Derechos Del Imputado-Jaime Coaguila Valdivia

JAIME COAGUILA VALDIVIA
Los derechos
del imputado y la tutela
de derechos en el nuevo
Cdigo Procesal Penal
GACETA
&
procesal penal
JAIME COAGUILA VALDIVIA
Los derechos
del imputado y la tutela
de derechos en el nuevo
Cdigo Procesal Penal
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetajuridica.com.pe
LOS DERECHOS DEL IMPUTADO Y

LA TUTELA DE DERECHOS EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL
PriMera edicin
Febrero 2013
5,790 ejemplares
Jaime Francisco Coaguila Valdivia

Gaceta Jurdica S.A.
Prohibida su reProduccin
total o Parcial
derechos reserVados
d.leg. n 822
hecho el dePsito legal en la

biblioteca nacional del Per
2013-03239
leY n 26905 / d.s. n 017-98-ed
isbn: 978-612-311-039-0
registro de ProYecto editorial
31501221300176
diagraMacin de cartula
Martha hidalgo rivero

diagraMacin de interiores
rosa alarcn romero
gACetA JurdiCA s.A.

AngAmos oeste 526 - mirAflores
limA 18 - Per
CentrAl telefniCA: (01)710-8900
fAx: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
Para Miluska, alegra traviesa

de todos los das
La Ley es la tutela de los dbiles,

porque los fuertes no necesitan de ella
Claudio Magris en Literatura y Derecho
ante la ley
Prembulo
La medular importancia de la cautela del contenido esencial de los derechos fundamentales ha permitido en el mbito de la reforma implementada por la vigencia progresiva del Cdigo Procesal Penal, la aparicin de nuevas y especializadas instituciones jurdicas entre las que se encuentra la figura de la tutela de derechos, que dentro del panorama jurisprudencial peruano tiene la misin de cumplir una funcin correctora respecto del imputado
durante la etapa de la investigacin preparatoria.
En esta perspectiva, esta investigacin a partir de una revisin crtica
de la recepcin del modelo acusatorio adversarial en el Per propone un estudio sistemtico de la institucin de la tutela de derechos a partir de la tutela jurisdiccional, para develar su naturaleza mestiza que la diferencia de
los mecanismos anlogos empleados en la legislacin procesal chilena y colombiana, y luego desarrollar los asuntos controvertidos vinculados a la legitimidad activa y pasiva sobre su interposicin, la calificacin jurdica de
plano, la oportunidad de su presentacin, la determinacin de las reglas de
competencia y los medios impugnatorios aplicables.
De otra parte se ha venido advirtiendo en la prctica jurisprudencial
cierta incertidumbre respecto al radio de accin de la tutela de derechos,
por lo que corresponde en esta investigacin demarcar claramente los derechos fundamentales protegidos por esta figura jurdica, a partir del artculo 71 del Cdigo Procesal Penal con una interpretacin progresiva y correctora del Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional y al
amparo del reciente Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116 del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanentes y Transitorias; lo que
significa desbrozar de su camino las confusiones, an subsistentes en algunas regiones del pas, con otras figuras jurdicas como las nulidades procesales, el derecho a probar de las partes, el reexamen de las medidas restrictivas
de derechos, la acumulacin y el control de plazos. Personalmente en este
ltimo caso sustentar la posicin de que a pesar de contar con un origen
comn ambas instituciones son autnomas en su ejercicio. Naturalmente el
9
propsito de esta parte del trabajo tiende a encuadrar a la tutela de derecho

dentro del conjunto de mecanismos constitucionales ya vigentes en el sistema jurdico peruano, a efectos de evitar intiles superposiciones que en la
experiencia comparada han generado problemas de competencia entre los
operadores jurisdiccionales.
Adems de la proteccin de los derechos fundamentales expresamente detallados en el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal se ha considerado
los supuestos vinculados con la tutela de derechos frente a la prueba prohibida, con un anlisis concentrado de las reglas de exclusin probablemente
de mayor incidencia en el panorama nacional, y la probabilidad de entablar
este mecanismo procesal ante la falta de motivacin de las disposiciones y
requerimientos fiscales, asunto en el que discrepo abiertamente del Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 que no ha valorado la experiencia adquirida
con el Cdigo de Procedimientos Penales derogado, a propsito del desarrollo del tema de motivacin de resoluciones judiciales que es extendible
objetivamente a las decisiones fiscales, sin olvidar por supuesto la posibilidad de accionar residualmente va tutela de derechos cuando se trate de
medidas limitativas de derechos y requerimientos ilegales en forma general.
La parte final comprende un estudio reflexivo sobre la experiencia de
la implementacin del modelo acusatorio adversarial en Colombia y Chile,
pases con los que el Per comparte una tradicin jurdica histrica, que los
convierte en parmetros vlidos para hacer un balance comparativo desde
el punto legislativo y jurisprudencial; pero sobre todo valorando la reaccin
de la burocracia estatal y los juristas profesionales en la ejecucin prctica
del nuevo modelo de raigambre liberal, amn de estimar contextualmente
los imaginarios de justicia de cada pas que han dado origen a mecanismos
prcticos de cautela de los derechos fundamentales de caractersticas propias, as es evidente que las necesidades de justicia de cada pas ha conferido a la tutela de derechos especiales connotaciones que no pueden ser desarraigadas de plano por un mero estudio dogmtico del problema.
La jurisprudencia seleccionada a lo largo de esta investigacin pretende proporcionar al operador jurisdiccional herramientas prcticas para su
aplicacin en las sedes nacionales donde se halla vigente el Cdigo Procesal Penal, no sin antes nutrir su percepcin con los parmetros existentes en
materia de derechos fundamentales que fueran elaborados por el Tribunal
Constitucional peruano, el resultado quiere plantear un estudio de los casos
suscitados en sedes judiciales, para construir a partir de ellos una doctrina
compartida en temas tutelares y afianzar el modelo de justicia constitucional y hermenetico que la sociedad exige en estos tiempos.
10
CAPTULO PRIMERO
La tutela de derechos
en el Per
La tutela de derechos en el Per

1. LA TUTELA DE DERECHOS EN EL MODELO ACUSATORIO ADVERSARIAL
De acuerdo a ius filsofo Luigi Ferrajoli el sistema procesal acusatorio concibe al juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes, y al
juicio como una contienda entre iguales, iniciada por la acusacin, a la que
compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral, pblico y resuelto por el juez segn su libre conviccin; todo
ello en contraposicin al sistema procesal inquisitivo en que el juez procede de oficio a la bsqueda, recoleccin y valoracin de las pruebas, arribando al juicio despus de una instruccin escrita y secreta, donde se han limitado seriamente los derechos de contradiccin y defensa[1].
El nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 se ha alineado dentro del sistema
procesal acusatorio, puesto que se sustenta en una clara reparticin de
funciones penales entre el fiscal como responsable de la investigacin, la
probanza del delito y la responsabilidad penal; y el juez encargado de realizar el juzgamiento y dictar la sentencia con imparcialidad[2], esto equivale
conceptualmente, al desdoblamiento de la funcin instructora y decisoria
como garanta de imparcialidad, la distribucin de las funciones de acusacin y decisin, y adicionalmente a la absoluta vinculacin fctica del fallo a
la pretensin penal en cuanto al hecho penal respectivamente[3].
Por otra parte, al sistema procesal acusatorio peruano se le ha sumado
el calificativo de adversarial, con el propsito de recalcar el principio de
[1]
[2]
[3]
Ferrajoli, luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Traduccin de Perfecto andrs ibaez, alfonso
ruiz Miguel, juan Carlos Bayn Mohino, juan Terradillas Basoco y roco Cantarero Bandrs. editorial Trotta,
Madrid, 1995, p. 565.
Burgos Mario, Vctor. Principios rectores del nuevo Cdigo Procesal Penal. en: El nuevo proceso penal.
Estudios fundamentales. editorial Palestra, lima, 2005, p. 52.
san MarTn CasTro, Csar eugenio. introduccin general al estudio del nuevo Cdigo Procesal Penal. en:
El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. editorial Palestra, lima, 2005, pp. 20-21.
13
igualdad entre las partes y la redistribucin de los roles entre acusador y juzgador[4]; pero en realidad la tradicin histrica de la adversarialidad tiene un
origen y rasgos diferentes, ya que proporciona al sistema procesal penal de
una predecible aproximacin al libre mercado a travs de las figuras de la
negociacin individual, la libertad de contratar y el paradigma del individuo
como pleno portador de derechos[5].
Es por ello que la unificacin de dos tradiciones jurdicas, en un nico sistema procesal acusatorio adversarial, es natural que genere algunas
desavenencias propias de la adaptacin de ambos modelos dentro del contexto del nuevo Estado Constitucional de Derecho, en esta medida las tensiones surgen claramente en el modelo de juez que debe gobernar todo el
proceso desde la etapa de la investigacin preparatoria hasta el juzgamiento y su ejecucin, asimismo en el grado de disponibilidad que tienen las partes en relacin a la pretensiones debatidas y el criterio de verdad aceptable
para salvaguardar una poltica criminal respetuosa de los derechos humanos. Evidentemente la dogmtica tradicional no se ha preocupado por distinguir ambos conceptos, e incluso los ha considerado como cuasi equivalentes[6], con el afn de brindar una imagen de consistencia y plenitud que
es propia de la exaltacin de los juristas cada vez que se producen reformas
jurdicas, y se genera la expectativa ingenua que nicamente a travs del
nuevo modelo procesal basado en audiencias pblicas con oralidad, contradiccin, inmediacin y concentracin se pueda erigir una propuesta ideal
de justicia transparente e imparcial[7], cuando es evidente que las reformas
procesales siempre representan soluciones simples a los problemas crecientemente complejos de las sociedades postmodernas.
Pero independientemente de la articulacin entre el carcter acusatorio/
adversarial del nuevo Cdigo Procesal Penal, tambin subsisten rasgos de
[4]
[5]
[6]
[7]
Pea CaBrera, alonso. El nuevo proceso penal peruano. editorial gaceta jurdica, lima, 2009, p. 48.
a propsito del modelo acusatorio ecuatoriano: La distincin entre sistema acusatorio y adversarial en
el Derecho Procesal Penal. en: <http://es.scribd.com/doc/21530760/4-la-DisTinCion-enTre-sisTeMa%e2%80%9CaCusaTorio%e2%80%9D-Y-%e2%80%9CaDVersarial%e2%80%9D>.
sobre el particular, alonso Pea Cabrera en un intento de armonizar los rasgos acusatorio y adversarial de nuestro Cdigo Procesal Penal ha apuntado que la posicin adversarial implica colocar a los sujetos confrontados en
un plano de igualdad, y a su vez que el rgano requirente que asume la direccin de la investigacin no sea el
que juzgue o adopte las medidas de coercin, a fin de garantizar la imparcialidad y la neutralidad que debe preservar el juzgado. Pea CaBrera, alonso. ob. cit., p. 48.
alVa Florin, Csar. Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Cdigo
Procesal Penal. en: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, lima, mayo 2010, editorial gaceta jurdica,
p. 14.
14
Los derechos del imputado y la tutela de derechos en el nuevo Cdigo Procesal Penal
una fuerte ideologa inquisitorial en la mentalidad de los operadores judiciales, de tal forma que las malas prcticas se contraponen a las buenas
prcticas del nuevo modelo procesal en una suerte de deja vu histrico-jurdico, en que el sistema procesal inquisitivo resurge y sobrevive en medio
del nuevo modelo, lo que provoca automticamente la radicalizacin de los
operadores formados en el sistema acusatorio, una confrontacin que pretende calificar al sistema inquisitivo como tradicional, escriturario, conservador, poco adecuado al Estado de Derecho, o simplemente pre moderno; y
al sistema acusatorio en tanto progresista, oralizado y moderno[8] conforme
al nuevo Estado de Derecho[9].
Esta tendencia reduccionista de descalificar de plano el modelo anterior por
obsoleto no ha tomado en consideracin que normalmente existe un periodo de transicin entre el viejo y el nuevo paradigma[10], de tal manera que
el quiebre paradigmtico no implica la inmediata erradicacin del modelo
inquisitivo de la comunidad jurdica, ni tampoco por el contrario su sustitucin por el nuevo canon dominante en el proceso penal; en atencin a que
los operadores jurdicos pueden rechazar las nuevas instituciones y mecanismos, adaptar la nueva institucin a la nueva lgica, o simplemente aceptar la nueva institucin[11]; lo que hace presuponer que los cambios son ms
bien paulatinos al tiempo que el viejo paradigma deje de brindar soluciones
a los problemas jurdicos actuales.
[8]
en esta idea, Celis Mendoza ayma ha considerado que en la coyuntura actual de construccin del modelo acusatorio en el marco de la configuracin de un Estado Constitucional de Derecho es de suma importancia su uso
intensificado. MenDoza aYMa, Celis. Tutela de Derechos. en: Revista del Colegio de Abogados de Arequipa,
ao xCiV, n 309, arequipa, julio 2009, p. 115.
[9] Herrera guerrero, Mercedes rosemarie. La justicia penal negociada. Un anlisis comparativo entre los
proceso penal espaol y peruano. Tesis, auglage, grin Verlage, 2010, p. 74.
[10] a mayor referencia, paradigma segn Thomas Kuhn tiene dos acepciones, cuando se hace alusin a toda la
constelacin de creencias, valores, tcnicas y dems compartidos por los miembros de una comunidad dada (paradigma en sentido amplio); y cuando denota un tipo de elemento de dicha constelacin, las soluciones concretas
a rompecabezas, que usadas como modelos o ejemplos pueden sustituir a las reglas explcitas como base para
la solucin de los restantes rompecabezas de la ciencia normal (paradigma en sentido estricto). en el presente
texto se hace uso del paradigma en sentido estricto aplicado al mbito de los sistemas procesales penales como
son el inquisitivo, en tanto antiguo paradigma, y el acusatorio, como nuevo paradigma. KuHn, Thomas s. La estructura de las revoluciones cientficas. Traduccin de Carlos sols. Tercera edicin, primera reimpresin. Fondo
de Cultura econmica, Mxico D. F., 2007, pp. 302-303.
[11] lager, Mximo. la dicotoma acusatorio-inquisitiva y la importacin de mecanismos procesales de la tradicin jurdica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado. En: HenDler, edmundo s.
(compilador). Las garantas penales y procesales. Enfoque histrico-comparado. Departamento de Publicaciones
de la Facultad de Derecho de la universidad de Buenos aires, Buenos aires, 2004, pp. 261-262.
15
En el caso peruano el quiebre paradigmtico se ha producido en un contexto burocratizado y dominado por una cultura legalista[12], por lo que no es de
extraar la subsistencia simultnea de interpretaciones con rasgos inquisitivos acompaadas de buenas prcticas de ndole acusatorio en un perodo de transicin que depender del grado de aceptacin en la comunidad
jurdica del imaginario propuesto por el nuevo modelo, situacin de cambio
paradigmtico que a su vez debe compaginarse con las garantas procesales reconocidas en la Constitucin Poltica del Estado de 1993, y que en versin de Alejandra Mercedes Alliaud, tiende a convertir en el futuro al principio acusatorio en una clase de meta principio o meta garanta, imprescindible para la existencia de otros derechos como la imparcialidad del juez, y en
forma ms general, del debido proceso legal[13].
Dentro de este esquema conceptual se ubica la figura del juez de garantas
encargado de controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Pblico durante la investigacin preparatoria, un rol que de acuerdo al procesalista Csar Eugenio San Martn Castro comprende dos lneas de intervencin judicial por un lado la decisin sobre medidas provisionales o instrumentales restrictivas de derechos para garantizar el procedimiento de conocimiento; y por otro extremo la garanta de otros derechos vinculados al
derecho a un proceso con todas las garantas y el derecho a la tutela jurisdiccional, tales como el debido acceso a la investigacin por los interesados
(imputados, ofendidos, terceros, intervinientes), al control del plazo de investigacin, la legalidad de las actuaciones de la instruccin y el derecho de
peticin de los intervinientes, en especial en los actos de investigacin[14],
todo ello bajo la gida del respeto a los principios oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin consagrados en el modelo procesal acusatorio.
En cuanto a este tema muchos dogmticos influenciados por el neo constitucionalismo han pretendido conferir al juez de investigacin preparatoria
el carcter de un juez de garantas constitucional, una suerte de arquetipo de juez Hrcules absolutamente conocedor de la Constitucin, el bloque
de constitucionalidad, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia
[12] Herrera guerrero, Mercedes rosemarie. ob. cit., p. 74.

[13] alliauD, alejandra Mercedes. Principio acusatorio. estudio histrico-comparado de su gnesis y evolucin.
en: HenDler, edmundo s. (compilador). ob. cit., pp. 235-236.
[14] san MarTn CasTro, Csar eugenio. acerca de la funcin del juez de investigacin preparatoria. en:
Actualidad Jurdica, n 146, lima, enero 2006, editorial gaceta jurdica, p. 279.
16
nacional e internacional sobre derechos fundamentales, aparte de aplicar

con plausible infalibilidad el denominado test de proporcionalidad delimitado por los principios de proporcionalidad en sentido estricto, idoneidad y necesidad para no convertirse en avalador de injusticias[15]; no obstante desde la otra orilla autores como Jose Antonio Garca Amado han criticado con notable calidad argumentativa la mistificacin ideolgica que encierra el test de proporcionalidad de moda en las sentencias de los Tribunales
Constitucionales, y por ello tambin extensivos los cuestionamientos hacia
el papel supra legal del juez de investigacin preparatoria en la versin del
garantismo penal; todo ello por cuanto a travs del recurso de la ponderacin se esconde en el fondo el mtodo tradicional interpretativo-subsuntivo, se abre la va a una pura valoracin casustica de los hechos y a una discrecionalidad valorativa, no acompaada de la justificacin expresa de las
autnticas claves que determinan la decisin[16], no de otra forma se puede
explicar que idnticos casos hayan arrojado resultados completamente diferentes en los mismos Tribunales Constitucionales, a propsito de la aplicacin del mtodo de la ponderacin judicial.
Desde mi punto de vista no es necesario recurrir a la adopcin de la denominacin de juez de garantas constitucionales para otorgar poderes extraordinarios al juez de investigacin preparatoria, ni tampoco abogar siempre
por la aplicacin del test de proporcionalidad en todos y cada uno de los
casos objeto de conocimiento por parte de esta clase de juez, en principio,
porque en muchas oportunidades basta con el simple proceso de subsuncin normativa cuando se trata de los denominados casos fciles, e incluso en los casos difciles cuando se emplea un mayor despliegue de herramientas hermenuticas para realizar interpretaciones de naturaleza correctora. Aunque tambin es relevante dejar bien en claro, acorde con Mximo
Lager, que la sola importacin del modelo de juez de garanta en reemplazo
del juez instructor no determina una adaptacin transformativa, esto es un
cambio en la concepcin predominante sobre el proceso penal de los distintos actores del sistema legal importador, si a esto no se ana alguna otra clase de adaptaciones efectivamente transformativas[17]. En este asunto debe
[15] FernnDez len, Whanda. Procedimiento penal acusatorio y oral. librera ediciones del Profesional ltda.,
Bogot, 2005, pp. 61-63.
[16] garCa aMaDo, jos antonio. Ponderacin o simples subsunciones? Comentario a la Sentencia del Tribunal
Constitucional del 25 de abril del 2007. en: <http://garciamado.blogspot.com/2007/05/ponderacin-o-simples-subsunciones.html>.
[17] lager, M. ob. cit., p. 260.
17
recalcarse que el modelo acusatorio definido como un modelo tpicamente

de disputas y estructurado por una serie de competencias en litigacin oral,
en el mbito del juez de investigacin preparatoria se enfrenta a la existencia del modelo de investigacin oficial, ya que a fin de cuentas, el proceso
penal durante la etapa preliminar sigue siendo una investigacin realizada
por un funcionario del Estado, como es el fiscal, que debe determinar de una
forma imparcial [objetiva] la verdad de lo ocurrido[18].
En resumen la importacin del modelo acusatorio adversarial en el Per ha
planteado la incorporacin de un nuevo paradigma, no exento de contradicciones propias de la adaptacin del corte netamente acusatorio, caracterizado por la distribucin de roles, con el esquema adversarial propio del
modelo de la disputa en igualdad de condiciones; as como la subsistencia
del viejo modelo inquisitivo frente a prcticas del nuevo sistema acusatorio,
y por ltimo la articulacin del modelo de la disputa con el modelo de investigacin oficial, cuando lo que se busca es la eficiente proteccin de los
derechos fundamentales a partir de una concepcin crtica del garantismo
penal y neo constitucionalismo en materia de ponderacin judicial, al momento de resolverse los casos por parte del juez de investigacin preparatoria cuya misin fundamental es la tutela de los derechos fundamentales en
un marco de igualdad entre las partes.
2. LOS DERECHOS DEL IMPUTADO FRENTE A LA TUTELA DE DERECHOS

Ahora bien no cabe duda de que en este modelo acusatorio adversarial el
imputado es la parte pasiva necesaria del proceso penal sobre quien recae
la atribucin de hechos delictivos (imputacin necesaria) y que se encuentra normalmente amenazado en su derecho a la libertad o en el ejercicio de
otros derechos, a propsito de la eventual sancin a imponerse al momento de expedir sentencia[19]. En el caso concreto de la legislacin nacional, de
acuerdo al artculo 336.1 del CPP, la calidad de imputado se adquiere a partir de la formalizacin de investigacin preparatoria hasta la culminacin
del proceso en que se emite una decisin final, durante todo ese periodo
de tiempo el imputado puede hacer valer los derechos que la Constitucin
[18] dem.
[19] giMeno senDra, Vicente; Moreno CaTena, Vctor y CorTs DoMnguez, Valentn. Lecciones de
Derecho Procesal Penal. segunda edicin. editorial Colex, Madrid, 2003, p. 129.
18
y las leyes reconocen, incluso a tenor del 71.1 del CPP desde las primeras diligencias de investigacin.
Dentro de este marco comparto la opinin del procesalista Jos Antonio
Neyra Flores, cuando afirma que los derechos reconocidos al imputado como parte del proceso penal pueden dividirse en activos y pasivos. Los derechos de actuacin activa a nivel constitucional comprenderan el derecho a la tutela judicial objetivado en el derecho de acceso al rgano jurisdiccional y ser odo al extremo de prohibirse la condena en ausencia, como lo
establece el artculo 139 incisos 3) y 12) de la Constitucin Poltica del Estado; a los que se pueden agregar el derecho a ser juzgado por un juez imparcial y predeterminado por ley, a no ser juzgado dos veces por la misma causa, a la instancia plural con las restricciones del nuevo modelo procesal penal, al propio idioma, a la excepcionalidad de la detencin y ser juzgado en
un plazo razonable, todos los que a su vez aparecen en los artculos 139 incisos 2), 3), 6), 13), 2.24 inciso) f ) y 48 de la Constitucin Poltica.
A nivel normativo, aparte de los consagrados para la tutela de derechos
en el artculo 71.2 del CPP, el imputado tiene derecho a estar presente en
la prctica de los actos de investigacin, postular actos de investigacin y
prueba, recusar al personal judicial, promover e intervenir en las cuestiones
de competencia, estar presente en el juicio oral, solicitar la suspensin de las
audiencias e interponer medios impugatorios y recursos. En cambio los derechos de actuacin pasiva comprenderan la declaracin voluntaria y libre del imputado, el derecho a un interrogatorio objetivo sin preguntas oscuras, ambiguas ni capciosas, el respeto a la dignidad y el reconocimiento a
la presuncin de inocencia, estos dos ltimos al amparo de los artculos 1 y
2.24 inciso e) del mismo texto constitucional[20].
De lo anterior se colige que el conjunto de derechos del imputado pueden
ser ejercitados a travs de varios mecanismos de naturaleza constitucional y
procesal, entre los cuales se encuentra la tutela de derechos, y cuya incorporacin legislativa en el artculo 71 del CPP, puede examinarse mejor a la luz
de la institucin de la tutela jurisdiccional como derecho de actuacin activa del imputado que se estudia a continuacin.
[20] neYra Flores, jos antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. idemsa, lima, 2010,
pp. 240-241.
19
3. LA NATURALEZA MESTIZA DE LA TUTELA DE DERECHOS

De forma general la tutela jurisdiccional ha sido definido por el profesor espaol Jess Gonzlez Prez como el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea atendida
por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con unas garantas mnimas; en tanto que los efectos de este derecho se despliegan de forma concreta a travs del acceso a la justicia, en el proceso ya iniciado y al momento
culminante de la ejecucin y plena efectividad de los pronunciamientos[21].
En esta medida el origen de la tutela de derechos puede encontrar su justificacin constitucional propiamente en el desarrollo legal de la tutela jurisdiccional durante la etapa inicial del proceso[22]; por cuanto conforme aparece del artculo 71 del Cdigo Procesal Penal vigente, este mecanismo procesal de carcter residual nicamente puede operar ante el juez durante las
investigaciones preliminares o investigacin preparatoria, cuando el imputado considere que sus derechos no son respetados o es objeto de medidas
limitativas de derechos indebidas o requerimientos ilegales, quedando descartados sus efectos en lo que atae al tema del acceso a la justicia y la efectividad de los pronunciamientos judiciales por corresponder a otras etapas.
Ahora bien la naturaleza mestiza de la institucin no solamente se advierte de su denominacin como tutela de derechos, sino a partir de ciertos rasgos propios en su incorporacin en el panorama procesal peruano que la
distingue de las dems pretensiones de tutela de otras latitudes en Amrica Latina. Las particularidades de la tutela de derechos han sido objeto de
debate en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales Permanente y Transitorias del 16 de noviembre de 2010,
del que se puede extraer las siguientes caractersticas para esta institucin:
a) La tutela de derechos es residual: A travs de la tutela de derechos
se puede cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos
[21] gonzlez Prez, jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Tercera edicin. Civitas ediciones, Madrid, 2001,
pp. 33-59.
[22] aunque otros, como Vladimir somocurcio Quiones, han pretendido encontrar sus races en el derecho a la
igualdad de armas, y ms remotamente en el artculo 25 de la Convencin americana de los Derechos Humanos,
que reconoce el derecho a un recurso sencillo, rpido y efectivo ante jueces o tribunales con el objeto de amparar
actos que violen derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y la ley. soMoCurCio Quiones,
Vladimir. Tutela de derechos en el Cdigo Procesal Penal: sismgrafo del derecho de defensa?. en: Gaceta
Penal y Procesal Penal, tomo 6, lima, diciembre 2009, editorial gaceta jurdica, p. 280.
20
fundamentales relacionados con los enumerados en el artculo 71.2 incisos a) al f ) del Cdigo Procesal Penal, y residualmente cuando el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la
reclamacin de un derecho afectado[23]; pero tajantemente no es aplicable respecto de las dems disposiciones fiscales atentatorias de derechos fundamentales con una va propia para su respectivo control,
como sucede con los mecanismos procesales de las nulidades procesales, el control de plazos y la recalificacin de admisin de medios de
prueba, asuntos que se ampliarn ms adelante.
b) La tutela de derechos es autnoma: Debido a que su ejercicio por
parte de la defensa del imputado no suspende ni interrumpe los plazos,
ni el desarrollo del resto de la investigacin preparatoria, adems se tramita en va incidental al proceso principal, de tal forma que su realizacin se lleva a cabo en una audiencia especial con la presencia del solicitante y el Ministerio Pblico.
c)
La tutela de derechos es preclusoria: Sobre la base de que la tutela de

derechos nicamente se puede plantear ante el juez de investigacin
preparatoria durante las diligencias preliminares o en pleno transcurso
de la investigacin preparatoria hasta su culminacin[24], en este extremo conviene recalcar que de acuerdo al artculo 337.2 del Cdigo Procesal Penal las diligencias preliminares forman parte de la investigacin
preparatoria, y que una vez concluida con el pronunciamiento de sobreseimiento o acusacin del Ministerio Pblico, ya no es factible plantear en etapa intermedia y menos en ejecucin, este mecanismo procesal precisamente porque su oportunidad ya ha precluido.
d) La tutela de derechos es reparadora: A travs de esta garanta se persigue que el juez de investigacin preparatoria controle judicialmente
la legitimidad y legalidad de los actos de investigacin practicados por
el Ministerio Pblico, y repare las acciones u omisiones generadas por
[23] As tambin lo refleja el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitorias, y lo reconoce salazar araujo, rodolfo arturo. la tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema procesal penal peruano. alerta informativa loza avalos abogados, lima, p. 19
y snCHez CrDoVa, juan Humberto. la tutela de derechos en la investigacin preparatoria. Problemas
en la reforma procesal penal. en: Investigacin preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicacin del
Cdigo Procesal Penal del 2004. editorial gaceta jurdica, lima, 2010, pp. 73 y 85. Ver: <www.lozavalos.com.pe/
alertainformativa/modulos/documentos/descargar.php%3Fid%3D3747+l>.
[24] Vid. acuerdo Plenario n 4-2010/Cj-116 del Vi Pleno jurisdiccional de las salas Penales Permanente y
Transitorias.
21
el quebrantamiento del derecho de las partes[25], lo que denota una tendencia ms protectora que netamente sancionadora, para lo cual subsisten los canales independientes de reclamacin.
e) La tutela de derecho es igualadora: La misin igualadora de la tutela
de derechos se erige a partir del derecho a la igualdad de armas, toda
vez que durante las investigaciones preliminares e investigacin preparatoria el Ministerio Pblico se encuentra a cargo de realizar todas las diligencias, y por tanto a efectos de evitar la vulneracin de los derechos
fundamentales previstos en el artculo 71.2 del cdigo adjetivo, es que
se ha conferido al imputado la posibilidad va tutela de equilibrar las diferencias procesales de esta etapa inherente al modelo acusatorio, en
un evidente rasgo tpicamente garantista por considerarse al imputado
la parte ms dbil en la relacin jurdico-procesal[26], tema sobre el que
se ahondar ms adelante.
La naturaleza mestiza de la tutela de derechos tambin imprime ciertos
peligros mayormente derivados de la incorporacin de esta institucin en
un medio plagado de prcticas formalistas, burocrticas y provistas de un
imaginario jurdico extremadamente inquisitivo. En esta lnea la recepcin
a la peruana de la tutela atraviesa en principio por un inicial desconocimiento[27], para luego extender su empleo a cualquier tipo de lesin de los
derechos fundamentales, al estilo de un hbeas corpus sui gneris intra
procesal para solucionar toda clase de problemas sin recurrir a un proceso
constitucional, esta prctica actualmente empleada por algunos abogados
pugna por desbrozar el camino de la tutela hacia interpretaciones extensivas de los supuestos del artculo 71.2, bajo el sustrato de la prevalencia de
los derechos fundamentales y la invocacin genrica de la tutela jurisdiccional; pero muchas veces con el objeto de obstaculizar la investigacin y restringir la actividad del Ministerio Pblico. El juez de investigacin preparatoria tiene la misin de realizar una adecuada hermenutica de la tutela de
derechos, de tal manera que se asegure con serierdad el respeto de los derechos cautelados por este mecanismo procesal; pero sin desvirtuar el rol
de los fiscales en la investigacin criminal, con el agregado de que tampoco
[25] dem.
[26] Pea CaBrera, alonso ral. Exgesis nuevo Cdigo Procesal Penal. Tomo i. editorial rhodas, lima, 2007,
p. 416.
[27] Vladimir somocurcio Quiones, a propsito de la tutela de derechos, ha precisado que en Tacna los abogados
particulares han dejado pasar una gran oportunidad de hacer realidad las garantas procesales y, sobre todo, el
principio de igualdad de armas. soMoCurCio Quiones, Vladimir. ob. cit., p. 280.
22
el test de ponderacin puede brindar una respuesta infalible a cada uno de

los casos planteados en la prctica judicial en tema de tutela por las crticas
antes anotadas, mxime si los procesos de recepcin son largos y, para su
emancipacin en perfecto maridaje cultural, requieren de prolongados procesos de adecuamiento al medio sociojurdico.
3.1. Legitimidad activa

Al inicio de la vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal existi una suerte
de incertidumbre sobre la determinacin de las partes legitimadas para interponer la tutela de derechos, as muchos jueces actuando bajo la influencia del neoconstitucionalismo con un acentuado nfasis en el derecho a la
igualdad de armas, consideraron que este instrumento procesal poda ser
empleado por todas las partes as constituidas en la etapa de investigacin
preparatoria. La justificacin de este razonamiento se remonta a la percepcin de que todas las personas tienen los mismos derechos en el mbito del
proceso, en consecuencia no sera factible establecer odiosas distinciones
entre el imputado, el actor civil[28] o el tercero civilmente responsable, ms
an en tiempos en que el paradigma de la victimologa se ha impuesto para efectos del asunto de la reparacin integral que forma parte de la filosofa
del modelo acusatorio y subsiste la idea de no generar ninguna afectacin
al derecho de defensa cuasi-absoluto que detentaran las partes.
No obstante esta clase de lectura supuestamente constitucional del artculo
71.1 del Cdigo Procesal Penal, ms bien en el fondo pretenda derrotar dicha norma legal al amparo del supuesto carcter irrestricto e inviolable derecho de defensa, cuando de forma expresa dicha norma jurdica, y sin ninguna clase de ambigedades lingsticas, se estableci que solo el imputado por s mismo o a travs de su abogado estaba legitimado para interponer
la tutela de derechos. La argumentacin que respalda esta ltima posicin
se revela ms consistente con la filosofa subyacente al modelo acusatorio,
por cuanto la tutela ha sido implementada con el objeto de equiparar la relacin jurdico-procesal entre el imputado sometido a la investigacin y el
[28] En esta perspectiva, Celis Mendoza Ayma cuando afirma no tener duda que la va de la tutela de derechos corresponde no solo al imputado, sino es un mecanismo que puede ser utilizado por cualquiera de las partes que
intervienen en el proceso dentro del marco de redimensionamiento de la vctima, por tratarse de derechos de
rango constitucional. MenDoza aYMa, Celis. ob. cit., pp. 116-117. adicionalmente, alVa Florin, Csar. ob.
cit., p. 19; snCHez CrDoVa, juan Humberto. ob. cit., p. 79 y, por ltimo, a favor de la tutela de derechos
por parte de la vctima previamente a la celebracin del Vi Pleno jurisdiccional de la Corte suprema neYra
Flores, jos antonio. Garantas en el nuevo proceso penal peruano. Vid. <http://es.scribd.com/doc/89796802/
garantias-Procesal-Penal-jose-neyra>.
23
Ministerio Pblico a cargo de determinar las diligencias a realizarse; adems

dentro del marco constitucional si bien en un primer momento se consider que la igualdad tena un efecto aritmtico igual entre los iguales, posteriormente se ha venido asumiendo legislativamente la creacin de instituciones de igualdad a la inversa para igualar a los desiguales, precisamente
esta es la explicacin de articular una institucin como la tutela de derechos
de naturaleza legal, pero con alcances de proteccin constitucional a nivel
intra proceso, para proteger los derechos de la parte ms dbil, cual es el imputado, en la etapa de investigacin preparatoria.
Particularmente creo que actualmente no debe existir mayor controversia
en el sentido de que la legitimidad activa de la tutela de derechos, como
lo ha explicitado el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema, le corresponde al imputado y sirve para salvaguardar sus garantas, regular las posibles desigualdades entre perseguidor-perseguido, y se constituya en pieza fundamental del nuevo proceso penal para controlar el ejercicio del ius puniendi estatal; por ende deben quedar descartadas aquellas interpretaciones extensivas que proponen conferir legitimidad activa a sujetos procesales como al actor civil, el tercero civilmente responsable, incluso
al agraviado o terceros afectados con medidas cautelares en la investigacin
preparatoria, pues desnaturalizan el propsito de la inclusin de la tutela de
derechos en el Derecho Procesal peruano.
Ahora bien el problema de la legitimidad activa para plantear la tutela de
derechos no plantea ninguna dificultad en relacin a la investigacin preparatoria propiamente dicha, durante la cual ya se ha identificado y definido la calidad de imputado a travs de la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin comunicada oportunamente al juzgado; el problema se presenta en la etapa de diligencias preliminares, donde an no
se ha determinado jurdicamente la calidad de imputado. La solucin a esta ambigedad semntica de la calidad de imputado reside en recapitular
que las diligencias preliminares forman parte de la investigacin preparatoria, por ende la condicin de imputado puede subsistir de una forma menos
tcnica y dbil en los actos iniciales ante la vinculacin con el hecho objeto de imputacin (sospechoso o sindicado), y posteriormente en un modo ms tcnico y fuerte al emitirse la disposicin de formalizacin de investigacin (imputado).
Todo ello implica que cabe interponerse tutela de derechos en diligencias
preliminares por aquella persona jurdicamente vinculada con el hecho de
24
imputacin (imputado en sentido restringido y sospechoso) cuando no se

respeten sus derechos consagrados en el artculo 71.2 del Cdigo; pero de
ninguna manera se podra conferir esta garanta a los dems sujetos procesales insertos en las primeras diligencias conforme a lo antes expuesto. En
el asunto de la tutela de derechos en diligencias preliminares respecto a la
persona vinculada a los hechos de imputacin, en el Expediente N 20081519-44 del Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Tacna se ha
admitido dicha posibilidad, con base en que:
Los actos de control jurisdiccional, previos a la formalizacin del
proceso, tienen por objeto, fundamentalmente, garantizar el respeto
de los derechos fundamentales del imputado (segn los trminos contenidos en el artculo setenta y uno del citado Cdigo Procesal Penal),
sin consideracin, an, de los criterios territoriales de competencia; de
suerte que cualquiera sea el lugar donde se realicen actos iniciales de investigacin, el ciudadano tendr la posibilidad de obtener
tutela.
La jurisprudencia nacional en las regiones donde est vigente el nuevo Cdigo Procesal Penal ha adoptado diferentes posiciones en el pasado, que
ahora tienden a unificarse gracias al Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 sobre tutela de derechos, una demostracin de esta posicin se refleja en la
Resolucin N 6 del 27 de diciembre de 2010 expedida por el Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa, en el Expediente N 7962010-31, donde se ha apuntado dos tipos de argumentaciones, formal y material, para denegar la tutela de derechos al agraviado:
La figura de la tutela solamente ha sido consagrada para el sujeto procesal del imputado, no existiendo mayor referencia en cuanto al art.
71 respecto del agraviado, lo que bastara para denegar la presente solicitud formulada; sin embargo () si bien es cierto la constitucin de actor civil ha sido llevada a cabo con posterioridad al 1 de julio
de 2010, ello no significa de que en su calidad de agraviada no haya
podido intervenir durante el sequito de la investigacin preparatoria, tampoco esto limita su actividad de colaboracin con el Ministerio
Pblico y la posibilidad que durante dicho plazo proceda a contribuir
en cuanto a los hechos investigados.
En la otra orilla se advierte la posicin asumida en la Resolucin N 5 del 22
de diciembre de 2010 expedida por el Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa en el Expediente N 2010-1064-78 seguido en contra
25
de Alejandro Acosta Gutirrez por delito de falsedad ideolgica en agravio

del Estado, y en el que la Procuradura Pblica Anticorrupcin en representacin del agraviado ha formulado una tutela de derechos sui gneris para conseguir, en este caso fundadamente, la nulidad del proceso por falta de
emplazamiento a esta parte, en tanto se asume que incluso el agraviado est legitimado para interponer esta clase de tutelas, invocando esta vez el artculo 104 del Cdigo Procesal Penal respecto a las facultades generales del
actor civil, hipotticamente extensibles al agraviado, la resolucin reza como sigue:
En algunos casos se ha recurrido al Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, a efectos de sostener el principio de igualdad para posibilitar que los agraviados puedan tutelar sus derechos. Sin embargo, existe
previsin expresa que habilita al agraviado o al actor civil a solicitar una
audiencia a efectos de salvaguardar sus derechos; en efecto, el artculo
104 en la parte final seala que: puede intervenir cuando corresponda en el procedimiento y formular solicitudes en salvaguarda de su
derecho; por consiguiente, no hay necesidad de tratar de encuadrar la
solicitud de tutela de derechos en el artculo 71, puesto que el artculo
104 expresamente habilita al agraviado o actor civil a presentar solicitudes en salvaguarda de sus derechos.
De otra parte, en la Resolucin N 04-2009 del 10 de mayo de 2010 expedida por el Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa en el Expediente N 2010-1329-4 seguido por el delito falsificacin de documentos,
se ha declarado fundada una tutela de derechos respecto de un testigo durante la investigacin preparatoria, para que tenga la oportunidad de una
ampliacin de su declaracin con la presencia de su abogado defensor, toda vez que su declaracin podra tener un contenido incriminante, y por ende la posibilidad de adquirir la calidad de imputado, as aparece del tenor
de la resolucin:
Empero dado que esta declaracin testimonial del notario () puede tener un contenido incriminante, asumiendo como cierta la teora
del caso que propondra la defensa tcnica, es necesaria una ampliacin de la declaracin con la finalidad de que oponga las preguntas
que corresponda a su defensa.
Esta regla tambin debe ser aplicable para los testigos durante la fase de diligencias preliminares por medio de la cual se recaban las primeras informaciones de la comisin del delito y an no se ha identificado al imputado, todo con base en que las declararaciones de los investigados (sindicados o
26
sospechosos) podran eventualmente ser de naturaleza incriminante en relacin a los hechos postulados a nivel fiscal. En este extremo la mejor solucin parece ser que una vez deslindada en el curso de la declaracin la condicin de mero testigo corresponde garantizar el derecho de defensa al investigado incluso en las diligencias previas, algo que an no ha sido completamente asumido por los rganos jurisdiccionales, cuando en el Expediente N 2965-2011-3 en diligencias preliminares con fecha 16 de marzo de
2012 se ha denegado la tutela de derechos por la inexistencia de imputado
en esta etapa:
La pretensin del solicitante es que se declare nula la declaracin del
investigado () prestada por dicho investigado en su condicin de testigo y no como persona imputada, situacin () sustentada mediante
disposicin fiscal; en tal situacin no se afect el derecho de defensa que le asiste al investigado [en diligencias preliminares], ya que
cuando este prest su declaracin ante el Ministerio Pblico no tena la condicin de imputado.
En estos casos la crtica es eminentemente tcnica, por una parte en el primer caso se ha hecho una interpretacin ultra extensiva, e incluso analgica del artculo 104 del Cdigo, para justificar la inclusin como derecho del
agraviado a la tutela de derechos, cuando expresamente el artculo 71.1 no
contempla esa posibilidad semnticamente; y en el segundo caso corresponde otorgar la tutela de derechos a un testigo que no es imputado ni
agraviado durante la investigacin preparatoria, incluso en diligencias previas, pese a que alternativamente el artculo 337.4 y 337.5 del Cdigo ha regulado la posibilidad de que durante la investigacin, en su momento el
imputado como los dems intervinientes puedan solicitar al fiscal todas
aquellas diligencias que se considere pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos, y en el supuesto de ser rechazadas por el Ministerio
Pblico, se acceda a instar al juez de investigacin preparatoria para obtener pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de dicha diligencia.
Si bien la solucin al caso ha recurrido a la vinculacin del testigo con el hecho investigado, y por tanto atribuido una eventual transgresin al contenido esencial del derecho de defensa y contradictorio, tampoco se puede negar que la solucin proporcionada por el artculo 337.5 sobre recalificacin
de medios de prueba es ptima y ms especfica al caso concreto.
En resumen la legitimidad activa para la tutela de derechos le corresponde al imputado a travs de s mismo o por medio de su abogado patrocinante durante la investigacin preparatoria, y al sujeto procesal vinculado a
27
los hechos imputados sindicado durante las diligencias preliminares, careciendo de legitimidad activa los actores civiles, terceros civilmente responsables, agraviados, testigos, peritos, terceros o cualquier rgano de auxilio
judicial en tanto mantengan dicha calidad procesal.
3.2. Legitimidad pasiva

Al tratarse de un instrumento procesal a ejercerse en el transcurso de las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria, normalmente el accionado resulta ser el Ministerio Pblico por medio del fiscal destinado a dicho proceso, aunque ello no es bice para que el imputado pueda interponer la tutela de derechos contra cualquier otro funcionario, como los efectivos policiales a cargo del caso u otros servidores pblicos, siempre y cuando
se trate de transgresiones a los derechos constitucionales propios de la tutela contemplados en el artculo 71.2 del Cdigo Procesal Penal.
Una situacin particular ha sido diagramada, cuando la pretensin de tutela
de derechos es dirigida en contra de fiscales superiores en relacin al cuestionamiento de sus acciones durante el conocimiento de un proceso en que
se violen derechos constitucionales, como por ejemplo como refiere Csar
Alva Florin, en el trmite de un recurso de queja de derecho contra la decisin archivo emitida por el fiscal encargado de la investigacin preparatoria, donde se emite un decisin que ms o menos violenta algunas normas de rango constitucional referidas a los derechos del imputado[29], sobre
el particular se tiene que dicho supuesto procesal contiene un contrasentido, por cuanto al emitirse la resolucin de archivo en diligencias preliminares se est decidiendo no aperturar investigacin preparatoria, lo que beneficia al imputado y no lo perjudica; y por otro lado de tratarse de un requerimiento de archivo en investigacin preparatoria corresponde emitir decisin al juez de investigacin preparatoria, por este razonamiento no se evidencia la posibilidad de entablarse, conforme a la normatividad procesal vigente, una tutela de derechos contra fiscal superior, ms an si como se viene desarrollando en este trabajo los casos de tutela estn expresamente regulados por la norma antes descrita y adicionalmente se debe salvaguardar
tambin el principio de objetividad que comporta el Ministerio Pblico en
cada una sus actuaciones funcionales.
[29] alVa Florin, Csar. ob. cit., pp. 21-22.
28
A pesar de lo anterior cabe una excepcin, la que ocurre cuando se trata de

procesos por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios pblicos como jueces o fiscales superiores, a los miembros del Consejo Supremo de
Justicia Militar, al procurador pblico, y a todos los magistrados del Poder
Judicial y Ministerio Pblico, en cuyo caso y acorde a la jerarqua judicial o
fiscal se designar para la investigacin preparatoria a un juez supremo o
juez superior o eventualmente un fiscal supremo o fiscal superior respectivamente, como lo prevn los artculos 454 y 455 del Cdigo Procesal Penal,
donde se apunta que este proceso se regir por las normas del proceso comn, incluyendo por supuesto la aplicacin de la figura jurdica de la tutela
de derechos de ser el caso.
3.3. Calificacion jurdica de plano

Un tema vinculado con el anterior reside en la posibilidad de efectuar una
calificacin jurdica de plano y sin audiencia de la solicitud de tutela de derechos, as en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 se ha considerado en
principio el rechazo liminar del pedido, cuando se aprecie una manifiesta
intencin del imputado o del defensor, de obstruir la investigacin de la fiscala en vez de debatir sobre la existencia de agravio a los derechos protegidos por la tutela; y luego la estimacin de plano de la tutela en caso de que
la afectacin a los derechos del imputado se convierta en irreparable de citarse a audiencia.
En este extremo cabe anotarse que el rechazo liminar de la tutela de derechos debe examinarse casusticamente, aunque de acuerdo a lo desarrollado precedentemente, se puede afirmar que este rechazo puede ocurrir
cuando sea interpuesta por sujeto procesal diferente al imputado o su abogado defensor en investigacin preparatoria, o persona sin conexin alguna
al hecho imputado en diligencias preliminares, en consecuencia el rechazo
liminar acaecera al tratarse de actores civiles, terceros civilmente responsables o terceros. Asimismo tambin corresponde el rechazo liminar cuando
se presenta la tutela al trmino de la investigacin preparatoria, y cuando se
trata de la proteccin de derechos constitucionales distintos a los cautelados por la tutela de derechos en el artculo 71.2, siempre y cuando no exista otra va para encaminar dichos reclamos, por la caracterstica de residualidad antes descrita. Otro supuesto de rechazo liminar, cuando exista una manifiesta intencin del investigado o su abogado defensor de obstruir las investigaciones del Ministerio Pblico, ha sido materializado en el Expediente
N 397-2011-78 de la Sala Penal de Apelaciones de Ica con fecha 15 de marzo de 2012, como sigue:
29
El juez, por tanto, est habilitado para realizar un control de admisibilidad de la peticin respectiva y () cabe la posibilidad de rechazarse
liminarmente un pedido de tutela, pero, siempre que sea manifiesta la intencin del investigado o de su abogado de obstruir la labor
de investigacin de la fiscala, en ese sentido, solo proceder no convocar a audiencia de tutela en casos excepcionales, aprecindose que
se estara limitando el derecho del investigado de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos.
Por su parte la estimacin de plano solamente acaecera en casos muy excepcionales que requieren una actuacin inmediata, como cuando es indispensable el examen del imputado por mdico legista ante la gravedad de
su estado de salud, o disponer el respeto de la integridad fsica y psicolgica del imputado al presumirse el empleo de medios coactivos, intimatorios o contrarios a la dignidad, o mtodos o tcnicas que alteraran de forma
grave e irreparable su libre voluntad. Hay que recalcar que la estimacin de
plano de la tutela de derechos exige por parte del juez de garantas una clase de argumentacin jurdica reforzada o cualificada en la resolucin que se
expida; ya que se trata de una situacin excepcional que privara al Ministerio Pblico de realizar sus descargos en la audiencia a programarse normalmente, y limitara el acceso de informacin a los recaudos presentados por
el solicitante de la tutela.
Por el resto, la potestad jurisdiccional de rechazar in limine la tutela de derecho o en casos excepcionales ampararla sin audiencia e inaudita partes,
no limitara tampoco la atribucin del juez de investigacin preparatoria de
declararla inadmisible, a efectos de que se cumpla dentro de un plazo muy
breve con subsanar observaciones como precisar el derecho constitucional
afectado y describir el hecho lesivo atribuido al funcionario penal a cargo,
y que de admitirse podra provocar el mal empleo de esta institucin por
contener un petitorio genrico y desprovisto de los hechos sustanciales para emitir un pronunciamiento de fondo en audiencia[30], en claro ejercicio de
las atribuciones del juez de investigacin preparatoria de calificar preliminarmente la tutela de derechos para optimizar su ejercicio de forma tcnica
en la audiencia de ley.
[30] MenDoza aYMa, Celis. ob. cit., p. 121.
30
3.4. Oportunidad de su presentacin

Aunque derivado de la caracterstica de preclusin de la tutela de derechos
se evidencia que, acorde con el artculo 71.3 del Cdigo Procesal Penal, este
instrumento se puede entablar durante las diligencias preliminares o en su
defecto en la investigacin preparatoria, esto es antes de la etapa intermedia; en virtud a que es exactamente en dicha etapa que el Ministerio Pblico detenta el monopolio de la investigacin para recabar los suficientes elementos de conviccin para emitir su requerimiento final de sobreseimiento
o acusacin. El imputado en esta fase se halla en la situacin ms desventajosa en relacin al Ministerio Pblico para la tutela de sus derechos constitucionales, por eso es necesaria la intervencin de un tercero imparcial objetivado en el juez de investigacin preparatoria para verificar la concurrencia de alguna clase de lesin constitucional a los derechos objeto de tutela; igualmente de forma coherente no es factible la interposicin de tutela
de derechos en la etapa intermedia menos en contra el juez, porque en ese
momento el proceso se halla en poder de decisin del citado juez de investigacin preparatoria y no ha intervenido en la recoleccin de los elementos
de conviccin de la fiscala.
A propsito en la Resolucin N 02-2010 del Expediente N 2009-4172-72
del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa se ha
desestimado una tutela de derechos planteada por el agraviado, por haberse presentado dicho mecanismo procesal extempornemante cuando
el Ministerio Pblico ya emiti su requerimiento acusatorio. La resolucin
acerca de la oportunidad de la tutela es como sigue:
La fiscala ha presentado requerimiento acusatorio () por lo que se
tiene que se ha dado inicio a otra etapa del proceso, que es la etapa intermedia; por lo que no puede retrotraerse a estados anteriores, a lo
que se agrega que antes de iniciar la etapa intermedia, la fiscala mediante
disposicin () dispuso tener como agraviado a la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos () por lo que la alegacin de que no ha
sido considerado como parte agraviada ya no tendra sustento.
Naturalmente tampoco se puede interponer tutelas durante la etapa de
enjuiciamiento, impugnacin ni ejecucin de las resoluciones judiciales[31],
[31] este criterio es compartido por VeraPinTo MrQuez, otto. la tutela de derechos del imputado en el nuevo Cdigo Procesal Penal. en: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, lima, mayo 2010, editorial gaceta
jurdica, p. 35.
31
porque la situacin de desventaja o debilidad del imputado propia de la investigacin preparatoria ya ha cesado, y para ello existen otro tipo de instrumentos legales como los procesos constitucionales. Una situacin de estas caractersticas ha sido resuelta negativamente por el Segundo Juzgado
de Investigacin Preparatoria de Trujillo frente a una tutela de derechos presentada en ejecucin de sentencia en el Expediente N 2007-03208-34:
La solicitante no tiene la calidad de imputada, sino de sentenciada al haber sido condenada a la pena de tres aos y cuatro meses de
pena privativa de libertad con el carcter de suspendida, la cual a requerimiento de la fiscal fue revocada por este despacho, por lo que es
innegable que la etapa del proceso es el de ejecucin y no de investigacin preliminar ni de investigacin preparatoria, que conjuntamente con la calidad del sujeto solicitante (imputado), se establecen
intrnsecamente como requisitos para dictar las medidas que correspondan conforme lo establece el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal.
Igualmente se ha desamparado una tutela de derechos en el Expediente
N 1649-2010-39 con fecha 11 de junio de 2010 del Tercer Juzgado de
Investigacin Preparatoria de Arequipa al haberse negado la formalizacin
de investigacin, con lo que ya no existira ninguna clase de proceso contra
el investigado, el texto a continuacin:
La audiencia de tutela de derechos est referida a proteger derechos
del imputado en un proceso penal, tal y como lo indica el artculo 71 del
nuevo Cdigo Procesal Penal, proteccin de derechos que segn el juzgador puede realizarse en cualquier etapa del proceso, incluso en diligencias preliminares, y como se ha informado en esta audiencia por
parte de las partes no existira ya un proceso penal, dado que el representante del Ministerio Pblico mediante disposicin no habra
formalizado investigacin preparatoria por considerar que no concurren los delitos que preliminarmente se propusieron.
3.5. Determinacin de las reglas de competencia

En el tema de la competencia territorial, la tutela de derechos que funcionalmente es tramitada por el juez de investigacin preparatoria tambin se
obedece a las reglas de competencia de naturaleza objetiva, territorial y conexin propias del proceso principal de investigacin preparatoria o de diligencias preliminares, tal y cual se reproduce en los artculos 19 a 32 del
32
Cdigo Procesal Penal. En el caso de los procesos en materia penal no media mayor inconveniente respecto a la competencia territorial para la interposicin de la tutela de derechos segn el lugar donde se cometi el hecho
delictuoso, para luego continuar secuencialmente con el orden previsto en
el artculo 21 del cdigo adjetivo. Un claro ejemplo de esta regla de competencia se evidencia del Expediente N 926-2010-14 del 19 de marzo de 2010
sobre una tutela de derechos planteada ante rgano jurisdiccional incompetente por razones de territorio:
A cargo de la Primera Fiscala Corporativa de Caman se ha investigado
a la recurrente por el presunto delito de contrabando, el mismo que se
le imput haber cometido en Caman, lugar en donde se ha llevado
a cabo la investigacin preliminar, la misma que concluy con la expedicin de la disposicin fiscal que dispuso la no procedencia de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria por delito de
contrabando y defraudacin tributaria; a lo que se agrega que la Fiscala Superior Mixta de Caman confirm esta disposicin (); en mrito
a ello, se tiene que, el rgano jurisdiccional competente para conocer la presente solicitud de tutela de derechos, sera el Juzgado de
Investigacin Preparatoria de Caman.
Tal vez el problema se presente ms agudamente al momento de delimitar
la competencia funcional frente a tutelas de derechos ejercitadas en materia de procesos de infractores, puesto que en el mbito del Derecho de Familia an no se ha procedido a la divisin de funciones entre juez de investigacin preparatoria y juez de enjuiciamiento, por lo que solamente se cuenta funcionalmente con el juez especializado en familia y eventualmente un
juez mixto, quienes debern conocer de las tutelas de derechos ejercitadas
en procesos penales de menores infractores, en aplicacin supletoria del
Cdigo Procesal Penal segn el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
de los Nios y Adolescentes, Ley N 27337 del ao 2000, al tratarse de procesos de naturaleza penal.
3.6. Diferencias con otras instituciones jurdicas

3.6.1. Tutela de derechos y nulidad procesal
La tutela de derechos, como se ha explicado, tiene un carcter autnomo
y se encuentra encaminada a la proteccin de los derechos constitucionales del imputado previstos en el artculo 71.2 del Cdigo Procesal Penal; por
su parte la nulidad procesal se ha definido como un instrumento que valora
33
la adecuacin entre uno o varios actos procesales y las normas que regulan
su proceso de formacin, esto es las normas de procedimiento y los principios procesales bsicos, de modo que apreciada una infraccin operarn las
consecuencias jurdicas previstas por ley en cada caso, las que oscilarn, dependiendo de la gravedad de la infraccin, entre la subsanacin del acto y
su eventual eliminacin, en este ltimo caso como si el acto nunca hubiera existido[32].
La nulidad procesal se encuentra regulada del artculo 148 al 154 del Cdigo, y se diversifica en nulidad procesal absoluta, porque se invoca de oficio,
no es convalidable y afecta la observancia del contenido esencial de los derechos y garantas constitucionales; mientras la nulidad procesal relativa es
a pedido de parte, convalidable e implica la descripcin del defecto acompaada de su respectiva subsanacin[33]. Y si bien la nulidad procesal anula
todos los efectos o actos consecutivos conexos, ello no implica que los actos se retrotraigan a etapas precluidas; por lo que a diferencia de la tutela
de derechos vigente nicamente en la investigacin preparatoria, la nulidad
extiende su radio accin durante todo el proceso desde su inicio hasta la deliberacin en segunda instancia.
Quizs el punto en comn ms importante entre ambas instituciones es
que anulan los efectos dependientes de los actos procesales cuestionados
dentro de su estadio procesal, en el supuesto de la tutela de derechos respecto de los derechos constitucionales transgredidos y en la nulidad procesal en relacin a los actos procesales viciados de forma absoluta o relativa
respectivamente.
3.6.2. Tutela de derechos y derecho a probar
De idntica manera en el artculo 337.4 y 337.5 del Cdigo han incluido el
derecho del imputado como de los dems intervinientes a solicitar al Ministerio Pblico todas las diligencias pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos, ocurriendo que en caso de desestimacin de dichos medios de prueba por parte del fiscal queda expedido el derecho para recurrir
[32] snCHez CrDoVa, juan Humberto. ob. cit., p. 85.

[33] Muchos de los supuestos de nulidades procesales han sido descritos por el fiscal Eloy Cupe Calcina como la falta
de notificacin oportuna de realizacin de declaraciones de testigos, a efectos de que se declare sin valor procesal dichas declaraciones; causal que se extiende tambin al advertirse defectos procesales en las notificaciones
a los dems sujetos procesales. CuPe CalCina, eloy. Tutela de derechos: una aproximacin a su mbito de
aplicacin. en: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, lima, mayo 2010, editorial gaceta jurdica, p. 44.
34
al juez de investigacin preparatoria para obtener un pronunciamiento sobre la procedencia de la diligencia solicitada. Aqu la diferencia con la tutela de derechos se revela un poco ms sutil, puesto que si bien es cierto acorde con el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 se puede solicitar la exclusin
de material probatorio obtenido ilcitamente, o lo que es lo mismo, la afectacin de derechos fundamentales del imputado; mas no es posible requerir la recalificacin de la actuacin de medios de prueba denegados por disposicin fiscal en va de tutela de derechos; puesto que existe un procedimiento especfico para optimizar el derecho a probar respecto de todos los
intervinientes en el proceso, que normalmente incluye a los actores civiles,
terceros civilmente responsables e imputados. Aunque ambos se ejercen
durante la investigacin preparatoria, su propsito en vinculacin a la consideracin de la prueba es sustancialmente distinto, as en la tutela de derecho se garantiza que las pruebas sean legales y legtimas y en la recalificacin de medios de pruebas se busca asegurar una revisin y control de las
decisiones fiscales por parte del juez de investigacin preparatoria[34]. Es por
ello que tambin considero razonable emplear el tenor del artculo 337.4
del Cdigo para resolver la controversia, generada a propsito de la oposicin planteada por parte del imputado frente a la actuacin probatoria inocua (intil) y ajena a los hechos materia de imputacin fctica (impertinente) por parte del Ministerio Pblico, en cuyo caso el recurso ms tcnico resulta el reexamen del medio de prueba y no la tutela de derechos; en atencin a que si el juez de investigacin preparatoria conoce del rechazo de
medios de prueba ofrecidos por el imputado, a su vez debe tener competencia para resolver los asuntos derivados de la oposicin por impertinente
e intil de los medios de prueba dispuestos por el Ministerio Pblico, aunque esta solucin mayormente apele a un argumento jurdico lgico a fortiori y sistemtico contrario a los que insisten en el carcter residual de la
tutela de derechos[35].
[34] La desconfianza de la tutela de derechos por parte del Ministerio Pblico se ha manifestado en las opiniones de
los fiscales, quienes han manifestado que se trata de un mecanismo procesal eficaz para resquebrajar la teora
del caso de la Fiscala en cuanto a su teora probatoria, al gestionarse para lograr que el juez de investigacin
preliminar y preparatoria declare nulas e ineficaces las diligencias como la intervencin policial, el acta de registro
personal, el acta de reconocimiento, el acta de allanamiento, el acta de incautacin y el acta de arresto ciudadano. ibdem, p. 40.
[35] ibdem, p. 44.
35
3.6.3. Tutela de derechos y reexamen de medidas restrictivas de

derechos
Por su parte el artculo 225.5 del Cdigo Procesal Penal ha previsto el derecho de los afectados por la incautacin de documentos no privados, a solicitar la intervencin del juez de investigacin preparatoria, cuando las disposiciones fiscales hayan afectado irrazonablemente sus derechos o intereses jurdicos; asimismo el artculo 228.2 del Cdigo ha regulado la figura
del reexamen judicial de las medidas de interceptacin e incautacin, con
el objeto de verificar si se ha efectuado correctamente y se han estimado las
comunicaciones relacionadas con la investigacin. Idnticamente el artculo 231.4 tambin prevee el reexamen de la intervencin de comunicaciones
o telecomunicaciones, para verificar los resultados y que el afectado pueda
impugnar las decisiones de dicho acto; en tanto que finalmente todas las
medidas de restriccin de derechos permiten su reexamen por ante el juez
de investigacin preparatoria, si nuevas circunstancias establecen la necesidad de su variacin.
La existencia del reexamen de las medidas restrictivas de derechos permite
concluir que en todos estos casos no puede incoarse tutela de derechos pese a encontrarse en plena investigacin preparatoria, sencillamente porque
el Cdigo ha establecido una va adecuada para salvaguardar el derecho de
los afectados por medio de la intervencin del juez de investigacin; quedando ratificado el carcter residual de la tutela cuando no medie algn instrumento procesal idneo para cautelar los derechos del imputado.
3.6.4. Tutela de derechos y acumulacin de procesos
Igualmente no cabe confundir la institucin jurdica de la acumulacin de
procesos contemplada en el artculo 46 del Cdigo Procesal Penal, cuando
medie casos de conexin en causas independientes, y la figura de la tutela de derechos, cuyo radio de accin ha sido delimitado por el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 para la proteccin de los derechos constitucionales
consignados en el artculo 71 del CPP, sobre todo porque la decisin de acumulacin de procesos resulta de competencia del juez de investigacin preparatoria de carcter obligatoria, al tratarse de varias personas que aparezcan como autores o partcipes del mismo hecho punible, y facultativa en los
dems supuestos de conexin procesal regulados por el artculo 31 del CPP;
lo que en otras palabras determina que el rgano jurisdiccional sea el ente
encargado de resolver los asuntos concernientes a la acumulacin de procesos y de ser el caso su desacumulacin o separacin procesal.
36
Un tema paralelo, pero de diferente ndole, resulta la acumulacin de carpetas fiscales durante la investigacin preliminar y su eventual desacumulacin a nivel fiscal, en este punto cabe anotar que este procedimiento debe estar sujeto a las normas administrativas del Ministerio Pblico, y de ser
el caso los cuestionamientos a dichas providencias sern ventilados en dicha institucin, mas no a nivel jurisdiccional. En este razonamiento tampoco deviene en factible interponer tutela de derechos respecto de acumulacin de carpetas fiscales al no estar dentro de los alcances de los derechos
tutelados por el artculo 71 del NCPP, y adicionalmente en atencin a que
ya existe una va aplicable para la controversia de providencias a nivel fiscal,
que se encuentra habilitada para los afectados por dichas decisiones en esta etapa del proceso.
3.6.5. Tutela de derechos y control de plazos
Independientemente a la tutela de derechos se ha estatuido la figura jurdica del control de plazos, que nace con la finalidad de evitar la vulneracin del debido proceso, as como el derecho de defensa y de ser juzgado
en un plazo razonable, pues la actividad persecutoria no puede extenderse
ms all de lo estrictamente necesario[36]. El control de plazos tiene por objeto proteger a los sujetos procesales de la excesiva duracin de los plazos
de las diligencias preliminares e investigacin preparatoria y clausurar la investigacin preparatoria, para que el Ministerio Pblico pueda presentar su
requerimiento de sobreseimiento o acusacin de acuerdo al caso concreto;
estos supuestos se ejercen en las diligencias preliminares frente a la irrazonabilidad en el plazo de acuerdo al artculo 334.2, en la investigacin preparatoria propiamente del artculo 343.2 cuando ya se han vencido los plazos
en exceso y en la concurrencia del artculo 343.3 ante la falta de conclusin
de la investigacin preparatoria[37].
Ahora bien, en el sustrato filosfico de este instrumento procesal se encuentra el principio de preclusin, por el cual el Ministerio Pblico est legitimado para efectuar actividades probatorias nicamente durante un lapso determinado de tiempo conforme a los plazos legalmente establecidos,
mientras que su ejercicio es privativo de los sujetos procesales debidamente constituidos en la investigacin preparatoria; pues es a ellos a quienes
[36] alVa Florin, C. ob. cit., p. 23.

[37] CuPe CalCina, e. ob. cit., p. 45.
37
perjudica la duracin del proceso y la infraccin del derecho al plazo razonable por la dilacin u omisin del Ministerio Pblico.
Algunos doctrinarios peruanos, respecto de la naturaleza del control de plazos, han pretendido calificarlo como una modalidad especfica de tutela de
derechos, pero con una regulacin separada por su gran importancia en el
sistema procesal actual[38]; sin embargo, cabe dejar patente que la tutela de
derechos nacional se ha concentrado en la proteccin de los derechos constitucionales consignados en el artculo 71.2 del Cdigo, entre los cuales no
se encuentra el derecho al plazo razonable, que es privativo del control de
plazos consagrado en el artculo 343 del mismo cuerpo legal.
Es por ello que no es tcnico asumir al control de plazos como parte de la
tutela de derechos, sino por el contrario destacar sus diferencias en cuanto a los derechos constitucionales protegidos y los efectos sustancialmente
distintos que persiguen durante las diligencias preliminares e investigacin
preparatoria, siendo la opcin ms adecuada considerarlos a ambos como
expresiones de la tutela jurisdiccional en el curso de un proceso ya iniciado.
La razn fundamental de esta clasificacin se remonta a que tanto la tutela
de derechos como el control de plazos estn gobernados por el principio de
especialidad, y la propuesta de catalogarlos en relacin de gnero a especie
ocasiona especiales problemas al momento de comprender cada una de dichas instituciones; ms an si en el ltimo tramo de la reforma procesal penal los abogados han descubierto en la tutela una forma de recurrir al juez
de investigacin preparatoria sin necesidad de recurrir al proceso constitucional de hbeas corpus. No es extrao entonces encontrar tutelas de derechos, que en el fondo apelan al control de plazos o controles de plazos que
realmente son tutelas de derechos, o casi metafricamente controles de plazos para ejecutar tutelas de derechos o tutelas de derechos dentro de controles de plazos, esto significa procesos dentro de otros procesos metaprocesos, en una circularidad recursiva que no es ms que una forma de litigio indirecto que entorpece la ejecucin de cada una de estas herramientas
procesales en sus incidentes de origen[39].
[38] salazar araujo, R. ob. cit., p. 18.

[39] una cuestin similar ha ocurrido con las tutelas de derecho planteadas en el Distrito judicial de la libertad,
puesto que se incrementaron en un 100 % respecto del primer ao en su implementacin, siendo la causal ms
invocada la vulneracin de derechos fundamentales del investigado en aproximadamente un 60 %, aunque los
juzgados de investigacin preparatoria solamente han declarado fundadas no ms de 30 %; mientras que en
el control de diligencias preliminares en dos aos de implementacin nicamente se han presentado un 0,5 %.
alVa Florin, C. ob. cit., 14.
38
El control de plazos como figura independiente de la tutela de derechos es

aplicable a su vez en el marco de las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria, as el plazo legal de las diligencias preliminares de acuerdo al artculo 334.2 del Cdigo Procesal Penal equivale a 20 das, salvo que
se produzca la detencin de una persona, o pueda prorrogarse conforme a
la Casacin N 02-2008 del 3 de junio de 2008 de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, aunque en ningn caso anlogamente
por encima del plazo mximo de 120 das de la investigacin preparatoria,
con base en las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos
objeto de pesquisa. La presencia de un plazo propio y prorrogable para las
diligencias preliminares ha dado origen a veces a una confusin al tratarlo
de unificar con el plazo independiente de la investigacin preparatoria, as
en la Resolucin N 03-2010 del 22 de diciembre de 2011 en el Expediente
N 3909-2010-57 por ante el Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa, se ha denegado el control de plazos, por considerar equivocadamente que ambos plazos eran comunes:
En el presente caso se tiene que diferenciar el plazo de las diligencias preliminares y el de la investigacin propiamente dicha, pues
el auto de Casacin nmero 02-2008, de fecha 3 de junio de 2008, en el
dcimo primer considerando estableci que los plazos para diligencias preliminares y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto, segn las caractersticas, son diferentes y no se hallan comprendidos en los 120 das naturales, ms la prrroga que corresponde a
la investigacin preparatoria propiamente dicha. Siendo as, se tiene que la investigacin preparatoria se ha formalizado el 10 de diciembre de este ao, por lo que se encuentra dentro del plazo legal.
En el caso de que a criterio del afectado se configure una excesiva duracin
de las diligencias preliminares de acuerdo al artculo 334.2 se podr recurrir
al Ministerio Pblico, y frente a la denegatoria fiscal o la fijacin de un plazo
completamente irrazonable, es factible acceder por ltimo al juez de investigacin preparatoria en una forma especial de control de plazos de las diligencias preliminares; con el propsito de que el fiscal decida archivar o formalizar investigacin preparatoria[40]. Un caso sustancialmente interesante
corresponde a la Resolucin N 02-2010 del 22 de marzo de 2010 en el Expediente N 928-2010-68, por ante el Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa, en el que se ha desestimado el control de plazos durante
[40] dem.
39
diligencias preliminares al haberse ya formalizado investigacin preparatoria, el fundamento textual es el que sigue:
El Ministerio Pblico ha cumplido con formalizar investigacin
preparatoria por el delito de uso de documento privado falso, a travs de Disposicin Fiscal N 4 de fecha 15 de marzo de 2010, la que ha
sido puesta en conocimiento del Poder Judicial, con fecha 18 de marzo de 2010, por tanto nos encontramos en el estadio procesal subsiguiente, esto es en el estadio que corresponde a investigacin preparatoria propiamente dicha, habiendo culminado por tanto el primer
tramo que corresponde a diligencias preliminares.
Otro supuesto de rechazo de control de plazos en diligencias preliminares
concurre al acudir directamente al juez de investigacin preparatoria sin reparar que el artculo 334.2 del Cdigo ha previsto un requisito previo, cual
es solicitar en un primer momento el trmino de dichas diligencias y la expedicin de la disposicin que corresponda al propio Ministerio Pblico, en
el caso glosado a continuacin no se cumpli con dicho paso previo con la
consiguiente desestimacin, as la Resolucin N 01-2010 con fecha 21 de
julio de 2010 en el Expediente N 2523-2010-24 por ante el Primer Juzgado
de Investigacin Preparatoria de Arequipa, sustenta que:
La conduccion de la investigacin preparatoria est a cargo del Ministerio Pblico y es este rgano, quien en un primer momento tiene
que emitir las disposiciones que correspondan frente a las diversas
peticiones que propongan las partes; los jueces de investigacin
preparatoria solo estan habilitados para realizar el control de plazo, una vez que exista una decisin emitida por el rgano fiscal, en
tanto un pronunciamiento al respecto supondra una actividad invasiva
del organo jurisdiccional en roles que no le corresponde directamente.
Y lo mismo en la Resolucin N 02-2010 del 27 de mayo de 2010 en el
Expediente N 4891-2009-45 por ante el Segundo Juzgado de Investigacin
Preparatoria de Arequipa, los argumentos desestimatorios del control de
plazos por haberse concluido la investigacin, a continuacin:
En el presente caso se tiene que las diligencias preliminares fueron
una etapa anterior antes de formalizar la investigacin, que la defensa pudo hacer valer su derecho conforme lo establece el artculo
334.2 del Cdigo Procesal Penal, al no haberlo hecho no resulta su pedido en este extremo, en cuanto al plazo de investigacin preparatoria se tiene que la fiscala conforme se ha informado ya dio por
40
concluida la investigacin; por lo que no procede amparar el pedido

en este extremo.
De otro lado aparece el control de plazos cuando se trate de una investigacin preparatoria propiamente dicha, la que equivale a 120 das prorrogables por 60 das adicionales, como consta del artculo 342.1 del Cdigo, en
tanto que cuando se trate de investigaciones complejas ser un mximo
de 8 meses prorrogables por idntico plazo; pero esta ltima decisin estar cargo del juez de investigacin preparatoria competente. Hay que tener
presente que los presupuestos de complejidad estn regulados en el artculo 343.3 donde expresamente se hace referencia a los siguientes factores:
a) actuacin de una cantidad significativa de actos de investigacin; b) investigacin de numerosos delitos; c) cantidad importante de imputados o
agraviados; d) delitos perpetrados por imputados integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones delictivas; e) realizacin de pericias que
comportan la revisin de una nutrida documentacin o de complicados
anlisis tcnicos; f) realizar gestiones de carcter procesal fuera del pas;
g) revisar la gestin de personas jurdicas o entidades del Estado. En la prctica jurisprudencial la denominacin de proceso complejo ha sido empleada por parte del Ministerio Pblico en las investigaciones realizadas en delitos cometidos por funcionarios, sobre todo las modalidades de peculado y
concusin que implican sustancial revisin documentaria, en los delitos masa como en el caso de la estafa respecto de mltiples agraviados, en el supuesto de organizaciones delictivas dedicadas al secuestro, robo agraviado
o trfico ilcito de drogas, en los delitos de homicidio con necesidad de diferentes pruebas periciales y en concursos reales e ideales con numerosos delitos conexos.
Un ejemplo de control de plazos durante la investigacin preparatoria, sin
que el Ministerio Pblico haya efectuado alguna clase de pronunciamiento
a pesar del vencimiento del plazo del artculo 343.3 del Cdigo Procesal Penal, se denota de la Resolucin N 02-2011 del 31 de enero de 2011, cuando
en el Expediente N 223-2010-35 del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa, se ha dispuesto un plazo de 5 das para que el Ministerio Pblico emita el requerimiento respectivo, porque:
Ex oficio el juzgado repara desde el 11 de noviembre de 2010 a la fecha
han transcurrido con exceso el plazo de quince das que tiene el Ministerio Pblico para emitir un requerimiento de sobreseimiento o
acusacin.
41
Asimismo en cuanto a la figura de la prrroga del plazo de investigacin preparatoria es indispensable tomar en consideracin que dichos actos deben
merecer una expresa declaracin motivada por parte de la fiscala, no deben aceptarse prrrogas tcitas, puesto que causan una grave incertidumbre en el imputado respecto al cmputo de los plazos procesales y el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En esta lnea en la Resolucin N 02-2011 del 28 de enero de 2011 en el Expediente N 37-2010-92 del
Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa, se ha estimado
el control de plazos ante la indeterminacin y vaguedad jurdica de la prrroga y el vencimiento de plazo de 120 das, como se tiene a continuacin:
Sobre este tema es necesario considerar que estas dos ltimas disposiciones del Ministerio Pblico () si bien es cierto en su parte considerativa hacen referencia abstracta a la prrroga del plazo de investigacin preparatoria; sin embargo en su parte resolutiva no han dispuesto nada sobre el particular y se han limitado nicamente a reprogramar actos de investigacin; por lo que en esta medida no pueden
ser consideradas dichas disposiciones como un acto de prrroga de la
investigacin preparatoria, mas an si dichos actos formales deben ser
comunicados al juzgado. De este razonamiento se advierte que efectivamente el plazo () equivalente a 120 das a la fecha ha vencido,
no correspondiendo subsanar en esta etapa dicho vencimiento de
plazos y por ende resulta plenamente aplicable lo establecido en al artculo 343.2 del Cdigo Procesal Penal.
Naturalmente en ambos casos, sea durante las diligencias preliminares o la
investigacin preparatoria, las disposiciones fiscales de prrroga debern
efectuarse antes de que el plazo legal venza; ya que luego de dicho vencimiento la oportunidad para ampliar la investigacin habr caducado en
aplicacin al principio de preclusin, esta misma situacin concurre cuando
la prrroga por proceso complejo es requerida al juez de investigacin preparatoria, a quien deber realizarse el pedido durante la vigencia de los plazos dispuestos por el propio Ministerio Pblico. Otros temas complementarios al control de plazos se refieren a que el cmputo de los plazos procesales se realizarn a partir que el juez de investigacin preparatoria tome conocimiento de la disposicin fiscal de formalizacin, pues es en dicho momento que puede desempear su labor de control de la actividad fiscal[41].
[41] ibdem, pp. 27-28.
42
Adicionalmente le es aplicable a la diligencia de control de plazos el artculo 8.3 del Cdigo que exige una vez instalada la audiencia, escuchar al abogado que plante el medio de defensa, por cuanto en un modelo oralizado
los pedidos deben debatirse en audiencia, una materializacin del principio
de oralidad para el control de plazos se extrae de la siguiente decisin contenida en la Resolucin N 03-2011 del 15 de abril de 2011 en el Expediente N 4066-2010-52 seguido del Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria, y por el cual se declara improcedente el control de plazos por no concurrir a la audiencia:
En el presente caso se advierte [que el solicitante] pese a estar debidamente notificado con la resolucin de sealamiento de la presente diligencia no ha cumplido con asistir a oralizar su pedido;
por lo que cabe hacer efectivo el apercibimiento dispuesto en la resolucin nmero 2 del siete de marzo de 2011 [de declarar improcedente
su pedido].
Concisamente el control de plazos previsto en el nuevo Cdigo Procesal Penal resulta una herramienta adecuada para verificar el cumplimiento de los
plazos procesales de las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria, las que han sido equiparadas en su duracin en cierta manera, como
consta de la Casacin N 02-2008 del 3 de junio de 2008 de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia; pero que mantienen diferencias
en cuanto a sus requisitos previos y efectos; puesto que el control de plazos de diligencias preliminares exige agotar previamente el requerimiento ante el Ministerio Pblico para luego solicitar al juez de investigacin preparatoria un pronunciamiento que podr ser de archivo o instauracin de
investigacin preparatoria; por su parte el control de plazos de investigacin preparatoria no requiere pedido previo a la fiscala y sus efectos implican que se d por concluida la investigacin preparatoria, y de ser el caso de
que se emita pronunciamiento solicitando el sobreseimiento o formulando
acusacin. El incumplimiento de los plazos provoca en el Ministerio Pblico
responsabilidad disciplinaria que tendr que ser ventilada por ante los rganos competentes de dicha institucin, y no el sobreseimiento de la causa
como sucede en otras legislaciones.
3.7. Medios impugnatorios

Tal vez el principal problema en esta materia consista en esclarecer si las
decisiones adoptadas dentro del proceso de tutela de derechos pueden
ser materia de apelacin, como son eventualmente la resolucin judicial
43
que rechaza de plano la tutela de derechos y la resolucin adoptada previa

audiencia, donde se ha emitido pronunciamiento de fondo estimando o
desestimando la tutela. De acuerdo al artculo 404.1 del Cdigo Procesal Penal se ha regulado que las resoluciones son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley; por lo que nicamente cabe medios impugnatorios cuando as est contemplado expresamente. En el supuesto de la tutela de derechos corresponde citar al artculo 416.1 inciso e) donde se ha especificado que el recurso de apelacin proceder contra los autos expresamente declarados apelables o que causen
un gravamen irreparable, desde este punto de vista la tutela de derechos
se ajustara al ltimo caso de gravamen irreparable[42]; por ende las resoluciones expedidas con rechazo liminar y con decisin de fondo devienen en
apelables y revisables ante una segunda instancia, situacin que tambin es
extensiva a la figura de control de plazos.
3.8. Derechos constitucionales protegidos por la tutela de derechos[43]

La tutela de derechos conforme al artculo 71.2 incisos a) al f ) del Cdigo
Procesal Penal protege una serie de derechos constitucionales enumerados
a continuacin: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de
detencin, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institucin a la que debe comunicarse su detencin y
que dicha comunicacin se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde
los actos iniciales de investigacin por un abogado defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor est presente
en su declaracin y en todas las diligencias en que se requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida
por ley; y f) Ser examinado por un mdico legista o en su defecto por otro
profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiera, a lo que se
agrega que el cumplimiento de estos derechos debe constar en acta con la
[42] VeraPinTo MrQuez, O. ob. cit., p. 38.

[43] la mejor forma de comprender los derechos protegidos por la tutela de derechos consiste en analizarlos al detalle conforme al artculo 71.2 del Cdigo, resultando muy forzado el intento de extraer las clases de hbeas corpus
para clasificar la tutela de derechos, como se revela de la enumeracin de la tutela de derechos denominadas
restringidas, traslativas, instructivas, innovativas y conexas. Ver: MenDoza aYMa, C. ob. cit., pp. 119-120.
44
firma del imputado y la respectiva autoridad, y en caso de rehusarse a firmar

el motivo de dicha decisin[44].
A continuacin se proceder a explicar todos y cada uno de los derechos
fundamentales en juego susceptibles de la tutela de derechos desde la
perspectiva constitucional y la interpretacin realizada por los rganos jurisdiccionales de la normativa legal pertinente.
3.8.1. Derecho de ser informado de los cargos en su contra, y el derecho de conocer la causa de su detencin con la subsecuente orden de detencin girada en su contra
En principio el derecho de toda persona a ser informado inmediatamente, y
por escrito de las causas o razones de su detencin, se encuentra consagrado en el artculo 139 inciso 15) de la Constitucin Poltica del Estado; por lo
que su materializacin en el artculo 71.2 inciso a) del Cdigo Procesal Penal refleja el contenido constitucionalmente protegido, consistente en conocer los cargos de la imputacin[45], y de encontrarse detenido, estar informado de la causa de su detencin con la respectiva entrega de la orden escrita girada en su contra.
Para el magistrado Manuel-Jess Dolz Lago el derecho a ser informado de
la acusacin es un derecho fundamental de contenido normativo complejo, porque se va perfilando en torno del derecho de defensa y al principio
acusatorio de acuerdo al tipo de proceso penal en juego[46]; y permite un
[44] un detalle interesante desde el punto de vista del Derecho Comparado es que la Constitucin italiana de 1948
ha positivizado muchos de los derechos que ahora son objeto de la tutela de derechos bajo comentario, desde
el momento en que el artculo 111 de dicho texto constitucional prev que en el proceso penal se asegura que la
persona acusada de un delito, dentro del plazo ms breve posible, sea informada reservadamente de la naturaleza y motivos de la acusacin en su contra, disponga del tiempo y condiciones necesarias para preparar su defensa, tenga la facultad delante de un juez de interrogar o hacer interrogar a las personas que rinden declaraciones en su contra, obtener la citacin a interrogatorio de las personas de su defensa en las mismas condiciones
del acusador y la adquisicin de cualquier medio de prueba a su favor, adems de ser asistido por un intrprete,
sino comprende o no habla la lengua empleada en el proceso. Ferrari, giorgio. Codice di Procedura Penale.
Milano, editore ulrico Hoepli, 2011, p. 40.
[45] en el Derecho Procesal norteamericano, dentro de las garantas de la sexta enmienda de la Constitucin, se ha
comprendido el derecho del acusado a ser informado de la naturaleza y causa de la acusacin, con la suficiente antelacin respecto del juicio, para que pueda determinar la naturaleza de las alegaciones que presentar y
pueda preparar su defensa, en caso de que decida defenderse. CruzaDo BalCzar, alejandro y CruzaDo
MonToYa, alejandro. El sistema jurdico de los Estados Unidos de Amrica. Principios generales del Derecho
anglosajn. editora nuevo norte, Trujillo, 2006, pp. 280-281.
[46] Dolz lago, Manuel-jess. el Derecho a ser informado de la acusacin a la luz de la jurisprudencia constitucional. en: Derechos procesales fundamentales. Consejo general del Poder judicial, Madrid, 2005, pp. 323-325.
45
equilibrio en cuanto a la informacin puesta a disposicin del acusador y

acusado para evitar cualquier clase de indefensin,[47] delimitando el objeto
de la investigacin para efectos de la cosa juzgada y as permitir que el imputado pueda disear la forma ms conveniente de ejercer su derecho de
defensa frente a los cargos formulados[48].
Ahora bien la tutela de derechos, en principio de forma general, cautela el
derecho del imputado de conocer los cargos en su contra, esto significa estar al tanto puntualmente de los hechos que son materia de la accin penal,
su eventual calificacin jurdica[49] desde el inicio de la investigacin preparatoria, como lo exige el artculo 336.2 inciso b) del Cdigo Procesal Penal[50];
pero adicionalmente los elementos de conviccin y los medios de prueba existentes, situacin que se extiende a su vez ante la presencia de cargos ampliatorios o nuevos elementos de conviccin o prueba, as est expresamente regulado en el artculo 87.1 del cdigo, con el objeto de lograr
la mejor cobertura del derecho a la informacin del imputado a lo largo de
la investigacin preparatoria. Aunque segn el reciente Acuerdo Plenario
N 2-2012/CJ-116 del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las de las Salas Penales Permanentes y Transitorias, se ha concluido en que la comunicacin detallada de la imputacin, no permite cuestionar en va jurisdiccional el nivel de los elementos de conviccin o su fuerza indiciaria, ni menos
[47] gonzlez Prez, j. ob. cit., p. 234.

