanos surge como nueva rama del derecho internacional,
esencialmente después de la Segunda Guerra Mundial, destinado a establecer
una suerte de orden público entre los Estados, en beneficio de la persona
humana». Añade que «las grandes declaraciones de 1948, aunque no fueron
consideradas vinculantes en la época de su promulgación, han adquirido ese
carácter con el correr de los años, porque los Estados paulatinamente han
pasado a atribuirles esa calidad. Incluso, en cierta forma, la jerarquía usual
entre las declaraciones y los tratados se ha invertido en el caso de los grandes
instrumentos de derechos humanos aplicables en nuestro hemisferio, pues las
grandes declaraciones de 1948, en vez de carecer de obligatoriedad, son de
fundamental importancia al ser vinculantes para todo país del continente»924.
_____________________________________
925 Corte Interamericana de Derechos Humanos: El efecto de las reservas
sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana (arts. 74 y 75).
Opinión Consultiva OC-2/ 82 del 24 de diciembre de 1982. En O'Donnell, op.
cil. p. 16.
A) Corresponde con el carácter universal de los derechos humanos el que sean
ubicados en el ámbito del derecho internacional y amparados por el máximo
sistema jurídico internacional: las Naciones Unidas; pudiendo los Estados ser
demandados en asuntos pertinentes a los derechos humanos básicos o
fundamentales, sin que puedan invocar soberanía para evitar la obligatoriedad
jurídica de la respuesta, ni mucho menos para ocultar situaciones de violación
de los mismos.
____________________________________
926 VILLAN-DURAN, Carlos: Curso de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Estrasburgo-Francia, pp. 68-69.
Para Carlos VILLAN-DURAN la interrelación es intensa y fluida. Si bien en sus
orígenes, es decir, en los antecedentes históricos, las normas de derechos
humanos aparecen a consecuencia de procesos nacionales que cristalizan en
la constitucionalización de preceptos básicos, hoy en día, luego de la Segunda
Guerra Mundial, es la comunidad internacional la que con mayor riqueza de
contenido e innovación ha legislado en materia de derechos humanos,
ejerciéndose desde allí una influencia decisiva sobre el derecho interno de los
Estados.
En el punto anterior nos hemos ocupado de la relación que existe entre las
normas internacionales de derechos humanos y el derecho nacional de los
Estados. Nos referiremos ahora a los mecanismos mediante los cuales las
_______________________________________
927 CHIPOCO, Carlos: En defensa de la vida. CEP, Lima, 1992, pp. 179-186.
928 VILLAN-DURAN, Carlos: Op. cit. pp. 17-18.
normas internacionales se incorporan a la legislación interna, en algunos casos
de manera expresa y constitucional y en otros por medio de su invocación y
aplicación.
__________________________________________
929 FAUNDEZ Héctor: Administración de Justicia y Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. Universidad Central de Venezuela, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas, 1992, pp. 33-34.
930 O'DONNELL, Daniel: Op. cil. pp. 18-19.
931 Ibidem, p. 20.
en la Convención Americana, por ser normas de carácter internacional, los
otros instrumentos adoptados por la comunidad internacional deben ser una de
las fuentes principales a ser consultadas, junto con la doctrina de los órganos
internacionales competentes»932.
Pero además existe para los países que la han aceptado, la jurisdicción
supranacional de la Corte Interamericana, la que es competente cuando se ha
agotado las vías internas. Las reglas que aplica la Corte son siempre
provenientes de los tratados y convenciones internacionales. Pero lo que prima
es, sobre todo, la decisión de los Estados de incorporar las normas
internacionales de derechos humanos a su legislación interna, convirtiéndolas
así en derecho nacional, exigible ante los tribunales del país.
_______________________________________
933 SZABO, Imre: Fundamentos históricos de los Derechos Humanos y
desarrollos posteriores. En «Las dimensiones internacionales de los derechos
humanos». Ediciones del Serba!. Barcelona, 1984, pp. 72-79.
934 Centro de Derechos Humanos de la Oficina de las Naciones Unidas en
Ginebra. Carta Internacional de Derechos Humanos. Ginebra, 1989. Folleto Nº
2, p. 18.
para aceptar este compromiso, de la misma manera que ocurre con los demás
compromisos que adopta por esta vía.
Pero la principal dificultad sin embargo radica en el artículo 62, que como
sabemos exige que todo Estado parte al momento del depósito de su
instrumento de ratificación o adhesión de la Convención o por Convención
especial, declare que reconoce la competencia de la Corte para conocer
cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la
Convención que le sean sometidos.
