SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS-Sirvent Gutiérrez PDF

,,
CONSUELO SIRVENT GUTIRREZ

DOCTORA EN DERECHO, PROFESORA DE LA FACULTAD DE DERECHO
DE LA.UNAM
SISTEMAS
JURDICOS
CONTEMPORNEOS
PRLOGO
DEL
,,i.
DR. GUILLERMO F. MARGADANT S.
,.~ .
Octava edicin aumentada
EDITORIAL PORRA
AV. REPBLICA ARGENTINA 15
MXICO, 2006
INTRODUCCIN
El motivo que me impuls a la realizacin de esta obra fue
que en el ao de 1993 se dieron las reformas a los pla.'les
y programas de estudio de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico en las que se
incluy en el programa de estudios la m<tteria de Sistemas
JUridicos Contemporneos como obligatoria. Por lo tanto,
surgi la necesidad de elaborar un libro de texto adecuado
a los nuevos planes de estudio y que fuera una obra til
para los alumnos.
Debido a los avances de los medios de comunicacin,
las distancias se han reducido; 'Jo que ocurre en un pas
puede afectar a otros,. Esta giobaib:acin implica la necesidad de conocer los sistemas juridicos existentes.
Lo anterior resulta dificil, ya que cada pas tiene su
propio ~ema jUridico, no hay dos iguale;.;) Si bien encontramos diferencias entre ellos, tambin se pueden apreciar
,!l~?lejanzas y rasgos comun~ lo >J.,Ue nos permite agruparlos en categorias o familia.)
El problema al agrupar los sistemas jUridicos en familias juridicas es poder encontrar un criterio adecuado
para aplicar esta clasificacin. Se debe prestar especial
atencin al contenido sustantivo de las regias de tal manera que los sistemas legales se consideren integrantes de
una misma familia jUridica cuando sus regias legales sean
semejantes? o se debe poner ms nfasis en las caracteristicas formales de cada sistema legal, como por ejemplo
la jerarqua de las fuentes del derecho?
En el pasado, muchos jUristas dedicados a estudiar el
tema trataron de encontrar un criterio nico para la clasificacin de los sistemas jUridicos en familias. Sin embar-
X~
INI'RODUCCIN
XX
go, en la actualidad se considera que deben tomarse en

cuenta muchos aspectos, como puede ser,el origen histrico, la jerarqua e interpretacin de las fuentes del derecho, el desarrollo del sistema legal, las instituciones legales caractersticas, as como la ideologa de los sistemas
jurdicos./
En "trminos generales, se debe enfatizar que la divisin de los sistemas legales en familias jurdicas rio es
_sino un instrumento de anlisis preferente en la medida
en que le proporciona a los juristas una visin general de
los diversos sistemas jurdicos que se encuentran en el
planeta.
En esta obra se estudian las siguientes familias jurdicas: la familia neorromanista (los juristas que pertenecen
a la familia anglosajona o del common law se refieren a
ella como la "familia jurdica civil"), la ms antigua y extendida en el mundo; la familia del common law, donde se
analiza el sistema juric:o- de Inglaterra y de los Estados
Unidos; la familia-mixta o h.!J.Iida, la cual comprende entre otros, el sistema jurdico de Israel, Japn, India, Filipinas y Sudfrica; los sistemas jurdicos .religiosos. (derecho musulmn) y lafamilt'?ocialista.
El propsito de esta obra
resulte til a los estudiantes de Derecho y a las personas interesadas en el
tema.
es que
LA AUTORA.
l. NOCIONES GENERALES
l. l. DERECHO COMPARADO
El derecho comparado es una disciplina que confronta

las_
s:mej~as y las diferencias de los diversos sistemas
\
\ JUndtcos vtgentes en el mundo con el propsito de com\ prender y mejorar el sistema jurdico de un Estado deterlminado.
.
El derecho comparado obedece a que el ordenamiento
\jurdico difiere de un pas a otro. As, su estudio es nece: sario para apreciar tanto las diferencias y las similitudes
:como los defectos. y los '!.Ciertos de ese orden, esto con el
;lin.d!:! peF!eeci<mar las institucion"s q~_l,l_n_pais y, por ende,
su sistema j.uridico.
-- ,. ..
Siempre ha existido inters por la comparacin: se
comparan personas, objetos, animales, etc., y, en esto el
derecho no ha sido la excepcin. El derecho se comparaba
desde la antigedad, y no por simple curiosidad, sino
para beneficiarse de las experiencias de otros paises. La
tradicin atribuye a Saln y a Licurgo el haberse inspirado
en el derecho extranjero para elaborar el sistema jurdico
con el que, respectivamente, queran dotar a las ciudades
griegas de Atenas y Esparta.'
Aristteles (384-322 a.C.) realiz un estudio cientficocomparativo de 153 constituciones de Grecia y de otras
ciudades con el fin de trazar el perfil del mejor sistema de
gobiemo; sin embargo, no propuso una forma de gobiemo
idnea aplicable a todas las sociedades; estaba convencido, ms bien, de que las constituciones han de adaptarse
1 CAs~o CASTRO, Jos Luis, y ARCIA LVAREZ, Manuel, ConstituciOnes extraryeras contemporneas, Tecnos, Madrid, 1991, p. 13.
SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS
a las necesidades de cada pueblo.2 Por eso el filsofo afir-
m: ''El derecho no es como el fuego, que arde de la misma forma en Persia y en Grecia", con lo que quiso dar a
entender que el derecho dependa en buena medida del
medio fsico y social y no exclusivamente de la voluntad
de los hombres.
El historiador Tito Livio (64 o 59 a.C.- 17 d.C) relata
que para la elaboracin de la ley de las Doce Tablas (que
constituy el summum jurdico de Roma a mediados del
siglo v a.C.) se nombr una delegacin para que fuera a
Grecia a estudiar las leyes, en especial las atenienses debidas a Soln. Los delegados, con el auxilio del griego Hermodoro de feso, tardaron tres aos en su investigacin,
y a su regreso a Roma elaboraron la ley a la que nos referimos, con base en principios de origen griego. 3
Montesquieu (1689-1755) intent, por medio de la
comparacin, penetrar en el espritu de las leyes con objeto de establecer los principios comunes por los que debe
guiarse un buen gobierno.
f Aunque la inquietud de campar~ entre s las_ legisla!
ciones ha existido desde pocas anb_guas, no fue Slno.,J:las-
!.ta el siglo XIX -cuando se despert un ~an inters por-el"

. derecho. ext-FaRj-re-y-por.su compMamon con .el nacwnal.
1
Ese inters surgi en Alemania, a partir de la obra pstuma de Pablo Anselmo de Feuerbach(l755-1833), que fue
el primero en tener una idea clara de la necesidad de los
estudios comparados.4
Ms adelante, ese inters hall eco en \::rancia, donde

en 1.$32.se. empez a impartir la ctedra de legislacin comparada "y en 1900 se celebr el primer congreso mundial
\ de legislacin comparada{ La disciplina no tard en a~qui
rir celebridad en todo el mundo occidental. Hoy en d1a se
'1
2 DAVID, Ren, BRIERLEY, John, Major, Legal Systems in the World

Today, The Civil Law Tradition: Europe, Latin America and East Asia,
The Midtie Company, Virginia (EUA) 1994, p. 28.
3 FERNANDEZ BULTE, Julio, CARRERAS CUEVAS, Delio, Manual de Derecho Romano, Ed. Pueblo y Educacin, CUba, 1982, p. 23.
4 SARFFATl, Mario, Introduccin al Estudio del Derecho Comparado,
Imprenta Universitaria, Mxico, 1945, p. 37.
NOCIONES GENERALES
le denomina derecho comparado, expresin. que ha sustituido a la antigua de legislacin comparad".

/El derecho comparado tiene por objeto el anlisis d
una pluralidad de. ordenamientos, no nicamente para es
tudiarlos por separado, sino para confrontarlos entre s e
inferir sus analogas/Esto no slo resulta til para las investigaciones histricas, filosficas y de teora general de
derecho, sino que tambin contribuye a mejorar el conocimiento del derecho nacional y comprender con mayor claridad el derecho de los pueblos extranjeros, lo cual puede
ayudar a mejorar las relaciones internacionales.
. Por tanto, el esh1dio del derecho comparado puede ser- '
vrr a vanos props1tos. El primero de ellos es que la com- .,..
paracin del propio sistema con otro permite examinar los
principios del sist<;_ma legal nacional y, en consecuencia,
entenderlo mejor./Muchas de las disposiciones legales de
un pas tienen su fuente en las de otros pases, o bien,
han inspirado la legislacin de otras nacione. En ambos
casos, las leyes, las resoluciones de los tribunales y las
opiniones de los doctrinarios del pas extranjero permiten
comprender mejor el marco jurdico nacional. s
Recordemos, a este propsito, que muchas institucio-
nes jurdicas del sistema legal mexicano han sido tomadas
.del extranjero; por ejemplo:
El gml;llfdsru,gn, que nosotros denominamos Comisin
Nacional de Derechos Humanos, proviene de Suecia;
nuestro ~.,dera.l se inspir en el de Estados Unidos
de Amrica; para -el-.UlA (impuesto al valor agregado) se..gujm<>s-el. ejerpp!G-d.e..Frcia, etctera.
El derecho comparado.. tambin puede servir para pro- _
psitos cientficos. Por ejemplo, com.:>arar entre ..~~-las re- /
glas q'"-_!gecho.~_)SJI!::Sife~ent~~~~st~iJes permite -distinguir.los--pncipios gei:ieFa.Jes..:Eie~tes
~odos jgs sstemas. La finalidad de una investigacin
CientfiCa de esta naturaleza es encontrar las bases universales de la normatividad jurdica que posibiliten, por
medio de la armonizacin de las diversas normas legales,
5 Fix-ZAMUDIO, Hctor, Metodologa, Docencia e Investigacin Jurdi_-
ca, Porra. Mxico. 1999 pp. 326-328.
aproximar los diferentes sistemas jurdicos reduciendo al

mnllno sus diferencias/
En consecuencia, el derecho comparado no debe reducirse a una disciplina puramente terica que despliega
sus conceptos en el marco exclusivo de la abstraccin~ lejos de las realidades de la vida. Antes bien, tendr que
guiarse por un espritu prctico que la transforme en instrumento del que pueda servirse el legislador, el juez, el
abogado y el diplomtico. Este ltimo sobre todo, deber
tenerla en cuenta para el desarrollo armnico de las relaciones econmicas entre los pases, as como para encauzar las relaciones polticas intemacionales por la via de la
comprensin reciproca.6
: i
l
1
1.2. CONCEPTO GENERAL DE SISTEMA
ll .
1
. ~"'
.1
De acuerdo con sus raices griegas y latinas, la palabra

alude al conjunto d~ reglas y principios, enlaza\ dos entre s, por Jos que se nge una matena determmada.
~istem~
n otras paJabras, un sistema es un conjunto de elemen-
os complejos, cualitativamente diversos y relacionados

entre s, que se rigen por principios generales.
1.3. DERECHO POSITNO Y DERECHO VIGENTE
Antes de iniciar el estudio de lo que es un sistema jurdico conviene precisar lo que son el derecho positivo y el
derecho vigente, para comprender mejor al primero.
El derec):w positivo. es aquel que Jj.gi__y_Jjge a una coecti>ridad. en un Jugar determinado. Serian ejemplos de
\ sto las constituciones de 1824, de 1836 y de 1857 (cons,.ituciones del Mxico independiente que estuvieron vigenes entonces, pero ya no en la actualidad), y la Constitucin Poltica de Jos Estados Unidos Mexicanos de 1917,
que rige en nuestros das.
1
~
e
---6
GLENDON, Mary
Ann, GORDON, Michael Wallace, Comparative Legal
Traditions In a Nutshell, West Publishing, St. Paul, Minnesota,- 1982,

pp. 3-4.
NOCIONES GENERALES
.EL<:!.!"J:e.dJ..Q_vjg<:_n,te es el que norma las relaciones de

una colectividad en un tiempo r>res~nte. Por ejemplo, la
Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.
Queda claro, por lo anterior, que todo el derecho vigente es positivo, pero no todo el derecho positivo es vigente.
Conviene sealar, por ltimo, que cada pais tiene su
propio derecho positivo y su propio derecho vigente, que
le son caractersticos.
1.4. CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

r
~ Por 'sistema jurdic~ entendemos eVconjunto de institu. cones gubemamentales, normas jurdicas, actitudes y
reencias vi.gentes en un pais sobre lo que es el derecho,
su funcin en la sociedad y la manera en que se crea o deiberia crear, aplicar, perfeccionar, ensear y estudiru;:'l'"
: Para Garca Mynez, sistema jurdico es el cnjunto
- n,ornll3_j!l[I<;lic;:s obj~tiy_as_q1l" estn en vigor en deterin...ado_~ugar ?' p~~~ y que el Estado estableci o cre
on -65Jeto0e regular la conducta o el cornportamienlo
. umano.
, _,/WS sistemas jurdicos contemporneos integran el con~
~un~o
de leyes, costumbres, razones y jurisprudencia de\
'
\ierecho positivo que rigen en los diversos paises del mundo.~
1 Cada pais tiene su propio sistema jurdico y su pecu- 'h
liar manera de considerar las leyes, las costumbres y la
jurisprudencia. Ello se debe a que cada uno difiere del
otro en virtud de sus singulares caractersticas sociales,
raciales y religiosas, adems de contar con distintas tradi- .
ciones.
Todo sistema jur<;!ico debe reflejar, ante todo, las costumbres y las convicciones del pueblo. Por desgracia ese
priocipio no siempre se cumple en la realidad, toda vez
7 PElWELAS I R.EIXACH, Lluis, La Docencia y el Aprendizaje del Dere-
cho en Espaa, Marcial Pons

1996, p. 26.
Edici~:mes
Jurdicas y Sociales, Madrid,
8 GARCfA MAYNEZ, Eduardo, Filosofia del Derecho, Poma,_ Mxico,
1989, p. 189.
SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORANEOS
que hay pueblos a los que se les impone un sistema jurdico o un derecho que no corresponde a sus necesidades.
Cuntos sistemas jurdicos existen en el mundo contemporneo? Por lo menos, su nmero es igual al de los
paises existentes debido a que cada nacin tiene su propio sistema jurdico, si bien hay Estados en los que conviven diversos sistemas de derecho, como es el caso de Canad y de Estados Unidos de Amrica.
En razn del nmero de sistemas jurdicos que existen
el mundo es casi imposible estudiar y comparar a tos y cada uno de ellos. De aqu que el derecho comparalos reduzca a ~p<)S..ofamilias tomando en cuenta sus
midades y sus elementos comunes As, la clasificacin
de. esos sistemas se efecta dejando-a un lado el detalle de
sus particularidades con objeto de destacar sus coincidencias y sus analogas ms notables, lo que permite reducirlos a un contado nmero de familias.9
1.5. FAMILIA JURDICA
La palabra tfamilia\esulta la ms indicada para nuestros propsitos. En efecto, los miembros de una familia se
vinculan entre s por cuanto todos ellos descienden de los
mismos antecesores. Igual ocurre con los sistemas jurdicos, de los que no hay dos iguales, aunque esto no constituye un obstculo para agruparlos en familias considerando sus semejanzas y sus caractersticas en comn.
Una familia jurdica es, por tanto, 'un conjunto de sistemas jurdicos que comparten deterr'inadas caractersticas. El vocablo sistema jurdico se refiere al derecho nacional de un Estado, en tanto que el trmino familia
remite al conjunto de sistemas jurdicos que rebasan las
fronteras de una nacin.
Lo que posibilita agrupar los sistemas jurdicos en familias es el hecho de que cada uno de aqullos incluye
tanto constantes como variables. Los comparativistas to-
manen cuenta esas.con~U3.l:ltes.xecuTIHtes.a fm de agruparlos en una misma familia juridicag/

No existe unanimidad entre los comparativistas por lo
e se refiere al criterio que debe prevalecer para agrupar
los sistemas jurdicos en tradiciones o en familias. Con
do, entre los criterios ms socorridos figuran los siientes: los antecedentes histricos y el desarrollo del
.-, stema legal, la jerarqua o el predominio de una u otra
fuente de derecho, l mtodo de trabajo de los juristas en
.~1 marco del sistema legal, los conceptos legales caracte\\isticos que integran a ese sistema, las instituciones legales y la divisin del derecho que se aplica al sistema en
tuestin."
Ahora bien, pese a los intentos del derecho comparado
de organizar en grupos, categoras o familias los diversos
sistemas jurdicos del mundo, resulta imposible crear un
sistema ideal de clasificacin comparable, por ejemplo, a
1 la taxonoma de que se sirve la ciencia natural. En mate ra jurdica es quimrico pretender establecer U sistema
unitario de clasificacin en el que tengan cabida todos los
puntos de vista sin menoscabo de la claridad que requiere
toda sistematizaciryl2
Lo anterior significa que cualquier clasificacin de orden jurdico ser imperfecta y slo deber considerarse
como un medio provisional para facilitar la descripcin y
la comparacin de los sistemas legales. No olvidemos adems que los sistemas jurdicos sufren continuos cambios,
lo que podemos comprobar si comparamos el panorama
legal del mundo de hace 1O aos con el actual.
En trminos generales, la ordenacin de los sistemas
legales en 'familias jurdicas no es sino un instrumento de
anlisis preferente en la medida en que le proporciona a
los juristas un cuadro sinptico de probada eficacia para
el estudio de los diversos sistemas jurdicos.
~
1
10 GLENDON, Mary Ann, y GORDON, Michael Wallace,

11
9 AYA~ A GoNzALEZ, Julio, Los Sistemas Jurdicos Contemporneos Y
el Derecho Comparado, S fe, Lima, 1991, p. 141.
NOCIONES GENERALES
op. cit., p. 4.
Ibidem, p. 5.
12 MALMSTRON, Ake, The System of Legal System, Scandinavian Stu-
dies in Law, 1969, p. 129.
SlSTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS
NOCIONES GENERALES
1.6. AGRUPACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS

EN FAMILIAS
Con objeto de comparar entre s y analizar los diversos
sistemas jurdicos, stos se han agrupado en las siguientes familias:
.!Familia neorromanista.
Familia del ~ommon law o anglosajona.
., S1stemas relig:osos.
~Familia mixta o hbrida.
Familia
socialista.
,,
Familia neorromanista
h La integran los paises cuya ciencia jurdica se ha elabo-
{ado sobre los fundamentos del der~cho romano y de :a trallicin germnica, los cuales se fusiOnaron en el occ1dente ,
de Europa a partir del siglo V. En la actualidad es la familia dominante en 'Europa Occidental, Centro y Sudamrica,
en muchos paises de- frica y de Asia, e incluso tiene sus
enclaves en el mundo del common law como Lol1;i"!J.::_ Y
-Quebec.
Familia del common law o anglosajona
}!
La fecha que por lo comn se cita para se_?L~ el inicio

de la formacin del common law es el ao;O.Q!5_,) cuando
1tos normandos conquistaron Inglat=3. dert'o!ado a los
!nativos en la famosa batalla de Hastings.
Este derecho se fue formando por las decisiones jdi

ciales (precedentes) emanadas E.". }_c>s__~b_~ales reales. Se
T~e decir que es un _9-ere.::~- eminentemmejuflsp~
JieHCial, o.. sea .emanado..dcl-pOO..er:.j_udicial; de ah la frase
j.tY.4~.u...d.delaw, es decir, el jue~ biza
claerecho, ~ lo hace
al ir resolviendo las controversias entre los particulares.
'\Se puede considerar que la norma del Common Law es
concreta ya que busca dar solucin a un caso ?_artlcul?"'.
Como resultado de la extraordmana expanswn del Imperio britnico durante la poca del colonialismo, el ..comJII,g!!:__law se difundi con considera~le amplitud: Hoy en
da es-eJ sistema jurdico vigente en '9,r:an Bretana, lrlan-
da, Estados, Unidos de Amrica, Canad, Australia y Nueva Zeland!J.I y ha ejercido su influencia en el derecho de
muchas naciones de Asia y de frica.
Sistemas religiosos
'
Estos sistemas no c0stituyen_ur_": !"'?iJia, sino que

son conJuntos de normas que regulan en determinados
!pases las relaciones humanas, sea en su totalidad o bien
en algunos de sus aspectos. No existe en semejan~es sistemas inters alguno por los derechos individuales; en
!el acento se _coloca
1':-s obligaciones que pesan
obre el hombre JUStQl El mas rmportante de esos sisteas es el derecho musulmn. la
os
sobr~
Familia mixta o hbrida
Existen algunos sistemas jurdicos que por sus caraciteristicas resultan dificiles de clasificar dentro de una fa/ milia jurdica determinada, ya que en ellos estn preseni tes elementos que pertenecen a dos o ms sistemas
\distintos. Se hallan en este caso los sistemas que histricamente se han configurado en virtud de la amalgama de
tradiciones legales pertenecientes a dos o ms familias jurdicas. Citemos, a manera de ejemplo, el sistema legal de
Quebec, en el que confluyen las influencias francesa y estadounidense, o el de __8l,ldfrca, que recoge las tradiciones holandesa e inglesa..
pues, claro por qu se
denomina a estos sistemas mixtos o hbridos. Otros ejemplos de paises cuyo sistema jurdico es mixto serian India,
Israel, Japn y Filipinas.
Queda-:-
Familia socialista
El sistema socialista sovitico se implant en Rusia a
raz de la r:\'vo)ucin.bolche.vique...de..t2.l_7. Los sistemas
jurdicos socialistas soviticos integraron una nueva tradicin o familia jurdica. Con &nterioridad a la revolucin el
derecho ruso era de f!liacin' neorromanista,: La familia Ju13 DAVID, Ren, Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos,
Tad. Pedro Bravo Gala, Aguilar, Madrid, 1973, p. 357.
10
rdica socialista es la de ms reciente formacin y, tambin, la ms efunera, ya que se le acept cuestionada

acerca de su autonoma h_asa.l939__A partir de esa fecha
comenz a ocupar un lugar importante al lado de las dos
tradiciones ms famosas: el common law y la neorromanista.
LCon el colapso del sistema socialista sovitico desaparece asimismo esta familia jurdicaj-4 Rusia, al igual que
otros palses de la ex Unin Sovitica, se reintegra a la tradicin neorromanista, en tanto que otras naciones se reubican en el sistema religioso musulmn y otras ms, se
reincorporan a la familia mixta. La familia de los sistem~s
socialistas ha expirado, sin embargo en esta obra todaVla
se estudia para comprender mejor las causas que motivaron su desaparicin.
2. FORMACIN HISTRICA DEL DERECHO

ROMANO
2.1. ROMA
Para facilitar er estudio del derecho romano conviene
seguir la divisin en tres perodos histricos que propone
Ortoln, a saber: monarqua (753-509 a.C.), repblica (50927 a.C.), e imperio (27 a.C.-565 d. C.). Este ltimo se subdivide en dos etapas: la primera de ellas se denomin
Rrin~iJ:!_'!1Q..Q._diaxqlJ. y comprenge desde Augusto hasta
Diocle.siano (27 a.C.-286 C.) y la s~gunda: ll,.,;,;;:da imperio absoluto, que abarca desde Dioclesiano hasta la muerte de Justiniano (286 d.C.-565 d. C.).
d.
Monarqua
Al primer perodo de la historia de Roma se le llama

monarqua porque el gobierno estaba en manos de reyes.
Las tradiciones sobre esa poca son abundantes; sin embargo, presentan determinados aspectos que hacen dudar
de su veracidad.
Se supone que Roma fue fundada por Rmulo en el
ao 753 a.C., momento en que se inicia el perodo monrquico de Roma, en el que se registran siete reyes: los cuatro primeros forman la fase latina-sabina, y los otros tres
la etrusca. La monarqua fue derrocada en el ao 509
a.C., instaurndose entonces el rgimen republicano.l
En sus orgenes, Roma era slo una pequea poblacin
que ocupaba la colina del Palatino en la regin del Lacio.
14 Lo que como sistema econmico poltico no significa que el socialismo haya desaparecido.
1 DI PiETRO, Alfredo, Manual de Derecho Romarw,

Buenos Aires, 1992, pp. 20-21.
11
4a
ed. -Depalma,
12
FORMACIN HISTRICA DEL DERECHO ROMANO
13
La base de su economa era la agricultura y la organizaenriados. En ellas se aprobaba la designacin del nuevo
cin social giraba en torno a la familia, la cual produca
rey, adems de que tenan competencia en cuestiones facuanto necesitaba para su autoconsumo y slo adquira
miliares y religiosas. Durante la repblica, los comicios
en el mercado, por medio de trueque, lo que no poda proejercieron tambin funciones legislativas.
ducir por s misma.
En la poca republicana el nico derecho que se apliDurante el perodo monrquico la dignidad real era vicaba era el derecho civil, que era el propio de los ciudadatalicia y ejerca la jefatura poltica y militar. El rey era asinos romanos; sin embargo, al entrar Roma en contacto
mismo el sumo sacerdote y la mxiroa autoridad juridica.
con otros pueblos a travs de las conquistas, acept el de~En un principio era elegido por medio de comicios o
. recho de gentes como derecho romano, pero ya no exclusivo
itsambleas, pero despus fue el monarca el que design a
de los romanos sino tambin para regir a los extranjeros.
su suceso/
Notas distintivas del derecho romano fueron su formaEl primer rey, Rmulo, cre el senado,2 el cual era un
lidad, solemnidad, su rigurosa oralidad y su acentuado
cuerpo colegiado integrado por personas mayores de secarcter religioso. Su le!lte. fopnal fue la costumbre:
senta aos cuya funcin era asesorar al rey.
mores maiorum consuetudo-la "costumbre--de Is- antepa~
El segundo rey, Numa Pom_J2.i!io, organiz la vida relisados".4
giosa de la comunidad e instituy los colegios sacerdotales.
Repblica
El tercer rey, 1)Jlo_Hostilio, fue un rey guerrero, a quien se
atribuye la destruccin de la famosa ciudad de Alba LanEl ao 510 a. C. seala el inicio de la era republicana.
ga. Anco Mar~io, su sucesor, inici la poltica de conquisEl rey fue reemplazado por dos cnsules que se elegan
ta mediillte l expansionismo. Tarq.Y.iJ:!Q_eLAn.tfguo, quinto
cada ao y que posean el derecho de vetar las disporey de I<oma, era de origen etrusco y se estableci en esa
siciones de su colega. s En el caso de que un peligro ameciudad duran~e el reinado de Anco_ Mar?io. Gracias a su
nazara a la patria, los cnsules podan ser sustituidos por
labor urbanstica y a su nqueza logro subrr al trono. A _s.,~~ 1 un dictador, que asuma el poder durante seis meses.
vio Tulio, sexto rey, se le atribuye la creacin de los comi-':" i
En un principio los cnsules ejercieron todas las funcios por"centurias y por tribus. El ltimo rey fue .Tarquina
ciones que otrora desempeara el rey, excepto las religioel Soberbio, cuyo sobrenombre responde a su carcter tr~
sas. La esfera de competencia de los cnsules, cuya amr:lico; sin embargo, destac por las grandes construccioplitud era excesiva, se fue reduciendo a medida que se
nes que se llevaron a cabo durante su reinado:3
creaban nuevas magistraturas para la administracin de
La sociedad romana se divida en dos grandes clases:
la ciudad, las cuales en un inicio ejercieron exclusivamenlos patricios y los plebeyos. Los primeros acaparaban la
te los patricios y slo ms tarde los plebeyos.
riqueza y el poder, en tanto que los segundos, carecan
Esas magistraturas fueron las siguientes:
de fortuna y les estaba vedado el acceso a los cargos pl. Pretores. Administraban la justicia. entre los ciudablicos.
dani:>t::Iom;~s. Ms tarde aparecie~o~ los pretores~pere:
Los ciudadanos romanos se reunan en un lugar llagrinos, que se encargaban de dirimir las collti:oY.el:sis-enmado Comitium para tomar decisiones de inters general.
tre-Yos ciudadanos y los peregrinos (extranjeros).
A estas asambleas de ciudadanos se les llam comicios
. 2. Cue_stpr.es. En un principio fueron auxiliares de los
2 Del latn senatus, derivado de senex, senis: anciano.

3 MARriNEZ PINNA, Jorge, La Roma primitiva, Akal, Madrid, 1989, pp.
9, 10.
cit., p. 67.
S DE VILA MARTEL, Alamiro, Derecho Romano, Ed. Jurdica de Chile,
4 DI PIETRO, Alfredo, op.
Santiago de Chile, 1992, p. 65.
14
FORMACION IDST0RJCA DEL DERECHO ROMANO
15
cnsules; posteriormente se encargaron de r_s';r;.audar..los_jmfamosa Ley de las XII Tablas (circa 450-449 a. C.), que se
puestos, administrar la haciencl.E\:t llevar la contabilidad. o
promulg a consecuencia de las querellas entre patricios y
3.'Censores. Rea.lizabanJQ~.ce~J:.lSOs o empadronamienplebeyos. Los plebeyos se quejaban de que no tenan un
to de Os au.aadanos, a.l que se prced.a cada cinco aos,
verdadero derecho y que ignoraban las normas jurdicas
y eran elegidos por los comicios.
aplicadas por los magistrados, quienes por ello podan ac4. Ediles.
Ejercan
funciones
de
ip.<p~c.in y ...rmlij?-,
tuar de manera arbitraria. El Tribuno de la Plebe Terenti--~--......
cuidaban la ciudad y vigilaban los juegos pblicos y el orlio Arsa exigi la redaccin de la ley escrita apli~able por
den en los mercados.
igual a patricios y a plebeyos; la redaccin de las leyes fue
realizada por diez legisladores llamados decenviros (diez
~lebe, aun cuando no eran magis- ,
varones)
a los cua.les se otorgaron poderes ilimitados para
trados, tenf:n la fr.uJtruLde impecfupor Il1eQoiPAe su veto
la
rea.lzadn
de esta tarea. La labor la terminaron en un
los actos 'ct-lcs- magistrados que pudiesen afectar alas
ao
y
la
dejaron
escrita en diez tablas, pero como su obra
pleb~yps. La labor de los tribunos fue brillante, entre sus
pareca
inconclusa
fueron elegidos otros decenviros, entre
logros se encuentra la Ley de las XII Tablas.
ellos
a.lg.unos
plebeyos:
El senado vio aumentar su importancia durante la reLa ley, grabada en doce tablas de bronce, se exhibi en
pblica, debido a que era el nico cuerpo permanente.
el
Foro
para conocimiento de todos. De ah su nombre:
Aprobaba los acuerdos que surgian de los comicios.
Lex
Duoaecim
Tabularum o cdigo decenvira.l.
Durante los siglos N y m a.C. los plebeyos fueron conCicern
compar
esta legislacin con las concepciones
quistando poco a poco la igua.ldad civil, ciertas ventajas i
juridicas
de
los
filsofos
ms eminentes. Por su parte, Teconmicas y el acceso a las magistraturas.
cito la ca.lific de ltimo derecho imparcia.l de Roma.

La repblica vio aparecer el derecho honorario, que lle2. ~ plebiscitos eran las medidas legislativas o admig a constituir un sistema jurdico para.lelo a.l ius civile. El '
nistrativas emanadas de los consilia plebi& En un princiderecho honora_rio era el que lBS. magistradcs__plm;!Ilabtl_
pio eran obligatorias nicamente para
plebeyos pero
<e__!l..S.US c~djgto_s en virtud delius eaicenc:li, es decir, de laJfr:.
cuando en 287 a.C. se dict la ley Hortensia se hicieron
cultad que se les haba otorgado .de ..<:[jct?[ __n_c:rr:g:.as. Este
obligatorias para todos. 9
derecho supli en a.lgunos casos y corrigi el derecho civil,
3. Los edictos deloSJ?'l?:@stJ::ados eran las disposiciones
creando un sistema ms equitativo y flexible. 7
de los ma'gistrdos que gozaban del ius edicendi, es decir,
Las fuentes del derecho durante la Repblica fueron:
del derecho de emitir edictos, entre los qrre'graban prol. la ley; 2. los plebisdtos; 3. los edictos de los magistragramas de trabajo y normas de conducta. Los edictos de
dos.
los magistrados fueron fuente del derecho honorario.
Veamos cada uno de ellos:
Conviene saber que los edictos eran los programas de
l. Laseyes eran las decisiones votadas por los comitrabajo anua.les de los magistrados, que se daban a conocio..l La iniciativa corresponda a.l magistrado que propocer al comenzar stos el ejercicio de sus funciones. Los
na la ley. Los comicios discutan sta y, si la aprobaban,
_tdicto.s.eFan-de--tr= dases: los /<m:uales, que son los
pasaba a.l @_enado para su ratificacip}
recin mencionamos; los J:rJlsJ.a,ti<;:jgs, . que er:n aquellos
La primera expresin forma.l del derecho romano fue la
que el pretor heredaba de sus antecesores~pentino,
.
. __
ios
que
"
6 ELLUL,
Jacques, Historia de las Instituciones de la Antigedad,
Aguilar, Madrid, 1970, p. 237.

7 KuNKEL, Wolfgang, Historia del Derecho Romano, Ariel, Espaa,
1982, p. 93.
___
8 Ibidem, p. 70.
9 BERNAL, Beatriz, LEDESMA, Jos de Jess, Historia del Derecho Ro-
mano y de los DerecJws Neorromanistas, Porra, Mxico 1992 pp.

133-134.
,
,
16
que se emita cuando haba que resolver un caso no previsto en el edicto anual.
En el transcurso del siglo v despus de la publicacin
de las Xll Tablas, tuvo lugar la laicizacin del derecho.
Esto no quiere decir que se excluyera la religin o se hlciera una poltica antirreligiosa, sino ms bien se separ '
lo religioso de lo juridico. De este modo, el primer pueblo
de la antigedad que laiciz su derecho, y esto fue lo que
le asegur a este ltimo sus posibilidades de desarrollo
por la via de la racionalidad 1 0
Imperio
La era imperial se inicia con Csar Augusto en el ao
27 a.C., como primer emperador. La primera fase del Imperio (27 a.C., -286 d. C.,) se denomin principado o dlar-
"'1:
"'"
qua, esto ltimo significa gobiemo de,, dos, porque bunto

con el emperador gobernaba el senado.B..
frincipado. Este es el periodo clsico del derecho roma~
no CUando el mtodo del razonamiento juridlCO alcanzo
su' plena expansin y las instituciones su madurez. En
esta poca aparecen los grandes juristas de d.Q".}~osas
escuelas: la p;rocule.yana, fundada por _L<3J:>en, aunque
tomel nombre del discpulo Prculo, ::1!'~~!2.i!)-J:m10l, fundada por Canitil, pero que tom el nombre de su alum_no
ms distinguido, Sabino. Es dificil precisar las d1ferenc.as ,
entre ambas escuelas. Al parecer su oposicin radic en lo
siguiente: [Capitn era tradicionalista en ma:eria de dere1
cho privado, pero se hallaba vmculado al regmen 1mpe-
rial. Laben por su parte, pugnaba por la innovacin del
derecho privado, pero era simpatizante del rgimen republicano y opositor del imperi~ 11
.
.
,
Entre los jurisconsultos ms destacados del prmc1pado
cabe mencionar a Celso, Sal;io Juliano, Gayo, Pomporno,
Papiniano, Ulpiano y Modestino, entre otros.
,1
Diarqua. Durante la diarqua se_ cons1deraron fuentes .!
del derecho las siguientes: los senadoconsultos, la JUns.Prudencia y las constituciones imperiales.
10 ELLUL, Jacques, op. cit., p. 218.
11 Dr PiETRO, Alfredo, op. cit., p. 85.
17
l. Los senadoconsultos eran las medidas y las disposiciones que el senado emita, tenan fuerza de ley. El senado a,ctuaba en dos formas: iPor iiciativa propia o por
iniciativa dermperad!). A medida que la autoridad imperial fue consolidndos, la primera de estas dos formas de
proceder fue dejando paso a la segunda. El emperador
acab por considerar al senado un cuerpo seguro y sumiso por cuyo medio poda legislar sin problemas.
2. La jurisprudencia era la respuesta de los prudentes,
es decir, el ,onjunto de las opiniones de famosos jurisconsultos que estaban facultados por el ius publicum respondendi o sea el poder de responder al pueblo en materia jun"dica~'
3. Las constituciones imperiales eran resoluciones de
tipo legislativo, que dictaba el emperador, con carcter
obligatorio. ste concentr en sus manos poder legislativo y expres su voluntad por medio de las constituciones imperiales.
Imperio absoluto. Qi.o"1C::Sia.l1_o fue proclamado emperador en el ao 4-.6~. Uno de los hechos ms sobresalientes
de su gobiemo fue la tmQsfort_Il9.ciQg__9:~_1E!J2.eri_o__~:r,-:t!11
gobierno absolutista. El poder del emperador se constituy as efCla-Tuenfe-de toda la vida poltica, el senado fue
debilitndose de manera paulatina hasta que su papel se
redl\io al de una mera apariencia de autoridad.
El fortalecimiento del absolutismo imperial disminuy
la importancia de las anteriores fuentes formales del derecho. Por lo que respecta a los edictos, !ls@ magistrados
continuaron gozando del ius edicendi, pero como no queran arriesgarse a entrar en conflicto con el emperador, se
limitaron a copiar los edictos de sus predecesores\ Por este
motivo el emperador A.d.r:i~g_decidi--haee~jfl_co-t,..Y
a _esa.recopiladn.se le. dio.. eLnomb.e de- Edicto- Perpetuo,.
el cual tuvo por konsecuencia el estancamiento del derecho honorari~ que fue desapareciendo lentamente al verse privado de fuentes. Termin as la dualidad de derecho
civil y derecho honorario.l2
12 MARGADANT,
Guillermo F, Panorama de la Historia Universal del De-
rechfJ, Miguel ngel Porra, Mxico, 1991, p. 111.
18
FORMACION HISTRICA DEL DERECHO ROMANO
19
Los emperadores concentraron en sus manos el poder

legislativo y expresaron su voluntad por medio de las
constituciones imperiales, la nica fuente del derecho que
subsisti.
! Diocleciano orden la elaboracin de codificaciones,
pu~s era tal la cantidad de constituciones imperiales, que
ordenarlas resultaba muy necesarig En el ao.~91 se redact el CQ.djgo G~ano, que contena las constituciones imperiales que se haban dictado desde el ao 196
hasta el 291. El cdigo recibi el nombre de gregoriano
porque se supone que su redaccin fue obra de un jurista
llamado Gregario .13
Este cdigo se complement en el ao ~'?.~ con el C.di,
g~~ge!!i_@.Q, que contena las constituciones de Diocieciano posteriores al ao 291.
Esas codificaciones dejaron a un lado todo el derecho
honorario y ia jurisprudencia y se limitaron a consignar
las disposiciones de los emperadores.
. ,
En el ao ~el emperador _Q_9ns~ful9 decidi trasla- '
constituciones se compendiaron y fueron objeto de algunas mo<;lificaciones. El cdigo adquiri gran importancia
para Occidente en la medida en que constituy la principal fuente de conocimiento del derecho romano para los
pueblos brbaros.14
'~11 eL <'Po 476 cay-- el imperio rmano.de O~cidente
cuando Odoacro, jefe de una tribu brbara, lo invadi y s
coron rey, venciendo a R.mulo Augstulo, ltimo emperador romanoJ
_., Por otro lado, el imperio romano de Oriente
sobrevivi por ms de mil aos, hasta que los turcos se
apoderaron de Constantinopla en 1453.15
dar la capital del imperio a Oriente, eligiendo como asien-
mana, para lo cual se propuso llevar a cabo una enorme
to la ciudad de Bizancio, la cual se remodel a este fin y

recibi el nombre de Constantinopolis de donde proviene
el nombre de Constantinopla (en la actualidad Estambul).
A la m_uerte de Teadosio, acaecida en el ao .....___,
395, cl..imperio se rep.ar:ti\'\_entre-Stl&-hljo.s..Honorio y Arcadio. A Hanoria le correspondi el imperio de Occidente y a Arcadio
el de Oriente.
En ese entonces la ciencia del derecho estaba en decadencia: su nica fuente la constitua la voluntad imperial;
sin embargo, se realizaron notables esfuerzos de codificacin y de sntesis.
Teodosio II, emperador de Oriente, orden en ,429 que
se efectuase una compilacin de todo el derecho y public
una coleccin de todas las constituciones imperiales, promulgadas entre los aos 312 al 437 lo que dio como resultado el denominado. Q<'idigo Te9dqsiano. Muchas de esas
compilacin de la misma que resultara utilizable en la

prctica. Con este fm convoc a una comisin integrada
por diez expertos (entre los que destacaron Triboniano y
Tef!lo), a quienes encomend realizar la recopilacin de
las leyes imperiales que ya figuraban en los cdigos gregoriano, hermogeniano, teodosiano y en las constituciones
que se promulgaron despus.
La obra se concluy en un ao, recibi el nombre de
Cdigo de Justinigno y se public en febrero de~-- No
tlrrd ~;;:peidr- actualidad debido a la promulgacin posterior de 50 constituciones, por lo que se procedi a preparar otro cdigo.
El nuevo cdigo se public en 534 y ~nstaba de 12 libros: 1.- I'fecc-p.blico eclesistico; II al VIII. Derecho
privado; IX. Derecho penal; X al XII. Derecho adminis-
--
2.2. EL DERECHO JUSTINIANEO

Jus4l1ian9. (482-565) fue un -emperador bizantino que
lleg-al poder en 527. Su poltica se fij como objetivo restaurar el antiguo imperio romano. Reconquist el norte de
frica, Italia y una pequea parte de Espaa.
Justiniano quiso que perdurara la cultura jurdica ro-
13 KUNKEL, Wolfan, op. cit., p. 165.
15 LosANO, Mario, Los Grandes Sistemas Jurdicos, Debate; Madrid,

1982, p. 58.
20
A la muerte de Justiniano se publicaron las Novelas

...__
''
que eranun ,~d:e-c'onst~tu5i9nes__!J.JA~~s_3hc~as
.e?!.."L~!illl~~t_tU!:f.::_535~5I3. Se redactaron en griego.
'~El Cdigo, el Digesto, las Institutas y Las Novel"::l)integran en su conjunto el corpus iuris ci.!!i!is; sin embargo,
este nombre slo se le dio liasta la edad modema, cuando
Qion~sio Godofred'l.Jlli!l!~~}~83 una.edki.Qg .C.OIII>leta
<le..~a_ co:rnllil"'ci~n justinianea -raii1J~ .bautiz de esa
trativc~/
'i
'i'
Los libros se dividieron en titulas que contienen

constituciones ordenadas cronolgicamente.16
En ,;;_~Q"_;>e concibi la idea de compilar toda la literatura jurdica clsica obedeciendo a una finalidad esencialmente prctica. Esta tarea se le confi a Triboniano, quien
a su vez nombr a una comisin para que lo ayudara. La
comisin estaba integrada por 16 personas: un gran oficial del Estado, 11 profesionales prcticos y cuatro profesores, dos de ellos de Constantinopla y dos de Beirut.
Tanto a Triboniano como a los compiladores que lo auxiliaron se les dio amplia libertad para modificar los textos,
es decir, para resumirlos y suprimir lo que se considerase
superfluo u obsoleto a fm de adaptarlos a la poca. En la
obra, segn se proyect, habran de invertirse 10 a_iios,
pero gracias al esfuerzo de Triboniano ~~"condlJYQ en !J:_es.
Recibi el nombre de Dig(OJo.-17
/Qjgesto significa, e-iatin ordenamient~ Tambin se le
designa con el nombre griego Pandecta derivado de pan
(todo) y dekhomai (recibir, abarcar) . La obra se divida en
50 libros, los cuHles a su vez se dividan en titulas. Se public en 533.18
El Digesto fue un tratado que reuni, a juicio de los juristas de Justiniano, lo ms importante del derecho romano clsico. Esta obra ha venido a ser la principal fuente
de conocimiento del derecho romano antiguo.19
En. 533 se public la obra intitulada It:!Stitutas (instituciones), un t!:..ta<io destirJ.ado a la enseanza d.el.derechey que se bas en las Instituciones_ de Gayo y en algunas
obras a:ea: IT!:ra:Fura-cisic y posclsica. Su redaccin
estuvo a cargo de Triboniano, Teffio y Doroteo. Esta obra
inclua cuatro libros:Q Personas; 11. Propiedad y sucesin
testamentaria; Ill. Sucesin ab intestato y obligaciones;
N. Acciones y derecho penal,20
._,
17 NICHOLAS, Barry, An lntroduction to the Roman Law, in The Civil
Law Tradition: Europe, Latin America and East Asia, The Michie Coropany, EUA, 1994, p. 247.
19 GLENDON, Mary Ann, GRDON, Michael Wallace, ap. cit., p. 16.
20 DI PrETRO, Alfredo, op. cit., p. 93.
21
'
manei8)t
...... ,_., ...., _-.- . .-......a" ---
--~-~~
'
'
-~ ..,.tos 'textos que se incluyen en las compilaciones de

Justiniano no son los originales, pues no figuran ah tal
como fueron escritos por los jurisconsultos clsicos o en
las constituciones imperiales. Esos textos fueron objeto de
numerosas ~odificaciones para adecuarlos a ]as necesidades de la poca.)Dichas modificaciones reciben el nombre
de interpolaciones. Cuando se supo de la existencia de estas ltimas erfiho no caus gran preocupacin, pues se
afirmaba, para justificarlas que haban cumplido con el
cometido de actualizar el derecho romano clsico .adecundolo a las circunstancias de los tiempos. Fue hasta el
siglo
XIX
cuando se inici, en Alemania, la investigacin
sistemtica de cuanto concerna a las interpolaciones.22

2.3. El DERECHO EN ORIENTE, A LA MUERTE
DE JUSTINIANO
La obra de Justiniano sobrevivi a su muerte, pero no

sin atravesar por una serie de transformaciones. En primer lugar se haba escrito originalmente en latin y se tradujo al griego. En segundo lugar, los sucesores de Justiniano siguieron publicando y promulgando muchas leyes
ms y, por ltimo;; debido a lo =tenso de la obra,\ se realizaron diversos ~~endios, adaptaciones y r~menes
de la mism~
Entre las oln:as.ms importantes que_,jgj~ron..al.inlp.e
riq romano de Oriente, a la . mu..,rte-d-e-J.ustiniano, se encu;;}:tran-ia-ssi~-ie~t~s:

22 ELLUL,
Jacques, op. cit., p.
498.
22
La __ Eklog.a,-que es una obra que consta de 18 libros

publicada p~r__!;'.'?E.!!!.:'l_I_~~~Ji()__~p.]4..Q. Su a:-'tor se bas
ende jstiniano y en las constitucwnes de los
emperadores posteriores. La Ekloga fue abrogada por Basilio el Macednico en 868; sin embargo, continu utilizndose para fines didcticos.
.
El Proc:]le.iD>r,- manual prctico inspirado en Jas. Jnstitutas.. de--Jstiniano y que se elabor por mandato del emperador Basilio ll Mcedonio (867 -886) con la intencin de
recuperffi- el ~lasicis~~ del derecho justinianeo. 23
La Basilika o Libri Basilid es una obra compuesta por
60 librs que contienen compilaciones y resmenes oficiales y privados. Su ejecucin la orden Len VI el Sabio a
finales del siglo IX.24
. -El Hexbiblos, manual que rene seis libros es una
c()rrpJ]acin indernizada. de la Basilika. Su ejecucin en '
1345 estuvo a cargo deljuez_Constantino Hermenpulos~ Se-~~tuvo vige;,te aun cuando Constantinopla ya haba
cado en poder de los turcos, :\'"_~p._ 183.5.Gxeeia lo adopt
como derecho vigente.25
ra-obra
23 MARGADANT, Guillermo F., La Segunda Vida del Derecfw Romano,

Miguel ngel Porra, Mxico, !986, p. 64.
24 LoSANO, Mario, op. cit., p. 61.
25 Dr F'IETRO, Alfredo, op. cit., p. 96.
3. LA FAMILIA NEORROMANISTA
3. L EL DERECHO ROMANO EN LOS PRIMEROS
SIGLOS DE LA EUROPA MEDIEVAL
La desaparicin del imperio romano de Occidente y la

creciente influencia de los germanos resultaron decisivas
para el derecho romano. El orden legal romano no se
eclips del todo, pero con la decadencia de las instituciones de la antigedad perdi su posicin predominante.
Los brbaros respetaron el derecho de los pueblos vencidos pero ellos siguieron utiliza:1.do su propia ley, de carcter consuetudinario. La ley romana fue quedando en
rezago cada vez mas y se distanci de su modelo clsico
debido al empobrecimiento intelectual que entonces sobrevino en el mundo occidental, hasta que acab por verse reducida, ella tambin, a una _legislacin con base en
las costumbres (la ley romana vulgar). As pues hubo al
principio dos legislaciones diferentes, pero la tolerancia de
los conquistadores, el transcurso del tiempo y la mezcla
de los diversos pueblos contribuyeron a la paulatina desaparicin de legislaciones independientes, dando lugar a la
creacin de obras en las que el derecho romano y el derecho germnico se hallaban integrados.
Los jefes brbaros mandaron redactar leyes romanobrbaras. Las principales de ellas fueron las siguientes:
E! Cdigo de Eurico (475), que se bas en los cdigos
Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano; el Edicto de Teodorico (500) basado, asimismo, en esos cdigos; la ley Romana Burgundionum (o ley Romana de los Borgoeses)
(474-516), obra que tambin se inspir en los cdigos
mencionados; las Instituciones de Gayo y las Sentencias
de Paulo; la Ley Romana Visigothorum (Ley Romana de los
23
24
Visigodos) o Breviario de Alarico TI (506), cdigo de leyes

con fundamento en el derecho romano; el Liber Iudiciornm
o Liber Iudicum (Libro de los Juicios o de los Jueces), que
promulgara Recesvinto (654) y que trata de derecho romano vulgar.l
La fusin de los grupos tnicos dio como resultado que
con el paso del tiempo prevaleciera un sistema juridico
aplicable a todos.
Durante los siglos XI y XII, una serie de circunstancias
recondujeron al estudio y el uso de la ley romana en la
forma que sta haba adoptado en las compilaciones de
Justiniano. Los antiguos conceptos legales comenzaron a
reaparecer no slo en los trabajos tericos de los juristas
que se dieron a la tarea de elaborar la nueva ciencia del
derecho, sino tambin como herramientas esenciales para
la prctica forense.
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3.2. SURGIMIENTO DE LAS UNIVERSIDADES

A partir del siglo XI se despert en la Europa medieval
un gran inters intelectual con motivo del contacto con
las civilizaciones bizantina y musulmana a que diera !ugar las cruzadas.
Se crearon las universidades, que eran asociaciones o
corporaciones de alumnos y maestros al estilo de los gremios de artesanos y comerciantes.
Aun cuando las universidades aparecieron a finales del

siglo XI, ya en la antigedad existieron escuelas donde se
impartian las diversas ramas de"! saber. Tenemos por
ejemplo, las escuelas_sac.erdotales de Egipto, las de filosofa de Atenas y de Rodas y, ms tarde, las escuelas romanas, como las que. cre el emperador Antonino, llamadas
Imperio y las creadas por el emperador Adriano, denominadas Atheneum.
Con la cada del imperio romano esas escuelas se relegaron al olvido, sin embargo, su lugar lo ocuparon ms
adelante las escuelas adjuntas a los conventos y a las
1 Ibdem, p. 97.
LA FAMILIA NEORROMANISTA
25
catedrilies, cuyo objeto era preparar a los jvenes para el

ejercicio de las funciones eclesisticas sin que esto repr~
sentara un impedimento para que los laicos recibieran
tambin instruccin. Estas _e.scuelas, llamadas monsticas
o catedralicias, fueron durante mucho tiempo los nicos
centros de enseanza. Poco a poco aparecieron maestros.
de gran renombre que atrajeron a un gran nmero de discpulos: en tomo a esos ncleos se crearon los primeros
establecimientos de instruccin independientes de las escuelas monsticas.
Los estudiantes que acudan de todas partes de Europa occidental al lugar donde se encontraban los maestros
ms renombrados se topaban con problemas por lo que se
vean en la obligacin de agremiarse para defenderse,
dando lugar as a las universitas discipulornm. De manera
semejante, los maestros se agremiaron en las universitas
magistrorum. No tardaron en fusionarse ambas corporaciones y la palabra latina universitas, de la que se deriva
universidad, apareci por primera vez en el siglo XIL Para
designar, en su origen, a la corporacin de profesores y estudiantes: universitas magistrorum et scholari.um.2
Al principio los maestros no reciban salario alguno por
parte del Estado, sino que atendan a su subsistencia con
la retribucin voluntaria de sus alumnos. La remunera. cin formal de quienes se dedicaban al magisterio apareci hasta el siglo XVI, lo que quiere decir que en su origen
las universidades eran independientes en su manejo administrativo y financiero. Sin embargo, an despus de
que adquirieron el carcter de instituciones cuya fundacin, regulacin y soporte financiero estuvieron a cargo de
las autoridades pblicas, lograron conservar un amplio
margen de independencia.
Las primeras universidades fueron las de Bolonia (que
destac en el estudio del derecho), Salema y Paris. Con el
tiempo, las universidades se extendieron por todo Occidente. En lo que respecta a la enseanza del derecho, las
universidades medievales compartan algunas caractersti2 BELLOMO, Manlio, The Common Leg'al Past of Europe, The Catholic
University of America Press, Washington, 1991, p. 123.
26
cas lo que no impeda que hubiera entre ellas diferencias

locales importantes. En trminos generales, el mundo universitario era cosmopolita; la nica barrera a la integracin hubiera podido ser la diversidad de lenguas vemculas, pero esta cuestin quedaba subsanada por el hecho
de que en todas las universidades la enseanza se impartia en latn; adems, las materias bsicas eran las mismas
y los estudios gozaban de reconocimiento en todo el orbe
conocido.
El derecho romano y el derecho cannico fueron los
dos sistemas juridicos universales (utrumque ius} que se
estudiaron en las universidades. 3
Al entrelazamiento de lo juridico con lo teolgico probablemente contribuy la forma en que el saber se estructur en las escuelas medievales, donde se enseaban, las
siete artes liberales, las cuales se distribuian en dos grupos:
el cuadrivium (ciencias exactas), que comprendia aritmtica,
geometra, msica y astronoma, y el trivium (ciencias verbales), que inclua retrica, gramtica y dialctica. Lo juridico y lo teolgico, hilllaron cabida en la retrica. 4
Como todas las instituciones de enseanza de la poca,

las universidades medievales tenian un carcter eclesistico y la mayoria de ellas debieron su creacin a una bula
pontificia, lo que explica que quedasen bajo la autoridad
de un clrigo (canciller). Al pri..ncipio, todos los estudiantes
pertenecian a una orden religiosa aunque la gran mayoria
de ellos slo eran miembros de una orden menor y apenas
unos cuantos lograban ordenarse sacerdotes. Sin embargo, con el paso del tiempo el carcter clerical dej de ser el
predominante, hasta que lleg el momento en que los legos constituan la mayor parte de la poblacin ~studiantil.
Las universidades eran elitistas en dos sentidos: el pnmero, se refiere a la larga duracin de los cursos (siete
aos o ms) y las demandas eran muy elevadas; ya que el
3 DITLEU, Tamm, Roman Law and European Legal History, DJOF Publishing, Copenhague, 1977, p. 203.
.
4
LOSA.1\!0 G. Mario, op. cit., pp. 63-64 y
norama de la historia... Op. cit., p. 191.
MARGADANT,
Guillermo F, Pa-
27
conocimiento clellatin era imprescindible para tener acceso al corpus iuris civilis y a las glosas. El segundo de carcter social se refiere a las restricciones de orden econmico que afectaban a quienes carecian de recursos pues
para estudiar haba que desplazarse a los grandes centros
universitarios y costear, a un tiempo, estudios y manutencin ambos bastante onerosos; las becas eran raras.
Algunos estudiantes pobres pagaban sus estu,dios colocndose al servicio de los estudiantes ricos, pero, como
fuese, la mayor parte del estudiantado provena de la nobleza o de la alta burguesa. Cabe sealar, por ltimo, que
los estudiantes, en calidad de miembros de la universidad
disfrutaban de numerosos privilegios siendo el ms notable de ellos el no estar suj~tos a la jurisdiccin de las cortes ordinarias. s
Las universidades instituyeron dos exmenes fmales:
uno de ellos, de carcter privado y que reciba el nombre
de privata, se aplicaba en la sacrista y bajo la responsabilidad del profesor; el otro era un examen pblico, llamado publica, conventus o laurea se celebraba en la catedral y era, en realidad un acto solemne y muy costoso
para el alumno.6
En ese entonces se estudiaba el derecho cannico y el
derecho romano. El primero tenia un vasto campo de aplicacin prctica ya que era el que utilizaba el tribunal eclesistico. El segundo tenia por fundamento las leyes de
Justiniano, en las que se recalcaba la autoridad del monarca; as, por ejemplo, establecan que el emperador era
la ley personificada y fuente de todo poder. Estas ideas, al
ser difundidas por los legistas, justificaron los avances del
poder real a expensas del de los seores feudales; de aqui
que las universidades gozaron del favor de los monarcas.
En 1200 la Universidad de Bolonia era el principal centro de enseanza del derecho. Se cree que contaban con
cerca de mil estudiantes. En general, las grandes universidades tenian de quinientos a mil estudiantes, y las pe5 VAN CAENEGEM, R. C. An Historical Introduction to Priva te Law,
Cambridge University Press, Great Britain, 1996, p. 78.
6 BELLOMO, Manlio, op. cit., p. 118.
!1
ii'
i
28
queas alrededor de cien. A mediados del siglo XIV haba

14 universidades en Italia, ocho en Francia, siete en Espaa y en Portugal, dos en Inglaterra y slo una en Europa central (la de Praga).
3.3. DERECHO CANNICO
El derecho cannico es el derecho de la Iglesia catlica,
el ordenamiento juridico de una confesin religiosa, univers,al y bimilenaria, a la. que pertenecen cerca de mil millones de personas. 7
La expresin derecho cannico proviene del griego.kanon, que significa regla. En efecto, las primeras reglas del
derecho eclesistico se designaron con el nombre.-de cnones.
El derecho cannico se ha ido formando paulatinamente, a travs de 20 siglos de cristianismo. Las fuentes del
derecho de la Iglesia son las siguientes:
l. En primer lugar, los libros del Nuevo Testameto
' que contienen lo que los fieles deben creer, as como los
principios en que se basa el culto.
\
2. La costumbre, cuya base es la tradicin oral de la
"prediccin cristiana que qued plasmada en antiguos escritos de autores desconocidos: la doctrina de los doce
apstoles o Didach, compuesta en el siglo 1 en Siria y la_
Didascalia de los doce apstoles que pertenece al siglo III. s
Hubo otros escritos, tambin muy antiguos que se le
atribuyen a los Padres Apostlicos (se reconoce con este
nombre a quienes recibieron c\irectamente la doctrina de
los apstoles: san Ignacio de Antioquia, san Clemente Romano, san Policarpo de Esmirna, etc.). A estas obras las
estudiaron durante los siglos u al VIII los padres de la
lglesia.9
3. Los cnones, que eran las disposiciones emanadas
de los concilios. (Los concilios son las asambleas de los
obispos).
1
'!:
7 TIRAPU, Daniel
11ANTECN, Joaqun, Lecciones de Derecho Canni-
co, Comares, Granada, 1994, p. 7.

8 Ibidem, p. 30.
9 Ibdem, p. 32.
29
'
4. Las decretales, eran disposiciones de los papas donpe se aclaraban cuestiones doctrinales y de disciplina. En
"unos casos las dictaba el papa por iniciativa propia y en
otras para dar respuesta a una consulta que se le haba
hecho para dirimir alguna controversia.
.
Las primeras compilaciones de cnones que se conocen

son las que mencionaremos a continuacin:
l. Dionisio-Hadriana, escrita en Roma a fines del siglo
v y principios del VI por el monje Dionisia el Exiguo. El
nombre de Dionisia Hadriana se debe a que el Papa Adriano I le obsequi esta. obra a Carlomagno en el ao 7]4.
Esta compilacin se utiliz con asiduidad en el siglo VIII.1o
2. Isidoriana o Hispana. Se redact a fmales del siglo VI
y principios del VII. Se le conoce como Isidoriana porque
fue atribuida errneamente a san Isidoro. Fue aplicada en
Espaa hasta el siglo IX.ll
En el siglo XI las colecciones particulares pierden terreno a favor de las universales, proceso qe adquiri una
gran importancia con la reforma gregoriana del Papa Gregario VII, la cual, al reivindicar la autoridad suprema del
papa, aspira a un derecho universal para la Iglesia. Como
resultado de esa reforma destaca la redaccin gregoriana
del Decreto de Burcardo, el dictatus papae de Gregario
VII, la Coleccin de los 7 4 titulas, la coleccin de Anselmo
de Luca y la coleccin de los cnones del cardenal Deusdedit.12
El siglo XII se considera la poca clsica del derecho cannico. En ese siglo, un monje llamado Graci~ maestro
de teologia en el convento de los santos Flix y Nabar en
Bolonia, se sinti atrado por el estudio de las normas de
la Iglesia, encontrando que en ellas existan disparidades
y contradicciones en los cnones y los textos. Se dio entonces a la tarea de ordenar ese material en una compilacin monumental_ a la que llam COJ:!.'?9.'.4i!1../Jisc~rdatum
10 AGUILAR Ros, Paloma, HERRERA BRAVO, Ramn, Derecho Romano y
Derecho Cannico, Comares, Granada, 1994, p. 10.
11 ARDELLA, Lorenzo Antonio, Derecho Cannico, Enciclopedia OMEBA, T. III. Driskill, Argentina, 1985, p. 977.
12 TIRAPU, Daniel, MANTECN, Joaqun, op. cit., p. 33.
30

31
Canonum, mejor conocida como Cdigo de Graciano. Esta

obra data de 1140. 13
.
Despus de Graciano se realizaron otros Inte:r:tos c?n
objeto de seleccionar y sistematizar el vasto matenalleg.slativo de !a Iglesia. En algunos momentos fueron los particulares quienes se ocuparon de hacerlo as. M~ adelante,
la Iglesia asumi esta responsabilidad y comenzo a recop1~
lar los decretos papales, de modo que muy pronto reuma
col~cciones de disposiciones jurdicas papales llamadas
Decretales.
En el siglo XIII la Iglesia trabaj con empeo para crear
un cuerpo de ley universal. Fue as como el Papa Gregon~
IX en nombre de la Iglesia Romana Umversal, promulgo
u~a coleccin de leyes dividida en cinco libros. El trabaJo
fue supervisado por un jurista cataln Rrumundo d~ Pe- aforte un domnico al que ms tarde se canomzo. La
fue publicada en el ao 1234 bajo el ttulo de
1Decretales pero tambin se le llrun Lrber ExJra. 14
.
Algunas dcadas ms tarde (1298), Bomfac10 VIII SIgui el ejemplo de Gregario IX al promulgar una extensa
coleccin de nonnas, a la que se lleg a conocer co~~ ,el
Libro Sexto a fm de indicar que se trataba de una adiCIOn
a los cinco libros de las Decretales de Gregono IX. El LIbro Sexto se divide tambin en cinco libros. 15
Ms adelante, ef Papa Clemente V lanz una nueva coleccin oficial de las leyes de la Iglesia. A su muerte, acaecida en 1314, su sucesor Juan XXII aadi a esa compilacin dos colecciones de decretales llamadas extravagantes
y public el trabajo en 1317, dndole el nombre de CleTT!entinas en honor del Papa que haba comenzado esta
obra. 16
b~ompil~cin
E!);eg~_tg_:t_:.,9:r~o, Jas.JJ~cr.etale,s, ~~_ex:~';:~
'la'L0e.m.WJJlCj.S mt~K!2JJ__lo.
i canonici, ttulo que se utiliz en el siglo
1 ------
'
13
DITLEU
AGU!LA~
XVI.
-
En efecto en
Tamm, dp. cj_t., p. 111.
Ros, Paloma y HERRERA BRAVO, Ramn, Derecho Romano Y

Derech Cannico, Comares, Granada, 1994, p. 29.
15 VAN CAENEGEM, op. cit., p. 64.
.
.
16 TrRAPU, Daniel, y MAmECON, Joaqum, op. at., p. 37.
4
1500, el jurista francs Jean Chapuis tuvo a su cargo la

edicin de todas las compilaciones de derecho cannico
aparecidas desde el Decreto de Graciano, edicin que !lam Corpus Iuris Canonici.l7
El Corpus Iuris Canonici slo se reemplaz hasta 1917,

1
cuando se public el Cdigo Juridico Cannico de Bene1 dicto XV. Con motivo del segundo Consejo Vaticano se llev a cabo una revisin de la ley cannica lo que dio por
resultado la promulgacin de unnuevo._Cdigo Cannico
en 1983.18
3.4. ESCUELA DE LOS GLOSADORES
Al concluir el siglo x comienzan a florecer el comercio y
las artes por tanto, las ciudades, que son los centros de
esas actividades, ven afluir a ellas la riqueza y conocen
una prosperidad. sn precedentes, lo que hace necesario
un derecho_~s desarrollado. Ese derecho pudo hallarse en las compilaclOiles ae"J"'uSiiiano.
El desenvolvimiento de la escuela de derecho de Bolona y de la ciencia juridica en toda Europa se relaciona
muy de cerca con el descubrimiento de un manuscrito del
Digesto de Justniano. El manuscrito fue obtenido en el
siglo XI por los pisanos en una guerra con Amalfi. Posteriormente lleg a Florencia donde fue conocido con el
nombre de Littera Florentioo; en el siglo XI se hizo una copia del manuscrito y se llrun manuscrito Vulgata trunbin
ronocido como Lj~ y fue la base de los es. ltudios juridicos en Bolonia.I9
A finales del siglo XI, un monje llrunado lrnerio tuvo acceso en Pisa, a dos tomos del Digesto, el cual logr complementar con el tomo faltante, el infortiatum.2o Este hecho fortaleci el renovado inters que ya se haba
despertado por el derecho justinianeo, lo que dio lugar a
17 BELLOMO, Manlio, op. cit.j p. 73.
18 Drrr,Eu, Tam.m, op. cit., p. 213.
19 Ibidem, p. 204.
20 BELLQMO, Manlio, op. cit., p. 112.
32
("'~""':-,_, . . .
.
, ~.f'.gJ..lJV..CJ.~ mJl,oJo!11alfi E_s.cue.la d..e,.lQ..~res, llama-da. a_s p. or las glosas {.comentar~) que se ha\ can a la obra de Justiniano. Esos comentarios eran interC@_eales o ,;;~gi~e0 Los primeros consistan en breves
explicaciones que se anotaban entre las lineas de los textos a propsito de la acepcin de una palabra o de una
expresin aislada; las segundas eran explicaciones ms
extensas que se consignaban en el margen del texto.21
Destacaron como discpulos de Imerio los llamados
l cuatro doctores: Blgaro, Martina, Hugo y Jacobo cuyas
1enseaJ:tzas hicieron de Bolonia la capital de los estudios
'jurdicos en virtud de que su influencia se extendi ms
:all de los circulas estudiantiles y grandes figuras busca'
;pan
sus opiniones.22
En la primera mitad del siglo XIII destac un jurista de
_la Escuela de los Glosadores llamado S:ursj9> (1185\!1263); el mrito de ste consisti en hacer una seleccin
fle las miles de glosas dispersas, que sus numerosos prel<iecesores haban escrito. Su obra se llam La Gran Glosa;
;fue publicada en 1240 y representa la culminacin de la
Escuela de Glosadores.
La Gran Glosa contena 96,940 glosas que Acursio reuni y seleccon de las glosas existentes y probablemente
escribi algunas l mismo. Esta obra tuvo un gran xito y
goz de amplia aceptacin debido, en parte, a que era ms
prctico acudir a ella que dirigirse a las obras originales.
Sola decirse a propsito de su autoridad: "lo que La Gran
Glosa no reconoce, la Corte tampoco lo reconocer" _23
La Gran Glosa se difundi en Europa y lleg a ser costumbre en las universidades el acompaar los libros de
derecho con La Gran Glosa de Acursio. sta se volvi tan
familiar que se le llam La Glosa Ordinaria.24
R. C. op. cit., p. 49.
Manlio, op. cit., p. 112.
23 DITLEU, Tamm, op. cit., p. 205.
21
VAN CAENEGEM,
22 BELLOMO,
33
3.5. ESCUELA DE LOS ULTRAMONTANI

Alrededor del ao 1300 la Universidad francesa de Orlens se convirti en el centro de estudio del derecho romano.
Dos famosos juristas trabajaron en esa universidad:

Jacques de Revigny y Pierre de Belleperche. Dos futuros
papas fueron catedrticos de la misma: Clemente V y
Juan XXII.2S
Los italianos designaron a los juristas franceses con el
nombre de ultramontani (los que estn ms all de las
montaas). El mtodo.que utilizaban los segundos era dierente del de Bolonia y de otras universidades italianas.
Los ultramontanos se mostraban menos estrictos en la
observancia de las glosas y mostraron mayor inters por
s cuestiones de prctica legal. De esta manera ayudaron
a preparar el terreno para el advenimiento de los comentaristas.
3.6. ESCUELA DE LOS COMENTARISTAS
El mtodo de los glosadores tena el defecto capital de

tenerse exclusivamente a la interpretacin literal de los
extos, dejando a un lado la aplicacin prctica del dereho. Por este motivo, a fines del siglo XIIl algunos juristas
bandonaron ese mtodo y procuraron extraer de los texos principios generales aplicables a las necesidades
rcticas. As fue como se inici la Escuela de los Comenaristas.
A los Comentaristas se les conoci tambin con el nomlbre de posglosadores, debido a que su enseanza sucedi
a la de los glosadores y, en cierto sentido, continuaron la
labor de stos. Sin embargo, el trmino posglosadores lleva a suponer equivocadamente, que esta escuela era slo
n mero apn.dice.. de los glosa.dores. En reali.dad la Escuea de los Comentarisas difiere de la Escuela de los Glosaores en que :lo,_au.t:rn:es....d.e"la_P.rimera se _int~
\\:.'::2':_~fucra del Corpus Iuris Civilis ycterucaron mayor
25 DITLEU, Tam.m,
op. cit., p. 221.
34
atencin a las realidades _o..Qales de sn tie.mpo. Los Co mentaristas adaptaron la ley a exigencias de
poca y
formularon doctrinas de orientacin prctica. 26
La Escuela de los Comentaristas fue fecunda en autores, de los cuales sobrevive una considerable cantidad de
obras. El primer gran autor representativo de esta escuela
fue Cino de Pistoia (1270-1336) a quien siguieron Bartolo
de Sasoferrato (1313-1357) y Baldo de Ubaldis (13271400, su alumno ms destacado). Bartola de Sasoferrato
alcanz tanta fama que los juristas de la Edad Media refirindose a l decan: Nema jurista nisi. Bartolista (no es jurista quien no es bartolista).. 27
La Escuela de los Comentaristas tuvo sus continuadores en los juristas italianos Pablo de Castro y Jason de
Mayno. En general la tradicin jurdica italiana lleg a
distinguirse tan claramente de la escuela francesa que
para designar a la primera era corriente emplear la expre~in Mas italicus iuris docendi que significa mtodo italia/fno de enseanza del derecho, en tanto que la segunda se
identificaba con el rtulo de M os gallicus que significaba el
enfoque humanista delderecho francs del s1glo XVI.
su
r.
3.7. DERECHO COMN
ii La ley romana medieval se convirti en la piedra angu,rar de la enseanza del derecho en las universidades junto
"con el derecho cannico, este ltimo ya de por si bajo la
' influencia de la legislacin romana. Esto permiti que se
gestara el derecho comn que al generalizarse en toda Europa se hizo acreedor a esa denominacin:El derecho comn romano y cannico era el que se en~eiiaba en las universidades y el que aprendan los jurisJtas cultos. En ese sentido el derecho comn cobra ascendiente y llega a aplicarse de manera predominante, no por
medios de imposicin del poder poltico o religioso, sino
porque en l se resume el saber jurdico de la poca. De
(universal del derecho en -~an parte del continente europeo,

'sobre todo porq11e perm.1ta resolver los nuevos conflictos
que se desprendran de una economa ms compleja.2s
!/l El. derecho civil romano, junto con el Corpus Iuris Ca~OniCl y la mmensa literatura g~nerada por los glosadores
y los posglosadores, se conVIrto en el derecho comn en
Europa. Como lo hace notar Merryma.n, hubo un cuerpo
comn de leyes, un lenguaje comn, un mtodo comn
de enseanza e investigacin y una religin comn. Todo
esto contribuy a consolidar la unidad cultural de Occidente.29
El derecho comn se desplaz de las universidades hacia las cortes. Sin embargo, es de hacer notar que el derecho pblico romano se desarroll poco y la recepcin fue
del derecho privado. Esto se debi a que no haba lugar
para derecho pblico ya que no exista un gobierno central fuerte.so
Recepcin del derecho comn.

~ Se conoce con el n-embre de recepcin del derecho co~
)mn el proceso histrico por cuyo medio los distintos pffi:ses de Europa occidental asimilaron durante los siglos xu
al XV la ciencia jurdica de los juristas medievales (glosa' dores y pasglosadores). Las fuentes bsicas de ese proceso
' fueron el Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris Canonici.
El fenmeno de la recepcin en Europa lln,plica que en
los pffises occidentales se van sustituyendo los derechos
germnicos, esencialmente consuetudinarios, por un sistema ms elaborado, ms adecuado a las nuevas exigencias econmicas y sociales apoyndose en el derecho comn, en el cual s, sintetizan el derecho cannico, el
derecho romano y el il.erecho feudal.
Los estudiantes que haban asistido a la universidad
de Bolonia llevaro a sus pases los conocimientos que
ah adquirieron, de modo que tambin ensearon el dere-
esta manera, el ius comune se transform en el asiento

26 VAN CAENEGEM, op. cit., p. 53.
27 BELLOMO, Mario, op. cit., pp. 190-191.
35
28 GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael Wallace, op. cit., p. 24.