[48] CasTillo alVa, jos luis. el Derecho a ser informado de la imputacin. en: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Anuario de Derecho Penal 2008, p. 204. Vid. <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2008_07.pdf>.
[49] El tema de la calificacin jurdica ha generado en las decisiones del Tribunal Constitucional peruano pronunciamientos contradictorios, por ejemplo, en los fundamentos jurdicos 16 y 17 del expediente 3390-2005-PHC/TC
del 6 de agosto del 2005, donde se ha sealado: Por ello, es derecho de todo procesado el que conozca de
manera expresa, cierta e inequvoca los cargos que se formulan en su contra, y en el presente caso tanto ms,
dado que la naturaleza pblica o privada de los documentos cuya presunta falsificacin se investiga, permanecer inalterable durante el desarrollo de la instruccin, pero su determinacin por parte del juzgador
incidir en el derecho de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situacin
jurdica y la posterior pena a imponrseles (). Por consiguiente, este Tribunal considera que se ha transgredido el principio acusatorio, pues la beneficiaria no tiene la ocasin de defenderse de todos y cada uno de los
elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para el delito que se le instruye, las mismas que no pueden convalidarse por la circunstancia que la favorecida est asistida por un abogado
defensor. en tanto que, a nivel procesal, al prever el Cdigo penalidades distintas para ambas modalidades, la
prognosis de pena a evaluar para el dictado de la medida cautelar tambin ser diferente, como tambin lo ser
la situacin jurdica del procesado.
[50] adicionalmente, el artculo 87.1 del CPP precisa que antes de comenzar la declaracin del imputado se le comunicar detalladamente el hecho objeto de imputacin, los elementos de conviccin y de pruebas existentes, y las
disposiciones penales que se consideren aplicables; en tanto que a efectos de la investigacin preparatoria no
se pueden considerar los elementos de conviccin que recin corresponde sean recabados de las investigaciones, mientras que las pruebas solamente se generarn en la etapa de enjuiciamiento, quedando subsistentes los
hechos y la calificacin jurdica como se ha expuesto precedentemente.
46
anular la formalizacin de investigacin preparatoria; ya que el control de

dicho presupuesto procesal se halla a cargo exclusivamente del Ministerio Pblico.
Asimismo, en dogmtica procesal este derecho se ha venido conociendo como principio de imputacin necesaria, y que en opinin de Vicente Gimeno Sendra, conlleva a su vez el siguiente conjunto de garantas: a) La obligacin de informar al imputado de todos sus derechos en un modo que sea
comprensible, y en particular, de los efectos desfavorables que pueden derivarse de su sometimiento voluntario a un determinado acto de investigacin; b) La obligacin de ilustracin de la imputacin al sujeto pasivo [imputado] con carcter previo a su interrogatorio policial o judicial, a fin de que
pueda oponerse adentro de la investigacin; c) La puesta en conocimiento
de la imputacin en una lengua que comprenda o ser asistido en sus declaraciones por un intrprete cuyos gastos habrn de ser satisfechos por el Estado; d) El objeto de dicha puesta en conocimiento del imputado ha de ser
hecho punible cuya omisin se le atribuye, para lo cual deber proporcionarse una relacin circunstanciada y su respectiva calificacin legal[51].
El Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho a ser informado de los
cargos de la imputacin, descompuestos en calificacin jurdica y hechos
de la conducta prohibida imputada, en el fundamento jurdico 8 del Expediente N 0402-2006-PHC/TC, donde adems se lo entrelaza con el derecho
de defensa y la tutela procesal efectiva, como sigue:
Todo justiciable tiene derecho a conocer de forma cierta, expresa e
inequvoca, los cargos que pesan sobre l con el objeto de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de la conducta prohibida que se le imputa, surgiendo el derecho a probar, el contradictorio, la igualdad sustancial entre
otros como atributos constitucionales del justiciable que son conocidos como tutela procesal efectiva.
De otra parte el derecho a ser informado de los cargos en el caso de detenidos, adems implica de forma especfica el derecho de conocer la causa de
detencin y recibir la respectiva orden judicial girada en su contra, lo que
determina a nivel constitucional que la informacin relevante comprender
[51] giMeno senDra, Vicente y Doig Daz, Yolanda. el derecho de defensa. en: El nuevo Proceso Penal.
Estudios fundamentales. editorial Palestra, lima, 2005, pp. 279-280.
47
por una parte los derechos del detenido y las razones plausibles que lo vinculan al delito que ha motivado su detencin; y por otro lado la necesidad
de que la informacin se proporcione de forma comprensible e inmediata
al detenido[52]. En esta lnea, el Tribunal Constitucional peruano en el fundamento jurdico 26 del Expediente N 3361-2004-AA/TC ha precisado:
El derecho a la informacin procesal se puede inferir del principio de
publicidad en los procesos y del derecho a la informacin (con inmediatez y por escrito) atribuirle a toda persona para que se le informe de
las causas o razones de su detencin. As, el derecho a la informacin
procesal es aquel segn el cual el justiciable est en la capacidad
de tener acceso a los documentos que sustentan una resolucin,
tanto para contradecir su contenido como para observar el sustento del juzgador al emitir su fallo.
Pero el derecho a conocer de las causas de su detencin no implica ineludiblemente la vulneracin de dicho derecho, sino se deja constancia de dicho hecho mediante documento escrito (acta), si a travs de otros medios
se puede denotar que el imputado ha actuado conciente de las razones de
su detencin y existen medios de prueba perifricos que corroboran esta
circunstancia, esto se denota del Expediente N 2009-508-88 del 6 de febrero de 2009 del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa, al desestimar una tutela de derechos por haber sido informado verbalmente el imputado de sus derechos y aceptado inicialmente dicha medida:
Asimismo pondera este despacho que la exigencia de hacer constar por escrito, mediante acta, las razones de la detencin, constituye un instrumento que evidencia el cumplimiento de la norma,
mas no podra ser ese instrumento el que encuentra proteccin
constitucional; afirmar lo contrario sera desnaturalizar el mbito de
proteccin de los derechos del procesado, sin embargo, el que conste
en acta es una exigencia legal, a la que se debe dar cabal cumplimiento, para que se plasme materialmente que se ha cumplido con los derechos del detenido, en este caso, ciertamente existe irregularidad en el
acta, ya que el rubro causa o motivos de la detencin se halla en blanco, lo que segn el Ministerio Pblico, ha sido materia de que se inicie
investigacin administrativa; pero ello no prueba de manera indubitable que se haya violado el derechos de [el imputado].
[52] Barona Vilar, silvia. garantas y derechos de los detenidos. en: Derechos procesales fundamentales.
Manuales de Formacin Continuada n 22, 2004. Consejo general del Poder judicial, Madrid, 2005, p. 62.
48
Por lo general en la prctica judicial la tutela de derecho ha sido invocada

para la proteccin del principio de imputacin necesaria, cuando incluso en
diligencias preliminares el Ministerio Pblico ha incumplido con consignar
las proposiciones fcticas del delito investigado, en este derrotero la Resolucin N 03-2010 del 10 de agosto de 2010 en el Expediente N 2010-2749-24
del Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa ha concedido un plazo al Ministerio Pblico, para que cumpla con subsanar dicha omisin, sobre la base de que:
En tanto la imputacin sea difusa exige la realizacin del derecho defensa mayor concrecin y esta solamente se puede lograr con la exigencia de una imputacin concreta, aun en las diligencias preliminares
los hechos investigados deben tener un contenido plenario y ese contenido solo emerge de una calificacin jurdica, as sea esta provisional.
En similar medida en la Resolucin N 02-2010 del 18 de enero de 2010 del
Expediente N 2009-2283-73 del Juzgado de Investigacin Preparatoria de
Paucarpata, se ha accedido a una tutela de derechos por ausencia de la conducta fctica en la disposicin fiscal de apertura de investigacin, porque:
La disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, es el acto procesal motivado y provisional dictado por el fiscal, por el que se declara a una persona determinada como formalmente imputada, al propio tiempo que se le comunica la existencia de
esa imputacin a fin de que pueda ejercitar con plenitud su defensa. As como lo ha convenido el seor fiscal presente en la audiencia se
ha podido comprobar que dicha disposicin adolece de la exigencia
que establece el artculo 139 numeral 5 de la Constitucin Poltica
del Estado, y en consecuencia el derecho de contradiccin y el derecho de defensa del solicitante estara siendo preterido.
Finalmente existe una cierta confusin terica entre el derecho a conocer la
imputacin, que exige el deber improrrogable del Estado respecto a proporcionar informacin sin demora sobre la imputacin; y de otro lado el derecho de acceder al expediente que es una facultad renunciable que se encuentra dentro del margen de disponibilidad del imputado[53]. En el marco
del nuevo modelo procesal penal, a efectos de la tutela de derechos, es factible entender que se lesiona el derecho a ser informado de la imputacin
[53] CasTillo alVa, jos luis. ob. cit., p. 210.
49
concreta, tambin cuando durante diligencias preliminares o investigacin

preparatoria no se permite el acceso al imputado de la carpeta fiscal, de conformidad con el artculo 134.1 en concordancia con el artculo 84.7 del Cdigo, a excepcin de algunas actuaciones o documentos que requieran su
reserva por un plazo no mayor de 20 das prorrogables, cuando su conocimiento pueda dificultar el xito de la investigacin al amparo del artculo 324.2 del Cdigo. Es claro que el derecho reformulado de acceso a la carpeta fiscal, a su vez comprende el derecho a obtener copias simples de los
actuaciones en cualquier estado o grado de procedimiento, lo que permite brindar al imputado un cabal conocimiento de los cargos para corroborar
la sujecin del Ministerio Pblico al momento de los debates orales, y en relacin a la imputacin originaria propuesta por escrito en las disposiciones
fiscales de la investigacin preparatoria. Una demostracin de la interpretacin que ha merecido el derecho a acceder al expediente va tutela de derechos se rescata del Expediente N 2009-657-15 del 24 de febrero de 2009, al
acogerse el reclamo del detenido de no contar con copias de los actuados
de la carpeta fiscal, una forma indirecta de estar impedido de acceder al expediente. La resolucin es la siguiente:
As, se tiene que ciertamente el Ministerio Pblico no otorg copias
del expediente fiscal, al que por mandato legal, tena derecho el
afectado a travs de su defensa tcnica (artculos 84,7 y 324,1 del Cdigo Procesal Penal), ms an que la propia fiscal, reconoce que las copias le fueron solicitadas en forma verbal el da domingo en la comisara, no obstante pretext respeto a pruritos formales, no se entreg copias, pues si existe tasa judicial o exigencia de pedido escrito, ello no
puede prevalecer sobre el contenido de un derecho fundamental, as el
Ministerio Pblico no puede exigir formalidad a tal extremo de afectar
un derecho.
3.8.2. Designacin de la persona o institucin donde se comunicar de
forma inmediata su detencin
Aunque no se encuentra regulado de forma expresa el derecho de designar
a la persona o institucin a la que deba comunicarse la detencin de forma
inmediata, se puede extraer del artculo 139 inciso 14) de la Constitucin Poltica del Estado, cuando dentro del derecho de defensa se consagra el derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y contar
con su asesoramiento desde su detencin por cualquier autoridad, y congruentemente el artculo 2 numeral 24 inciso g) del mismo cuerpo legal establece la obligacin de la autoridad de sealar sin dilacin y por escrito, el
lugar donde se halla la persona detenida.
50
Al amparo de los derechos constitucionales antes enumerados el imputado

nacional tiene derecho a que se comunique a sus familiares, amigos, abogado o institucin a la que pertenezca su situacin jurdica de detenido a travs de los medios de comunicacin ms rpidos y eficaces, como pueden
ser va telefnica, fax, correo electrnico o radio eventualmente, con la atingencia de que de tratarse de imputados extranjeros se comunicar a su respectivo consulado. No obstante este derecho puede se renunciable, porque
podra suceder que el detenido tenga inters en que no se comunique a determinadas personas de su situacin jurdica, y por ende renunciar al ejercicio de este derecho[54]; por tanto con mayor razn resulta de medular importancia dejar constancia de cualquiera de estas situaciones por escrito ante
la autoridad respectiva.
Por otro lado es indispensable aclarar que la incomunicacin durante el periodo de detencin, de ninguna forma limita el derecho del imputado de comunicar su calidad de detenido a las personas e instituciones antes acotadas; ya que el supuesto de incomunicacin resulta una medida excepcional
que tiene como propsito impedir que se entorpezca la investigacin de los
hechos, pero no restringe la intervencin del abogado patrocinante en dichas diligencias. Todo esto nos lleva a concluir que este derecho tiene la finalidad de que el imputado pueda contar con un inmediato y efectivo derecho de defensa cuando se encuentre detenido, y evitar la zozobra de los familiares y amigos frente al desconocimiento de dicha situacin jurdica, para lo cual inclusive la autoridad tiene la obligacin de informar la ubicacin
de la persona detenida.
Un caso interesante de tutela de derechos se revela de la Resolucin N 012010 del 18 de agosto de 2010 del Expediente N 2799-2010-3 del Primer
Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa, en la que se ha desestimado dicho recurso cuando en delito flagrante no se ha logrado ubicar a la
persona de confianza del imputado antes de realizarse un registro personal,
particularmente creo que el derecho del imputado de comunicar de su detencin solamente alcanza la posibilidad de poner en conocimiento de sus
allegados o su abogado de dicha condicin, mas no implica detener todas
las diligencias a practicarse por la ausencia de dichas personas para lo que
se debe considerar un plazo razonable acorde a las circunstancias concretas,
as la resolucin glosada ha privilegiado la eficacia de la persecucin penal
por encima del derecho alegado del imputado:
[54] Barona Vilar, s. ob. cit., p. 70.
51
En el caso la intervencin del imputado fue realizada en una situacin de flagrancia, en este supuesto es importante realizar una ponderacin entre el derecho que le asiste al imputado y la eficacia de
la persecucin penal, dado que este derecho de ser asistido por una
persona de su confianza no es absoluto, pues puede ceder en el supuesto de la no ubicacin de la persona de su confianza, mxime que
el Ministerio Pblico ha sealado que exista el riesgo cierto de una
afectacin de la eficacia de los actos de investigacin que determinaran la desaparicin de los elementos de conviccin.
3.8.3. Asistencia por un abogado defensor desde los actos iniciales
El derecho de defensa se encuentra cautelado en el artculo 139 inciso 14)
de la Constitucin Poltica del Estado cuando consagra la prohibicin de no
ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso, y se le
confiere al imputado el derecho de comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin, y en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal cuando se confiere el derecho a la asistencia de un abogado de
su eleccin, o en su caso un abogado de oficio, con un tiempo razonable para preparar su defensa, ejercer autodefensa material[55]. Para Carlos Ramos
Rubio el contenido estricto del derecho de defensa viene configurado por
el derecho del acusado para encomendar su representacin y asesoramiento tcnico a quien merezca su confianza y estime ms adecuado en la instrumentalizacin de su defensa[56], aunque en este asunto es patente que la defensa tcnica del imputado no puede reputarse como un colaborador de la
justicia[57], por cuanto bajo los parmetros del modelo acusatorio adversarial
la defensa tiene intereses contrapuestos con el Ministerio Pblico.
Por su parte el Tribunal Constitucional ha develado la doble dimensin
del derecho de defensa material ejercida por el propio imputado desde
que toma conocimiento de la imputacin, y defensa formal a travs de la
[55] en el Derecho Procesal norteamericano, a travs de la sexta enmienda de la Constitucin, se ha entendido que
el derecho a ser defendido por un abogado no se limitar nicamente a ser defendido durante la vista de la causa, ya que el acusado necesita ser guiado por el abogado en cada paso del proceso que se desarrolla en su
contra, debiendo asignarse abogado a cargo del estado en los casos criminales en que el acusado no cuente con defensor, para llevar a cabo un juicio justo. CruzaDo BalCzar, alejandro y CruzaDo MonToYa,
alejandro. ob. cit., pp. 278-279.
[56] raMos ruBio, Carlos. La prueba ilcita y su reflejo en la jurisprudencia. en: Manuales de Formacin Continua
del Consejo General del Poder Judicial, n 12, 2000, Madrid, p. 41.
[57] giMeno senDra, Vicente y Doig Daz, Yolanda. ob. cit., p. 282.
52
defensa tcnica como aparece del fundamento 2.3 del Expediente N 20282004-HC/TC del 5 de julio de 2004:
El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin
de determinado hecho delictivo; y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio
de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En
ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de
indefensin.
En el caso analizado es evidente que el mbito de la tutela de derechos se
concentra en la dimensin formal del derecho de defensa y no en su dimensin material, ya que se adquiere forma en un mecanismo especializado para cautelar la proteccin del imputado de contar con una defensa tcnica a cargo de un profesional en derecho; y en esta medida se diferencia
del proceso de hbeas corpus que a partir de la tutela procesal efectiva protege el derecho fundamental a la defensa en sus dos dimensiones (formal y
material), aunque especialmente el derecho de ser asistido por un abogado
defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial, como consta de los artculos 4 y 25 inciso 12) del Cdigo Procesal Constitucional.
De otro lado el ejercicio eficaz del derecho de defensa en su faceta formal
implica que el defensor tcnico disponga del tiempo y medios adecuados
para la preparacin de su defensa, esto implica comunicarse con el imputado y de ser necesario emplear los servicios de un intrprete para cuando
se trate de personas que hablen de otro idioma o discapacitados, todo ello
desde los actos iniciales en diligencias preliminares e investigacin preparatoria y luego durante todo el proceso. Cualquier duda en cuanto al ejercicio
de la defensa tcnica en los actos iniciales, incluso previos a la declaracin
del imputado, es materia de explicacin del fundamento jurdico 121 del
Expediente N 010-2001-AI/TC del 3 de enero de 2003:
Si bien una interpretacin literal de la primera parte del inciso 14) del
artculo 139 de la Constitucin parecera circunscribir el reconocimiento del derecho de defensa al mbito del proceso, una interpretacin
53
sistemtica de la ltima parte del mismo precepto constitucional permite concluir que ese derecho a no ser privado de la defensa debe
entenderse, por lo que hace al mbito penal, como comprensivo de
la etapa de investigacin policial, desde su inicio; de manera que el
derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no
admite que, por ley o norma con valor de ley, este mbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un
profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de
la manifestacin.
Igualmente ante la carencia de recursos econmicos el derecho de defensa en su mbito formal prevee que el imputado tiene derecho a que se le
provea asistencia tcnica gratuita[58], mayormente encargada a la Defensora
Pblica de Oficio segn el artculo 80 del Cdigo, la que no debe restringirse
a realizar una defensa nominal sino efectiva en pro de la defensa de los derechos fundamentales de los imputados de condicin precaria o en estado
de indefensin al estar desprovistos de abogado privado. El Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico 69 del Expediente N 023-2003-AI/TC del
9 de junio de 2004 ha garantizado el derecho de defensa de carcter pblico ante la ausencia de defensa privada:
La defensa tcnica o letrada consiste en la asistencia de un profesional del Derecho en el proceso, y tiene por finalidad garantizar el principio de igualdad de armas y la efectiva realizacin de contradictorio [sic],
por lo que su ejercicio no puede ser encomendado a efectivos militares
que carecen de formacin jurdica. Por ello, en el caso de que un procesado no cuente con los recursos econmicos que le permitan contar
con un defensor de su eleccin, el Estado tiene la obligacin de garantizar el derecho de defensa mediante la incorporacin de un defensor de oficio.
Aunque en otros procesos pueden suscitarse casos de autodefensa, cuando se autoriza la intervencin directa y personal del imputado como su propio abogado en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad, impedir la condena u obtener la mnima penal posible[59]. Esta situacin en la prctica permite que los propios imputados en su condicin de abogados, en pleno ejercicio, puedan realizar su propia defensa con
[58] gonzlez Prez, j. ob. cit., pp. 186-193.

[59] giMeno senDra, V. y Doig Daz, Y. ob. cit., p. 281.
54
todas las atribuciones correspondientes al artculo 84 del Cdigo Procesal

Penal, los problemas se suscitan cuando se trata de imputados detenidos
que naturalmente no tienen todas las facilidades para acceder al contenido
de la carpeta fiscal y luego del expediente judicial, ni tampoco de intervenir
en todas las diligencias a llevarse a cabo durante la investigacin preparatoria o recabar los medios de prueba que permitan desempear su labor con
estndares mnimos, en este caso lo ms recomendable es designar de todas maneras un defensor tcnico de oficio para que asista al imputado-abogado en todos aquellos actos en que no pueda intervenir por su estado de
privacin de libertad. El Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico
4 del Expediente N 2028-2004-HC/TC del 5 de julio de 2004 ha reconocido
que en casos de autodefensa, el propio imputado ejerce la dimensin material y formal del derecho de defensa:
Al respecto, en casos anlogos al de autos, el Tribunal Constitucional
ha afirmado anteriormente (Expediente N 1323-2002-HC/TC), que ambas dimensiones del derecho de defensa pueden ser ejercidas por
un abogado que, al mismo tiempo, es procesado. Para ello, es preciso que el letrado est debidamente capacitado y habilitado conforme a ley; y, en particular, que no est comprendido en ninguno de los
impedimentos previstos en los artculos 285, 286 y 287 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Pero el derecho de defensa cautelado por la tutela de derechos tambin
se encuentra sometida a reglas, ya que el juez de investigacin preparatoria puede reemplazar a la defensa tcnica por un defensor de oficio, primero cuando no se presente injustificadamente a dos diligencias consecutivas
conforme al artculo 85 del Cdigo; en segundo lugar tras la expulsin de
la defensa privada por perturbar el desarrollo de las audiencias como consta del artculo 364 del Cdigo, y en tercer lugar ante la notoria ineficiencia de la defensa privada que ocasione una grave transgresin al principio
de igualdad de armas consagrado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del
mismo cuerpo de leyes, aunque algunos han agregado un cuarto supuesto cuando se interfiera con el derecho a una proceso sin dilaciones y se pretenda un ejercicio abusivo del derecho de defensa con finalidades netamente dilatorias[60].
[60] raMos ruBio, C. ob. cit., p. 41.
55
Un tema final concierne al derecho a la ltima palabra o autodefensa del

acusado que constituye la ltima manifestacin del derecho de defensa, y
es un derecho de naturaleza disponible que se tiene por cumplido con el
otorgamiento de la posibilidad de ejercicio dentro del mantenimiento del
orden pblico para la realizacin del juicio oral[61]. El artculo 3911 del Cdigo Procesal Penal lo ha contemplado para que una vez terminados los
alegatos orales, el acusado exponga sobre lo que es materia del juicio en
un tiempo previamente fijado por el juez, bajo apercibimiento de dar por
terminada su exposicin en caso de incumplimiento de estos requisitos. En
atencin a ello el ejercicio del derecho a la ltima palabra no es objeto de
proteccin a travs de la tutela de derechos; por cuanto solamente puede
ser ejercido a nivel jurisdiccional en la etapa de enjuiciamiento, y tal vez durante la investigacin preparatoria en la diligencia de prisin preventiva o
potencialmente control de acusacin, todas ellas a cargo del juez de la investigacin preparatoria y no del Ministerio Pblico.
3.8.4. Derecho de declarar en presencia de su abogado y de abstenerse de declarar
En el sistema inquisitivo el acusado representaba un objeto de persecucin,
por lo que frecuentemente era obligado a incriminarse a s mismo mediante mtodos para quebrantar su voluntad y obtener la confesin como centro de gravedad del procedimiento; en cambio en el sistema acusatorio el
acusado es sujeto de derechos y se halla colocado en una posicin de igualdad frente a la parte acusadora con la posibilidad de defenderse de la imputacin deducida en su contra[62]. As en el marco del modelo acusatorio se
puede decir que el imputado tiene la libertad de declaracin que se configura por el derecho que posee para hablar o el derecho a ser odo, y el derecho de callar que lo protege respecto a todo aquello que importe de alguna
forma su autoincriminacin[63].
En el mbito nacional el derecho del imputado de declarar y con la presencia de su abogado en todas las diligencias que sean necesarias se puede desprender del artculo 139 inciso 14) de la Constitucin Poltica del
[61] giMeno senDra, V. y Doig Daz, Y. ob. cit., p. 289.

[62] TeDesCo, ignacio F. la libertad de la declaracin del imputado: un anlisis histrico-comparado. en: HenDer,
edmundo s. (compilador). ob. cit., p. 31.
[63] ibdem, p. 33.
56
Estado[64], que presupone el citado derecho de asesoramiento desde su citacin o detencin por cualquier autoridad; algo que tambin se extrae de los
artculos IX del Ttulo Preliminar, 84.4 y 86 del Cdigo Procesal Penal vinculados al derecho del abogado de participar en todas las declaraciones del imputado y sus ampliaciones, para responder los cargos formulados en su contra e intervenir en las dems diligencias donde sea necesaria su presencia.
En cuanto al derecho de declarar siempre en presencia de su abogado defensor, en el fundamento jurdico 125 del Expediente N 10-2002-AI-TC del 3
de enero de 2003 del Tribunal Constitucional, se explica:
La participacin del abogado defensor en las investigaciones policiales y la entrevista con su patrocinado no podr limitarse, aun cuando
se hubiera dispuesto la incomunicacin del detenido. Es obligatoria
la presencia del abogado defensor y del representante del Ministerio Pblico en la manifestacin policial del presunto implicado.
Si este no nombra abogado defensor, la autoridad policial, en coordinacin con el Ministerio Pblico, le asignar uno de oficio que ser proporcionado por el Ministerio de Justicia.
Ahora en el campo de la tutela de derechos en la prctica se viene advirtiendo vulneraciones al derecho de participacin del abogado defensor del imputado durante las diligencias preliminares e investigacin preparatoria, as
se denota de la Resolucin N 02-2011 del 28 de junio de 2011 en el Expediente N 4053-2010-48 del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de
Arequipa, por medio de la que se deja sin efecto actas de reconocimiento
por ausencia de intervencin de abogado defensor:
Segn el artculo 189 Cdigo Procesal Penal en su numeral 3, correspondiente al reconocimientos de personas; en el caso de que no se
cuente con la presencia de la persona que es objeto de reconocimiento, esta deber ser con presencia de abogado defensor () esta formalidad () no hace distincin que cuando tenga que realizarse una
investigacin preparatoria o antes de [diligencias preliminares], la que
debe cumplirse en toda la etapa procesal, que tal como se aprecia de las
actas () de reconocimiento de imagen de fotografa de fichas Reniec,
as como el acta de reconocimiento de imagen de fotografa de archivo
[64] independientemente de su regulacin nacional, el derecho a la no autoincriminacin se remonta al artculo 3

numeral g) del Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos, y al artculo 8.2 inciso g) de la Convencin
americana de los Derechos Humanos.
57
fotogrfico de personas incriminadas de la Depincri, () , no apareciendo en estas participacin de abogado defensor, o que se haya
realizado con la participacin del juez de la investigacin preparatoria, por tal razn dichas actas de reconocimiento fotogrfico no
cumple con los formalidades que establece la ley.
En similares condiciones a travs de la Resolucin s/n del 24 de agosto de
2010 del Expediente N 155-2009-75 del Segundo Juzgado de Investigacin
Preparatoria de Cerro Colorado de Arequipa, se ha realizado una diligencia de reconocimiento sin la presencia de abogado defensor del imputado,
lo que transgrede su derecho de defensa, como se verifica a continuacin:
El Cdigo Procesal Penal, en su artculo 189 establece la formalidad
que debe procederse para llevar a cabo la individualizacin de una persona por su reconocimiento, siendo esto mediante una descripcin previa de la persona, y luego puesto junto con otras personas de caractersticas semejantes; y en el caso de que el imputado no pueda ser trado se podr utilizar su fotografa u otros registros; pero en ambos
casos debe presenciar el acto el defensor del imputado; que tal formalidad exigida por ley, no ha sido observada, en el reconocimiento que se habra efectuado del imputado () puesto que () no se
le hizo conocer de la posible involucracin en los cargos investigados y
menos que se iba a realizar tal diligencia, ni designacin de un abogado que en su defensa presencie la misma () tal irregularidad procesal,
es objeto de tutela.
Alternativamente, el imputado tiene el derecho de callar o abstenerse de
declarar[65] derivado de la proteccin de los derechos fundamentales del artculo 2 numeral 24) inciso g) de la Constitucin Poltica del Estado, que limita el derecho a la prohibicin de violencia fsica y del respeto al debido proceso del artculo 139 inciso 3)[66]; pero en modo correlativo implica a su vez
[65] el derecho a la no autoincriminacin en el Derecho Procesal Penal norteamericano se puede colegir de la regla
Miranda (Miranda rule), por la cual antes de cualquier interrogatorio de personas detenidas se les deber advertir que tienen derecho a guardar silencio (That he has a right to remain silent), cualquier frase que digan podr
ser usada en su contra, tienen derecho a consultar un abogado y si no puede afrontarlo, el estado les asignar alguno. CaMPBell BlaCK, Henry. Blacks Law Dictionary with pronunciations. Fith edition. West Publishing
Co., Minnesota, 1979, p. 900.
[66] Por su parte. ignacio Tedesco ha acotado que la Corte europea de Derechos Humanos ha reconocido que el
derecho a la no autoincriminacin estuvo generalmente reconocido como un estndar internacional que subyace
en el corazn de la nocin del debido proceso legal, bajo la disposicin del artculo 6 de la Convencin europea
de Derechos Humanos. TeDesCo, ignacio F. ob. cit., p. 63.
58
el derecho a la no autoincriminacin[67] nemo tenetur se ipsum accusare

que se entiende como no colaborar con su propia condena, no introducir
alguna informacin en el proceso, no suministrar pruebas contra s mismo;
puesto que el principio de presuncin de inocencia presupone el desplazamiento de la carga de la prueba a la parte acusadora, y el reconocimiento del imputado como sujeto del proceso, trae consigo la aceptacin de su
libertad para negarse a brindar declaraciones o cualquier informacin dirigida a incriminarlo[68]. Ambos derechos estrechamente vinculados pueden
ser objeto de renuncia en cualquier estado del proceso al mero arbitrio del
imputado, asimismo no afecta la institucin de la confesin, que apareja
consecuencias penales beneficiosas como circunstancias atenuantes, y no
exime del cumplimiento de los deberes funcionales fiscales que pudieran
ocasionar consecuencias penales adversas al imputado[69].
El Cdigo Procesal Penal en el artculo 87.2 estipula puntualmente que al
momento de la declaracin del imputado se le advertir que tiene derecho a abstenerse a declarar y que esa decisin no podr ser utilizada en su
perjuicio, en tanto que en el 87.4 se indica que al imputado solamente se le
puede exhortar a que responda con claridad y precisin las preguntas que
se le formulen, adems de informrsele de los beneficios legales que obtendra de colaborar con el esclarecimiento de los hechos. El Tribunal Constitucional se ha preocupado por el derecho a la no autoincriminacin en el
fundamento jurdico 9 del Expediente N 0376-2003-HC-TC del 7 de abril de
2003, sin perjuicio de las legtimas facultades de investigacin criminal:
Si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no
autoincriminacin, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al
[67] en los fundamentos jurdicos 272 al 274 del expediente n 03-2005-Pi/TC del 9 de agosto del 2006, se precisa:
el derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucin. sin embargo,
se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos implcitos que conforman el derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. () Dicho
derecho garantiza a toda persona no ser obligada a descubrirse contra s misma (nemo tenetur se detegere),
no ser obligada a declarar contra s misma (nemo tenetur edere contra se) o, lo que es lo mismo, no ser obligada a acusarse a s misma (nemo tenetur se ipsum accusare). sin embargo, su mbito normativo no se agota en
garantizar la facultad de no ser obligado a declarar contra s mismo o a confesar su propia culpabilidad,
de modo que pueda entenderse que, respecto a sus coinculpados, el imputado s tenga la obligacin hablar o
acusar. la incoercibilidad del imputado comprende ambos supuestos y, en ese sentido, debe indicarse que este
derecho garantiza la potestad del imputado o acusado de un ilcito penal a guardar silencio sobre los hechos por
los cuales es investigado o acusado penalmente, tanto en lo que le atae como en lo que incumbe a terceros.
[68] QuisPe FarFn, Fany. la declaracin del imputado. en: CuBas VillanueVa, Vctor (coordinador). El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. editorial Palestra, lima, 2003, p. 340.
[69] raMos ruBio, C. ob. cit., p. 38.
59
inculpado a guardar un absoluto silencio y la ms imperturbable

pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe
ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desve
el camino del aparato estatal en la bsqueda de la verdad dentro
del proceso.
En el mbito de la tutela de derechos en el Expediente N 4198-2010-24 del
30 de diciembre de 2010 del Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria
de Arequipa se ha amparado el reclamo de los imputados, cuando el Ministerio Pblico pretende disponer va disposicin su conduccin compulsiva,
pese a que por escrito estos sujetos procesales ya haban manifestado que
haran ejercicio de su derecho a no declarar durante la investigacin preparatoria, la parte medular de los fundamentos de dicha resolucin judicial a
continuacin:
El artculo setenta y uno, literal uno inciso d), establece expresamente
como derechos del imputado el derecho de abstenerse a declarar ().
Del anlisis de lo expuesto en la presente diligencia se tiene que no resulta razonable citar a los investigados a travs de las disposiciones expedidas por el Ministerio Pblico, cuando ya han manifestado hacer uso de su derecho a no declarar (). No se puede utilizar medios coactivos, para restringir un derecho constitucional, tampoco resulta proporcional compeler a las partes a manifestar sus derechos
cuando ya lo han manifestado expresamente a travs de escritos firmados por ellos mismos.
Antes se haba mencionado que en el modelo inquisitivo el imputado era
objeto de persecucin y en el modelo acusatorio es sujeto de derechos, esta aseveracin tiene especial relevancia cuando dentro del modelo peruano se reconoce que en algunas situaciones el imputado acta como objeto de indagacin, tal como ocurre en ruedas de reconocimiento y diligencia de tomas de huellas dactilares con fines de identificacin que exigen una
participacin activa, es que no contravienen el derecho a la no autoincriminacin[70]. Esta posicin ha alcanzado aceptacin normativa en el modelo procesal vigente cuando en los artculos 211 y 189 del Cdigo el juez de
investigacin preparatoria puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigacin, e incluso sin el
[70] QuisPe FarFn, Fany. ob. cit., p. 341.
60
consentimiento del imputado ordena realizar pruebas sanguneas, gentico-moleculares y exploraciones radiolgicas, amn de reconocimientos de
personas, voces y sonidos, y autorizado al Ministerio Pblico para recabar
huellas digitales, pequeas extracciones de sangre, piel o cabello que no
denoten algn perjuicio en la salud del imputado[71], como consta de los artculos 205 y 211.5 del Cdigo.
Asimismo el derecho del imputado de declarar en presencia de su abogado
o abstenerse de declarar se extiende a su vez al testigo cuando en el artculo 163.2 del Cdigo se le confiere el derecho a no ser obligado a declarar sobre hechos sobre los cuales podra surgir responsabilidad penal, o cuando
su declaracin pudiera incriminar a su cnyuge, parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, conviviente, parientes por
adopcin, para lo cual deber advertirse al testigo que no est obligado a
responder a las preguntas eventualmente incriminatorias. El Tribunal Constitucional en el fundamento 6 del Expediente N 2663-2003-HC/TC del 23 de
marzo de 2004 ha amparado la proteccin a las declaraciones comprometedoras respecto de terceros por medio de un hbeas corpus conexo:
Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anteriores. Tales como la restriccin del derecho a ser asistido por
un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido
a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra l o
la cnyuge, etc..
En el mbito de la tutela de derechos puede suceder que la declaracin de
un testigo pueda revistar carcter incriminante, entonces en respeto del
derecho de declarar en la presencia de su abogado, es necesario que se le
conceda la oportunidad de ampliar su declaracin, as lo ha recogido la Resolucin N 04-2009 de fecha 10 de mayo de 2010 del Expediente N 20101329-4 sobre tutela de derechos interpuesta por ante el Primer Juzgado de
Investigacin Preparatoria, cuando considera:
[71] El Tribunal Constitucional de Espaa ha clasificado la intervenciones corporales en leves cuando a la vista de
todas las circunstancias concurrentes no sean objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el
derecho a la salud ni ocasionar sufrimientos a la persona afectada como, por lo general, ocurrir en el caso de
extraccin de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uas) o incluso de algunos internos (como los anlisis de sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extraccin de lquido cefalorraqudeo, etctera). Herrera-TejeDor, Fernando. la alternativa juez de instruccin - juez de garantas a la
vista de los problemas relacionados con la investigacin penal y las tcnicas de aDn. en: El juez de instruccin
y juez de garantas. Posibles alternativas n 42. Madrid, Consejo general del Poder judicial, 2002, p. 230.
61
Empero dado que esta declaracin testimonial del notario () puede tener un contenido incriminante, asumiendo como cierta la teora
del caso que propondra la defensa tcnica, es necesaria una ampliacin de la declaracin con la finalidad de que oponga las preguntas
que corresponda a su defensa.
Otro ejemplo, a propsito de un reconocimiento fotogrfico respecto de un
testigo y sin presencia de abogado, ha sido descrito en la Resolucin N 3
del 25 de mayo de 2010 en el Expediente N 1409-2010-76 del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa entablado por un testigo y
que ratifica la proteccin de dicho sujeto respecto de hechos que lo pudieran incriminar:
Especficamente en el acta de diligencia de reconocimiento aun
cuando sea fotogrfico, deber estar presente el abogado defensor
de imputado, siendo as se tiene que el acta de reconocimiento fotogrfico ya referido no ha cumplido con respetar los derechos del imputado; pues no se hizo conocer los cargos al imputado y este no estaba
siendo asistido por un abogado defensor, el hecho alegado por la fiscala de que en ese momento siendo la etapa de investigacin preliminar, el solicitante era considerado como testigo no enerva el hecho
de que se haya vulnerado los derechos ya indicado pues para proceder a realizar un reconocimiento obviamente ya debe existir riesgo penal o sospecha sobre una determinada persona y desde ese
momento debe contar con abogado defensor y conocer los cargos que
se le atribuyen para as no vulnerar su derecho de defensa.
Un tema realmente complicado consiste en la valoracin que se le otorga a
la no declaracin del imputado cuando se requiere que brinde explicaciones acerca de algunos hechos, ya que en el sistema estadounidense[72] se ha
cautelado el derecho a no declarar cuando se prohbe realizar inferencias
derivadas de su ejercicio, y tambin estn vedadas si ocurre el interrogatorio
[72] ignacio Tedesco apunta que en el Derecho Procesal Penal ingls, en el Caso argent, la Corte de apelacin en
1997 estableci que una serie de condiciones formales que deben reunirse antes de realizar inferencias adversas contra el imputado son: a) que haya un procedimiento penal contra el acusado; b) que el acusado deje de
mencionar un hecho cuando es preguntado con anterioridad a la realizacin de un cargo; c) el interrogatorio debe
estar dirigido a tratar de descubrir cundo o por quin la ofensa alegada fue cometida; d) en el juicio, el acusado
debe atenerse a un hecho del que no hizo mencin a la polica cuando fue preguntado; y e) en las circunstancias existentes al momento del interrogatorio debi haber sido razonable de esperar, por parte del acusado, que
mencionara el hecho. TeDesCo, ignacio F. ob. cit., p. 61.
62
al acusado al ejercer su derecho de declarar[73]; por el contrario el Tribunal

Constitucional de Espaa ha mantenido el test de la explicacin que permite considerar como indicio la no declaracin cuando las circunstancias
demandan del imputado una explicacin, o se trata de declaraciones inverosmiles[74]. Felizmente en el artculo 87.1 del Cdigo se ha previsto el derecho a abstenerse de declarar y que dicha decisin no podr ser utilizada en
su perjuicio, por lo tanto nuestra legislacin no ha acogido el denominado
test de la explicacin , pero no ha descartado la valoracin de las declaraciones inverosmiles que han sido ms bien adoptadas por la prctica jurisprudencial como un elemento incriminatorio, que fundamenta muchas veces las resoluciones judiciales al valorarse el rubro de coherencia narrativa.
3.8.5. Impedimento de empleo de medios coactivos, intimidatorios o
contrarios a la dignidad, ni ser objeto de tcnicas o mtodos que
alteren su libre voluntad o con restricciones no autorizadas ni
permitidas por ley
La Constitucin Poltica en su artculo 2 numeral 24 inciso h) ha puntualizado que nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, en tanto el proceso de
hbeas corpus persigue la proteccin de la libertad individual y en forma
enunciativa la integridad personal, el derecho a no ser sometido a tortura o
tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones,
segn el artculo 25 inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional.
En esta lnea el Tribunal Constitucional ha establecido en el fundamento jurdico 2 del Expediente N 2333-2004-HC/TC de fecha 12 de agosto de 2004,
la proteccin a los derechos a la integridad personal y psquica que pueden
afectar la libre voluntad del declarante, de la forma siguiente:
El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser sometido o a no autoinflingirse medidas o tratamientos susceptibles
de anular, modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos,
sentimientos o el uso pleno de las facultades corpreas. () El derecho a la integridad psquica se expresa en la preservacin de las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguiente,
[73] ibdem, p. 58.

[74] lPez Barja De Quiroga, jacobo. el derecho a guardar silencio y a no incriminarse. en: Derechos procesales fundamentales. Manuales de Formacin Continua n 22, Consejo general del Poder judicial, Madrid,
2005, p. 603.
63
asegura el respeto de los componentes psicolgicos y discursivos

de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carcter, as como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el
mundo interior y exterior del ser humano. En ese sentido, se considera como un atentado contra este derecho la utilizacin de procedimientos mdicos como el llamado suero de la verdad, que supone
la aplicacin de soluciones lquidas para explorar, sin expresin de voluntad, el campo del subconsciente.
En simtrica medida la misma sentencia ha estipulado la subsecuente
ineficacia de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia y la
proscripcin del empleo de procedimientos mdicos o tratamientos hipnticos por va compulsiva con dicha finalidad, como sigue:
Asimismo, se encuentran proscritos los denominados lavados de
cerebro o las hipnosis realizadas por va compulsiva o no avaladas
por el libre albedro () Al respecto, el apartado h del inciso 24) del
artculo 2 de la Constitucin prescribe el derecho a que se establezca la
invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia
en sentido lato. Esta facultad tiene como fin enervar el valor jurdico
de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresin anteriormente sealadas. El funcionario estatal que emplee la violencia injustificada incurre en la comisin de ilcito justiciable penalmente.
Anteriormente se haba mencionado que el imputado en el modelo acusatorio es sujeto de derecho y no objeto de derechos, por lo que nicamente se autorizaba la intervencin corporal siempre y cuando no se denote
una afectacin grave a su salud, aunque de forma ms tcnica, se pueda decir que nicamente se autoriza intervenciones corporales, por coaccin directa y sin consentimiento, si es preciso descubrir circunstancias fcticas de
inters para el proceso y no constituyen de por s un trato inhumano y degradante. La justificacin de esta clase de intervenciones corporales reside
en que no producen menoscabo en el derecho a la integridad fsica o corporal, a pesar de ciertamente afectar el derecho a la intimidad corporal como
aspecto del derecho fundamental de la intimidad personal y privacidad[75].
[75] MagalDi PaTernosTro, Mara jos. Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proceso
penal y el derecho fundamental a la integridad fsica y moral consagrado en el artculo 15 de la Constitucin
espaola. en: La prueba en el proceso penal. Manuales de Formacin Continuada n 12, Madrid, 2000,
pp. 111-117.
64
En esta misma lnea argumentativa tampoco puede ser objeto de tutela de

derechos el uso del audio conteniendo la declaracin del investigado para
realizar actos de investigacin como pericias; por cuanto su obtencin no
implic alguna clase de medios o mtodos que atenten contra la dignidad
y libre voluntad, as se ha considerado en el Expediente N 4909-2009-70 en
decisin de la Sala de Apelaciones de Arequipa del 30 de julio de 2010:
La grabacin de voz efectuada al investigado se origina en la aceptacin voluntaria y libre de declarar en el proceso, el registro de esa declaracin, en formato de audio, en nada afecta su derecho a la no incriminacin, por cuanto no se ha utilizado en su contra ningn medio coercitivo que lo haya obligado a declarar (). En cuanto al uso
del audio para realizar un acto de investigacin (pericia) es completamente permisible, como el que podra realizarse de la firma (en
la declaracin) o el manuscrito elaborado por el propio investigado (si
as se hiciere), por cuanto es un acto derivado u originado en su propia
voluntad.
Finalmente desde el punto de vista de la tutela de derechos existe una evidente superposicin de objetos de proteccin con el proceso de hbeas
corpus, pues ambos comprenden el derecho a la integridad personal y el
derecho a no ser violentado para obtener declaraciones, mas con un mayor
acento en el caso del hbeas corpus en relacin al derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos; en tanto que la tutela de derechos se especializa en aquellas prcticas procedimentales que en el fondo esconden
coacciones para lograr la declaracin de la parte imputada. En breve lo que
protege simultneamente el hbeas corpus y la tutela de derechos es la libre voluntad de declarar sin restricciones ms que las previstas en el ordenamiento jurdico[76], ello no es bice para concluir que en la prctica judicial
el mecanismo ms idneo y rpido durante las diligencias preliminares e investigacin preparatoria, sea evidentemente la tutela de derechos; porque
impone la necesidad de una audiencia inmediata para determinar la transgresin de los derechos fundamentales descritos.
[76] en el Derecho Procesal norteamericano, la enmienda Decimocuarta de la Constitucin prohbe el empleo, en un

juicio criminal de un estado, de una confesin del acusado obtenida por coercin fsica o mental. las declaraciones de culpabilidad obtenidas mediante tales confesiones coaccionadas estarn viciadas por infringir el requisito
del debido proceso, aunque hayan otras pruebas suficientes para justificar la condena. CruzaDo BalCzar,
alejandro y CruzaDo MonToYa, alejandro. ob. cit., pp. 278-279.
65
3.8.6. Derecho a ser examinado por mdico legista u otro profesional

de la salud cuando se requiera
El derecho a ser examinado por un profesional de la salud ha sido igualmente reconocido por el artculo 2 numeral 24 inciso g) de la Constitucin Poltica del Estado, cuando estipula que cualquiera puede pedir de inmediato el
examen mdico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad, lo que se condice con el artculo 2 numeral 1 que reconoce el derecho de toda persona a la integridad moral, psquica y fsica, adems del artculo 7 del mismo cuerpo legal que reconoce el derecho a la proteccin de la salud.
Por su parte el Tribunal Constitucional en cuanto al derecho a la salud en el
fundamento jurdico 30 del Expediente N 2945-2003-AA/TC del 15 de julio
de 2004 ha definido la salud con las siguientes palabras:
La salud puede ser entendida como el funcionamiento armnico
del organismo tanto del aspecto fsico como psicolgico del ser humano. Es evidente que, como tal, constituye una condicin indispensable para el desarrollo y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo () Dicho derecho debe ser abordado en tres
perspectivas, a saber: la salud de cada persona en particular, dentro
de un contexto familiar y comunitario.
Y de forma ms concreta en el fundamento jurdico 8 del Expediente N 6057-2007-PHC/TC del mismo Tribunal Constitucional, cuando acusa dos mbitos de proteccin al derecho a la salud en su conservacin y
restablecimiento:
El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica
como mental, y de restablecerse cuando se pretende una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo que implica
por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas,
cada da, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir
en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio de salud, debiendo adoptar polticas,
planes y programas en ese sentido.
En el caso de la tutela de derechos la proteccin ocurre cuando se requiere el restablecimiento de la salud fsica y mental del imputado, en cuyo
66
supuesto deber ser examinado por un mdico legista u otro profesional de

la salud, en primer lugar cuando la afectacin a este derecho fundamental
sea tan grave que de no mediar atencin mdica o similar se produzca una
irreparable lesin a la salud del imputado sobre lo que no hay mayor discusin; y en segundo lugar cuando es indispensable garantizar cuestiones de
hecho propias de la prueba preconstituida que por su carcter objetivo e
irreproducible, se autoriza luego su lectura en etapa de enjuiciamiento mayormente, como lo prevee el artculo 325 del Cdigo Procesal Penal, mayormente para asuntos de tutela de derechos cuando el imputado presenta lesiones fsicas o alteraciones psquicas, o se deba practicar un peritaje como
el dosaje etlico o toxicolgico para establecer las condiciones irrepetibles
en que se encontraba al momento de los hechos.
Creo que el empleo de la tutela de derechos en el segundo supuesto permite de manera ptima garantizar con mayor eficacia el principio de igualdad de armas, y determinar que el Ministerio Pblico acte con la objetividad necesaria durante el curso de las diligencias previas, para evitar perjudicar al eventual imputado en su derecho de ser examinado por un mdico legista o profesional de la salud, cuando sea necesario para esclarecer los hechos incriminados.
3.8.7. Otros casos de tutela de derechos
a) La actuacin de prueba prohibida o ilcita
Desde el punto de vista de Manuel Miranda Estramps la prueba ilcita o
prohibida puede definirse como aquella obtenida o practicada con vulneracin de los derechos fundamentales, y admite en ciertos casos reglas
de exclusin probatoria con eficacia refleja; en tanto la prueba irregular
es aquella obtenida, propuesta o practicada con infraccin de la normativa
procesal que regula el procedimiento probatorio sin afectacin nuclear de
derechos fundamentales, y sometida en su generalidad, a la nulidad de los
actos procesales donde se admite su subsanacin y convalidacin[77].
En el caso concreto de la tutela de derechos a travs del Acuerdo Plenario
N 04-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2006 en su fundamento jurdico 17
ha extendido el empleo de la tutela de derechos para la exclusin por parte
[77] MiranDa esTraMPs, Manuel. la prueba ilcita: la regla de exclusin probatoria y sus excepciones. en:
Revista Catalana de Seguretat Pblica, Barcelona, mayo 2010, pp. 132-133.
67
del juez de investigacin del material probatorio obtenido ilcitamente en

salvaguarda del contenido esencial de los derechos fundamentales, con lo
que el acuerdo solamente ha considerado objeto de tutela a la prueba ilcita
o prohibida, y no a la prueba irregular, ni tampoco al cuestionamiento respecto de la valoracin de los elementos de conviccin recabados durante la
investigacin preparatoria que corresponde realizarse en la etapa intermedia[78]. Ahora bien la proteccin de los derechos fundamentales con rechazo
a la prueba ilcita se puede extraer del artculo 2 numeral 10) de la Constitucin Poltica del Estado, en el que se reconoce el derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, y se exige que
solamente estos pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez; y por eso no se confiere ningn
efecto legal a los documentos privados obtenidos con violacin a este precepto. Por su parte el artculo 2 numeral 24 inciso h) de la misma Carta Magna ha apuntado que carecen de valor las declaraciones obtenidas por medio de la violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura, tratos humanos o humillantes, adems de otras normas sobre derechos fundamentales que exigen el cumplimiento de ciertos requisitos para su restriccin; todo ello segn algunos procesalistas, bajo la inspiracin del derecho a la presuncin de inocencia contemplado en el artculo 2 numeral 24 inciso e) de
la Constitucin Poltica[79].
En el campo de la dogmtica penal el artculo VIII.1 y 2 del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Penal ha regulado el principio de legalidad al precisar
puntualmente que todo medio de prueba ser valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legtimo; y estipulado el principio de licitud al anotar que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente con violacin del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona[80]. Pero esta invocacin nominal y general al principio de licitud en contraposicin a la
prueba ilcita o prohibida y sus aspectos indirectos, no se detenido en el caso de la tutela de derechos para reflexionar sobre la idoneidad del control
[78] CuPe CalCina, e. ob. cit., p. 47.

[79] san MarTn CasTro, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo ii. segunda edicin. editorial grijley, lima, 2003, p. 867.
[80] la Cuarta enmienda de la Constitucin de los estados unidos seala que no se infringir el derecho de los ciudadanos a la seguridad de sus personas, casas, papeles y efectos contra registros y embargos no razonables; no
se dictarn mandamientos de registros o embargos sino basndose en una causa probable, sostenida por juramento o afirmacin, y especificando en particular el lugar que haya de ser registrado y las personas o cosas que
hayan de ser retenidas o embargadas. CruzaDo BalCzar, alejandro y CruzaDo MonToYa, alejandro.
ob. cit., pp. 256-257.
68
en la etapa de investigacin preparatoria, y las excepciones a la regla de exclusin aplicables a los casos concretos.
En el tema relacionado a la tutela de derechos por prueba ilcita o prohibida en diligencias preliminares o investigacin preparatoria se ha considerado que la etapa ms idnea resulta la intermedia, porque de acuerdo al
artculo 350.1 inciso h) del Cdigo Procesal Penal se pueden plantear cualquier otra cuestin que tienda a preparar mejor el juicio con sus pruebas; y
adems en atencin a que conforme al artculo 352.5 inciso b) del mismo
Cdigo el acto probatorio propuesto debe ser examinado bajo las reglas de
la actuacin pertinente, conducente y til[81], no mereciendo la calificacin
de pertinente la prueba ilcita o prohibida. Por mi parte no comparto la opinin de dilatar la decisin de la exclusin de esta clase de prueba hasta la
etapa intermedia; en vista de que la institucin de la tutela de derechos dentro de sus alcances permite hacer respetar los derechos del imputado, evitar
las medidas limitativas de derechos indebidas y los requerimientos ilegales,
una de cuyas transgresiones est configurada por la prueba ilcita o prohibida; aparte creo que en la audiencia de tutela tambin debe debatirse el aspecto vinculado a las reglas de exclusin aplicables al caso especfico, para
no limitarse a dejar automticamente sin efecto los medios de prueba ilcitos sin mayor argumentacin sobre su naturaleza y consecuencias en conjunto en pleno ejercicio del derecho de defensa.
El Tribunal Constitucional en materia de prueba ilcita o prohibida ha tenido algunos pronunciamientos respecto a la exclusin de forma general de
esta clase de prueba, no obstante lo que es ms importante, ha incorporado algunas excepciones a las reglas de exclusin para admitir prueba prohibida dentro del marco de los procesos penales, as respecto de la vigencia de la exclusin de la prueba ilcita o prohibida en el Expediente N 10582004-AA/TC-Lima del 18 de agosto de 2004 en el fundamento jurdico 22 se
ha sancionado la violacin del secreto de las comunicaciones, por parte del
empleador respecto de un trabajador:
La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en
la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garanta
de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos dichos elementos.
[81] Prez arroYo, Miguel. Momento procesal de exclusin de los elementos de prueba en el Cdigo Procesal
Penal del 2004. en: La prueba en el proceso penal. editorial gaceta jurdica, lima, 2011, pp. 49-50.
69
En efecto, conforme lo establece la ltima parte del artculo 2, inciso

10), de la Constitucin, los documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso
administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico,
siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha
culminado.
Este criterio jurisprudencial de manera abstracta tambin ha sido ratificado
al tratar la exclusin de las interceptaciones telefnicas inconstitucionales
y sugerido la evaluacin su evaluacin en conjunto al final del proceso, en
el Expediente N 2333-2004-HC/TC del 12 de agosto de 2004 en sus fundamentos 20 y 21, cuando apunta que:
En el presente caso se advierte que las conversaciones telefnicas del
beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado (). En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefnicas del beneficiario no constituan informacin pblica, por lo que su divulgacin a
travs de los medios de prensa sin la autorizacin del beneficiario
se torn inconstitucional () Para evaluar la incidencia de las pruebas
prohibidas en la situacin jurdica del beneficiario, este Tribunal considera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectacin del derecho al debido proceso, y
si la decisin sobre la situacin jurdica del demandante se fundamenta,
o no, en pruebas prohibidas. Como el proceso penal an no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por
lo que deviene en improcedente.
No obstante el propio Tribunal Constitucional y el Poder Judicial han aceptado la inclusin de algunas excepciones a la regla de exclusin de la prueba ilcita o prohibida, las que corresponde analizar a continuacin tomando
en cuenta previamente que el artculo VIII.3 del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Penal ha asumido que la inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse
valer en su perjuicio, en otras palabras, en este texto se ha autorizado la valoracin de prueba ilcita o prohibida a favor del imputado, en una clara
aplicacin del principio de proporcionalidad en pro del derecho de defensa
70
y el principio in dubio pro reo durante el proceso penal[82], situacin que implica adems el impedimento de distinguir maliciosamente los elementos
incriminatorios de una misma informacin utilizando la parte favorable al
imputado para acceder despus a la parte perjudicial, ya que ello vaciara
completamente el contenido esencial del derecho del imputado de favorecerse inclusive con la prueba prohibida[83].
Otra de las excepciones a la regla de exclusin de la prueba ilcita o prohibida es la denominada error inocuo, que ocurre cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente excluida en primera instancia y se ha dictado
sentencia condenatoria, pero no procede la anulacin de la sentencia al tratarse de un defecto considerado irrelevante por la segunda instancia para
el resultado final del proceso[84]. Esta doctrina ha sido recogida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 2053-2003-HC/TC del 15 de setiembre de 2003 en el fundamento 3, al descartar la valoracin de la prueba ilcita o prohibida, cuando independientemente de la decisin final se ha considerado otros medios de prueba:
La prueba ilcita es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo
que esta deviene procesalmente inefectiva e inutilizable. Ahora bien,
en el proceso penal impugnado ha quedado desvirtuado el alegato del recurrente (que las entrevistas y la investigacin que cuestiona hayan determinado el sentido del fallo en su contra), pues se
ha acreditado fehacientemente la comisin del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituacin de pruebas los juzgadores no tuvieron
en cuenta la documentacin que el accionante impugna. De ello se
desprende que su real pretensin es que en sede constitucional se efecte un reexamen de una sentencia que ha adquirido la calidad de cosa
juzgada.
Igualmente la Corte Suprema de Justicia ha compartido indirectamente la excepcin del error inocuo en el Recurso de Queja N 1501-2006Lima del 12 de marzo de 2007 de la Sala Penal Transitoria, por el cual se ha
[82] snCHez CrDoVa, juan Humberto. excepciones a la prueba prohibida. en: La prueba en el proceso penal.
editorial gaceta jurdica, lima, 2011, p. 149.
[83] guariglia, Fabricio. Concepto, fin y alcance de valoracin probatoria en el procedimiento penal. Una propuesta de fundamentacin. ediciones del Puerto, Buenos aires, 2005, pp. 184-185.
[84] neYra Flores, jos antonio. ob. cit., p. 677.
71
denegado una queja al no haberse fundado la condena medularmente en

prueba prohibida:
Los motivos del recurso de queja excepcional no permiten una revisin de la valoracin de la prueba realizada por el tribunal a quo cuyo
mbito al no ser de relevancia propiamente constitucional es solo de
un recurso devolutivo ordinario, que, en ese sentido, se advierte que la
sentencia impugnada ha motivado y detallado los medios de prueba,
que a su juicio, justifican la condena; adems, no se evidencia infraccin constitucional o legal alguna al no haberse valorado pruebas
indebidamente ingresadas al proceso de acuerdo con las formalidades estatuidas en la ley procesal, ni fundado la condena en prueba prohibida, y por el contrario, el quejoso en su recurso de queja pretende una nueva valoracin de los hechos y las pruebas con el fin de
que se le excluya de responsabilidad penal definida en la sentencia de
vista.
En cuanto a las dems excepciones a la regla de exclusin de la prueba ilcita o prohibida, en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional de 2004 en el Tema N 3 Prueba ilcita o prohibida se ha admitido por unanimidad la prueba obtenida con infraccin a la constitucin cuando resulte beneficiosa al
imputado, sobre lo cual a la fecha ya se cuenta con el artculo VIII.3 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal; y por mayora la doctrina de la buena fe, la prueba ilcita para terceros, la ponderacin de intereses y la destruccin de la mentira del imputado y la teora del riesgo que debern ser
desarrolladas por la jurisprudencia y analizadas en su aplicacin de forma
casustica.
Individualmente en el caso de la doctrina de la buena fe funciona en la
prctica neutralizando la aplicacin de la propia regla de exclusin, amparando la utilizacin en el proceso penal de pruebas que fueron obtenidas
con vulneracin de los derechos fundamentales; pero que se admiten porque la polica ha actuado de buena fe, en la creencia de que su comportamiento se ajusta al ordenamiento jurdico y no viola derecho fundamental
alguno, careciendo de eficacia disuasoria descartar la prueba obtenida bajo estas circunstancias[85]. La buena fe del agente policial se constata cuando tras efectuar un allanamiento domiciliario basado en mandato judicial,
posteriormente dicha decisin es revocada por la instancia superior, o al
[85] MiranDa esTraMPs, Manuel. ob. cit., p. 140.
72
ejecutarse una actuacin policial al amparo de ley que luego es declarada

inconstitucional[86].
Por su parte la prueba ilcita para terceros reconoce que las pruebas recabadas por la violacin de derechos constitucionales pueden ser admitidas
y declaradas tiles para condenar a los imputados no afectados por la violacin del derecho fundamental, bajo el sustento de la diferencia de identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena, desconectando la violacin del derecho fundamental respecto de la
condena. Un claro ejemplo de aplicacin de esta doctrina lo constituye el
Expediente N 10-2001/acumulado 45-2003-A.V. del 7 de abril de 2009 de la
Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en el caso contra Alberto
Fujimori sobre homicidio y otros, donde en el fundamento jurdico 77 se ha
validado la incorporacin de los videos incautados en el domicilio de Vladimiro Montesinos, como fluye del siguiente razonamiento:
Todas las conversaciones en video y audio () que se hallaban en el archivo de Vladimiro Montesinos Torres, que fueron escondidos en el departamento de su esposa Trinidad Becerra, y luego requisados ilegalmente por el acusado Fujimori Fujimori () las escenas y conversaciones fueron grabadas por el coronel EP Roberto Huamn Azcurra
del SIN por orden de Montesinos Torres. Aun cuando no han sido materia de cuestionamiento es del caso precisar que las conversaciones en
cuestin, grabadas por orden de los interlocutores no vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad personal (). En el presente caso no hay afectacin a este derecho fundamental en la medida que la grabacin no fue realizada por orden
de uno de los que intervienen en el proceso de comunicacin. Si la
norma constitucional protege la comunicacin y no lo comunicado, en
consecuencia, ninguna infraccin cabe apreciar si alguno de los titulares de la relacin informativa divulga la noticia, salvo claro est la informacin afecte al derecho a la intimidad, no hay secreto cuando se narra
algn hecho o se formula un comentario a un interlocutor[87].
Adicionalmente el mismo pleno jurisdiccional ha aceptado la excepcin derivada de la ponderacin de intereses, cuando al ponderarse se advierte
que la inadmisibilidad de la prueba prohibida no permite lograr el efecto
[86] dem.
[87] Prez arroYo, Miguel. El caso de Alberto Fujimori Fujimori. jurista editores, lima, 2009, pp. 458-459.
73
disuasorio perseguido, entonces no tendr sentido excluir la prueba prohibida, para lo cual se aplica el principio de proporcionalidad[88]. En el fundamento 27 del Expediente N 017-2001 de fecha 9 de julio de 2003 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en el caso de Alexander
Kouri Bumachar por delito de trfico de influencias y otros, se ha aceptado
la ponderacin de intereses como criterio general para solucionar los conflictos de derechos fundamentales a propsito de los videos incautados por
falsos funcionarios pblicos en el domicilio de Vladimiro Montesinos, el razonamiento es el siguiente:
Asimismo, si bien como lo seala, reiterada doctrina, frente a la presencia de una prueba ilcitamente adquirida, se encuentra un conflicto entre el derecho a conocer la verdad de los hechos ilcitos a fin de sancionar a los autores y/o partcipes de este, con algn derecho fundamental de principal relevancia (en este caso la inviolabilidad de domicilio), debiendo preponderar por regla general el derecho fundamental y, expectorar del proceso a la prueba prohibida[89].
Por lo dems se ha asimilado la doctrina de la destruccin de la mentira
del imputado por medio de dicho plenario supremo como excepcin a las
reglas de exclusin, con el objeto de admitir la utilizacin de la prueba ilcita a fin de atacar la credibilidad de la declaracin del imputado en juicio
y as probar que miente, todo para descartar la veracidad de su declaracin
pero no con efectos de acreditar culpabilidad. En este punto coincido con
Humberto Snchez Crdova, en la medida que con el nuevo modelo procesal acusatorio adversarial el imputado no est obligado a decir la verdad y
no incurre por ello en ninguna clase de hecho punible[90]; por lo que la aplicacin de esta excepcin en el panorama nacional transgrede el contenido
esencial del derecho fundamental a declarar de parte del imputado.
Tambin se halla dentro del marco del pleno jurisdiccional anotado la teora del riesgo cuya justificacin reside en el riesgo a la delacin que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre
un delito o realiza actividades relacionadas, por lo que no puede exigir que
la proteccin del juez cuando no ha cuidado de sus propias garantas, en
[88] snCHez CrDoVa, juan Humberto. excepciones a la prueba prohibida. ob. cit., pp. 141-142.
[89] en: Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupcin. Vid. <http://idehpucp.pucp.edu.pe/index.
php?option=com_content&view=article&id=493&itemint=300&itemid=305>.
[90] dem.
74
cuanto a las grabaciones se exige que uno de los interlocutores intervinientes tengan conocimiento de la grabacin, y que el contenido de la conversacin no pertenezca al mbito privado o ntimo de los interlocutores[91],
extremo que de alguna manera ha sido reconocido en el fundamento 15 del
Expediente N 017-2001 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
Justicia en el caso de Alexander Kouri Bumachar por delito de trfico de influencias y otros, cuando se precisa:
Es criterio de este colegiado que dado que estas filmaciones fueron
efectuadas por uno de los intervenientes de las conversaciones, no
implica en principio la vulneracin del derecho fundamental alegado,
el mismo cuya proteccin, como se mencionara, se garantiza frente a la
intervencin de factores extraos a la comunicacin, mxime si el contenido de estas no se encuentra dentro del mbito de lo privado o
ntimo[92].
En el mbito de la tutela de derechos en el Expediente N 00092-2010-82
del Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Huaura con fecha 5 de
agosto de 2010, se ha reconocido la teora del riesgo cuando se trate de
conversaciones telefnicas grabadas por alguno de los interlocutores, asumiendo el criterio de que ello implicara una renuncia tcita al derecho a
la intimidad, lo que contradice en parte la posicin asumida anteriormente por el Expediente N 017-2001, donde se admite como prueba lcita las
grabaciones, pero a la par se protege la esfera ntima de las conversaciones privadas, posicin que resulta ms acorde con la proteccin de los derechos fundamentales y no deja al margen al derecho a la intimidad. El razonamiento de la tutela de derechos es como sigue:
En nuestra opinin, lo que busca el proceso es el esclarecimiento de
los hechos; y, tratndose de una conversacin real que se ha realizado
exteriorizando las ideas y hacindose pblico el pensamiento de una
persona [renunciando a su derecho a la intimidad], por lo que al haber
sido grabado no se ha realizado ningn acto lesivo contra la misma
tomndose en cuenta que no se ha intervenido ningn tipo de medio de comunicacin que utilice la mencionada.
[91] Prez arroYo, Miguel. Momento procesal de exclusin de los elementos de prueba en el Cdigo Procesal
Penal del 2004. ob. cit., p. 44.
[92] en: Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupcin. ob. cit.
75
De otro lado otras excepciones a la prueba prohibida son la teora del hallazgo inevitable acorde a la cual no cabe la exclusin de la prueba si la misma hubiera sido descubierta inevitablemente por una conducta policial respectuosa con los derechos fundamentales e independientemente de la lesin invocada, en cuyo caso deben tomarse en consideracin el estado de
la investigacin, las mximas de experiencia y las reglas de la lgica, de las
que se entiende que el investigador hubiera actuado de la misma manera
sin contar con la informacin viciada[93]. El hallazgo inevitable ha sido incluido en el fundamento jurdico 30 del mismo Expediente N 17-2010 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el caso del allanamiento del domicilio de Vladimiro Montesinos para la obtencin de los videos:
Es menester resaltar que, no aceptndose por vlida esta posicin,
debe tomarse en consideracin que dada la existencia de una orden
motivada por juez competente, salvando el error de domicilio, indefectiblemente, se hubiera allanado dicho domicilio lcitamente, habindose incautado tales maletas conteniendo las cintas de
video[94].
Otra excepcin consiste en la doctrina del nexo causal atenuado que permite llegar a la conviccin de que una prueba no se habra obtenido de no
haberse producido la lesin al derecho, pero se estima no conveniente excluirla, porque existe una diferencia entre la lesin del derecho y la obtencin de la prueba derivada, al mediar actos independientes posteriores que
rompen la cadena de la lesin inicial del derecho fundamental[95]. Los criterios atingentes a esta clase de excepcin exigen la valoracin de la secuencia de tiempo entre la ilegalidad primaria y la evidencia cuestionada
en ltimo trmino, las circunstancias interferentes en cantidad y naturaleza que intervienen entre la ilicitud original y la ltima prueba, la magnitud
de la inconducta funcional para esclaracer si la primera ilegalidad se puede transmitir a la evidencia subsecuente generando una mala prctica, y la
eleccin voluntaria cuando la cadena de hechos involucra la decisin voluntaria de alguno de cooperar con la investigacin[96]. Finalmente la excepcin
de la conexin de antijuricidad que resuelve el problema de la prueba ilcita o prohibida primero desde el punto de vista interno, recurriendo a la
[93]
[94]
[95]
[96]
san MarTn CasTro, Csar. Derecho Procesal Penal. ob. cit., pp. 891-892.
en: Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupcin. ob. cit.
san MarTn CasTro, Csar. Derecho Procesal Penal. ob. cit., pp. 890-891.
snCHez CrDoVa, juan Humberto. excepciones a la prueba prohibida. ob. cit., p. 148.
76
naturaleza y caractersticas de la vulneracin del derecho fundamental materializado en la prueba originaria y su resultado con el propsito de determinar si su inconstitucionalidad se transmite a la prueba obtenida por derivacin; y en segundo lugar desde el punto de vista externo, al evaluar las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho fundamental en cuestin exige[97] para cada caso en concreto.
En general la institucin de la prueba ilcita o prohibida representa en toda
su plenitud la tensin entre la proteccin de los derechos esenciales de la
sociedad a travs del proceso penal, como medio ineludible para la realizacin del Derecho Penal; y por el otro extremo la propia libertad y derechos
de los ciudadanos a quienes se imputa una lesin de tales derechos esenciales[98]; lo que permite afirmar que la definicin de los contornos de las reglas
de exclusin de la prueba ilcita o prohibida van a establecer el panorama
oscilante de las relaciones entre garantismo e impunidad. En esta dimensin la aplicacin de las reglas de exclusin de las excepciones a la incorporacin a la prueba ilcta o prohibida adquieren sustancial importancia al momento de decidir los casos de tutela de derechos, en cuyos casos corresponde a los jueces de investigacin preparatoria adoptar razonablemente los
criterios de excepcin tomando en cuenta las sentencias del Tribunal Constitucional y las decisiones de la Corte Suprema, pero siempre adecuando dichas reglas a la realidad nacional.
b) La falta de motivacin de las disposiciones y requerimientos fiscales
El Acuerdo Plenario N 04-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010 de la
Corte Suprema de Justicia, en cuanto al cuestionamiento a la disposicin de
formalizacin de investigacin preparatoria, ha precisado que la tutela de
derechos solamente est autorizada frente a la vulneracin de algunos de
los derechos asociados en trminos amplios a la defensa, por lo que dicha
disposicin corresponde a una actuacin unilateral del Ministerio Pblico y
no puede ser dejada sin efecto por el juez de investigacin preparatoria por
contener la informacin al imputado de los hechos atribuidos y su calificacin jurdica, temas a criterio de este acuerdo que pueden ser objeto de la
[97] raMos ruBio, Carlos. ob. cit., p. 29.

[98] arMenTa Deu, Teresa. La verdad en el filo de la navaja (nuevas tendencias en materia de prueba ilcita). En:
Ius et Praxis. lima, ao 13, n 2, pp. 347 y 377. Vid. <http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v13n2/art14.pdf>.
77
excepcin de improcedencia de accin por atipicidad o eventualmente de

una excepcin de prescripcin ordinaria.
No obstante la posicin asumida en el acuerdo plenario descrito incurre en
serias contradicciones argumentativas, puesto que ha obviado que el derecho a la motivacin igualmente alcanza a las disposiciones fiscales, pues el
artculo 122.3 del Cdigo Procesal Penal prevee que las disposiciones y requerimientos deben ser motivados, e incluso exige que estos ltimos se encuentren acompaados de los elementos de conviccin que los justifiquen.
Entonces si las disposiciones fiscales carecen de motivacin no es factible
formular excepciones para subsanar esta omisin, ms an si supuestamente la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria brinda la informacin necesaria para que el imputado pueda ejercer su derecho de defensa, en este punto corresponde invocar el artculo 71.4 del Cdigo, en la
parte que indica que cuando el imputado advierte que sus derechos no son
respetados o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o
de requerimientos ilegales puede acudir en va de tutela de derechos, caso
contrario se estara configurando una grave transgresin al derecho de defensa al expedirse disposiciones fiscales sin motivacin e incluso lindando
con la arbitrariedad.
Sobre el particular puntualizo que es necesario recordar que durante la vigencia del Cdigo de Procedimientos Penales ya se admiti la posibilidad
de cuestionar va proceso constitucional de hbeas corpus al auto apertorio
de instruccin, que es el equivalente actual a la disposicin de formalizacin
de investigacin preparatoria, en consecuencia en esta misma lgica la supuesta irrecurribilidad de dicha disposicin es mejor ventilarla a travs del
proceso de tutela de derechos cuando infrinja el derecho a la motivacin de
las disposiciones fiscales que va hbeas corpus.
En esta direccin al Ministerio Pblico tambin le son aplicables las causales
que afectan al contenido esencial del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, y que aparecen descritas en el fundamento jurdico 4 del
Expediente N 3943-2006-PA/TC del 11 de diciembre de 2006 y ratificado en
el fundamento 7 del Expediente N 728-2008-PHC/TC del 13 de octubre de
2008, cuando se anota literalmente:
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones es una garanta
del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los
78
magistrados sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso.
Asimismo en estas mismas decisiones el Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin, ahora extendido a las disposiciones y requerimientos fiscales, que deber ser evaluado de acuerdo a los siguientes supuestos: a) Inexistencia
de motivacin o motivacin aparente, si se viola el derecho a una decisin debidamente motivada cuando la motivacin es inexistente o cuando
la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones
mnimas que sustentan la decisin o de que no responde a las alegaciones
de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal
al mandato, amparndose en frases, sin ningn sustento fctico o jurdico;
b) Falta de motivacin interna del razonamiento, sobre defectos internos
de la motivacin y se presenta en una doble dimensin; por un lado, cuando
existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que se establecen
previamente en la decisin; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin; c) Deficiencias en la motivacin externa en la justificacin
de las premisas, cuando las premisas de las que se parte no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fctica o jurdica. Esto ocurre
por lo general en los casos difciles, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretacin de disposiciones
normativas; d) Motivacin insuficiente, que se refiere al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada; e) La motivacin sustancialmente incongruente, cuando se obliga a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa) f) Motivaciones cualificadas, cuando resulta indispensable una especial justificacin para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como
producto de la decisin jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales
como el de la libertad.
Cabe recalcar que en materia fiscal conforme al artculo 122.2 del Cdigo
Procesal Penal normalmente las disposiciones se expiden con el objeto
de decidir el inicio, continuacin o archivo de las actuaciones; la conduccin compulsiva del imputado, testigo o perito; la intervencin de la polica a fin de que realice actos de investigacin; la aplicacin del principio de
79
oportunidad, y de toda otra actuacin que requiera motivacin expresa dispuesta por ley; mientras los requerimientos son aquellos que se formulan
al dirigirse a la autoridad judicial para la realizacin de un acto procesal. En
esta punto las disposiciones son expedidas normalmente durante la investigacin preparatoria y en el mbito fiscal para llevar a cabo los actos de investigacin propios de su funcin, y por su parte los requerimientos se formulan cuando es indispensable autorizacin o resolucin judicial sobre temas propios de los jueces de investigacin preparatoria o juzgamiento; lo
que determina necesariamente que cada una de las decisiones fiscales contengan una motivacin debida, suficiente, congruente en el mbito interno
y externo; con especial nfasis en una motivacin cualificada cuando se trate de requerimientos como la conduccin compulsiva.
La infraccin a la motivacin de las disposiciones fiscales ya ha sido revelada por medio de la tutela de derechos en el Expediente N 2009-1426 del 20
de abril de 2009, por la cual se ha despuesto la integracin y aclaracin de
una disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria por ser incoherente, lata y genrica, o lo que es igual no contar con una debida motivacin congruente y suficiente. El tenor de la resolucin judicial de tutela acotada es:
El despacho considera que la indicada disposicin fiscal es efectivamente incoherente, lata y genrica. Es incoherente, pues () efecta
un anlisis de los presuntos delitos de falsedad ideolgica y falsedad genrica; sin embargo en su parte dispositiva () dispone
que la seora fiscal provincial formalice investigacin preparatoria por los delitos de falsead ideolgica y falsedad material en contra del solicitante Enrique Antonio Daza Arenas, situacin que por ms
que pueda significar un error material y deba corregirse como efectivamente ha ocurrido segn es de verse de la carpeta fiscal, en tanto no se
haga, genera indefensin en el imputado. Es lata y genrica porque si
bien se hace referencia a supuestos de hecho, aludindose a la expedicin por parte del investigado solicitante de dos resoluciones
administrativas; empero se hace de manera difusa, no precisndose
cul de ellas o si ambas constituyen el hecho imputado respecto al presunto delito de abuso de autoridad; en cuanto a los presuntos delitos
de falsedad ideolgica y falsedad genrica, refiere la disposicin fiscal
() que el hecho imputado constituira la insercin en documento pblico de declaraciones falsas, empero no precisa a qu documento pblico se refiere () como tampoco precisa cules seran tales declaraciones falsas.
80
De idntica manera en el Expediente N 00116-2010-62 con fecha 1 de octubre de 2010 la Sala de Apelaciones de Arequipa ha dejado en claro que
la formalizacin de investigacin preparatoria tiene obligatoriamente que
contener los hechos y la calificacin jurdica de forma especfica, en caso
contrario se vulnerara el ejercicio del derecho de defensa del imputado materializado en el contradictorio, quedando a cargo del Ministerio Pblico las
respectivas precisiones en la formalizacin, as se tiene que:
La formalizacin de la imputacin fiscal debe contener los hechos y
la tipificacin especfica correspondiente, ello implica que no basta
expresar solo los hechos especficos o solo la tipificacin especfica o viceversa; por lo que el cumplimiento de la obligacin fiscal solo se verifica si ambos extremos se hallan saturados () la peticin debi ser amparada, para corregir el error a tiempo y restablecer la vigencia plena
del proceso justo.
c) La falta de respeto de los derechos, medidas limitativas de derechos indebidas y requerimientos ilegales
Independientemente de los casos anteriores por el carcter residual de la
tutela de derechos el artculo 71.4 ha consagrado la posibilidad de recurrir a
este mecanismo procesal cuando de forma genrica los derechos del imputado no sean respetados, concurran medidas limitativas de derechos indebidas o requerimientos ilegales, con el objeto de que se dicten las medidas
de correccin y proteccin respectivas por parte del juez de investigacin
preparatoria. Si bien es cierto esta caracterstica ha permitido en el pasado
que la tutela de derechos invada indebidamente la competencia de otros
recursos como la nulidad de actuados, el reexamen de medios de prueba y
las medidas restrictivas de derechos e inclusive reclamos de ndole administrativo propios del Ministerio Pblico; ahora con la introduccin del Acuerdo Plenario N 04-2010/CJ-116 se le ha conferido un radio de accin puntual a la tutela de derechos y a los derechos que de forma perifrica se encuentran en el artculo 71.2 del Cdigo, sin perjuicio de que aquellos aspectos que no tengan una solucin especfica puedan ser resueltos a travs de
esta va, siempre y cuando no exista otro recurso legal alternativo.
3.9. Garanta de cumplimiento de derechos

Al amparo del artculo 71.3 del Cdigo Procesal Penal el cumplimiento de todos y cada uno de los derechos afianzados en el artculo 71.2 incisos a) al f )
del Cdigo debern constar en acta firmada por el imputado y la autoridad
81
respectiva, siendo que en caso de que el imputado se negare a firmar se dejar constancia de su negativa cuando el proceso se halla en investigacin
preparatoria; en tanto que si la negativa a firmar se produce en diligencias
preliminares dicha constancia deber efectuarse con la intervencin del fiscal a cargo. La garanta del respeto de estos derechos ha llevado en la prctica procesal a elaborar un formato con la descripcin detallada de todos y
cada uno de estos derechos, el que se suscribe por lo general ante la Polica
Nacional o Ministerio Pblico y acompaa a las carpetas fiscales al inicio de
las investigaciones. Aunque quizs el problema de la suscripcin de un formato consista en que no se haya informado realmente al imputado de sus
derechos, ni explicado en un lenguaje plano los alcances de su proteccin
para evitar desvirtuarlos.
82
CAPTULO SEGUNDO
La tutela de derechos en el
Derecho comparado
La tutela de derechos en el
Derecho comparado
La visin tradicional del Derecho comparado se limitaba a comparar legislativamente la normativa de los pases de una determinada regin con el objeto de establecer similitudes y diferencias limitndose a un estudio descriptivo de la situacin de la institucin jurdica analizada. Actualmente con la
creciente interrelacin comercial entre bloques de pases y modelos econmicos en un mundo globalizado es necesario ajustar los presupuestos comparatistas, con miras a una mejor comprensin de las tradiciones jurdicas y
su conexin con los esquemas de justicia asumidos por la comunidad de juristas profesionales y la sociedad propia de cada pas o regin, as Mirjan Damaska ha anotado la especial connotacin que adquiere el factor poltico en
relacin al modelo de justicia de una comunidad, e incluso la subsistencia
de la justicia imaginada por el grupo dominante de la formacin socioeconmica, frente a la reforma de los procedimientos vigentes[99]. En este contexto el paradigma del modelo acusatorio adversarial que se viene extendiendo a nivel de Amrica Latina y tambin en Europa puede permitir algunos diagnsticos preliminares acerca del proceso de recepcin de dicho esquema procesal en relacin a las burocracias polticas nacionales, los juristas profesionales y los imaginarios de justicia preexistentes, temas que definitivamente van a determinar ciertos estilos y prcticas no necesariamente iguales, aunque precisamente por eso ms propicias para el aprendizaje
comparatista.
En esta parte se procede a estudiar la experiencia del modelo acusatorio en
Chile y Colombia donde la reforma ya se ha implementado y cuenta con una
experiencia ms o menos prolongada, con la finalidad de comprender mejor la influencia de las comunidades jurdicas e idiosincrasia de cada pas,
y que ha llevado a establecer en la actualidad la existencia de recepciones
[99] DaMasKa, Mirjan r. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Anlisis comparado del proceso legal.
Traduccin andrea Morales Vidal. editorial jurdica Chile, santiago de Chile, 2000, pp. 11-12.
85
del modelo ms afortunadas que otras, algo que claramente tiene su causa
en las lites polticas en relacin a los arquetipos de justicia propios de cada pas.
1. LA CAUTELA DE GARANTAS Y CIERRE DE LA INVESTIGACIN EN CHILE