El mismo autor subraya que los Estados partes en la Convención han adquirido
el compromiso de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos
consagrados en ella, lo cual supone el efecto inmediato de tales derechos. Si a
lo anterior se une el carácter auto suficiente de la mayor parte de los derechos
a que ella se refiere, se debe concluir que la Convención es de naturaleza
autoejecutoria, y que opera por sí misma, sin requerir de ningún acto legislativo
intern0940. El lenguaje de la Convención refleja la intención de las partes en el
sentido de que sus disposiciones tengan efecto en el Derecho interno
inmediatamente después de su ratificación941 .
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936 Suscrito en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. Debe tenerse en
cuenta que, a la fecha, este Protocolo no ha obtenido el número suficiente de
ratificaciones para su entrada en vigor. Sin embargo, entre los países que lo
han ratificado figura el Perú.
937 Suscrito en Asunción. Paraguay, el 8 de junio de 1990.
938 Así lo establecía, por ejemplo la Constitución peruana de 1979 en su arto
105: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos,
tienen jerarquía constitucional (...). .
939 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: El sistema interamericano de protección de
los derechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San
José de Costa Rica, 1996, p.59.
940 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: Op. cil. p. 60.
5.2. Los órganos de la Convención
A) Composición
B) Competencias
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941 Debe recordarse, en este punto, que el Perú aprobó la Convención por
Decreto Ley N2 22231 del 11 de julio de 1978. Ratificada por la Décimo Sexta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1979. El instrumento de
ratificación por el Perú fue de 1978. Reiterado en 1980 y vigente para el Perú
desde 1981.
942 Distinguiendo las funciones de las atribuciones, y poniendo el énfasis en
estas últimas, Félix LAVIÑA ha entendido que estas «atribuciones» de la
Comisión no serían taxativas, de modo que podría ejercer otras indispensables
para el ejercicio de sus funciones. Cfr. Sistemas Internacionales de Protección
de los Derechos Humanos. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 106.
i) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;
A decir del autor citado, esto último no quita que la Comisión tenga un carácter
jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional, puesto que está sometida a procedimientos
pre establecidos que suponen un examen de la situación planteada por el
peticionario confiriendo las mismas oportunidades procesales tanto al
denunciante como al Estado denunciado, y que requieren un pronunciamiento
de la Comisión con miras a la solución del caso al que se le ha sometido944.
En ese mismo sentido, Thomas B UERGENTHAL ha sostenido que, al
______________________________________
943 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asunto Viviana Gallardo
y otras, Nº G 101/81, decisión del 13 de noviembre de 1981, párrafo 22.
examinar las peticiones en que se acusa a un Estado parte de violar las
obligaciones que ha contraído en el marco de la Convención, «la Comisión
ejerce funciones cuasi-jurisdiccionales similares a las de la Comisión Europea
de Derechos Humanos»945.
C) Funcionamiento
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944 FAUNDEZ, Héctor: Op. cit. p. 114.
945 BUERGENTHAL, Thomas: El Sistema Interamericano para la protección
de los Derechos Humanos. En Anuario Jurídico Interamericano. Secretaría
General de la OEA, Washington, D.C., 1982, p. 113.
Un asunto importante de subrayar es que el personal administrativo de la
Comisión asciende, al momento de elaborar el presente informe, a 23
personas, suma que parece insuficiente para el trabajo y las solicitudes
recibidas. La organización interna es la siguiente:
Esta regla, sin embargo, está sujeta a varias excepciones. Primero, cuando
está claro que los recursos legales internos no son efectivos, ya sea porque no
existe en el país un debido proceso legal, o porque se le haya negado al
denunciante el acceso a los recursos legales, la Comisión procederá a tramitar
la denuncia sin insistir en el pre requisito del agotamiento. Otra excepción
surge cuando ha habido un atraso irrazonable en dictar una sentencia final
dentro del sistema legal interno946.
iv) Cuando un denunciante alega no haber podido agotar los recursos legales
internos, el Estado tiene la obligación de probar lo contrario. Si el Estado
prueba que aún no se han agotado todos los recursos legales internos, la
denuncia se considerará inadmisible947.
v) Otro de los requisitos de admisibilidad bajo la Convención es la de presentar
la denuncia ante la Comisión dentro de un período de seis meses después de
que las autoridades judiciales o administrativas del país denunciado le hayan
notificado al denunciante el fallo final de su caso.
vi) Cuando una denuncia es enviada a un gobierno, éste tiene 180 días para
responder a los cargos. La Comisión, al recibir la respuesta del gobierno, la
envía al denunciante para sus observaciones. Normalmente se dan 90 días
para este propósito. De igual forma, una vez que el denunciante haya
presentado sus observaciones a la Comisión, éstas son enviadas al gobierno
para su respuesta final.