29 MERRYMAN, John Henry, La Tradicin Jurdica Romano-Cannica,
2a ed. FCE, Mxico, 1993, p. 33.
30 GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael Wallace, op. cit., p. 24.
36
cho del Corpus Iuris Civilis a la manera de los glosadores y

los comentaristas.
Esos estudiantes tambin llevaron consigo el mtodo
de enseanza y de investigacin de sus profesores, de
modo que integraron una nueva generacin de juristas
que hallaron cabida no slo en las universidades, sino
tambin en la administracin, como asesores deJq_i__ _1:?.10narcas, y como legisladores y juzgadores. al
El auge de los juristas letrados que se haban educado
en la tradicin romano-cannica, cont desde ~n principio con el auxilio de los reyes, interesados en favorecer
su promocin en cuanto alentaban con sus doctrinas sus
!propias
aspiraciones autocrticas. Reyes y juristas se
,
unieron en este propsito poltico comn que, al cabo del
~tiempo cristaliz en la formacin del Estado moderno y de
"su administracin que encontr en el rgimen imperial romano un modelo adecuado para su organizacin y desarrollo.
La penetracin del derecho comn en los reinos de entonces no siempre fue pacfica, porque nunca hay un vaco juridico; la recepcin del derecho comn signific en
todos los casos la lucha entre un derecho nuevo y el viejo
derecho tradicional de cada pas.
En Europa la recepcin no siempre fue favorable; por
ejemplo, como toda innovacin la difusin del ius comune
perturb a los crculos conservadores que vieron en l; un
reto o una amenaza a sus intereses tradicionales y a su
/manera de usar el derecho feudal. Este ltimo no era slo
! un sistema abstracto de derechos y obligaciones sino que
! estableca la propiedad de la tierra por varias familias no~ bles; por lo tanto, las innovaciones imprevistas amenazaban con alterar la condicin del propietario, sus derechos
y obligaciones inherentes a ella.
La recepcin se verificaba en ocasiones de una manera
repentina, pero en otras segua un proceso gradual, de
lenta infiltracin.
En talia, el derecho que se imparta en las universida31
GLENDON, Mary
Ann,
GORDON,
Michael Wallace, op. cit., p.
21.
37
des se impuso de manera rpida y decisiva debido a que

en ese pas el derecho vulgar romano era una tradicin y
a que los centros universitarios que florecieron ah fueron
un factor importante de romanizacin.
\
La recepcin en ~rru;_cfil vari de acuerdo con el lugar.
i Esta nacin estaba diVidida en dos regiones: el sur y el
1norte. En el sur regia el derecho escrito, el derecho roma'_no que haba sido conocido a travs del Breviario de A/ari1: ca y ~dems se haban desarrollado grandes centros de
estudw del derecho romano en las ciudades de Orlens,
1Toulouse y Montpellier. En cambio, en el norte del pas
regia el derecho consuetudinario, constituido por el dere':ho germnico, de donde puede decirse que al norte el defecho era casi germnico, en tanto que en el sur predominaba el derecho" romano. Esta situacin perdur hasta
que en; en--~r el Cdigo Civil Francs de 1804.
.. En.~le~~~ aunque tardamente (siglo xv) la recepcwn. aca"b por rmponerse de forma tajante a diferencia de
Inglaterra donde a lo sumo slo se puede hablar de influencia.
La recepcin del derecho comn en Espaa encontr
en los primeros tiempos una resistencia general debido al
conjunto de ordenamientos propios, territoriales o locales
de la comunidad.
Esta resistencia fue mayor en los medios rurales y
tambin en los nobiliarios que vean con temor la expansin de un derecho extrao a su mentalidad, costumbres
o privilegios. Por esta razn y contando con la minora letrada los reyes favorecieron, con cierto disimulo por la
presin social contraria, la recepcin del nuevo derecho
que hubo de infiltrarse lentamente en la vida de los pueblos de mayor tradicin jurdica, a diferencia de los de reciente incorporacin, como Mallorca y Valencia que por no
tener un ordenamiento arraigado pudieron acoger el nuevo sin mayor resistencia. 32
En Europa, el ius comune, el latn y la iglesia universal

~constituyeron un aspecto de la unidad de occidente en
1
.
32. CORONAS GoNZALEZ, Santos,
Manual de Historia de Derecho Espa-
nol, Trrant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 217.
38
SISTEMAS JURlDICOS CONTEMPORNEOS
una poca en que no exista una administracin poltica

fuerte y centralizada.
Sin embargo, a partir del siglo XV las relaciones entre
los receptores del derecho comn y las diversas costumbres locales y regionales empezaron a verse afe~ctadas debido al crecimiento del nacionalismo y a la creciente consolidacin del poder real.
El inters surgido por el derecho nacional constituy
uno de tantos sucesos que marcaron el fmal de la unidad
de Europa occidental. La literatura nacional empez a
aparecer; las lenguas vernculas comenzaron a utilizarse
en las universidades. Cuando el poder poltico se volvi lo
suficientemente centralizado en diferentes tiempos y diferentes partes de Europa, tanto el derecho pblico como el
derecho nacional se desarrollaron rpidamente.
En muchas partes de Europa continental el incipiente
nacionalismo legal tom la forma de la codificacin, _~
3.8. INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO

EN LA HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL
Espaa fue conquistada por los romanos en el ao 218

a.C. A la caida del imperio romano (476) fue ocupada por
los visigodos, que permitieron a los espaoles la observancia de sus leyes y costumbres mientras ellos se regan por
las propias. Hubo al principio dos legislaciones diferentes,
pero la tolerancia de los conquistadores, el transcurso del
tiempo y la libertad de celebrar uniones entre los dos pueblos, hicieron cesar gradualmente aquella legislacin de
castas abolida con la publicacin del Lber Iudiciorum o Lber Iudicum (Libro de los juicios o de los jueces), nombre
que recibi en su origen el Fuero Juzgo.
El Lber Iudiciorum o Fuero Juzgo, se public en el ao
654; se dividi en doce libros y contiene principios. del
derecho romano sustancialmente procesal, privado y penal, adecuado al destino forense que refleja su mismo
nombre. 33
39
Posteriormente en el siglo VIII se produjo la invasin.

musulmana en gran parte del territorio espaol, la dominacin dur casi 700 aos (711-1492). Durante este tiempo el derecho romano sobrevivi a travs del Lber Iudiciorum o Libro de los Jueces.
1 Entre los siglos XI al xv se produjo en Espaa la pene~acin de un derecho nuevo, formado por el derecho roarro justineaneo, y por el derecho cannico; se le llam
erecho comn. Al proceso de difusin de este derecho
uevo se le conoce genricamente con el nombre de re epcin.
~
.
Al unirse Castilla y Len (1230) y con la ampliacin de
la nueva corona de Castilla por la incorporacin de los
reinos musulmanes de Crdoba, Murcia, Jan y Sevilla,
elevaron a la cima de su poder poltico a los monarcas
castellanoleoneses Fernando II y su hijo Alfonso X el Sabio quienes pretendieron renovar la vida jurdica de sus
pueblos introduciendo las nuevas enseanzas del derecho
romano cannico.34
Las reformas proyectadas al derecho e iniciadas por
Fernando II, fueron llevadas a cabo por su hijo, Alfonso X,
en una serie de obras doctrinales y legislativas: Espculo,
Fuero Real y Partidas.
a. Espculo. Esta obra se realiz en los comienzos de la
legislacin alfonsina; se dividi en libros de los cuales se
conservan nicamente cinco y stos a su vez se dividen en
ttulos y leyes. Por algunas palabras que contiene el prlogo de la obra se le ha llamado Espculo (espejo); se supone que fue elaborada en 1255.35
Contiene una seleccin de fueros tanto de Castilla y
Len como de otros lugares, e incorpora tambin derecho
romano y cannico. Se ha discutido mucho respecto de si
el Espculo lleg a tener vigencia o si como conjeturan algunos esto no fue posible porque qued inacabada.
b. El Fuero ReaZ: El rey Alfonso X el Sabio promulg el
Fuero Real, otorgndolo a cada una de las ciudades; pre-
.
l
34 CORONAS GNZALEZ, Santos, op. cit., p. 241.

35 Ibidem, 246.
40
41
tenda el monarca lograr la unidad jurdica de su reino,

creando una ley uniforme.
Esta obra fue promulgada entre 1252 y 1255; est dvidda en cuatro libros y stos a su vez en ttulos y leyes. El
libro primero trata sobre los oficios de los que intervienen
en los procesos (abogados, escribanos, procuradores) a
partir de la figura del alcalde puesto por el rey como eje
de la poltica municipal. El libro II se refiere al procedimiento judicial; el lii aborda el derecho civil y el IV, el derecho penal. 36
El Fuero Real no fue aplicado ampliamente como el soberano haba deseado en virtud de un movimiento nobiliario y popular de reaccin contra la poltica legislativa del
rey; muchas localidades rechazaron el Fuero Real volviendo a sus antiguos fueros.
A pesar de eso con el tiempo la vigencia del Fuero Real '
fue extendindose y penetrando en muchas partes de la
provincia.
-&. l.as Partidqs._Al Libro o Fuero de las Leyes realizado
ntre 1256 y 1265, se le dio desde el siglo XIV el nombre
de las Partidas o Siete Partidas por estar dividido en siete
partes o libros; esta obra simboliza la culminacin de una
bra legislativa que con el tiempo lleg a representar la
aportacin ms conocida del derecho espaol a la historia
jurdica universal. 37
Esta obra est compuesta de dos mil quinientas leyes
agrupadas en siete partes o libros que se refieren a lo siguiente:
I. Trata del derecho natural, de las leyes y de las costumbres, de la fe catlica y de los sacramentos de la Iglesia. Se establece e esta Partida como de derecho dvino el
pago de los die=os.
II. Derecho pblico del reino. En el ttulo IX se explica
las diversas clases y categoras de los empleados pblicos.
Tambin se determina el modo de suceder en la corona
f:
,...,,JI
dando la preferencia por orden sucesivo a la linea, al grado, al sexo, y a la mayora de edad.
III. La organizacin judicial y el procedimiento, desde el
inicio del juicio hasta la ejecucin de la sentencia.
IV. Trata de los esponsales y del matrimonio, de los requisitos, circunstancias y solemnidades que han de concurrir en su otorga1niento, de las diversas clases de impedimentos y de los divorcios. Se habla en ella de las arras
la dote y las donaciones esponsalicias.
'
V. Se ocupa de las obligaciones (modos de constituirse
y extinguirse) y de los contratos.
VI. Comprende las sucesiones, la tutela y la curatela.
VII. Trata de derecho penal y se refiere a castigos como
la horca, el fuego, el.ser arrojados a las fieras y el tormento.
Las fuentes de inspiracin de esta obra fueron el derecho de Justiniano, el Decreto de Graciano, las Decretales
de Gregario IX y la obra de los glosadores. Tambin se utilizaron pasajes de filsofos como Aristteles y Sneca y de
. telogos, como Toms de Aquino. as
Las Partidas fueron un texto legislativo concebido y
promulgado como la ley general del reino; sin embargo, en
un principio esto no fue posible debido a que la reaccin
de la nobleza y de los ciudadanos en general que vieron en
peligro sus privilegios fue tan grande que el rey Alfonso X
tuvo que derogar sus leyes en 1272 y reconocer la vigencia del derecho viejo.
Sin embargo, las Partidas sin fuerza legal, inspiraron
las decisiones del tribunal supremo del rey y formaron la
mentalidad de los nuevos juristas. Por ello aunque en un
principio slo quedaron como derecho supletorio o subsidiario, en la prctica se impusieron sus principios y normas. Con el tiempo esta obra fue ganando fama y prestigio,
no slo en Castilla sino tambin en otros reinos peninsulares.
La diversidad de estatutos jurdicos que causaba conflictos en la aplicacin del derecho fue resuelta con la promulgacin del Ordenamiento de Alcal en 1348 que se
36 Ibidem, pp. 246-247.

37 ESQUIVEL BREGON, Toribio, Apuntes para la Historia del Derecho
Mexicano, T. I, 2a ed. Porra, Mxico, 1984, p. 132.
38 Diccionario Enciclopdico Hispano Americano, Montaner y Simn

Editores, Barcelona, 1945, p. 985.
----~----~--~-~-
42
'!'""''""
~;t~~~::;:.:
" .. "~'""""
,,, ..
''"~
'"""'''
compona de treinta y dos ttulos. Trata de las diversas

materias del derecho, principalmente del procedimiento,
prescripcin, testamentos, delitos y penas y tambin fija el
orden de prelacin de fuentes en el derecho de Castilla,
para acabar con la arbitrariedad judiciaJ.39
Durante el gobiemo de los Reyes Catlicos (Isabel y
Fernando) se realizaron las Ordenanzas Reales de Castilla,
tambin conocidas en honor a su autor como Ordenamiento de Montalvo, publicadas en 1484. Esta obra se
compone de mil1eyes ordenadas en ocho libros. 40
En 1505 fueron promulgadas por la reina Juana la
Loca (hija de los Reyes Catlicos) las Leyes de Toro, importante legislacin para el derecho privado que trat de
resolver los problemas creados por la contradiccin entre
las soluciones dadas por el derecho comn y por el nacional.
La multiplicidad de leyes existentes movi a Felipe 11 a
ordenar la publicacin de la Nueva Recopilacin (1567),
compuesta por cerca de cuatro mil leyes, distribuidas en
nueve libros. EstA r.ompiladn fue criticada por fR lta de
orden en la clasificacin de las materias, contradiccin
entre no pocas de sus disposiciones y oscuridad en otras.
De esta Recopilacin se hicieron varias ediciones, aadindose en cada una de ellas las leyes que se iban estableciendo en el intervalo entre una y otra. 41
En 1805 el rey Carlos IV public la Novsima Recopilacin compuesta de seis mil leyes referidas a todas las ramas del derecho, reunidas en doce libros.
Esta obra fue criticada por falta de fidelidad en la
transcripcin de los textos e inexactitudes en las citas;
adems, establece el orden de aplicacin de las leyes, de
modo que a falta de disposicin en la Novsima, deberan
de aplicarse las leyes de la Recopilacin, a falta de ellas,
las Leyes de Toro, las del Ordenamiento de Alcal, Fuero
Real, Fuero Juzgo y Fueros Municipales, y, a falta de to
das ellas se aplicaran las Partidas; por lo tanto, en lugar
39 ESQUTVEL OsREGQ.N_......Iq_rfl?~o, op. cit., p. 133.
Santos, op. cit., p. 266.
41 Ibidem, p. 267.
40 CORONAS GONZALZ,
LA F:'AMILIA NEORROM:ANISTA
43
de obtenerse una legislacin uniforme y clara, se logr solamente un nuevo cuerpo de leyes que consultar, sin que
quedara derogada runguna de las antiguas.
. A pesar de las crticas, la Novsima Recopilacin sigui
ng.endo a lo largo del siglo XIX perdiendo su vigencia a
med1da que se promulgaban nuevos cdigos (penal 1822 y
mercantil 1829) que derogaban la parte correspondiente ~
de la materia recopilada, hasta su definitiva derogacin
tras la aparicin d Cdigo Civil en 1889.42
l . Durante los siglo~
surgen las grandes codifica'[cwnes. El derecho romano dej de ser derecho positivo
1
pero la mayor parte de los cdigos contienen en sus artculos principios de derecho romano.
En 1851 se nombr una comisin para la elaboracin
del Cdigo Civil pero para evitar cualquier problema se decidi mantener las legislaciones forales. "De dos modos estos derechos locales fu~ron mantenidos subsistentes sea
introduciendp algunas de suS reglas en el cdigo mi~mo,
sea mantemendo en algunas provincias una propia legislacin." 43
El Cdigo Civil se promulg e't julio de 1889. Se inspir

en el Cdigo Civil Francs y en menor medida en la tradicin jurdica espaola, especia~n;>ente castellana. La obra
se compone de un titulo preliminar y cuatro libros, sobre
las personas, los bienes, la propiedad y las obligaciones y
contratos.
3.9. EL HUMANISMO Y LA CIENCIA LEGAL

En ei siglo XVI comienza una nueva era para el estudio
d~l derecho romano como consecuencia de la repercuSlon del renacrm1ento en los estudios clsicos en el campo
del derecho.
Los juristas humanistas tenan aversin por el derecho
romano medieval, criticaban la actitud reverente de los
glosadores y las alteraciones en aras del prag.natismo de
/ los comentaristas, por lo que pretendan regresar a la
42 CoRONAS GoNzALEz, Santos, op. cit., pp. 397-398.
43 SARFATTI, Mario, op. cit., p. 125.
44
LA FMITLIA NEORROMANISTA
45
interpretacin original del Corpus Iuris o a siglos antedas a la enorme literatura, producto de la Edad Media se
riores para no limitar su inters nicamente a la obra de
haba alcanzado un derecho relativamente seguro y que
Justiniano ya que pretendan descubrir el derecho romalos juristas deban perfeccionar ste y no luchar por revino clsico.
vir un derecho antiguo.
Los juristas humanistas vean en el Corpus Iuris el re En la prctica forense de Europa continental tuvo ms
sultado de una confusa mezcla de elementos que se haxito el mos italicus; sin embargo el mos gallicus sobrevivi
ban ido dando en el acaecer histrico, con sus contradicy se extendi fuera de Francia.
ciones.
, 'i
Varios juristas de la escuela humanista fueron implicaLos fundadores del renacimiento humanista de la ciendos en el conflicto religioso de la Reforma y se vieron oblicia legal fueron el alemn Ullrich Zasius {1461-1535).' el
gados a exilarse debido a sus creencias. Por ejemplo, el jufrancs Guillaume Budde (1467-1540) y Andrea Alctato.
rista francs Donellus s refugi y ense en Alemania y
(1492-1550); este ltimo fue profesor en las universidades
en Holanda.
de Burgos y Avigon y luego en universidades italianas.
Otros juristas de gran importancia pertenecientes a esta
3.10. JURISPRUDENCIA ELEGANTE
escuela fueron Hugo Donellus (1527 -1592) y Dionisia Godofredo (1549-1622). 44
En el siglo XVII Holanda se convirti en uno de los mas
Sin embargo el exponente ms sobresaliente del humaimportantes
centros para el estudio del derecho.
nismo fue Jacques Cuyacius. Gracias a l la Universidad
La
Universidad
de Leyden fundada en 1576 fue espede Burgos se convirti en el centro del mos gallicus; fue
cialmente
muy
conocida,
aunque otras pequeas universimaestro de esa universidad de 1555 a 1590.
dades
gozaron
tambin
de
una gnm reputacin.46
Un diferente enfoque al estudio del derecho romano se

En
el
':'glo
XVII
se
trasladg:Qn.a.HolanliELWlisJ;'~
francedesarroll en Francia bajo la influencia del humanismo.
1eS-prteaee'a.tes.-'l, .1!!-f.Qr;.::ie.n.te.. =galli;ys lo Ci:iar dio
\ Este fue el mos gallicus, los seguidores de esta corriente
nacimiento a la jurisprudencia elegante, debido a que el
se interesaban en el estudio de las fuentes ongmales para
~escubrir cmo era el derecho ron:~o cl~sico interesado_s
rtr1J$ga11!"ciX~Fse--rae-poco a poco transformando ya que el
hn el derecho romano en forma teonca, sm tratar de aphobjetivo d
ncia legal holandesa era que el derecho
!arlo a la prctica forense.
o fuera El punto de partida era que la tradicin
..J En oposicin con el mos gallicus estaba el mos italicus
umanista (mos gallicus) se combinara con las necesidapromovido por los que eran los continuadores de los codes prcticas.
mentaristas, como ya se mencion anteriormente. 45 Los
Los juristas destacados de esta escuela fueron: Gabriel
seguidores del mos italicus estaban contentos con el dereanden Muyden (1500-1560), Hubertus Giphanus (1534cho medieval ya que alegaban que en la prctica forense
604), Hugo Grodo (1584-1645), Ulric Huber (1636-1694),
los juristas queran un derecho de consecuencias. ,PredeciComelis van Bynkershoek (1673-1743), Arnoldus Vinnius
bles que produjera seguridad jurdica mas que drsertacw(1588-1657), Gerard Noodt (1647-1725) y Johannes Voet
nes eruditas. Los mos italicus no negaban que muchas de
(1647-1713).47
las crticas que se hacan al derecho romano medieval
La jurisprudencia elegante todava juega un papel imeran correctas, pero sin embargo consideraban que graportante en el derecho de Sudfrica y de Sri Lanka.
44 VAN CAENEGEM,
45 Supm, p. 57.
op. cit., pp.
56-57.
46 DJLTEU, Tamm, op. cit., p. 226.

47 BELLOMO,
Manlio, op. cit., p.
233.
46
MODERNUS PANDECTARUM
3.11. "SUS
"''
Usus modemus pandectarum significa_ el ':,~ ~o:~:~
, de utilizar las pandectas; es la desrgnacwn p
. al d . 1egaJes introducido
en Alemarua
re e
estilo de estudiOs
. .
1 XVIII y contidor del ao 1600, el cual culmmo en e 1 slg o
nu dentro del siglo XIX. 48d t rum es la consecuencia del

El usus modemus pan ec a
.
~~d;;~;~;: :o;;~~o~a~~
4. LA POCA DE LA CODIFICACIN
:e: ~l~~c;;'~t~=al~~~~s ~eu:~~:r~

1
4.1. LA CODIFICACIN DEL DERECHO

germaruco.
.
1
. stas alemanes sobre el
Las obras escntas por os JUn lib
de texto en vaHay un perodo de la historia legal europea que se ha
usus modemus fueron U,:~~:o c~n;:~ lo:~~glos XVII y XVIII.
llamado la e_dad de la codificacin; comenz en el siglo
rios
uno de los ms famosos XVIII con a!gun.os proyectos preliminares y alcanz su apoSamue
. t . fue rofesor en Frankfurt. Tam- geo en el siglo XIX.
juristas de esta comen e, am i'truves (! 19-1692) su obra
Aunque, ya en pocas antiguas se hablaba de cdigos,
6
bin destacaron Georg AdG
. ca fue muy reconocida y stos tenan otro significado; por ejemplo, los romanos llaJ .
dencia Romano ermaru
. .
u":spru
. .
Gluck (1755-1831) el cual pubhco en maban codex a un conjunto de pequeas tablas de madeChnstian Fned1rch
(
100 volmenes) ra enceradas, sobre las cuales se escriba; estas tablas se
el ao 1800 una obra muy extensa casi
ataban unas con otras de manera que formaban una essobre derecho romano.49
pecie de cuadeT!lo. Desde el
especialmente a las colecciories _de~. tales como los
cdigos Gregorait":i'fei'igenia:U-; _y_Te.udo~o y al de
Justii'ann:---- - .
--- ----
pase~ ~~~ (~~:0~1710) f~e
~illQ..l}':,~l~a:::plf=7,ala~bf.:r:;':a~s~e:a:-:p':';li;:c:o
Sin embargo, a partir de la edad moderna se ha utilizala

leyes
llt,~~~~:~~--,k~L~-;~ P()der pblico presentap.qo .ll!l.._s;ilft.~a
de-la. legislacin sobre una materia determinaQ_odificar es la tendencia de juntar en un: saroo:i'oareferente a alguna rama de la prctica jur-
palabra_~~-ign":!: ]a,LcQkccion.'"-"-~.':
j1it~~?otto;d;io~lloo
era de la codificacin trajo como consecuencia la

L?"'sapanc:wn de la unidad jurdica europea, esto, debido a
el ius comun.e se vio reemplazado gradualmente por el
nGtCl<Jn:hli:srrto lega] que tom la forma de la codificacin.!
A partir de la segunda mitad del siglo XVIII los cdigos
adoptaron en prcticamente todos los pases del conti48 DrtTEU, Tamm, op. cit., p. 226.
49 Ibidem.
1 Constantinesco, Leontin-Jean, Tratado de Derecho Comparado, V.

, lecnos, Madrid, 1981, p. 63.
47
LA POCA DE LA CODJFICACIN
48
nente europeo. Estos fueron cdigos nacionales lo que en

gran medida unific la ley dentro de cada uno de ellos.
.,Estas obras se escribieron en su propio idioma nacional
(con anteriori.dad el idioma utilizado era el latn), y en su
texto y en su aplicacin reflejaban un gran nacionalismo
por lo que grandes y nuevas barreras se levantaron entre
los sistemas legales de las diversas naciones. 2
/r1
Por lo tanto, la codificacin obedeci a causas politicas
Qe ideolgicas, pero, adems, existi otro factor que fue la
Jnecesidad de simplificar y unificar el derecho vigente que
.se encontraba perdido en medio de la multiplicidad legislativa que exista en los paises de Europa continental.
Los cdigos se caracterizaron por una pretensin de
fonstruir un nuevo orden legal que incluyera entre sus
Vi ,J preceptos soluciones para todos los casos posibles; esta
"'jcaracteristica es lo que lo distingue de las leyes de pocas
anteriores cuyo nico propsito era reorganizar el derecho
vigente.
Se ha dicho que un cdigo debe contener uri conjunto
completo, claramente dividido y coordinado de reglas que
constituyan y formen la legislacin de un pueblo.
Las disposiciones que encierre deben estar redactadas
de una manera concisa y clara a la vez, de manera que
esos textos sean fciles de entender y que por esta facilidad cualquier persona tenga acceso a ellas.
,
El iurista ingls Jel]:'ma< Bentbam .(1748-1832) mani'1 fest que una buena codificacin debe tener determinadas caracteristicas como son:
L Un. buen cdigo debe evitar todo.. casuism_:>, ~onten~r
efi~_&:::iJ.t,e.Q:e.s...m-'ii.WHtYci.Qpes, y la cantidad rmma que sea necesaria de reglas concisas respecto del
uncionamiento de cada institucin.
" 2. Un buen cdigo debe cubrir alguna de las ramas del
{derecho importantes para el ciudadano en general (civil,
penal, procesal, etc.) o para una categoria amplia de ciudadanos (derecho mercantil).
'j
!l ______
2 SCHLESINGER, Rudolf, B., Comparative Law,, The American Journal
of Comparative Law, V. 43, The Am~rican Society of Comparative Law,

EUA, 1995, p. 4 79.
.
49
3. Un buen cdigo no debe dejar un amplio margen de

c!iscrecionalidad._aljuez.
_
1
1 4. Un buen cod1go debe evitar la referencia a otros sisltemas juridicos para llenar sus lagunas o para resolver las
ldudas que surgen alrededor de su aplicacin ya que tales dudas debern resolverse recurriendo a los principios generales que uno puede encontrar dentro del cdigo mismo.
'l 5. Un buen cdigo debe ser completo, o en otros trminos, abrazar todas las obligaciones legales a las que debe
1estar sujeto el ciudadano.
6. Un buen cdigo debe estar escrito con claridad y
sencillez, para que todos los interesados puedan tener un
1 conocimiento fcil de la ley.s
Ls primeros cdigos aparecierop. en algunos paises
centroeuropeos a mediados del siglo xvm; como por ejemplo,
en Prusia el monarca Federico el Grande orden la elaboracin de un cdigo en 1742_, pero por diversas causas se
public hasta,~~rnhre de Cdigo Gener~ para
los Estados Prusiano3. Asimismo, bajo el influjo de Prusia,
el ducado de BaV'ra hizo una codificacin compuesta de

Cdigo Penal (17 51), Cdigo Procesal (17 53) y Cdigo Civil
(1756). Tambin en Austria la emperatriz Maria Teresa
promulg en 1768 un cdigo penal y aos despus (1786),
en tiempos del emperador Jos II, se concluy un cdigo

civil, llamado en honor al monarca "Cdigo Josefino". 4
4.2. EL CDIGO FRANCS
En el siglo XVII en Francia, bajo las rdenes de Juan

, Bautista Colbert, ministro del rey Luis XIV, fueron elabo' radas tres importantes leyes: la Ordenanza Civil (1667)
' Ordenar!Za Criminal (1670) y la Ordenanza Martima y
/.Mercantil (1681). Estas leyes tenan como fmalidad esta/ blecer un derecho uniforme en el reino. Allanaron el cami1 no de la codificacin en la poca de Napolen. s
1---l..
3 BENTHAM J eremias, Tratados sobre la organizacin judicial y la codificacin, Trad. por Baltasar Anduaca. T. 1, Madrid 1843, pp. 73-75.
4 CORONAS GONzALEZ, Santos, op. cit., p. 420.
5 MARGADANT. Guillermo, La segunda... Op. cit., p. 310.
50
SISTEMAS JUR!DJCOS CONTEMPORNEOS
POCA DE LA CODIFICACIN
51
Cuando Napolen Bonaparte fue nombrado primer

cnsul de Francia, decidi introducir una ~egislacin efe_cen todo el pas para lo cual nombro una com1s10n
1J tiva
para la elaboracin del cdigo civil. Los miembr~s de la
1 comisin eran abogados J?rofeswnales qlJ.1enes habmn Sldo
'educados bajo el VleJo reg1men; entre estos se encontr~
:! ban: Francois Tronchet, Jean Portalis, Bigot de Preame1neu y Jacques de Malevi!Je, quienes fueron convocados en
1agosto de 1800, concluyeron el trabajo en cuatro meses e
inmediatamente comenzaron las discusiones ante los cuerpos legislativos. 6
_
.
Parte del cuerpo legislativo era el tribunado y ah1 tema
que pasar el Cdigo Civil para ser votado y puesto en Vlgor. La oposicin encontrada en el tnbunado mdUJO a Napolen a suspender la discusin retirando el proyecto, redujo a cincuenta los miembros del tr1bunado, qmtando a
todos los que haban estado contra su proyecto, los que
uedaron votaron a favor del proyecto. El Cdigo se comone de 36 leyes votadas y promulgada. s sucesivamente
ntre marzo de 1803 y marzo de 1804; fue promulgado el
1 de marzo de 1804 y-~ de do~_mil doscientos
(ochenta y un articulo;,
.
----
_ .
ECdigo CiVITsepublic en 1804 con el nombre Codi'go Civil de los Franceses, luego en 1807 se le llanl Cdigo
1
de Napolen y en 1816, Cdigo Civil; en 1852 vuelve ataar el nombre de Cdigo de Napolen. Esta obra cornrende un ttulo preliminar y tres libros: de las personas,
.J:l.e las cosas, y de los diversos modos de adqumr la pro[liedad.
_
_
,1 Este Cdigo Civil francs recogi en mucnos aspectos
1 el derecho romano (propiedad, derechos reales, obligaclOnes y contratos), las costumbres, las ordenanzas reales Y
los principios fundamentales de la Revolucin Francesa,
~ como libertad e igualdad. .
_ .
.
El Cdigo Civil fue seguido por el Codigo de Procedr1mientas Civiles de 1806, el cual contiene el proced1m1ento
\civil basado en los principios de la oralidad Y de la publi1
~lf"
r
t
6 SARFATII, Mario, op. cit.J p. 106.
cidad. El Cdigo de Comercio de 1807, el Cdigo Penal de

1810 Y el Cdigo de Procedimientos Penales de 1811, constituyen los famosos cinco cdigos de Napolen, 7 aunque
cuando hablarnos del Cdigo de Napolen nos referimos a]
Cdigo Civil.
El Cdigo Civil es la culminacin de varios siglos de
evolucin legal francesa; gran parte de su antiguo derecho
se remontaba al derecho romano y a las costumbres de la
Edad. Media y otros son de principios de la poca moderna. Sm embargo, el Cdigo Civil reemplaz la variedad de
la antigua ley con un cdigo nico y uniforme para toda
Francia; aboli la ley que haba estado previamente en
~Vlgor.
El Cdigo se elabor con un lenguaje claro y conciso;

,con esto se pretendia que cualquier ciudadano pudiera
!entenderlo, Y determinar por s mismo sus derechos y
j obligaciones legales.
Na_Polen logr n;nplantar obligatoriamente el Cdigo
ademas de en Franc1a, en los territorios conquistados de
Italia, Polonia y los Pases Bajos. Cuando estaba exiliado
en la isla de Santa Helena, Napolen se refera al Cdigo
como el mayor logro de todas sus victorias: ''Un Waterloo
se borra de la memoria, pero mi cdigo civil vivir por
Siempre."
4.3. EL CDIGO ALEMN
El Cdigo Civil Francs empez a ser ampliamente conocido admirado e imitado en la mayor parte de los pases
de E~rop~ continental; la idea de la codificacin despert
gran mteres en Alemania.
En 1814 un profesor de derecho romano llamado Anton Friedrich .Tnstns TQihau.t public su obra De la n~ce
sidad @ ...l!,lJ_~r_ft:;ho_ C~v_ilJ!'];!U Alema:(lia donde insisti
en la necesidad de elaborar un cdigo para Alemania. Podan servir como modelo para esto el Cdigo de Napolen
de 1804 y el Cdigo Austriaco de 1811. Thibaut predijo
7 DITLEU, Tamm, op. cit., p. 245.
52
una rpida unificacin nacional para una tierra cuya legislacin unificada deba operar como un elemento estabi- .
lizador y reflejar la unidad nacional fielmente. 8
Las ideas de Thibaut fueron debatidas por la llamada
Escuela Histrica cuyo lider era Federico Carlos von Savigny quien public ese mismo ao de 1814 su obra De la
vocacin de nuestro siglo para la legislacin y el Dereclw'
donde marllfest que el derecho, al igual que el idioma,
era parte del genio y cultura de la gente. Consideraba al
derecho como una emanacin del alma del pueblo, fraguado, para cada pas y para cada poca, en un lento pr?ceso
bajo las influencias de la raza, la historia, las condic10nes
.
econmicas, y las creencias morales. 9
Savigny sostena que la codificacin no era ventajosa,
porque produca la cristalizacin del derecho en moldes fi.
jos y rgidos, impidiendo su evolucin. Ej=plo de esto fue
un comentario de un profesor francs que manifest: "yo
no conozco el derecho civil, yo enseo el Cdigo cl_eNapolen" (Je ne connais pas le droit civil, je nenseigne que le
Code Napolen).
Savigny, "propugn por una vuelta al derecho romano,
como base para una creacin doctrinaria, la Pandectistica
(Pandecta era el nombre griego del Digesto) que fue normativa vigente en Alemania hasta la promulgacin del Cdigo Civil Alemn del ao 1900", 1
. ,
Los puntos de vista de Savigny y de la Escuela Hlstonca prevalecieron; sin embargo, algunos Estados miembrps
de la Confederacin Alemana se sintieron atrados por lai
codificacin y as apareci en 1864, el Cdigo Bvaro. En
1871 se unifica Alemania y se convierte en una federacin; proclaman emperador del Estado alemn unificado,
a Guillermo L
En 1873 se dict una ley que declaraba al derecho civil
competencia de la legislacin imperial, como consecuencia
en 1874 se nombra una comisin encargada de redactar
Michael Wallace, p. cit., p. 34. .
9 ZWEIGERT, Konrad, y KoTZ, Hein, An introduction to_ Comparative
8 GLENDON, Mary Ann, GORDON,
Law, V. I, North-Holland Publishing Company, Gran Bretana, 1977.

10 DI PIETRO, Alfredo, op. cit., p. 101.
ltPOCA DE LA CODIFICACIN
53
el cdigo civil. Se presentaron dos proyectos y se tardaron

ms de veinte aos para terminarlo; finalmente fue promulgado en 1896 y entr en vigor en 1900.
El Cdigo Civil Alemn (Burgerliches Gesetzbuch) o BGB
como es comnmente conocido, contiene una parte general y cuatro libros sobre obligaciones, derechos reales, familia y sucesiones. U
!;:
. BGB es un cdigo muy sistemtico y no es una obra'/1
ara el ciudadano comn sino para expertos. Como lo .H
!IDUestra su parte general fue el trabajo de abogados aca-JI
micos dirigido a los jueces. ,
4.4. INFLUENCIA DEL CDIGO FRANCS

Y DEL CDIGO ALEMN EN LA CODIFICACIN
MUNDIAL
Aunque el Cdigo Civil Francs y el alemn difieren en
arma, estilo y modo, no debemos perder de vista sus siilitu:ies. En primer lugar se basaron en gran medida en
1 derecho comQ as~roo... en sus resPeCtivas leyes nacio-
~En ambos cdigos la influencia del ius comune rolllat(~_J.>L<:d.Qrn.in.~en-la..P~arte relativa a las obligaciones
~~l,lveron en materia de prof>i~
cr--y-su:eesi~s. En segundo lugar hay una corresponencia ideolgica entre los dos cdigos: ambos fueron prearados en el siglo XIX, el siglo del liberalismo.
El Cdigo Civil Francs de 1804 y el Cdigo Civil Alemn
de 1900 han tenido tanta difusin e influencia que son
arte de la tradicin neorromanista contempor$nea.
Ambos son diferentes aunque comparten la misma tradicin; han servido como modelo para muchos de los
otros cdigos civiles del mundo.
El Cdigo Civil Francs fue impuesto por Napolen en
lgica, Holanda, parte de Polonia e Italia. El Cdigo Civil
ermanece en vigencia hasta estos das en Blgica y en
Luxemburgo, y tuvo gran influencia en el Cdigo Holands
de 1838, en el Cdigo Italiano de 1865, en el Cdigo Civil
11 SARFATTI, Mario, op. cit., p. 138.
54
Espaol d 1888, en el Cdigo de Louisiana elaborado en

1808 el cual fue sustituido por el Cdigo de 1825 y el de
1870 conservando la influencia del Cdigo francs as como
en el Cdigo Civil de Portugal de 1867, el cual fue reemplazado en 1967. Egipto, Argelia y Marruecos tambin
han seguido la codificacin francesa. Gran parte de los
pases latinoamericanos han tomado como modelo el Cdigo Civil Francs. Mxico se inspir para su codificacin
en el de Francia; sin embargo, el Cdigo Civil del Estado
de Quintana Roo se bas en el Cdigo Alemn.
El Cdigo Civil Alemn ha tenido un papel muy significativo en la preparacin de algunos cdigos del mundo;
tuvo gran influencia en el Cdigo Civil de Grecia de. 1940
el cual entr en vigor en 1946. Otros pases que tomaron
de modelo el Cdigo Alemn fueron: Austria, Hungra, Yugoslavia, Japn, China y Turqua.l2
Hubo pases que elaboraron sus cdigos siguiendo el
Cdigo Francs, pero posteriormente elaboraron nuevos
cdigos basndose en el Cdigo Alemn. En Japn, se
nombr en 1880 a una comisin presidida por el jurista
francs Boissonade para elaborar un cdigo, el cual se
realiz basndose en el Cdigo Francs. Ya que estuvo
terminado el proyecto fue suspendido porque se consider
que en algunas cuestiones no era acorde con las costumbres del pas y se nombr otra comisin que hizo un cdigo inspirndose en el Cdigo Alemn; fue promulgado en
1898.
Otros cdigos que en un principio se basaron en el Cdigo Francs y luego tomaron de modelo el Cdigo Alemn
fueron el Cdigo de Brasil de 1916, el de Portugal de 1967
y el Cdigo Civil Suizo de 1912.
4.5. EL DERECHO ROMANO EN MXICO
Una vez consumada la conquista de Tenochtitlan en
152llos pueblos indgenas quedaron sometidos a la corona espaola y los territorios conquistados constituyeron
una colonia que se llam Nueva Espaa.
12 GLENDON, Mary
Ann,
GORDON,
Michael Wallace, op. cit., p.
41.
POCA DE LA CODIFICACIN
55
La legislacin que rigi la Colonia se integr tanto por

las leyes espaolas como por las disposiciones especiales
que la metrpoli expidi para las colonias de Amrica as
como por las especiales para la Nueva Espaa.
'
Entre los ordenamientos que estuvieron en vigor en la
Nueva Espaa podemos citar el Ordenamiento de Alcal
las Leyes de Toro, la Nueva Recopilacin, la Novsima Re~
copilacin y las Siete Partidas. Respecto al derecho propio
de las colonias americanas se cre la Recopilacin de las
Leyes de Indias promulgada en 1680. Como leyes especiales para la Nueva Espaa podemos mencionar la Ordenanza de Intendentes de 1786 relativa a la organizacin
poltica, administrativa y judicial de la Colonia. la
A partir de la Conquista se aplicaron en Mxico las leyes espaolas e indianas, ambas de corte romano, las Siete Partidas, la Nueva y la Novsima Recopilacin principalmente.
Consumada la Independencia de Mxico en septiembre
de 1821, asumi el poder la llamada Soberana Junta Provisional Gubernativa la que dispuso el 5 de octubre de
1821 que se habilitara y confirmara interinamente a todas
las autoridades coloniales.
El 10 de enero 1822 se elabor un documento llamado
''Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano". El
artculo 2 de ese reglamento estableca lo siguiente:
"Quedan, sin embargo, en su fuerza y vigor las leye.s~
rdenes y decretos promulgados anteriormente en el territorio del imperio hasta el 24 de febrero de 1821, en cuan:o no pugnen con el presente reglamento, y con las leyes,
ordenes y decretos expedidos, o que se expidieren en consecuencia de nuestra independencia".l4
Se intent cambiar la legislacin: civil de origen espaol
por una propia, por lo que la Soberana Junta Provisional
Gubernativa expidi el decreto del 22 de febrero de 1822
por el cual nombr diversas comisiones con el objeto d~
13 BARRIENTOS GRANDON, Javier, La Cultura Jurdica en la Nueva Espaa, UNAM, Mxico, 1993, pp. 27-30.
14 TENA RAMREz, Felipe, Leyes Fundamentales de Mxico 2a ed. Pona, Mxico, 1964, p. 126.
'
56
EPOCA: DE LA CQDIFICACION
57
redactar nuevas leyes para el pas entre ellas, el Cdigo

Civil. Sin embargo, por un largo tiempo se siguieron utiliza.Ttdo las leyes espaolas.
El primer cdigo civil elaborado y promulgado en el
pas se supone que fue el del Estado de Oaxaca en 1827 y
1828, le sigui el Cdigo de Zacatecas 1829. El Cdigo Civil para el Distrito Federal y Territorio de Baja California
entr en vigor en 1870, fue sustituido por el Cdigo Civil
de 1884, y ste a su vez por el Cdigo Civil de 1932 que
nos rige actualmente. Estos cdigos siguieron las directrices del cdigo que les sirvi de modelo, que fue el Cdigo
de Napolen, de influencia romanista.
J~ La recepcin del ius comune en Mxico se dio a travs
'ide tres vas: una oficial, otra acadmica y otra prcti]::a.
, Por va oficial el ius comune se recibi a travs de las
Yleyes castellanas principalmente las Siete Partidas, y del
, derecho indiano que tambin estaba inspirado en el dere~ cho romano cannico.1s
Por va acadmica, la penetracin se dio a travs de -las
universidades eregidas a imagen de las espaolas en par-
'
'
..
ticular tomando de modelo a la universidad de Salamanca; las obras que se estudiaban era el Corpus Iuris Canonici
y el Corpus Iuris Civilis explicado a la luz de los glosadores y
comentaristas.I6
La Real y Pontificia Universidad de la Nueva Espaa
fue establecida por real cdula el 21 de septiembre de
1551, y empez a funcionar el 25 de enero de 1553. La
primera ctedra de leyes la imparti el Licenciado Bartolom de Frias y Albornoz el 12 de julio de 1553.17
{ Por va prctica la recepcin del derecho romano-canjnico se logr debido a los abogados y miembros de la judij'catura que se haban formado en las universidades y con
las obras de los autores europeos. La presencia del dere' cho comn en las actuaciones judiciales se adverta por la
invocacin directa del derecho romano ante los tribunales
15 BARRIENTOS GRANDON, Javier,
op. cit., p.
11.
16 Ibidem, p. 38.
17 MENDIETA Y NUEZ, Lucio,
UNAM, Mxico, 1956, pp. 28, 51.
Historia de la Facultad de Derecho,
y por la citas de juristas pertenecientes a la escuela de los

glosadore~, posglosadores y de autores renacentistas.
Despu~s de la Independencia la recepcin se dio a traves del ~odigo de_ Napolen que fue fuente de inspiracin
, de los codigos civiles mexicanos.
J
QJ;:,jQ._~o
la recepcin
del
- . .11.
aliz
---- dere~romao o canomco
e .. -:--~_traves del _de~~~stell
, de la e~-anza-il
~Jde
la pr~ctica JUn 1ca y de la promulg .. ''/
Co~
...,...,_l
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acwn 1,U
1 0 - 1'"'
vu d e Napo
eon.
----...
_
d,
~
.,-~
------------------
5. FAMILIA DEL COMMON LA W

DERECHO INGLS
1
~~
Contmo3_La~u:t~ciL!'.!Llr1glaterr;
El
en_laEc:;ld Media
/f:on la creaciQ:n.sie_JQ'LJJ:ib.unale~_Reale'l;, se form por las
judiciales de los tribunales, las decisiones se .
,1,[decisiones
---- ------ ---.:pasaron__c;"'_l~s costumbres de las tribus germanas que_
,~abitaJ:><l!ll;;t isl~.- .Este sistema jurdico prevalece en lngla:terra y adems rige en Estados Unidos de Norteamrica,
!Canad, Australia y Nueva Zelandia, entre otros.
~--.--"-
5.1. ANTECEDENTES HISTRICOS

. Para un mejor desarrollo y comprensin del tema, se
!ha dividido el captulo de los a;:_te::edt:nte.....histricos__ct_e
IInglaterra, .e.z:U:r.es . pet:i00-0&---El primero es el llamado anc
glos,Jn, que abarca del sigl'j_cU::. al XI d.C. El segundo
'Vaae Guillermo el Conquistador hasta. el advenimiento-de
l7i'-Cfiiasta de los Tudm:,_ El tercero abarca del siglo xv-con
:el nacimiento de 1~ a la poca.actual.
'i.LL_PE.&QQ_Q_A/i9I,O~AJOJL.
En el comienzo de las edades histricas habitaban el
pals hombres de la raza celta, los cuales desarrollaron pequeos estados tribales que fueron conquistados por los
'romanos a mediados del siglo I d. C., en la poca en que
gobemaba Roma el emperador Claudia; los romanos dominaron durant_ecuatro siglos pero a principios del siglo
'v, las legiones ro,;;:an a!Jandonaron la isla.
: A pesar de los cuatro siglos ~L'l?ci"n, los romanos nicamente dejaron una pequea marca de su paso
por la isla; los ejrcitos romanos hicieron poco por difun59
60
FAl\IIIUA DEL COMMON LA W DERECHO INGLS
61
dir su cultura. El derecho romano tampoco dej huella en

las instituciones juridicas de la isla.I
.
Desaparecida }<l donnaci!)nroroan_,_ lng!aten::_fue m/ vaciid.~ porOJos anglo~,_s_jQnes y juto~, Ms que in_vaswnes
1
de tipo militar, fueron stas verdaderas migraciOnes de
pueblos enteros, q~_!r~.i.:'.':<J.!l. sus insti::Uciones y_~
ron de acuerdo a sus costumbre~ y tradiciOnes gfJ!Uamcas.
-~A-fines de :SiiJo VIII, expediciones de vikingos,.. que. en
nombre
ciudades y monasteno,;_ de lacq~a !Ilglesa,;.-;n S~oy_n
ejercito daiis oin organizado inici la ocupacwn del prus
siendo derrotados por Alfredo el Grande, rey de WesseJ> de
-los sajolles del oeste, quien logr: conservar su reino. 2 --. El_ roonarca Alfredo el Grande ~cer. alas.juva.re..
y establecer la paz,_ dividi. su reiJ:1:o/en'co~~s {) .!l.bires,.
err caCla mo de ellos estableci la ~"-~l'_cue te. toda clase de funciones gubernativ""'- y..._:;e creron los
fln~?:lateiTa-reci6reri)n-el
Com.o.Ios bijas del rey Canuto _no dejaron descendencia,
s~Ee:staurla_9ll:!<tstia de Wessexen la persona de Eduar-
_<!_qJII el Co:nfe~or (1042-1066) a su muerte al no haber
jacto
en~.tin ~
e.qu. Ipado,que
y que o muerto
""
.. e.rruy.
(1. 0.campo
66) a.las
s .d.. e.lfu:>sr.ey
~o,
en el
de tropa.
batalla._
se _apoderaron del
,.EgQ_Lgor...&..t!._"llit_QQ.}c;>;>__~()!'!I_<g:~dQ_s_
pas.s
5.1.2. DE GUILLERMO E....-ONQUISTADOR HASTA

EL ADVENIMIENTO DE
DINASTIA DE LOS TuDOR
=~Xcoiintgcourl:f'i._!egrados JlJ>r.!J,orn-
1 PLUCKNETT, Theodore, A Concise History ofthe Common Law, 5a ed.

Little, Brown and Company, Boston, 1956, p. 6.
2 PALGRAVE, Francis, History of the Anglo-Saxons, Senate, Londres,
1995, op. 101-103.
3 -PLucKNETT, Theodore F. A Conci.se History of the Common Law, 5

ed. Little, Brown and Company, Boston, 1956, .P 10. .
4 Diccionario Enciclopdico Hispano Amencano, Editores Montaner Y
Simn, T. X, Barcelona, 1945, p. 433.
de~
los nobles sajones eligieron rey a uno

d~~-lJ@J..a.do Baro]do, sin embargo, le disput la corona G~~l":FlJ!-P~~~do-e,.!;<;Iuque de Nonnandia, que
1egaba en favor de.sus pretensiones su parentesco con el
difunto rey. Para derrocar al nuevo monarca Guillermo
desembarc en el sur de Inglaterra, con un eJrcito bien
de(daneses~'p~aque_!'l!on la~
:S}i_l:>res Q_e_ c"-S.'l.l:.~- a ~n la administracin de; JS' tlcm el derecho que se Impartia era consuetudmano y los
juzgadores lo ~Utilizaban..para obtener cert~l"l de los. hechos dudosos, los jl,l.icios de- Dios. u .orda)I~.J, como por
~emplo: el ju:r:~ento, la prueba del hierro candente, del
agua fra, y el duelo entre los litigantes.
!!"1...l;$'y.ejerc'l-. eL poder asistido ;de su con,;ejo llamado
FWUa'm compuesto de hombres sabios. El rey y su consejo
~ funciones legislativas, ejecutivas y judiciales)
1-En 1013 los daneses nuevam..,nte amcaronla '="la logmrrdo do:r.illnai-la y en 1016, Canuto 1! el Grande, Jefe de lg_s_ -=.
nses fue nombrado. rey de lnglaterra_.,Suced al rey Cauto ~ hijo Haroldo que gobern poco tiempo, a su muerte
fue nombrado rey Hardicanuto hermano del anterior.
d~sce:":~encla,
Guillermo el Conquis ador fue nombrado rey de lnglat:rra:, inicindose as 1 a nueva era en la historia del pa1s.
El monarca comenz a gobernar asistido por un cuerpo
~olegiado llamado Curia Regis.o .G~e Re , compuesta
por sus consejeros ms cercanas.
._---r:os--n--_
oilanaosfraJeron consigo el sistema feudal y lo
llllpl,~nt:rron com~
la nueva estructura politica, social y
1economiCa del prus. El rey hizo cambios en materia de

' propiedad agraria ya que confisc todas las tierras del reino, reservndoselas en propiedad original en su calidad
de soberano y despus las distribuy, divididas en sesenta
mil feudos entre sus seguidores de acuerdo a los servicios
prestados. Los feudos que distribuy entre los caballeros
no les conferian ninguna autoridad financiera. Grande~
vasallos que tenan a su vez gran nmero de sub-vasallos
formaron el ejrcito de la corona, pero a ninguno de ello~
cedi la menor de las prerrogativas. 7
Los seores recibieron las tierras en calidad de ten enca, por el tiempo que ellos cumplieran con las condicio5 ZWEIGERT, Konrad, y KoTZ, Hein, op. cit., p. 191.
Theodore, op. cit., p. 11.
6 PLUCKNETT,
7 PrRENNE, Henri, Historia de Europa, sexta reimpresin, Editorial

Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1992, p. 185.
SISTE:MAS JUR!DICOS CONTEMPORNEOS
62
nes de la concesin y una de ellas era el_i'L!f""'!lep.to.-de fidelidad al rey.

_f:os_prjffi<;:':O_.!lQIJ)1>g}clOl3 J:.l:Ohicieron grande~g_<;>va
ciones juridicas;. sin embargo, el rey en su carcter de juz,- gdirsuprei:rioy auxiliado por la Curia Regs, conoca de
los conflictos que se suscitaban entre los principales terratenientes nobles y de quejas en contra de la mala administracin de justicia. !,as. Qo:i;es . ~)Qs Cond<~,\lc.Q.s.Jl:Ub
sistieron, nacieron las Cortes SeoriJles pues cada seor
tria I suya propia para juzgar a sus sbditos y !:'l drecho cannico tambin dej sentir su influencia, a t;aVs
de los tribunales eclesisticos que aplicaban el derecho
'"
FAMIUA DEL COMMON LAW. DERECHO INGLES
63
cannico.
Los hijos de Guillermo el Conquistador: Guillermoii y
Enrique l, gobernaron sucesivamente, sin dejar desc-)k
ciencia. En el siglo XII, comienza a gobernar la dinasta de
los Plantagenet, que ampliaron sus dominios. sobre !rla}=
da y Gales. En el ao de ll!):'b.. !''LlP al pqder el primer
. - - - ; - ------------rey de esta d).nasta, Enrique II Plantagenet.
Durant:elreinado\de Enrique II, \seo_establecieron los
~puecs'~~'5:l'u\t~sJque recorran los .;;ndado~ del ~einoJ:
C. Juzgaban toda clase de controvers1as. Esta JUstrCla real
\) elimin poco a poco las viejas costumbres del~uico de
'' Dios u ordala~.)y, apem~, generaliz la J;>r;ic:ti9.P.J;~~ar
intervencin "nlos jpicios a doc:e vecinos. <;le cq.da lqc;!)li_.dad,~cmas dedaradones ilustraban al juez sobre cada
caso. Este fue el germen de~ s1stema. . "-~-- ~E()J2
l
de
~c7s1t~b~~~-~1~e:~;~t~;';:t:f'~{;~~~
d-~ino':'iaw; la priJ:llera corte 'r@-:-ci~ justici'ft'" la Ex-
'{IT~2' clie- coca-_de 1"~ ftnanzas pblica.s,. peJ.:9_;=.-.' er
t~o-!Ig a Ebarcar cualquier litigio entre pat:ticulares.

eri.i'ain M lina. deuda pblica.
-::-
~_osteriormente fue creada lal,b:eR>mM ~llamada
as porque s~s(licc.i!'>n. compre:n4ia los pleitos. s:omunes
\ o litigios civiles, siendo en .principio un tribu;na.L..mfuil,
:iliessegiiJa_.l_r~y:<i j:ravs de todo pas, para. establ"-.:;erse
8 R.f..BASA, Osear, El derecho Angloamericano, Porra, Mxico, 1988,
p. 78.
!lliS tar~.
.
llamado=\.
Be~ nste+:; fina~mente s.e. cre el b.unal
.
Esto' - .
que c_onoCiq. de derecho. penal .."
. --es rea.les> tambin ll
d
d
mmster, a causa dellu ama os e West,ciaos adqum..
gar donde se encontraban estable'
eron mucha popularid d
tiempolse am "~-~. .
a ' con el paso del
.
..~-'!!RL.Gu.ull-J'.multi.o,Jicaion hasta-~ . .
ruzacwn, d~.!J:'~l'judical britnico '
ormM El.orga~
ron nacrmier}!U!L sistemE\..jJldiciaL ~~Jos q)l.~:,J;l1stri.
~~=;m
Io~diusos Y_C::,<>_stumbres_ de .la.s t:i.,b-,;~::t e~~.
~----~-----..de_.todo.el .reino a travs de ..... -
cmnes.
.sus res.o1U::~
~Ei;cudir a l~ht.ma!esreal
~
a . -d
= P a la
solucwn de un
t..
!_"" , .ll.L='J..'L...erecho... de.lo.. . particulares
{a un pnvrlegw /que concedi~

.
. , ":"'" que
.1.1~fc~.'!jifj-.:.;y.~sedirigi.-,
' a.a!iCa.
Qmen quena pedir
~p1_9.~r"'_@,y.r.:it.:sin el cu~- oc;;~--~licar qJle. se le.
~bunales reai1sT ~l ,ffii{af. ., . . _. a pos!ble '.'-cud1r a los
fu
___ ,__Q;,~n_rea.L_<;lmgda a
_!_l,S2!!.1!n9..Pnie.nando1e !lJl"" t
al
-- - - ..l.mtribunales. No se . od- .... .. . -, raJera.. .dermmdade--a los~~-----"'""""'
---:- ,
p ra acciOnar SI no exista un
. d
entre una hsta de cincuenta El
- wnt e
para cada clase de
.
rey solo expedla un w rit
---.. ,.... .
ofensa que se alegaba no h b"
P~r::n!so general para demandM en toda st - a 1a un
PJ:.eentara.
1 uac1on que se
conflicto no
rudJ.
. En ocasiones los writs eran m d .

cias de un litigante dond . b an atos del rey a instanpara que hiciera J. ~sticl e se o . ligaba a un seor feudal
a en su corte apere "b. - d 1
que en caso de de b d.
.
'
1 >en o o de
al tribunal real Csoon eelrtenc1a en la causa seria trasladado
--- - .1emno
el w t...d_el\'.
- d-"- <l.er:,unordn del re
-""--------n
.... - .JY para convertirse enun man_dmo deL"uez.lO . ~s tnbunales reales expandiero
.
J . . ..
las cortes locales!debido 1
n su mfluencra sobre
por formq.s maS" t .
a a pre erencla de los litigantes
JUS as Y confiables q
la
germanas de ordal.
ue s costumbres
trib - al
. . ras y JUramentos. Otro factor que co uyo
prestigw de estos trib al
fu
n .
dad en todo el reino y a t d
un es_ e su aplicabiliLa
li ..
o a 1a poblacwn.
al
acwn de la competencia de los tribunal
re ~~'---~~n la creacin de nuevos writs , mo1est-o a los
. sees
_amP
------
9 Omeba, op. cit., p.
7J_
10 RABASA, Osear, op. cit., p. 82 _
.-/
!~
64
ores feudales ya que les restaba poder en la il;nparti<;in

de justicia, y por otro lado los . abusos y arbi~ariedades
del rey Juan sin Tierra, hijo de Enrique II, hablan provocado el- descontento en todas las clses del remo, {l.O_f lo
quese levantaron contra l y lo obligaron a firmar un_<!<.>.cumento conocido como la Carla Magna (1215), egla cual~
se establecieron diversos deberes del rey en S]l calidad de_ __
pr~;;_;~~ ~riginario de lati~rra, con los baron::s feudal~
en su carcter de arrendatanos de dicha pose&o.n-ruraL
Juan sin Tierra comprendi todo lo. que le il;npona la
:Q.
'1
--1-_
1'"'\.-y-~
.
\ FAMILIA DEL COMMON LA W DERECHO mGLS

1
consideracin a
65
las mismas conocieran del litigio, tal pro-
1cedimiento fue llamado acciones sobre el caso.
En el gooiemo de Enrique III, se ubica el inicio del parlamemo,.al convocarse en Oxf,ord u'na gran asamblea de
todo el ren"'e fa cual. interVinier.;;_"n.o-solamenre lo~rQ_a
ijileSs el'ceio, sillO' tambin cuatro caballeros- dele~oo
pqr._cadacondadoy.dosburgues-espor cada ciuzd
.. ,'para
dis.Gutir las necesidades del reino.
A la muerte del rey le sucedi su hijo Eduar ](12721307}:-Duriui.te este reinado, aparece la famosi ~etie year
bQg_k<; (,iinfros}, con resmenes de los pr6'(;esos. ms -im~ C<Carla M.ag.na. y. ap. ena.~ l.a h~ba jurado, roE':pi.Q...su _inraportante~_de ~a~g;uw. ~pndo los tribunales reales dicta'IH':!lj:Q,__y_s_~ __lliz<:)__eEJ1llr .de el, por el Papa Ino?!':UClQ IU_, ,
l@'iia sentencia, sta se registraba en el anuario, en
iiLos barones tomaron las armas y la lucha duro hasta la
principio no se reconoci la doctrina de que los tribunales
~muerte del rey en 1216. ~ll: hijo Enrique III: al subir al . deban seguir los precedentes establecidos en otras sen11 trono, ratific la Carta la cuhl no desaparecena ya del de:-.,
!encas, sin embargo, /:O.J1,.el correr de los aos los prece- ,
hecho de Inglaterra. 12
.
dentes fueron considerados como de autoridad defmitiva.W
, En la Carta se estableca que el rey deb1a respetar los_
Desde el punto de vista territorial, el monarca anex el
derechos feudales de los nobles y las libertades dela igle- pasCl~!i~esa sus dominios (1282) y dio a su hijo el titu'sia; se obligaba al rey y a sus funcionarios, a respetar en__
lo::a;;:p_r!Jlc;ipe de Gales, que dsde entonces es el que llela aplicacin de la justicia la ley de la comarca; los ho":''van-los herederos de la corona de lnglaterra.
. bres deben ser juzgados por sus igtales y la proln'bicion
Eh t'.f<:5'el Parlamento se convirti en el rgano de rede los tribunales ambulantes al establecer que los litig:tos
acin entre los reyes y el pueblo, pues en l se hallaban
ordinarios ante los tribunales se celebrarian en un lugar
epresentadas, todas las clases sociales.
determinado. ta .DlJ:ta....=-compleme<1t...con...el_ Segur;cto
5. 1.3. DEL SIGLO XV CON EL NACIMIENTO DE LA EQUITY,
Estatuto de Westminster (1285), por el.cual se prohib10 la .
A LA POCA ACTUAL
, e'Xpansin de la Junsdit:cin de la cortes r.eales Y la crea-.
icin de nuevos writs!
.
En el siglo xvlos Tribupales.Reale.sresultabaninade' Sin. la .creacin de nuevos writs por parte de los tnbucuaclosporsu rlgjda fonnalidadpara.satisfacer.Ias necesiales reales el common law estaba en peligro de no evoludCies.
d~Ja sociedad,
por taLrazn las personas se diri.---------..
ionar, ,~poneLJ::e.me.9iQ. aes.to.se..admiti que s.e_pQ.m!'l
g"-'!l.I!:J'. pm:a pedirl~jpor va de gracia ~e interviniera.
expedirun writ in cosimili casu, es decrr, en los casos.:p~
En estos casos el asunto pasaba primero por el canciller;,
ecidos . a otros. ya resuelt.Q.s,L atendidos por la cancillena
ste, que era etcoruesof del rey, se lo transmita, cuando
reai:"1''ambin se ampli la competencia de los tribunales
lo-Jigaba oportuno, al rey, quien resolva en consejo. Por
real~s en los casos en que el demandante, mediante un
IO'funto el rey y el canciller corn_enza,ron a .conocer asuntos
acto introductorio de instancia, expona-en detalle las cirque requei'an' de una: solucin m:3_s equitativa, .este procedlllllentc'efa-scrito, inquisitorial y carente de jurado, inscunstancias delcaso y pedia a los jueces reales que, en
.
1
-~-------
11 DAVID, Ren, op. cit., p. 241.

12 PlRENNE, Henri, op. cit., p. 189.
13 KrRALFY, A. K, R, The English Legal System, ga ed. Sweet and Maxwell, London, 1990, p. 93.
66
SISTEMAS JURiDICOS CONTEMPORNEOS
pir
e11_ el Derecho cannico y romano, al cual se le Ha:,
m equit ; para el conocimiento y._solucin de estos ":sun\ tos
ales de la Cancillena.14
A Jos Tribmales d-a--Ganeilleriac-s<>-acudi~e
ner solucione_; _esr:>eciales. que no se podan-G<J.~E_

los-Tiitn.lD_~es..Reales. ],:x equity lleg ~-~ un-el>e~e
o as 'uridicas:.
.ar .O"""miWn.law, q~
_ban hacer justicia donde estas ltimas no podian alcanza.r
.,
:'!'
1.
La dinasta de_ los T:gd0 r se inicia al ocupar_ el.J!Q.llo

EniqueVll despus de la Batalla de Bosworth e~
gobernaron lnglateir~_flmm:~ 1Jno de sus ms..hrillap~s
peridoS,ersigio.XVL, .hasta la muerte de la rellia.lsi<b<:l_I
en 1603..15
Durante_ "l_gpbiemo de.los..T:u_qor (18_S~J(jQ3) debi~
al renaciliento continental, surgieron juristas formados
con la erienania d;;: tradiciromansta que ayu_<lfl!()ll
a-.:f'.i_i(;c~r .-;t'~:Q eifi>i$>C~mo medida de tqui-=lbrio los juristas q e""a y Dan el common law lucharon
fu
__
por e-1 establecimiento del P

_ _ _ ar
_ _ __
_ento____ co_m
__ o rg_an_ supremo
de creacin de las leyes. La dinasta de los T:udor, practic.
el absolutismo, pues si -.bi"e-;:TI:~tuvieron la estructuia
poitica existente, colocaron al.l?arlamento bajo su-depen:
/
dencia, d.ominaron la i.glesi_a_ e m__ tervin_ieron ~- la_ yi_da econnnca de tal manera, que su poder resulto 1limltado.
Con la reina virgen Isabel (1558-1603racaban los Tudar y- empeza la dinasta de ls Estuardo que gobem!lJ:.Qi
drrn:rte~el siglo XVII. Jacobo l (1603-162.5)..primcr_g.o.berna;te aefUi':Sf!":"E:stuard- p~etendi seggir la politica
de fa-dinasta anterior y trat de-reforzar la autoridad real
.e-ardo un rgimen absoluto, pero pronto ch-<JcG- con e
Faifamento del cual prescinda, dando ocasin a que la
. Cmara de los Comunes protestara enrgicamente,. ante
.esto el rey intent controlar el P'lamento y restar .auto~} norn~jl las c;~_rtes del common law .16
lam
_-
.l
.~
----
14 LosANO, Mario, op. cit., p. 172.

15 PLUCKNETT, Theodore, op. cit., p. 3.9.
16 Diccionario En.ci.clopdico Hispano Americano, Editorial Montaner y
Simn, T. X, Barcelona, 1945, p. 624.
FAMILIA DEL COMMON LAW. DERECHO INGLES
67
Se imprimi a la equity un fuerte impulso, que la llev

slo a suplir sino incluso a entrar en concurre~c con
common law, lo que condujo a sentencias con adictos en casos anlogos. El problema fue resuelto en 1616\
por Francis Bacon, al qu_-e_Ja__ co.bo_ .!.haba hecht someter
un caso de conflicto, :'n- e_tg,ue re,0]y:!,Q" ue en e*os asunl
a e -i ~--_ecer sobre el common za .
Al ad uirir fuerza la e
___
al
~mmon lnw P.oLQlillO~lo un fr~!)JLJ;:ontJ::<L.d-!!.qg!'.~
ea!~- El conflicto J'll,j:r:e lo_s_ doa sistemas.hiz.u.. crisis cuando
elfuri~~fuw.<i,.~Q~e.j,de de .justicia del- il'ibunaldcl
Kiq'$ &t.u:b,.. .afirm!. la- sup>emaca. del .derech.o"ll.QPie...e!
poder r,<:;'ll "P. llJ13,,c;pntr:oyersia que manmv:a .con. eL C.anciller.._El monarca ante esto, manifest a los jueces ingleses
que ellos no eran sino sus sombras y ministros y si l
quera poda presidir y juzgar en cualquier tribunal y poner en tela de juicio las sentencias que ellos dictaran, ya
que el derecho se fundaba en la razn y que l y otros
tambin tenan uso de razn como los jueces. A esto Cake
espondi que lo_s. conflictps no <:lt;.ben decidirse por la ran~tura}, sino- por la razn y juicios artificiales del derecho, el cual es un acto que requiere largo estudio y expenec;a.-antes de que un hombre pueda llegar a dominarlo.
Elreyd:e;,pj a Cake de' su cargo y asumi el control de
los tribunales judiciales.
.Aw;._ql,!c::__.,l_common.Zaw perdi la partida, no desapare=)
~i ni fue absorbido por las normas de la equity, ya que !
]lfiilo siste;na estaba des~inado a funcionar slo en ~
quellos casos en que las solucwnes del common law eran :.
eetuosas o no existieran. Cuando el common law pro- .
-------------- ----.
ea nonnas aceptables de justicia los principios de la

~
_;
qu:irJ-ri.ointerferan.l7
--"l'~lamiiert del rey subi al tron Cw!o.s -1625-1649),
el !'!-l.LSlgui lapolitica ,;:;,;_;::p~d'rey.no. antuvo_buenas
relaciones con el Parlamento. En el ao de 1628, el Parlamento accedi las solicitudes financieras del rey a cam-
p!e
17 RABASA, Osear, op. cit., p. 95.
68
SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORA.NEOS
69
FAMILIA DEL COMMON LAW. DERECHO INGLS
la~-cilJ:~- D~~-~-:_o"~
Despu'l...de.J..'!..restauracin de la dinasta Estuardo, el

Parlamento cobr'. _ .......... - 6793otp ..una ley de gran
@'RWJl1:~que,.~!Lun~;:,eru~la e~
importanCia I__;i<ie . eas Corpjl , en esta ley se establec\i.
En este documento-se estableci entre otras cosas:
queJpi..1_u;;-~es pod1
comparecencia ante su.s
a. Que nadie podia ser obligado a prestar dinero al rey
b~_d.e_ cualquier persona que estuviese detenida~
i contra su voluntad porque tal obligacin era contraria a la
'f> razn y a las libertades del Reino; b. Nadie poca ser .
para examin'!I" .&i la declaracin era justa, pues nadie que
fil arrestado sino de acuerdo con la ley; y c. Nadie deba pa- \ n~ese <;cusado o convicto deundelito poda. ser pric
.;ct;;-;; su libertaq/."El haiJeas corpu~ signific una gBJ"anc
gar impuesto alguno, salvo comn consentimiento otorga. tia-fundamental para la libertad individual, pues impidi
;! do por la Ley del Parlamento. lB
las detenciones arbitrarias, por capricho del rey o de cual_i
El monarca molesto por haber tenido que ceder ante el
Parlamento, prescindi de l, sin convocarlo durante nuequier funcionario.
En esta poca se acept la subsistencia del caiiciller
ve aos; sin embargo, por conflictos religiosos originados
pero se estableci que no podra realizar intromisiones en
en 1637 en Escocia, que derjvaron en guerra, el monarca
el terreno del common law, asimismo el rey no utilizara
se vio obligado a reunir un nuevo Parlamento llamado el
su prerrogativa de justicia para crear nuevos tribunales
"Parlamento breve"; ante nuevas quejas y reclamaciones
de la cancillera y .;J_.canciJler no .e.tia ms el confesor ni
del parlamento, el rey lo disolvi de nuevo.
;:n 1642, estall una guerra civil donde fue vencido el
- o, sino un jurista.
\
n 1689 se promulga la Carta de Derechqs (BiU of1
rey y juzgado por un tribunal designado por la Cmara de
los Comunes; se le impuso al rey la pena capital y fue de.
hs) que_ Jimto con la Carta Magna y la Peticin de De- 1
os figura entre los ms importantes documentos legis- !.
cag~.QstL!.-ondt:eun.1~~2f19
.
.
A la muerte del rey,l Cmara.de-las--Comunes-supn_:
lativos de la historia de Inglaterra.
.....-->
i,,mi la Cmara de os Lores y declar que el oficio _ del rey
La Carta de Derechos, estableci nuevas limitaciones al
!:era 'intil; oneroso y peligroso para la libertad, la sg'-!riderreal-f _<!i?=~~os poden;'s al Parlamento al establedad y el bienestar del pueblo, por lo tanto qued]:> :3_):Jolfr:
--a:. Que no se pueden suspender las leyes y la aplicado y concentr todos los poderes del gobiemo en un Cons~o de Estado formado por parlamentarios y por oficiales
cin de las mismas, en virtud de la autoridad real y sin el
~del ~rcito; en j653 se confi el poder supremo de la Reconsentimiento del Parlamento; b. Toda cobranza de im\pbiica a Oliverio Cromwell c_op el titulo de protector de
puestos
en beneficio de la corona o para su uso, bajo el
1:l
'
pretexto de la prerrogativa legal sin consentimiento del
JInglaterrai
.
' -"E" 1658 muere Cromwell,_le sucedi su hijo que poco
Parlamento es ilegal; c. El reclutamiento o mantenimiento
tiempo despus rennd " s ~argo; el poder qued en
de un ejrcito dentro de las fronteras del Reino en tiempo
,manos del "ejrcito yse eligi un nuevo Parlamento el cual
de paz, sin la autorizacin del Parlamento son contrarios
linvl:ta Carls U, hijo del difunto Carlos I a que ocupara
a la ley; d. El Parlamento deba reunirse con frecuencia;
~enroo lf_. con esto se restaur la monarqua de los Ese. Las elecciones de los miembros del Parlamento deben
J
. - 2l{"
ser
libres; f. Las libertades de expresin, discusin y ac".. .
1 tuardo.
-tuacin en el Parlamento no pueden ser juzgadas ni investigadas por otro tribunal que el Parlamento.
18 SECCO ELLAURI, Osear y BARIDON, Pedro Daniel, Historia Universal '"
(poca modema), ga ed. Editorial Kapelusz, Buenos Aires, 1972, p. 195.
El Par!!IDJ.e!JJ.Q.. consolid su poder al establecer que los
19 Ibidem, p. 195.
iiT!r5i(;tsdeban--~ervotiiaos:cailln\o,
lo que aseguraba
20 Ibidem, p. 199.
_,:{ bio .d.. e que l reconociera
tri-
l!\
70
'
l
su reunin por lo menos, una vez al ao, con lo que el gobierno del rey no poda existir sin el Parlamento.
.
A partir <:le 1&73 tom forma el sistema judicial..bl:i.tuico
de nu~s'tros das. Se modifJC la organ a~~
ante-la;i;,yes de la Judicatur (Judtcatu;~~e
, - - / supriirieron la distincin entre los -: .
del
\
ZawyTomlnale.s ~la-;;q;;tl~;sde entonces toda a&_
es. con;;
j.iJ ,n-~d!s;:~":~. ing}~~\!.~.ID:Q.!!.c.SOI?:'?~!e.':"':t_e?P":~l
~::i-9-RifTtOfl:'ttt:t:try'la~.
"Eh virtud de las ~_gpiia.s.legislativas expedidas por el

Parlamento, llamada~ Leyes de la Judicatura y promulgadas en 1873 y 1875/ se oper una transformacin radical
en el poder judical de Inglaterra. ~os tribunales de primera y. segunda instancia, se fusionaro" en un solo organismo jurisdiccional de carcter unitaJju)
'
Por lo que se refiere al derecho sustantivo, se ha llevado a cabo una obra considerable de limpieza (abrogacin
de leyes cadas en desuso) y de ordenacin, tratando de
lograr una sistematizacin de las normas. La importancia
de la obra legislativa realizada en el siglo XIX no ha hecho
perder al derecho ingls su aspecto tradicional.
'
___,. 5.2. DERECHO COMN (COMMON LA W) Y EQUIDAD

~QillTI0
.
La equity es el conjunto de normas elaboradas y apli-_ .
as (a lo largo del siglo x:v y XVI) por la jurisdiccin del
canciller, a fin de completar y, en su caso, revisar el siste_ma del cqmmon law que haba resultado insuficiente y de-
,,
lf
~.fectuosp,...;-
El common law ha sido romntica e incorrectamente

descrito como la ley de la gente comn de Inglaterra, de
hecho eJ..mmmon..lawJIDn;icomo_ resultado de...u.na-.Qispyta p,_nicular por el poder polti<;o. Antes de la conquista
de Inglaterra por 19-..Uor.m-U~os en1066.po haba un sistema legal nacional unitario, con el surgimiento del common law se da la imposicin de tal sistema u~tario bajo
los auspicios y el control de un poder centralizado en la
forma de un rey soberano"'-il
Tradicionalmente se ha comentado mucho sobre del
'
fi
71
FAMILIA DEL COMMON LAW DERECHO INGLS
circuito de los jueces ambulantes viajando en el pas

bleciendo "la paz del rey'' y al hacerlo seleccionando las
mejores costumbres y convirtindolas en la base de la ley
inglesa, en un procedimientD lento, altruista y armado
pieza por pieza. Sin embargo, la realidad de este proceso
e que los jueces estaban confirmando la autoridad del
'estado central y las instituciones legales, a diferencia
del perodo feudal. anterior en el que el estado y las insti,tucio_nes legales estaban dispersas y fragmentadas. Por lo
tanto el common law era comn para todos en aplic~-;-
fpero-ponupnestunocofnun-ife-loios)l"C
-
-- ' Al fmal del siglo XIIJ la autoridad .entral haba establecido su procedencia por lo menos particularmente a travs del establecimiento del common law. Originalmente los
tribunales no eran IJlS que un apndice del Consejo del
Rey, (Curia Regis}, pero gradualmente las cortes del common law comenzaron a tomar una existencia institucional;
individual e independiente, en la forma de el Exchequer,
Common Pleas y King's Bench, con esta autonoma sin
embargo se desarroll una esclerosis institucional tipifica-
da por la renuencia de tratar los hechos que no podan

ser llevados a juicio por no existir una accin apropiada.
' La negativa de los tribunales del common law, para coocer determinados asuntos, condujeron a la injusticia y
te esto, a la necesidad de remediar las debilidades percibidas en el sistema del common law. La respuesta fue el
desarrollo de la equity.
Los demandantes incapaces de tener acceso a cortes
r".~es del_ C()m_'!'o!' ~Lbl.f p()dan, apelw direct;;mm!~. ~!.':~". e,l
sql;>_er@Q y tales cas-os eranpasadgs. par"_ lLf'Q.;:t~jd_e_
zacin y decisin al Lord Canciller, que era al msmo tiemo el secretario y el capelln del rey: su tendencia fue la
e decidir los caso~ con base en normas ms morales que
vridi:;-, p;;-r es~ su jurisdiccin recibi el nombre de
quity.22
21 SLAPPER Gary
and KELLY David, English Legal
Publishing, Great Britain, 1994, p. 34.