En el panorama del Cdigo Procesal Penal de Chile promulgado por Ley
19696 del 29 de setiembre de 2000 se ha contemplado en el artculo 10 la figura jurdica de la cautela de garantas que puede ser deducida de oficio
o a pedido de parte, en cualquier etapa del procedimiento, cuando el juez
de garantas estimare que el imputado no est en condiciones de ejercer los
derechos que le otorgan las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, las leyes o los tratados internacionales ratificados por Chile. Los
efectos de la cautela de garantas no solamente se extienden a evitar la afectacin sustancial de los derechos del imputado, sino que permite la suspensin del procedimiento hasta la realizacin de una audiencia, donde se decidir sobre su continuacin o sobreseimiento temporal.
Segn el juez de garantas Jaime Salas Astrain con base en una interpretacin restrictiva e histrica sobre los antecedentes del artculo 10 del Cdigo Procesal Penal ha concluido que este se gest como una norma de carcter excepcionalsimo, porque facultaba al juez de garantas a adoptar medidas discrecionales que incluso podan comprender la alteracin de las reglas legales establecidas sobre sustanciacin ordinaria del procedimiento;
pero exclusivamente para reparar las consecuencias negativas que podra
acarrearle al imputado la falta de capacidad para comprender su papel en el
contenido del proceso iniciado en su contra, o lo que es igual, que el imputado tenga la capacidad para representar racionalmente sus intereses, ejercer sus derechos y deducir su defensa de forma inteligente e inteligible (sordomudos, imputados en lengua extranjera, imputados bajo el efecto del alcohol o psicotrpicos, etc.). Para el juez chileno, aunque no se puede negar
el desarrollo jurisprudencial de la cautela de garantas en otros supuestos
de tutela de los derechos fundamentales del imputado, no obstante califica
de inorgnicas estas ramificaciones; ya que se ha extendido de forma descontrolada e ilimitadamente los alcances de la cautela de garantas hacia territorios desconocidos, sin sospechar que se podra vulnerar el principio de
legalidad del procedimiento penal, y a su vez superponerse a las competencias de otras instituciones como el Tribunal Constitucional en materia de
86
control constitucional, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema en

acciones de amparo y proteccin[100].
Quizs el caso ms emblemtico de ejercicio de la cautela de garantas lo
constituya la decisin adoptada por la Sala de Apelaciones de Santiago
de Chile con fecha 9 de julio de 2001, por la cual ha accedido al sobreseimiento parcial temporal de la causa seguida en contra del Gral (r) Augusto Pinochet Ugarte y otros por delito de secuestro calificado y otros hasta
que cese el inconveniente legal que detuvo la prosecucin del juicio. El razonamiento brindado por la Sala de Apelaciones ha recurrido a la incapacidad del imputado para afrontar un proceso judicial por contar con demencia subcortical de origen vascular de grado moderado, aplicando el artculo 10 del Cdigo Procesal chileno pese a no estar vigente en esa poca en la
capital chilena, todo ello bajo la invocacin a los principios acusatorios del
nuevo modelo y los tratados internacionales. El fundamento jurdico 19 de
dicha resolucin resume los efectos jurdicos del sobreseimiento descrito:
Del contenido del artculo 10 del NCPP transcrito precedentemente
en plena vigencia como ya se ha demostrado, se aprecia que l contiene una nueva causal de sobreseimiento temporal, adicional a las causales de sobreseimiento temporal consignadas en el artculo 252 de este
propio y mismo Cdigo, y cuyo fundamento concierne directamente
a la situacin del imputado que no est en condiciones de ejercer
los derechos que le otorgan las garantas judiciales consagradas
en la Constitucin Poltica, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, y tiene
por objeto precisamente evitar que pudiere producirse una afectacin
sustancial de los derechos del imputado, lo que implica una clara, explcita y categrica voluntad del legislador, en cumplimiento del mandato superior del artculo 5, inciso 2 de la Carta Fundamental, en orden
a cautelar de modo efectivo las disposiciones que en favor de los procesados establece el instituto jurdico procesal del debido proceso[101].
A pesar de que posteriormente mediante recurso de casacin en la forma
del 1 de julio de 2002 la Corte Suprema chilena descart la aplicacin de
la cautela de garanta en el caso Pinochet, por no estar vigente el Cdigo
[100] salas asTrain, jaime. La cuatela de garanatas del artculo 10 del Cdigo Procesal Penal: un sombrero
de mago? en el blog Derecho y Proceso. Derecho Procesal y razonamiento jurdico <http://jaimesalasastrain.
blogspot.com/2011/04/la-cautela-de-garantias-del-articulo-10.html>.
[101] en: Revista de Derecho. n 8, 2003. Vid. <www.cepchile.cl/dms/archivo_1107_548/rev83_fallopino.pdf>.
87
Procesal Penal de 2001 en la ciudad de Santiago de Chile, y se remiti al Cdigo de Procedimientos Penales anterior para sobreseer la causa[102], esta situacin ha permitido avizorar la ascendencia que tiene la institucin de la
cautela de garantas en el modelo acusatorio chileno, y por ende ratificadas
las observaciones antes expuestas sobre el particular.
De todo lo anterior se pueden detectar en claro algunas diferencias entre la
cautela de garantas chilena y la tutela de derechos peruana, en principio
la primera puede incoarse de oficio o a pedido de parte en cualquier etapa del proceso y ampliamente respecto del conjunto de los derechos del
imputado; mientras la segunda solo puede ser planteada a pedido de parte en el lapso de la investigacin preliminar e investigacin preparatoria y
restringidamente sobre los derechos consignados en artculo 71 del Cdigo Procesal Penal peruano. En cuanto a los aspectos relacionados con
la implementacin de la reforma en el modelo chileno gran parte del xito se debi, segn Mauricio Duce, a la incorporacin de la dimensin poltica bajo el impulso originario de la sociedad civil, con los objetivos de
adaptar el sistema de justicia criminal a los valores de un Estado Democrtico de Derecho y entender la reforma como una manera de redistribuir
poder en distintos rganos y agencias estatales dentro del marco previo
de una concientizacin ciudadana sobre las sustanciales ventajas del nuevo proceso en relacin al anterior[103]. En el caso peruano la reforma se ha
impuesto ms como un modelo importado que en tanto fruto de la iniciativa de la sociedad civil, de tal forma que no se ha tomado verdadera
conciencia respecto de la importancia que tiene la participacin de la sociedad en el desarrollo progresivo del modelo, tampoco se ha alcanzado
un verdadero consenso poltico de las burocracias gubernamentales nacionales y regionales para brindar el necesario apoyo presupuestario para
[102] el recurso de casacin de forma en el fundamento jurdico 34 respecto a la incapacidad de Pinochet para afrontar el proceso ha apuntalado: los problemas mentales de Pinochet ugarte, a juicio de estos magistrados, lo inhabilitan para que se sustancie un proceso en su contra. No puede ser sujeto idneo para sostener una relacin procesal penal, pues se encuentra afectada su capacidad procesal de ejercicio. esta, debe decirse
en razn de lo que ya se sostuvo en el raciocinio duodcimo, no se refiere a su imputabilidad para los fines de
su culpabilidad. Por lo dicho, y de acuerdo a lo que dispone el artculo 686 del Cdigo de Procedimiento Penal
esta Corte, procediendo de oficio de conformidad con sus facultades legales, debe resolver que no se contine
el procedimiento en contra de Augusto Pinochet Ugarte y, consecuentemente, dictar sobreseimiento definitivo en
su favor. no habiendo razones para considerar que su libertad constituya un peligro o en los trminos del artculo
688 del Cdigo de Procedimiento Penal, el procesado permanecer en libertad.
[103] DuCe J., Mauricio. la reforma procesal penal chilena: gestacin y estado de avance de un proceso de transformacin en marcha. en: Psara, luis (compilador). En busca de una justicia distinta. Experiencias de reformas en Amrica Latina. segunda edicin. universidad nacional autnoma de Mxico, Mxico D. F., 2004, p. 202.
Disponible en <http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1509/7.pdf>.
88
el fortalecimiento de las instituciones implicadas como la Polica Nacional y

el Ministerio Pblico, lo que aunado al multiculturalismo y las distintas expectativas de justicia viene provocando una serie de desaveniencias en la
prctica de la imparticin de justicia.
Retomando el tema de la cautela de garantas se puede afirmar meridianamente que la proteccin otorgada por esta institucin al imputado en la
jurisprudencia chilena es sustancialmente ms amplia que la regulada en
nuestro pas va tutela de derechos[104], este hecho tiene su explicacin en la
presencia en el Per de una doctrina y jurisprudencia constitucional fuertemente desenvuelta en materia de hbeas corpus y la delimitacin concreta
de todos y cada de los contenidos esenciales de los derechos protegidos por
este proceso constitucional, asunto que ha retrado la esfera de dominio de
la tutela de derechos al marco de la investigacin preparatoria y sobre ciertos derechos minuciosamente detallados y que han sido objeto de estudio
anteriormente en este trabajo. Aunque lo cierto es que la experiencia chilena nos advierte tambin de las consecuencias negativas que traera consigo extender sin control el radio de accin de la cautela de garanta, y eventualmente la tutela de derechos, como ocurri al inicio de la aplicacin de la
reforma en que esta ltima se confunda con otras instituciones procesales;
[104] Basta hacer referencia a los artculos 93 y 94 del Cdigo Procesal chileno, que distingue entre los derechos y
garantas del imputado en general, y en especfico, a las garantas y derechos del imputado privado de libertad,
como sigue: Artculo 93.- Derechos y garantas del imputado. Todo imputado podr hacer valer, hasta la terminacin del proceso, los derechos y garantas que le confieren las leyes. En especial, tendr derecho a: a) Que
se le informe de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitucin y las leyes; b) ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigacin; c)
Solicitar de los fiscales diligencias de investigacin destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularen; d) solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podr concurrir con su abogado o sin l,
con el fin de prestar declaracin sobre los hechos materia de la investigacin; e) Solicitar que se active la investigacin y conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y
solo por el tiempo que esa declaracin se prolongare; f) Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir contra la resolucin que lo rechazare; g) guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no
hacerlo bajo juramento; h) no ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, e;
i) no ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para l derivaren de la situacin de rebelda. Artculo 94.- Imputado privado de libertad. el imputado privado de libertad tendr, adems, las siguientes garantas y derechos: a) A que se le exprese especfica y claramente el motivo de su privacin de libertad y,
salvo el caso de delito flagrante, a que se le exhiba la orden que la dispusiere; b) A que el funcionario a cargo del
procedimiento de detencin o de aprehensin le informe de los derechos a que se refiere el inciso segundo del
artculo 135; c) a ser conducido sin demora ante el tribunal que hubiere ordenado su detencin; d) a solicitar del
tribunal que le conceda la libertad; e) a que el encargado de la guardia del recinto policial al cual fuere conducido
informe, en su presencia, al familiar o a la persona que le indicare, que ha sido detenido o preso, el motivo de la
detencin o prisin y el lugar donde se encontrare; f) a entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo
al rgimen del establecimiento de detencin, el que solo contemplar las restricciones necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto; g) a tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones compatibles con la seguridad del recinto en que se encontrare, y; h) a recibir visitas y comunicarse por escrito o por
cualquier otro medio, salvo lo dispuesto en el artculo 151.
89
asimismo la legislacin chilena nos ensea que la mentada irrecurribilidad

de la decisin de formalizacin de investigacin preparatoria tiene restricciones, cuando puede ser objeto de control por parte del juez de garanta
a efectos de verificar en audiencia la individualizacin del imputado, la indicacin del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisin y el
grado de participacin del imputado en el hecho ilcito como lo prev el
artculo 231 del Cdigo Procesal Penal chileno. En el Per el incumplimiento de lo previsto en el artculo 336.1 y 336.2 del Cdigo nacional pueden dar
origen, en mi opinin, a la interposicin de una tutela de derechos por violacin al derecho a la motivacin de las disposiciones fiscales, que se conecta directamente con los derechos consagrados en el artculo 71 del Cdigo,
en un afn por compensar la ausencia de esta clase de audiencia de control
en la legislacin nacional y conciente de nuestra tradicin jurdica constitucional en este tema.
Paralelamente las diferencias entre ambos ordenamientos no se limitan a la
cautela de garantas y a la tutela de derechos, sino se extienden en cuanto
al control de plazos circunscrito puntualmente en el caso peruano al artculo 343 del Cdigo para la conclusin de las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria a pedido de parte, pero sin que su incumplimiento
acarree ms que sanciones disciplinarias; en tanto que en los artculos 234 y
247 del Cdigo Procesal Penal chileno se ha previsto el cierre de la investigacin de oficio y el sobreseimiento definitivo de la causa en caso de renuencia del Ministerio Pblico[105], dos caractersticas que exigen un mayor control por parte de los jueces de garanta y una inmensa carga de responsabilidad y profesionalismo en las actuaciones fiscales.
[105] los artculos pertinentes del Cdigo Procesal Penal de Chile son los siguientes: Artculo 234.- Plazo judicial
para el cierre de la investigacin. Cuando el juez de garanta, de oficio o a peticin de alguno de los intervinientes y oyendo al ministerio pblico, lo considerare necesario con el fin de cautelar las garantas de los intervinientes y siempre que las caractersticas de la investigacin lo permitieren, podr fijar en la misma audiencia un
plazo para el cierre de la investigacin, al vencimiento del cual se producirn los efectos previstos en el artculo 247. Artculo 247.- Plazo para declarar el cierre de la investigacin. Transcurrido el plazo de dos aos
desde la fecha en que la investigacin hubiere sido formalizada, el fiscal deber proceder a cerrarla. Si el fiscal
no declarare cerrada la investigacin en el plazo sealado, el imputado o el querellante podrn solicitar al juez
que aperciba al fiscal para que proceda a tal cierre. Para estos efectos el juez citar a los intervinientes a una
audiencia y, si el fiscal no compareciere a la audiencia o si, compareciendo, se negare a declarar cerrada
la investigacin, el juez decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. esta resolucin ser apelable.
Si el fiscal se allanare a la solicitud de cierre de la investigacin, deber formular en la audiencia la declaracin
en tal sentido y tendr el plazo de diez das para deducir acusacin. Transcurrido este plazo sin que se hubiere
deducido la acusacin, el juez, de oficio o a peticin de alguno de los intervinientes, citar a la audiencia prevista
en el artculo 249 y dictar sobreseimiento definitivo en la causa ().
90
2. LA TUTELA DE DERECHOS Y LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES EN

COLOMBIA
La institucin de la tutela de derechos ha sido incorporada en el artculo 86
de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991, y consiste en el derecho de
toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por
la accin u omisin de cualquier autoridad poltica. Pero a ms detalle la tutela de derechos colombiana ha sido desarrollada por medio de Decreto
2591 del ao 1991, restringiendo su alcance a aquellos casos en los que no
existan otros recursos o medios de defensas judiciales, a excepcin que se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable, o si
para su proteccin an se puede invocar el recurso de hbeas corpus, con lo
que equivale funcionalmente al proceso de accin de amparo propio del ordenamiento constitucional peruano.
Por su parte el hbeas corpus, regulado por la Ley 1095 de 2006, ha sido
definido como un derecho fundamental y a la par una accin constitucional que tutela la libertad personal, cuando alguien es privado de la libertad
con violacin de las garantas constitucionales o legales, o con su prolongacin ilegal, con el importante aadido de que la persona privada de libertad
con violacin de garantas constitucionales o legales no podr ser afectada con medida restrictiva de la libertad mientras no se restauren las garantas quebrantadas. La existencia en el proceso colombiano de las figuras como el hbeas corpus y la tutela de derechos han manifestado una cierta ambigedad en la prctica jurisprudencial al tratarse de la defensa de la libertad personal; pues a criterio de Tatiana Mara lvarez Parra ambos dispositivos no se rigen por el principio de compatibilidad, as la tutela de derechos
es improcedente para la defensa restaurativa de la libertad personal cuando se dispone de hbeas corpus, y el hbeas corpus no procede para la defensa preventiva y correctiva[106] de la libertad personal en mrito a que para
[106] el Tribunal Constitucional peruano en el expediente n 2663-2003-HC/TC del 23 de marzo del 2004 en su fundamento jurdico 6 ha establecido la tipologa de los hbeas corpus de acuerdo a la legislacin nacional, entre los
que se identifican el hbeas corpus reparador, hbeas corpus restringido, hbeas corpus traslativo, hbeas corpus instructivo, hbeas corpus innovativo, hbeas corpus conexo, hbeas corpus correctivo y hbeas corpus preventivo. Las definiciones de estos dos ltimos son las siguientes: c) El hbeas corpus correctivo: Dicha modalidad, a su vez, es usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas
o condiciones en que se cumplen las penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la persona
91
esos casos se aplica la tutela[107]. Esta situacin ha determinado que los jueces colombianos continen tramitando la dilatada accin de tutela de derechos sin considerar su reemplazo por el hbeas corpus preventivo o correctivo, y que inclusive encuentren en esta ambigedad legal una circunstancia
afortunada para no asumir el trmite de las tutelas de libertad[108] que finalmente son reservadas para el conocimiento de la Corte Constitucional colombiana, como ha ocurrido en el caso de la Sentencia N T-046/93 referencia Expediente T-5574 sobre tutela de derechos, cuando en el fundamento
jurdico 6 al amparar el pedido de infraccin de la libertad individual ante su
prolongacin indebida: La accin de tutela es procedente en el evento de
ejercerse para impedir que las autoridades pblicas mediante vas de hecho
vulneren o amenacen los derechos fundamentales.
Una vez despejada toda confusin conceptual entre la tutela de derechos
contemplada en la legislacin colombiana y la tutela de derechos peruana objeto del presente estudio, es necesario reflexionar acerca de la especial dimensin que ha adquirido dentro de la magistratura colombiana el
influjo del neoconstitucionalismo, afianzado en una ideologa de respeto
a los derechos fundamentales, as lo refleja el tenor del Cdigo de Procedimiento Penal colombiano, Ley 906 del ao 2004, que ha conferido al juez de
control de garantas un rol protagnico en la supervisin anterior y posterior de la legalidad de las investigaciones y actuaciones fiscales bajo la gida del principio de oralidad. En el Manual de Procedimientos de la Fiscala en el Sistema Penal Acusatorio colombiano (2005) se ha definido a las
de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de

detencin o de pena () as, procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad fsica y
psicolgica, o del derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentran bajo una especial relacin de
sujecin internados en establecimientos de tratamiento pblicos o privados (tal el caso de personas internadas
en centros de rehabilitacin y de menores, en internados estudiantiles, etc.). igualmente, es idneo en los casos en que, por accin u omisin, importen violacin o amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos
inhumanos o degradantes. es tambin admisible la presentacin de esta modalidad en los casos de arbitraria
restriccin del derecho de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento penitenciario a otro; y por la determinacin penitenciaria de cohabitacin en un mismo ambiente de reos
en crcel de procesados y condenados. d) El hbeas corpus preventivo: este podr ser utilizado en los casos
en que, no habindose concretado la privacin de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de
que ello ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia. al respecto, es requisito sine qua non
de esta modalidad que los actos destinados a la privacin de la libertad se encuentran en proceso de ejecucin;
por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta.
[107] lVarez Parra, Tatiana Mara. El hbeas corpus y la tutela de la libertad personal. en: revista Estudios de
Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la universidad de antioquia. Medelln, volumen 66,
n 146, 2008, pp. 49-50. Vid. <http://revinut.udea.edu.co/index.php/red/article/view/2381/1937>.
[108] ibdem. pp. 45 y 48.
92
audiencias preliminares como aquellas que se realizan ante el juez de control de garantas durante la indagacin, la investigacin y excepcionalmente en juzgamiento, para ordenar o controlar actuaciones, resolver peticiones o adoptar decisiones, las que pueden versar sobre la verificacin de la
imputacin, la autorizacin judicial previa y el control de legalidad sobre
las medidas restrictivas de derechos, y en general la legalidad formal y material a las rdenes impartidas por el fiscal delegado o la polica judicial, entre otras[109]. A mi parecer la confluencia entre oralidad y respeto de los derechos fundamentales ha determinado en el modelo colombiano una suerte
de audiencias preliminares multifuncionales que hacen innecesaria la presencia de una tutela de derechos al estilo del artculo 71 de nuestro Cdigo Procesal Penal, en virtud a que el control de la legalidad formal y material de todas las actuaciones fiscales permite un adecuado filtro de exclusin
de aquellas infracciones a los derechos constitucionales sustanciales, y en su
caso la correccin por parte del juez de control de garantas de los actos irregulares no sancionados con nulidad[110]. Complementariamente la normativa procesal colombiana para mayor seguridad, aparte de haber enumerado
los derechos al imputado tambin ha conferido derechos al no imputado y
al capturado[111]; un tema que en el espectro nacional fuerza a hacer una
[109] un inventario detallado de todas las diligencias preliminares y sus efectos se encuentra en el Manual de procedimientos de Fiscala en el sistema penal acusatorio colombiano. Vid. <http://www.justiciarestaurativa.com/
Documentos/ManualProcedimientoFiscalia.pdf>.
[110] el Cdigo de Procedimiento Penal colombiano, sobre la actuacin procesal del juez de control de garantas:
Artculo 10. Actuacin procesal. la actuacin procesal se desarrollar teniendo en cuenta el respeto a los
derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio
de la justicia. en ella los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial. Para alcanzar esos efectos sern de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilizacin de los medios tcnicos pertinentes
que los viabilicen y los trminos fijados por la ley o el funcionario para cada actuacin. El juez dispondr de amplias facultades en la forma prevista en este cdigo para sancionar por desacato a las partes, testigos, peritos
y dems intervinientes que afecten con su comportamiento el orden y la marcha de los procedimientos. el juez
podr autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales
no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales. el juez de control
de garantas y el de conocimiento estarn en la obligacin de corregir los actos irregulares no sancionables con
nulidad, respetando siempre los derechos y garantas de los intervinientes.
[111] el Cdigo de Procedimiento Penal colombiano ha regulado los derechos del imputado, no imputado y capturado de la siguiente forma: Artculo 8. Defensa. en desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin
de imputado, este tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica a: a) no ser obligado a declarar en contra de s mismo ni en contra de su cnyuge, compaero permanente
o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; b) No autoincriminarse ni
incriminar a su cnyuge, compaero permanente [exequible por la Corte Constitucional, sentencia C-029 para
incluir a parejas del mismo sexo] o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de
afinidad; c) No se utilice el silencio en su contra; d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones
tendientes a lograr un acuerdo para la declaracin de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un mtodo alternativo de solucin de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse; e) Ser odo, asistido y representado
por un abogado de confianza o nombrado por el Estado; f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o
93
interpretacin constitucional para subsanar la falta de referencia del Cdigo

Procesal Penal sobre los derechos que pueden ejercitar el investigado, y la
persona sobre quien se ha realizado alguna medida coercitiva fiscal, durante las diligencias preliminares.
La solucin brindada por el esquema procesal colombiano ha apostado por
una celosa supervisin de todas las actuaciones fiscales y policiales en cada
una de las etapas del proceso de indagacin e investigacin, equivalentes a
las diligencias preliminares e investigacin preparatoria, y permite advertir
para el caso peruano las ventajas de la oralidad en su mxima amplitud, incluyendo la necesidad de una audiencia preliminar para el control de la imputabilidad, algo que actualmente viene provocando serios problemas en
relacin a la transgresin de los derechos del imputado en las regiones donde el Cdigo est vigente.
Por ltimo al vencimiento de los plazos de investigacin en el artculo 294
del Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, el Ministerio Pblico debe
solicitar la preclusin o formular acusacin ante el juez de conocimiento; de
no hacerlo perder competencia e informar a su superior quien designar
de un intrprete en el evento de no poder percibir el idioma por los rganos de los sentidos o hacerse entender
oralmente. lo anterior no obsta para que pueda estar acompaado por uno designado por l; g) Tener comunicacin privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades; h) Conocer los cargos que le sean
imputados, expresados en trminos que sean comprensibles, con indicacin expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan; i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados
para la preparacin de la defensa. De manera excepcional podr solicitar las prrrogas debidamente justificadas
y necesarias para la celebracin de las audiencias a las que deba comparecer; j) solicitar, conocer y controvertir
las pruebas; k) Tener un juicio pblico, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediacin de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si as lo desea, por s mismo o por conducto de su defensor,
interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios
coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate; l) renunciar a los
derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestacin libre, consciente,
voluntaria y debidamente informada. en estos eventos requerir siempre el asesoramiento de su abogado defensor. Artculo 267. Facultades de quien no es imputado. Quien sea informado o advierta que se adelanta
investigacin en su contra, podr asesorarse de abogado. Aquel o este podrn buscar, identificar empricamente,
recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la polica judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan
realizado con el fin de descubrir informacin til, podr utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.
igualmente, podr solicitar al juez de control de garantas que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales. Artculo 303. Derechos del capturado. al capturado se le
informar de manera inmediata lo siguiente: 1. Del hecho que se le atribuye y motiv su captura y el funcionario
que la orden. 2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensin. el funcionario responsable del capturado inmediatamente proceder a comunicar sobre la retencin a la persona que este indique.
3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrn ser usadas en su contra y
que no est obligado a declarar en contra de su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con
un abogado de confianza en el menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el sistema nacional de defensora
pblica proveer su defensa.
94
a un nuevo fiscal que adoptar la decisin en 30 das, vencidos los cuales sin
pronunciamiento, el imputado quedar en inmediata libertad y la defensa o
el fiscal solicitarn la preclusin. En mi experiencia la regla drstica de la preclusin o sobreseimiento por incumplimiento de plazos procesales amparada en legislaciones como la chilena y colombiana podra tener un efecto nefasto en casos emblemticos, por lo que se justifica la presencia de la ltima
parte del artculo 343.3 del Cdigo peruano que nicamente confiere efectos disciplinarios al incumplimiento del control de plazos.
95
CONCLUSIONES
Conclusiones
1.
En el marco del modelo acusatorio adversarial la tutela de derechos se

propone como una institucin jurdica de naturaleza mestiza derivada del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional en la etapa inicial
del desarrollo del proceso y caracterizada tericamente por ser residual,
autnoma, reparadora, preclusiva e igualadora; aunque implementada
mediante el nuevo Cdigo Procesal Penal en un contexto de cultura legalista con un imaginario inquisitivo frente a prcticas de corte acusatorio, resultado de un proceso de adaptacin jurdica progresivo.
2.
La tutela de derechos regulada por el artculo 71 del Cdigo Procesal

Penal confiere legitimidad activa para su interposicin al imputado desde el punto amplio sindicado o sospechoso durante las diligencias
preliminares, e igualmente al imputado en sentido estricto durante la
investigacin preparatoria; pero no a los actores civiles, terceros civilmente responsables, agraviados, testigos, peritos, terceros o cualquier
rgano de auxilio judicial en tanto preserven dicha calidad procesal. La
legimitimidad pasiva de la tutela de derechos recae normalmente en
el Ministerio Pblico o cualquier otro funcionario o servidor pblico,
cuando se trate de afectaciones a los derechos constitucionales cautelados por esta institucin jurdica.
3.
Con base en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema sobre tutela de derechos se puede afirmar que procede el rechazo liminar de este mecanismo procesal, por parte del juez de investigacin preparatoria, cuando se interponga por sujetos procesales diferentes al imputado o su abogado defensor y de ser el caso se pretenda la proteccin de derechos constitucionales distintos a los protegidos
por el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal, sin perjuicio de la residualidad propia de institucin tutelar. Asimismo se admite la estimacin de
plano en casos excepcionales, y con argumentacin jurdica cualificada,
en caso sea indispensable el examen del imputado por mdico legista
por la gravedad de su estado de salud, o en su reemplazo disponer el
99
respeto de la integridad fsica y psicolgica del imputado al presumirse

el empleo de medios coactivos, intimatorios o contrarios a la dignidad,
o mtodos o tcnicas que alteraran de forma grave e irreparable su libre voluntad.
4.
La tutela de derechos por su carcter preclusivo nicamente se puede

entablar durante las diligencias preliminares e investigacin preparatoria, porque antes de la etapa intermedia el Ministerio Pblico detenta el
monopolio de la investigacin; por ende no se puede presentar en fase
de enjuiciamiento, impugnacin ni ejecucin de resoluciones judiciales, pues la situacin de desventaja del imputado inherente a la investigacin preparatoria ya ha cesado, y existen otro tipo de instrumentos
legales para salvaguar los derechos constitucionales en dichas etapas.
5.
A la tutela de derechos le son aplicables las reglas generales de la competencia de ndole objetivo, territorial y conexin propios del proceso
principal de investigacin preparatoria o diligencias preliminares como
consta de los artculos 19 a 32 del Cdigo Procesal Penal; a la par que se
acepta la interposicin de recurso de apelacin en contra de la decisin
jurisdiccional sobre tutela, cuando medie rechazo preliminar o pronunciamiento sobre el fondo, en mrito a tratarse de autos que causan gravamen irreparable de acuerdo a lo previsto en el artculo 416.1 del Cdigo Procesal Penal.
6.
La tutela de derechos por su carcter autnomo es diferente a otras instituciones como la nulidad procesal de los artculos 148 a 154 del Cdigo que se trata de un instrumento que valora la adecuacin entre uno
o varios actos procesales, las normas que regulan su proceso de formacin y los principios procesales bsicos, de modo que apreciada una infraccin operarn las consecuencias jurdicas de subsanacin o eliminacin del acto procesal, dependiendo de su gravedad. A su vez difere del
derecho de probar del artculo 337 del Cdigo consistente en recurrir
al juez de investigacin preparatoria para obtener pronunciamiento favorable sobre la procedencia de un medio de prueba desestimado previamente por el Ministerio Pblico; en tanto por su parte el reexamen
de medidas de restriccin de derechos de los artculos 225, 228 y 231
del Cdigo permite su variacin por parte del juez de la investigacin,
si nuevas circunstancias establecen la necesidad de dicha modificacin.
Y finalmente la tutela de derechos se distingue del control de plazos del
artculo 343, pues a pesar de tener un origen comn en la tutela jurisdiccional, ambos mecanismos son independientes y el segundo resulta
100
la mejor herramienta para verificar especficamente el cumplimiento de

los plazos procesales de las diligencias preliminares y la investigacin
preparatoria.
7.
En materia de fondo la tutela de derechos protege el contenido esencial de los derechos fundamentales consignados en el artculo 71.2 del
Cdigo Procesal Penal, conforme al Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116,
pero adicionalmente extiende su proteccin al tema de la prueba prohibida e ilcita cuando se obtiene mediante la vulneracin de los derechos fundamentales acorde al artculo VIII.1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, en cuyo caso merece valorarse en cada caso concreto la aplicacin de las excepciones a las reglas de exclusin como el
error inocuo, la prueba ilcita para terceros, la ponderacin de intereses,
la doctrina de la buena fe, la destruccin de la mentira del imputado, la
teora del riesgo, el nexo causal atenuado, la teora del descubrimiento
inevitable y la conexin de antijuricidad no reguladas normativamente
en el sistema jurdico peruano, mientras que en el supuesto de la prueba prohibida a favor del imputado se cuenta con su reconocimiento en
el artculo VIII.3 del Cdigo. Igualmente se ha considerado la tutela de
derechos frente a la carencia de motivacin de las disposiciones y requerimientos fiscales discrepando del Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ116, admitiendo por lo dems la posibilidad de utilizar esta institucin
procesal residual frente a las medidas limitativas de derechos indebidas
o los requerimientos ilegales de forma general.
8.
En el contexto de la tradicin romano-germnica la tutela de derechos

tiene su equivalente en la figura de la cautela de derechos del Cdigo
Procesal Penal de Chile del ao 2000 que puede ser deducida de oficio o a pedido de parte, en cualquier etapa del procedimiento y cuando el juez de garantas estime que el imputado no est en condiciones
de ejercer los derechos que le otorgan la Constitucin Poltica, las leyes o los tratados internacionales ratificados por Chile, con el agregado
de posibilitar por medio de audiencia la continuacin o sobreseimiento
temporal de la investigacin.
9.
Por su parte la Constitucin Poltica de Colombia ha consagrado la tutela de derechos, equiparable a la accin de amparo, en cuanto el derecho de toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o
por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales ante su vulneracin o amenaza por la
101
accin u omisin de cualquier autoridad poltica. En el caso del Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia la influencia de la ideologa
neoconstitucionalista ha determinado que a travs de audiencias preliminares el juez de control de garantas durante la indagacin, investigacin y excepcionalmente juzgamiento puede controlar las actuaciones sobre la verificacin de la imputacin, la autorizacin judicial previa y el control de legalidad sobre las medidas restrictivas de derechos,
y en general la legalidad formal y material a las rdenes impartidas por
el fiscal delegado o la polica judicial, entre otras, en una aplicacin masiva del principio de oralidad que no exige la subsistencia de un mecanismo similar a la tutela de derechos, aunque s la presencia en Chile y
Colombia del control de plazos con sobreseimiento de oficio ante el incumplimiento del Ministerio Pblico.
102
ANEXO 1
Jurisprudencia sobre
tutela de derechos
Jurisprudencia sobre
tutela de derechos
01
IMPROCEDENCIA DE TUTELA DE DERECHOS POR INCONCURRENCIA A

AUDIENCIA
Estando a lo dispuesto en la resolucin nmero uno de fecha primero de octubre del
ao dos mil diez en la que se ordena el sealamiento de la audiencia para el da de la
fecha y en caso de inconcurrencia del requirente bajo apercibimiento de su inasistencia de declararse improcedente su pedido.
Expediente
Juzgado
Inculpado
Delito
Agraviados
:
:
:
:
:
N 562-2010-49-0-0401-JR-PE-04
Cuarto Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa
Abraham Meza Gutirrez
Contra la fe pblica
Luis Alberto Clavo Solano y otro
Resolucin N 02-2010
Arequipa, doce de octubre del ao dos mil diez.
ESTANDO a lo informado por la asistente de causas respecto a la inasistencia del requirente
Abraham Meza Gutirrez, ni su defensa tcnica Cristian Pinto Rivera a la audiencia convocada para el da de la fecha, para sustentar su requerimiento de derecho de tutela y estando a
lo dispuesto en la resolucin nmero uno de fecha primero de octubre del ao dos mil diez,
en la que se ordena el sealamiento de la audiencia para el da de la fecha y en caso de inconcurrencia del requirente, bajo apercibimiento de su inasistencia de declararse improcedente
su pedido, SE RESUELVE, declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos planteada por Abraham Meza Gutirrez en la causa 562-2010 sobre delito de Falsedad Ideolgica
en contra de ngel Apaza Quispe. Regstrese y comunquese.
S.S.
JAVIER DEL CARPIO MILN
105

02
IMPROCEDENCIA DE TUTELA DE DERECHOS DEL AGRAVIADO SIN PERJUICIO

DEL EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES LEGALES
La figura de la tutela solamente ha sido consagrada para el sujeto procesal del imputado, no existiendo mayor referencia en cuanto al artculo 71 respecto del agraviado,
lo que bastara para denegar la presente solicitud formulada; sin embargo es necesario tambin sealar respecto de los argumentos mencionados por la defensa, que si
bien es cierto la constitucin de actor civil ha sido llevada a cabo con posterioridad al
1 de julio de 2010, ello no significa de que en su calidad de agraviada no haya podido
intervenir durante el squito de la investigacin preparatoria, tampoco esto limita su
actividad de colaboracin con el Ministerio Pblico y la posibilidad que durante dicho
plazo proceda a contribuir en cuanto a los hechos investigados.
Expediente
Juzgado
Delito
Imputado
Agraviado
:
:
:
:
:
N 796-2010-31-0401-JR-PE-01
Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa
Falsificacin de documentos
Mateo Urquiso Taco
Doris Jess Aguirre Tapia
Resolucin N 06-2010
Arequipa, veintisiete de diciembre del dos mil diez.
VISTOS: El pedido de tutela de derechos formulado por el abogado de la defensa de Doris
Jess Aguirre Tapia.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El abogado de Doris Jess Aguirre Tapia, solicita tutela de derechos sustentado en
que a pesar de haber solicitado constitucin de actor civil con fecha de 1 de julio de 2010, no
se ha dado trmite oportuno a su pedido por parte del Ministerio Pblico, con lo que se le ha
impedido realizar el correspondiente ofrecimiento de medios de prueba, adems de no tener conocimiento del proceso durante la investigacin preparatoria e incluso no haber tenido la posibilidad de ser escuchado previamente a la decisin que ha adoptado el Ministerio
Pblico en relacin a la accin penal. Asimismo seala que el Ministerio Pblico no ha cumplido con precisar los sujetos procesales en forma oportuna y ha dilatado injustificadamente
la incorporacin del solicitante en el proceso.
SEGUNDO: De conformidad con el artculo 71 inciso 4 del Cdigo Procesal Penal se seala
que cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones o que sus derechos
no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al juez de la investigacin preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o proteccin que correspondan.
TERCERO: En el presente caso de la lectura del artculo anteriormente citado se nota puntualmente que en principio la figura de la tutela solamente ha sido consagrada para el sujeto
procesal del imputado, no existiendo mayor referencia en cuanto al artculo 71 respecto del
agraviado, lo que bastara para denegar la presente solicitud formulada por el abogado de la
defensa de Doris Jess Aguirre Tapia; sin embargo es necesario tambin sealar respecto de
los argumentos mencionados por la defensa, que si bien es cierto la constitucin de actor civil ha sido llevada a cabo con posterioridad al 1 de julio de 2010, ello no significa de que en su
calidad de agraviada no haya podido intervenir durante el squito de la investigacin preparatoria, tampoco esto limita su actividad de colaboracin con el Ministerio Publico y la posibilidad de que durante dicho plazo proceda a contribuir en cuanto a los hechos investigados.
106
En esta medida debe entenderse que la culminacin de la investigacin preparatoria adems
con un pronunciamiento final por parte del Ministerio Pblico no exime al juez de investigacin a que en el momento de la diligencia de control de acusacin adopte las medidas pertinentes, a efectos de verificar la suficiencia de la etapa investigatoria, y de ser el caso decidir
respecto de la devolucin de la carpeta fiscal acceder al pedido de sobreseimiento o viabilizar la acusacin segn corresponda, por estas consideraciones.
SE RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud formula por el abogado de Doris Jess
Aguirre Tapia sobre tutela de derechos, en la investigacin que se sigue en contra de Mateo
Urquiso Taco y otro, por el delito Contra la Fe Pblica. Regstrese y comunquese.
S.S.
JAIME FRANCISCO COAGUILA VALDIVIA.
03
TUTELA DE DERECHOS SOLO PUEDE SER POSTULADA POR LAS PARTES

VINCULADAS AL PROCESO
El problema que se presenta es respecto de las personas que si bien es cierto no estn
comprendidas como imputados, como vctimas o agraviados, o terceros civilmente
responsables, sin embargo son afectados en su patrimonio en el contexto de las diligencias preliminares, asimismo estima este juzgado que compete a los jueces de investigacin preparatoria garantizar los derechos a personas que estn vinculadas en
posicin de parte activa o pasiva en un evento criminal (); no cabe duda que si este
[solicitante] no tiene la calidad de parte, potencialmente est habilitado su derecho
para que pueda postular su pretensin en el proceso () que corresponda; lo contrario significara atribuir a los jueces de investigacin preparatoria competencia en materia de derechos reales y en la asignacin de consecuencias jurdicas civiles que no
le competen.
Expediente
Juzgado
Solicitante
: N 00572-2010-70-0401-JR-PE-01
: Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa
: Ral Mamani Gmez
Resolucin N 02-2010
Arequipa, dos mil diez diecinueve de marzo.
Atendiendo a los fundamentos de la tutela de derechos solicitada por la defensa del ciudadano Ral Mamani Gmez, lo debatido oralmente con las razones expuestas por la Fiscala, y;
CONSIDERANDO:
El artculo 71 del Cdigo Procesal Penal regula los derechos del imputado, el numeral 4 del
citado dispositivo prev la va de tutela ante el Juez de Investigacin Preparatoria para que
se subsane la omisin o se dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan siempre refirindose a los derechos del imputado. Este procedimiento clere, puede ser
propuesto en el contexto de las diligencias preliminares o en la Investigacin Preparatoria.
Por otra parte los artculos 94 y 95 regulan los derechos que corresponden al agraviado, finalmente el artculo 109 regula las facultades del querellante particular y el artculo 113 los derechos del tercero civil.
Se presenta un situacin de indefinicin, dado que la Fiscala ha sostenido que el seor Ral
Mamani Gmez no tiene la calidad de imputado, no tiene carga imputativa respecto de este,
107

la defensa en ese mismo orden de ideas ha sealado que Ral Mamani Gmez es un tercero adquiriente de buena fe, citando incluso dispositivos de orden civil a efectos de la prevalencia de la presuncin que corresponden a los bienes registrados, el problema que se presenta es respecto de las personas que si bien es cierto no estn comprendidas como imputados, como vctimas o agraviados, o terceros civilmente responsables, sin embargo son afectados en su patrimonio en el contexto de las diligencias preliminares, estima este juzgado que
compete a los Jueces de Investigacin Preparatoria garantizar los derechos a personas que
estn vinculadas en posicin de parte activa o pasiva en un evento criminal, la indeterminacin o indefinicin por la incipiente investigacin al que ha hecho referencia el Ministerio Pblico no permite determinar o precisar la situacin del ciudadano Ral Mamani Gmez; no
cabe duda que si este no tiene la calidad de parte, potencialmente est habilitado su derecho
para que pueda postular su pretensin en el proceso constitucional que corresponda; lo contrario significara atribuir a los jueces de Investigacin Preparatoria competencia en materia
de derechos reales y en la asignacin de consecuencias jurdicas civiles que no le competen.
Sin embargo, no pasa desapercibido por el Juzgado la desnaturalizacin en que ha devenido
las diligencias preliminares, estas se encuentran previstas en el artculo 330 del Cdigo Procesal Penal, y se establece con claridad que tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes e inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de
conocimiento y su delictuosidad, este no ha sido el cuestionamiento de la defensa tcnica
del solicitante, sin embargo es necesario invocar, por ahora al Ministerio Pblico, para que tome la decisin que corresponda y no generar una situacin difusa; pues unas diligencias preliminares que tengan una data de cerca de cinco aos es en extremo riesgosa para los ciudadanos eventualmente involucrados, tan es as que como ciertamente cuestiona la defensa se ha generado una situacin de real y aparente conflicto a partir del artculo 13 de la Ley
N 28008, que regula la incautacin que seala que el fiscal ordenar la incautacin y secuestro de las mercancas medios de transporte, bienes y efectos, que constituyan objeto del delito los que sern custodiados por la Administracin Aduanera, en tanto se expida el auto de
sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria, proveniente resolucin firme que ordene su decomiso u ordene su devolucin al propietario. La custodia que ha hecho referencia el Ministerio Pblico es un efecto de la incautacin, sin embargo el mismo Ministerio Pblico refiere que no se ha desarrollado el acta de incautacin por el hecho que resulta de un
proceso de adecuacin, esto puede ser explicable en la coyuntura; pero no de manera indefinida puesto que la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal regula la institucin de la
incautacin para posibilitar, como bien lo ha sealado la defensa el reexamen de esta medida, en este sentido, se debe en un determinado plazo, realizar la diligencia que corresponda
para efectos de posibilitar jurdicamente el reexamen de la medida. Fundamentos por lo que:
SE RESUELVE:
Declarar IMPROCEDENTE la tutela de derechos propuestos por Ral Mamani Gmez y
OTORGAR el plazo de 10 das a efecto que el Ministerio Pblico defina la situacin del
vehculo de placa de rodaje XH-3878 e invocar al Ministerio Pblico la definicin temporal
de las diligencias preliminares que se realicen. Quedando las partes asistentes notificadas.
S.S.
FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA
108
04
TUTELA DE DERECHOS PRESENTADA POR PERSONA JURDICA AGRAVIADA

CONTRA DISPOSICIONES FISCALES
De existir alguna deficiencia o irregularidad en las disposiciones motivadas, emanadas de los fiscales, puedan ser revisadas en esta motivacin, ante el rgano jerrquicamente superior de los mismos, lo que guarda concordancia con la previsin contenida en el artculo 13 del Decreto Legislativo N 52, Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que resguarda el derecho del agraviado de recurrir al Superior para amparar algn derecho que considere conculcado, siendo adems relevante en la misma lnea
de exposicin la previsin contenida en el artculo 62 del Cdigo Procesal Penal, al
regular la exclusin de fiscales de las investigaciones cuando se incurre en irregularidades, por lo que la discrepancia o inconformidad con una disposicin fiscal, no habilita de modo alguno, a apartarse de los instrumentos que dota la norma procesal, y
establecer mecanismos distintos, en aplicacin del principio de flexibilidad, el que no
se entiende en el sentido propuesto por los solicitantes, por lo que el pedido de [tutela
de derechos] los recurrentes deviene en improcedente.
Expediente
Juzgado
Solicitante
Materia
Especialista
:
:
:
:
:
N 2009-01277-15-0401-JR-PE-2
Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa
Julio Arana Miovich por Banco de Crdito del Per
Tutela de derechos
Vanessa Morante Paredes
Resolucin N 01-2009
Arequipa, dos mil nueve abril ocho.
VISTA: La solicitud de tutela de derechos formulada por Alfredo Julio Arana Miovich y Joseph
Trujillo Choquehuanca.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: La tutela de derechos como mecanismo de proteccin, se encuentra regulada en
el artculo 71 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, cuyo inciso 1 protege de manera genrica tales derechos, al establecer que el imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su
abogado defensor, los derechos que la Constitucin y las leyes le conceden, desde el inicio
de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso; en tanto, el inciso 2 del citado artculo, establece una relacin taxativa de los derechos protegidos a travs
de la tutela de derechos (conocer los cargos formulados en su contra; designar a la persona o
institucin a la que debe comunicarse su detencin, ser asistido desde los actos iniciales de
investigacin por un abogado defensor; abstenerse de declarar; que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad; ser examinado por un mdico legista). De otro lado, tambin existen medidas de proteccin, tratndose de agraviados,
as encontramos las sealadas en los artculos 247 al 252 del nuevo Cdigo Procesal Penal.
As, se ha establecido por la norma que estas medidas de proteccin, son aplicables a quienes en calidad de testigos, peritos, agraviados o colaboradores intervengan en los procesos
penales, debiendo ser necesario que se aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ellas, su cnyuge o su conviviente, o
sus ascendientes, descendientes o hermanos.
SEGUNDO: Del anlisis de las normas glosadas en el considerando precedente, se puede colegir razonablemente, en primer trmino, que la tutela de derechos como medida de proteccin, debe ser invocada por quien tiene la calidad de procesado, lo contrario sera desnaturalizar esta novsima institucin, cuyo fin primordial no es sino la proteccin desde
una perspectiva legal con contenido constitucional, por la naturaleza de los derechos que
109

protege de quien est sometido al ius puniendi del Estado; en segundo lugar, en el caso de
agraviados, estos tambin encuentran proteccin en otro mbito, que tambin ha sido regulado por el nuevo ordenamiento procesal penal. En tal perspectiva, debe establecer con claridad suficiente, que tanto procesados como agraviados, encuentran proteccin a sus derechos, en la forma instaurada por la norma procesal. Ahora bien, debe sealarse que los mecanismos de proteccin antes mencionados son especficos, ya que tambin el cdigo adjetivo, prev las formas de atacar o cuestionar otro tipo de actos, como son las resoluciones o
disposiciones, si se trata del Ministerio Pblico; ciertamente se ha instaurado procedimientos recursales, segn sea el caso, que permiten enervar la validez de una resolucin ya sea en
sede judicial o fiscal.
TERCERO: En ese contexto, debe analizarse si el caso propuesto por los solicitantes, se encuadra en la normatividad ya citada, as se tiene que se pide, en concreto, tutela de derechos
contra Miguel Gutirrez Soncco, en su calidad de fiscal provincial adjunto, para que este no
vuelva a vulnerar el derecho de participacin procesal del agraviado Banco de Crdito del Per; amparar y resolver excepciones ni introduzca figuras legales, debiendo declararse la nulidad de la disposicin nmero 03-2009. Sostienen los peticionantes, que se sigue el caso nmero 2008-0329 contra Francisco De Romaa Zereceda y otros, por delito de falsedad documental y otros, en agravio de Banco de Crdito del Per y otro, y pese a haberse apersonado a la investigacin el citado banco, el fiscal emplazado declar fundada una excepcin de
incompetencia, derivando la investigacin a la ciudad de Tacna, ello sin conocimiento de la
entidad bancaria, recortndole su derecho a ser odo, a ms que no existe legalmente la excepcin de incompetencia y el Ministerio Pblico no tiene atribuciones para resolver medios
de defensa tcnicos. De otro lado, se sustenta lo pedido, en que la realidad muestra que la
afectacin de derechos fundamentales se ocasiona en desmedro no solo del inculpado, sino tambin del agraviado, por lo que la tutela le alcanza tambin al agraviado, ya que no podra aclamarse derechos y no poder ejercitarlos o no contar con mecanismos procesales para
reclamar tutela, por lo que en una lnea garantista y por el principio constitucional de igualdad de armas, se debe aplicar el principio de flexibilidad procesal y habilitar audiencia de tutela para agraviados.
CUARTO: Pondera este despacho, que por el principio de legalidad procesal penal, los jueces
tienen la obligacin de someterse a la ley en sus actuaciones; y la ley en este caso, ha establecido un mecanismo de proteccin para el procesado y otro para el agraviado, y, ambos pueden acceder a los recursos o remedios procesales para cuestionar resoluciones o disposiciones fiscales, que les cause agravio, pues pretender, en aras del garantismo, instaurar mecanismos procesales no previstos por la norma, no resulta correcto desde una perspectiva constitucional, pues precisamente el establecimiento de dispositivos en los ordenamientos procesales, permiten garantizar el respeto al derecho contenido en el inciso 3 del artculo 139 de
la Constitucin Poltica del Estado (observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional), ya
que de lo contrario se estableceran vas paralelas o alternativas no previstas normativamente, convirtiendo los procesos en irrregulares, perdindose entonces el principio de legalidad afectando el debido proceso como derecho, desnaturalizando en consecuencia, el fin
de la justicia ordinaria, ya que de accederse a lo pretendido, devendran en intiles los remedios y recursos procesales, pues carecera de objeto reclamar va apelacin o queja, si se puede acceder a la tutela, en una inadecuada interpretacin del principio de flexibilidad, contraviniendo adems el artculo I, 4 del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal. En esa
traza, debe estimarse que contra la disposicin fiscal, cabe recurso de queja, efectuando una
interpretacin sistemtica del artculo 64.1 del nuevo Cdigo Procesal Penal, que prescribe
que el Ministerio Pblico formular sus disposiciones, requerimientos y conclusiones en forma motivada y la especfica, de manera que se basten a s mismos, sin remitirse a las decisiones del juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores; siendo claro que el objetivo de
esta norma, es habilitar a los sujetos procesales, para que, de existir alguna deficiencia o irregularidad en las disposiciones motivadas, emanadas de los fiscales, puedan ser revisadas en
110
esta motivacin, ante el rgano jerrquicamente superior de los mismos, lo que guarda concordancia con la previsin contenida en el artculo 13 del Decreto Legislativo N 052, Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que resguarda el derecho del agraviado de recurrir al Superior
para amparar algn derecho que considere conculcado, siendo adems relevante en la misma lnea de exposicin la previsin contenida en el artculo 62 del Cdigo Procesal Penal,
al regular la exclusin de fiscales de las investigaciones cuando se incurre en irregularidades,
por lo que la discrepancia o inconformidad con una disposicin fiscal, no habilita de modo alguno, a apartarse de los instrumentos que dota la norma procesal, y establecer mecanismos
distintos, en aplicacin del principio de flexibilidad, el que no se entiende en el sentido propuesto por los solicitantes, por lo que el pedido de los recurrentes deviene en improcedente.
Por las consideraciones expuestas:
Declaro IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos formulada por Alfredo Julio Arana Miovich y Joseph Trujillo Choquehuanca; dejando a salvo su derecho para que lo haga valer en la forma exigida por la norma y ante la instancia correspondiente. Regstrese y
notifquese.S.S.
CELIS MENDOZA AYMA
05
RECHAZO LIMINAR DE TUTELA DE DERECHOS POR MANIFIESTA INTENCIN DEL

INVESTIGADO O SU ABOGADO DE OBSTRUIR LA LABOR DE INVESTIGACIN
El juez, por tanto, est habilitado para realizar un control de admisibilidad de la peticin respectiva y () cabe la posibilidad de rechazarse liminarmente un pedido de
tutela, pero, siempre que sea manifiesta la intencin del investigado o de su abogado de obstruir la labor de investigacin de la fiscala, en ese sentido, solo proceder
no convocar a audiencia de tutela en casos excepcionales, aprecindose que se estara limitando el derecho del investigado de debatir sobre la existencia de un agravio
de derechos.
Expediente
Sala Penal
Especialista
Imputado
Delito
Agraviado
:
:
:
:
:
:
N 00397-2011-78-1401-SP-PE-01
Apelaciones de Ica
Rita Zevallos Romero
Aldo Caldern Huamani
Robo agravado
Irving Moscoso Gastel
Resolucin N 05-2012
Ica, quince de marzo dos mil doce.
AUTOS: VISTOS Y ODOS: En audiencia pblica. Interviene como juez superior ponente el
seor Coaguila Chvez.
PRIMERO: Objeto de la alzada
Viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno, de fecha doce de enero del ao en
curso, que declara improcedente la audiencia de tutela de derechos solicitada por la defensa
de Aldo Gustavo Caldern Huaman; al haber sido recurrida por el investigado.
111

SEGUNDO: Hechos de los que deriva el cuaderno
2.1. Conforme aparece de la declaracin del agraviado, los hechos estaran referidos a la declaracin del menor Moscoso Gastel, declaracin prestada el da trece de diciembre
del ao dos mil once, oportunidad que declar por ante el Ministerio Pblico, en la que
sindic a la persona de Aldo Gustavo Caldern Huaman como la persona que particip
en el evento el da de los hechos.
2.2. Aparece de la declaracin, que el antes nombrado fue la persona que le tom la carrera a la altura de la segunda etapa de Santa Rosa, el que posteriormente particip activamente en el asalto.
TERCERO: Argumentos de la resolucin impugnada
La seora juez de investigacin preparatoria funda su decisin en lo siguiente:
3.1. La juez ha precisado en su tercer considerando que el imputado mediante su abogado
defensor, denuncia la afectacin de sus derechos fundamentales de igualdad de armas,
al no haberle citado el representante del Ministerio Pblico para recibir la ampliacin de
la declaracin referencial del agraviado, la que se ha realizado de manera improvisada.
3.2. Dice la juez a quo en su cuarto considerando, que la solicitud de audiencia de tutela
est dirigida a realizar un control probatorio respecto al acopio de un elemento de conviccin en la investigacin preparatoria seguida contra Aldo Gustavo Caldern Huaman, por haber infringido su derecho de defensa al recibir la ampliacin de la referencial
del agraviado sin conocimiento de su abogado defensor; dice adems que no resulta
admisible lo solicitado, ya que el control probatorio es propio de la etapa intermedia,
por lo que al existir va propia para el control de la actuacin de la ampliacin de la referencial del agraviado, deviene en improcedente la solicitud de audiencia de tutela de
derechos, mxime si ni siquiera el juez al momento de decretar la prisin preventiva ha
considerado dicho elemento de conviccin, razn por la cual en observancia del principio de economa procesal, declara improcedente liminarmente la solicitud de tutela de
derechos.
CUARTO: Fundamento de la apelacin de la defensa tcnica y opinin del Ministerio
Pblico
4.1. La defensa tcnica en el escrito de apelacin, as como en lo alegado en la audiencia de
apelacin, ha sealado que interpone recurso de apelacin para que el superior con un
mejor criterio de justicia y a la brevedad se sirva declarar la nulidad e insubsistencia de
la citada resolucin, en mrito a los argumentos sealados y se disponga se admita el
pedido de tutela de derechos.
4.2. Dice el impugnante, que la defensa tcnica no pretende que el juez realice solo un control probatorio, ya que el mismo sera para admitir o desechar medios de prueba, sino
simple y llanamente que se declare la nulidad e insubsistencia del cuestionado acto de
investigacin, por vulneracin al derecho fundamental y constitucional de defensa, al
realizarse a espaldas del imputado, sin su conocimiento y participacin de la defensa
tcnica.
4.3. Por su parte el representante del Ministerio Pblico ha sealado que la resolucin expedida por el a quo se encuentra arreglada a ley, razn por la cual debe ser confirmada.
112
FUNDAMENTOS:
PRIMERO: Admisibilidad de la impugnacin
1.1. La resolucin impugnada se notific al investigado el da dieciocho de enero de dos mil
doce.
1.2. Se apel de dicha resolucin por parte de la defensa tcnica, con fecha veintitrs de
enero, conforme aparece de fojas diecisis, conforme a los argumentos que all se
expresan.
1.3. El recurso impugnativo se halla interpuesto a tiempo y en forma, de modo que cabe
analizar sus postulados.
SEGUNDO: Argumentos normativos
2.1. El inciso seis del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado consagra el derecho
a la pluralidad de instancia.
2.2. El inciso cuatro del artculo 71 del nuevo Cdigo Procesal Penal, establece dentro de
los derechos del imputado, acudir a la va de tutela de derechos, para que se subsane la
omisin o se dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan.
2.3. El artculo 71.4 del Cdigo Procesal Penal, precisa que la solicitud del imputado se resolver inmediatamente, previa constatacin de los hechos y realizacin de una audiencia
con intervencin de las partes.
2.4. El artculo 150.d. del Cdigo Procesal Penal seala que no ser necesaria la solicitud
de nulidad de algn sujeto procesal y podrn ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantas
previstos por la Constitucin.
TERCERO: Fundamentos de la revisin - Nulidad de resolucin
3.1. De la revisin de lo actuado, escuchado el alegato de la defensa tcnica as como del representante del Ministerio Pblico, debemos concluir en lo siguiente:
Que, conforme lo dispone el artculo 71.4 del Cdigo Procesal Penal, respecto a la
tutela de derecho se ha dispuesto que la solicitud del imputado se resolver inmediatamente, previa constatacin de los hechos y realizacin de una audiencia con
intervencin de las partes.
3.2. Que, el tema de tutela de derechos, ha sido tratado tambin en el Acuerdo Plenario
N 4-2010/CJ-116 de diecisis de noviembre del ao dos mil diez, que en su fundamento quince precisa: Siendo ello as, el juez de la investigacin preparatoria est obligado a convocar a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respeto a un derecho fundamental que no tiene va propia. No obstante, debe de realizar una
calificacin del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente
puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no est obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intencin del imputado o
de su abogado defensor de obstruir la labor de investigacin de la fiscala en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. El juez, por tanto, est habilitado
para realizar un control de admisibilidad de la peticin respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensin al imputado teniendo en cuenta lo antes sealado, resulta obvio que
113

para los intervinientes del Pleno Supremo Penal, que cabe la posibilidad de rechazarse liminarmente un pedido de tutela, pero, siempre que sea manifiesta la intencin del
investigado o de su abogado de obstruir la labor de investigacin de la fiscala, en ese
sentido, solo proceder no convocar a audiencia de tutela en casos excepcionales, aprecindose que se estara limitando el derecho del investigado de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos.
3.3. Teniendo en cuenta lo antes sealado, a juicio de este colegiado debe la juez a quo convocar a audiencia de tutela a fin de que en ella se exponga la posicin de las partes, y
luego de debatido el caso, se proceda a expedir la resolucin que corresponda.
Siendo esto as, es evidente que la resolucin cuestionada se ha expedido sin haberse
llevado a cabo la audiencia correspondiente, limitando el derecho de las partes de alegar lo que corresponda, por lo que se habra incurrido en causal de nulidad prevista en
el artculo 150.d del Cdigo Procesal Penal.
POR ESTAS CONSIDERACIONES:
1.
DECLARAMOS la nulidad de la resolucin nmero uno, de fecha doce de enero del ao

en curso, que declara improcedente la audiencia de tutela de derechos solicitada por la
defensa de Aldo Gustavo Caldern Huaman.
2.
DISPONEMOS que la juez a quo programe audiencia de tutela de derechos, citando a

las partes, y expidiendo la resolucin que corresponda; y lo devolvemos.
SS.
COAGUILA CHVEZ
JARA PEA
TRAVEZN MOREYRA
06
IMPROCEDENCIA DE TUTELA DE DERECHOS POR ACUMULACIN DE

CARPETAS FISCALES
La acumulacin de carpetas fiscales es muy distinta a la acumulacin de procesos,
que contempla el ordenamiento procesal penal a partir del artculo 46 (del Cdigo
Procesal Penal), rigiendo para el primer caso las disposiciones internas del Ministerio
Pblico, regido por su propia normatividad especfica, sobre la que el rgano jurisdiccional no tiene injerencia, y no constituye afectacin de un derecho fundamental que
sea objeto de reclamo va tutela de derechos.
Expediente
Especialista
Juzgado
Imputados
Delito
Agraviado
:
:
:
:
:
:
N 02913-2011-37-0401-JR-PE-03
Juan Almanza Daz
Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa
Luis Hernn Guillermo Valdivia Del Carpio y otros
Hurto agravado
Carmen Elvira Giuria Baca
RESOLUCIN N 001-2011
Arequipa, veintiocho de diciembre del dos mil once.
VISTOS: El pedido de tutela de derechos, presentado por la defensa de Ricardo Erick Vsquez Snchez; y,
114
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La solicitante peticiona convocar audiencia de tutela de derechos a efectos de
que se reconozca los derechos que la Constitucin y las leyes le conceden a su representado
Ricardo Erick Vsquez Snchez, como es el derecho al debido proceso.
SEGUNDO: Que de la fundamentacin jurdica y fctica, sealada en la peticin, se desprende que: a) se formaliza investigacin preparatoria el da 8 de octubre del presente ao [sic],
por los delitos de hurto agravado y asociacin ilcita para delinquir, en contra de Ricardo Erick
Vsquez Snchez y otras tres personas, y en la actualidad se encuentran en etapa de investigacin preliminar, e incluso los investigados se encuentran con mandato de prisin preventiva; b) el Ministerio Pblico mediante Disposicin N 01-2011-MP-3FPPC-AR, en el Caso N
503-2011-4422, ha procedido a disponer la acumulacin en ese caso al presente; c) que el caso acumulado recin con fecha 9 de diciembre del presente ao se ha dispuesto aperturar
investigacin a nivel de despacho fiscal, para la realizacin de diligencias preliminares por el
plazo de 30 das; d) el Ministerio Pblico argumenta en su disposicin de acumulacin que se
trata de los mismos hechos y de los mismos imputados, hecho que se tendr que demostrar
en cada delito denuncia y en proceso separados; e) sustenta su pedido en los previstos en el
artculo 71 incisos 1) y 4) del Cdigo Procesal Penal.
TERCERO: La tutela de derechos es un instrumento idneo para salvaguardar las garantas
de los imputados; siendo uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la funcin fiscal, y controlar los actos que transgreden el marco de los derechos
fundamentales; y, los derechos protegidos a travs de la tutela de derechos, se encuentran
taxativamente previstos en el artculo 71 numeral 2) del Cdigo Procesal Penal, siendo estos:
a) conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detencin, a que se le exprese la
causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada en su contra,
cuando corresponda; b) designar a la persona o institucin a la que debe comunicarse su detencin y que dicha comunicacin se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un abogado defensor; d) abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor est presente en su declaracin y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o
alteren su libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por Ley; y f) ser
examinado por un mdico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su
estado de salud as lo requiera. En tal sentido, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tienen va propia para
la denuncia o control respectivo, no podrn cuestionarse a travs de la audiencia de tutela.
CUARTO: La defensa solicitante cuestiona la Disposicin Fiscal N 001-2010-MP-3-FPPC-AR
que dispone la acumulacin de los actuados de la denuncia con registro S.G.F.503-2011-4422-0
con la denuncia con registro S.G.F.503-2011-3892-0, indicando que se le reconozcan los derechos que la Constitucin y las leyes le conceden; sin indicar qu derecho fundamental se le
est lesionando al investigado Ricardo Erick Vsquez Snchez de los que se encuentran enumerados en el artculo 71 numerales 1 al 3 del Cdigo Procesal Penal, para que procede la intervencin del rgano jurisdiccional; estableciendo la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, mediante acuerdo plenario que aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que
vulneran derechos fundamentales pero que tienen va propia para la denuncia o control respectivo, no podrn cuestionarse a travs de la audiencia de tutela. Que la acumulacin de
carpetas fiscales es muy distinta a la acumulacin de procesos que contempla el ordenamiento procesal penal a partir del artculo 46, rigiendo para el primer caso las disposiciones
internas del Ministerio Pblico, regido por su propia normatividad especfica, sobre la que el
rgano jurisdiccional no tiene injerencia, y no constituye afectacin de un derecho fundamental que sea objeto de reclamo va tutela de derechos. Estando el juez de investigacin
115

preparatoria, habilitado para realizar un control de admisibilidad de la peticin respectiva, no
estando obligado a convocar a audiencia de tutela, y disponer el rechazo liminar, cuando no
est en debate la existencia de un agravio de derechos.
Por estos fundamentos,
SE RESUELVE:
Declarar IMPROCEDENTE la tutela de derechos presentada por defensa de Ricardo Erick Vsquez Snchez. Regstrese y comunquese.S.S.
JAIME MORENO CHIRINOS
07
COMPETENCIA TERRITORIAL EN MATERIA DE TUTELA DE DERECHOS

A cargo de la Primera Fiscala Corporativa de Caman se ha investigado a la recurrente por el presunto delito de contrabando, el mismo que se le imput haber cometido en Caman, lugar en donde se ha llevado a cabo la investigacin preliminar, la
misma que concluy con la expedicin de la disposicin fiscal que dispuso la no procedencia de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria por delito de
contrabando y defraudacin tributaria; a lo que se agrega que la Fiscala Superior
Mixta de Caman confirm esta disposicin (); en mrito a ello, se tiene que, el rgano jurisdiccional competente para conocer la presente solicitud de tutela de derechos, sera el Juzgado de Investigacin Preparatoria de Caman.
Expediente
Juzgado
Especialista
Solicitado
Solicitante
:
:
:
:
:
N 00926-2010-14-0401-JR-PE-01
Beatriz Quispe Sarmiento
Mario Ricardo Pastor Devicenci-Intendencia de Aduanas
Nelly Antonieta Ttito Medina
Resolucin N 01-2010
Arequipa, diecinueve de marzo dos mil diez.
VISTO: La solicitud de tutela judicial de derechos, formulado por Nelly Antonieta Ttito Medina, y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El artculo 19.2 del Cdigo Procesal Penal establece que por la competencia, se
precisa e identifica a los rganos jurisdiccionales que deben conocer un proceso; siendo as,
el artculo 21 del cdigo acotado, dispone la competencia por razn de territorio, determinando un orden de prelacin, en primer lugar, se establece por el lugar donde se cometi el
hecho delictuoso o se realiz el ltimo acto en caso de tentativa, o ces la continuidad o la
permanencia del delito; resultando imprescindible establecer primero qu rgano jurisdiccional es el competente para resolver el pedido formulado por Nelly Antonieta Ttito Medina.
SEGUNDO: En el presente conforme aparece de los anexos que se acompaa, se tiene que
mediante Caso N 1506034502-2009-588-0 a cargo de la Primera Fiscala Corporativa de Caman se ha investigado a la recurrente por el presunto delito de contrabando, el mismo que
se le imput haber cometido en Caman, lugar en donde se ha llevado a cabo la investigacin preliminar, la misma que concluy con la expedicin de la disposicin fiscal que dispuso
116
la no procedencia de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria por delito
de contrabando y defraudacin tributaria; a lo que se agrega que la Fiscala Superior Mixta
de Caman confirm esta disposicin; finalmente, se tiene que la propia solicitante ha interpuesto en Caman, denuncia penal contra las autoridades de SUNAT-ADUANAS; en mrito a
ello, se tiene que el rgano jurisdiccional competente para conocer la presente solicitud de
tutela de derechos, sera el Juzgado de Investigacin Preparatoria de Caman; por las consideraciones expuestas.
RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela judicial de derechos formulada
por Nelly Antonieta Ttito Medina; al haberse presentado el supuesto de incompetencia territorial, previsto en el artculo 21.1 del Cdigo Procesal Penal, dejando a salvo su derecho para
que lo haga valer ante el rgano competente. Tmese razn y hgase saber.
S.S.
08
IMPROCEDENCIA DE TUTELA DE DERECHOS BASADA EN VULNERACIN DEL NE

BIS IN IDEM POR REINICIO DEL PROCESO CON EL NUEVO CDIGO PROCESAL
PENAL
Lo alegado por la defensa en el sentido de que el auto que dict el juez, culminando
la instruccin con el antiguo Cdigo para empezar con la nueva norma procesal no
se trata de ningn auto sobreseimiento o de ningn auto de apertura de instruccin,
pues en este ltimo caso lo que se debi verificar era que el hecho constituya delito,
no haya prescrito la accin y se haya individualizado al presunto autor ( ) adems
en la sentencia del Tribunal Constitucional se ha desarrollado el concepto del ne bis
in idem, precisando que en aquellos casos en los que el primer proceso fue declarado
nulo no existira tal vulneracin del derecho, y en el presente caso mediante sentencia
constitucional se declar nulo el auto de apertura de instruccin, que como sabemos
daba inicio a la investigacin dirigida por el juez y al adecuarse las normas al nuevo
Cdigo Procesal Penal.
Expediente
Juzgado
Materia
Imputado
Agraviado
:
:
:
:
:
N 2010-164-67-0401-JR-PE-02
Tutela de derechos
Jaime Daz Rodrguez e Ivn Rodrguez
Norita Mendizbal Ramos
Resolucin N 02-2010
Arequipa, catorce de mayo del dos mil nueve.
VISTOS Y ODOS: La solicitud de tutela de derechos.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La parte solicitante seala que ha habido violacin al debido proceso penal sustentado en el principio del ne bis in idem, seala que hay que diferenciar la cosa juzgada y el
ne bis in idem, que este ltimo se refiere a la prohibicin de repetir la misma pretensin por
parte del Estado y que el auto de apertura de instruccin de no ha lugar a la apertura de instruccin es aplicable al ne bis in idem, dice que la cosa juzgada se basa en una sentencia firme en cambio el ne bis in idem es ms amplio y abarca adems autos que ponen fin a la instancia, en tanto el mismo Cdigo Procesal Penal establece que nadie puede ser procesado ni
117

condenado por el mismo hecho. Que la dimensin procesal del ne bis in idem se refiere a que
dos procesos se inicien a la misma vez o terminado uno empieze el otro. Que en el presente
proceso se indic que el auto de apertura de instruccin es equiparable a la formalizacin de
investigacin y en la tutela de derechos se dijo que un nuevo plazo de investigacin adecuado al nuevo Cdigo Procesal Penal, que el artculo 139 de la Constitucin prohibe revivir procesos fenecidos, que en el presente se dan los supuestos del ne bis in idem procesal, porque
cuando se declar fundada la sentencia de hbeas corpus el juez dict un auto que dio por
culminada la instruccin con el antiguo Cdigo, para empezar con el nuevo, el cual no fue
impugnado y tambin se expidi la resolucin nmero cuatro por este Despacho, en el que
se indic que estbamos en un nuevo proceso de investigacin de cuatro meses y que el hbeas corpus se declar fundado en la sentencia porque faltaba el requisito de individualizacin; por lo que faltaban requisitos de procedibilidad.
SEGUNDO: La fiscala indica que no existen pronunciamientos en el presente caso, que se
trata de una unidad procesal, que tampoco existen procesos simultneos ni sucesivos, que
incluso el Tribunal Constitucional ha establecido que no procede cuando se declara la nulidad de un proceso.
TERCERO: En el presente caso para resolverlo debemos sealar que el ne bis in idem es un
principio, el cual puede ser formulado en su vertiente material o en su vertiente procesal, en
la primera impide que una persona sea sancionada dos o ms veces por una misma infraccin cuando existe identidad de sujeto, hecho y fundamento; y en su vertiente procesal tal
principio comporta que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos, asimismo lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la Sentencia nmero 5036-21009 del 17 de marzo de
este ao.
CUARTO: A. En este orden de ideas se tiene que, como ya se dijo en otras resoluciones, se inici un proceso bajo las normas del anterior Cdigo de Procedimientos Penales, el cual cuando ya estaba para acto de juzgamiento mediante un proceso constitucional de hbeas corpus se declar la nulidad del auto de apertura; porque faltaba motivacin en cuanto a la individualazacin de los imputados, debido a ello y al encontrarse ya vigente el nuevo Cdigo
Procesal Penal se dispuso la adecuacin a este nuevo Cdigo; por lo que habindose declarado nulo el auto de apertura de instruccin el cual daba inicio a una investigacin en esa fecha dirigida por el juez, lo que corresponda era un pronunciamiento fiscal, lo cual se dio mediante una disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria, y como se vuelve a repetir el auto de apertura de instruccin del anterior cdigo es equiparable a la disposicin
fiscal de formalizacin de investigacin, porque ambos daban inicio a la investigacin del
delito; por ello se dijo que habiendo sido formalizada la investigacin recin en enero, desde all se empezaba a contar el plazo de investigacin de la etapa de investigacin preparatoria, siendo as, se tiene que no ha existido ninguna resolucin que ponga fin a la instancia
de sobreseimiento o un auto de no ha lugar a apertura de instruccin, pues lo que dispuso el
fiscal fue formalizar la investigacin preparatoria. B. Lo alegado por la defensa en el sentido
de que el auto que dict el juez, culminando la instruccin con el antiguo cdigo para empezar con la nueva norma procesal no se trata de ningn auto sobreseimiento o de ningn
auto de apertura de instruccin, pues en este ltimo caso lo que se debi verificar era que
el hecho constituya delito, no haya prescrito la accin y se haya individualizado al presunto
autor. Y en cuanto a la resolucin nmero cuatro que se sostiene se ha pronunciado por este Despacho tampoco se trata de una resolucin de sobreseimiento; por lo tanto no aparece que se haya dictado algun auto que haya puesto fin a la instancia, adems en la sentencia
del Tribunal Constitucional se ha desarrollado el concepto del ne bis in idem, precisando que
en aquellos casos en los que el primer proceso fue declarado nulo no existira tal vulneracin
del derecho y en el presente caso mediante sentencia constitucional se declar nulo el auto de apertura de instruccin, que como sabemos daba inicio a la investigacin dirigida por
118
el juez y al adecuarse las normas al nuevo Cdigo Procesal Penal el seor fiscal emitio la disposicin de formalizacin de investigacin que da inicio a investigacin dirigida ahora por
el fiscal; por lo que se desprende que no existe vulneracin al ne bis in idem procesal. Por estas consideraciones.
RESUELVO: Declarar INFUNDADA la solicitud de tutela de derechos presentada por la defensa del imputado Ivn Hurtado Frisancho. Regstrese y comunquese.
S.S.
CARLOS MENDOZA BANDA
09
TUTELA DE DERECHOS POR NE BIS IN IDEM PROCESAL PARA SOLICITAR

DEVOLUCIN DE VEHCULO DEL IMPUTADO
Si bien el representante del Ministerio Pblico de esta ciudad de Arequipa no ha tenido injerencia en la incautacin del referido vehculo, por tanto respecto del fiscal de
Arequipa, la peticin deviene en improcedente, sin embargo de lo expuesto por las
partes el juzgador considera pertinente que debe notificarse a la polica y personal de
Aduanas de Cuzco que incautaron el vehculo en referencia para que de forma inmediata y bajo responsabilidad comuniquen al fiscal de esta ciudad de Arequipa que tiene a cargo la investigacin por el supuesto delito de contrabando referido al vehculo
de placa de rodaje XU-4845.
Expediente
Juzgado
Magistrado
Solicitante
:
:
:
:
N 2010-01569-57-0401-JR-PE-2
Fredy Apaza Nblega
Agapito Paucar Pea
Resolucin N 02-2010
Arequipa, diecinueve de mayo del dos mil diez.
Escuchadas las partes respecto a la tutela de derechos interpuesta por Agapito Paucar Pea
a travs de abogado defensor, y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El imputado podr a travs de su abogado defensor puede hacer valer los derechos que la constitucin y la ley le concede desde el inicio de las primera diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso, ello de conformidad con lo que dispone 71.1
del Cdigo Procesal Penal.
SEGUNDO: El abogado del solicitante Agapito Paucar Pea indica que a su patrocinado se le
est siguiendo un proceso por presunto delito de Contrabando respecto de un vehculo de
su propiedad de placa de rodaje XU-4845 camin Mitsubishi que lo habra adquirido de buena fe en el ao 2009, que luego de realizados los actos de investigacin preliminar, se ha determinado que no existe irregular en la adquisicin del referido vehculo por parte de Agapito Paucar Pea y en mrito de ello se le entreg el referido vehculo para que lo transite libremente, luego de ello con su vehculo el solicitante se habra constituido en la ciudad de
Cuzco donde ha sido intervenido por polica y personal de Aduanas Cuzco, quienes han intervenido el vehculo aduciendo que han existido irregularidades, dado que no habra concurrencia en la identificacin del referido vehculo, disponiendo el internamiento de este en
el depsito de Aduanas Cuzco, que considerando que se trata de un abuso el solicitante ha
119

recurrido a la Fiscala de Prevencin del Delito de Cuzco denunciando a las personas que habran intervenido el vehculo ello con fecha 28 de diciembre del dos mil nueve, que al existir
un proceso de investigacin respecto del mismo vehculo en la ciudad de Arequipa, la polica y el personal de Aduanas no pueden avocarse a un nuevo proceso por un supuesto delito de Contrabando, dado que no se puede perseguir dos veces un mismo hecho, solicitando
por tanto la devolucin de vehculo de su propiedad va tutela de derechos.
TERCERO: El representante del Ministerio Pblico indica que su fiscala no ha dispuesto incautacin alguna del referido vehculo, que es cierto que en esta ciudad de Arequipa se tramita un proceso por supuesto delito de Contrabando contra Agapito Paucar Pea respecto
del vehculo de placa de rodaje XU-4845 camin que en todo caso la tutela de derechos debi plantearla por ante la Fiscala del Cuzco, que no se le ha remitido actuado alguno respecto de la incautacin a la que hace referencia el solicitante.
CUARTO: El juzgador de lo expuesto por las partes se denota que vehculo de placa de rodaje XU-4845 actualmente se encontrara en los depsitos de Aduanas Cuzco por intervencin
policial personal de Aduanas por un supuesto delito de contrabando, de lo expuesto por las
partes se denota que en esta ciudad de Arequipa existe en trmite un proceso de investigacin por los mismos hechos y por el mismo vehculo, tal cual lo ha informado el representante del Ministerio Pblico y el abogado defensor del solicitante, siendo ello as, la Polica Nacional del Per y el personal de Aduanas de Cuzco, en todo caso deben de comunicar la intervencin que han realizado en el vehculo antes referido, segn se indica de propiedad de
Agapito Paucar Pea a las autoridades fiscales de este distrito judicial, dado que no se debe permitir doble persecucin por un mismo hecho, de permitirlo se estara transgrediendo
el principio de ne bis in idem procesal, si bien el representante del Ministerio Pblico de esta
ciudad de Arequipa no ha tenido injerencia en la incautacin del referido vehculo, por tanto
respecto del fiscal de Arequipa, la peticin deviene en improcedente, sin embargo de lo expuesto por las partes el juzgador considera pertinente que debe notificarse a la polica y personal de Aduanas de Cuzco que incautaron el vehculo en referencia para que de forma inmediata y bajo responsabilidad comuniquen al fiscal de esta ciudad de Arequipa que tiene
a cargo la investigacin por el supuesto delito de contrabando referido al vehculo de placa
de rodaje XU-4845.
Por estos considerandos y de conformidad con lo que dispone el artculo 71 del Nuevo Cdigo Procesal Penal
RESUELVO:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos respecto del Fiscal Jos Luis
Salas Zegarra de este distrito Judicial de Arequipa.
SEGUNDO: DISPONGO se notifique con la presente resolucin a la Polica Nacional del
Per y personal de Aduanas de Cuzco que dispusieron el internamiento en el depsito de
Aduanas de Cuzco del vehculo de placa de rodaje XU-4845 camin Mitsubishi colores colores blanco azul y rojo serie de motor nmero FK6I8GZ720062 y numero de motor nmero 6DI5743721, cuyas dems caractersticas aparecen de la tarjeta de propiedad del vehculo, a efectos que de forma INMEDIATA comuniquen al Sexto Despacho de Investigacin Preparatoria de la Tercera Fiscala Penal Corporativa a cargo del doctor Jos Luis Salas Zegarra y
pongan a su disposicin el referido vehculo para que el fiscal antes mencionado de acuerdo a sus atribuciones disponga lo conveniente, debiendo cursarse los documentos pertinentes para tal efecto. Regstrese y notfiquese. Quedando las partes asistentes notificadas con
la presente resolucin.
S.S.
FREDY APAZA NBLEGA
120
10
TUTELA DE DERECHOS PARA INTEGRAR AL PROCURADOR PBLICO POR

INFRACCIN DEL DERECHO DE DEFENSA
Se presenta en consecuencia, un problema bsicamente de principios, por un lado de
validar la relacin procesal para efectos de habilitar un pronunciamiento de fondo y
por otro lado la previsin normativa en el sentido de no retrotraer el proceso a periodos ya precluidos; en este conflicto, la habilitacin de un proceso vlido para posibilitar un juicio de fundabilidad y con ello la posibilidad de una persecucin penal eficaz
tiene rango constitucional, en tanto que, la previsin legal de no retrotraer el proceso
a periodos ya precluidos tiene rango legal, por consiguiente, en este supuesto estando
a la entidad constitucional de una persecucin penal eficaz, adicionando el tema de
derecho de defensa que corresponde al Estado es razonable acceder a la peticin propuesta por el procurador a efectos de posibilitar la integracin de la relacin procesal
por parte del seor procurador.
Expediente
Juzgado
Delitos
Investigados
Agraviado
:
:
:
:
:
N 2010-1064-78-0401-JR-PE-03
Falsedad ideolgica y otro
Alejandro Acosta y Gutirrez y otros
El Estado
Resolucin N 05-2010
Arequipa, veintids de diciembre del dos mil diez.
ATENDIENDO: A la tutela propuesta por el seor procurador anticorrupcin con lo debatido
oralmente y lo sealado por el seor fiscal y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La recurrencia de considerar la va de tutela como mecanismo solo habilitado
a la defensa de los imputados ha llevado a este posicionamiento sea bsicamente nominal. En algunos casos se ha recurrido al Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, a efectos de sostener el principio de igualdad para posibilitar que los agraviados puedan tutelar sus derechos. Sin embargo, existe previsin expresa que habilita al agraviado o al actor
civil a solicitar una audiencia a efecto de salvaguardar sus derechos; en efecto, el artculo
104 en la parte final seala que: puede intervenir cuando corresponda en el procedimiento
y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho; por consiguiente, no hay necesidad
de tratar de encuadrar la solicitud de tutela de derechos en el artculo 71, puesto que el artculo 104 expresamente habilita al agraviado o actor civil a presentar solicitudes en salvaguarda de sus derechos.
SEGUNDO: Una decisin de fundabilidad parte del supuesto que la relacin jurdica sea vlida, esto es que est integrado por todos los sujetos procesales a quienes les va a afectar en
sentido positivo o negativo la decisin jurisdiccional; esta relacin procesal puede ser viciada sino se ha emplazado debidamente a una de las partes con legitimacin. En el caso, se tiene que el seor procurador ha sealado que no se le emplaz al inicio con la formulacin de
la investigacin preparatoria, y que no solo se trata de un emplazamiento tardo, sino que esto le ha imposibilitado para postular su integracin a la relacin procesal y hacer valer sus derechos que le corresponde. En este extremo el Ministerio Pblico no se opone a esta peticin
y consensan en la habilitacin de un plazo para efectos de posibilitar la integracin procesal con el seor procurador.
TERCERO: A. No obstante, la claridad de la peticin del seor procurador y la anuencia
del Ministerio Pblico en miras de validar la relacin procesal, se afronta un problema de
121

legalidad que tiene que ser resuelto en el caso. En efecto, el artculo 153 numeral 2 seala
que bajo pretexto de renovacin del acto, rectificacin de error o cumplimiento del acto omitido, no puede retrotraerse el proceso a periodos ya precluidos salvo los casos expresamente previstos por este Cdigo; esta misma previsin aparece en el artculo 154 numeral 3 en el
sentido de que la declaracin de nulidad conlleva la regresin del proceso al estado e instancia que no se ha cumplido el acto nulo, y que sin embargo no se podr retrotraer el proceso
a etapas ya precluidas, salvo en los casos que as correspondieren de acuerdo a las normas
del recurso de apelacin o de casacin. Evidentemente, la ratio del legislador est orientada a evitar el litigio indirecto; esto es, incentivar peticiones nulidicentes que hagan engorroso el proceso. B. Se presenta en consecuencia, un problema bsicamente de principios, por
un lado de validar la relacin procesal para efectos de habilitar un pronunciamiento de fondo y por otro lado la previsin normativa en el sentido de no retrotraer el proceso a periodos
ya precluidos; en este conflicto, la habilitacin de un proceso vlido para posibilitar un juicio
de fundabilidad y con ello la posibilidad de una persecucin penal eficaz tiene rango constitucional, en tanto que la previsin legal de no retrotraer el proceso a periodos ya precluidos
tiene rango legal, por consiguiente, en este supuesto estando a la entidad constitucional de
una persecucin penal eficaz, adicionando el tema de derecho de defensa que corresponde
al Estado es razonable acceder a la peticin propuesta por el procurador a efectos de posibilitar la integracin de la relacin procesal por parte del seor procurador.
Fundamentos por los que:
SE RESUELVE: 1. Declarar FUNDADA la tutela de derechos propuesta por el procurador del
Estado. 2. Declarar LA NULIDAD del proceso, hasta quince das antes de la preclusin de la
investigacin preparatoria. Notificados en audiencia.
S.S.
11
TUTELA DE DERECHOS POR INFRACCIN DE TIPICIDAD PROCESAL POR

PARTE DEL MINISTERIO PBLICO AL HABER DISPUESTO INMOVILIZACIN DE
VEHCULO
El artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal que regula la legalidad
de las medidas limitativas de derechos establece expresamente que estas medidas
que limitan derechos fundamentales solo podrn dictarse por la autoridad judicial en
modo forma y con las garantas previstas en la ley; este es el derecho (tipicidad procesal) que ha sido afectado de manera evidente, dado que no se ha observado lo previsto en el artculo 218 numeral 1 o el artculo 237 numeral 1 del Cdigo Procesal Penal.
Las autoridades estatales cuando afectan determinados derechos fundamentales estn vinculadas a la tipicidad procesal. Por lo que () constituye un exceso de la Fiscala incautar o inmovilizar un determinado bien, dado que indirectamente estara asumiendo competencias que solamente corresponde bien al juez civil (reivindicacin) o
bien al juez penal al momento de emitir una resolucin de fondo.
Expediente
Juzgado
Delito
Solicitante
122
:
:
:
:
N 2549-2010-81-0401-JR-PE-03
Apropiacin ilcita
Wilfredo Uscamayta Condori
Resolucin N 01-2010
Arequipa,
ATENDIENDO: A la tutela de derechos propuesto por Wilfredo Uscamayta Condori, y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El artculo 71 del Cdigo Procesal Penal, en su numeral dos, enunciativamente establece los derechos del imputado y el numeral 4 del citado dispositivo habilita la va de la
tutela de derechos en los supuestos de afectacin, de cualquiera de los derechos fundamentales del imputado.
SEGUNDO: La defensa del imputado Uscamayta Condori sostiene que el Ministerio Pblico,
expidi una providencia por la cual requera a Uscamayta Condori a efectos de que haga entrega del vehculo de placa de rodaje PD-9354; empero seala que normativamente el artculo 218 establece un procedimiento, esto es, que cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y este se negara a hacerlo, el fiscal solicitar al juez de la investigacin preparatoria ordene su incautacin o exhibicin. Alude la defensa que en el caso analizado no se ha cumplido este procedimiento y que se ha dispuesto una medida discrecional
realizada por el Ministerio Pblico. Asimismo, que no obstante la referencia normativa al dispositivo sealado la fiscala ha aplicado el artculo 237 numeral 1, esto es, la inmovilizacin
del vehculo; sin embargo, seala que para este supuesto se exige como presupuesto que el
delito imputado tenga una pena conminada superior a cuatro aos de privacin de libertad;
sin embargo, en este supuesto no se ha configurado atendiendo a que la calificacin jurdica
propuesta por el Ministerio Pblico es de apropiacin ilcita.
TERCERO: La fiscala seala que el vehculo de placa de PD-9354 es de propiedad de la persona jurdica agraviada, la defensa seala que este no es el punto en debate; empero, en su
argumentacin ha sealado que el derecho fundamental que se afecta a su patrocinado es
la propiedad.
CUARTO: El Juzgado independientemente de la calificacin del derecho fundamental afectado no puede soslayar en forma alguna el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal que regula la legalidad de las medidas limitativas de derechos establece expresamente que estas medidas que limitan derechos fundamentales solo podrn dictarse por la
autoridad judicial en modo forma y con las garantas previstas en la ley; este es el derecho (tipicidad procesal) que ha sido afectado de manera evidente, dado que no se ha observado lo
previsto en el artculo 218 numeral 1 o el artculo 237 numeral 1 del Cdigo Procesal Penal.
Las autoridades estatales cuando afectan determinados derechos fundamentales estn
vinculadas a la tipicidad procesal. Independientemente de lo sealado constituye un exceso de la Fiscala incautar o inmovilizar un determinado bien dado que indirectamente estara asumiendo competencias que solamente corresponde bien al juez civil (reivindicacin) o
bien al Juez Penal al momento de emitir una resolucin de fondo.
SE RESUELVE:
1. Declarar FUNDADA la audiencia de tutela de derechos propuesto por la defensa de
Wilfredo Uscaymata Condori, en consecuencia, orden que se deje sin efecto la orden de ubicacin e inmovilizacin del vehculo de placa de rodaje PD-9354 emitida por el fiscal Luis
Rodolfo Aamuro Machicao en la carpeta fiscal nmero 2474-2010, en el plazo de tres das.
2. PREVENIR por ltima vez a la fiscala a que sujete sus actuaciones a la tipicidad procesal
prevista en el ordenamiento penal. Notificados en audiencia pblica.
S.S.
123