__________________________________
946 PADILLA, David: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En
Antología Básica en Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos. San José de Costa Rica, 1994.
947 Así sucedió, por ejemplo, con el caso Loayza Tamayo. excepciones
preliminares. Sentencia de la Corte Interamericana del 31 de enero de 1996,
párrafo 37, letra a).
Debe tenerse en cuenta que, hasta el momento, la Comisión ha sometido a la
consideración de la Corte varios casos contenciosos. Tres casos han sido
presentados contra Honduras, dos en contra de Suriname, dos en contra del
Perú y uno en contra de Colombia. Todos los casos hasta ahora han tratado la
más seria violación de derechos humanos: el derecho a la vida.
A) Composición
B) Competencias
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948 Corte Interamericana de Derechos Humanos: 'Otros tratados' objeto de la
función consultiva de la Corte (Art. 64 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión consultiva OC1/82 del 24 de septiembre de 1982,
serie A, Nº 1, párrafo 19.
contenciosa, limitada a los Estados partes en la Convención que expresamente
le hayan conferido esa atribución949. La Corte ejerce competencia contenciosa
para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación o aplicación de las
disposiciones de la Convención que le sea sometido por la Comisión o por los
Estados partes que hayan reconocido, o reconozcan, como obligatoria, dicha
competencia.
La jurisdicción contenciosa puede ser aceptada por los Estados bajo los
siguientes supuestos: i) incondicionalmente, ii) bajo condición de reciprocidad,
iii) por un período específico, y, iv) para un caso específico. Debe anotarse que,
en el caso del Perú, la aceptación de la competencia de la Corte es
incondicional.
C) Procedimiento
i) Antes de abordar un caso, la Corte debe asegurarse de que los trámites ante
la Comisión (artículos 48 a 50 de la Convención) se hayan cumplido
(Convención, arto 61.2). Esto no convierte a la Corte en instancia de la
Comisión, aún cuando ésta le puede someter los casos que así los crea
conveniente.
El art. 46, número 1, letra a) de la Convención estipula que para que una
comunicación o petición sea admisible, es indispensable que previamente se
hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, conforme a
los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos en esta
materia. Así también lo corrobora el Reglamento de la Comisión, en su art.
37.1.
__________________________________________
950 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Opinión Consultiva OC
13/93, del 16 de julio de 1993, 'Ciertas atribuciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41,42,46,50 Y 51 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos'), párrafo 51.
951 Cfr. NIETO NAVIA, Rafael: La Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En Manual de Fuerzas Armadas. Rodolfo Cerdas y Rafael Nieto,
editores. San José de Costa Rica, IIDH, 1994.
Ahora bien, el principio del agotamiento previo de los recursos internos es
evitar que se sometan a la jurisdicción internacional reclamaciones que podrían
ser resueltas en la instancia nacional. A criterio de FAUNDEZ «mientras exista
una posibilidad de que ellas puedan ser adecuadamente satisfechas conforme
al Derecho interno estatal, tales reclamaciones no pueden ser consideradas
como violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyos
mecanismos de protección deben considerarse como meramente subsidiarios
del Derecho interno, para el caso que en éste no hayan recursos disponibles, o
que los existentes sean adecuados o ineficaces»953.
Esta es la regla general.
Resulta pertinente anotar que los «otros procedimientos» a los que se refiere la
convención son, por ejemplo, el contemplado por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos959, respecto de comunicaciones estatales, o por el
Protocolo Facultativo de dicho Pact0960, respecto de peticiones individuales.
Como lo sostiene FAUNDEZ 961, con esta regla lo que se intenta evitar es la
utilización de los órganos de la Convención como una doble instancia, para
conocer de una petición que ya ha sido objeto de un pronunciamiento previo en
la esfera intemacionaJ, y que no difiere de la anterior, ni en los hechos
denunciados ni en los derechos cuya violación se alega.
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959 Aprobado por el Perú por Decreto Ley Nº 22128. Instrumento de adhesión,
12 de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978.
960 Aprobado en el Perú por el Titulo VIII, Disposición General y Transitoria XVI
de la Constitución Política de 1979. Instrumento de ratificación del 9 de
setiembre de 1980, depositado el 30 de octubre de 1980. Resulta importante
transcribir el arto 1 del Protocolo:
Todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el presente Protocolo,
reconoce la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones
de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser
víctimas de una violación, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos
enunciados en el Pacto (...).
961 FAUNDEZ. Héctor: Op. ci!. p. 222.
la denuncia deben estar referidas a actos que transgredan la Convención
Americana. Ha sido poco común que la Comisión haya determinado, en
algunos casos, la admisibilidad de denuncias que se refieran a derechos no
contemplados en la Convención, aún cuando haya prevalecido e] principio que
establece que la enumeración de derechos no excluye otros de naturaleza
análoga o que se fundan en]a dignidad del hombre 962.