22 LOSANO G. Mario, op. cit.~ p. 172.
System~
Cavend.ish
72
FAMIUA DEL COMMON LAW DEREOHO INGLS
73
Conforme los tribunales del common law se volvan

tre el common law y la equity no es lo que fue
ms apegadas a las formalidades y por lo tanto ms inac-
ente; la equity tiende a convertirse, en el conjunto de
cesibles, las demandas al Canciller aumentaron y evenaterias que se estin:ta conveniente hacer juzgar segn
tualmente esto dio como resultado el surgimiento de un
n procedimiento escrito, en tanto que el common law es
tribunal especfico, llamado Ttihunal.__de_ la_Cancillera, es- - el conjunto de materias que sern juzgadas de acuer~o a
tablecida para resolver con equidad o justicia decisiones
un procedimiento oral.23
en los casos en que las cortes del common law se rehusaran a tratar.
5.3. GOBIERNO
Los idos sistemas de tribunales y de derecho, tuvieron
una vida paralela por algunos siglos; pero con la limitaEl gobiemo britnico constituye una monarqua parlacin desde principios del siglQ -10'11 que cuando existiera
mentaria, donde el rey es la cabeza del Estado y el acceso
incompatibilidad entre. las -regl-as del common law y las de
al trono se hace por via hereditaria segn las reglas del
la equity, deberan prevale<;,;restasltin:tas. , .....
derecho sucesorio comn: la corona se transmite como
Esta divisin del commoh law y eqi{y continu hasta
una propiedad privada, las mujeres no estn =cluidas de
que eventualmente fueron combinadas por las leyes de la
la ~uCesin, pero en caso de un mismo grado de paren.t~
judicatura de 1873-1875. En las cuales se estableci que
co van despus de los varones en el orden sucesorj.o; ~r:ta ..
el common law y la equity seran administradas concuvez conferida la Corona el reinado es vitalicio o hastala
rrentemente por las mismas jurisdicciones.
abdicacin.
El procedimiento para resolver un asunto del common
La reina no <lo es la cabeza del Estado1 sino tambin
law o de la equity, ha sido diferente y de hecho esto contiun importante smbolo de la unidad nacional. Legalmente
na as, ya que la Alta Corte creada por la Ley de la Judica ella es la cabeza del poder ejecutivo, parte integrante del
tura establece que ciertos jueces agrupados en la divisin
poder legjslativo, cabe~ del pmie.r.._judicial, C<?mandante
del Banco de la Reina juzguen segn el procedimiento oral
~efe de todas las fuerzas aunadas 9e la Corona y__gQb_er_:.
y contradictorio del common law; en cambio, los jueces de
nadora s11prema de la igkl_ia._de Inglaterra. Apesar de lo
la divisin de la Cancillera juzgarn de acuerdo a un proanterior, de hecho el rey reina p_qo no gobiema sus funcedimiento escrito e inquisitorio, inspirado en ~derecho
ciones son ms bien de tipo protocolarias.24
Como resultado de un largo proceso de desarrollo ducapnico.
---. Las materias que conoce el common law son el derecho
rante el cual el poder absoluto de la monarqua se ha ido
reduciendo paulatinam;,nte, las funciones de la reina es-~ <:,~g,.t;'~~Jl-~_sab!)~ ci~ {Tort). La equity.co no
de p~, (trnst), socredades comerCiales,
s~tas- a las recome.ndaciones de los ministi:ps. Las
quiebras, inte'Rretaciri de los testamentos y liquidacin
funciones se engloban baJO el nombre de prerrogativa real,
Jle sucesiones.-.;
la cual puede ser reducida por el Parlamento. Entre las
' Sin embargo, en la prctica la equity a,_~~a cieytas
funcignes del moma se encuentr@; la apertura del Par.materias.:tlll~w.a,s como de las sociedades por acciones .'que
@mento y la disolucin del mismo, otorgar su firma-~ '(()_
han sido desarrolladas por v;;_le;;isativaytiee su
documeu tp__m_s...im.po.;tant-es, <:>!.<:>I&'lL:.JJful9Ji:~no\liarins,
origen en la jurisdiccin del canciller, tambin la equity se
nombrar formalm,;nte. a funcionarios . .impo.ctte.s como
ha apoderado de materias que histricamente l'ependian
del common law, como por ejemplo las quiebras. Por otro
23 DAVIO.. Ren, op. cit., p. 270.
lado el common law est conociendo de remedios de equity
~ _ 24 DUVERGER, Maurice, Instituciones Polticas y Derecho Constitucio.nal, sa ed. Ediciones Ariel, Barcelona, 1970, p. 250.
que se presentan en materia de contratos. La distincin
mn
-"~,.e-
74
ofic
gobem.adores, diplomatico. s y al Primer Ministro, que siempre es eL!f9.ez d~.!J?ar,R:
do __p.ayqrita.ri-S y al cual invita la reina a integrar un'-gobfem0.2s
La reina cuenta con un cuerpo colegiado que la asesora llamado "CQ.nsejo Privado~: Todos los ministros del gabinete son nombrados miembros por vida de ese consejo
al ser nombrados ministros por primera vez.26
5.3.1. PODER LEG!SLATNO
E:J.Earl?JI),\'!JJO_es la pieza clave del sistema politice ingls, los principios que fundamentan lo anterior son los
. gci~"ntes:@ No hey ninguna autoridad legislativa sobre.
._
;@ Ninguna corte de justicia P~.<;!~ declarar'
invlidos los aCJJerdo&_cieU~to; No hay limitacin alguna en la mat~as acerca de las cuales el Parlamento pueda leg!slar y. Nin&!!?, parlam.S'.n.t\i I!..'-1\'Ee comprometr--.a.....SlJ....U!;~Qr ni . SE:f ..CO!!,lJrm;netido. por su
an!,f~fe.sor..
::;
Si bien es cierto que el Parlamento tiene comg fundn

principal la legislativa, SU poder tarnbifu- ~~~icf~- en.SU:;;;-__
pddac:l. para cuestionar- J ejecutivo, al primer ministro y
suga:5iete.
--~CE.ai:lamento es un rgano. bicameral cornp=.to...,w
la.o_.g@twa. _qe )9i"12r~. (fouse . . ojLordsl_;t__!_a_<;;_.!mu:a..d.e
los Comunes (House of CoT7l!":.Qtl).. "'Es en esta ltima c.c
.niara en dond la. legislacin britnica es discuiida.y apmbac[a_eri tanto que la.Cmara. de los Lores puede ofreeer
S1J.1L comentarios sobre los proyectos legislativos _perJl. .r~O
moctif=los ni rechazarlos en fonna defmi~,2-L.. . ~
La Cmara de los Comunes comprend@9 c!!J?.l:'tados ,
elegidos en votacin directa por un periodo de ,cinco aQS:"'
Esta Cmara elige su presidente, el speaker (orador) lla25 Britains System of Goverment, The Foreing and Commonwealth
Office, Londres, 1994, p. 3.
26 YOCELEVZKY R, Ricardo A., Sistema Poltico Britnico, UNAM, Mxico, 1986, p. 7.
27 Passing Legislation in Britain, The Foreing and Commonwealth
Office, Londres, 1992, p. 4.
75
mado as porque en otro tiempo era el orador de los co. munes ante el rey.2s
Los asientos de la Cmara de los Comunes estn clistribuidos fisicamente en dos galeras que se enfrentan una
a otra, corresponcliendo al gobierno y a la oposicin...J&s
ministros del 'gobierno y los que cornpo.n."n el gabinete
sombra: ocupan la Rrimet:.<t.@a dea:~ento~~S-aJ.i!ia.
Est<n:livid~:&:Joi miembro.~ <;lelparfamento en dos c~egj=.
rj~J9_~de primera fila (front bencnefsTtantoctergobiemo
com.Cl__cl;~)~ oposicin y ss respec.ti'lco.s..po.yq~-- @ack !?~f!rr
chers). Esta clivisin es inclicativa de las carreras polticas
individuales de los rriembros de parlamento, refleja la importancia de cada uno dentro del partido (la Cmara de
los Lores tiene la misma disposicin de asientos).29
~_.,a Cmara de los Lores es un cuerpo aristocrtico tra"cionalmente co. nservad.or que encuentra su antecedente
strico en la quria regi$, la composicin de esta cmara
es variada; el ac?:"es ella se producePor varias vias ninguna de las cualesTes la eleccin poplliar; los lores estn
divididos en dos categoras, los ~iritu'i'Ue's y los t~
~ Los lores espirituales son: llos arzobispos de Canterbury y de York, (2) los obisp'Sde Londres, Durham y
Winchester y los obispos principales de la Iglesi~ de Inglaterra (24); en total los lores espirituales son ~ Los lores
temporales se dividen a su vez en lores que les fue confeiJaOrffflo . el cual es hefeclitario~ lores- vitalicio~ cl:'Yo
,titi~ P,u es. hreci:fP1_6;-y Tos lores de. gpelci.n ~m:ii.:_son
jueces del tribunal superior nombr.dQ" l(?J'"__vi~ci;:>~
asesoran a lyCmara en el desempeo.de sus nmciones
i;';disiales.
Cmara d~c
lores antes tena Iis<.fmenibros, actuhlmente tien ,70E debido a que en 1999 el gola Cmara de los lores y decibierno aprob la refonn
di abolir a los lores hereclitario4 Cuando la Cmara se
rene en calidad de tribunal slo participan los 20 jueces
de carrera nombrados con carcter vitalicio para ejercer
esa funcin.
Para el proceso legislativo prnero se presenta ~JlJ()c
yecgwre.-Jey--bill),..que requiere la aprobacin de las dos
f:a
28 DWERGER, Maurice, op. cit., p. 258.

29 YOCELEVZKY, Ricardo, op. cit., p. 12.
76
;: ~1
77
.cmaras yel.con~entimiento real para que =tre en vigencia como_)j;y]!ii;t]. -

""':.La iniciativa de ley generalmente se presenta en la Cmara de los Comunes y se da lectura al proyecto, luego
hay una segunda lectura donde el proyecto es discutido
en general, luego se discute en comisiones y finalmente
se lleva a cabo una tercera lectura, si la iniciativa de-l:ey se
aprueba, pasa a la otra cmara para el trmite correspondiente que es similar, si la cmara revisora es la de los
Lores, sta no puede rechazar el proyecto en forma defmitiva, nicamente podr hacer sugerencias, ya que si la rechaza pero la Cmara de los Comunes est de acuerdo en
la iniciativa, puede enviarla, sin el acuerdo de los Lores
para la sancin real pero hasta despus de un ao. Pero
si el proyecto de ley est relacionado con finanzas puede
ser enviado para la sancin real despus de un mes si los
lores no lo han aprobado. La Cmara de los Lores no puede hacer lo mismo.ao
El ParlameJ'\tO abre sus sesiones en el qtes de octubre
o noviembre, esto lo realiza la reina ya que es"tuna de sus
funciones. La ceremonia de apertura es muy solemne, en
ella, ante las dos cmaras reunidas, la reina lee un discurso, el cual es en realidad una presentacin general de
las polticas del gobierno en tumo y las principales propuestas de ley que se incluyen en el programa de la sesin que se inaugura para ser discutidas por las cmaras.
Este discurso de la reina siempre es elaborado por el Primer Ministro y su gabinete. al
lder del partido mayoritario es invitado por la corona a

conformar el gobierno, es decir el gabinete, con miembros
del Parlamento de su partido. 32
El Primer Ministro debe ser miembro de la Cmara de
los Comunes, tiene la facultad de nombrar y sustituir li-bremente a ]os miembros del gabinete, S.Qlicitar__lll rey_)a_..
disoluc.in....d~_:n.to antes de que expire el periodo
de cinco aos en que son electos, asinlismo puede convocar a elecciones adelantadas en caso de que su gobierno
cuente con altos niveles de popularidad.33
El Primer Minil'tro es generalmente ,Primer Lord de la
tesorera, cargo que le permite gmtrolar. el nombramiento
ae1Q~los ;fi..lP.!<QI).8.J:OS. La autoridad del Primer Mi.J.i.stro sobre el gabinete es muy grande, pero se debe ms a
su posicin de jefe de partido.. mayoritario que a su estatuto jurdico, pues, jurdicamente, no es ms que el primero
entre los pares, como su nombre lo indica.34
En Gran Bretaa existe una dife.J:t;_IJ..Gi'!..entl;e.. el minisieQO-Y-.tl.g,abil:l~.\:: en virtud de que slo ciertos ;;ini;tro~
~I"_IIl:~ propiamente dicho. El p:Ji~.te.rjo.
en s1 es muy numeroso: comprende ge 60 a 80--Jlersonas.
Desde el punto de vista de su titulo los ministros se di"'"-'L= .e<kd<l$_ categoras: 1~ ;p.ipistro.s .l'n se;;; ;~;;;;:;:;i:o,
que <!iJi__g_en JJn.uJ.il;steri<;>)y los secretario.s....de esp.~_,_gye
.di!:igen.J.llJ<l<-Offi<:e. La distincin no corresponde a un' grado mayr o !llenar de importancia, sino a la fecha de creacin del departamento: los offiqf!I.. son lo~ep;rtamentos,
~jllis_.,!IlinisteljQs son los ]epacta::._.
Ipentos nuevos._35
5.3.2. PODER EJECUTIVO
La jefatura del gobierno britnico recae en el cargo de

Primer Ministro. El Primer Ministro no es ~ directa:
mente por el pueblo sino por el consenso de los lderes del
parttlo mayoritario en ].; Cm'!r'\!_ s:IS'_l~~-~S'~~- y ei
<;aXLdidato propuesto que normalmente es miem.b.t:Q....de.e'>t_:mara es posteriormente c:Q.Jl.j]J1!1"'9.o J?.9L la rema. El
-=""'"'"""'
30 Passing Legislation in Britain, op. cit., pp. 12-16.

31 YOCELEVZKY, Ricardo, op. cit., p. 9.
~
De los mrms'tros y secretarios de Estado que existen en

la estructura del gobierno, slo algunos forman parte del
~te. Este ltimo est constituido por alrededor de
l(!'inte roinistms o secrefati.o.!Ul!~.Jj;sta_.QQ, forman parte del
gabinete los ministros que designa el Primer Ministro.
Junto a ste encontramos siempre en el gabinete al Lord
32 Ibidem, p. 17.
33 Britains System of Government, op. cit., p. 18.
34 DUVERGER, Maurice, op. cit., p. 251.
35 Ibidem, p. 253. ,
78
FAMIUA DEL COMMON LA W. DERECHO INGLS
79
Canciller, al Canciller de Exchequer, al Secretario de EstaLas ~ig~as en Ingll.terra por lo general se

do de Asuntos Exteriores y a los principales ministros. El
c~-inf.,rioty superior/Las cortes inferiores tiegabinete es el centro del gobiemo, se rene en la residennen com etencia ] .. a geo ii,flcarne-Bte-y.-ci'"ii:..ru:n_erd,;- a
cia del Primer Ministro con frecuencia y supervisan el funl\U1ll.tum!.~.a..di:J.!!lliL~JR<i1JYe!!J,~<;;orte.Lciwes-y_~ri?
cionamiento del conjunto del gobiemo.
ll1iJ;J._J,,~que d,!'cider__la_gran ma~~dispntas y
Las reuniones del gabinete son privadas y su trabajo
son: Cortes del Candado y GG.:t:.te~1fagist:rad:es res
tiene carcter confidencial. El juramento de los ministros
p'eaivamente. f.as_..CO.Jj;e.lS-.strlerieres. Jlertenecen a l;Lll::.
1
como miembros del consejo privado los obliga a mantener
Jlrema Corte -'de ~!:1-~J:!c;:,ia que est inj:eg<:ad~ por dos insel secreto del funcionamiento del gabinete. Por otra parte,
. tancias: la primerg_p.ot-la~J;I;es..de"la-m:ma--y-la..Al.t{t.:.__.
los documentos del gabinete, estn protegidos por la Ley
__9lrk.y lacss:mT!<i<LP.9J:.. Jas..Gortes .de Apelacin.
de Secreto Oficial, en virtud de lo cual, est penado el re:
velar en cualquier forma el contenido de esos documentos.
5.3.3.1. Cortes del Cortdado
Algunos documentos de este tipo son puestos a disposiLas Cortes del Condado, son cortes inferiores y. G>dina~
cin del pblico para consulta en la Oficina del Archivo
rias'ju:ti1:ldaSj)or
](~'Ley de las Cortes sSCC~t'iS:ado en el
Pblico despus de treinta aos. An despus de haber
ao de 1846, dicha l,ey se derog y actualmente estn rerenunciado a su cargo, un ex ministro, debe solicitar autorizacin para hacer cualquier declaracin en la que se- , guiadas por la Le.y de~!s Cortes del Condado de 1984. So~mente tienen <en comn con los antiguos tribunales del
contenga informacin acerca de decisiones del gabinete.36
~yndado de,la Edad Media, el nombre. ;.e;ut:_r;p__ ::.~o~
ll!!enores eru-m,teria'.bi.ril;- son cortes de primera.. m.standa_
5.3.3. EL PODER JUDICIAL
e n ap_~lacin diredame,;t a- ia C"Orte de 1\pelacin para
El sistema judicial ingls ha sido reestructurado por
1 mayoria'<t_e
los- casos.
- .
las Leyes de la Corte Suprema de Judicatura de 1873, y
Las Cortes del-Condado estn presididas por un juez
por la Ley de las Cortes de 1971: Sin embargo, las cortes
:~Dis'J;ito, eJ cuql por lo general resuelve. solo, aunque
retienen caractersticas asociadas con su estructura tal y
existe la posioilid'.d en algunos casos, de un juicio con un
como fueron formadas en los tres siglos que siguieron a
iurado
onpuesto de ocho personas, como por ejemplo
la conquista de los normandos. Esencialmente permanece
cuando
la controversia se refiera a difamacin e injurias
un sistema unitario; todas las cortes civiles y penales,
verbales.
El juez es auxiliaqo porun juez de Distrito. que
conducen a la Corte de Apelacin y a la Cmara de los
i'jmciQ~.6i-..secretario..delacorte y puede juzgar cierLores.
.
1 La estructura del sistema judicial ingls puede parecer.
't~.so'.', como por ejemplo cuando el acusado no se presorprendente a los ojos de un observador extranjero, debi- . ~nta en la audiencia o admite la reclamacin y cuando la
cantidad reclamada- o en disputa no excede de 5,000 lido a caractersticas tales como: el uso frecu!"nt~i_!tteces
bras
esterlinas. El Lord Canciller puede designar a jueces
'J::Ue-ruLsDtL.ab.ogadqs, para llevar casos cnminales menode
Distrito
asistentes;. cuando lo considere necesario para
res en la Corte de los Magistrados, la partic;i];L~n activa
realizarel.'ti.abajo
d la. corte; tambin puede designar jueQe.juece.s en lGs- procedimientos, el usG =mp;;g:1iY!illtente
ces.
de
Distrito
.sustitutos
como medida temporal para aliD;l.en.or .. de ..j.urad.Qs, en casos civiles y finalment~ la...forma
gerar
el
trabajo
en
la
Corte
del Condado. 37
P!'<:uliar y ceremoniosa de la vestimenta d.e.la corte.
.
,.
'
36 Britain's System of Govemment, Published by the Foreign and

Commonwealth Office, England, 1992, p. 18.
37 KEENAN, Denis, English Law, lO ed. Pitman Publisl:ing, Great

tain, 1992, p. 28.
Bri~
80
El procedimiento en estas cortes es simple en comparacin con la Alta Corte y sus costos son menores; los i'';eces de la Corte del Ccmdado sonorofesionales con expO::
riencra:;-asigados-en ia~;,r;,~;,;,a que en a-suprema
Corte; es dedr; pi e soberano con recomeni:tcTh del
Lord Canciller.
------
FAMILIA DEL COMMON LA.W. . DERECHO INGLS.
81
a las leyes de trnsito, y la mayoria de las personas as

acusadas se declaran culpables y se someten por correo a
multas especficas sin tener que aparecer personalmente
en corte. EJ:L.algunos_delitos, dq_u.de.....est~ mvolucra.d_os ~0re_s, el p[9gedimiento-e.B""-cerrado al pblico, lintita,do
a..la.,;en_-Y...iientro de los tres jueces legos uno debe ser
mlj~
5.3.3.2. Cortes de los Magistrados
~-
~os _Ma;~istra.do_~..funqonan
La.s C()rtes de.

c 0 mg_ tri_b]ln!:ii,\"'.l'~~~q<:s. -~ Ju.rado, para resolver sobre todo de
itsun.t~ (!!;;jj:'2:]es.-m~_~es~_Por
lo general__ e_mple_a_n __c___ iu_._~.'l:
~anos ordinarios pero cuidadosamente seleccionados. P'-"
jnipartir justicia.
La utilizacin de jueces legos en vez de profesionales
para asuntos penales menores, tiene raices histricas
muy profundas, data de la Edad Media, el regreso de soldados ingleses alimentados por el botin de las guerras
continentales y las cruzadas, adems de la prdida de la
mitad de la poblacin por la peste, anim al gobiemo a
controlar los salarios y el libre movimiento de las personas. Unas cuantas personas, las ms influyentes en cada
comunidad fueron designadas para mantener el orden,
bajo la Ley de Justicia de Paz del ao 1361. Actualmente
ms de 20,000 magistrados laboran a travs de Inglaterra
y Gales, y son designados por el Lord Canciller por nominaciones de comisiones locales; los magistrados aceptan
el cargo como un deber pblico, por el prestigio de pertenecer al poder judicial y por permitirseles poner las iniciales JP (Jueces de Paz, en ingls Justice ofthe peaces) an,
tes de su nombre. lj:j,~rcen sus funciones asistid.os. p.or UIJ_
secretario (clerk) letrad.o, oo-reeitben

en;;s grandes ciudades.
La competencia penal es .el papel predomin~te _de las
Cortes a:e Tos Magistrados. Los difuCf&''fu'Q~-s. aquellos de
carcter menor son juzgados sin unjuracl<>, con la,Sent'Jia
de fu rpidez y bajo costo de las audiencias,. en contra,ste
con un procedimiento ms tardado y caro, ante las Cort<s
de la Corona. La desventaja es una alta posibilidad de .
condena. Un gran porcentaje de los casos son violaciones
Las Cortes de losMagistradospuej_en conocer ocasio-.

nalmenteTe asU:D.ibs ivi:s "n virtud de la Ley de. ProcedirefsD~sj;;s y CortesMag;steria1es de 1978 y la
Ley rJ9.s ...Ni.A!>~ de..l98!j., De acuerdo a estas leyes las
cortes en materia civil, conocern de procedimientos de
adopcin, de pensin alimenticia, solicitudes para residencia y tienen el poder de dictar rdenes . de proteccin
personal y rdeo.es de exclusin en caso de violencia matrimonial.
""
, Las..cle;isioneu:l!")o'l..magis;trados $.DA recmti:tl1e'i._,segn
el caso aute.Jas ,Cortes
de-la. Corana.o.a.w..,. Ja..eJm..C.m;l;!':,,~ 8
;
,...~-
'
5.~.3.3. Cortes de la Corona

e;\,~ la,. QQ['2J:ta__fueron c.readas
Las Cort<:s
por la ley de
~Cortes en 197..1-. Ji;~. un<L.corte ~~~ertene-
iente a la Supr~ma C~rte de Justicla..9
:-Ers1s'fm d,,'ias Cortes de la Corona sustituy a las
Cortes de Assize de raiz feudal que originalmente actuaban con carcter_..similar a un jurado y que posteriormente
constituyeron una forma de tnbunales descentralizados e
itinerantes con actuacin en las provincias, y a las Quarter Sessions que er"an cortes establecidas en la antigedad
en algunos de los Estados para sesionar cuatro veces al
ao, tenan competencia penal. Estas ltimas se abolieron
en 1971 y su juris.diccin se transfiri a las Cortes de la
Corona.
Las Cortes de lll. Corona c;ono;en de asuntos en el .
ramo-:errarq_t!el)?r .s11 !V~ciad am;,nten complejos procOimients.
actividad tambin incluye la revisin de
su
38 DARBYSHIRE,Penny, English Legal System, 3a ed. Sweet and Max-
well, London, 1995, pp. l-2.

39 KEENAN, Denis, op. cit., p. 33.
82
~lacipn 4~.-~spntos ventilados el} la co]Cte el!')():! Mlg!str~<LQ~_La Cor!e de la Corona no tiene sus propi()sj:tl_eces. ll,_osjuec:_e_s C_<Jr1Sisten -~Ji todos los juecesde l<LA!ta
Corte, en jueces de Circuito y los Jueces de
-EXsfen casos que se consideran que no son apropiados para ser resueltos por un juez de Circuito y por lo ,
tanto son reservados para un juez de la Alta Corte, como
por ejemplo, los delitos de homicidio y traicin. Por otro
lado los delitos de lesiones graves son resueltos por un
juez de Circuito.IJ.2~_jueces de Circuito son designados por
la Reina con la recomendacin del Lord Canciller y son
escogidos entre personas que tienen 10 aos en la Corte
del Condado o en la de la CoronJbl
~cisiones d~.J<> .. C.ru::tes_ de. la Cororw. sou..ap.ela~ante 1;-c;rt de Apelacin.

. .
PaiJ
-~--~-~---
'--. ~-----~-,-~......
--~--
--- ---'""
___
5.3.3.4. La , ____
Alta
Corte
---.-..,.
Cuando hablamos de las ~~Y<;;La~ por
lo generai nos referimos a la .Ll-lta Corte y _";)~~Corte d~
'Ap.elac...+n, las cuales estn ubic"ad~i enun"edificio imponente en Londres.
_j,a Ley de la .Tprji;;atura de la Suprema Cor:te ..de-1873,
cre la Alta_ Corte,_,. j~ntar las cortes de jurisdicci_u...civil..,
qu hl:la1 sido f()rmadas poco despus de la conquista~
nonnanda.
. .. ------ -----;;:-p;ta Corte estaba constituida p!'lr cinco divi~iones 2sal~.~ __dhd~:rl--d~ ,a .Gt~t:t~sjeria (Cha".Ceiy Divisin}; }~di:"
visin de la Ban,; del Rey (King's Division] la cliW;in
~'fiE~~<:zrdrnaijos (Common Pleas); la di\risi.;o>cJ.:)J'~~
co ( .
quer Division); y la divisin d;~'T,~~~~~~~
cJcC]f~_-Bdm_i:r.rya~o, _(Probate, Divorce
sion). En liiSO la divcisin del Fisco (exchgg71er}y_la
divisin de-fosJuiios'ordinarios (Cmmon Pleas) se fusionaron a la divisin de la Banca del Rey (King;s ,-,~ncm.
.J_yde la Corte de 1971 aboli la divsio .de Sucesi=s,
D"v-;;rcioy-ir;;,irantaiga;rnstribuyendo sus responsabilid~mr.e-la ..diyj~jin.de.la Banca .de la Reina (Queen's
JOs "
FAMII1A DEL COMMON LAW. DERECHO INGLES
::; {'; f! o <) [l
83
uiJ;}]k,iJ
Bench Division], la_.divisin d.e.la..Cancilleria (Chancery Division], y l!Lr.e.cient-emerrte- e-Feada..<furi.sio.n..4\' .!.~ia

(Family Division]. 41
La estructura divisionai es parciaimente ilusoria, cada

una de las tres divisiones tiene competencia para conocer
de cuaiquier causa sometida a la Alta Corte de Justicia,
aunque las reglas cle la Alta Corte expresan una distribucin de los asuntos para separar divisiones. Los casos
matrimoniaies en la Alta Corte son odos en la divisin de
Familia y a la Cancillera se le asignan numerosos temas
que tienen tradicionalmente una naturaieza de equidad
(equity).
'
La divisin de la Cancillera est
!?n'~e.dida po.t:_n.lm:!;j
La. cancilleriaCOl'foc-aeasuntos de equidad que

~iiiiente halJan sid.<;>-asi~dos a su preaecesor~- c,
Canclller.
sea la-C,:Jiit~.:rJ.e:la-c~~rifi, co~o. por ejemplo: <lct~irri~~

tracin de bienes, fideicomisos, hipotecas, disolucin de
sociedades
bancarrota. Esta divisin tambin conoce
de apelacin en forma limitada.
La divisin de la Familia est compuesta por un presidente que es el juez eh jefe, tiene jurisdiccin original sobre matrimonio, legitimacin, adopcin, tutorias, y disputas
entre espos_os. Conoce de a13elacin contra las resoluciones dictadas en las Cortes de los Magistrados y las Cortes
del Condado en materia familiar. 42
La divisi9>I de Banca de la Reina tom su nombre original de la Corte Real general que acostumbraba sentarse
en una banca en el palacio de W estrninster. Es la divisin
con la carga de trabajo ms grande y tiene cierta jurisdiccin penal, jurisdiccin civil y jurisdiccin de apelaciones;
el principai trabajo civil de esta corte se refiere a casos de
contratos y de responsabilidad civil (torts). La Banca de la
Reina tambin incluye una corte- de ilinirantazgo para
tratar asuntos frecuentemente relacionads"coii-JiLtrans-
~F!e-mfuno,43
Dos o ms jueces de la divisin de la Banca de la Reina

41 SLAPPER, Gary and Kelly DAVID, op. cit., pp. 42-44.
42 KEENAN, Denis, op. cit.~ p.- 36.
43 SLAPPER, Gary and Kelly DAVID, ap. cit., p. 44.SCILfO~
. _
~g
IJ.Jf.A.JJf.
84

(Queen's Bench] conocen de apelaciones contra las resoluciones de las Cortes de los Magistrados y las Cortes de la
Corona.
5.3.3.5. Corte de Apelacin
'i
de
La Corte cte APJ~lacin e.s .parte ..de la Supnrma C:.Q.!:tr
JuSi:}d8:~Y con{)ce_ e11_ apelacjn--de-seeyfi1.:1- ins~
las res-;,;;_~o.;;_~,- ilictdas en materiac0ivil por la Alta.Cm:te

de Justicia y en materia penal por la Corte de !'a Cem~
La jurisdiccin civil incluye apelacin de la Alta CortE!\
Cortes del Condado y algunas cortes y tcibunales administrativos. La seccin criminal escucha apelacin de la
Corte de la Corona principalmente. La corte.. e.s_pQr lot~
to el punto donde llegan casi. todas, las, dispu.ta.s-si..proc~
dimientos posteriores son inteJ;Itados.
Los Lores de Justicia de apelacin son los principales
jueces en la Corte de Apelacin.
Las decisiones de apelacin son rendidas por 11n Cl.!E:
po colegiado compuesto por tres jueces, aunque en algunas circunstancias uno o dos jueces pueden resolver para
determinar la :,plcacin de licencia para apelar; si un
caso particularmente importante es puesto ante la corte, 5
o ms jueces pueden conocer del asunto, aunque la decisin resultante no posee autoridad mayor que la que emana de una corte coh tres jueces.
5.3.3.6. Cmara de los Lores

La Cmara de los Lores no se incluy dentro de la Su-
prema Corte de Justicia a travs de las leyes de judicatura, debido a la oposicin del Parlamento en virtud del carcter hereditario de esa cmara; su jurisdiccin como
corte final de .apelaciones ;>e establed"en:ra:-r;ey
J:tiiisdicci.Ql:l.._~ Ar>ie.lacionl'.s__geJ8}(), que tambin le otorg a
la cmara jueces experimentados, es decir, Pares vitalicios
con experiencia legal. Las Leyes de Judicatura de 18731875 se consolidaron en la Ley de la Suprema Corte de
Justicia de 1925, esta ley fue derogada por la Ley de la
Suprema Corte de Justicia de 1981 en la cual se reaftrma
la posicin. ant~or
al establecer que la Suprema Corte de
..,...
ae:
85
Inglaterra y Gales est:qt formada por la Corte de Apelaciones, la Alta Corte do;> Justicia y la Corte de la Corona y
que el LQrd Canciller ser el Presidente de la Suprema
Corte.
El papel judicial de la Cmara de los Lores es anterior
al papel legislativo. Pero pocas de sus funciones judiciales
iniciales como parte de la Curia Regis sobreviven. Actual-
j.cin
mente JU funcin J?rin<:.!J:!~LO::~-!''t g~-~('[j<_<;.<.trt!" <;!e:::,p<lams alta.
cteclSTones
-ras
de la Cmara de los Lores antes del siglo XIX, generalmente eran dictadas por miembros de la
'
nnsma,
pero que no eran abogados. Actualmente permanece la posibilidad en teora de que la totalidad de la Cmara de los Lores pueda escuchar de apelacin, incluyendo los miembros legislativos y judiciales. _ero en la
prctica las decisiones son ahora dictadas por el Comit
de Apelacin de la Cmara de los Lores, que incluye solamente miembros profesionales.} El Comit de Apelacin
est inte:ado por el Lord Canc~-r__~J:''?'.:l.'.'.ll)ores de_ apela.G!Q.u~ll"Jllados L=...de.Ja:::Le:y:. LLaw Lords]. -
. ~~ores <;~;~__~son esco_gj_c.~;ge:tie"Tal.mente por desrgnacmn dtrecta de e:Q!;!"e_),OsJI!~-"~!leil~es",bo_gactC>~.
Los nombramientos son hechos por la Corte de Apelacin
y son electos en forma vitalicia /El Lord Canciller es designado POJ; el Primer Ministro pa setvir durante su gobier1no, tiene mltiples funciones: p:esid~ en la C~ara de
los Lores en su capacrdad JUdicial, dmge la DIVISin de
Cancillera de la Alta Corte, es un miembro de la Corte
de Apelacin, y es responsable del sistema de la Corte del
Condado, adems de otras actividades judiciales. Finalmente el Canciller es el legislador y acta como vocero de
la Cmara de los Lor<;, i
A diferencia de otras cortes de Inglaterra, la Cmara de
los Lores se rene muy informalmente, los Lores de la Ley
escuchan de apel;;ciones en un saln del comit en vez del
saln de la cmara, sin embargo actan con toda la formalidad, es decir, con sus togas y pelucas.
La Cmara de los Lores conoce de apelacin contra las
resoluciones dictadas por la Corte de Apelacin. La Cmac
rano conoce ms de 30 o 40 asuntos al ao, los asuntos
'"
86
SISTEMAS JUR1:0ICOS CONTEMPORNEOS
son examinados por cinco o siete de los lores, los que emiten su fallo por separado del asunto, si no hay mayoria se
rechaza. 44
Desde la Ley de Administracin de Justicia de 1969,
algunas apelaciones limitadas llamadas ~ (salto de
la rana) oon.p=itidasd1re--cta.men>e-<le..1a Al.ta..~a
Cmara..de. l0&Lores,- sin pasar por la Corte de Apelacin.
Generalmente hay,,JI;t$.Il9-S.&le_..d.'i..PE9.\&.dimien.1:ns_Jgawi:Q9
a:tao.45
5.4. LA PROFESIN LEGAL
.
'
Actualmente la profesin legal en Inglaterra est sufriendo una serie de cambios mayores, corno resultado de
la Ley de Cortes y Servicios Legales de 1990; la provisin
de auxilio legal asesoria y asistencia han sido drsticamente alterados como resultado de cambios introducidos
por el Lord Canciller, e1 cual se ha propuesto mejorar la
calidad de los servicios legales, su meta es lograr esto haciendo el ambiente ms competitivo. Tambin se ha preo
cupado por los costos y se est d~ulo asesora legal gratuita para que todas las personas tengan acceso a los
servicios legales.
\El sistema ingls es uno de los pocos en el mundo,
donde la profesin legal est dividida y el jurista puede
ser un abogado postulante (barrister) o puede ser asesor
(solicitar) y no puede realizar ambas funcions Cada rama
tiene sus propias y separadas tradiciones y sus costumbres de prctica. 46
.
45 Las apelaciones a las resoluciones de un juez de una de las tres
divisiones de la Alta Corte se turnarn a la Corte de Apelacin, a la divisin civil, la excepcin a esta regla permite que una apelacin omita o
brinque la Corte de Apelacin y se dirija directamente a la Cmara de los
Lores. Para que esto tenga lugar el juez que est conociendo del asunto
debe otorgar un "certificado de satisfaccin" mientras que la Cmara de
los Lores debe conceder el recurso. Para que el juez pueda otorgar el certificado deber estar seguro de que el caso se refiere a un punto de ley
de importancia pblica general Asimismo ambas partes deben dar su
consentimiento para el procedimiento.
46 KUNALEN, S. y MCKENZIE, Su san, English Legal System, Blackstone
Press, Londres, 1996. p. 21.
FAMILIA DEL COMMON LAW. DERECHO INGLS
87
EntiT los reqpisi:Ees para ser

o solicitar en Inglaterra,
en
d_w_c,b.o.;,. -j'J'nede"haber estudiado otra carrera p...-<>.Si..-f>FeS~!!.!~Yil -='"'"--profesful:'l!alc-llama:de>-G<'llnffle~'>- Pr-efessio.Jlfli)~-"'gmi[ig,tjg;Lp1Jede hacer su solicitud para poder llegar a ser barrister o solicitar.
La decisin para ser barrister o solicitar~ casi siempre
es pospuesta hasta la graduacin, la economa personal
puede ser un factor determinante; el convertirse en barrister es ms costoso, pero la enorme cantidad de trabajo penal ofrece la espeninza d~ una remuneracin temprana.
Los orige:es del solicitar se remontan a los attonatus,
ms tarde conocidos como attomey, ?~ies--medie-
vales..do:-Ia. corte. cuya funein..tigciJ?.aL"!~- !<3-,QLaJ!ll_<!\!:"
al cliente enJas-primeras...et_a:pas del juicio en las cortes
del'Kmg's-B;,nch y del s:;omm~r. Plec~i;~ g~~eralmente estos
no posean el nivel de~ educacin de los barrister. A. -un
gt1JJ2Q. cl_e g_egte @<; pm,ticabq, en el Tribunal de la C<tl1cillera .S!'_.l_~s. lleg. a. c;On()Cer. G<>FllO socitor. Originalmente
ellos realizaban una gra.Ilvariedad de trabajos de oficina
r= patr\i.iles- !,;):.,'8:. ci:i:ig .teg'l,teni"p.tes y abogados. Su
nombre se deriv de su actividad para'so'l.Ctaroctar seguimiento a los asuntos, ya que los casos sometidos al
Tribunal de la Cancilleria solan durar mucho y para hacerlos avanzar se empleaba a estas personas las cuales no
er'/ll abogados. Un pap.eL similar,>JJ._~.s.empeadof>OC -les
so!icitors tenan los p~Q.<;;J.lradores (proctors) en las Cortes
Ecles1asncas. A la larga ,;igu-'l'e'st;s grupos fue admitido en las Inns de las cortes (donde trabajaban los barrister), por lo tanto, dichas personas se organizaron y las
tres ramas (attome!:l.z_solicitor y proc~pxL._se unieron en
~
--:----..,.,..,~-----~~
-.------... _.
183_!;,.E.!:.<l.JQ.I]llf'L.l-~..S>S:!~cl.ad.de- Ley; .., partir ae 187.& fu:,
si~psus actiyiga_!fes yrec;i.bier<Jn el HOmbre de so1ici(QJ;s..~7
\l2_ solicitar es una persona que trata con clientes direc-..

tamente, aconsejndolos en asuntos legales y financierosf
--~
47 Cfr. GLENDON, Mary Ann and Gordon, MICHAEL WALLACE, Comparative Legal Traditions in a Nutshell, West Publishing, United States of
America, 1982, pp. 320-322. Keenan, Denis, op. cit., p. 76.
88
FAMIUA DEL COMMON LAW DERECHO
89
En Inglaterra Rara convertirse

en solicito: Ja.persona
debe
ralmente esdiben los acuerdos que delinean la manera
"' -... ""
- --- =
ser licenciado endereeb&, pero '!LtieJl~_Qj;r_gu;__arrer_<j.__QlJede
como se va a conducir un caso y dan su opinin en proo;er sglic.itoLsi.,mpre y ClJ.;mdo_pas.e. el-~xamtm.con:l];! pioblemas legales dficiles. Generalmente los barrister estaf~-Si~-(conurton projessional examination) luego neceSita
blecidos se especializan en un rea de trabajo particular;
un ao de prctica profesional y posteriormente debe esmfs de un 60 por ciento trabaja en Londres.
tar de aprendiz de un solicitar por otro lliio; despus de
~s antecedentes de los barrister los encontramos en el
completar el curso de prctica legal, el ao de aprendizaje
siglo XIV, cuando las personas que acudan a los tribunay presentar un examen, ya puede solicitar ser admitido en
les reales se hacan acompaar por conocedores del derela Sociedad de Ley. Una vez que es admitido por el Master
ch_g;jlos cuales formaron su gremio que era la Barra y se
of the Rolls (juez asistente de la Divisin de la Cancillera
congregaban en los Inns que eran posadas donde vivan,
que tiene un rango importante junto al Lord Canciller)
estas posadas se convirtieron en asociaciones donde los
ste agregar su nombre a la lista de oficiales de la Supreagremiado~ se organizar-'on estableciendo sus propios estama Corte. 48
tutos. Se crearon cuatro organizaciones corporativas de
Para que un solicitar pueda ejercer, requiere un certifilos juristas, llamadas inns of court, las cuales existen a la
cado de prctica que cuesta 480 Libras Esterlinas y que
fecha y son: lil:w,er Temple, Middle Temple, Gray's Inn y Lines expedido por la Sociedad de Ley y adicionalmente tencoln's Im) Desde sus orgenes hasta nuestros das tuvieron
dr que contribuir al fondo de compensacin para pagar a
la funcin de crear un estamento forense homogneo.49
clientes que han sufrido alguna pft'rdida por negligencia
Para ser barrister es necesario pertenecer a la barra de
del solicitar. Adicionalmente tambin tiene que pagar una
abogados, para esto se necesita ser licenciado en derecho,
prima anual por un seguro de indemnizacin.
registrarse en uno de los inns de Londres y llevar a cabo
La Sociedad de Ley es el cuerpo regulador de la profeun entrenamiento profesional por un ao, durante ese
sin de solicitar; est controlado por un consejo de miemtiempo es necesario que el estudiante atienda en inns
bros y por un presidente elegidos anualmente. Los poderes
para familiarizarse con las costumbres de la barra esto lo
y obligaciones de los miembros de la Sociedad se derivan . _.realiza asistiendo a un cierto nmero de cenas a 'ro largo,
de la Ley de Solicitors de 1974. Las quejas en contra de
del curso, al finalizar el ao debe trabajar como aprendiz
los solicitors se tratan en el Despacho de Quejas, y si el
bajo las rdenes de un barrister durante otro ao esto lo
asunto es grave pasa al Tribunal de Disciplina de los Soliconducir al examen de la barra. Altemativam~nte un
citors, el Tbunal tiene el poder de tachar de la lista el
graduado en otra carrera puede presentar el examen pronombre de un solicitar que cometa una falta grave.
fesional comn y si tiene xito realiza la pasanta y finalEl solicitar slo poda practicar como abogado en las
mente proceder a los finales de barra. Cubiertos satisfaccortes bajas, pero a partir de 1990 con la Ley de las Cortoriamente los requisitos anteriores, los candidatos son
tes y Servicios Legales, puede aplicar para el derecho de
llamados la barra por el Inn de la Corte. so
'
audiencia a todos los niveles. Hay ms de 70, 000 soliciLos inns son administrados por sus miembros ms antors de lo cuales 54,000 tienen certificados para practicar,
tiguos {los ~consejeros de la reina y los jueces) los cuales
lo cual significa que los restantes no se estn ganando la
organizan las cenas y llaman a los estudiantes a la barra.
vida como solicitors.
El Consejo General de la Barra de Inglaterra y Gales es el
Los barrister conducen los casos en las Cortes y genecuerpo regulador de la profesin de barrister, es dirigido
--~e--,;
-,,.,~-~~,.--~-~~- ....__-~~---
48 SLAPPER, Gary, and Kelly DAVID, op. cit. p. 286.
cit., pp. 73-74.
--~-----
K~nan,
Denis, op.
49 GLENDON, Mazy Alm. Gordon, MICHAEL WALLACE, op. cit., p. 325.

90
' :~
por oficiales selectos, que cuidan el buen nombre de la

profesin, defienden los intereses de la barra y expanden
el mercado para los servicios de la misma.
'~ barrister no tr~ta dir:ctamente con el cli'.'te, el
cliente trata con el solrator y este contrata los semcms del
barrister;l este ltimo no puede demandar al cliente por
sus ho;rarios, el responsable del pago es el solicitar aunque ste no haya recibido estos honorarios de su cliente,
en caso de incumplimiento del solicitar, el asunto se resuelve a travs de un arreglo entre la Sociedad de Ley y la
Barra.sl
Sin embargo, de acuerdo a la Ley de Cortes de 1990
ahora se permite que el barrister entre en arreglos con un
cliente para la prestacin de un servicio y el pago de honorarios, sin tener que pasar por el solicitor.s2
En el futuro la diferencia entre el solicitar y el barrister,
ya no ser tan marcada como en el pasado, como hemos
visto de acuerdo a la Ley de 1990 los solicitors que as lo
deseen podrn adquirir derechos ms amplios para abogar en las cortes. An as muchos continuarn con su
papel tradicional.
5.5.
FUENTES DEL DERECHO INGLS
I,~___At~rt
. -Je__s_____ cte.LD
.er__eG_ -ffig.l_s- ?"_ '"':':'yor a_ menor importancia son.: --~1 :::>;r~<;:edente, la Jegslacmn, la costumbre,
[ la razny'la doctrina.
-.. . ,,_,,,__ , _.,_ ... '. '.
-~
*_
- _
5.5.1.
EL
PRECEDENTE
El der!"Sh9)I1gls es_)lg_ derecho jurispmdencli, que se

ha formado desde- tiempos muy remotos pm;. medio deTa
resolucin d casos concrt0 ~.s._f?JJos tru;nbin se ha
~onservad dsde tiempos~lejanos: desde el ao de 12-IW
constan' prlfuero en los anuarios (year books) y despus
en los reportes..
'\
L_os precedentes se fueron. uti!i?'Wl.d.Q. _p~ra I;e.so~r
---------~---r---"---~
51 Ibidem, p. 75.
52 lbidem.
FAMILIA DEL COMMON LA W DERECHO INGLES
______,/ 91
casos similar.,., JC~~!lfl:dQ~ nQ.haPJ<J, lltecedente -se acuda "'la costumbre. La funcin dt0o!'LjJJ!"ces_antigLlOS era averigyar cul era la costum!Jre_,JLJieclru;arla.-.Una. vez. hecha fa
declaracin de una cosfbmhu:,_9.8edaba estableCldo ',ln
precedente ~~tg,Qa_ilJJisprudeniii ()bligafo~\it.Y:. ~
surgir de nuevo 1 1n -~~Jrr.;J!.~Lya no era n~ce~.ffi:'1.~ b~~.
car cul era la costumbr<;;__ya que se tena a la mano ~na
d~w..fu.riei.ar,:euallo~P.9co_ a pl)co de
esta manef!h_~e_.<:;stableci Jl--~volucion el pr~Joedenteju
risru_j~pcial.
Los preced.mts:.s.. s.0n las d~cisiones de ca.s.os .an{llqgps,

examinado contienen elderecho vigente de manera no
~~sdW~~P}~~{;:;~i=;~~~g:~~~U~eiJ~~'Ir-~ii~
d<l'S los caslfruti'bs similares se denomina doctrina del

;f#;!l?;,~f!;,.J"
Frente a un caso concreto, el juez debe preguntarse

cmo se han decidido casos anlogos.L!t situacin ms
frecuente es que ya exista un ordenado ncleo de sentencias que determinen con claridad la decisin a tomar, atenindose a ellas, el juez dictar entonces una sentencia
que entrar a formar parte del common law como un~
cedente declarativo decl ~..rJ.g!J!) que continua
eterminada tradicin jurisprudencig)Sin embargo,
42!!ede suceder que el juez no encuentr~ J?rece~entes para
una nueva situacin, en este caso dec1dira segun los pnncipios generales de derecho y su sentencia se convertir
en un precedente original al que debern referirse los jueces en casos posterio~ De este modo un derecho conservador consig11e adaptarse a cada nueva situacin social
y econmica. 53
.
.
A efecto de dar seg11ridad, certeza y contmmdad al
derecho, el tribunal que dict la sentencia muy probablemente utilizar el mismo criterio en sentencias futuras semejantes; es entonces cuando, por virtud de su naturaleza vinculante, la sentencia original se convierte en
precedente de las posteriores, y dicho criterio deber ser
53 LOSANO, Mario, op. cit., p. 74.
92
igualmente observado por los tribunales jerrquicamente

inferiores.
Esta prctica ha desarrollado la doctrina conocida como "-$,tf2:r:e- decisis et non quieta mguere, es_~}.s-~.~-~~
~~s~il~-l~~l!.":~:~~~~~;~~~~~~tr;,~~ ~:~!';:~
sobre el que se construye la estructura d;:;i-c<i..mmonlaw.54

- Los tribunales ingleses estm.- rga;;;;;:-;;s segn -.;:;na
jerarqua que se refleja tambin en la doctrina del precedente. Todo tribunal vincula al inferior y a si mismo. En
el nivel ms alto est la Cmara de los Lores, cuyas decisiones judiciales vinculan a todas las cortes inferiores en jerarqua; sus resoluciones poseen mandato de autoridad
(mandatory authority) para la totalidad de la judicatura inglesa, con excepcin de los propios Lores, pues su s;omit
el.~ ap.cl~ede, en caso de excepcin, cambiar de opinin y dictar una nueva regla de derecho distinta a la
contenida en un precedente previo emitido por la propia
cmara. Es decir, illlW_E! .. &.!&nuliu~(:e!LenJLy_jo
sustit~e.pru: .ott:<:>,
En lo que se refiere a sus propias decisiones hasta
1966 la Cmara de los Lores se consideraba vinculada por
sus previas decisiones, en ese ao se estableci que e.n el
futuro podia liberarse para separarse de sus decisiones
previas donde sta considerara conveniente, a partir de
esa fecha se han dado varios casos en los cuales la Cmara de los Lores ha enmendado o anulado sus decisiones
anteriores.ss
Las decisiones de la Corte de Apelacin constituyen precedentes vinculantes para si misma y para los tribunales
inferiores. La Corte de Apelacin est generalmente atada
por las decisiones previas de la Cmara de los Lores. Aunque la Corte de Apelacin ha intentado en varias ocasiones escapar de los limites del stare decisis, la Cmara de
los Lores repetidamente ha reafJ!Vlado la naturaleza vinculante de sus decisiones sobre la Corte de Apelacin.
54 RABAsA, Osear, op. cit., p. 34.
FAMILIA DEL COMMON LA W DERECHO INGLES
La Alta Corte tambin est vinculada por las decisiones" decorte~- superiores, sin embargo, SUS ,!'~sOlllkiQ!leS
'linculan a-las cortes inferiores en jerarqu.aunq;tl~ tales
decisiones pg yi_I!.f_'\ll.fl!l.a juec::~s _ele .otras a!Jas cortes, son
una autoridad persuasiva y tienden a ser acai:acfas en la
prctica.
JaL.Corte.s_g~_la Corona no pueden crear precedentes y
sus decisiones nicamente son de autoridad persiiiva.
,__,_c;:g_r\e.deLCondado.y.las. Cortes de los Magistrados
.no-e"'eafr-J3RlGedent!'s,
~d:~fr;c::1:d~b~;:~:~-d~_s ~~e~- ~ll~--~~n: la '-a~~;!:

. La ratio decidendi se entiende como la declaracin de
11!_l~i ,P!ic;ciii,:~1~I?:Jc:!solii.Cl.fu1 ,de nprobTma legaL Es la

parte toral de la decisin y de donde surge el derecho.
Obitf!.cdictwn son las opiniones e informes que el juez
incl;;ye en !a senterick )r ciue, sin dej.ar cte conttibi.iir,
siii1 determinantes. La vinculatoriedad del precedente se
encuentra en Ia ratio decidendi parte toral de la decisin y
de donde surge el derecho y es remitindose a esa ratio
como los jueces sucesivos decidirn si ese precedente se
adapta o no al caso concreto controvertido. A menos que
se ofrezca una distincin convincente, el precedente del
tribunal jerrquicamente superior es obligatoria para el
inferior y el primero se obliga por el sentido de sus propios precedentes, en tanto que no opere un ovenulling.
Precedentes de tribunales con el mismo rango jerrquico
no tienen autoridad mandataria sino persuasiva, es decir,
pueden ser invocados como fundamento en argumentaciones y el juzgador decide el grado de influencia que debe
otorgarles. 56
La excepcin a la regla del stare decisis se da cuando
un tribunal superior decide no atenerse a un precedente
formulado, el precedente ser ovenuled (anulado) y sustituido por uno nuevo ms adecuado al momento histrico
que se vive.
Un tribunal inferior puede desvincularse de un preced~ del tribunal superior solamente cuando establece
rw
56 SLLAPPER, Gruy
and Kelly DAVID, op. cit., p. 27.
94
'
las diferencias (distinction) entre el caso en examen y el

caso objeto del preceden~ Actualmente es frecuente en la
prctica que el magistrado se pronuncia respetando el
precedente pero invitando al poder legislativo a intervenir
para regular de manera nueva la materia. 57
En el sistema del common law !os medios para el conocimiento de los precedentes han tenido siempre una gran
importancia, ha existido un amplio servicio de informacin para proporcionar acceso a las decisiones judiciales,
desde 1280 apar_!"cier:~:>n.los an11ari9s (!Jear books) que eran
la coleccin d fallos judiciales correspomentes a un ao.
Luego aparecieron los reportes (law reportj]]g}, estos son
reportes ofic~ale:'_g_ue l}NL.i.Q.Q..C:()p>p[et~c!o_s_ e_~':' recopilaciones privadas. Actualmente de acuerdo a la tecnologa
moderna ~a...establ.ec,kl~ h0s ql1."'.-~s .el aJiilii;l:namiento de casos en computadora.
5.5.2. LA LEGISLACION
El poder spo.erano pam establecer las leyes rt!posa_e_n
el Parlamento, el cual tiene el poder de promulgar, revocar
alterar tales leyes como crea convenient<O_-_:U)lid.<Lc__ e_'lte
ainpllo poder est acuerdo quningn parlamento puede atar a sus sucesores en tal forma que limite sus poderes legislativos absoluto~
La~1-!':().PC::!'J:>(Oin _tradicional ing;l~J_a no es considerada como un modo de expresin normal del derecho.
Se presenta siempre como un cuerpo- extrao. al common
law. {Los jueces la aplican pero la norma que cotiene la
leysro-se ver plenamente incorporada al derecho una
vez que haya sido aplicada e interpretada por los tribunales y en la forma y medida en que se haya llevado a cabo .
esa interpretacin y aplicacig)En otras palabras, ~~
der a citar tan.pronto COI!1().se pue<J.a,_ no el texto legj,
sino las sentencias
qesehaya ap)icadQ:.rt:kn.:o=teto"le. gal,--por lo tanto hasta que una nueva ley haya pasad-por
el tamiz de la jurisprudencia de los tribunales, no constituye parte verdadera del derecho.s
el
en
"'
FAMIUA DEL COMMON LA W J?ERECHO INGLS
rL
A partir de este siglo y sobre todo al !mal de la Se

da Guerra Mundial se han multiplicado las leyes qu~e
gulru;- las relacwnes de los particulares con la administracwn. Las leyes que aportan modificaciones de detalle o
qu~ _trat:m de ordenar las ramas tradicionales del derecho
mg es srguen .srendo aplicadas e interpretadas segn los
moldes tr:adrcwnales, en cambio las leyes que tratan de
construrr, ~n el plano econmico o social una nueva sociedad, constituyen elementos tan extraos al sistema tradiCional que, en lo que se refiere a estas leyes, no cabe pensar aplicar los pnncrpos de interpretacin tradicionales
en Inglaterra. Entre stas se encuentran por ejemplo la
que establecen instituciones de seguridad social refo ' s
al srstema de educacin o de salud.
'
rmas
d No existe en In_glaterra una constitucin escrita dotada
e un valor supenor a la ley ordinaria que est codificada
y contemda en_un solo documento, lo que los ingleses llaman constitu:ron es el conjunto de normas, de origen legslatJvo y mas frecuentemente jurisprudencia!, que garantizan las_ hbertades fundamentales de los ciudadanos y
que ponen limites al arbitrio de las autoridades.
'- El conJunto de normas definidas en una serie de leyes
de reglamentos y de costumbres no estn codificadas'
. nmguna de estas disposiciones superpuestas a travs d~
los Siglos desde la Carta Magna de Juan sin y
ti.
al
.
rerra ene
v or constitucronal, es decir, ninguna se impone al legislador, el parlamento las puede modificar libremente. 59
5.5.3: LA COSTUMBRE
La cos~-~t;...\1)1a J:uente. secundaria.dcl.dere.cho in-
VIrtud de q':!e ell.te <J.erecho. es juri-sprude~cial-~;;;-,.
..
.
el derecho era consuetudinario antes de
la llegada de Gurllermo el Conquistador, posteriormente
cuando se emp1eza a elaborar el common law ste tom
muchas de sus normas de las diversas costumbres locales
que estaban antenormente en vigor. Las costumbres loca~-"--""---~-' -'''--~"-,~~--
57 LoSANO, Mario, op. cit., p. 74.

59 DUVERGER, Maurice,
op. cit., p. 2 4 9.
-~
"'
96
les en. Inglaterra a,sur:nieron una importantt; fp.nci.n.~

diido_a.los jueces a .resolver disputas especfic:"s,_o~ ~.",:
ron la base del common law, sin embargo, Ja,mbi~slf!s_:
tieron 8lgunas. costt:unbres locales. sepa;:adas. deLcommg_n
laiu las cuales generalmente incluian reglas que ..W::,;.~
meni:e eran aplicables a Un grupo mu:y reducido clrc perS!J
na~ dentro
una comunidad local. Las costwnbres 10!&_:
les _separadas del common law con e!' paso del tieropp.._se
modificaron para convertirs.e en costumbn~s generale'l...las
cuales se integraron com.o parte. del corrimon_ law,_
Actualmente la costumbre desempea Un p.apel_~.,_es
casa impormcia en el derecho ingls. Ha perdido toda su
importancia en virtud de una norma que exige el carcter
inmemorial de la costumbre para que sta sea obligatoria;
una le:y del ario 1265, vigente todava, ha precisado este
requisito al decretar que la costumbre inmemorial era la
existente en el ario de 1189. Hoy no s~--~gel!J..P.rueba Ee
tal antigedad, pero n Inglat:rra una .costumJ:r:e no se
considera]uridicamen~ obligatoria a menos que rena los
siguientes requisitos:
a. debe existir ininterrumpidamente durante unlar:go

tiempo;
debe existir por consentimiento comn :y no pqr ~
uso de la fuerza;
e~ tiene que ser consistente c::on <?tras GO.StumbFes.;
d. debe ser aceptada como obligatoria;
e. debe tener importancia significativa-y
f. debe ser razonable. 60 _1
Muchas costumbres han sido sancionadas por los tribunales o recopiladas por las leyes, perdiendo as las normas por ellas formuladas, su carcter, consuetu?Jn"?o Y
convirtindose en normas jurisprudenCiales o legtslativas.
v~
sistema jurdico ingls. La tcnica de interpretacin se

sustituida por una tcnica de distincin dirigida a establecer normas nuevas, cada vez ms precisas, en vez de apli"f_una norma preexistente.
razn es buscar la solucin razonable a un litigio,
cuando no existe en la materia nngn precedente ni ninguna costumbre obligatoria, significa, ante todo, buscar la
solucin ms annnica con las normas juridicas existentes y, por tanto, la que parece ms satisfactoria, habida
cuenta de la preocupacin bsica de seguridad, temperada por la de justicia, fundamental a todo derecbd, Buscar
la solucin dictada pr la razn no es, en ningn caso,
resultado del arbitrio. La tarea exige que se busquen, para
su aplicacin correspondiente, los principios generales
que se desprenden efe las normas existentes. 61
de
5.5.5.
LA DOCTRINA
Cuando un tribl.lnal no. pJ.lt;4\' localizar un precedente

a un ca.s.o.''. p.u.;de, referirse a lo&. libros,
le!@"!LL'1li,..Z\!i<>+s<:,.We:; !ibro.s ...estn .. divididos. dependiendo de la fecha en que fueron ..;scritos,. en trminos. es,sOlamente ciertos trabajos. son .actualmente COI).Si' d~rado.s cono fuente d,e derecho autoriz,.ct,a, .en.tre los. ns
;;:;,portantes el~ ~~os trabajos. est;nlos. de~G~;,;.vill del. si- .
g~_;::~r~~~<?J:t d,el siglo xm, Coke deJ Slg!o xvn y Blackston~~X\'].1)., Y?.s trabajos legales posteriores a. la. obra de
Blacksto:P.e en 1765. son c'?nsiderados de origen reciente y
no--s~Ji:l:itta4os como fuentes autorizadas. De todos modos los juzgadores acuden a los trabajos de los ms eminentes expertos en determinados campos con el objeto de
ayudarse a dilucidar algunos principios legales abstrusos.
a~~!l!'-.4o. 9 fin.l.o.g.o
tctos.
o:
5.5.4. LA
RAZN
En un sistema jurisprudencia! como el ingls se reco. 'noce a la razn la misin de actuar como una fuente sub'
ridiaria del derecho, destinada a colmar las lagunas del .
60 SLAPPER, Gary and Kelly, DAVID, op. cit., p. 31.
\~
61 DAVID, Ren, op. dt., p. 302.
6. COMMON LA W. ESTADOS UNIDOS
,..,
La colonizacin inglesa en la c~~~ __ n(Jrt:~!lf!lericana d"l
Atlat_!_.tico..,s_q'l!!~!E.\'i.~~'?\Piocs _d~l sjgQ-X:\Ilr_. R~irmJ,lci~_Fa=-
~_I.,_~-~~!~terra, un clrig~de-I?.!"!li.QQ..!:J:kin)'!,_fund_
urnrasocacin de_caballeros y comerciantes para promo-----~-.. ~---------~--------""'--.~--------~-~----ver expediciones hacia Amrica del noi:t_e......
ET6o-6-se'-l'orgarori.iiiiViegiosa dos compaas mer~<;~ jijmad.a&:~>4:_~:.y_:i!~outh._~ com:paa de
Londresconsigui del rey Jacobo I una carta donde se le
reconoca la propiedad de todas las tierras situadas hasta
cincuenta millas al norte y al sur, y hasta cien millas de
la'Costa de cada una de las colonias que fundara entre los
paralelos 34 y 41 de latitud Norte. Los colonos establecieron
la ciudad de Jamestown en honor del soberano ingls.l
La Compaa de Plymouth obtuvo una carta similar a
la de Londres para colonizar las tierras situadas entre los
paralelos 38 y 45 de latitud norte, donde fundaron Nueva
Inglaterra.
Los colonos sbditos de estas compaas conservaron
lo_!lderechos de. ciudadano ingls, y estaban exentos du
rante siete aos de todo tributo sobre articulas procedentes de Inglaterra; un Consejo nombrado por la corona diriga la colonia y dictaba los reglamentos necesarios segn
las circunstancias; corresponda el poder ejecutivo a un
gobernador real y el Tesoro deba percibir la quinta parte
de los metales pteciosos que se descubrieran.
1 8ECCO ELLAURI, Osear y BARIDON, Pedro Daniel, Historia Urversal, Editorial Kapelusz, Buenos Aires, 1972, pp. 214-215.
99
100
COMMON !AW ESTADOS UNIDOS
101
por los conflictos en Inglaterra, Carlos I prohibi la emiLas colonias ingksas~esta]:_le:ic!~J~n AmricadeLNarte
g:aclri-at'nuevoIiufiti:------
fuero'?cf':ti:<!''-s,),r),"s..:PC1r)!.J..~ 'l:!~IJ.<.:illnadas coiripaitia:s y
--:;;;-hol;,;des~s:;;~ fundado en 1621 la Nueva
o~".-!??r yna s()ta person~. denominados . pmQietario~
Amsterdam,
los suecos Nueva Jersey y Delaware; los puriUnos.y _otr0 s debmn estar .autoriZados por el rey,.sus_ detanos
se
establecieron
en Massachusetts. En 1632 Lord
re.::hQs. y: obligaciones eran e-o.nsignados por eLmonarca en
Baltimore,
con
una
colonia
de catlicos organiz la colonia
documentos llamados cartas)
de
Maryland.
En
1681
Guillermo
Penn fund una colonia
1-:o.~-t;Q_l()Qo.jngleses al san- de su pas para establecer~
que
tom
su
nombre
Pensylvana,
la principal ciudad de
se en el nuevo territorio, llevaron con ell<>s el derecho. de
Inglaterra que exista en la poca de su asentamiento, . - esta colonia fue Filadelfia. En la segunda mitad del siglo
esto 'debido al "Caso Calvino" que estableca: "El Common . XVII creci mucho el nmero de colonos, llegaron catlicos
perseguidos de Irlanda, pvdtanos y adeptos a otras sectas
I:~-~~de Inglaterra es aplicable en principio; los sbditos
de Inglaterra y prote'>tantes de Alemania.
!rigieses lo llevan consigo cuando se establecen en territo(Q:.~gia fue la ltima de las colonias fundada en 1732,
rios no sometidos a naciones civilizadas".2
por Jacobo Oglethorpe, el cual consigui una conces1n
El 3!:r$.S!J..9::;~~l.." fue . recib.ido en las. coloJ1j""' perQ...J!<l:
de tierras al sur-de la Carolina con el objeto de establecer
f':':e .>lS<;Ptad-o- :ntegramente, ..esto d~):lj.dg__por una parte Jten
esas tierras a los criminales que haban cumplido sus
que much()S de los colonizadon~s, Q.<lbi<m lleg.ad.o. a Amricondenas
en las crceles de Inglaterra y encontraban difica.J!isgustados...con las iristtuciones el~ Sl.l pa.s y no que
cultades
para
reincorporarse a la vida ciudadana.
rian verse sometidos al mismo sistema legal, por otra parA_rr~ediados
del siglo XVlll._existan las .. siguientes trece
te no __ ~onocan bien e!c.ommon law. y, fmalmente, la_i_:c~~oniE>s:~JVlassa<;:huseta,
New Hampshire, Rhode Island,
de_ 1as_ GQlQ.l15~u~,.,.e:r:a __ muJ-L.,clJferente,__a la..vida. de Inglt?t.~rr.';
Colltlecti_cut,
_Nueva
York,
Nueva_Jersey, Pensylvana, Dede modo que el sistema legal ingls no se adaptaba a las
laware,
Jl.1aryland,
Virginia,
Carolina ctel Norte, Carolina
necesidades de las colonias. Por lo tanto par:a_ 1!3-Ji'Jl).i<&
~elSury Georgia.
cin del derech~-e!l_l.otprctica
alg).l):ias'ue:laS:COionias
se
- ----. -----
En el siglo XVIII los colonos empiezan a ver el common
gu_!~on_.Q9_T . . las _enseanzas. de la Biblia;. 0 j:ros.como la''
law
en forma distinta, se le considera un vnculo de todo
Florida y Louisiana, bajo la.iriflencia e"Pf!:fil)l-.v.-fr-'lJaCja
lo
que
es ingls en Amrica,. frente a las amenazas que
sebasaron er1_ sistema .neorromanista;' Michigan y. Wis- ,
proVlenen de Lousiana y Canad que pertenecan a Francorisin fueron tamon regidos p:>r erctereeho romano y
cia; por otra parte, quedan un derecho ms evolucionado
hubo una tendencia a la codificacin.
y
apareci la obra Comentarios Sobre el Derecho de InglaEn- un principio la tierra era com;:; luego se dio a cada
terra de William Blackstone (1723-1780) la cual tuvo una
colono una determinada superficie, una propiedad parti
eno';lle difusin en Amrica y el prestigio del sistema legal
cular, con lo que mostraron todos mayor aficin al trabafue en aumento hasta imponerse. a
mgles
jo; el cultivo que ms beneficios renda era el tabaco.
En
1754 se suscitaron una serie de conflictos entre in
-\'!A .;><jrtir de 16? 1 las CQlonias tuvieron_ gobiemo propio,
gleses
y franceses (estos ltimos controlaban Canad
co''n Asamblea de Diputados, Consejo de Estacio y Goberwuisiana
y el delta del rio MississippiJ.l!:os conflictos cul~
nador: En 1624 Jacobo I declar disueltas las Compaa:.
mmaron
con
una guerra que dur de 1754 a 1763. Gan
y s!n frtdemnizarlas les quit todos su" derechos y privll~
Inglaterra
ayudada
por sus aliados los colonos norteamerigios. En 1637 debido al aumento de col<>nos-que llegaban
.....------
''
'
'"1
3 RABASA, Osear, op. cit., p. 124.
102
.,,
canos. En 1763 se firm el Tratado de Pars. por el cual

Francia cedi a Inglaterra Canad y sus territorios en
Ohio, al este del rio Mississipp_!j
En los aos siguientes los britnicos empezaron a
imponer nuevos impuestos a las colonias, sobre el azcar,
el caf y textiles; en 1765 el gobiemo cre el derecho del
sello que provoc tanta indignacin, que el gobiemo lo
aboli. Volvi la tranquilidad pero un nuevo plan de rmpuestos sobre el vidrio, el papel y el t ocasion nuevas
protestas. Ante esto el gobiemo ingls derog todos los
impuestos, menos el del t. En protesta, en 1773 un grupo de norteamericanos disfrazados de indios abordaron
barcos ingleses y arrojaron al mar 342 costales de t. Indignado el Parlamento ingls vot una serie de leyes que
los norteamericanos consideraron intolerables.
En 1774 los lderes coloniales se reJ!J1i<:T_Qn_erU,!~
mef~ ;;;:;:;;:boioteaielco~~~i() Mt-t>i!'_g_,.JJ~ .