IMPROCEDENTE TUTELA DE DERECHOS EN PROCESOS POR INFRACCIONES
ADMINISTRATIVAS
12
El juez de investigacin preparatoria se erige ciertamente como un juez de garantas

que interviene a fin de cautelar los derechos de las partes y en este caso del investigado o imputado al interior de una investigacin penal; no siendo posible que intervenga en procesos que no son de su competencia, como los procesos por infracciones administrativas que no constituyen delito, y por tanto no se tramitan ni se investigan por
el Ministerio Pblico ni son controlados por el juzgado de investigacin preparatoria.
Expediente
Sala Penal
Tercero
Solicitante
:
:
:
:
N 04802-2009-43-0401-JR-PE-03
Apelaciones de Arequipa
Aduanas
Juan Quispe Cabana
Auto de Vista N 93
Resolucin N 9
Arequipa, veintiocho de abril dos mil diez.
PRIMERO: Objeto de la alzada
Viene en alzada el recurso de apelacin interpuesto y fundamentado con fecha quince de diciembre de dos mil nueve (folio ochenta), dentro del plazo de ley por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria en contra de la resolucin nmero 02-2009 de fecha siete de diciembre de dos mil nueve obrante a fojas setenta y uno, que declar fundada la solicitud de tutela de derechos postulada por el ciudadano Juan Pedro Quispe Cabana, en consecuencia dispone que la Autoridad Aduanera emplazada - Aduanas Arequipa, devuelva al
solicitante el vehculo de placa de rodaje VG-9390 en el plazo de tres das hbiles de notificado con la resolucin.
SEGUNDO: Fundamento de la apelacin
La Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria solicita que se declare nula la resolucin impugnada y se declare improcedente la tutela de derechos peticionada, fundamentando su apelacin en su escrito de impugnacin corriente a fojas ochenta y siguientes
y sostenido en audiencia de apelacin por la abogada delegada de la Procuradura doctora
Carla Delgado Begazo sealando que:
a)
El da diez de noviembre de dos mil nueve, se intervino el vehculo de placa VG-9390,

incautndose mercanca de procedencia extranjera sin documentacin que la respalde por un monto menor a dos UIT, y adems se encontr productos pirotcnicos, por lo
cual intervino el Ministerio Pblico levantndose un acta de la intervencin fiscal nicamente por los productos pirotcnicos porque el resto de la incautacin constitua infraccin administrativa. El vehculo ha sido incautado en instancia administrativa.
b)
No existe investigacin fiscal por delito de contrabando en contra de Juan Quispe

Cabana, por tanto no existe competencia del juez de investigacin preparatoria.
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Argumentos normativos
El numeral 4 del artculo 71 del Cdigo Procesal Penal, respecto a la tutela de derechos seala que: Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la
124
investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o
de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al juez de la investigacin preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan ().
SEGUNDO: Anlisis jurdico fctico
Conforme ha informado en audiencia el seor fiscal superior, as como la parte impugnante,
no habiendo asistido a la misma el peticionante Juan Pedro Quispe Cabana ni su abogado
defensor, se tiene como antecedentes los siguientes:
Con fecha diez de noviembre de dos mil nueve, personal de Aduanas intervino el vehculo de
transporte interprovincial de placa VG-9390 de la Empresa de Transportes Julsa, encontrndose mercadera de procedencia extranjera que no contaba con documentacin que respalde su ingreso al pas, procedindose a la incautacin de la misma, no superando el monto de
dos UIT, constituyendo infraccin tributaria, sin embargo al encontrarse adems cajas de productos pirotcnicos se solicit la intervencin del representante del Ministerio Pblico el que
intervino nicamente en la incautacin de estos productos pirotcnicos mas no en la incautacin de la mercanca de procedencia extranjera, ni en la incautacin del vehculo utilizado
como medio de transporte de las mercancas materia de infraccin administrativa, incautacin efectuada en instancia administrativa.
Ello adems aparece del acta de inmovilizacin-incautacin nmero 001076 (folio sesenta y
cuatro) en la que se precisa que se incauta el vehculo de placa VG-9390 por ser medio de
transporte de mercanca de procedencia extranjera sin documentacin correspondiente y al
amparo de la Ley N 28008, acta en la cual no interviene el Ministerio Pblico.
La tutela de derechos, ciertamente, es una garanta de proteccin de derechos a la que puede acceder todo imputado o investigado, sea que el proceso seguido en su contra se encuentre en diligencias preliminares o en investigacin preparatoria. En consecuencia el juez de investigacin preparatoria se erige ciertamente como un juez de garantas que interviene a fin
de cautelar los derechos de las partes y en este caso del investigado o imputado al interior
de una investigacin penal; no siendo posible que intervenga en procesos que no son de su
competencia, como los procesos por infracciones administrativas que no constituyen delito,
y por tanto no se tramitan ni se investigan por el Ministerio Pblico ni son controlados por el
juzgado de investigacin preparatoria.
En el caso de autos, conforme ha informado el Ministerio Pblico, no existe investigacin fiscal alguna respecto a la mercanca y vehculo incautados por Aduanas por corresponder a
una infraccin administrativa y no un delito, siendo que la investigacin que viene realizando el Ministerio Pblico se refiere nicamente al material pirotcnico encontrado, sin embargo el vehculo fue incautado por Aduanas sin intervencin del Ministerio Pblico en sede administrativa por ser un medio de transporte de mercanca de procedencia extranjera objeto
de infraccin administrativa y conforme lo disponen los artculos 35 y 41 de la Ley N 28008.
Bajo estas circunstancias, es posible concluir que el peticionante de la tutela de derechos, no
tiene la calidad de investigado o imputado por delito de contrabando, sino ms bien es objeto de proceso administrativo por tal infraccin, por lo que no le alcanza la garanta prevista
en la norma precitada 71.4, en tal virtud la solicitud de devolucin del vehculo incautado en
sede administrativa debe hacerse valer precisamente en aquella sede, o de ser el caso en las
instancias civiles o constitucionales que correspondan, mas no en sede penal en la cual no
existe competencia respecto a dicho vehculo por no existir proceso penal en el cual se encuentre incautado el mismo.
125

La intervencin del rgano jurisdiccional, va tutela de derechos, no obstante no existir proceso penal, ha ocasionado tramitaciones rritas sin sentido, habindose convertido el juez de
investigacin preparatoria en contralor de actividades en las cuales no tiene competencia,
en consecuencia se ha incurrido en causal de nulidad absoluta prevista en el artculo 150 literal d) del Cdigo Procesal Penal, por inobservancia del contenido esencial de los derechos
y garantas previstos por la Constitucin, correspondiendo por tanto declarar la nulidad de
todo lo actuado.
Por tales consideraciones
1.
DECLARAMOS: NULA la resolucin nmero 02-2009 de fecha siete de diciembre de

dos mil nueve obrante a fojas setenta y uno, que declar fundada la solicitud de tutela
de derechos postulada por el ciudadano Juan Pedro Quispe Cabana, en consecuencia
dispone que la Autoridad Aduanera emplazada - Aduanas Arequipa, devuelva al solicitante el vehculo de placa de rodaje VG-9390 en el plazo de tres das hbiles de notificado con la resolucin.
2.
NULO todo lo actuado, inclusive la resolucin nmero 01-2009 de fecha veinte de noviembre de dos mil nueve que seal fecha para audiencia de tutela. Y proveyendo el
escrito de fojas uno, declaramos IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos peticionada por Juan Pedro Quispe Cabana. Tmese razn y hgase saber. Juez superior
Ponente Consuelo Cecilia Aquize Daz.
S.S.
SALAS ARENAS
FERNNDEZ CEBALLOS
AQUIZE DAZ
13
TUTELA DE DERECHOS SOBRE DEVOLUCIN DE VEHCULO ANTE NO

FORMALIZACIN DE INVESTIGACIN PREPARATORIA
Se denota que se tratara de una investigacin que se encuentra en la etapa de diligencias preliminares, y en esta etapa el representante del Ministerio Pblico luego
de realizadas las diligencias pertinentes habra emitido disposicin en el sentido de
no formalizar investigacin preparatoria por el delito en mencin, pero dicha disposicin habra sido recurrida por las partes; por tanto debe estarse a lo que se resuelva en instancia superior, esto es por ante la Fiscala Superior Penal, una vez firme
esta disposicin fiscal el seor fiscal encargado de estas diligencias preliminares
deber disponer la devolucin del vehculo de placa de rodaje WO-6143 a quien
acredite tener derecho al referido vehculo.
Expediente
Juzgado
Delito
Solicitante
:
:
:
:
N 2009-4448-14-0401-JR-PE-02
Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria
Hurto y estafa
Edgar Julin Apaza Gonzales
Resolucin N 03-2010
Arequipa, veintisis de febrero de dos mil diez.
ESCUCHADAS las partes respecto a la solicitud de tutela de derechos presentada por Edgar
Julian Apaza Gonzales a traves de su abogado defensor y;
126
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La tutela de derechos positivizada en el nuevo Cdigo Procesal Penal en el artculo IX del Ttulo Preliminar concordante con el artculo 71 del nuevo Cdigo Procesal Penal est referida a la proteccin de los derechos que la constitucin y las leyes conceden a los sujetos procesales desde el inicio de la investigacin fiscal, esto es desde las diligencias preliminares, si algun sujeto procesal considera que se ha violentado alguno de sus derechos constitucionales o legales, puede hacerlos valer a travs de s mismo o a travs de su abogado defensor va tutela de derechos.
SEGUNDO: El abogado del solicitante indica que se le habra incautado un vehculo de placa WO-6143, debido a que el referido vehculo estara comprendido en un delito de hurto, el
abogado indica que el solicitante ha cumplido con abonar la suma de seis mil dlares por la
compra del referido vehculo, el cual lo habra comprado el 5 de enero de 2009. Que el solicitante habra obrado de buena fe al haber entregado el vehculo a los efectivos policiales por
el supuesto delito de hurto, pero luego de realizadas las diligencias pertinentes el representante del Ministerio Pblico ha determinado que no existe el delito de hurto, por lo que habra emitido disposicin en el sentido de no formalizar la investigacin preparatoria por el referido delito de hurto, en tal razn el abogado de la defensa solicita devolucin del vehculo
que se le habra incautado con motivo de esta investigacin, expone como amparo legal lo
dispuesto en el artculo 320 del nuevo Cdigo Procesal Penal en el sentido de que resuelta la
causa debe disponerse la devolucin de los bienes incautados.
TERCERO: El representante del Ministerio Pblico indica que efectivamente ha existido una
investigacin respecto de un delito de hurto adems de un delito de estafa. Que se habra
emitido disposicin fiscal en el sentido de que no procede formalizar investigacin preparatoria por el referido delito; pero que esta disposicin ha sido recurrida por las partes, por tal
motivo debe elevarse al fiscal superior, para que en definitiva se pronuncie sobre si procede
o no formalizar investigacin preparatoria y una vez que esta disposicin quede firme se dispondr la devolucin del vehculo a quien corresponda. Hace referencia el representante del
Ministerio Pblico al artculo 71 inciso 4, respecto a la tutela de derechos.
CUARTO: El juzgador de lo expuesto por las partes se denota que se tratara de una investigacin que se encuentra en la etapa de diligencias preliminares, y en esta etapa el representante del Ministerio Pblico luego de realizadas las diligencias pertinentes, habra emitido disposicin en el sentido de no formalizar investigacin preparatoria por el delito en mencin,
pero dicha disposicin habra sido recurrida por las partes; por tanto debe estarse a lo que
se resuelva en instancia superior, esto es por ante la fiscala superior penal, una vez firme esta disposicin fiscal el seor fiscal encargado de estas diligencias preliminares deber disponer la devolucin del vehculo de placa de rodaje WO-6143 a quien acredite tener derecho al
referido vehculo, por tanto al no existir an pronunciamiento del fiscal superior no es procedente pronunciarse por este juzgado va tutela de derechos sobre la devolucin no solo
provisional sino definitiva del vehculo materia de incautacin, dado que si el fiscal determina que no tiene causa penal, evidentemente debe proceder a la devolucin definitiva de los
bienes incautados, no encontrndonos en ese estadio procesal no es procedente disponer la
devolucin del referido vehculo.
Por estos considerandos.
RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos presentada por
Edgar Julian Apaza Gonzales a travs de su abogado defensor en atencin a los fundamentos antes expuestos, Regstrese y comunquese. Quedando las partes asistentes a esta sala de audiencia notificados con la presente resolucin, pudiendo solicitar una copia de esta audiencia a la seorita especialista de audiencias.
S.S.
FREDDY APAZA NBLEGA
127

14
TUTELA DE DERECHOS POR INCAUTACIN DE VEHCULO SIN PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO EN CURSO
En tal sentido, al no haberse acreditado la existencia de procedimiento administrativo alguno tendiente a establecer la responsabilidad administrativa del ciudadano
solicitante, ni menos la existencia vlida de sancin administrativa alguna, tampoco
puede subsistir medida restrictiva de derechos alguna, menos una incautacin pues
siendo esta una medida preventiva, conforme lo prev el inciso b) del artculo 165 de
la Ley General de Aduanas, su adopcin y permanencia se justifica solo en cuanto y en
tanto exista un procedimiento principal dirigido a determinar la responsabilidad administrativa del administrado.
Expediente
Juzgado
Especialista
Abogado defensor
Tercero
Solicitante
:
:
:
:
:
:
N 04802-2009-15-0401-JR-PE-03
Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria
Jenny Canales Meza
Henry Alfaro Luna
Aduanas
Juan Pedro Quispe Cabana
Resolucin N 02-2009
Arequipa, siete de diciembre de dos mil nueve.
Reasumiendo competencia el da de la fecha al cabo de la licencia concedida para entrevista
ante al Consejo Nacional de la Magistratura;
VISTOS: La solicitud de tutela de derechos postulada por el ciudadano Juan Pedro Quispe
Cabana, escuchados los intervinientes en audiencia pblica; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: De los hechos debatidos: 1. Alega el referido ciudadano, a travs de su abogado Henry Dante Alfaro Luna, que se han vulnerado sus derechos constitucionales de defensa
y debido proceso, adems del derecho de propiedad as como del derecho al trabajo, en base a los argumentos que a continuacin se detallan: a) Que con fecha 10 de noviembre del
presente ao ha sido incautado irregularmente el vehculo de placa de rodaje VG-9390 por
personal de Aduanas, pues el representante del Ministerio Pblico dispuso nicamente la incautacin de los productos pirotcnicos y mercadera de procedencia extranjera que transportaba dicho vehculo y la devolucin del vehculo a su propietario; b) Asimismo, personal de Aduanas esper que el fiscal se retirara del recinto de Aduanas para proceder a la incautacin del indicado vehculo, habindose exhortado a Aduanas la devolucin del vehculo; sin embargo, los funcionarios de tal entidad invocaron que su actuacin
tena respaldo en el artculo 41 de la Ley N 28008; c) Por lo que la responsabilidad penal por
el hecho del transporte de tales mercaderas ser determinada dentro del correspondiente
proceso penal, pues en la actualidad se han iniciado recin diligencias preliminares; d) De la
misma forma, al invocar Aduanas el artculo 41 de la Ley N 28008 denota que esta entidad
ya lo habra sancionado sin habrsele permitido ejercitar su derecho de defensa ni menos se
ha respetado el debido proceso. Por lo que el vehculo incautado constituye herramienta de
trabajo, el cual ha sido adquirido mediante contrato de arrendamiento financiero y en la actualidad viene pagando el precio de su adquisicin; e) Por su parte el representante del Ministerio Pblico Gino Valdivia Guerola, ha sostenido que la defensa no cuestiona acto procesal alguno del Ministerio Pblico sino los actos administrativos practicados por personal de
Aduanas, por tanto la solicitud de la defensa debe declararse inadmisible en el extremo que
se emplaza al Ministerio Pblico; 2. Asimismo, la delegada de la Procuradura Pblica de Sunat, representante tambin de Aduanas, ha sostenido: a) Que no existe en el presente caso
128
investigacin preliminar en trmite por presunto delito de contrabando, sino una infraccin
administrativa pues el valor de las mercaderas incautadas, en su totalidad, no supera las
dos unidades impositivas tributarias, siendo los hechos de competencia de la administracin
aduanera; b) A su vez, seala que existe previsin legal para la procedencia de la incautacin
administrativa por parte de Aduanas de los medios de transporte y est constituida por el
artculo 41 de la Ley N 28008, por lo que la solicitud de la defensa deviene en improcedente. Por lo que la infraccin cometida por el solicitante ha vulnerado la Ley General de Aduanas, artculos 165 y 2, pues las guas de remisin no haban sido llenadas con arreglo a
ley. Asimismo, los medios de transporte pblico de pasajeros estn prohibidos de transportar productos pirotcnicos, pues ello pone en riesgo la vida de los pasajeros y adems toda
mercadera transportada debe estar debidamente etiquetada, lo que no ocurra en el caso
de autos, por tanto la empresa de transporte ha incurrido en infraccin administrativa. Finalmente el Decreto Legislativo N 1053 prevee como facultades de la administracin aduanera,
adoptar medidas preventivas como inmovilizacin e incautacin dentro del marco de la potestad aduanera que es el control de las mercancas, medios de transporte y personas que salen e ingresan del territorio nacional.
SEGUNDO: Del debido procedimiento administrativo: El debido proceso es un derecho
fundamental que permite a toda persona exigir al Estado un juzgamiento imparcial y justo;
sucede pues que el Estado est obligado no solo a prestar asistencia jurisdiccional, sino tambin a proveerla bajo ciertas garantas mnimas que le aseguren que se haga justicia; y para
ello este provee un marco legislativo sustancial y procesal que operado por rganos jurisdiccionales hace que este pedido deba ser atendido sin mayor demora, aunque no necesariamente importa que se acceda a la peticin formulada por el accionante. Este derecho fundamental tambin se irradia al campo administrativo mediante el principio del debido procedimiento que asegura la plena vigencia del Estado de Derecho y se verifica en tres niveles concurrentes de aplicacin: a) Como derecho al procedimiento administrativo, por el cual podemos afirmar que todos los administrados tienen derecho a la existencia de un procedimiento administrativo previo a la produccin de las decisiones administrativas que les conciernan;
b) Como derecho a la no desviacin de los fines del procedimiento administrativo, que implica que los administrados tienen derecho a que cuando se les aplique un determinado procedimiento administrativo lo sea con el objetivo de producir los resultados esperados y no
otros; c) Como derecho a las garantas del procedimiento administrativo, que comprende
una serie de derechos que forman parte de un mnimo de garantas para los administrados,
como exponer sus argumentos, ofrecer y producir prueba, obtener una decisin motivada y
fundada en derecho, entre otros. Este principio est regulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444.
Ahora bien, el procedimiento administrativo es definido por el artculo 29 de la misma ley
como el conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados; en tal sentido, solo los actos emitidos dentro del marco del debido procedimiento pueden producir efectos jurdicos.
TERCERO: De la infraccin aduanera: En virtud del principio de legalidad previsto por el artculo 188 de la Ley General de Aduanas, Decreto Legislativo N 1053, para que un hecho sea
calificado como infraccin aduanera, debe estar previsto en la forma que establecen las leyes, es decir, que no hay sancin ni menos infraccin administrativas sin ley previa que califique un determinado hecho como infraccin; en tal sentido, el inicio por parte de la autoridad
aduanera de un procedimiento administrativo tendiente a establecer una infraccin aduanera, debe plasmarse en un acto administrativo concreto, el cual para adquirir eficacia y produzca efectos jurdicos requiere su debida notificacin al administrado, pues solo a partir del
acto de notificacin, con las formalidades establecidas por ley, dicho administrado podr tener conocimiento del inicio del procedimiento y as poder ejercitar su derecho de defensa.
129

CUARTO: Del derecho de propiedad: La propiedad es un derecho fundamental consagrado
en el artculo 70 de la Constitucin que precisa que es inviolable y el Estado lo garantiza, se
ejerza en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino exclusivamente por causas de seguridad nacional o necesidad pblica declarada por ley. Privarse a una persona de su derecho de propiedad, fuera de los cnones del debido procedimiento podra conllevar a un acto arbitrario que de ser cometido por
un funcionario pblico, podra configurar el delito de abuso de autoridad previsto en el artculo 376 del Cdigo Penal.
QUINTO: Caso de autos
5.1. Se aprecia de lo expuesto por las partes en la audiencia de fecha veintisiete de noviembre pasado, as como de los documentos alcanzados por el solicitante Juan Pedro Quispe Cabana, que con fecha diez de noviembre del presente ao aproximadamente a las
ocho horas, personal de Aduanas procedi a intervenir el vehculo de placa de rodaje VG-9390 en circunstancias que transitaba por la va a Yura realizando transporte pblico interprovincial de pasajeros, siendo trasladado a los almacenes de Aduanas; pues
se haba detectado que transportaba productos pirotcnicos y mercanca extranjera
sin la correspondiente documentacin aduanera, provocndose en consecuencia la intervencin del representante del Ministerio Pblico. Constituido en dicho lugar el fiscal adjunto del Quinto Despacho de Investigacin de la Tercera Fiscala Provincial Penal
Corporativa de nuestra ciudad, Gino Marco Valdivia Guerola, procedi a incautar tanto
los productos pirotcnicos como la mercadera de procedencia extranjera, conforme se
aprecia del acta de incautacin nmero 1072, dejando en libertad de disposicin de su
propietario el referido vehculo.
5.2. Sin embargo personal aduanero no identificado procedi a incautar el vehculo mnibus de placa de rodaje VG-9390, conforme es de verse del acta de incautacin nmero 1076, al estar presuntamente comprendido en una supuesta infraccin administrativa, pues transportaba mercadera de procedencia extranjera cuyo valor en su totalidad
no supera las dos unidades impositivas tributarias, por constituir el medio de transporte de dicha mercadera y al amparo del artculo 41 de la Ley N 28008. Alega la abogada
de Aduanas que el solicitante haba infringido la Ley General de Aduanas, artculos 165
y 2, pues las guas de remisin de los productos transportados no haban sido llenadas
con arreglo a ley.
5.3. No obstante haberse alegado que el administrado solicitante habra incurrido en infraccin administrativa y pese al tiempo transcurrido (hace ya casi un mes), la autoridad
aduanera no ha acreditado el inicio del procedimiento respectivo tendiente a establecer la existencia o no de la infraccin administrativa que se atribuye al administrado y
la correspondiente sancin, lo cual conlleva la irregularidad de la incautacin administrativa practicada por dicha autoridad aduanera; pues si bien el artculo 41 de la Ley de
Delitos Aduaneros establece que se aplicar el internamiento del vehculo por un periodo de sesenta das calendarios cuando las empresas de servicio pblico de transporte de pasajeros o carga utilicen dicho vehculo para la comisin de las infracciones establecidas en dicha ley; pero ello no significa que dicha sancin se pueda aplicar de manera automtica y al margen del debido procedimiento, pues ello impedira el ejercicio
del derecho de defensa del administrado.
5.4. En efecto, si bien por el ejercicio de la potestad aduanera prevista en el artculo 164 de
la Ley General de Aduanas, la autoridad aduanera tiene como facultades y atribuciones
para controlar el ingreso, permanencia, traslado y salida de personas, mercancas y medios de transporte, dentro del territorio aduanero; empero tales facultades y atribuciones no pueden hacerse al margen del debido procedimiento administrativo, conforme
130
lo prev el segundo prrafo del mismo dispositivo legal y que concordado con lo establecido por el artculo 29 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, exige a
la autoridad aduanera el inicio del conjunto de actos y diligencias, conducentes a la determinacin de la existencia de la infraccin administrativa as como la responsabilidad
administrativa del administrado; actos que adems tendran que ser vlidamente notificados a este para que puedan adquirir eficacia.
5.5. En tal sentido, al no haberse acreditado la existencia de procedimiento administrativo alguno tendiente a establecer la responsabilidad administrativa del ciudadano solicitante, ni menos la existencia vlida de sancin administrativa alguna, tampoco puede subsistir medida restrictiva de derechos alguna, menos una incautacin pues siendo esta una medida preventiva, conforme lo prev el inciso b) del artculo 165 de la Ley
General de Aduanas, su adopcin y permanencia se justifica solo en cuanto y en tanto
exista un procedimiento principal dirigido a determinar la responsabilidad administrativa del administrado.
5.6. De otro lado la representante de Aduanas ha afirmado en la audiencia que la incautacin del vehculo cuya devolucin se solicita, se justifica por cuanto el solicitante habra
incurrido en infraccin al no haber sido llenadas las guas de remisin con arreglo a ley;
sin embargo, adems que resulta lgico inferir que dicha deficiencia no es de responsabilidad del transportista, tampoco est prevista en los artculos 192, 194, 195, 196 y 197
de la Ley General de Aduanas como infraccin imputable a los transportistas o sus representantes en el pas.
5.7. Finalmente, en cuanto al transporte de productos pirotcnicos a bordo del vehculo
de placa de rodaje VG-9390 debe tenerse presente la intervencin el fiscal adjunto del
Quinto Despacho de Investigacin de la Tercera Fiscala Provincial Penal Corporativa de
nuestra ciudad, Gino Marco Valdivia Guerola, quien seguramente ha iniciado las investigaciones tendientes a determinar la responsabilidad penal, as como la autora y participacin de los involucrados en tal hecho; por tanto no se explica que la autoridad aduanera pretenda subrogarse en la facultades y prerrogativas de otra entidad del Estado.
En consecuencia, habiendo el emplazado vulnerado irregularmente el derecho de propiedad del solicitante.
RESUELVO:
Declarar FUNDADA la solicitud de tutela de derechos postulada por el ciudadano Juan Pedro
Quispe Cabana; en consecuencia dispongo que la Autoridad Aduanera emplazada - Aduanas
Arequipa, devuelva al solicitante el vehculo de placa de rodaje VG-9390, en el plazo de tres
das hbiles de notificado con la presente resolucin. Regstrese y notifquese.
S.S.
FREDDY APAZA NBLEGA
15
TUTELA DE DERECHOS DE TESTIGO PARA AMPLIACIN DE SU DECLARACIN

POR TENER CARCTER INCRIMINANTE
Empero dado que esta declaracin testimonial del notario Gorky Oviedo Alarcn
puede tener un contenido incriminante, asumiendo como cierta la teora del caso que
propondra la defensa tcnica, es necesaria una ampliacin de la declaracin con la
finalidad de que oponga las preguntas que corresponda a su defensa.
131

Expediente
Juzgado
Materia
Testigo
Agraviado
:
:
:
:
:
N 2010-1329-0-0401-JR-PE-01
Tutela de derechos
Gorky Oviedo Alarcn
Hctor Vera Silva
Resolucin N 04-2009
Arequipa, diez de mayo del dos mil diez.
ATENDIENDO: A la tutela de derechos y de acuerdo con lo debatido oralmente, y;
CONSIDERANDO:
A.
Que la defensa sostiene que entre la notificacin y la realizacin del acto de investigacin (declaracin del notario pblico Gorky Oviedo Alarcn) no ha transcurrido el plazo
legal establecido; la fiscala ha hecho referencia a que los provedos se notificaron por
despacho y que la defensa tcnica tena pleno conocimiento de la realizacin de estos
actos de investigacin.
B.
Empero dado que esta declaracin testimonial del notario Gorky Oviedo Alarcn puede tener un contenido incriminante, asumiendo como cierta la teora del caso que propondra la defensa tcnica, es necesaria una ampliacin de la declaracin con la finalidad de que oponga las preguntas que corresponda a su defensa.
C.
Solo en ese extremo dado que es de recalcar que este nuevo modelo procesal recusa
cualquier forma de litigio indirecto, esto es el debate solamente sobre las formas. Por
esa razn estando a que el cuestionamiento es sobre la formacin de una fuente de investigacin constituida por la declaracin del seor notario, es necesario amparar este
extremo, fundamentos por los que:
SE RESUELVE: Declarar FUNDADA EN PARTE la tutela de derechos propuesta por la defensa. Disponer que la fiscala d la oportunidad a la defensa para que esta pueda interrogar al
citado testigo, conforme a su competencia. Notificados en audiencia.
S.S.
16
TUTELA DE DERECHOS DE TESTIGO EN DILIGENCIAS PRELIMINARES

La pretensin del solicitante es que se declare nula la declaracin del investigado
() prestada por dicho investigado en su condicin de testigo y no como persona imputada, situacin () sustentada mediante disposicin fiscal; en tal situacin no se
afect el derecho de defensa que le asiste al investigado [en diligencias preliminares],
ya que cuando este prest su declaracin ante el Ministerio Pblico no tena la condicin de imputado.
Expediente
Juzgado
Agraviado
Imputado
Delito
132
:
:
:
:
:
N 02965-2011-3-0401-JR-PE-03
El Estado
Jorge Alfredo Ramos Estefanero
Peculado
RESOLUCIN N 02-2012
Arequipa, diecisis de marzo del ao dos mil doce.
VISTOS: El pedido de tutela de derechos postulado por la defensa tcnica de Jorge Alfredo
Ramos Estefanero, sustentado en esta audiencia y escuchada la doctora representante del
Ministerio Pblico.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la defensa tcnica del investigado Jorge Alfredo Ramos Estefanero solicita
que va tutela de derechos se declare nula la declaracin de dicho investigado efectuada el
da 28 de enero del ao 2011, en la que a este se le habra privado el derecho de defensa de
estar asistido con abogado. De igual forma no se le inform a su conocimiento los cargos de
los cuales estaba siendo imputado, al respecto la defensa ha sealado que anterior a dicha
declaracin se habra tomado las declaraciones del alcalde Walter Mollo, as como del imputado Portillo Flores tambin en situacin de testigos, quienes habran declarado imputando
los hechos materia de investigacin a su patrocinado Ramos Estefanero. En tales circunstancias ya se tena un criterio formado con respecto a la situacin del investigado Jorge Alfredo
Ramos Estefanero, por lo cual este no debera ser citado como testigo sino ms bien hacerle
conocer los cargos que existiran sobre su contra; por lo tanto se habra afectado el derecho
de defensa de dicho investigado, asimismo no se le hizo conocer los derechos que contiene
el artculo 163 numeral 2 del Cdigo Procesal Penal, y durante el proceso va tutela de derechos solicita la nulidad de dicha declaracin, indicando que el sustento normativo es el previsto en el artculo 71 numeral 2 del Cdigo Procesal Penal en su literal a).
SEGUNDO: Por su parte la representante del Ministerio Pblico se opone a la tutela de derechos planteada por la defensa tcnica del investigado Jorge Alfredo Ramos Estefanero, indicando que antes de formalizarse investigacin preparatoria en la etapa preliminar se pretendi recabar toda la informacin necesaria, a efectos de que el Ministerio Pblico pueda formular su investigacin preparatoria, entre ellas las declaraciones de las personas que tenan
conocimiento de los hechos, en las que se encontraba la del investigado Jorge Alfredo Ramos Estefanero, adems de los testigos Walter Mollo y Portillo Flores y otros; que no es cierto que se ha afectado el derecho de defensa de dicha persona quin fue citado en calidad de
testigo, a quien se le dio lectura de los derechos que asisten en el artculo 163 numeral 2 del
Cdigo Procesal Penal, lectura que se dio esta a viva voz, y asimismo aparece en su declaracin la firma de dicho investigado del conocimiento de los derechos que se le dieron a conocer. Que mediante Disposicin N 07-2011 se dispuso iniciar investigacin preliminar y posteriormente una vez recabadas todas las informaciones, es que el Ministerio Pblico recin decide una vez concluida la investigacin preliminar formalizar investigacin preparatoria, concluyendo recin en dicha disposicin fiscal atribuyendo a la persona de Jorge Alfredo Ramos
Estefanero la condicin de cmplice primario en los hechos que son materia de imputacin;
que en ningn momento se le ha afectado el derecho de defensa a dicho imputado indicando que la declaracin de fecha 28 de enero del ao 2011 fue en su condicin de testigo, y en
tal condicin es facultativa la posibilidad de declarar con presencia de abogado o sin abogado, reiterando de que este tuvo conocimiento expreso de los derechos que le asisten conforme al artculo 163 numeral 2) del Cdigo Procesal Penal.
TERCERO: Tal como lo seala el Acuerdo Plenario N 04-2010, a que se ha hecho referencia
tambin por parte de la defensa tcnica de la parte imputada, este dispone en su fundamento 11 la finalidad de la tutela de derechos, sealando que es la proteccin y resguardo de los
derechos del imputado reconocidos en la Constitucin, indicando en su numeral 14 que no
significa que el imputado o su abogado defensor puedan cuestionar a travs de la audiencia de Tutela de Derechos cualquier tipo de disposicin o requerimiento que haga el fiscal;
pues solamente se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos
133

fundamentales relacionados en los numerales del artculo 71 del Cdigo Procesal Penal. Asimismo, tambin cuando seala en su fundamento 17 que en la audiencia de tutela de derechos se podr solicitar la exclusin de material probatorio obtenido fsicamente, siempre
que no exista va previa y que contenga afectacin o vulneracin de alguno de los derechos
fundamentales del imputado reconocidos en el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal; tal como se ha escuchado en esta audiencia la pretensin del solicitante es que se declare nula la
declaracin del investigado Jorge Alfredo Ramos Estefanero llevada a cabo el da 28 de enero del ao 2011, declaracin esta como se ha indicado en audiencia fue prestada por dicho
investigado en su condicin de testigo y no como persona imputada, situacin esta que se
ve siempre sustentada o identificada mediante disposicin fiscal; en tal situacin no se afect el derecho de defensa que le asiste al investigado Jorge Alfredo Ramos Estefanero; ya que
cuando este prest su declaracin ante el Ministerio Pblico no tena la condicin de imputado, razn por la cual no existiendo imputacin expresa sobre su persona, no poda hacerse conocer cargo alguno formulado contra l; en mrito a ello no se cumple el presupuesto
que seala el artculo 71 numeral 2, literal a) del Cdigo Procesal Penal al no haberse afectado el derecho de defensa del imputado y menos haberse hecho conocer los cargos formulados en su contra, cuando an no exista imputacin en su contra, ms an cuando se ha expresado en esta audiencia y se ha verificado tambin que dicha persona en su condicin de
testigo se le hizo conocer los hechos que le asisten y contiene el artculo 163 numeral 2 del
Cdigo Procesal Penal. En tales situaciones el pedido de tutela de derechos postulado por la
defensa tcnica no resulta amparable.
Por lo que SE RESUELVE: Declarar INFUNDADO el pedido de tutela de derechos postulado
por la defensa tcnica de Jorge Alfredo Ramos Estefanero. Regstrese y comunquese.
S.S.
17
TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE CONTRADICTORIO EN DECLARACIN

DE TESTIGOS POR DELITO DE VIOLACIN SEXUAL DE MENOR DE EDAD POR
NATURALEZA RESERVADA DE LA INVESTIGACIN
No es vlido el argumento de la defensa en el sentido de que se le ha impedido estar
presente en la actuacin de testimoniales para posibilitar () un contradictorio, dado que esa no es la etapa del proceso donde deba realizarse el contradictorio de los
medios de prueba que ofrezcan las partes, ms an en el presente caso se trata de un
delito de violacin sexual de menor, y es totalmente valido que la representante del
Ministerio Pblico de acuerdo a su teora recabe elementos de conviccin y medios de
prueba con las reservas del caso.
Expediente
Juzgado
Solicitante
: N 1917-2010-24-0401-JR-PE-03
: Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa
: Narciso Umiyauri Cuyo
Resolucin N 02-2010
Arequipa, veintids de junio del dos mil diez.
ESCUCHADAS las partes, respecto a la tutela de derechos peticionada por Narciso Umiyauri
Cuyo a travs de su defensa tcnica y;
134
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el imputado puede hacer valer por s mismo o a travs de su abogado defensor los derechos que la Constitucin y la ley le concede desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso, y cuando considere que en las diligencias preliminares o en la investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas
disposiciones o no se ha respetado sus derechos puede recurrir en va tutela, ello de conformidad con lo que dispone el artculo 71, inciso 1) concordado con el inciso 4) del nuevo Cdigo Procesal Penal.
SEGUNDO: El solicitante a travs de su abogado defensor indica que en las investigaciones
realizadas por la representante del Ministerio Pblico se habra tomado declaracin a la madre del menor agraviado de nombre Lucila Acuta Taype e incluso una declaracin ampliatoria que se habra tomado referencial al menor agraviado, sin programar dichas diligencias,
y sin notificar al abogado de la defensa para estar presente en dicha diligencia y posibilitar
entiende el juzgador el contradictorio; por tanto considera el abogado defensor que al no
haberse notificado a la defensa para la actuacin de testimoniales entiende el juzgador el
contradictorio es que se habra violado el derecho de defensa que le asiste a su patrocinado
de conformidad con lo que dispone el artculo 139, inciso 14 de nuestra Constitucin, por lo
que debe declararse la nulidad de estas actuaciones testimoniales por vulneracin del derecho de defensa.
TERCERO: La representante del Ministerio Pblico hace un relato sobre la actividad de la investigacin que ha realizado sobre las detenciones dictadas primero preliminarmente y luego la solicitud de prisin preventiva en el transcurso del proceso, indica la representante del
Ministerio Pblico que con fecha 28 de mayo de 2010 se habra tomado declaracin en investigaciones preliminares a la madre del agraviado, y con fecha 2 de junio de 2010 se habra
tomado su declaracin ampliatoria, y con fecha 3 de junio se habra tomado la referencia del
menor agraviado, indica la representante del Ministerio Pblico que tratndose de un delito
violacin de la libertad sexual, estas declaraciones deben de recepcionarse en privado, ello
para ejercicio eficaz de la accin penal.
CUARTO: El juzgador considera pertinente precisar que nos encontramos en la primera etapa del proceso penal, esto es la etapa de investigacin preparatoria y que en esta etapa no
existe actuacin de testimoniales, lo que realizan las partes en esta primera etapa del proceso de acuerdo al nuevo Cdigo Procesal Penal es recabar elementos de conviccin o medios de prueba, cada uno de acuerdo a su teora del caso, para posibilitar en caso del representante del Ministerio Pblico su requerimiento acusatorio o de sobreseimiento segn corresponda, y en caso de la defensa recabar elementos de conviccin o medios de prueba para posibilitar su absolucin si ese fuera el caso. Deben tener presentes las partes que la actuacin de testimoniales solo se realiza en juicio oral, pblico y contradictorio, esto es, en la
tercera etapa del proceso comn; siendo ello as, las partes, esto es el Ministerio Pblico y la
defensa, pueden ofrecer la testimonial de un determinado ciudadano sin que necesariamente haya declarado en las diligencias preliminares o en la etapa de investigacin preparatoria,
dado que dichos actos solo constituyen actos de investigacin preparatorios para posibilitar
un juicio, si fuera el caso; dentro de esa lnea de razonamiento no es vlido el argumento de
la defensa en el sentido de que se le ha impedido estar presente en la actuacin de testimoniales para posibilitar entiende el juzgador un contradictorio, dado que esa no es la etapa del
proceso donde deba realizarse el contradictorio de los medios de prueba que ofrezcan las
partes, ms an en el presente caso se trata de un delito de violacin sexual de menor, y es
totalmente vlido que la representante del Ministerio Pblico de acuerdo a su teora recabe
elementos de conviccin y medios de prueba con las reservas del caso.
135

Por estos considerandos, y resolviendo de acuerdo a lo expuesto por las partes, y de conformidad con lo que dispone el artculo 71, inciso 1 y 4 del nuevo Cdigo Procesal Penal RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos peticionada por Narciso Umiyauri Cuyo a travs de su abogado defensor. Regstrese y notifquese. Quedando las
partes asistentes a esta sala de audiencia notificados con la presente resolucin, pudiendo
solicitar una copia a la seorita especialista de audiencias.
S.S.
FREDDY APAZA NBLEGA
18
TUTELA DE DERECHOS POR IMPEDIMENTO DE CONTRAINTERROGATORIO A

TESTIGOS
El artculo 84 del Cdigo Procesal Penal, establece como derecho del abogado defensor, la participacin en todas las diligencias salvo, claro est, en la declaracin prestada durante la investigacin por el imputado que no defiende, la declaracin cuya
tutela se incoa ante este despacho no es de la declaracin del imputado que no se defiende, sino ms bien de dos testigos, y esta participacin debe de implicar para garantizar el derecho de defensa, precisamente el derecho a la igualdad de armas, es decir, el derecho al contrainterrogatorio.
Expediente
Juzgado
Solicitante
Delito
:
:
:
:
N 1917-2010-13-0401-JR-PE-03
Narciso Umiyauri Cuyo
Actos contra el pudor
Resolucin N 2-2010
Arequipa, veinte de agosto del dos mil diez.
VISTOS: La solicitud de tutela de derechos, incoada por Narciso Umiyauri Cuyo escuchadas
en audiencia pblica, el seor abogado defensor de Narciso Umiyauri Cuyo y la seorita representante del Ministerio Pblico; y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Fundamentos de la solicitud.- Ha oralizado el seor abogado de la defensa que
en contra de su patrocinado, el seor Narciso Umiyauri Cuyo, se sigue investigacin en sede fiscal, por el delito de violacin de la libertad sexual, en agravio de dos menores, Carpeta
N 1900-2010, que se encontrara en etapa de investigacin preparatoria; agrega que con disposicin o decreto del 14 de julio del ao 2010, la fiscala ha programado dos declaraciones
de una psicloga y de una mdico; que con dicha disposicin fue notificado con fecha 15 de
julio de 2010, en tal virtud el da 26 de julio del ao 2010, fecha para la cual estaban programadas dichas declaraciones se apersona al despacho fiscal, solicitando intervenir en las diligencias programadas, pero le fue indicando que no poda porque no haba presentado una
peticin escrita, indica a su vez que conferenci incluso con la propia fiscal provincial, quien
le habra indicado dicha circunstancia, alega que se ha vulnerado el derecho de defensa de
su patrocinado, porque no se le ha permitido contrastar la regularidad del acto de toma de
declaraciones testimoniales y tampoco contrainterrogar a los testigos, fundamenta su peticin en el artculo 84, inciso 4 del Cdigo Procesal Penal, as como en el artculo 88 del mismo
cuerpo normativo, artculo 71, incisos 1 y 2.c. del Cdigo Procesal Penal, as como la Constitucin Poltica del Per en su artculo 139. Ha agregado adems, el seor abogado de la defensa que conforme a una sentencia del Tribunal Constitucional se ha establecido que si bien la
136
facultad del Ministerio Pblico tiene cierta discrecional, ello tiene que ser siempre en concordancia con los principios de razonabilidad y de respeto de los derechos fundamentales, finalmente indica que del hecho de no dejarle participar en las dos declaraciones de testigos se le
ha entregado una constancia en la cual se establece que no se le ha dejado ingresar.
SEGUNDO: Respecto a los fundamentos de la defensa.- El Ministerio Pblico ha reconocido que en efecto por decreto se program diligencias para el da 26 de julio del ao 2010,
para las 11 y 12 horas del mencionado da, que ya iniciada la diligencia el abogado defensor
solicito la intervencin en la declaracin de testigos, a lo cual efectivamente se le habra indicado que no podra participar, porque no habra presentado un escrito, que de dicha no participacin se habra expedido una constancia que en un primer momento se consign estar
presente, pero luego fue aclarado con el trmino intervenir, indica el Ministerio Pblico que
la fiscala considera que la contradiccin no es pertinente en la etapa de investigacin preparatoria, que la etapa de investigacin preparatoria se realizan actos de investigacin y no de
prueba, y en este sentido concluye que no se habra vulnerado el derecho de defensa del imputado, agrega adems que se interpreta el artculo 84 del Cdigo Procesal Penal, respecto a
las atribuciones del abogado defensor, en el sentido de que el derecho del abogado es solo
de participacin, mas no de contrainterrogatorio, adems para reforzar su posicin tambin
ha hecho mencin a una sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N 40842007, en el cual se indica que en etapa preliminar no se vulnera el derecho al contradictorio.
TERCERO: Aparece entonces que el objeto de tutela de derechos, es la participacin activa
de la defensa en las declaraciones de los testigos en etapa de investigacin preparatoria, la
fiscala ha informado a este despacho que se ha formalizado investigacin preparatoria el 1
de julio del ao 2010, es decir que las dos declaraciones cuya tutela y posterior nulidad solicitada por la defensa, se habran programado dentro de la etapa de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, dilucidado el objeto sobre el cual tendr que pronunciarse este juzgado, deben realizarse las siguientes precisiones:
El artculo noveno Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, que adems de acuerdo al artculo dcimo del mismo Ttulo Preliminar, prevalece sobre cualquier otra disposicin del Cdigo Procesal Penal, establece que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto, entre
otros a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria y en las condiciones previstas
por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes, el ejercicio del derecho de defensa se
extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seala, del mismo modo el derecho de defensa es reconocido en la totalidad de instrumentos Internacionales, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin Americana de
Derechos Humanos, la Constitucin Poltica del Per, dentro del artculo 139, cuando se refiere a que toda persona, a que se tiene derecho al debido proceso, que es garanta de la funcin jurisdiccional el debido proceso, tambin es conveniente hacer la precisin de que en
etapa de investigacin conforme al artculo 325 del Cdigo Procesal Penal, lo que realiza el
Ministerio Pblico, son actos de investigacin, y no son actos de prueba, la etapa de prueba,
los actos de prueba nicamente se producen y actan en la etapa ms importante del proceso penal, esto es la etapa de juzgamiento que adems tendr que ser oral, pblico y contradictorio. Bajo este punto de vista el Cdigo Procesal Penal ha indicado que todos los actos de investigacin van a servir nicamente, para la investigacin y para la etapa intermedia, estos actos de investigacin no tendrn ninguna validez en la etapa de juzgamiento, incluso el Cdigo Procesal Penal en su artculo 383 sanciona a los actos que hayan sido llevados a cabo sin la participacin de todas las partes, indica por ejemplo que en caso de inasistencia de un testigo solo podr oralizarse su declaracin anterior, si es que ha sido realizada
con la notificacin o participacin de todas las partes, a contrario sensu, si es que en etapa de
investigacin preparatoria se recibiera una declaracin sin notificacin o participacin de la
defensa en etapa de juicio oral no podra ser oralizada; de otro lado tambin debe tenerse en
cuenta que el nico fundamento que ha referido el Ministerio Pblico, respecto a la negativa
137

de participacin de la defensa en dos diligencias de declaracin de testigos a nivel de investigacin preparatoria, es el que se considera que el contrainterrogatorio no corresponde en
etapa de investigacin preparatoria, sin embargo ello no resultara ser as, y la propia normativa procesal penal, lo establece si analizamos el contenido en primer lugar del artculo 338,
del Cdigo Procesal Penal, cuando hace referencia a las condiciones de las actuaciones de la
investigacin, en el inciso primero indica que el fiscal podr permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deban realizar, salvo las excepciones previstas por la
ley, en efecto el Ministerio Pblico puede incluso realizar diligencias si es que dispone el secreto o la reserva de ciertas diligencias y bajo ciertas caractersticas y supuestos especiales,
as se establece en el artculo 68 y en el artculo 324 del Cdigo Procesal Penal, pero el Ministerio Pblico no ha alegado ninguna de las circunstancias que establece el artculo 68 o
el artculo 324, antes citados, asimismo del anlisis del artculo 330 del Cdigo Procesal Penal, tenemos que las diligencias preliminares forman parte de la investigacin preparatoria;
asimismo el Cdigo Procesal Penal hace referencia a que en etapa de investigacin preparatoria, deben interrogar tanto el Ministerio Pblico como la defensa de manera directa, es
decir que el Cdigo Procesal Penal, hace expresa referencia a que en etapa de investigacin
preparatoria es posible el interrogatorio, y ello no hace ms que confirmar el derecho fundamental a la defensa que tiene todo ciudadano desde el primer momento del inicio de una
investigacin, que ello en efecto como todo derecho fundamental es relativo, y se encuentra sujeto a restricciones por diversas situaciones que puedan presentarse, las cuales no han
sido alegadas en esta oportunidad por el Ministerio Pblico, es tambin pertinente sealar
que el artculo 84 del Cdigo Procesal Penal, establece como derecho del abogado defensor, la participacin en todas las diligencias salvo, claro est, en la declaracin prestada durante la investigacin por el imputado que no defiende, la declaracin cuya tutela se incoa
ante este despacho no es de la declaracin del imputado que no se defiende, sino ms bien
de dos testigos, y esta participacin debe de implicar para garantizar el derecho de defensa, precisamente el derecho a la igualdad de armas, es decir el derecho al contrainterrogatorio, siendo as se tiene que al no haberse declarado ni la reserva ni el secreto de la investigacin o la de determinadas diligencias en esta Investigacin Preparatoria, ni tampoco haberse fundamentado que algunos de los supuestos en los que podra vulnerarse la investigacin o podra vulnerarse los derechos de algn testigo, o de la vctima, para el caso de esta investigacin, sino ms bien solamente considerarse que el contrainterrogatorio, no procede en investigacin preparatoria, este despacho debe declarar fundada la tutela de derechos y disponer las medidas correctivas que el caso amerite por estos fundamentos y a nombre de la Nacin.
RESUELVO:
PRIMERO: Declarar FUNDADA la tutela de derechos presentada por el seor abogado de
la defensa del seor Narciso Umiyauri Cuyo, respecto de las declaraciones prestadas por
Anal Sandra Mejia Centeno y Agripina Eusebia Urday Ruiz, en la Carpeta Fiscal N 2010-1900,
tomadas el 26 de junio del ao en curso, en consecuencia declaro la nulidad de las mismas
y orden que se programe nueva fecha a efectos de que el Ministerio Pblico notifique a todos los sujetos procesales para la participacin en la misma. Tmese razn y hgase saber.
S.S.
KARINA APAZA DEL CARPIO
138
19
SOLICITUD DE TUTELA DE DERECHOS POR NO INFORMACIN DE LOS

DERECHOS AL IMPUTADO
La funcin del defensor tcnico, esto es del abogado, es el garantizar e informar los
derechos que le asisten a sus patrocinados, entendiendo el jugador que dicho profesional ha cumplido con su funcin respecto a lo expuesto por el seor fiscal, en cuanto
a que la informacin de los derechos solo es una cuestin formal, el juzgador considera pertinente precisar () que la informacin de derechos forma parte del contenido
esencial del derecho de defensa garantizado por nuestra Constitucin, y el hecho de
que no obre un documento que contenga la relacin de derechos que le asiste a todo
ciudadano imputado de un delito, no implica necesariamente que dicho cudadano
no haya sido informado de sus derechos.
Expediente
Juzgado
Delito
Imputados
Agraviado
:
:
:
:
:
N 2009-1981- -0401-JR-PE-03
Apropiacin ilcita
Henry Villa Vilca y otro
Empresa de Transportes Servichapi Cargo S.A.C.
Resolucin N 02-2009
Arequipa, veintisis de noviembre de dos mil nueve.
ESCUCHADAS: Las partes respecto a la tutela de derechos solicitada por Henry Oswaldo Villa
Vilca travs de su abogado defensor, quien adems patrocina a Jamer Arstides Laura Aedo y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus
derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en
su contra y a ser asistido por un abogado defensor de su eleccin o en su caso de oficio entre otros derechos, ello de conformidad con lo dispuesto por el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal.
SEGUNDO: El abogado defensor indica que no se les habra hecho saber sus derechos a sus
defendidos al momento de prestar declaracin policial incumplindose lo dispuesto en el artculo 87 del nuevo Cdigo Procesal Penal, que en esa declaracin sus patrocinados habran
declarado que recibieron mercadera; por lo que al no habrseles advertido que tenan derecho a la no autoincriminacin se habra violentado sus derechos y debera declararse nula su declaracin.
TERCERO: El representante del Ministerio Pblico indica que debe sealar el abogado defensor el contenido esencial del derecho vulnerado, precisando el defensor que el derecho vulnerado sera el derecho de defensa, el fiscal les hace saber que han cumplido con notificar a
los imputados los hechos y el delito que se les imputa a traves de una disposicin fiscal de fecha dieciocho de diciembre del dos mil ocho, ello en diligencias preliminares, la declaracin
de los imputados fue el 13 y 17 de enero de 2009, es decir, en fecha posterior de la notificacin con la disposcin fiscal; por tanto s tenan conocimiento de los hechos que se les estaba imputando, que en su declaracin policial contaron con el asesoramiento de una abogada, adems de la presencia del representante del Ministerio Pblico; por tanto considera que
no se ha violentado el derecho de defensa de los imputados.
CUARTO: El juzgador infiere de lo expuesto por las partes que se trata de una peticin
de tutela de derechos por violacin del derecho de defensa, que de verificarse acarreara la
nulidad de dicho acto procesal por inobservancia del contenido esencial de los derechos y
139

garantias previstos por la Constitucin, tal como lo precisa el artculo 150 literal d) del nuevo
Cdigo Procesal Penal; por ende es materia de anlisis si los imputados al momento de prestar declaracin prejurisdiccional se les habra violentado su derecho de defensa. De lo expuesto se denota que los imputados habran declarado con presencia del defensor tcnico,
adems antes de la declaracin se infiere que los imputados tuvieron conocimiento de los
hechos imputados; ello en atencin a que el Ministerio Pblico habra cumplido su obligacin de poner en conocimiento de los ciudadanos los cargos que pretende imputar, si ello es
as no se habra violentado el contenido esencial del derecho de defensa, ms an si se tiene
en cuenta que la funcin del defensor tcnico, esto es del abogado, es el garantizar e informar los derechos que le asisten a sus patrocinados, entendiendo el juzgador que dicho profesional ha cumplido con su funcin respecto a lo expuesto por el seor fiscal, en cuanto a que
la informacin de los derechos solo es una cuestin formal, el juzgador considera pertinente
precisar que no solo es una cuestin formal sino que la informacin de derechos forma parte
del contenido esencial del derecho de defensa garantizado por nuestra Constitucin, y el hecho de que no obre un documento que contenga la relacin de derechos que le asiste a todo
ciudadano imputado de un delito, no implica necesariamente que dicho cudadano no haya
sido informado de sus derechos; lo que no ha sido alegado en esta audiencia, siendo ello as
de conformidad con lo que dispone el artculo IX del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal concordado con el artculo 150 inciso d) del mismo cuerpo legal.
Por estos fundamentos.
RESUELVO: Declarar INFUNDADA la solicitud de tutela de derechos oralizada en esta audiencia por ngel Vilca Aguilar, abogado defensor de los imputados Henry Villa Vilca y Jamer
Arstides Laura Aedo. Regstrese y comunquese. Quedando las partes presentes notificadas
con la presente resolucin.
S.S.
FREDY APAZA NBLEGA
20
TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE IMPUTACIN NECESARIA EN

DILIGENCIAS PRELIMINARES
En tanto la imputacin sea difusa exige la realizacin del derecho defensa mayor
concrecin y esta solamente se puede lograr con la exigencia de una imputacin concreta, aun en las diligencias preliminares los hechos investigados deben tener un contenido plenario y ese contenido solo emerge de una calificacin jurdica, as sea esta
provisional.
Expediente
Juzgado
Solicitante
Materia
Solicitado
:
:
:
:
:
N 2010-2749-24-0401-JR-PE-01
Edgar Pinto Santos
Tutela de derechos
Ministerio Pblico
Resolucin N 03-2010
Arequipa, diez de agosto de dos mil diez.
Atendiendo a la tutela de derechos propuesta por la defensa del imputado Edgar Pinto
Santos, y;
140
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El artculo 71 del Cdigo Procesal Penal en su numeral 2 literal a) establece que
es derecho del imputado conocer los cargos formulados en su contra. El numeral cuatro del
mencionado dispositivo seala que estos derechos alcanzan incluso a las diligencias preliminares. El caso es que el presente proceso se encuentra en diligencias preliminares.
SEGUNDO: El tipo penal de trfico de influencias previsto en el artculo 400 del Cdigo Penal, establece que el que invocando o teniendo influencias reales o singulares recibe para s
o para un tercero donativos, promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo o haya conocido, un caso judicial o administrativo. En el caso la defensa sostiene que no concurren proposiciones fcticas respecto de los tres elementos que identifica. Al respecto la fiscala, al exigrsele las proposiciones fcticas relacionadas con el elemento de la invocacin de las influencias reales o
singulares se ha remitido a lo que aparece en el contenido del audio. Asimismo, cuando se ha
exigido las proposiciones fcticas referidas a interceder ante un funcionario o servidor pblico que a de conocer o est conociendo un caso un judicial o administrativo, ha hecho referencia a que las diligencias preliminares recin se han iniciado y es un problema de calificacin jurdica que se evaluar posteriormente; en ese mismo sentido, de lo sealado no aparecen precisiones de proposiciones fcticas vinculadas al elemento de recibir, hacer, hacer dar
o prometer para s o para un tercero donativos, promesas o cualquier otra ventaja. Por lo que
es claro que por lo menos respecto del delito de trfico de influencias, no existen proporciones fcticas; tanto es as, que el mismo seor fiscal sostiene que la calificacin jurdica ser la
que corresponda luego que terminen estas investigaciones. Esto no est en debate.
TERCERO: Sin embargo, como bien seala Alberto Binder, en tanto la imputacin sea difusa
exige la realizacin del derecho defensa mayor concrecin y esta solamente se puede lograr
con la exigencia de una imputacin concreta, aun en las diligencias preliminares los hechos
investigados deben tener un contenido plenario y ese contenido solo emerge de una calificacin jurdica, as sea esta provisional. Sin embargo, dado que no se est an en la etapa
de formalizacin de investigacin preparatoria, pero para efectos de que la defensa articule bien los medios que corresponda, debe otorgarse un plazo al Ministerio Pblico para que
precise las proposiciones fcticas del tipo penal de trfico de influencias o el que estime convenientes, para dar oportunidad a un adecuado contradictorio. Fundamentos por los que:
SE RESUELVE: 1. Declarar FUNDADA la tutela de derechos propuesta por la defensa tcnica
de Edgar Pinto Santos. 2. DAR al Ministerio Pblico de diez das a efectos de que formule las
proposiciones fcticas que corresponde. Notificados en audiencia pblica.
S.S.
21
TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE IMPUTACIN NECESARIA EN

FORMALIZACIN DE INVESTIGACIN PREPARATORIA
La disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, es
el acto procesal motivado y provisional dictado por el fiscal, por el que se declara a
una persona determinada como formalmente imputada, al propio tiempo que se le
comunica la existencia de esa imputacin a fin de que pueda ejercitar con plenitud su
defensa. As como lo ha convenido el seor fiscal presente en la audiencia se ha podido comprobar dicha disposicin adolece de la exigencia que establece el artculo 139
numeral 5 de la Constitucin Poltica del Estado, y en consecuencia el derecho de contradiccin y el derecho de defensa del solicitante estara siendo preterido.
141

Expediente
Juzgado
Delito
Imputado
Agraviado
:
:
:
:
:
N 2009-2283-73-Paucarpata
Investigacin Preparatoria de Paucarpata
Concusin
Eulogio Fermn Dueas Arratea
El Estado
Resolucin N 02-2010
Arequipa, dieciocho de enero de dos mil diez.
VISTOS Y CONSIDERANDO: Que conforme lo establece el artculo 71 numeral 4 del Cdigo
Procesal Penal, el cual prescribe cuando el imputado considere que durante las diligencias
preliminares o en la investigacin preparatoria no se ha dado el cumplimiento a disposiciones que respeten sus derechos o que es objeto de medidas limitativas o de requerimientos
ilegales, puede acudir en va de tutela al juez de la investigacin preparatoria, para que subsane la omisin y dicte las medidas correctivas o de proteccin que corresponda. Que en el
presente caso don Eulogio Gilberto Dueas Arratea quien ha sido comprendido por el delito de concusin, seala que no se ha establecido en la disposicin N 11 de 2009 de fecha 24
de noviembre de 2009 la conducta fctica que le estara imputando el Ministerio Pblico, en
tal sentido como lo prescribe Jimeno Sendra la disposicin de formalizacin y continuacin
de la investigacin preparatoria, es el acto procesal motivado y provisional dictado por el fiscal, por el que se declara a una persona determinada como formalmente imputada al propio tiempo que se le comunica la existencia de esa imputacin a fin de que pueda ejercitar
con plenitud su defensa. As como lo ha convenido el seor fiscal presente en la audiencia se
ha podido comprobar que dicha disposicin adolece de la exigencia que establece el artculo 139 numeral 5 de la Constitucin Poltica del Estado, y en consecuencia el derecho de contradiccin y el derecho de defensa del solicitante estara siendo preterido, por lo que es obligacin de mi despacho tomar las medidas que establece el artculo 71 numeral 4 del Cdigo
Procesal Penal, por lo que en tal sentido.
SE RESUELVE: Declarar FUNDADA la tutela de derechos solicitada por don Eulogio Gilberto
Dueas Arratea en el proceso que se le sigue por el delito de concusin en agravio del Estado y SE DISPONE: Que el Ministerio Pblico cumpla con dictar una resolucin conforme a los
parmetros constitucionales otorgndosele el plazo de 5 das hbiles para que cumpla con
tal cometido. Regstrese y notifquese. Se deja constancia que se notifica con la presente resolucin a las partes quienes podrn obtener copia del acta correspondiente.
S.S.
JUAN CARLOS BENAVIDES DEL CARPIO
22
TUTELA DE DERECHOS Y HECHOS OBJETO DE IMPUTACIN

En cuanto al aspecto de que no tiene conocimiento cul es el hecho en concreto que
se le imputa; ante ello cabe remitirse, nicamente a las disposiciones emitidas por la
fiscala adjunta al Superior Penal, es decir, las nmeros doscientos dos y doscientos
treinta y uno guin dos mil nueve, de fecha primero y diecisis de abril del dos mil nueve, sin entrar a valorar ningn medio probatorio, ya que ello no es competencia del
juzgado de investigacin preparatoria (). Con todo lo cual, se desprende que con
meridiana claridad, s se cumple con expresar los hechos por los cuales se debe formalizar investigacin preparatoria, ya que se conoce los cargos formulados en su contra.
Expediente
Juzgado
142
: N 2009-01427-25-0401-JR-PE-1
: Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa
Materia
Solicitante
Solicitada
Especialista
:
:
:
:
Tutela de derechos
Gino Callata Calcina
Fiscala Adjunta de la Cuarta Fiscala Superior Penal
Dr. Calixto Sucapuca
Resolucin N 02-2009
Arequipa, veinte de abril del dos mil nueve.
I.
PARTE EXPOSITIVA
VISTOS: La solicitud de tutela presentada por Guino Sabino Callata Calcina, los anexos que se
adjunta; habindose llevado a cabo la audiencia siendo escuchadas las partes; el expediente remitido por la fiscala; y,
II. PARTE CONSIDERATIVA
CONSIDERANDO:
PRIMERO: PETITORIO Y HECHOS QUE AMPARAN LA SOLICITUD: Que se solicita se seale fecha y hora de la audiencia de ley a efectos de que dicte las medidas correctivas y/o proteccin que corresponda en contra del acto (Disposicin N 202-2009-4FSPA-MP-AR) expedido por doa Mara Cecilia Estrada Aragn, fiscal adjunto de la Cuarta Fiscala Superior Penal
de Arequipa, es decir, se deje sin efecto el mismo; ya que dicho acto fiscal no ha respetado y
viola mis derechos constitucionales al debido proceso; que la fiscal adjunta de la Quinta Fiscala Superior en lo Penal de Arequipa emite Disposicin N 202-2009-4FSPA-MP-AR, el dos
de abril da que fue a revisar dicho proceso ante la Cuarta Fiscala Superior Penal, esto es despus de ms de diez das, habindose excedido en el plazo de ley de cinco das otorgado por
el inciso seis del artculo trescientos treinta y cuatro del nuevo Cdigo Procesal Penal; que dicha disposicin es incoherente lata genrica y vulnera mis derechos constitucionales as como principios constitucionales al debido proceso, de legalidad, de motivacin y mi derecho
de defensa; se imputa actos como falsedad ideolgica y falsedad genrica, en la parte de sus
considerandos, pero sin motivacin adecuada y peor an en su parte resolutiva dispone que
se formalice investigacin por falsedad material.
SEGUNDO: FUNDAMENTACIN JURDICA: Conforme lo prescribe el artculo setenta y uno
del Cdigo Procesal Penal, en cuanto a los derechos del imputado, 1. El imputado puede
hacer valer por s mismo, o a travs de su abogado defensor, los derechos que la Constitucin
y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la
culminacin del proceso. 2. Los jueces, los fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber al
imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos
formulados en su contra; 4. Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones,
o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos
indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al juez de la investigacin preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de
proteccin que correspondan. La solicitud del imputado se resolver inmediatamente, previa
constatacin de los hechos y realizacin de una audiencia con intervencin de las partes. El
artculo trescientos treinta y seis del mismo cuerpo legal, en cuanto a la investigacin preparatoria, que 1. Si el Fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es
justiciable penalmente, o se presentan causas de extincin previstas en la Ley, declarar que
no procede formalizar y continuar con la investigacin preparatoria, as como ordenar el archivo de lo actuado. 5. El denunciante que no estuviese conforme con la disposicin de archivar las actuaciones, requerir al Fiscal, en el plazo de cinco das, eleve las actuaciones al fiscal
143

superior. 6. El fiscal superior se pronunciar dentro del quinto da. Podr ordenar se formalice
la investigacin, se archiven las actuaciones o se proceda segn corresponda.
TERCERO: ANLISIS DEL CASO MATERIA DE TUTELA: Manifiesta tambin el solicitante,
que no se imputa un hecho en concreto; que no se ha valorado lo expuesto por la defensa,
ni lo fundamentado por la Fiscala Provincial; que en la disposicin se imputa actos como falsedad ideolgica y falsedad genrica, en la parte de sus considerandos, pero sin motivacin
adecuada y peor an en su parte resolutiva dispone que se formalice investigacin por falsedad material; que la falsedad ideolgica y falsedad genrica, son tipos penales excluyentes;
que la fiscala superior ha resuelto despus del plazo de cinco das que dispona. Este despacho considera, que de todo lo solicitado por el doctor Gino Callata Calcina, lo nico que merecera tutela en el caso de autos, es el aspecto de que no tiene conocimiento cul es el hecho en concreto que se le imputa, lo cual ser materia de anlisis; ya que en cuanto a la valoracin de lo expuesto por la fiscala y por la defensa o el error advertido en la disposicin
en cuanto a los delitos de falsedad material, falsedad ideolgica y falsedad genrica y que se
ha resuelto despus del plazo de cinco das, estos aspectos no pueden ser materia de tutela,
conforme a lo prescrito en nuestro ordenamiento procesal; ya que en primer lugar, la valoracin de los hechos expuestos o pruebas aportadas en el proceso, no competen ser analizados por esta instancia, ya que por esta va, se estara autorizando al juez de investigacin preparatoria a ser una supra instancia de lo que resuelva en sede de investigacin preliminar o
investigacin preparatoria, aspectos que nicamente son competencia del Ministerio Pblico como titular de la accin penal; en segundo lugar, en cuanto al error material incurrido en
la Disposicin doscientos dos guin dos mil nueve, este aspecto ha sido corregido mediante
Disposicin doscientos treinta y uno guin dos mil nueve, de fecha diecisis de abril del ao
en curso, lo cual inclusive fue aceptado de parte de la fiscala al momento de la audiencia, llevada a cabo el diecisiete de abril, momento en el cual se puso en conocimiento del solicitante y del despacho, que efectivamente se trat de un error material; en tercer lugar, en cuanto
a la emisin de la disposicin despus de los cinco das que dispona la Fiscala Superior Penal, es un hecho que ameritara ser investigado por el rgano de Control del Ministerio Pblico, pudiendo el solicitante hacer valer su derecho en la va y forma pertinente.
CUARTO: En cuanto al aspecto de que no tiene conocimiento cul es el hecho en concreto que se le imputa; ante ello cabe remitirse, nicamente a las disposiciones emitidas por la
Fiscala Adjunta al Superior Penal, es decir, las nmeros doscientos dos y doscientos treinta
y uno guin dos mil nueve, de fecha primero y diecisis de abril del dos mil nueve, sin entrar
a valorar ningn medio probatorio, ya que ello no es competencia del juzgado de investigacin preparatoria. Al respecto, se tiene que en el segundo prrafo de la primera disposicin
sealada, segundo folio, se expresa textualmente: En cuanto al codenunciado Gino Callata
Calcina, en su calidad de abogado efectu informes que inducan a error, adems de coaccionar a los empleados para cumplir con dicha resolucin; en el tercer folio, segundo prrafo,
se tiene que: Asimismo, en cuanto a los codenuinciados Gino Callata Callata () se les imputa el haber tenido conocimiento de los hechos, sin embargo al verse beneficiados por la expedicin de las resoluciones no objetaron las mismas dentro del ejercicio de sus funciones,
perjudicando a la Sociedad de Beneficencia de Arequipa; en el cuarto folio, cuarto prrafo,
textualmente: se advierte que los inculpados () Gino Sabino Callata Calcina () no obligaron ni indujeron a promesa o ddiva, siendo en el caso del primero quien suscribi la Resolucin de Gerencia General N 313-2007, en atencin del informe favorable remitido por
el asesor legal abogado Gino Sabino Callata Calcina; en el quinto folio, de la misma disposicin, segundo prrafo, expresamente: En cuanto a la falsedad ideolgica y falsedad genrica contenida en el artculo 428 y 438 del Cdigo Penal, se advierte la insercin en documento pblico (resolucin de gerencia general) y en informes emitidos por la Oficina de Asesora legal por inculpados Enrique Antonio Daza Arenas y Gino Sabino Callata Calcina, al haber
presuntamente insertado declaraciones falsas de hechos en los documentos cuestionados,
los cuales deben ser merituados, en cuanto a su contenido, tales como informes que dieron
144
origen a la emisin de la Resolucin de Gerencia General N 313-2007; en esta misma pgina, en el cuarto prrafo, se seala: b) Resolucin N 139-2008-SBA-GG de fecha ocho de mayo del dos mil ocho, el coinculpado Gerente General de la SBA emiti la resolucin nmero
139-2008-SBA-GG de fecha ocho de mayo del dos mil ocho, excediendo sus funciones como
gerente general al disponer la bonificacin adicional a favor de los cesantes y jubilados, reconociendo el pago por periodos prescritos y periodos que no correspondan por parte de la
SBA, interpretando errneamente el texto del D.U. N 073-97 especficamente el artculo 7, y
realizando pagos indebidos, reconociendo derechos en beneficio propio. Sin embargo, a fojas 284 y siguientes se advierten los informes emitidos por la jefatura de personal, as como
de la Oficina Ejecutiva de Asesora legal de la SBA, en los cuales se emite conclusin favorable
al pago de la bonificacin adicional a favor de cesantes y jubilados. Con todo lo cual, se desprende que con meridiana claridad, s se cumple con expresar los hechos por los cuales se debe formalizar investigacin preparatoria, ya que se conoce los cargos formulados en su contra. En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en el expediente nmero cuatro mil
veinticinco guin dos mil siete guin PHC/TC, sobre hbeas corpus, seguido por Vidal Mamani Ramos, en contra de la titular del Juzgado Mixto de Lampa, doctora Penlope Njar Pineda, se sostiene en el cuarto y quinto fundamento: 4. En cuanto a la alegada falta de precisin
del tipo de documento falsificado en el auto ampliatorio de instruccin (fojas 48), se aprecia
de su considerando primero que el objeto de la imputacin lo constituye la existencia de un
acta de conciliacin falsificada y, en ese sentido, de lo que se trata en un proceso penal es comunicar a los procesados los hechos punibles a fin de que ejerzan su derecho de defensa, lo
cual ha ocurrido en el caso sub exmine, pues tuvieron pleno conocimiento de ellos. Asimismo, y en cuanto a la tipificacin penal, la jueza emplazada ha sealado el tipo previsto por el
artculo 427 del Cdigo Penal. 5. En consecuencia, a juicio de este tribunal, dicho extremo de
la demanda tambin debe ser desestimado al no haberse acreditado la alegada violacin del
derecho de defensa, pues los procesados estuvieron informados de los cargos imputados, sin
que se les restrinja la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre
una modalidad delictiva determinada, y con la posibilidad de aportar pruebas concretas que
acrediten la inocencia que aducen; con todo ello, no se aprecia que el solicitante no conozca los cargos formulados en su contra, cuando el Tribunal Constitucional, en el caso descrito,
consider que el hecho de que el objeto de la imputacin lo constituye la existencia de un
acta de conciliacin falsificada, ello es an ms lato, ms conciso, ms preciso, sin embargo,
el tribunal no lo observa de forma alguna.
Por lo que debe desestimarse la solicitud de tutela;
III. PARTE RESOLUTIVA:
Por lo que declaro INFUNDADA la solicitud de Tutela de Derechos, presentada por el doctor
Gino Sabino Callata Calcina y sustentado en audiencia pblica. Tmese razn y hgase
saber.
S.S.
VCTOR RAL ZIGA URDAY
23
TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE INFORMACIN POR ESCRITO RESPECTO

A LAS RAZONES DE LA DETENCIN
Asimismo, pondera este despacho que la exigencia de hacer constar por escrito,
mediante acta, las razones de la detencin, constituye un instrumento que evidencia el cumplimiento de la norma, mas no podra ser ese instrumento el que encuentra proteccin constitucional; afirmar lo contrario sera desnaturalizar el mbito de
145

proteccin de los derechos del procesado, sin embargo, el que conste en acta es una
exigencia legal, a la que se debe dar cabal cumplimiento, para que se plasme materialmente que se ha cumplido con los derechos del detenido, en este caso, ciertamente
existe irregularidad en el acta, ya que el rubro causa o motivos de la detencin se halla
en blanco, lo que segn el Ministerio Pblico, ha sido materia de que se inicie investigacin administrativa; pero ello no prueba de manera indubitable que se haya violado el derecho de [el imputado].
Expediente
Juzgado
Solicitante
Materia
Beneficiario
:
:
:
:
:
N 2009-00508-88-0401-JR-PE-2
Rafael Cueva Arenas
Tutela de derechos
Miguel ngel Mamani Machaca
Resolucin N 2-2008
Arequipa, seis de febrero de dos mil nueve.
VISTOS Y ODOS: En audiencia pblica del da de la fecha, a fin de resolver la solicitud de tutela de derechos peticionada por Rafael Cueva Arenas, en representacin del ciudadano Miguel ngel Mamani Machaca; Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Es de tener en cuenta que la tutela derechos que consagra el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal, tiene contenido eminentemente constitucional, y es desde esa perspectiva, que debe analizarse el caso puesto a consideracin de este despacho. As tenemos que
en concreto, la defensa argumenta que se habra trasgredido el derecho de su patrocinado,
pues este no habra sido informado de los motivos o causas de su detencin, lo que se halla probado con la copia del acta de lectura de derechos del imputado que en copia alcanza;
por lo que solicita se declare la violacin de su derecho fundamental, la nulidad de todos los
actuados a partir de dicha violacin y se exhorte al Ministerio Pblico y a la Polica Nacional,
a que no continen violando los derechos de los detenidos; cabe mencionarse que estos aspectos han sido ampliados en esta audiencia, pues no fueron materia de la solicitud escrita
que postul el precitado abogado. Asimismo, el Ministerio Pblico, sostiene, que si bien no
aparece consignado en forma manuscrita, en el acta que se hace referencia, la causa o motivo de la detencin, ello es una omisin, por la que incluso se ha aperturado investigacin administrativa al interior de la comisara de Santa Marta; pero lo cierto es que el investigado Miguel ngel Mamani Machaca, s conoca de las razones de su detencin, pues en la respuesta a la pregunta tres, el afectado refiere que he sido intervenido por un polica en la puerta
del Hospital Goyeneche, porque me encontraba en estado etlico y haba agredido a mi ta
Sonia Machaca Cuno, con puetes (), y en la respuesta a la pregunta ocho, declar que no
he realizado ningn reclamo, por lo que me encontraba mareado, donde me pareci que la
detencin estaba bien (); adems, segn el Ministerio Pblico y que efectivamente se ha
verificado por este despacho, existen las manifestaciones de los efectivos policiales SO1 PNP
Javier Pea Gutirrez, en la que refiere que la intervencin fue muy violenta, por lo que olvid consignar el motivo en el acta, pero s dio lectura a los derechos del imputado e hizo saber el motivo de su intervencin y detencin, en igual sentido declara el SOT1 Braulio Argelio Salas Paredes.
SEGUNDO: Sobre lo expresado, la controversia se suscita, en determinar si el investigado Miguel ngel Mamani Machaca, fue o no informado de las causas de su detencin; al respecto, resulta de fundamental importancia, precisar que la detencin al solicitante se hizo en flagrancia, segn el Ministerio Pblico, y que no ha sido refutado por la defensa; lo que incluso el propio afectado ha reconocido en esta audiencia. De otro lado, pondera este despacho,
que el derecho constitucionalmente protegido, en este caso particular, es el de no quedar
146
en estado de indefensin, entonces, el derecho es a ser informado inmediatamente de las
causas de la detencin, surgiendo el cuestionamiento si Miguel Machaca Mamani fue afectado en este derecho, sobre este extremo evala este despacho que la manifestacin policial
del ahora reclamante, en presencia del abogado solicitante, aparece que fue intervenido, segn su propio dicho, por encontrarse en estado etlico y por haber agredido a su ta, y despus refiere que le pareci bien la detencin, todo ello, reiteramos en presencia de su abogado; no obstante, en la misma manifestacin (respuesta a la pregunta nueve) y en audiencia refiri lo contrario, que no se le hizo saber los motivos de su detencin; pero presuma
que era por haber agredido a su ta, lo que en puridad son los hechos que se le atribuyen y
que han motivado en la detencin, entonces, existe imprecisin en el propio afectado, lo que
provoca duda en este despacho sobre lo que es materia del reclamo, lo que genera que se
evala los dems recaudos, as tenemos que existen las declaraciones de los policas intervinientes, que aseveran haber informado a Mamani Machaca, de sus derechos y causas de detencin, pero si no se consign fue por la forma y circunstancias en que se produjo la detencin, lo que corroborara la inicial versin del solicitante, en el sentido de que conoca porqu fue detenido, no pasando desapercibido que este se encontraba en estado de ebriedad.
Adems, la exigencia normativa de hacer conocer los motivos de la detencin, no se entiende en el sentido que debe hacerse calificaciones jurdicas, sino solo referirse a hechos, ms
an tratndose de detencin efectuada por personal policial, distinto sera el caso de que se
trate de una detencin judicial, en la que s sera requisito de ineludible cumplimiento que
por escrito se le informara y apareciera las circunstancias especiales y la calificacin jurdica
que con rigor legal exige la norma y constitucin; asimismo, pondera este despacho que la
exigencia de hacer constar por escrito, mediante acta, las razones de la detencin, constituye un instrumento que evidencia el cumplimiento de la norma, mas no podra ser ese instrumento el que encuentra proteccin constitucional; afirmar lo contrario sera desnaturalizar
el mbito de proteccin de los derechos del procesado, sin embargo, el que conste en acta
es una exigencia legal, a la que se debe dar cabal cumplimiento, para que se plasme materialmente que se ha cumplido con los derechos del detenido, en este caso, ciertamente existe irregularidad en el acta, ya que el rubro causa o motivos de la detencin se halla en blanco, lo que segn el Ministerio Pblico, ha sido materia de que se inicie investigacin administrativa; pero ello no prueba de manera indubitable que se haya violado el derechos de Mamani Machaca, en el sentido de que propone su defensa; ms bien s debe evitarse en futuras intervenciones; debiendo exhortarse tanto a la Polica Nacional del Per como al Ministerio Pblico, en este extremo.
No puede dejar de mencionarse que la solicitud de tutela de derechos, fue presentada a las
14:23 del da 5 de febrero, esto es despus de casi 4 horas de terminada la diligencia en la que
intervino el abogado solicitante, lo que a juicio de este despacho no resulta muy razonable, si
tenemos en cuenta que la tutela de derechos que propone es de actuacin urgente e inmediata; y as lo entendi el despacho, ya que el abogado patrocinante, omiti proporcionar informacin en su escrito, pues no indic que su patrocinado ya se encontraba libre, provocando que se postergase otras diligencias, que s requeran tutela inmediata, porque eran personas que realmente se encontraban detenidas y que buscaban proteccin a travs del hbeas
corpus, ms an que este despacho se encuentra a cargo de todos los juzgados de investigacin preparatoria de la provincia de Arequipa; por lo que en este caso, debe exhortarse a la
defensa, que proceda en estricto cumplimiento a sus deberes como abogado que colabora
con la administracin de justicia.
Finalmente, se exhorta a los representantes del Ministerio Pblico y de Justicia, entindase
fiscales y abogados, a que desarrollen sus funciones en plena armona y respeto mutuo, en
salvaguarda de los derechos de los ciudadanos y correcta administracin de justicia.
147

POR TODO ELLO:
1.
Declaro INFUNDADA la solicitud de tutela de derechos formulada por Rafael Cueva

Arenas.
2.
Exhorto al Ministerio Pblico en las personas del doctor Franklin Tomy Lpez y de la
doctora Mnica Villanueva Ruiz, a que en lo sucesivo ejerzan mayor control sobre el personal policial que interviene bajo su tutela.
3.
Exhorto a la Polica Nacional del Per, a efectos de estricto cumplimento de las normas procesales, concretamente, al artculo 71 del Cdigo Procesal Penal, cuando intervengan en caso de detenciones en flagrancia, para lo cual se oficiar al General de la IX
Dirtepol.
4.
Exhorto al doctor Rafael Cueva Arenas, a fin de que ejerza la defensa, colaborando con
la administracin de justicia.
5.
Exhorto a los representantes del Ministerio Pblico y de Justicia, a que desarrollen sus
actividades en plena armona y respeto.
6.
Ordeno que la presente resolucin sea leda en audiencia del da de la fecha.
S.S.
24
TUTELA DE DERECHOS CONTRA DISPOSICIN DE CONDUCCIN COMPULSIVA

DEL IMPUTADO CUANDO HA MANIFESTADO PREVIAMENTE POR ESCRITO QUE
EJERCITAR SU DERECHO DE ABSTENERSE DE DECLARAR
El artculo setenta y uno, literal uno inciso d), establece en expresamente como derechos del imputado el derecho de abstenerse a declarar (). Del anlisis de lo expuesto en la presente diligencia se tiene que no resulta razonable citar a los investigados a
travs de las disposiciones expedidas por el Ministerio Pblico, cuando ya han manifestado hacer uso de su derecho a no declarar (). No se puede utilizar medios coactivos, para restringir un derecho Constitucional, tampoco resulta proporcional compeler a las partes a manifestar sus derechos cuando ya lo han manifestado expresamente a travs de escritos firmados por ellos mismos.
Expediente
Juzgado
Imputados
Delito
Agraviado
:
:
:
:
:
N 4198-2010-24-0401-JR-PE-2
Simn Morales Pareja y otro
Evasin tributaria
Sunat
Resolucin N 02-2010
Arequipa, treinta de diciembre de dos mil diez.
VISTOS: La solicitud de tutela de derechos presentado por Simn Morales Pareja y Ral Velarde Hernndez; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: De conformidad con el artculo setenta y uno, inciso uno del Cdigo Procesal
Penal, el imputado puede hacer valer por s mismo o a travs de su abogado defensor los
148
derechos que la Constitucin y leyes le conceden desde el inicio de las primeras diligencias
de la investigacin hasta la culminacin del proceso; asimismo, el artculo setenta y uno, inciso cuarto del mismo cuerpo legal, prev que cuando el imputado considere que en la investigacin preparatoria no se ha cumplido a esas disposiciones o sus derechos no son respetados, porque son objeto de limitacin de derechos indebidos por los requerimientos ilegales,
puede acudir en va de tutela al juez de investigacin preparatoria para que subsane la omisin o dicta las medidas de correccin proteccin correspondan.
SEGUNDO: En el presente caso, consta de la carpeta fiscal que se ha presentado con fecha
dos de diciembre del dos mil diez, escritos presentados por parte de Velarde Fernndez y Simn Basilio Morales Pareja, donde seala que hacen uso de su derecho a la no autoincriminacin; por lo que no van a prestar declaracin durante la investigacin, respecto del cual se
ha expedido la Disposicin N 10-2010 donde el Ministerio ha declarado no ha lugar al pedido formulado por dichos investigados; en atencin a que es facultad exclusiva del Ministerio Pblico solicitar su presencia, para el curso de las investigaciones deviniendo en obligatoria su concurrencia.
TERCERO: El artculo setenta y uno, literal uno inciso d), establece expresamente como derechos del imputado el derecho de abstenerse a declarar, si acepta hacerlo que su abogado defensor este presente y en todas la diligencias que requiere su presencia. Del anlisis de
lo expuesto en la presente diligencia se tiene que no resulta razonable citar a los investigados a travs de las disposiciones expedidas por el Ministerio Pblico, cuando ya han manifestado hacer uso de su derecho a no declarar, a esta conclusin se llega en base al siguiente argumentacin: a) No se puede utilizar medios coactivos, para restringir un derecho Constitucional, tampoco resulta proporcional compeler a las partes a manifestar sus derechos
cuando ya lo han manifestado expresamente a travs de escritos firmados por ellos mismos;
b) La fundamentacin esgrimida en la providencia 10-2010 del Ministerio Pblico, no cumple con precisar la argumentacin en concreto que se aplicara al pedido formulado por la
defensa, sino ms bien, realiza un razonamiento general, en su mayora aplicable a la categora de los testigos, y traera como grave consecuencia, que en el peor de los casos, se pueda obligar al imputado a concurrir obligatoriamente a una diligencia donde se va a sealar
que no se declarar; c) El pedido de no declaracin formulado en los escritos presentado a
la fiscala, tambin implica por parte de la defensa la asuncin de toda consecuencia jurdica respecto al conocimiento del caso en que son investigados los imputados, por lo que tambin dicha solicitud debe comprenderse en toda su cabalidad y en todos los efectos jurdicos
que traiga consigo; d) El nuevo Cdigo Procesal Penal, privilegia un proceso pleno de garantas para el procesado, imputado y el investigado, a travs de los cuales puede ejercer su derecho de defensa, su derecho a declarar en la oportunidad que considere conveniente respeto de los puntos sobre los cuales desea declarar, dejando constancia respecto de los puntos que no desea declarar, situacin tambin que se aplica en la investigacin preparatoria
y tambin durante la etapa del enjuiciamiento, razones por las cuales este Despacho considera desproporcional lo contenido en la Disposicin N 10-2010, y en esta medida conviene
dejar sin efecto la parte respectiva de dicha disposicin, en el extremo que declara no ha lugar al pedido formulado por Simn Morales Pareja y Ral Velarde Hernndez, respecto nica y exclusivamente a su diligencia de declaracin personal, motivos por los cuales y razonamiento en virtud a lo que,
SE RESUELVE:
Declarar FUNDADA la tutela de derechos presentada por el abogado defensor de Simn
Morales Pareja y Ral Velarde Hernndez, en la investigacin que se sigue por el delito de
Evasin Tributaria en agravio de la Sunat; y por ende se dispone dejar sin efecto la parte pertinente de la Disposicin N 10-2010 del siete de diciembre del dos mil diez, relacionada con
la denegatoria al pedido formulado por la defensa al haber uso a su derecho a no declarar,
149

materializado en los escritos que obran en la carpeta fiscal, asimismo se dispone que el fiscal
Luis Garca Huanta Caso, proceda dictar las medidas de correccin y se le invoca a que cumpla con el artculo setenta y uno, literal uno, inciso d) del Cdigo Procesal Penal. Regstrese y
comunquese.
S.S.
JAIME FRANCISCO COAGUILA VALDIVIA
25
TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE INDICACIN DE PERSONA DE