El proceso fue seguido por el Consejo Supremo de Justicia Militar, que absolvió
a Loayza de toda responsabilidad. Sin embargo, un juzgado ordinario
posteriormente la condenó a veinte años de reclusión por presunto delito de
terrorismo, en un juicio plagado de irregularidades. La sentencia sólo se basó
en el testimonio de una senderista «arrepentida». Hechas todas las
apelaciones, el caso se agotó finalmente en la jurisdicción interna y los
abogados de Loayza sometieron el proceso ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. Este organismo se encargó, a su vez, de denunciar el
caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La sentencia recaída sobre el caso de María Elena Loayza abre entonces una
estrecha ventana para que penetre la luz de la justicia al interior de los todavías
obscuros procedimientos judiciales peruanos.
8. El legicidio supranacional
El antecedente que sin lugar a dudas motivó este retiro fue la sentencia de la
Corte Interamericana, hecha pública en el mes de junio de 1999, que ordenó al
gobierno del Perú un nuevo juicio, arreglado a las garantías del debido
proceso, para el ciudadano chileno Jaime Castillo Petruzzi y otros tres
connacionales suyos, sentenciados por terrorismo agravado en el fuero militar.
Entendemos que el retiro que comentamos afecta normas y valores
sustantivos, que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce.
En primer lugar, se ha vulnerado flagrantemente la legislación interna,
concretamente la Constitución de 1993, la Ley N° 23506 Y la legislación
internacional, en particular la Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos.
REFORMA DE LA CONSTITUCION
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963 Generalmente esta tipología se presenta, a decir del KELSEN, cuando no
hay Constitución escrita alguna, cuando la Constitución ha surgido por vía de la
costumbre, es decir, por el comportamiento consuetudinario de los individuos
sometidos al orden jurídico estatal y, también, cuando no está codificada. En
este caso, las normas que revisten el carácter de Constitución material también
pueden ser derogadas o modificadas por simples leyes ° por el derecho
consuetudinario. KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho. Universidad
Nacional Autónoma de México, 1979, pp. 232-235.
inmensa mayoría del pueblo y, de esa manera, ejerció de hecho su poder. Pero
el Poder Constituyente tiene más bien un carácter restrictivo y no puede ser
invocado a cada momento, y menos por gobernantes interesados en
mantenerse en el poder.
¿Era oportuno dictar una nueva Constitución? Es otra cuestión discutible. Los
propugnadores de Carta de 1993 argumentaron que era necesaria su dación
porque el país estaba saliendo de una de sus peores crisis económicas y
políticas, y, también, del azote del terrorismo. Pero la crisis, si bien existía, no
era atribuible al contenido de la Constitución de 1979, que, con necesarias
reformas que bien pudieron procesarse mediante los métodos que ella misma
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964 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Op. cit. p. 153.
965 Para el caso peruano, el autor sostiene que, por ejemplo, en 1931 tenía
que darse una nueva Carta, porque objetivamente no se podía volver a la de
1860. La Constitución de 1979 tuvo que elaborarse, pues el país salía de doce
años de militarismo. Sin embargo, la elaboración de la Carta de 1993 no tiene
justificativo alguno, pues no era el resultado de una transacción de los actores
sociales y, además, pudo reformarse la Constitución de 1979 mediante los
métodos del poder constituyente derivado. VALLE RIESTRA, Javier: En
PERUPAZ, Volumen 2, Nº 15, octubre de 1993, pp. 12-13.
contenía, expresaba en la mayoría de su articulado un tratamiento sistémico,
armónico y moderno de casi todas las instituciones reguladas.
_______________________________
966 BIDART CAMPOS, Germán: Op. cit. p. 11.
967 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 661.
En la práctica se ha reducido el número, pues actualmente el 0.3% de electores
representa alrededor de 36 mil electores; pero este es un dato relativo, pues la
cifra irá incrementándose en la medida en que crezca el censo electoral.
Es necesario concordar este párrafo fInal con el inciso 1 del mismo artículo, de
donde aparece claramente que la supresión o disminución de las normas
referidas en dicho párrafo fInal, no pueden ser sometidas a referéndum. Hay
que notar, sin embargo, que el artículo 206 no está hecho pensando en esta
posibilidad, porque aplicando estas normas en conjunto queda claro, como lo
hemos anotado líneas arriba,. que no hay dos sino tres formas de modifIcación
constitucional, siendo la tercera la siguiente:
Tienen prioridad :