despu:es--seestableci _gp.. segundo' congresg '!J,Imiendo ]a/
fmici~ di Ull goffe~_O !lilCiona,t y las COlOI",S pr_os;l."l!Jl.il:

ron la guerrit.alnglaterra (1775).
.
--El Congr<;;_so reunido en Filadelfia suscribilli_l)_eoia.-_::"::
cin de 'rgQ.e.pendencia, redactada_por Thomas. J.effe.rson y
ap@i;i\la por unanimidad el 4 de julio de 1]76 por los_r.e,
presentantes de las trece colonias.
.
Francia reconoci la independencia de los Estados Umdos con los que firm un tratado de comercio, anlistad Y
alianza en 1778. Poco tiempo despus Espaa y Holanda
se adhirieron al nlismo. El gobiemo francs aport una,
gran ayuda financiera y naval a los Estados Unidos ...En
17.81 !Q.s_ingle&es..se rindieFony--anrbospaisesf:rnnamn un.
dost~ment.Q conocido como __"l,a Paz.deVersalleS:', dandy II1:.
glaterra recoiloCi la irc\~pendY!lcia _de Ios..E<>tados U nidos.
-neSius--Cie la proclamacin de la independencia era
necesario institucionalizar los vinculas entre las trece colonias. Por lo que en 1776 se present un Estatuto de
Confederacin permanente, ste se discuti y aprob por
el Congreso. En el artculo 1 de este documento dio el
nombre a la nacin: The United States of America.
La ineficacia del rgimen confederado se puso de manifiesto cuando termin la guerra de independencia. Mien-
COMMON LAW ESTADOS UNIDOS
103
tras los trece estados luchaban unidos contra un enenligo

comn, los lazos polticos y juridicos no tenan que ser
fuertes. Cosa distinta sucedi cuando hubo que afrontar
los problemas de la paz.
Los trece Estados no deseaban integrarse en una unidad poltica superior. Se consideraban independientes
respecto a la antigua metrpoli e independientes los unos
a los otros. Algunos polticos pensaban que si las necesidades de la guerra los haba aglutinado, una vez consolidada la victoria no era obligada la confederacin entre
ellos mucho menos la federacin. No obstante grandes
pen;adores, como Wa~hington, Jefferson, Hanlilton y
Franklin, opinaban de otra forma.
Fue necesario reviSar el sistema y se convoc a una
asamblea el 21 de febrero de 1787 en Filadelfia, para revisr los artculos de la confederacin y presentar dictamen
al Congreso y a las distintas legislaturas sobre las alteraciones y adiciones para adaptar la Constitucin a las exigencias del gobiemo y al mantenimiento de la unin. Sin
embargo, lo que se elabor en Filadelfia fue una nueva
Constitucin.
El Co'!\E~~-p_t:Q.illYig<L~JL .17&7 Ja. Con;titucin de la
nuevaRepbli<:a,.. a<;eptada por todos los-estados-y adop.t"a:::Dlld.iffi:nte """'--17_Sfi,;;
1;i~depe~denci~ cre condiciones nuevas para las colonias ahora convertidas en Estados Unidos de Amrica;
Francia haba dejado de ser una amenaza desde 1763,
cuando cedi el territorio de Canad a Inglaterra y se haba convertido en aliada de los Estados Unidos; ahora las
hostilidades estaban contra Inglaterra.
Los Estados Unidos .decidieron --alejarse- del. --comman
law- que haban heredado de Inglaterra,_ por considerar
que'es derecho poda parecer Un. rezagp al:!e>lll,inable del
estatutc).. coloniai; querian un derecho nacional. con tencfe',:{;;;-a la codificacin, Hasta mediados del siglo XIX '!~
~u9 l'!:_pu~aentrej!ls_defensores deLcommon law y
los de la codificacip;_jjg_alme.nte..los.Estados..Umqqs_ terc.
minaron por.. alinearse ..en el sistema del--commo~ law, Ja
fuerza"jfudiCa del precedente logr imponerse con algu~
n~s:actaptaciones. la realidad del pas: magistrados y
104
105
il!eo_<;:"'s ..estat>an-=uy acostuml)r;t:(:iqs. a

para sustraerse
de l.4
-,
- .,__. .--- ,,.. -- . - _,_' .
'
'"
,-
'
es~~.'?i!!t~~()~_?
c. Concurrentes por el gobierno federal y los estados:

imposicin de tributos, negociacin de emprstitos.
11. Poderes prohibidos parcial o totalmente.
a. Prohibidos slo al gobiemo nacional: percibir impuestos directos de otra forma que no sea proporcionalmente a la poblacin, etctera.
b. Prohibidos slo a los Estados: flrmar tratados, acuar monedas.
c. Prohibidos tanto para el gobiemo nacional como
para Jos estados: restringir el derecho de voto a los ciudadanos de los Estados Unidos por motivos de sexo o color,
conceder titulas nobiliarios. S
En resumen podemos decir que el federalismo es un
sistema por medio del cual hay una distribucin de competencias entre el poder central y las autoridades de los
estados que integran la unin.
6.2. ESTRUCTURA DEL DERECHO
En virtud de la recepcin del derecho ingls en los Estados Unidos en los siglos XVIII y XIX, el derecho norteamericano pertenece a la familia del common law.
Tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos, la estructura, Jos mtodos y Jos conceptos del derecho de Estados Unidos son, en Jo fundamental, similares al derecho
de Inglaterra. Sin embargo el primero presenta diferencias
con respecto a este ltimo. Entre las caracteristicas propias del derecho de los Estados Unidos es de hacer notar
la existen<fa del&recho federal que plantea el problema
~- de las ambuciones de las autoridades federales y .Q_e- los
estados~ esta distincin es desconocida en Inglaterra.
6.2.2. EL COMMON LAW
6.2.1. DERECHO FEDERAL Y DERECHO DE LOS ESTADOS
Cuando los ingleses se establecieron en el territorio
Los Estados Unidos estn organizados como un rgi-
que actuahnente se denomina Estados Unidos, trajeron su
men federal. El federalismo admite la coexistencia en un

mismo hbito poltico de estados y de una autoridad central, que se impone a todos; reconoce la supremaca de la
Constitucin, tratados intemacionales y leyes federales
sobre las constituciones y leyes estatales. Asigna derechos
y deberes concretos a los estados miembros, tanto en sus
relaciones recprocas como en las de ellos con el gobierno
federal.
El reparto de competencia entre la federacin y los estados miembros de la unin es el siguiente:
l. Poderes otorgados o reconocidos.
a. Otorgados slo al gobiemo nacional: direccin en los
asuntos exteriores, reglamentacin de comercio internacional e interestatal.
b. Reconocidos slo a Jos estados: organizacin de las
elecciones, estatutos de gobiemos locales, etctera.
sistema legal, el common law; este derecho se fue adaptando a las condiciones de vida de la colonia y es. el ori. gen del derecho norteamericano.6
1 El common law es el derecho creado por las decisiones
~e los tribunales; paralelo a este derecho naci en Inglaterra la equity que surgi como un cuerpo de normas distinto del common law para corregir Jos rigores de ste. El
~ommon law y la equity asi como varias leyes positivas de
Inglaterra y su interpretacin por Jos tribunales ingleses
4 TOINET, Merie France, El Sistema Poltico qe los Estados Unidos,
Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994, p. 217.
-~eran
adoptadas como ba. se de.l d.erec h.o... ..d e
orteamericanos con excepcin de Louisiana.
Tos estados
La distincin entre comnwri lciw y equity dejo de tener

sentido; common law en su significado Jato es el nombre
que se da al derecho en su totalidad y comprende a ambos. Tanto el common law como la equity se convirtieron
S JIMNEZ DE PARGA, El Rgimen Poltico de los Estados Unidos, Tecnos, Madrid, 1973, p. 426.
6 'HAY, Peter, Una Introduccin al Derecho de los Estados Unidos,
Butterworth Legal Publishers, Nueva York, 1992, pp. 2-3.
106
SISTEMAS JUR!DICOS CONTEMPORNEOS
en parte del Derecho de los Estados Unidos a travs de la

aceptacin judicial o mediante disposicin expresa de la ley.
La Constitucin de los Estados Unidos declara la com. petencia del common law y de la equity al establecer en el
articulo lll, seccin 2, que el poder judicial se extender a
todos los casos de derecho y de equidad que smjan bajo
esta Constitucin.
6.3. GOBIERNO
107
se poda qg<'!_cl.ar sin representacin, el cual deba ser de

l.llli'ej)r;sentante como moimo. Para ser miembro de la
Cmara hay que tener 25 aos de edad y 7 de ser ciudadano de los Estados Unidos de Amrica.
La Cmara de Representantes est presidida por un
speaker
queella-llsriia-elg.rET
Senado est pre--- [orador)
--------------------'..
s!cldo por el vicepresident;:Jde los Estados Unidos y en
ausencia de ste por un Senador elegido como presidente
intin0~7
de las principales caracteristicas del Congreso __

norte"E':~ti.c.ano, es ,su sistema d.e corrisiones; las cuales
han adquirido su actual importancia por evolucin, no por
designio constitucional, ya que la Constitucin no contiene ninguna djSJ?OS_icin referente a su establecimiento.
La__~o!Ili~qife's';W:_u~@n ordenar la comparecencia ante_
ellas de toda persona que pueda ayudar al Congreso a ver
corimas;:lanaad-na cuestin; en caso de negativa del
interesado,- se pu~c!e dictar uri. mandato para obligar
y-prnunciar sanciOnes penales. s
- - -
EXste:tuatrO::ti):ios de comisionis:
l. Coffiisiones pe~im:entes-, Estn encargadas de elaborar el traf>a.foTgsfutivo y de -dar fo-;;:,a:a: las iniciativas
de 1eY:-Ers.,~do.tiene_l8 comisiones y lalmara de Representante~__2::),}:::ada una se especializa en determinadas
reas de rgislacin, es decir: asuntos internacionales,
defensa, banca, agricultura, comercio, asignaciones presupuestales, etc. Las comisiones estn divididas en SJ,!l;:>:
comisiones: 90 en el Senado y 141 en la Cmara
Re'Pres~ntantes.:
2. Comis!ones de conferencia, Son provisionales, generalmente-establecidas por pocos dias, se renen el tiempo
sUficiente para puntualizar un texto c_orrnln en caso de
que )as. propuestas de ley adoptadas por las dos cmaras
no.sean parecidas.
3. Comisiones especales~l):_xi_ste!l_3_ e.n el Senado y 5 _e!l
la ,SjInara de Representant:s. Son_ provisionales pero a
una
Estados Unidos esun,;t_;r:ep!Jl;:>,li_ca federal, _<iemo<;ltica,

on u rgirri p~esidencialista. Las ramas deLgubierno
on: ejecutiva (Presidente); legislativa (Cmara de Reprerrt;;:Iites y Senado); judicial (Corte Suprema). Los podees son independientes y mantienen el equil.i.brie cle poder.
_,....
6.3.1. PODEJ<_LEGISLA'Jl\1.0
El articulo 1 de la Constitucin otorga todos los poderes legislativos del gobiemo federal a un_Con.g;eso consti:
tuido por dos cm"J;'<!-'>.~--la Cmara de S'enadore_s.y.la_Q_mar de Representantes.
.
La Cmara de Senadores se compone de 100 nnem-
os-~sus..2 habitantes.
p.-o. rca:da Est._a
_ .d.o,
in.d.ependien-tem.
-en.su
t-e- .d_ _e_l_- n _ u"--m-_er_~_o
Los
senadores
duran en
puesto_~"-rs
os; y cada dos as, una tercera par_tees r~novad,;t_J),W

ecCion: Para ser elegido Senador es requisito tener 30
'aii~s &; edad y ser ciudadano de los Estados Unidos de
Amrica, por lo menos desde 9 aos antes al da de la
eleccin y vivir en el Estado al que representen.
. ....c.
La Cmara de Representantes.. est compuesta:-po:r-4.3.5
miembros-elegidos por dos aos. en .PIQP.oJ:ci<'1n _'!}.nmero
d-Tiabitarites. siri embargo para evitar que el nmero de
fprese:ta::tes creciera desmesuradamente, lo que entor' peceria sus funciones, en 1929 el Congreso elabor una
ley limitando el nmero de miembros de la cm!ll'B. a los
ya mencionados, que es el actual. Sin embargo, cu":"-_<!o
Alaska y Hawai fueron admitidos en }~59, se trtzo un
arreglo temporal para que hubiesen.:{3~ !lli.,mbros;. estg_ .
se debi al mandato constitucional de que ningn Estado
comparecer;
de
'7 BuRNHAM, William, Introduction to the Law and Legal System ofthe
United States, Westh Publishing, EUA, 1995, p. 8.
8 DUVERGER, Mauricio, op. cit., p. 342.
108
veces perduran durantenumerosas reui1i()J:l~1S.,J<:l3~~--~-:..

rrrisi:ones estii encargadas par" inv.,stigw: .un. nml?k.P~
preciso.
--- ..4. comisiones conjuntas .. Son 9Qm.isiones-~.comu:n~-ambas c-,;,~a5;-iiiie~refi~enl~.it::~e~()_de__ ~~Il~d()':_e~x
Repfesnta:iites; estudian problemas ae ord"!!----dirill:li"::.
. .
.. .. . ... .. . ... . ... ""'ce. .. r - uti-- d 1 e n
trtivo. y se encargan de c()orwuar " pQ. __ <:'--<:........ Q .. fll:".::.
s~; __ por ejemp\o.. X:i.ste entre otras, una comisin para la
impresin de los documentos legislativos.
La funcin ms importante del Congreso es el proceso
legislativo, en el que ejercita el poder fundamental que la
Constitucin le concede: proponer y aprobar las leyes.
/ El articulo 1, seccin 7 de la Constitucin establece
q'le"todo proyecto de ley autorizando impuestos deber
originarse en la Cmara de Representantes, de lo que se
infiere que los dems proyectos podrn iniciarse indistin,
tamente en la Cmara de Representantes o en el
Los. proyectos. de..ley-puede:n ser presentados d~ la si
guiente manera: algunos son ~edaCtados por co':'"s10nes
permanentes, otros por comisiones creadas espec1almente
para que se ocupen de problemas legislativos expresos, Y
otros ms pueden ser sugeridos por el Pres1dente u otros
funcionarios del poder ejecutivo. Los ciudadanos y organismos ajenos al Congreso pueden sugerir legislacin a
los miembros de l, y los miembros.mismos en lo personal
pueden promover proyectos de le~
Todo proyecto de ley presentado en cualquiera de las
dos cmaras es turnado a la comisin que corresponda,
para su estudio y dictamen. La comisir: puede aprobar,
enmendar, o rechazar un proyecto sometido a su conslderacin.~ casi imposible que un proyecto de ley llegue a
la tribuna de la Cmara de Representantes o del Senado
si no ha obtenido la previa aprobacin de la respectiva co
misiuJ
Cuando un comit ha dictaminado favon.blemente sobre un proyecto de ley, ste es enviado a la tribuna Par:'
ser debatido en pblico. En-el Senado el reglamento penm
te un debate ilimitado. En la Cmarade Representantes
debido al gran nmero de miembros suele fijarle limites al
debat~ Al concluir el debate, los miembros votan, ya sea .
COMMON LAW. ESTADOS UNIDOS
109
para aprobar el proyecto de ley, rechazarlo o retomarlo al

comit.
~n proyecto de ley votado por una Cmara es enviado
a la otra Cmara, donde pasar por un proceso sinlilar:
pasar por comisin y debate por la Cmara en pleno./ Si
las dos cmaras no estn de acuerdo sobre un proy;;'cto
de ley, se constituye una comisin formada por miembros de las dos cmaras que intenta conciliar las diferencias. Si la comisin no cons~gue llegar a un acuerdo, el
proyecto es rechazado.
Una vez aprobado por ambas cmaras, el proyecto de
ley es enviado al Presidnte, ya que constitucionalmente,
l tiene que decidir sobre un proyecto para que ste se
convierta en ley. El Presidente tiene opcin de firmarlo (en
cuyo caso le da fuerza de ley) o de vetarlo. ,Qn proyecto de
ley que haya sido vetado tiene que ser aprobado de nuevo
por una mayoria de las dos terceras partes de ambas cmaras para que se convierta en ley.)
Adems, el Presidente puede rensarse a frrmar o a vetar un proyecto de ley. En este caso el proyecto se convierte en ley. La Constitucin establece "... Si un proyecto
de ley no es devuelto por el Presidente en un plazo de diez
dlas (excluidos los domingos) a partir de la fecha en que le
fue presentado, entonces dicho proyecto se convertir e~
ley igual que si el mandatario lo hubiera firmado ... "
El Congreso aparte de_ su funcin esencial que es el
p_ro_f_ci_dllieiito iiglslativo tieneotras. funciones de gran imJ<r!ancia tnio sciii:
T Crear y recaudar impuestos, contribuciones y alcabalas, para pagar las deudas y proveer para la defensa comun y el bienestar de los Estados Unidos.
2. Posee el poder constituyente, pues con una mayora
de dos tercios en cada Cmara se pueden adoptar enmiendas a la Constitucin; \~stas enmiendas entran en vigor cuando son ratificadas'""por las tres cuartas partes de
asambleas legislativas de los estados.
3. La supervisin y control de los servicios pblicos, los
crea, fija sus prerrogativas y su funcionamiento y verifica
su gestin financiera.
4. Reclutar y mantener ejrcitos, pero ninguna asigna-
110
cin monetaria destinada a ese fm podr concederse por

un periodo mayor de dos aos.
5. Conoce de el procedimiento de impeachment (acusa
cin en un juicio poltico). En caso de acusacin en contra
de funcionarios federales.
El Senado posee ciertas facultades propias y privativas
~ese cuerpo, entre ellas la facultad para confirmar los
nombramientos de embajadores, cnsules, miembros de la
Corte Suprema y funcionarios federales cuya designacin
as est previstiJ En materia internacional los tratados
internacionales acordados por el Presidente deben ser <ta!.i.
ficados P~E_.~L~enada) con una mayoria de dos ~~reina~
os miembros. presentes en la sesin. Si la votacwn senatorial es desfavorable, las gestiones que hubiese emprendido el ejecutivo se anulan.
6.3.2. PQDER-EJECUTNO
La Constitucin establece en el articulo II, seccin l.
el poder:_ne.<;utiv() estar investido en un_
de los Estados Unidos de Amrica que esemp"_JJ.-~-~
argo junto con el Vicepresidente.
Los requisitos para ser Presidente de los Estados Unidos son ser ciudadano estadounidense nacido en el pas,
tener por lo menos treinta y cinco aos el da de la eleccin y 14 aos de residir en l.
El Presidente . du.I:a.=-cl__<;argo .. cuatro. a()sy Pl:'ep~...~r
reelegld~una,olavez. En el texto original de la Constitucinn~--se mencionaba nada sobre la reeleccin pero era
costumbre que a nadie se eligiera ms de dos veces, esta
regla la rompi Franklin D. Roosevelt, quien obtuvo su
tercer mandato en 1944 el cual no concluy debido a que
se muri en 1945. Para evitar que esto volviera a ocurrir,
se estableci la enmienda XXII en 1947, aplicable a partir
de 1951.
La enmienda establece: "Seccin l. Ninguna persona
podr ser electa ms de dos veces para el cargo de Presidente, y ningn individuo que haya ostentado el cargo de
Presidente o se haya desempeado como tal durante
ms de dos aos de un periodo para el cual otra persona
ue
Pr~sici,~
COMMON LA W. ESTADOS UNIDOS
111
hubiera sido elegida Presidente, podr ser elegida ms de

una vez para el cargo de Presidente ... "
Respecto a la eleccin presidencial, los electores no eligen directamente a su Presidente o Vicepresidente. Sino
que ~ligen una lista de electores presidenciales, semejantes en-nmero a los Senadores y Representantes que cada
estado tiene en el Congreso. El candidato que tiene el nmero de votos ms alto en cada estado, gana todos los
votos electorales de ese estado. Los electores de los 50 Estados y el Distrito de Columbia (538 personas en total)
constituyen lo que se conoce como el Colegio Electoral.
Los electores se renen en las capitales de los estados y
emiten su voto a favor del candidato que haya tenido el
mayor nmero de votos populares. Para que un candidato
a la presidencia gane las elecciones debe recibir 270 voLa Constitucin establece que en caso de que ningn
candidato tuviera mayoria, la Cmara de Representantes
procede a seleccionar al Presidente de entre las tres personas que hayan tenido el mayor nmero de votos.!>
Si los candidatos para la vicepresidencia no alcanzan
la mayoria de votos decide de su nombramiento el Senado.
El Presidente inicia sus funciones oficiales el 20 de
enero, con la ceremonia de toma de posesin que por lo
general se efecta en las escalinatas del Capitolio en la
ciudad de Washington, donde se rene el Congreso para
la ocasin. El Presidente toma posesin pblicamente y
presta juramento ante el Presidente de la Corte Suprema
de los Estados Unidos.
La residencia del presidente es la Casa Blanca, ubicada en Washington, D.C., la capital del pas.
Los poderes que tiene el Presidente estn establecidos
en el articulo II, seccin 2, y 3 de la Constitucin. Llama la
atencin que la Carta Magna slo dedique unos cuantos
prrafos a los poderes del Presidente cuando stos en realidad son muy amplios.
Las facultades del Pre,igmte..son;_ pmteger la Corr.tituc
cin-yliacercmpir.iasleyes dictad~" por el Congreso.
----------
... ---~---------"-
9 MARTN REIG, Maria Sol, El Sistema Estadounidense de Eleccin
Pres:!enca~ Themis, Mxico, 1993, pp. 36-39.
112
El Presidente es jefe del Estado y jefe delgqbie':'llo Recibe,: losembajaaores, tiene facultades para ordear la
suspensin de sentencias y para conceder indultos. -
El Presidente es el jefe supremo de las fuerzas armadas
de Tos Estados Unidos. ]'.lombra importantes funcion@os
pblicos. Puede emitir. reglamentos, estatutos e instrucciones que reciben el nombre de (Jrdenes ejecutiva& y_:l;ienen el mismo carcter coercitivo de ley.. para las dep~_n
dencias federales.
El Presidente informar peridicamente al Congreso
sobre el estado de la unin, y pondr a su. .consideracin
aquellas medidas que estime necesarias y conv~niente~)
La funcin de hacer cumplir las leyes f~_deJ:ales,..y la
admin{stracin de las. mismas..est en manos 4'le. diversaa
secretarias del ejecutivo creadas J?Or el Congreso para manejar determinados aspectos de los asuntos nacionales e ...
internacionales. Los titulares de estas secretarias forman.
un cuerpo de asesores que se conoce con el nombre deGabinete del Presidente.
Los miembros ..del Gabinete son, elegictos..p.or.el.Presi-dente, con la aprobacin del Senado. Los secretarios slo
dependen del Presidente, responden ante l y los puede
destituir libremente; se supone, como debe ser, que en su
seleccin le gua el afn de servir al pas exclusivamente y
no el deseo de corresponder a pasados favores polticos. El
Presidente rene al Gabinete cada semana para tener
contacto con las secretarias y escuchar las opiniones de
sus Secretarios de Estado, pero es l quien decide, y no
siempre siguiendo la opinin del Gabinete.
En caso de destitucin, muerte, renuncia o incapacidad del Presidente, lo sustituir el Vicepresidente. Son
muy pocas las funciones que la Constitucin asigna al Vicepresidente, ya que aparte de la antes mencionada, el articulo I, seccin 3, establece que el Vicepresidente presidir el Senado, pero no tendr derecho a voto, a menos que
la votacin est dividida por partes iguales.
El cargo de Vicepresidente est considerado de poca relevancia, John Adams quien fue Vicepresidente y Presidente de los Estados Unidos dijo: "Este cargo es el ms insignificante de cuantos haya imaginado o concebido el
113
hombre hasta el momento." Se dice que Nixon como Vicepresidente realiz una labor estimable, sin embargo, dejando a un lado a los vicepresidentes que posteriormente
fueron Presidentes todos los dems han pasado a ser
unos perfectos desconocidos.
Al Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios civiles se les puede seguir el juicio poltico (impeachment) y pueden ser juzgados y ser removidos de sus
cargos, en los casos de traicin, soborno, delitos graves y
mala conducta pblicy
La. Cm_rra de Representarrtes--e&-la--"'-.ica.. .hahllltada
p~;usar;-esdecir, para iniciar el impeachment; la Cmara de Senadores, tiene la facultad de conocer y juzgar
las acusaciones. Si el acusado es el Presidente de los
Estados Unidos de Amrica, el Presidente de la Suprema
~e es quien funge como presidente del senado. Se requiere la aprobacin de 2/3 del senado para que pueda
iniciarse el juicio. En cambio, para sentenciar bastar que
lo aprueben 2/3 de los senadores que se encuentren presentes al momento de la decisin.
$:1 alcance de la sentencia no ir ms all de la destitucin del cargo y la inhabilitacin para ocupar y disfrutar
cualquier empleo honorfico, de confianza o remunerado;
pero el individuo condenado quedar sujeto, no obstante,
a que se le acuse, enjuicie, juzgue y castigue con arreglo
al derecho
El___m:o_\>:dimientQ .de impeachment para un Presidente
de los Estados Unidos de Amrica, nicamente se ha iniciado t.res veces, pero slo. .dos h.au..nega<lo hasta el sena\!Q_Qrra suresolucin. El primer caso se dio en lo8,
contra..&ldrew.. Jhnso:u, la votacin en el senado lo favo:
reci por un voto. El segundo caso fue el de Ric-hanl: N;xon,
la cmara de representantes lo haba acusado pero no
lleg al senado ya que JC'!ixop anticipandose a un desenlace desfavorable ~enun.ci. ala pre.sidend"- en 1974:10 Su
10 Constitutional Grounds for Presidential Impeachment: Modem
Precedents, "Report by the staff of the Impeachment Inquiry. House of
Representatives, Committe on the Judiciary, 105 Th. Congress, 2d. Session, W_?-shington, 1998.
114
SISTEN'.LAS JURDICOS CONTEMPORNEOS
sucesor Gerard Ford, al poco tiempo lo indult salvndolo

del proceso penal:\El ltimo caso es el de William Clinton
en 1998, donde fue absuelto por el senad1J_
6.3.3. PODER JUDICIAL
1El
poder
judicial
0nfi;t_do
.art.culo
... III_ ,_ . s.q~_).9.'i.J::@dos
e__cc_i_. n._ __ 1.....
d._e_ ... l.a.. _Unidos
e_ on_.stitu.&~...c_
ci-.n.... e-sta
... blece:a
ir-e-rte""Supr(;;,:{J_ a_ tril:mnales menores.. cuya, fq_rma..
n. seii(ordenada por el Congreso ... "
-El_flo.cl~!_juclicial federal est compuesto de Io_s siguient'es tnbunales: l. La Corte Suprema de Justiclft=-~-bos
lfrib':'na}es_ de Circuito de ApelaCin. 3. Los Jzgads-d:
pistrito.
.
--<'
l. A la cabeza del poder judicial se encuentra1ta Suprema Corte de Justicia. Fue creada por la Ley Judicial expe:
dicta por el Congreso en el ao de 1789 e inici sus labores en 179~ estaba compuesta por ll,!l_pn:.sidente y cinco
magi.str.illi~. este nmero vari en virtud de que otra ley
judicial dictada e!:J,J-86.9-+eor~
Corte con ':'-!lJ!l~gis'
tracto presidente_yochojuec"s ms, osea,'entotal nueve,
como-sfisist~ o;gan;,;d;;_ ;;_ct;,]m"ente.ll
La Suprema Corte tiene jurisdiccin original en dos tipos de siitos_;_:m=t1:lllos en que dfgiiatarioseXiTanJet:~
van envueltos y aquellos otros en que un Esm.do.. es....uno
de los litigantes. Todas _s dems causas llegm a la Corte, por recurso de apelacin desde tribuna1es illfepores.
La mayora de los asuntos que conoce la Corte versan
sobre la interpretacin de la ley o la intencin con que el
Congreso la haya legislado. No obstante, una significatiya
cantidad de asuntos de la Corte consiste en determinar si
la legislacin o los actos del poder ejecutivo se ajustan a la
Constitucin.
Esta f~m]t!',d. de...tel!isin. jJJffisi.a1 no est estipulada en
la Constitucin. Ms bien, !se
estil,hleci
de_un famoso fallo
w .... ,_.
.
__,.., _____
dado por el juez John Marshall en 1803. Este caso se co-
!/
J:>
115
nace como Marbury vs. Madison,t:{ en el cual. se determin

la facultad de los jueces para poder oponerse a la aplicacin de una ley contraria a la constitucin, estableciendo
el control judicial de la constitucionalidad de los actos de
las autoridades.
2. El segundo ms alto estrato del poder judicial federal se compone de los Tribunale-<>.d~-Circuito de.A,pe];e.ci6n,
que fueron ~actos et;t..l_~J para facilitar la disposicin
de causas y aligerar la carga de trabajo que pesaba sobre
la Corte Suprema. Hay 13 'froi,J;rma~t<Ml.-.!lp.~
l~'>-~-~t.'!:~()S_)J.l1~'!!?.:' e~~
magstra,_qp.,,Jl~ro
basta.].': pres~;i_'l,..de..cl.I=.Q.,""!Jes.,.pal:'a
tribunales pQed(l.I1 func~onar.
Como su nombre lo indica, estos tribunales til:u~nju
risdiccill._ t;,J:l_l;t1ateria de.apelacione<?, y revisan las sente~i-=---
~e-lo_& Juzgados de Distrito, ubicados dentro de sus
~estos
reas.
~
3. Por debajo de los Tribunales de Circuito de Apelacin, estn los J~zgado,.de..Dis-trito..que.==--asuntos

~~.p.rimeracinstncia-tm-materia federal como por ejemplo:
uso iudebidodel carteo; robo de bienes federales; infracciones c!e.Jeyes bancarias y monetarias, adulteracin de
bebidas y alimentos, etctera. la

-entidades federativas se encuentran divididas
en89distritos judicial~ a fin de que los litigantes tengan
un foro fcilmente accesible. Adems de los anteriores,
~ay U.no en el Distrito de Colu~bia y otro en el Estado LiAsociado de Puerto Jii.g).
~Los magistradoJL de la Corte Suprema, as como los
magistrados de los Tribunales de Circuito de Apelacin y
jueces de los Juzgados de Distrito ~ropuestos por el
Presidente de los Estados Unidos y ratificados por el Senad~El articulo III, seccin 1 de la Constitucin dice que
dicllos jueces "desempearn su cargo mientras observen
buena conducta ... " lo que significa que son inamovibles a
. ,Lasso
'DreJ
~.
11 SHNAYERSON, Robert, Tne SupremeCourt ofthe United States, Harry

N. Abrams Publishers, Nueva York, 1986, p. 140.
12 Vid, GONZLEZ ROPEZA, Manuel, "Marbury V. Madison" en Estudios en Homenaje al Doctor Hctor Fix Zamudio, T. 1, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1988, pp. 315-330.
13 BURNHAM, William, op. cit., p. 181.
116
1..
menos que se les siga un juicio de impeachment (proceso

en el que el Congreso presenta cargos contra un funcionario y lo enjuicia).
Aparte de los tribunales anteriores tambin existen tribuais especiales, a los cuales se les llama legislativos,
por haber sido creados a instancias del Congrew Los jueces de estos tribunales como sus colegas de otros tribunales federales, son nombrados por el Presidente, con ratificacin del Senado.
l. Tribunal.de B.e.clamaciones. Reside en la ciudad de
Washington; Dist.ritocde:-CoJlun.bia, y est compuesto, por
un presidente y cuatro jueces. -El tribunal fue creado en
1855, es compe(en.te.para c0nocer de-las re.Glamaeciones..de.
lQsparti~ulEli-e~ <X!:QV8, eJgobi<OIT1o feder:'!k
_.. .r
2. Tribunal de Aduanas. Fue establecido en 1~; tiene
competencia exclu~iva sobre acciones ejyiles .qc.e
prenden mpuestos o cuotas sobre
dall- Est compuesto por ],ln presidente_y ocho.Ju=s-.
3. Tribunal de }\r_elaciqnes.. ii Materia,; !}dgan.al y Patentes. Conoce de los recursos. de .apelacin contra faiios
del Tribunal de Aduanas o de.la Oficina de .Patentes y
Marcas de los Estados Unidps:tSe compone de un presi.:dente y cuatro magistradoR
;;om:
La profesin legal goza de un enorme pr>'J!!J.giQ. _en los

Estados Unidos. Los antiguos alumnos de las grandes e$'
cuelas de Derecho constituyen el principal vivero de poder
en el pas. Estos juristas estn en todas partes y son de
una gran movilidad profesional. Trabajan en las grandes
empresas.fgrandes cfespacos de abogados, en el Congreso y en el entomo presidencial, d_.,s_s.Jllperul<>&e-e<l.tp~s
las especialidades de su profesin: jueces, abogados y procurad-ores:. ~-~a :Q~_sona para llegar a ser abogado debe ser admitido en una escuela de Derecho y para la admisin se requiere un ttulo o grado profesional (carrera en artes, carrera en ciencias) de una universidad o colegio, lo cual
generalmente dura cuatro aos. Los estudios de derecho
117
son de tiempo completo de cursos legales durante seis semestres; sin mezclarse con el estudio de otras asignaturas
porque stas ya fueron estudiadas durante la carrera profesional. 1
Existen ms de 17 5 escuelas ck.der.<:rllo en los Estados Unidos, l_as de mayor prestigio se caracterizan por ser
miembros deTa Asociacin Americana de Escuelas de Derecho (Association ofAmerican Law Schools} y han recibido
la aprobacin de la Asociacin de la Barra Americana
(American Bar Association).! I;.w>ertenencia a la AALS, y la
aprobacin a la ABA sl'Se obtiene cuando las escuelas
cumplen determinados ~equisitos; por ejemplo, los estatutos d<; la AALS establecen que una escuela de derecho
aprobada tenga una biblioteca de por lo menos 60,000 VO"
lmenes, espacio para estudio en la biblioteca para por lo
menos el 65 por ciento de los estudiantes y un currculum
de materias razonablemente amplio, entre otros requisitos. Los estatutos del ABA son similares. Todas las escuelas de derecho aprobadas estn sujetas a inspecciones penodicas para asegurar el cumplimiento de las normas.
Para ser admitido en las mejores escuelas de derecho
se requiere que el solicitante presente el'Examen de Admisin a Escuelas de Derecho (LSAT) (Law School Admission
Test) que se ofl:-.ei::e a nivel nacional; se toma la decisin d
admisin con base en una combinacin del promedio de
notas de la carrera profesional y la puntuacin obtenida
en el LSAT. Los cursos legales son de tiempo completo y
por lo general duran seis semestres, aunque algunas escuelas permiten estudios de tiempo parcial y cursos nocturnos para estudiantes que trabajan, estos programas requieren de periodos ms extensos de estudio para obtener
el titulo ..
i:ELderecho se ensea en las universidades mediante el
mtodo de casos (case method} creado por el profesor
'Christopher C. Langdell, decano de la Universidad de Harvard en el siglo pasado (187<21) Langdell consider que si
d~e 'pretenda ensear el common law, es decir, el derecho
!fiudicial, lo apropiado era que la clase girase en tomo a ca1sos judiciales y que consistiera en una serie de preguntas
realizadas por el profesor a los alumnos. El mtodo de casos consiste en facilitar a todos los estudiantes de uria
,;.
118
SISTEMAS JURlDICOS CONTEMPORNEOS
clase, una serie concreta de situaciones de las que emern problemas, asi como material comn para discusiones
grupo.l4
l.]:ste mtodo ensea a los estudiantes a razonar de la
forma que lo hace un juez cuando va a dictar una resolucin y acude a los precedentes y procura determinar su
ratio decidendi y su aplicabilidad al caso en cuestin. El
estudiante se ve sometido a este proceso, bajo la direccin
de un profesor. Pero no nicamente se le ensea a pensar
el caso, como lo haria el juez, sino que se le obliga a razonar como abogado, ya sea defendiendo al actor o al demandado.
LE.! presupuesto pedaggico del caso de mtodos, es que
los estudiantes aprenden mucho mejor cuando participan
activamente en el proceso de enseanza, resolviendo problemas, que cuando se limitan a ser meros receptores pasivos de las soluciones del profesor.1s _)
La discusin de la clase consiste en un intercambio de
ideas, en las que el profesor debe actuar de manera socrtica, desplazando el peso de la investigacin y la bsqueda del resultado sobre el educando.
Los alumnos estudian los casos sealados para sus
clases en los libros de casos (case books), estos libros consisten en un conjunto de casos sistemticamente ordenados que reproducen las decisiones ms importantes en un
campo especfico del derecho.
Los exmenes que se aplican son esc:Qtos y consisten
en someter al anlisis de los examinados casos hipotticos
para que sean resueltos. No interesa tanto la respuesta
que se d al problema como la forma en que se ha razonado, los argumento<>. invocados o. la critica realizada de las
normas aplicables~j;n estos exmenes no importa la memoria del alumno, sino determinar su grado de asimilacin, su capacidad para razonar y su entendimiento del
fenmeno juridico. :,').
cit., p. 49.
15 CuETo RA, Julio, El Case Methnd, El Common Law, Editorial La
Ley, Buenos Aires, 1957, p. 309.
16 SHAPO, Helene, y SHAPO, Marshall, Law School, The Fundation
Press, Nueva York, 1999, p. 169.
14 PENUELAS RElXACH, Lluis, op.
119
[!!! terminar sus estudios de derecho el estudiante re-
';
cibe el titulo que le permite al graduado realizar el examen de barra o colegio de abogados de su Estado o de
cualquier otro Estado; si lo aprueba puede ejercer el derecho en ese Esta~ La autorizacin para realizar el examen de la barra, requiere el ttulo de abogado en una escuela de derecho acreditada y, en la mayora de los
estados, que el solicitante sea residente del Estado; la ciudadana norteamericana no es un requisito.
Con frecuencia, los exmenes son muy dificiles, sobre
todo en los grandes estados, como California y Nueva
York; adems se exige un conocimiento muy profundo del
derecho del Estado en cuestin. Esto completa la formacin recibida en las escuelas donde el estudiante curs el
derecho estadounidense.
_J;as barras de abogados tienen entre sus funciones cuidar la tica profesional y la responsabilidad legal; un abogado que no acta con responsabilidad y tica puede ser
expulsado de la barra. En 1974, con la renuncia del Presidente Nixon debido al escndalo de Watergate, hubieron
muchas expulsiones de abogados asesores del mandata~~; esto trajo como consecuencia una renovada preocupaC!on por la educacin adecuada en materia de tica profesional.de abogados.l7
6.5. FUENTES DEL DERECHO
.
~ 6.5.1.
PRECEDENTE
~.ar:~$'.~'1
"
JURISP~UDEN~!AL
~.e.
i<l!ioMIi
,~,f!'-i:
:::
....
'
La..pr_ ._a
__._ctic:" Qf' b;a,;.
el pre.ced.ef1te
qrigin..e!l.el
~~er:::no mgle,s. y ... fue II1C0Fp0Fada..en los. Estados. Unidos
. como__:arte de la tradicin del common law. Aunque est~
fuen!"
c!_ccregl1,Q~~03l~arraigada en los Estados Unidos,
no _ha Togrado sm embargo, la autoridad absoluta que fiec
ne !'." Inglaterra. El sistema jurdico de los Estados Uri!aos
al igliiil que el sistema mgles:sll.n sistema de casos (case
law}, lo._tue significa que el juez debe acatar los principios
C::
17 G!LLERS, Stephen, y SIMON, Roy, Regulation of Lawyers: Statutes

and Stan"dards, Lttle, Brown and Company, EUA, 1999, pp. 267-270.
,~-,
120
contenidos en .las .deci~iones. Pt:.,~edente,~. La regla que

atfiye ruerza jridica a los precedentes judiciales y obliga a su observancia en todos los casos futuros similares o
ru;logos, se basa en la doctrina del stare decisis. \os precedentes juqsprudenciales se 1 -
en obligatbrios y
persuasivos'Los obligatorios son los dictados por los tribunales su~eriores y vinculan a los inferiores cono por
ejemplo:
Los tribunales de menor jerarqua estn obligados por

los fallos (precedentes) de los tribunales superiores. En
este sentido los tribunales estatales inferiores estn obligados con respecto a asuntos de derecho estatal, por las
decisiones de ss tribunales de apelacin estatales y con
respecto a asuntos de derecho federal por los fallos de los
tribunales federales, especialmente de la Suprema Corte.
Los tribunales federales estn obligados en casos de derecho federal por los fallos de sus tribunales federales superiores. Sin embargo, con respecto a as=tos de derecho
~--- ....
estatal los tribunales federales estn obligados por los fallos de los tribunales estatales correspondientes, con tal
de que estas decisiones no violen el derecho feder~
El tribunal inferior debe acatar la decisin establecida
de un tribunal superior aunque no est de acuerdo con
este precedente en virtud de que el tribunal superior tiene
el derecho y la facultad de revisar la actuacin de aqul y
revocar su sentencia; por lo tanto resultara intil que el
inferior dictara un fallo que de antemano sabe que ser
anulado por el superior. Por lo tanto se debe seguir el criterio ya fijado por la jurisprudencia y dictar la sentencia
tomando como base el precedente y esperar que sean los
mismos tribunales superiores los que reformen los precedentes que han creado.
i9 todos los precedentes son obligatorios tambin hay
persuasivos; la jurisprudencia establecida por un tribunal
superior de un estado ser obligatoria para los tribunales
inferiores de ese estado, pero en cambio no lo ser para
los tribunales de otra entidad federativa, pero los tribunales
18 HAY, Peter, op. cit., pp. 8-9.
121
de la otra entidad federativa podran utilizar el precedente, pero seria persuasivo, es decir, se utiliza cuando no
hay jurisprudencia obligatoria al respecto; una jurisprudencia de un tribunal, por ejemplo, de circuito no ser
obligatorio para un tribunal de circuito de la misma categora slo persuasivp.J .
Lo que constituye que un precedente sea obligatorio
para los tribunales inferiores en un determinado caso es
la ratio decidendi que es la parte toral de la resolucin;
es el fundamento jurdico de la decisin del juez,,'El precedente aparte de la ratio decidendi tambin constadel obiter dictu.m., que no tiere la importancia del anterior, ya
que nicamente son observaciones accesori~!
Una corte de jerarqua superior, bien sea estatal o federal, podr anular un precedente que haya establecido, y
crear uno nuevo. Este cambio concierne al caso en cuestin y a casos futuros, pero no tiene efecto alguno sobre
casos anteriores decididos de acuerdo con el antiguo precedente.
Bebido a que los hechos d" un caso no son idnticos a
otro anterionnente resuelto, los abogados de las partes estn obligados a comparar hechos de casos, a presentar el
precedente favorable segn sus hechos sean comparables
con el caso en cuestin y, en otro sentido alegar que un
precedente desfavorable es diferente y que existen distinciones en cuanto al caso en cuestin y por lo tanto no
debe aplicarse.1
Para que-rc;s precedentes jurisprudenciales establecidos sean conocidos por todos, los tribunales tanto federales como estatales estn obligados a registrar las resoluciones que dicten en los repertorios de jurisprudencia. Los
repertorios pueden ser de dos clases: oficiales y particulares; los oficiales son publicadones de los fallos hechas por
el gobiemo a que correspondan los tribunales que las dictan. ~publicacin est a cargo de un funcionario judicial
llamado recopilador (reporte,& Los repertorios particulares
son pubhcacwnes hechas por mdiVIduos o empresas privadas.
El nmero de decisiones son tantas que es un problema
encontrar la jurisprudencia aplicable. Las decisiones de la
122
Corte Suprema de los Estados Unidos y de la mayor parte

de los tribunales de apelacin de los estados se encuentran en los informes oficiales de dichos tribunales. La
c;;g_~e_s<::.iP!:L-ofi.ciaLeJJ.. que estn publicadas las decisiones
de la Corte Suprema reciben el nombre de. United States
Re!2ms---Las
resoluc~()nes
posteriores__,_tfl.-8.1__ ~-"..eJKJJ.eJJ.tran
l4ffil::"i&en-:Q.!i._;;~stia:cre lrirmes que no es oficial_lla-
m<J.49!f!iifi;rw.LR,eter-syst"iiin.
- ---
En ese sistema las-eCs1ones de tribunales estatales se

publican en siete grupos de volmenes, cada uno de los
cuales comprende un rea geogrfica del pas, ms tres
grupos adicionales destinados a las decisiones de los tribunales de Califomia, New York e lllinois.
Las decisiones federales se publican en cinco grupos,
uno para la Corte Suprema, otro para los Tribunales de
Circuito de Apelacin, otro para casos selectos de los Juzgados de Distrito, uno para los casos de quiebra y uno
para las decisiones relacionadas con las reglas federales
de procedimiento.
iUn segundo sistema de informes no oficiales son los
Anl:erican Law Report_5 que publican slo una pequea

parte de los casos que se consideran de inters especial,
contienen anotaciones extensas con anlisis y citas de casos relacionados.
En un sistema como el common law en el que cada
precedente crea y fija una norma jurdica, de forma tal
que el derecho est contenido en un nmero indefmido de
Ca.sos, no bastan los repertorios oficiales y privados donde
se registran y publican todos los casos, por lo tanto, ha
sido necesario la creacin de libros especiales de derecho
que sirven como auxiliares de los repertorios de jurisprudencia, entre estos se encuentran los Digestos y los Libros
de Citas.
tLo.s. Digestos son prontuarios de jurisprudencia, elaborados por peritos en la materia para las djversas decisiones contenidas en cada serie de reperto~ Contienen resmenes de los diversos casos de donde se han extraldo
normas de derecho establecidas por los jueces. En estas
colecciones se citan por su nombre y el tomo del reperto-
123
rio oficial o particular en el que originalmente estn registrados, los precedentes all resumidos._
Otra importante obra auxiliar son~- Libros de Citas
en donde se registra el historial de cada casva trav~ de
toda la junsprudencm subs1gmente a la fecha en que este
haya sido resuelto. La tcnica consiste en listar toda la serie de casos resueltos por los tribunales, en orden alfabtico, indicando cada caso por su nombre, nmero de tomo
y pgina del repertorio de jurisprudencia en el que est
publicado, luego se pone un breve resumen de las referencias que. del mismo caso :;e hagan en las ejecutorias posteriores a l, con mencin tambin de los nqmbres de estas ltmas,..yc de los tomos y pginas de la recopilacin
oficial en la que estn registrados.
Actualmente la.il;!,forTIJ.tica ha contribuido a economizar tiempo y a evitar omisiones en la ubicacin de la jurisprudencia y se dispone entre otros de dos bancos de datos
el Lexis y we'stlawl Las bibliotecas jurdicas universitarias
~
y muchos de los grandes bufetes de abogados tJ.enen terminales con las cuales se logra acceso a los bancos de
datos.'" Estos bancos de datos almacenan precedentes federales y estatales, la legislacin, el contenido de las principales revistas de derecho y cada vez ms derecho exc
tranjero.
6.5.2. LA LEGISLAC!ON
La legislacin como fuente de derecho ha cobrado cada
\vez ms importancia en los Estados Unidos, tan es as

que en muchas reas constituye la principal fuerza creativa. J!. legislacin existe....tanto..en..<;;L11ivel I~<i_era], CD!110 en,_
el~.
,... En l.Q_fu;t_g~s..Unidos existe J.\I'\.sist!;ma doble de gobierr;Q._ci ..Jedua1-y,-e>loeal;..eLfedcraLrige.,para to_da la _n,a~

c" y .. e1.-loea-sfr jurisdoiccin se---&~>SeriBe- al- territorio.. de
c~da unq .de los cincuenta estados.
-I.;,g;i~:unJ.e",;-~q_~y,_ entre ls'o-mas jurdicas, la,s <iel
esta federal. y. las .d.e.. cada. estado miemb_ro .. El texto
19 HAY, Peter, op. cit., pp. 13-15.
124
constitucional en el--articulo VI aFirma la supremaca de la

Constitucin. Por ser sta la ley suprema del pas ser
la que se analizar en primer lugar y con mayor detalle.
La Constitucin Federal
La Constitucin Fede_mLfue..prom,,lgada en 1787; acep""-'---... ----~---~-----/

r.;;--tada PQ!:Jolio.!> Jo.<:Lestadosy.adoptada-dffiialmeme en-..1729.
La-Constitucin fue criticada por la falta de una declaracin de derechos al estilo de los que aparecen en algunas constituciones de los estados miembros de la unin.
Los federalistas se comprometieron a completar el texto
despus de aprobado; con esta esperanza, las convenciones estatales lo ratiFicaron.
Uno de los actos iniciales del Congreso fue preparar las
enmiendas a la Constitucin que votadas en 1789, se convirtieron en derecho vigente cuando fueron ratificadas por
los estados en 1791. Las e.!!J!lieml,,s fueH>--diez y se les
considera una D~claxacin-de.Dem~~La Constitucin de los Estados Unidos es el instru~-r.!J<? J)'~si_c:o~defgobe.rno esi;.,(:'[:O\l.iude,;.ii~.!ey .~U.Pl!::.
ma de la repblica. Durante dos siglos ha guiado y vigilad-;;--la-evolucin. d las instituciones gubemamentales,
proporcionando las bases para la estabilida<i-pol:tiea;~
nq!l'i~ays(:al del prus:
...
La Constitucin los Estados .Uni.dos.es la Constit'!::_
ciqn escrita, vigente n:.s. antigua del. mundo; .ha ejercido
profu_nda
n() slo para moldear el. .pas que domllan sus artcuos, sino como modelo p~E\ c.onstitucio-
nes en. todo el mundo. La longevidad y la influencia de ~
Constitucin radica !1 ia' ~encillez en-el tenguaje-y lo cori~_
ciso del texto.
La Constitucin consta de siete artculos, que mencionaremos con toda brevedad:
de
iuend[3_;
Artculo__L _']):ata _del_ poder legislativo. Contiene diez

secicines en las cuales se definerrlos poderes y deberes
del Congreso, as como el procedimiento legislativo.
Artculo 11. Se refiere al poder .. ej.eC.l,ltiYP- Contiene cuatro secciones donde se definen las cualificaciones del Pre-
125
sidente, el mtodo de su eleccin y los poderes Y..deberes

presidenciales.
Artculo lll. S~refie!:" _'!J_",_E'_llllajudicli. Contiene tres
secciones que proveen el establecimiento de un sistema de
tribunales, sus atribuciones y limitaciones. ,
Artculo N. Contiene _;.uatro secciones. Trata de l";s.,m~
]ll,c;i)...i:.J.e.L"ntre _los. estados y el procedimiento para la ad;;;;in de-~-;_-;:;;;~ ;;;i:-;,:cf(,~-;,:-;,_ Unin.
-
-~_;;:_q:_;;_v.Establ~c el procedimiento de enmienda a
l~-~Q!.ltimci.l1.
A[tc_l:llQ..YJ__,_E..~J:>l~ce la. clusula de. supremaca de la
.Constimei-R." ,
Artculo VII. Trata _del, mtodo de ratificacin. de la
~tici;_~~
Los autores de la Constitucin estaban conscientes de
que deban hacer un documento perdurable, pero de
modo alguno inmodificable. Para esto deba irse adecuando a los cambios, seguir el ritmo de crecimiento de la nacin. Solucionaron el problema con la creacin de un pro'
ceso para cambiar la Constitucin. El procedimiento
es. el
siguiente:&.!.. Congreso con una votacin de dos tercios de
cada cmara, puede iniciar una enmienda, o bien las legislaturas de los estados con dos tercios de votacin pueden solicitar al Congreso que convoque una asamblea nacional para discutir y redactar enmiendas. En cualquier
caso, las enmiendas deben ser aprobadas por tres cuartas
partes de los estados para que puedan entrar en vig?;J
La Constitucin ha sido enmendada 27 veces desde
1789. En ese ao se hicieron diez enmiendas que se conocen~mo la Declaracin de Derechos.
Las diez primeras enmiendas protegen, ante todo, de los
poderes centrales, de los rganos de la federacin; de ellos
es que se desconfia. Establecen la libertad de palabra y
prensa, de reunin y culto, as como la proteccin contra
el cateo ilegal; el derecho a un juicio justo con jurado y la
proteccin contra castigos inusuales; la inviolabilidad del
domicilio; la enmienda dcima establece que las facultades que esta Constitucin no delega a los Estados Unidos,
'
1'
lliill<111
.,i!''
~1\('
126
127
Entre los principios bsicos de la Constitucin podeni los prohlbe a los estados quedan reservadas a los estamos
mencionar los siguientes:
dos respectivamente o al pueblo.2o
l.
Los tres poderes fundamentales del gobierno son diDesde que se adapt la Declaracin de Derechos se
ferentes
entre s y funcionan de manera separada. Las pohan agregado otras i fftl.tleda:s a:laQ}ngjRrn, que
testades
otorgadas a cada uno de ellos son equilibradas
tratan de lo si~:.
cle
manen~
sutil por las potestades de los otros dos. Cada
XI. Demandas contra un Estado (1795).
poder
actua
como freno potencial de los excesos que puXII. Se refiere a las elecciones para Presidente y Vicedieran
cometer
los otros dos.
presidente (1804).
2.
La
Constitucin,
junto con las leyes debidamente
XIII. Fin de la esclavitud (1865).
XIV. Impide a los Estados negar a cualquier persona
aprobadas segn sus clusulas y los tratados celebrados
tanto un proceso adecuado como igual proteccin legal, es
por el Presidente y aprol:ado por el Senado est por enciuna extensin de la Declaracin de Derechos (1868).
ma de todas las dems leyes.
XV. Derecho de voto sin tener en cuenta la raza y el
3. Todos los hombres son iguales ante la ley y de esa
color (derecho de voto a los negros) (1870).
manera tienen el mismo derecho a su proteccin. Todos
XVI. El Congreso estar facultado para recaudar imlos estados son iguales, y ninguno puede recibir tratapuestos sobre ingresos, cualquiera que sea la fuente de
mento especial por parte del gobierno federal.
stos, sin prorratearlos entre los Estados y sin conside4. El pueblo tiene el derecho de cambiar su forma de
racin alguna a censos (1913).
gob1emo por los medios legales que se definen en la propia
XVII. Derecho de los ciudadanos a elegir a los SenadoConstitucin.
res de sus respectivos Estados (1913).
. La Con_stitucin es la ley suprema del pas y a ella esXVIII. Ley seca (1919).
tn
supeditadas todas las dems normas legales; la Corte
XIX. Derecho de voto sin tener en cuenta el sexo (dereSuprema de los Estados Unidos es rbitro final de todas
cho de voto a la mujer) (1920).
las disputas sobre constitucionalidad.
XX. Inicio y duracin de las funciones de Presidente,

Vicepresidente y Congresistas (1933).
Tratados Interrw.cionales
XXI. Derogacin de la ley seca (1933).
XXII. Nadie puede ocupar la presidencia por ms de.
Los Tratados Internacionales firmados por los Estados
dos periodos (1951).
que lasleyes federales, y esXXIII. Garantiza a los ciudadanos del Distrito de Colum- . ' 1
solamente a la Constituc;in. Los tratados
bia el derecho de votar en las elecciones presidenciales.
Tilrmad!i5s.,<.)r el Presidente de la Repblica, con la
(1961).
,j!Jtpro_b'locin- -Elel-8ena:da por myona ce. dos. tercios de Is
XXIV. Derecho a votar an no pagando impuestos (1961).
XXV. Da las bases para nombrar Vicepresidente cuan~lntmaciona]~s.fortga1rn~nt<'!celebrados y
do el puesto quede vacante antes de finalizar el perodo.
prom:ugados su_!!en__ 5'f~ctR~ p]e!los, sin necesidad. de ley
(1967).
.
especial g;-te lo_~ .P.O!lga en v,gor, e11 ffiencin.a.qu.e. la P!'Qc
XXVI. Se establece que los 18 aos es la edad mnima
P1a.G.Q!ls1Jllifl9J:t.le.s_q.t:ilmye. fl!erza, <~e .]ey positiva, Sin
para votar. (1971).
embafg<>,-ererte--tipo de.Jrq.tac:los_re911ieren, para su debido
XXVII. Salarios de los Congresistas (1992).
~J.ento..de-leye& auxiliares del Congreso que fuigan
pos~<:..s.u.eje.cu.cin <;ompleta.
Los Tratados lnternacionaies celebrados por el gobier20 BuRNHAM, William, op. cit., p. 4.
z..
--~~::~~~!~'2;~-:;.~-!::,-~--~~:
128
no de los Estados Unidos con las naciones extranjeras

aparecen publicados generalmente en la L~;:oin ofi<;ial de
las leyes federales la United States Statuts at Larg:;Jf adems el gobiemo publica los tratados en volmenes especiales.
Leyes Federales
r Las leyes del Congreso, como los tratados, estn sup"itadas slo a la Constitucin;. las ley~s federales son
expedidas por el Congreso por d!spos1c10n de la Constitucin.
~_2:eye_'3_PIQJ!.l.ulgadas son designadas con el nombre

de acts 0 statutej" Al cerrase el penado de seswnes las leyes aprcibadaspor el ongreso s publican en un volumen
oficial llamado Unites States Statut~s a!. La~ue como
ya se dijo anteriormente es la publicacwn
del gobiemo federal en los Estados Unidos en las que aparecen
editadas en forma impresa y por orden cronolgico las leyes expedidas por el Congreso.
Constituciones Estatales
Antes de la independencia de los Estados Unidos, cada
una de las trece colonias inglesas tenia una carta poltica
concesin otorgada por el monarca ingls. Al declarar
0
su independencia como estados libres, se dio una transformacin en la forma de go biemo; varios de los estados
procedieron a reformar sus antiguas cartas y adecuar:las a
la nueva situacin poltica, expidiendo sus constitucwnes
locales escritas, antes de que se elaborara la Constitucin
general de la repblica.
.
Las constituciones estatales en los Estados Umdos fue
ron creadas en una forma semejante, pues las posteriores
han seguido los lineamientos y estilo de las anteriores; en
todas ellas se establecen los tres poderes y un plan de gobiemo igual.
La constituciones estatales son ms ai!lPE"-.:' X.. ~'':
das-que j;_ federal~ _pgr que requ1er\' en~euda..CQ!L
ms frecuenci'l.; todas tienen una .Decla:ra<:le<> de
chos (Bi..jrights}.
lo
.;1
129
En la formacin y promulgacin de una constitucin

estat~~t\"-'<mo f!'Q;_t;e:l"M ejerce ninguna "utoridad so-
b_;:e el pu~..!!~..>:-~i;;!<;!Q_9.l!~Ja, e;:rpid!,sonla rJi salvedad ~_la_,<;:Qnstitucin-federal dispone qru,:.da _e_stad~_!~nq.~.J__fuJ:ma.U'J?JJQligya,_~.gqbi=o-
Puesto que la Constitucin federal de los Estados Unidos, las leyes del Congreso que se expidan de conformidad
con sus preceptos y los tratados celebrados por el gobierno federal con las naciones extranjeras <son la ley suprema
de esa nacin, e_ caso de que exista oposicin entre la
Constitucin federal y ,la constitucin de un determinado
estado subsistir lo que establezca la primera. La constitucin de un Estado est supeditada a la legislacin federal pero es la mxima autoridad dentro del Estad2J
Leyes Estatales
Adem~<!!i-- .Cong:;eso...existeJL. cl,lerpos
legislativos en
cada uno de lo" c:;irlc_uenta estacios, _que reciben el nombre .
-ct:e-tegSfa~!t ..().AS@l.lllea Geu~:;r.;J-1-E.slos cuerpos.sorLbicfernTs, es decir, ~l>.t'n t::Qropuestos por. :una Cmara. de
Sena'!or!:s~y }1118, Qma.ra de repre.sentantes;,..nicam~nt~
etEsta_cl_q~de Nebraska tiene legislatura unicameral.
...
Las leyes__al'!"<;>.l:?ad_'!-!!.J!'lT~..l"-.s.Jegisja.twas estatales, .aimque supeditadas a la legislacin federa) y ala,s constitucmnes_estatales;~;;.;:p: de importancia fundamental- en fas
numerosa-;;;;;as-del derecho . .De acuerdo a la enmienda
XCf~a-c~{i;tii:u~in--federai "los poderes no delegados a
los Estados Unidos por la constitucin, y que ella no prohbe a los estados quedan reservados a los respectivos estados o al pueblo."
Para l__elahoraciJJ. de lasJ\'.Ye~~~e los estados se. sigue
u~proc~-~!'~t.9. ~igli!ill: 81 de la.legslacfn federar. En la
ma.)'olia d<" )9~ e~tados la legislatura se rene cada dos
aos, aunque en algunos es anualmente.
U15iaoa:; cantidad de leyes, no es fcil en los Estados Unidos estar al corriente de toda la legislacin que se
encuentra ~~~~g?: I,.as~ql.J,~ba..el.C.o~so
se P;!..hliea en forra~otrcr
nmero como-3f:ip.Jaw.s, que
sn folletos sin encuademar que aparecen casi de inme-
,
130
cliato cuando la ley es promulgada por el Presidente. fJ fi.

nal de cada periodo de sesiones se publican todas r~""'
yef"..?I>.i91Jadai..cfuaufEJ:s~sesiones-, reeopil:atrs. er.
C':():'olQ,gico-ercer Uniled St.ate.~~~rf}lies J;:_r L(If[:_:--~ _el
caso de los estados todas las leyes aprobadas en el periodo de sesiones, se publican bajo el nombre de session
law..;>J tambin ordenadas cronolgicamente. Las recopilaciones de las leyes locales aparecen editadas adems por
particulares en la forma de Leyes Anotadas Annotated Sta
tutes, stas reproducen los textos oficiales.
Sin embargo, el abogado consulta con ms frecuencia
una coleccin de leyes ordenadas temticamente. :E:n-..~1
cas.o..deJasleyes-fe.derales, la compil<tcin oficial.. <"$ el Uni
ted States Code, g_e contienecincuenta secciones. ram-..c
bn existen colecciones comentadas no oficiales;a. ms
conocida es la _Un,ited-~I'Wta~._,IT;n cada estado de la unin existen compilaciones similares y reciben
nombres como compilation, code, general statuded o revic
sed statutes. El code (cdigo) son compilaciones ordena
das de leyes qi,l~ fueron aprobadas por separado, no cdi
gas unitarios.
orden
6.5.3. DOCTRINA
1
~ doctrina es el conjunto de principios fqr:m._t!l<l-dos por

los junspertos:c:amo resultado de sus estudios relativos a
los. preceptos' de derecho positivo y a las norrna.ilridicas
para interpretarlo y comentarlo.
-Las revistas de. las mejores escuelas de derecho, entre
las que se hallan Harvard Lq.Y! RevieV) y Y O,((!).]Au;...Jour
nal, as como las colecciones de sentencias comentads o
trabajos de calidad utilizados por esas escuelas, campo
nen un cuerpo doctrinal tal vez ms importantes de lo que
se cree, pues son ledos por los magistrados, entre los
cuales han surgido muchos profesores de derecho.21
21 TOINET, Marie France, op. cit., p. 219.
7. COMMON LAW. CANAD

Canad es un Estado Federal, miembro de la Comunidad de Naciones (commonwealth) que est compuesta por
antiguas coloruas britnicas.
Canad pertenece a la familia del Common Law con '
excepcin de la provincia de Qubec que utiliza el Derecho neorromanista. Por lo tanto existen dos sistemas jurdicos en el pasJQubec pertenece a la familia mixta 0 lbrida ya que su-Derecho privado se basa en el sistema
neorromanista pero en el Derecho pblico y en la estructura de los tribunales, est basado en el cammon law. ;
En el sistema jurdico de Canad conviven
las--~dos
principales tracliciones juriclicas de nuestros das, por un

lado la derivada del common law y por otro la neorromanista o_ romana germnica.
Los primeros europeos que llegaron a Canad fueron
los escandinavos, cuando en el ao 1000 Leif Ericsson y
Bwnn costearon parte de la actual Nueva Escocia y navegaron en aguas del Golfo de San Lorenzo, llamando Vinlandia al territorio descubierto por ser en ellos muy comn la vid silvestre.!
De los descubrimientos de los escandinavos apenas se
tuvo notici~ en Europa y no tuvieron trascendencia, por
ellovonsrdera que el descubridor del pas fue Juan Cabol marinero italiano al servicio de Inglaterra;
que fue el
,,
. 1 Diccionario Enciclopdico Hispa:no Americano, Editorial Montaner
y S1mon, T. N, Barcelona, 1945, p. 392.
131
132
primer explorador oficial en llegar en 1497 al norte del

actual Canad~ nombre cuyo origen es incierto, aunque lo
ms l?!:?.~~bl" es q':'_e_ <J.~riv:e c:le_la palabra nat~y"' KarJ.ata
que significa c:'::t'":i,l;>i.'?.J29.l>.!.!'d'?.:2
-La colonizacin del territorio se debi a los franceses,
cuando --J:;;;:-V;raz~Q, marino al servicio del~y de
Francia, tom posesin del territorio en 1524, dndole el
nombxe.. cle.'-~:ve;-Franeia;-perofu~J~Cartier en
153.5_@.ien:ini._l:\___l': _<:"-l'!()r<ic_in _del yais al re'Wtar el
rio San Lorenzo hasta llegar al lugar donde hoy se encuentra Montreal.
En el siglo XVII comenz la organizacin de la colonia,
cuando SamueLChamp].ain..c.ontribuy aJafundatin de
Pqrt Royal, -en A<oadia (actualmente Nueva Escocia) 3'-en
1608 ftmd<&-Q~\'c. Se otorgaron a diversas compafiias
Ja explotacin del pais cuya principal riqueza era la peletena; los comerciantes de pieles se esparcieron r~pida
'i:efe al interior, y a lo largo del rio San Lorenzo y de los
Grandes Lagos, pero la escasa inmigracin freno la colonizacin.
A diversas compafiias se haba concedido la explotacin del territorio, pero en 1663 el rey de Francia Luis..x!Y_,_
por iniciativa de Juan Bautista Colbert orden un nuevo
impulso para la Nueva Francia. La colonia ya no tendra
que depender de compaas limitadas por las prdidas y
ganancias de un balance comercial. Por el contrario,'\la
Nueva Francia seria una colonia real sujeta a la autorid-directa de los ministros de la monarqua y del propio Rey
S2!JLa
emigracin cuidadosamente dirigida por Colbert, y

la buena administracin de la colonia condujeron a su
autoabastecimiento y en consecuencia, a!- asentamiento
en ella de nuevos colonos, establecidos a lo largo del rio
San Lorenzo. La colonia pas de 2,000 habitantes en
1660 a 10,000 en 1680.
2. Diccionario Enciclopdico Espasa, Ed. Espasa Calpe, Madrid,
Espaa, 1992, p. 2348.
3 RAY, Arthur, "El encuentro de dos mundos" en La Historia ilustrada de Canad, FCE, Mxico, 1994, p. 132.
133
COMMON LAW. CANAD
lJ:;n 1670, con la fundacin por la Corona Britnica de

la Compafiia de la Baha de Hudson, se inici un periodo
de rivalidades comerciales y territoriales en Canad entre
Gran Bretaa y Francia.,
...A principios del siglo XVIII empez la injerencia de los
ingleses en Canad, donde conquistaron una pequea colonia llamada Acadia (Nueva Escocia e Isla del Principe
Eduardo), y ant.e.E:_Eresin_Q..eJJ:lglaterra, en 1713, se ..fuc
mQ..eltmtad.o..de.JJtrec:;g_pgr. eLcu:aJ.::.F,,a.llda. Cedi a b;lglac
tel::!:a..-aooms.de-~~1\:rranovay)(")s te:cri.torios.,.de la
Jlahia..l:!~ . H1lQQn. pomo consecuencia Fg!gia _:djfu;.la
fu5!aleza.de_ Louishm,rg, par, .Proteger_la__entr.Q..l:!.eLdo
-...sa....Lor.enzo, y evitar cualquier ataque de los enemigos.
~J:a.fortaleza cay-eB.m!C()~..d.f_los.ingleses en 1758..4 ..
Las colonias britnicas tenan una poblacin superior
a la de Canad y decidieron anexarse ese territorio se
produjo una guerra que dur siete aos 'IJ756-1763),
donde lucharon ingleses y franceses, al trmino de sta,
Nueva Francia, despus de capitular en Montreal, fue cedida a Gran Bretaa por el Tratado de Paris que se firm
en 176~
La anexin trajo como consecuencia que se concedieran todos los cargos a los ingleses; excluyendo a los catlicos franceses de la administracin y del ejrcito. Esto
propujo un descontento general y para calmar las cosas
se dict en )]74 el Acta de Qube<::_Jdonde se reconoca la
libertad religiosa y se permita a los franceses participar
en la administracin y en la milicia. La antigua legislacin
francesa fue restablecida; los habitantes de habla francesa retuvieron su sistema legal de tradicin neorromanista,
su idioma, el francs y su religin catlica.
_El gobiemo britnico no intent atraer colonos en gran
escala a Canad. Sin embargo, con la firma del Tratado
de Versalles, Inglaterra reconociila independencia de las
13 colonias de Norteamrica; lo que trajo como consecuencia que un gran nmero de norteamericanos (40,000)
fieles a Gran Bretaa emigraran a Canad; Establecieron
- ..J
Dicci.onario Enciclopdico Hispano Americano, op. cit., p. 392.
i,:
134
asentamientos anglfonos en Nueva Brunswick; los constantes problemas entre los canadienses anglfonos Y los
canadienses francfonos dio como resultado que el gobierno de Gran Bretaa dividiera el pas.
/En 1791 se aprob la Ley del Canad, segn la cu_al el
territorio qued dividido en el Alto Canad (Ontano) Y
el Bajo Canad (Qube(OJ.i El pr'..mero predom~nantemente
ingls y el otro francs. Cada c:no ~e ellos tema un gober:
nadar y su propio sistema leg:tslatlvo; el del Alto Canada
basado en las instituciones Britnicas, m1entras que el
del Bajo Canad, conservaba la forma francesa estableClda por el Acta de Qubec de 1774.
_
Esta divisin dur hasta 1840, cuando se aprobo la
/Ley de Unin por la cual el
Bajo Canad volvie-;on a unirse en una provincia con un solo goberna~4 un
consejo ejecutivo y una cmara de asamblea electiva por
periodos de cuatro aos.
. .
.
Esta unin se debi al temor que smtieron los ca..nadienses contra las ambiciones expansionistas de los Estados
Unidos de Norteamrica. Adems, los privilegios ecoi~ml
cos que resultarian, tambin detenninaron la creae1on de
la Unin de Canad.S
En-l-844. .el gobiemo _!i.jg..su residencia en MQ!!!r<eJ, de.
donde en 1849~&e:"tmtada Toronto; luego se resolvw
que el' Parla:;;;,;-~to se reuniera altemativamente cad<: c:ra- .
tro aos, en Qubec y en Toronto. EIJ. !8_8se e]jg:to a
Ottawa como capital parlamentaria delpa,;,
&:1 22 de mayo de 1867 -el Parlamento de Londres prom~a primera Constitucin denominada Esta_tuto de .la
Amrica del Norte Britnica (British North Amenca ~Esta constitucin cre la confederacin de Canada,
formada por la unin de cuatro provincias: Nueva Bruns:
wick, Nueva Escocia, Alto Canad (Ontario) Y_ BaJo Canada
(Qubec). Ms adelante $e unieron las s1gmentes provm
cas: Manitoba (1870), Columbia Britnica (1871), Isla del
Principe Eduardo (1873), Alberta y Saskachewan (1905),
Terranova (1949), y tres territorios que son: temtono del
Mo-ye1
5 RABASA Emilio O., Las Constituciones de Canad, Los Estados

Unidos de Arr:_rica y Mxico, Porra, Mxico, 2003, p. 12.
COMMON LA W
CANAD
135
Noroeste (1870), Yukon (1898), y Nunavut, que se convirti en el tercer territorio en 1999.
,El Estatuto de la Amrica del Norte Britnica, reconoci l autonoma interna de Can~ estableci como forma de Estado la federacin; el uso oficial del ingls y del
francs y el reparto de poderes entre el gobiemo federal y
las provincias.
La Constitucin fue una ley del parlamento britnico,
sin embargo sus resoluciones fueron realizadas por delegados de lo que abara es Canad. Ni un solo representante del gobierno britnic9 estuvo presente ni tomaron parte
en las reuniones que elaboraron este documento, ya que
ste fue redactado por un grupo de polticos canadienses
(;uj..conocidos como los t:Eadres de la Confederaci~
No obstante, existe un detalle en la Constitucion que
no es totalmente de origen canadiense y que es el nombre
legal del pas:l'Dominio de Canad." Lo anterior se debe a
que los Padres O:e Ia Confederal.n querian nombrar al
pas "Reino de Canad", pero el gobiemo britnico tema
ofender al gobiemo de los Estados Unidos, por lo que insisti que los padres ;cogieran otro no1nbre. Tomaron un
nombre del Salmo 72 de la Biblia que dice: " ... su dominio
se extender de mar a mar, desde el rio hasta los cabos
de la tierra". Le explicaron a la reina Victoria de Inglaterra que su intencin era darle dignidad a la unin, y honrar el p'rincipio monrquico, el cual deseaban mantener.
El pas recibi el nombre de "Dominio de Canad".6
El pas seguirla sometido a la autoridad de la corona
britnica, pero manejarla tanto su poltica interior como
la exterior con grados extraordinarios de autogobiemo.
La Constitucin d 1867 tena un grave defecto:;~e
ca de una frmula general de enmienda constitucional.
Era necesario dirigirse al Parlamento de Londres cada vez
que se queria modificar.
A finales de la Primera Guerra Mundial, Canad firm
los tratados de paz como potencia distinta y fue socio
fundador de la Liga de las Naciones y la Organizacin
6 FoRSEY, Eugene A., El sistema poltico de Canad, Ministerio de
Relaciones Exteriores y Comercio Intemacional, Ottawa, p. 12.
136
Internacional del Trabajo. ,~En 1926 la Conferencia Imperial reconoci la indepencia de Canad dentro de la
Commonwealth, reafirmada despus por el Estatuto de
Westminster de 193L
El Estatuto de Westminster establece en el artculo 4
lo siguiente:
Ninguna ley del Parlamento del Reino Unido, votada a partir
de la entrada en vigor de la presente ley, se extender ni se
considerar extensiva a un Dominio, ni formar parte de su
legslacin, a menos que se declare expresamente que ha sido a solicitud de dicho Dominio y con su consentimiento.
.J',
.~
Los canadienses pensaron que Canad deba tener la

facultad de enmendar su propia Constitucin, sin la intervencin del Parlamento Britnico. Esto, a pesar de que
el Parlamento siempre aprobaba cualquier enmienda solicitada.
El proceso de enmienda deba verificarse en Canad;
se hablaba de que la Constitucin deba repatriarse, volver a la patria. En 1927 se iniciaron las primeras medidas tendientes a esto, sin embargo todos los proyectos
fracasaron, no por la oposicin britnica a efectuar el

cambio, sino porque el gobierno federal y los provinciales
no se ponan de acuerdo en un mtodo de enmienda
aceptable para todos.
En 1981, el primer ministro Pi erre Elliot Trudeau convocVa la Conferencia de Ottawa con el fin de repatriar la
Constitucin, adems de la inclusin de las garantas individuales y las disposiciones para modificar la Constitucin. Este proyecto fue aprobado por todas las provincias,
excepto Qubec.:..-,:
El 15 de abril de 1982 la reina de Inglaterra proclam
la entrada en vigor de la ley constitucional de Canad; logrando as la repatriacin.
Qubec nunca firm la repatriacin de la Constitucin,
aunque sigui respetando dicho documento como carta
mxirna.7
COMMON LA W. CANAD
Existe la creencia de que el Acta Constitucional de

1982 dio a Canad una nueva constitucin, y no es as, ya
que la constitucin contiene un conjunto de 25 documentos, 14 de los cuales son actas del Parlamento ingls, 7
del Parlamento canadiense y una serie de estatutos, siendo los ms importantes el ~E Constitutiva de 1867 (que
es el nombre modificado del Estatuto de la Amrica del
Norte Britnica) y el Acta Constitutiva de 1882.?
La actual Constitucin de Canad es l,i;msma de
1867 con algunas adiciones de importancia como los procedimientos para poder enmendar este documento. El segundo cambio consiste en la adicin de una Carta de Derechos y Libertades (Charter of rights and freedoms); se
agregan resoluciones referentes al respeto al pluralismo
cultural y lingstico, as como los derechos de las poblaciones indgenas.
7.2 ESTRUCTURA DEL DERECHO
En Canad nueve de las diez provincias estn regidas
por el common law; es decir, el Derecho Privado de esas
provincias se regula de conformidad con los principios
relacionados con los sistemas juridicos del common law.
Por otra parte el Derecho Privado de la provincia de Qubec est regido con principios asociados con los sistemas
juridicos basados en el Derecho neorromanista. Aunque
el sistema jurdico en Qubec no est derivado del sistema legal britnico, contiene elementos de influencia britnica.
El sistema del cmhmon law y el neorromanista han desarrollado similitdes, pero sus enfoques hacia el derecho
~n .diferentes. El..."'lilltr.rna..n.eOJ:.mmanista. es. d-eduetivo,
/fl'Pieza con una sene de principios aceptados. Estos
principios se establecen en los cdigos; los casos indivi' duales se dictaminan entonces de conformidad con estos
Prf:cipios bsicos.
~n contraste, elenfoqaedel commonl-aw-es..el de exa-
7 LOPEZ VALLEJO LVERA, Marcela, "Poltica en Qubec" en Canad,
polttica y gobierno en el siglo XXI, ITAM, Mxico, 2005, p. 173.
137
8 FORSEY, Eugene A., op. cit., p. 16.
138
SISTE:MAS ..JURDICOS CONTEMPORNEOS
ar las sentencias de casos previos y extraer prin.cipios

'
erales que se puedan aplicar a los problemas particus. Es un si.tema ind:\l~tivo.
Se ha dicho que otra de las diferencias principales entre
los dos sistemas juridicos se refiere a que el sistema neorromanista est codificado, mientras que el sistema del
common law no lo est. Sin embargo, como resultado de
la enorme cantidad de legislacin (tanto de carcter primario como subordinada) en los lugares donde impera el
common law esa observacin ya no es valida.
Canad es una nacin nica en cuanto a su capacidad
de poner en prctica los dos sistemas juridicos ms importantes del mundo.
7.3 DERECHO NEORROMANISTA
Y COMMON LA W EN CANAD
'1
7.3.1 DERECHO NEORROMANISTA EN CANAD

La recepcin del sistema neorromanista se dio en Canad cuando los franceses colOirizan el territorio y fundan
Qubec. Sin embargo, un corto tiempo estuvo bajo la legislacin inglesa. Despus de que Qubec cay en poder
de los britnicos, las leyes civiles inglesas y la legislacin
penal fueron introducidas a travs de la Proclama Real de
1763. Posteriormente, debido al descontento .e.n la provincia, se aprob el Actade-Q.uBec-en-+77.4-don lo cual se
asegur la permarirncia de la lengua y se reinstalo el derecho civil francs aunque sigui vigente la legislacin penal inglesa.
El Cdigo Civil de Qubec entr en vigor en 1866, tomo
de modelo el Cdigo francs; fue reemplazado en 1994.
por el actual Cdigo Civil de Qubec.
Durante diversas etapas histricas los gobiernos canadienses reconocieron explicitamente que Qubec no era
una provincia como otras, y por lo tanto deba drsele un
trato especial. Una de las distinciones que se le dio fue el
otorgarle el Acta de Qubec cuando esta provincia fue do
tada por Gran Bretaa con una constitucin distinta a las
otorgadas a otros miembros del reino.
139
COMMON LA 1v. CANAD
En 1954, Qubec era la nica provincia en recaudar el

impuesto sobre la renta directamente de sus contribuyentes, a diferencia de las otras provincias que lo hacan a
travs del gobierno federal.
Cabe destacar que durante muchos aos, Qubec ha
buscado independizarse del resto de Canad; Francia
alent estas aspiraciones independentistas, apoyo que se
biza ev1dente en las declaraciones efectuadas por Charles
de Gaulle cuando visit el pais en el ao 1967.
/E 1995 se llevo a cabo el referndum de Qubec sobre la separacin de c;anad, fue la segunda votacin
sobre el tema luego del referndum de 1980. La votacin
fue promovida por el partido quebequense, gobernante en
la provincia. El partido apoyaba una posicin separatista.
El 30 de octubre de 1995 se llev a cabo la votacin, la
cual arroj una diferencia minima /50.6% en contra y
49.4% a favor.9 "
~-.,.....
. En 1997, n;:;eve gobernantes provinciales y los dos dingentes de los territorios de Canad firmaron un documento que reforzaba la federacin canadiense. A este documento se le llam la pec!aracin de Ca1g'!fY,.. La nica
provincia que no estuvo ere-acuerdo con-este documento
fue Qubec, en virtud de que le quitaba privilegios. lo
. La Declaracin de Calgary establece que todos los canadienses son iguales y tienen derechos protegidos por la
ley; todas las provincias aunque diversas en sus caracteristicas, tienen el mismo estatus.
En este documento ya no se reconocan a los dos pueblos fundadores, ingleses y franceses, sino a uno solo: el
canadiense; se le negaban poderes especiales a Qubec y
cualqmer mtento de futuras acciones para separarse, debena ser aprobado por siete provincias que representen el
50 por ciento de la poblacin canadiense. u
En 1998 el tema de la separacin de Qubec tom un
nuevo sesgo cuando la Suprema Corte de Canad aprob
. ? LE,
poltica
Frc:mk M.Q., "La Constitucin y el Federalismo"', en Ccmad,
Y. gobtemo en el siglo XXI,
ITAM, Mxico, 2005, p. 38.
10 LPEZ VALLEJO LVERA, Marcela, op, cit., p. 178.