CONFIANZA DEL DETENIDO EN FLAGRANTE DELITO
En el caso de la intervencin del imputado fue realizada en una situacin de flagrancia, en este supuesto es importante realizar una ponderacin entre el derecho que le
asiste al imputado y la eficacia de la persecucin penal, dado que este derecho de ser
asistido por una persona de su confianza no es absoluto, pues puede ceder en el supuesto de la no ubicacin de la persona de su confianza mxime que el Ministerio Pblico ha sealado que exista el riesgo cierto de una afectacin de la eficacia de los actos de investigacin que determinaran la desaparicin de los elementos de conviccin.
Expediente
Juzgado
Fecha
Solicitante
:
:
:
:
N 2799-2010-3-0401-JR-PE-01
Arequipa, 18 de agosto de dos mil diez
Luis Alberto Catao Palacios
Resolucin S/N
Arequipa, dieciocho de agosto de dos mil diez.
ATENDIENDO:
A la tutela de derechos propuesta por la defensa del imputado, con lo debatido oralmente y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Hechos aceptados por las partes: El 26 de julio de 2010 a las 13:15 horas, el imputado Catao Palacios fue detenido por la Polica Nacional por inmediaciones de la calle
Misti 108, distrito de Yanahuara.
SEGUNDO: Cuestionamiento al acta de registro personal: La defensa del imputado seala que al momento de efectuarse el registro personal existen las siguientes irregularidades:
i) No hay constancia de que el imputado haya indicado el nombre de una persona de su confianza, tanto es as que el espacio se encuentra vaco; ii) No se ha consignado en qu parte
del cuerpo del imputado se ha encontrado el bien incautado; y iii) La hora del registro personal es de las 12.55 es decir antes de la intervencin.
La fiscala al respecto ha sealado que es funcin de la polica realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, conforme a lo dispuesto por el artculo 67, asimismo el artculo 68 en su literal c y k del numeral 1 habilita a que la polica
practique el registro a las personas, efecte los secuestros e incautaciones necesarios en los
casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetracin.
El tema en cuestin est con relacin al primer punto respecto de la falta de constancia de
que el detenido haya indicado el nombre de la persona de su confianza, si ello constituye
150
un vaciamiento del contenido esencial del derecho de defensa; el artculo 210 del Cdigo
Procesal regula el acto de investigacin del registro de personas y habilita en su numeral
uno la atribucin de la polica para efectuar el registro de las personas, el numeral 2 del citado artculo establece como derecho que el registro se practique por una persona del mismo
sexo del intervenido; el numeral cuatro establece que antes de iniciar el registro se expresara al intervenido las razones de su intervencin y se le indicara del derecho que tiene de hacerse asistir por una persona de su confianza siempre que esta se pueda ubicar rpidamente
y sea mayor de edad. Es claro que este derecho a ser asistido en ese acto por una persona de
su confianza est condicionado a la posibilidad de ubicar a una persona rpidamente, empero, la defensa solo ha sealado que no se ha consignado en el acta la indicacin de que el imputado haya indicado el nombre de la persona de su confianza. En el caso de la intervencin
del imputado fue realizada en una situacin de flagrancia, en este supuesto es importante
realizar una ponderacin entre el derecho que le asiste al imputado y la eficacia de la persecucin penal, dado que este derecho de ser asistido por una persona de su confianza no es
absoluto, pues puede ceder en el supuesto de la no ubicacin de la persona de su confianza
mxime que el Ministerio Pblico ha sealado que exista el riesgo cierto de una afectacin
de la eficacia de los actos de investigacin que determinaran la desaparicin de los elementos de conviccin. Sin embargo, es importante destacar que no obstante la ponderacin realizada, haciendo ms equitativa y predominante la persecucin penal debe instruirse al personal policial a efectos de que en futuras intervenciones cumpla con indicar el imputado la
persona de su confianza para que se practique el registro, en tanto esto no afecte la persecucin penal, porque bien puede esa persona de confianza vencer la reserva de la investigacin
y hacer ilusa la persecucin penal.
Con relacin a la no consignacin de en qu parte del cuerpo del detenido se encontraba el bien incautado, este es un tema que est vinculado a la eficacia de este acto de intervencin pero que no incide directamente en la afectacin de un derecho fundamental.
Con relacin a la hora del registro personal, la defensa seala que esta fue a las 12:55 y
no a las 15:00 horas como est consignado en el acta. Se ha puesto a la vista del juzgador el
acta y no es exacta la afirmacin de la defensa en el sentido de que aparezca las 15:55 horas, dado que existe solamente un bloque que hace indeterminada su apreciacin de manera indubitable.
TERCERO: En relacin al acta de registro domiciliario: La defensa ha sostenido que al momento de efectuar el registro domiciliario a las 13:56 horas el imputado no contaba con abogado defensor.
Este es un tema que presenta varias aristas:
1.
Que est relacionada al hecho de que todo acto de investigacin, as sea este preliminar
o en todo caso de flagrancia comisiva se tenga que contar siempre con un defensor pblico. En efecto, las defensas tcnicas han postulado este hecho; sin embargo, no se ha
tomado en consideracin que las intervenciones en caso de flagrancia no suponen por
su inmediatez que siempre el defensor tcnico de manera determinada est presente;
por ello estando a las circunstancias de una intervencin policial es que se debe verificar la razonabilidad de esta exigencia y no dar por descontado de una presencia absoluta del defensor en todos los actos de investigacin, esto es materialmente imposible.
2.
El derecho a la inviolabilidad del domicilio; como cualquier derecho fundamental es un

derecho relativo, (no existen derechos fundamentales absolutos) en efecto el mismo artculo 2, numeral 9 establece como derecho fundamental la inviolabilidad de domicilio;
precisa que nadie puede ingresar en l, ni efectuar investigaciones ni registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, empero establece las excepciones; salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. El caso es que la
151

flagrancia de la intervencin y su urgencia en la realizacin determinan que este derecho fundamental ceda frente a la persecucin penal eficaz que tambin es un derecho
constitucional; en el caso de que la misma fiscala ha sealado ex post que hubieron comunicaciones orientadas a la desaparicin de los vestigios; obviamente la demora en la
realizacin de los actos urgentes de investigacin hubiera determinado la desaparicin
de los elementos de conviccin.
3.
Est en debate actualmente en la doctrina si la flagrancia solamente puede ser predicado de los delitos de comisin instantnea o tambin puede alcanzar a los delitos de comisin permanente o por lo menos continuada; lo cierto es que no se puede establecer
una frmula conceptual general, abarcativa de todos los supuestos, tanto es as que en
el presente caso, precisamente la inmediatez de la intervencin permiti que se incaute la droga en la entidad que luego ha sido postulada por el Ministerio Pblico.
FUNDAMENTOS POR LOS QUE SE RESUELVE:

Declarar INFUNDADA la tutela de derechos propuesta por la defensa tcnica de Luis Alberto
Catao Palacios. Notificados en audiencia pblica.
S.S.
FRANCISCO MENDOZA AYMA
26
TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE PARTICIPACIN DE ABOGADO

DEFENSOR DEL COIMPUTADO Y VIOLACIN DEL PROCEDIMIENTO DE
RECONOCIMIENTO FSICO
Cuando se trata de la etapa de investigacin, no puede contarse con la presencia de
otros personas y defensores que la del propio declarante; como lo prescribe el artculo
84 numeral 4) del Cdigo Procesal Penal, al establecer que el abogado defensor, puede participar en todas las diligencias, excepto en la declaracin prestada durante la
etapa de investigacin por el imputado que no defiende; por lo que no puede reclamarse un derecho que la ley no le asiste (). El Cdigo Procesal Penal, en su artculo 189 establece la formalidad que debe procederse para llevar a cabo la individualizacin de una persona por su reconocimiento, siendo esto mediante una descripcin
previa de la persona, y luego puesto junto con otras personas de caractersticas semejantes; y en el caso de que el imputado no pueda ser trado se podr utilizar su fotografa u otros registros; pero en ambos casos debe presenciar el acto el defensor
del imputado; que tal formalidad exigida por ley, no ha sido observada, en el reconocimiento que habra efectuado el imputado () puesto que () no se le hizo conocer
de la posible involucracin en los cargos investigados y menos que se iba a realizar tal
diligencia, ni designacin de un abogado que en su defensa presencie la misma ()
tal irregularidad procesal, es objeto de tutela.
Expediente
Juzgado
Imputados
Agraviado
Delito
152
:
:
:
:
:
N 155-2009-75-0401-1JCC
Juzgado de Investigacin Preparatoria de Cerro Colorado
Arnaldo Jos Macedo Delgado y Nelson Samanez Torres
Ernesto Puma Taco
Robo agravado
Resolucin N -2010
Arequipa, veinticuatro de agosto del dos mil diez.
VISTOS: La peticin propuesta por la defensa tcnica del imputado Arnaldo Jos Macedo
Delgado, con lo debatido oralmente, la posicin de la fiscala y habindose obtenido del Sistema Informtico Judicial la resolucin nmero tres de fecha veinticinco del mayo de 2010
recada en el Expediente N 1409-2010-76; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La defensa tcnica del imputado Arnaldo Jos Macedo Delgado, formula tutela de
derechos refiriendo que debe procederse a la nulidad de la declaracin y reconocimiento del
imputado Nelson Guillermo Samanez Torres, contenido en diligencia de declaracin de fecha
9 de febrero de 2009; aduciendo que para dicha declaracin ha afectado su derecho de defensa, al no haber sido notificado para hacer valer su derecho a las repreguntas, as como de
haberse realizado un acto de reconocimiento sin citacin previa del imputado con su abogado defensor, habindose as afectado el derecho que le asiste en el artculo VIII inciso 2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal y artculo 71 del mismo cuerpo legal, careciendo de
efecto legal tal medio de prueba obtenido ilegalmente. Existiendo pronunciamiento en igual
sentido en otro rgano judicial, citando la resolucin recada en el Expediente N 1409-201076, cuya transcripcin se ha obtenido del SIJ. Por su parte, la representante del Ministerio Pblico, refiere que la declaracin del imputado Samanez Torres, se realiz ante un pedido propio de dicho imputado de acogerse a la confesin sincera; que para ese estado la persona de
Arnaldo Jos Macedo Delgado, no tena la condicin de investigado, situacin que se produce con posterioridad, la que le es comunicada, contando con su defensa, por lo que tal derecho no le ha sido afectado; que la defensa lo que formula en s es una nulidad, lo que no ha
formulado en su oportunidad, habiendo transcurrido ms de ao y medio de la iniciacin de
la investigacin, deduciendo nulidad en un estadio que no corresponde.
SEGUNDO: La defensa del imputado Macedo Delgado en s lo que formula es nulidad de un
acto procesal (la declaracin del imputado Nelson Guillermo Samanez Torres); al respecto se
tiene en cuenta, que el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal, seala que el imputado puede
hacer valer su derecho por s mismo o a travs de su abogado defensor, los que le son reconocidos por la ley y la Constitucin; y en el artculo 72 del mismo Cdigo, comprende los derechos que son objeto de tutela, debiendo el despacho pronunciarse si la afectacin aludida
y la nulidad que pide lesiona los derechos del imputado solicitante.
TERCERO: Es adems de tenerse presente lo preceptuado por el artculo 149 del Cdigo Procesal Penal, que establece que la inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de nulidad solo en los casos previstos por la ley, contemplando dos tipos de nulidades, absoluta y relativa. Y con respecto a la nulidad de la declaracin
del imputado Nelson Guillermo Samanez Torres: el argumento de la defensa es que se le ha
privado del derecho de defensa al no poder repreguntar al citado imputado, afectando su
derecho ejercitado por su propia persona como de su abogado de estar presente en dicha
diligencia, tratndose en consecuencia de una prueba no obtenida legalmente; que sobre tal
extremo, de la afectacin del derecho de defensa que argumenta el imputado Macedo Delgado no ha sido lesionado; puesto que la diligencia referida se trata de una ampliacin de declaracin solicitada por el propio Nelson Guillermo Samanez Torres, en la condicin de investigado, la misma que por disposicin de ley, cuando se trata de la etapa de investigacin, no
puede contarse con la presencia de otros personas y defensores que la del propio declarante; como lo prescribe el artculo 84 numeral 4) del Cdigo Procesal Penal, al establecer que el
abogado defensor, puede participar en todas las diligencias, excepto en la declaracin prestada durante la etapa de investigacin por el imputado que no defiende; por lo que no puede reclamarse un derecho que la ley no le asiste. Y en lo que concierne al reconocimiento
153

que hiciera el imputado Nelson Samanez Torres al imputado Arnaldo Jos Macedo Delgado, al responder la quinta pregunta de su declaracin; se aprecia de la misma que dicho reconocimiento se hace en 95 fichas de la Reniec de las que se tap tanto el nombre y dems
datos, reconociendo entre estas las que corresponderan a la persona de Arnaldo Jos Macedo Delgado; que al respecto es de tenerse en cuenta que el Cdigo Procesal Penal, en su artculo 189 establece la formalidad que debe procederse para llevar a cabo la individualizacin de una persona por su reconocimiento, siendo esto mediante una descripcin previa
de la persona, y luego puesto esto junto con otras personas de caractersticas semejantes; y
en el caso de que el imputado no pueda ser trado se podr utilizar su fotografa u otros registros; pero en ambos casos debe presenciar el acto el defensor del imputado; que tal formalidad exigida por ley, no ha sido observada, en el reconocimiento que habra efectuado el
imputado Nelson Samanez Torres, al identificar a la persona de Arnaldo Jos Macedo Delgado, puesto que este no se le hizo conocer de la posible involucracin en los cargos investigados y menos que se iba a realizar tal diligencia, ni designacin de un abogado que en su defensa presencie la misma. Que tal irregularidad procesal, es objeto de tutela, puesto no se le
habra hecho conocer de los cargos que estara involucrado; no habra contado con defensor que cautele su derecho, en una diligencia que era requerida su presencia, afectacin que
se halla contemplada en los literales a), c) y d) del numeral 2 del artculo 71 del Cdigo Procesal Penal.
CUARTO: Que si bien, como lo ha expresado el Ministerio Pblico, la defensa de la parte
imputada, va tutela de derechos se est deduciendo una nulidad, la misma que se estara interponiendo despus de ao y medio de producirse la afectacin, es de tenerse en cuenta
como se indic en la primera parte del considerando anterior, que el ordenamiento procesal penal contempla dos tipos de nulidades, absoluta y relativa; siendo que en esta ltima es
donde la norma exige que debe ser interpuesta dentro de un plazo de cinco das de conocido el defecto, pero ello es cuando el defecto no es absoluto; (numeral 3 del artculo 151 del
Cdigo Procesal Penal); mientras tanto cuando se trata de una nulidad absoluta, la que inclusive no es necesaria la solicitud de nulidad de algn sujeto procesal y podr ser declarada
an de oficio, cuando el defecto concierne a la intervencin, asistencia y representacin
del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia, (literal a) del artculo 150 del Cdigo Procesal Penal); siendo este tipo de nulidad el que
se ha cometido, corresponde al rgano jurisdiccional corregir el mismo, declarando sin efecto el acto procesal. Causal de nulidad, que por extensin, alcanza adems al reconocimiento que habra efectuado el imputado Nelson Samanez Torres, en la persona de Richard Luis
Torres Daz.
Por estos fundamentos,
SE RESUELVE:
Primero: Declarar FUNDADA EN PARTE la tutela de derechos propuesta por la defensa del
imputado Arnaldo Jos Macedo Delgado; por la que solicita la nulidad de la declaracin y reconocimiento del imputado Nelson Guillermo Samanez Torres, contenido en diligencia de
declaracin de fecha 9 de febrero de 2009.
Segundo: Declarar tan solo NULA la pregunta y respuesta nmero cinco de la ampliacin de
declaracin realizada por la persona de Nelson Guillermo Samanez Torres de fecha 9 de febrero de 2009 que contiene el acto de reconocimiento de las personas de Arnaldo Jos Macedo Delgado y Richard Luis Torres Daz; quedando subsistente el resto del contenido de la
declaracin del 9 de febrero de 2009. Tmese razn y hgase saber.
S.S.
154
27
TUTELA POR FALTA DE ABOGADO DEFENSOR EN RECONOCIMIENTOS EN LA

ETAPA DE DILIGENCIAS PRELIMINARES
Segn el artculo 189 del Cdigo Procesal Penal en su numeral 3, correspondiente al
reconocimientos de personas; en el caso de que no se cuente con la presencia de la
persona que es objeto de reconocimiento, esta deber ser con presencia de abogado defensor () esta formalidad () no hace distincin que cuando tenga que realizarse una investigacin preparatoria o antes de esta [diligencias preliminares], la que
debe cumplirse en toda la etapa procesal, que tal como se aprecia de las actas ()
de Reconocimiento de imagen de fotografa de fichas Reniec, as como el acta de reconocimiento de imagen de fotografa de archivo fotogrfico de personas incriminadas de la Depincri, () , no apareciendo en estas participacin de abogado defensor,
o que se haya realizado con la participacin del juez de la investigacin preparatoria,
por tal razn dichas actas de reconocimiento fotogrfico no cumple con los formalidades que establece la ley.
Expediente
Juzgado
Investigado
Delito
Agraviado
:
:
:
:
:
N 4053-2010-48-0401-JR-PE-03
Martn Valdivia Ninacondor
Robo
Mario Salomn Manrique Flores
Resolucin N 02-2011
Arequipa, veintiocho de junio de dos mil once
VISTOS: La solicitud presentada por la defensa del investigado Martn Edgar Valdivia Ninacndor, sustentado en audiencia y escuchado el Ministerio Pblico, as como la defensa del
actor civil; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La defensa del investigado Martn Edgar Valdivia Ninacondor presenta va tutela de derechos amparado en el artculo 71 inciso 4 del Cdigo Procesal Penal la exclusin de
las diligencias consistentes en el acta de reconocimiento de imagen de fotografa de archivo fotogrfico de personas incriminadas de la Depincri y el acta de reconocimiento de imagen fotogrfico de ficha Reniec, diligencias llevadas a cabo el da 5 julio del ao 2010; la primera a las 3:30 horas y la segunda a las 3:45 horas, y por extensin con respecto al acta de reconocimiento fsico de persona; argumentando que tales diligencias se habran llevado a cabo sin observar las formalidades que establece la ley y perjudicando los derechos reconocidos a la persona del investigado, ello en mrito que en dichas actas la persona del investigado aqu Martn Edgar Valdivia Ninacndor no contaba con presencia de defensora a su favor.
SEGUNDO: Por su parte el Ministerio Pblico seala que las licencias realizadas fue en una
etapa de indagacin, esto a raz de la declaracin del agraviado Salomn Manrique Flores en
la que hace una descripcin de los sujetos participantes del hecho que es materia de investigacin de robo y secuestro, producidos el da 6 de febrero de 2010, indicando que no exista imputacin directa por lo que recabando muestras fotogrficas de personas con caractersticas parecidas o similares al expresada por el agraviado se produjo el reconocimiento por
rueda de fotos, que justifica la no presencia de abogado defensor con respecto a los investigados en razn que se trataba de una investigacin indagatoria y que se trataba de la investigacin de cinco personas, que ello motivara la presencia de cinco abogados defensores, que
considera que tratndose de una investigacin y no existiendo imputacin no se ha vulnerado el derecho de la defensa del investigado, de igual sustent hace referencia la defensa del
155

actor civil, por lo que considera que las diligencias actuadas en la etapa de investigacin preliminar, estn vlidamente amparadas y no deben ser declaradas nulas y seguir de sustento
en la presente investigacin.
TERCERO: Que conforme lo establece el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal en su numeral 2 literal a) seala los jueces, fiscales y policas deben hacer saber al imputado y de manera inmediata y comprensible que tienen derecho a conocer los cargos formulados en su contra y hacerles los motivos de la presente de investigacin por las cuales estn siendo investigados; en su literal c) seala de ser asistidos desde los actos iniciales de la investigacin por
un abogado defensor; en su numeral 4, seala que el imputado que considere que durante
las diligencias preliminares o la investigacin preparatoria no se han dado cumplimiento a
estas disposiciones o sus derechos no son respetados, puede va tutela de derechos solicitar
amparo ante el juez de la investigacin preparatoria. Que la presente tutela de derechos formulada por la defensa del investigado Martn Edgar Valdivia Ninacndor se sustenta en que
las actas de reconocimiento de imagen fotogrfica de fechas 5 de julio de 2010 realizadas sobre la persona de Martn Edgar Valdivia Ninacndor se habra llevado a cabo sin la presencia
del abogado defensor que tutele los derechos de dicho investigado, el sustento del Ministerio Pblico, as como la defensa del actor civil es de que se trataba de etapas indagatorias que
no haba imputacin directa, por tal razn no justificara la presencia de abogado defensor
con respecto a la persona de los supuestos investigados, que se tiene en cuenta lo que establece artculo 189 Cdigo Procesal Penal en su numeral 3, correspondiente al reconocimiento de personas; en el caso de que no se cuente con la presencia de la persona que es objeto de reconocimiento, esta deber ser con presencia de abogado defensor, o en su defecto
si es que se consider que no poda contarse con la presencia de cinco abogados defensores, como se ha argumentado, el juez de investigacin preparatoria en cuyo caso se considera una diligencia de prueba anticipada, esta formalidad que establece la ley en forma expresa, no hace distincin que cuando tenga que realizarse una investigacin preparatoria o antes de esta, la que debe cumplirse en toda la etapa procesal, que tal como se aprecia de las
actas que se ha hecho referencia y la que no se objetado, en las actas de reconocimiento de
imagen de fotografa de fichas Reniec, as como el acta de reconocimiento de imagen de fotografa de archivo fotogrfico de personas incriminadas de la Depincri, se pase con la participacin del personal de la Depincri de la Polica Nacional, del Ministerio Pblico, del agraviado y el abogado defensor de este agraviado, no apareciendo en estas participacin de abogado defensor, o que se haya realizado con la participacin del Juez de la Investigacin Preparatoria, por tal razn dichas actas de reconocimiento fotogrfico no cumple con las formalidades que establece la ley, siendo as no se cuestiona el reconocimiento, sino las formalidades que la ley expresamente seala como deben ser llevadas estas, en tal sentido es evidente que se ha afectado al debido proceso y tambin se ha afectado el derecho de defensa que
le asiste a la parte investigada.
CUARTO: Ms bien, con respecto al acta de reconocimiento fsico de persona sobre la cual
la defensa del investigado solicita tambin, que por extensin sea excluida de la presente investigacin, es de tenerse en cuenta que esta acta si ms bien cumple con las formalidades
que s seala la ley, las que han sido expresadas en audiencia y reconocidas tanto por el Ministerio Pblico como el actor civil; el despacho considera que nos encontramos en una etapa de investigacin preparatoria, etapa esta donde se debe reunir los elementos suficientes
a fin de que el Ministerio Pblico, bien pueda sustentar un requerimiento de acusacin o solicitar el sobreseimiento, concluida la investigacin preparatoria, si bien las actas anteriores no
se podan ser consideradas, ante el incumplimiento formal que establece la ley, con respecto al acta de reconocimiento fsico de persona, esta si estara cumpliendo con las formalidades que expresamente as lo seala la ley, por tal razn en este extremo el despacho considera que no resulta sustentado el pedido formulado por la defensa; por lo que,
156
SE RESUELVE:
PRIMERO: Declarar FUNDADO EN PARTE el pedido de tutela de derechos postulada por la
defensa del investigado Martn Edgar Valdivia Ninacndor, ello con respecto a las Actas de
Reconocimiento de Imagen Fotogrfica de Archivo Fotogrfico de Personas Incriminadas de
la Depincri y el Acta de reconocimiento y fotografa de ficha Reniec, llevadas a cabo el da 5
de julio de 2010, por lo tanto se tienen tales elementos de prueba excluidas de la presente investigacin; e INFUNDADO con respecto a lo solicitado al Acta de Reconocimiento Fsico de
Persona, la que tiene su plena validez. Regstrese y comunquese.
S.S.
28
TUTELA POR FALTA DE ABOGADO DEFENSOR DE TESTIGO EN

RECONOCIMIENTO FOTOGRFICO INCRIMINANTE EN DILIGENCIAS
PRELIMINARES
Especficamente en el acta de diligencia de reconocimiento aun cuando sea fotogrfico, deber estar presente el abogado defensor de imputado, siendo as se tiene que
el acta de reconocimiento fotogrfico ya referido no ha cumplido con respetar los derechos del imputado; pues no se hizo conocer los cargos al imputado y este no estaba siendo asistido por un abogado defensor, el hecho alegado por la fiscala de que
en ese momento siendo la etapa de investigacin preliminar, el solicitante era considerado como testigo no enerva el hecho de que se haya vulnerado los derechos ya indicado pues para proceder a realizar un reconocimiento obviamente ya debe existir
riesgo penal o sospecha sobre una determinada persona y desde ese momento debe
contar con abogado defensor y conocer los cargos que se le atribuyen para as no vulnerar su derecho de defensa.
Expediente
Juzgado
Solicitante
Delito
Agraviado
:
:
:
:
:
N 1409-2010-76
Julin Atahualpa Mendoza
Robo agravado
Hostal Niks
Resolucin N 03-2010
Arequipa, veinticinco de mayo del dos mil diez.
VISTO Y ODO: La solicitud de tutela de derechos.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El abogado del imputado Julin Rmulo Atahualpa Mendoza seala que se han
vulnerado y afectado los derechos de imputado establecidos en el artculo 71 del Cdigo
Procesal Penal agrega que se han cometido vicios en el acta de reconocimiento en base a fichas Reniec, pues en esa oportunidad su patrocinado no saba que estaba siendo investigado, solo estaba en calidad de testigo y no se le dijo que deba estar presente su abogado, lo
que ha impedido que haga uso de derecho de defensa, por lo que ha sido una prueba obtenida ilegalmente y por ello pierde su eficacia legal.
SEGUNDO: La fiscala en audiencia, y el solicitante inicialmente estuvo como testigo pues
hasta ese momento era el propietario del vehculo intervenido. En cuanto al acta de reconocimiento referido, es cierto que no intervino el abogado, que no tiene inconveniente en
157

que sea declarado nulo pues su despacho con la facultad que tiene ha dispuesto un reconocimiento en rueda.
TERCERO: El artculo 71.2 , literales a y c del Cdigo Procesal Penal establece que, los jueces,
fiscales o polica deben hacer saber al imputado que tiene derecho a conocer los cargos formulados en su contra y de ser asistido desde los actos iniciales por un abogado defensor, el
numeral 1 de este artculo seala que el imputado puede hacer valer por s mismo o a travs
de su abogado defensor, los derechos que la constitucin y las leyes le conceden, desde el
inicio de las primeras diligencias de la investigacin hasta la culminacin del proceso; el numeral 4 de este artculo seala que cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones o sus derechos no son respetados puede acudir va tutela al juez de investigacin
preparatoria para que subsanen la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin
que corresponda. El artculo 189 del cdigo acotado establece que el procedimiento a efectuar en caso de reconocimiento de personas, el numeral 2 establece que cuando el imputado no pudiera ser trado se podr utilizar su fotografa u otro registros, y el numeral tercero
de este artculo seala que durante la investigacin preparatoria deber presencia el acto el
defensor del imputado o en su defecto el juez de investigacin preparatoria.
CUARTO: En el presente caso se alega que se han vulnerado los derechos del imputado en
el acta de reconocimiento en fichas Reniec llevado a cabo en la etapa preliminar porque este no saba que estaba siendo investigado, y en ese momento tena la calidad de testigo, y
porque no se le dijo que deba estar presente su abogado, al respecto se debe tener presente que la norma procesal establece que desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin el imputado puede hacer valer por s mismo o travs de su abogado los derechos que
tiene, asimismo tiene derecho a conocer los cargos que se formula en su contra, y a ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un abogado defensor, especficamente en
el acta de diligencia de reconocimiento aun cuando sea fotogrfico, deber estar presente el
abogado defensor de imputado, siendo as se tiene que el acta de reconocimiento fotogrfico ya referido no ha cumplido con respetar los derechos del imputado, pues no se hizo conocer los cargos al imputado y este no estaba siendo asistido por un abogado defensor, el
hecho alegado por la fiscala de que en ese momento siendo la etapa de investigacin preliminar, el solicitante era considerado como testigo no enerva el hecho de que se haya vulnerado los derechos ya indicado; pues para proceder a realizar un reconocimiento obviamente, ya debe existir riesgo penal o sospecha sobre una determinada persona, y desde ese momento debe contar con abogado defensor y conocer los cargos que se le atribuyen para as
no vulnerar su derecho de defensa.
En conclusin, esta acta de reconocimiento fotogrfico deviene en prueba que vulnera los
derechos fundamentales del solicitante. Conforme expone el artculo octavo, punto 2 del Ttulo Preliminar, el cual establece que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa
o indirectamente con violacin al contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona.
Por estas consideraciones
RESUELVO:
PRIMERO: Declarar FUNDADA la solicitud de tutela de derechos presentada por el imputado Julin Rmulo Atahualpa Mendoza.
SEGUNDO: Que carece de efecto legal el acta de reconocimiento efectuada en base a fichas
Reniec que obra a folio 27 de la Carpeta Fiscal. Regstrese y comunquese.
S.S.
158
29
TUTELA DE DERECHOS POR MOTIVACIN APARENTE DE LA DISPOSICIN

FISCAL SOBRE DECLARATORIA DE COMPLEJIDAD DEL CASO
No obstante de lo sealado respecto de la motivacin referente ( y no inexistente como seala la defensa tcnica) el rgano jurisdiccional no puede cerrar los ojos a las
caractersticas del hecho en la forma presentada; no obstante tampoco puede dejar
de observar la motivacin aparente de la disposicin fiscal, en ese sentido debe declararse nula la disposicin fiscal, a efectos de que emita otra exponiendo las razones
que determinan la complejidad del caso. No se debe amparar el extremo de control
de plazos dado que de los hechos debatidos y de los fundamentos expuestos fluye de
manera indubitable una complejidad no especificada en la disposicin fiscal.
Expediente
Juzgado
Delito
Imputada
Agraviada
:
:
:
:
:
N 15912009-95-0401-JR-PE-01
Financiamiento por medio de informacin fraudulenta
Mara Apaza Rojo
Caja Municipal Cuzco
Resolucin s/n-2010
Arequipa, veinticuatro de mayo dos mil diez.
ATENDIENDO:
PRIMERA: La tutela de derechos persentada por la defensa tcnica de la imputada Mara
Apaza Rojo con lo debatido oralmente; y:
CONSIDERANDO:
Primero: El artculo 71 del Cdigo Procesal Penal regula en su numeral 4 la tutela de derechos cuando se afecte[n] los derechos del imputado.
Segundo: La defensa tcnica de la imputada ha sealado que al momento de formalizarse la Investigacin Preparatoria se acumularon 7 investigaciones de diferentes fiscalas, seala que fue en ese momento procesal en la que la fiscala deba haber definido el caracter
complejo de la investigacin. Afirma que la investigacin fue fomalizada el 2 de noviembre
de 2009, y que por consiguiente, el plazo habra vencido el 2 de marzo de 2010 y, que al vencimiento de este no se ha emitido ninguna disposicin sino que 20 dias despus se emita la
disposicin en cuestin.
El cuestionamiento de la defensa tcnica estriba fundamentalmente en que la disposicin
fiscal no est fundamentada; seala que este es un derecho fundamental que goza de proteccin constitucional, que sera un derecho implcito que contendra un derecho explcito. Empero la debida motivacin constituye un principio-derecho, que aparece en el artculo 139 numeral 5 de la Constitucin Poltica del Estado; este principio es considerado, como
tal desde su faz objetiva; empero, es considerado a la vez como un derecho subjetivo fundamental desde su faz precisamente subjetiva; precisamente por ello tiene autonoma como
derecho fundamental explcito.
Ciertamente, el Tribunal Constitucional en sendas disposiciones ha sealado que este principio-derecho corresponde como deber a todas las entidades pblicas que emiten decisiones; asi en el caso Cantuarias ha precisado que la Fiscala en la realizacin de sus actos debe observar este principio.
Segundo: De la apreciacin de la disposicin fiscal se aprecia en el numeral primero de
los considerandos la referencia a las carpetas 433-2009, 2749-2009, 2776-2009, 2231-2009,
159

3134-2009, 2886-2009, 2489-2009, 3851-2009 y 5253-2009, en cada uno de los parrafos aparecen los hechos imputados y los distintos agraviados. En el numeral segundo de la citada
disposicin se transcribe el dispositivo normativo pertinente esto el artculo 342.3 del Cdigo Procesal Penal
No obstante que de la cita de las carpetas y las referencias a los hechos y distintos agraviados se asumira que constituiran una cantidad importante de agraviados y se inferira que
se requiere la actuacin de una cantidad significativa de actos de investigacin, sin embargo, la fiscala no ha proporcionado una fundamentacin expresa al respecto. No se trata de la
exigencia de una programacin de estos actos de investigacin, sino por lo menos de plantear la necesidad que esos actos de investigacin a efectos de estimar la complejidad de la
investigacin.
No obstante de lo sealado respecto de la motivacin referente (y no inexistente como seala la defensa tcnica) el rgano jurisdiccional no puede cerrar los ojos a las caracteristicas
del hecho en la forma presentada; no obstante, tampoco puede dejar de observar la motivacin aparente de la disposicin fiscal, en ese sentido debe declararse nula la disposicin fiscal, a efectos de que emita otra exponiendo las razones que determinan la complejidad del
caso. No se debe amparar el extremo de control de plazos dado que de los hechos debatidos
y de los fundamentos expuestos fluye de manera indubitable una complejidad no especificada en la disposicin fiscal.
SE RESUELVE:
a)
Declarar FUNDADA EN PARTE la tutela de derechos y, por consiguiente, NULA la Disposicin Fiscal N 05 -2010, en el extremo que declara compleja la investigacin; otorgar el plazo de 10 para que emita la disposicin que corresponda.
b)
INFUNDADA el extremo de control de plazos. El Ministerio Publico se reserva su

derecho.
Abogado de la defensa se reserva su derecho respecto a que se declare infundado su pedido de control de plazos.
S.S.
30
TUTELA DE DERECHOS CONTRA DISPOSICIN FISCAL POR INCOHERENTE,

LATA Y GENRICA
El despacho considera que la indicada disposicin fiscal es efectivamente incoherente, lata y genrica. Es incoherente, pues () efecta un anlisis de los presuntos delitos de falsedad ideolgica y falsedad genrica; sin embargo, en su parte dispositiva
() dispone que la seora fiscal provincial formalice investigacin preparatoria por
los delitos de falsead ideolgica y falsedad material en contra del solicitante Enrique
Antonio Daza Arenas, situacin que por ms que pueda significar un error material y
deba corregirse como efectivamente ha ocurrido segn es de verse de la carpeta fiscal, en tanto no se haga, genera indefensin en el imputado. Es lata y genrica porque si bien se hace referencia a supuestos de hecho, aludindose a la expedicin por
parte del investigado solicitante de dos resoluciones administrativas; empero se hace de manera difusa, no precisndose cul de ellas o si ambas constituyen el hecho
160
imputado respecto al presunto delito de abuso de autoridad; en cuanto a los presuntos delitos de falsedad ideolgica y falsedad genrica, refiere la disposicin fiscal ()
que el hecho imputado constituira la insercin en documento pblico declaraciones
falsas, empero no precisa a qu documento pblico se refiere () como tampoco precisa cules seran tales declaraciones falsas.
Expediente
Juzgado
Especialista
Solicitante
:
:
:
:
N 2009-01426-0-0401-JR-PE-3
Paola Delgado Tejada
Enrique Antonio Daza Arenas
Resolucin N 01-2009
Arequipa, veinte de abril de dos mil nueve.
VISTA: La solicitud de tutela de derechos postulada por el ciudadano Enrique Antonio Daza
Arenas, escuchados los intervinientes en audiencia pblica, tenindose a la vista el expediente o carpeta fiscal nmero 952-2008; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Del debido proceso y del derecho de defensa
El debido proceso es un derecho fundamental que permite a toda persona exigir al Estado un
juzgamiento imparcial y justo, el cual debe hacerse bajo ciertas garantas mnimas que le aseguren que se haga justicia; y para ello este provee un marco legislativo sustancial y procesal que debe ser observado tanto por los rganos jurisdiccionales como por los rganos fiscales o del Ministerio Pblico. El debido proceso, en su fase formal, constituye una parte del
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, particularmente la referida al proceso, a su tramitacin, las garantas que deben ser observadas a lo largo del mismo y la consecucin de una resolucin definitiva.
De otro lado, el derecho de defensa es uno de los elementos o facetas del debido proceso y
se configura fundamentalmente como el derecho del acusado de ser informado de la acusacin o pretensin formulada en su contra. As pues, la defensa de los derechos o intereses
del acusado importa que se reconozca al mismo el derecho abstracto a la contradiccin, en
virtud del cual, puede proponer sus medios de defensa que le convenga. Este derecho ha sido consagrado en el artculo ciento treinta y nueve, inciso dcimo cuarto, de la Constitucin
Poltica del Estado as como en el artculo IX del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal
Penal comprende la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercer su defensa en todo proceso donde se vea involucrado, adquiriendo este derecho en el rea penal de mayor relevancia pues en l est en juego la libertad y el patrimonio del imputado.
SEGUNDO: De la formalizacin de la investigacin preparatoria
De conformidad con lo establecido por el artculo 336,2,b) del Cdigo Procesal Penal, la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria debe contener los hechos que son
materia de la imputacin, debidamente detallados; as como la tipificacin especfica correspondiente, no siendo suficiente sealar en nombre jurdico del delito imputado sino tambin la precisin del artculo, inciso, prrafo, que contiene en tipo o subtipo imputados. Esto
posibilita que el investigado pueda conocer en forma cierta la imputacin formulada en su
contra y de esta manera tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que
se le imputan.
161

TERCERO: De los hechos cuestionados
El ciudadano Enrique Antonio Daza Arenas ha esgrimido que el despacho fiscal a cargo de la
emplazada ha afectado sus derechos al incurrir en tres hechos que a continuacin se detallan:
a)
Que al emitir la disposicin 202-2009-4FSPA-MP-AR, con fecha dos de abril del presente
ao, ha dejado vencer el plazo de cinco das que le confera el artculo 334,6 del Cdigo
Procesal Penal, habindolo hecho pasados los diez das.
b)
Que la disposicin 202-2009-4FSPA-MP-AR, de fecha dos de abril del presente ao, es

incoherente, lata, genrica y vulnera sus derechos constitucionales.
c)
Que la disposicin 202-2009-4FSPA-MP-AR, de fecha dos de abril del presente ao, en

su parte considerativa se refiere a los delitos de falsedad ideolgica y falsedad genrica;
y en la parte resolutiva dispone que se formalice investigacin por el delito de Falsedad
Material.
CUARTO: Del tcito asentimiento de la emplazada

La emplazada Mara Cecilia Estrada Aragn, pese de estar vlidamente notificada con la resolucin judicial que la citaba a audiencia para el da diecisiete de los corrientes ha optado
no concurrir a la misma, esgrimiendo que encontrndose la causa en la etapa de investigacin preparatoria, corresponde representar al Ministerio Pblico a la fiscal provincial; sin embargo, la emplazada debe tener presente que lo cuestionado por el ciudadano Enrique Antonio Daza Arenas no es el Ministerio Pblico como institucin, sino su labor como representante de dicha institucin.
Ahora bien, en cuanto al punto a) del considerando anterior, se aprecia de la carpeta fiscal
que la emplazada ha emitido su disposicin fiscal con fecha uno de abril de dos mil nueve,
cuando haba recibido la misma con fecha veinte de marzo pasado; esto es al octavo da haber recibido los actuados, o lo que es lo mismo vencido el plazo de cinco das que establece el artculo 334,6 del Cdigo Procesal Penal, lo cual, a consideracin de este despacho judicial no constituye una afectacin al derecho de defensa, sino responsabilidad disciplinaria en
que habra incurrido la emplazada de conformidad con lo establecido por el ltimo prrafo
del artculo 144,2 del mismo ordenamiento adjetivo, lo que s amerita ms bien poner tal hecho en conocimiento de su superior inmediato, oficindose al efecto a la seora Fiscal Superior Decana del distrito judicial de Arequipa.
De otro lado, en cuanto a los puntos b) y c) del considerando anterior, el despacho considera que la indicada disposicin fiscal es efectivamente incoherente, lata y genrica. Es incoherente, pues en su considerando quinto, punto a), penltimo prrafo efecta un anlisis de los
presuntos delitos de falsedad ideolgica y falsedad genrica; sin embargo, en su parte dispositiva, punto cuarto, dispone que la seora fiscal provincial formalice investigacin preparatoria por los delitos de falsedad ideolgica y falsedad material en contra del solicitante Enrique Antonio Daza Arenas, situacin que por ms que pueda significar un error material y deba corregirse como efectivamente ha ocurrido segn es de verse de la carpeta fiscal, en tanto no se haga, genera indefensin en el imputado. Es lata y genrica porque si bien se hace
referencia a supuestos de hecho, aludindose a la expedicin por parte del investigado solicitante de dos resoluciones administrativas; empero se hace de manera difusa, no precisndose cul de ellas o si ambas constituyen el hecho imputado respecto al presunto delito de
abuso de autoridad; en cuanto a los presuntos delitos de falsedad ideolgica y falsedad genrica, refiere la disposicin fiscal cuestionada en el penltimo prrafo del punto a), considerando quinto, que el hecho imputado constituira la insercin en documento pblico declaraciones falsas, empero no precisa a qu documento pblico se refiere (no siendo suficiente
162
la anotacin Resolucin de Gerencia General, como tampoco precisa cules seran tales declaraciones falsas.
QUINTO: De la afectacin del derecho de defensa
En tal contexto, este Despacho considera que el derecho de defensa del ciudadano investigado Enrique Antonio Daza Arenas se ve notoriamente afectado, al no haber tomado conocimiento cabal de la imputacin efectuada en su contra por la emplazada a travs de su disposicin 202-2009-4FSPA-MP-AR, que le posibilite ejercitar plenamente su derecho de defensa tanto respecto al fondo mismo del asunto como mediante las defensas de forma que pudieren corresponder.
Por lo que, en observancia del artculo 139,14 de la Constitucin Poltica, de conformidad con
lo establecido por el artculo 71,4 del Cdigo Procesal Penal, con la facultad conferida por el
artculo 29,5 del mismo ordenamiento procesal.
RESUELVO:
1.
Declarar FUNDADA en parte la solicitud de tutela de derechos postulada por el ciudadano Enrique Antonio Daza Arenas, respecto a los puntos b) y c) del considerando tercero de la presente resolucin; en consecuencia dispongo que la emplazada Mara Cecilia Estrada Aragn proceda a integrar y corregir, conforme a lo discernido en el tercer
prrafo del considerando cuarto de la presente resolucin, la disposicin 202-2009-4FSPA-MP-AR, su fecha primero de abril del presente ao, en el plazo de cinco das hbiles;
2.
Declarar INFUNDADA la misma solicitud en cuanto al punto a) del considerando tercero de la presente resolucin (respecto al vencimiento del plazo que tena la emplazada
para resolver) debiendo, sin embargo, tal hecho ponerse en conocimiento de la seora
fiscal superior decana del Distrito Judicial de Arequipa, oficindose para tal efecto.
3.
Disponer la devolucin de la carpeta fiscal y el informe acompaado que fueran remitidos por la seora fiscal provincial penal de la Segunda Fiscala Provincial Corporativa de
Arequipa. Regstrese y notifquese.
S.S.
CELIS MENDOZA AYMA
31
TUTELA DE DERECHOS POR IMPRECISIN DE CARGOS Y HECHOS EN

DISPOSICIN DE FORMALIZACIN DE INVESTIGACIN PREPARATORIA
La formalizacin de la imputacin fiscal debe contener los hechos y la tipificacin especfica correspondiente, ello implica que no basta expresar solo los hechos especficos o solo la tipificacin especfica o viceversa; por lo que el cumplimiento de la obligacin fiscal solo se verifica si ambos extremos se hallan saturados () la peticin debi ser amparada, para corregir el error a tiempo y restablecer la vigencia plena del
proceso justo.
Sala Penal de Apelaciones - Sede Central
Expediente
: N 00116-2010-62-0401-SP-PE-01
Sala Penal
: Apelaciones Arequipa
Esp. Sala
: Karim Delcy Lino Loayza
Imputados
: Fidela Orfelinda Sevillano Pinto y otros
Delito
: Negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de cargo
Agraviada
: Municipalidad Distrital de Den Valdivia
JIP-M
: Erika Tamayo Daz
163

AUTO N 318-2010-SSP
RESOLUCIN N 09-2010
Arequipa, primero de octubre de dos mil diez.
VISTOS:
PRIMERO: Decisin impugnada (folios 34 a 41)
1.1. Lo es la Resolucin N 04-2010 de fecha 6 de julio de 2010 emitida por el Juzgado de Investigacin preparatoria que resuelve declarar infundada la solicitud de tutela de derechos presentada por la defensa material de doa Cleofe Sauri Grate y doa Fidela Orfelinda Sevillano Pinto de Gallegos y oralizado en audiencia por su defensa tcnica por
intermedio del doctor don Yuri Almendriz Gallegos.
1.2. Fundamentos de la decisin judicial impugnada
1.2.1. El a quo seala que la naturaleza de la tutela de derechos en relacin al derecho
de defensa, versa nicamente en la carencia de fcticos necesarios y suficientes como
para que se ejerza el derecho de defensa, esto es, que la propia norma reconoce al Ministerio Pblico no solo la calificacin alternativa en su tipificacin, sino la posibilidad
de iniciar una etapa intermedia y acusar alternativamente por conducta distinta a la
que hubiese considerado, siempre y cuando no se afecte el bien jurdico, ello significara, bajo la teora de la defensa, que se afectara evidentemente el derecho a la defensa
al recalificarse cargos en conducta distinta o a acusarse alternativamente cuando la propia norma adjetiva reconoce la posibilidad en el director de la investigacin en la medida que no pueda prosperar la teora de la acusacin principal.
1.2.2. Adems el Despacho se respalda en la sentencia del Tribunal Constitucional en
el Caso N 3332-2008 de fecha 26 de octubre de 2009, en el cual se interpuso accin de
garanta manifestando vulneracin de los derechos de motivacin de resoluciones judiciales, defensa y debido proceso, por no establecer de manera clara y concreta los hechos, el Tribunal Constitucional mximo intrprete de la norma consider que la conducta imputada al tratarse de un accionar colectivo, requiere una descripcin de conductas por un propio comit, esto es, que el actuar de los investigados haya sido en mrito a su condicin de miembros de un comit para realizar determinados actos que el
Ministerio Pblico considera que constituyen ilcito penal, esto es, que la delimitacin
exacta de participacin individual en relacin a hechos, el Tribunal Constitucional reconoce que no afecta el derecho de defensa en tanto sean reputables a un acto de disposicin propia de la funcin que desempean en el momento.
SEGUNDO: Postulacin de la accin (folio 5 a 8)
En la solicitud de tutela de derechos formulado por doa Cleofe Yauri Garate y doa Fidela Orfelinda Sevillano Pinto de Gallegos, solicitan audiencia de tutela de derechos, con la finalidad de que se dicte las medidas de correccin, debido a que se les apertura investigacin preparatoria sin respetar el principio de legalidad y el derecho de defensa, argumentando que:
2.1. Mediante Carpeta Fiscal N 1506090600-2008-1294-0, se les inici investigacin preparatoria, por ante la Fiscala Provincial Penal Corporativa de Islay que despacha el seor
Fiscal Gilmar Zevallos Hurtado.
2.2. Se les imputa la presunta comisin del delito contra la Administracin Pblica, segn
formalizacin de investigacin preparatoria, en la modalidad de delito de negociacin
164
incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, previsto en el artculo 399 del Cdigo Penal.
2.3. El tipo penal tiene diferentes modalidades de comisin.
2.4. El seor fiscal realiza una calificacin genrica, incumpliendo con determinar la tipificacin especfica.
2.5. La Constitucin consagra el principio de legalidad y derecho de defensa (principio de
imputacin necesaria).
TERCERO: Postulacin de la impugnacin
3.1. Fundamentos de la apelacin formulada por doa Cleofe Yauri Garate y doa Fidela Orfelinda Sevillano Pinto de Gallegos (folios 42 a 48)
Las solicitantes impugnaron la decisin, bajo los siguientes argumentos:
3.2. Se formaliz investigacin preparatoria, pero no se cumple con lo establecido en el artculo 336.2.b del NCPP, en cuanto dispone, que la disposicin y formalizacin de la investigacin preparatoria debe contener los hechos y tipificacin especfica. De la lectura del artculo 399 del CP se advierte que el verbo rector es interesarse y que las modalidades de comisin son: a) directamente; b) indirectamente; y c) por acto simulado, cada
uno de los cuales configura un ilcito penal propio o combinable. Aceptamos que pueden combinarse las modalidades de comisin, pero que en todo caso el Ministerio Pblico tiene la obligacin por aplicacin del principio de legalidad procesal sealar la tipificacin especfica en atencin a lo previsto por el 336.2.b del NCPP.
3.3. La tutela de derechos se sustenta en que, al no cumplirse con lo establecido por el artculo 336.2.b del NCPP se vulnera el derecho de defensa de las imputadas. Considerar
que ello no afecta el derecho de defensa importa traer abajo toda la construccin sobre
la cual se sustenta el sistema acusatorio adversarial en uno de sus escombros tambin
yace la vulneracin del principio de igualdad de armas.
FUNDAMENTOS:
PRIMERO: Procedencia de la apelacin
La impugnacin ha sido formulada por parte legitimada para proponerla (solicitantes), en
tiempo oportuno (la decisin impugnada fue notificada el da de la audiencia correspondiente, esto es el 6 de julio de 2010, como se aprecia del folio 41, quienes apelaron en el acto, cumpliendo con fundamentar su recurso de apelacin el da 7 de julio del mismo ao (como se ve del folio 42).
En el recurso de apelacin se hace referencia a los fundamentos de hecho y de derecho que
el apelante esgrime en su favor.
SEGUNDO: Normativa involucrada
2.1. El artculo 139.3 de la Constitucin seala que el debido proceso es una garanta (derecho/deber) que se debe observar en los encausamientos.
2.2. El artculo 336.2.b del NCPP precisa que la formalizacin de la accin penal debe ser especfica en tipificacin y en sustento fctico.
2.3. El artculo 71 del Cdigo Procesal Penal, establece en el inciso 2, los derechos con los
que cuenta el imputado; asimismo, establece en el inciso 4, que cuando el imputado
considere que durante las diligencias preliminares o en la investigacin preparatoria
165

no se han dado cumplimiento a estas disposiciones. O que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al juez de la investigacin preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que
correspondan.
2.4. El artculo 405 del Cdigo Procesal Penal, establece la forma de proceder en caso de
ejercitar el derecho de impugnacin.
2.5. El artculo 420 del Cdigo Procesal Penal, establece el trmite de la apelacin de autos.
TERCERO: Anlisis jurisdiccional
3.1. El proceso de tutela de derechos previsto en el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal
debe ser interpretado sistemticamente con el Cdigo Procesal Constitucional a fin de
establecer sus verdaderos alcances sin colisionar con los procesos constitucionales de
hbeas corpus, amparo u otro.
3.2. Esta Sala Superior se ha pronunciado anteriormente sealando que la potestad de pedir tutela de derechos est limitada por los artculos 70 y 71 del Cdigo Procesal Penal
solo en favor del imputado.
3.3. Bajo ese contexto, el accionante ampar su pretensin en el inciso cuarto del artculo
71 del NCPP, norma que establece que cuando la imputada considere que durante las
diligencias preliminares o en la investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en
va de tutela al juez de la investigacin preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan.
3.4. El artculo 336.2.b del NCPP se ha construido por el legislador (desde la perspectiva lgico-jurdica) como una norma imperativa, indicando que la formalizacin de la imputacin fiscal debe contener los hechos y la tipificacin especfica correspondiente; ello
implica que no basta expresar solo los hechos especficos o solo la tipificacin especfica o viceversa; el cumplimiento de la obligacin fiscal solo se verifica si ambos extremos
se hallan saturados.
3.5. El planteamiento de las apelantes se halla en la base misma del acusatorio (separacin
de funciones de acusar y juzgar) en el sentido de que la acusacin debe ser clara y cabal.
3.6. Desde luego el Ministerio Pblico puede formular imputaciones alternativas (segunda
parte del propio apartado b del inciso 2 del artculo 336 del NCPP); se entiende entonces que tambin la imputacin alternativa tendr que ser especfica en hechos y tipificacin, y el proceso seguir bajo aquellos marcos hasta la culminacin.
3.7. La formacin en la presente causa (folios 1 a 2 vuelta), aunque ciertamente no constituye una imputacin sin hechos ni ausente de sealamiento de tipo penal, no reviste los
parmetros de precisin que la ley ha establecido y que en efecto constituyen garanta
del ejercicio del derecho de defensa y base de la materializacin del contradictorio ante
los rganos especializados en justicia del Estado en democracia.
3.8. La peticin debi ser amparada, para corregir el error a tiempo y restablecer la vigencia
plena del proceso justo, sin que alegricamente avance sobre terreno inestable.
166
CUARTO: Deber de cautelar la defensa jurdica del Estado
Es menester tener en cuenta, para evitar efectos procesales negativos, que en los delitos de
corrupcin de funcionarios, la competencia de las procuraduras pblicas se halla legalmente sealada y que esta no es prorrogable.
Por lo que administrando justicia a nombre del Pueblo, los integrantes de la Sala Superior Penal de Arequipa, habiendo escuchado a las partes presentes en la vista de causa y revisado
los actuados pertinentes;
HEMOS ACORDADO
1.
Declarar FUNDADA la apelacin formulada por doa Cleof Sauri Grate y doa Fidela
Orfelinda Sevillano Pinto de Gallegos; en consecuencia,
2.
REVOCAR la Resolucin N 04-2010 de fecha 6 de julio de 2010 emitida por el Juzgado

de Investigacin Preparatoria de Islay (folios 38 a 41) emitida por la seorita jueza doa
Erika Tamayo Daz, que declar infundada la solicitud de tutela de derechos formulada
por las indicadas investigadas en la causa por delito de negociacin incompatible en
agravio de la Municipalidad de Den Valdivia; y REFORMNDOLA:
3.
Declarar FUNDADA la peticin de tutela de derechos planteada, por imprecisin de

cargos y hechos relativos de manera especfica a los cargos contra las investigadas en la
formalizacin de investigacin preparatoria en su contra y en agravio del Municipio de
Den Valdivia; en consecuencia,
4.
Declarar NULO lo actuado en el procesamiento y disponer se efecten por la fiscala de

investigacin preparatoria las precisiones en la formalizacin que ha efectuado, nulidad que no afecta los instrumentos, informes y constataciones que obren en la carpeta
fiscal.
5.
DISPONER que la Fiscala Provincial de Investigacin Preparatoria de Islay tenga

en cuenta lo relativo a la competencia de la Procuradura Pblica correspondiente.Regstrese, comunquese y devulvase.
Juez superior ponente: seor Salas Arenas

S.S.
SALAS ARENAS
FERNNDEZ CEBALLOS
AQUIZE DAZ
FUNDAMENTOS PARCIALMENTE DISCORDANTES

1.
La tutela de derechos prevista en el artculo 71.4 del Cdigo Procesal Penal, es un mecanismo de autoproteccin especial, al interior del proceso penal, en el caso de que los
derechos fundamentales del imputado, sealados en la norma procesal o en la Constitucin, se vean afectados en el proceso penal, en especfico, en la etapa de investigacin preliminar o preparatoria.
No obstante, este mecanismo de autoproteccin o tambin, garanta constitucional del
proceso penal, no es privativa solo del imputado, por cuanto, existen tambin otras partes e inclusive, sujetos procesales, que pueden ser afectados en sus derechos (desacuerdo con el numeral 3.2. de la ponencia).
167

2.
En el caso en concreto, resulta inaudito que el propio fiscal provincial afirme que todava no es el momento para que el Ministerio Pblico especifique el delito, cuando su
obligacin es motivar debidamente toda disposicin y requerimiento, como lo ordena
el artculo 64.1 y 122.5 del Cdigo Procesal Penal y as tambin lo ha ordenado el Tribunal Constitucional.
3.
El deber de motivacin no escapa a un organismo administrativo, ms an si este es

uno cualificado, como el Ministerio Pblico, en el caso de las investigaciones penales.
4.
No habiendo cumplido el representante del Ministerio Pblico, a cabalidad con la obligacin legal antes sealada, advertida en la disposicin de formalizacin (foja 50), la peticin del imputado es totalmente vlida y plausible.
S.S.
JUEZ SUPERIOR: FERNNDEZ CEBALLOS.
32
TUTELA DE DERECHOS POR PARTE DEL AGRAVIADO EN LA ETAPA INTERMEDIA

La fiscala ha presentado requerimiento acusatorio () por lo que se tiene que se ha
dado inicio a otra etapa del proceso, que es la etapa intermedia; por lo que no puede retrotraerse a estados anteriores, a lo que se agrega que antes de iniciar la etapa
intermedia, la fiscala mediante disposicin () dispuso tener como agraviado a la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, resolucin que fue notificada a
la parte solicitante () por lo que la alegacin de que no ha sido considerado como
parte agraviada ya no tendra sustento.
Expediente
Juzgado
Delito
Agraviados
Imputado
:
:
:
:
:
N 2009-4172-72-0401-JR-PE-02
Falsificacin de documentos
William Alberto Cano y otro
Gerardo Maximiliano Martnez Huaytalla
Resolucin N 02-2010
Arequipa veintitrs de junio del dos mil diez.
VISTO Y ODOS: La solicitud de tutela de tutela de derechos.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La parte solicitante indica que la fiscala durante la investigacin no lo ha considerado como agraviado en el delito contra la fe pblica, por lo que se le ha causado indefensin al Estado; adems que no se ha podido constituir como actor civil, por lo que solicita se formalice investigacin preparatoria por el delito contra la fe pblica previsto en el primer y segundo prrafo del artculo 427 del Cdigo Penal, que se declare nulo todo lo actuado en lo que no contravenga en los intereses del Estado, hasta antes de la conclusin de la
investigacin y que se ample la investigacin por cinco das, ello porque se ha presentado
una causal de nulidad.
SEGUNDO: La fiscala seala que inicialmente durante la investigacin no se consider como
agraviado al Estado y que se formaliz investigacin por el primer prrafo del artculo 427 del
Cdigo Penal, que si bien se dio por concluida la investigacin; sin embargo, mediante disposicin fiscal nmero diez, de fecha tres de mayo del dos mil diez, se consider al Estado como
agraviado en la investigacin, resolucin que fue notificada a la parte solicitante el doce de
168
mayo del presente ao, que en referencia a la calificacin jurdica con la facultad que le concede la ley, en la acusacin fiscal presentada el diez de junio de este ao, ha calificado los hechos imputados en el delito previsto en el segundo prrafo del artculo 427 del Cdigo Penal.
TERCERO: Que si bien la norma procesal penal, no establece un trmite para la tutela de derechos del agraviado solo para el imputado, sin embargo por el principio de igualdad de armas, es atendible una tutela de derechos al agraviado siempre y cuando se vulnere un derecho fundamental de este, siendo as aplicando supletoriamente las reglas para la tutela del
imputado, se tiene que este procede cuando en las diligencias preliminares o investigacin
preparatoria, no se ha dado cumplimiento a los derechos que tiene este, asimismo el artculo 154.4 del Cdigo Procesal Penal establece que la declaracin de nulidad de actuaciones de
investigacin preparatoria no importar su reapertura.
CUARTO: En este orden de ideas se tiene que la fiscala ha presentado requerimiento acusatorio en fecha diez de junio del presente ao, por lo que se tiene que se ha dado inicio a
otra etapa del proceso, que es la etapa intermedia; por lo que no puede retrotraerse a estados anteriores, a lo que se agrega que antes de iniciar la etapa intermedia, la fiscala mediante disposicin nmero diez de fecha tres de mayo del presente ao, dispuso tener como agraviado a la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, resolucin que fue notificada
la parte solicitante el doce de ese mismo mes y ao, por lo que la alegacin de que no ha sido
considerado como parte agraviada ya no tendra sustento, a lo que se agrega que est pendiente de realizar una audiencia de constitucin de actor civil, requerida por la propia parte solicitante, finalmente en cuanto a la calificacin jurdica el actor civil no tiene legitimidad
para solicitarla. Por estas consideraciones.
RESUELVO: Declarar INFUNDADA la solicitud de tutela de derechos presentada por Jos
Antonio Crdenas Ticona, en representacin de la Procuradura de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos. Regstrese y comunquese.
S.S.
33
TUTELA DE DERECHOS ANTE INEXISTENCIA DE FORMALIZACIN DE

INVESTIGACIN PREPARATORIA
La audiencia de tutela de derechos est referida a proteger derechos del imputado
en un proceso penal, tal y como lo indica el artculo 71 del nuevo Cdigo Procesal Penal, proteccin de derechos que segn el juzgador puede realizarse en cualquier etapa del proceso, incluso en diligencias preliminares, y como se ha informado en esta
audiencia por parte de las partes no existira ya un proceso penal, dado que el representante del Ministerio Pblico mediante disposicin no habra formalizado investigacin preparatoria por considerar que no concurren los delitos que preliminarmente se propusieron.
Expediente
Juzgado
Solicitante
Delito
Agraviado
:
:
:
:
:
N 1649-2010-39-0401-JR-PE-3
Fredy Ral Pealoza Chvez
Contrabando
El Estado-Sunat-Aduanas
169

Resolucin N 4-2010
Arequipa, once de junio de dos mil diez.
ESCUCHADAS las partes, respecto a la solicitud de Tutela de Derechos presentada por
Freddy Ral Pealoza Chvez, para efectos de que se ordene devolucin de bienes incautados por Aduanas, y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su abogado defensor, los derechos que la Constitucin y la ley le concede para el caso de autos cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigacin preparatoria
no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones referidas a sus derechos, o que es objeto
de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en
va de tutela de derechos al juez de la investigacin preparatoria, ello de conformidad con lo
que dispone el artculo 71, inciso 1 e inciso 4 del nuevo Cdigo Procesal Penal.
SEGUNDO: El solicitante a travs de su abogado defensor ha indicado que se le ha seguido investigacin por presunta comisin de delitos de contrabando y receptacin referidos a
unos bienes consistentes en neumticos y aros, se entiende neumticos y aros de vehculos;
los cuales habran sido incautados como consecuencia de esta presuncin delictiva, que culminada la investigacin el seor fiscal provincial dispuso no formalizar investigacin preparatoria, por considerar que no concurran los delitos antes indicados, que recurrida esta disposicin fiscal el superior ha confirmado la no formalizacin de la investigacin preparatoria.
Que el fiscal provincial haba dispuesto la devolucin inmediata de los bienes incautados antes mencionados, esto es, los neumticos y los aros de vehculos; pero que el fiscal superior
habra dispuesto que sea la autoridad administrativa, esto es, que sea Aduanas quien califique si el imputado deba realizar algn pago respecto de tributos, indicando la defensa que
se habra dispuesto una devolucin diferida, indica la defensa que el proceso penal ya ha terminado y por tanto la medida cautelar dictada en este proceso tambin debe concluir dado
que se deriva del principal, esto es, del proceso de investigacin.
El representante del Ministerio Pblico indica que la Fiscala Superior ha actuado de acuerdo
a sus atribuciones, tal y como lo ha expresado la defensa cuando indic que hasta la disposicin de confirmacin de incautacin del fiscal provincial el proceso era correcto que en la
resolucin del fiscal superior no se ha indicado que se deba proceder a una devolucin diferida por parte de Aduanas, hace referencia el seor fiscal a que no corresponde una tutela de
derechos en el presente caso, dado que como se ha expresado por la defensa el proceso penal ya habra terminado, por tanto su solicitud no se encuadrara en lo que dispone el artculo 71, inciso 4 del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Por su parte el abogado de la Sunat-Aduanas, indica que es obligacin de Aduanas verificar
sobre el trmite correcto del ingreso de mercaderas proveniente del extranjero, que en el
presente caso, esto es, la devolucin de los bienes incautados al imputado Fredy Ral Pealoza Chvez debe tenerse en cuenta lo que ha resuelto la Sala Superior de Apelaciones en casos similares, donde se habra indicado que no procede tutela si no existe un proceso penal.
TERCERO: El juzgador considera pertinente precisar que la audiencia de tutela de derechos
est referida a proteger derechos del imputado en un proceso penal, tal y como lo indica el
artculo 71 del nuevo Cdigo Procesal Penal, proteccin de derechos que segn el juzgador
puede realizarse en cualquier etapa del proceso, incluso en diligencias preliminares, y como
se ha informado en esta audiencia por parte de las partes no existira ya un proceso penal, dado que el representante del Ministerio Pblico mediante disposicin no habra formalizado
investigacin preparatoria por considerar que no concurren los delitos que preliminarmente se propusieron, esto es contrabando y receptacin. Por tanto el juzgador considera que la
170
incautacin que mantiene Aduanas respecto de neumticos y aros supuestamente de procedencia extranjera debe resolverse en va administrativa y no en va penal dado, como se ha
pronunciado la superior sala penal en resoluciones anteriores la tutela de derechos solo es
procedente cuando se encuentra en trmite un proceso penal en cualquier estadio, incluyendo diligencias preliminares, que no es el caso de autos, al no existir proceso penal el juzgador
considera que la va para reclamar los derechos a los que ha hecho referencia el defensor no
corresponde a una tutela de derechos si considera que la incautacin de los referidos bienes,
esto es neumticos y aros es abusiva por parte del ente controlador o administrador de bienes ingresados del exterior, esto es Aduanas, la defensa deber recurrir a las figuras procesales pertinentes para hacer valer sus derechos.
Por estos considerandos, y sin entrar al fondo del asunto, y de conformidad con lo que dispone el artculo 71, inciso 4 del nuevo Cdigo Procesal Penal.
RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos peticionada por
Fredy Ral Pealoza Chvez a travs de su abogado defensor. Regstrese y notifquese. Quedando las partes asistentes a esta sala de audiencia notificados con la presente resolucin,
pudiendo solicitar una copia a la seorita especialista de audiencias.
S.S.
FREDDY APAZA NBLEGA
34
RECHAZO DE PLANO DE TUTELA DE DERECHOS PLANTEADA POR PERSONA

JURDICA FUERA DE INVESTIGACIN PRELIMINAR
Por lo que al haber alegado Alejandro Jururo Suri la transgresin de los derechos que
en puridad corresponden a la Empresa de Transportes Servicios Jururo S.A.C., es que
no cabe admitir la presente tutela de derechos al estar proscrito dicho procedimiento
para personas jurdicas, mxime si inclusive de los actuados no se ha llegado a determinar que la persona de Alejandro Jururo Suri se halle inmerso dentro de una investigacin preliminar o diligencias preliminares.
Expediente
Juzgado
Materia
Especialista
Delito
Solicitante
:
:
:
:
:
:
N 03567-2010-71-0401-JR-PE-01
Tutela de derechos
Vanessa Prez Fernndez
No identificado
Alejandro Jururo Suri
Resolucin N 01-2010
Arequipa, doce de octubre de dos mil diez.
VISTOS.- El pedido de tutela de derechos formulado por Alejandro Jururo Suri en contra de
la representante del Ministerio Pblico Carmen Portugal Vivanco, personal de Aduanas y personal de la Polica Fiscal de Arequipa, comandante Carlos Lpez Aedo, superior Hugo Huapaya Moreno y tcnico Zenn Guzmn Almanza; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El solicitante Alejandro Jururo Suri ha formulado tutela de derechos en contra de
las personas antes mencionadas; todo ello con la finalidad de que se deje sin efecto la inmovilizacin de fecha 9 de octubre de 2010 realizada por el personal de la Polica Fiscal de
Arequipa y los representantes del Ministerio Pblico sobre el vehculo de mi propiedad de
171

placa de rodaje Z1A-838 y se disponga la entrega del mismo por violacin del debido proceso. Sustenta su pedido en relacin a que: a) El recurrente es propietario del vehculo de placa de rodaje Z1A-838 Volvo con nmero de motor D12A12001A y nmero de serie YV2H2B4C1KA324722, por cuanto ha sido adquirido por David Santillana Butrn; b) Agrega que por
la documentacin solicitada se tiene que el vehculo ha ingresado al pas con todas las formalidades que establece el artculo 28 de la actividad mercantil; c) En cuanto a la intervencin del ocho de octubre del dos mil diez, el vehculo ha sido conducido por el chofer David Oviedo Mamani donde se ha solicitado que el vehculo estaba sujeto a una investigacin;
d) Apunta que el vehculo citado no muestra ninguna irregularidad en el nmero de serie,
pues contiene un nmero original; por lo que se ha cometido abuso de autoridad al inmovilizar el vehculo de su propiedad, con lo que se atenta en contra del ne bis in idem al investigar un hecho dos veces.
SEGUNDO: De acuerdo al artculo 71 inciso 4) del Cdigo Procesal Penal se ha establecido
que: cuando el imputado considere que las diligencias preliminares o en la investigacin
preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones o que sus derechos no son
respetados, o que es objeto de de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al juez de la investigacin preparatoria para
que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan.
La solicitud del imputado se resolver inmediatamente, previa constatacin de los hechos y
la realizacin de una audiencia con intervencin de las partes.
TERCERO: En el presente caso se advierte que se solicita tutela de derechos en contra del acta de inmovilizacin del vehculo de placa de rodaje Z1A-838 efectuada por el representante
del Ministerio Pblico y la Polica Fiscal, alegando transgresin al principio del ne bis in idem.
Sobre el particular de dichos antecedentes merece desestimarse de plano la solicitud de tutela de derechos formulada por Alejandro Jururo Suri, puesto que: a) En principio se denota de la tarjeta de propiedad anexada que el bien mueble, vehculo de placa de rodaje Z1A838, se encuentra signado a nombre de Empresa de Transportes Servicios Jururo S.A.C. y no
a nombre del solicitante Alejandro Jururo Suri, incluso en el Acta de Identificacin Vehicular
N 036-2010 aparece a nombre de D y G Interocenica S.R.L.; b) Ahora bien del tenor del artculo 71 inciso 4) del Cdigo Procesal Penal se advierte que se ha legitimado al imputado a
solicitar tutela de derechos, y en el caso sub examine fluye de los actuados que el vehculo
sobre el cual se reclama dejar sin efecto la inmovilizacin, en realidad aparece consignado
finalmente a nombre de la persona jurdica Empresa de Transportes Servicios Jururo S.A.C.;
c) Por lo que al haber alegado Alejandro Jururo Suri la transgresin de los derechos que en
puridad corresponden a la Empresa de Transportes Servicios Jururo S.A.C., es que no cabe admitir la presente tutela de derechos al estar proscrito dicho procedimiento para personas jurdicas, mxime si inclusive de los actuados no se ha llegado a determinar que la persona de
Alejandro Jururo Suri se halle inmerso dentro de una investigacin preliminar o diligencias
preliminares y menos cumplido mnimamente con los datos completos para la correcta notificacin de los emplazados.
Por estos fundamentos;
RESUELVO: RECHAZAR DE PLANO el pedido de tutela de derechos formulado por Alejandro Jururo Suri en contra de la representante del Ministerio Pblico Carmen Portugal Vivanco, personal de Aduanas y personal de la Polica Fiscal de Arequipa, comandante Lpez
Aedo Carlos, superior Hugo Huapaya Moreno y tcnico Guzman Almanza Zenn. Regstrese y notifquese.S.S.
172
35
TUTELA DE DERECHOS PARA ANULAR ACTOS DE INVESTIGACIN

IRREGULARES
La defensa tcnica de los imputados pretende la nulidad de algunos actos de investigacin realizados en esta primera etapa del proceso penal, esto es la investigacin
preparatoria, alegando que se habra incurrido en defectos de forma en la consecucin de estos medios de prueba. El juzgador tiene en cuenta que en esta causa se ha
formalizado investigacin y se ha puesto en conocimiento de este juzgado la conclusin de la investigacin preparatoria (); por tanto los elementos de conviccin que
en un momento podran constituir medios de prueba an no han sido ofrecidos como tales por el representante del Ministerio Pblico, siendo ello as, el juzgador considera prematuro pronunciarse por un medio de prueba que an no ha sido ofrecido.
Expediente
Juzgado
Delito
Imputados
Agraviado
:
:
:
:
:
N 2011-76-56-0401-JR-PE-02
Investigacin Preparatoria de Mariano Melgar
Lesiones
Lucio Lobatn Delgado y otros
Luis ngel Panta Gmez
Resolucin N 02-2011
Arequipa, veintisiete de enero de dos mil once
ESCUCHADAS las partes respecto de la solicitud de tutela de derechos presentada por la defensa de los imputados y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Los derechos de los imputados se encuentran prescritos en el artculo 71 del nuevo Cdigo Procesal Penal, la defensa de los imputados alega en va de tutela de derechos que
se habra transgredido el derecho constitucional de sus patrocinados a la igualdad ante la ley,
indica que en la presente investigacin los efectivos policiales que llevaron a cabo los actos
de investigacin los habran realizado sin participacin del representante del Ministerio Pblico, que los hechos habran ocurrido el da 27 de junio de 2010, esto es una gresca entre imputados y agraviados, que el supuesto agraviado Luis ngel Panta Gmez recin habra prestado declaracin el 30 de junio de 2010 a horas 16:00 aproximadamente y luego de 4 das habra recurrido al reconocimiento mdico por supuestas lesiones, por tanto la defensa indica
que estas lesiones podran tener otro origen dado el tiempo transcurrido, hace referencia a
los objetivos y finalidades que tienen las diligencias preliminares como actos urgentes, asimismo indica el abogado defensor que los efectivos policiales en su informe tipifican el delito; lo que est prohibido por la ley y que dicho informe solo est firmado por uno de los efectivos policiales, por lo que solicita la nulidad de todos los actos de investigacin realizados sin
las formalidades prescritas por ley.
SEGUNDO: El representante del Ministerio Pblico indica que los derechos sujetos a tutela
de los imputados se encuentran plasmados en el artculo 71 del Nuevo Cdigo Procesal Penal
que no existe afectacin al derecho de la igualdad, que la comunicacin con los efectivos judiciales ha sido por va telefnica y por esa misma va se realizaron las coordinaciones, que la
defensa lo que hace es exponer su teora del caso en defensa de sus patrocinados, que si existen lesiones o no en agravio de Luis ngel Panta Gmez, eso ser materia de determinacin
en la etapa de juicio, se considera que no se ha afectado derechos a la igualdad, y de acuerdo a lo que dispone el artculo 67 y 68 del nuevo Cdigo Procesal Penal, los efectivos policiales pueden realizar diligencias urgentes, esto es sin participacin del representante del Ministerio Pblico, que si no se recepcion la denuncia de uno de los imputados, quien alegaba la
173

comisin de un delito de daos, es porque en ese momento tena la condicin de imputado
y su declaracin deba ser asistida por un defensor tcnico.
TERCERO: De lo expuesto por las partes se denota que la defensa tcnica de los imputados
pretende la nulidad de algunos actos de investigacin realizados en esta primera etapa del
proceso penal, esto es la investigacin preparatoria, alegando que se habra incurrido en defectos de forma en la consecucin de estos medios de prueba. El juzgador tiene en cuenta
que en esta causa se ha formalizado investigacin y se ha puesto en conocimiento de este
juzgado la conclusin de la investigacin preparatoria, si bien en la etapa de investigacin
los medios de prueba recabados deben cumplir las formalidades establecidas en el Cdigo
Procesal Penal, el juzgador tiene presente que an no existe requerimiento de sobreseimiento o acusatorio; por tanto los elementos de conviccin que en un momento podran constituir medios de prueba an no han sido ofrecidos como tales por el representante del Ministerio Pblico, siendo ello as, el juzgador considera prematuro pronunciarse por un medio de
prueba que an no ha sido ofrecido, en todo caso el representante del Ministerio Pblico, si
fuera el caso de requerir acusacin deber tener el cuidado pertinente de ofrecer como medios de prueba aquellos que hayan sido conseguidos y obtenidos con las formalidades en la
ley, dado que de ofrecerse medios de prueba que no hayan sido obtenido con las formalidades, vlidamente el juez de investigacin preparatoria podra rechazarlos en la audiencia
que corresponda; por tanto al haber concluido la etapa de investigacin preparatoria y ya no
siendo posible recabar elementos de conviccin, el juzgador considera pertinente que la calificacin para la admisin de los medios de prueba deber realizarse en la audiencia de control de acusacin si ese fuera el estadio que sigue en el presente proceso.
RESUELVO:
Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos presentada por la defensa tcnica de los imputados. Regstrese y notifquese.
S.S.
FREDDY APAZA NBLEGA
36
TUTELA DE DERECHOS PARA NEUTRALIZAR CONDUCTAS IRREGULARES TRAS

NO FORMALIZACIN DE INVESTIGACIN PREPARATORIA
En el caso, advertimos que por Disposicin Fiscal N 4, del quince de enero del dos
mil diez dispone no formalizar investigacin preparatoria en contra de la peticionante por delito de contrabando en agravio del Estado. Ello significa, que la solicitante
de tutela de derechos dej de tener la calidad de investigada o imputada en proceso penal, no alcanzndole la garanta prevista en la norma precitada. () La existencia de conductas consideradas irregulares o ilcitas fuera del proceso de investigacin penal deben ser denunciadas o incoadas en la va correspondiente y no en audiencia de tutela.
Expediente
Juzgado
Especialista
Solicitada
Solicitante
174
:
:
:
:
:
N 02095-2010-57-0401-JR-PE-01
Anah Victoria Huerta Siancas
Intendencia de Aduanas
Herminia Mercedes Huayta Limachi
Resolucin N 01-2010
Arequipa, diez de junio de dos mil diez.VISTOS: El escrito de tutela de derechos;
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Herminia Mercedes Huayta Limache, solicita, va tutela de derechos, se ordene
a la Intendencia de Aduanas de Arequipa, cumpla con la devolucin de 1200 sacos de maz
amarillo, ante el archivo definitivo de la investigacin ordenada mediante Disposicin Fiscal
N 04, del quince de enero de dos mil diez, emitida por la Primera Fiscala Provincial Penal
Corporativa de Arequipa, que declara no formalizar investigacin preparatoria en contra de
la solicitante y dispone restituir los bienes incautados a su propietario.
SEGUNDO: El artculo 71.4 del Cdigo Procesal Penal, seala que la tutela de derechos se utiliza: Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos
no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al juez de la investigacin preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan. El acceso a esta garanta de proteccin de derechos le est consentido a todo imputado
o investigado, sea que su sometimiento procesal se encuentre en la etapa de diligencia preliminar o en investigacin preparatoria.
TERCERO: En el caso, advertimos que por Disposicin Fiscal N 04, del quince de enero del
dos mil diez dispone no formalizar investigacin preparatoria en contra de la peticionante
por delito de contrabando en agravio del Estado. Ello significa, que la solicitante de tutela de
derechos dej de tener la calidad de investigada o imputada en proceso penal, no alcanzndole la garanta prevista en la norma precitada. Si el rgano jurisdiccional interviene, va tutela de derechos, no obstante haber perdido la imputada tal calidad y no existir proceso penal, ocasionara el inicio y continuacin de un proceso ineficiente e rrito, que convertira al
juez en el contralor de actividades u obligaciones sin tener competencia sobre ellas. La existencia de conductas consideradas irregulares o ilcitas fuera del proceso de investigacin penal deben ser denunciadas o incoadas en la va correspondiente y no en audiencia de tutela.
Por lo que se declara: IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos peticionada por
Herminia Mercedes Huayta, atendiendo a las consideraciones expuestas precedentemente.
Dejando a salvo el derecho de la peticionante para que pueda formular las acciones que correspondan en resguardo de sus derechos. Tmese razn y hgase saber.
S.S.
37
EXCLUSIN DE PRUEBA ILCITA POR TEORA DEL RIESGO

En nuestra opinin, lo que busca el proceso es el esclarecimiento de los hechos; y, tratndose de una conversacin real que se ha realizado exteriorizando las ideas y hacindose pblico el pensamiento de una persona [renunciando a su derecho a la intimidad], por lo que al haber sido grabado no se ha realizado ningn acto lesivo contra
la misma tomndose en cuenta que no se ha intervenido ningn tipo de medio de comunicacin que utilice la mencionada.
175

Expediente
Juzgado
Delito
Imputado
Agraviado
:
:
:
:
:
N 00092-2010-82-1308-JR-PE-01
Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Huaura
Falsedad genrica
Mara Elena lvarez Bermejo
Estado-Poder Judicial
Resolucin N11-2010
Huacho, cinco de agosto del dos mil diez.
ODOS: En Audiencia Pblica, presente la fiscal y el abogado defensor de la imputada
Mara Elena lvarez Bermeo de Len en el proceso que se le sigue por el delito contra la fe
pblica - falsedad genrica en agravio del Estado; y, contra la coimputada Jacqueline Jimena Vega Valle procesada por el delito contra la administracin de justicia - fraude procesal, en
agravio del Poder Judicial, respectivamente; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el abogado defensor de la imputada Mara Elena lvarez Bermeo de Len ha
solicitado que se tutele su derecho a la Intimidad, sustentando que la fiscala tratara de conocer el contenido de una grabacin que se habra realizado sobre una conversacin telefnica
entre la persona de su patrocinada y Sigfredo Enrique Corcuera Figueroa en un determinado
contexto, sin la autorizacin de la imputada vulnerndose el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, para lo cual ha desarrollado la teora jurdica relacionada con la prueba prohibida o ilcita mencionando las normas correspondientes del Cdigo Procesal Penal y
la Constitucin Poltica del Per; no obstante, el abogado ha omitido iniciar su alegato exponiendo los hechos tpicos; y, al uso de la palabra la fiscal ha descrito los mismos, evidencindose
nuevamente que la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria no est clara;
es decir, es confusa, puesto que no desarrolla los hechos, ni individualiza la conducta tpica imputada por imputada, siendo que en esta audiencia la fiscal ha oralizado los hechos explicando
a este despacho de manera lgica en qu consistiran estos, lo que no se ha producido en forma escrita en la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria.
SEGUNDO: Que, en esta audiencia se han realizado varios debates uno de los cuales se relaciona con la solicitud de tutela de derechos, en este sentido al solicitarse al abogado defensor de la
imputada Mara Elena lvarez Bermeo de Len que explique en qu ha consistido la interceptacin del secreto de las comunicaciones de su patrocinada, este ha dado a conocer que se tratara de la siguiente situacin: Que el denunciante Sigfredo Enrique Corcuera Figueroa habra
grabado una conversacin que tuvo con la persona de la imputada Mara Elena lvarez Bermeo
de Len, la misma que ha sido ofrecida como elemento de conviccin. Por su parte, la fiscal ha
sealado que an no se escucha el contenido de esa grabacin y por lo tanto no existe vulneracin a ningn derecho fundamental, que en todo caso se tratara de una situacin expectaticia.
TERCERO: Que, efectivamente, el razonamiento que sigue este despacho respecto de la solicitud de tutela de derechos presentada por el abogado defensor evidencia que se trata de un hecho real donde la persona de la imputada habra hablado al telfono de Sigfredo Enrique Corcuera Figueroa, quien grab la conversacin; y, prcticamente renuncia a su derecho a la intimidad cuando expresa sus ideas a una determinada persona y esta es una situacin que no vulnera ningn derecho; es decir, que a Mara Elena lvarez Bermeo de Len no se le ha interceptado ninguna comunicacin, no se le ha intervenido ningn medio personal a travs del cual
se comunique en forma ilegal, ya que su persona ha hablado al telfono del agraviado denunciante y le ha dicho determinadas cosas. En nuestra opinin, lo que busca el proceso es el esclarecimiento de los hechos; y, tratndose de una conversacin real que se ha realizado exteriorizando las ideas y hacindose pblico el pensamiento de una persona, por lo que al haber sido grabado no se ha realizado ningn acto lesivo contra la misma tomndose en cuenta que no se ha intervenido ningn tipo de medio de comunicacin que utilice la mencionada.
176
Por otro lado, al evidenciarse falencias en los hechos descritos de la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria es menester que la fiscal aclare los mismos conforme a las
conductas tpicas que est atribuyendo a cada una de las imputadas y luego de realizado dicho acto se tendr que controlar de oficio la legalidad de la imputacin que desarrolla la fiscala emplazando a todas las partes procesales a la audiencia respectiva con el propsito de cumplir con el respeto a la Constitucin y el principio de imputacin necesaria, por lo que en mrito a lo expuesto RESUELVO: 1) Declarando INFUNDADA la solicitud de tutela de derechos
presentada por el abogado defensor de la imputada Mara Elena lvarez Bermejo de Len; y,
2) ORDENO a la fiscal que cumpla con aclarar el contenido de su disposicin de formalizacin
de la investigacin preparatoria, para lo cual le otorgo el plazo de tres das, bajo responsabilidad funcional; y, fjese fecha de audiencia de control de la formalizacin para el da jueves doce de agosto del dos mil diez a las ocho y veinte horas de la maana que se realizar en la Sala N 3 de los Juzgados de Investigacin Preparatoria; notifquese la presente resolucin a todas
las partes procesales con la finalidad de que tomen conocimiento oportuno de la prxima diligencia; dndose por notificados con lo resuelto los presentes.
S.S.
FREZIA SISSI VILLAVICENCIO ROS
38
EL USO DEL AUDIO QUE CONTIENE LA DECLARACIN DEL INVESTIGADO