11 Idem.
140
un dictamen en el sentido de que una declaracin de independencia unilateral por parte de la provincia francfona iria en contra tanto de la constitucin del pais, como
del derecho internacional.12
En 1999 entr en vigor la Ley de Claridad donde se establece que el Parlamento debe deteiDlinar si las palabras
en la pregunta de un referndum son lo suficientemente
claras, y si la pregunta no lo fuese, se considerarla nula.
Incluso si la pregunta fuese clara y los resultados del referndum fueran a favor de la separacin, todavia seria el
Parlamento quien interpretarla los resultados y decidiera
si el referndum constituye la expresin de la voluntad de
la mayoria de la poblacin de esa provincia para que deje
de ser parte de Canad.13
.
Esta resolucin; que no excluye, sin embargo, la posibilidad de una eventual ruptura en caso de que una mayoria de quebequenses manifieste inequivocamente esta
intencin, ha dejado claro a los independentistas que la
separacin tendria costos econmicos, polticos e incluso
territoriales para Qubec.14
7.3.2 EL COMMON LAWEN CANAD
Las leyes inglesas llegaron por primera vez al occidente

de Canad travs de la compaa Hudson Bai}b8Jo contrato fechado~l-3_ de mayo c;le.-16:ZO. Cuando los sbditos
britnicos se estableclane;;: una colonia traian consigo el
entonces sistema britnico del common law.
Esto debido al Caso Calvino que estableca: "El common law de Inglaterra es aplicable en principio; los sbditos ingleses lo llevan consigo cuando se establecen en territorios no sometidos a naciones civilizadas." 15
Cuando Canad pasa a ser colonia inglesa en 1763
empiezan a regir las leyes inglesas y el common law. ~e
Inglaterra se extendi en el territorio. Pero la penetracwn
12 Canad, Sistemas Polticos y Electorales Contemporneos, Coordinador Pedro Aguirre, IFE, Mxico, 2001, p. 23.
13 LE, Frank M.Q., op. cit., p. 38.
14 Canad, Sistemas Polticos y Electorales, op. cit., p. 23.
15 Vid. i:nfra, captulo 6, Antecedentes histricos.
COMMON LAW CANAD
141
de este derecho se dio sobre todo cuando un gran nmero de norteamericanos (fieles a Gran Bretaa) como consecuencia de que Inglaterra reconoci la independencia de
las colonias de Norteamrica, emigraron a Canad estableciendo asentamientos anglfonos.
Como resultado a una enmienda a la Constitucin de
1867 realizada en I871, el Parlamento de Canad cont
con la autoridad legislativa para crear nuevas provincias
dentro de los territorios existentes donde se estipulaba
que se incorporarla la legislacin britnica que estaba en
vigor en todas las provin'cias que se fueran creando.
Despus de la adopcin del sistema juridico ingls en
el territorio, se estableci que ningn estatuto colonial
podria ser incompatible con cualquier estatuto britnico;
esto cambi en 1865 al entrar en vigor una ley sobre la
validez de las leyes coloniales en la que se estableci que
la doctrina de incompatibilidad regia nicamente para los
estatutos coloniales que eran contradictorios con los estatutos britnicos orientados especficamente a las colonias_
Con la aprobacin del Estatuto de Westminster de 1931
el Parlamento britnico ya no tuvo la posibilidad de legi'llar en Canad, a menos de que el pais as lo solicitara.
Sin embargo el derecho ingls sigui teniendo un inlpacto
significativo hasta 1949 que fue interrumpida la prctica
de permitir apelaciones judiciales de la Suprema Corte de
Canad a la Cntara de los Lores de Inglaterra.
bm la adopcin de la legislacin inglesa, Canad hered no solamente el sistema ingls del common law sino
tambin el sistema juridico de equity,,,:
~ los ltinlos aos del siglo antepasado, como consecuencia de la aprobacin de las leyes de la judicatura
(1873 y 1875) por parte del Parlamento de la Gran Bretaa y de las Asambleas Legislativas de las provincias de
Canad, se fusionaron los tribunales del common law y
los de la equity (tribunales de la Cancilleria), con el resultado que en la actualidad existe un solo sistema de tribunales que resuelven asuntos tanto del common law como _
de la equity_.J
142
7.4 EL RGIMEN FEDERAL

Canad se inspir en los Estados_ Uni~os cuando
adopt enj1867 la forma federal de gob1erno.' Los 33 padres de )a -Collfederacin dividieron la autonad leg,slativa entre dos niveles de gobierno: el federal y los provmciales.
.
El parlamento federal tiene autoridad en temas que mteresan al conjunto de Canad, entre otros, sobre los
campos de la defensa nacional, del_ come~c10 ~u~ no sea
local, de la navegacin, de la admiru_strac10n p~blica fedeal del sistema bancario y monetano, del semc10 postal,
~e derecho penal, de la pesca; as ~smo,_ dispone, de _un
poder residual donde las cortes_ han mclmdo: la aeronautica, la radiodifusin y la energ,a nuclear.
..
Las legislaturas provinciales tienen la responsab1lidad
de legislar sobre los gravmenes fiscales drrectos en la
provincia en cuestin, sobre recursos ::aturales dentro. ~e
sus fronteras, en materia de educac1on, ad_rm:n.:str~cwn
de justicia, hospitales, seg11ro social,_ salud, mstituc10nes
municipales, licencias para fines de mgresos provmc1ales
y municipales, obras y empresas locales,_ actas constitutivas de empresas provinciales, man:nnonw, derechos CIVl.
. 16
les y de propiedad en la provmc1a.
.
.
Las provincias pueden enmendar sus constitu_cwnes
por ley ordinaria de la legislatura; pero estas enrruendas
se limitan a los cambios en la maqumana mternadel gobierno provincial. El poder de las legislaturas provmc_1ales
se limita a aquellas facultades que hayan S1do especficamente enumerados en el acta constitucional de 1867, en
sus secciones 92 y 92 A- 17
.
Las legislaturas provinciales no pueden as_u= poderes que pertenecen al Parlamento de Canada. De 1gual
manera el Parlamento no puede sumir el poder de una legislatura provincial.
. .
Tanto el Parlamento como las legislaturas provmc1ales
COMMON LAW CANAD
143
tienen poderes sobre la agricultura, la inmigracin, la

pensin de jubilacin, la minusvalidez y sobre ciertos aspectos de los recursos naturales.iPero en caso de una contradiccin de las leyes es la ley
la que se aplica. '
De acuerdo al Acta Constitucional de 1867, tofo~lo
que no se menciona como perteneciente a las legislaturas
provinciales es de la competencia del Parlamento nacional; en otras palabras, la~ facultades residuales son federal~
'-'
Por otra parte, las agrupaciones indgenas pueden, de
acuerdo a lo establecide> en la Ley Sobre los Indgenas,
ejercer sobre las reservas indgenas, toda una serie de poder~s gubernamentales. Hay gobiernos indgenas que
ejercen poderes gubernamentales en virtud de acuerdos
particulares aprobados tanto por el gobierno federal y los
gobiernos provinciales.
:lea:er81
7.5. GOBIERNO
Canad es una monarqua constitucional, es un Esta-
do Federal, independiente, miembro de la Comunidad Britnica (commonwealth), que reconoce como soberana .a
sabe! li de Inglaterra.
7.5. l.
PODER LEGISLATIVO
El Poder legislativo reside en_el~'J'm,jo canadiense

gue est formado 'j)Qr la reina de Inglaterra, por una CfuaraAlta que es el Senado, y una Cmara Baja que es la
Cmara de los Comunes.
1 Toda ley federal conii,;nza con estas palabras: "Su Majestad, por y con el consejo y el consentimiento del senado y Cmara de los Comunes, establece lo siguiente ... ". ,E;L
R~l13.meJ:JO.-S>-=ne-.s1o..a petiGin--real,-y ningn proyecto de ley entra en Yi.gru:_si:u_lli ..sancin real-.-.- - - jb'Cm=a... de....B.enadores e~t .. co~n.esta de ~
miembros, repartidos de. la siguiente forma: 24 representantes de las provincias Maritimas (10 de Nueva Escocia,
16 Fo~EY, Euf?~ne A., op. cit..' PJ?- 25-2d6.C
d. los Estados Unidos . . 10 de Nueva Brunswick y 4 de la Isla Prncipe Eduardo);
17 RABASA Emilio, Las Constituciones e ana a,
de Qubec; 24 de Ontario; 6 de Manitoba; 6 de Sasy Mxico, Ed. 'Porra y UNAM, Mxico, 2003, p. 25.
144
katchewan; 6 de Alberta y 6 de la Columbia Britnica; 6

de Newfoundland; y uno respectivamente para cada uno de
los tres territorios (Territorios del Noroeste, Yukn y Nunavut).
E~"'"s~r sen~e requiere tener 30 aos cumplidos
en el momento de su nombramiento; JieE_en posee: bienes
races con un valor neto de 4,000 d'ares canad1enses y
disponer de un activo total neto de un minimo de 4,000
dlares canadienses anuales y residir en la provincia o territorio que represent~;, Los senadores son designados
por el Gobemador General a propuesta del Primer Ministro y gcupan el cargo hasta cumplir la edad de 75 a_0;.18
.,;; La G;rnma de los Com't>= est compuesta por 307
miembros elegidos por voto popular y proporcional a la
poblacin de cada provincia. Regionalmente los miembros
de esta cmara estn distribuidos de la siguiente manera;
Alberta 28, Columbia Britnica 35, Isla del Prncipe
Eduardo 4, Manitoba 14, Nueva Brunswick 10, Newfoundland 7, Nueva Escocia 11, Ontario 106, Qubec 75,
Saskatchewan 14, Terranova 7, Territorios del Noroeste 2,
Yukn 1, y Nunavut l.
La Cmara de los Comunes es el principal rgano legislativo del pais, en ella se inician y aprueban la mayor
parte de las leyes.
Las facultades de la Cmara de Senadores son bastante limitadas, por lo que se ha convertido en una institucin prcticamente sin funciones. El senado puede legislar en cualquier tema, excepto en lo relativo al gasto
pblico o a la imposicin de impuestos. Tambin puede
rechazar o enmendar cualquier legislacin que se ponga a
su consideracin. Sin embargo, desde hace ms de cua- .
renta aos el senado no rechaza una sola iniciativa emanada de la cmara de los comunes y rara vez ha insistido
en mantener alguna enmienda que haya sido rechazada
por la Cmara Baja.
\En aos recientes ha crecido el debate en tomo del senad-o. La mayora de las fuerzas politicas piden un mto-
COMMON LA W. CANADA
do directo para las elecciones de senadores con el objetivo

de democratizarlo y ampliar sus atribuciones para hacerlo
ms efectivo en lo referente a la defensa de los intereses
de las provincias y territorios. Sin embargo en 1992 se celebr un referndum sobre importantes modificaciones
constitucionales, conocida como el Acuerdo de Charlottetown, que entre otras cosas propona reformar la cmara
alta, sin embargo, la iniciativa fue rechazadafl9
' Baja es vaLa duracin de las sesiones de la Cmara
riable, depende del nmero de iniciativas que se deban
tratar. Al ao se celebran c!.Q~J:l<<:ti9.!:!<>.."Se-S>.I""ID.<mes, los
cuales comienzan, tradiCionalmente, en os,~g.
La fecha para el trmino de los periodos de sesiones no
est preestablecida, por lo que es posible que stas se
alarguen ms de lo previsto.2o
La funcin ms importante del Parlamento es el proceso legislativo. Un proyecto de ley se convierte en ley de
acuerdo al siguiente procedimiento:
rtos proyectos de ley se someten a tres lecturas. El gobfiTi presenta un proyecto a 1 cuerpo legislativo, y se le
da una primera lectura de rutina.
Posteriormente, pasa a la Sgllll.da..h:i;tur1b en esta etapa del proceso legislativo eLproyecto se convie:rj;~_en el te-
m~Jlt'.JJD
dehaie_compjRj;Q,
s(ef"proyeto-paS; eS~ct;'_,
ra se considera que el cuerpo legislativo ya ha aprobado

el proyecto en principio, ste es el efecto del voto exitoso,
y se remite a un comit que lo estudiar articulo por artculo. Los proyectos de ley relativos a finanzas, presupuestos y algunos otros proyectos, cuando lo estime conveniente, se someten al comit plenario, es decir, a la
misma cmara que se convierte en comit y que celebra
sesiones de acuerdo con reglas especiales que facilitan la
discusin detallada, Todos los dems proyectos son enviados a uno de los vemte<:amits-pe=~E u'na vez
revisado el comit enva el proyecto con o sin modificaciones para su discusin.
19 Ibidem, p. 20.
18 Canad, Sistemas Politicos y Electorales, op. cit., pp. 18-19.
145
20 Idem.
.:
146
'Pasa a una tercera lectura, se discuten los cambios

sugeridos por el comit y se vota; una vez aprobado el
proyecto se envia a la otra cmara donde se sigue un procedimiento similar.
Como ya se ~encion anteriormente, ningn proyecto
de ley, ni federal ni provincial, entra en vigor sin el consentimiento real. EJ.<.,m_;;,;narca, en algunas ocasiones, ha
dado su asentimiento en forma personal a las leyes federales, pero normalmente es-eLG:obemador General quien
da su consentimiento o un delegado; y.en.cas.o dekyes
provinciales, es el vicegobernador o un administrador.'21
El presidente del sen_'!c!io-e&d@sign.ad0-1'f'JO-l Gobernador Generafpor recomendacin del prinler ministro. J);l
]3'I".esid=t..-<J:e'l1f"-c-artra:r"3:"drt6s comrmes es-el.egi.do por la
misma cmara despus de cada eleccin general. Decide
sobre todos los puntos de procedimientos y orden; controla al personal asignado a la Cmara de los Comunes, y se
espera que mantenga siempre una posicin imparcial Y
no partidaria.
Al igual que.en el Reino Unido, la estricta disciplina de
voto que los partidos son capaces de iinponer a sus legisladores, as como la prinlaca de un solo partido en la cmara baja como efecto del sistema electoral uninominal,
hace que en la prctica poltica del Parlamento, tericamente el fundamento del sistema poltico, da la preeminencia a la rama ejecutj)(a-del gobiemo. Prcticamente todas las iniciativas d-e ley pr<Osentadas por el Primer
Ministro y el gabinete son aprobadas.22
La oposicin tiene varios instrunlentos parlamentarios
a su disposicin en la tarea de cuestionar al gobiemo. Los
ministros estn obligados a responder peridicamente a
las preguntas que le hacen los miembros del comit respectivo de la Cmara de los Comunes sobre asuntos concemientes al desempeo de su funcin pblica.
En Canad al igual que el Reino Unido se mantiene la
tradicin de contar en el parlamento con la presencia de
un ~gabinete sombra," prctica que consiste en el nom-
..
:....._,__ ,....
21 FORSEY, Eugene A., op. cit., p. 30.

22 Canad, Sistemas polticos y Electorales, op. cit., p. 20.
COMMON LA W. CANADA
147
bramiento por parte del principal partido de oposicin, de

parlamentarios distinguidos cuya labor es hacer un seguimiento critico y cercano del desempeo de cada uno
de los ministeri~I?e hecho, si la oposicin consigue llegar al poder es comun que los parlamentarios que fungeron como "ministros en la sombra" sean los que ocupen
la titularidad del ministerio respectivo, aunque no siempre ha sido as.
El p.erio_do parlamentario en Canad es de cin.co aos
aunque en la prctica, ei'fl_ar_i:!g_g_zoi!~maie :;:;_~1LalmruJ:e
ad'tanta la..celebr.aci.Qp_ge elecciones. El primer ministro
goza de plena discrecionaida~r;;;;-1;, q;;_e se refiere a la decisin de disolver el Parlamento y- convocar a elecciones
anticipadas.
El jefe del Estado es el monarca del Reino Unido, es la

mxima autoridad del poder ejecutivo, aunque normalmente este poder no es ejercido por ella misma; como el
l'"oo.ll[CCa no reside en Canad, es--Fep-I:::es~Rta.do-.p.o..:r::_eLgo::-..___ _
""""'-""'-"geilra:r yen-.::ada..una".de las .provincias..p.or -Rn

gobemadot_.provincial. Canad es una nacin indepeRdi'ehte; su fidelidad a la corona britnica es slo un lazo
terico y el gobemador que la representa, cuyos poderes
son ilusorios, es canadiense.23
El monar<;a desempea una funcin puramente formal
pues no posee atribuciones polticas reales. Por eso se dice la reina, reina pero no gobiema. k_soberana inglesa
Q.esignn.__aiic@m.entcaL.Gohemado>.. Generar, peroe-ra~
prctica dich<3--R<>mbramien.to >;e ha<;_e_ 4.e_13P.:t!c~.s d~_l!Q_p::o_
'!D--d negociacin .conJos lidere~ polticos canadienses,
particularm.ente con el PrimeLMiv{sJ:!:o_i1o;< dirigetes ile
IQ__artid~ Se trata de una propuesta sin opciones en el
sentido que causarla una gran crisis polifi<;'!__ ,i.l'LPJ:OQ_uesta del_ primer minist.r.9.E2..!k>SEa '!Le:tlt!lcda..poJ:.la J:e:il:@,
El cargo de gobemador general no tiene un limite estable23 BRAUDEL, Femand, Las Civilizaciones Actuales, Rei, Mxico, 1991,.
p. 445.
148
cido, pero la prctica, en las ltimas dcadas ha sido que

sea reemplazado cada cinco. H.s.ta.-1-9-52-el gobemador
general deba ser ingls-;- esl:a prctica se rompi cuando
fue designado para ocupar el cargo a Mi.n.<::e;R.t-Ma.s~tey,
oriundo de Canad.
lYaalciO;~ goJ>_emador:_genfE_al de habla inglesa,
':.':..s.~do _de ug:~...E..2!:.. de .habla francesa,[ para
mantener la paridad en la representacin, y por ell tambin es tradicin que pase dos meses al ao en Qubec,
ya que normalmente reside en Ottawa, ubicada en la provincia de Ontario.24
El gobiemo efectivo del pais es responsabilidad del. primer ministro y su gabinete, miembros todos ellos del parlamento y responsables ante ste. !k_l,.p.rimeL.!!lJ!listro es,
al mismo tiempo, lder del partido que cuenta conla mayora en la Cmara Baja del Parlamentoi
Nombra
al gabi"""""~
------ -"'----;---- --f1-~t:..Y es..el responsable absoluto de todos los actos-de!
gobiem.o..
.... "-~---.-~--""'"------,
Por
'
A pesar de la naturaleza fundamental de la liga entre

el ejercicio de la autoridad ejecutiva en Canad y la Corona en Gran Bretaa, lo anterior no es una descripcin
verdaderamente representativa del ejercicio constitucional
y de facto del poder ejecutivo en Canad. Esto es as debido a las reglas convencionales de la ley constitucional. de
Canad. En la Constitucin de 1867 existen varios poderes especficos que recaen en el gobemador general (como
por eJemplo: el poder de convocar al Parlamento), en realidad, ide acuerdo a las leyes convencionales el gobemador
geq.l';;a],. acta nicamentc:o b~o.Ja...r;ecomendaclon y en-.
s]in_tjl;{l~:to d_\;LILijgt<OE ~~tJ:Q y del. gabinete de st<j En
pocas palabras,\el poder ejecutivo en Canad reca en el
primer m.inistr<?
en su gabinet_tlfy, en provincia, en los
diversos gobemantes y sus gabinetes.25
7 .5.3. PODER JUDICIAL
--.
;~
149
COMMON LAW CANAD
Todos los miembros del gabinete~.ben..ser o gg.=rtif~se. en. !lJ.ien;}}rsd-.,fC6nsej(-prfv"i3,4o. d.<; Ji\ .~s~a. La m~
bresa es vitalicia; los consejeros privados son nombrados
por el gobemador general aconsejado por el Primer Ministro. Todos los ministros del gabinete y antiguos miembros
del gabinete, el presidente del Tribunal Supremo de Justicia de Canad y antiguos presidentes de la misma y los
presidentes y antiguos presidentes de ambas cmaras del
parlamento siempre son miembros; as como otro-s ciudadanos principales nombrados miembros como honor especial. fli;J..consejo privado de la reina como tal se rene
slo en ocasiones muy especiales como la sucesin de .
un nuevo monarca. La funcin de este consejo es protocolaria5
';S\jif;~l provincial la reina est representada por un vicegol3ernaaoji.'En cada provincia hay un primer ministro
y ui:i-Cosefo de Ministros que dirigen ministerios, comisiones y sociedades estatales.
24 CARRILLO GAMBOA, Emilio, ''Visin de un mexicano sobre el sistema
poltico canadiense" en Canad en Transicin, Centro de investigaciones
sobre Amrica del Norte, UNAM, 1994, p. 44.
Canad es un estado federal, el sistema judicial se divide tambin entre los dos niveles de gobiemo. /Existen
cortes federales y provindale~
-La Constitucin garantiza la independencia del poder
judicial, por lo cual stos actan =-absoluta indepei11~.1'SiiUlel Padameut.Q. o. de larama.ej.ecutiva del gobierrui
itl dictar la sentencia.
};:;E;~~; federales y los jueces de las cortes superiores provinciales, son deBignados por el go bo;>_ma,dw: .gene.e..
!!l,a propuesta del golJieffiQYilicamente -pueden-ser removidos del cargo por el gobernador general, a solicitud
del Senado y la Cmara de los Comunes.\Nunca ha sido
removido un juez en la historia judicial "(i";; Canad. Anti' mantienen
guamente el cargo era vitalicio, actualment..s.
en funciones hq_s,ta_.q;tJ~..c_u;nplen] s_ .m.~~
Los jueces de los Tribunales provinciales inferiores,
son desigtildg~. por-el g.obiemo- proviFH:iru; pueden ser removidos "slamente, si uno o ms jueces de la Suprema
Corte o de la Corte Federal o de alguna corte superior
\fs
25 GALL, Gerald L., The- Canadian Legal system, Carswell, Canad,
1995, pp. 58-59.
150
SISTE:MAS JURDICOS CONTEMPORNEOS
provincial, realizan investigaciones y concluyen que son

culpables de mala conducta, o muestran incapacidad para desempear sus tareas.
Ningn juez, sea federal o provincial, puede ser procesado por acciones o palabras pronunciadas en su capacidad de juez en un tribunal de justicia.
E~..r:al design.<~.~s honorarios a los
magstr_~dos de ~liJ-l~Jl.-.0-CQtl'js fe.fler~~s.~
bunales supe~..."_" pro~~-ci~<;.~-pnientras que los gobiernos provinciales nomor~ y remuneran a~s_de
.Sor!~~-9.<0 j1Jsticia menqr ..~
En Cancf;-ef'pder para crear tribunales est dividido: unos son creados por el Parlamento, por ejemplo, la
Suprema Corte de Canad y otros por las legislaturas
provinciales como por ejemplo los juzgados provinciales
menores. Sin embargo, la Suprema Corte de Canad y los
tribunales provinciales son parte de un todo integral.26
7.5.3.]. PODER JUDICIAL FEDERAL
El Poder Judicial Federal est compuesto de las siguientes cortes:

ft-- l. La Suprema Corte de Canad. 2. La Corte Federal
~de Canad. 3. La Corte de Impuestos. 4. El Tribunal de
'Apelaciones de la Corte Marcial de Canad.
l. La Suprema Corte de Canad
La Suprema Corte es el ms alto tribunal en Canad y
es el 'ltimo
recurso para las disputas legales; FUe esta- 1
--.-... -
b!.,ci<:l?- en 1875, est compuesta por Jil::e_ve jueces, tr~
de ellos deben ser de formacin. neorromiuii.sia; es decir
deben provenir de la provincia de Qu~l;>ec.
A partir de 1949, la Suprema_Cm::te funciona como
cort<e. finatcre apelacin;"en esa fecha fue interrumpida la
prctica de permitir apelaciones judiciales de la Suprema
Corte de Canad a la Cmara de los Lores de Inglaterra.
La Suprema Corte de Canad conoce las apelaciones
de las sentencias tanto en materia civil como penal que
~--.
26 The legal system in Ganada, Secretary of State

Affairs, govemment of Canada, 1984, p. 3.
COMMON LA W. CANAD
151
dicten las Cortes Supremas de las provincias y el Tribunal Federal .

. _Tambin conoce de las controversias sobre interpretacwn de la Constitucin, entre la federacin y las provinCias, y el)ltre las provincias entre s.
Otra funcin muy interesante de la Suprema Corte es
la de asesorar al gobierno federal a solicitud de st, por
lo general cinco magistrados estudian el caso y en ls casos muy importantes lo estudian los nueve magistrados.
Tambin asesoral Senado y a la Cmara de los Comunes sobre los proyec1;os de ley .r
;2~_Y!_Q9.r:t:O_Ee.<l.<cral de Canad
L ..L.a..Corte Federafesta-Tl'egrada por 32 jueces y un
presidente: Hasta el ao 2003 estaba compuesta por dos
divrswnes: de Juicio y de Apelacin. En julio del ao 2003
laL_ey Federal de Cortes fuereformacfa; y Iiifqjf~dlvrsToC
@.s.. e..ii:Vi'ifi'ei.oti.en.:CO.ct.es.:sepaiadas; ~ corte _ F~cteral
Yla Corte Federal de Apelacin.
- - - -
_!;.._Coct.e..EederaL __ _
- Conoce de controversias en J?Pmera instancia en materia federal}
- Tiene juri&ccin exclusiva para conocer solicitudes
de recursos judiciales relacionados con cualquier
persona dentro de las fu\:'.:t:zas.annadas ...canadienses
apostadas fuera del paS:
-- ----- -
- Conoce de asuntos-de--derechos .el\". autor, de marcas
registradas, de diseo- mdustrial y de patentes de invenciones.
-Tiene j~s_dic;_ci{n original-y, al menos que se establezca lo contrario.
Tiene jl.ltisdiccin eoncurrente co~ o.tros .trihunales. en
~:t:!tm; relacionados con:
--"- Letras de cambio y pagars.
-- Aeronuticas.
-Trabajos y obras interprovinciales.
- Acciones en _contra de un funcionario o servidor de la
coron., contra actos u omisiones cometidos en el desarrollo de sus deberes .
.!3,__~S:QJ:1:e_ Federaide Apelacin.
- Conoce apelaciones de la. Corte. Federal.
152
- Tiene competencia en asuntos relacionados con la

administracin federaL
3. El Tribunal Fiscal de Canad
Este. Tribunal fue creado en t<OO;% por el Parlamento;
est compuesto de ~3jllece~, un presidente y un_~~.<:~:
sidente. Su jurisdiccin se refiere a Is apelaciones relacioi:'tas con estimaciones hechas de conformidad con la
Ley. .de.]mpuestos sobre la Renta y con la Ley de Planes
de Pensiones de Canad,]
_ 4. Tribunal deApelaciones de la Cort<o _Marc~::>}_cl_e CanadL
--Este Tribunal se estableci con fundamento en la Ley
Federal de Defensa Nacional. Conoce de las violaciones al
Cdigo Militar, respecto a la disciplina en el servicio, cometidas por parte del personal de la milicia. Est presidido
por ~juez y cinco_ oficiales, todos de las fuerzas armadas.
ro,-.-~,,_"
7.5.3.2. CORrES PROVINCIALES
Antiguamente las provincias tenan tres niveles de tribunales:

La Corte Superior, las corles de distrito o del condado
y las cortes inferiores; la excepcin era Qubec con dos
niveles en sus tribunales. Actualmente todas las cortes
provinciales de Canad tienen dos niveles: 1. Cortes Superiores provinciales y 2. Cortes Inferiore;;,
Las cortes provinciales son creadas por la legislacin
provincial, por consiguiente sus nombres varian de provincia a provincia, sin embargo estn orgaillzadas ms o
menos de la misma manera.27
l. Cortes Superiores Provinciales
Las Cortes Superiores tienen dos divisiones: la divisin
de apelaciones y la divisin de juic::ios.
-. A: L divisin de apelaciones conoce:

-Apelaciones en juicios sucesorios.
-Apelaciones de crcter civil.-
- Apelaciones de causas penaleE.
-Apelaciones de causa de delitos.o..actos.ilicitos_9.e delincuentes.juv.eniles.
27 Th.e
legal system of Cann.da, op. cit., p. 3.
COMMON LAW CANAD
l:;i3
- SolicitJ.!des de nuevos juicios.

B. Divisifu; de~-Este tribunal tiene un ad_<e_>:lDE~~arrrente-Wmitad~
Es competente para conocer de:
- Delitos susceptibles de acusacin formal con o sin
jurado.
- Apelaciones de delitos de condena penal sin jurado
-Apelaciones contra sentencias penales de delincuentes juveniles.
- Todos los asuntos civiles que excedan una cierta
cantidad de dinero ....
- Divorcios.
-Tutelas.
-Apelaciones del tribunal de lo familiar.
~
La Cortes Inferiores estn integradas por cuatro divisiones: A....,11Yl';!lil, R familiar, C penal y D. civil.
A. Qildin jnvegil
La divisin juvellil tiene competencia en materia de
proteccin de los menores de edad, conocen de todas
aquellas demandas relativas a la seguridad o el debido
desarrollo de los infantes (O a 18 aos)se les permite intervenir cuando un infante est en peli~o en razn de su
modo de vida o de la conducta de sus padres, de abandono,
de ausencia de cuidados, de abusos fsicos o sexuales.
B ..D-i-visin Farniliar
..,~
Conocen de/manutencin y custodia de conformidad
con estatutos p~nciale;'
Algunos delitos previstos por el Cdigo Penal (por
ejemplo, agresin fsica contra el cnyuge o los hijos).
Asuntos relacionados con los hijos como .adopcitin_y_
J;u.t.,ia"f:,.Div.siooPefial
Conocen de los f!Jitos sujetos a condena penal emitida por un juez sin intervencin de un juragQj
Delitos P!."vistos en los estatutos provinc.ales.
.D,....Divfsron Civil 0 de causas-cle mfnima emmta,
La jurisdiccin emanada de la legislacin y la cuanta
son diferentes en cada una de las provincias.
154
Por ejemplo en la provincia de Alberta la Corte Provincial (divisin civil) atiende denuncias de adeudos que no
excedan de $4,000 dlares canadienses y de daos menores de 4.000, as como recorivenciones por las mismas
cantidades.
En contraste en la Provincia de Ontario el tribunal tiene jurisdiccin sobre reclamos de hasta 6,000 dlares canadienses.
En la Columbia Britnica el limite monetario ha sido
aumentado a 10,000 dlares canadienses.
En Qubec el tribunal tiene jurisdiccin en asuntos
que no excedan de 1,000 dlares canadienses.zs
No tienen jurisdiccin en casos que impliquen tenencia
de la tierra, legado de inmuebles, legado de muebles, clifamacin, reivindicacin de cosas muebles, accin contra
un magistrado o reembolso de impuestos.29
Es necesario resaltar que al igual que en Inglaterra,
desde el siglo pasado, en Canad se fusionaron los tribunales de la equity y de common law y, por eso, se ventilan
ante el mismo foro los casos derivados de cualquiera de
estas ramas.
7.5.3.3. CORTES EN CIRCULO PARA LOS ABORGENES
En aos recientes en Canad ha surgido un movimiento

para establecer un sistema de justicia aborigen independiente o cuasi independiente. Este movimiento es un reconocimiento de que existen ciertos valores y costumbres
apegados histricamente a las comunidades aborigenes.
Se han establecido diversas comisiones y se han hecho
encuestas relacionadas con el tema de la justicia aborigen.
Algunas de estas comisiones recomendaron un sistema
independiente de justicia en las comunidades aborigenes
y reconocieron el papel tan importante de los ancianos en
las comunidades para reforzar los valores y tradiciones.
28 6. No existe una estmctura de tribunales independientes en Qu-
COMMON LAW CANAD
155
Esto ha dado lugar que en las RmyinQias-d.el--Rerte de

Canad ext,;;~~jl1eces que integran las denomin":<\as .
CP.I::tes._.e,....8ircula de I.is ..aborigenes: Ests Crculos se
basan,. en principios inherentes a las cmunidades aborigenes, ,Goma conciliacin y la toma de decisiones por consenso. 4il,tervienen el juez, la polica, trabajadores sociales, la victima, el convicto, familiares y representantes de
la comunida<:LlEstos circulo no se rigen por un determinado reglamento, estn presididos por un miembro de la
comunidad, quien se ocupa de vigilar que las prcticas rituales de los aborigenes sean observadas. Por ejemplo, al
iniciar y concluir la reunin se dicen uas oraciones, .se
pasa la pluma de un ave entre los asistentes que toman
la palabra y se vigila que las discusiones se lleven a cabo
en un ambiente de absoluto respeto.ao
La sentencia que dicta la Corte en Circulo puede consistir en alguna forma de restitucin para el ofendido; o.
servicios a la comunidad o la entrada a un programa de
tratamiento.
Las cortes de Canad han reconocido los beneficios
que puede traer este sistema de justicia cuasi independiente y han empezado poco a poco a tomar en cuenta
las costumbres y tradiciones aborigenes cuando dicta11 las
sentencias en los juicios. Pero falta an mucho camino
por recorrer para alcanzar un profundo y generalizado
sistema de justicia aborigen.
Gerald Gral! menciona un ejemplo del caso publicado
por el peridico Globe &. Mail de Taranta el 14 de octubre
de 1995. En un litigio, el juez desterr al aborigen culpable a una isla desierta por un ao, tomando en cuenta la
recomendacin de la comunidad juzgando en crculo.
Una persona para ser abogado debe ser admitido en
una escuela de derecho y para esto los candidatos deben
bec en lo que se refiere a asuntos de carcter civil; por lo tanto los

asuntos penales, civiles, administrativos, etctera se resuelven en tribu-
nales que son similares a los del resto de Canad. Los jueces tambin
son designados de la misma manera que el resto del pas.
29 GALL, Gerald L., op. cit., p. 190.
30 V AzQUEZ DE FoRGHANI, ngela, Aspectos sociolgicos, criminolgicos

y jurdico penales de los pueblos aborgenes de Canad, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico, 2002, p. 108.
,,
156
demostrar que han obtenido un titulo o han llevado a cab--studios exitosos a nivel licenciatura en una universidad reconociqg:;
Los candidatos deben preseRtar. el.e:x:ame!l ?~ admisin a la escuela de derecho (Law School Admission Test)
'
'
4LS.eJ:lJ_
Debido al gran nmero de solicitudes y al reducido
nmero de lugares disponibles para el primer ao, es lgico que el estudiante tenga que destacar en la competencia con otros estudiantes. Cuando tienen que realizarse
decisiones entre estudiantes con igual promedio en el
examen o para ser elegidos para una beca, la informacin
concerniente a sus empleos, desenvolvimiento extracurricular, logros acadmicos y no acadmicos son cuidadosamente revisados.
Los estudiantes pertenecientes a los pueblos aborgenes cuentan con el apoyo de un proyecto llamado "(Programa de Estudios Legales para Gente Nativa", que se imparte en la Universidad de Saskatchewan, a travs del
Centro Legal Nativql este programa tiene por objetivo el
de otorgar a los nativos interesados en estudiar derecho
las herramientas necesarias para lograr su meta. En el
caso de estudiantes nativos que han tomado el programa
de Saskatchewan ste ser un factor adicional y significativo para ser admitido en una escuela de derecho. 31
Una vez que el estudiante ha sido aceptado en una escuela de Derecho, recibirn informacin para el proceso
de registro. Todos los estudiantes sern informados del
lugar y la fecha para su registro. El programa de estudios
para los estudiantes del primer afio es obligatorio y la facultad determina el horario de cada estudiante.
- Una vez inscrito se necesita que el estudiante sea de
tiemp completn.-- En Canad no existen programas nocturnos y se tienen cerca de cinco programas de medio
tiempo para obtener el titulo de abogado, aunque este tipo de estudios ha sido motivo de discusin.
El primer programa de medio tiempo se ofreci en la
Escuela de Leyes de la Universidad de Saskatchewan en
31 Ibidem, pp. 233-235.
COMMON LAW CANAD
157
Saskatoon. Posteriormente, se establecieron programas

en la Universidad de Victoria, en la Universidad de Manitoba y en la de Queen's.
/bfi._carrera de derecho puede durar tres o cuatro afios
de acuerdo al programa de la universida~ En el_Eljrrl_f!r
~todo de enseanza ms utilizado es el llamado
~od_o de casos {<;CJ,S(3 __me~h_gd), consistente en que los estudiantes lean antes de la clase el material asignado para
estar preparados para sostener una discusin acerca de
los temas con el profesor y sus compafieros. Los estudiantes se auxilian con los libros de casos (case books).
En el segundo y tercer ao eXiste libertad para escoger
los cursos. Los cursos bsicos en varias especialidades
tienden a seguir el patrn empleado en el primer afio. Sin
embargo en los cursos avanzados y seminarios ponen
gran nfasis en la investigacin independiente y de grupo,
trabajo de campo, simulacin de juicios, y preparacin de
reportes y tesinas.
El mtodo de enseanza canadiense pretende lograr la
excelencia de sus estudiantes, mediante la combinacin
de prctica y enseanza en ctedras, por eso como ya se
~endon ante~orr:nente, en_os d?s primeros aOs se dedican al aprendizaJe en la un1vetsrdad por medio de ctedras, mientras que el tercer afio se debe enfocar al trabajo en despachos y en el ltimo afio se combinan dos
horas diarias durante cinco dias a la semana clases en la
universidad y la asistencia a un despach_sJ .
Al terminar la carrera de abogado, se debe hacer una
lllil\lill.t--J?QLJlll.period_<> _de .un ao, 32 bajo las rdenes de
un abogado reconocido. Esto le permite al recin graduado tener la oportunidad de aprender de un abogado experimentado muchas de las tcnicas y procedimientos que
no estn incluidos dentro de los cursos acadmicos ofrecidos en las escuelas de leyes.
Una vez te~~~"--J"-~Pasan-t-ia,--se -tiene que . .tomar un
32 El periodo de pasanta varia de una provincia a otra. Por ejemplo,
en Nueva Escocia la duracin es de diez meses, en Manitoba es de 50
semanas. En Columbia Britnica es de diez meses y en Qubec es de
seis meses.
11 '
158
''
"'
=so par_p:r:esentw_~l__ _:~en de Barra, y acreditarlo.

slo--as-~~ puede.eje.r-C"'-l.a-.pmfesin. -ETexamene-Darra
es dficrr;sei"alurnno reprueba puede posteriormente volver a presentarlo aunque no en todas la provincias de Canad es igual.
La Sociedad de Derecho de la provincia de Alberta estableci una reglamentacin de acuerdo con la cual el
curso de admisin a la Barra y el examen solamente se
pueden realizar tres veces.
El ejercicio de la profesin legal se encuentra regulado
por los colegios o barras de abogados. Cada uno tiene su
propia reglamentacin y en sta se establecen, entre otras
cuestiones, los requisitos de admisin a la barra para el
ejercicio de la profesin, las diferentes clases de socios,
los derechos y obligaciones de cada uno, la proteccin al
pblico y la responsabilidad profesional.
!Respecto a la responsabilidad profesional cuando un
tribal encuentra a un miembro culpable de mala conducta profesional, debe determinar la sancin apropiada;
las penas pueden ir desde una reprimenda hasta el revocar tempuraliuente o de por vida el derecho a. ejercer la
profesin....]
El propsito principal de las organizaciones profesionales es la proteccin al pblico, asegurarle que est protegido de la mala conducta que pudiera tener un profesionista. Existen muchos factores que pueden disminuir la
penalidad de una ofensa, como por ejemplo:
Su actitud desde que la ofensa ha sido cometida; la
penalidad ser menor si reconoce que su conducta ha sido incorrecta; la edad y la experiencia; si es su primera
ofensa y tiene un rcord intachable en su carrera profesional.
Respecto de la profesin legal en Canad existen algunas diferencias entre la provincia de Qubec y el resto
del pas, esto motivado por la cultura, idioma y situacin
poltica de Qubec, como ya se mencion en lneas anteriores.
Seis universidades ofrecen educacin profesional basndose en el sistema neorromanista (civil law) y son la
Universidad de Me Gill, la de Montreal, la de Qubec en
COMMON LA W CANAD
159
Montreal, Lava!, la Universidad de Sherbrooke en Qubec

y la Universid':'d de Ottawa en Ontario. 't.ar:!to en la Universidad Me Gill como en la de Ottawa es posible para los
estudiantes obtener ambos grados, el que se basa en el
sistema neorromanista, as como el grado basndose en
el common law,;..-Esto les permite a los egresados ejercer la
profesin no slo en Qubec, sino en otras provincias de
Canad.aa
La escuela requiere los alumnos posean habilidades de
l~t:ura y comprensi~!l e11. ~bos idiomas ingls y francs.
para poder obtener el gr>.do en derecho civil y common law.
El alumno puede estudiar derecho de acuerdo al sistema neorromanista para esto no necesita una carrera previa. Despus de tres aos de estudios los estudiantes obtienen el ttulo de licenciatura en derecho pero slo
podrn ejercer en Qubec.
En Qubec al igual que el resto de Canad se necesita
un periodo de prctica profesional y tomar y acreditar el
examen de barra. Slo de esta manera se ejerce la profesin.
- Las fuentes ms importantes del derecho canadiense

son la legislacin y la jurisprudencia.
1
7. 7 .l. LA
LEGISLACIN
La Constitucin es la fuente juridica suprema de Canad en donde se observan todas las leyes del mbito federal y provincial. El Acta Constitucional de 1982, en el
artculo 52 establece:
The Constitution of Canada is the supreme law of Canada,
and any law that is inconsistent with the provisions of the
Constitution is, to the extent of the inconsistency, of no force
or effect. 34
'
'
1
~~~~:"
.')'-.
''
33 GALL, Gerald, op. cit., p. 224.
_34 "La Constitucin de Canad es la ley suprema de Canad y cualqmer ley que es inconsistente con las estipulaciones de la Constitucin
no es dentro del grado de inconsistencia obligatoria".
'
i'
'
160
SISTEMAS JUR.iDICOS CONTEMPORNEOS
Por lo tanto, la Constitucin de Canad es la ley suprema y toma inoperantes las disposiciones incompati,
bles a ella.
La.eons.tituein no est comprendida en un solo documento, sino que son un CQtlil,ID.to de 25 documenl:Q, 14
de los cuales son leyes del parlamento britnico, siete del
parlamento canadiense y cuatro son decretos del consejo
privado britnico y una serie de estatutos siendo los ms
importantes el.A<:taC-<>nstitt.l"iva~ [que es el nombre modificado del Estatuto de la Amrica Britnica del
Norte) y eLActaceonstffVade-T8"82.
La Cofistitucin establece la distribucin de competencia entre el Parlamento de Canad y las legislaturas provinciales, estas ltimas les corresponde, en principio, legislar lo relativo al derecho privado.
Adems de las leyes promulgadas por el Parlamento federal y por las asambleas legislativos provinciales, hay un
amplio cuerpo legal en forma de reglamentos adoptados
por las autoridades apropiadas y ordenanzas municipales. Esta legislacin subordinada corno se llama, se promulga debido a la autoridad conferida por el Parlamento
a los legislativos provinciales.
Las leyes promulgadas por el Parlamento federal se
aplican en todo el pais; las dictadas por los legislativos
provinciales se . aplican en las provincias. Por lo tanto
puede existir entre una provincia y otra variaciones en las
normas legales que regulan una actividad que cae bajo la
ley provincial.
\~b'tJegislacin penal se aplica de manera uniforme en
todo el pais debido a que es de origen federal!
_.J __
7.7.2.
';'
LOS
PRECEDENTES
El precedente es fuente importante del derecho canadiense; tambin se le conoce como ~e.r!'C:.h<J_ <;ie c.as.QS (case
law).
El derecho de casos se basa en el concepto de stare
deci.si.s et non quieta movere estar a lo resuelto y no perturbar lo. que est firme. Por lo tanto el rgano judicial est obligado a seguir decisiones judiciales previas. Cuando
COMMON LAW. CANAD
161
los casos surgen en las cortes, se espera que los jueces

srgan los precedentes que se han establecido. Si no se
han c.onsiderado casos sustancialmente parecidos con anteno':'d~d, las decisiones se basarn en los principios prevalecrences y subsecuentemente el cuerpo del derecho de
casos se ampliar.
Los precedentes se dividen en obligatorio :lL-.l;L=asi_y~s obligatorios son .los dictdos por los tribun-;;;-~s
superiores y .vinculan a los inferiores como por ejemplo:
Las decrswnes de la Suprema Corte de Canad son
obligatorias en todos los niveles inferiores de los tribunales. Las decisiones de un tribunal provincial de apelaciones ~on obligatonas en territorios de la provincia y sern
consideradas de valor persuasivo en otras provincias.
El.Jl.IT.~~<l~n.tc=__c_Qnsta-de._do.<> _p.Mtes qrre sofi:ta-r~
~J.a.g!JJ1gr...dictyl7J..,
.
ll.a_r.atio decidendi es la declaracin de la ley aplicada
en la resolucin de un problema legal~ Es la parte toral de
la decisin y de donde surge el derecho.
. ha obiter dictum son las opiniones e informes que el
JUez n1,cluye en la sent~ncia y que, sin dejar de contribuir,
no son deterrnmant~) La vinculatoriedad del precedente
s:_ encuentra en la ratio decidend~ parte toral de la ded_swn Y de donde surge el derecho y es remitindose a esta
ratio como los jueces sucesivos decidirn si ese precedente se adapta o no al caso concreto controvertido.
En la mayoria de los conflictos entre el derecho de casos y los decretos estatutarios, la supremaca parlamentana prevalecer.
8. SISTEMA RELIGIOSO.
DERECHO MUSULMN
Los sistemas religiosos no constituyen familias. son independientes entre s y ninguno de ellos agrupa una pluralidad de derechos nacionales. La caracterstica de este
si.t<;:J:lla.,e.~_c_ue _no_t;'J?gJ:"- lo que 1~;=;-c;; llamaban l
ius y el fas,_es_d,e_c:;ir, el derecho secularizado y las normas
de_<;>_:r_ige~Fewso,t_j;].msjmportant~de_estos sistemas
es el musulmn que es el dere-cho de una comunidci d
~:;ies,_so!;-4ecil-, 1-;: comUnidad que profesa la fe islmica_
La religin islmica tiene su base geogrfica en Arabia,
sJLQporle religioso-ideolgica- en el Corn y su ftmdador
fu~2'll hombre llamado.. Mahoma.
8.1. ii_NTECEDENTES HISTRICOS
La peninsula de Arabia se encuentra entre
f'! MflT Roj()
y el Golfo-Prsico. El istmo de Suez hoy cortado por el cae
na:rcrelffiismo nombre la unia con frica. Por su situacin

geogrfic'__ll"o_(C_onstitllido h1stricamente -punto- de comUE!f"'-cir, "n_tre las grandes
continentales el1Ioa-
~~tic-.Y.africana.
ma$as
s;c
e~(;;;_-: r\ (':"'""'-~.__
__
Generalmente se ha considerado a los rabes como

una sola raza, sin embargo, Jos historiadores rabes han
distingido\t~es razas diferentes. I:a__primer::_ fue la de l_o~
~abes R~ti'::~<:,_cl,e~~!T-die~te>-cie'Sem;:1]']_t() de No, ql1e
comprende los pueblos, ():sfo anteriores, sino ya extinguic!o13 en la poc;;_- de M,iliorna, Estos rabes son los llanados 71FAnba_ La segund,', es la denominada rabes:'-J
Muteariba"'Jr;;:b~s que se han hecho rabes), que s"e8Ia~>--
bl~9~el:J:, ""'- Yei:nen y que despus se extendieron en todas
163
..,,.~' .
m'
1'
164
SISTEMA RELIGIOSO. DERECHO MUSULMN
'direcciones. La tercera de los_.... rabes

Mustariba~wa fcu::..
-~-..~- .. ~~"-"""""'' -.. -~
rnada por los" QS'"'Q!".!'s- p-;nsmae(Jjo <:1<:.1.\lmlbSJJlLq..e.
habitaron en Arabia desierta y se extendieron en diferen.,
tes direcciones, conocindose con el nombre d(:!smaelit.as)
A esta raza,_pertenecieron las tribl1s .9.'::'<:'. l;t!J,]:itaron_:_''}re<:l.':dori;'{e G Meca enparticular la de los K0r.idJJt~ ...}JUe
pert~neci el profeta Mahoma.l -
_- - Los arabes que habitaban- en la- costa--r:an s.esi.e.gN!io_~
vivian-sbre todo del trabajo de sus cam:ros y d:}_<;o!ll'"E.:.
cio de transporte., desde los puertos del Ma,r E,ojo a S:iJi~
realizando caravanas. Los rabes del interior, los bedrn_rtos eran pastores sen:;,;rnad;,_s, que altemaban el cuida<!3
de su rebao con la guerra.
Pero tanto los sedentarios como los beduil19..J?:() __"o_ggcan otra_g.;gn;@ ci-p_~<:ij;,qji)a UE~~E' de fa;;;lj,a_;:jen _
grupos tribales. La far_nili'a ~,;~'S~;,.=etida__ la_ autou.c:l@
patriarca,L.Q.e .1!n. hej[l:_ o el~ J,:uJ,.iill-.c-11.9~.- en.,J:!~ffiP()'3$
guerr.a los hombre& de .una misrn.a tribu, o sea, de un rmsriio- grupo de familias comba~_:j_o_J~rdene~.--de,1lll
jefe c;o_rn,l.JULei?Jir.
_ _
- ---~ .J;SJ~u.<ie-1=-rab.e,s;_!J,tt...<i~~~<;;Ea poli!_~_'l
ta creian en la existencia de numerosos LJtnY!~ g_e~
ifvisibes q_ll i;;,iei-Vei-iiau :e;;;-todos los actos de.lo~hoii:
bres. Cada tribu--y cada f~a,J~ill,~, s}' _culto. Particul.a.l:r
existia adems <:)!l..UU.)ft><::.?-~' en la cmdad de HedJaz, ur.
santuario comn reverenciado por todos lo:3 .#t:!"<=tl?~-~~Las
tribus ins importantes h,;_ban reuilldo all sus dolos yveneraban tambin una gran piedra negra la cual se conservaba en el templo de la Kaaba, nombre que en rabe
significa "la casa cuadrada".
Los encargados de cuidar el templo de la Kaaba era la
tribu de los Koreichitas establecidos desde tiempo inmemorial en tomo a La Meca. En particular, doscientos aos
antes de Mahoma, la tribu de los koreichitas ya estaba establecida ah y de esa tribu descendia ste. Los Koreichitas estaban en posesin de una autoridad regularmente
constituida en la Meca, y adems, su influencia y conside-'-"
165
racin se extendia al exterior, ya que, gracias a la afluencia

de los peregrinos al antiguo templo de la Kaaba, el nombre de los koreichitas era conocido en todo Arabia.
' f-. Mahoma fundador de la religin musulmana naci en
La Meca en .e! afio -570__4_<i nuestra era_;_ egn algunos autres 9iiJ:1ri.;.aT--Meclina en junio- del ao 632-.Eue. hijo_ de_
Abdallah y Amipp_ pertenecientes a la tribu de los_ Korei. chita$~.\i.ue- ~emontaban su erigen a Ismael y -tenan a su
cargo la custodia del templo de la Kaaba..2
-En."Ta salenine fiesta con que los rabes acostumbraban celebrar el nacimiento de un hijo varn, el abuelo sugiri que se le diera al recin nacido, no un nombre vul. gar, sino el de Mal10ma, el alabado, el glorificado, en la
confianza de que Dios le tenia designado para muy altos
destinos. a
Hurfano de padre a los dos meses y de madre a los seis
aos, se hizo cargo de l su tio Abu Talif, jefe de los koreichitas, y el personaje ms importante de la Meca. Permaneci siete aos en casa de su to y a la edad de doce
aos decidi dedlcar~e al comercio, lo que lo llev a Siria
en donde se hosped en un monasterio, y cuenta la leyenda que estando en ese lugar un monje asombrado del talento precoz y de la sensatez y buen juicio de Mahoma, le
predijo un porvenir glorioso asegurndole que cargaba el
sello de la profeca, que consista en un signo que tena
entre los hombros, el cual lo haban tenido todos los profetas, pero el de Mahoma mucho ms pronunciado.
Al volver de ese viaje contaba Mahoma con catorce
aos, y no obstante su corta edad tom parte en la segunc
da guerra llamada del crimen o de la violacin al mes sagrado, guerra que sostenan los Koreichitas con otras tribus. Sin embargo, segn el relato del propio Mahoma,
conseryado por la tradicin, su parte en aquella guerra se
limit a recoger las flechas que lanzaban los enemigos
1
2 WAINES, David, An Introduction to Islam, Cambridge University

1 Diccionario Jurdico Hisparw-Americarw, T. XIIT, Montaner Y Simn
Editores, Barcelona, 1946, p. 133.
Press, Cambridge, 1995, P- 11.

3 El Corn, Traduccin de Juan Vern.et, Plaza & Janes Editores Barcelona, 1995, p. XL
i''
166
para entregrselas a sus tos que tomaban parte activa en

la lucha.4
La tradicin y la historia no refieren ningn hecho importante de la vida de Mahoma durante los diez aos que
transcurrieron a partir de ese incidente. Cuando lleg Mahoma a los veinticinco aos, se cas con una viuda, quince aos mayor que l, llamada Kadija. Desde que se cas
figur Mahoma entre los primeros ciudadanos de la Meca
puesto que su mujer era muy rica.
Mahoma tena conocimientos religiosos que haba adquirido en sus viajes a Siria, con el trato de sacerdotes y
frailes cristianos y judos. Mahoma concibi .'?E;~ ~~~
:X. monotesta teida de .ele1llerl!?.L~i![.~.2~!)U.aasmg_y_
cri'Stianlsmo. "H:"'Erifu.,.n~aad.c.e cuarenta aos, no se sinti
Maom'%."1iamado a ~redicar a los rab'='~-~_nueva religin. Si nos atenemos a lo que la tradicin reer de1prtrf~sta se revel en l en forma sbita; estaJ;ldO l reErado_ ~p.}_llla cueva__'!.(" !lbf'P~eGi: ,_eijis~<;.l.. Q<,>Pli.eL.;v:ck
com.nieta e1evaaa-:nis~nA.E:..9}J..e <;.s:I:"'J:>a.s:n..c;m;ga<Lo.._M;;_hoffi!e'~:t a-Kadija la aparicin que haba tenido, su esposa le crey y fue la primera musulmana, el
ejemplo de Kadija fue seguido por su primo Al y por otros
parientes que se llamaron musulmanes.
A partir _de aquel-mmnento,. Mahoma com=._s.1l.Jl~e
dicciones, o mejor dicho repiq, ,se@;'.ci<e:cia~L,_l":s__r_,y~l~
dones del arcllgei Ga:&ri~~Jo. que._ co:ris~!!D'.<? e)J;:;g;l.!l.~- Mahom.'ifioa sure1igi .;r_rslam q;ue .sigr@Qall.Urnisi;T!;;. v~i-;;ta:ci d.i~a.iLos s~guidore~ (le esta re!in~bre d~ ~vsclmn 9 sea creyeriJe.-LOs
m:usnrii:ules nunca se refieren a ellos mismos como mahometanos, porque esto implicaria que ellos adoran a Mahoma as como los cristianos adoran a Cristo, lo cual no
es cierto, para ellos Mahoma es un profeta, un lider un
guia, un ejemplo a segurr pero no se le adora o se cree en
l como una divinidad.
La doctrina musulmana tiene por base esencial la creencia deu:rrUlcs irucoyen-d carCterpr()f@g()_de1a'prdlca
.
. """
. "'"
--...
gitomaron-e
SISTEMA .RELIGIOSO. DERECHO MUSULMN
167
de Mahoma: "No hay ms Dios que Al y Mahoma es su

profeta" es ;;_:fxiDJJlacou:qii:~ii?:r~!lan-.s. gr~C(,'los muStilanes"~
- En cuanto al culto, Mahoma impuso a sus fieles el

cumpli!iiEi!i!~:\l.e prcticas~s.encillas !lwac:Ias por los ;,u~
sufranes.. los ..Ginco. pilares de la. s@iduria.... Son .los siguiente13:
-~- --~--, ....
~~r()fesin CJ0~...LS:!J/JIJ.qyi,g..h). .
"No. h"'-3!, ill~s .Pi.o,s....ql.le. N! ..Y... Mal).oma es. su profeta".
CuaRfUiera que diga estas palabras y realmente las sienta

es un musulmn.
.
2 ._I&.ma ciBcfSaltj
Hay_que efectuar oraciones, postrndose en direccin
d~_Ml1"f:;;Jas .ofCoes recuerdn a las personas su relacin con Dios y lo alejan de los asuntos mundanos. Se
realizan 'iD.co veces al da a horas fijas, anunciadas por el
llamado de los Mohasin desde el minarete de las mezquitas.
3 ...El. a~rw. ($iyam)
Hay que ayunar durante el Ramadn desde el amanecer liasta er oc?..so: !;n. estas horas hay que abstenerse. de
CO:ij.si,. ..beber,-.fum.ar y tener relaciones
sexuales. Los en-
fermos, Jas m:uje>es embarazadas y los nios pequeos .estn e,Kentos del ayuno. ~adn es uno de los doce meses del calendario lunar usad por los. rnusulmanes.6
4 .]e _liJ:llosna .f:L&.~t)
Los .IDl.lJlUlrn"J!e!l.<:!~Q.~n dar parte de. :m,. sal_ario para
ayud;u: a los necesitados..I'a.g-;_r lgiJjPJ.Osna significa que l
homore s :s<'>lo. depositario en. este mundo de los bienes
rec!Dil.os3>io.s es el nico propietario..
S.,l&per~_actp. ,)a._M\'ca {Al Hadch)
Es necesario realizar .1:1na per.egrjnacin _a la Iy'Ieca en el
duoddmo tnes del ao musulmn. Todos los adultos deben realizarla por lo menos una veZ ei:i' s vida. Cada ao
de-todas partes del mundo llegan los fieles a la Meca y
realizan una serie de ritos establecidos por Mahoma, aunque algunos fueron tomados de prcticas ms antiguas.
Estos ritos incluyen dar vueltas alrededor de la Kaaba, be-
4 Ibi.dem.
5 LIPPMAN, Thomas W., Uru:J.erstamiig Islam, Meridian, EUA, 1995, p. 6.

6 Ibidem, p. 19.
,,,.
168
sar la piedra negra, correr siete veces entre los montes

cercanos, apedrear un pilar que representa al diablo, sacrificar ovejas y reunirse en la llanura de Arafat. Los ritos
han servido para atraer a musuhnanes y romper barreras
raciales, lingusticas y polticas entre ellos.7
Los p~J'ros esfuerzos de Mahoma para propagar sus
creenaasfueron difciles y penosos, las personas rrriraron
con recelo las nuevas doctrinas y pronto entr el profeta
en conflicto con la poderosa tribu de los Koreichitas qu~e
dominaban la ciudad de La Meca, la cual se inquiet por
aquella propaganda religiosa que podia abolir los antiguos
y tradicionales lazos de obediencia. Por lo tanto, no slo no
aceptaron la nueva religin, sino que amenazaron a los
que la admitieron, en virtud de que se opona a sus intereses.
Para pertenecer a la nueva religin, slo exigia el fundador creer en un Dios nico y en Mahoma su profeta y
prepararse para una nueva vida purificndose con el agua
y cambiando de vestido. ~medida que creca el nmero
de los ad"P,tos a Mahoma aumentaba el enojo de sus adversarios:--:
Mahoma tuvo que soportar toda clase de insultos y
oponer la fuerza a las constantes persecuciones de que
fue objeto, y :ant~ eL peligro que corria se march a Medna en el ao 62'2; este hecho se llam en rabe hgira que
significa huida y sirvi de base a la cronologia musulmana]
.,._. .,_
La llegada de Mahoma a Medina fue un verdadero
triunfo del cual se aprovech para establecer y consolidar
su poder ya que enseguda empez a edificar una mezquita para el culto aEJ;ii y congregar al pueblo; estableci la
purificacin; predic el ayuno del mes del Ramadn, y, en
una palabra dio a la nueva religin formas que han permanecido inalterables a travs de ls aos.
O'l:gldllosos los habitant!'..d-eJ\i[c;:_cjjna con la importancia quehaba aac[ufrid~-;;-u ciudad alb~rgando al fundador
de una religin transmitida por Dios, le ca~on el
-~--
7 GoLDSCHMIDT, Arthur, Middle East, Westview Press,

USA, 1991, pp. 42-44.
'
4th.
--~
Edition,
SISTEMA RELIGIOSO. DERECHO MUSUL.MAN
169
n_o_mb~~por el de Medina al Nab o

sea.Ja.Ciudad_<,!!i_P.io:feta~
-
La actividad de Mahoma en Medina se caracteriz por

un esfuerzo de emancipacin doctrinal del islamismo respecho de las religiones monotestas vecinas, y al mismo
tiempo, en rma--ifl-t~ctis.ziclad mjUtar contra los e.u,emigQ__Q,e_la.f<Uguerra .W-ta.o_ Yihad)_
- -..
La obra de Mf\]ll)ma qu~d__,-ealJ;a.<ia.'!f abo de veinte.

aos de.J?redicciorr':'s, de esfuerzos. Cl de.-lucha perseveran~V1:~hubieron enfrentfunientos. blicos entre Medina
y La .Meca. Si bien, ninguna de las dos comunidades tuvo
un xito rrillltar rotundo;*la Meca se someti y permiti el
retomo de los musulmane'Sy la ciudad se convirti al Is
Im;~ para consagrar el xito, el profeta realiz .una peregricin solemne a La Meca, en donde entr triunfante y
convirti el santuario de la Kaaba o de la piedra negra en
el mximo templo del culto monotesta rabe. De este da
proceden los ritos de la peregrinacin a la Meca.
A su muerte, el profeta dej el pais transformado, pues
haba logrado realizar la unidad poltica de Arabia y creado una nacin fuerte, unida por el fervor de un~ fe comn.
8.2. EL CORN
_Corngl\lcorn,_ nombre que procede del trmino rabe al Qur'am, que significa recitacin o lectura recitada,
es el nombre del lil_>r;Q _s_El_g[E!.<J...ci<:l..Jsl~ que cmit-fii'6Ja.
doctrina, tr'!:!:'~!f,ci~. :>()Y Mahoma_:3. sus segudores la..~
le
rev:e:Iada..:iQJ:_l\l-iLtray~~ d".Lgr:;mgel.._G.abriel. Est
di'!!dido s:n....ciento ..!:atorc.e .capitulas, _llamad.os -,~:q.s y
c~ __capih!l"'""'-""GUiQs~~nados-a~ los cuales
es-tan ordenados de mayor a menor extensin. Clasificados
y ordenados estos captulos en tiempos de los califas sucesores de Mahoma, no guardan un orden cronolgico ya
que segn Mahoma le fueron revelados sucesivamente
uno tras otro.9
me:
8 MONTERO, Pablo, Arabia Saudita, Principio y Presente en la H'l.Storia, Ed. Gurbal, Mxico, 1990, p. 37.
9 Diccionario Enciclopdico Hispano Americano, '"Alcorn", T. I, Mon- .
taner y Simn Editores, Barcelona, 1945, p. 858.
'"i' '
'
170
SISTEMA REUGIOSO. DERECHO MUSULMN
El Corn es la obra ms importante de la cultura

oriental por la belleza del estilo y por el ritmo inigualado
en la lengua rabe, la cual todava hoy, es la lengua litrgica para los musulmanes del mundo entero.
Ningn musulmn debe emplear el Corn en otro idioma que no sea el rabe original. Nunca lo pone bajo otros
libros ni lo lee si no es en tono y postura reverente.' El Corn no se puede vender, por eso la persona dedicaaaa:-la
venta de libros se supone que lo regala, y el presunto
comprador entrega una cantidad de dinero acorda4J es
un n~galo mutuo, no una transaccin comercial. lO
"
El 'eor-a::Tsun libro de dogma, es un cdigo civil y re\ ligioso donde se regulan las prcticas del culto y las rela)ciones legales de los musulmanes unos con otros y con la
-1 sociedad civil, la obra contiene tradiciones judias, cristia' nas y rabes.
\'- El Corn refleja directamente la voluntad divina y por
'( lo tanto no puede ser innovado ni criticado por el hombre.
171
del musulmn, respectivamente. Pero en el campo del fiqk

no estn incluidas algunas partes del derecho privado y
tampoco figuran algunas materias importantes del derecho pblico, como la doctrina del Estado.12
El fiqk se ha formado y desarrollado por intermedio
de los doctores, prescindiendo del soberano, el cual ha pesar de tener amplios poderes, est desprovisto de la facultad de legislar.
\Alunos autores llaman derecho musulmn tan solo a
laspartes del fiqk que son estrictamente jurdicas de
acuerdo con los conceptos occidentales, con el agregado
de aquella-s de derecho pblico que no figuran en l. Otros
consideran Derecho musulmn al derecho en vigencia en
una regin determinada, esto es, las partes del fiqk que
no hayan cado en desuso en tal regin y el derecho local
consuetudinario.)}
8.4. INSEPARABILIDAD DE RELIGIN Y DERECHO
'-
8.3. SIGNIFICADO DE DERECHO MUSULMN
El Derecho musulmn tiene como fundamento el Corn,

rXto"sagrado
que
fe traD.smitido
IVIB.homa en. La
--.::.._
...
.
\];LD.erecho musulmn es una de las facetas de la reliM.~a y e Jliledina, con la finalida,d de que el profeta pregin del Islam, la cual comprende dos elementos que son .. dicara la va religin y restructurara tambin la form
los dogmas que fijan las creencias musulmanas y el camicte-vtcra:y la sociedad de los fieles .. E.R.la.Meca_[609-622),
no a seguir, es decir, lo que se debe o no hacer y que
lS' IT.Ye.Ti;(l';_iQ!les div:irif!s tuvieron. tan solo contenido reliconstituye el derecho musulmn,ll traducido con el tnnigiQ.Q_y_mor-l_:_e_n . Medina (622-632) investid{) el profeta de
no~ palabra con la cual se designa una parte de la ley .
todos los poderes en todos los campos de la vida religiosa,
del Islam, es decir el char o char:ta.}Tienen cabida en la
civirymiTtar; jfe de una religin nueva y de un Estado
chari'a todas las normas que se refieren al dogma, rito, a
n\levo' se extencfieron aquellas a otros terrenos completanla moral, al derecho privado y gran parte del derecho p-.
do' o modificando, por ejemplo, en el campo del derecho de
blico. La primera parte contiene los principios fundamenfda-'-_h.ereditariD, penal y patrimonial, normas jurdicas
tales de la religin y concieme a todo lo relacionado con el
que .Mahoma haba aceptado del Derecho consuetudinario.
fuero interior del creyente, la segunda regula la actividad
S~. modific tpor lo tanto,. el corlcr,p~leg,isl.~
extema de ste con Dios, hacia s mismo y los dems,
sta'y~'22...f_~~.~!ll@J?--l<l-IJ:l~.twt<5J;L,. fle.,lfi ,~Q1l'lt\:4,
abarca pues en sus dos divisiones todas las reglas relatid-'LP11eblo_,~,.<!~l__ s()_b':'ran9"'"~1BP,l.<t . voluntad mismfi . de
vas al ejercicio de la religin, a la vida civil y a la conducta
~J:~}h_~~'~eL.~E:teJ;L<:!i(lfi.. como.un deber civil y. un
,,...
10 HITTI; Philip K., El Islam Modo de Vida, Gredos, Madrid, 1973, p.
56.
12 Enciclopia Jurdica Omeba, "Derecho Musulmn", T. IV, Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1991, p. 845.
13 Ibidem, p. 846.
~~~~11!111\lmOO: }:1
1
172
~ber reli~o_s,o.>.~uno inseparable del otro, que todos los

mSUliDnes deben de cumplir independientemente del
lugar en que se encuentren y del soberano que dependan.
Por lo tanto Sl.Jos Estados musulmanes hay poca cabida
para una legislacin estatatl De acuerdo con una clasificacin comnmente aceptad.a, todo~...l:<?.s___~<;:!.e~.~~~-~~~
caen deptr() deuna de las cmco c":~egpr\~~-~~b~
qmn)iosha .ordenado.. categricar;n!;nte,.Jg
ql,le
,_,; ....._._ ....,.....
... ,..ha
-.,-... ~
rhedad, 1o que ha dejado legalmente .in<iij'~e.n.t_e.,.Jo gu~
ha '"pr;Qld_q~gJo que ha prohibido,J\cs solamente,_<;!l_ill,.
a1:;,g;ori.J.n:!:eQlJJe:clia (asuntos dejados legalmente indife=rentes), es en la que, en teoria, cabe una legis1acin.1l11~
'
'
'
'
_--~
mana.14
En el sistema islmico se confunde lo espiritual con lo

temporal; la vida poltica y la vida religiosa son partes indisolubles de un todo nico.
8.5. FUENTES DEL DERECHO MUSULMN
Muerto Mahoma (632) y terminadas por consiguiente,
las revelaciones divinas, el Corn r>',W .~J:i.JJiiciJ;Q_te
como norma de condw;ta ~1_?-s cu"stiones"!iS>gmtie<~._s, rituales y juridicas, y se recurris;nJ.QI1C<OS a,_Q~
fuentes y_ a la opinin _unnirllevertida-_ en. u,na ..poca.determinada ac~~ca de situaciones no res1,1eltas..~claramente
o fio-contendas en el Corn y en las tradiciones, por todos-i~s doctores (los lama, hombres expertos en estudios
teolgicos y juridicos) intrpretes legitimas de los textos
sagrados y, por consiguiente, titulares del poder legislativo.
8.5.1.
J~<LQ()JW!
Constituye _la .m:\J:rJ..era fuente. del.DereclliLMmni1mn,

pero ll() es en si
cdigo de derecho y:<J,__ gue).s-~<liRo
siciones de naturaleza.Jundica que contiene sri. insufi~
cientesyalgnas de las_institudones. fundamentales.drl
Islam no -aparecen mencionadas n L, Por otra parte, el
juez musulmn no est obligado a interpretar el Corn,
un
14 MONTERO, Pablo, op. cit., p. 53.
173
bs doctor~s han llevado a cabo una interpretacin autntica del rmsmo, y el juez debe referirse a las obras de estos doctores.
8:5.2. ELSUNNA .
'
La seg;ndaJi-I,ente de derecho es el Sunna, que significa modelo o ~ern.,ploy representa elmodo d~ ser y de con-
durrse del pro_fe~a, cuyo _recuerdo de be servir de gua a

lru>...=y:entes;_ es_ta constitilido por un conjunto de h'adith
que_ S<:Jn P?"abolas relativas a los actos y palabras de
!4~0!:UJl.:.segn han sido transmitidas por una cadena
mmtermmable de intermediarios.
. Sin en:bargo el Sunna no slo incluye lo que el profeta
hizo o dijo, ya que los juristas musulmanes decidieron
que todo el contexto de las prcticas y costumbres que el
profeta no objet especficamente fueron tcitamente
aprobadas, y forman parte del Sunna.lS
8.5.3. E.L.lo<JMA
E"-:1A..<:Qml~tg~<io por el acuerdo unnime ce los doctor~~ el Coran ni el Sunna podan dar respuesta a .todos
lo_"..PX:()1.J1<:_1llas. :ara poner remedio a su insuficiencia' y
para...e::plic:ill' e mterpretar Ciertos pasajes de la doctrina
s~. ] <ie~arrollado el dogma de la infalibilidad de la comu~
mdacl-musulmana. .cuando.la opinin-de. sta es u,nnime 16
Est:' prctica g:'- del i~j_Il!:'l] es muy importante ya ~ue
el Coran, el sunna Yel idjma son las tres fuentes del Derec~o Musulmn que se sitan en diferentes planos. El
Coran_x._el l?!>.nnfi S()n f:uentes fundamentalmente histfu1:-
cas;-~1 JUez ya no est obligado a consuitarlas directamen~
re;y":_ql>e
interpretacin infalible y definitiva .de la
ffilsmaJla ~Ido llevada a cabo mediante el Idjma; en la actualidad P~!LC.onocer...el de:r:ec:lro. Ippsulmn, slo deben
consultars<U<:>~.,ll.br;'s, del jiql;: aprobados
~1 idj~a:, qu~
es ac:Ualmente 'fa unica base dogmtica del derecho mu. sl!n:rr:------ --
.
:r=-.
por
15 Ibidem.
174
SISTE:MAS JURi'DICOS CONTEMPORNEOS
8.5.4. EL QUIYAS, RAZONAMIENTO POR ANALOGA
g%f%!
En ~ud ;te
.!Joctqr-es .m. d.er<ec4!:U:t\l-PJl.dieron
prever.:::_g..Jl$.l~~(i~ ;e pre~ccJ:?:tan. "11ia vtd.a diiJ.
rt;::-c!rl!idQ._que .~l. IJ_~!Jg.J4gsJJJ.Nn. .. se.p;r;~egta.,<::oiJ:lP._
der,cho .. C=f\ .. como un sistema en que hay res
~t p"'-!'a tod;;:~ l~s cuestiones que puedan plantearse,

ha sido necesario . establecer un pr~J:JJ;g._capa,z_~
regcrrl'-'7~fu~_g,~}o.~')"':@':leiT~. fiip<'itesi g~a l<ts 'lu~
.no ofrece _!!illgun solucw:n. dete~f\c.l<t .el.Jia~J'or lo tan
to h -.
ad!:ffi!;iJ'.l;;t Jicitt,IQ, .deLI'l<''e!lPJ.~
el cual, pe'?!': 3~ cons.tituit: un .sim~
ha" sido... elevado
.al J:@@.j.~--~
' '- . -.17
Derecho p_qr .
El r~i!!1anuento. por .. .
como-d~ interpretacin_ y de
que se pued~,.. ,:,_ediante J"o ..l;ltilizaci!l .. . .
miento; crear ri(i'ffias fundamentalel>. \:<li1.:v!Im:.illl.ob.JJ:o..,
8.6. LAS ESCUELAS
175
cado, se recurri al dictamen razonado emitido por el

mufti.IS
. Muchas de dichas escuelas desaparecieron al poco
tiempo Y otras sobrevivieron, no sin dificultades hasta el
siglo XIII. Las escuelas que ms acogida tuvieron' entre los
ortodoxos o sunnies (adeptos de el Sunna) y que existen
an hoy, son las cuatro siguientes:
8.6.1. ESCUELA HANEF1
Fue la primera,en crearse y se la considera la ms liberal. Fue fundada por Ab Hanifh, (700-767) se extendi
a todo el imperio otomano, y que es hoy oficial para los

musulmanes sunnies en Jordania, Lbano, Siria, Irak,
Afganistn, Pakistn. Limitadamente al estatuto personal
para los sunnies que viven en Egipto, Sudn, India, Yugoslavia, Rumania, Bulgaria, como as tambin es oficial
pero juntamente con otras escuelas en Eritrea, Marruecos, Argelia Y Tnez, en que existe precisamente, la doble
jurisdiccin Hanefi y Maleki.
La interpretacin de las fuentes, cuya necesidad se ha8.6.2. ESCUELA MALEK!

ba hecho patente, y la elaboracin del ''fiqk:' se realizaron
Se fund en Medina, por Mali.k Ibn Anas, (713-795)
con divergencia de mtodos y normas, a raiz de los distin
son muy pocos los musulmanes que la practican. Se ha
tos resultados concretos a que se haba arribado en la sosegilldo, en parte de Egipto, Mauritania, Sudn central y
lucin de los diversos casos y por la mayor importancia
occtden:tal,
Nigeria y noroeste de Eritrea.19
que los doctores asignaban a uno u otro criterio deductivo .
o a alguna de las fuentes sobre las dems.
.
8.6.3. ESCUELA XAFEI
Tales divergencias determinaron el surgimiento de un .
gran nmero de escuelas o sistemas (llamados ritos) _q~e
Fundada por Muhamed Ash Shafi'i (767-820) cuyos
convirtieron el fiqk en disciplinas autnomas, en autenti. adeptos constituyen la tercera parte de los musulmanes
cos cdigos de los musulmanes. De este modo, las
'. sunnies, siendo ellos los habitantes de Etiopa meridional,
dones divinas y las tradiciones quedaron desproC'i.sl:as,
una pequea parte de Eritrea, los de Kenya y
por lo general de inters prctico y fueron relegadas a
TaJlgai.lm, la mayor parte de los habitantes de El Cairo
segundo plano, alcanzando una importancia de
parte de los musulmanes que habitan el Estado d~
especialmente literario. Y cuando el fiqk fue in:sul'ici<~nte
y todos los sunnies de Yemen.
para solucionar un caso inslito o especialmente
18 Enciclopedia Jurdica Omeba, ...-op. cit., p .. 846.
17 Ibidem, p. 360.
19 WAINES, David, op. cit., pp. 66-67.
1'
176
8.6.4. ESCUELA HAMBALI
Fundada por Ahmad ibn Hanbal (780-855) pro~es":da

por toda la poblacin de Arabia central, NeJed y temtonos
sobre el Golfo Prsico, y algunos grupos en Ira.k, Sma e
Israel.
Es imposible establecer las caracteristicas de cada una
de las escuelas sunnies desde el punto de vista de su contenido de normas positivas. En algunos casos, se pone en
manifiesto, en la escuela Hanefi, una tendencia menos rigurosa con respecto a las dems.20
8.7. DERECHO PBLICO
Lo que conocemos como derecho Pb~co, no fo~a
parte del Derecho Islmico, al menos en su formulacton

clsica, ya que la muerte del profeta impidi incluir en el
Corn, normas sobre la organizacin del Estado, del que
era jefe religioso y politice. La aparicin de tratados de
derecho pblico es por lo tanto tarda. 21
El califa es el jefe de la monarqua
islmic~,
p~e~e
coniiar el gobiemo de algunas partes del impeno a pnnClpes, con el titulo de Sultn o Emir, otorgndoles sus ffi!Smos poderes en los territorios respectivos. Pero el Derecho
Musulmn no ha reconocido como legales tales sltuaciO
nes y gobiemos. Considerando que en los mismos la ley
revelada padece siempre notables detrimentos y ha condenado por consiguiente el fraccionamiento de la comurudad
musulmana, la cual debe formar una sola nacin bajo un
solo gobemante.
8.8. DERECHO PENAL
El derecho penal islmico dado su carcter religioso no

hace una distincin entre pecado. y delito. El castigo del ..
culpable sigue siendo, en el Derecho musulmn, en parte
20 Cfr. -DAVID, Ren, op. cit., p. 358. Los~o. Mario G. Los Grandes,
Sistemas Juridicos, Ed. Debate, Madrid, 1982. p. 234.
21 Losmo, Mario G. op. cit.~ p. 234.
177
un asunto de derecho privado. En varios casos no es la

autoridad sino el propio afectado quien tiene el derecho de
obtener el castigo del delincuente o de condonarle la pena
o de ejecutarla personalmente (como ocurre cuando hay
flagrancia). 22
Los delitos penales se pueden dividir en tres categorias
que son las siguientes:
8.8.1. DELITOS DE SANGRE
Para esta clase de delitos, las penas son el talin y la

composicin. La pena dei talin se aplica en caso de homicidio doloso y lesiones corporales dolosas. Si el talin
no est admitido o si se renuncia al mismo, se pide la
composicin que puede ser grave o leve; en caso de homicidio, consiste en la entrega de cien camellos y de no haber camellos disponibles, el valor correspondiente. No hay
lugar a la pena del talin por falta de dolo o en caso de
que la victima sea un iniiel y el autor un musulmn. Iniieles, mujeres y esclavos reciben una composicin inferior a
la que corresponderla si la victima fuera un musulmn o
un libre.
8.8.2. DELITOS CONTRA LA RELIGIN
Los delitos son: la apostasa o sea el acto por el cual el

musulmn abjura de su fe, y la blasfemia o injuria contra
dios, un ngel o un profeta; si el apstata no se retracta,
es condenado a muerte. La fomicacin, esto es la relacin
sexual no legitimada es castigada por una pena que varia
de 100 azotes a la lapidacin. La calumnia (entendida
como falsa imputacin de fomicacin de parte de una musulmana capaz) es castigada con 80 azotes. El hurto con
la amputacin de la mano derecha, y, en caso de reincidencia, amputacin del pie y mano altemativamente. La
ingestin de bebidas embriagantes con 40 azotes. El bandolerismo es castigado por penas que varian de la fustigacin (azotes) a la pena de muerte.
22 Ibidem, p. 249.
178
8.8.3. DEUTOS NOCNOS PARA LA BUENA

CONVNENCIA SOCIAL
Son los que comportan otras transgresiones a los preceptos divinos. Aqu la pena queda sujeta a la libre y amplia apreciacin del juez, pero en todo caso las penas deben estar por debajo de las correspondientes penas fijas.
Con respecto a algunos delitos como son. delitos culposos, se puede imponer adems de la pena, penitencias expiatorias, que consisten por ejemplo, en la manumicin de
un esclavo, o de no existir tal posibilidad, en un ayuno
de tres das.
8.9.
DERECHO DE FAMILIA
El derecho islmico no se dirige al individuo sino a la

familia, y est ligado a la figura del padre; las normas patriarcales establecidas en el Corn regulan el matrimonio,
la fl.liacin y la herencia, es decir, las estructuras fundamentales en la transmisin y conservacin de la propiedad familiar.23
El matrimonio es un contrato, que puede estar precedido de una promesa. Para contraer matrimonio y ste sea
vlido se exigen varias condiciones. En cuanto a la capacidad, los contrayentes deben ser aptos para consumar el
matrimonio, en uso de sus facultades mentales. El hombre debe ser musulmn, no es necesario que lo sea la mujer, pero debe pertenecer a una religin revelada, la mujer
musulmana no puede casarse con un no musulmn. El
marido debe entregar a la esposa una dote, esta prctica
tiene posiblemente una funcin de freno respecto al repudio y, al mismo tiempo de garanta de sustento para la esposa repudiada o para la viuda. La dote debe guardar relacin con la condicin social de la esposa, con su edad Y
belleza.
Las caractersticas fundamentales del matrimonio mu-
sulmn son, el hecho que para celebrarlo no figura como
parte la esposa, sino su tutor, y la entrega de la dote.
23 Ibidem, p. 237.
179
. El Corn flja en cuatro el nmero de esposas,24 y d~a

mdetermmado el nmero de concubinas y en virtud de la
dote, el n~ero de matrimonios est limitado por la capaCidad econonuca. La esposa debe al marido la prestacin
conyugal y la obediencia, y el marido debe proveer lo necesario a sus esposas y transcurrir sus noches altemativamente con ellas. Cada uno de los cnyuges es administrador de ous bienes con independencia de los del otro no
produciendo el matrimonio ningn gnero de comunidad
de bienes.
El matrimonio puede ser disuelto por divorcio, el cual
puede ser promovido por parte del marido aun sin causa
justificada; se admite la solicitud de div~rcio formulada
por la esposa, siempre que medien motivos fundados.
Tambin se disuelve el matrimonio, adems de la muerte
de uno de los cnyuges, por juramento de abstinencia del
marido o por juramento imprecatorio, con el cual el marido al no disponer de pruebas, jura solemnemente que su
esposa ha cometido adulterio y que sus hijos son ilegitimas. Respecto a lo anterior el Corn establece: "Aquellos
que acusan a sus esposas de infidelidad y aducen corno
nica prueba la propia, deben invocar a Al cuatro veces
~n testimonio de que ha dicho la verdad y la quinta vez
mvocar sobre ellos mismos la maldicin de Al por si hubiera mentido. La esposa quedar exenta de pena si invoca a Al cuatro veces en testimonio de que su marido ha
mentido, a la quinta vez invocar sobre ella misma la ira
de Al por si su marido hubiera dicho la verdad."
Otro medio de disolucin del matrimonio es el repudio
por parte del marido. Para que sea vlido, debe ser pronunciado antes del vencimiento del trmino de cuatro
meses y diez das.
Siendo pecado toda relacin sexual fuera del matrimonio Y del concubinato, el derecho islmico reconoce sola. mente _la filiacin legitima e ignora la legitimacin, la
adopcwn y el reconocimiento de hijos ilegitimos.25
_ 24 Maho:na despus de la muerte de Kadija, se cas con quince muJeres, por mas _que el Corn slo permite cuatro; pero en su calidad de
profeta se creyo exento de este precepto.
25 LosANo, Mario G. op. cit., p. 237.
180
8.10. SISTEMA TRIBUTARIO
Respecto a los impuestos los musulmanes ~agan anualmente el azaque que es el diezmo sobre rebanas, recolecciones y bienes comerciales, etc. El antecedente de este
impuesto es muy antiguo, en sus origene~ era una lrmosna que se daba a los necesi_t>:dos. Postenormente al con:
vertirse Mahoma en jefe pohtico de la comurudad musul
mana y al tener que enfrentar gastos cada vez mayore~ a
causa de las guerras santas, el azaque fue puesta a disposicin del profeta para su distribucin. Actualmente es
una limosna legal que la ley destina a los pobres y a los
deudores. El azaque funciona como un fondo de solidandad entre fieles. 26
Los impuestos ms gravosos corresponde pagarlos a
los infieles cristianos y judios, los cuales pagan dos _t1pos
de impuestos que son: una capitac_in por cad": varan (jizia) y un tributo sobre las tierras (jarch). Los tributos pagados por los infieles sirven para atender los gastos de
utilidad general. El organismo encargado de la admmJstracin fmanciera se llama Divan.
8.1 L DERECHO JUDICIAL
"
El califa detenta la plenitud de la autoridad judicial por

intermedio del cadi, juez de lo civil y penal que el m1smo
nombra. Para desempear el cargo se e~gen las condiCiones de musulmn, libertad, sexo masculino (a:mque la escuela hanefi admite mujeres para que desempenen el_cargo)
plenitud de facultades fsicas e intelectuales, moralidad Y
conocimiento de la ley.
._
.
Al resolver un conflicto y dictar la resolucwn, el JUez
tiene que atenerse al fiqk correspondiente de la escuela a
que pertenece, pero tambin puede fundamentar. el fallo
tomando en cuenta el conocimiento personal qu~ _tiene del
hecho. Debe recabar en casos especiales, la opm10n de los
doctores del lugar y puede intentar que las partes lleguen
a un arreglo.
26 Ibidem, p. 247.
SISTE:MA REUGIOSO. DERECHO MUSULMAN
181
Las atribuciones normales del cadi incluyen, adems

del conocimiento y resolucin de los litigios planteados
ante su tribunal, otros actos, como vigilar la tutela de los
menores, e incapacitados y velar por la buena administracin de las fundaciones piadosas. Tambin puede ser
nombrado en su distrito un cad con facultades restringidas: cadi de matrimonios cadi militar etc., una sentencia
puede ser reformada por el mismo cadi o por su sucesor,
siempre que se ponga en duda la honorabilidad de aquL
En los estados musuhnanes, con excepcin de aqullos
en que se aplica estrictamente la ley, se ha ido formando
una doble jurisdiccin, la religiosa y la laica. La primera
atiende los asuntos relacionados con el derecho de familia, hereditarios y fundaciones piadosas, etc., la segunda
es competente para los dems asuntos y admite criterios
tomados por legislaciones europeas.
El procedimiento es oral y no existen archivos escritos
de las decisiones cuya existencia y ejecucin se cuida por
dos testigos oficiales (adul) que forman parte de la oficina
del cadi; Estos testigos no son testigos de los hechos, en
el sentido que ha adquirido la palabra en la imparticin
de justicia modema, sino que son garantes de la regulari-.
dad de las actuaciones. 27
- El cad no puede ocuparse por s mismo de la persecucin de los culpables ni de la ejecucin de las penas, para
eso est la surta, polica que auxilia a los gobernadores
en el mantenimiento del orden pblico.2S
La prueba instrumental tiene valor solamente para el
sistema Malaqui, en cambio una prueba muy importante
es la testimonial cuando sea prestada aun sin juramento
por dos testigos musuhnanes y libres; en algunas cuestiones en que comnmente sean competentes slo las mu. jeres (partos) se necesitan como testigos cuatro mujeres;
el testimonio de los infieles carece de valor.29
La ley admite un juramento especial en el caso de homicidio, si el pariente ms prximo de la vctima seala
27 MONTERO, Pablo, op. cit., p. 95.
28 Ibidem.
29 Enciclopedia Jurdica Omeba, op. cit., p. 84 7.
~l'l:n,j
l-:::,1
1
;1~1~ 1:):.'
1~]/:i'r'
~~
182
como autor a una o ms personas, pero sin probar su culpabilidad, si el juez puede pensar que atento a la circunstancias en que se ha verificado el delito, la denuncia es
fundada, y el actor jura cincuenta veces que dice la verdad, el acusado tiene que pagar la composicin. Pero si
dicha suposicin a favor del actor no existe, se absuelve al
acusado una vez que ste ha jurado cincuenta veces que
es inocente.
8.12. LA CODIFICACIN EN EL DERECHO

MUSULMN
En el Islam, a fines del siglo pasado se present el fenmeno de la codificacin, y esto se atribuye a las guerras
y a las relaciones comerciales que han provocado cierta
occidentalizacin del derecho.
En un principio el fenmeno de la codificacin choc
con grandes obstculos que fueron superados y el primer
cdigo que se elabor fue el Cdigo Civil Persa. Desde entonces el ejemplo lo han seguido otros paises como Tnez,
Marruecos, Irn, Egipto, etctera.
Sin embargo estas codificaciones se basan en el derecho musulmn y los cdigos que se alejaron de ese derecho, como por ejemplo el de Turquia, que tom como
modelo el Cdigo Civil Suizo, en fechas recientes ha regresado a sus origenes.
Colofn
El derecho islmico cuando apareci se propag con
ria -enorr.p:e rapi4ez; en menos de cien aos, los rabes
conquistaro.p un enome imperio que se extendi por la
costa sur del Mediterrneo, desde Espaa al Asia Menor.
Sin embargo con el paso de los siglos los rabes perdieron
gran parte de ese territorio.
El derecho islmico, sigui vigente uniendo a los musulmanes por una fe comn, pero en este siglo, poco a
poco se fue replegando, debido al nacionalismo laico y al
comunismo.
En los paises rabes la mayoria de la poblacin es mu-
183
suhnana, pero esto no significa que sea la regin del mundo con mayor nmero de fieles. Los cuatro paises con mayor poblacin musulmana son Indonesia, India, Pakistn
y Bangladesh.
Despus de la Segunda Guerra Mundial se decia que
ste era un derecho en vias de extincin ya que no correspondia a las necesidades de la poca, incluso se lleg a
afirmar que,correria la suerte que le impusiera alguno de
los dos grandes bloques de poder, es decir, los Estados
Unidos o la Unin Sovitica; sin embargo, estas predicciones fueron equivocadas, .ms bien se ha desmembrado la
Unin Sovitica y el derecho islmico est resurgiendo
con fuerza. .
Muchos estados musulmanes han introducido a sus legislaciones disposiciones originarias que habian desaparecido y vuelven a estar en vigor.
1m11ml~l
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,'it~,'
9. SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL

Existen sistemas jurdicos que no aceptan una clasificacin estricta, por ser una combinacin de dos o ms
sistemas por lo ual se les llama mixtos o hbridos; estos
sistemas pue n ser una combinacin del neorromanista,
del common law o de uno religioso.
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Elsjst. e.11la,Juridico. _.de.. Is.raej es __un.a mezcla de los siste-1}

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Los hebre~'>. eran tribus ,emiJ:a.s.-que '>e unieron para

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af-poco tiempo~ ~tad.Q.e~~J.~ ..001LieiQ.Q...,~LI:\e
Isn.el-y:.el
de Jud-fpor e'So a lo'> hebreo'> se les llama is~-..........,--,~,,,.....;....
raelitas o judos), estos reip!Js...pro.nto... fue:r:on .. conquistados, elp_rimero por k;;
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(722 a.C.) y el 'Segund9 por -.
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Io.:~~-;::{568 a_C~\
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entr a formar
J;L'\lie
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,, .... -.- Palestina
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llg~rio !';er~.lifuando en el ao 539 a.<;, Ciro atac Babilonia provocando su cada; eJ Imperio Persa fue cqgg.\\is;t:lj.!il.J?Or Alejandr() de Macedollac e!l el aiio. 3~ ..C., por Jo
cual PaesyiJ?s~~ser. iominlidapor J()s griego~ . .Jr,~
siglos ms tarde, fue. conquistada por. los. romanos, quienes eii Un principio, como lo hicieron antes que ellos los
~--~--"'-~--,-
~-
-~---...-.
1 Cfr. RATTEY K. Betatrice, Los Hebreos, Trad. de Hernndez Barroso, 3a ed., Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1992, pp. 126-129.
185
! :,
illll:lttli!jj~-"
,;
''1
186
persas y los griegos res etaron li'L.9!1:~a<;i:t,s_~

SE.eenda'! ,:r:eM&(g,a_s delas.Jgdo Sin embargo, e;p !"l aijo:70 d. C. el emperador Tito se apoder de Jerusaln, y permiti a sus soldados que saquearan la ciudad e incendiaran su templo. Muchos judos fueron vendidos como esclavos, y los restantes expulsados del pas, dispersndose
por el planeta. A esta dispersin de los judos se le llam"
Dispora palabra griega que significa predsamente dispersin.2
__.Desde el ao .:l;Q=d,,C. ,..J':'.@lc:;.<tj;g.a_.__dej,,.,des.er:_atria de
lo~~~pero la naciJuda sobrevivo.la.prcUd~-del
naii~P'~e:stino, debici__sU: iclig_;r;,: y co~t.iiii:SX::.;..-9;;
ma.ntuvo viva en, ellos. la idea.de..su..solidaridad~
Lo anterior se logr gradas a la Biblia, libro religiosq
de los judos que se supone se escribi cuando las tribus
hebreas que haban vivido durante muchos siglos en el
desierto de Arabia como nmadas, se establederon en Palestina comenzando, gradas a la escritura, a fijar los\:::!_atos y las tradiciOnes que oralmente se transmitan de generacin en generadn. La recopiladn de estos relatos
form la Biblia o mejor dicho, la parte de la Biblia llaniaaa
Antiguo Testamento, en el que se explica cmo se--ceTeDr-6
la alianza entre Jehov y los hebreos. La Biblia, adem-s"
de ser una obra religiosa es histrica y jurdica, gracias a
la cual se pueden conocer en parle, las peregrmadones de
los judios durante su poca de nmadas que precedi a
su establecimiento en Palestina y toda su antigua legislacin. a
EL Antiguo Testari1_e!ltO se compon,e de veinticuatro libros agrupados en tres partes: a. La L~yo--forh;

Pr:ofetas o.Nebfi.:iliCyc: Las. Hagiografias o Kethubhim.
a. La Ley o Torh comprende cinco libros que son: Gnesis, Exodo, Deuteronomio, Nmeros y Levtico (para los.
cristianos estos dnco libros forman el Pentateuco), escri-
tos, segn la tradicin, por Moiss.
b. Los Profetas o Nebh'im. Se subdivide en dos grandes ;
2 SECCO ELLAURI, Osear y BARIDON, Pedro Daniel, op. cit., p. 126.
3 La Santa Biblia, (Introduccin General) 6a ed., Ediciones Pauli- :,

nas, Madrid, 1964.
187
SISTEI\lAS MIXTOS. ISRAEL
partes, con cuatro libros cada una. La primera es esencialmente histrica, comprende el libro de Josu, Jueces,
Samuel y Reyes. La segunda es una obra proftica que recoge el libro de Isaas, Jeremas, Ezequiel y los 12 profetas.
c. Las Hagiografias o Kethubhim.4 Se trata de una antologa de obras poticas, fllosficas y narrativas. Comprende: los Salmos, Proverbios, Job, Cantar de los Cantares, Rut,
ntaciones de Jeremas, Eclesastes, Ester,
Daniel y Crnica .
Al Antiguo Te tan:J,e~tg .ha_y que agregar otro lib.m sagr~"Qd~smo,:el Talm!fCt, escrito entre el priicipio
de la era cristian y eT siglo v; los judios que haban sido
expulsados de .>US tierras de Palestina por los romanos
vivan dispersos Y'quisieron afirmar y conservar las creencias de su ~aza, am.enazada por el contacto con extranjeros.
Por lo tanto los rabinos, hombres expertos en el estudio
de los textos sagrados, recopilaron las doctrinas tradicionales y formaron con ellas una obra llamada Mischna, pa,labra que significa repeticin o segunda ley. La Mischna se
fue comentando en las escuelas rabnicas en los siglos si-
guientes y el conjunto de eStos nuevos comentarios es la
Guemar que quiere decir complemento. La unin de estas dos obras constituy el Talmud, monumento r;eligioso,
jurdico y literario de los hebreos, que contiene sus prindpios .Y sus doctrinas. s
Estas obras reli~iosas__<jj!:ron :esJ:11lesta a to~
ble!Ilas_~ puebiO:.!llp"rsQ...YJ!'..e>_torgaron una identidad
colectiva slida,/a pesar de la frag:rlletacln-politica Y de --
ToScfesp1iiZa:llentos geogrficos.
cuandfi.lq~jl,ldo~ se d!sprsaron por el mundo a la
cda de Jerusaln,en los_ lugares que llegaron encontra)S>g __una acfffudostil' contra ellos
Diante la Edad Md:ia Ia actitUd de intolerancia contra los judios continu; por ejemplo, las Constituciones de
Justiniano fueron notoriamente contrarias a ellos, prohibindoles hasta asumir la condicin de testigos; los priva-
4 Hagiografias, es una palabra griega que significa escritos y vidas

de santos, en hebreo kethubhim.
5 SECCO ELLAURI, Osear, y BARIDON, Pedro Daniel, op. cit., p. 49.
:
d
'
!:
1
188
SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL
189
ban del derecho de testar y hacer donaciones y les prohiban la lectura del Tahnud.
6' A fines del siglo N_d.C., despus de la conversin del
emperador C"iista:tl.tno al cristianismo y de la fundacin
del Imperio Bizantino, Israelpasa se~unpaiscristiano:
En esa poca a los 51J<$.QS se"Te"S'i>riyo(f~t.<$<it"V>iuQ:1t e)ttcerca:r'gos-pb1iccis, y s fes prohibi la eiJ,Ji'J.da a. J<OP.d\',g:__
le8;;:],;~ 1.i.n da al ao para conmemorar la destru>;cin
del ti'riip~o.6
~ Posteriormente J er:usala.esffiyg_bajo dominio r~E.!; .
durante tn.:.ll_ds..~JJatro .siglos (63 6-1 Q99.) al comi<O'V'9~
rgt!l).e:tl.....m=.ulmn fue.reanud<j.do el asentami=to.. j;udj_
en jerusalnjdonde se les permiti tener propied!':~es x_libertad de ;jJf a cambio de un impuesto especi~l_~g):>~~
-tierra. Sin embargo, la posterior introduccin de restriccin contra los no musulmanes y la imposicin de altos
impuestos a las tierras agrcolas, oblig a muchos de ellos
a abandonar el pas.
En Espaa, con la c 0nquista deJos musc@:l@e_en el
sigl_2_~\ri; a sitUacin de los judas cam]:iq,_ Yl_g_ue_c;:Q.ID:_
p.rtieron _su vida econmica,. cultunll .. y ... espiltij:ual_,&~
ellosi en el siglo XI destacan judos en las artes y en las
cWttcras como Isaac Ben Ruben, Isaac Salphesi, Maimnides y en materia jurdica Isaac Ben Baruch que fue considerado el primero de los juristas hebreos; en su obra L
Caja de los Aromas, dej un tratado en el que se resuelven las dificultades del Talmud relativas al Derecho y a la
administracin de justicia.7
A la salida de los mus11lmanes de Espaa <J. f1I1a]es_~l
sigloxv; Ta sitUacin: de los judos se. toma critica y en
nicil;,:s partes del mundo son rechazados .. S,[~~ii:ibaljO;
Jerusain. estaba bajo dominio Otomano cuyos sult@_t_S
-protegan a las minoras judas, lo cual trajo _con10_ consecuendaque grupos c!e judos acudiran a Palestina para
establecerse.
-~
El rechazo a los judos en Europa, cambi radicahnente e11Ftanca-crurllte

R.evoluci~ . F-~a:~e~:i. {_, .xvn),
donde se Tes.di ciel:"echo-a la . .ci"'cl.ada.IJ,a y el ~mpo~se
ect_etl_<;li PQ~rl mll1ldo;$in ~~bargo,esto no dur much~ .
timpo.
AJi~.)J
siglo XIX. en Europa aparece otra vez. ,el a.IJ,tisemi mo, lo ue trajo como COI1sec:11enci;e..q11e,'nLcha;;;
<X;ffi{nidadesju 'as, ante la intaleraricia considerar:a.seri~e
foi-macin
de ., un Estacl.o.
Pa!estin.o,
..- -la
- ----'
- .. - --o creacin
' "
,.' .. _.
Pro.Ji1;p -~IDP-!:4Won a .in,s.talar.w-e&.P.al=IDa,..judos. proq:dentes.\i~;..Ew;upa.oriental y =:tral,.queh.ab:r= de cons.
tit;;_;~-;,i~'"'g_n so,ciald<;l futuro. E:>Ui,\io... c!e. !.'?I"a"L s.
I:a~furnigracin juda desde fmes del siglo XIX hacia Palestina, encontr su confmnacin ideolgica en las teoras
de Thedore Herzl expuestas en su obra El Estado Judo
publicada en Viena en 1895 donde promueve el sionismo.
La tesis del autor es sencilla: el antisemitismo, forma
de odio racial, no puede eliminarse ms que por la reorgarrizacin de los judos en un centro autnomo, el Estado
de los judos; y su conclusin es que la nacin juda debe
resurgir sobre un territorio propio, en Palestina. En pocas
palabras e~ te movi~iento propugnabl. el _e_sta];]e!;ifgi<:_~to
de un Estaf)l:srael en los antiguos. te.ffitorios bblicos.
Difrente~ personalidades jm;.s se sumaron a la idea y
empezaron a predicar la vuelta a Palestina. lo
El objetivo del movimiento sionista era:
a. Ocupar paulatinamente el territorio de Palestina y,
b. Conseguir el reconocimiento intemacional del derecho a la patria nacional juda en Palestina.
~En J.9J7,.las.fuer;::..britnic"Lentnm...a Jerusaln,. finalizando con esto cuatro siglos de dominiootomano.
Dentro del ejrcito britnico que penetr a jerusaln, haban tres batallones de la legn juda.
1\([_e_di;mte
de
Balfour (191
----- ..la declaracin
- . - - 7) Inglaterra se
6 Historia, Centro de Informacin de Israel, Impresin Hamakor

Press, Jemsalm, 1994, p. 13.
7 CfoLDSTEIN, Mateo, Derecho Hebreo, Enciclopedia Jurdica Omeba,
T. VII, Driskill, S.A., Buenos Aires, 1985, PP- 220-221.
8 MARTiNEZ CARRERAS, Jos U., El Mundo rabe e Israe~ 2a ed. Ediciones ISTMO, Madrid, p. 36.
9 El sionismo toma su nombre de una colina de Jemsaln, sobre la
que se encontraba el Templo de Salomn.
10 SANToNI, Eric, El Judasmo, Editorial Acento, Madrid, 1994, p; 28.
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plomticos a~quiri<i_?~ p()_rG~~ ,retanll_ C<>.r1.. 2....... ~
ya que haba entablado negociacwnes con ellos: m?_vrh
zando al nacionalismo que deba llevar a la constitucwn e
independencia de las naciones rabes.
. .
El propio Balfour reconoci ms tarde, que ha~1a ;nconp.atil::ilidad entre las promesas de mdepedenGia .h,e:.
d'10.8.J?-9L..Atro
de
chas a los rabes por un lado y a .1os JU!_
~,--c~.
esta incompatibilidad se derivaron confronta<:rones .y... .en
frentamientos entre 'rabes y judios. 11
Durante la Segunda Guerra ~undial (1~32:;.!~:';?) ~-r_<;n------a-~''-o

gnnennaz1
evo . . .o..u un_ p._ran. para 'quidar
-__-_..,,....a- la
__..comum.! ' " ~,-.d~---.
_a.._enel
curso
del.
cual
fueron
asesmados
uo.u Jl!: 1a elJ!OP5.!, ~>
deciiatro'a--sei8':;;'rmones de judos en campos de concentracin como Auschwitz, Treblinka, Belzec y Sobibor, entre
--- . oC
Ji_
otros. 12
. ~,
Desp)J_s. ci~_la. Segunda Guerra mundi_a,--erems.. '"k:=

mero <fe inmigrantes judos en los temtonos d~Pal~stin~,
y aumentaron los cohllictos con los rabes qu!t_l;t}~:P,l:!ab~
la-regin, que se vieron desposedos de sus ti~!Tas, ';'I'':"':.
a:a;;poriOsn'uevos inmigpptes. Ante 1:'-s pr~swnes arabes
querecfa.naban el territorio y las presiones Israelitas, que
exigan la completa independencia, IJI~l":teq~.m.S.~I/.""'. de
solucionar el conflicto acudi a las N acior.es .TJmd"\~ ':
.- .. ,_..
al
d' la formacJOn de
'"L_ organ~~~.1!2n . ~temacw~ .. _ acor o.".. ---~-~ . ---
_
dosesb.d.,;;;- distint.9s eri.el territorio de Pales,tiga, uno-":"~
be.. y e otro judo, Los rabes declararon que se opondnan
en la fuerza a tal particin; a pesar de la amenaza, el
plan de particin fue presentado a la Asamblea General Y
sometido a votacin, despus de un debate acalorado fue
aprobado por la mayora requerida de dos tercios, el 29 de
- mbre de 1947- con el resultado de 33 votos a favor,
noVle
'
..
'1
entre ellos Estados Unidos y la Unin Sovrtica, mas os .
pases de Europa, Amrica y Oceana, 13 votos en contra,
11 :MARTINEz CARRERAS, Jos U., op.
12 SANTONI, Eric, op. ct., p. 32.
cit, p.
38.
191
de los pases del cercano oriente y Asia y 1O abstenciones,

entre los abstencionistas se encontraba Gran Bretaa.Is
9.2. FUNDACIN DEL ESTADO DE ISRAEL
El~e
Israel fue proclamado el 14 de mayo de

1948. Horas ms tarde el naciente Estado fue invadido
por Egipto, Jordana, Siria e Irak. El ejrcito de Israel rech,az a los invasores; la guerra, que pas a ser conocida
como la Guerra de Independencia se prolong del 15 de
mayo de 1948 al 6 de enero de 1949, ao en que se firmaron los acuerdos de. armisticio.l4
Israel gan la guerra, sin embargo, no logr la paz ya
\
que la derrota conmovi a todos los pases rabes implicados en la lucha, provocando tensiones de todo tipo, que
se reflejan en el creciente descontento que las sacude
desde entonces y que han dado lugar a un largo y continuado conflicto, que se ha prolongado hasta nuestros das.
Despus de la guerra (1948-1949) el Estado de Israel
qued establecido dentro de las fronteras constituidas por
las lneas acordadas en los tratados de armisticio, pero
con una extencn mayor a lo previsto en el plan de reparto de las Naciones Unidas. Segn este plan, a los israels
se les atribua un cincuenta y cinco por ciento del territorio de Palestina, pero tras la guerra ocupaban el setenta y
ocho por ciento. De la proyectada Palestina rabe, slo
quedaban Gaza, administrada por Egipto, y Cisjordania
que fue anexionada a Jordania.Is
9.3. GOBIERNO
El Estado de Israel naci en 1948 y tuvo que organizarse con urgencia, durante el transcurso de una guerra.
Se consider que la soberana perteneca en Palestina al
pueblo judio representado por un Consejo Nacional Provi13 IART!NEz CARRERA., Jos U., op. cit., p. 101.
14 Historia, Centro de Informacin de Israel, op. cit., p. 27.
15 MAR:r!NEz CARRERA, Jos U., op. cit., p. 114.
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sional y por el gobiemo provisional que acababa de proclamar el nuevo Estado.

.
.
Desde el 19 de mayo de 1948 el Consejo NaClonal voto
las leyes fundamentales que permitieron :a institucion~
zacin y el funcionamiento del Estado, as1 como la defrmcin de su sistema poltico. El 25 de julo de 1949 tuVIeron lugar las prinleras elecciones g~ner~es para constiturr
la prinlera Asamblea: el rgano legslativo del nuevo Estado, la Knset, compuesto por 120 diputados elegdos por
sufragio universal. A este rgano le corr~sponde dar su
confianza al gobiemo o rechazarlo por medio de la presentacin de una mocin de censura. 16
La Knset, se reuni en Jerusaln, la cual fue procl~
mada unilateral y oficialmente capital del Estado en diciembre de 1949, y ante la que jur el prinler presrdente
de la Repblica Chainl Weizmann, quien design co.mo jefe de gobiemo a David Ben Gurion. Siguiendo el ejemplo
britnico se adoptaron las leyes fundamentales del Estado
como una Constitucin de la Repblca. 17
Israel es rma democracia parlamentaria; cuenta_ co~
poder cuyas funciones son legislativa,. ejecutiva y jU~cral,
es decir se basa en el princip1o de divrswn de funcwnes
con fre~os y balances para que exista un equilibrio en el
sistema de gobiemo. El gobiemo depende del voto de confianza de la Knset.
.
El presidente es la cabeza del Estado, su cargo srmbolza la unidad del Estado y conlleva gran prestigio y fuerza
moral mantiene el antig10 titulo de jefe del Sanhedrin, el
ente j~dicial y legislativo supremo del pueblo judo en la
.
.
19
tierra de Israel en los tiempos
antiguos.
Los deberes presidenciales son en su mayor parte protocolares y formales. Incluyen el llamar a un ~:'mbro de
la Knset para que inicie el proceso de formacron de un
nuevo gobiemo, despus de elecciones o de la renuncia
:m
16 SANTONI, Ere, op. cit., pp. 35-36 . .

17 MARTNEz CARRERA, Jose U., op. c1.t., P- 114,
-~
18 El Estado, Centro de Informacin de Israel, Impres10n, Hamako

Press, Jerusaln, 19-91, p. S.
19 Ibidem, p. 8.
193
del gobiemo anterior; aceptar las credenciales de enviados

extranjeros, firmar tratados y leyes adoptadas por la Knset; nominacin de jueces, del gobernador del Banco de
Israel y de los jefes de las misiones diplomticas en el extranjero, de acuerdo a la recomendacin de los organismos pertinen ; co cesin de indulto a presos y conmutacin de la penas.2o
El presidenterdura en su cargo cinco aos, puede ejercer dos periodos consecutivos y es elegido por simple mayoria de los miembros de la Knset entre los candidatos
presentados, sea por su aapacidad personal o por su contribucin al Estado.
~~~~t j,j~~l~l '
li!l~l11blril1..
~i'lll<ol ~~lrrt~r
9.3.1. PODER LEGISLATNO
EI_goge;_Jegislativo est compuesto por el Parlamento o

Knse't"{asrunhlea) integrado mediante elecciones genera-
les. El parlamento de Israel es unicameral, cuenta solamente con la cmara de diputados, compuesta por ciento
veinte miembros. La Knset elige al presidente de la Rejl_blica _x,,al,primer Wllm-Stto; esfe-Uitimo est sometido
contralor parlamentario -
ar
~~cin de la knsetes legislar y fiscalizar el trabajo

d~erncQ_J'mbaja en sesiones plenarias y por medio de
dez comisiones permanentes, cada'un de las cuales se
d~ uh aspecto especfico de los asuntos del pas.21
Eii las sesiones plenarias los debates generales versan
sobre la poltica y actividad del gobiemo, as como sobre
la legislacin que ste presenta o que es presentada por
diputados individuales. Para ser aprobado, un proyecto de
ley debe pasar tres lecturas en la knset: en la prinlera, es
derivado a la comisin pertinente para su estudio; en la
segunda, es discutido e sesin plenaria; en la tercera, se
lleva a cabo la votacin final. La ley aprobada debe ser firmada por el ministro correspondiente, el Primer Ministro
y el Presidente.
La Knset es elegida por un perodo de cuatro aos,
20
Idem, p. 6.
21 Idem, p. 9.
~~-~~~-~::;
nu~nhrrn:rl'r
~~il!i~h;l!l!JI .,
li;~IL!JI<U
j[:'~''"'Af!l
rr:~\111~1:])\
lllr.mrlr
rr:'r~;
il~\:
~:-
,,
'
194
pero puede disolverse y llamar a nuevas elecciones antes

del trmino de su periodo. Hasta que la nueva Knset es
constituida formalmente despus de las elecciones, toda la
autoridad permanece en manos de la knset saliente.
9.3.2. PODER EJECUTNO
El gobier!loest_ en'::ot~~-~'::12.J;?L.~L P~er M_inistro,
que'7!e5eser_!l'lfemoro _de_la J{:r;.st:t. los demas m1mstros
no.estan~lfgadoS"a serlo, aunque'usualmente lo son. El
nmero de ministros no es fijo y puede variar de 1.J.Il gobierno a otro.
Despus de cada eleccin, el presidente llama a un
miembro de la Knset, por lo general el lder de partido
con la mayor representacin para que forme gobierno y lo
encabece. Se le otorgan veintin das para cumplir esta
tarea; si no logra formar gobierno en este periodo, el presidente puede darle una prrroga, o dirigirse a otro miembro. Este procedimiento se repite cuantas veces sea necesario hasta que el gobierno sea constituida.22
Dado que el gobierna requiere del voto de confianza de
la Knset para actuar, debe ser aprobado por un minimo
de 61 de sus 120-miembros. Hasta la fecha, ningn partldo ha logrado recibir suficientes bancas en la Knset para
poder formar gobierno por s solo; por lo tanto el pamdo
mayoritario para formar gobierno tiene que aliarse con
otros partidos. 23
_
El gobierno por lo general ejerce durante cuatro anos,
pero su periodo puede acortarse por la renuncia o muerte
del
Ministro o por un voto de desconfianza de la
Primer
Knset.
El podqj.lJ.dicial.es. indgpendie.nte.;_ los jueces son nombrados por el presidente a recomendacin de una corru
sin especial de nueve miembros formada por tres jueces .
de la Corte Suprema, dos miembros del Colegio de Aboga-
22 Idem. p. 10.
23 SANTONI, Ere, op. cit., p. 40.
195
dos, y cuatro figuras pblicas. Los jueces son inamovibles

y a los 70 aos son jubilados.
En 1954 se aprob una ley sobre la organizacin judicial, esto no significa que no hubiera una organizacin judicial, sino que la que exista era heredada de Inglaterra.
Aunque 1
mp tencia legislativa pertenece por completo a la
set, la Corte Suprema puede llamar la atencin respecto de algunos cambios legislativos deseables.
Sesionando como alta corte de justicia, tiene la autoridad
para determinar si una ley se adecua correctamente a las
leyes bsicas del Estado.24
. El poder judicial est co_II1_:>1Jesto. de.la siguiente mane-ra: a. _g_m:ie::snpreui"a;~iJ.:J:ribunales de Distrito; c. Tribu,
n~qe.Magistrado; d. Tribunales.especiales y e. Tribunales~.---
a. A la cabeza del poder judicial est la Corte Suprema,

integrada por uno, tres o cinco jueces, coOCe en- Ultima
instancia de apelacin; tieJ:le la facultad de atender casos
en..lns..-q,..,-esneeesario interveni~ por el bien de la justicia; cuenta con jurisdiccin original para pedidos de acCJon contra el gobierno, sus ministerios y todos los funcionarios u organismos pblicos; se le reconoce autoridad
para liberar individuos detenidos o encarcelados ilegalm~n
te Y poder para impedir que otros tribunales se excedan
en su jurisdiccin.
b. Trib.unal.e~--de Distrito, compuesto por uno o tres
ju~.-s.Q.!Lco.rteS:-:ae:apera:in para los fallos emitidos
por _los. Triby.mle.s _d_el\1agistrado; __tiene jurisdiccin originalen..casos.civ:il.es_y .c.tirrnales d.e
o penalidad.
~-~- -Tril:m!lale_ cl<?__ Magistrado,._ compuesto por un juez;
conoce de casos civiles y delitos. criminales de menor
""'-<JD._tia o penalidad,- d. Tribunales especiales integrados por un solo juez,
C<m~<> ejemplq de_ estos tribunales tenemos: trnsito, trabajo,juveniles, municipales y administrativos.
~''--' mJw:.cuLes Religi()sos, integrado por uno o tres jueces,
may<:>r cuanta
24 El Estado, op. cit., p. 11.
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196
tienen-eompetencia en materia d.,_matrilg()p.io_y_djv"!_g_(),

en tribunales ;;;-bh;j;Q$para judos, cortes sharia para
musulmanes y drusos, y cortes eclesisticas para cristianos. Respecto al funcionamiento de estos tribunales ha
habido innovaciones, ya que se encuentran integrados en
forma exclusiva por jueces israelitas, utilizndose slo la
lengua hebrica. 25
9.4. EL EJRCITO DE ISRAEL
Las Fuerzas de Defensa de Israel fueron fundadas con
el establecimiento del Estado de Israel en 1948, tienen a
su cargo la defensa del pas. Es una de las fuerzas armadas con mayor entrenamiento combativo en el mundo, habiendo tenido que defender al pas en cinco guerras importantes en menos de 45 aos.
Las tres ramas militares de las FDI, fuerzas terrestres,
area y marina, funcionan bajo un comando unificado,
encabezado por el jefe del estado mayor, con el grado de
teniente general, que es responsable ante el Ministro de
Defensa.
Desde su fundacin, estas fuerzas han sido responsables por la educacin y las necesidades sociales de su~
soldados con actividades recreativas y culturales, as1
como servicios de apoyo personal proporcionado durante
su servicio obligatorio.
Una funcin muy importante de la FDI es la ayuda a
los nuevos inmigrantes a adaptarse a la vida israeli, las
FDI adiestran y asignan personal para ensear hebreo Y
proporcionar asistencia general en los centros de absorcin en todo el pas. 26
El servicio militar es de tres aos para los hombres Y
de dos para las mujeres; los hombres adems siguen activos cumpliendo treinta das por ao en servicios de reserva.
25 Idem, p. 11.
26 Idem, p. 18.
197

Cuando los ingleses llegaron a Palestina el sistema de
derecho era una mezcla; algunos cdigos se basaban en
el derecho musulmn, otros derivados del derecho francs
y a esto se le
el derecho ingls.
En 194 Israel aprob la Ley sobre Ordenanzas y Administra -n que estipulaba que la ley que prevaleca en el
pas antes df establecimiento del Estado permaneceria vigente mientras no contradijera los principios formulados
en la Declaracin .de la Independencia del Estado de Israel, y no fueran ncompatibles con las leyes que promulgara la Knset27
E( Derecho de Israel se ha ido depurando paulatinamente para evitar que pudieran regir leyes contradictorias
a los intereses del pas; poco a poco se han dictado medidas para establecer una legislacin propia con una tendencia _al derecho judico, ya que existe una gran penetracin en las nuevas leyes de las antiguas legislaciones.
(Biblia, Talmud).
Israel no posee una constitucin; la razn es evii:ar enfrentamientos entre los fieles religiosos, deseosos de que
se legislara con los preceptos del Talmud, y los no religiosos partidarios de una vida laica. 28 Lo que existe es una
serie de Leyes Bsicas que reflejan el contexto social sobre
el cual se basa el Estado; promulgadas por separado a lo
largo de los aos, estas leyes no son una constitucin formal, sin embargo, establecen el marco y los poderes de las
ramas ejecutiva, legislativa y judicial de gobierno y regulan reas de especial importancia para la poltica de Israel
como la economa del Estado.
Las Leyes Bsica& son adoptadas por la Knset de la
'misma manera que toda otra legislacin. Su importancia
constitucional deriva de su naturaleza y, en algunos casos,
.de la inclusin de clusulas protectoras que requieren
'una mayoria especial para ser enmendadas. Entre las Leyes
Bsicas estn: La Knset (1958), Tierras del Estado (1960),
28 SANTONI, Eric, op. cit., p. 36.
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198
El Presidente (1964), El Gobierno (1968), La Economa del

Estado (1975), Las Fuerzas de Defensa de Israel (1976),
Jerusaln (1980), El Poder Judicial (1984) y El Contralor
del Estado (1988).
Otros documentos que se consideran de naturaleza
constitucional son la Declaracin de Independencia del
Estado de Israel y la Ley del Retorno, por medio de esta
ley se otorga a todo judo el derecho a retornar a Israel y,
en el momento de su llegada adquirir automticamente la
ciudadana.29
En el proceso del desarrollo jurdico de Israel se han
reconocido una serie de derechos civiles y libertades bsicas, incluyendo las libertades de expresin, de reunin, de
religin y de conciencia, el derecho de no ser expropiado
de un bien sin obtener justa indemnizacin y el derecho a
no ser discriminado por las autoridades.
El matrimonio civil no existe en Israel, y todos los ciudadanos estn obligados a recurrir a las autoridades religiosas en materia de matrimonio y divorcio en virtud de
una ley (1953) que organiza la jurisdiccin de los tribunales rabnicos y asegura a los rabinos-jueces (dayyanim) un
status similar al de los jueces civiles. En materia de sucesin la justicia mantiene una libertad de opcin entre la
legislacin religiosa y la civil. El Ministerio de las Religiones es el encargado del registro de los matrimonios y divorcios celebrados por los rabinos. ao
anlogos al resuelto, esta fuente del derecho es casustica

Ylicedada del derecho ingls.

-Lajlirispiildeneia-tlerie mucha fuerza y emana de una
ley que-es la Tiaimtd "_Ley de los Fundamentos Legales" de
1984 y-s-uple-todas.las.lagunas de la ley. Esta ley estipula
que en caso que
a cuestin legal no pueda ser resuelta
por medio de un ordenanza, o de un precedente, o de una
analoga, los
bunales debern decidir a la luz de los
principios de libertad, justicia, equidad y paz del legado
de Israel. a1
'
1
'
l~lll~l~mtll,; '
l!lli~llolltrlili~'
1~11'!':;: !hYij '
,,,.;,,...
11 ~llllt>"q~ ~
~frlll~''illlllllt 1 !
'
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~~iilill"','
l,o\lr~kJ_ii!1U
ili~~jff
l~il~;~;l~'
,-
lllji!.IU'
i~:
jl~\i~l!
~:1:,! ' '
,
,,
!i
Una de las fuentes formales del derecho ms importantes es la l~slacin, emanada de la Knf>et y con tend,e_Jt
cia al c~~~cb";;j;:Id.fu"co (religioso).
--~otra importante fuente formal del derecho, son los
precede!lte.~, e_ de.cir, las normas emanadas .de. las.
nes}udiciales que deben acatarse para ]o_s_:fu...hg:Q_i'JW>S .

30 CHOURAQUI, Andre, La Historia del Judaismo, publicaciones
Mxico, 1991, p. 98.
199
Cruz, ,
31 El Estado, op. cit, p."l4.
10.
CMAS
MIXTOS. JAPN
El sistema jurdico japons es una combinacin del

sistema neorromanista, del common law de Estados
. Unidos y de la tradicin japonesa.
llllil~lil~ll''

Se supone que los primeros habitantes del Japn fue~
ron lo&.hinruLcuyas uelias se pueden rastrear en las islas de Riu-Kiu. Pero 1- l?~<:;.!:!!-.SY)J:y;a que sealan los
'-....
arquelogos son los Yomon_y:_~n!<i9J'L<i!' Corea,. los cuales
fueron desplaZados en el siglo IV a.C. pr-loii"Yayoi procedentes del norte de Asia. La sociedad Yayoi evolucion
hasta convertirse en el Estado de Yamato en los sig)os IV y
V, d.C.
.
Los documentos ms antiguos que acerca de la historia
de Japn han llegado a nosotros son unas crnicas del siglo VIII de nuestra era. Estas crnicas son el Kojiki o "libro
de las cosas antiguas" y el Nohongi,. que lo complementa.
En ambos libros se pasa del relato mitolgico de la creacin del mundo a los orgenes de la dinasta imperial. Es
en este siglo cuando empieza la organizacin y unificacin
del pais y penetra en Japn el derecho chino. Pronto se
desarrolla el Japn imperial baj una nueva luz de la in- -
:tlt:rericia Chinal incluso China es la que le concede su
nombre-a:tarchi~lilago al baufuarlo "pas del sol naciente':.~..
queeu-~hino se dice Je-pen (de donde viene el trmino Japn:)"er[J:ip,:mes se dice nipn.l
1 Cfr. BRAUDEL, Femando, Las Cim7izaciones Actuales, Editorial Rei,
Mxico, 1991, p. 251.
201
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!tt11l
~~~i111M~l11'
11~11111 .. ~;~ k
I[IIIDI~III~M:
ill1,iwi . ~:
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~1 :1
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~ ~;u~:IJI~: '!
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202
SISTEMAS JURDICOS CONrEMPORNEOS
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1.'
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En el ao 702, se dio un gran paso en el de~~JlJl!kd.d

derecho j~flOns al pon<O~ e!l yigqr el TaicHo, que era 11na
legslaCin -donde se precisab:mJa gbligacioi1es .!L1J~ _;:aia
clas- social deba cumplir con el Es.tado; constab_a de Q9...
partes:- el ritSu, o ley.;s penales, y el ryo, o. instituci'?E:~
admirristrat:ivas. A stas se agregaron postenormente -UI1a
jurisprudenia y -unos reglamentos-&1plementarios,co=fk.
do'3 como kyg.k;y y shih La influencia China en el Taicl:lg,
es innegable 02
- En 71 o -los dirigentes Yamato, establecieron por primeravZ':'"'~a capital permanente en Nara, ciudad en la
que se construyeron palacios, edificios oficiales, calles y
templos, imagen de la nueva riqueza y poder del Estado.
En _!'La@, lo que antiguamente haba sido el sumo. sacerdOte del linaje del sol se convirti en E_tl:':J?C:rador reman___QQ_
a travs de una burocracia centralizada cm;t auto;r-isla!'L~
soluta sobre-los destinos de su p,as. El soberano japons
aa:opt el ttulo de "hijo del cielo~' o "soberario.:;!"J!'_s~~:~E-En el ao 784, Nara fue abandonada como capital, instalndose la corte en la nueva capital en Hei-An en 794.
En esta poca el Ernperador poco a poco empez a perde:r
fuerza, y algunas familias poderosas alcanzaron una posicin de supremaca en la corte.
En el siglo XII la familia Taira se apoder de la capital,
pero pronto fue~on derrotados por los Minar:'otos. Estos
ltimos establecieron en Kamakura un gob)emo _nnhtar
encab,,;a\l,<? _por. eLShogp_n (j,efe suemo). Dur_ante 1": ~ra
K:all~a los japoneses se apartaron de la _influencia
Cha-con un deseo de crear una cultura propia- En el
mi;~~--~igl~ el- shogunato de Kamakura fue derrotado y
surge el imperio de Muromachi. En el siglo XIV el pas entra en un siglo de guerra civiL 4
Del sig!<;>_)(]V al ~, hay un P"rodo _d<: "-ll_arq~a Y _guerras c_i,ciles,._J;rjunfa el rgimen llamado deTTeuda1Ismo
---
.,
__,.' ...
,_
- ..
,,_,
,_
--------
'''
~--
2 Cfr. DAVID, Ren, Los Grandes S4>temas Jurfl!icos Con_temporneos, Trad. por Pedro Bravo Gala, 2a ed. Editorial A~ar, Ma_dri~, 19_73,
p. 415. y Whitney Hall, John, El Imperio Japons, 10 ed. Editorial Sg).o
XXI Mxico, 1992, p. 44.
'3 WHITNEY HALL, John, op. cit., pp. 44 y 49.
4 Diccionario Enciclopdico Hispano-Americarw, op. cit., p. 76.
203
~o- El pas se divide entre algunos seores locales

independientes y la reglamentacin de los ritu-ryo, cae en
desuso. S
Hasta entonces h
existido en J_!"E_.!,l cJiyersas cla~a_s..cada
>Cpof:s& es,tatutos particulares. Este
rgimen desiwal,'
pero establecido, fue sustituido en el sf-----. glo XVI p_o_rc.unat:ura uniforme, fundada sobre una
estriCta-jerarqua que excluye la idea de derechos de el inferiorresp':'<OtP de su -8uperior. No hay ni contratos ni obligaciOnes legaes recprocas entre los miembros de la clase
de los guerreros; con ,mayor motivo, no existen entre los
seores y los cultivadores del suelo.G
La estrustura no igualitaria del Japn, se ve fortalecida
cuando-en la era de los Shogun Tokugawa (1603-1868),
se d:isunguieron tres clases sociaes: _los Samurai o Bushido tcarilino del Samurai) quienes constituan una clase
militar..y--<m tiempos de paz s,-dedicaban a la administracin, la.s.egqnda de ellas era la Hyakusho que se dedicaba:-i'"la agricultu~a y la tercera clase la constitua la ciudadama- confoT;nada por artesanos y comerciantes.7
En el ano de 1630, se prohbe la entrada de embarcaciones extranjeras al pas y las propias embarcaciones niponas hacia el exterior, adoptndose una poltica rigida
de aislacionismo. A partir de entonces no penetraron ms
que los barcos que previamente hubieran sido autorizados
de China y Holanda y estos ltimos no tenan derecho a
importar ms que municiones, armas, lentes y tabaco.
El resto, el Japn tena que obtenerlo de sus propios recursos.s
E-9- reaccin contra las influencias europeas, el confucionismo es reconocido como doctrina oficial, surge una
institucin la de los goningumi, comisiones locaes constituidas por cinco ciudadanos que ejercan tutela sobre las
persona!} de su barrio, interviniendo en su vida privada,
---------
r-
s <;fr. DA, Hiroshi, Japciiese Law; Butterworths, London, 1992,

'PP- 15-~76 Cfr. DAVID, Rene, op. cit., p. 417.
7 Cfr. MARGADANT, Guillermo F., Evolucin del Derecho Japons, Editorial Miguel Angel Porra, Mxico, 1984, p. 56.
8 BRAUDEL, Fernand, op. cit., p. 257.
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204
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dndoles consejos y, eventualmente denuncindolos a las

autoridades penales.
Si se puede hablar en esta poca de derechos, e ~ch:
so de normas escritas, tal concepto slo abarca las mstituciones dadas por los superiores a l9s inferiores.
r1 Lajde_e_ge Derecho--es-~tePt.,.len la_s rela<:io.nes.ent:t:.e_ j)ei'Soas perte;Jeciei1t<es .a .clase"& soqaLes._dife_:_entes,
tampoco es ac~:tado en las relaciones entre persop.as p:erte;:{ecieni:es a~na misn?- clase;jla gente desconfa de!C>.d.9.
lo que implica la nocin de dere'Cho:l s_~ ha idof:onfC>Til1':"do todo un conjunto de normas c~a razn d~er denva
tanto de los usos como de la moral,'l.tue regula.Ji, en todas
las ocas~ort_~<Lde la vidafa condu_:~~"IJ.~.-~os. in.d..i:.vi'd:ucis <fe:::
ben observ8.!" en sus re ac1ones. r~Clp_rbcas:-'fstas norm~:_
de c~;>or:tamiento se_!laii1_11Il gvi_d _ __
.
El giri sustituye al derechG y, segun ciertos Japoneses,
sustitUye inclso ale !JlJJral. Se observa espontneame;>te, no tanto porque corresponda a una cierta concepcwn
de la moral o del deber, cuanto porque se incurriria en la
censura social en caso de inobservancia. Para un japos
con~tituiria una vergenza ?o respetar un giri '!-ue ~e atae. \Un cdigo de honor, puramente consuetugmarro,_d~.:
tern:ha to.dos los compqrtalJlientos. Tal-situacin ha hecho,
ha;;-.;,_ po~~~ ;,;:;-;_;_y-~ecientes, intil o molesta la intervegcion del d."r:ecfio. 9
" l
.
)E-:---$6$-;,-nagura la etapa Mei~"()mbre que. se k_
adjcca por e!ltonces empe~ador reman~e,}~knue:o gobierno imperial aboli el feudalismo y aplico un ambici~s~
programa de modernizaci..J&..Estableci su estructura administrativa centrndola en Tokio (antes denominado Edo.)
siendo sta su nueva capit.!a).)1 o
El programa de est" ~m<> -eGnsisoo.-.J.ai-Eie<>lai'a-cin igualitaria tanto.. en 1?-s clase.s .. sociales.c~deJa
"1
9 Actualmente la idea de derecho sigue asociada para los japoneses

con la nocin de castigO, y ser citado a un juicio se consid~ra_una_ver
guenza. Esto no significa que los tribun~~s japoneses _esten mactiv.~s,
pero la parte ms importante de su actiVIdad lo constituye la funcron
conciliadora no la decisoria.
10 WATANABE, Akio, Gobierno y Poltica en el Japn Modenw, International Society for Educational information, Toldo, Japan, p. S.
205
!'lis~:':. ~a~~'.'-con; l~s p~tencias_ de oc?i?e~ Se ~eron

(call!biOs ae_t_o _1llil~:q_smal, poJtico, econJruee-y
soe1al; lo cual_~!l!S:E~~,:_~cio hacia ..el Japn m<><l&mo,.
culminando en un gobierno constitucional en el aG de
18~t. ---- .. .
. .
.
.
..
~pon__:;::e_dio__ ~J>t;.t~ea .de occidentalizar su der:echo\
con el ~ de evitg:_tratado desiguales con potencias co.::!'
moingterra EstadQs_lJ.ffidos, Holanda, Francia y Rusia.\
Se revisaron diversos tratados para calificar cuestiones
que no eran aceptables para Japn, como el Tratado de
1855 con Rusia que determinaba los lmites territoriales
entre.Japn y Rusia.ll
~189..se"".emprendi la tarea de traducir los cdigos
franc~~Ua.CJJal fi1e concluida. en cinco aos}
A :e_:rrttr de _l_~.Z:2_se elaboran una serie de'cdigos. En