PARA ACTOS DE INVESTIGACIN NO VULNERA EL DERECHO A LA NO
AUTOINCRIMINACIN
La grabacin de voz efectuada al investigado se origina en la aceptacin voluntaria
y libre de declarar en el proceso, el registro de esa declaracin, en formato de audio,
en nada afecta su derecho a la no incriminacin, por cuanto no se ha utilizado en su
contra ningn medio coercitivo que lo haya obligado a declarar (). En cuanto al uso
del audio para realizar un acto de investigacin (pericia) es completamente permisible, como el que podra realizarse de la firma (en la declaracin) o el manuscrito elaborado por el propio investigado (si as se hiciere), por cuanto es un acto derivado u
originado en su propia voluntad.
Expediente
Sala Penal
Esp. Sala
Imputado
Delito
Agraviado
1 JIP MBJ
:
:
:
:
:
:
:
N 4909-2009-70-0401-JR-PE-01
Apelaciones de Arequipa
Claudia Bonilla Gmez de la Torre
Omar Callo Cuno
Cohecho pasivo propio
El Estado
Mariano Melgar
AUTO DE VISTA N 171

RESOLUCIN N 9
Arequipa, treinta de julio de dos mil diez.
ODA: La fundamentacin del recurso de apelacin realizada por el seor abogado del investigado Yuri Almendariz Gallegos, en contra de la resolucin del Juzgado de Investigacin Preparatoria del Mdulo Bsico de Justicia de Mariano Melgar que declar infundada la solicitud
de tutela de derechos postulada por Csar Omar Callo Cuno.
As como los alegatos formulados por el seor fiscal superior de la Cuarta Fiscala Superior Penal de Apelaciones, Santiago Irigoyen Daz, y por el seor abogado Federico lvarez
Neyra, procurador pblico de la Procuradura Pblica Anticorrupcin Descentralizada del
Distrito Judicial de Arequipa, y
177

CONSIDERANDO:
PRIMERO: Antecedentes
1.1. Csar Omar Callo Cuno, en va tutela de derechos, solicita que se disponga que el disco
compacto que contiene presuntamente la grabacin de su declaracin rendida en la etapa de investigacin preliminar, no sea utilizado como fuente de prueba por la seorita
Fiscal emplazada (fiscal provincial Penal de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa
de Mariano Melgar), por cuanto afecta su derecho a no autoincriminarse y al no empleo
en su contra de medios y mtodos que atentan contra la dignidad y libre voluntad.
1.2. Por resolucin N 2, del 15 de diciembre de 2009, el juzgado de investigacin preparatoria (foja 25), declara infundada la solicitud de tutela de derechos postulada por Csar
Omar Callo Cuno.
1.3. En contra de esta decisin el solicitante Csar Omar Callo Cuno, interpone recurso de
apelacin, dentro del plazo de ley, solicitando que se revoque la resolucin impugnada,
alegando que: a) Que si bien aparece, que su declaracin ha sido prestada en presencia
de su abogado, de manera libre y voluntaria, en ninguna parte de ella consta que se le
haya hecho anuncio que la misma iba a ser grabada, b) La presencia de su abogado defensor no importa que se presuma una funcin eficiente de su parte o que se haya tenido a la vista la cmara con la que se procedi a filmar su declaracin, es por ello, necesario que se informe de manera previa sobre la grabacin, c) Tampoco del acta de lectura
de sus derechos aparece mencin alguna a la grabacin de su declaracin y d) La grabacin engaosa surge de la existencia de un CD entregado por el testigo (001 - 2009),
del cual se le hace saber al final de su declaracin.
SEGUNDO: Fundamentos de la decisin - Infundabilidad de la apelacin
2.1. Acceso a tutela de derechos
De acuerdo a lo sealado en el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal, el imputado o su defensa,
puede hacer valer los derechos que la Constitucin y las leyes le conceden desde el inicio de las
primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso, siendo la va idnea para ejercer este derecho la solicitud de una audiencia de tutela de derechos ante el juez de la investigacin preparatoria, conforme se establece en el artculo 71.4 de la norma adjetiva citada.
Habindose efectuado la audiencia de tutela de derechos, la defensa tcnica del investigado
ha sostenido que la decisin del Ministerio Pblico de utilizar la grabacin de voz de la declaracin proporcionada por el investigado en el proceso de investigacin, para fines de comparacin pericial con otra grabacin, aparentemente del propio imputado, afecta su derecho
a la no incriminacin y al no empleo en su contra de medios y mtodos que atentan contra
la dignidad y libre voluntad, por cuanto no se le ha solicitado su autorizacin para la grabacin de su declaracin.
2.2. Derecho a la no autoincriminacin
El derecho a la no autoincriminacin seala que nadie puede ser obligado a declarar en su
contra, ni a confesarse culpable[1], se origina en el derecho fundamental de presuncin de
inocencia, el derecho de defensa y el ejercicio de la libertad de declarar.
[1]
QuisPe FarFn, Fanny. La libertad de declarar y el derecho a la no incriminacin. Palestra editores, lima,
2002, p. 15. seala: nosotros hemos elegido esta ltima denominacin debido a que, a nuestro entender, se
encuentra ms acorde con el contenido actual de esta clusula y que incluye el derecho al silencio, lo cual lleva a sostener que, en estricto, el procesado o investigado no podr ser obligado a declarar; por lo que, menos
an, podr hacerlo en su contra ().
178
Sin embargo, ha de sealarse que si el investigado es alertado de este derecho y acepta declarar en el proceso investigatorio, no se afecta en nada este derecho.
En el caso, se hizo conocer al inculpado del derecho de abstenerse a declarar, y si acepta hacerlo, a que su abogado defensor est presente en su declaracin y en todas las diligencias
en que se requiere su presencia, ello se advierte del acta de lectura de derechos del imputado (numeral 5, que va en la pgina 12), debidamente suscrita por el investigado y por su abogado defensor. Dicha acta no ha merecido cuestionamiento alguno.
Asimismo, se reiter tal derecho en la introduccin de la declaracin prestada a foja 13.
El investigado Csar Omar Callo Cuno prest declaracin en presencia de su abogado defensor, habiendo suscrito la declaracin correspondiente, como puede apreciarse de foja 13
a 17.
2.3. Uso de grabacin de voz y la afectacin del derecho a la no autoincriminacin
La defensa seala que la decisin del Ministerio Pblico de utilizar la grabacin de voz de la
declaracin proporcionada por el investigado en el proceso de investigacin, para fines de
comparacin pericial con otra grabacin, aparentemente del propio imputado, afecta su derecho a la no incriminacin y al no empleo en su contra de medios y mtodos que atentan
contra la dignidad y libre voluntad, por cuanto no se le ha solicitado su autorizacin para la
grabacin de su declaracin.
Al efecto, ha de sealarse que la grabacin de voz efectuada al investigado se origina en la
aceptacin voluntaria y libre de declarar en el proceso, el registro de esa declaracin, en formato de audio, en nada afecta su derecho a la no incriminacin, por cuanto no se ha utilizado en su contra ningn medio coercitivo que lo haya obligado a declarar.
El investigado ha asumido una posicin en la investigacin y esa ha sido la de declarar, si esta declaracin se registra por escrito, en audio o en video, este es el soporte en el que se encuentra anotada o registrada la declaracin.
En cuanto al uso del audio para realizar un acto de investigacin (pericia) es completamente
permisible, como el que podra realizarse de la firma (en la declaracin) o el manuscrito elaborado por el propio investigado (si as se hiciere), por cuanto es un acto derivado u originado en su propia voluntad.
Es legtimo que el Ministerio Pblico realice actos de investigacin a partir del audio registrado, por cuanto, es su obligacin acreditar la incriminacin que realiza en el proceso, siendo
que los actos de investigacin que realiza, como actos de administracin (tngase presente
que el Ministerio Pblico es un organismo administrativo, con explcitas funciones constitucionales y legales como titular de la accin penal pblica), son incuestionables en sede judicial. No puede impugnarse u objetarse la decisin del Ministerio Pblico de realizar o no determinado acto. Que una vez realizado pueda ser cuestionado es circunstancia distinta. La
que puede verificarse en el modo y etapa que corresponde efectuarse.
En conclusin, no existe afectacin a derecho fundamental de no incriminacin, en el uso
que realiza el Ministerio Pblico del audio de voz registrado, de la declaracin voluntaria dada por el imputado.
POR TANTO:
Declaramos INFUNDADA la apelacin propuesta por la defensa tcnica del investigado a
foja 32.
179

CONFIRMAMOS la resolucin expedida en audiencia de fecha 15 de diciembre de 2009, la
misma que declara Infundada la tutela de derechos formulada por la defensa del imputado
Csar Omar Callo Cuno.
Juez Superior Ponente: Fernndez Ceballos.
S.S.
SALAS ARENAS
FERNNDEZ CEBALLOS
AQUIZE DAZ
LOS FUNDAMENTOS ADICIONALES DEL SEOR JUEZ SUPERIOR SALAS ARENAS tiene el
sentido siguiente:
1.
El seor procesado declar oralmente, sus palabras fueron odas por quienes presenciaron su declaracin; quienes le oyeron que podran testimoniar sobre si su voz se parece
o no a la de una grabacin, pero sus dichos no constituyen pronunciamiento pericial, y
por tanto sealan de escaso o nulo valor.
2.
En las audiencias, las voces de los participantes son grabadas y en algunos casos sus
imgenes son filmadas, y ello podra ser fuente de comprobacin legtima si se requiere, para el mismo u otro caso.
3.
La materia resulta entonces si constituye o no prueba ilcita o ilegal, la grabacin de lo

que declar quien prest libremente su manifestacin.
La respuesta nos conduce a fijar si quien declara oralmente, al hacerlo, est exponiendo
su voz y si podra luego esa voz someterse a reconocimiento u homologacin ulterior.
Al declarar oralmente, quien lo hace sin forzamientos, deja or su voz por quienes lo interrogan, ellos podrn luego referir cmo es su timbre, su cadencia y su diccin, la fuerza de su entonacin, por lo que el hecho de haberla grabado, no lo afecta y en el peor
de los escenarios, resulta que al aceptar declarar oralmente, el interesado se vulnerabiliz no solo por el contenido, sino por el hecho mismo de hablar (como fenmeno de
emisin articulada de fonemas).
4.
La materia resulta trascendental por cuanto equivale a considerar el caso de quien ingresa inautorizadamente a un local vigilado con cmaras de seguridad, que podra alegar que no autoriz que su imagen fuera utilizada y que se le debi avisar que haba
posibilidad de ser filmado, con fines de prueba, por lo que se tratara de un elemento
probatorio ilegal y por ende su valor. Ello no resulta razonable por cuanto, quien ingresa a un inmueble se vulnerabiliza, dentro de los marcos de lo aceptable (podra quedar
encerrado por un mecanismo de seguridad, activarse una alerta de sonido, ser filmado,
etc.); no as herido o lesionado por algn accionamiento automtico de algn mecanismo que le dispare, por ejemplo, un dardo o una bala, o le efectuara una descarga elctrica mortal.
5.
En el caso submateria tendra que alegar el interesado la falsedad de lo grabado o la

adulteracin o la suplantacin de voz, para entender que se est generando ilcitamente medios contra l y tal planteamiento no se ha formulado.
S.S.
JORGE LUIS SALAS ARENAS
180
39
TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE ACTUACIN DE MEDIO PROBATORIO

DEL IMPUTADO DETENIDO Y POR FALTA DE EXPEDICIN DE COPIAS DE LA
CARPETA FISCAL ANTES DE AUDIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA
De esta forma se consolida la idea de que existe un medio probatorio [testigos] ofrecido por los demandantes que debi ser observado y actuado por la fiscal emplazada,
pero no se hizo, y las razones que da a su favor la emplazada no resultan de recibo por
este despacho, ya que no puede vulnerarse el derecho a probar por razones de tiempo
[del imputado detenido], que precisamente el fiscal provoc con su inaccin y demora, por lo que existe en este supuesto vulneracin al derecho que forma parte del contenido protegido por el artculo 71 del cdigo adjetivo.
As, se tiene que ciertamente el Ministerio Pblico no otorg copias del expediente fiscal, al que por mandato legal, tena derecho el afectado a travs de su defensa tcnica (artculos 84,7 y 324,1 del Cdigo Procesal Penal), ms an que la propia fiscal, reconoce que las copias le fueron solicitadas en forma verbal el da domingo en la comisara, no obstante pretext respeto a pruritos formales, no se entreg copias, pues
si existe tasa judicial o exigencia de pedido escrito, ello no puede prevalecer sobre el
contenido de un derecho fundamental, as el Ministerio Pblico no puede exigir formalidad a tal extremo de afectar un derecho.
Cuaderno
Juzgado
Solicitante
Materia
Beneficiario
Emplazado
:
:
:
:
:
:
N 2009-00657-15-0401-JR-PE-3
Abg. Claudio Gonzales Masco
Tutela de derechos
Elio Eleuterio Calle Mamani
Garleth Veronica Miranda Valdivia
Resolucin N 03-2009
Arequipa, veinticuatro de febrero de dos mil nueve.
VISTOS Y ODOS: En audiencia pblica del da de la fecha, la solicitud de tutela de derechos peticionada por Claudio Gonzales Masco, en representacin del ciudadano Elio Eleuterio Calle Mamani y su escrito ampliatorio emplazando a Garleth Vernica Miranda Valdivia, en su actuacin como fiscal adjunto al Provincial de la Segunda Fiscala Provincial Penal
Corporativa.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Material normativo
Cdigo Procesal Penal:
Artculo IV, 2 del Ttulo Preliminar: El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la
responsabilidad o inocencia del imputado.
Artculo IX, 1: Toda persona tiene derecho a () intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de pruebas pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado
del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seala.
Artculo 71: Referido a los derechos del imputado, prescribe que el imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su Abogado Defensor, los derechos que la
181

Constitucin y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso.
Artculo 87 en su inciso 3: El imputado ser informado de que puede solicitar la actuacin de medios de investigacin o de prueba.
Artculo 84 inciso 5: El abogado defensor puede aportar los medios de investigacin y
de prueba que estime pertinentes, y, el inciso 7 del mismo artculo lo faculta a obtener
copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento.
Artculo 324, 1: La investigacin tiene carcter reservado. Solo podrn enterarse de
su contenido las partes de manera directa o a travs de sus abogados debidamente acreditados en autos. En cualquier momento pueden obtener copia simple de las
actuaciones.
Artculo 135 inciso 1: Establece que los requerimientos que el Fiscal formula al Juez de
la Investigacin Preparatoria deben acompaarse con el expediente original o con las
copias certificadas correspondientes.
Artculo 61, 2: Establece como atribuciones y obligaciones del Ministerio Pblico: Conduce la Investigacin Preparatoria. Practicar u ordenar practicar los actos de investigacin que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad
del imputado.
Constitucin Poltica del Estado
Artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado: La observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional.
Artculo 139 inciso 14 de la Constitucin Poltica del Estado: El principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningn estado del proceso.
Ley Orgnica del Ministerio Pblico
Artculo 1: El Ministerio Pblico es el organismo autnomo del Estado que tiene como
funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses
pblicos, la representacin de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters social, as como para velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la reparacin civil.
Artculo 9: El Ministerio Pblico, conforme al inciso 5 del artculo 250 de la Constitucin
Poltica, vigila e interviene en la investigacin del delito desde la etapa policial. Con ese
objeto las Fuerzas Policiales realizan la investigacin. El Ministerio Pblico interviene
en ella orientndola en cuanto a las pruebas que sean menester actuar y la supervigila
para que se cumplan las disposiciones legales pertinentes para el ejercicio oportuno de
la accin penal.
SEGUNDO: Los cargos atribuidos a Elio Eleuterio Calle Miranda son, en resumen, que el da
veintiuno de febrero de este ao, se le encontr en su poder una granada de guerra tipo pia, por lo que fue intervenido por personal policial de la comisara de Ciudad de Dios; lo que
motiv la formalizacin de la investigacin preparatoria en su contra por delito de tenencia
ilegal de armas, previsto en el artculo 279 del Cdigo Penal, adems de requerirse por el Ministerio Pblico prisin preventiva para el investigado; as en el transcurso de dicha investigacin, la parte solicitante refiere afectacin a los derechos de Elio Eleuterio Calle Miranda,
en razn de que: i. Ofreci la declaracin de cinco testigos de descargo, indicndosele la hora
182
de programacin para tales testimonios, para el da veintids de febrero ltimo a horas ocho
con treinta minutos; no obstante los fiscales no concurrieron a la hora sealada y pese a estar
presentes los cinco testigos, la fiscal emplazada se neg a recibir las testimoniales, indicando
que se haran en el transcurso de las investigaciones, y debido a la presin de convocarse a la
prensa, es que se accedi a recibir la declaracin pero solo de dos testigos. ii. Pese a haberse
solicitado que las dos manifestaciones de los testigos obraran en el requerimiento de prisin
preventiva, no se adjunt copia de dichas declaraciones. iii. El da domingo veintids de febrero de este ao, solicit en forma verbal copias de lo actuado y al da siguiente lo hizo por
escrito a efectos de elaborar su defensa para la audiencia de prisin preventiva sin embargo no le han sido otorgadas las copias del expediente fiscal. Sostiene el peticionante que se
ha vulnerado su derecho constitucional a probar y a no ser privado de su derecho de defensa, conforme al artculo 139 incisos 3 y 14 de la Constitucin Poltica del Per.
TERCERO: La fiscal emplazada, por su parte sostuvo que: En relacin al primer supuesto de
afectacin que los testigos fueron ofrecidos recin a las diez con cuarenta y cinco de la maana, y se trataba de cinco testigos, por lo que la diligencia se hubiera prolongado ms all
de las veinticuatro horas que autoriza la norma a detener; incluso la impresora planillera de
la Dircote, era muy lenta y tardaron quince minutos en imprimir una declaracin, siendo que
por esta razn se tom las dos declaraciones testimoniales que hace referencia el seor abogado en sede fiscal y si se hubiera recibido las testimoniales se hubiera superado el lmite permitido de las veinticuatro horas, que esto era lo que pretenda el abogado y se hubiera interpuesto en su contra una accin de hbeas corpus; que adems a la fecha se ha cumplido con emitir provedo, en el que se admite las tres declaraciones de los testigos faltantes, y pese a no estar obligados a notificar provedos, se ha hecho en este caso. Sobre el segundo supuesto de afectacin, que el requerimiento de prisin preventiva exige los primeros recaudos, siendo que a la hora que lo present, recin se estaba culminando de recepcionar las manifestaciones, por tanto era imposible acompaarlas, y que el seor abogado ha
dejado constancia expresa en las otras diligencias que supuestamente se ha vulnerado sus
derechos, lo que no hizo en este caso. Que el requerimiento de prisin preventiva se present a las 12:30 horas, como aparece del cargo de recepcin. Respecto del tercer supuesto de
afectacin, que recin tom conocimiento del pedido de copias por escrito presentado a las
10:22 del da 23 de febrero de este ao, despus del acta de verificacin efectuada con motivo precisamente de la tutela de derechos; el abogado nuevamente presenta otro escrito a las
11:30 horas, lo que evidencia su temeridad, adems que ni siquiera la esper, debe valorarse
tambin que si requera las copias con urgencia, debi constituirse a primera hora al despacho fiscal, y no a la hora que lo hizo; si es que eran primordiales como refiri el abogado defensor, que cuando present el segundo escrito pidiendo copias, ya se haba presentado la
solicitud de tutela de derechos; que cuando el abogado solicitante se present a su despacho, ella se encontraba en una reunin con los fiscales superiores, evaluando precisamente
este caso, por lo que tena la carpeta fiscal, y sin esperar siquiera a que llegara, el abogado se
retir. Al respecto la seora fiscal, present el informe del asistente en funcin fiscal, que refiere que a las 11:30 horas se hizo presente ante el despacho el abogado de Elio Calle Mamani, indicndole que el da 22 de febrero en forma verbal solicit se le expidan copias, ello ante
el doctor Bedregal, llamando a la fiscal emplazada a su celular quien se encontraba en Presidencia con vocales superiores con el ntegro de la carpeta fiscal, y al comunicarle al abogado
que la espere, este se retir. Que debe ponderarse que los escritos son presentados por mesa de partes, y estos son entregados en horas de la tarde en el mismo sistema del Poder Judicial y a su solicitud es que le entregaron el escrito; que el abogado no le solicit las copias el
da lunes, ya que como este acept en la verificacin efectuada para esta tutela de derechos,
el seor abogado afirm que no se encontr con la fiscal el da referido, pues si lo hubiera hecho, se las habra otorgado.
CUARTO: Sobre lo expresado, la controversia se suscita, en determinar si don Elio Eleuterio
Calle Mamani, fue afectado en sus derechos en los trminos que prescribe el artculo 71 del
183

Cdigo Procesal Penal. Al respecto, se tiene que en concreto se alega vulneracin al debido
proceso, que contiene el derecho a probar, al no haberse recibido la declaracin de testigos
de cargo, pese a haberse sealado da y hora para tal efecto; y, el derecho de defensa constituido en este caso, por no contar con las copias necesarias para elaborar su defensa y adems
que no se anex la declaracin de dos testigos de cargo, a las copias acompaadas al requerimiento de prisin preventiva. En esa traza, pondera este despacho en lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, que dicho atributo fundamental forma parte del modelo constitucional del proceso, cuyas garantas mnimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese
sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantas mnimas cuando este participa en un proceso
judicial, sino tambin con la propia validez de la configuracin del proceso, cualquiera que
sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria
que desarrolla el fiscal penal en sede pre jurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no
solo es un derecho de connotacin procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el
respeto de determinados atributos, sino tambin una institucin compleja que desborda
el mbito meramente jurisdiccional. En ese orden de ideas se tiene en relacin al: Debido
proceso y derecho fundamental a la prueba: Una de las garantas que asisten a las partes
del proceso, al amparo del artculo 139 inciso 3 de la Constitucin, es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que
sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales lmites extrnsecos, como
de la propia naturaleza del derecho en cuestin lmites intrnsecos. El reconocimiento del
derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente
con la presuncin de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la frmula siguiente: la
persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Este es el enunciado utilizado en el artculo 2, inciso 24, acpite e) de la Constitucin,
que reproduce lo estipulado por el artculo XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba
apareja la posibilidad de postular, dentro de los lmites y alcances que la Constitucin y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental
a la prueba. As, constituye un derecho bsico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa, se trata pues, de un derecho
complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo sealado por el Tribunal Constitucional, est determinado por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que
estos sean admitidos, adecuadamente actuados, de esta manera, si no se autoriza la presentacin oportuna de pruebas a los justiciables, se podr considerar respeto el debido proceso?
todo hace indicar que ello sera imposible. Solo con los medios probatorios necesarios, el juzgador podr decidir adecuadamente. En el caso de autos, en primer lugar, se encuentra la falta de respuesta debida del Ministerio Pblico a la postulacin probatoria. No obstante haberse ofrecido el medio probatorio de la declaracin de testigos, que segn el afectado era parte importante para su defensa, el Ministerio Pblico ni los rechaz formalmente ni los actu
en su totalidad. Es decir, pese a la obligacin exigible de resolver, an verbalmente en atencin a las circunstancias del caso, un pedido realizado por un justiciable, conforme lo norma
artculo IX, 1 del Cdigo Procesal Penal y 87 del sealado cdigo, en su inciso 3, no se dio respuesta cabal. Para contradecir esta evidencia de vulneracin, la representante del Ministerio
Pblico explica la razn de esta falta de contestacin en que los testigos fueron ofrecidos tardamente, estos es recin a las diez horas, aproximadamente, y el plazo de vencimiento de
detencin era inminente; pero no se ha evaluado por el Ministerio Pblico, como se ha sostenido en audiencia, que su turno es de doce a doce horas, hubo inaccin desde la hora en que
se produjo la detencin del investigado, entonces si el ofrecimiento fue efectuado el da
184
anterior que no ha sido desvirtuado ni rebatido por la emplazada, por qu no se recibieron tales testimonios, incluso los fiscales llegaron tarde a la hora convenida con la defensa del investigado; lo que tampoco ha sido negado por la fiscal, debiendo tener en cuenta en este extremo que debe existir pleno respeto a los derechos de los justiciables, y si
se pact una hora, debi cumplirse, pues la demora, ha sido considerada incluso por los
rganos de control interno de las entidades que administran justicia, como maltrato. De
lo expresado, queda claro que se tiene que determinar si un fiscal est en la capacidad de
rechazar un medio de prueba, en la forma que lo hizo la emplazada, argumentando razones de tiempo, y si ello termina vulnerando, o no, el derecho a la prueba por parte de los demandantes. Ahora bien, lo que buscaron atacar el solicitante con esta postulacin probatoria
(testigos), era el establecimiento de su inculpabilidad. Luego, una de las manifestaciones del
derecho a probar se encuentra en la presentacin de testigos, figura que es totalmente aplicable al caso concreto, tal como claramente lo ha expresado el artculo 14, inciso 3, acpite e,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (posteriormente reproducido en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), la persona acusada tendr
derecho, en plena igualdad, durante todo el proceso: a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; incluso tal supuesto ha sido
tambin acogido en la nueva legislacin procesal en el artculo IX inciso 1, y 87, 3. Sin embargo, para llegar a una respuesta adecuada, es necesario conciliar lo que el ordenamiento jurdico estima necesario para proteger el mbito del derecho a la prueba y los hechos existentes en el caso sometido a control a travs de la tutela de derechos. Como premisa bsica, la
presentacin de testimoniales por parte del investigado resulta ser una prueba pertinente al
caso en atencin a las circunstancias y al delito imputado (posesin de armas). Un ltimo
punto al respecto, es que el delito por el que es investigado el solicitante, prescrito en el artculo 279 del Cdigo Penal, en tal configuracin, el delito se restringe a la responsabilidad de
tener en su poder armamento y estando a que los testigos de cargo ofrecidos podran enervar que Elio Calle Mamani, portaba o no la granada de guerra, por lo que era pertinente actuarse tales testimonios. De esta forma se consolida la idea de que existe un medio probatorio ofrecido por los demandantes que debi ser observado y actuado por la fiscal emplazada,
pero no se hizo, y las razones que da a su favor la emplazada no resultan de recibo por este
Despacho, ya que no puede vulnerarse el derecho a probar por razones de tiempo, que precisamente el fiscal provoc con su inaccin y demora, por lo que existe en este supuesto vulneracin al derecho que forma parte del contenido protegido por el artculo 71 del cdigo
adjetivo. Debido proceso y derecho de defensa: Este derecho establece una prohibicin de
estado de indefensin de la persona frente a un proceso o procedimiento que afecte un derecho o inters del mismo; as la Constitucin, en su artculo 139, inciso 14, garantiza a los justiciables, la proteccin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil,
mercantil, penal, laboral, etc.), a fin de que no queden en estado de indefensin. Entonces, el
contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, los titulares de derechos
e intereses legtimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, pero no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensin que atenta contra el contenido protegido del derecho, sino que es relevante cuando se
genera una indebida y arbitraria actuacin del rgano que investiga o juzga al individuo tal
hecho se produce cuando el justiciable es impedido, de modo injustificado, de argumentar
a favor de sus derechos e intereses legtimos. As, se tiene que ciertamente el Ministerio
Pblico no otorg copias del expediente fiscal, al que por mandato legal, tena derecho
el afectado a travs de su defensa tcnica (artculos 84,7 y 324,1 del Cdigo Procesal Penal), ms an que la propia fiscal, reconoce que las copias le fueron solicitadas en forma
verbal el da domingo en la comisara, no obstante pretext respeto a pruritos formales,
no se entreg copias, pues si existe tasa judicial o exigencia de pedido escrito, ello no
puede prevalecer sobre el contenido de un derecho fundamental, as el Ministerio Pblico no puede exigir formalidad a tal extremo de afectar un derecho; adems el argumento de
185

que el abogado no fue a primera hora y que cuando regres no estaba la emplazada, quien
se llev la carpeta fiscal para concurrir a una reunin administrativa con sus superiores, no
justifica que esta no deje el expediente fiscal, precisamente para que las partes tengan acceso, ms an que la audiencia prisin preventiva era a las doce del da. Finalmente, se ha verificado que no se anex copias de las manifestaciones de los testigos de descargo al requerimiento de prisin preventiva; en este extremo el fiscal se rige por el principio de objetividad,
esto es, el fiscal debe actuar buscando tanto prueba de cargo y de descargo (artculo IV,2
- Ttulo Preliminar, y 61,2 del Cdigo Procesal Penal), precisamente es por eso que es el
defensor de la legalidad, porque el Ministerio Pblico no debe tener como premisa la
pretensin carcelaria, sino garantizar el debido proceso; si bien es cierto que no se pudo
anexar las manifestaciones a la hora de presentacin de prisin preventiva, esto se debe a la
demora e inaccin de la emplazada, afectndose as, el principio de igualdad de armas, y, si
bien el artculo 135 del cdigo adjetivo indica que se debe anexar la carpeta fiscal o las copias
correspondientes, se entiende que lo correspondiente, abarca a ambas partes, no solo a una,
precisamente para iniciar un debido contradictorio; en todo caso, si la fiscal emplazada no
pudo por la hora anexar las sealadas manifestaciones, debi hacerlo despus, porque los
elementos de conviccin que acompaan su requerimiento fiscal iban a servir como elementos para persuadir al juez, y si solo se presenta prueba de una parte, entonces el juez no podra emitir una resolucin fundada en hecho y derecho, ms an, en este caso, que la defensa no contaba con copias del expediente fiscal al que por mandato legal tena derecho el
afectado, vulnerando su derecho de defensa, pues al no contar con copias vio limitado su derecho a defenderse de las imputaciones en su contra, por tanto existe afectacin al principio
de igualdad de armas, en consecuencia al derecho de defensa. En estos supuestos, la intervencin desmedida de la emplazada, titular de la accin penal, cuya actuacin result inadecuada, provoc afectacin a derechos en los trminos que protege el artculo 71 del Cdigo
Procesal Penal; por lo tanto, resulta de amparo el caso propuesto, mereciendo tutela judicial.
Por tales fundamentos:
DECLARO:
1.
FUNDADA la solicitud de tutela de derechos formulada por Claudio Gonzales Masco,

en representacin del ciudadano Elio Eleuterio Calle Mamani.
2.
En consecuencia ORDENO: Que en el da: otorgue copias a la defensa del afectado, de

todo el expediente fiscal; cumpla con anexar al requerimiento de prisin preventiva las
dos manifestaciones de los testigos ofrecidos por el investigado; reciba las manifestaciones de los tres testigos que no se recibieron en su oportunidad.
3.
EXHORTO al Ministerio Pblico en la persona de la doctora Garleth Vernica Miranda

Valdivia a que no reitere esta clase de conducta, y desarrolle su actividad fiscal en pleno
respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Regstrese y notifquese.-
S.S.
YENY MAGALLANES RODRGUEZ
40
TUTELA DE DERECHOS POR CUESTIONAMIENTO A LA CALIFICACIN JURDICA

DE LA IMPUTACIN
De acuerdo a lo expuesto por las partes denota que el seor abogado de la defensa
ha incidido en la calificacin jurdica de los hechos investigados, que ha reiterado en
forma precisa que su solicitud es por la calificacin errnea, y que no es clara respecto
al delito de robo en grado de tentativa en contra de sus defendidos, mas no ha hecho
ninguna referencia de los derechos establecidos en el artculo 71 del CPP para poder
acogerse la solicitud de tutela de derechos.
186
Expediente
Juzgado
Solicitante
: N 02385-2010-97-0401-JR-PE-04
: Cuarto Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa
: Jean Pier Mendoza Gamarra
Resolucin N 02-2010
Arequipa, nueve de julio del dos mil diez.
VISTOS Y CONSIDERANDO: El requerimiento de tutela de derechos presentada por el abogado Juan Andrs Huamn Huari patrocinador del ciudadano Jean Pier Mendoza Gamarra,
de Danny Daniel Paz Barrios y Jos Humberto Paz Fuentes, quien ha oralizado su requerimiento en la presente audiencia refiriendo que los hechos investigados con fecha 30 de junio del ao 2010 han sido indebidamente calificados como delito de robo agravado en grado
de tentativa, que con las investigaciones realizadas y lo actuado se tiene que se trata de hurto
agravado en grado de tentativa, que el Ministerio Pblico ha hecho una calificacin errnea
respecto a los hechos investigados, que la imputacin hecha a los investigados es una imputacin que no ha sido clara ni concreta; por tanto se ha vulnerado el derecho de una calificacin errnea por parte del Ministerio Pblico y debe declararse fundada su solicitud de tutela. Al respecto, el Ministerio Pblico ha manifestado en audiencia que de lo expuesto por el
seor abogado de la defensa no es verdadero, en razn de que la investigacin preparatoria
ha sido debidamente aperturada y calificada de acuerdo a los hechos en forma clara y precisa, se ha sealado que la comisin del delito de robo agravado en el grado de tentativa cuenta con los elementos necesarios para dicha calificacin, no ha recepcionado por parte de la
defensa ningn elemento que haya vulnerado los derechos constitucionales por parte de los
investigados, por tanto solicita que se declare infundada la solicitud de tutela de derechos.
Este juzgado de acuerdo a lo expuesto por las partes denota que el seor abogado de la defensa ha incidido en la calificacin jurdica de los hechos investigados, que ha reiterado en
forma precisa que su solicitud es por la calificacin errnea, y que no es clara respecto al Delito de Robo en grado de Tentativa en contra de sus defendidos, mas no ha hecho ninguna referencia de los derechos establecidos en el artculo 71 del CPP para poder acogerse a la solicitud de tutela de derechos.
Debe de tenerse en cuenta lo opinado por el Ministerio Pblico en sealar que no existe ningn elemento que haya sealado el abogado de la defensa referente a algn elemento o posibilidad de derecho vulnerado en contra de los investigados, que se ha calificado conforme
a ley y a los hechos denunciados e investigados en la investigacin preparatoria. Por tanto
este juzgado refiere que debe declararse infundada la solicitud de tutela de derechos requerida por la defensa de los investigados Danny Daniel Paz Barrios, Jean Pier Mendoza Gamarra
y Jos Humberto Paz Fuentes. Con estos considerandos;
SE RESUELVE:
PRIMERO: Declarar INFUNDADO el requerimiento de tutela de derechos solicitada y propuesta por la defensa de Danny Daniel Paz Barrios, Jean Pier Mendoza Gamarra y Jos Humberto Paz Fuentes. Regstrese y comunquese.
S.S.
187

41
TUTELA DE DERECHOS POR ACTUACIN DE FISCAL SUPERIOR ANTE

ELEVACIN POR NO FORMALIZACIN DE INVESTIGACIN PREPARATORIA
De lo expuesto por las partes, se tiene que la parte accionante en la presente tutela de
derechos, pretende que se dicte las medidas de correccin pertinentes, puesto que se
ha vulnerado su derecho constitucional al debido proceso. Sin embargo, de lo actuado y debatido por las partes, no se aprecia elemento de conviccin alguno que acredite vulneracin o afectacin al debido proceso, por cuanto la fiscal superior con la expedicin de la Disposicin N 648-2010-3FSPA, dispuso reconducir la investigacin, de
tal forma que el fiscal provincial acte ajustado a Derecho.
Expediente
Juzgado
Especialista
Solicitado
Solicitante
:
:
:
:
:
:
N 03923-2010-71-0401-JR-PE-04
Cuarto Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa
Willy Fernndez Gambarini
Miriam Herrera Velarde
Juan Jos Salinas Paredes
Lourdes Filomena Vela Velsquez
Resolucin N 02-2010
Arequipa, diecisis de diciembre de dos mil diez.
VISTOS:
Atendiendo a los fundamentos de la tutela de derechos solicitada por la defensa tcnica de
los denunciados Juan Jos Salinas Paredes y Lourdes Filomena Vela Velsquez, as como a las
razones expuestas por el Ministerio Pblico; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El artculo 71 del Cdigo Procesal Penal regula los derechos del imputado, el numeral 4 del citado dispositivo prev en la va de tutela de derechos, acudir ante el juez de investigacin preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de
proteccin que correspondan; siempre refirindose a los derechos del imputado. Este procedimiento, puede ser propuesto en el contexto de las diligencias preliminares o en la investigacin preparatoria.
SEGUNDO: La defensa de los imputados indica que el caso previene de un proceso civil que
se tramita desde hace seis aos; derivndose al Ministerio Pblico la investigacin sobre un
documento aparentemente fraudulento, aperturndose investigacin preliminar en setiembre del ao dos mil nueve. Luego, con fecha 5 de noviembre del presente ao, la seora fiscal Miriam Herrera Velarde, fiscal superior penal de la Tercera Fiscala Superior de Apelacin
del NCPP, emiti la Disposicin N 648-2010-3FSPA. Esta disposicin ha sido notificada en
el domicilio de los denunciados el da 12 de noviembre de 2010 y la cdula de notificacin
N 2359-2010 ha sido emitida el da 10 de noviembre del mismo ao, es decir, cinco das despus de expedida la referida disposicin; contraviniendo lo dispuesto en el artculo 127.1 del
Tambin indica que se ha incurrido en otra irregularidad, puesto que el artculo 334.6 del Cdigo Procesal Penal establece un plazo dentro del cual el fiscal superior debe emitir un pronunciamiento de la elevacin que se le ha efectuado, plazo que ha sido excedido, ya que la
Carpeta Fiscal N 4153-2009 fue elevada a su Despacho el da 19 de octubre y ha sido resuelta el 5 de noviembre del presente ao. Asimismo, en la parte dispositiva de la referida disposicin, seala que de los actuados de investigacin preliminar se desprende la presunta comisin del delito de fraude procesal, sin embargo no motiva la referida imputacin,
188
realizndose por tanto una afectacin a los derechos constitucionales a un debido proceso
por la falta de motivacin de la misma.
TERCERO: El Ministerio Pblico refiere que el objeto de pronunciamiento en la mencionada disposicin fiscal fue analizar los hechos y que estos se subsuman en todos los elementos
fcticos dentro del tipo penal que corresponde, esto sera el de fraude procesal y no de falsificacin de documentos. Para determinar a cabalidad que este documento (fotocopia) es fraudulento o no, se tiene que comparar con la matriz que fue presentada tiempo despus, pericia que no se ha realizado. Entonces lo que hace el Despacho Superior al fiscal provincial, es
reorientar su labor de tal forma que los elementos fcticos se subsuman dentro del tipo penal correspondiente.
En cuanto al plazo para emitir pronunciamiento, cabe precisar que la denuncia arriba al Despacho Superior Fiscal el da 19 de octubre, el da 21 de octubre se presenta la Sra. Rulbi Salinas con su representante legal y hacen el informe oral correspondiente; entra por tanto a
despacho el da 22 de octubre computndose desde esta fecha el plazo para emitir pronunciamiento, no obstante el da mircoles 27 de octubre se presenta un escrito por parte del denunciante acompaado de 67 folios, de elementos de prueba que considera necesarios para
que puedan ser merituados al momento de resolver, posteriormente el da 3 de noviembre
fue el onomstico de la Dra. fiscal superior encargada del caso materia de pronunciamiento,
teniendo licencia por tal razn y finalmente el da cinco de noviembre se emite la antes mencionada disposicin. Por tanto, no ha existido dilacin innecesaria, ms an teniendo presente que el despacho a cargo de la Dra. Miriam Herrera Velarde, mantiene un cmulo de diligencias, lo que consta en la documentacin presentada.
CUARTO: De lo expuesto por las partes, se tiene que la parte accionante en la presente tutela de derechos, pretende se dicte las medidas de correccin pertinentes, puesto que se ha
vulnerado su derecho constitucional al debido proceso. Sin embargo, de lo actuado y debatido por las partes, no se aprecia elemento de conviccin alguno que acredite vulneracin o
afectacin al debido proceso, por cuanto la Dra. fiscal superior con la expedicin de la Disposicin N 648-2010-3FSPA, dispuso reconducir la investigacin, de tal forma que el fiscal provincial acte ajustado a derecho.
En cuanto se refiere al plazo debido por ley, para emitir pronunciamiento, si bien es cierto ha
existido demora en la expedicin de la citada disposicin en un plazo que ha excedido de
tres das, es entendible y justificable por causas razonables como la sobrecarga que tiene el
Despacho Superior Fiscal y la documentacin presentada en 67 folios, para la valoracin que
deba tener presente la fiscal superior al momento de expedir pronunciamiento.
Fundamentos por lo que:
SE RESUELVE:
Declarar INFUNDADA la tutela de derechos propuesta por Juan Jos Salinas Paredes y Lourdes Filomena Vela Velsquez. Regstrese y notifquese.
S.S.
189

42
TUTELA DE DERECHOS POR VIOLACIN DEL PLAZO RAZONABLE

En este proceso se aprecia la circunstancia especial que fue declarado nulo el auto
apertorio de instruccin, y que en ese momento se encontraba vigente el nuevo Cdigo Procesal Penal, razn por la que se adecu la investigacin al nuevo ordenamiento procesal penal, cuya fecha de formalizacin es el 7 de enero de 2010, fecha desde
la cual a criterio de este despacho se debe comenzar a computar el plazo de investigacin preparatoria, debido a que mediante una sentencia de hbeas corpus a favor
de los imputados declar nulo el auto de apertura de instruccin que se tramit en el
proceso N 2007-4247, que se encontraba bajo las normas del anterior Cdigo de Procedimientos Penales, adems debe tenerse en cuenta que la sentencia de hbeas corpus no absolvi de responsabilidad a los imputados; sino dispuso la nulidad del auto de apertura de instruccin debido a la falta de motivacin, haciendo un smil del
anterior cdigo con el nuevo cdigo la Disposicin de Formalizacin de Investigacin
Preparatoria del Nuevo Cdigo, que equivaldra al auto de apertura de instruccin en
el anterior cdigo. En consecuencia, a criterio de este despacho no existe vulneracin
a un plazo razonable de investigacin de los imputados.
Expediente
Juzgado
Imputados
Delito
Agraviado
:
:
:
:
:
N 2010-164-05-0401-JR-PE-02
Jaime Rodrguez Daz e Ivn Hurtado Frisancho
Homicidio
Norita Mendizbal Ramos
Resolucin N 04-2010
Arequipa, veintids de abril de dos mil diez.
VISTO Y ODO: la fundamentacin de la tutela de derechos y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La defensa del imputado Hurtado, seala que es de aplicacin, el artculo tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal, asimismo seala que la investigacin de la fiscala tiene carcter administrativo; pero no carcter jurisdiccional, por lo que ampara su pedido en el inciso 4 del artculo 71 del Cdigo Procesal Penal respecto a las garantas de los derechos fundamentales, en razn de ello tiene derecho a un debido proceso penal, y que en el
presente caso existe un excesivo tiempo de duracin de la investigacin.
Adems solicita la exclusin de su patrocinado o el archivo del proceso; agregando que la investigacin se inicia el 17 de febrero de 2007 dando lugar a la instruccin 2007-4247 bajo el
anterior Cdigo de Procedimientos, en el cual hubo citacin a juzgamiento, donde interpuso
hbeas corpus, el cual declar la inexistencia de elementos de conviccin, y la no individualizacin de la actuacin de los dos imputados, por lo que se anul el auto apertorio de instruccin, como todo lo actuado en base a una causa imputable al Ministerio Pblico y al Poder Judicial, pero no a los procesados.
Por lo que en el presente caso es aplicable la tutela de derechos refiriendo que el Ministerio Pblico no goza de un plazo indefinido para realizar la investigacin. Agregando que a la
existencia de sentencias del Tribunal Constitucional de carcter vinculante se seala criterios de razonabilidad y proporcionalidad en el plazo de investigacin, a mrito del derecho
que tienen los imputados a no estar sometidos a una sospecha penal permanente, finalmente manifiesta que el presente caso no es complejo, siendo que la demora es imputable al Ministerio Pblico y al Poder Judicial, para lo que la sentencia del Tribunal Constitucional seala
190
que el plazo de investigacin no puede durar ms de dos aos; teniendo en cuenta que la
presente investigacin dura ms de tres aos y dos meses.
SEGUNDO: En cuanto la defensa del imputado Daz Rodrguez manifest la conformidad con
lo expresado por el otro abogado, adems agrega que en el presente caso no hay ningn hecho nuevo, por lo que se estara repitiendo lo ya investigado.
TERCERO: El Ministerio Pblico manifest que en cuanto a la fundamentacin de su pedido y
al escrito presentado se hace referencia a medidas limitativas de derechos como la comparecencia restrictiva simple en contra de los imputados, pero la fiscala seala que estas medidas
hayan sido impuestas conforme al cdigo anterior. Adems seala que en este caso no existe
infraccin al plazo de investigacin, debido a que los hechos son del 17 de febrero de 2007,
y con fecha 2 de octubre del mismo ao se formaliza denuncia, por lo que el 7 de noviembre
del referido ao dicta auto de apertura de instruccin, y cuando se cita a juzgamiento, mediante hbeas corpus se declara nulo el auto de apertura, en consecuencia el 20 de agosto de
2009, el Juzgado Penal Transitorio dispone remitir los actuados al Ministerio Pblico, por lo
que el 7 de enero de 2010, la fiscala formaliza investigacin preparatoria, por ende no se habra realizado la investigacin en tres aos, sino que recin se lleva tres meses y quince das;
ya que la sentencia de hbeas corpus hizo referencia a falta de motivacin del auto de apertura de instruccin, asimismo se debe realizar actos de investigacin, ya que se tratara de un
proceso complejo, tratndose de una conducta obstruccionista de los imputados no facilitando el acceso al inmueble para la realizacin de la inspeccin.
CUARTO: En cuanto al inciso 4 del artculo 71 del Cdigo Procesal Penal establece que cuando el imputado considere durante las primeras diligencias o en la investigacin preparatoria,
no se da cumplimiento a las disposiciones, (derechos del imputado) o que sus derechos no
son respetados o que es objeto de medidas limitativas de derechos o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al juez de investigacin preparatoria, para que subsane la
omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan.
QUINTO: En este orden de ideas se tiene que el principal motivo de tutela de derechos de la
defensa de los imputados Hurtado y el imputado Daz Rodrguez se basa en el excesivo plazo
de investigacin, al que estn siendo sometidos sus defendidos, y otro respecto de las medidas restrictivas de la libertad en cuanto a la comparecencia restrictiva. Por lo que este despacho fundamentar primero este ltimo:
a)
La defensa sostiene que los imputados se encuentran sometidos a la medida limitativa

de derechos de comparecencia restrictiva; sin embargo, de lo que aparece en la presente es que esa medida se dict en el proceso N 2007-4247, el cual mediante sentencia
de hbeas corpus declar nulo el auto de apertura de instruccin; asimismo, en el presente proceso N 164-2010 este despacho no ha resuelto ningn requerimiento fiscal
de comparecencia restrictiva, por lo que se tiene que en contra de los imputados en el
proceso N 164-2010 no se encuentran sujetos a la medida coercitiva personal de comparecencia restrictiva; por lo que no existira vulneracin en ese extremo.
b)
En cuanto a la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de investigacin que segn

la defensa seala que es excesiva, debe tenerse en consideracin, que si bien existe una
sentencia del Tribunal Constitucional en el sentido de considerar que el plazo de investigacin no puede durar excesivamente, sin embargo se tiene que tener presente las
consideraciones especiales de este proceso; pues no se trata que la investigacin se
haya iniciado desde el da en que ocurrieron los hechos (17 de febrero de 2007), y hasta la fecha contine la misma investigacin, pues en el presente caso como se ha alegado en audiencia esta investigacin dio lugar a que se dicte auto de apertura de instruccin en el proceso N 2007- 4247 de fecha 7 de noviembre de 2007, bajo las normas del
191

Cdigo de Procedimientos Penales anterior, en el cual siguiendo el trmite regulado en
este anterior cdigo, y cuando estaba por finalizar el mismo con llamado para acto de
juzgamiento, mediante sentencia de hbeas corpus a favor de los imputados declar
nulo el auto de apertura de instruccin, y en merito a ello, el Juzgado Penal Transitorio,
dispuso remitir al Ministerio Pblico los actuados, quien en fecha 7 de enero de 2010,
formaliz investigacin preparatoria, bajo los alcances del nuevo Cdigo Procesal Penal, realizando la adecuacin con arreglo a ley, de conformidad con lo establecido en el
inciso 2 del artculo 18 del Decreto Legislativo N 958, es decir en este proceso se aprecia la circunstancia especial que fue declarado nulo el auto apertorio de instruccin, y
que en ese momento se encontraba vigente el nuevo Cdigo Procesal Penal, razn por
la que se adecu la investigacin al nuevo ordenamiento procesal penal, cuya fecha de
formalizacin es el 7 de enero de 2010, fecha desde la cual a criterio de este despacho
se debe comenzar a computar el plazo de investigacin preparatoria, debido a que mediante una sentencia de hbeas corpus a favor de los imputados declaro nulo el auto de
apertura de instruccin que se tramit en el proceso N 2007-4247, que se encontraba
bajo las normas del anterior Cdigo de Procedimientos Penales, adems debe tenerse
en cuenta que la sentencia de hbeas corpus no absolvi de responsabilidad a los imputados; sino dispuso la nulidad del auto de apertura de instruccin debido a la falta
de motivacin, haciendo un smil del anterior Cdigo con el nuevo Cdigo la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria del nuevo Cdigo, que equivaldra
al auto de apertura de instruccin en el anterior cdigo.
En consecuencia a criterio de este despacho no existe vulneracin a un plazo razonable de
investigacin de los imputados.
Por estas consideraciones:
RESUELVO: Declarar INFUNDADA la tutela de derechos formulada por los imputados
Ivn Hurtado Frisancho y Jaime Daz Rodrguez. Regstrese y comunquese. Quedando debidamente notificados en este acto las partes presentes, como son la fiscala y abogados
defensores.
S.S.
43
SUSTRACCIN DE LA MATERIA EN TUTELA DE DERECHOS CUANDO SE HAN

ADOPTADO LAS MEDIDAS DE CORRECCIN POR EL MINISTERIO PBLICO
El imputado considera, en las diligencias preliminares, que se ha incumplido las disposiciones, en cuanto a sus derechos no haban sido respetados; por lo que recurre a
este despacho a fin de que se tutelen sus derechos; sin embargo, se ha cumplido, de
parte de la fiscala, a dictar las medidas de correccin que el caso ameritaba; por lo
que ha operado la sustraccin de la materia.
Expediente
Juzgado
Solicitante
Esp. De Audiencias
192
:
:
:
:
N 2009-1006-0-0401-JR-PE-1
Eliud Salvador Gamio Casani
Zaida Eliana Cabana Choque
Resolucin N 03-2009
Arequipa, diecinueve de marzo de dos mil nueve.
I.
PARTE EXPOSITIVA
La solicitud de tutela de derechos, para que se programe una audiencia con la finalidad que
se dicten las medidas de correccin, debido a que en las diligencias preliminares no se ha dado cumplimiento al respeto de los derechos de don Eliud Salvador Gamio Casani, los anexos
que se adjuntan; la carpeta fiscal que en este acto ha cumplido con presentar el seor representante del Ministerio Pblico; la audiencia llevada a cabo el da de la fecha, escuchadas por
su orden la parte solicitante y el seor fiscal y;
II. PARTE CONSIDERATIVA
PRIMERO: Que se ha interpuesto tutela de derechos y en esta audiencia ha solicitado la defensa que se declare nula la declaracin del solicitante, argumentando que no se ha dado
cumplimiento a lo previsto en nuestro ordenamiento procesal penal, ni se ha dado lectura
a los derechos que tiene el declarante. Que con fecha diez de marzo del dos mil nueve a las
nueve quince horas se tom la declaracin de la persona Eliud Salvador Gamio Casani, dejndose constancia, en la parte final, que el abogado de la defensa se ha hecho presente a la mitad de la diligencia, no pudiendo coordinar con su patrocinado respecto a su manifestacin.
SEGUNDO: De conformidad con prescrito en el artculo 71 del Cdigo adjetivo, son derechos
del imputado: 1. El imputado puede hacer valer por s mismo y a travs de su abogado defensor los derechos que la Constitucin y las leyes le conceden desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso. 2. Los jueces, los fiscales o la polica nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible que tienen derecho, entre otros, a ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un abogado defensor, que el cumplimiento de lo prescrito debe constar en acta, ser firmado por el
imputado y la autoridad correspondiente.
TERCERO: Tal como se aprecia de la carpeta fiscal, se ha dictado en esta la disposicin nmero uno guin dos mil nueve de fecha diecinueve de marzo del ao en curso, con la cual se
dispone la nulidad de oficio, de la declaracin brindada por el imputado Eliud Salvador Gamio Casani de fecha diez de marzo del dos mil nueve y de todos los efectos o actos consecutivos que dependen de l y, subsanando y renovando el acto, rectificando el error, reprogrmase la diligencia de declaracin indagatoria del imputado; siguiendo asimismo, obra la disposicin nmero dos guin dos mil nueve, emitida en la misma fecha, en la cual se dispone
la continuacin de diligencias preliminares por el plazo de veinte das y en el numeral uno,
que se reciba la manifestacin del denunciado Eliud Salvador Gamio Casani para el da trece
de abril del dos mil ocho (debe entenderse dos mil nueve) a las doce horas.
CUARTO: El imputado considera, en las diligencias preliminares, que se ha incumplido las
disposiciones, en cuanto a sus derechos no haban sido respetados; por lo que recurre a este despacho a fin de que se tutelen sus derechos; sin embargo, se ha cumplido, de parte de
la fiscala, a dictar las medidas de correccin que el caso ameritaba; por lo que, ha operado la
sustraccin de la materia.
III. PARTE RESOLUTIVA
RESUELVO:
Declarar la SUSTRACCIN DE LA MATERIA de la solicitud de tutela de derechos peticionada por don Eliud Salvador Gamio Casani, quien es defendido por la doctora Aida Tatiana
Crdenas Cuba.
193

Exhorto a la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa representada por el doctor Pedro
Zumaeta Huasasquiche, que como defensor de la legalidad d estrictamente cumplimiento
a lo dispuesto tanto en la Constitucin y en las leyes que rigen nuestro Estado de Derecho.
Dispongo el archivo de la presente solicitud. Tmese razn y hgase saber.
S.S.
VCTOR RAL ZIGA URDAY
44
IMPROCEDENCIA DE CONTROL DE PLAZOS POR FALTA DE ORALIZACIN DE

PEDIDO
En el presente caso se advierte [que el solicitante], pese a estar debidamente notificado con la resolucin de sealamiento de la presente diligencia, no ha cumplido con
asistir a oralizar su pedido; por lo que cabe hacer efectivo el apercibimiento dispuesto en la resolucin nmero 2 del siete de marzo de 2011 [de declarar improcedente su
pedido].
Expediente
Juzgado
Delito
Investigados
Agraviados
:
:
:
:
:
N 4066-2010-52-0401-JR-PE-04
Defraudaciones
Juan Valdivia Huaman y otros
Ins Fernndez Medina y otros
Resolucin N 03-2011
Arequipa, quince de abril de dos mil once.
VISTOS: La solicitud de control de plazos presentada por Juan Valdivia Huaman; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: A travs de Resolucin N 2 del siete de marzo de 2011 se dispuso la concurrencia
de Juan Valdivia Huaman, con la finalidad de que procediera a oralizar su solicitud de control de plazos bajo apercibimiento de que en caso de inconcurrencia se declarara improcedente su pedido.
SEGUNDO: En el presente caso se advierte que Juan Valdivia Huaman pese a estar debidamente notificado con la resolucin de sealamiento de la presente diligencia no ha cumplido con asistir a oralizar su pedido; por lo que cabe hacer efectivo el apercibimiento dispuesto en la resolucin nmero 2 del siete de marzo de 2011. Por lo que se:
RESUELVE:
Declarar IMPROCEDENTE el pedido de control de plazos presentado por Juan Valdivia Huaman en la investigacin preparatoria que se sigue en su contra por el delito de falsedad ideolgica y otros en agravio del Estado y otros. Regstrese y notifquese. Quedando las partes
asistentes a esta sala de audiencias notificadas con la presente resolucin, pudiendo solicitar
una copia de esta audiencia.
S.S.
194
45
IMPROCEDENTE CONTROL DE PLAZOS EN EL TRNSITO DE LA INVESTIGACIN

PRELIMINAR A LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
Por lo que si bien el Juzgador considera pertinente precisar que en diligencias preliminares no se deben actuar actos de investigacin sino practicar diligencias para recabar elementos de conviccin, debe tenerse presente que en acuerdo vinculante se
ha establecido como plazo el de 120 das, para practicar diligencias preliminares []
el Ministerio Pblico ha cumplido con formalizar investigacin preparatoria por el delito de uso de documento privado falso, a travs de Disposicin Fiscal N 4 de fecha
15 de marzo de 2010, la que ha sido puesta en conocimiento del Poder Judicial, con
fecha 18 de marzo de 2010, por tanto nos encontramos en el estadio procesal subsiguiente, esto es en el estadio que corresponde a investigacin preparatoria propiamente dicha, habiendo culminado por tanto el primer tramo que corresponde a diligencias preliminares.
Expediente
Juzgado
Imputado
Delito
Agraviado
:
:
:
:
:
N 928-2010-68-0-0401-JR-PE-03
Rufino Mendizbal Cayllahua
Uso de documento falso
El Estado
Resolucin N 02-2010
Arequipa, veintids de marzo de dos mil diez
ESCUCHADAS: Las partes respecto a la solicitud de tutela de derechos presentada por Rufino Mendizbal Cayllahua, y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El plazo de las diligencias preliminares es de 20 das, no obstante el fiscal podr fijar un plazo distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias objeto de investigacin, ello de conformidad con lo que dispone el artculo 334, inciso 2 del nuevo Cdigo
Procesal Penal.
SEGUNDO: El solicitante a travs de su abogada defensora ha indicado que inicialmente, el
representante del Ministerio Pblico fij un plazo de 90 das para realizar las investigaciones
correspondientes en la etapa de diligencias preliminares, que en esos 90 das el representante del Ministerio Pblico no habra investigado nada; tenindose presente que el plazo ordinario para diligencias preliminares, de acuerdo a lo que se ha mencionado en la norma anterior es de 20 das, que estas investigaciones se habran iniciado el 9 de noviembre de 2009;
por lo tanto los 90 das culminaban el 9 de febrero de 2010, que dicho plazo se ampli por
30 das, sin motivo justificado, vulnerndose los derechos del investigado Rufino Mendizbal Cayllahua, que con fecha 15 de marzo le ha llegado a su oficina de la defensora, la Resolucin N 3 que dispone no ha lugar a formalizar investigacin preparatoria y la Disposicin
Fiscal N 4 que formaliza la investigacin preparatoria, indicando la defensora que se trata de
disposiciones contradictorias.
TERCERO: El representante del Ministerio Pblico indica que es cierto que se ha iniciado investigacin en diligencias preliminares por los delitos de falsificacin de documentos y uso
de documento privado falso, que con fecha 2 de noviembre de 2009 se inicia la investigacin, que recin se hizo cargo del despacho el 25 de enero de 2010 y que efectivamente se
realizaron pocas diligencias, que la investigacin est dirigida en contra de tres ciudadanos y
ninguno de ellos habra prestado declaracin a pesar de estar debidamente notificados, que
dispuso la ampliacin por 30 das de la investigacin, dado que faltaba las declaraciones de
195

los imputados y la declaracin del notario Gorki Oviedo, dado que se tena que determinar si
la carta de requerimiento que habra presentado el imputado Rufino Mendizbal Cayllahua,
contena firma y sello notarial verdadero y de acuerdo a lo que habra declarado el notario
no le correspondera ni el sello ni la firma, que el referido imputado ha solicitado el archivo
de la investigacin, que el 4 de marzo ha prestado declaracin Rufino Mendizbal Cayllahua
y el 15 de marzo, Rafael Fortunato Carvajal prest declaracin, que respecto del delito de falsificacin de documentos este se encontrara prescrito, dado que este documento se habra
faccionado el 2 de noviembre de 2001; pero que respecto del delito de uso de documento
privado falso la accin se encuentra vigente, dado que se habra usado en 3 de noviembre
de 2009, que con fecha 15 de marzo habra comunicado la formalizacin de la investigacin,
respecto del delito de uso de documento privado falso, el cual fue notificado a la abogada en
su respectiva oficina y que con fecha 18 de marzo de 2010 se ha puesto en conocimiento del
Poder Judicial la formalizacin de la investigacin.
CUARTO: El juzgador, escuchadas las partes, denota que se trata de una tutela de derechos
referida al control de plazos en etapa de diligencias preliminares que es el primer momento que corresponde a la investigacin preparatoria, que efectivamente el plazo ordinario para diligencias preliminares es de 20 das, ello de conformidad con lo que dispone el artculo 334, inciso 2; pero existe un plazo abierto en cuanto a diligencias preliminares, para casos en que los 20 das consignados por la norma no sean suficientes o las circunstancias as
lo ameritan, debe tenerse presente que este plazo ya ha sido determinado en 120 das, y segn ha explicado el representante del Ministerio Pblico este se ha hecho cargo del Despacho Fiscal a partir del 25 de enero de 2010, que al percatarse que faltaban diligencias por actuar es que dispuso una ampliacin por 30 das, plazo que se entiende anexado a los 90 das
iniciales; por tanto la sumatoria de estos plazos irroga 120 das que es el plazo mximo para
las diligencias preliminares; por tanto las diligencias que habra practicado el representante
del Ministerio Pblico dentro de los 120 das a los que se ha hecho referencia son diligencias
vlidas, si bien el juzgador considera pertinente precisar que en diligencias preliminares no
se deben actuar actos de investigacin, sino practicar diligencias para recabar elementos de
conviccin, debe tenerse presente que en acuerdo vinculante se ha establecido como plazo
el de 120 das, para practicar diligencias preliminares; asimismo debo precisar que el representante del Ministerio Pblico ha cumplido con formalizar investigacin preparatoria por el
delito de Uso de Documento Privado Falso, a travs de Disposicin Fiscal N 4 de fecha 15 de
marzo de 2010, la que ha sido puesta en conocimiento del Poder Judicial, con fecha 18 de
marzo de 2010; por tanto nos encontramos en el estadio procesal subsiguiente, esto es en el
estadio que corresponde a investigacin preparatoria propiamente dicha, habiendo culminado por tanto el primer tramo que corresponde a diligencias preliminares; siendo ello as, y
por los fundamentos indicados;
RESUELVO:
Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos, referida a control de plazos de
diligencias preliminares, peticionada por Rufino Mendizbal Cayllahua a travs de su abogada defensora. Regstrese y notifquese, quedando las partes asistentes a esta Sala de Audiencia notificadas con la siguiente resolucin, pudiendo solicitar una copia de esta audiencia a
la seorita especialista de audiencia.
S.S.
FREDDY APAZA NBLEGA
196
46
CONTROL DE PLAZOS POR EXCESO EN EL PLAZO PARA EMITIR

PRONUNCIAMIENTO SOBRE CONCLUSIN DE LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA
Sin embargo, ex oficio el juzgado repara desde el 11 de noviembre de 2010 que a la
fecha han transcurrido con exceso el plazo de quince das que tiene el Ministerio Pblico para emitir un requerimiento de sobreseimiento o acusacin.
Expediente
Juzgado
Imputado
Delito
Agraviados
:
:
:
:
:
N 223-2010-35-0401-JR-PE-03
Luis Eduardo Pacha Cotaluque
Robo agravado
Adisn Huaraya Len y Edith Salazar Mamani
Resolucin N 02-2011
Arequipa, treinta y uno de enero del dos mil once.
VISTOS: Atendiendo al control de plazos solicitado por la defensa tcnica del imputado, y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, en el presente caso inicialmente se dict prisin preventiva en contra del
imputado por el plazo de seis meses, por vencimiento del plazo este ha sido puesto en libertad, el 15 de julio del ao 2010 la fiscala dispuso declarar compleja la investigacin por el trmino de 60 das, este plazo ya venci y es por eso que la defensa tcnica del imputado solicita al juzgado que d por concluida la investigacin preparatoria, empero la fiscala seala que ya se emiti una disposicin de conclusin del proceso de fecha 10 de noviembre del
ao 2010, repara la defensa que esta disposicin no ha sido notificada, independientemente
de las irregularidades con los actos de notificacin, esta peticin ya ha sido satisfecha.
SEGUNDO: Sin embargo ex oficio el juzgado repara desde el 11 de noviembre de 2010 a la fecha han transcurrido con exceso el plazo de quince das que tiene el Ministerio Pblico para
emitir un requerimiento de sobreseimiento o acusacin. Por esta razn,
SE RESUELVE:
a)
Declarar CONTROL DE PLAZOS propuesta por la defensa tcnica de Luis Eduardo Pacha Cotaluque.
b)
Ordenar a la fiscala que emita la disposicin que corresponda en el plazo de cinco das,
bajo responsabilidad.
c)
Prevenir a la fiscala respecto del cumplimiento de los plazos procesales mxime cuando se est con proceso con preso preventivo.
d)
Cumplir con las notificaciones que deriven del presente proceso, dejando a salvo cualquier tipo de responsabilidad penal funcional que existiere.
S.S.
197

47
CONTROL DE PLAZOS DENEGATORIO POR DEFECTOS EN LA ACUSACIN

FISCAL
Las alegaciones presentadas por la defensa () argumentan que no se ha consignado en dicha acusacin la fecha de comisin de los delitos, el grado de participacin,
existe un pronunciamiento por parte del fiscal superior que no habra sido acatado
por el seor fiscal a cargo de la presente investigacin; sin embargo, cabe anotarse
que dichas alegaciones corresponden en realidad a lo que vendra a ventilarse en el
control de acusacin respectivo, no siendo materia de control de plazos.
Expediente
Juzgado
Imputados
Delitos
Agraviado
:
:
:
:
:
N 2010-037-10-0-0401-JR-PE-01
Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria
Elas Pastor Vsquez Monje y otros
Supresin, ocultamiento de documentos
Florencio Ninasivincha Grate
Resolucin N 02-2011
Arequipa, diecinueve de abril del dos mil once.
VISTOS; El requerimiento de control de plazos presentado por Roberto Flix Ninasivincha
Garate; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: De conformidad con el artculo 343.1 del Cdigo Procesal Penal el fiscal da por
concluida la investigacin preparatoria cuando considere que ha cumplido su objeto, aun
cuando no hubiera vencido el plazo, asimismo el artculo 342.3 establece si vencido el plazo
previsto en el artculo anterior el fiscal no da por concluida investigacin, las partes pueden
pedir la conclusin al juez de investigacin preparatoria.
SEGUNDO: En el presente caso se advierte que con fecha 28 de enero de 2011 se llev a cabo una audiencia de control de plazos que declar fundada la solicitud de control de plazos presentado por Alberto Indacochea Mostajo, como abogado defensor de Roque Eduardo Benavides Ganosa, en la investigacin que se sigue por el delito contra la fe pblica en la
modalidad de supresin, destruccin y ocultamiento de documentos en agravio de Florencio Ninasivincha Garate y otros; por lo que se dispuso en dicha diligencia se ordene la conclusin de la investigacin preparatoria y que el fiscal dentro del plazo de diez das proceda a pronunciarse con respecto al pedido, ya sea solicitando el sobreseimiento o formulando acusacin. Dicha diligencia se llev a cabo el 28 de enero de 2011, conforme aparece del
cargo presentado del requerimiento de sobreseimiento por parte de la Fiscala Provincial del
Segundo Despacho de Decisin Temprana de la Tercera Fiscala Penal Corporativa de Arequipa, aparece que se present el requerimiento de sobreseimiento con fecha 11 de febrero de
2011, esto es en cumplimiento a la Resolucin nmero 02-2010 del 28 de enero de 2011, por
lo que en esta medida el Ministerio Pblico ha cumplido con presentar el requerimiento, su
pronunciamiento en relacin al caso materia de investigacin preparatoria, que ahora venimos analizando.
TERCERO: En cuanto a las alegaciones presentadas por la defensa de Roberto Flix Ninasivincha Garante, argumenta que no se ha consignado en dicha acusacin la fecha de comisin
de los delitos, el grado de participacin, existe un pronunciamiento por parte del fiscal superior que no habra sido acatado por el seor fiscal a cargo de la presente investigacin; sin
embargo cabe anotarse que dichas alegaciones corresponden en realidad a lo que vendra a
ventilarse en el control de acusacin respectivo, no siendo materia de control de plazos la verificacin de alguno de estos aspectos que no corresponde a la diligencia que nos convoca el
da de la fecha. Ahora bien, tambin se ha sealado que no se ha considerado en calidad de
198
agraviado a alguno de la sucesin Ninasivincha Garante, sin embargo dicho hecho tambin
corresponde ser desestimado por cuanto no corresponde y no viene atinente al tema de control de plazos. Por otro lado, tambin se ha sealado que el Ministerio Pblico no ha cumplido con remitir la carpeta fiscal que forma parte de la presente investigacin, sobre el particular el Ministerio Pblico ha precisado que ha presentado la carpeta fiscal, por lo que actuando bajo el principio de veracidad, y tomando en cuenta que es un funcionario pblico, quien
seala que ha entregado la carpeta a este despacho a efectos de llevar a cabo el control de
acusacin, estando bajo dicho principio es que tampoco se puede amparar el control de plazos toda vez que en conjunto el Ministerio Pblico ha cumplido con lo establecido en el artculo 343 del mismo cuerpo legal, y con la decisin adoptada en el control de plazos anterior
que fuera motivo del pronunciamiento en la Resolucin N 2-2010 expedida por este mismo
Despacho, por todo este razonamiento.
SE RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de control de plazos de Roberto Flix
Ninasivincha Garate en la investigacin que se sigue en contra de Roque Eduardo Benavides
Ganosa y otros por delito de supresin, destruccin y ocultamiento de documentos, dejando
a salvo el derecho de la parte solicitante, para que lo haga valer en la etapa correspondiente
y ante las entidades correspondientes, si es que considera que existe algn tipo de falta administrativa por parte de la fiscala.
S.S.
48
CONTROL DE PLAZOS POR PRRROGA ABSTRACTA DE LA INVESTIGACIN

PREPARATORIA
Sobre este tema es necesario considerar que estas dos ltimas disposiciones del Ministerio Pblico (), si bien es cierto en su parte considerativa hacen referencia abstracta a la prrroga del plazo de investigacin preparatoria; sin embargo, en su parte resolutiva no han dispuesto nada sobre el particular y se han limitado nicamente
a reprogramar actos de investigacin; por lo que en esta medida no pueden ser consideradas dichas disposiciones como un acto de prrroga de la investigacin preparatoria, mas an si dichos actos formales deben ser comunicados al juzgado. De este
razonamiento se advierte que efectivamente el plazo () equivalente a 120 das a la
fecha ha vencido, no correspondiendo subsanar en esta etapa dicho vencimiento de
plazos y por ende resulta plenamente aplicable lo establecido en al artculo 343.2 del
Expediente
Juzgado
Investigado
Delito
Agraviados
:
:
:
:
:
N 37-2010-92-0401-JR-PE-01
Roque Eduardo Benavides Ganoza
Contra la fe pblica
Florencio Ninasivincha y otros
Resolucin N 02-2011
Arequipa, veintiocho de enero dos mil once.
VISTOS: La solicitud de control de plazos presentado por el abogado defensor de Roque
Eduardo Benavides Ganoza en la investigacin que se sigue por la comisin del delito contra la fe pblica en la modalidad de ocultamiento de documentos en agravio de Florencio
Ninasivincha Garate y otros y,
199

CONSIDERANDO:
PRIMERO: De conformidad con el artculo 343.2 del Cdigo Procesal Penal se establece que
si vencidos los plazos previstos en el artculo anterior el fiscal no da por concluida la investigacin preparatoria, las partes pueden solicitar su conclusin al juez de la investigacin preparatoria; asimismo el artculo 343.3 seala que si se ordena la conclusin de la investigacin preparatoria el fiscal en el plazo de diez das deber pronunciarse solicitando el sobreseimiento o formulando acusacin segn corresponda.
SEGUNDO: El solicitante del control de plazos ha sealado que a travs de Disposicin
N 1554-2009 del 30 de diciembre de 2009 se ha dispuesto formalizar y continuar con la investigacin preparatoria por la comisin del delito contra la fe pblica en la modalidad de
ocultamiento de documentos en agravio de Florencio Ninasivincha Garate y otros, asimismo
obra la Disposicin N 383-2010 de la Tercera Fiscala Provincial Corporativa en donde se
aclara la disposicin de formalizacin sobre los hechos del ocultamiento de documento pblico y privado, finalmente tambin la defensa ha sealado de que mediante la Disposicin
N 582-2010 del 6 de mayo de 2010 se ha declarado el presente proceso como complejo y se
ha ampliado la investigacin preparatoria por el plazo de 120 das.
TERCERO: De la disposicin de ampliacin de investigacin preparatoria N 582-2010 del 6
de mayo de 2010 aparece que en su parte resolutiva se ha ampliado la investigacin preparatoria por el plazo de 120 das para llevar a cabo diferentes diligencias como son: el cumplimiento de los contratos originales de fecha 10 de octubre 1973 y 11 de junio de 1982 en relacin al gerente de Minas Buenaventura Roque Benavides Ganoza; as tambin para que dicha persona preste su declaracin ante la fiscala entre otras relacionadas a otros coimputados; ahora bien a travs de disposicin de ampliacin de investigacin preparatoria N 8622010 del 12 de agosto de 2010 y a travs de disposicin de programacin de diligencias de
investigacin preparatoria N 986-210 del 15 de setiembre de 2010 se ha dispuesto reprogramar los actos de investigacin de las diposiciones N 582-2010 y asimismo 862-2010, donde
tambien se han ordenado realizar diferentes diligencias en relacin al citado Roque Eduardo
Benavides Ganoza fundamentalmente relacionados a su declaracin y los temas vinculados
a los contratos antes referidos. Sobre este tema es necesario considerar que estas dos ltimas
disposiciones del Ministerio Pblico, la N 862-2010 y N 986-2010, si bien es cierto en su parte considerativa hacen referencia abstracta a la prrroga del plazo de investigacin preparatoria; sin embargo en su parte resolutiva no han dispuesto nada sobre el particular y se han limitado nicamente a reprogramar actos de investigacin; por lo que en esta medida no pueden ser consideradas dichas disposiciones como un acto de prrroga de la investigacin preparatoria, ms an si dichos actos formales deben ser comunicados al juzgado. De este razonamiento se advierte que efectivamente el plazo que fuera concedido a travs de la disposicin N 582-2010 del 6 de mayo de 2010 equivalente a 120 das a la fecha ha vencido, no correspondiendo subsanar en esta etapa dicho vencimiento de plazos y por ende resulta plenamente aplicable lo establecido en al artculo 343.2 del Cdigo Procesal Penal.
CUARTO: En cuanto a las alegaciones respecto a la falta de representatividad del abogado
Alberto Indacochea Mostajo como defensor de Roque Eduardo Benavides Ganoza, aparece
de esta diligencia que el Ministerio Pblico no ha cuestionado e incluso ha aceptado que dicho abogado establece la representacin en relacin a dicho imputado, asimismo las alegaciones del Ministerio Pblico relacionadas a que resulta indispensable contar con la declaracin del citado imputado Roque Benavides devienen en no atinentes, puesto que en nuestro
ordenamiento procesal penal el imputado tiene derecho a guardar silencio, y no se le puede compeler a declarar, ni tampoco se puede considerar su declaracin como nico argumento para la prrroga de una investigacin preparatoria; por lo dems en cuanto a la exhibicin de la documentacin solicitada, el Ministerio Pblico tiene adems mecanismos complementarios para solicitar el cumplimiento de dichas exhibiciones, y tambin est expedito
200
para realizar los apremios que correspondan en caso de incumplimiento de su mandato, por
estas razones,
SE RESUELVE:
Declarar FUNDADO el pedido de control de plazos presentado por Alberto Indacochea Mostajo como abogado defensor de Roque Benavides Ganoza en los delitos que se sigue contra la fe pblica en la modalidad de Ocultamiento de Documentos en agravio de Florencio
Ninasivincha y otros y, por ende, SE ORDENA: la conclusin de la investigacin preparatoria
y que el Fiscal proceda dentro del plazo de diez dias a pronunciarse sobre el pedido de sobreseimiento o acusacin que corresponda en el presente caso. Regstrese y comunquese.S.S.
49
CONTROL DE PLAZOS LUEGO DE CONCLUIDA LA INVESTIGACIN

PREPARATORIA
En el presente caso se tiene que las diligencias preliminares fueron una etapa anterior antes de formalizar la investigacin, que la defensa pudo hacer valer su derecho
conforme lo establece el artculo 334.2 del Cdigo Procesal Penal, al no haberlo hecho
no resulta su pedido en este extremo, en cuanto al plazo de investigacin preparatoria se tiene que la fiscala conforme se ha informado ya dio por concluida la investigacin; por lo que no procede amparar el pedido en este extremo.
Expediente
Juzgado
Imputado
Delito
Agraviada
:
:
:
:
:
N 4981-2009-45-0401-JR-PE-2
Jos Roger Dueas Bellido
Peligro comn
Vernica Ibarra Araujo
Resolucin N 02 -2010
Arequipa veintisiete de mayo de dos mil diez.
VISTOS Y ODOS: El requerimiento de Control de Plazos, y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La parte solicitante seala que el 19 de los corrientes present su solicitud de control
de plazos, pero el da de hoy a las 11 a. m. se le ha notificado la conclusin de la investigacin
preparatoria; alega sin embargo que la investigacin preliminar ha durado 150 das, asimismo
la investigacin preparatoria ha durado ms del plazo establecido en la ley; por lo que solicita que la Fiscala en el plazo de 10 das sealado en la ley se pronuncie conforme corresponda.
SEGUNDO: La fiscala ha sealado que ya concluy la investigacin, por lo que la solicitud
presentada carece de sentido al haber sustraccin de la materia.
TERCERO: El artculo 334.2 establece el plazo de las investigaciones preliminares de 20 das
pudiendo la fiscala fijar un plazo distinto por la complejidad, asimismo el artculo 342.1 del
Cdigo Procesal Penal seala que el plazo de investigacin preparatoria es de 120 das prorrogables por mximo 60 das.
201

CUARTO: En el presente caso se tiene que las diligencias preliminares fueron una etapa anterior antes de formalizar la investigacin, que la defensa pudo hacer valer su derecho conforme lo establece el artculo 334.2 del Cdigo Procesal Penal, al no haberlo hecho no resulta su
pedido en este extremo, en cuanto al plazo de investigacin preparatoria se tiene que la fiscala, conforme se ha informado, ya dio por concluida la investigacin; por lo que no procede
amparar el pedido en este extremo, sin embargo, debe ponerse en conocimiento del Ministerio Pblico la obligacin del cumplimiento de los plazos legales, por estas consideraciones.
RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de control de plazos de plazos y disponer
que el Ministerio Pblico cumpla con los plazos legales establecidos en la norma procesal penal. Regstrese y comunquese. En este acto se cierra la presente grabacin, de lo que doy fe.
S.S.
50
CONTROL DE PLAZOS MXIMOS EN DILIGENCIAS PRELIMINARES

En el presente caso se tiene que diferenciar el plazo de las diligencias preliminares y el
de la investigacin propiamente dicha, pues el auto de Casacin nmero 02-2008, de
fecha 3 de junio de 2008, en el dcimo primer considerando estableci que los plazos
para diligencias preliminares y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto segn
las caractersticas, son diferentes y no se hallan comprendidos en los 120 das naturales, ms la prrroga que corresponde a la investigacin preparatoria propiamente dicha. Siendo as, se tiene que la investigacin preparatoria se ha formalizado el 10 de
diciembre de este ao, por lo que se encuentra dentro del plazo legal.
Expediente
Juzgado
Solicitante
Delito
:
:
:
:
N 3909-2010-57-0401-JR-PE-02
Mirtha Judith Cateriano Villanueva
Peculado
Resolucin N 03-2010
Arequipa, veintids de diciembre de dos mil diez.
VISTA: Y oda la solicitud de control de plazos
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La parte solicitante seala que el da 21 de agosto de 2009, se present denuncia
y mediante disposicin nmero uno se apertura investigacin. Que el artculo 342 del Cdigo Procesal Penal establece que el plazo de investigacin es de 120 das prorrogables por 60
das y que al haber excedido el plazo solicita se d por concluida la investigacin.
SEGUNDO: La fiscala seala que el da 3 de setiembre de 2009 se dispuso iniciar diligencias
preliminares y el da 10 de diciembre de 2010, se formaliz investigacin preparatoria en contra de la solicitante y otra persona. Agrega que se ha investigado a 4 personas por delitos de
peculado, trfico de influencias, encubrimiento real y abuso de autoridad. Que durante la investigacin se ha elevado al fiscal superior hasta en tres oportunidades.
TERCERO: El artculo 342 establece que el plazo de investigacin preparatoria es de 120 das
naturales prorrogables por 60 das y que en investigaciones complejas es de ocho meses
prorrogables por igual plazo. El artculo 334 del mismo cdigo establece que el plazo de
202
diligencias preliminares es 20 das y el fiscal podr fijar un plazo distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancia de los hechos de investigacin.
CUARTO: En el presente caso se tiene que diferenciar el plazo de las diligencias preliminares
y el de la investigacin propiamente dicha, pues el auto de Casacin nmero 02-2008, de fecha 3 de junio de 2008, en el dcimo primer considerando estableci que los plazos para diligencias preliminares y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto segn las caractersticas, son diferentes y no se hallan comprendidos en los 120 das naturales, ms la prrroga
que corresponde a la investigacin preparatoria propiamente dicha. Siendo as, se tiene que
la investigacin preparatoria se ha formalizado el 10 de diciembre de este ao, por lo que se
encuentra dentro del plazo legal. Respecto a plazo de diligencias preliminares se tiene que
a pesar que este plazo ya concluy, que el mismo auto de casacin estableci que si bien la
norma no establece un plazo para cuando la investigacin preliminar sea compleja, excepcionalmente este no ser mayor que el plazo mximo de la investigacin preparatoria y conforme ha sealado la Fiscala se trat de una investigacin en contra de cuatro personas por
cuatro delitos y que fue elevado al fiscal superior hasta en tres oportunidades, adems si la
parte se senta afectada por el exceso de los plazos pudo, y debi, hacer uso de su derecho
para solicitar un control de plazos. Por estas consideraciones:
SE RESUELVE: Declarar INFUNDADA la solicitud de control de plazos formulada.
S.S.
51
CONTROL DE PLAZOS REQUIERE UN PREVIO PRONUNCIAMIENTO FISCAL

La conduccin de la investigacin preparatoria est a cargo del Ministerio Pblico y
es este rgano, quien en un primer momento tiene que emitir las disposiciones que correspondan frente a las diversas peticiones que propongan las partes; los jueces de investigacin preparatoria solo estan habilitados para realizar el control de plazo, una
vez que exista una decisin emitida por el rgano fiscal, en tanto un pronunciamiento al respecto supondra una actividad invasiva del organo jurisdiccional en roles que
no le corresponde directamente.
Expediente
Juzgado
Delito
Imputado
Agraviado
:
:
:
:
:
N 2523-2010-24-0401-JR-PE-01
Colusin desleal
Jos Mariano Lima Maqui
Estado
Resolucin N 01-2010
Arequipa, veintiuno de julio dos mil diez.
El despacho, habiendo agotado el debate, se pronuncia:
Atendiendo a la tutela de derechos, propuesto por la defensa de Jos Mariano Lima Maqui,
por lo debatido oralmente y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El artculo 334 numeral 2 regula el plazo de las diligencias preliminares, establece que quien se considera afectado por una excesiva duracin de las diligencias preliminares solicitara al fiscal el trmino y dicte la disposicin que corresponde, si el fiscal no acepta la
203

solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable este ltimo podr acudir al juez de la investigacin preparatoria en el plazo de cinco das instando su pronunciamiento. Textualmente, la
defensa del imputado solo est habilitada para postular una pretensin de terminacin del
plazo, en tanto y en cuanto esa solicitud lo proponga primero ante la fiscalia; sin embargo, en
el caso frente a la afirmacin de la defensa, en el sentido que se habra presentado un escrito solicitando se d trmino y lo sostenido por la fiscalia en el sentido de que no se present
este escrito, se tuvo el escrito solicitado por la defensa y en el otro si solo hay una peticin de
que la fiscalia emita la disposicin que correponda, trmino lato pero que no expresa una solicitud precisa respecto de la peticin propuesta por la defensa del imputado. En este sentido
se exhorta a la defensa del imputado a obrar con veracidad en el desarrollo de las audiencias.
La conduccin de la investigacin preparatoria est a cargo del Ministerio Pblico y es este
rgano, quien en un primer momento tiene que emitir las disposiciones que correspondan
frente a las diversas peticiones que propongan las partes; los jueces de investigacin preparatoria solo estan habilitados para realizar el control de plazo, una vez que exista una decisin
emitida por el rgano fiscal, en tanto un pronunciamiento al respecto supondra una actividad invasiva del organo jurisdiccional en roles que no le corresponde directamente.
SEGUNDO: Estando este rgano jurisdiccional inhabilitado por la falta de ese acto procesal
previo que debi realizar la defensa del imputado carece de objeto pronunciarse respecto a
la razonabilidad del plazo, respecto de los fundamentos de la peticin nulidiscente, y de la
disposicin ampliatoria con base en la afirmada complejidad afirmada por el Ministerio Pblico, fundamentos por los que:
RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la tutela de derechos propuesta por la defensa tecnica de Jos Mariano Lima Maqui. b) Exhortar a la defensa tcnica del imputado a obrar conforme al Principio de Veracidad. Notificados en audiencia pblica.
Se deja constancia, que el Cuaderno de Control de Plazos se hace entrega al seor fiscal.
S.S.
204
ANEXO 2
Casaciones y plenos sobre
tutela de derechos
Casaciones y plenos sobre

tutela de derechos
01
CONTROL DE PLAZOS EN DILIGENCIAS PRELIMINARES

SALA PENAL PERMANENTE
CASACIN N 2-2008-LA LIBERTAD
AUTO DE CASACIN
Lima, tres de junio de dos mil ocho

VISTOS Y CONSIDERANDO: interviniendo como ponente el seor Zecenarro Mateus; el recurso de casacin por inobservancia de garantas constitucionales de carcter procesal: debido proceso y principo de legalidad interpuesto por el seor fiscal superior de apelaciones
de la Libertad, contra el auto de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos mil siete, revocando el auto apelado de fojas ocho, del siete de noviembre de dos mil siete; declar
fundado el control de plazos y orden la conclusin de la Investigacin Preparatoria a fin de
que contine con el plazo de ley; en el proceso seguido en contra de Joe Luis Montero Saldaa y otro; por el delito de hurto agravado en agravio de Segundo Ernesto Guarniz Supo; y ,
CONSIDERANDO:
Primero: Que, esta sala suprema, mediante ejecutoria de fecha quince de febrero de dos mil
ocho, declar bien concedido el recurso de casacin en virtud de lo establecido por el inciso cuarto del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal; disponiendo que
la causa permanezca a dispocisin de las partes por el plazo de ley, a cuyo vencimiento se fija fecha para la audiencia correspondiente.
Segundo: Que, previamente conviene precisar el itinerario o secuencia procesal que se observa en el presente caso: a) conforme se aprecia de folios uno, el seor abogado defensor
del inculpado Joe Luis Montero Saldaa, en virtud del inciso segundo del artculo trescientos
cuarenta y tres del Cdigo Procesal Penal, solicit al juzgado que se d por concluida la investigacin preparatoria, al considerar que ha excedido el lmite de la citada norma y se programe audiencia de control de plazo; b) la audiencia indicada se realiz con la concurrencia del
fiscal y el abogado defensor; que escuchada la exposicin respectivamente el juez mediante resolucin de fojas ocho, del siete de noviembre de dos mil siete, declar infundada dicha
solicitud; c) el abogado defensor interpuso recurso de apelacin, conforme aparece de fojas
diez; d) la audiencia de apelacin de auto que declar infundada la solicitud de control de
plazos, se efectu con presencia del fiscal superior y del abogado defensor; la Sala Penal de
Apelaciones mediante resolucin de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos mil
siete, declar fundado el control de plazo, orden la conclusin de la investigacin preparatoria y dispuso devolver el incidente al juez penal de la investigacin preparatoria para que
contine con el plazo de ley.
207

Tercero: Que contra la aludida resolucin el fiscal superior interpuso recurso de casacin al
considerar que an no se cumpli con el plazo de investigacin preparatoria. Por cuanto,
desde la fecha de notificacin de la disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin al juez de investigacin preparatoria, conforme establece el inciso segundo del artculo ciento cuarenta y tres del Cdigo Procesal Penal, esto es el dieciocho de setiembre de
dos mil siete, a la fecha de la solicitud de control de plazo que se concret el treinta de octubre de dos mil siete, solo han trascurrido cuarenta y tres das.
Cuarto: Que, de otro lado, la Sala Penal de Apelaciones fund su resolucin sosteniendo que
en el Nuevo Cdigo Procesal Penal existe solo una fase de investigacin, que es la investigacin de preparatoria, a cargo del Ministerio Pblico, conforme se establece en el inciso segundo del artculo trescientos treinta y siete del acotado, en el que seala que las diligencias
preliminares practicadas durante la investigacin preliminar forman parte de la investigacin
preparatoria, por existir unidad de prueba, unidad de investigacin y unidad de investigador.
Quinto: Que, el caso de autos, se declar bien concedido el recurso de casacin de conformidad con lo establecido en el inciso cuarto del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal, al determinar que excepcionalmente se puede declarar la procedencia del recurso de casacin fuera de las resoluciones enumeradas en los incisos sealados del citado artculo, ello cuando discrecionalmente se considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en este caso, respecto al control de plazo de la investigacin preparatoria.
Sexto: Que, el tema fundamental del caso planteado, es el plazo. Al respecto, en doctrina se
hace alusin a tres clases de plazos: a) el plazo legal (establecido por la ley); b) el plazo convencional (establecido por mutuo acuerdo de las partes); c) el plazo judicial (establecido por
el juez en uso de sus facultades discrecionales). De otro lado, en rigor tcnico, conforme se
destaca en el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanelas, tomo VI,
pgina doscientos setenta y uno, la doctrina y la legislacin, se sirven como sinnimos, soslayando sutilezas tcnicas, de los vocablos plazo y trmino; sin embargo discrepan en esencia,
por cuanto el plazo es comprensivo de todo lapso para actuar, en tanto que el trmino integra tan solo su vencimiento o final; en ese contexto, en el presente caso, se trata de analizar
el plazo de carcter legal, vale decir, el que es sealado por la ley durante el desenvolvimiento del proceso; dentro del marco de referencia del sistema de orientacin acusatorio adversarial que regula el Cdigo Procesal Penal, en aplicacin gradual en el Per.
Stimo: Que, en ese sentido, es preciso sealar lo siguiente: a) que el inciso segundo del artculo trescientos treinta y siete del Cdigo Procesal Penal, establece que las diligencias preliminares forman parte de la investigacin preparatoria, y esta a su vez tiene un plazo de ciento veinte das naturales, prorrogables por nica vez hasta por un mximo de sesenta das naturales, conforme a lo estatuido por el inciso uno del numeral trescientos cuarenta y dos del
mismo cuerpo de leyes, ello debe aplicarse en concordancia con lo dispuesto por el inciso
segundo del numeral trescientos treinta y cuatro, que prescribe, que el plazo de las diligencias preliminares es de veinte das y que no obstante a ello, el fiscal podr fijar un plazo distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin; b) en ese orden de ideas, la etapa de investigacin preparatoria, presenta a su vez
dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda corresponde a la investigacin preparatoria propiamente dicha. En ese contexto, la fase de diligencias preliminares tiene un plazo distinto, el mismo que est sujeto a control conforme dispone el inciso segundo del numeral ciento cuarenta y cuatro del Cdigo Procesal Penal; control
que tiene fundamental importancia para una tramitacin adecuada y eficiente del proceso.
Octavo: Que, el artculo trescientos treinta y seis del aludido Cdigo, en la parte final del inciso uno, regula la formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria, la que deber comunicarse al juez del Cdigo Procesal Penal a tenor de lo dispuesto en el inciso tres
208
del mismo numeral, en concordancia con el artculo tres del Cdigo Procesal Penal; interpretndose de todo ello que, el plazo establecido en el nmero trescientos cuarenta y dos, debe computarse a partir de su comunicacin en virtud a lo establecido en el inciso dos del artculo ciento cuarenta y tres; sealndose, adems, a partir de una interpretacin sistemtica,
que esa es la razn por la cual en cada una de esas fases, diligencias preliminares e investigacin preparatoria, el Cdigo Procesal Penal prev la posibilidad de que los justiciables y fundamentalmente el imputado pueda promover mecanismos de control de plazo de investigacin que se regulan de manera diferenciada, tanto para la fase de las diligencias preliminares
como para la investigacin preparatoria propiamente dicha, conforme se desprende de los
artculos trescientos treinta y cuatro inciso segundo y, trescientos cuarenta y tres inciso segundo del referido texto normativo.
Noveno: Que, la formacin de la investigacin preparatoria tiene como una de sus finalidades trascedentales la legitimacin de los sujetos procesales, de manera que es recin a partir
de dicho acto procesal que los mismos pueden constituirse y ser reconocidos como tales en
el proceso para el efectivo ejercicio de sus pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, adems, que segn dispone el artculo trescientos veintiuno del Cdigo Procesal Penal, la investigacin preparatoria tiene como finalidad reunir los elementos de conviccin.
Dcimo: Que, en el caso especfico, los argumentos del recurso de apelacin de fojas diez, interpuesto por el abogado defensor del inculpado, se advierte que el fiscal provincial formaliz la investigacin preparatoria con fecha once de setiembre de dos mil siete; en consecuencia computando hasta la fecha de presentacin de la solicitud de control de plazo de fojas
uno, esto es, el treinta de octubre de dos mil siete, an no haba transcurrido el plazo establecido en el artculo trescientos cuarenta y dos.
Dcimo Primero: Que, concluyendo los plazos para las diligencias preliminares, de veinte
das naturales y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto segn las caractersticas,
complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin; son diferentes y no se
hallan comprendidos en los ciento veinte das naturales ms la prrroga a la que alude la norma pertinente, que corresponde a la investigacin preparatoria propiamente dicha.
Dcimo Segundo: Que, finalmente es necesario precisar que si bien los plazos referidos son
distintos, es fundamental establecer que el plazo de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte das que el artculo trescientos treinta y cuatro le autoriza al fiscal, en caso que por sus caractersticas revistan complejidad, no debe ser ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de
manera cuantitativa cul es su lmite temporal, tambin es verdad que ello no puede afectar
el derecho al plazo razonable que constituye una garanta fundamental integrante del debido proceso; que por lo dems, debe entenderse como excepcionales, ponderndose el plazo mximo de duracin atendiendo a criterios de orden cualitativos conforme a los principios de razonabilidad y proporcionabilidad, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables conforme dispone el artculo trescientos treinta de la ley procesal penal y que pone estas consideraciones; la fase de diligencias preliminares no podra, en la hiptesis ms extrema, ser mayor que el plazo mximo de la investigacin preparatoria regulado en el artculo
trescientos cuarenta y dos de la ley procesal penal.
DECISIN:
Por estos fundamentos:
I.
Declararon FUNDADO en parte el recurso de casacin interpuesto por el fiscal superior del Distrito Judicial de La Libertad, contra el auto de fojas veintiuno, del veintiuno
de noviembre de dos mil siete, que revoca el auto apelado del siete de noviembre de
209

dos mil siete, y reformndolo: declara Fundado el control de plazo y ordena que se devuelvan los autos al juez penal de la investigacin preparatoria para que contine con
el plazo de ley; en consecuencia: ESTABLECIERON: de conformidad con lo previsto en
el inciso cuatro del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal, como
doctrina jurisprudencial, que los plazos para la diligencia preliminar, veinte das naturales y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin, son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte das naturales ms la prrroga a la que alude la
norma pertinente, que correspondan a la investigacin preparatoria propiamente dicha; conforme a los argumentos que se sealan en la parte considerativa de la presente resolucin.
II.
DISPUSIERON que la presente resolucin casatoria se lea en audiencia pblica por la

Secretara de esta Suprema Sala Penal; y acto seguido, se notifique a las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.
III.
MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al rgano jurisdiccional de origen, y se archive en el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema.
S.S.
SIVINA HURTADO
PONCE DE MIER
URBINA GANVINI
PARIONA PASTRANA
ZECENARRO MATEUS
ZM/hrs.
AUDIENCIA DE TUTELA DE DERECHOS
02
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTES Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 4-2010/CJ-116
FUNDAMENTOS: ART. 116-TUO-LOPJ
ASUNTO: AUDIENCIA DE TUTELA
Lima, diecisis de noviembre de dos mil diez.