1t1l'2 jl~.Jlillmulgan_un..C::digo Penal y un Cdigo de ProceditnJ_entos __ P':'!l~~&....siglliedo el modelo francs. En
1890 se jJ.J:O!Uulga una ley relativa a la organizacin judicial y un Cdigo de Procedimientos Civiles, siguiendo el
mode!Q:-aJei:n.n. El Cdigo Civil Japons fue promulgado
en 189t;__se considera eclctico pues aunque sigue las diretric.es del Cdigo Civil Alemn, toma en consideracin
!alnbi~n los div:rsos derechos del ~ontinente europeo:!f_
Una de las dificultades que surgeron en la elaboracin
de nuevos cdigos, consisti en traducir y adaptar ciertas
nociones elementales de derecho, extraas para el pensamiento japons. Tambin el de crear neologismos japoneses adecuados para los futuros cdigos.
~ de febrero de 1889 fue promulgada la primera
~titu_:i~~ J~]J_2.!i;;;a.: ,l'lJCirada sobre el modelo prusia~o y d':_~nada_a permanecer hasta 194p6,fEsta constitucwn nunca fue enmendada; consta de 76 articules. Todas
las -attibCiones estaban centrada.s en la persona del Em~ifiir:,.:eicual fue legitimado como un monarca absoluto, sagrado y superi()r_ al gol::>ierno, a la. vez que era la per11 DAVID, Rene, op. cit., p. 419.
12 Cfr. SARFATII, .Mario, Introduccin al Estudio del Dereclw Comparado, Trad. del Instituto de Derecho Comparado de la Escuela Nacional de
Jurisprudencia,, Imprenta Universitaria, Mxico, 1945, pp. 149-150.
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1
'
206
207
sonific~ci:n del Estado. La Constitucin ':'-o slo in:3titu)1.En 1914 estalla la Primera Guerra Mundial en la
Conalbo la soberana en el Emperador, smo que dio un
cual Japn particip; por el hecho de encontrarse del lado
ropaje de credibilidad a los ffii:tos y a los _dogmas_ de santide los vencedores se le otorg el dominio sobre algunas
ficacin que a lo largo de la h1stona hablan semdo de soex
colonias alemanas en Oceania. El pas cobr concienporte a la monarqua japonesa. 13
.
._
Cia
de su podero, lo que le penniti desarrollar sus fuer~; acceso de participacin facilitado JJ_Or la Constitugon
zas
econmicas e iniciar- sin dificultades sus avances imse encntraoaerna- Dieta:.Y. en. ras AsamDJ~~Joc::ales,_!'p
perialistas
en la zona del Pacfico, logrando en 1915 la
g.;n.,ial ca,re~i:es c!.e poder. La Di~ta estaba .compuesta_ pQr
concesin
de
importantes privilegios en China.I7
u;naCmara Baja y .pqr u:n Camara de los--Pares,_Los
A la muerte del Emperador en 1926, su hijo Hiroito
lniembros de la Cmara Baja eran elegJ.dos por. el pu_eblo-L
asciende al trono marcndose u:na nueva era a la que el
los..de.ia C.illara Alta o de los Pru-es pmc <>1-Em,pera.d~-:;t~
mismo Emperador llam ia fase Showa o la "era de la paz
En los cincuenta aos que sigJ.1ieron a la restaurac10n
resplandeciente". ....
Meiji, Japn se transform de u:n pas olvid':do Y en paz
(_En 1940 ~apn entr a formar parte del Eje Berln-Roen la pu:nta de Asia, en u:n Estado que partic1p~ba Vlgoroma"'rakio, alianza militar de la Seg11nda Guerra Mundial.!
zamente en el campo de la poltica y el comerc10 mtemaEn 1941 Japn orden ataques simultneos contra Pearl 1
cional.14
.
_
!fa:rbor, las Filipinas y la pennsula de Malaya. En 1942
Japn despleg su primer ~te_nto ~tenor en la pemnsula de Corea. Se dio una comc1denc1a entre los h~chos
Japn controlaba la mayor parte del sureste asitico y del
en
la
misma
Corea
con
las
relacwnes
t
Pacfico occidentgj Los contra-ataques de los Aliados
que acon ecJ.an
.
~
R
competitivas entre los pases vecmos: Japon, Chma Y uobligaron a las fuerzas japonesas a irse replegando y retisia. Se produjeron dos guerras, la chmo-Japonesa de
rarse de las islas que haban conquistado; posteriormente
1894-1895 y la ruso-japonesa de 1904-1905. En ambas
los ataques areos a Japn cullninaron con la orden del
Japn sali victorioso. Estos xitos en el extenor convrrPresidente de los Estados Unidos, Harry Truman de Jan-
tieron a Japn en una potencia mundial y le dieron gran
zar dos bombas atlnicas sobre Japn; una fue arrojada
fama.15
.
,
sobre Hiroshima el seis de agosto de 1945, la otra destruEn 1912 fallece el Emperador Meiji tras un remado ae
y la ciudad de Nagasaki el nueve de agosto del mismo
cuarenta y cuatro aos y asciende al poder el emperador
ao. El emperador se rindi el 10 de agosto de 1945.
Yoshihito marcando de esta manera u:na nueva era en la
Despus de la rendicin formal del Japn en septiemhistoria
Japn denominada "era Taisho".
..
bre
de 1945, el ejrcito de los Estados Unidos, bajo la diDurante el imperio del Emperador Yoshihito, qmen fue
reccin
del General Douglas Mac Arthur, asumi el conun monarca dbil y enfermizo, el pas goz de u:na gran
trol del pas.
prosperidad que se vio reflejada por u:n~ gran expanswn
noviembre de .1.946. Jann .promulg una nueva
e:n el comercio aunada a u:na acumulac10n enorme de ca- '
ConstitUcin,
de inspiracin norteamericana e impuesta
pital y de cambios visibles en las condiciones soc1ales e
poi'lmn:sfados.nidos
..LaConstitucin entr en vigor en
16
intelectuales de la sociedad japonesa.
i94'T;COiista ~ XI Captulos y 103 artculos
Elrtlculo 9" es muy interesante porque simboliza el
l3 Cfr. WHITNEY HALL, John, El Japn, sa ed. Siglo XXI Editores, Maespritu
de la ocupacin en sus colnienzos cuando se condrid, 1981, p. 272.
.
del
~n
14 WATANABE,
Akio, op. Clt., p.
7.
Ibidem.
WHITNEY HALL, John, op. cit., p. 283.
17
Cfr.
SECCO
ELLAURJ, Osear y BARIDON, Pedro Daniel, Historia Uni-
versal, Editorial Kapelusz, Buenos Aires, 1972, p. 250.
'~"~u:::m.)
~~~\,il;~lllc
'"' ""' .~~'"

;._,,_,,,-m~
;,,~;;,i 1.1\
208
,,
1
sideraba el.resurgimiento del militarismo japons como la

principal amenaza contra la paz en el extr~mo onente. Es
notable la declaracin de Japon de renunciar a la guerra.
Esto es un hecho sin precedente en la historia de las naciones. Ha habido casos en los cuales algunos pai~es han
renunciad a las guerras de agresin, como ocurr1o ~n la
Constitucin de la Repblica Espaola; pero reconocian el
derecho del Estado de hacer la guerra defensiva frente a
las agresiones que sufrieran.
..
Japn fue ms lejos en ese terreno,_ ya qu: renu?-~10, r
en trminos absolutos l.! derecho de beligerancia, obligandese a no mantener ejrcitos en su territorio.
El articulo 9o establece: "El pueblo japons, que aspira sinceramente a una paz intemacional fundada en la
justicia y el orden, renuncia para siempre a la guerra como derecho soberano de la nacin, y a la am.enaz~ o al
uso de la fuerza como medio de resolver conflrctos mternacionales.
"Con objeto de dar cumplimiento. a los ~esignios del
prrafo anterior, la nacin nunca dispondra de ~erzas
armadas terrestres, maritimas o aras, m~ de nmgun otro
tipo de potencial blico. N o se reconocera el derecho de
beligerancia del Estado."
Respecto a este articulo es sabido que. el pueblo japons no resolvi por s mismo tal renunc1a, sm? qu~ ~e
exigencia del pas vencedor. Sin embargo, esta disposiCion
no se ha cumplido cabalmente y esto era de esperarse, es
imposible que un pais pueda permanecer desarmado
frente a los peligros de otras potencias. Por lo tanto, en
1950 fue promulgada la Orden de la: Fuerza de la Reserva
Nacional de Polica. Estas fuerzas sern utilizadas para.
complementar la Polica Nacional Rural y 1~ polic~ de los
cuerpos locales autnomos para actuar baJo las ordenes
del Primer Ministro en caso de necesidad especial; por lo
tanto las fuerzas armadas existen en Japn a pesar de la.
prohibicin constitucional.
.
.
.
. .-
En 1949, se le devolvi al gobiemo Japones buena parte de su autoridad. Japn sirvi como base de las fuerzas
estadounidenses durante la Guerra de Corea (1950-1~53). ,
En 1952 entr en vigor un tratado de paz entre Japon Y
Estados Unidos que puso fin al periodo de ocupacin.
209
El emperador Hiroito falleci a los ochenta y siete aos

ele edad en 1989, fmalizando as la era Showa. En 1990
es nombrado oficialmente emperador su hijo Akihito denominando a su era Heisei o Era de la Paz.
10.2. GOBIERNO
y El Japn tiene un sistema democrtico de gobiemo.

fl'odos los ciudadanos adultos poseen el derecho de elegir
,"! ser elegidos. en las elecciones nacionales y regionales.
,Jiay sers partidos polticos principales uno de los ms
'ldPertes es el Partido Democrtico Liberal.
! El.Emperador de~Japn es el smbolo de Japn y de la
u~dad del pueblo y su posicin dimana de la voluntad
d"__ El.\!"l:>lo, en quien reside el poder soberano. Todos los
actos que en cuestin de Estado realice, estarn regidos
por lo que establezca la Constitucin y no podr interverur en actos relacionados con el gobiemo. Dentro de sus
funcwnes est la ratificacin del Primer Ministro que haya desigriado la Dietay con el previo consejo y aprobacin
del Gabinete puede nombrar al Presidente de la Corte Su'prema; promUlgar leyes, rdenes ministeriales y tratados;
convocar a la Dieta; disolver la Cmara de Representan-
tes Y otras funciones protocolarias como son recibir embajadores, ministros y jefes de estado. El trono imperial
es dinstico y se hereda de padre a hijo.rs
10.2.1.
PODER LEGJSLATIVO
....-.----"~-""-.
legislativo . se encuentra .representado. por la
Dit,t:oorr!piieita ae dos cmaras, la de Representantes y
es el ms alto rgano de poderdel Estapromulga leyes, La Cnrara de Repre!sent<mtest'st forinada por 512 miembros, que son elegidos por un periodo de cuatro aos que podr darse por
temrinado antes de concluirlo si se disuelve la Cmara.
Estos miembros son elegidos por ciento treinta distritos
electorales.
18 F'DKio, Nakane, Constitution 6f Japan EHS Law Bulletin Series
V.!, Tokio, Japan, 1993, pp. 3-15.
'
'
f
~~i!t~l!IIili
~rilll!'~~lj'
!ll;;!~llt;lil!Jjl
l:I)~IW'dll'lilll''',
~~,.,.,~~~
..
1;;,~1111"-'1111
m.1r.,,'H'llq,.:
210
1 .La
Cmara de Consejeros est integrada por 250

elegidos por un periodo_de ~eis aos. La mitad
de la cmara se renueva cada se1s anos, y c1en de sus
miembros son elegidos por la denominada circunscripcin
nacional, lo que significa que son elegidos por votantes de
todo el pais.
La Dieta inicia sus sesiones ordinarias de ciento cincuenta dias en diciembre de cada ao; el gobiemo puede
detenninar la convocatoria a sesiones extraordinarias cuando sea necesario.
La Cmara deBeJ>res_entantes tiene .el derecho. a ..dcli.::.
berar preViamente sobre el proyecto del presupvest() &r.!t~
de ser presentado a la Dieta por el Gabinete. __ La Cmara
de Reprsentantes y Consejeros proceden de igual forma-~~
la hora de designar al Primer Ministro. y durante la consi~deracin de la firma de tratados.
.
Las doscmars tienen ms o menos el mismo poder,
pero n. algunos casos excepcionales la decisin de la C_,
mara de Representantes prevalece sobre la de Consejerqs.)
Todos los integragtes de la Dieta renuncian habitual:
ment ;a_ :i:'!cin en su partido para garmitiZill;.S.U:ifnp,.;=cllldad e!l os procedimientos parlamentarim; _~
J5letar:acfu:n8ra de Consejeros puede reemplazar a la Cm:,;;:;;_- de Representantes en la ejecucin de las funciones
de la Dieta, cuando el Gabinete convoca a una sesin de
emergencia de la Cmara Alta, mientras la Cmara Baja
est disuelta.
Para ser elegido miembro de la Cmara de Representantes o de Consejeros se requiere ser ciudadano japons y tener ms de treinta y cinco aos de edad para pertenecer a la primera y ms de treinta para la segunda. 19
~embros,
SISTEMAS MDITOS. ISRAEL
211
en el ejercicio del poder ejecutivo, ser responsable colectiva.IIle_i-rt_,_ ante la Dieta. Cuando el puesto de Primer Mirustro se encuentra vacante, el Consejo de Ministros tiene
que renunciar en masa; el.Primer...M-ini-s:tro..nombra. a los
Secretarif)sde Estado y los_pl1ede destituir a voluntad.
El Pril:l).er M-istr debe s.er un civil.,.generalmente es
el preSidente del partido en el poder, y es designado de
entrels miembros de la Dieta por una resolucin de sta
y es ratificado por el Emperador.20
;;f_E_ '?d_<"r judiciaJ._ es in~~pendiente de los otros poderes

tf gpza
de absoluta autonomia. Est compuesto por la
l);o!jfe SU_i:>j'"IIIa,_ Tri])unales Superiores,. Tribunales de Distfifcr,""'Ibunales Familiares y Sumarios.

_7f<J.se pueden establecer tribunales extraordinarios y
ningn rgano del ejecutivo puede tener poder judicial final.
La Corte Suprema, est formada por un magistraQ.o
Presidente de ,_ . Corte y por otros catorce magistrados.
Los.iagisi:rados de la Corte, con excepcin del presidente
que es nombrado por el Emperador, son elegido por el.
gabinete; los jueces de tribunales inferiores, son nombradoS'por ei Gabinete pero nicamente de una lista de personasqueerabora la Corte Suprema.
La. Corte Suprema est compuesta por tres salas~_cada
una -de-ellas formada por cinco magistrados; por lo tanto
fw:idorr en salas pero existen determinados casos en
los que la Corte tiene que funcionar en pleno COiflO son los
siguientes:
a. Casos de apelacin relativos a un asunto constitu.cional cuando no hay precedente en la Corte Suprema.
10.2.2. PODER EJECUTNO
b. Casos de apelacin relacionada con un punto no
1 El poder ejecutivo, est depositaqq_~nel Gabinete for~ constitucional de ley en los cuales una sala ha encontrado
madO ":)oi- ei Primer Ministro y por el Co.ns.ejo de Mjnistros . apropiado sobreseer un precedente de la Corte Suprema.
c. Casos enviados por una sala porque se consideran
J c.om1Je-~t0 por veinte miembros.. _~1 Cqnsejo de MinistroS,~.
de gran importancia.
1
--'-----
19 Cfr. FuKIO, Nakane, op. cit., pp. 3-15. The Diet, Kasumigaseki political Affaire Study Group, Tokio, Japan, 1989, pp. 1-7.
20 Ibidem.
li~HI~~illl!!ill:J
~tlllr_JWii!ll
rrr.Jnll{ 1111 .,,
1
':
l~~~l;llmrr.~
IIOU)!\1~10:
rilli"!I~OIIl
l~i!uilllllll'
'~"''"'"
~,~,,:Ar~
,,[',lilli
1
,
212
i.
'
'i
d. Casos en los que la opinin de los jueces de la sala

ha terminado en empate.
La Corte Suprema determina en ltima instancia la
constitucionalidad de cualquier ley, norma o reglamento.
o El Tribunal Superior es un rgano colegiado compuesto por tres jueces y generalmente funciona como tribunal
intermedio de apelacin, excepto cuando funciona como
tribunal de ltimo recurso en casos civiles menores, y
cuando tiene jurisdiccin original en casos de insurreccin, as como en algunos casos administrativos
t Los Tribunales de Distrito generalmente tienen jurisdiccin original, excepto cuando conocen de apelacin sobre las decisiones de los juzgados sutnarios en asuntos
civiles. Estos tribunales pueden estar integrados por uno
o por tres jueces, segn sea la naturaleza del caso.
Los Tribunales Familiares conocen de casos civiles, relacionados con asuntos de carcter domstico y juveniles.
El titular del tribunal es un solo juez, pero la mayoria de
los asuntos, primero deben ser escuchados por un comit
de conciliacin formado por tres personas: un juez y dos
213
ser ratificado por los electores en las primeras elecciones

generales a miembros de la Cmara de Representantes
que se celebren despus de su nombramiento, y ser ratificado de nuevo e~ las primeras elecciones generales a
mtembros de la Camara de Representantes que se celebren transcumdo un plazo de diez aos y as sucesivamente.
Los jueces de los tribunales inferiores sern nombrados por el Consejo de Ministros, de entre una lista de personas propuestas por la Corte suprema. Todos estos jueces permanecern en su, cargo por un plazo de diez aos
con derecho a reeleccin, aunque habrn de jubilarse a 1~
edad que determin la ley.
Los juicios deben ser pblicos a menos que un tribunal
dee1da por unanimidad de votos, que la publicidad puede
result~ pelgr?~a para el orden o la moral. Sin embargo,
los delitos polticos, delitos relacionados con la prensa 0
casos relaciona~os ??n los derechos del pueblo garantizados en la constitucwn, deben efectuarse siempre en pblico.21
lill!ll~llillil~
nr!u'JJWUW~
lll:u!ll/toiQ;,,
~r,l'o.lllLff'i~l'
,.m.,,:..,,,~!'
in,nllm~r;;
'!'~''1"~'
'
''l.,:m 1'
,,;;lil~ .
comisionados de conciliacin que no necesitan ser aboga-
dos. Slo cuando no se llega a un arreglo entre las partes

se puede iniciar el procedimiento judicial.
~ Los Tribunales Sumarios ventilan casos menores, los
cuales son manejados por un solo juez, casi la mitad. de
los jueces de estos tribunales no son abogados calificados, sino que se les nombra para ese puesto despus de
haber trabajado muchos aos dentro de la judicatura, como por ejemplo, cuando han sido secretarios o actuarios
de un juzgado.
Todos los jueces son independientes en el ejercicio de
su funcin y slo estn sometidos a la Constitucin y dems leyes promulgadas. Los jueces slo pueden ser sustituidos si as lo ordena el tribunal de impugnacin, constituido por miembros de la Cmara de Representantes y de
la Cmara de Consejeros, o si son declarados judicialmente incompetentes por razones fsicas o mentales para
ejercer sus deberes oficiales. Asimismo, cada juez tendr
que jubilarse a la edad que marcan sus propios estatutos.
El nombramiento de magistrados del Tribunal Supremo

. En _Japn _al ~~ciarse la era Meiji, comienza una poc~
de occtdentalizac1on del derecho japons.
. La poltica modernizadora del derecho surgi con el obJeto de poner fin a los tratados comerciales desventajosos
Ydestguales para Japn, impuestos por potencias extranJeras, co~o Inglaterra, Francia, Rusia, Estados Unidos,
etc., Y eVItar que la mfluencia extranjera se convirtiera en
un poder tutelar sobre la vida pblica del Japn, al estilo
de lo que se observaba en China.
Co": el propsit~ de lograr la reestructuracin jurdica
del prus se proceda a la contratacin de juristas extranje. ros. A partir de 1872 llegaron al Japn: Georges Bousquet
de FranCla; Hermarm Roesler de Alemania; Kirwood de In. glaterra; Francis Taylor Piggot de Inglaterra y otros ms.22
S 21 Cfr. FuKio,_ Nakane, ?P cit~ pp. 13-15 y The Japanese Legal
ystem, cases, ~-~tado PC:r Hides Tanaka, Tokio, Japan, 1976, pp. 36-55.
22 DAVID, Rene, op. ctt., p. 419.
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214
215
Una de las dificultades que surgieron de la elaboracin

rias investigaciones sobre los sistemas prevalentes y se
de nuevos cdigos, consisti en traducir y adaptar ciertas
utiliz el sistema prusiano. Sin embargo, esto no podia ser
nociones de derecho ajenas al pensamiento japons. Tamun transplante mecnico, por el contrario, seleccionaron y
bin el de crear neologismos japoneses adecuados para
adoptaron los elementos mejores que existian en los paises estudiados.
los futuros cdigos; esto lo logr el japons Mltsukuri
Despus de la Segunda Guerra Mundial se han efecRinsho cuando tradujo los cinco cdigos franceses.
tuado importantes modificaciones en el derecho japons,
'' '' En 1889 se promulg la primera constitucin estruccon influencia ya no slo romanista sino tambin angloa' fuada en 76 articulas, tomando como modelo la Cons:tmericana.
tucin prusiana de 1850. Intervinieron en la elaboracwn
En 1947 entr en vigor una nueva Constitucin de insde la Constitucin los juristas japoneses Inou Kowashi Y
piracin norteamericana,, impuesta por los Estados UniKentaro Kaneko y el jurista alemn Hermann Roesler que
dos. La Constitucin fue redactada en ingls por funciofue tambin el autor del Cdigo de Comercio de Japn de
narios
de la ocupacin y traducida al japons.
1890.
La
Constitucin
consta de once captulos y ciento tres
El proyecto para el Cdigo Civil fue preparado por el
artculos.
Cabe
mencionar
que en esta ley fundamental
jurista francs Emile Gustave Boyssonade de Fontaravte
de
corte
occidental,
el
Emperador
queda relegado a un
especialista en Derecho Romano. Fue asistido por juristas
papel meramente simblico.
japoneses sobre todo en lo referente al derecho de familia
El Captulo I trata sobre el Emperador; el II la renuncia
y sucesorio. Este Cdigo fue promulgado _en 1891, pero
a
la
guerra en donde es de destacarse el articulo 9; el Cano entr en vigor por ser demasiado frances y por no toptulo
III en los articulas del 11 al 40, consagra todo lo
mar en cuenta apropiadamente los usos japoneses, espereferente
a los derechos humanos. Los articulas 41, 65 y
cialmente en el campo del derecho dF
e arm'li23
a.
67
se
refieren
a la separacin de poderes, y el cap~to IV
En 1893 se form una nueva comisin para elaborar
de los articulas 76 al 82 tratan del poder judicial. El ar-
un cdigo pero orientndose en el Cdigo Civil Alemn _Y
tculo 96 menciona la forma de enmendar la constitu 'n,
en materia de familia hacia la tradicin japnesa. Este cosin embargo, hasta la fecha esta Constitucin al igu que
digo entr en vigor en 1898.
_ .
.
la anterior no ha sido enmendada.
En 1890 entr en vigor la Ley Orgamca de los TnbuLa Constitucin introdujo cambios muy significativos
nales, obra de Otto Rudorff y basada en la ley alemana:
en el sistema politice y social de Japn. En primer lugar
El Cdigo Penal inspirado en el Cdigo Alemn, comenzo
proclama que la soberana reside en el pueblo y no en el
.
a regir en 1907.
Emperador; establece la renuncia a la guerra como dereDesde 1872 Georges Bousquet fue invitado a impartir
cho soberano de la Nacin; la Dieta es elegida por sufraclases de derecho francs en la Universidad Imperial de
gio universal y es el rgano supremo del poder del EstaTokio dos aos despus tambin se empieza a ensear el
do; el Gabinete es responsable ante el electorado a la
derecho ingls y en 1887 derecho alemn. . .
manera inglesa; crea un poder judicial de estilo norteaPara poder llevar a cabo la occidentalizacwn del D:remericano; hace efectivas las dos Cmaras de la Dieta; escho, los japoneses estudiaron las experiencias de los pruses . tablece el derecho de voto a todos los hombres y mujeres
ms avanzados de Europa y Amrica, por eJemplo cuando
por igual y garantiza los derechos humanos.
se diseo el sistema politice constitucional se hicreron seDespus de poner en vigor la Constitucin fue necesario
la creacin de varias leyes reglamentarias para poder dar
23 Ibidem.
vida efectiva a los principios generales de la Constitucin.
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216
Entre estas leyes tenemos: la Ley de la Casa Imperial

de 1947, que fue abrogada por la de 1958; la Ley del Parlamento de 1947; la Ley Orgnica del Poder Judicial ole
1947; Ley de la Contraloria Estatal de 1947, etctera.
La Constitucin y muchas de las leyes que fueron
aprobadas durante la.ocupacin, tienen una gran influencia del derecho norteElmericano. Por ejemplo: la Ley Laboral del Japn, Ley de Relaciones Laborales dentro del Sector Pblico, Ley del Desempleo y la Ley Anti-Monopolios,
estn inspiradas en la ley de Estados Unidos. Esto es natural ya que los asesores legales que integraban las Fuerzas Aliadas de Ocupacin eran norteamericanos.
Por otro lado, muchos de los cdigos del periodo anterior a la guerra, como el Cdigo Penal, Cdigo de Procedimientos Civiles y el Cdigo Comercial, permanecieron sin
cambios significativos. Al Cdigo Civil, nicamente se le
hicieron cambios en el Libro cuarto y quinto que se refieren a la familia y las sucesiones respectivamente; eliminando usos japoneses como la discriminacin de la mujer
y la preferencia del primognito en caso de sucesin.
En cambio el Cdigo de Procedimientos Penales fue
sustituido por el de 1948, que acerca esta materia a la
prctica norteamericana.
Desde 1952, se firm el Tratado de paz entre Japn y
Estados Unidos, poniendo fin al periodo de ocupacin. Sin
embargo, la legislacin de influencia norteamericana no
ha sido modificada. Por ejemplo, la Constitucin que se
supone que no tiene el respaldo popular porque fue impuesta por los norteamericanos, no ha tenido una sola reforma.
10.4. PROFESIN LEGAL
En Japn los jueces, los procuradores generales y los
abogados forman un grupo social distinto llamado hoso.
El trmino originalmente provino de China donde se refera a gente que administraba la ley. Lo que tienen los
miembros de hoso en comn es que requieren pasar un
examen estatal y adems han sido entrenados en el lnsti-
SISTEMAS MIXTOS_ ISRAEL
217
tuto de Entrenamiento e Investigacin Legal donde estudian dos aos.

El sistema judicial japons vino de Europa continental
donde hay una linea distintiva entre jueces y procuradores pblicos por un lado y abogados por el otro. En Alemania los procuradores pblicos son vistos como parte
del poder judicial junto con los jueces, aunque hay un
examen estatal y entrenamiento comn con los abogados;
en Francia los jueces y los procuradores son categ~
dos como mag:tstrados y no hay examen ni entrenami nto
comn con los abogados. Japn inicialmente ado el
sistema francs pero luego introdujo un examen co n .
para las tres profesiones y despus de la Segunda Guerra
Mundial, un entrenamiento comn tambin. Por lo tanto
el sistema actual es similar al sistema alemn.
Hasta mediados del siglo XIX los abogados profesionales no eran conocidos en Japn; a partir de 1872 por primera vez se permiti la participacin de representantes de
las partes en disputas civiles. Fue hasta 1890 cuando se
promulg el Cdigo de Instruccin Penal que a los abogados se les permiti participar en litigios penales. La primera Ley sobre Abogados entr en vigor en 1893, de
acuerdo a esta ley, los abogados tenian que registrarse'
ante un Tribunal de DistritO, y formaban parte de una
barra local supervisada por un magistrado en jefe de ese
tribunal. Las acciones disciplinarias contra los abogados
no eran llevadas a cabo por la barra sino por tribunales
de apelacin. De acuerdo a la mencionada ley se requeria
que los futuros abogados pasaran un examen que era diferente al de los jueces y procuradores pblicos.24
Adems los graduados de las facultades de derecho de
las universidades imperiales tenan el privilegio de convertirse en abogados sin tener que pasar el examen. El
entrenamiento de abogados era separado al de jueces y
estaba pobremente organizado, estas circunstancias crearon una imagen negativa de los abogados como algo de
menor prestigio que los jueces y procuradores pblicos.
24 DA, Hiroshl, op. cit., p. 100.
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218
En 1914 el examen especial para abogados fue abolido

y los futuros abogados tuvieron que presentar el mismo
examen que los jueces y procuradores generales. Sin embargo, el entrenamiento prctico se mantuvo separado del
de jueces y procuradores pblicos hasta la Segunda Guerra Mundial.
Como parte de las reformas de la posguerra una nueva
Ley Sobre Abogados fue promulgada en 1949, esta ley
aboli la supervisin de abogados por magistrados de justicia en favor de la supervisin por la Oficina de Procuradores Pblicos.
Con esta ley se ampli la autonoma de la barra, la
cual tiene el poder de admitir a sus propios miembros y
tomar acciones disciplinarias en contra de ellos. Las personas que han sido calificadas como abogados son aquellos que han pasado un examen estatal para jueces, procuradores pblicos y abogados; adems de haber
terminado dos aos de entrenamiento prctico.
Los abogados estn registrados en barras locales que
forman la Federacin Japonesa de Asociaciones de Barras_ La,s barras locales pueden negar el registro en casos
donde es probable que el aplicante perturbe el orden de la

barra o la desprestigie; los aplicantes que no fueron aceptados pueden apelar en la Federacin Japonesa de Asociaciones de Barras y eventualmente hasta en la Corte de.
Apelacin de Tokio.
La Federacin Japonesa de Asociaciones de Barras tie~
ne un cdigo tico que tom de modelo los "Cnones y
ticas Profesionales de la Asociacin de la Barra Americana". Las acciones disciplinarias pueden ser llevadas en
contra de un miembro que ha violado las reglas de la barra local o de la Federacin Japonesa de Asociaciones de
Barras o desacreditado o cometido un acto que afecte la
dignidad de la barra; en este caso el consejo tico de cada
barra compuesta por abogados investiga el caso y decide
si el procedimiento disciplinario es admitido o rechazado.
Cuando el consejo llega a la conclusin de continuar el
caso, ste es enviado al comit disciplinario de la barra,
el comit est compuesto de abogados, jueces, procuradores pblicos, y acadmicos. Las medidas disciplinarias
SIST:g;MAs MIXTOS. ISRAEL
219
que pueden ser aplicadas son la amonestacin, la suspensin del ejercido de la profesin por dos aos o la expulsin
definitiva de la barra. La decisin del comit puede ser
apelada ante la Federacin Japonesa de Asociaciones de
Barras, cuya resolucin a su vez puede ser apelada <:;n la
Corte de Apelacin de Tokio.2a
',
'
La fuente ms importante del derecho japons es la leslacin. E~l]l~(l,.\.:gaJ,de J.apn.se hru;."'sn primer lugar en el derecho codificado, esto no significa que los crieriO'Sde. la corte carezcan de importancia, por el contrario
os juzgadore:;; los respetan y los siguen como una de las
entes-:J;lrirnaria&,'ya que'uevas reglas d_e derecho sur..
gen, de los casos resueltos por los juec10s.
-Ls sentencias y decisiones de la Corte Suprema, as
como de otros tribunales menores son estudiados y comentados por los litigantes y doctrinarios, esos comentarios son publicados en obras legales e influyen en las resoluciones que dictan los jueces. Las sentencias de la
Corte, son seleccionadas por una Comisin de Precedentes y publicadas.
Por lo tanto, podemos decir que a pesar de que Japn
adoptado un sistema de cdigos, O'S'a:i:iecedenfes jud'C
juegan un papel muy importari.t"' .. n gran I1mer9
casos no slo deT Corte Suprema sino c:leJos.tribuna-
~~l!illllrni!IJ.
--
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~~~;~;i~~ii~~-,::::~=~~-,-~-:s y citados para casos- y en.

co~
del derecho es la
Existe el pringeneral en la ley, que para aplicar la costumbre sta
Liy_yeue ser contrruja al orden pblico ~ Ia morru_y pue- .
de. equipararse a la ley cuando la !l).is1lla ley incluya en
qu casos se puede aplicar o cuando no exista ley al.resPf'cro~EICidigo Civil japons establece la aplicacin de la
cilstcrmbre cuando las partes as lo decidan.
En virtud de que los cdigos fueron elaborados si25 Ibidem, p. 101.
26 HrRosHr, Oda, op. cit., pp. 35-49.
l.!
220
guiendo modelos extranjeros es inevitable que existan lagunas entre la ley y .la realidad social, en estos casos la
costumbre junto con los criterios de la corte juegan un
papel muy importante para integrar estas lagunas y adaptar los cdigos a las condiciones sociales cambiantes.27
Respecto a la doctri!!!_podemos ~manifestar que las
opinione~ Ae los~ ju:suS no..son co.nsider_d"-~~ c_0 rp.o E:.!:
-fuente del de:r:echo, y rara vez son citac!a~ ~ep.~~-I~:solu
cih iudidal. Sin eriioargo, esto no significa cue~ las~ opiniones de ~los juristas no tengan influencia en la corte,
desde que la mayor parte de los cdigos fueron de origen
extranjero, los tribunales aos atrs no tenan experiencia para interpretarlos, por lo tanto los estudiosos del
derecho que estaban familiarizados con el derecho extranjero eran indispensables. Esto se repiti despus de la Segunda Guerra Mundial cuando la ley norteamericana sirvi de modelo para la elaboracin de varias leyes, como
por ejemplo, las leyes laborales, el Cdigo de Procedimientos Penales, la Ley Anti-Monopolio y la ms importante: la
Constitucin.
Los tribunales con frecuencia aceptan los puntos de
vista de los juristas y esto les ayuda a formar sus juicios
con respecto a los casos que estn analizando.
Colofn. El pueblo japons se ha ido adaptando fcil~
mente a ra~penetracin del ~<:.~J:-:'~~xtril!lJ":r:o., co~t~en la
m~jor disppsicin para aceptar. las. . _._deas _rnPclemas, ~ S~J1.
embargo, sigue conservando sus costumbres..
Ren David manifiesta que: ".. .los dirigentes japoneses
no tienen la intencin cuando promulgan sus cdigos, de
transformar los modos de. vida de sus pueblos. El deseo
de lograr para su pais el desarrollo econmico, que es lo
que les ha impulsado a adoptar las formas juridicas occidentales, ha ido acompaado del deseo de conservar las
costumbres tradicionales, no se ha estimado que existan
contradicciones entre ambos propsitos" .2s
r
Por ejemplo, se dice que en Japn siete de cada diez
matrimonios fracasan, sin embargo, el nmero de divor27 Ibidem.
28 DAVID, Reo, op. cit., p. 422.
221
cons~ado
cios es bajsimo, esto se debe a que es

una
vergenza y un fracaso, incluso las compaas no quieren
tener entre sus empleados gente divorciada, el divorcio. es
mal visto dentro de la sociedad japonesa.
El jurista japons Y. Noda en 1976 manifest lo si-
guiente:
En Japn se sigue considerando al derecho como un

aparato coactivo utilizado por el Estado, para poder imponer su voluntad. El derecho es considerado como sinnimo de pena y de castigo. Para un japons honorable el
derecho es algo d,etestable. Ser dtado en un juicio, aunque sea civil, es una vergenza; y el temor de esta vergenza es lo que determina, ms que cualquier idea moral, la conducta de los japoneses.29
Por lo tanto los japoneses prefieren arreglos extrajudiciales uniformes para solucionar una controversia ya que
el proceso judicial presupone y admite la existencia de
disputas y da lugar a una resolucin que aclama quien
tiene o no razn de acuerdo con las normas, independientemente de los sujetos en conflicto. Para los grupos tradicionalistas el litigio se collsidera como moralmente indebido; por lo que las partes en conflicto prefieren arreglar
sus conflictos por medio de la autocomposicin y la conciliacin la cual ha tenido mucho xito en Japn.
29 Y. Noda, Introduction to Japanese Law, ed. Law in Japan, -Tokio,
1976, pp. 159-160.
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11. SISTEMAS MIXTOS. INDIA
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En el derecho de la India se entremezclan tres sistemas, dos de tipo religioso, como son et.hindu y el islmico, y el common law.
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La India es una regin de Asia meridional, una de las

tres grandes peninsulas, la central con que termina al sur
el continente asitico.
La historia de la India empieza hacia el ao 2500 a.C.
con la entrga de los arios en el Punjab. De los tiempos
anteriores slo se sabe que ocupaban el pas cuatro pueblos: los melanios, dravidas, cusitas y los tibetanos. Los
arios exterminaron o redujeron a la servidumbre a l9s
pueblos que les pusieron resistencia. Una vez establecidos
en la India, organizaron una serie de pequeos reinos en
los cuales se desarroll una misma civilizacin al mezclare
se los arios con los aborigenes; de esta mezcla de razas
surgi la civilizacin de los Vedas, que en la actualidad se
conoce como Hinduismo. Posteriormente un jefe militar,
Chandragupta Muria uni estos reinos y form un imperio
que abarc todo el norte de la India.
La unica fuente para la historia de esos tiempos son
los Vedas, libros sagrados de los arios que contiene su literatura religiosa. El ms antiguo de los Vedas es el Rig
Veda donde se establece que la convergencia de pueblos
arios y no arios, encuentra su equilibrio en un sistema soCial que separa a los dos grupos en un sistema de castas.l
1 Diccionario Enciclopdico Hispano Americano, Ed. Montaner y ~i~
mn, T. Xl, Barcelona, p. 819.
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224
SISTEMAS JURDICOS CONTE11PORNEOS
Al perodo vdicci, sigue en la historia de la India el

brahmnico; la estructura de castas condicion el derecho
de la India antigua con el derecho brahmnico. A este derecho se superponen en el curso de los siglos otros dos
sistemas jurdicos, el islmico y el anglosajn.
.
La doctrina del brahmanismo fue expuesta en un libro
llamado el Cdigo de Man, que contiene las reglas principales del derecho y signific una decisiva tentativa para
estabilizar los distintos aspectos de la organizacin de los
brahmanes y, en forma especial, su sistema de organizacin social en castas o clases hereditarias cerradas. La
sociedad estaba dividida en cuatro castas. La primera era
la de los brahmanes formada por los sacerdotes dotados
de grandes privilegios; la segunda era la de los chatrias o
guerreros: la tercera era la de los vaysias o mercaderes; la
cuarta casta era la de los sudras y en el nivel ms bajo
estaban los paras o descastados, conocidos ms tarde
como los intocables. Para asegurar la separacin absolu,ta
de las castas, slo se permitia el matrimoni~ entre los
miembros de cada una de ellas.2 Muchas de las antiguas
reglas castales sobrevivieron hasta pocas recientes sobre
todo en el mbito de las normas sobre el matrimonio y la
filiacin.
- En el siglo XVI comienza la dominacin musulmana en
la_,India, dando lugar a la influencia islmica en el derecho brahmnico. Esta penetracin gradual favoreci la
conservacin del antiguo derecho, que, por otra parte, los
musulmanes, segn su costumbre, no queran suplantar
enteramente.
"Tras la consolidacin del dominio islmico, los dos
1sistemas jurdicos consiguieron convivir: en el derecho civil, para los indios regia el derecho brahmnico y para los
musulmanes el islmico; en el derecho penal~ en cambio,
la jurisdiccin era nica. Esta exigencia paralela fue facilitada por la fundamental convergencia de los sistemas.
jurdicos brahmn e islmico, basados en prescripciones
religiosas y sociales en gran medida compatibles. .,a
SISTEMAS MIXTOS. INDIA
225
pa~bilidad resida en el hecho de que ambos sistemasjun.~cos deducan las leyes de textos sagrados de origen
divmo a fos que estaba sometida toda la sociedad".3
Por otra parte, los dos sistemas jurdicos presentaban
un notable paralelismo; las fuentes del derecho brahmnico son las revelaciones (vedas), .la tradicin (smrti) y las
mterpretaClones de los juristas {nibandha y comentarios).
Estas fuentes corresponden a las del derecho islmico, en
donde
la revelacin est contenida en el Corn, la tradi._
CJor; en la sur;na, el consenso de los sabios en el ijma y
~ ..
las mterpretac10nes en el quiyas. 4
En el siglo XVII, la Compaa Britnica de las Indias
Orientales construy su primer base india y Sir Thomas
Roe obtuvo del emperador Jahangir privilegios para los
mgleses. La compaa comenzaba as una actividad administrativa y judicial destinada a durar hasta 1858 cuando fue disuelta la Compaa de las Indias y el co~trol de
la India pas a la corona britnica.
En el sigio XVII los ingleses y franceses, a travs de sus
respectivas compaas de las Indias Orientales, fundaron
una serie de factoras, y ambos pases intentaron apoderarse de la India, crendose conflictos entre ambos pases
que se resolvieron a favor de los ingleses en el siglo xvrn.
Los ingleses siguieron durante lps siglos XVIII y xrx su intervencin en la India, dividiendo el pas en .estados protegdos y en territorios controlados. En 1858 disolvieron
la Compaa de las Indias y el gobierno de la India fue
h_echo sbdito directo de la Corona Britnica, la cual ejerC!a control a travs de un virrey y de la Oficina Colonial
Britnica. En 1877 la reiria Victoria de Inglaterra fue proclamada emperatriz de la India. s
Los ingleses en la India no trataron de imponer su derecho, sino que aplicaran a los ncleos de poblacin esP(cialmente en la esfera del derecho privado las no:rnas
que les eran familiares. Pero en 1858, la corona inglesa
3 LosANo G. Mario, op. cit., p. 266.
4 Ibidem.
2 SECCO ELLAURI, Osear y BARIDON, Pedro Daniel, Op. cit., p. 49.
5 FAIR.SERVIS, Walter, India, 3a ed. Ed. Joaqun Mortiz, Mxico,

1973, p. 95.
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226
SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORNEOS
decidi proveer directamente a la administracin de justicia en la India. Por lo tanto a partir de esa fecha, su influencia sobre la administracin judicial en la India fue
cada vez ms fuerte y los tribunales indios tomaron como
modelo de funcionamiento a los ingleses.6
En el siglo XIX comienzan los movimientos que luchan
por un gobierno propio y se cre el Partido del Congreso
Nacional Indio en 1885. Este partido originalmente no tena otra intencin que la de asegurar una participacin en
el poder poltico. Sin embargo, en la primera dcada del siglo XX los nacionalistas comienzan a exigir la libertad de
la dominacin britnica. Los dirigentes del partido, como
Lokmnya Tikal, predicaban el extremismo. Haban tenido
la inspiracin del nacionalismo revolucionario europeo. Siguieron los excesos y medidas represivas por parte del gobierno ingls.
En contraste a lo anterior hizo su aparicin en la politic' de la India Mahatma Gandl (Mahatma significa :ilina
grande); gracias a l se cre una nueva fuerza: la fuerza
del Satyagraha (fuerza del alma). Con su tctica de la
SISTE:MAS MIXTOS. INDIA
227
evolucionando los principios de los tres sistemas normaticommon law) que han regido a la
histona de la India.
v~s (hind, islmico y
1 1.2. GOBIERNO
De acuerdo a la Constitucin de 1950, la India es una
Repbl!ca,_!'ede~al, aunque con un poder central dotado
de amplas atribuciones, cualidad necesaria para mantener la unidad de ese inmenso territorio.
La India comprende veintinueve Estados: las diez antiguas provincias britnicas, dieciocho Estados formados
por los antiguos. Estados principescos reagrupados y el
Estado de Indra creado en 1953. La organizacin de los
Estados tiene una estructura parlamentaria. En las antiguas provincias britnicas, el gobernador es nombrado
po~ el Presidente de la Repblica; en los antiguos Estados
pnncipescos es elegido por la Asamblea local y confinhado por el Presidente de la Repblica.s
oposicin no violenta desat un movimiento de masas en
contra del gobierio extranjero. Miles de personas sacrificaron todo para seguir a Gandhi y a su discpulo principal
Jawaharial Nehr.
De 1929 a 1932 se celebraron una serie de conferencias entre ingleses y representantes del Partido del Congreso Nacional indio inspirado y dirigido por Gandhi, no
se lleg a ningn acuerdo. No obstante Inglaterra concedi una constitucin en 1935, con un proyecto de asambleas locales y un parlamento, que no fue aplicado hasta
los aos posteriores a la Segunda Guerra MundiaL Finalmente, despus de una larga agitacin y de interminables
trmites, el Parlamento ingls, en 1947 concedi la independencia a la India. 7
En 194 7 la India alcanza su independencia y establece
el Tribunal Supremo, mximo rgano judicial del nuevo
estado indio independiente. Bajo su control continuaron
7 FAIRSERVIS, Walter, op. cit., p. 106.
1 1.2. l.
PODER EJECUTIVO
El p~der ejecutivo lo ejerce el Presidente de la Repbli:

ca, elegido por un consejo electora4 compuesto por los
nnembros del Parlamento (el Raiya-Sabha, el Consejo de
los Estados y el Lok Sabha, la Cmara del pueblo 0 Cmara de Diputados) y por las asambleas legislativas de
los diversos Estados. El peri<Jdo presidencial es de cinco
aos Y ~xiste la reeleccin. Por lo general, el presidente no
eJerce nm~n poder constitucionaLpor iniciativa propia.
Los reqUisitos para ser elegido Presidente son:
-Ser ciudadano de la India
-haber cumplido treinta y ~inca aos de edad; .y
- llenar los requisitos para ser elegido miembro de la
Cmara Popular.
El President~ puede ser sustituido por el Vicepresidente. El VIcepresidente es elegido por los miembros de un
8 DUVERGER, Maurice, op. cit., p. 279.
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M~~Mmi
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IIIIIII'!IIIIIF
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228
229
colegio electoral constituido por los miembros de ambas

Cmaras del Parlamento de acuerdo con el -sistema de representacin proporcional y por medio del voto nico y
transferible en votacin secreta.
Tda duda o discusin acerca de o en conexin con la
eleccin de Presidente y Vicepresidente ser investigada y
resuelta por la Suprema Corte cuya decisin ser definitiva.
Si la eleccin de una persona como Presidente o Vicepresidente es anulada por la Suprema Corte, los actos
realizados por ella en el ejercicio y cumplimiento de las
facultades y obligaciones del cargo de Presidente o Vicepresidente segn sea el caso, o antes de la fecha de la resolucin de la Suprema Corte no sean invalidadas en razn de dicha declaracin.
Para ayudar y asesorar al Presidente en el ejercicio de
s~s funciones, habr un Consejo de Ministros encabezado
por el Primer Ministro.
El Primer Ministro ser nombrado por el Presidente y
los otros Ministros sern nombrados por el Presidente a
propuesta del Primer Ministro. Los Ministros desempearn su>; cargos mientras desee el Presidente. El Consejo
de Ministros ser responsable ante la Cmara Popular.
11.2.2. PODER LEGISLATNO
El poder legislativo se deposita en el Presidente de la

India y en el Parlamento de la Unin que es bicameral,
compuesto por la Consejo de los Estados (Raiya Sabha) y
por la Cmara del Pueblo (Lok Sabha); la primera est integrada con 244 miembrs, doce son ciudadanos distinguidos nombrados por el ejecutivo y el resto por las
asambleas de los estados; la segunda est integrada con
544 miembros, elegidos por voto popular.<l
Todo asunto tratado en cualquier sesin de una Cmara o en sesin conjunta, de am.bas cmaras, se resolver
por mayoria de los votos de los miembros presentes y votantes, excepto el Presidente o persona que acte como
tal. El Presidente o persona que acte como tal, no votar
en primera instancia pero tendr voto decisivo en caso de
empate.
m~n
Respecto al procedimiento legislativo, es de

onarse que un proyecto de ley podr originarse en cual era
de las cmaras del Parlamento, excepto las que s refieren a leyes sobre moneda y otras leyes fmancieras que
tienen que iniciarse en la Cmara Popular.
Si despus que un proyecto de ley ha sido aprobado
por una Cmara y sometido a la otra Cmara, el proyecto
es rechazado por la otra Cmara o las cmaras estn en
desacuerdo sobre las enmiendas a introducir en el proyecto, o transcurren ms de seis meses desde la fecha de
entrada del proyecto en la otra Cmara sin que sta lo
haya aprobado, el Presidente de la India podr notificar a
ambas cmaras por un mensaje si estn sesionando o por
notificacin pblica si no lo estn, de su intencin de
convocarlas a una sesin conjunta con el propsito de discutir y votar el proyecto.
Si en cualquier sesin conjunta de las dos cmaras el
proyecto, con las enmiendas que se acuerden en la sesin, es aprobada por una mayoria del total del nmero
de miembros presentes y votantes de ambas cm.aras ser considerado como aprobado por ambas cm~as.
Cuando un proyecto de ley ha sido aprobado por las cmaras del Parlamento, ser presentado al Presidente y ste declarar si lo aprueba o le niega asentimiento.
El Presidente podr devolver el proyecto a las cmaras,
con un mensaje solicitando que se reconsidere la ley o
cualquier disposicin deterniinada de ella y en especial la
conveniencia de introducir las enmiendas que recomienda
en el mensaje, y cuando se devuelva as un proyecto las
cmaras lo reconsiderarn y si la ley 'es nuevamente
aprobada por las cmaras sin enmiendas, y presentada al
Presidente para su asentimiento, ste no podr rehusarlo.
1 1.2.3. PODER JUDICIAL
La Constitucin de la India establece el funcionamiento de rganos judiciales federales y estatales. La Suprema

Corte es el ms alto tribunal judicial para todo el pals y
cada entidad federativa tiene su Tribunal Superior.
A la cabeza del poder judicial federal se encuentra la
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Corte Suprema, constituida por un presidente y diez jueces. Los jueces de la Suprema Corte son nombrados por
el Presidente de la India, luego de consultar con los jue- '
ces de la Suprema Corte o de los Tribunales Superiores
de los Estados que el Presidente estime conveniente para
ese fin, y desempear.'l su cargo hasta la edad de sesenta y cinco aos. Para ser juez se requiere ser ciudadano
indio y haber estado en la judicatura por lo menos er:tre
dos y cinco aos o haber estado por lo. menos diez an~s
como abogado y ser en opinin del Presidente de la India
un distinguido jurista.
.
Un Juez de la Corte Suprema no podr ser removido
de su cargo sino por orden del Presidente de la India emi:
tida despus que se le haya presentado una peticin de
cada Cmara del Parlamento apoyada por una mayora
del total de miembros presentes y votantes en la misma
sesin, solicitando dicha remocin por razones de mqla
conducta o incapacidad probada.
La Suprema Corte resolver los conflictos que se susciten:
231
o indirectamerte alguna pretensin o cuestin sobre propiedad de igual valor o monto; o

c._ que el caso es apropiado para apelar ante la supre::-"
ma Corte.
La Suprema Corte conocer de apelacin contr:a cualquier sentencia, decisin u orden de un Tribunal Superior
en el territorio de la India en un proceso penal si el tribunal superior:
a. Como resultado de una apelacin ha revocado el sobreseimiento de un- afCusado y lo condena a muerte; o
b. si se ha avocado a un proceso de un tribunal subordinado y en tal proqeso ha declarado culpable al acusado
y lo ha condenado a muerte; o
c. certifica que el caso es apropiado para apelar a la
Suprema Corte.
La Suprema Corte en ejercicio de su jurisdiccin podr
emitir los dec;.retos y rdenes que sean necesarios para
hacer entera justicia en cualquier causa o asunto trami!ado ante ella, y todo decreto u orden ser obligatorio en
todo. el territorio de la India de modo que disponga la Ley
del Parlamento, y hasta ese momento, de la manera que
prescriba por. decreto el Presidente.
1
1
a. Entre el gobierno de la India y uno o ms Estados; o.

b. entre el gobierno de la India y cualquier otro Estado
por una parte, y uno o ms Estados por la otra; o
c. entre dos o ms Estados.
Otras facultades de la Suprema Corte son el conocer
del recurso de apelacin contra cualquier sentencia, resoA partir de la Independencia el derecho hind ha tenilucin u orden de un Tribunal Superior en el territorio de
do grandes cambios./ La primera constitucin de la India
la India, sea en procesos civiles, penales u otro' si el Trifue promulgada en 1950; en ella se rechaza el sistema de
bunal Superior certifica que el caso comprende una cues- ' . castas, el articulo 15 prohibe toda discriminacin basada
tin legal fundamental sobre la interpretacin de la Consen la pertenencia a la casta. El articulo 372 ha declarado
formalmente
el mantenimiento del derecho anterior y el
titucin.
La Suprema Corte conocer de apelacin contra cu_al
artculo 44 manifiesta que el Estado se esforzar en dar a
quier sentencia, resolucin u orden en un proceso _el~
los ciudadanos las ventajas de un cdigo civil uniforme,
vlido en todo el territorio de la India.
ante un Tribunal Superior en el territorio de la India SI
En la Ley del Matrimonio Hind de 1955 se suprimi
ese tribunal certifica:
a. Que el monto o valor de la materia en discusin an~
la poligamia, y se estableci el consentimiento de la novia
te el tribunal de primera instancia y an en disputa en la
para contraer matrimonio, as como una edad minin1a para
que las mujeres se puedan casar, esto con el objeto de
apelacin era y es no menor de veinte mil_rupias;
.
b. que la sentencia, resolucin u orden mvolucra directa . evitar que las nias a muy temprana edad fueran dadas .
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232
en matrimonio; se admite que las viudas se vuelvan a casar, hecho que en .el pasado estaba totalmente prohibido.
El derecho hind es el propio de la comunidad de fieles
de la religin brahmnica. Actualmente este derecho tiende
a ser remplazado por un derecho nacional, cuya aplicacin es independiente de la fe religiosa de los interesados.
La tendencia actual en la India es sustituir el concepto
tradicional de derecho religioso (derecho hind y derecho
musulmn) por el concepto occidental de un derecho laico, independiente de la religin. Este derecho nacional de
la India se llama derecho indio, en oposicin al derecho
hind. Comprende todas las leyes de la India que son de
aplicacin general.9
En su forma actual, el derecho indio es semejante a un
derecho anglosajn: costumbres procedentes de tiempos
inmemoriales e integradas por normas escritas, basan Y
acompaan una praxis judicial caracterizada por un prin- ,
cipio del precedente vinculante. El contenido de estas normas estas sentencias y estos usos son distintos de los anglos~jones, pero se puede asegurar que el derecho ingls
ha conferido la forma definitiva al derecho indio vigente. 10
El sistema hh,d es bastante flexible y tolerante ya
que es capaz de irse adaptando a los cambips de las condiciones de vida, un ejemplo de esto son las reglas de las
castas y de la fidelidad de las viudas. Pero a pesar de que
el hinduismo se va adecuando al cambio y ha variado, esto no significa que pueda desaparecer como sistema. Ha
sido lo suficientemente fuerte y arraigado en el pasado,
por lo cual sobrevivir a pesar de las mod~caciones inducidas por las presiones intelectuales o soc1ales ya sean mtemas o impuestas desde el exterior. En el sistema jurdico de la India seguirn conviviendo el derecho hind, el
islmico y el common law. E! tiempo nos dar la respuesta de si fue posible la creacin de un derecho indio laico y
perdurable.
9 DAVID, Ren, op. cit., pp. 394 y 397.

10 LoZANo G., Mario, op. cit., p. 392.
12. SISTEMAS MIXTOS. FILIPINAS

El sistema jurdico de la Repblica de Filipinas es una
combinacin del derecho espaol de base neorromanista,
y de derecho angloamericano.
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Filipinas es un archipilago compuesto de 7, 107 islas
e islotes, est situado en el ocano Pacfico, en el extremo
sudorienta! de Asia. Antiguamente estuvieron habitadas
por diversos pueblos malayos que llegaron desde el sureste asitico.
En el siglo XV grupos de musulmanes se establecieron
en la isla filipina de Mindanao. En el siglo XVI los espaoles, al mando de Femando de Magallanes, descubren el
archipilago, inicindose la conquista en 1564 por Miguel
Lpez de Legazpi. Los conquistadores encontraron gran
resistencia por parte. de los musulmanes establecidos en
Mindanao y Jol y, aunque lograron ocupar esta ltima,
los habitantes de Mindanao constituyeron un foco de resistencia a la dominacin espaola.
A fines del siglo XVI se cre la gobemacin de Filipinas
dependiente del virreinato de la Nueva Espaa. En 1571,
se fund la ciudad de Manila en el lugar donde los comerciantes chinos tenan un importante mercado; esta
ciudad se convirti en un punto clave para el intercambio
comercial entre Mxico y el lejano oriente; Asia suministraba al mercado americano especias y seda y Mxico
abasteca de plata a los paises asiticos. En Manila se es233
'
234
tableci el gobiemo espaol imponiendo sus leyes hasta

el siglo XJX.l
En el siglo XIX, la colonizacin hispnica haba logrado
la unificacin del archipilago, hasta entonces dividido en
multitud de tribus dispersas. Este sentimiento unitario y
las sublevaciones constantes de los nativos contra la tiran~ de los ricos terratenientes, a menudo reprimidas con
dureza, aceleraron el nacimiento del nacionalismo filipino
que luch por la independencia.
En 1892 los nacionalistas se organizaron bajo la direccin del doctor Jos Rizal, en 1896 hubo una insurreccin general la cual fue reprimida y Rizal fue fusilado.
Otro miembro del movimiento nacionalista, el General
Aguinaldo, continu la lucha, apoyado por los Estados
Unidos que intervino en el conflicto.
En la creencia de que las tropas de los Estados Unidos
haban llegado como libertadores, el General Aguinaldo
apremi al pueblo a brindar su ayuda a estas tropas. Los
filipinos se levantaron en armas a lo largo de todo el pais.
En 1898 Espaa y Estados Unidos pusieron fin al conflicto blico y se firm el Tratado de Pars que dio f1n a la
dominacin espaola en el Pacfico. Espaa cedi el archipilago filipino a cambio de una indemnizacin consistente en veinte mil dlares y las islas fueron colocadas
bajo la autoridad de los Estados Unidos.2
El General Aguinaldo proclam la Repblica, pero esta
no fue reconocida por los Estados Unidos y el general tuvo que declarar la guerra de independencia que fue so
focada en forma sangrienta por las tropas de Estados
Unidos.
El movimiento nacionalista desarrollado contra la ocupacin norteamericana consigui, en 1916, la proclamacin del acta Home-Rule, en virtud de la cual se concedi
un parlamento filipino bajo control del gobemador de los
Estados Unidos.
1 BRAUDEL, Femand, op. cit, p. 224.
2 MaLINA M. Antonio, Historia de Filipinas, T. II, Ediciones Cultura
Hispnica del Instituto de Cooperacin Iberoamericana, Madrid, 1984,
pp. 465-472.
SISTEMAS MIXTOS. FILIPINAS
235
En 1935 afianzadas las empresas norteamericanas que

controlaban la economa filipina, se aprob una constitucin que estableci la autonoma interna y fue pactada la
independencia del pas. para el ao de 1946.
Durante la Segunda Guerra Mundial Japn atac las
Filipinas y destruy las bases estadounidenses establecidas all. Despus de combatir por un tiempo las tropas filipinas y estadounidenses se retiraron del archipilago. El
territorio filipino fue finalmente liberado por las tropas del
General norteamericano Douglas Me Arthur en 1945.
La independencia de la Repblica de Filipinas fue proclamada el 4 de julio de 1946. Se firm un tratado por el
cual Estados Unidos conserv sus bases militares en el archipilago.
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12.2. GOBIERNO
Las Filipinas son un Estado democrtico y republicano. La soberana reside en el pueblo, que la ejerce por medio de los poderes del Estado que son el poder legislativo,
el eJecutivo y el judicial.
12.2.1. PODER LEGISLATIVO
. El poder legislativo est depositado en el Congreso de

Filipinas, el cual es bicameral, integrado por la Cmara
de Senadores y la Cmara de Representantes. La Cmara de Senadores est compuesta de veinticuatro miembros
para ser Senador se requiere ser filipino por nacimiento:
tener por lo menos treinta y cinco aos de edad el dia de
la eleccin, saber leer y escribir y haber residido en el pais
por lo menos dos aos antes al dia de la eleccin. Los senadores durarn seis aos. en su puesto y no pueden reelegirse por ms de dos periodos consecutivos.
La Cmara de Representantes est compuesta por doscientos cincuenta miembros. Para ser miembro de ella se
requiere ser filipino por nacimiento, tener por lo menos el
dia de la eleccin veinticinco aos de edad, saber leer y
escribir y haber residido en el pais por lo menos un ao
antes al dia de la eleccin. Los Representantes sern ele-
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236
gidos por un trmino de tres aos y no pueden reelegirse

por ms de tres periodos consecutivos.
El Congreso se reunir una vez ai ao el cuarto lunes
del mes de julio en periodo ordinario de sesiones,~ salvo
que la ley fije una fecha diferente, y continuar en sesin
el nmero de das que el mismo Congreso acuerde hasta
treinta das antes de que se inicie su prximo periodo ordinario, excluidos los sbados, domingos y das festivos,
sin perjuicio de que el Presidente pueda convocar una sesin especial.
Ningn proyecto de ley aprobado por cualquiera de las
cmaras se convertir en ley mientras no haya sido aprobado en tres lecturas en das separados, y se hayan distribuido entre sus miembros ejemplares impresos del mismo en su forma final tres das antes de su aprobacin.
Cada proyecto de ley aprobado por el Congreso ser presentado al Presidente antes de que se convierta en ley. Si
el Presidente lo aprueba, lo firmar; en caso contrario, lo
vetar y devolver con sus objeciones. Si despus de reconsiderar las objeciones cada una de las cmaras vuelve
a aprobar el proyecto por dos tercios de la totalidad de los
miembros de cada Cmara, se convertir en ley
Las retribuciones de los miembros de la Cmara de
Senadores y de la Cmara de Representantes sern fijadas por la ley. No entrar en vigor ningn aumento en dicha retribucin hasta despus de que finalice el periodo
de todos los miembros del Senado y la Cmara de Representantes que hayan aprobado tal aumento.3
,
El poder ejecutivo reside en el Presidente de Filipinas.

Para ser Presidente se requiere ser ciudadano filipino por
nacimiento, estar censado como elector, tener por lo menos cuarenta aos de edad el da de la eleccin y residir
en el pais durante un mnimo de di"_" aos antes de la
3 The Canstitution of the Republic of Philippines, Article VI, Quezon
Ci1y, Philippines, 1987, pp. 9-15.
SISTEMAS MDITOS. FILIPINAS
237
eleccin. Habr un Vicepresidente que debe reunir los

mismos requisitos que el Presidente.
El Presidente y Vicepresidente sern elegidos mediante
votacin popular directa por un mandato de seis aos
que dar comienzo ,el treinta de junio siguiente al da d~
la eleccin y expirar a medioda de la misma fecha seis
~ aos despus. El Presidente no ser reelegible. Ningn Vicepresidente podr ejercer el cargo por ms de dos periodos sucesivos.
El Presidente, el Vicepresidente, los miembros del Tribunal Supremo, ls miembros de las Comisiones Constitucionales y el Defensor del Pueblo, podrn ser destituidos
del cargo en caso de acusacin y subsiguiente condena
por violacin culpable de la Constitucin, traicin, soborno, cohecho y corrupcin, as como por otros delitos graves o falta a la confianza pblica depositada en ellos.
La Suprema Corte ser el nico juez de las cuestiones
que se susciten por las elecciones y las calificaciones de
Presidente y Vicepresidente.
El Presidente tendr una residencia oficial y los salarios del Presidente y del Vicepresidente sern determinados por la ley y no podrn disminuir durante su encargo.
El Presidente es el Comandante en Jefe de todas ls
~ Fuerzas Armadas de Filipinas y cuando sea necesario
puede llamarlas para prevenir y suprimir violencia, as
como para detener rebeliones o invasiones. Cuando la seguridad del pueblo as lo requiera el Presidente puede, por
. un periodo que no exceda de 60 das colocar a Filipinas 0
a cualquier parte de Filipinas bajo la Ley Marcial; dentro
de las 48 horas de la proclamacin de la Ley Marcial el
Presidente enviar un reporte personal al Congreso. El
Congreso votando en pleno pueden revocar tal medida.4
El poder judicial se deposita en la Corte Suprema y en

los tribunales establecidos por la ley. La Corte Suprema
est compuesta por un Presidente y por catorce Ministros,
4 Ibidem, Article VII, pp. 17-22.
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238
que pueden sesionar en pleno o en salas. Por debajo de la

Corte Suprema, jerrquicamente hablando, se encuentran
los tribunales de apelacin, los tribunales regionales y los
locales.s
La Corte Suprema est compuesta por un Presidente
de Justicia y catorce jueces asociados, puede sesionar
en pleno o en salas de tres, cinco o siete miembros. Entre
algunas de sus funciones se pueden mencionar las siguientes:
a. Ejercer la jurisdiccin original sobre las causas.que
afecten a Embajadores, Cnsules y Ministros Pblicos.
b. Revisar, repasar, anular, modificar o afirmar en
apelacin sentencias firmes y rdenes de tribunales inferiores, en todos los casos en los que se involucre la inconstitucionalidad de cualquier tratado, convenio internacional o del ejecutivo, ley, decreto presidencial u orden.
c. Todos los casos criminales donde la pena impuesta
sea la cadena perpetua o pena de muerte .
. d. Nombrar a los funcionarios de la. judicatura de
acuerdo con la Ley de la materia.
e. Tendr la supervisin administrativa sobre todos los
juzgados y el personal de los mismos.
Existe un Consejo judicial y de Barra bajo la supervisin de la Suprema Corte. Compuesta por el Presidente
de la misma, de un secretario de justicia y un representante del congreso; la Barra est representada por un
profesor de derecho, un miembro retirado de la Corte Suprema y un representante del sector privado.
Entre las funciones del Consejo est recomendar las
personas que pueden formar parte del Poder Judicial.
Los nombramientos de los miembros de la Corte Suprema y de los jueces de los tribunales inferiores sern
realizados por el Presidente de entre una lista de tres
candidatos, preparada por el Consejo Judicial y de Barra
para cada vacante;. tales designaciones no necesitan confirmacin.
Para ser miembro de la Corte Suprema se requiere ser

5 Ibidem, Article VI, VII y VIII, pp. 9, 17; 23 y 24.
- SISTEMAS MIXTOS. FILIPINAS
239
ciudad"::'o nacido en Filipinas; tener por lo menos cuarenta anos de edad el,da del nombramiento; haber sido
JU~z de un tribunal inferior.() dedicado a la abogaca por
mas de qumce aos.
El_ Congreso est':'blecer los requisitos de los jueces de
los _tnbunales mfenores, pero ninguna persona puede ser
desgnada JUez de tales tribunales a menos que sea filipino Y pertenezca a la Barra de Abogados.
. Los miembro_s de la Corte Suprema y los jueces de los
tribunales infen~res ocuparn el cargo hasta que alcancen los setenta anos de edad, si observan buena conducta.
La Corte en pleno podr ordenar la destitucin de un juez
cuando se comprueba que ste actu con deshonestidad.
L~ Suprema Corte someter al Congreso, dentro de los
30 das de haber abierto la sesin regular, un reporte anual
sobre las operaciones y actividades del Poder Judicial.
Desde el descubrimiento de Filipinas por los espaoles

en 1~21 hasta 1898, el archipilago se rigi por las leyes
espanolas. Durante el dominio de los Estados Unidos permanecieron en vrgor, en principio, las leyes espaolas, pe-
r~ con numerosa~ e 1mp~rtantes excepciones como por
eJemplo,. ~n matena constitucional y administrativa, fueron admrt1dos los principios del derecho americano. En la
esfera ?rocesal y de orgarilzacin judicial se abandon la
trad1ewn espaola, promulgndose un cdigo procesal civil que _mvada en muchos puntos el campo del derecho
sustantivo. 6
. . El Cdigo de Comercio implantado durante la dominaClan espaol~ sigui y sigue en vigor, aunque muchas de
sus eshpulacwnes han sido modificadas por leyes espeCiales.
~n 1932 se inici la revisin del Cdigo Civil y se elaboro uno nuevo que fue sancionado el 18 de junio de
1949, entrando en vigor el primero de julio de 1959.
~ CAS:AN Tobeas, Jos, Los Sistemas Jurdicos C~ntemporneos del
un o occtdental., 2a ed. Editorial Reus, Madrid, 1957, p. 115.
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SISTEMAS MIXTOS. FILIPINAS
241
El cdigo contina en lo fundamental, las directrices

del derecho espaol pero ha recogido muchas otras mfluencias, por las cuales ha quedado modificado un cuarenta ,or ciento de los artculos del cdigo_ es?aoL
Las fuentes del cdigo filipino son las stgmentes:
a. El cdigo civil espaol y las opiniones de los jurisconsultos espaoles.
b. El derecho angloamericano, del que toma algmtos
rasgos e instituciones, entre ellas el derecho de equidad.
c. Los cdigos civiles de varios pases como son: Francia, Alemania, Suiza, Argentina, Mxico,_ Luisiana y California.7
En 1935 bajo el dominio de los Estados Unidos se
aprob una Constitucin que estableca la autonoma intema del pas; esta constitucin fue sustituida por la de
1972, casi todo el articulado de la constitucin de 1935 se
incorpor a la nueva ley fundamentaL 8
La Constitucin que actualmente rige en Filipinas fue
elaborada en 1987, bajo la presidencia de Corazn Aquino
la cual prometi una nueva constitucin al asmnir el cargo.
La Constitucin consta de XVIII articules, y cada articulo formado por varias secciones. Los articules tratan
de lo siguiente:
L Territorio Nacional.
IL Declaracin de principios y polticas estatales.
lll. Carta de derechos.
IV. Los ciudadanos.
V. Sufragio.
VI, VII y VIII poder legislativo, ejecutivo y judicial.
IX. Comisiones constitucionales.
X. Gobiernos locales.
XL Responsabilidad de funcionarios pblicos.
XII. Economa nacional y patrimonio.
XIII. Justicia social y derechos humanos.
XIV. Educacin, ciencia y tecnologia.
XV. La familia.
XVI. Estipulaciones generales.
7 Ibidem, pp. 115 y 116.
8 MOLINA M., Antonio, op. cit., p. 738.
XVII. Enmiendas.
-~
XVIII. Disposiciones transitorias.
En esta Constitu'cin hay una marcada influencia del
derecho de los Estados Unidos, esto era de esperarse si se
toma en cuenta que la primera Constitucin de 1935 se
elabor bajo el modelo norteamericano.
'
, El derecho angloamericano se ha ido arraigando en el
prus, desplazando al neorromanista, esto se debe en parte
~ que las nuevas generaciones no hablan el idioma espanol lo que les impide el conocimiento y utilizacin de las
obras en tal idioma.
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13. SISTEMAS MIXTOS. SUDFRICA

El sistema jurdico de Sudfrica tiene una fisonomia
mixta compuesta por e1 Derecho Romano-Holands (Roman-Dutch Law) y el Common Law.
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Sudfrica est ubicada en el extremo sur del continente africano, fue habitada originariamente por los bosquimanos, actualmente casi extinguidos. Hacia el siglo xv
emigraron a la regin los hotentotes, bantes, zules y
xhosas; estos grupos establecieron grandes pueblos nativos.
En el ao de 1488, el navegante portugus Bartolom
Daz descubri el Cabo de Buena Esperanza, establecien-
do all una colonia, que fue abandonada pocos aos ms
tarde (1510).
La compaa Holandesa de las Indias orientales estableci un asentamiento permanente en Ciudad del Cabo
en 1652, que sirvi de punto de abastecimiento para el
comercio holands y atrajo colonizadores protestantes
desde europa occidental.!
A finales del siglo XVIII Inglaterra empez a disputarse
con Holanda el control del Cabo de Buena Esperanza. Los
bers (cultivadores) o afrikaners, antiguos colonos holandeses se replegaron hacia el norte y se fueron a los estados de Orange y Transvaal, dedicndose a la agric1,1ltura y
a la ganaderia. 2
1 MARGADANT F., Guillermo, La Segunda Vida del Derecho Romano,
Ed. Miguel Angel Porn.a, Mxico, 1986, p. 351.
2 BRAUDEL, Femand, op. cit., p. 116.
243
244
Inglaterra tom control de la Colonia de el Cabo en

1841 y anex la ciudad de Natal en 1843. Los estados de
afrikaners, Orange y Transvaal se mantuvieron libres d~l
control britnico hasta cuando se descubri que en el pnmero haba damantes y en el segundo oro, entonces,_ la
afluencia de mineros y empresarios britnicos que quer:an
obtener concesiones para explotar las minas, provoco el
descontento de los bers que se opusieron a ello. 3
Los conflictos deron como resultado dos guerras anglo-ber; la primera de 1881 a 1882 y la segunda de_ 1~99
a 1902, en ambas ganaron los ingleses, pe~o en la ~tillla
tenninaron con la resistencia ber; el gobierno b:'tru::ico
se estableci en toda Sudfrica y en 191 O se constituyo _la
Unin Sudafricana; fueron incorporadas a esta umon
.
Orange y Transvaal. 4
En 1921 la Unin Sudfricana fue reconocida corno Estado libre dentro de la Commonwealth y en 1?34 ~~ c:onvirti en un Estado autnomo dentro del irnpeno bntamco.
La poltica Sudafricana estuvo dominada por las fricciones entre los blancos britnicos y los blancos afrikaners; no se penniti la participacin de los negros en el
gobierno.
afri
En 1948 el partido nacionalista favorable a 1os . . kaners introdujo la poltica del apartheid (segregacwn)
bajo la cual los grupos raciales. ~eran estrictamente
definidos corno blancos, negros, asmticos y de color (mestizos). Cada grupo deberia mantenerse fisic~ente
separado y establecer sus propias instituciones pohtJCas
dentro de sus reas de residencia. Los negros, en particu
lar fueron restringidos por las "leyes de paso" que slo les
pennitian el acceso temporal a las reas de los blancos
para efectos de trabajo.
Fueron promulgadas leyes segregacionistas que
convirtieron la cuestin racial en el mayor problema de la
poltica interior y exterior del pas. .
La indignacin mundial no se hizo esperar y en los
aos sesentas comenzaron las resoluciones de la Orga-
SISTEMAS MIXTOS. SUDFRICA
nizacin de las Naciones Unidas y las sanciones inter-
nacionales~
En 1961 el pas abandon su estatuto de dominio britnico y se convirti en la Repblica de Sudfrica.

En ~983 una mayora de votantes blancos aprob la
adopci'n de una nueva Constitucin que pennitia una
participacin limitada en el poder a los asiticos y a los
mestizos; los negros continuaban excluidos.
En 1986 el obispo Desmond Tutu, lder negro, solicit
nuevas sanciones a la O.N.U. Ante esto el Presidente de
Sudfrica, anunci la abolicin de las "leyes de paso" y
prometi una participacin limitada de los negros en el gobierno. Esto no solucion el problema y se suscitaron enfrentamientos muy fuertes entre grupos en 1986 y 1987,
a esto se sumaron las presiones intemacionales como por
ej~mplo el anuncio de los Estados Unidos de que suspenderia las inversiones en Sudfrica.
En 1991 el Presidente de Sudfrca, Klerk, y el lder
anti-apertheid, Nelson Mandela, firmaron un acuerdo para
poner fin a la violencia. Klerk propuso una nueva constitucin que establecera el sufragio universal y crearia un
parlamento bicarneral abierto a todas las razas.
En las elecciones presidenciales de 1994, Mandela ob-
tuvo una votacin superior al 60 por ciento que lo convirti en el primer Presidente negro del pas.
13.2. GOBIERNO
Sudfrica es una Repblica con un sistema democrtico de gobierno, comprometido a lograr la igualdad entre
hombres y mujeres y gentes de todas las razas. La Constitucin es la ley suprema del pais, es aplicable a todos los
rganos del Estado en todos los niveles de gobierno. Existe una separacin entre el poder legislativo, ejecutivo y judicial, que mantiene un equilibrio de poder entre ellos.
13.2. l.
3 Diccionario Enciclopdico Hispano Americano, Editores Montaner Y

Simn, Barcelona, 1946, p. 365.
4 Ibi.dem.
245
PODER LEGISLATIVO
El Parlamento es la autoridad legislativa de Sudfrica,

tiene el poder de elaborar leyes para el pais de acuerdo
con la Constitucin.
ilim~lnl<~
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246
SISTEMAS MIXTOS. SDDFRICA
247
Actualmente el Parlamento es bicameral y abierto a todas las razas; est compuesto de una Asamblea Nacional
y un Senado.
La Asamblea est compuesta de 400 miembros elegidos por un sistema de representacin proporcional, cada
partido tiene un nmero de asientos basados en la proporcin de votos obtenidos por el partido en las elecciones. De los 400 miembros, 200 son elegidos de una lista
nacional y 200 de listas provinciales.
El Senado est compuesto de diez miembros por cada
provincia, cada legislador provincial nomina a senadores
en proporcin con el soporte de ese partido en la provincia.
El Parlamento sesiona por lo menos una vez al ao, la
primera a los treinta das despus del da de la votacin
de las elecciones. El Parlamento estar en funciones durante cinco aos a partir del da de su primera sesin.
Los proyectos de ley pueden ser presentados indistintamente en la Asamblea Nacional o en el Senado, como
cmara de origen, excepcin hecha a las iniciativas de ley
sobre cuestiones financieras, en este caso la Asamblea
Nacional acta siempre como cmara de origen. Las iniciativas deben ser aprobadas por ambas cmaras y sancionadas por el Presidente de la Repblica.
13.2.2.
PODER EJECUTIVO
El Presidente de la Repblica es la cabeza del Estado,

jefe del gobierno y jefe de la fuerza de la defensa de Sudfrica. Conduce al pas en los intereses de la unidad nacional de acuerdo a la Constitucin.
El Presidente tiene las siguientes atribuciones:
a. Conferir distinciones, nombr~, acreditar, recibir y
reconocer embajadores, representantes diplomticos y otros
ft..mcionarios consulares.
b. Otorgar el perdn o suspender la ejecucin de una
pena.
c. Firmar y ratificar convenios y tratados internacionales.
d. Revocar o proclamar la Ley Marcial, as como declarar la guerra o firmar la paz.
e. Nombrar a su gabinete y desempear las funciones

que e confiere la ley.
.
El Presidente es elegido por la Asamblea Nacional de
entre _sus miembros y dura en su cargo siete aos
EXIsten d
d
D
_os presi entes ejecutivos suplentes (Executive
_eputy Preszdents). Cada partido de por lo menos 20 or
Ciento de los asientos de la Asamblea Nacional tienep la
?ortudmdad de designar un Presidente Suplente EjecuIvo e entre sus miembros.
. El gabinete est co:mpuesto por el Presidente, los PreSidentes Suplentes Ejecutivos y no ms de 27 M' . t
designa
d os por el Presidente.
.
Ims ros
~~~~~~~ '
13.2.3.
PODER JUDICIAL
1-~lff~i"
~~11..~,
~!II:'I!Jl'l'
El poder judicial goza de autonoma e independencia

con respecto al gobierno. A la cabeza de este poder se enc:'e:'trda la Corte ~uprema de Justicia, integrada por la divrswn e Apelacwn.
Integran el poder judicial:
l. La Divisin de Apelacin.
Es el tr:Lbunal n:xinzo del pas y tiene su sede en
Bloemfontam, la capital judicial. Est integrado por el Pro:;urador General y por los jueces de apelacin que el Presiente del Estado considere necesarios.
dLa Divisin de Apelacin tiene jurisdiccin para revisar
y ;ct: sente:'cias en contra de cualquier decisin emana a e :U: tn bunal de una divisin provincial o local
2. DIVIsiones Provinciales y Locales.
.
Exzsten seis divisiones provinciales: Cape of Good Ho~e~n sede en Cape Town;Estern Cape (Grahamstownj
te~ e:' Cape_ (Kimberly); OFS (Bloemfontein), Natal (Pie~
d' . antzburgJ_, Y Transval (Pretoria). Cada una de estas
d:~i~~:~s~=~;'ct!~':~~~f~~~n pj~;zu~~n0cimpala_sYJu'
si as lo
pie t

'
eces sun e~dpnncipales y el nmero de jueces que determine
e Presi ente del Estado.
Las Divisiones Locales son la divisin Witwaterrand
con sede en Johannesburg; Durham y Coast (Durham . '
South-Eastern Cape (Port Elizabeth). Estos tribunales )~,;"
'""''li\li
248
i',
SISTE:MAS JUR!DICOS CONTEMPORNEOS
249
tn presididos por jueces de la divisin provincial que les

corresponda.
De acuerdo a lo especificado en la Ley de la Suprema
Corte de 1995, una divisin provincial o local tiene jurisdiccin en su propia zona geogrfica sobre todas las personas que en ella residan o que se encuentren dentro de
la misma, as como sobre todos los dems asuntos de los
que tenga conocimiento de acuerdo con la ley. Estas divisiones conocen de asuntos que generalmente son tan graves que caen fuera de la competencia de los jueces de tribunales inferiores o regionales.
3. Divisiones Locales de Circuito.
stos son tribunales itinerantes y cada uno est presidido por un juez de la divisin provincial. Estos tribunales visitan en forma peridica las zonas designadas por el
juez que preside la divisin provincial en cuestin.
4. Tribunales Superiores Especiales.
Cuando un Procurador General decide llevar a juicio a
un acusado por un cargo relacionado con la seguridad del
Estado o la conservacin de la paz pblica, y el Ministro
La profesin legal est dividida en dos ramas: abogados y apoderados judiciales, los cuales se rigen por un
de JUsticia opina que las circunstancias son tales que los
cdigo tico _muy estricto.
intereses de la justicia o de la paz pblica se preservaran

mejor si el acusado fuera juzgado por un tribunal superior
constituido especialmente para el juicio, el Presidente del
Estado puede crear dicho tribunal, el cual est integrado
Los abogados estn organizados en asociaciones (colegios), en cada sede de las distintas divisiones de la Corte
Suprema. El Consejo General del Colegio de Abogados de
Sudfrica es la institucin coordinadora de las diversas
barras de abogados independientes.
Para el caso de los apoderados judiciales, existe una
sociedad legal en cada una de las ,cuatro provincias. Un
apoderado en funciones es automticamente miembro de
cuando menos una de estas sociedades, cuyo objeto es
promover los intereses de la profesin. La asociacin de
Colegios de Abogados es la institucin coordinadora de las
diferentes sociedades independientes.
Los asesores legales del Estado dan recomendaciones
legales a los ministros, departamentos gubernamentales y
administraciones provinciales, as como a varias instituciones creadas por una ley escrita. Adems, redactan leyes y asesoran al Ministro que va a proponer la aprobacin de la ley al Parlamento. Tambin ayudan en asuntos
penales y constitucionales.
por tres jueces.
5. Tribunales Regionales
El Ministro de Justicia puede dividir al pas en distritos y puede crear distritos regionales formados a su vez
por varios distritos. Los Tribunales Regionales se establecen entonces en uno o ms lugares dentro de cada divisin regional para conocer de causas dentro de su jurisdiccin.
6. Tribunal de Demandas Menores.
Este tribunal conoce de asuntos de poca cuanta los
cuales son resueltos por un comisionado en el Tribunal
de Demandas Menores. El comisionado es generalmente
un defensor de oficio, un abogado, un profesor de derecho
u otra persona competente que ofrece sus servicios sin remuneracin alguna. Ni el demandante ni el demandado
pueden estar representados o asesorados por un abogado

durante la audiencia. La decisin del comisionado es irrevocable y no se puede apelar ante un tribunal superior.
7. El Consejo de Reglas Generales.
El Consejo de Reglas Generales para los Tribunales
Judicial~ est formado por expertos en todos los campos
de la profesin legal. El Consejo podr, peridicamente,
revisar las reglas existentes de procedimientos judiciales
y, previa aprobacin del Ministro de Justicia, podr elaborar, enmendar o derogar reglas aplicables a la Suprema
Corte y a los tribunale<j inferiores. El Consejo est facultado, entre otras funciones, para asesorar al Ministro de
Justicia sobre los limites de jurisdiccin monetaria de los
tribunales inferiores, la limitacin de las costas del lit:gio
y cualquier otro asunto que se le requiera.
250
SISTEMAS JUR!D!COS CONTEMPORNEOS
251
Una fuente importante del derecho es la legislacin.

Est basada en los principios de la legislacin romano-holandesa.
La legislacin Sudafricana se revisa, promulga, adapta
y complementa en forma continua a fm de satisfacer las
condiciones cambiantes derivadas de una sociedad dinmica y en pleno desarrollo, esto lo hace el Parlamento a
instancias de los sectores legislativos de los diferentes departamentos de Estado y sobre todo de la Comisin de
Justicia Sudafricana.
La Comisin se encarga de investigar todas las ramas
de la ley de la Repblica y da recomendaciones sobre sus
cambios, mejoras, actualizacin o reformas. Esto incluye
la derogacin de estipulaciones obsoletas e innecesarias; la
eliminacin de anomalias; la bsqueda de uniformidad en
la ley en sus diferentes aplicaciones dentro de la Repblica; y la indagacin de frmulas para que el derecho se
aplique correctamente.
Dentro de la jerarquia de la legislacin est la Constitucin que es la ley fundamental del pas, sin embargo no
existen cdigos civiles, penales o procesales, a pesar de la
influencia holandesa.
Otra fuente del derecho son los precedentes jurisprudenciales tomados del derecho ingls.
Las decisiones tomadas por las diferentes divisiones de
la Corte Suprema son una fuente de derecho importante.
La funcin de juez no slo se reduce a aplicar la ley sino a
interpretarla y explicarla: en muchos casos una decisin
judicial establece una nueva regla de derecho a partir de
la interpretacin de la ley por lo que se denomina ley hecha por el juez. Las resoluciones de la Divisin de Apelaciones de la Corte Suprema son obligatorias. para todos los
tribunales de menor jerarqua mientras que las sentencias
de las divisiones provinciales y locales slo obligan a los
Es base de este sistema el derecho holands anterior a

la codificacin del siglo XIX, formado por el Derecho romano y por algunas leyes y costumbres holandesas o locales
introducida!s por los colonos de. los Pases Bajos en el siglo
XVIII y modificadas en los siglos XIX y xx bajo la influencia
del Common Law, cuando los ingleses hicieron suyos los
territorios de frica del Sur.s
El derecho romano-holands se expandi fuera de Holanda debido a dos famosas compaas: la Compaa Holandesa de las Indias Onentales y la Compaa Holandesa
de las Indias Occidentales. Funcionaban bajo concesin
estatal y tenan poder para declarar la guerra, gobernar
sus posesiones territoriales y legislar. Primero se cre la
Compaa de las Indias Orientales y tuvo tanto xito que
se cre la otra compaa para el comercio en frica y Amrica espaola y portuguesa; estas compaas llevaron el
derecho romano holands a diversos territorios.6
En 1652 Van Rebeeck, representante de la Compaa
jueces inferiores dentro de sus respectivas jurisdicciones.
Otra fuente del derecho, pero de menor importancia,

es la costumbre que ayuda y complementa la labor del
juzgador.
Holandesa de las Indias Orientales, inici la colonizacin
de la regin de Sudfrica e impuso en la nueva colonia el

sistema romano-holands de Holanda. Posteriormente estas posesiones pasaron a manos de los ingleses, los cuales generalmente permitieron la subsistencia del sistema
de derecho que alli haban encontrado. 7
No obstante, el derecho ingls se impuso, esto debido a
una serie de circunstancias como fueron, la preponderancia politica, social y econmica de Inglaterra; el hecho de
que los juristas sudafricanos se formaran frecuentemente
en las universidades inglesas; el hecho de que los Pases
Bajos haban codificado su derecho bajo la influencia
francesa y que las obras de los modemos autores, escritas
en holands, eran, por tanto, de dificil empleo en frica
del Sur.s
CASTAN TOBE~"AS, Jos, op. cit., p. 104.
6 MARGADANT F. Guillermo, op. cit., p. 341.
7 Ibidem, p. 351.
8 CASTAN TOBE~AS, Jos, op. cit., p 104.
5
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252
A pesar de lo anterior, el derecho ro':'ano-hol~ds ha

podido mantenerse, debido a que a ':'~~lados del s1gl_o pasado Henry de Villiers lleg a la D1V1s~on de Apelacwn de
la Suprema Corte de la colonia y tomo I_os. elementos mejor adaptables a las necesidades de Suda~ca para ~orm~
con ellos un sistema annonizado, y realizar ~na_ s_mtes1s
de los principios del common la~ con los_ ~nnc1p1os del
derecho romano-holands, tradicwnales alli_
'.(
14_ FAMILIA DE LOS DERECHOS

SOCIALISTAS
14.1. EL SISTEMA SOCIALISTA SOVITICO
El sistema socialista Sovitico surgi en Rusia desps
de la revolucin Bolchevique de 1917; los sistemas juridicos soviticos socialistas formaron una nueva tradicin o
familia juridica; antes de esa fecha Rusia pertenecia a la
familia romano germnica o neorromanista. Por lo tanto el
vocabulario de los juristas sigui siendo el mismo de la
ciencia juridca edificada sobre la base del derecho romano transmitido a travs de las universidades europeas; la
principal fuente del derecho fue la legislacin y se continu con la tradicin de la codificacin.
La transformacin del sistema socialista sovitico en
una tradicin o familia jurdica autnoma, tuvo lugar
hasta mediados de los aos treinta. En un principio se
acept con reservas y fue muy debatido si este sistema
deba ocupar un lugar especial junto con las otras dos
ms destacadas tradiciones del mundo moderno, es decir,
la tradicin neorromanista y la del common law_ Hubieron
argumentos en favor y en contra, los que estaban en contra aducan que el sistema socialista tiene caractersticas
que lo hacen pertenecer a la familia neorromanista y sus
diferencias eran variaciones comunes en los diferentes
sistemas que conforman una familia juridica. Sin embargo, prevaleci la posicin de que el sistema socialista
aunque tena influencia de la tradicin neorromanista,
tena . ciertas peculiaridades propias que lo hacan muy
diferente de las otras familias jurdicas existentes_!
1 GLENDON, Mary Ann, WALLACE GoRDoN, Michael, op. cit., pp. 268-270.
253
254
Los principios. del sistema socialista sovitico de dereestn tomados de la fllosofia elaborada por Carlos
~~ y Federico Engels, y han sido interpretados posteriormente bajo el sistema de pensamiento conoCldo baJo el
nombre de marxismo leninismo.
l
La . . alidad de este sistema es que la meta ~roe a:
mada ;~~s juristas de los pases socialistas consiste no
tanto en hacer reinar el orden como en transformar la so. d d mediante la cre!acin de las condicwnes de un orden
~~e~o, en que las ideals del Estado y Derecho desaparece.
La fuente principl al se halla en la obra del legislador
ran.
por
que es la expresin de la voluntad popu1ar dirio-ida
"'""
din el
partido comunista, el derecho ~st~ totalme~te subor
~:
do a las condiciones socioeconomicas y poltica~ pre~omi
nantes segn ensea la doctrina marxista le:U~Ista. .
No se reconoce la divisin del derecho en publico y pnv~
Todo el derecho es pblico de acuerdo a esto el Es~ o
tie;,e un gran inters en todos los litigios que se susciten
. dad , no importa que tan privado
en 1a saCie
.ali sea el conflicto.
1 ance
La misin histrica del derecho soci sta es e av
de la sociedad hacia el socialismo y postenor:nente ale~. o , para lograr esta meta el sistema ali
sociazar e comurusm
ta
lista busca liquidar todas las formas feudales y caplt s s
de ro iedad privada para consolida: l":s relacwnes eco. p ps socialistas y alejarse del capitalismo decad_ente.
nomica
El derecho sovitico pretende ser un t"Ipo de sistema
..
. . dico completamente nuevo basado en la fllosofia politiJun
"ali ta
ca marxista y en la economa soci s . .
El modelo socialista fue adoptado en diferentes. partes
del mundo abarcando desde Europa onental,. Asm central, Asia d~l sur hasta la regin del canbe y algunas partes de frica.
h
-;:;;
14 _2 . HISTORIA DEL DERECHO RUSO

14.2.1. ANTECEDENTES
Lo fundadores de la nacin rusa fueron los eslavos
s
dedicados
a la pesca, caza, pastoreo y a la agncultura. A fi.
2 DAVID, Ren, op. cit., P 18.
FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS
255
nes del siglo VI entraron en contacto con los escandinavos

o varegos que haban penetrado a Rusia con fines comerciales.
En el siglo IX un varego llamado Rurik sent las primeras has~ de la monarquia en medio de aquellas tribus
eslavas. Dio al pas el nombre de Rusia; conquist y cre
el principado de Kiev ncleo originario del futuro Estado
ruso. Sus sucesores extendieron sus conquistas pero las
principales ciudades eran Kiev y Norgorod.a
A partir del siglo x se acept en Rusia el cristianismo
proveniente de Constantinopla. La difusin del cristianismo se debi a la poltica del principe Vladimiro el Santo,
(considerado d verdadero fundador del estado ruso)" el
cual haba pensado convertirse al judasmo pero ms tarde cambi de idea deslumbrado por la belleza de los ritos
bizantinos se volvi cristiano y a partir del ao 988 procedi a la conversin afie~de todos sus sbditos. 4
Vladimiro muri en 1016, tena 12 hijos a los cuales
distribuy el gobiemo e sus provincias, esto dio lugar a
frecuentes guerras civil , y como consecuencia el territo~
rio se fraccion por lo que el imperio se encontr dividido
en varios estados de los cuales el principal era el gran
Ducado de Kiev entonces capital y residencia del principe.
Los dems principados eran Novogorod, Polotsk, Remolensko, Chemigof, Galich, Tver y Mosc. S
El derecho ruso de esa poca era de carcter consuetudinario; fue recopilado en la Russkaya Pravda (verdad rusa) realizada a partir del siglo XI. Russkaya Pravda es el
nombre genrico dado todas las recopilaciones de derecho ruso que aparecen desde el siglo XI hasta el xv. Estos
manuscritos contienen muchas variantes entre s, segn
el lugar y la poca en que fueron redactados. 6
Aparte de la Russkaya Pravda que era un derecho laco, apareci otro igual de importante: el derecho cannico,
3 PIRENNE, Henri, op. cit., p. 340.

4 BRAUDEL, Femand, op. cit., p. 461.
5 Diccionario Enciclopdico Hispanoamericano, T. XVIII, Montaner y

Simn Editores, Barcelona, 1943, p. 1065.
256
tomado de Bizancio y representado por los Nomocnones

los cuales se basaban en el derecho romano justineaneo.
La sociedad civil y la religiosa se unieron en el imperio bizantino y los Nomocnones deben su nombre a que contienen a la vez derecho civil (nomos) y derecho cannico (canon) esta obra se realiz para que los clrigos pudieran
conocer, consultando una sola recopilacin, todas las disposiciones a las cuales estaban so~etidos y que a su vez
deban aplicar. Los Nomocnones fueron traducidos al eslavo y a partir del siglo XIII se le dio el nombre de Konntchaya que significa guas.7
14.2.2. DOMINACIN MONGLICA
En el siglo XIII (1228) los mongoles mandados por Betu, nieto de Gengis Kan, invadieron Rusia y crearon el
reino llamado de la Horda de Oro en la desembocadura
del rio Valga y fundaron la ciudad de Astrakn; sin embargo la estructura social, jurdica, administrativa y religiosa de Rusia no fue alterada, el dominio radic en la estricta vigilancia sobre el gobierno de los prncipes rusos,
los cuales estaban obligados a pagar un tributo. La ciudad
de Mosc logr que los mongoles la eligieran para que recaudara las contribuciones que los pueblos sometidos tenan que pagar anualmente. S
Mientras la Horda de Oro, islamizada durante el siglo

inici su decadencia en la segunda mitad del siglo XIV,
el principado de Mosc fue ampliando su territorio y adquiriendo una posicin predominante, por lo que en el siglo xv durante el gobierno de Ivn III se libera de la tutela
de los brbaros. Logrando unir a Mosc las ciudades de
Astrakn, Casan, Novgorod y parte de Lituania.
La influencia del derecho mongol en el derecho ruso
fue muy poca y sus costumbres nunca se llegaron a impoXIII
7 DAVID, Ren, El Derecho Sovitico, Editorial la Ley, Buenos Aires,

1964, p. 259.
8 Diccionario Enciclopdico Hispano-Americano, op. cit., p. 1067.
9 APPENDINI, Ida, ZAVALA, Silvio, Historia Universal, Antiguedad y
Edad Media, Editorial Porra, Mxico, 1993, p. 308.
- FAMILIA DE LOS DERECHOS -80CIALISTAS
257
~er en los rusos. La Russkaya Pravda sigui en vigor y se

e fu~ron agregando a esta obra nuevas disposiciones
.!van III p~omulg el Libro de Justicia (Sudebnik) c;t el
objeto de uniformar y centralizar la admini' tr . - d .
f d
.
s acwn ejus!Cla e Ry,sla. Se establecieron jerarquas entre los tribunales y _todos quedaron sometidos al tribunal supremo del
gran pnnc1pe.
14.2.3. POCA DE LOS ZARES
. A Ivn III _le sucedi en el trono Ivn IV, apodado el Temble y con el comenz a: drsele al gobernante el nombre
de zar (del latn caesar). Este zar ampli el territorio llevando a cabo grandes conquistas. Ivn el Terrible cre-la
Duma (cons~J_o de la nobleza estableci la primera imprenta e mrcw las relacio s comerciales con Ingia:err
El LI?ro de Justicia . e_ ~ometido a revisin por ~1 z~ y
apar~'?IO una _nueva edicwn conocida como el Libro de
J'":'~CL~ Impenal, en esta nueva obra se suprimieron los
pnvile~os acordados a ciertas personas, de no ser juzgadas mas que por el propio gran prncipe. Otro cambio de
unport":"c1a consisti en proclamar el principio de la irretroactrVJdad de las leyes .ro
, En 1584 muri el zar Y el trono pas de su hijo primogemto a la mano de varios nobles y en 1613 despus de
una sene de problemas subi al trono Miguel Feodorovich
Romano": Y con l se inici la dinasta de los Romanov que
subsistira hasta 1917.
. Bajo el reinado del segundo Romanov, Alexis Mikhailovrtch, se convoc a una asamblea para confeccionar una
nueva recopilacin de derecho se nombr una
-de
. b
'
conuswn
. cmco nnem ros, tres laicos y dos eclesisticos, con el
objeto de reurur todas las disposiciones en vigor del derecho_ ruso Y de sealar las lagunas y proponer nuevas disposlcwnes. ~1 trabajo fue aprobado por una asamblea y
por el zar, dandose a conocer en 1649, a esta obra se le
conoce con el nombre de Sobomoie Ulojenie (Recopilacin
p. ;~ -DAVID, Ren, El Derecho Sovitico, Editorial La Ley, Buenos Aires,
258
de Derecho de la Asamblea); est dividida en 25 captulos

y 963 articulas y ocupa un lugar preponderante en la historia del derecho ruso.ll
Despus del reinado de algunos zares, en 1689 comenz a reinar Pedro I Romanov, conocido como Pedro el
Grande, el cual aument considerablemente el territorio e
naugur la poltica de invasin y conquista; bajo este gobiemo Rusia entr en el camino de la occidentalizacin, y
se ini~iaron grandes reformas; se impuls la creacin de
las vias de comunicacin y el fomento a la ndustria. En
1703 se fund la ciudad de San Petesburgo, donde se
traslad la capital rusa.
Uno de los objetivos polticos del monarca, fue la bsqueda de una salida al Mar Negro y al Bltico, lo cual
consigui, pero para esto tuvo que enfrentarse con los
turcos conquistando Azov, y contra Suecia, invadiendo Livonia y Estonia. Entre las reformas militares del monarca
se cuentan el reclutamiento de los soldados tomndolos
de todas las clases sociales, destruyendo as el privilegio
que favoreca a los nobles; stos tambin ngresaron a las
fllas conio simples soldados. Se crearon ejrcitos perma-
nentes con armamento modemo. Naci la marina de guerra y la marina mercante.12

El zar cre la Procuraduria en 1722 encabezada por un
Procurador General, organismo cuya funcin consista en
supervisar la legalidad de los actos de todos los departamentos gubernamentales y en general la de actuar como
el "ojo del zar". Cre una cancilleria secreta temeroso de
sublevaciones, mand a matar a su hijo Alejo, heredero al
trono, al descubrir que conspiraba en su contra.
.
A la muerte de Pedro I (1725) fue proclamada zanna
su hija Isabel, su sucesor fue Pedro III a quien sucedi su
viuda Catalna 11 (1762) quien dividi el imperio en cmcuenta departamentos dirigidos por gobemadores y cada
departamento dividido en distritos. Durante el gobierno
de esta zarina Rusia alcanz un gran esplendor, tomando
parte en la poltica general europea.
11 Ibidem, p. 264.
12 SECCO ELLAURI, Osear, BARIDON, Pedro Daniel,
op. cit., p. 142.
259
El sucesor de Catalna fue su hijo Pablo 1, que combati contra Francia, lo mismo hizo Alejandro 1 que lo hered en 1801, el cual se ali con Austria y Prusia y adquiri
gran renombre en Europa con motivo de la campaa de
1813 que ftie desastrosa para el ejrcito de Napolen.Is
Cuando Alejandro 1 lleg al poder trat de realizar una
codificacin del derecho ruso, para lo cual se comision al
jurista ruso Speranski pero los problemas con Francia dieron por termnada la codificacin que se consideraba de
influencia francesa~ski, fue expulsado del pais.
Aos ms tarde ba el Teinada de Nicols 1 se realiz la
codificacin que se promulg en 1833; la obra compuesta
de 15 volmenes recibi el nombre de Svod Sakonov; e!
volumen dcimo referente al derecho privado tiene nfluencia del Cdigo Civil de Napolen.I4
En la segunda mitad del siglo XIX bajo el gobiemo de
Alejandro 11 se realizaron una serie de reformas sobre la
organizacin judicial, entre las ms importantes destacan
las siguientes: l. Se estableci el juicio por jurados; 2. Aparecieron los juzgados de paz; 3. Todas las personas deban
estar representadas por juristas profesionales; 4. Los juicios fueron pblicos; 5. El procedimiento deba ser oral;
y 6. Se establecieron dos tribunales de revisin, uno
para los asuntos civiles y otro para las causas penales.
Sn embargo no exista independencia en los juzgadores
ya que stos podan ser destituidos por los ministros de
justicia.Is
El zar tambin intent una serie de cambios sociales
con la liberacin de los siervos ya que les dio derechos de
ciudadanosy los hizo propietarios de las tierras que cultivaban; pero deban de comprarlas a sus dueos.
Las reformas establecidas por el zar contrariaban tanto
a los nobles terratenientes que haban tenido que vender
parte de sus tierras, como a los campesinos que deban
pagar la tierra que les haban otorgado. Apareci un gru13 Diccionario Enciclopdico, Hispano-Americarw, op. cit., p. 1069.
14 DAVID, Ren, Los Grandes ... op. cit., p. 132.
15 JOHNSON, E. L., El Sistema Jurdico Sovitico, Editorial Peninsular,
Barcelona, 1974, p. 31.
260
po radical llamado nihilista, 16 que pretenda abolir todo lo

que fuese poder y autoridad. El zar muri vctima de un
atentado perpetrado por este grupo en 1881.
A la muerte del zar, le sucedi su hijo Alejandro lii
quien fue un gobernante desptico e intolerante, sin embargo, dict algunas medidas tendientes a proteger los intereses del pueblo; reglament el trabajo de las fbricas,
vedando el trabajo a los nios, y las labores nocturnas a
jovencitos y mujeres. Oblig a los industriales a pagar a sus
obreros con moneda y no con artculos y estableci el seguro de accidentes.
14.2.4. S!GW XX
En 1894 ocup el trono el ltimo zar de Rusia, Nicols

II de la familia de los Romanov. En esta poca la doctrina
marxista estaba muy difundida y existan muchos grupos
de oposicin.
En 1848 Marx y Engels publicaron el Manifiesto del Partido Comunista en el cual se plasman los fundamentos de la
doctrina socialista. Se explica la historia de la humanidad
desde el punto de vista de la lucha de clases, hacen un
llamado a todos los trabajadores sin distincin de nacionalidad para que trabajen con base en un ideal socialista
y luchen por un go biemo que est al servcio de su clase. 17
Nicols II presenci el crecimiento del fenmeno revolucionario, la difusin de las ideas marxistas introducidas
por Plejanov originaron en 1898 la formacin del Partido
Social Demcrata que en 1903 se dividi en dos tendencias: los Bolcheviques (es decir mayoritarios puesto que
consiguieron un voto de ventaja) cuyos seguidores provenan del proletariado; a esta corriente perteneca Lenin y
los Mencheviques (minoritarios) sus adeptos provenan de
la burguesa; a estos perteneca Plejanov.1s
16 Sistema propugnado en Rusia, tena por objeto la destruccin radical de las estructuras -sociales sin pretender sustituirlas por ningn
estado definitivo.
17 MARX, Carlos y ENGELS, Federico, Manifiesto del Partido Comunis-
ta, Palomar, Mxico, 1961.

18 EFIMov, Ga:IJ:ti.Oe~ et al. Historia Moderna, Trad. por J. Villalba,
Editorial Grijalbo, Mxico, 1964, pp. 320-321.
261
En 1904 estall una guerra entre Japn y Rusia, sta

dur un ao y gan Japn, este hecho cre un clima propicio para el estallido de la revolucin. La disolucin sangrienta de ufa manifestacin pacifica de obreros en 1905
donde murier~n
- de 50 personas precipit los acontectnnentos, se
cedieron las huelgas y los atentados terroristas, se
nstituy un Soviet (Soviet significa comit,
.JUllta, asamblea o consejo) en San Petes burgo, presionado
por estas circunstancias y con tal de conservar el trono
el zar accedi al establecimiento de un rgimen constitu~
' cional y concedi algunas reformas, la principal fue el establecimiento de la Duma (cmara de diputados) sta fue
disuelta por el zar cuando solicitaron realizar reformas
agrarias; se estableci una segunda Duma y al poco tiempo una tercera.
La situacin mejor cuando se nombr como lninistro
a Pedro Stolypin el cual convenci al zar para llevar a cabo
una reforma agraria (concesin de la pequea propiedad a
los campesinos), con esto se rest a la revolucin el apoyo
del sectQr agrario; en 1911 fue asesinado Stolypin y se corri el rumor que la zarina intrig contra el lninistro hasta que ste fue asesinado, la causa fue Gregorio Efimovich conocido como Rasputin; un campesino que se deca
monje Y ejerca una gran influencia sobre la zarina era la
~nica persona que lograba lnitigar los dolores qu~ padeCia el heredero al trono el Zarevich que sufra de hemofilia, era tanta su influencia en la familia real que por este
motivo fue expulsado de San Petesburgo por ellninistro.
En 1914 se inici la Primera Guerra Mundial; Rusia se
uni a Francia y Gran Bretaa en una guerra contra Alemania, Turqua y el imperio Austro Hngaro. Los derrotas
sufridas por las tropas rusas, provocaron la indignacin
popular y el rechazo contra el zar; se corri el rumor de que
nnembros del gabinete zarista estaban al servcio de Ale~ (la zarina era alemana y no gozaba de popularidad)
y bmcoteaban las operaciones lnilitares. Las derrotas militares durante la Primera Guerra Mundial propiciaron la
cada de la monarqua en la revolucin de 1917.
En marzo de 1917, cientos de personas, en su mayora
obreros se reunieron en la Plaza Znamenskaia pidiendo
262
pan y el fm de la guerra; por rdenes ~el zar.':'"" re~ento

de cosacos trat de disolver esta mamfestacwn, munendo
sesenta personas; muchos soldados despus de lo_ ocurndo abandonaron su cuartel unindose a la rebelion. Una
multitud invadi las calles dirigindose hacia la Duma
para pedir la cada del zar. La Duma decidi tenninar con
la monarqua y formar una repblica.1 9
..
La Duma orden la detencin del zar y de su famtha.
El zar abdic en marzo de 1917 terminando as la dinastia
de los Romanov que dur en el poder ms de trescientos
aos (1613-1917). El partido Democrtico Consti~~wnal
form un comit de emergencia para gobemar; mrcrando
reformas liberales como por ejemplo, la libertad de pensalnento, el sufragio universal y la convocatoria par"; redactar la constirucin de Rusia. Este gobiemo no logro afianzarse, fue muy atacado por los socialistas. .
El Soviet de Petrogrado expuls a los democratas Y llev al poder a los mencheviques, el grupo socialista moderado cuyo lider era Alesandro Kerensky; este go_bremo no
satisfJZo ni a los demcratas m a los bolchevrques que
preconizaban la supresin de la p:opiedad priv_ada el establecimiento de un sistema comumsta por med10 de la drctadura del proletariado.
_
El gobiemo provisional de Kerensky no loi':"o co_ntrolar
las presiones de las diversas facciones revolucronanas q~e
luchaban por el poder. Fue duramente atac:"do por qmenes queran reformas radicales de orden econonuco ! soCial.
El lider bolchevique Vladimir Ilich Ulianov Lenm organiz soviets de trabajadores hostiles a la repblica menchevique. En noviembre de 1917 Lenin y Trotsky derrotaron al go biemo provisional de Kerensky2 y colocaron al
pas bajo el poder de un Congreso de Soviets en el que lo_s
bolcheviques predominaron pronto sobre los mencheVJques.
.
Las fuerzas bolcheviques ocuparon la cmdad de Petragrado el 7 de noviembre de 1917, (ocrubre en el antiguo
19 EFIMOV, Galkine, et. al, op. cit., pp. 406-407.
..
20 Kerensky emigr en 1918 y aos ms tarde muno en los Estados
Unidos.
263
calendario Bizantino de ah el nombre de Revolucin de

Ocrubre) arrestaron a los miembros del gabinete y en su
lugar estaj:>lecieron un Consejo de Colnsarios del Pueblo
bajo la pre rdencia de Lenin. Siguieron cuatro aos de
guerra civil ntre las fuerzas zaristas, los mencheviques y
los bolcheviq es. En 1918 los bolcheviques ejecutaron al
zar Nicols II y a su familia.21 La familia real era un smbolo de resistencia por lo que no convenia que siguieran
con vida.
En 1918 el nuevo r;;imen entabl negociaciones con
Alemania para celebrar Un tratado de paz, los alemanes
exigieron que la frontera se fijase a lo largo de la linea del
frente, lo que significaba ceder a Alemania: Polonia, Lituania, Curlandia, parte de Bielorrusia y de Volhinia; retiro de las tropas rusas de Finlandia y seis lnllones de ruc
blos oro. El gobierno sovitico estaba en una siruacin
muy grave y no tena fuerzas militares suficientes para
exigir una paz equitativa. Ante esto los bolcheviques, con
Lenin al frente juzgaron que no tenian ms remedio que
aceptar las condiciones; el tratado de Paz llamado de
Brest-Litovski se firm en marzo de 1918.22
En 1918 se llev a cabo el IV Congreso de los Soviets
en el que el Partido Social Demcrata {bolchevique) adopt la denominacin de partido comunista, los social revolucionarios y mencheviques fueron expulsados de las organizaciones oficiales y se instiruy un rgido centralismo
en las organizaciones del partido y en la administracin
del pas.
.
Los bolchevrques lograron que sobreviviera -su rgimen

_ al decretar el reparto de tierras para los campesinos, la
' administracin d~ la industria por parte de los trabajado1res y la suspenswn del pago de las deudas zaristas.
Las repblicas socialistas independientes como Ucra1ma, Armema y los estados del Cucaso, manifestaron en
1922 su deseo de integrarse y constituir con la repblica
1.
21 Despus de la desintegracin de la URSS en 1991, fueron abiertos

los archivos del Kremlin y se encontraron documentos donde se comprueba que Lenin dio personalmente la orden de la ejecucin del zar.
22 EFIMOV, Galkine, et. aL op. cit., p. 409.
.
264
Rusa un Estado Federal. El 30 de diciembre de 1922 se

cre formalmente la Unin de Repblicas Soviticas Socialistas (URSS). El socialismo se propag con rapidez hacia
Corea y China luego hacia Vietnam y Cambodia. En 1959
Cuba se transform en el primer pais americano en adoptar el sistema socialista.
Lenin muri el 21 de enero de 1924, a la edad de 54
aos.23 Despus de su muerte comenz una lucha por el
poder del que sali victorioso Jos Visarinovich Dzugashvili mejor conocido como Stalin, su contrincante ms
destacado fue Len Trotsky, quien fuera Presidente del
Soviet de Petrogrado en 1905 y 1917 y despus fue el organizador del Ejrcito Rojo. Trotsky qued eliminado de la
direccin del partido, despus expulsado de ste y finalmente desterrado de la URSS en 1929 y asesinado en Mxico por agentes de Stalin en 1940. La obsesin de Stalio
de eliminar a todos los posibles rivales del poder llev a
una serie de purgas lo cual signific la ejecucin de 7,000
presuntos enemigos del Estado y el encarcelamiento en
campos de concentracin de otros doce mil.
Con Stalin se estableci el sistema de planes quioquenales para industrializar a Rusia y aumentar la fuerza
productiva. En 1929, la colectivizacin de la agricultura
por medios represivos llev a millones de campesinos a
morir de hambre o a ser ejecutados.
El resurgimiento de Rusia como potencia mundial fue
sealado por la firma del pacto Hitler-Stalin en 1939. Fue
un tratado de no agresin mediante el cual Stalin buscaba recuperar territorios que haba perdido Rusia en 1918.
Polonia fue repartida y los soviticos anexaron Besarabia
como Repblica de Moldavia, conquistaron Finlandia y
absorbieron las repblicas blticas.
En 1941 Hitler dio la espalda a su aliada e invadi la
URSS: Stalin surgi como gran lider nacional en la gue23 Su salud empez a quebrantarse desde 1918 cuando sufri un
atentado al salir de una fbrica donde fue a pronunciar un discurso;
una mujer llamada Dora Kaplan le dispar dos balazos a quemarropa.
Este atentado dej graves consecuencias en su salud que se agudizaron
en 1920.
265
rra, reorganiz? el ejr.cto, obtuvo el apoyo de la iglesia orlogro reurur a la poblacin en tomo a llamados
p
ismo ruso.
Para el final de la Segunda Guerra Mundial, Stalin haba restablecido las antiguas fronteras zaristas de Rusia y
ocupado un grupo de naciones a lo largo de su frontera
occidental. Durante los aos de 1945 a 1948 convirti a
esas naciones ocupadas en Estados comunistas satlites
de la URSS, transformando la Unin Sovitica en superpotencia. Gracias a su desarrollo econmico la URSS se
convirti en una potencia nuclear.
En los aos de la posguerra la oposicin de ideologas
e intereses y el temor a las armas nucleares mantuvieron
al mundo en un estado de guerra fra. La inquietud de las
potencias occidentales fue expuesta en la "Doctrina de
Truman" de 1947 donde preconiz la necesidad de frenar
la expansin sovitica, iniciando la llamada "guerra fra".
La guerra fra llev a algunas naciones a agruparse en
bloques amparados por una gran potencia, Desde 1949
Estados Unidos y Canad y diez naciones de Europa occidental firmaron el Tratado del Atlntico Norte (NATO) En
1955 Albania, Bulgaria, Checoslovaquia, Alemania oriental, Hungra, Polonia y Rumania firmaron con la URSS el
Pacto de Varsovia.
En el XIX congreso de octubre de 1952, el partido pas a
denominarse Partido Comunista de la Unin Sovitica
jPCUS). En 1953 muri Stalin, Malenkov le sucedi pero
fue depuesto de sus funciones en 1955. Fue nombrado
Nikta Khrushchev como jefe del partido y Bulganin como
jefe del gobierno. En un discurso pronunciado en 1956
ante los jefes del partido Nikta denunci a Stalin por delitos cometidos contra el partido. Anunci una serie de
nuevas politicas dirigidas a modemzar la industria, elevar el nivel de vida, resolver el dficit de viviendas y terminar con la guerra fra; consolid su poder cuando se
convirti en Primer Ministro en 19 58.24
En 1964 Khrushchev fue destituido y reemplazado por
24 F'vRET, Francois, El Pasado de una ilusin, Trad. por Diana LuZ
Snchez, Editorial FCE, Mxico, 1996. p. 566.
IHIII
266
Leonid Brezhnev en la secretaria del partido y por Aleksei

Kosygin como Primer Ministro. La muerte de Brezhnev en
1982 produjo una serie de cambios en la dirigencia, Yuri
Andropov fue nombrado secretario del partido pero muri
15 meses despus, le sucedi Konstantin Chernenko quien
falleci al poco tiempo (trece meses despus). En 1985
Mijail Gorbachov fue designado secretario del partido. En
1991 Boris Yeltsin fue elegido Presidente de la Repblica
Rusa en las primeras elecciones presidenciales directas.
En diciembre de 1991 Gorbachov y Yeltsin acordaron
que la URSS dejara de existir el 1 de enero de 1992. La
URSS dej de existir como sujeto del derecho internacional y realidad geopoltica y se cre en su lugar la Comunidad de Estados Independientes (CEI).
14.3. EL DERECHO DE LA UNIN DE REPBLICAS
SOVITICAS SOCIALISTAS
13.3.1.
EL DERECHO EN LA POCA DE LENIN
Con la revolucin bolchevique de 1917, Rusia se convirti en la sede del socialismo. Junto al capitalismo, naci otro sistema social completamente distinto: el sistema
socialista. A pesar de que Marx haba manifestado que el
socialismo triunfara primero en los paises desarrollados,
cuando ocurri todo lo contrario, ste haba visto el socialismo como fase posterior a la industrializacin capitalista, mientras que Rusia todava era un pais dominantemente agrario, en la que los campesinos representaban el
80 por ciento de la poblacin, contra un cinco por ciento
de poblacin obrera.
Los principios del sistema sovitico de derecho estn
tomados de la filosofa elaborada por Carlos Marx y Federico Engels, y han sido interpretados posteriormente bajo
el sistema de pensamiento conocido como marxismo le!linismo.
La teora marxista leninista seal que el Estado es una
institucin destinada a desaparecer ante el socialismo. La
administracin del Estado deba pertenecer a la clase
obrera y el poder del gobierno al Consejo Provisional de
'
FAM~E WS DERECHOS SOCIALISTAS
267
los Comisarios del Pueblo controlado por el Congreso de los

So ts y su Comit Central Ejecutivo todos integrados por
obreros, soldados y campesinos.
El gobierno sovitico efectu transformaciones tendientes a terminar con la economa capitalista y consolidar la
socialista, los medios de produccin fueron nacionalizados
de igual manera los bancos y a partir de ese momento las
operacion<Os de. crdito fueron consideradas monopolio estatal. Poco a poco las fbricas y empresas pasaron a ser
propiedad del Estado y quedaron bajo el control del Con-
sejo Econmico Supremo; se prohibi el comercio privado
y fue suprimida la herencia.
Los bolcheviques al tomar el poder, consideraron. que
por decreto podrian lograr un mundo sin Estado ni Derecho. El 30 de noviembre de 1918 por decreto fueron derogadas en bloque todas las leyes del rgimen zarista; obligando a los jueces a inspirarse en el concepto socialista
del derecho, el cual deba fundarse en la ciencia jurdica
revolucionaria para lograr una ruptura con el antiguo sistema jurdico.
Trotsky en su autobiografa, coment que los decretos,
en los primeros tiempos tuvieron ms importancia como
textos de propaganda que como textos administrativos y
que Lenin se apresuraba a decirle al pueblo lo que significaba el nuevo poder, lo que l pretendia y cmo se dis:ina a realizar sus programas; pero no hay derecho que
pueda existir con un contenido de mera propaganda.25
El 4 de enero de 1918, se public La Declaracin de los
Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado el cual era un
manifiesto de carcter poltico ms que juridico; contena
el programa poltico que pretenda realizar el partido bolchevique. El artculo 1 de este documento estableca: "Rusia es declarada Repblica de los soviets de diputados de
los obreros, soldados y campesinos, todo el poder central
' y local pertenece a dichos soviets" este artculo se reprodujo posteriormente en las constituciones de 1924 y de
1936.
25 VILLORo TORANZO, Miguel, Del Derecho Hebreo al Derecho Sovitico;
Escuela Libre de Derecho, Mxico, 1989, p. 295.
111111
268
El 1O de junio de 1918 el Congreso de los Soviets

adopt la primera Constitucin posrevolucionaria, la
Constitucin de la Repblica Rusa Socialista Sovitica Federada; consta de 90 articulas, y est dividida en seis partes: 1. La Declaracin de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado; 2. Preceptos constitucionales generales;
3. Organizacin del Estado Sovitico; 4. Derechos electorales; 5. Cuestiones relativas al presupuesto; 6. Smbolos
nacionales.26
El Congreso de los Soviets promulg el Decreto sobre
la Tierra en noviembre de 1917, este decreto establecia la
expropiacin de todas las grandes fincas, pero no quedaba
afectada la posicin de las propiedades campesinas. La
tierra expropiada pasaba a disposicin de los soviets locales; en 1918 se declar abolida la propiedad privada de los
edificios urbanos. En las ciudades de ms de 10,000 habitantes las casas pasaron al soviet local cuando su valor
sobrepasaba un minmo fijado por el propio soviet local.
En materia de Derecho familiar se dieron una serie de
cambios en diciembre de 1917, al establecerse el divorcio
por mutuo consentimiento a requerimiento de uno de los
cnyuges, tambin se sustituy el matrimonio religioso
por el civil; En 1918 entr en vigor el Cdigo de Familia
en el cual se trat de adecuar este derecho a las ideas de
los libre pensadores. El derecho de familia en la poca zarista se basaba en concepciones patriarcales que sometian a la esposa a su marido en muchas materias, rigindose el matrimonio y el divorcio por las normas de las
confesiones religiosas de las partes.27
De acuerdo al Cdigo de 1918 el divorcio representaba
una cuestin sencilla en caso de solicitarlo ambas partes;
este cdigo dio paso al llamado "divorcio por taJ:jeta postal". Las partes que deseaban el divorcio podian notificar
su deseo al Registro Civil correspondiente, pero en el caso
de que slo lo notificase al Registro una de las partes, ste
se limitaba a informar por tarjeta al otro cnyuge que el
26 JoHNsoN, E. L, op. cit., p. 43.
27 Ibidem, p. 47.
FAMILDOS DERECHOS SOCIALISTAS
269
n:'a ~nio haba quedado disuelto, sin que fuera necesano se

un procedimiento judicial.
El matrimonio no produca efectos en las relaciones de
propiedad y .estaba garantizada la igualdad de los sexos
se estableci que la personalidad jurdica de la mujer ca~
sada era igual a la del hombre por lo que el marido ya no
podia mponer ni su nombre ni su nacionalidad a su esposa. Ninguno de los padres tenia superioridad alguna
respecto a la custodia y educacin de los hijos.
En el Cdigo antes mencionado, en el articulo 133 no
se hace diferencia alguna entre paternidad fuera del matrimonio y paternidad dentro del mismo.
La profesin de abogado fue considerada con desconfianza en la URSS. Los colegios profesionales fueron suprimidos despus del triunfo de la revolucin cuando se
pensaba que se accedera inmediatamente al comunismo
no se necesitaban tribunales ni auxiliares de la justicia'
en un rgimen que no haba lugar para el Derecho. Se
elaboraron listas de abogados que podian actuar indistintamente, como defensores o acusadores y que :eciban
d_el Estado un salario cuando el tribunal les llamaba para
eJercer una de estas funciones.2s
En diciembre de 1917 se dict un decreto sobre los tribunales en el cual se abola el sistema judicial general del
rgimen zarista y se suspendieron las actividades de los
tribunales de los Jueces de Paz que se encontraban funcionando en muchas zonas; se suprimi el cuerpo profeSIOnal de abogados y el sistema de procuradores e investigadores de los tribunales, pero al personal administrativo
se le dej en sus puestos bajo la vigilancia de comisarios
especiales que haban de tomar a su cargo los expedientes, esto debido a que se desconfiaba de los juristas a los
que se les consideraba una clase sospechosa.
El 20 de julio de 1918 se dict un segundo decreto sobre los tribunales en donde se establecan reglas destinadas a los Tribunales Populares de Distrito; se ordenaba a
los Tribunales Populares de Distrito que se guiaran por el
28 DAVID, Ren, Los grandes ... op. cit, p. 156.
270
derecho civil y penal hasta entonces existente, siem~r:

que no hubiese sido derogado por los decretos del Comite
Ejecutivo Central y del Consejo de Comi?arios del. Pueblo
y no entrara en contradiccin con la justicia sociali?ta. La
Ley sobre los Tribunales Populares del 30 de noVlem bre
introdujo nuevos cambios; convirti a los Tribunales P?pulares en los nicos tribunales de Rusia (con 1~ excepcmn
de los Tribunales Revolucionarios) que conoc>an de los
procesos por actividad y sabotaje contrarrevolucionarios. 29
El sistema judicial se reform en 1922, los Tnbunales
Populares quedaron reservados para los casos penales de
poca importancia y para los pleitos civiles menores, pero
en cada provincia se crearon tribunales llax:'ados gube.mza
para casos civiles y penales graves. Se aboheron los tribunales revolucionarios y la facultad de conocer los delitos
contrarrevolucionarios pas a los Tribunales Gubernia.
Por encima de los Tribunales Gubernia estaban los Tribunales Supremos de la Repblica de la Unin y en la cspide del sistema el Tribunal Supremo de la URSS. 30
En 1921 ante la grave situacin econmica del pas, el
gobiemo adopt la Nueva Pol:ica. ~conmic~ (NEP) sta
consisti en permitir una reactlvacwn del capitalismo. los
campesinos deban entregar una cierta cantidad fiJa de
productos y disponer libremente del excedente; se autonz la aparicin de pequeas empresas productivas Y comerciales. Tambin se otorgaron concesiones para el establecimiento temporal de empresas extranjeras.
.
El periodo de la NEP dur de 1921 a. 1928, gracias a
ella, la produccin del pas logr levantars.e, sm embargo,
Lenin fue duramente criticado pues se dijo que con esta
poltica econmica se alejaba de los p~incipios marxi~tas.
Cuando Stalin subi al poder, rechazo la NEP y creo un
aparato estatal y partidista que acab con to~~ tipo de
empresa privada, estableciendo la colectiVIZacwn de la
agricultura. 31
La primera Constitucin de la URSS entr en vigor
29 JoHNSON, E.L., op. cit., p. 49.
30 Ibidefn, p. 63.
31 Ibidem, p. 52.
271
en 1924 su aprobacin se debi a que el 30 de diciembre

de 1922, en el primer Congreso de los Soviets de la URSS,
todas las repblicas soviticas independientes que existan por aquel entonces, decidieron agruparse en una
unin nica; el 30 de diciembre se cre formalmente la
Unin de Repblicas Soviticas Socialistas. Este hecho
determin el contenido de la Constitucin de la URSS de
1924. Est Constitucin Federal refrend los principios
bsicos del Estado federal, el carcter voluntario de la entrada de las repblicas a formar parte de la URSS, la soberana e igualdad de derechos de las mismas y el derecho de cada repblica de dejar de pertenecer a la unin.
La Constitucin estableci que el poder supremo recaetia en el Congreso de los Soviet y en los intervalos de sus
sesiones, en el Comit Central Ejecutivo que comprende
dos cmaras: el Soviet de la Unin y el Soviet de las Nacionalidades. A los miembros de las dos cmaras los elega el Congreso de los Soviets, pero de manera diferente:
los representantes del Soviet de la Unin se escogan de
entre los representantes d" la Unin de Repblicas, en
proporcin a la poblacin de cada Repblica; y el Soviet
de las Nacionalidades se formaba de cinco representantes
de cada Repblica de la Unin y de cada Repblica autnoma y un representante por cada Regn autnoma.
Cada cmara del Comit Central Ejecutivo elega un Presidium compuesto de cinco miembros, lo que haca un total de diez personas las cuales junto con otras siete elegdas en una sesin conjunta de ambas cmaras, formaban
el Presidium del Comit Central Ejecutivo la cual contaba
con plenos poderes legislativos, ejecutivos y administrativos, sujeto a responder nicamente ante .el Comit
Central Ejecutivo en pleno.
En 1924 se instituy el aborto legal para luchar contra
el aborto clandestino y criminal; sin embargo, ste fue suprimido aos ms tarde.
Los conflictos referentes a la custodia de los hijos quedaron sustrados al conocmiento de los tribunales y se
32 Constitucin de la URSS de 1924.
272
FAMILIA DE WS DERECHOS SOCIALISTAS
crearon instituciones de tutela competentes para resolver

esta clase de asuntos.
Se eximi a las parejas de la obligacin de hacer constar en el Registro Civil los actos de matrimonio y de divorcio y se situ en igualdad de condiciones al matrimonio de
facto con el matrimonio inscrito en el registro.33
14.3.2. EL DERECHO EN LA POCA DE STALIN
En 1926 se promulg un Cdigo Penal, donde los delitos contrarrevolucionarios eran los ms penados y con
mucha severidad. A este cdigo se le critica el efecto retroactivo que se le dio; se dict la pena capital para quienes
en calidad de altos funcionarios del gobemo zarista haban autorizado o participado en medidas opresivas contra
el movmento revolucionario. En el caso de delitos no polticos las penas no eran tan severas. Otra cosa criticable
en este cdigo era el principio de analogia estableci.do en
el artculo 16 que deca: "Cuando algn acto socialmente
peligroso no estuviese expresamente previsto en el presente Cdigo, el fundamento y la extensin de su responsabilidad se determinarn con arreglo a los articulas del
mismo relativos a los delitos de ndole anloga".
El rgimen renunci por el momento al ideal de una .
sociedad fundada simplemente sobre la equidad y sobre el
sentimiento de justicia de una comunidad fratemal. Se
reestructur el sistema de la organizacin de justicia, se
afrrm un nuevo principio de legalidad socialista, y se volvi a establecer la Procuraduria. Esta institucin, fue
creada siglos antes por el zar Pedro el Grande y se le llamaba "los ojos del monarca" su funcin consista en vigilar la legalidad de los actos realizados por las autoridades
administrativas. Esta institucin fue suprimida en 1864 Y
sustituida por un Ministerio Pblico, este ltimo se aboli
al igual que los tribunales en 1918. En 1922 volvi a establecerse la Procuraduria como un organismo autnomo
dirigido por el Fiscal General de la URSS.
La Procuraduria es un organismo de vigilancia, nunca
33 VILWRO TORANZO, Miguel, op. cit., p. 299.
.l
273
adopta por s misma alguna resolucin, sino que se limita

a ejercer un control y a sealar las ilegalidades e irregularidades cometidas a los organismos administrativos judiciales o gubernamentales a quienes correspondan tomar
la decisin adecuada.
La Procuraduria examina todos los actos administrativos, algunos de los cuales deben, por imperativo legal,
series comunicados opligatoriamente, antes de que alcancen validez ejecutiva. En caso de que descubra una irregularidad debe elevar una protesta, en algunos casos se
sealan plazos para que, eleve dicha protesta. La protesta
se dirige contra la autoridad que adopt la decisin que se
critica, la cual suspende la <jecucin del acto reclamado.34
En los aos treinta una serie de leyes que haban sido
dictadas en los aos veinte fueron reformadas. En junio
de 1936 se dict una ley suprimiendo el aborto legal excepto en el caso de aborto por motivos mdicos. Se puso
una serie de trabas al divorcio para hacerlo dificil; por
ejemplo se deba pagar por cada divorcio una cantidad de
dinero por el primero de 3 a 59 rublos, para el segundo
150 rublos y 300 para el tercero; y se deba llevar a cabo
un procedimiento judicial ms formal. 35 El derecho de sucesin que haba sido abolido fue restablecido y est contemplado en el articulo 1O de la Constitucin de 1936.
El 5 de. diciembre de 1936 se elabor una nueva constitucin llamada Constitucin Stalinista, en sta se estallece que en la URSS ya no existe la explotacin del hombre por el hombre, las fuerzas de produccin se han
puesto a disposicin de la colectividad y son explotadas
en inters de todos.
En est Constitucin se rechazaba la idea de una divisin de poderes, la concentracin del poder pareca ser la
mejor solucin para crear un estado fuerte capaz de realizar el orden comunista en contra de la resistencia extranjera y de los obstculos intemos.
A pesar que los sistemas socialistas doctrinalmente rechazaron el principio de separacin de poderes y en su
34 DAVID, Ren, Los Grandes ... op. cit., pp. 152-153.
35 VILWRO TORANZO, Miguel, op. cit., p. 301.
illllh,l
Hlll~ll'
,,'~'"
274
lugar defendieron la tesis de la unidad de poderes, sin

embargo, en la prctica una separacin funcional y jerrquica fue evidente: la supremaca del legislativo, seguido
por un ejecutivo fuerte y una judicatura subordinada y
sin un gran papel en los asuntos de mayor trascendencia
nacional. Debe mencionarse la subordinacin de los poderes a la conduccin politica del partido comunista convertido en el cuarto y ms importante de los poderes.
Los articulas 32 y 33 de la Constitucin establecieron
que el poder legislativo de la URSS es ejercido por el Soviet Supremo de la URSS, el cual se compone de dos cmaras: el Soviet de la Unin y el Soviet de las Nacionalidades. El Soviet Supremo de la URSS, substituy al
Comit Central Ejecutivo y al Congreso de los Soliste establecidos en la Constitucin de 1924.
El Consejo de Ministros fue considerado como el rgano
ejecutivo y administrativo mximo de poder de la URSS.
En las Repblicas federadas y en las autnomas, el rgano ejecutivo seran los correspondientes Consejos de Ministros. El poder ejecutivo no era detentado por una sola
persona sino por un grupo, el cual estaba bajo el control
del Soviet que lo elegia, y a l le deba rendir cuentas de
su actuacin.
Los principios de la organizacin judicial sovitica se
encuentran en el captulo IX de la Constitucin de la
URSS. El articulo 102 enumera las diferentes jurisdicciones existentes en la Unin Sovitica: Tribunal Supremo de
la URSS, Tribunales Supremos de las Repblicas, Tribunales de los Territorios y de las Provincias, Tribunales Especiales y Tribunales Populares.
En 1944 se public un decreto que afirmaba: "El robustecimiento de la familia ha sido siempre una de las
misiones ms importantes del Estado Sovitico". En este
decreto se estableci que nicamente los matrimonios registrados, originaban entre los cnyuges los derechos y
obligaciones previstos en el Cdigo del Matrimonio, Familia y Tutela de las Repblicas Federales. Las personas que
mantuvieron relaciones maritales de hecho, al ser publicado este decreto deban formalizarlas mediante el registro
del matrimonio, indicando el tiempo durante el que efecti-
275
vamente hubiesen vivido en comn; qued abolido el matrimonio de facto. ~-14.3.3. EL DERECHO DE LA POCA DE K:flRUSHCHEV
A GORBACHOV
En 1958 entr en vigor una nueva legislacin penal, en

ella se derog el principio de analogia que hasta entonces
regia en esta materia; tambin se rebaj la duracin de la
detencin de 25 a 15 aos, y la obligacin de los tribunales, teniendo en cuenta las circunstancias, la naturaleza
del acto, y la persona d! delincuente, el hacer responsables a los organismos sociales de reeducar al culpable.37
En junio de 1962 se dict una Ley sobre la abogaca
donde se volvi a crear la corporacin profesional, la cual
se encuentra regida por esta ley. A los abogados se les ha
vuelto a ver como autnticos auxiliares en la administracin de justicia, conscientes de la lucha por la legalidad
socialista.
Segn la concepcin sovitica, el abogado debe considerarse como parte integrante de un equipo, formado por
l, el juez y el fiscal; los tres colaboran para que el asunto

llegue al tribunal, estudiado desde todos los ngulos; el
abogado no debe Considerarse, por principio, como el adversario del Ministerio Pblico; su misin consiste en descubrir la verdad, si el abogado llega a estar convencido de
la culpabilidad de su cliente, no debe tratar de ocultarlo
al tribunal, ni presentar el delito como menos grave de lo
que es. Debe valerse de cuantos medios existan para atenuar la responsabilidad de su cliente, pero no debe por
ningn motivo perder de vista el inters de la sociedad.
Si a travs de su cliente recibe informacin que atae a
la seguridad del Estado, est obligado, en mayor medida
que cualquier otro ciudadano, a comunicarle a las autoridades competentes. Por lo tanto el abogado sovitico es,
ante todo, un auxiliar de la justicia y un servidor de la legalidad socialista. Los abogados en la URSS pertenecen a
36 VILLORO TORANZO, Miguel,
37 Ibidem. p. 324.
op. cit., pp. 302-303.
276
una organizac1on colectiva, las personas interesadas en

contratar a un abogado se dirigen a esta organizacin para que se les designe uno, pero tambin pueden solicitar
a un determinado abogado de esa organizacin. El director de esta organizacin fija los honorarios y los cobra la
organizacin, distribuyendo mensualmente los ingresos
entre los miembros. Slo los que tienen los estudios completos en una facultad de derecho pueden practicar la
profesin.
_
En 1938 se promulg la Ley Federal de la Orgamzacin Judicial, la cual fue sustituida en 1958 por los Principios Fundamentales de la Organizacin Judicial y sta a
su vez por una ley de 1960.
La eleccin de los jueces se hace mediante un sistema
electivo: eleccin por sufragio universal en el caso de Tribunales Populares; eleccin por los Soviets (de la URSS,
de las Repblicas o de las Provincias) en el caso de los
restantes jueces, la eleccin se hace por un periodo de
cinco aos en todos los casos, con posibilidad del electorado de revocar el nombramiento. No es necesario que los
jueces tengan el titulo de licenciados en derecho pero generalmente lo son, con la excepcin de los juzgadores del
Tribunal Popular, a stos se les llama asesores popul:"res,
son ciudadanos insaculados de una lista preestablec1da Y
duran en su cargo dos aos.
En 1977 se promulg una nueva Constitucin que fue
aprobada por el Soviet Supremo de la URSS, el dia
de
octubre, en visperas de la celebracin del sesenta amversario de la Revolucin Socialista.
La Constitucin consta de 174 artculos y se divide no
slo en captulos sino tambin en apartados. Tiene nueve
apartados que comprenden veintin captulos. Las diferencias de la Constitucin con las anteriores, es que en
sta figura un prembulo en el cual se hace un balance
del camino recorrido por el pueblo sovitico despus de la
victoria socialista del pais y proclama el objetivo supremo
que persigue el Estado Sovitico: construir una sociedad
comunista sin clases.
El apartado relativo a los derechos y deberes de los
ciudadanos que en la Constitucin de 1936 se encontra-
FAMILIA DE WS DERECHOS SOCIALISTAS
277
ba en el captulo X fue trasladado en esta Constitucin al

apartado segundo, antes de la parte que trata sobre las
bases de la organizacin del Estado. La idea de distribuir
de esta manera los captulos es con el fin de subrayar
que el hombre se encuentra en el centro de atencin de la
sociedad, mientras que todo el sistema estatal se estructura y funciona para asegurar el desarrollo integral del
individuo y satisfacer sus crecientes intereses.
En esta constitucin se introdujo un captulo denominado "Desarrollo social y cultural", que en ninguna de las
constituciones anterioreS se encontraba. Se concede mayor atencin a las cuestiones de la reglamentacin de los
distintos aspectos del desarrollo social; su aparicin se
debe a que en la vida de la sociedad sovitica ha crecido
el papel que corresponde a la poltica social del Estado.
Este captulo habla del destino y el lugar de las ciencias,
la cultura y la instruccin en la vida de la sociedad. La
Constitucin determina las tareas prcticas que el Estado
sovitico tiene planteadas en la esfera de relaciones sociales y la cultura, asimismo traza las va:s y medios de su
cumplimiento.as
Esta Constitucin ha sido objeto de varias leyes de reforma constitucional, aprobadas entre el 1 de diciembre
de 1988 al 26 de diciembre de 1990. La ley del 1 de diciembre de 1988 afect un tercio de los articulas de la Constitucin en materias como el sistema electoral y la creacin
del Presidente del Soviet Supremo, figura hbrida que
combina las funciones del presidente parlamentario con
las de un jefe de estado.
En marzo de 1990 fue aprobada una ley relativa a la
creacin del cargo de Presidente de la URSS y la introduccin de modificaciones y adiciones a la Constitucin. Por
ejemplo se modific el articulo 6 de la Constitucin del
que desaparece la mencin expresa del papel dirigente
del partido comunista, asimismo se modifican los articulas relativos a la propiedad y se habla de las siguientes
38 Constitucin {Ley Fundamental) de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas. Editorial Progreso, Mosc, 1986.
278
formas de propiedad: propiedad de los ciudadanos soviticos, propiedad colectiva y propiedad estatal.
En diciembre de 1990 se aprobaron tres leyes de reforma constitucional; de acuerdo a las reformas se permiti
que las repblicas decidieran por s mismas en materia
de organizacin poltica, y en concreto si preferian contar
con un Congreso de diputados al igual que la Unin, como rgano representativo supremo, o si estimaban oportuno prescindir de l, de tal manera que sus funciones
estuvieran asignadas, como hasta entonces, al Soviet Supremo de la Repblica. Otra de las reformas consisti en
reforzar los poderes del Presidente de la URSS, y se cre
la vicepresidencia. 39
La URSS dej de existir en 1992; fue sustituida por la
Comunidad de Estados Independientes y Rusia apareci
en la vida intemacional como un pas independiente por
lo cual fue necesario elaborar una nueva Constitucin y
fue as como en 1993 entr en vigor la Constitucin de la
Federacin Rusa.
14.4.
FUENTES DEL DERECHO SOVITICO

13.4. l. LA LEGISLACIN
La principal fuente del derecho socialista sovitico fue

la legislacin, y dentro de la jerarqua de las leyes, la
Constitucin de la URSS fue la ley suprema y cada una
de las repblicas socialistas soviticas cont con su propia Constitucin la cual deba ir de acuerdo con los principios establecidos en la Constitucin de la URSS. 40
La Constitucin era sancionada como una ley ordinaria y podia ser modificada del mismo modo. Esta modificacin supone una mayoria de dos tercios en lugar de
mayoria simple, pero esto no tenia gran significado en un
rgimen donde todas las leyes eran, de hecho, votadas
por unanimidad.
Despus de la Constitucin dentro de la jerarqua de

las fuentes del derecho, estaban las leyes.
La palabra ley Zakon se reserva estrictamente para las
leyes votadas por los Soviets Supremos de la URSS, de las
Repblicas Socialistas Soviticas y de las Repblicas autnomas) Federales, las locales y los cdigos; la codificacin dentro de los diferentes estados socialistas se basa
en el Cdigo Francs c en el Cdigo Alemn. Los cdigos
no son de carcter federal sino especiales para cada repblica.41
Luego estn los decrftos (kaz) y las ordenanzas (potanovlenie) estas ltimas dictadas por autoridades distintas
del Soviet Supremo. Dentro de los decretos, destacaron
los del Presidium del Soviet Supremo de la URSS; este
Presidium estaba facultado para dictar decretos e interpretar las leyes en vigor; tena un poder muy amplio para
dictar decretos; stos podian modificar leyes o suspender
una ejecucin.42
14.4.2. LA COSTUMBRE
La siguiente fuente importante del derecho fue la costunlbre la cual ha jugado un papel importante, pero ni- .
camente cuando es autorizada por el legislador. La costunlbre est expresamente reconocida como fuente del derecho
en la Ley de Comercio Internacional, en la Ley de Comer_cio Nacional y la Ley del Comercio Maritimo de la URSS.
La actitud del derecho socialista hacia la costumbre
como fuente del derecho fue ambivalente. Por un lado se
trataba de erradicar la costumbre de la vida del derecho,
se vea a la costumbre como una manifestacin burguesa
y la costumbre prerrevolucionaria como subversiva e incompatible con el espritu del nuevo derecho socialista.
Por otro lado, en algunos aspectos del derecho cuando no
existia una ley aplicable al caso y si la ley lo perrnitia la
costumbre poda ser utilizada. 43
39 CASCAJO CASTRO, Jos Luis, y GARC1A ALvAREZ; Manuel, pp. 250-251.
40 La Constitucin contina siendo la fuente principal de derecho.

El art. 4 de la Constitucin Rusa de 1993 establece: "La Constitucin de
la Federacin Rusa y las leyes federales tienen supremaca en todo el territorio de la Federacin Rusa".
279
41 GLENDON, Mary Ann, WALLACE, Michel, op. cit., p. 376-377.

43 GLENDON, Mazy Ann, WALLACE, Michel, op. cit., p. ~78.
1111;1
111!'1'
lihll'
liMII
1!10'
"
280
14.4.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del derecho socialista constituyen otra fuente del derecho en los sistemas so~ialistas,
por ejemplo, la ley dice que en caso de que no eXlsta una
disposicin la corte utilizar los principios generales.
14.4.4. LA JURISPRUDENCIA
El papel que desempea la jurisprudencia es muy

restringido, los repertorios de fallos se encuentran publicados nicamente en ediciones oficiales del Estado, no
existen publicaciones privadas. Entre las publicaciones
oficiales se encuentran: un repertorio de las ordenanzas
del plenario y de las sentencias de las cmaras de la _corte
Suprema de la URSS y otro repertorio llamado: Practlca
Judicial de la Corte Suprema de la URSS.
.
No se atribuye mucha importancia a la jurisprudencia,
su funcin est reservada a la interpretacin de la ley y
no a la creacin de normas juridicas.44
14.5. DESINTEGRACIN DE LA UNIN
DE REPBLICAS SOVITICAS SOCIALISTAS
Desde la segunda lnitad de los aos sesenta el sistema

sovitico dio seales de fatiga, ei pas comenz a perder
impulso, los fracasos econmicos se volvieron frecuentes y
se multiplicaron los problemas.
..
. ..
Durante el gobiemo de Breznev la Umon Sovtetica se
encamin a su declinacin. Los ndices de crecimiento
se contrajeron progresivamente, los bienes de consumo
eran ms escasos y la economa fue engullida por la produccin de armamento para sostener la paridad con los
Estados Unidos. El partido perdi su capacidad de movilizacin de las masas. Los indices de suicidios Y alcoholismo aumentaron considerablemente.
Andropov entendi la necesidad de un cambio pero no
44 DAVID, Ren, op. cit, p. 185.
281
ruvo tiempo de implantar sus reformas, muri en febrero

de 1984.
.f
En 1985 fue designado secretario del partido Gorbachov con lo que empieza una nueva etapa en la historia
de Rusia, el lema de Gorbachov la Perestroika (reestrucruracin) puso en relieve su meta de aumentar la eficacia
econlnica retirndoles la responsabilidad de !as decisiones econlnicas al partido y al gobierno y encomendndoselas a los gerentes industriales y agrcolas. La Perestroika fundada en la experiencia China de reforma agraria y
en ei modelo hngaro de gerencia industrial descentralizada aument la expectativa pero no los resultados.
Gorbachov perlniti la apertura (glasnost) flexibiliz la
censura, permiti la libertad de cultos y de imprenta. En
1988 se perlniti no slo criticar a Stalin sino tambin a
Brezhnev, y los asuntos de politica se debatan abiertamente en la prensa, a finales de 1990 ya estaban aprobadas la libertad de cultos y la de prensa.
El desastre ocurrido en 1986 de la planta nuclear de
Chemovyl y el incendio de un gasoducto en 1989, que
provocaron la muerte de un centenar de pasajeros que pasaban por el sitio del incendio, fueron ejemplo de la mala
administracin industrial.
En 1989-91 las huelgas de los lnineros del carbn
agravaron la escasez de alimentos, el movimiento pronto
se extendi con demandas econmicas; en noviembre se
repiti aadiendo exigencias polticas contra el gobiemo
de Gorbachov. En ocrubre el Soviet Supremo reconoci el
derecho de huelga, que aunque ya exista de hecho, era
contrario a 18. ley, aduciendo que siendo los medios de
produccin propiedad de todo el pueblo ste o una parte
de l no puede hacer huelga contra s lnismo.
Gorbachov insisti en 18. necesidad de asegurar la paz y
la seguridad del mundo, se opuso abiertamente contra los
planes de Reagan de lnilitarizar el cosmos, en 1986 en
una intervencin en la televisin sovitica elijo que los Estados Unidos haban llevado a cabo una nueva explosin
nuclear por lo que los soviticos, como todas las personas
de buena voluntad de todos los pases, estaban indignados.
por esas acciones de los Estados Unidos y que l estaba
282
dispuesto a entrevistarse con el Presidente Reagan donde

ste ltimo quisiera. 45
Gorbachov luch activamente por una poltica de desarme y en 1987 anunci que suspenderia la moratoria de
los ensayos nucleares, promulgada unilateralmente por la
URSS desde agosto de 1985 si los Estados Unidos no dejaba de realizar pruebas. Reagan no acept y realiz un
nuevo ensayo nuclear en 1987. En ese mismo afio, se firm un tratado entre las dos potencias que estipula la destruccin en un plazo de tres afias de cohetes intermedios
de base terrestre.
El afn de Gorbachov de estrechar lazos con occidente
degener en un entreguismo que a la larga condujo al colapso del experimento sovitico. Su afn protagnico internacional super el de sus predecesores pero sus problemas en el mbito nacional lo hicieron cada vez menos
popular entre los ciudadanos soviticos.
Entre los problemas internos de la URSS, el ms grave
era la diversidad de nacionalidades tnicas, por ejemplo
las repblicas musulmanas fueron escenario de desrdenes en Kazajastn en 1986 y en 1988 ocurrieron las luchas entre Azerbaiyn y la repblica cristiana de Armenia.
Estos problemas empeoraron en 1990 lo cual condujo al
derrumbamiento del control que tena el gobierno en algunas zonas. En ese ao las repblicas de Lituania, Estonia
y Letana se independizaron.
En 1990 El Soviet Supremo aprob una serie de leyes
muy interesantes, entre las que destacan la ley que autoriza a los ciudadanos de la URSS a ser propietarios,
arrendar, y contratar medios de produccin, y la ley que
pone a todos los partidos polticos en pie de igualdad con
el Partido Comunista de la Unin Sovitica (PCUS) con lo
que se suprime la autoridad del PCUS sobre todas las instituciones de la URSS, incluyendo las fuerzas militares, la
KGB y los sindicatos.
En 1991 un grupo de comunistas respaldados por fuer45 GORBACHOV, Mijal, Por un Mwuio sin Annas Nucleares, Comit Nacional para la celebracin del 70 aniversario de la gran Revolucin Socia~
lista de octubre, Mxico, 1987. p. 59 .
. .J .
FAMIUA DE WS DERECHOS SOCIALISTAS
283
zas de Seguridad del Estado, detuvieron a Gorbachov junto con su familia en un intento de golpe de Estado. Ante
la condena internacional y el desafio popular dirigido por
el Presidente ruso Yeltsin los golpistas se retractaron
siendo Gorbachov y su familia liberados. Yeltsin emergi
de la crisis como el campen de la democracia. En diciembre de ese mismo afio renunci Gorbachov al cargo
de Secretano General del PCUS. Fue elegido Presidente
Yeltzin y ambos acuerdan que la URSS dejaria de existir
el 1 de enero de 1992, establecindose la Comunidad de
Estados Independientes (CE!). La URSS constituida en
1922 fue disuelta despus de setenta aos en una sencilla ceremonia de media hora de duracin.
La manera en que se llev a cabo el proceso de descomposicin de la Unin Sovitica, sigue siendo un terna
controvertido. La carrera armamentista termin por extenuar la economa sovitica, a la que haba que fortalecer
la poltica de Reagan fue en este aspecto ms eficaz de 1~
que reconoci la prensa internacional.
Se dice que si Gorbachov allan el camino para la liquidacin de los regmenes comunistas del este de Europa no fue deliberadamente, l quiso renovar el rgimen
comunista, no traicionarlo y para ello no contaba con
otras ideas que las que torn de la tradicin occidental. El
comunismo sovitico muri de una descomposicin interna, que Gorbachov nicamente contribuy a precipitar,
antes de que Yeltsin lo hiciera.
.
Su consentimiento tolerante a las exigencias del mundo occidental condujo a la liquidacin del campo socialista.
Algunas personas lo consideran un modernizador fallido
y otras lo califican como traidor, capitulacionista y con~
trarrevolucionario; ha sido detestado en Rusia y admirado
en occidente donde incluso se le otorg el premio No be!.
El propio Gorbachov ha manifestado lo siguiente:
!
Lo que esta ocurriendo no es accidental, ni es el resultado de

una equivocacin. Todo responde a una secuencia de hechos. En 1987 llegu a la conclusin que debamos ir ms
all de las limitaciones ideolgicas. Tenamos que avanzar
hacia un pensamiento nuevo que nos permitiese dejar atrs.
la guerra fra y el peligro de guerra mundial. Ahora se nos
284
presenta nna nueva oportunidad. Nos habamos dejado engaar por la posibilidad de una nueva utopa. A veces ocurre,
en tiempos infortunados, que buenas decisiones son adoptadas cuando la oportunidad adecuada ya se ha perdido. 46
El 8 de diciembre de 1991, Ucrania, Belars y la Federacin de Rusia firmaron un acuerdo en el que se declar
que la URSS dejaba de existir como sujeto del derecho
internacional y realidad geopolitica y se cre en su lugar
la Comunidad de Estados Independientes.
En 1992 Yeltzin acord empezar a desmantelar el arsenal de armas nucleares rusas que en un 80 por ciento se
encuentran en territorio ruso, el resto est disperso por
Ucrania, Belars y Kasajstn. Belars y Kasajstn estuvieron de acuerdo que Rusia controlara las armas que se
encontraban en su territorio; Ucrania en cambio ha tomado medidas tendientes a nacionalizar las que se encuentran en su territorio, esto ha traido problemas entre Rusia
y Ucrania. Rusia atraviesa por una economa en proceso
de desintegracin y una serie de luchas tnicas intemas.
A partir de 1985 y en menos de una dcada una serie
de acontecimientos provocaron la casi desaparicin del
derecho socialista en el actual mapa jurdico mundial. El

rgimen sovitico entr a la historia con gran esplendor '
pero fue de breve duracin.
Se ha dicho que con "la disolucin de la URSS y la
subsiguiente desaparicin del campo socialista, los pobres
del mundo quedaron sin guia ni soporte. Tambin desapareci un interesante experimento social que comenz siendo la esperanza de un mundo igualitario en el que los productos de la riqueza serian homogneamente distribuidos.
Lenin no pudo evitar que, al llevar a la prctica las ideas .
de Marx y Engels, en pocos aos aquella sociedad pretendidamente perfecta se convirti en una entidad totalitaria"47
El socialismo se propag en varios paises del mundo,
tanto en Europa como en Asia y Amrica, sin embargo su
46 "Suenan Campanas de Alerta en Mxico, Advierte Gorbachov"
Exclsior, primera parte, martes 22 de julio de 1977, p. 12.
47 TERO, Lisandro, "Adis, Pobres del Mundo", Exclsior, Mxico,
1997.
285
xito no fue el deseado y la caida no se hizo esperar, la

desintegracin de la URSS trajo como consecuencia el desequilibrio para todos aquellos que lo haban adoptado.
Sin embargo, entre los que an lo conservan cabe me)
cionar a la repblica popular de China y a Cuba.
Colofn
Se han hecho diversos comentarios acerca del derrumbe del sistema sovitico socialista por ejemplo:
En los prximos das se cumple el ochenta aniversario de la
Revolucin de Octlibre'en Rusia, probablemente el acontecimiento ms importante en la historia de este siglo. Ninguna
otra doctrina ha tenido una expansin tan acelerada como el
marxismo-leninismo. Ninguna otra ha tenido un proceSo de
decadencia y desaparicin tan veloz. 48
El rgimen sovitico ha salido de rondn del escenario de
la historia, al que haba entrado con bombo y platillo. A tal
punto _constituy la materia y el 'horizonte del siglo, que su
fin sin gloria despus de tan corta duracin, contrasta de
manera sorprendente con el esplendor de su curso. 49
Tambin se ha dicho que nadie se imaginaba que el rgimen sovitico pudiera desaparecer y que esto pudiera
originarse en ciertas iniciativas del partido nico en el poder. Posiblemente para muchos fuera de la URSS fue sorpresa; pero no para todos los habitantes de la URSS que
conocan los problemas, pero daban otra apariencia hacia
d exterior, debido a la falta de libertad de expresin, que
impeda dar a conocer los fracasos del sistema y la informacin que salia del exterior era manipulada.
Los factores que determinaron el derrumbe del sistema
socialista sovitico fueron diversos; no se puede atribuir a
un solo factor o a una sola persona como se pretende,
cuando se dice que Gorbachov fue el verdugo del socialis' mo. Es preferible el comentario que dice que la historia
determinar qu papel debe ocupar Gorbachov en la liquidacin del ms audaz experimento revolucionario de este
siglo.
48 OTERO, Lisap:dro, Exclsior, op. dt.
49 FuRET, Francois, op. cit., p. 9.
286
Cuando surgi el sistema socialista fue una sorpresa

nadie esperaba que apareciera en Rusia. El propio Marx
haba manifestado que el socialismo triunfaria primero en
los pases desarrollados, cuando ocurri todo lo contrario,
ste haba visto el socialismo como fase posterior a la industrializacin capitalista, mientras que Rusia todavia era
un pas dominantemente agrario.
Por lo tanto, es de esperarse que en un futuro, el sistema socialista bajo otras circunstancias y en otro lugar
funcione con xito y tenga larga vida.
Por otra parte, al desaparecer el sistema socialista sovitico, (aunque el sistema socialista an persiste en algunos pases, tales como Cuba y China, sin embargo dichas
naciones se encuentran en francos periodos de intensa
transformacin)50 tambin expira la tradicin o familia de
los derechos socialistas. Esta familia, la ms joven y cuestionada acerca de su autonomia (fue aceptada hasta los
aos treinta donde comenz a ocupar un lugar importante
junto con las otras dos ms famosas tradiciones la del
common law y la neorromanista), fue la primera en desaparecer. Rusia, al igual que algunos pases miembros de
la ex Unin Sovitica, vuelve a pertenecer a la tradicin

neorromanista y otros regresan al sistema religioso (musulmn).
50 SANcHEZ CASTAEDA, La Neorromanizacin del Derecho Socialista,
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XXVIII, nmero 83, mayo-agosto de 1995, p. 758.
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NDICE
Pgs.
PRLOGO A LA CUARTA EDICIN.

PROWGO
!t
1
........
lNTRODUCCIN .
/ l.
VII
x:v
XIX
N ocian es generales .
1.1.
1.2.
1.3.
l. 4.
1.5.
1.6.
Derecho comparado .
Concepto general de sistema.
Derecho positivo y derecho vigente
Concepto de sistema Jurdico . . .
Familia jurdica. . . . . . . . .
Agrupacin de los sistemas jurdicos en familias
Familia neorromanista. . . . . . . .
Familia del common law o anglosajona
Sistemas religiosos . .
Familia mixta o hibrda
Fanlia socialista . . .
2.
Forrnacin histrica del derecho romano .

2.1. Roma . . . .
Monarqua
3.
1
1
4
4
5
6
8
8
8
9
9
9
11
11
11
Repblica .
Imperio
2.2. El derecho justineaneo
2.3. El derecho en oriente, a la muerte de Justiniano.
13
16
19
21
La familia neorromanista . . . . . . . . . . . . . .
3.1. El derecl10 romano en los primeros siglos de la Europa medieval . . . . . . . . .
3.2. Surgimiento de las uniVersidades.
3.3. Derecho cannico. . . . .
3.4. Escuela de los glosadores . .
3.5. Escuela de los ultramontani .
3.6. Escuela de los comentaristas.
3.7. Derecho comn . . . . . . .
Recepcin del derecho comn
23
295
23
24
28
31
33
33
34
35
296
NDICE
NDICE
3.8. Influencia del derecho romano en la historia del derecho espaol . . . . . . . . .

3l
3.9. El humanismo y la ciencia legal
43
3.1 O. Jurisprudencia elegante . . .
45
3.11. Usus modernus pan.dectarum.
46
4.
La poca de la codificacin . . .
4 .l. La codificacin del derecho
4.2. El cdigo francs . . . . .
4.3. El cdigo alemn . . . . .
4. 4. Influencia del cdigo francs y del cdigo alemn
en la codificacin mundial _. . . .
4.5. El derecho romano en Mxico . .
- { 5. Familia del common law. Derecho ingls

5. L Antecedentes histricos . . . . .
5.1.1. Periodo anglosajn . . . .
5.1.2. De Guillermo El Conquistador hasta el advenimiento de la dinasta de los Tudor . .
5.1.3. Del siglo XV con el nacimiento de la equity,
a la poca actual . . . . . . . . . . . .
5.2. Derecho comn (common law) y equidad (equ.i.ty) .
5.3. Gobierno. . . . . . .
5.3.1. Poder legislativo
5.3.2. Poder ejecutivo .
5.3.3. El poder judicial
5.3.3.1. Cortes del Condado .
5.3.3.2. Cortes de los Magistrados
5.3.3.3. Cortes de la Corona.
5.3.3.4. La Alta Corte . . . .
5.3.3.5. Corte de Apelacin .
5.3.3.6. Cmara de los Lores.
5.4. La profesin legal . . . . .
5.5. Fuentes del derecho ingls.
5.5.1. El precedente.
5.5.2. La legislacin.
5.5.3. La costumbre.
5.5.4. La razn . . .
5.5.5. La doctrina. .
----1
6.
Common law. Estados Unidos.

6.1. Antecedentes histricos .
6.2. Estructura del derecho .
6.2.1. Derecho federal y derecho de los estados
6.2.2. El commom law.
6.3. Gobierno. . . . . . . . . . . . . . . . . .
47
47
49
51

6.3.3. Poder judicial.
6.4. La profesin legal . . .
6.5. Fuentes del derecho. .
6.5.1. Precedente jurisprudencial.
6.5.2. La legislacin.
6.5.3. Doctrina. . . .
104
105
1.06
114
116
119
119
123
130
131
131
137
138
138
7.3.2. El common law en Canad.
140
7.4. El rgimen federal . .
142
7.5. Gobierno. . . . . . .
143
143
147
7.5.3. Poder judicial. .
149
7.5.3.1. Poder Judicial Federal
150
7.5.3.2. Cortes provinciales . .
152
7.5.3.3. Cortes en crculo para los aborigenes. !54
7.6. La profesin legal . .
155
7.7. Fuentes del derecho . .
159
7. 7 .l. La legislacin. .
!59
7.7.2. Los precedentes
160
61
104
110
7 .l. Antecedentes histricos

7.2 Estructura del derecho
7.3 Derecho neorromanista y common law en Canad
7.3.1. Derecho neorromanista en Canad .
59
59
59
99
99
106
r. Common law. Canad . . . .
53
54
65
70
73
74
76
78
79
80
81
82
84
84
86
90
90
94
95
96
97
297
8.
Sistema religioso. Derecho musulmn

8.1. Antecedentes hist.lj_cos . . . .
8.2. El Corn. . . . . . . . . . .
8.3. Significado de derecho musulmn
8.4. Inseparabilidad de religin y derecho
8.5. Fuentes del derecho musulmn
8.5.1. El Corn.
8.5.2. El Sunna . . . . . . .
8.5.3 .. Elldjma . . . . . . . .
8.5.4. El Quiyas, razonamiento por analogia.
8.6. Las escuelas . . . -. .
8.6.1. Escuela Hanefi .
8.6.2. Escuela Maleki .
8.6.3. Escuela Xafei . .
8.6.4. Escuela Hambali
8.7. Derecho pblico
8.8. Derecho penal . . . .
163
163
i69
170
171
172
172
173
173
174
174
175
175
175
176
176
176
Delitos de sangre . . . . . . . . . . . .
Delitos contra la religin. . . . . . . . .
Delitos nocivos para la buena convivencia
social . . .
8.9. Derecho de familia
8.10. Sistema tributario.
8.11. Derecho judicial .
8.12. La codificacin en el derecho musulmn
8.8.1.
8.8.2.
8.8.3.
9.
NDICE
NDICE
298
Sistemas mixtos. Israel. . . . . . .

9.1. Antecedentes histricos . . . .
9.2. Fundacin del estado de Israel.
9.3. Gobierno . . . . . . .
9.4. El ejrcito de Israel . .
9.5. Estructura del derecho
9.6. Fuentes del derecho.
13. Sistemas mixtos. Sudfrica .

13.1. Antecedentes histricos
13.2. Gobierno. . . . ., . .
13.2.3. Poder judicial.
13.3. La profesin legal . . .
13.4. Fuentes del derecho. .
177
177
178
178
180
180
182
' 14.
185 1
185
191
i91 1_
193
194
194
196
197
198
10. Sistemas Mixtos. Japn .

1O.l. Antecedentes histricOs
10.2. Gobierno. . . . . . .
10.2.3. Poder judicial . .
1O.4. Profesin legal. . . .
10.5. Fuentes del derecho.
201
201
209
209
210 '
211
213
216 '
219
11. Sistemas Mixtos. India . .

11.2. Gobierno. . . . . . .
11.2.3. Poder judiciaL .
223
223
227 '
227
228
229
231
12. Sistemas mixtos. Filipinas .

12.2. Gobierno. . . . . . .
233
233
235
235
236
237
239
i:
299
243
243
245
245
246
247
249
250
251
253
]"i'anilia de los derechos socialistas
253
14.1. El sistema socialista sovitico
254
14.2. Historia del derecho ruso . .
254
14.2.1. Antecedentes . . . . .
256
14.2.2. Dominacin monglica
257
14.2.3. poca de los iares' . .
260
14.2.4. Siglo XX . . . . .
14.3.El derecho de la Unin de Repblicas Soviticas
266
Socialistas . . . . . . . . . . . . . .
14.3.1. El derecho en la poca de Lenin . . . . . 266
14.3.2. El derecho en la poca de Stalin . . . . . 272
14.3.3. El derecho de la poca de Khrushchev a
275
.,
Gorbachov . . . . . .
278
f4.4. Fuentes del derecho sovitico
278
14.4. l. La legislacin. . . . .
279
14.4.2. La costumbre. . . . .
280
14.4.3. Los principios generales del derecho
280
14.4.4. Lajurisprudencia . . . . . . . . .
14.5. Desintegracin de la Unin de Repblicas Soviti280
cas Socialistas
287
BIBLIOGRAFA.

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CONSUELO SIRVENT GUTIRREZ

DR. GUILLERMO F. MARGADANT S.

Octava edicin aumentada

go, en la actualidad se considera que deben tomarse en

El derecho comparado es una disciplina que confronta

SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS

a las necesidades de cada pueblo.2 Por eso el filsofo afir-

ciones ha existido desde pocas anb_guas, no fue Slno.,J:las-

!.ta el siglo XIX -cuando se despert un ~an inters por-el"

Ms adelante, ese inters hall eco en \::rancia, donde

2 DAVID, Ren, BRIERLEY, John, Major, Legal Systems in the World

le denomina derecho comparado, expresin. que ha sustituido a la antigua de legislacin comparad".

ca, Porra. Mxico. 1999 pp. 326-328.

SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS

aproximar los diferentes sistemas jurdicos reduciendo al

1.2. CONCEPTO GENERAL DE SISTEMA

De acuerdo con sus raices griegas y latinas, la palabra

n otras paJabras, un sistema es un conjunto de elemen-

os complejos, cualitativamente diversos y relacionados

Ann, GORDON, Michael Wallace, Comparative Legal

Traditions In a Nutshell, West Publishing, St. Paul, Minnesota,- 1982,

.EL<:!.!"J:e.dJ..Q_vjg<:_n,te es el que norma las relaciones de

1.4. CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

7 PElWELAS I R.EIXACH, Lluis, La Docencia y el Aprendizaje del Dere-

cho en Espaa, Marcial Pons

Jurdicas y Sociales, Madrid,

8 GARCfA MAYNEZ, Eduardo, Filosofia del Derecho, Poma,_ Mxico,

SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORANEOS

1.5. FAMILIA JURDICA

manen cuenta esas.con~U3.l:ltes.xecuTIHtes.a fm de agruparlos en una misma familia juridicag/

10 GLENDON, Mary Ann, y GORDON, Michael Wallace,

9 AYA~ A GoNzALEZ, Julio, Los Sistemas Jurdicos Contemporneos Y

el Derecho Comparado, S fe, Lima, 1991, p. 141.

12 MALMSTRON, Ake, The System of Legal System, Scandinavian Stu-

dies in Law, 1969, p. 129.

SlSTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS

1.6. AGRUPACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS

h La integran los paises cuya ciencia jurdica se ha elabo-

Familia del common law o anglosajona

La fecha que por lo comn se cita para se_?L~ el inicio

Este derecho se fue formando por las decisiones jdi

Estos sistemas no c0stituyen_ur_": !"'?iJia, sino que

Familia mixta o hbrida

SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS

rdica socialista es la de ms reciente formacin y, tambin, la ms efunera, ya que se le acept cuestionada

2. FORMACIN HISTRICA DEL DERECHO

Al primer perodo de la historia de Roma se le llama

1 DI PiETRO, Alfredo, Manual de Derecho Romarw,

SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS

FORMACIN HISTRICA DEL DERECHO ROMANO

2 Del latn senatus, derivado de senex, senis: anciano.

4 DI PIETRO, Alfredo, op.

Santiago de Chile, 1992, p. 65.

SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS

FORMACION IDST0RJCA DEL DERECHO ROMANO

cito la ca.lific de ltimo derecho imparcia.l de Roma.

Jacques, Historia de las Instituciones de la Antigedad,

Aguilar, Madrid, 1970, p. 237.

mano y de los DerecJws Neorromanistas, Porra, Mxico 1992 pp.

SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS

qua, esto ltimo significa gobiemo de,, dos, porque bunto

FORMACIN HISTRICA DEL DERECHO ROMANO