Los jueces supremos de lo penal, integrantes de las salas penales permanentes y transitorias
de la Corte de Justicia de la Repblica reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I.
ANTECEDENTES
1.
Las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,

con la autorizacin de la Presidencia de esta Suprema Corte dada mediante Resolucin
Administrativa N 165-2010P-PJ, y a instancias del Centro de Investigaciones Judiciales,
acordaron realizar el VI Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, el amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico ordenando de la Ley Orgnica
210
del Poder Judicial en adelante, LOPJ, y dictar acuerdo plenario para concordar la jurisprudencia penal.
2.
El Pleno Jurisdiccional se realiz en tres fases:

En la primera fase los jueces supremos discutieron y definieron la agenda para lo cual
tuvieron en cuenta los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurdica que han
venido conociendo en sus respectivas salas en el ltimo ao. Fue as como se establecieron los siete temas de agenda, as como sus respectivos problemas especficos.
La segunda fase, denominada participacin ciudadana, tuvo como finalidad promover
la intervencin y el aporte de la comunidad jurdica del pas para la solucin de cada
uno de los problemas antes planteados. Para ello se habilit el foro de participacin a
travs del portal de Internet del poder judicial, habiendo logrado con ello una amplia
participacin de diversas instituciones de la capital, as como de diversas provincias del
pas a travs de sus respectivas ponencias. Luego de una debida seleccin de las ponencias presentadas, se realiz en fecha del 4 de noviembre la audiencia pblica en la que
los representantes de todas las instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus
respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces supremos de ambas salas penales.
En dicha audiencia con relacin al tema que aborda el presente acuerdo sustentaron
su ponencia los seores Mario Rodrguez Hurtado en representacin del Instituto de
Ciencia Procesal Penal y Frescia Sisi Villavicencio Ros en representacin de la Escuela
de Formacin Procesal Penal Garantista - Huaura, las mismas que se tuvieron en cuenta para la discusin del presente acuerdo plenario. Es as como finalmente se expide el
presente acuerdo plenario, emitido conforme lo dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ,
que faculta a las salas especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de acuerdos
con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
3.
La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendi ya el proceso de discusin y formulacin de los acuerdos plenarios cuya labor en los respectivos jueces ponentes en
cada uno de los siete temas. Esta fase culmin el da de la sesin plenaria realizada en la
fecha con participacin de todos los jueces integrantes de las salas permanentes y transitorias, interviniendo todos con igual derecho de voz y voto.
4.
La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate y

en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emiti el presente acuerdo
plenario.
Interviene como ponente el seor PRNCIPE TRUJILLO.

II.
FUNDAMENTOS JURDICOS
1.
ASPECTOS GENERALES
5.
El artculo 71 del NCPP prev los derechos del imputado y, especficamente, en el apartado cuatro regula la denominada AUDIENCIA DE TUTELA. Esta figura legal est prevista en la Seccin Cuarta El Ministerio Pblico y los dems Sujetos Procesales, Captulo
Primero El Imputado, Ttulo II El Imputado y el Abogado Defensor del Libro Primero
Disposiciones Generales del Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP.
Prescribe la citada norma que: 1. El Imputado pude hacer valer por s mismo, o a travs
de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitucin y las leyes conceden, desde el
inicio de las primeras diligencias de la investigacin hasta la culminacin del proceso ()
4. Cuando el Imputado considere necesario que durante las Diligencias Preliminares o en
la Investigacin Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus
211

derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o
de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al juez de la investigacin preparatoria para que subsane la omisin o dicte la medidas de correccin o de proteccin, previa
constatacin de los hechos y realizacin de una audiencia con intervencin de la partes.
6.
Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran incluidos en la Constitucin Poltica como una norma constitutiva y organizativa del Estado que son considerados como esenciales en el sistema poltico y que estn especialmente vinculados a la
dignidad humana. Es decir, son aquellos derechos que dentro del ordenamiento jurdico disfrutan de un estatus especial en cuanto a garantas de tutela y reforma.
Es as que el reconocimiento y la preocupacin por la plena vigencia de estos derechos
son acontecimientos que cuentan con una relevancia trascendental, pues los mandatos
de la Constitucin adquieren una gran influencia, no solo porque ocupa la posicin de
primer nivel en el ordenamiento jurdico artculo 138, segundo prrafo sino porque
materialmente en el proceso penal los derechos en conflicto son fundamentales, de relevancia constitucional, al estar integrados el derecho de punir que corresponde al juez
artculos 138 y 139.10 de la Constitucin con los derechos del imputado que tambin
estn protegidos constitucionalmente artculo 139.14 [SAN MARTN CASTRO, Csar.
(2003) Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Grijley E.I.R.L., Lima, p. 79].
7.
De lo expresado en el fundamento jurdico procedente se desprende que la Constitucin, especialmente en su artculo 139, ha reconocido un conjunto de derechos y principios procesales del que se derivan un conjuntos de consecuencias en orden tanto a
los derechos y garantas de los justiciables, cuanto a los lmites de los poderes pblicos.
En este orden, es que la Constitucin ha incorporado un conjunto de garantas genricas y una extensa relacin de garantas especficas que tienen que ver con una vasta relacin de clusulas de relevancia constitucional que definen los aspectos de la jurisdiccin penal, la formacin del objeto procesal y el rgimen de actuacin de las partes.
8.
Las garantas procesales genricas son aquellas normas generales que guan el desenvolvimiento de la actividad procesal. En ocasiones sirven para reforzar el contenido de
las garantas especficas. Su valor se acrecienta cuando se amparan en ellas garantas
concretas que, por la circunstancia que fuere, no quedaron incluidas de modo expreso
en la Constitucin. Estas son:
i)
El debido proceso (artculo 139, inciso 3).
ii)
El derecho a la tutela jurisdiccional (artculo 139, inciso 3).
iii) El derecho a la presuncin de inocencia (artculo 2, inciso 24.e).

iv) El derecho de defensa (artculo 139, inciso 14).
9.
La Constitucin se convierte as en el referente por antonomasia, no solo del legislador

procesal sino de toda actuacin de los encargados de la persecucin penal, y de las personas que de una u otra manera se ven vinculadas a un caso penal. Esta afirmacin implica un deber de proteccin de los derechos fundamentales durante todo el proceso
penal, lo que no significa la omisin de tutelar otros bienes o valores jurdicos constitucionalmente valiosos, en la medida que tales derechos son relativos y no absolutos. Por
ello, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el respeto de los derechos fundamentales de los procesados no son incompatibles con el deber de los jueces de determinar,
dentro de un proceso penal debido, la responsabilidad penal del imputado [STC Exp.
N 9081-2006-PHC/TC, del 1 de junio de 2007].
212
2.
LA AUDIENCIA DE TUTELA. ALCANCES
10. Los derechos fundamentales deben gozar de mayor proteccin, y por ello es que a nivel procesal la audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sistema
procesal. Los derechos protegidos a travs de esta audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artculo 71 del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento de los cargos incriminados, (ii) conocimiento de las causas de la detencin,
(iii) entrega de la orden de detencin girada, (iv) designacin de la persona o institucin a la que debe avisarse de la detencin y concrecin inmediata de esto, (v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanente por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado,
(viii) abstencin de declarar o declaracin voluntaria, (ix) presencia de abogado defensor en la declaracin y en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a
tcnicas o mtodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones
ilegales, y (xii) ser examinado por un mdico legista o por otro profesional de la salud,
cuando el estado de salud as lo requiera. En salvaguarda de su efectiva vigencia, de
esta audiencia de tutela pueden emanar resoluciones judiciales que corrijan los desafueros cometidos por la polica o los fiscales, as como tambin protejan al afectado.
11. La finalidad esencial de la audiencia de tutela es, entonces, la proteccin, resguardo y
consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la constitucin y las leyes. Desde esta perspectiva, el juez de la investigacin preparatoria ejerciendo su funcin de control de los derechos ante la alegacin del imputado de que
se ha producido la vulneracin de uno o varios de sus derechos reconocidos especficamente en el artculo 71 del NCPP, responsabilizando al fiscal o a la polica del agravio. En otras palabras, su finalidad esencial consiste en que el juez determine, desde la
instancia y actuacin de las partes, la vulneracin al derecho o garanta constitucional
prevista en la citada norma y realice un acto procesal dictando una media de tutela correctiva que ponga fin al agravio, reparadora que lo repare, por ejemplo, subsanando una omisin o protectora.
12. Un aspecto que es de destacar es que la tutela de derechos es un mecanismo eficaz
tendiente al restablecimiento del status quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulacin expresa en el NCPP, y que debe utilizarse nica y exclusivamente
cuando haya una infraccin ya consumada de los derechos que asiste al imputado.
Como puede apreciarse, es un mecanismo o instrumento procesal que se constituye
en la mejor va rapadora del menoscabo sufrido, y que incluso puede funcionar con
mayor eficacia que un proceso constitucional de hbeas corpus [ALVA FLORIN, Csar
A. La Tutela de Derechos en El Cdigo Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurdica, Lima, 2004,
p. 13].
13. Dicho de otro modo, la tutela de derechos es un instrumento idneo para salvaguardar las garantas del imputado y, a su vez, regular las posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido. Esta institucin procesal penal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la funciona del fiscal, quien
deber conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las garantas bsicas, siendo consciente que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podr ser controlado por el juez de Investigacin
Preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo modelo procesal penal es fundamental la idea de control en el ejercicio del ius puniendi estatal.
En este sentido, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales porque tienen va para la denuncia o control
213

respectivo, no podrn cuestionarse a travs de la audiencia de tutela. En efecto ocurre
que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos especficos para ventilar asuntos relativos a los derechos bsicos del imputado, como sucede con las audiencias de
control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigacin formalizada (artculos 334.1, 343.2) o con aquellas que sustancia del reexamen de la intervencin de
las comunicaciones telefnicas o anlogas (artculo 231.3). Por ello no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual esto es, opera siempre que el ordenamiento
procesal no especifique un camino determinado para la reclamacin por un derecho
afectado [RODRGUEZ HURTADO, Mario. Ponencia presentada para la Audiencia Pblica del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema]. En esa misma
lnea, no podr cuestionarse a travs de la tutela la inadmisin de diligencias sumariales solicitadas por la defensa durante la investigacin, pues, para este efecto rige lo dispuesto en el artculo 337.4 del NCPP.
14. Ahora bien, lo expuesto en el fundamento jurdico precedente no significa que el imputado o su abogado defensor puedan cuestionarse a travs de la audiencia de tutela cualquier tipo de disposicin o requerimiento que haga el fiscal, pues solamente se
pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales
relacionados con los enumerados en el artculo 71, numerales del 1 al 3 del NCPP. Por
lo tanto, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales pero que tiene va propia de la audiencia o control respectivo, no podrn
cuestionarse a travs de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos especficos para ventilar asuntos relativos a los
derechos bsicos del imputado, como sucede como la audiencias del control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigacin preparatoria formalizada (artculos 334.1, 343.2) o con aquellas que sustancias el reexamen de la intervencin de
la comunicaciones telefnicas o anlogas (artculo 231.3). Por ello no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento
procesal no especifique un camino determinado para la reclamacin por un derecho
afectado[1] .
15. Siendo ello as, el juez de investigacin preparatoria est obligado a convocar a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respeto a un derecho
fundamental que no tiene va propia. No obstante debe de realizar una calificacin del
contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no est obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intencin del imputado o de su
abogado defensor de obstruir la labor de investigacin de la fiscala en ves de debatir
sobre la existencia de un agravio de derechos. El juez, por tanto, est habilitado para
realizar un control de admisibilidad de la peticin respectiva y, en su caso, disponer el
rechazo preliminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensin al imputado.
16. Por otro lado, si bien los actos de investigacin realizados por el Ministerio Pblico
gozan de amparo legal por tratarse de la autoridad pblica encargada de la persecucin del delito, ello no implica que sean inatacables o incuestionables, puesto que
han de sujetarse a la ley y al principio de objetividad. Es decir, estos actos de investigacin podrn quedar viciados e excluidos, segn el caso, si se vulneraron derechos
[1]
roDrguez HurTaDo, Mario. Ponencia presentada para la Audiencia Pblica del V I Pleno Jurisdiccional de
las Salas Penales de la Corte Suprema.
214
fundamentales que se encuentran recogidos en el artculo 71 del NCPP, esto es, si por
ejemplo se efectu su detencin sin haberle puesto en conocimiento al imputado de
los derechos fundamentales que le asisten, por lo que el juez en audiencia de tutela
dictar las medidas que correspondan de acuerdo a ley.
17. Asimismo, a travs de la audiencia de tutela se podr solicitar la exclusin de material probatorio obtenido ilcitamente en los casos en que esta sea la base de sucesivas medidas o diligencias siempre que no exista una va propia para alcanzar este
propsito y que tenga que ver con la afectacin o vulneracin de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artculo 71 del NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba axioma que instruye que todo medio de
prueba ser valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo, y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directas o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona que se encuentran establecidos en el artculo VIII
del Ttulo Preliminar del NCPP y de la utilizacin de la prueba regulado en el artculo 159 del acotado cdigo que establece que el juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que
en la Audiencia de Tutela se cuestione los elementos probatorios obtenidos mediante
procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el juez determine su exclusin, como medida correctiva o de proteccin.
18. Otro de los problemas recurrentes que es del caso a abordar en el presente acuerdo,
es el relativo al cuestionamiento de la disposicin de formalizacin de la investigacin
preparatoria a travs de la audiencia de tutela, es decir, si es posible activar desde la
defensa una va de control de la referida disposicin fiscal. Sobre el particular y, en
principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha
enfatizado, la va de la tutela solo est habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en trminos amplios a la defensa.
Por lo dems debe quedar claro que la deposicin en cuestin es una actuacin unilateral del Ministerio Pblico y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez
de la investigacin preparatoria. Cumple una funcin esencialmente garantista: informa al imputado de manera especfica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificacin jurdica, esto es, el contenido de la imputacin jurdica penal que se dirige
en su contra. Adems, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer
uso de los medios de defensa tcnica para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputacin. Pinsese por ejemplo en la declaracin de atipicidad a travs de la excepcin de improcedencia de la accin o en la prescripcin ordinaria, si es que antes de la formalizacin de la investigacin preparatoria
se cumpli el plazo correspondiente.
19. En sntesis, es de afirmar, quela tutela de derechos es una garanta de especfica relevancia procesal penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado y vulnerado
uno o varios derechos establecidos especficamente en el artculo 71 del NCPP, quien
puede acudir al juez de investigacin preparatoria para que controle judicialmente la
legitimidad y legalidad de los actos de investigacin practicados por el Ministerio Pblico y repare, de ser el caso, las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de las partes procesales. La va de tutela judicial solo podr hacerse efectiva durante las diligencias preliminares y en la investigacin preparatoria propiamente dicha.
215

III.
DECISIN
20. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales y Permanentes y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunida en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad
con los dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial;
ACORDARON:
21. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurdicos 10 al 19.
22. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes
mencionada deben ser invocadas por los jueces de todas las instancias judiciales, sin
perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo del artculo 22 de la LOPJ,
aplicable extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del artculo 116
del citado estatuto orgnico.
23. PUBLICAR el presente acuerdo plenario en el diario oficial El Peruano. Hgase saber.
S.S.
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
BARANDIARN DEMPWOLF
CALDERN CASTILLO
SANTA MARA MORILLO
03
AUDIENCIA DE TUTELA E IMPUTACIN SUFICIENTE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
I PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y
TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO N 2-2012/CJ-116
FUNDAMENTOS: ART. 116-TUO-LOPJ
ASUNTO: AUDIENCIA DE TUTELA E IMPUTACIN SUFICIENTE
Lima, veintisis de marzo de dos mil doce

El Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y los jueces supremos de lo penal de este Mximo Tribunal de Justicia Ordinario, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
216
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1.
Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial mediante Resolucin Administrativa N 053-2012-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo
la coordinacin del seor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el I Pleno Jurisdiccional
Extraordinario Penal que incluy el Foro de Participacin Ciudadana de los jueces
supremos de lo penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ, y dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2.
El I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal se realiz en tres etapas. La primera etapa

tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurdica y a la sociedad civil del pas, quienes intervinieron con sus valiosos aportes en la identificacin y anlisis de los tres problemas hermenuticos y normativos seleccionados. Para ello se habilit el Foro de Participacin Ciudadana a travs del portal de internet del Poder Judicial, de suerte que se
logr una amplia participacin de la comunidad jurdica y de diversas instituciones del
pas a travs de sus respectivas ponencias y justificacin.
3.
La segunda etapa consisti en el desarrollo de la audiencia pblica, que se llev a cabo

el doce de marzo del presente ao. En ella, los representantes de la comunidad jurdica
e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el
Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el anlisis del
tema del presente Acuerdo Plenario, los seores Giammpol Taboada Pilco (Juez de Investigacin Preparatoria de La Libertad); Julio Csar Espinoza Goyena (Representante
del Instituto de Ciencia Procesal Penal); Eduardo Remi Pachas Palacios y Mario Pablo Rodrguez Hurtado, profesores de Derecho Procesal Penal.
4.
La tercera etapa del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal comprendi el proceso

de discusin y formulacin de los Acuerdos Plenarios, con la designacin de jueces supremos ponentes para cada uno de los tres temas seleccionados. Esta fase culmin el
da de la sesin plenaria realizada en la fecha con participacin de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepcin del doctor Pariona Pastrana, quien se encontraba de vacaciones), con igual derecho de voz y voto. Es
as, como finalmente se expide el presente acuerdo plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ, que faculta a las salas especializadas del Poder Judicial a pronunciar resoluciones vinculantes con el fin de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
5.
La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate y

en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emiti el presente acuerdo
plenario.
Interviene como ponente el seor San Martn Castro.

II.
FUNDAMENTOS JURDICOS
6.
Los rasgos generales o caractersticas esenciales de la accin de tutela jurisdiccional penal, normada en el artculo 71 del nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP
han sido abordados en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116.
Los derechos fundamentales que se protegen son aquellos previstos en el citado artculo 71 del NCPP. Uno de ellos es el conocimiento de los cargos formulados en contra del
imputado (artculo 71.2, a). Debe entenderse por cargos penales, aquella relacin o
217

cuadro de hechos acontecimiento histrico, de relevancia penal, que se atribuye al
imputado y que, prima facie, justifican la inculpacin formal del Ministerio Pblico.
El artculo 336.2, b del NCPP, sobre este extremo, fija como contenido de la Disposicin de Formalizacin y Continuacin de la Investigacin Preparatoria en adelante,
DFCIP, los hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El Fiscal podr, si fuera
el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin.
7.
Es evidente, por lo dems, que el nivel de precisin de los hechos que no de su justificacin indiciaria procedimental, atento a la propia naturaleza jurdica de la DFCIP y
del momento procesal de ejercicio o promocin de la accin penal por el fiscal, debe
ser compatible cumplidos todos los presupuestos procesales con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecucin penal
es decir, que impulse el procedimiento de investigacin. Tal consideracin, como se
sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalstica de que, en pureza, existe un hecho de
apariencia delictiva perseguible presupuesto jurdico material atribuible a una o varias personas con un nivel de individualizacin razonable y riguroso.
Lo expuesto explica que una de las caractersticas del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigacin preparatoria o, mejor dicho, delimitacin progresiva del posible objeto procesal, y que el nivel de precisin del mismo
relato del hecho histrico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por
la Fiscala tiene un carcter ms o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinacin inicial algo incierta y, por tanto, de concrecin necesariamente tarda. En iguales trminos,
como no poda ser de otro modo, se ha pronunciado la STC Exp. N 4726-2008-PHC/TC,
del 19 de marzo de 2009, aunque es de aclarar que el nivel de detalle del suceso fctico
est en funcin a su complejidad y no necesariamente a su gravedad.
8.
En nuestro nuevo sistema procesal penal no corresponde al rgano jurisdiccional, como

en otros contados modelos procesales, un amplio control de los presupuestos jurdicomateriales en sede de investigacin penal preparatoria, cuyo seoro ejerce a plenitud
el Ministerio Pblico distinto es el caso, por cierto, de las otras etapas o fases procesales (verbigracia: artculo 15.3 del Estatuto de Roma de la Corte Penal).
Bastara, en principio, la mera afirmacin por el fiscal de un suceso aparentemente tpico para la configuracin formalmente vlida del proceso penal el acto de imputacin,
si bien procesal, no es jurisdiccional. Solo en definidos momentos y precisos actos procesales est reservado al rgano jurisdiccional intervenir para enmendar presuntos desafueros del fiscal a propsito de la expedicin de la DFCIP. Este sera el caso, por ejemplo, de la delictuosidad del hecho atribuido y de los presupuestos procesales, en que el
NCPP prev vas especficas para su control jurisdiccional el supuesto ms notorio es
el de la excepcin de improcedencia de accin: artculo 6.1, b del NCPP.
9.
Es evidente, asimismo, que no puede cuestionarse en va de tutela jurisdiccional penal

el nivel de los elementos de conviccin o su fuerza indiciaria para anular la DFCIP, puesto que se trata de un presupuesto procesal bajo cargo exclusivo de la jurisdiccin ordinaria (as, STC Exp. N 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010), cuyo control est
reservado al requerimiento fiscal que da por conclusa la fase de investigacin preparatoria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no sospecha inicial simple,
sino sospecha suficiente se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez alcanza a un convencimiento por el rgano jurisdiccional de la existencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la conducta imputada,
218
plenamente controlable en este caso (vide: artculos 344.1, 346.1, 350.1, a y 352.2 y 4
del NCPP).
As las cosas, se entiende que el pargrafo 14 del Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 limite el ejercicio de la accin de tutela, a la que califica de residual, a los derechos taxativamente enumerados en el artculo 71 del NCPP, y que el pargrafo 18 fije como criterio base la irrecurribilidad de la DFCIP.
10. Ahora bien, la garanta de defensa procesal, desarrollada por el artculo IX del Ttulo Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados derechos instrumentales (derecho a
la asistencia de abogado, utilizacin de medios de prueba pertinente, a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable), los denominados derechos sustanciales, que
son presupuestos bsicos de su debido ejercicio, entre ellos la comunicacin detallada
de la imputacin formulada contra el imputado. Su efectividad, sin duda, como correlato del conocimiento de los cargos (artculo 72.2, a del NCPP), requiere inexorablemente de que los hechos objeto de imputacin en sede de investigacin preparatoria (vid:
artculo 342.1 del NCPP) tengan un mnimo nivel de detalle que permita al imputado saber el suceso histrico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener
lugar.
Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva, la cual no puede
quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa principal de enjuiciamiento: la defensa se ejerce desde el primer momento de la imputacin (vide artculo 139.14 de la
Constitucin), que es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte implicado desde que, de uno u otro modo, la investigacin se dirija contra l, sin que haga falta un acto procesal formal para que le reconozca viabilidad.
Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por el NCPP, que el imputado, en un
primer momento, deber acudir al propio fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisin de los hechos atribuidos este derecho de modo
amplio lo reconoce el artculo 71.1 del NCPP.
11. Muy excepcionalmente, ante la desestimacin del fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquel que se erige en requisito de admisibilidad, y siempre frente a una
omisin fctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de
modo palmario, de inaceptables por genricos, vagos o gaseosos, o porque no se precis el aporte presuntamente delictivo del penal.
En este caso la funcin del juez de la investigacin preparatoria ante el incumplimiento notorio u ostensible por el Fiscal de precisar los hechos que integran los cargos penales sera exclusiva y limitadamente correctora disponer la subsanacin de la imputacin plasmada en la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia sera del
caso incorporar en la decisin judicial para evitar intiles demoras, pedidos de aclaracin o correccin, o cuestionamientos improcedentes. Bajo ningn concepto el auto
judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la
investigacin.
III.
DECISIN
12. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la intervencin del Presidente del Poder Judicial,
reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
219

ACORDARON
13. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurdicos 6 al 11.
14. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes
mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin
perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo del artculo 22 de la LOPJ,
aplicable extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del artculo 116
del citado estatuto orgnico.
15. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hgase saber.
S.S.
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
BARRIOS ALVARADO
SALAS ARENAS
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
VILLA BONILLA
MORALES PARRAGUZ
04
TUTELA DE DERECHOS Y PRUEBA PROHIBIDA O ILCITA

ACTA DE LA SESIN DEL PLENO JURISDICCIONAL SUPERIOR NACIONAL PENAL
PROBLEMTICA EN LA APLICACIN DE LA NORMA PENAL, PROCESAL Y PENITENCIARIA
En la ciudad de Trujillo el da 11 de diciembre del ao 2004 los vocales superiores integrantes de las Salas Penales de la Repblica convocados al efecto por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial cuya relacin se detalla en el Anexo N 1 (Lista de Asistentes), se reunieron en Sesin de Sala Plena Jurisdiccional Nacional Penal con el objeto de debatir los temas que forman parte del Anexo N 2 (Temas de trabajo), los cuales fueron examinados por los vocales
que figuran en los grupos del Anexo N 3 (Grupos de Trabajo), quienes fundamentaron las
propuestas del Anexo N 4 (Dictmenes). La sesin se lleva adelante en el Auditorio del Gran
Hotel El Golf Trujillo de esta ciudad, bajo la presidencia de la Vocal Superior Elvia Barios Alvarado, Presidenta de la Comisin de Magistrados encargada de los trabajos preparatorios.
La Sra. Presidenta despus de constatar la asistencia de la totalidad de los magistrados convocados al Pleno Jurisdiccional, declar instalada la Sesin de Sala Plena Jurisdiccional
Penal Nacional. A continuacin dio la bienvenida a los concurrentes y propuso a la asamblea de magistrados lo siguiente: 1) Someter a discusin los temas escogidos empezando
por el primero hasta terminar con la votacin correspondiente, para luego proseguir con
el segundo y as sucesivamente, de acuerdo a lo programado. 2) Encargar la redaccin del
Acta de la Sesin al Director del Centro de Investigaciones Judiciales. 3) Encomendar a los
magistrados miembros de la Comisin que hizo los trabajos preparatorios del pleno jurisdiccional, la aprobacin y suscripcin del acta. Las propuestas indicadas fueron aprobadas
por unanimidad.
220
Continuando con la sesin, la Sra. Presidenta abri el debate en el orden indicado. El debate
de los temas se desarroll tras breve exposicin a cargo de los relatores de los grupos de trabajo a quienes se encomend su examen, seguido de la lectura de los textos del Anexo N 5
(Aportes y objeciones).
En las discusiones hicieron uso de la palabra los magistrados que figuran en la relacin adjunta en el Anexo N 6 (Oradores), cuyo detalle de sus intervenciones se puede apreciar en el
Anexo N 7 (Material audiovisual - 6 CD).
Luego de los debates realizados en la forma indicada, se llegaron a los siguientes:
TEMA 3: LA PRUEBA ILCITA Y LA PRUEBA PROHIBIDA
ASUNTO:
Se somete a consideracin del pleno, los problemas derivados de la obtencin de la prueba ilcita y la prueba prohibida, as como sus efectos jurdicos sobre la valoracin de la prueba, sus reglas y excepciones, tema que ha concitado el inters nacional en los procesos seguidos acusados por terrorismo y corrupcin, siendo necesario que este pleno establezca las
pautas a seguir.
Luego de escuchar la ponencia del grupo de trabajo el tema fue sometido a debate en el que
se expusieron diversas posiciones y puntos de vista. Agotado el mismo, el pleno, tiene en
cuenta las siguientes
CONSIDERACIONES:
I.
Histricamente la actuacin probatoria en el proceso penal ha estado vinculada a la

afectacin de derechos fundamentales de ah que, las doctrinas sobre la prueba ilcita o
prueba prohibida, constituyan sin lugar a dudas, verdaderos lmites de la actuacin probatoria oficial (sistemas mixtos inquisitivos) o de las partes (sistemas adversariales). Son
reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizar los derechos fundamentales. Recordemos que, la bsqueda de la verdad y la investigacin oficial han condicionado fuertemente la obtencin de la prueba, introduciendo a travs de los sistemas inquisitivos, la prctica institucionalizada del uso de la violencia fsica o psicolgica contra
la persona humana para obtener la prueba. Incluso, el hecho histrico de conferir a los
jueces la funcin exclusiva de la prueba, cre un proceso penal que no ha respetado la
idea bsica de un proceso justo e imparcial.
Por ello, la sociedad peruana y el poder poltico exige a los jueces que cumplan su deber de demostrar el delito y la responsabilidad penal, es decir, que los jueces se sumen
a la misin de la Polica y del Ministerio Pblico de probar el delito y la responsabilidad
penal. Sin duda que esta distorsin no ha sido generada nicamente por la incoherente legislacin procesal, sino bsicamente por una vieja y persistente cultura inquisidora,
que pretende ver al Poder Judicial y sus jueces, como el brazo castigador del Estado al
mismo estilo del viejo Estado medieval, lo que resulta incompatible con la funcin del
Poder Judicial en un Estado Social y Democrtico de Derecho, donde la principal fortaleza institucional de la administracin de justicia est en su imparcialidad.
II.
Es en este marco que se plantea el tema de la prueba ilcita o prueba prohibida, que
son sinnimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violacin de derechos constitucionales, as como tambin a la prueba que se deriva de ella. En el primer caso opera la regla de exclusin y en el segundo
caso, la doctrina de los frutos del rbol envenenado. En ambos casos, el mensaje central
era que la prueba obtenida con violacin a derechos constitucionales carecan de valor
221

probatorio, por lo que se prohiba su valoracin. No era admisible pretender aplicar la
ley penal, a travs de la violacin de normas Constitucionales.
Otro concepto diferente es el de la prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se
da mediante la inobservancia de formalidades (violacin de regla procesal), que puede
ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendr efecto similar a la
prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilcita, no genera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a las que se pudieran derivar de
esta, siempre que se obtengan o incorporen lcitamente. En otras palabras, estaremos
ante una prueba ilcita o prohibida cuando se obtenga la prueba con violacin de una
norma constitucional; en cambio, si se incorpora la prueba con violacin de una norma
procedimental, estaremos ante una prueba defectuosa o irregular.
Para comprender a plenitud las diferentes teoras sobre la ilicitud de la prueba, es necesario distinguir entre obtencin de la prueba (fuente) e incorporacin de la prueba,
conforme lo hace Pastor Borgoon, atendiendo a la diferenciacin entre fuente y medio
de prueba que hace Carneluti[2] . La primera se da cuando se afecta una norma de orden
constitucional por la afectacin de un derecho fundamental del imputado. La segunda,
se produce cuando se viola una norma de carcter procesal. Entonces existe la diferencia que distingue la ilicitud en la obtencin de la prueba (con violacin constitucional)
de la ilicitud en la incorporacin de la prueba (con violacin de formalidad procesal).
Para el caso de la obtencin de pruebas con violacin de derechos fundamentales la
doctrina y la jurisprudencia la han denominado indistintamente como prueba ilcita, prueba prohibida, prueba ilegtimamente obtenida, prueba ilegalmente obtenida,
y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, tambin se le ha llamado
prueba ilcita, pero entendida como prueba ineficaz.
Generalmente, los derechos constitucionales que se suelen afectar en la obtencin de
fuentes de prueba son: el derecho a la integridad fsica, la libertad personal, el derecho
de intimidad, a la propia imagen, la inviolabilidadd el domicilio, el secreto de las comunicaciones, entre otros derechos fundamentales.
Daz Cabiale[3] afirma que tambin se pueden afectar los derechos fundamentales de
naturaleza procesal, y encontrar en el supuesto de prueba ilegtimamente obtenida,
cuando: se afecta el derecho a ser informado sobre la acusacin[4], a la defensa del abogado defensor, al derecho a no declarar contra uno mismo, a no declararse culpable, a
no declarar por razones de parentesco o secreto profesional.
Igualmente se reconoce que los dems derechos vinculados al debido proceso y que se
dan dentro del proceso, tienen ms bien una connotacin de prueba irregular, pues se
trata de violaciones de derechos procesales en la incorporacin de las fuentes de prueba, y no de su obtencin.
[2]
[3]
[4]
el profesor CaFFeraTa nores tambin distingue entre la obtencin ilegal o irregular de la prueba y su incorporacin irregular al proceso (ver: La prueba en el proceso penal. Buenos aires, 1986). en el mismo sentido
MiranDa esTraMPes (en: El concepto de la prueba ilcita. Barcelona, 1999).
Citado por MarTnez garCa, elena. ficacia de la prueba ilcita en el proceso penal. Valencia, 2003, p. 42.
grave problema que enfrenta entonces la sentencia del TC sobre la legislacin antiterrorista de enero del
200 , donde afirma que es vlido que el procesado no se entere de qu se le acusa antes de su declaracin
instructiva.
222
III.
La regla general en materia de prueba ilcita o prohibida sigue siendo la exclusin de

la prueba directa o derivada, a travs de la regla de exclusin y de los frutos del rbol
envenenado.
Toda prueba obtenida con violacin constitucional, debe ser excluida de la valoracin
por el juez. Es decir, est prohibido valorar dicha prueba. Aqu nos encontramos ante
el caso de las pruebas directas, obtenidas con violacin de algn derecho constitucional (fundamental o procesal). El efecto inmediato es excluirlo del proceso y su valoracin. Sin embargo, esta regla absoluta al inicio, gener fuertes cuestionamientos destacndose como (...) el factor negativo ms sealado a la prdida de prueba relevante y
el favorecimiento de los culpables de haber cometido el delito. Adems, de los costos
administrativos que generan los cuestionamientos probatorios, la dilacin procesal y el
entorpecimiento del funcionamiento del sistema de justicia[5]. Y, si bien estas reglas en
su momento fueron absolutas, actualmente se reconocen una serie de excepciones, las
mismas que se han venido incorporando a travs de la jurisprudencia americana y europea, como lo son, para el caso de la prueba originariamente obtenida con violacin
constitucional: la obtencin de buena fe y el efecto de la prueba ilcita para terceros, entre otras doctrinas. Y para el caso de la prueba derivada se reconocen como excepciones: la fuente independiente, el hallazgo inevitable y el nexo causal atenuado. Pero la
gran parte de estas excepciones y otras que seguramente se desarrollarn en el futuro,
deben ser consideradas como verdaderas excepciones que estas excepciones no se generalicen sino que con ellas se fortalezca la vigencia de la prohibicin de valorar la prueba obtenida con violacin a la Constitucin.
IV.
La violacin constitucional por lo general se produce durante la fase de investigacin

del delito o bsqueda de las fuentes de prueba (fase policial); sin embargo, tambin se
puede presentar durante el proceso, cuando se le interroga por ejemplo al acusado, sin
que previamente se le haya comunicado por qu se le acusa, o cuando se le toma la declaracin a un testigo sin poner en su conocimiento que por su grado de parentesco no
se encontraba obligado a declarar. Lo importante es que reparemos que se viola un derecho fundamental individual o procesal, para poder obtener la prueba. Es decir, la ilicitud se presenta durante la obtencin de la fuente de prueba.
V.
La doctrina de la buena fe, admite la posibilidad de valorar la prueba obtenida con violacin a derechos constitucionales siempre que dicha violacin se haya realizado sin intencin, sea por error o ignorancia.
Esta excepcin por lo general es aplicable en allanamientos y requisas, cuando por
ejemplo la polica escucha gritos de dolor en el interior de un domicilio, y al ingresar
pensando salvar a la persona, encuentra a varios sujetos consumiendo droga con menores de edad.
Al respecto se afirma (...) si la prueba obtenida ilegalmente debe ser excluida cuando
los policas que la colectaron errneamente creyeron que sus acciones cumplan con
los requisitos legales, es quizs la cuestin ms controvertida de la existencia de los requerimientos de exclusin.
VI.
La doctrina sobre la infraccin constitucional beneficiosa para el imputado, admite que

la prueba ilegal puede ser utilizada a favor del imputado, porque si (...) bien es razonable absolver a quien tiene la conciencia de ser culpable, cuando esa culpabilidad se
[5]
MaxiMiliano HairaBeDian. ficacia de la prueba ilcita y sus derivadas en el proceso penal. Buenos aires,
2002, p. 57.i.
223

acredit ilegtimamente (...) repugna condenar a quien se sabe inocente, con aquel mismo argumento[6]. Por ejemplo, el caso de la absolucin apoyada en la confesin bajo
tormento o narcoanlisis, beneficiosa al acusado, con base en el argumento de que
ninguna garanta opera en perjuicio del propio portador.
VII. La doctrina de la eficacia de la prueba ilcita para terceros, reconoce que las pruebas obtenidas directamente mediante la violacin del derecho constitucional, pueden ser admitidas y declaradas tiles para condenar a los imputados no afectados por la violacin
del derecho fundamental. El fundamento est en la no identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues
ello implica la desconexin entre la violacin del derecho fundamental y la condena.
En tal sentido, la STC 238/99 del 20 de diciembre ha sido enftica al sostener que la
prueba ilcitamente obtenida, en cuanto fundament la condena del tercero y no del
titular del derecho material, sirve como prueba directa de cargo.
VIII. Doctrina de la ponderacin de intereses: esta doctrina ha sido desarrollada fuertemente por el derecho continental europeo, y sostiene que la aplicacin de la exclusin de la
prueba prohibida est supeditada a la relacin de importancia y gravedad que tengan
el acto ilegal violacin constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (exclusin). El balancing test es la adaptacin estadounidense de tal excepcin.
Efectivamente, esta doctrina consiste en hacer valer una prueba ilcita con base en el
criterio de proporcionalidad, dado en la relacin existente entre la gravedad de la infraccin a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el dao que
derivara de su extirpacin. Este principio no hace lcita la prueba prohibida, sino que,
no obstante su ilicitud, se le valora porque otros intereses de jerarqua constitucional
ms importantes as lo exigen.
Esta doctrina tiene gran importancia en la actualidad, pues abre la va para el aporte de
prueba por particulares, como sera el caso que cita Roxin cuando una persona privada haya registrado en forma secreta en video casete una conversacin con el imputado sobre un incendio planeado, puede ser valorado como medio de prueba[7].
IX.
La doctrina de la destruccin de la mentira del imputado, fue introducida por la jurisprudencia americana, a partir de los casos Walder vs. US (1954) y Harris, y consiste en
que se puede admitir la utilizacin de prueba ilcita a fin de atacar la credibilidad de la
declaracin del imputado en juicio, y as probar que miente. Queda claro que esta doctrina admite la validez de la prueba ilcita solo para descalificar la veracidad de la declaracin del imputado, pero nunca para acreditar su culpabilidad[8].
X.
La teora del riesgo, es una excepcin aplicable a casos como confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cmaras y
micrfonos ocultos, escuchas telefnicas y grabacin de conversaciones sin autorizacin judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc.
Su justificacin reside en el riesgo a la delacin que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas
[6]
[7]
[8]
UI VADILL , citado por Mart Snchez en: Llamada prueba ilcita..., p. 1 .

Citado por MA IMILIAN AI A EDIAN en: Eficacia de la prueba ilcita y..., p. 92.
es importante destacar que esta excepcin no es aceptada plenamente, como se desprende de las citas que
hace ST N respecto de la Corte de regon y Massachussets quienes no la admiten ni para condenar, ni
desvirtuar declaraciones del imputado, citado por HairaBeDian, p. 102.
224
con este. Si el propio individuo no cuida sus garantas, no pretenda que lo haga un
juez.
Se admite la validez de la cmara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es vlido. Similar posicin se da en el caso que uno de
los interlocutores por el telfono grabe la conversacin, o sea origen o destinatario de
una carta o comunicacin privada.
Igualmente se admiti en el famoso caso Gallo, la validez de una confesin hecha sobre un crimen cometido, y que haba sido grabado por periodistas. Aqu se aplica esta
teora, pues el riesgo de ser odo o de la delacin por parte del interlocutor al que Gallo confi informacin, era una posibilidad que asumi, sin que exista simulacin o calidad ficticia (...) mxime cuando se habla en un lugar pblico (...).
En los casos Hoffa vs. US y Lewis vs. US, la jurisprudencia americana ha introducido esta
doctrina del riesgo, estableciendo la distincin (...) entre los actos de una persona que
se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el mbito del omicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la
errnea confianza de que estos no revelarn su delito.
XI.
Como es conocido, la regla general indica que toda prueba que ha sido obtenida con
violacin de derechos constitucionales es invlida, as como toda fuente que se origine en ella, en razn que dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si la raz del
rbol est envenenada, los frutos que produce tambin. La justificacin de la invalidez
de la prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la derivada, y ah tambin radica, la fuente de sus excepciones. En la jurisprudencia se han
introducido respecto de esta regla las siguientes excepciones: a) La Teora de la fuente independiente, que sostiene que se puede valorar la prueba derivada de una directa obtenida con violacin constitucional, siempre que dicha evidencia provenga de
otra fuente diferente e independiente. Esta doctrina est muy extendida; b) Teora del
hallazgo inevitable, se trata de algo similar a la fuente independiente, pero basada en
un juicio hipottico que permite seguir la investigacin hasta la fuente independiente
por encontrarse una investigacin en curso (flagrancia) y , siempre que la Polica haya
actuado de buena fe. El caso Nix vs. Williams (1984) estableci el criterio que se justificaba la admisin de estas pruebas derivadas porque podan perfectamente haberse obtenido sin tal ilicitud o irregularidad; c) Teora del nexo causal atenuado, regula
un supuesto intermedio entre la prueba ilcitamente obtenida y la teora de la fuente
independiente.
Para dar valor probatorio se requiere que la prueba incriminatoria nazca de manera
autnoma y espontnea, existiendo bien un lapso de tiempo entre el vicio de origen
(violacin constitucional) y la prueba derivada, a travs de la intervencin de un tercero o mediante la confesin espontnea. Es el caso donde (...) la acusada era objeto de
un proceso de vigilancia y seguimiento policial, anterior a una intervencin telefnica
practicada a travs de una orden judicial reputada inconstitucional (intervencin que
permiti conocer el lugar y fecha de una reunin con sus proveedores donde se le entregara un alijo de droga), dado que se tena informacin antelada que era habitual en
la comercializacin de drogas, seguimiento que habra conducido inevitablemente a
descubrir la reunin celebrada en una cafetera de la localidad. En este caso la jurisprudencia espaola estableci que (...) inevitablemente y por mtodos regulares, ya haba
cauces en marcha que habran desembocado de otros modos en el descubrimiento de
la entrega del alijo de droga (...).
XII.
En el caso de la prueba irregular o defectuosa, estamos ante supuestos de fuente de

prueba obtenidos legtimamente, pero que por defecto del medio de prueba, es decir
225

de la observancia de formalidades en su incorporacin, adolecen de ineficacia. Sin embargo, estas violaciones a normas procesales, pueden ser subsanadas y corregidas,
pero dentro del plazo legal. Caso contrario, ya no podrn ser enmendadas y valoradas.
Son el caso frecuente de la prueba pericial no ratificada, por ejemplo.
Aqu no existe efecto indirecto de la ilegalidad de la prueba. Si la prueba se incorpor
ilegalmente, tal ilegalidad no alcanza a la que se pueda derivar de ella, siempre que dichas pruebas derivadas se incorporen lcitamente.
XIII. Cul es la mejor tcnica para regular la prueba prohibida: sistema reglado o jurisprudencial. El nuevo Cdigo Procesal Penal en su artculo VIII del TP establece las dos reglas vinculadas a la obtencin y a la incorporacin de la prueba sealando que solo se
podr valorar la prueba si ha sido obtenido e incorporado al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente legtimo. Adems sostiene que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin de los derechos fundamentales de la persona.
Al parecer esta redaccin nos inducira a afirmar una recepcin absoluta de las reglas de exclusin y del fruto del rbol envenenado, lo cual no es compatible con los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales contemporneos. As parece desprenderse por el hecho de no haberse admitido alguna excepcin a estas reglas.
SE ACUERDA:
Primero.- Por mayora: Las excepciones a la regla de la prohibicin de valorar las pruebas
obtenidas con violacin de la Constitucin sean estas directas o indirectas, no deben ser
reguladas por el legislador, sino que deben ser recogidas y desarrolladas por la jurisprudencia nacional, ya que ello garantiza mejor el debido proceso y analiza el caso por caso.
Segundo.- Por mayora: Admitir la valoracin de una obtencin ilcita de acuerdo a la doctrina de la buena fe en el caso de flagrancia y siempre que est bajo el control de la fiscala o
el juez penal, y se utilicen las reglas de la experiencia entendindose por esta, la apreciacin
razonada que hace el juez, de la justificacin dada por los funcionarios policiales sobre la forma y circunstancias en que fue obtenida la prueba ilcita, por haberse alegado que han actuado de buena fe.
Tercero.- Por unanimidad: Admitir la valoracin de la prueba obtenida con infraccin constitucional, siempre y cuando resulte beneficiosa para el imputado, pues las prohibiciones
probatorias son garantas a favor del imputado y en ningn caso su inobservancia puede ser
usada en su contra.
Cuarto.- Por mayora: Admitir la valoracin de la prueba ilcita para terceros, bajo argumento que no existe identidad entre el titular del derecho violado y el sujeto que se condena
(tercero).
Quinto.- Por mayora: Admitir la doctrina de la ponderacin de intereses, entendiendo que
un inters mayor prevalece sobre un inters menor. Y si bien, toda violacin a derechos fundamentales, por si ya es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo sometemos a la ponderacin de inters de mayor intensidad, como los que se valoran cuando de
por medio estn los bienes jurdicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos
de estructura compleja.
Sexto.- Por mayora: Admitir la doctrina de la destruccin de la mentira del imputado, pues
la prueba ilcita no se usa para probar su culpabilidad, sino para acreditar la falsedad de la
coartada del procesado.
226
Stimo.- Por mayora: Admitir la teora del riesgo, como excepcin en casos como confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, lo grados por medio de
cmaras y micrfonos ocultos, escuchas telefnicas y grabaciones de conversaciones sin autorizacin judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc. Su justificacin reside en el riesgo
a la delacin que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este. Si el propio individuo no cuida sus
garantas, no pretenda que lo haga un juez. Se admite la validez de la cmara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es vlido. Similar posicin se da en el caso que uno de los interlocutores por el telfono grabe la conversacin, o
sea origen o sea destinatario de una carta o comunicacin privada. Con esta teora se otorga
valor a las pruebas obtenidas por particulares a travs de cmaras ocultas.
Se reconoce que en el caso del agente encubierto, existe fuerte oposicin pues se recusa el
valor probatorio de la prueba obtenida a travs del engao al inculpado. Sin embargo, dada
la popularidad de esta metodologa de la investigacin en los delitos contemporneos, los
acusados admiten seriamente la posibilidad de que su actividad ilcita pueda ser infiltrada y
a pesar de ello asumen el riego de realizar tales actividades, utilizando para ello, personas no
tan confiables, ni medios de comunicacin confiables. Asumen, desde el inicio de que sus actividades ilcitas estn siendo observadas, grabadas o infiltradas.
Octavo.- Por unanimidad: Establecer que existen diferencias entre prueba ilcita y prueba
irregular. Para comprender a plenitud las diferentes teoras sobre la ilcitud de la prueba, es
necesario distinguir entre obtencin de la prueba (fuente) e incorporacin de la prueba (medio de prueba). La primera se da cuando en la obtencin de la fuente de prueba se transgrede un derecho fundamental del imputado. La segunda, se produce cuando se viola una norma de carcter procesal al momento de la incorporacin de una prueba al proceso. Para el
caso de la obtencin de pruebas con violacin de derechos fundamentales; la doctrina y la
jurisprudencia la han denominado indistintamente como prueba ilcita, prueba prohibida,
prueba ilegtimamente obtenida, ilegalmente obtenida. Y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, tambin se le ha llamado ilcita, incompleta o defectuosa, pero entendida como prueba ineficaz, si no es subsanada.
Noveno.- Por unanimidad: No cabe valorar una prueba incorporada irregularmente al proceso aunque sea determinante para la afirmacin de un delito, porque la prueba irregular
afecta al medio de prueba, es decir su incorporacin al proceso. Sancionado de acuerdo a las
reglas de anulabilidad. Si el defecto no se subsana y aunque a la vez sea prueba fundamental, no ser posible su valoracin.
Siendo las seis de la tarde del da once de diciembre de dos mil cuatro, se concluy la Sesin
del Pleno Jurisdiccional Penal Superior Nacional problemtica en la aplicacin de la norma
penal, procesal y penitenciaria, en fe de lo cual suscriben la presente acta los miembros de la
comisin encargada de los trabajos preparatorios del pleno.
El evento fue clausurado por el Presidente del Poder Judicial, doctor Hugo Sivina Hurtado.
S.S.
ELVIA BARRIOS ALVARADO - Presidente
PEDRO PABLO TALAVERA ELGUERA - Miembro
YRMA FLOR ESTRELLA CAMA - Miembro
JOS ANTONIO NEYRA FLORES - Miembro
VCTOR BURGOS MARIOS - Miembro
VCTOR PRADO SALDARRIAGA - Miembro
ALEJANDRO REYNOSO EDEN - Miembro
227

CAUTELA DE GARANTA Y FALLO DE SOBRESEIMIENTO TEMPORAL DEL
GENERAL AUGUSTO PINOCHET
05
Corte de Apelaciones de Santiago de Chile
Santiago, nueve de julio de dos mil uno

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
1) Que, a fojas 5863, los abogados seores Pablo Rodrguez Grez y Gustavo Collao Mira, en
representacin del senador don Augusto Pinochet Ugarte, solicitan se disponga el sobreseimiento temporal a favor de este, o en subsidio la suspensin del procedimiento
mientras se mantengan las condiciones de salud acreditadas en el proceso. En la referida solicitud, la indicada defensa, en sntesis, expresa: que las garantas constitucionales
del debido proceso y del derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona, instituidos respectivamente en los Ns 3 inciso 5, y 1 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, prevalecen sobre toda otra disposicin legal o reglamentaria en virtud del principio de la supremaca constitucional, consagrado respecto de ambas garantas en el artculo 5 de la Carta Fundamental, por lo que, como rganos del Estado, los tribunales de justicia se encuentran en el deber de aplicar preferentemente el mandato constitucional contenido en este ltimo precepto. Al efecto, invocan los artculos 67 y 42 bis del Cdigo de Procedimiento Penal, los artculos 7 y 10 del
nuevo Cdigo Procesal Penal, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas, especialmente su artculo 14 N 12 letra d), y el Pacto de San Jos de
Costa Rica, en especial su artculo 8 N 2;
2) Que, del contenido de la antes indicada solicitud de fojas 5863, de los escritos de los
querellantes y los del Consejo de Defensa del Estado, y de lo expuesto en estrados por
los abogados de todas las partes del juicio durante la vista de la causa, aparece que lo
que esta Corte debe decidir depender de las conclusiones a que llegue luego del anlisis sucesivo de las siguientes materias: a) la salud del seor Augusto Pinochet Ugarte,
segn los informes periciales y los antecedentes mdicos agregados al proceso; b) si el
procesado seor Augusto Pinochet padece de alguna clase de o ha cado en demencia
o locura, en los trminos y para los efectos del artculo 409 N 3 del Cdigo de Procedimiento Penal; c) si su estado de salud impide la prosecucin del juicio sin transgredirse
o violarse a su respecto las reglas del debido proceso; y d) las disposiciones constitucionales, legales y de imperio internacional aplicables al caso, y si tales disposiciones se
encuentran vigentes. A tales materias alcanzarn ordenada y sucesivamente las consideraciones que siguen:
I.-
Primera cuestin: la salud del seor Augusto Pinochet Ugarte, segn los informes
periciales y los antecedentes mdicos agregados al proceso
3) Que, por resolucin de veinticinco de setiembre del ao pasado, escrita a fojas 226, confirmada por la de dos de noviembre, escrita a fojas 279, se dispuso exmenes mentales
y una pericia neurolgica del seor Pinochet ya que, atendida la edad del querellado,
se estim necesaria una evaluacin neurolgica, tendiente a determinar si en este se
ha producido un cambio orgnico apreciable, agravado por una enfermedad interconcurrente que condicionen su estado de salud mental. La pericia, encomendada y llevada a cabo por los peritos designados del Servicio Mdico Legal y Universidad de Chile, Departamento de Medicina Legal, fue evacuada a fojas 504, fechada el 18 de enero
de 2001, y se encuentra suscrita por los siguientes peritos neurlogos: Dr. Manuel Fruns
Quintana y Dra. Violeta Daz Tapia, ambos del Hospital Clnico de la Universidad de Chile; el neurlogo forense Dr. Hugo Aguirre Astorga; los psiquiatras forenses Dr. Slavko
228
Benusic Carevic y Dra. Inge Onetto Muoz, y la psiclogo forense Siomara Chahun
Chahun, los cuatro ltimos nombrados pertenecientes al Servicio Mdico Legal. El informe y anexos se agreg y rola desde fojas 504 a 615, no aparece objetado por las partes y en l, en lo aqu estrictamente necesario, se deja constancia:
a)
que la pericia se elabor en torno a los siguientes puntos: antecedentes biogrficos

y mdicos; entrevista a la cnyuge; exmenes psiquitricos, fsico general y neurolgico; evaluacin neuropsicolgica; y exmenes complementarios, todo con las
correspondientes conclusiones finales;
b)
que se trata de un paciente de 85 aos de edad, portador de hipertensin arterial

y diabetes mellitus, con antecedentes de accidentes vasculares cerebrales, lo que,
sumado a su polineuropata diabtica progresiva y su patologa articular de ambas
rodillas, le causan severa limitacin en la deambulacin;
c)
que la evaluacin neurolgica, psiquitrica y neuropsicolgica permiten sustentar la existencia de una demencia subcortical de orden vascular, de grado moderado, acorde con las calificaciones internacionales vigentes (DSM-IV, ICD-10,
MINDS-AIREN);
d)
que este diagnstico se fundamente en: 1. Dao neurolgico multifocal, 2. Estudio

tomogrfico seriado que demuestra infartos lacunares mltiples, subcorticales y de
ganglios basales, y, 3. Estudios neuropsicolgicos que demuestran compromiso de
atencin y concentracin, memoria (en especial de retencin y corto plazo), aprendizaje, funcin ejecutiva y procesos intelectuales complejos; y
e)
que el resultado de las pruebas realizadas no fue interferido por accin de frmacos (certificado por los exmenes qumico-toxicolgicos);
4) Que, adems del precedente informe pericial, se agregaron a los autos tambin los antecedentes mdicos y de salud siguientes:
1.
El acta de fojas 5783, levantada con motivo de la constitucin del tribunal ante los
peritos designados y con el objeto de recabar de estos un preinforme acerca del
estado mental del senador, en la que se consigna que los peritos informaron, entre otras cosas, lo siguiente: que el examinado presenta una demencia subcortical
de origen vascular leve a moderada; que tiene memoria remota; que fabula rellenando al no recordar exactamente fechas o situaciones, que hace un gran esfuerzo al contestar cuando se le interroga, que sus respuestas no son confiables
y que no se sabe, en un momento determinado, si lo que seala corresponde a la
realidad; que, ante la opinin singular de un perito, en orden a que el examinado podra hacer declaracin indagatoria siempre que se la efecte en un ambiente tranquilo, dentro de su entorno habitual y sin alteraciones, los restantes peritos
recalcan que las respuestas no seran confiables; que, no obstante sostienen los
mismos peritos que el paciente no est absolutamente demente, s presenta una
apata que lo desajusta de la realidad y lo mantiene casi indiferente, no alcanzando a comprender lo que est sucediendo y la trascendencia que ello significa, pudiendo segn uno de los peritos adjuntos presentar un cuadro vascular al momento de prestar declaracin indagatoria; que, en concepto de otro de los mdicos, el
examinado no estara en condiciones de declarar ya que habra un grado de inimputabilidad, es decir que segn aclara el mismo mdico, no estara ni fsica ni
neurolgicamente en condiciones de prestar declaracin; que no hay confiabilidad en lo que declara y que no tendra una capacidad de abstraccin y raciocinio
suficiente, sacando solo de su archivo anterior datos que muchas veces no tienen
relacin con la realidad; que, segn otro de los mdicos, si bien es cierto que al
229

primer da el examinado apareci dando respuestas certeras, poco a poco, a medida que los exmenes avanzaban, el examinado se fue desmoronando para llegar
en definitiva a las conclusiones a que se ha llegado, las que comparten el resto de
los peritos; que, los peritos manifiestan que, a medida que avanzaban los exmenes, el senador fue presentando cansancio y fatiga fsica y psicolgica;
2.
El certificado de fojas 5787, en el que la Secretara del Tribunal asienta en los autos
que el 15 de enero de 2001, el mdico tratante del seor Pinochet afirma que este
no se encontrara en condiciones de salud, atendido el agotamiento que lo agobia en estos momentos tras una prolongada sesin de exmenes, de enfrentar un
interrogatorio que podra ser prolongado, provocndole un accidente vascular, antes de la fecha fijada, por lo que le habra ordenado no abandonar la ciudad;
3.
El certificado de fojas 5789, donde la Secretara del Tribunal deja constancia esta
vez que, segn el Acta referida en el N 1, los peritos coincidieron en que el seor
Pinochet, a medida que avanzaban los exmenes y ms an al trmino de ellos se
encontraba en un estado de cansancio y fatiga fsica y psicolgica, por lo que era
conveniente mantener y no adelantar la fecha fijada por el tribunal para su indagatoria, esto es, el 23 de enero de 2001;
4.
La declaracin prestada por el Dr. Henry Olivia Romagnoli, el 3 de abril de 2001, a fojas 6140, donde dice, entre otras cosas, lo siguiente:
a) que el senador presenta una encefalia vascular crnica, progresiva e irreversible, asociada a una diabetes mellitus de larga data e insulino dependiente,
adems de varias otras dolencias que en una persona de 86 aos constituyen
un cuadro complejo, inestable, ominoso y de mal pronstico;
b) que la observacin clnica prolongada le ha permitido comprobar que su enfermedad cerebrovascular tiene un comportamiento progresivo y fluctuante
con claros episodios de agravacin en relacin con situaciones de estrs squico y emocional;
c) que se ha podido objetivar claros episodios isqumicos cerebrales en setiembre y octubre de 1999, durante su detencin en Inglaterra y posteriormente,
despus de los peritajes mdicos, a fines de enero del ao 2001, y que existen
pruebas categricas que demuestran el dao cerebral progresivo;
d) que las situaciones de tensin emocional hacen ms difcil el control de su
diabetes y del manejo general, acentan su depresin y menoscaban su voluntad, todo lo cual aumenta el riesgo de un nuevo dao cardiovascular;
5.
La declaracin del Dr. Sergio Ferrer Ducaud, del 3 de abril de 2001, quien, a fojas
6141 dice entre otras cosas:
a) que el paciente tiene un deterioro mental severo, que es el resultado de una
encefalopata vascular proveniente de una arterioesclerosis y diabetes que
data de ms de diez aos e insulino dependiente;
b) que sufri una agravacin de su condicin despus de los peritajes mdicos a
que fue sometido, el que consisti en un nuevo accidente vascular;
6.
230
La declaracin del Dr. Luis Fornazzari, en carta dirigida el 9 de abril de 2001 a los
seores Contreras, Hertz, Gutirrez, Bustos, Paredes, Villagra e Insunza abogados
de los querellantes, la que est agregada a fojas 6178, en la que el remitente dice
que, accediendo a una peticin de comentar la situacin mdica y mental de don
Augusto Pinochet Ugarte a partir de los exmenes que le fueron practicados en el
Hospital de la Universidad de Chile los das 10 al 13 de enero, se permite sealar:
a) Que todos los resultado de los exmenes practicados durante esos das demostraron una demencia vascular, subcortical, ya que las lesiones consistentes
en infartos milimtricos estaban localizadas en reas debajo de la corteza cerebral y, por lo tanto, dando sntomas en las actividades motoras, respetando
las funciones cerebrales superiores tales como algunos tipos de memoria, razonamiento, juicio, etc.;
b) Que, al analizar los puntajes obtenidos, la severidad del cuadro corresponda a
una demencia leve; y que, sin embargo, por la localizacin de los microinfartos, debi catalogarla como leve a moderada; y
c) Que en este caso particular, las condiciones mdicas, como hipertensin, diabetes, marcapasos, son factores de riesgo, ms an tratndose de un paciente
geritrico; que las demencias de tipo vascular corresponden a uno de los pocos casos de demencia de tipo reversible o corregible, o sea, que no tienen el
carcter de progresivas e irreversibles; que dos semanas antes del 26 de enero pasado, el examinado en el Hospital Militar ya padeca una debilidad muy
marcada casi una parlisis en ese mismo lado izquierdo, debido a un infarto
lacunar subcortical que todos los que lo examinaron vieron en el scaner cerebral efectuado el 11 de enero en el Departamento de Radiologa de la Clnica
Las Condes.
7.
La declaracin del mdico seor Luis Fornazzari Nez ante el tribunal, de fojas
550, en la que este expresa que, habiendo realizado todos los exmenes pertinentes y aplicado criterios diagnsticos y tanto examen clnico, neurolgico, psiquitrico, neuropsicolgico y de neuroimagen, ha llegado a la conclusin que el General (R) Augusto Pinochet Ugarte padece de una demencia subcortical de origen
vascular de grado leve a moderado, y que dicho diagnstico se halla fundamentado en criterios nacionales e internacionales, y tanto en la evaluacin de demencias en general y de demencias vasculares en particular;
8.
El Informe de Salud Neurolgica de fojas 6332, evacuado el 29 de abril de 2001

por el mdico psiquiatra don Claudio Molina Fraga, ex Director del Hospital Psiquitrico y ex Director Nacional del Servicio Mdico Legal, en el que el informante seala que el seor Pinochet ha sufrido varios Accidentes Vasculares Enceflicos (AVE) que han producido la muerte de clulas nerviosas en mltiples zonas cerebrales, infartos cerebrales que constituyen un dao permanente, irrecuperable
del cerebro, y cuyos efectos neurolgicos y mentales son acumulativos y progresivos; que tales antecedentes, unidos al factor edad y dems patologas de que padece, constituyen un incremento de riesgo de tener nuevos AVE (...); que, sobre la
base de los resultados de la tomografa computarizada por emisin fotnica simple (SPECT), se puede inferir que tiene un estado permanente de disminucin del
flujo sanguneo cerebral y, por tanto, de la cantidad de oxgeno en mltiples zonas
del cerebro; que presenta signos de una enfermedad cerebrovascular orgnica,
esto es, que tiene un abstracto cerebral; que el dao cerebral se manifiesta clnicamente por dficit de mltiples funciones corticales superiores: la memoria, el
pensamiento abstracto, orientacin, comprensin, lenguaje, capacidad de juicio;
que se trata de una demencia vascular; que hay lesiones vasculocerebrales comprobadas clnicamente y por pruebas de laboratorio, y dficit cognoscitivo que
es producido por las lesiones cerebrales, de carcter permanente, irrecuperables y
progresivas; que el diagnstico de demencia, en este caso vascular, se basa en los
231

dficit cognoscitivos ya sealados y, al mismo tiempo, en la alteracin orgnica de
la personalidad, condicin esta que es necesaria para afirmar la existencia de una
demencia, y que no se trata de un deterioro mental ni de un decaimiento intelectual por vejez, que, por la gravedad e irreversibilidad de su estado neurosquico,
el seor Pinochet no est en condiciones de participar en un conjunto de diligencias y actuaciones que constituyen un proceso legal, que no tienen la posibilidad
condicionada por la salud neurosquica de valorar correctamente sus deberes y de
obrar conforme a ese conocimiento, y que no est ya en un nivel de conciencia
reflexiva para cumplir con las debidas exigencias de un proceso legal, concluyendo el informante con su afirmacin que el seor Pinochet presenta una demencia
subcortical de origen vascular segn las pautas de diagnstico que establece la
Clasificacin de los Trastornos Mentales y del Comportamiento de la Organizacin
Mundial de la Salud (CIE 10, de 1992, F01); que su enfermedad es irrecuperable y
progresiva, y que carece totalmente de las condiciones neurosquicas que requiere el estado de imputabilidad; y
9.
5)
La carta del 15 de mayo de 2001, agregada a fojas 6330, dirigida por los mdicos
Sergio Ferrer Ducaud y Henry Olivi Romagnoli al abogado seor Rodrguez Grez,
en la que aquellos sealan que, sobre la base de sus sendas declaraciones (relacionadas ya en los Ns 4 y 5), les parece evidente colegir que la filiacin del senador
podra producirle una conmocin emocional cuyos efectos podran precipitar un
nuevo accidente isqumico cerebral, similar a los ocurridos en setiembre y octubre
de 1999;
Que, previo a consignar las conclusiones de los antecedentes mdicos relacionados

precedentemente, es til hacer mencin tambin a la circunstancia que la literatura y
las publicaciones cientficas proporcionan tambin algunas constataciones tiles a las
conclusiones a alcanzar en lo jurdico y, en este caso preciso, en lo que hace a los fundamentos de hecho de esta decisin judicial. En tales publicaciones se consigna:
a)
232
que el origen de la demencia arterioesclertica que se inicia habitualmente en la

sexta dcada de la vida radica en una insuficiencia circulatoria debida a la esclerosis de los vasos que irrigan el cerebro; que, entre sus sntomas fsicos y neurolgicos se hallan, entre otros, la fatigabilidad aumentada al menor esfuerzo intelectual o fsico, y el malestar general y las molestias precordiales; que la sintomatologa psquica se presenta inmediatamente despus de un accidente cerebral agudo;
que en aproximadamente la mitad de los casos los sntomas se hacen manifiestos
despus de uno o varios accidentes vasculares; que, en el mbito de los trastornos
amnsicos, los enfermos presentan prdida de memoria para los nombres y cifras,
y que en medio de la conversacin les faltan las palabras o no les viene el recuerdo de un hecho al momento oportuno; que, a medida que la enfermedad avanza, los trastornos amnsicos se acentan, abarcando tanto la memoria de fijacin
como de evocacin, siendo sin embargo lo ms caracterstico de tales trastornos
su marcada irregularidad, es decir la alternancia de graves deficiencias con rendimientos sorpresivamente buenos; que la capacidad mental tambin se afecta precozmente; que los enfermos tienen dificultad de concentracin; que su capacidad para comprender situaciones nuevas est cada vez ms disminuida, que son
frecuentes la aparicin de omisiones o errores producto de la fatigabilidad o de la
reducida concentracin; que el pensamiento se vuelve lento y perseverante y disminuye la eficacia en la realizacin de tareas incluso habituales; y que, a medida
que avanza la enfermedad, las funciones intelectuales se deterioran cada vez ms
hasta que se hace presente un estado de demencia grave, con disolucin de toda
actividad mental (La psicosis de base somtica. Desrdenes orgnico-cerebrales.
Max Letelier P., estudio, Psiquiatra, Gamberoff Jimnez, Ediciones Medcom Ltda.,
1982, pg. 438);
6)
b)
Que la demencia es un sndrome secundario a una enfermedad del cerebro, generalmente de naturaleza crnica o progresiva, en la que hay dficit de mltiples funciones cerebrales superiores: la memoria, el pensamiento, la orientacin, el clculo,
la capacidad de aprendizaje, el lenguaje y el juicio, y produce un claro deterioro
intelectual (Depresin, demencia e insomnio, Serie de Guas Clnicas del Adulto Mayor, Programa Salud del Adulto Mayor Psa, Ministerio de Salud, Imp. Grficos Punto
Azul S.A. pg. 21);
c)
Que las lesiones vasculares cerebrales son corrientemente parte de un proceso

generalizado, y que la frecuencia de los cambios vasculares cerebrales aumenta
rpidamente con el progreso de la edad (Caractersticas y normas de las enfermedades vasculares cerebrales. Herbert Marks, pg. 70);
d)
Que el sntoma esencial de la demencia por infarto mltiple consiste en un lento deterioro del funcionamiento intelectual que en el principio, apenas afecta a algunas funciones intelectuales (deterioro lacunar), y que tambin estn presentes signos y sntomas neurolgicos; que la demencia implica trastornos de la memoria, del pensamiento abstracto, de la capacidad de juicio, del control de los impulsos y de la personalidad; que, entre los signos neurolgicos focales ms comunes se incluyen la debilidad de las extremidades, los reflejos asimtricos, el reflejo
de extensin plantar, la disartria y la marcha a pequeos pasos; que la enfermedad vascular se da siempre por respuesta y es responsable tanto de la demencia
como de los signos neurolgicos focales; que, en cuanto a la sintomatologa asociada, es frecuente la parlisis pseudobulbar, con episodios fugaces de risa o llanto
(falsa emocin), disartria y disfagia (problemas al tragar), y que puede haber periodos de mayor confusin posiblemente relacionados con nuevos accidentes vasculares; que el accidente vascular puede provocar un cambio relativamente circunscrito en el estado mental, como sera una afasia por lesin del hemisferio izquierdo o un sndrome amnsico por infarto en la regin de la arteria cerebral posterior, que en general un solo accidente vascular no da lugar a una demencia, y
que es la sucesin de ataques en diferentes momentos lo que provoca la demencia por infarto mltiple (Manual diagnstico y estadstico de los trastornos mentales,
versin castellana de los doctores Manuel Valds Miyar, Toms de Flores I Formenti, Joan Masana Ronquillo, Josep Treserra Torres y Claudi Udina Abello, Masson S.A.,
1988); y e) que los mdicos usan la palabra demencia para referirse precisamente a una disminucin o prdida de la capacidad mental; que en los adultos la causa ms frecuente de demencia irreversible parece ser la enfermedad de Alzheimer
en la que la deficiencia intelectual va aumentando gradualmente desde fallas a la
memoria hasta la incapacidad total de la misma; y que la demencia por infartos
mltiples parece ser la segunda causa ms comn de las demencias irreversibles,
y que consiste en una serie de enfermedades cerebrovasculares, a veces tan leves
que ni el enfermo ni los familiares aprecian cambio alguno, pero que sin embargo, en conjunto estas lesiones son capaces de destruir suficientes porciones del tejido cerebral y afectar la memoria y otras funciones intelectuales (The 36-hour Day,
traduccin de Beatriz Romero de Rodrguez, Editorial Fax Mxico, 1990);
Que, del informe pericial y de los antecedentes mdicos complementarios sealados

latamente en el considerando 4, y sin perjuicio de haberse considerado debidamente
tambin el Anlisis del Informe Mdico Legal sobre la Salud Mental de Augusto Pinochet, suscrito el 3 de mayo de 2001 y agregado a fojas 6316, elaborado por los siquiatras Martn Cordero y Andrea Bahamondes M. y por la Neuropsiquiatra Paz Rojas B. se
233

desprenden las siguientes conclusiones en torno a los aspectos ms relevantes de la salud del seor Augusto Pinochet:
a)
Que se trata de un paciente de 85 aos de edad, portador de hipertensin arterial

y Diabetes Mellitus, con antecedentes de accidentes vasculares cerebrales y de
una polineuropata diabtica progresiva;
b)
Que ha experimentado infartos lacunares mltiples, subcorticales y de ganglios

basales; que presenta una encefalia vascular crnica, progresiva e irreversible,
asociada a la diabetes mellitus de larga data e insulino dependiente; que su enfermedad cerebrovascular tiene un comportamiento progresivo y fluctuante con
claros episodios de agravacin en relacin con situaciones de estrs psquico y
emocional; que ha presentado claros episodios isqumicos cerebrales; que existen pruebas categricas que demuestran el dao cerebral progresivo, que tiene un
deterioro mental severo resultado de una encefalopata vascular proveniente a
su vez de una arterioesclerosis y diabetes que data de ms de diez aos; que dos
semanas antes de habrsele practicado los informes periciales mdicos, ya padeca una debilidad muy marcada, casi una parlisis de ese mismo lado izquierdo debido a un infarto lacunar subcortical que todos los peritos que lo examinaron vieron en el scaner cerebral que le fue efectuado;
c)
Que ha sufrido varios Accidentes Vasculares Enceflicos (AVE), que han producido la muerte de clulas nerviosas en mltiples zonas cerebrales, que constituyen
un dao permanente, irrecuperable, del cerebro, efectos neurolgicos y mentales
que son acumulativos y progresivos; que tiene un estado permanente de disminucin del flujo sanguneo cerebral y de la cantidad de oxgeno en mltiples zonas del cerebro; que presenta una enfermedad cerebrovascular orgnica, esto es
un abstracto cerebral; que su dao cerebral se ha manifestado clnicamente por
dficit de mltiples funciones corticales superiores como la memoria, el pensamiento abstracto, la orientacin, la comprensin, el lenguaje y la capacidad de juicio; que las lesiones vasculocerebrales han sido comprobadas clnicamente y por
pruebas de laboratorio; y, finalmente,
d)
Que la evaluacin neurolgica, psiquitrica y neurosicolgica ha permitido sustentar en l una demencia subcortical de orden vascular de grado moderado; que se
trata de una demencia vascular, con dficit cognoscitivo debido a las lesiones cerebrales de carcter permanente, irrecuperables y progresivas; que el referido diagnstico de demencia vascular se basa en los sealados dficit cognoscitivos y en
la alteracin orgnica de la personalidad, condicin esta que es necesaria para
afirmar la existencia de una demencia; y que se trata de una enfermedad irrecuperable y progresiva, y que el efectado carece totalmente de las condiciones neurosquicas que requiere el estado de imputabilidad.
II.
Segunda cuestin: si el procesado se encuentra en la situacin que seala el artculo 409 N 3 del Cdigo de Procedimiento Penal
7)
Que se refieren a la demencia o locura, aunque en distinto mbito y para fines diversos,
los artculos 10 N 1 del Cdigo Penal y 409 N 3 del Cdigo de Procedimiento Penal. Y,
aunque en relacin a las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal el artculo 10 N 1 del Cdigo Penal establece que est exento de responsabilidad criminal
el loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y aunque pudiere
considerarse que el mismo precepto define al loco o demente en su segunda parte, al
incluir dentro de la excepcin al que por cualquier causa independiente de su voluntad
se halle privado totalmente de razn por lo que cabra deducir que es loco o demente el que se halle privado totalmente de razn, es lo cierto que el trmino demencia
234
o locura, en cuanto empleado en y para los efectos del artculo 409 N 3 del Cdigo de
Procedimiento Penal, no se encuentra sin embargo definido o conceptualizado por el
legislador, lo que impone al juez de la causa dos obligaciones imprescindibles a la hora
de determinar y de decidir adecuadamente sobre la concurrencia o no de la demencia como causal de sobreseimiento: a) por una parte, la de interpretar conforme a derecho y a la luz de las reglas de interpretacin de las leyes, el contenido sistemtico de los
principios legales y constitucionales pertinentes; y b) por otra parte, y siempre para determinar si durante la tramitacin del proceso el inculpado ha cado en demencia, que
deba necesariamente el juez recabar el auxilio imprescindible de la ciencia mdica y de
quienes la profesan, lo que en autos hizo precisamente el juez de primer grado, no solo
por aplicacin de los artculos 411 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil y 221 del Cdigo de Procedimiento Penal, sino que en obediencia a la obligacin categrica que le
impone el artculo 349 de este ltimo Cdigo, que ordena perentoriamente que el inculpado o encausado ser sometido a examen mental siempre que fuere mayor de setenta aos, cualquiera sea la penalidad del delito que se le atribuye;
8)
Que, cumplida ya por el juez la segunda de las referidas obligaciones esto es la exigencia de los informes mdicos de rigor, y en cuanto hace ahora a la interpretacin de la
ley, debe primero tenerse en cuenta que conforme al Cdigo de Procedimiento Penal
artculos 406, 407, 409 N 3 y 420, por el sobreseimiento temporal se suspende el
procedimiento judicial en lo criminal, suspensin que durar no solo hasta que se presenten mejores datos de investigacin que ser la regla general, sino tambin hasta
que cese el inconveniente legal que haya detenido la prosecucin del juicio, pudiendo
el juez de la causa decretarlo en cualquier estado del juicio, aun de oficio y haya o no
querellante particular. Contrariamente al sobreseimiento temporal, el sobreseimiento
definitivo pone trmino al juicio ya sea totalmente o solo respecto de aquellos a quienes afecta, y, en todo caso, tiene la autoridad de cosa juzgada.
9)
Que la demencia de que trata el artculo 10 N 1 del Cdigo Penal difiere fundamentalmente de la demencia a que se refiere el artculo 409 N 3 del Cdigo de Procedimiento
Penal. En efecto:
a)
Mientras la primera concierne a la inimputabilidad del sujeto activo del delito, esto
es al que por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razn y constituye una causal de exencin de responsabilidad criminal
en el orden sustantivo, la segunda atae en cambio a la condicin del inculpado
como sujeto de un proceso o procedimiento penal, que padece de un grado de demencia que no necesariamente ha de calificarse como constitutivo de una privacin total de razn; y
b)
Mientras en lo procesal el sobreseimiento definitivo de que trata el artculo 408

N 4 del Cdigo de Procedimiento Penal est referido consiguientemente a la demencia o locura como causa legal de exencin de responsabilidad criminal por falta de imputabilidad esto es por inimputabilidad a causa de la privacin total de
razn del inculpado al momento de cometerse el hecho punible, el sobreseimiento temporal por haber cado en demencia el procesado despus de cometido el
hecho y durante la tramitacin del proceso est referido en cambio a un estado de
incapacidad mental como consecuencia del cual el procesado no se encuentra en
condiciones de juzgabilidad no de inimputabilidad, conclusin esta que se desprende de lo dicho en el artculo 413, inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Penal,
precepto que se pone precisamente en la situacin de que no estn plenamente
probadas las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal o los hechos
de que dependa la existencia de ella. Se trata pues de claras diferencias substantivas y adjetivas y que precisamente explican y justifican el contenido del artculo
235

349 del Cdigo de Procedimiento Penal, sustituido por el N 16 del artculo 7 de la
Ley 18.857, del 6 de diciembre de 1989, que, como ya se dijo en su oportunidad,
obliga al juez a someter a examen mental a los inculpados mayores de 70 aos de
edad, lo que solo se explica en funcin de garantizar al juez que el inculpado se encuentra en condiciones de ser juzgado sin desmedro de los derechos que la ley le
confiere como sujeto del proceso penal;
10) Que, hechas ya las precedentes distinciones en lo jurdico, de los antecedentes mdicos
e informes periciales relacionados en los considerandos 3 y 4, y a la luz de la literatura
y publicaciones cientficas que como complemento ilustrativo se han mencionado en
el fundamento 5, no cabe sino concluir que el senador seor Augusto Pinochet se encuentra en la situacin a que se refiere el artculo 409 N 3 del Cdigo de Procedimiento
Penal, y que, en consecuencia, procede se dicte sobreseimiento temporal a su respecto,
en mrito de este primer probado y preciso fundamento;
11) Que, para concluir as, el tribunal tiene en cuenta que, en cuanto empleado en y para
los efectos del artculo 409 N 3 en referencia, corresponde dar al trmino demencia la
significacin que la ciencia mdica y los informes periciales de salud y mdicos evacuados en autos atribuyen a la enfermedad de que padece el encartado seor Augusto Pinochet, con lo que esta corte no hace sino dar aplicacin a la norma de interpretacin
contenida en el artculo 21 del Cdigo Civil, segn el cual las palabras tcnicas de toda
ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia
o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Por
otra parte, y en cuanto a la facultad procesal para concluir as, esta corte ha considerado como prueba suficiente de la demencia los ya aludidos dictmenes periciales evacuados en autos, por haber los peritos designados afirmado con seguridad la existencia de dicha enfermedad la demencia vascular, lo que han observado y deducido con
arreglo a los principios de la ciencia que precisamente profesan, pruebas y dictmenes
mdicos que en todo caso constituyen presunciones fundadas de la efectiva nocin de
demencia, atendida la competencia de los peritos, la uniformidad de sus opiniones, los
principios cientficos y exmenes modernos de laboratorio en que estos se han apoyado, y la concordancia de la aplicacin de tales principios con las leyes de la sana lgica y
de las dems pruebas y elementos de conviccin que ofrece el proceso, conforme todo
al marco regulatorio que para la apreciacin de la prueba pericial se establece tanto en
el artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil cuanto en los artculo 472 y 473 del
Cdigo de Procedimiento Penal.
III.
Tercera cuestin: si el estado de salud del seor Pinochet impide la prosecucin

del juicio sin transgredirse o violarse a su respecto las reglas del debido proceso
12) Que, a los efectos del debido proceso invocado en la solicitud de la ya referida defensa, resulta indispensable la cita de las siguientes disposiciones de orden legal, contenidas en los ordenamientos que a continuacin y en cada caso se indica:
1.
El Cdigo de Procedimiento Penal:

a)
En su artculo 67, establece que: todo inculpado, sea o no querellado, y aun

antes de ser procesado en la causa, podr hacer valer, hasta la terminacin del
proceso, los derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su defensa, en especial y entre otros, presentar pruebas destinadas a desvirtuar los cargos que se le imputen (N 2);
b) En su artculo 42 bis, dispone que no se podr citar, arrestar, detener, someter

a prisin preventiva, separar de su domicilio, o arraigar a ningn habitante de
236
la Repblica, sino en los casos y en la forma sealados en la Constitucin y las
leyes.
2.
El Nuevo Cdigo Procesal Penal en lo sucesivo NCPP , en lo que aqu estrictamente interesa, y sin perjuicio de lo que se dir fundamentalmente en los considerandos 17 y 18, establece los siguientes preceptos igualmente indispensables de
considerar a los efectos de resolver el asunto ahora en anlisis, esto es el del debido proceso.
a)
Que no se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma sealados por la Constitucin y las leyes,
y que las disposiciones del Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o
de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga (artculo 5);
b) Que las facultades, derechos y garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica, este Cdigo y otras leyes reconocen al imputado, podrn hacerse valer por la persona a quien se atribuye participacin en un hecho punible desde
la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia (artculo 7, inciso 1); y
c) Que el imputado tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra, y a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, as como a intervenir en
todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento,
salvas las excepciones expresamente previstas en el Cdigo (artculo 8);
3.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas del

16 de diciembre de 1996: en sus artculos 2 Ns 1 y 2, 3, 5 Ns 1 y 2, 6, 14; Ns 1 y 2 y
N 3 letras a), b) y d), y en lo pertinente, establece que cada uno de los Estados Partes en el Pacto se comprometen a respetar y a garantizar a todos los individuos
sin distincin los derechos reconocidos en el pacto y a hacer efectivos tales derechos, entre ellos la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y polticos;
que ninguna de sus disposiciones sern interpretadas en el sentido de conceder
derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos y libertades
reconocidos en el Pacto o a su limitacin en mayor medida que la prevista en l;
que no podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales; que toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas, por el tribunal competente, en la substanciacin
de cualquier acusacin de carcter penal formulada en contra de ella; que toda
persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad conforme a la ley; y que, durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) a ser informada, en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin, b) a la preparacin de su defensa y a comunicarse
con un defensor de su eleccin, y, a hallarse presente en el juicio y a defenderse
personalmente;
4.
La Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa

Rica: en un lenguaje semejante al Pacto anterior, en sus artculos 1 Ns 1, 2, 4 Ns 1,
5 N 1, 8 Ns 1 y 2 letras b), c) y d), establece los mismos derechos y garantas, destacando este nuevo Convenio Internacional vinculante tambin respecto de los
237

Estados que como Chile lo han ratificado y hecho ley de la Repblica, a favor de
todas las personas y de modo relevante, el derecho a que se respete su vida y su
integridad fsica, psquica y moral, a ser oda, con las debidas garantas, en la sustanciacin de cualquier acusacin formulada en su contra, a que se presuma su
inocencia, y su derecho durante el proceso y en plena igualdad, tambin a precisas garantas mnimas, entre ellas a la comunicacin previa y detallada de la acusacin, a la concesin del tiempo y de los medios adecuados para preparar su defensa, a defenderse personalmente y a comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
13) Que, en lo relativo a la intervencin que en determinadas actuaciones y diligencias del
proceso penal cabe desarrollar de modo personal y directo al inculpado sin perjuicio
de la asesora del abogado conforme a la ritualidad del juicio, y que a causa del secreto del sumario no estar presente en ellas, se hallan entre otras y preferentemente todas las diligencias y actuaciones sealadas en los artculos 318, 320, 322, 324, 326, 329,
330, 333 y 336 del Cdigo de Procedimiento Penal. Segn estos preceptos, el juez tomar al inculpado cuantas declaraciones considere convenientes para la averiguacin
de los hechos; le advertir que debe responder de una manera clara y precisa a las preguntas que le dirigiere, las que tendrn por objeto la averiguacin de los hechos y de
la participacin que en ellos hubiere cabido a l u otras personas, como asimismo la determinacin de los mviles del delito; le informar cul es el hecho que se le atribuye, invitndole a manifestar cuanto tenga por conveniente para su descargo o aclaracin de los hechos y a indicar las pruebas que estime oportunas; si las circunstancias
exigieren explicaciones de su conducta que puedan establecer su inculpabilidad o culpabilidad o la de otras personas imputadas en el delito, el juez procurar insertar literalmente las preguntas y respuestas que versaren sobre esta materia. Por otra parte, las
relaciones que haga y las respuestas que d el inculpado sern orales, permitindole
el juez que redacte a su presencia una contestacin escrita sobre puntos difciles de explicar; el juez podr considerar conveniente el examen del inculpado en el lugar mismo en que ocurrieron los hechos o ante las personas o cosas con ellos relacionadas,
y se permitir al inculpado manifestar cuanto tenga por conveniente para demostrar
su inocencia y para explicar los hechos. Por su parte, el inculpado que tiene derecho
a declarar cuantas veces quisiere, podr dictar por s mismo su declaracin, podr
agregar o corregir alguna parte de ella, y si la versin es fonograbada tendr el inculpado derecho a orla y de ampliar o aclarar sus dichos de inmediato, y, en caso de transcripcin de tal versin fonograbada, tendr derecho a cerciorarse del acta, versin que
el juez podr hacerla desaparecer si el inculpado ha aceptado la transcripcin. De otro
lado, en las eventuales diligencias de careo que se estimaren necesarias, y conforme a
los artculos 351, 352, 353 y 354 del Cdigo de Procedimiento Penal, el juez podr confrontar a los discordantes a fin que expliquen sus contradicciones, o se pongan de
acuerdo sobre la verdad de lo sucedido, previo a lo cual el juez les har saber el punto
en que las declaraciones se contradigan; asimismo, el juez permitir a cada uno de los
careados que haga a cualquiera de los otros las preguntas que estime conducentes y
las reconvenciones a que las respuestas dieren lugar, cuidando que no se desven del
punto en cuestin; si fueren diversos los hechos y circunstancias acerca de los cuales ocurre la divergencia, el careo se referir separada y sucesivamente a cada uno de
ellos, dejndose testimonio en el acta correspondiente con toda exactitud de las preguntas, reconvenciones y respuestas;
14) Que, a la luz de los derechos que al inculpado reconoce y otorga el ordenamiento nacional e internacional recordado en el considerando 12, atendida la intervencin personal que segn las disposiciones mencionadas en el fundamento 13 el juicio penal exige al y requiere del procesado, y atendido el estado de salud del querellado, informado
con toda claridad y de modo suficiente en lo que latamente se ha venido exponiendo
238
en este fallo, esta corte llega tambin a la conclusin de que el seor Augusto Pinochet
no se encuentra en un estado de capacidad mental que le permita ejercer con eficacia los derechos que le otorgan las garantas judiciales de las que debe gozar en todas
las etapas del procedimiento en relacin al debido proceso, como se desprende, entre
otros y a mayor abundamiento, de lo afirmado por los respectivos mdicos segn lo
dicho en el considerando 4, en cuanto estos sostienen que el inculpado no es capaz
de recordar exactamente fechas o situaciones; que hace un gran esfuerzo al contestar cuando se le interroga; que sus respuestas no son confiables; que no sabe en un
momento determinado si lo que seala corresponde a la realidad; que se desajusta de
la realidad, no alcanzando a comprender lo que est sucediendo y la trascendencia
que ello significa, pudiendo presentar un cuadro vascular al momento de prestar declaracin; que no estara en condiciones de declarar, ya que habra un grado de inimputabilidad; que no estara ni fsica ni neurolgicamente en condiciones de hacerlo;
que no tendra una capacidad de abstraccin y raciocinio suficiente; que un interrogatorio prolongado podra hasta provocarle un accidente vascular; que no est en condiciones de participar en un conjunto de diligencias y actuaciones que constituyen un
proceso legal; que no tiene la posibilidad condicionada por la salud neurosquica de
valorar correctamente sus deberes y de obrar conforme a ese conocimiento; y que no
est ya en un nivel de conciencia reflexiva para cumplir con las debidas exigencias de
un proceso legal;
15) Que, por consiguiente, en mrito de las reflexiones que se han venido desarrollando;
atendidas las mismas pericias y antecedentes mdicos ya relacionados en su integridad en los fundamentos 3 y 4; teniendo adems y en especial consideracin que las
exigencias de salud y de aptitud mental de un procesado han de ser tanto ms estrictas si el hecho que motiva el proceso ha tenido lugar en el tiempo tantos aos atrs
hace ya ms de 27 aos, procede igualmente se dicte sobreseimiento temporal en la
causa, en cuanto a l se refiere.
IV.
Cuarta materia: las disposiciones constitucionales, legales y de imperio internacional aplicables al caso, y si tales disposiciones se encuentran vigentes
A.
Sobre el principio de la supremaca constitucional
16) Que, como fundamento superior de lo decisorio de esta resolucin y a los efectos de la
aplicacin de las disposiciones que del NCPP se han indicado ya y se dir tambin en
los considerandos siguientes, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el sealado
principio, la Constitucin es la norma superior del ordenamiento jurdico. Ello est contenido preferentemente en el artculo 6, inciso 1, de la Carta, segn el cual los rganos
del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme
a ella. El principio lleva consigo la necesidad de la aplicacin inmediata y directa de la
Constitucin a una situacin de hecho o fenmeno jurdico o derecho determinados.
As se desprende del carcter imperativo de sus contenidos, carcter explicado a su vez
en el inciso 2 del mismo artculo, al prescribir que los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. Como complemento y exigencia de tal supremaca se alza en consecuencia el mtodo de interpretacin de las leyes, que obliga al intrprete a que, ante
varias interpretaciones posibles de la ley, debe considerarse y aplicarse aquella de las
interpretaciones que ms se ajuste a la Constitucin, lo que obliga a los jueces a interpretar sus contenidos de un modo sistemtico tal que el resultado de dicha interpretacin conduzca al efectivo reconocimiento y salvaguarda de los derechos humanos fundamentales, fuente primaria en que se asienta el orden jurdico.
239

Pilar del principio, en cuanto a la superior salvaguarda de los derechos humanos, se
contiene en efecto en el artculo 5, inciso 2 de la Ley Fundamental, al sealar que el
ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
B.
Sobre la vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal y su aplicacin. Causal especial de
sobreseimiento temporal previsto en dicho Cdigo.
17) Que las disposiciones que del nuevo Cdigo Procesal Penal se ha consignado en el N 2
del fundamento 12 de este fallo se encuentran en pleno vigor y son, por consiguiente,
de aplicacin inmediata en la especie, no solo como elementos sistemticos de interpretacin de los ltimos progresos legislativos en el mbito de un nuevo ordenamiento
protector de los derechos humanos, sino que ms an por constituir derecho y ley en
plena vigencia, precisamente en virtud del principio de la supremaca constitucional a
que se ha hecho referencia en el considerando anterior, y, ms an, por expresarse y reconocerse as en el nuevo Cdigo mismo. En efecto, si bien los artculos 483 y 484 del referido nuevo Cdigo Procesal Penal establecen que sus disposiciones se aplicarn a los
hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia, y que comenzar a regir para las distintas regiones del pas al trmino de los plazos que establece el artculo 4 transitorio de la Ley N 19.640 Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, el
expresado mbito de aplicacin del nuevo Cdigo se halla sin embargo complementado clara y armnicamente, en cuanto a los hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, por lo dispuesto en su artculo 11 cuyo epgrafe se intitula Aplicacin temporal de la ley procesal penal, segn el cual las leyes procesales penales sern aplicables
a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones ms favorables al imputado. Como puede apreciarse, este ltimo
precepto no hace sino mantener lo establecido en el artculo 24 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, segn el cual las diligencias que ya estuvieren iniciadas se
regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin, en armona a su vez con el propsito permanente del constituyente y del legislador, manifestado en los artculos 19 N 3
inciso 7 de la Constitucin y 18 del Cdigo Penal, en orden a aplicar siempre la que favorezca al afectado o le sea menos rigurosa;
18) Que, como consecuencia de lo dicho en los dos considerandos inmediatamente anteriores, y de la expresada vigencia del nuevo ordenamiento, el precepto de mayor elocuencia y significacin, en cuanto sustento de lo decisorio de este fallo, se halla inscrito
en el artculo 29 del NCPP, intitulado cautela de garantas, que en su inciso 1 dispone
literalmente que, en cualquiera etapa del procedimiento en que el juez de garanta estimare que el imputado no est en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan
las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptar, de
oficio o a peticin de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio. En su
inciso segundo aade tambin literalmente, que si estas medidas no fueren suficientes para evitar que pudiere producirse una afectacin sustancial de los derechos del imputado, el juez ordenar la suspensin del procedimiento y citar a los intervinientes a
una audiencia que se celebrar con los que asistan, concluyendo que, con el mrito de
los antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere, resolver la continuacin del procedimiento o decretar el sobreseimiento temporal del mismo;
19) Que del contenido del artculo 10 del NCPP transcrito precedentemente en plena vigencia como ya se ha demostrado, se aprecia que l contiene una nueva causal de sobreseimiento temporal, adicional a las causales de sobreseimiento temporal
240
consignadas en el artculo 252 de este propio y mismo Cdigo, y cuyo fundamento concierne directamente a la situacin del imputado que no est en condiciones de ejercer
los derechos que le otorgan las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, y tiene por objeto precisamente evitar que pudiere producirse una afectacin sustancial de los derechos del imputado, lo que implica una clara, explcita y categrica voluntad del legislador, en cumplimiento del mandato superior del artculo 5,
inciso 2 de la Carta Fundamental, en orden a cautelar de modo efectivo las disposiciones que en favor de los procesados establece el instituto jurdico procesal del debido
proceso;
20) Que no obsta a las conclusiones precedentes el que los ya citados artculos 10 y 252 del
NCPP entreguen al juez de garanta la atribucin y facultad para decretar el sobreseimiento temporal de su artculo 10, desde que diferir el goce y ejercicio legtimo del derecho en referencia equivaldra a supeditar los mandatos superiores de la Carta a la instalacin de los nuevos jueces de garanta, en circunstancias que, a la inversa, sern estos los que, instalados, habrn de someter su accin a los postulados ya preexistentes
contenidos en aquella;
21) Que no resulta valedera la afirmacin hecha en estrados para impugnar la solicitud de
sobreseimiento el que el artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Penal establezca
que si despus de cometido el delito cayere el imputado en enajenacin mental se
continuar la instruccin del sumario hasta su terminacin. Ello porque, por haberse
iniciado este proceso bajo imperio del Cdigo de Procedimiento Penal, esta circunstancia obliga al juez, conforme al citado artculo 11 del NCPP, a aplicar en la especie las disposiciones ms favorables al imputado, en este caso la contenida en el referido artculo 10 del NCPP, que no exige como el artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Penal
la continuacin del sumario hasta su terminacin. Ni tampoco obsta a lo ya razonado
la circunstancia que se haya formulado la solicitud de sobreseimiento antes que el interesado seor Pinochet haya sido procesado en estos autos como ha afirmado la parte querellante al citar el texto literal del artculo 409 N 3 del Cdigo de Procedimiento Penal, contenido solo literal de tal calidad, desde que, tratndose del sobreseimiento fundado en el artculo 10 del NCPP, ese sobreseimiento favorece aun al mero imputado de un delito, quien podr instar por su aplicacin desde la primera actuacin del
procedimiento dirigido en su contra y en cualquiera etapa del mismo, como armnicamente preceptan entre otros los artculos 8 y 10 del nuevo ordenamiento procesal,
disposiciones nuevas que no hacen sino reiterar lo dicho por el Cdigo de Procedimiento Penal, en sus artculos 67 y 407, en cuanto a que el sobreseimiento de esta clase podr solicitarse por todo inculpado, sea o no querellado, y aun antes de ser procesado
en la causa, y decretarse en cualquier estado del juicio. En todo caso, si bien la solicitud de sobreseimiento fue formulada efectivamente antes del auto de procesamiento,
el inculpado s tiene actualmente la precisa calidad que se representa antes no tena;
22) Que, en mrito de lo dicho en los considerandos 14 a 19 que anteceden, se hace procedente tambin se dicte sobreseimiento temporal en este proceso, por este nuevo y tercer captulo, y en virtud de la causal prevista en el artculo 10 del nuevo Cdigo Procesal
Penal, establecida tambin por este en resguardo y proteccin del inculpado en lo que
concierne a las normas del debido proceso;
23) Que, al adoptar la decisin que se dir en lo resolutivo, estima esta corte se habr ceido
estrictamente en ello a la naturaleza de los hechos investigados en esta causa, a la luz
de las nuevas orientaciones del Derecho Constitucional y Procesal moderno, recogidas
precisamente en el nuevo Cdigo Procesal Penal, y caracterizadas tanto en lo simplemente doctrinario cuanto en diversos otros actos legislativos concretos encaminados a
241

la proteccin de los derechos humanos como bienes superiores del hombre e inherentes a la dignidad de las personas, cual, por excelencia, el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica. Y ha sido tal la solidez del resguardo que a los derechos del hombre ha conferido el nuevo Cdigo que ha previsto precisamente la nulidad de las actuaciones o diligencias procesales que atenten contra las posibilidades de actuacin de
cualquiera de los intervinientes en el procedimiento (artculo 159); que ha dado en tales casos el carcter de presuncin de derecho del perjuicio sufrido por alguna de las
partes en el procedimiento si la infraccin hubiere impedido el pleno ejercicio de las
garantas y de los derechos reconocidos en la Constitucin o en las dems leyes de la
Repblica (artculo 160); y, finalmente, que ha permitido aun al tribunal a declararla
de oficio (artculo 163), impidiendo en cambio el saneamiento de la nulidad (artculo
164); y
24) Que, por ltimo, y en consideracin a la naturaleza de los hechos y situacin procesal y
de salud del inculpado seor Pinochet, debe tenerse en cuenta que, si bien puede decirse que por lo general las diversas disciplinas de la cultura y las ciencias se cultivan,
disciplinan y perfeccionan independientemente las unas de las otras, en cuanto al logro
completo de sus fines no obran sin embargo separadamente. Antes bien, y cual ocurre
en el caso preciso de la medicina forense y de la ciencia jurdica, existe entre ellas una
interrelacin, influencia y comunicacin recproca tales que, solo empleadas en su conjunto, permitirn al cultivador de la segunda decidir adecuadamente un fenmeno jurdico cuyo desentraamiento solo le ser posible merced al auxilio y a las enseanzas
de la primera, afirmacin tanto ms valedera en materias como las que han sido objeto
del presente fallo, si se tiene en cuenta:
a)
Que el Cdigo Penal, que ha mantenido una vigencia que ya se retrotrae al siglo
antepasado, se refiri al loco o demente en trminos que aparecen inconciliables
hoy con el estado actual de avance de la ciencia mdica, no solo en cuanto a su
contenido de fondo sino que tambin aun en cuanto a su mera expresin formal,
lo que se aprecia de las modernas pericias evacuadas en estos autos, y del tenor del
informe que las contiene en el que en ninguna parte se ha empleado las expresiones de loco o demente, como tampoco la expresin locura, lo que entiende esta
Corte es una consecuencia reveladora de los avances de la ciencia mdica en relacin a lo que clnicamente ha de entenderse hoy, tanto del estado de demencia
mismo, cuanto de sus grados y de su cientfica significacin desde el punto de vista de la medicina; y
b)
Que ilustra en efecto la antedicha consideracin el propio examen de las pericias

evacuadas en la causa, en cuanto se menciona en ellas, verbigracia, los exmenes
psiquitricos; el estudio tomogrfico seriado como mtodo capaz de demostrar
los infartos lacunares mltiples, subcorticales y de ganglios basales; los estudios
neurosicolgicos; a la conceptualizacin de lo que constituye una demencia subcortical; a la tomografa computarizada por emisin fotnica simple (SPECT), y
los scanners cuyas representaciones grficas han hecho posible los ms modernos equipos tcnicos empleados en la medicina, todo lo cual da contenido a una
profusin de mtodos y progresos cientficos extraos por entero al estado en que
la ciencia de que se trata se hallaba a la poca de dictacin del Cdigo Penal.
RESOLUCIN
Por estas consideraciones y citas legales, constitucionales y convencionales de carcter internacional, y atendido tambin lo dispuesto en los artculos 406, 407, 410, 415 y 416 del Cdigo de Procedimiento Penal, y 10 del nuevo Cdigo Procesal Penal, y lo informado por el seor fiscal, se decide:
242
a)
Que se revoca la resolucin de veintinueve de enero de dos mil uno, escrita a fojas 5868
y siguientes, en cuanto en su decisin signada con el N I rechaza la solicitud de sobreseimiento temporal formulada por la defensa del seor Augusto Pinochet Ugarte a fojas 5863, y, en su lugar, se declara que, acogindose dicha peticin y por exigirlo el mrito del proceso, se sobresee parcial y temporalmente en esta causa, en relacin con el
referido inculpado; y
b)
Que, como consecuencia de lo resuelto, y atendida la naturaleza y fundamentos legales del sobreseimiento, se precisa que respecto de dicho inculpado queda suspendido el procedimiento y la realizacin de los trmites que se hallaren pendientes, hasta que cese el inconveniente legal que ha detenido la prosecucin del juicio, debiendo
continuar este respecto de aquellos inculpados o procesados a los cuales no se les ha
extendido.
Acordada con el voto en contra del Ministro seor Dolmestch, quien estuvo por confirmar, en
lo apelado, la referida resolucin, en virtud de sus propios fundamentos.
Devulvase.
N 28.075-2001.
Redaccin del ministro seor Cornelio Villarroel Ramrez.
Dictada por los ministros seores Cornelio Villarroel Ramrez, Hugo Dolmestch Urra y seora
Amanda Valdovinos Jeldes.
CORTE SUPREMA DE CHILE

C/ PINOCHET UGARTE, AUGUSTO
RECURSOS DE CASACIN EN LA FORMA
1 de julio de 2002
Santiago, uno de julio de dos mil dos
VISTOS:
En estos autos rol N 2.986 que tramita el seor ministro de fuero de la Corte de Apelaciones
de Santiago, don Juan Guzmn Tapia, seguidos en contra del General (R) Augusto Pinochet
Ugarte y otros, en que investiga el delito de secuestro calificado y otros, se dict la resolucin de veintinueve de enero del ao pasado, escrita a fojas 5868 y siguientes. En ella se declara que: a) se rechaza la solicitud de sobreseimiento temporal a favor de Augusto Jos Ramn Pinochet Ugarte, b) que tampoco se acoge la suspensin de procedimiento invocada,
c) que se desecha la peticin de procesamiento del mismo inculpado como autor de los delitos de aplicacin de tormentos y lesiones graves, inhumaciones y exhumaciones ilegales y
asociacin ilcita, d) que se le somete a proceso en calidad de autor de secuestro y homicidio calificado en perjuicio de Claudio Arturo Lavn Loyola y otras cincuenta y seis personas y
e) que se le somete a proceso en su calidad de autor de los delitos de secuestro calificado cometidos en perjuicio de Miguel Enrique Muoz Flores y otras diecisiete personas. Esta resolucin fue ntegramente apelada a fojas 5983 por Gustavo Collao Mira, en representacin de
Augusto Pinochet Ugarte. Tambin fue apelada a fojas 5988, por Juan Bustos Ramrez, Hctor
Gutirrez Glvez, Boris Paredes Bustos, Hiram Villagra Castro, Alfonso Inzunza Bascun, Carmen Hertz Cdiz, Jos Galiano Haensch y Eduardo Contreras Mella, por los querellantes pero solo en la parte en que se negaba a procesar al inculpado, recurso del que los abogados se
desistieron a fojas 6018. La primera apelacin en contra de la resolucin, fue conocida por la
Corte de Apelaciones de Santiago, solo en aquella parte que procesaba a Augusto Pinochet
243

Ugarte como autor de los delitos antes sealados. El ocho de marzo del 2001, a fojas 6034 fue
confirmada con declaracin de que el encartado quedaba procesado en calidad de encubridor de los delitos que all se indicaban. Posteriormente, a fojas 6338, el nueve de julio del ao
pasado, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso pendiente revoca la resolucin apelada en cuanto niega el sobreseimiento temporal declarando en
su punto a) que se sobresee parcial y temporalmente en esta causa en relacin con el referido inculpado Pinochet Ugarte. Adems, en su punto b) agrega que como consecuencia de
lo resuelto y atendidos la naturaleza y fundamentos legales del sobreseimiento, se suspende
el procedimiento y la realizacin de los trmites que se encuentren pendientes hasta que cese el inconveniente legal que ha detenido la prosecucin del juicio. En contra de este ltimo
fallo, a fojas 6405, los abogados querellantes Eduardo Contreras Mella y Hugo Gutirrez Glvez interpusieron recurso de casacin en la forma basados en las causales de los nmeros 6,
9 y 10 del artculo 541 del Cdigo de Procedimiento Penal y a fojas 6416 lo hace el abogado
Juan Miguel Pavin Millar en representacin de la querellante Asociacin Americana de Juristas, por las causales que seala el artculo 541 del Cdigo recin citado en sus nmeros 6, 9 y
12. Dichos recursos fueron concedidos por la Corte de Apelaciones a fojas 6422 y declarados
admisibles por esta Corte Suprema a fojas 6424 y se trajeron los autos en relacin para conocer de los referidos recursos.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que a fojas 6405 los abogados querellantes Eduardo Contreras Mella y Hugo Gutirrez Glvez han interpuesto recurso de casacin en la forma por las causales que contemplan los nmeros 6, 9 y 10 del artculo 541 del Cdigo de Procedimiento Penal.
SEGUNDO: Que, aducen, en relacin a la causal sexta, que la resolucin ha sido pronunciada
por un tribunal manifiestamente incompetente. En efecto, sealan, el tribunal se extrapol
a las normas de un Cdigo inaplicable y actuaron como un juez de garanta al aplicar los artculos 10 y 252 del Cdigo Procesal Penal, fundndose para ello en lo que denominan cautela de garantas. Con ello, agregan, se arrog facultades de la que careca, violando la norma
expresa del artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, y al aplicar una ley no vigente han viciado de nulidad de derecho pblico dicho fallo.
TERCERO: Que, tambin sealan, el fallo est viciado por la causal novena del artculo 541
del Cdigo de Procedimiento Penal, esto es que la sentencia no ha sido extendida en la forma
dispuesta por la ley, pues no contiene los fundamentos precisos de derecho en que se funda.
Agrega que la sentencia contiene argumentos y decisiones contradictorias, que su decisin
es el resultado de la ausencia total de precisin jurdica en lo sustantivo del fallo y termina sobreseyendo temporalmente al inculpado sin hacer expresa mencin de la causal, que siendo
de derecho estricto debe sealarse con precisin.
CUARTO: Que, por ltimo, los recurrentes hacen uso de la causal dcima de la norma de casacin penal sealada por el artculo pertinente, vale decir que la sentencia ha sido dada ultra petita. Indican que ello en razn de que la han dictado extendindola a puntos inconexos
con los que hubieren sido materia de la acusacin y de la defensa. Argumentan que en estricto rigor, los jueces recurridos solo deban resolver el punto relativo a si el procesado haba o no cado en locura o demencia y si era o no aplicable la norma del artculo 409 N 3 del
Cdigo de Procedimiento Penal. Sin embargo, los sentenciadores recurridos asumen que el
estado de salud del inculpado es el de una demencia que basta para exonerarlo de toda culpa y aplicando abusivamente del artculo 10 del nuevo Cdigo Procesal Penal, se apartan del
texto legal vigente y sobreseen temporalmente por una causal que estrictamente les debera haber llevado al sobreseimiento definitivo.
QUINTO: Que, por su parte, a fojas 6416, el abogado Juan Miguel Pavin Villar, en representacin de la querellante Asociacin Americana de Juristas, ha recurrido de casacin formal en
244
contra de la resolucin analizada basado en las causales de nulidad contempladas en los nmeros 6, 9 y 12 del artculo 541 del Cdigo de Procedimiento Penal.
SEXTO: Que, al alegar la causal sexta aludida, el recurrente ha dicho que el tribunal que dict
la resolucin lo hizo sin ser competente, en primer lugar, porque al sobreseer temporalmente al inculpado lo hizo en virtud de lo sealado por el artculo 10 del Cdigo Procesal Penal
que no se encuentra vigente en la regin metropolitana y, luego, pues dicho sobreseimiento
solo puede ser otorgado a ttulo de cautela por un juez de garanta, dentro de un juicio oral,
naturaleza que el que se sigue en esta causa no tiene. Todo esto, concluyen, es una actuacin
procesal manifiestamente irregular e incompetente.
STIMO: Que en cuanto a la causal novena hace consistir la infraccin en haberse omitido el
pronunciamiento sobre las consideraciones en virtud de las cuales se dan por probados o no
probados los hechos atribuidos a los procesados los que debieron hacer en virtud de lo que
seala en N 4 del artculo 500 del Cdigo de Procedimiento Penal. Agrega que solo se remite a la sentencia a enumerar los medios probatorios que se allegaron en la causa, pero no los
valor de tal forma que se llegara a la conclusin que el imputado no estaba en condiciones
de ejercer sus derechos.
OCTAVO: Que, finalmente, este ltimo recurrente sostiene que la sentencia adolece del vicio que seala la causal dcimosegunda del artculo 541 del Cdigo de Procedimiento Penal,
esto es que se omiti durante el juicio un trmite o diligencia dispuestos expresamente por
la ley bajo pena de nulidad. Aseguran que, habiendo dictado una resolucin aplicando normas del Cdigo Procesal Penal cuyo efecto ha sido la suspensin del procedimiento a ttulo
cautelar, lo hizo sin la audiencia y la intervencin de los dems intervinientes expresamente
sealados por la ley procesal nueva, que exige la celebracin de la citada diligencia bajo pena de nulidad.
NOVENO: Que ambos recurrentes, entre otras razones, han fundado sus recursos en la causal
novena del artculo 541 del Cdigo de Procedimiento Penal, esto es en el hecho de no haber
sido extendida en la forma dispuesta por la ley la sentencia recurrida. En efecto, como se dijo
en el considerando tercero de este fallo, el primer recurso indica que ello se ha debido a que
no contiene los fundamentos de derecho precisos en que se funda y porque contiene argumentos y consideraciones contradictorias y el otro recurrente, como se ha consignado en el
acpite stimo, hace consistir la infraccin en haberse omitido el pronunciamiento sobre las
consideraciones en virtud de las cuales se dan por probados o no probados los hechos atribuidos al procesado, lo que debieron hacer en virtud de lo que seala el nmero 4 del artculo 500 del Cdigo de Procedimiento Penal.
DCIMO: Que la ltima disposicin legal citada seala que la sentencia definitiva de segunda instancia que modifique o revoque la de otro tribunal, contendr las consideraciones en
cuya virtud se dan por probados los hechos atribuidos a los procesados, o los que estos alegan en su descargo, ya para negar su participacin, ya para eximirse de responsabilidad, ya
para atenuar esta.
UNDCIMO: Que el sobreseimiento temporal dictado en la causa y que ha sido objeto del recurso de casacin, es una sentencia interlocutoria de aquellas que ponen trmino al juicio o
hace imposible su continuacin, como se dej sentado al hacer el examen de admisibilidad
del recurso. Por disposicin del artculo 171 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable en
materia de procedimiento penal, dicha resolucin debe cumplir, en cuanto la naturaleza del
negocio lo permita a ms la decisin del asunto controvertido, las circunstancias mencionadas en los nmeros 4 y 5 del artculo precedente. Esto significa que debe expresar las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la sentencia y la enunciacin
de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. En el hecho, en ambas instancias se ha cumplido tal obligacin ya que tanto al juez
245

de primera instancia como a los magistrados de la Corte de Apelaciones, por la importancia
del asunto a resolver, les pareci necesario fundar satisfactoriamente sus decisiones. En virtud de esa exigencia hicieron las consideraciones tanto de facto como jurdicas que abarcando el anlisis de toda la prueba pertinente reunida les condujo, a uno a negar lugar al sobreseimiento solicitado y al otro al convencimiento de estar en presencia de la causal del artculo 409 N 3 del Cdigo de Procedimiento Penal.
DUODCIMO: Que, con el objeto de determinar si efectivamente, tal como se sostiene en el
recurso de casacin formal, en la sentencia impugnada se omiti hacer las consideraciones
lgicas y coherentes que lleven a la conclusin de sobreseimiento que se contiene en lo dispositivo de ella, ser menester hacer algunas precisiones relativas al desarrollo de la causa.
DCIMO TERCERO: Que, la defensa de Augusto Pinochet Ugarte, solicit a fojas 5863 al juez
de primera instancia tener presente lo expuesto y dictar sobreseimiento temporal respecto
del senador don Augusto Pinochet Ugarte en esta causa o, en subsidio, suspender el proceso a su respecto mientras se mantengan las condiciones de salud que actualmente presenta. Insiste en ello basando su peticin en la garanta constitucional del debido proceso y en
el derecho a la vida y la integridad fsica y squica de la persona. Para ello, en el numeral 5 de
su presentacin hace constar que las disposiciones de los artculos 7 y 10 del Cdigo Procesal Penal son plenamente aplicables en este caso, no obstante el hecho de que no se halle el
nuevo Cdigo Procesal Penal en vigencia en la Regin Metropolitana. Ms adelante, en el numeral 9 de su escrito indica que, para la recta aplicacin de las garantas constitucionales alegadas por esta defensa, que insistimos prevalecen por sobre otra disposicin legal o reglamentaria, S.S.I. debera recurrir a dos normas, a juicio nuestro, plenamente vigentes: prioritariamente al artculo 10 del nuevo Cdigo Procesal Penal y, subsidiariamente, al artculo 409
N 3 del Cdigo de Procedimiento Penal.
DCIMO CUARTO: Que la solicitud de la defensa del encartado fue resuelta por el juez de
primera instancia, segn consta de la resolucin de fojas 5868, declarando: I. Que se rechaza
la solicitud de sobreseimiento temporal a favor del senador Augusto Jos Ramn Pinochet
Ugarte, hecha valer por su defensa. II. Que tampoco se acoge la suspensin del procedimiento invocado por la misma. Ambas decisiones, como tambin consta de autos, fueron apeladas habindose concedido el recurso a fojas 5987.
DCIMO QUINTO: Que, sin embargo, como consta de la sola lectura de la sentencia de segunda instancia que ha sido recurrida, se inicia sin hacer modificacin alguna a la de primera
instancia. Al pronunciarse los jueces sobre la apelacin, en su apartado a), revocan la sentencia apelada en cuanto en su decisin signada con el nmero I rechaza la solicitud de sobreseimiento temporal (...) y en su lugar se declara que, acogindose dicha peticin y por exigirlo el mrito del proceso, se sobresee parcial y temporalmente en esta causa, en relacin al referido inculpado. Adems los magistrados recurridos, como consecuencia de lo antes resuelto, como se indica en su punto b), declaran que se suspende el procedimiento. Como puede
deducirse, en parte alguna revocan, el punto II de la resolucin de la instancia que neg lugar
a suspender el procedimiento, quedando, por tanto, por una parte la negativa de la suspensin del procedimiento de la sentencia de primera instancia intocada, y, por el contrario, decretada en segunda instancia otra en que se suspende el mismo procedimiento.
DCIMO SEXTO: Que, ms an, consta del fallo de la primera instancia que en su motivo tercero declara que negar lugar a la suspensin del procedimiento solicitada por el inculpado,
razonando para ello que no es aplicable la normativa hecha valer por la defensa del inculpado, para obtenerla sino en las regiones en que actualmente rige. En la reflexin quinta, luego de analizar los informes mdicos acompaados a los autos, concluye estimando que el actual estado de salud del encartado no le impide hacer valer sus derechos, por lo que se muestra partidario de negar lugar al sobreseimiento temporal solicitado. Estos razonamientos
246
vuelven a ser sealados en los acpites stimo y octavo donde se recalca que no apoyndose los fundamentos de hecho alegados por el procesado en la ley vigente y no pudindose
amoldar la funcin jurisdiccional a situaciones que ella misma no contempla, no puede dar
lugar a lo solicitado.
DCIMO STIMO: Que por su parte el fallo analizado de segunda instancia, sin haber dejado sin efecto los apartados recin indicados, en sus razonamientos dcimo, undcimo, dcimo cuarto, dcimo quinto y vigsimo infiere que en razn de los peritajes realizados, los que
constituyen plena prueba, se encuentra comprobado que la salud del emplazado no le permite participar en el juicio penal en la forma como se exige en numerosas disposiciones del
Cdigo de Procedimiento Penal. Por ello estima que debe sobreseerse temporalmente en su
favor. Esta decisin es absolutamente contraria a la indicada por la sentencia de primera instancia en su argumento quinto, donde se sienta que la salud del peticionario no le impide actuar en el proceso. Adems, en sus conclusiones dcimo stima, dcimo octava y dcimo novena, sostiene al contrario de las premisas tercera, stima y octava del fallo de primera instancia, que los artculos 5 , 7 i.1, 8 (motivo dcimo segundo), 10 y 11 del nuevo Cdigo Procesal Penal se encuentran plenamente vigentes por lo que se debe sobreseer temporalmente como se solicit por la defensa de Augusto Pinochet Ugarte.
DCIMO OCTAVO: Que, debe concluirse del examen recin realizado, que en la sentencia de
primera y de segunda instancia se mantienen raciocinios contradictorios. En efecto en primera instancia se niega lugar a la solicitud de que se tengan como vigentes disposiciones
del Cdigo Procesal Penal para sobreseer temporalmente. En la de segunda instancia, por el
contrario, se declara que tales disposiciones son aplicables en virtud del principio de supremaca constitucional y se encuentran en vigor en todo el pas y por lo que debe accederse al
sobreseimiento pedido.
DCIMO NOVENO: Que, tambin coexisten en ambas sentencias, la recurrida y la revocatoria, otras consideraciones contrapuestas. En la de primera instancia, analizando los peritajes
realizados para determinar la salud mental de Pinochet Ugarte, se concluye que la salud del
encartado no se encuentra en un estado que permita el sobreseimiento temporal solicitado.
En la de segunda instancia se dice que esos mismos peritajes comprueban que la salud del
inculpado es de tal gravedad que no puede seguirse en su contra el juicio sin incurrir en grave infraccin al principio del debido proceso, razn por la que debe acogerse la peticin de
sobreseimiento que hizo su defensa.
VIGSIMO: Que todo lo recientemente expuesto permite concluir a estos sentenciadores
que el fallo en estudio, al no haber eliminado de la sentencia de primera instancia las motivaciones en que basaba su negativa a dictar sobreseimiento, contiene reflexiones evidentemente contradictorias, lo que equivale a no contener fundamento alguno. En efecto, en tal
caso, los razonamientos se han anulado entre s, quedando sin fundamento lo que se resuelve en lo dispositivo la sentencia revisada. De este modo, la sentencia de segundo grado ha
incurrido, efectivamente en la causal de casacin en la forma que establece el N 9 del artculo 541 del Cdigo de Procedimiento Penal, esto es, en no haberse extendido en conformidad a la ley, la que debe ser admitida, y, consecuentemente, la sentencia debe ser anulada.
VIGSIMO PRIMERO: Que habindose acogido la causal de casacin en la forma antes sealada, estos sentenciadores no emiten pronunciamiento sobre las otras causales planteadas
por los recurrentes. Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artculos 500, 541 N 9 y 544 del Cdigo de Procedimiento Penal, se declara: que se acogen los
recursos de casacin en la forma interpuestos a fojas 6405 y 6416, por los abogados querellantes Eduardo Contreras Mella y Hugo Gutirrez Glvez y del abogado Juan Miguel Pavin
Villar en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del nueve de julio del
247

ao pasado, escrita a fojas 6338 y siguientes, la que es nula y que se reemplaza por la que se
dicta sin nueva vista, pero separadamente a continuacin.
Regstrese.
Redaccin del ministro don Alberto Chaigneau del Campo.
Rol N 2986-01.
SENTENCIA DE REEMPLAZO
Santiago, uno de julio de dos mil dos
Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 544 del Cdigo de Procedimiento Penal, se
dicta la siguiente sentencia de reemplazo:
VISTOS:
Se reproduce, en su parte apelada, la sentencia del veintinueve de enero de dos mil uno, escrita a fojas 5868, con excepcin de sus consideraciones tercera, cuarta, quinta, stima y octava que se eliminan, y se tiene tambin y en su lugar presente:
PRIMERO: Que como se ha dejado sentado en el motivo segundo de la sentencia que se revisa, los abogados seores Pablo Rodrguez Grez y Gustavo Collao Mira, en representacin del
senador Augusto Pinochet Ugarte, han solicitado se dicte en su favor sobreseimiento temporal en esta causa o, en subsidio, suspender el procedimiento a su respecto mientras se mantengan las condiciones de salud que actualmente presenta.
SEGUNDO: Que para fundamentar la solicitud descrita antes, como se lee del escrito de
fojas 5863, han sealado que alegan en favor del encartado las garantas constitucionales
del derecho a la vida y a la salud fsica y squica que contempla el inciso primero del N 1 del
artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica y la del debido proceso que la misma
norma incluye en su inciso quinto del N 3, las que, sealan, prevalecen sobre toda otra disposicin legal o reglamentaria en virtud del principio de la supremaca constitucional. Agregan los peticionarios que para asegurar el debido proceso legal los legisladores han establecido en el Cdigo de Procedimiento Penal los artculos 47 bis y 67, en el Cdigo Procesal Penal los artculos 7 y 10 y se ha otorgado vigencia al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de las Naciones Unidas y a la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica.
TERCERO: Que, asegura la defensa, que de los peritajes realizados al emplazado Pinochet, se
desprende que sufre demencia vascular subcortical moderada la que le ha provocado trastornos en la memoria y el pensamiento, cuadro clnico siempre progresivo. Hace presente
que esta situacin, pone su vida en riesgo permanente y le impide actuar en el juicio defendindose, por lo que solicita que se cumplan las normas constitucionales alegadas que tienen preeminencia sobre cualquier otra norma legal o reglamentaria. Por eso, concluye, se debe aplicar prioritariamente el artculo 10 del nuevo Cdigo Procesal Penal, a su juicio plenamente vigente. Debe aplicarse la nueva norma procesal en ausencia de una que permita evitar la afectacin substancial de los derechos del imputado, ya que en ese caso, ese artculo
ordena la suspensin del procedimiento. Subsidiariamente solicita la aplicacin del artculo
409 N 3 del Cdigo de Procedimiento Penal, puesto que habiendo cado en demencia el encartado y mientras dure, debe sobreseerse temporalmente la causa a su respecto.
CUARTO: Que la peticin principal planteada de suspensin del procedimiento, que implica
hacer aplicable por estar vigente las normas de los artculos 7 y 10 del Cdigo Procesal Penal
nuevo, merece algunas consideraciones especiales.
248
QUINTO: Que uno de los principios bsicos del Estado, que se encuentra en la base del ordenamiento constitucional pblico de la Repblica, es el principio de la juridicidad consagrado por los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica. El primero de ellos manda que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme
a ella. El segundo prescribe que para que se pueda considerar vlida la actuacin de los rganos del Estado, lo deben hacer previa investidura regular de sus miembros, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley. De ello se colige que es condicin esencial para la existencia del estado de derecho que los poderes pblicos encuadren su accin y ejerzan sus atribuciones dentro del marco que la Constitucin y las leyes les sealan, nica forma de garantizar, adems de los derechos fundamentales de las personas, el funcionamiento del Estado.
SEXTO: Que el principio de la supremaca constitucional y de la interpretacin de las leyes
conforme a la Constitucin, que ha sido esgrimido por la defensa y que se desprende de las
disposiciones constitucionales recin indicadas en este fallo, obliga al rgano jurisdiccional a
interpretar las normas legales en conformidad a la Constitucin y a utilizar en tal labor la consideracin de que ella es un todo en que cada precepto adquiere su pleno valor y sentido en
funcin del conjunto. Pero, adems, la interpretacin debe realizarse con pleno respeto del
principio de conservacin de la norma para cuidar la voluntad del legislador, de quien es posible presumir que al dictar las disposiciones legales, elige aquellas que sean acordes con la
Constitucin. De otra manera no sera posible contar con la seguridad jurdica necesaria para
la propia realizacin del derecho. (Derecho Constitucional, Tomo I. Mario Verdugo, Emilio Pfeffer y Hctor Noguera. Ed. Jurdica de Chile, 1994, p. 132).
STIMO: Que, con motivo del cambio del procedimiento penal la ley cre un sistema nuevo que presupone la existencia, con carcter constitucional, del Ministerio Pblico y de toda una infraestructura procesal y orgnica diferente. Estas nuevas instituciones estn obligadas a dar uso en plenitud a las normas creadas. Sin embargo, por razones que no son del
caso analizar, pero de las cuales una de las ms importantes fue el costo econmico que la
nueva estructura significa al Estado, las modificaciones constitucionales, procesales y orgnicas que ella requiere solo se hicieron aplicables en forma progresiva en las diferentes regiones del territorio nacional. Por ello, la misma Ley N 19519, modificatoria de la Constitucin,
en el ao 1997, dict la disposicin transitoria constitucional trigsimo sexta que consagr
tal criterio. En efecto, el inciso segundo de la disposicin citada establece que (...) la ley orgnica constitucional del Ministerio Pblico y las leyes que, complementando dichas normas,
modifiquen el Cdigo Orgnico de Tribunales y el Cdigo de Procedimiento Penal, se aplicarn exclusivamente a los hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones.
OCTAVO: Que, conspiran contra el uso de las normas stima y dcima del nuevo Cdigo Procesal, indicadas por la defensa del reo, la clara disposicin del artculo 483 del mismo estatuto que seala que las normas del cdigo solo se aplicarn a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia, la que, de acuerdo al artculo 484 del mismo Cdigo, seala que comenzar a regir para las distintas regiones del pas en las fechas que all se anuncian,
a contar del diecisis de diciembre del ao 2000. En consecuencia, los preceptos del Cdigo
Procesal Penal a que se ha hecho referencia, no se encuentran todava vigentes en la Regin
Metropolitana ni en ninguna regin del pas para aplicarlas a hechos acaecidos con anterioridad a la modificacin. No estando estas normas en vigor por expresa orden no solo de disposiciones procesales tanto funcionales como orgnicas sino, especialmente, por precepto
constitucional concreto, no se entiende cmo podran ser sujetos de interpretacin ni sistemtica ni teleolgica, para los efectos de su aplicacin, sin contravenir seriamente la Constitucin que nos rige.
249

NOVENO: Que, tal actividad no es siquiera posible por aplicacin de los tratados internacionales a que se ha referido la defensa de Pinochet Ugarte, ya que la finalidad de ellos es asegurar la defensa de los derechos humanos y en especial del principio del debido proceso. Con
ello se quiere evitar que las leyes se apliquen en forma discriminatoria y contra las personas
que se encuentran bajo su jurisdiccin. Es por eso que la principal obligacin del Estado es
de respetar el principio del debido proceso legal en todos sus aspectos. La actual legislacin
procesal penal en vigencia en la Regin Metropolitana y sobre hechos acaecidos con anterioridad a la nueva preceptiva, contiene suficientes normas que aseguran los derechos de los
procesados y su garanta a ser juzgados con un debido proceso de ley. Ejemplo de ellas son
las de los artculos 318 bis, 320, 322, 323, 324, 329, 330, 333, 334 y 336 del Cdigo de Procedimiento Penal, todas ellas destinadas a asegurar los derechos del inculpado. De ellas ha hecho uso con eficiencia el encartado a quien se le ha tenido las consideraciones necesarias para evitar poner en peligro su vida y a quien se ha aplicado las normas vigentes que tienden a
asegurar sus derechos personales.
DCIMO: Que, como consecuencia de lo que se ha dicho en los acpites anteriores, estos
sentenciadores no decretarn la suspensin del procedimiento tal como se ha solicitado, habida consideracin a que las disposiciones en virtud de las cuales se pidi no se encuentran
actualmente vigentes en la Regin Metropolitana y porque los hechos que se investigan en
estos autos acaecieron con mucha anterioridad al nuevo sistema procesal.
UNDCIMO: Que como una segunda peticin los abogados de Augusto Pinochet Ugarte,
han solicitado se sobresea temporalmente la causa y se aplique el N 3 del artculo 409 del
Cdigo de Procedimiento Penal puesto que sufre de una demencia que le impide defenderse a consecuencia de la cual no ha sido odo en el juicio con la profundidad, detalles y exigencias que la naturaleza de los cargos requiere, por hallarse fsicamente impedido, como consecuencia de las dolencias de todo tipo que le afectan.
DUODCIMO: Que para poder llegar a una conclusin adecuada en el problema que se ha
planteado en esta causa es necesario hacer una precisin fundamental acerca de la situacin
que se quiere dilucidar. La defensa nunca ha pedido un sobreseimiento basado en una causal de exencin de responsabilidad penal por demencia de Pinochet Ugarte, en los hechos
que se persiguen. Aun del solo conocimiento superficial de la causa cabe inferir que ello no
es posible, pues a la fecha de la comisin de los hechos que se investigan, muy cercano al
pronunciamiento militar y al ejercicio del poder del procesado, no existen elementos, ni siquiera mnimos, que permitan suponer que a esa data Pinochet podra haber estado demente. Ello nos constrie a decidir acerca de lo que se ha solicitado puntualmente, esto es, si el
encartado presenta, en la actualidad un estado de salud mental que obligue al tribunal a sobreseer la causa y a suspender el procedimiento porque ese estado, que sera el de enajenacin mental, le impide defenderse.
DCIMO TERCERO: Que, en el otros del escrito de fojas 89 del cuaderno de exmenes mdicos que se tiene a la vista, efectivamente la defensa de Augusto Pinochet Ugarte solicit que
se realizara un peritaje de salud, el que fue decretado por la sentencia de segunda instancia de la Corte de Apelaciones de Santiago. A fojas 279 decret que para la mejor resolucin
de la materia, se le practique al procesado una evaluacin neurolgica tendiente a determinar si en este se ha producido un cambio orgnico apreciable, agravado por alguna enfermedad intercurrente, que condicione su estado de salud mental (...) y que se practicar, adems, al querellado una pericia neurolgica para los efectos que se han indicado precedentemente. Termina ordenando que estos exmenes se practicarn por peritos del Servicio Mdico Legal y por dos peritos del Departamento de Medicina Legal de la Universidad de Chile
con especialidad en neurologa. Ms an, de la lectura de la pericia mdico-legal acompaada de fojas 564 del cuaderno de exmenes respectivo, es posible constatar que fue realizado
con el objeto de establecer si Augusto Pinochet presenta psicosis o demencia y en el caso de
250
que una de estas eventualidades existieran, su grado. Los mdicos nombrados para evacuar
la pericia, pertenecientes al Servicio Mdico Legal fueron cuatro: los doctores Hugo Aguirre
Astorga en calidad de neurlogo, y los psiquiatras Slavko Benusic Carevic, Inge Onetto Muoz y Siomera Chahun Chahun. Los doctores neurlogos Manuel Fruns Quintana y Violeta
Daz Tapia lo hicieron en representacin del Hospital Clnico de la Universidad de Chile. Adems participaron en el peritaje, en calidad de peritos adjuntos el neuropsiquiatra Luis Fornazzari Nez y el neurlogo Sergio Ferres Ducaut. Todos estos profesionales fueron nombrados sin oposicin de las partes.
DCIMO CUARTO: Que antes de entrar al anlisis de la prueba pericial que se ha rendido en
estos autos, es necesario desentraar algunos conceptos que se encuentran descritos por la
ciencia mdica de la psiquiatra. Esta es la nica manera de dilucidar los trminos de locura,
demencia y enajenacin mental, que son usados por nuestros Cdigos Penal y de Procedimiento Penal como ideas similares.
DCIMO QUINTO: Que en las descripciones de demencia que se hacen por los autores, prima el concepto de que ella es una enfermedad en que la inteligencia, la capacidad mental o
se encuentra perturbada o disminuida. Karl Jaspers es de los primeros psiquiatras que as lo
indica, cuando dice que la demencia est entre los tipos de inteligencia perturbada. Al hablar
de la demencia orgnica la describe como un proceso en que se suelen destruir las condiciones previas de la inteligencia, la memoria y la capacidad de fijacin.
Agrega que, a veces, tambin el mecanismo del lenguaje. En estos casos, dice, se puede llegar
a descomponer la inteligencia entera progresivamente a causa del proceso cerebral. Al final
los enfermos tienen menos capacidad de juicio y menos propensin a dirigir su atencin a
lo esencial (Psicopatologa General. Editorial Beta, Buenos Aires, 1966, pg. 256 y siguientes).
Al hablar de los trastornos psiquitricos asociados a lesiones cerebrales, Oskar Diethelm dice
que los sntomas psicopatolgicos esenciales son los trastornos de la memoria de los hechos
recientes y lejanos. Agrega que el curso de la enfermedad es progresivo y conduce a la deterioracin (Tratamiento en psiquiatra. Editorial Paids. Buenos Aires, p. 334.)
DCIMO SEXTO: Que por otra parte, otros autores sostienen que tanto en la demencia tipo
Alzheimer como en la demencia vascular y en otras que se deben a otras enfermedades mdicas o al efecto de sustancias, la caracterstica esencial es el deterioro de la memoria. Este,
sealan, es la prdida de la capacidad para aprender nueva informacin o recordar informacin aprendida previamente. El deterioro de la memoria a corto plazo tiende a desaparecer y
la memoria remota se mantiene en los primeros periodos de la enfermedad. La falta de memoria puede llevar al paciente a no poder realizar su trabajo, las tareas diarias. Tambin tiende a complementar los vacos de memoria con fabulaciones (inventar historias para esconder sus dficit de memoria). (Allen Frances, Michael B. First y Harold Alan Pincus. DSM-IV. Gua
de uso. Masson, Barcelona.1997, p. 138).
DCIMO STIMO: Que, al hablar de los criterios para el diagnstico de la demencia se dice
que es necesario para efectuar su diagnstico que la prdida de memoria cause un deterioro
significativo en la manera de actuar y que se asocie, por lo menos a uno o ms de las siguientes alteraciones cognoscitivas: 1) Afasia o alteracin del lenguaje; 2) Apraxia o deterioro de la
capacidad para llevar a cabo actividades motoras, a pesar de que la funcin motora est intacta; 3) Agnosia, que es el fallo en el reconocimiento o identificacin de objetos, a pesar de
que la funcin sensorial est intacta y 4) La alteracin de la ejecucin (p. ej. planificacin, organizacin, secuenciacin y abstraccin). Cuando se trata de la demencia vascular debe, adems, existir evidencia de enfermedad cerebrovascular a partir de la exploracin fsica y de los
exmenes de laboratorio. (DSM-IV. Estudio de casos. Gua clnica para el diagnstico diferencial. Allen Frances y Ruth Ross. Masson, Barcelona, 1999, p. 44).
251

DCIMO OCTAVO: Que, de acuerdo a lo que se informa en el peritaje indicado, despus de
realizarse las pruebas pertinentes se lleg a importantes conclusiones que estos sentenciadores estiman del caso a exponer someramente, dando solo los detalles bsicos que son necesarios para entender la decisin consecuente de los mdicos.
DCIMO NOVENO: Que al practicar el examen psiquitrico se deja constancia que el periciado presenta un discurso coherente aunque se puede tornar evasivo o se niega a contestar. Tiende al detallismo y sus respuestas son, con frecuencia, concretas pero bajo lo esperado
para su nivel. Ocasionalmente persevera repitiendo en forma inadecuada respuestas ya dadas. Muestra fallas de la atencin y concentracin lo que se evidencia en la repeticin de series automticas y presenta una disminucin importante de la memoria de hechos recientes.
Al hacerle pruebas de rendimiento inducido (semejanzas, diferencias, etc.) demuestra que la
capacidad de abstraccin y juicio se encuentran disminuidas. En lo afectivo hay disminucin
del inters por actividades que antes le atraan, desgano, cierta tendencia al retraimiento, rabia contenida y rumiacin de ideas y su capacidad de autocrtica est disminuida. Todo ello
lleva a los peritos a concluir que el examinado presenta un nivel intelectual disminuido, con
un deterioro cognitivo mayor que lo esperado para su edad, correspondiente a una demencia en grado moderado.
VIGSIMO: Que la evaluacin neurolgica practicada permiti constatar, por medio de la entrevista que se realiz al procesado, que identifica correctamente a los mdicos que conoca
previamente. En su relato aparecen claros signos de dao orgnico cerebral que se manifiesta en perseveracin, apata, concretismo y detalles innecesarios. Se pierde en ocasiones del
relato central y se olvida de palabras poco frecuentes.
Falla en la fecha y da de la semana, en el recuerdo de palabras falla dos de tres y en la ejecucin de tres rdenes, realiza solo dos. Su atencin y concentracin es adecuada en un comienzo, pero luego disminuye por cansancio durante el examen, apareciendo claro agotamiento y disminucin de sus rendimientos. Tiene dificultades graves en la resolucin de los
problemas, semejanzas y diferencias. En los problemas planteados para examinar juicio responde inadecuadamente. Es incapaz de funcionar en forma independiente en las actividades de trabajo en la comunidad. Solamente se conservan intereses muy restringidos y ncleos simples en el hogar. Abandona sus tareas ms complicadas como la lectura, no alcanza a terminar un libro por olvido de sus contenidos y reemplaza la lectura por tareas en su biblioteca como ordenar los libros.
Requiere asistencia para vestirse, su higiene personal y cuidado de los efectos personales. Estos antecedentes hacen concluir que el encartado estara en la clasificacin de demencia moderada. Adems, del examen neurolgico segmentario realizado se pudo constatar deambulacin con acentuada dificultad, prdida de reflejos posturales y otros sntomas lo que demuestra signos de dao cerebral multifocal con predominio subcortical, basal y del lbulo frontal.
VIGSIMO PRIMERO: Que, por ltimo se hizo una evaluacin neuropsicolgica en la que se
emplearon cuatro tests que permitan complementar y confirmar las hiptesis diagnsticas
formuladas por los neurlogos y psiquiatras y para obtener evidencias que ayuden a precisar el diagnstico formulado.
VIGSIMO SEGUNDO: Que, consta del test que permite precisar la localizacin del dao
neurolgico (Batera Neurolgica Luria-Nebraska), que aun cuando se encontr que su rendimiento intelectual est dentro de lo esperado para su edad cronolgica, hay evidencias de
dao cerebral general. Los valores ms alterados son la memoria, la capacidad de aprendizaje, la memoria lgica y de corto plazo, la escritura de letras y palabras. Adems fue incapaz
de tocarse en orden y secuencialmente los dedos de la mano con el pulgar y no pudo repetir el acto de presionar su dedo medio con el pulgar durante dos segundos (Apraxia). Tiene
252
dificultades para repetir y escribir frases simples, fracasa en todas las actividades que involucran recordar una huella sensorial inmediata. En las actividades de anlisis e identificacin de
un cuadro temtico (se le muestran figuras en orden errado para que las ordene), fracas y
evidenci dificultad en la capacidad para formar analogas, encontrar los opuestos y encontrar la relacin lgica entre objetos especficos y del grupo al que pertenecen. No responde
adecuadamente al solicitarle que exprese los parecidos de objetos en parejas ni pudo identificar la palabra que no pertenece a un mismo grupo.
VIGSIMO TERCERO: Que en el test que evala los trastornos cognitivos, determinando la
existencia y grado de demencia, (Test SKT o de Sydrom Kurz) obtuvo un puntaje de 21 puntos lo que lo ubica, segn la tabla de estandarizacin chilena, en la categora de demencia
moderada. En la prueba que evala la capacidad de flexibilizacin y abstraccin de la habilidad para generar y sustituir categorizaciones (Wisconsin Card Sorting Test) obtuvo un nmero de respuestas perseverativas que demuestra un dao significativo y del universo de pruebas que se practicaron fall en un porcentaje que permite concluir que un 95 % de sus pares
(considerando edad y nivel educacional) poseen un mayor y mejor rendimiento. Como resultado del test de Rorschach se concluye que en su estilo de razonamiento predomina un exceso de distancia y de manejo terico de la realidad lo que repercute en un descenso de sentido comn y de la capacidad para contactarse con los aspectos ms prcticos y concretos de
la realidad. Habra prdida del sentido de la realidad, manteniendo, no obstante el juicio de
ella. Todo lo antes expresado hace concluir a los peritos que existe un deterioro de sus capacidades cognoscitivas especficamente en las funciones de atencin, concentracin y memoria (especialmente de reconocimiento y de corto plazo). Adems, existe dficit en las funciones de lenguaje y procesos intelectuales, especialmente en las funciones ejecutivas.
VIGSIMO CUARTO: Que, la conclusin a que se llega como sntesis de los exmenes recin
indicados y de otros complementarios realizados a Pinochet Ugarte es que se trata de un paciente de 85 aos, hipertenso y diabtico, con antecedentes de accidentes vasculares enceflicos y que del resultado de la evaluacin neurolgica, psiquitrica y neuropsicolgica permite sustentar la existencia de una demencia subcortical de origen vascular de grado moderado, acordes con las clasificaciones internacionales.
VIGSIMO QUINTO: Que, por otra parte, del acta de fojas 546, levantada por el tribunal para
recibir un preinforme de los peritos reunidos, la que tambin se agrega a fojas 5783 del cuaderno principal, los profesionales se encuentran acordes con lo que posteriormente se inform, pero indican que Pinochet Ugarte sufrira de una demencia leve a moderada. En la constancia de sus declaraciones, todos coinciden que tiene memoria remota, pero que sus respuestas no son confiables, que fabula y que no se sabe, en un momento determinado, si lo
que seala corresponde a la realidad. Tambin se coincide que presenta una apata que lo
desajusta de la realidad no alcanzando a comprender lo que est sucediendo e incluso se deja constancia que el doctor Ferrer, mdico adjunto, dijo que no tendra una capacidad de raciocinio suficiente, sacando de su archivo anterior datos que muchas veces no tienen relacin con la realidad. Por su parte el otro adjunto, doctor Fornazzari, se expresa en el acta, que
sostuvo que todo el procedimiento mdico y psicolgico se realiz conforme a criterios internacionales y de primer nivel. Posteriormente, se agrega a fojas 550 su declaracin escrita
en el momento de la confeccin del acta aludida, pues se deba ausentar a Canad. En ella se
deja constancia que cree el mdico que el diagnstico es de una demencia subcortical de origen vascular de grado leve a moderado.
VIGSIMO SEXTO: Que, el peritaje a que se alude en las consideraciones anteriores fue realizado por seis peritos, dos de ellos adjuntos, que son conocedores de su arte, que lo realizaron con arreglo a los principios de la ciencia que profesan, por lo que pueden ser considerados como prueba suficiente de que Augusto Pinochet Ugarte sufre de una enajenacin mental. El hecho de que uno de los peritos adjuntos, el doctor Fornazzari estime que la demencia
253

es de leve a moderada en contraposicin a sus otros colegas que estiman que es moderada,
no tiene importancia, a juicio del tribunal, puesto que tambin coincide en la demencia diagnosticada. Tampoco se tomar en cuenta el informe sobre la salud neurosquica agregado a
fojas 3632, que emana del doctor Claudio Molina Fraga pues no ha sido solicitada por el tribunal ni tiene el carcter de peritaje pues solo es un comentario sobre el peritaje que se realiz en autos.
VIGSIMO STIMO: Que de todo lo que se ha expuesto con anterioridad, surge la conviccin, como se ha dicho en el considerando vigsimo cuarto, que Augusto Pinochet Ugarte sufre de una demencia subcortical de origen vascular de grado moderado, enfermedad
mental consistente en una demencia vascular. En efecto, cumple con las exigencias que para diagnosticar una demencia se piden al tenor de lo expresado antes en el razonamiento dcimo stimo. Esta enajenacin ha sido adquirida con posterioridad de la comisin de los delitos que se investigan en esta causa, por lo que se hace necesario aplicar las normas que el
Cdigo de Procedimiento Penal en su prrafo 2 del Ttulo III del Libro IV establece para el procesado que cae en enajenacin.
VIGSIMO OCTAVO: Que las disposiciones legales contenidas en el prrafo 2 a que se ha hecho referencia, son normas destinadas a asegurar que los inculpados tengan inclume su derecho a ser juzgados sin desmedro de las garantas del debido proceso. Este sistema legal ha
nacido de la preocupacin de los legisladores por velar por la igualdad que significa que todos los ciudadanos puedan defenderse con la misma efectividad de los cargos que se les hacen. Es por eso que, considerando que pueda producirse una situacin personal que impida
el ejercicio de tal derecho, ya en la disposicin del artculo 349 del Cdigo de Procedimiento
Penal se obliga al juez que someta a un examen mental al inculpado mayor de setenta aos,
cualquiera sea la penalidad del delito que se le atribuye.
VIGSIMO NOVENO: Que de las normas antes sealadas se deduce, por lo sealado por el
artculo 684, que aun cuando el procesado cayere en enajenacin mental, si no procede el sobreseimiento, al juez le corresponde decidir si continuar o no el procedimiento. El magistrado, para resolver, debe tener en consideracin la naturaleza del delito y la de la enfermedad
para lo cual recabar un informe mdico legal. Para decidir si no se contina el procedimiento contra el encausado, como lo indica el artculo 686 del Cdigo de Procedimiento del Ramo,
deber tratarse de una enfermedad mental incurable, en cuyo caso dictar en su favor sobreseimiento definitivo. Por el contrario, si la enfermedad mental es curable, dictar el sobreseimiento temporal para continuar el proceso una vez que el procesado recupere la razn.
TRIGSIMO: Que es claro que la gravedad de los delitos que se investigan en la causa trae
consigo para el juez una responsabilidad muy grande. La naturaleza de los mismos es de muy
seria complejidad y su investigacin, por la cantidad de aos que han transcurrido desde los
acontecimientos, se hace difcil y ardua. Los interrogatorios deben ser exhaustivos y de gran
exigencia para obtener la mayor cantidad de datos posibles. Debe, por medio de la declaracin del inculpado, averiguar los sucesos y la participacin que en ellos les hubiere cabido a
l y a otras personas. Al ponerle en conocimiento el hecho que se le atribuye y hacerle saber
las pruebas que existan en su contra, oir lo que el inculpado diga en su descargo.
TRIGSIMO PRIMERO: Que los encartados que declaren en una causa como esta debern
estar en posesin plena de sus facultades para que aporten los elementos necesarios para
obtener algn xito y para poder utilizar los derechos que se le deben reconocer. Una persona que no est en pleno uso de sus facultades mentales no est capacitada para dar sus declaraciones. Si bien es cierto, puede delegar su representacin en un abogado, no podr suplir la realidad de declarar en el proceso con pleno uso de su mente ni tampoco estar facultada para poder declarar sobre los hechos, modificarlos o probar con sus asertos que ellos no
son efectivos o que en ellos no tuvo participacin.
254
TRIGSIMO SEGUNDO: Que, como se ha sostenido en el considerando vigsimo sexto, el
encausado Augusto Pinochet Ugarte sufre de una enajenacin mental conocida como demencia vascular. Conforme se ha indicado en los motivos dcimo noveno a vigsimo tercero,
esta dolencia produce una sintomatologa de tal entidad que hace sufrir al paciente un dficit cognoscitivo que se expresa en la prdida de la memoria, como se describe en la reflexin
dcimo novena. Esta le ha causado un deterioro significativo en la manera de actuar, no permitindole organizar las acciones relativamente complejas que se necesitan para llevar a cabo una tarea (como la de tocarse los dedos, que se describi en el acpite vigsimo segundo). Tambin le ha producido una alteracin de la capacidad de ejecucin, es decir de la planificacin, organizacin, secuenciacin y abstraccin tal como se ha expresado en los apartados vigsimo y vigsimo tercero. En efecto, falla en la ejecucin de rdenes y en los problemas que se le plantearon para examinar su juicio, responde inadecuadamente, no siendo capaz de funcionar en forma independiente en las actividades de trabajo de su comunidad y al
abandonar tareas ms complejas como la lectura.
TRIGSIMO TERCERO: Que, ms an. Esta dolencia mental, al decir de los mdicos que se
han citado en el razonamiento dcimo quinto, puede llegar a descomponer la inteligencia
entera progresivamente y a conducirla a la deterioracin hacindola irreversible. Ello concuerda, por lo dems, con los diferentes accidentes vasculares enceflicos de que dan cuenta los exmenes del cerebro y su historia clnica, los que de irse produciendo aumentara su
dficit. Por esta razn deben estos sentenciadores estimar que la enfermedad mental sufrida
por el procesado es incurable.
TRIGSIMO CUARTO: Que, los problemas mentales de Pinochet Ugarte, a juicio de estos magistrados, lo inhabilitan para que se sustancie un proceso en su contra. No puede ser sujeto
idneo para sostener una relacin procesal penal, pues se encuentra afectada su capacidad
procesal de ejercicio. Esta, debe decirse en razn de lo que ya se sostuvo en el raciocinio duodcimo, no se refiere a su imputabilidad para los fines de su culpabilidad. Por lo dicho y de
acuerdo a lo que dispone el artculo 686 del Cdigo de Procedimiento Penal esta Corte, procediendo de oficio de conformidad con sus facultades legales, debe resolver que no se contine el procedimiento en contra de Augusto Pinochet Ugarte y, consecuentemente, dictar
sobreseimiento definitivo en su favor. No habiendo razones para considerar que su libertad
constituya un peligro o en los trminos del artculo 688 del Cdigo de Procedimiento Penal,
el procesado permanecer en libertad.
TRIGSIMO QUINTO: Que por las razones que se han expuesto en lo que va corrido del fallo, estos sentenciadores disienten de la opinin dada por el Sr. Fiscal en su informe de fojas
6280 en el sentido de que debe sobreseerse temporalmente esta causa. Por estas consideraciones y visto lo dispuesto por los artculos 408, 684, 686 y 688 del Cdigo de Procedimiento Penal, se revoca en su parte apelada la resolucin de veintinueve de enero del ao pasado, escrita a fojas 5868 y se declara que se sobresee parcial y definitivamente la causa a favor de Augusto Pinochet Ugarte. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Jos Luis Prez Zaartu, quien fue de parecer de confirmar la resolucin apelada, en virtud de sus propios fundamentos.
Regstrese y devulvase conjuntamente con los cuadernos trados a la vista
Redaccin del Ministro don Alberto Chaigneau del Campo.
(Materia: Recursos de casacin en la forma; Ministros: Alberto Chaigneau, Jos Luis Prez, Enrique Cury, Milton Juica y Nibaldo Segura).
255
NDICE GENERAL
ndice general
Prembulo ........................................................................................................................................
CAPTULO PRIMERO
La tutela de derechos en el Per

1.
2.
3.
La tutela de derechos en el modelo acusatorio adversarial ...........................................

Los derechos del imputado frente a la tutela de derechos ...................................
La naturaleza mestiza de la tutela de derechos .....................................................
3.1. Legitimidad activa ...........................................................................................................
3.2. Legitimidad pasiva ..........................................................................................................
3.3. Calificacion jurdica de plano ......................................................................................
3.4. Oportunidad de su presentacin .............................................................................
3.5. Determinacin de las reglas de competencia......................................................
3.6. Diferencias con otras instituciones jurdicas.........................................................
3.6.1. Tutela de derechos y nulidad procesal ......................................................
3.6.2. Tutela de derechos y derecho a probar ....................................................
3.6.3. Tutela de derechos y reexamen de medidas restrictivas de derechos ......................................................................................................................
3.6.4. Tutela de derechos y acumulacin de procesos ...................................
3.6.5. Tutela de derechos y control de plazos.....................................................
3.7. Medios impugnatorios ..................................................................................................
3.8. Derechos constitucionales protegidos por la tutela de derechos ...............
3.8.1. Derecho de ser informado de los cargos en su contra, y el derecho
de conocer la causa de su detencin con la subsecuente orden de
detencin girada en su contra ......................................................................
3.8.2. Designacin de la persona o institucin donde se comunicar de
forma inmediata su detencin......................................................................
13
18
20
23
28
29
31
32
33
33
34
36
36
37
43
44
45
50
259
3.8.3. Asistencia por un abogado defensor desde los actos iniciales .......
3.8.4. Derecho de declarar en presencia de su abogado y de abstenerse
de declarar .............................................................................................................
3.8.5. Impedimento de empleo de medios coactivos, intimidatorios o
contrarios a la dignidad, ni ser objeto de tcnicas o mtodos que
alteren su libre voluntad o con restricciones no autorizadas ni
permitidas por ley ..............................................................................................
3.8.6. Derecho a ser examinado por mdico legista u otro profesional
de la salud cuando se requiera ....................................................................
3.8.7. Otros casos de tutela de derechos ..............................................................
a) La actuacin de prueba prohibida o ilcita ....................................
b) La falta de motivacin de las disposiciones y requerimientos
fiscales .........................................................................................................
c) La falta de respeto de los derechos, medidas limitativas de
derechos indebidas y requerimientos ilegales.............................
3.9. Garanta de cumplimiento de derechos.................................................................
52
56
63
66
67
67
77
81
81
CAPTULO SEGUNDO
La tutela de derechos en el Derecho comparado

1.
2.
La cautela de garantas y cierre de la investigacin en Chile .........................................

La tutela de derechos y las audiencias preliminares en Colombia .....................
86
91
CONCLUSIONES
Conclusiones ....................................................................................................................................
99
ANEXO 1
Jurisprudencia sobre tutela de derechos

01
Improcedencia de tutela de derechos por inconcurrencia a audiencia.....
105
02
Improcedencia de tutela de derechos del agraviado sin perjuicio del ejercicio de sus atribuciones legales ..............................................................................
106
03
Tutela de derechos solo puede ser postulada por las partes vinculadas al
proceso .............................................................................................................................
107
260
04
Tutela de derechos presentada por persona jurdica agraviada contra

disposiciones fiscales....................................................................................................
109
05
Rechazo liminar de tutela de derechos por manifiesta intencin del investigado o su abogado de obstruir la labor de investigacin ............................
111
06
Improcedencia de tutela de derechos por acumulacin de carpetas fiscales ....................................................................................................................................
114
07
Competencia territorial en materia de tutela de derechos ............................
116
08
Improcedencia de tutela de derechos basada en vulneracin del ne bis

in idem por reinicio del proceso con el nuevo Cdigo Procesal Penal .......
117
09
Tutela de derechos por ne bis in idem procesal para solicitar devolucin

de vehculo del imputado ...........................................................................................
119
10
Tutela de derechos para integrar al procurador publico por infraccin del

derecho de defensa.......................................................................................................
121
11
Tutela de derechos por infraccin de tipicidad procesal por parte del

Ministerio Pblico al haber dispuesto inmovilizacin de vehculo..............
122
12
Improcedente tutela de derechos en procesos por infracciones administrativas................................................................................................................................
124
13
Tutela de derechos sobre devolucin de vehculo ante no formalizacin

de investigacin preparatoria ...................................................................................
126
14
Tutela de derechos por incautacin de vehculo sin procedimiento administrativo en curso .........................................................................................................
128
15
Tutela de derechos de testigo para ampliacin de su declaracin por

tener carcter incriminante .......................................................................................
131
16
Tutela de derechos de testigo en diligencias preliminares ...........................
132
17
Tutela de derechos por falta de contradictorio en declaracin de testigos

por delito de violacin sexual de menor de edad por naturaleza reservada
de la investigacin .........................................................................................................
134
18
Tutela de derechos por impedimento de contrainterrogatorio a testigos
136
19
Solicitud de tutela de derechos por no informacin de los derechos al

imputado .........................................................................................................................
139
20
Tutela de derechos por falta de imputacin necesaria en diligencias

preliminares ....................................................................................................................
140
21
Tutela de derechos por falta de imputacin necesaria en formalizacin

de investigacin preparatoria ..................................................................................
141
22
Tutela de derechos y hechos objeto de imputacin .........................................
142
261
23
Tutela de derechos por falta de informacin por escrito respecto a las razones de la detencin ..................................................................................................
145
24
Tutela de derechos contra disposicin de conduccin compulsiva del

imputado cuando ha manifestado previamente por escrito que ejercitar
su derecho de abstenerse de declarar ..................................................................
148
25
Tutela de derechos por falta de indicacin de persona de confianza del

detenido en flagrante delito .....................................................................................
150
26
Tutela de derechos por falta de participacin de abogado defensor del

coimputado y violacin del procedimiento de reconocimiento fsico ......
152
27
Tutela por falta de abogado defensor en reconocimientos en la etapa

de diligencias preliminares.........................................................................................
155
28
Tutela por falta de abogado defensor de testigo en reconocimiento

fotogrfico incriminante en diligencias preliminares .......................................
157
29
Tutela de derechos por motivacin aparente de la disposicin fiscal sobre

declaratoria de complejidad del caso.....................................................................
159
30
Tutela de derechos contra disposicin fiscal por incoherente, lata y

genrica ............................................................................................................................
160
31
Tutela de derechos por imprecisin de cargos y hechos en disposicin de

formalizacin de investigacin preparatoria .......................................................
163
32
Tutela de derechos por parte del agraviado en la etapa intermedia .........
168
33
Tutela de derechos ante inexistencia de formalizacin de investigacin

preparatoria .....................................................................................................................
169
34
Rechazo de plano de tutela de derechos planteada por persona jurdica

fuera de investigacin preliminar ...........................................................................
171
35
Tutela de derechos para anular actos de investigacin irregulares ............
173
36
Tutela de derechos para neutralizar conductas irregulares tras no

formalizacin de investigacin preparatoria ......................................................
174
37
Exclusin de prueba ilcita por teora del riesgo.................................................
175
38
El uso del audio que contiene la declaracin del investigado para actos
de investigacin no vulnera el derecho a la no autoincriminacin .............
177
39
Tutela de derechos por falta de actuacin de medio probatorio del imputado detenido y por falta de expedicin de copias de la carpeta fiscal
antes de audiencia de prisin preventiva .............................................................
181
Tutela de derechos por cuestionamiento a la calificacin jurdica de la

imputacin ......................................................................................................................
186
40
262
41
Tutela de derechos por actuacin de fiscal superior ante elevacin por

no formalizacin de investigacin preparatoria .................................................
188
42
Tutela de derechos por violacin del plazo razonable ....................................
190
43
Sustraccin de la materia en tutela de derechos cuando se han adoptado

las medidas de correccin por el Ministerio Pblico.........................................
192
44
Improcedencia de control de plazos por falta de oralizacin de pedido...
194
45
Improcedente control de plazos en el trnsito de la investigacin preliminar a la investigacin preparatoria .....................................................................
195
46
Control de plazos por exceso en el plazo para emitir pronunciamiento

sobre conclusin de la investigacin preparatoria ...........................................
197
47
Control de plazos denegatorio por defectos en la acusacin fiscal ...........
198
48
Control de plazos por prrroga abstracta de la investigacin preparatoria
199
49
Control de plazos luego de concluida la investigacin preparatoria .........
201
50
Control de plazos mximos en diligencias preliminares .................................
202
51
Control de plazos requiere un previo pronunciamiento fiscal ......................
203
ANEXO 2
Casaciones y plenos sobre tutela de derechos

01
Control de plazos en diligencias preliminares.....................................................
207
02
Audiencia de tutela de derechos..............................................................................
210
03
Audiencia de tutela e imputacin suficiente .......................................................
216
04
Tutela de derechos y prueba prohibida o ilcita .................................................
220
05
Cautela de garanta y fallo de sobreseimiento temporal del general

Augusto Pinochet ..........................................................................................................
228
ndice general ..................................................................................................................................
259
263

Derechos Del Imputado-Jaime Coaguila Valdivia

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Derechos Del Imputado-Jaime Coaguila Valdivia

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

JAIME COAGUILA VALDIVIA

JAIME COAGUILA VALDIVIA

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

LOS DERECHOS DEL IMPUTADO Y

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

hecho el dePsito legal en la

Martha hidalgo rivero

rosa alarcn romero

gACetA JurdiCA s.A.

Para Miluska, alegra traviesa

La Ley es la tutela de los dbiles,

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

propsito de esta parte del trabajo tiende a encuadrar a la tutela de derecho

La tutela de derechos en el Per

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

[12] Herrera guerrero, Mercedes rosemarie. ob. cit., p. 74.

nacional e internacional sobre derechos fundamentales, aparte de aplicar

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

recalcarse que el modelo acusatorio definido como un modelo tpicamente

2. LOS DERECHOS DEL IMPUTADO FRENTE A LA TUTELA DE DERECHOS

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

3. LA NATURALEZA MESTIZA DE LA TUTELA DE DERECHOS

La tutela de derechos es preclusoria: Sobre la base de que la tutela de

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

el test de ponderacin puede brindar una respuesta infalible a cada uno de

3.1. Legitimidad activa

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

Ministerio Pblico a cargo de determinar las diligencias a realizarse; adems

imputacin (imputado en sentido restringido y sospechoso) cuando no se

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

de Alejandro Acosta Gutirrez por delito de falsedad ideolgica en agravio

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

3.2. Legitimidad pasiva

[29] alVa Florin, Csar. ob. cit., pp. 21-22.

A pesar de lo anterior cabe una excepcin, la que ocurre cuando se trata de

3.3. Calificacion jurdica de plano

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

[30] MenDoza aYMa, Celis. ob. cit., p. 121.

3.4. Oportunidad de su presentacin

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

3.5. Determinacin de las reglas de competencia

3.6. Diferencias con otras instituciones jurdicas

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

[32] snCHez CrDoVa, juan Humberto. ob. cit., p. 85.

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

3.6.3. Tutela de derechos y reexamen de medidas restrictivas de

[36] alVa Florin, C. ob. cit., p. 23.

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

[38] salazar araujo, R. ob. cit., p. 18.

El control de plazos como figura independiente de la tutela de derechos es

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

concluida la investigacin; por lo que no procede amparar el pedido

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

[41] ibdem, pp. 27-28.

3.7. Medios impugnatorios

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

que rechaza de plano la tutela de derechos y la resolucin adoptada previa

3.8. Derechos constitucionales protegidos por la tutela de derechos[43]

[42] VeraPinTo MrQuez, O. ob. cit., p. 38.

firma del imputado y la respectiva autoridad, y en caso de rehusarse a firmar

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

equilibrio en cuanto a la informacin puesta a disposicin del acusador y

[47] gonzlez Prez, j. ob. cit., p. 234.